Anais Do V Congresso Brasileiro de História Do Direito PDF

Ricardo Marcelo Fonseca
Luis Fernando Lopes Pereira

Ivan Furmann
Organizadores
ANAIS DOS GRUPOS DE TRABALHO

DO V CONGRESSO BRASILEIRO DE
HISTRIA DO DIREITO
Curitiba
2013
Crditos dos Anais.
Organizao e recebimento dos textos: Ricardo Marcelo Fonseca e Lus Fernando Lopes
Pereira
Formatao, Layout e Editorao grfica: Ivan Furmann
Crdito da Capa: Afresco de Ambrogio Lorenzetti (c. 1290 - c. 1348). Alegoria do Bom
Governo (c. 1337-1340). Afresco, 296 x 1398 cm. Siena, Palazzo Pubblico, Sala dei Nove.
Arte da Capa: Carina Furmann
V CONGRESSO BRASILEIRO DE
HISTRIA DO DIREITO
As Formas do Direito
Ordem, Razo, Deciso
Experincias jurdicas antes

e depois da modernidade
Com a concesso do ttulo de Doutor Honoris Causa da Universidade

Federal do Paran ao Professor Paolo Grossi
Realizado entre os dias 29/08/2011 e 02/09/2011

Auditrio da Reitoria da UFPR
Curitiba Paran Brasil
DIRETORIA DO IBHD (2009-2011) COMISSO ORGANIZADORA DO EVENTO
Diretor Presidente Presidncia do IBHD e da Comisso

Ricardo Marcelo Fonseca Organizadora
Ricardo Marcelo Fonseca (UFPR)
Diretor Vice-Presidente de Assuntos
Institucionais Comisso Cientfica
Antonio Carlos Wolkmer Airton L. Cerqueira Leite Seelaender (UFSC)
Andr Peixoto de Souza (UFPR)
Diretor Vice-Presidente de Assuntos Andrei Koerner (UNICAMP)
acadmicos Antonio Carlos Wolkmer (UFSC)
Arno Dal Ri Junior Arno Dal Ri Jnior (UFSC)
Giberto Bercovici (USP)
Secretrio Geral Luis Fernando Lopes Pereira (UFPR)
Andrei Koerner Samuel Rodrigues Barbosa (USP)
Sergio Said Staut Junior (UFPR)
Tesoureiro Walter Guandalini Junior (UFPR)
Comisso executiva
Conselho fiscal Anderson Paz
Martonio Montalverne Barreto Lima Andressa Regina Bissolotti dos Santos
Airton Cerqueira Leite Seelaender. Breezy Miyazato Vizeu
Danielle Wobeto Arajo
Douglas da Veiga Nascimento
DIRETORIA DO IBHD (2011-2013) Guilherme Amintas
Ivan Furmann
Diretor Presidente Joo Paulo Arrosi
Ricardo Marcelo Fonseca Juliano Rodriguez Torres
Liliam Ferrarese Bighente
Diretor Vice-Presidente de Assuntos Luize Navarro
Institucionais Mauricio Galeb
Arno Wheling Oriana Balestra
Ozias Paese Neves
Diretor Vice-Presidente de Assuntos Michael Dionisio de Souza
Acadmicos Paulo Drummond
Samuel Rodrigues Barbosa Priscila Soares Crocetti
Raphael Moraes
Secretrio Geral Rebeca Fernandes Dias
Airton Cerqueira Leite Seeaender Sonia Martins de Oliveira
Vanessa Massuchetto
Tesoureiro Thais Pinhata de Souza
Christian Lynch Thayse Fedalto
Thiago Hoshino
Conselho fiscal
Cristiano Paixo.
SUMRIO
Grupo de Trabalho: Teoria e Metodologia da Histria do Direito ........................................... 10
Grupo de Trabalho: Filosofia da Histria do Direito ............................................................. 140
Grupo de Trabalho: Ensino e Cultura Jurdica ....................................................................... 245
Grupo de Trabalho: Justia, Administrao e Governo ......................................................... 394
Grupo de Trabalho: Direito e Prticas Punitivas .................................................................... 613
Grupo de Trabalho: Direito e Trabalho .................................................................................. 726
Grupo de Trabalho: Iniciao Cientfica ................................................................................ 776

Apresentao
Esta publicao fruto da apresentao de trabalhos ao V Congresso Brasileiro de

Histria do Direito, ocorrido em Curitiba entre 29 de agosto e 30 de setembro de 2011, na
Universidade Federal do Paran, promovido pelo Instituto Brasileiro do Histria do Direito
(IBHD), ocasio em que o professor Paolo Grossi recebeu o ttulo de doutor honoris causa da
instituio. Novamente contando com a presena de pesquisadores europeus e nacionais de
alto nvel, pertencentes a instituies prestigiadas e tradicionais nas reas de Teoria e Histria
do Direito, o evento refletiu a intensificao dos dilogos e o crescimento significativo que a
rea tem tido junto aos pesquisadores brasileiros.
H que se destacar como fator determinante para tal, as aes da Instituio promotora.
No somente o Congresso, mas tambm da publicao de seus anais. O ncleo de
historiadores do Direito formado ao redor do IBHD tem se caracterizado como a base de
sustentao de uma proliferao de pesquisas dos mais diversos matizes tericos e com as
mais variadas contribuies para a rea histrico jurdica. Isso fica perceptvel aqui nessa
coletnea de ensaios.
Neles encontramos uma linha dada pelos pesquisadores do IBHD que so bastante
referenciados pelos autores dos textos que seguem, fundamentando suas pesquisas em dilogo
com um acmulo construdo por professores como Ricardo Marcelo Fonseca, Antnio Carlos
Wolkmer, Airton Cerqueira Leite Seelaender, Cristian Lynch, Arno Wehling, Samuel
Rodrigues Barbosa e Gilberto Bercovici, para ficar nos exemplos mais evidentes. Ainda, os
textos apontam para um uso bastante significativo dos autores que tem dialogado no apenas
nos Congressos do IBHD, mas em vrias outras iniciativas criadas pela rea, no Brasil, na
Alemanha, Espanha, Portugal e Itlia. Entre os autores mais citados esto Paolo Grossi,
Antnio Hespanha, Pietro Costa, Massimo Meccarelli e Carlos Petit, alm de clssicos como
Mario Sbricoli, Franz Wieacker, John Glissen e Reinhart Koselleck.
Percebemos nesse dilogo a maior solidez metodologica verificada nos trabalhos aqui
apresentados, que tem tido maior clareza em perceber os caminhos a serem trilhados na
construo de uma relativa autonomia para a rea de pesquisa histrico jurdica. Isso exige a
melhor definio das particularidades da disciplina em relao a histria geral, grande
contribuio de todos os autores acima citados e que so utilizados pelos pesquisadores aqui
apresentados como referncia precisamente para tais procedimentos. Assim, percebe-se a
contribuio particular de um campo de pesquisa, que ao calibrar o enfoque de forma mais
precisa consegue desvelar faces ignoradas por outras perspectivas historiogrficas que no
focam no fenmeno jurdico. A percepo, recepcionada pela histria grossiana
prioritariamente, de uma dimenso especfica do jurdico e sua busca ficam evidentes nos
trabalhos aqui apresentados, mesmo os que no fezem explcita referncia a tal questo. Com
isso a histria do Direito no pretende se arvorar como a detentora de uma verdade histrica
diversa daquela da histria geral e combater aquela viso. Trata-se, ao contrario, de tornar a
pesquisa histrica mais complexa porque atenta a um fenmeno que tem sido negligenciado,
mas que tem se demonstrado (nas pesquisas aqui apresentadas, por exemplo) como elemento
estruturante da sociedade. Inserir o jurdico complexificar o olhar historiogrfico e revelar
seus ngulos desprivilegiados. A maturidade acadmica revelada nos trabalhos que se seguem
demonstram uma maior segurana da rea das pesquisas e maior ousadia na ampliao de
fontes e na pluralidade de enfoques e temas.
Podemos ter um bom quadro desse debate a partir da leitura dos trabalhos aqui
apresentados, divididos em seis grupos (Teoria e Metodologia da Histria do Direito;
Filosofia da Histria do Direito; Ensino e Cultura Jurdica, Justia, Administrao e Governo;
Direito e Prticas Punitivas e Direito e Trabalho) e um esecfico para a Iniciao Cientfica
que demonstra a insero da rea j entre os alunos pesquisadores de graduao.
Mas, de outro lado, no se faz aqui a velha histria do Direito, talvez excessivamente
autnoma e mesmo pouco historicizada, meramente laudatria a juristas e ao meio social dos
operadores do Direito. Os trabalhos aqui revelam tambm a utilizao de instrumentais
historiogrficos de forma adequada, visando garantir de certa forma, uma coerncia cientfica
para as pesquisas, que fazem uso requintado e profundo de instrumentais e ferramentas
ofertadas pelo dilogo com clssicos da historiografia como Marc Bloch, Le Roy Ladurie,
Jacques Le Goff, Fernand Braudel (todos da historiografia francesa dos Annales,
predominante nos referenciais). Embora tenham desprestigiado o Direito, metodologicamente
so os mais utilizados, em particular na busca daquilo que se consolida como jurdico na
longa durao e em seu teor crtico em relao ao positivismo histrico.
H que se destacar tambm o uso de autores ingleses como Perry Anderson, Edward
Thompson e Eric Hobsbawm. Embora de raiz marxista, os autores relativizam o determinismo
econmico e defendem a autonomia relativa da superestrutura, sendo adequados ao uso em
um estudo que centra em um objeto pertencente a superestrutura, como o Direito. Mas o uso
desses autores tambm se intensificou pelo debate cultural, o que remete a outros clssicos
citados como Carlo Ginzburg, Roger Chartier, Michel de Certeau, Michel Foucault, Robert
Darnton, Walter Benjamin, Pierre Bourdieu e Mikhail Bakhtin.
O dilogo entre esses autores e os historiadores do direito acima citados permitiu a
apresentao de temas complexos e variados que englobam debates dos mais atuais no campo
da historiografia, como a questo do estatuto da verdade histrica, o papel da narrativa, a
crtica ao testemunho, a questo da experincia jurdica, o conceito de cultura jurdica e suas
utilizaes, a histria das representaes, o pensamento jurdico, o moderno e a modernidade,
a relao entre o juiz e o historiador, a relao entre histria do direito e histria da cidade,
etc.
Merece destaque tambm o uso feito nos trabalhos apresentados de farta bibliografia
nacional, de clssicos antigos e novos da historiografia brasileira ou de brasilianistas, como
Emilia Viotti da Costa, Jos Murilo de Carvalho, Ronaldo Vainfas, Nelson Werneck Sodr,
Thomas Skidmore, Nicolau Sevcenko, Lilia Moritz Schwarcz, Boris Fausto, Srgio Buarque
de Holanda, Roberto Damatta, Charles Boxer e Lenine Nequete. A partir deles, temas da
histria jurdica nacional foram problematizados, seja para a desconstruo das vises
tradicionais e meramente elogiosas, como nas anlises sobre Slvio Romero, Tobias Barreto e
Campos Sales, ou temas mais gerais como a problematizao acerca do papel dos intelectuais
e jusristas na construo da cultura jurdica brasileira do sculo XIX, a relao entre Estado e
Histria, o bacharelismo e as representaes polticas. Ou recortes mais especficos de
anlises que problematizam o discurso fundador do direito civil, as deposies de
governadores na Repblica Velha, os debates acerca do Cdigo Civil de 1916, a Doutrina de
Segurana Nacional, o Estado de Exceo de 1964, a relao entre Ditadura e Ensino e entre
juristas e ditadura, alm da questo da ordem na Primeira Repblica, a relao entre juristas e
medicos na criminologia do incio do sculo XX, a Almotaaria, a reforma judiciria de 1841,
o direito lusitano e brasileiro no incio do XIX, alm do Iluminismo penal.
De outra lado, seguindo a tentativa de resgate de excludos da histria e de uma histria
do direito vista de baixo, a recuperao do tratamento jurdico dado aos escravos nas
Ordenaes, a educao das mulheres no Imprio, a cultura jurdica abolicionista, a poltica
indigenista da Coroa Portuguesa, os direitos territoriais indgenas de Joo Mendes Junior, a
justia do Trabalho, a gnese do direito administrativo brasileiro, o etc.
perceptvel tambm nos trabalhos a ampliao das fontes histricas utilizadas. De um
lado, o uso de fontes doutrinrias tradicionais para, em uma leitura a contraplo, a
desconstruo dos mitos erguidos pela historiografia celebratria; de outro, a busca de novas
fontes que revelem facetas menos evidentes da cultura jurdica, como os processos judiciais,
as revistas jurdicas e mesmo uma histria do livro jurdico e sua difuso e uso no sculo XIX.
Temas que resvalam de uma mameira ou de outra no eixo central do Congresso:
Experincias jurdicas antes e depois da modernidade.
Prof. Dr. Lus Fernando Lopes Pereira

Grupo de Trabalho: Teoria e Metodologia da
Histria do Direito
ANAIS DO V CONGRESSO BRASILEIRO DE HISTRIA DO DIREITO 11
CINCO PONTOS PARA UMA HISTRIA CRTICA DO DIREITO A PARTIR DA OBRA

DE E. P. THOMPSON
FIVE POINTS FOR A CRITICAL HISTORY OF LAW FROM THE WORK OF E. P.
THOMPSON
Adailton Pires Costa*
Resumo: A partir do pensamento do historiador E. P. Thompson, em especial de sua lgica histrica proposta no
livro Misria da Teoria, pretende-se analisar cinco pontos que contribuem para a realizao de uma Histria
crtica do Direito. O objetivo demonstrar como a prtica da Histria do Direito est acompanhada de
pressupostos tericos, filosficos e metodolgicos que explicitam se a pesquisa histrica oficial e tradicional
ou uma pesquisa crtica. Busca-se, a partir desses cinco pontos, denunciar os limites de uma histria do Direito
oficial e hegemnica na cultura jurdica e, por outro lado, anunciar a possibilidade de uma outra histria vista a
partir de baixo, a contrapelo, crtica.
Palavras-chave: Lgica histrica, E.P. Thompson, Histria Crtica do Direito, Histria do Direito oficial.
*
Graduado em Direito pela UFSC. Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina, rea de Concentrao em Teoria, Filosofia e Histria do Direito, e bolsista do CNPQ.
Endereo eletrnico: yu10ton@yahoo.com.br.
12 CINCO PONTOS PARA UMA HISTRIA CRTICA DO DIREITO A PARTIR DA OBRA DE E. P.
THOMPSON
Introduo
Raramente a distncia entre reflexo metodolgica e prtica historiogrfica efetiva
foi to grande nos ltimos decnios. (Carlo Ginsburg, 2002)
A herana bacharelesca no Brasil insiste em requisitar a presena em cada monografia,
dissertao e tese de Direito, como ornamento retrico, do famigerado Breve escoro
histrico. Sabido que esse fato apenas legitima uma Histria oficial, tradicional e acrtica e
que, s vezes, por mais crtico que possa ser o trabalho, a Histria oficialesca est ali, na
introduo da pesquisa, como eterno resgate s origens da fundao de Roma.
No obstante essa realidade, existem esforos de combate a esse discurso tradicional da
Histria. Para contribuir nesses combates em defesa de uma Histria do Direito com um vis
crtico, utilizar-se- a obra de Edward Palmer Thompson, em especial o livro A Misria da
Teoria. Particularmente no captulo VII, Thompson apresenta uma anlise a partir do
materialismo histrico sobre Teoria da Histria, apontando 8 proposies para o que ele
denomina de lgica histrica.
Entretanto, deve-se ressaltar que Thompson nunca foi um autor de consensos tericos,
pois ele sempre foi um a(u)tor da prtica, seja da prtica histrica ou da poltica.1 Em sua vida
inteira, evitou ao mximo fazer teorizaes e esteve sempre em confronto com o
academicismo abstrato, com a ortodoxia marxista filosfica e com as teorias da Histria
oficialesca. Por isso, falar em teoria da Histria em Thompson falar no em um conjunto de
dogmas ahistricos, mas em mtodos prprios da disciplina Histria que permitam realizar a
pesquisa historiogrfica efetiva. Logo, para esse historiador, Teoria da Histria sem prtica
histrica um engodo. Contudo, isso no significa que seja um adepto de um empirismo sem
mais. Pelo contrrio, ele reconhece as contribuies da teoria, principalmente a marxista faz
exatamente uma defesa do materialismo histrico2 - e exatamente por isso se prope, num
debate dentro da tradio marxista, expor um conjunto de proposies tericas de utilidade
para a reflexo crtica e prtica de todo historiador.
a partir das proposies da lgica histrica apresentada por Thompson que se
pretende desenvolver cinco pontos necessrios para a realizao de uma Histria crtica do
Direito que permita, por um lado, criticar e denunciar os pressupostos da histria oficial e
tradicional do Direito e, de outro lado, desenvolver outros pressupostos tericos e
metodolgicos para a realizao de uma histria vista a partir de baixo, a contrapelo, crtica.
1 A Histria como tribunal da verdade histrica: em defesa da verdade
na Histria e da especificidade da lgica histrica
Agora, pois, vemos apenas um reflexo obscuro, como em espelho [...] Agora
conheo em parte [...]. (I Corntios 13:12)
A partir da obra de E. P. Thompson, o primeiro ponto para se caracterizar uma Histria
Crtica do Direito refere-se aos pressupostos do conhecimento histrico, ou seja, sobre o
posicionamento em relao verdade na Histria e especificidade do mtodo histrico, que
Thompson define como Lgica Histrica.
Para os cultores da histria oficial, a verdade tudo ou nada: tudo diz a histria
positivista, que ainda a predominante na prtica da academia, com a crena de um acesso
1 Thompson destaca que a lgica histrica uma disciplina central para a prtica do historiador e reconhece que
a variedade de entendimento sobre essa temtica to grande que fica difcil apresentar qualquer coerncia
disciplinar (THOMPSON, 1981, p. 47-48).
2 Para Thompson, o que diferencia o materialismo histrico de outros mtodos a caracterstica especfica de
seus conceitos e hipteses (e procedimentos) articulados em torno de uma totalidade conceitual. (THOMPSON,
1981, p. 54 e 61)
neutro, avalorativo, completo e objetivo ao conhecimento; nada, falam os historiadores ps-

modernos (herdeiros de um historicismo ctico), que, num relativismo extremo, tornam
narrativa fictcia toda histria, negando qualquer verdade histrica. De um lado, os
positivistas identificam conhecimento histrico com conhecimento cientfico, submetendo
esses ao crivo da lgica emprica da cincia natural para verificar toda a verdade dos fatos
histricos; por outro lado, os ps-modernos, combinando as lgicas da filosofia e da
literatura, sepultaram, por meio de teorias, a verdade histrica, na acusao de que a verdade
em si mesma no existe, uma fico histrica.
Distante desses absolutos de ambas as correntes da histria oficial, Thompson destacar
que a mediao da prxis histrica s permite acessos provisrios (parciais) a um passado que
existiu e que verdadeiro e, por isso, tem um status ontolgico da verdade. Para o historiador,
os processos acabados da mudana histrica, com sua complicada causao,
realmente ocorreram, e a historiografia pode falsificar ou no entender, mas no
pode modificar, em nenhum grau, o status ontolgico do passado. O objetivo da
disciplina histrica a consecuo dessa verdade da histria. (THOMPSON, 1981,
p. 51).
Afirma ainda que
o historiador est autorizado em sua prtica a fazer, uma suposio provisria de
carter epistemolgico: a de que a evidncia que est utilizando tem uma existncia
real (determinante), independente de sua existncia nas formas de pensamento, que
essa evidncia testemunha de um processo histrico real, e que esse processo (ou
alguma compreenso aproximada dele) o objeto do conhecimento histrico. Sem
tal suposio, o historiador no pode agir: deve sentar-se numa sala de espera porta
do departamento de filosofia por toda a sua vida. (THOMPSON, 1981, p. 37- 38)
No livro Misria da Teoria, Thompson apresenta 8 proposies que compem a
Lgica Histrica, sendo que na quinta proposio o historiador marxista ingls assevera: [...]
o objeto do conhecimento histrico a histria real (THOMPSON, 1981, p. 50),3 que
depurada no por mtodos filosficos ou cientficos, mas por um mtodo prprio da Histria,
denominado de Lgica Histrica4. Na primeira proposio, ainda ratifica que o objeto
imediato do conhecimento histrico [...] compreende fatos ou evidncias certamente dotados
de existncia real, mas s se tornam cognoscveis segundo maneiras [procedimentos] que so
e devem ser a preocupao dos vigilantes mtodos histricos. (THOMPSON, 1981, p. 49)
Ou seja, as evidncias s se tornam cognoscveis pelos mtodos histricos.
Ademais, afirma Thompson que a
relao de conhecimento entre o real e o real pode ainda perfeitamente ser uma
relao real e determinante, isto , uma relao da apropriao ativa por uma parte
(pensamento) da outra parte (atributos seletivos do real) e essa relao pode ocorrer
no em quaisquer termos que o pensamento prescreva, mas de maneiras que so
determinadas pelas propriedades do objeto real: as propriedades da realidade
determinam tanto os procedimentos adequados de pensamento (isto , sua
3 Thompson elogia Marc Bloch (formidvel praticante do materialismo histrico), pois, com robusta
confiana, o historiador francs afirmou o carter objetivo de seu material: O passado , por definio, um dado
que nada no futuro modificar. (THOMPSON, 1981, p. 28-29). Ao escrever essa passagem, M. Bloch continua
com a seguinte afirmao Mas o conhecimento do passado uma coisa em progresso, que incessantemente se
transforma e aperfeioa. (BLOCH, 2001, p. 75). De outro marco, Carlos Ginsburg, numa crtica aberta ao
relativismo cptico dos ps-modernos, afirma que As fontes no so nem janelas escancaradas, como acreditam
os positivistas, nem muros que obstruem a viso como pensam os cpticos: no mximo poderamos compar-las
a espelhos deformantes. A anlise da distoro especfica de qualquer fonte implica j um elemento construtivo.
Mas a construo [...] no incompatvel com a prova (GINSBURG, 2002, p. 44-45).
4 Sobre a caracterizao da Histria como uma cincia, Thompson entende que a tentativa de designar a
histria como cincia sempre foi intil e motivo de confuso. (THOMPSON, 1981, p. 50)
THOMPSON
adequao ou inadequao) quanto seu produto. Nisto consiste o dilogo entre a

conscincia e o ser. (THOMPSON, 1981, p. 26)
Por conseguinte, verifica-se, ento, que o objeto da Histria impe as suas propriedades
e a sua lgica ao historiador, enquanto que o historiador impe suas ferramentas mentais,
suas habilidades e sua concepo, modelo, teoria.
Portanto, consoante o autor, a lgica da Histria de um tipo diferente, distinta de todas
as outras. Ela no se enquadra nos critrios de verificao experimental da lgica da fsica,
nem nos critrios da lgica analtica da filosofia. A diferena que na Histria se analisam
fenmenos reais humanos5 que esto sempre em movimento, com manifestaes
contraditrias, cujas evidncias particulares s podem encontrar definio dentro de
contextos particulares. (THOMPSON, 1981, p. 48) Assim, compreendemos que, em
Thompson, o material por excelncia do historiador a evidncia (no um fato isolado) de
comportamento (regularidade particular) acontecendo (processualno esttico) no tempo.
Em resumo, o historiador marxista define a lgica histrica como um mtodo lgico de
investigao adequado a materiais histricos, destinado, na medida do possvel, a testar
hipteses quanto estrutura, causao, etc., e a eliminar procedimento autoconfirmadores
(instncias, ilustraes). (THOMPSON, 1981, p. 49). Na oitava proposio da lgica
histrica, Thompson conclui que A histria em si o nico laboratrio possvel de
experimentao e nosso nico equipamento experimental a lgica histrica. (THOMPSON,
1981, p. 58) As conseqncias prticas dessa concluso que o historiador deve verificar
empiricamente (perante as evidncias), na prtica histrica, se o seu modelo analtico
sustentvel. No referir do autor,
Na medida em que uma noo endossada pelas evidncias, temos ento todo o
direito de dizer que ela existe l fora, na histria real. [...]. O que estamos dizendo
que a noo (conceito, hiptese relativa a causao) foi posta em dilogo
disciplinado com as evidncias, e mostrou-se operacional; isto , no foi
desconfirmada por evidncias contrrias, e que organiza com xito ou explica
evidncias at ento inexplicveis. Por isto, uma representao adequada (embora
aproximativa) da sequncia causal, ou da racionalidade, desses acontecimentos, e
conforma-se, (dentro da lgica da disciplina histrica) a um processo que de fato
ocorreu no passado. Por isso, essa noo existe simultaneamente como um
conhecimento verdadeiro, tanto como uma representao adequada de uma
propriedade real desses acontecimentos. (THOMPSON, 1981, p. 54)
Percebe-se, ento, que esse processo de experimentao no laboratrio da Histria exige
uma autocrtica permanente, chamado de Tribunal de recurso disciplinar. Para Thompson,
o tribunal de recursos final da disciplina no uma teoria pr-dada que determina o que
ou no verdade histrica, mas , na verdade, a evidncia sob uma forma probatria. Cabe
salientar que tambm no a evidncia em si mesma, mas sim a lgica histrica, ou seja, a
evidncia interrogada pelos mtodos dessa lgica. (THOMPSON, 1981, p. 49). Alm da
forma probatria de verificao das evidncias6, o Recurso disciplinar ainda pode tomar uma
forma terica referente coerncia, adequao e consistncia dos conceitos, e a sua
congruncia com o conhecimento de disciplinas adjacentes (THOMPSON, 1981, p. 55).
Contudo, ambas as formas de recurso, porm, s podem ser encaminhadas dentro do
vocabulrio da lgica histrica (THOMPSON, 1981, p. 55).
5 Thompson vai afirmar que o dilogo entre a conscincia e o ser torna-se cada vez mais complexo [...] quando
uma conscincia crtica est atuando sobre uma matria prima feita de seu prprio material: artefatos
intelectuais, relaes sociais, o fato histrico (THOMPSON, 1981, p. 27).
6 Para Thompson, o falso conhecimento histrico est, em geral, sujeito desconfirmao. (THOMPSON,
1981, p. 50)
V-se, ento, que Thompson se utiliza de uma linguagem figurada para explicar que as
novas pesquisas historiogrficas (os recursos) se tornam um resgate aproximado da verdade
histrica, na prtica emprica da disciplina historiogrfica (experimentos no laboratrio da
Histria), por meio de mtodos de pesquisas prprios (lgica histrica). E nesse laboratrio
possvel uma multiplicidade mesma dos experimentos e uma congruncia mtua; contudo,
por ser histrico, possui uma parte negativa: um elemento contingente negligenciado pode
alterar completamente os resultados (THOMPSON, 1981, p. 59).
Aplicado ao Direito, a lgica histrica de Thompson afronta tanto a verso positivista da
historiografia jurdica que pretende revelar cristalinamente, como fatos sobre a mesa
(THOMPSON, 1981, p. 49), o que foi o Direito no passado, quanto a verso ps-moderna que
torna fico e iluso toda tentativa de aproximao da verdade histrica.
Portanto, a Histria Crtica do Direito deve realizar uma histria que, ao explicitar e
problematizar seus pressupostos tericos e seus procedimentos metodolgicos, se posicione
em defesa da verdade histrica. Da mesma forma, a prtica da historiografia crtica no Direito
deve apontar a especificidade emprica da lgica histrica, desmitificando a completude do
discurso oficial no Direito que tenta impingir o carter definitivo do passado histrico nas
evidncias transitrias e incompletas - do conhecimento desse mesmo passado.
2 Explicitao do mtodo (lgica histrica) e superao da diviso
entre relaes sociais e normas jurdicas (O que o Direito?)
Uma prtica freqente na histria oficial do Direito a ocultao do mtodo de pesquisa
utilizado que oculta e nega seus valores e pontos de vista, imprprios, porm inevitveis, que
permeiam toda pesquisa. No raro, o historiador at faz um discurso crtico na sua escrita da
histria, entretanto, na sua pesquisa emprica o verdadeiro mtodo oculto e a histria
apresentada , na verdade, a viso oficial do Direito na Histria.
Contra essa verso oficial, a histria crtica deve, ento, no somente aplicar a lgica
histrica, mas tambm explicit-la. Sobre essa exigncia, Thompson faz a seguinte ressalva:
As operaes efetivas dessa lgica no so visveis, passo a passo, em cada pgina
do historiador. Se o fossem, os livros de histria esgotariam qualquer pacincia. Mas
essa lgica deveria estar implcita em cada confronto emprico, e explcita na
maneira pela qual o historiador se posiciona ante as evidncias e nas perguntas
propostas. (THOMPSON, 1981, p 61-62).
Portanto, segundo o autor, explicitar o mtodo histrico explicitar a relao do
historiador com as evidncias e com as perguntas propostas. Na sua sexta proposio da
lgica histrica, Thompson entende a investigao da Histria como processo, como
desordem racional, que acarreta noes de causao, de contradio, de mediao e de
organizao (por vezes estruturao) sistemtica da vida social, poltica, econmica e
intelectual (THOMPSON, 1981, p. 53). Nota-se, ento, que, embora exista diferena entre o
mtodo de anlise e o mtodo de exposio, o pesquisador deve expor as mediaes,
causaes, organizaes e contradies presentes no dilogo entre as perguntas propostas e as
evidncias existentes durante a prtica histrica.
Segundo o historiador ingls, a lgica histrica composta de evidncias de causas
necessrias, mas nunca suficientes, pois est sempre suscetvel s contingncias do processo
social e econmico (THOMPSON, 1981, p. 48). A Histria no governada por regras, no
trata de absolutos e no pode apresentar causas suficientes. (THOMPSON, 1981, p. 60-61).
Assim, essa constante provisoriedade do conhecimento histrico, conformada pelos processos
sociais e econmicos, tem que ser explicitada como uma das caractersticas do mtodo
histrico.
THOMPSON
Diante desse entendimento, por bvio que o historiador do Direito tambm no pode
omitir o contexto social e econmico que permeia as evidncias jurdicas. A historiografia
deve ir para alm da simples norma, superar a diviso positivista entre relaes sociais e
normas jurdicas, demonstrando o Direito como expresso de fontes de juridicidade no
desvinculados das outras esferas do social como a poltica, a economia, a cultura, as classes
sociais etc.7 A histria do Direito no pode ser realizada nos limites das fontes oficiais do
Direito. Para explicar a sequncia particular de causao (THOMPSON, 1981, p. 57) que
forma e define o fenmeno histrico, a histria do Direito no pode limitar a pesquisa nas
fontes histricas apenas aquelas fontes oficiais do Direito - lei, doutrina, jurisprudncia -
pela qual a cultura jurdica oficial diz que provm o Direito. contrapelo dessa verso
tradicional das fontes do direito, deve-se resgatar as experincias no-oficiais de expresso
de juridicidade.8
Na anlise das fontes da histria e, principalmente, das fontes do direito, preciso
verificar o dilogo necessrio, presente na lgica histrica de E. P. Thompson, entre o ser
social e a conscincia social, representado na experincia humana. Para o historiador, a
experincia de classe determinada em grande medida pelas relaes de produo
(THOMPSON, 1987, p. 10), enquanto que a conscincia de classe (que um subtipo de
experincia) a forma como essas experincias so tratadas em termos culturais: encarnadas
em tradies, sistemas de valores, idias e formas institucionais. Se a experincia aparece
como determinada, o mesmo no ocorre com a conscincia de classe (THOMPSON, 1987, p.
10). Assim, Thompson (1981B, p. 405-406) afirma que a experincia um conceito de
juno, o que realiza a ligao entre a cultura e a no-cultura, estando metade dentro do ser
social, metade dentro da conscincia social. Nesse sentido, distingue dois nveis de
experincia: a experincia I a experincia vivida e a experincia II a experincia
percebida,
A experincia I est em eterna frico com a conscincia imposta. Quando ela
irrompe, ns, que lutamos com todos os intricados vocabulrios e disciplinas da
experincia II, podemos experienciar alguns momentos de abertura e de
oportunidade, antes que se imponha mais uma vez o molde da ideologia.
(THOMPSON, 1981B, p. 406).
Assim, a partir da noo de experincia, possvel compreender homens e mulheres
como sujeitos com relativa autonomia e voz na Histria. Contudo, ressalva Thompson,
[...] no como sujeitos autnomos, indivduos livres, mas como pessoas que
experimentam suas situaes e relaes produtivas determinadas como necessidades
e interesses e como antagonismos, e em seguida tratam essa experincia em sua
conscincia e sua cultura [...] e em seguida [...] agem, por sua vez, sobre sua situao
determinada. (Thompson, 1981, p. 182)
7 Para Pashukanis o direito, enquanto conjunto de normas, no seno uma abstrao sem vida [...] a escola
normativa, liderada por Kelsen, nega completamente a relao entre os sujeitos, recusando considerar o direito
sob o ngulo da sua existncia real e concentrando toda a sua ateno sobre o valor formal das normas.
(PACHUKANIS, 1988, p. 47)
8 Estas experincias so encontradas, inclusive, nas falas no explicitadas dos documentos escritos. Mikhail
Bakhtin fez os historiadores se voltarem para a percepo das vrias vozes no explcitas existentes nos
documentos histricos, concentrando-se em compreender a polifonia que estes carregam. Ver: BAKHTIN,
Mikhail. A cultura popular na Idade Mdia e no Renascimento: o contexto de Franois Rabelais. So
Paulo: Hucitec; Braslia: Ed. Da UnB. 1987._____; Marxismo e Filosofia da Linguagem. 12 Edio. So
Paulo: HUCITEC, 2006.
Desse modo, pela introduo da idia de experincia, Thompson supera o

determinismo a-histrico do marxismo ortodoxo e transmuda a estrutura material em
processo histrico, reinserindo o sujeito, a classe e sua cultura dentro da Histria.
Na histria oficial do Direito, verifica-se que a cultura e as relaes sociais das pessoas
reais so omitidas na caracterizao do que o Direito. Essa omisso feita por uma
depurao que limita e naturaliza as fontes do Direito s fontes normativas oficiais. Essa
depurao da realidade jurdica, feita especialmente pelo monismo estatal positivista, afasta o
Direito da histria social. Ao reproduzir, na prtica histrica, essa diviso dogmtica e
estanque entre relaes sociais e normas jurdicas, a histria oficial j pr-conceitua sua noo
de Direito. Portanto, a Histria oficial do Direito, ao mesmo tempo em que omite seu mtodo
prprio, nega a possibilidade de pesquisa de fontes do Direito no tradicionais - separando o
Direito da vida real, congelando a realidade no monismo legalista.
Contra essa verso tradicional, a histria crtica deve demonstrar que a pesquisa do
Direito no se limita s leis, aos juristas e aos Tribunais, ela abarca tambm outras expresses
da realidade do Direito como: formas de juridicidade no-estatais, os atores atingidos pelas
normas e seus valores, as ideologias contraditrias do e sobre o Direito, etc. A essa altura, a
pergunta inescapvel surge ao leitor: ento, o que o Direito?
Acompanha-se Thompson. Para o marxista ingls, no livro Senhores e Caadores
(THOMPSON, 1987B, p. 358), o Direito na Histria se apresenta essencialmente sobre duas
dimenses: como lei, por meio de regras e procedimento formais e como ideologia,
enquanto campo de conflito, mediao, arena central de luta social. A primeira dimenso
(como lei) pode ainda ser dividida em dois aspectos: como instituio e seus agentes (os
tribunais com seus teatros e procedimentos classistas e os juzes, os advogados e os Juzes
de Paz) (THOMPSON, 1987B, p. 350); e como regras e procedimentos prprios (a lei
enquanto lei, exprimindo sua lgica interna). (THOMPSON, 1987B, p. 351)
Normalmente, a Histria do Direito se limita a analisar o Direito como Lei. Thompson
afirma que essa abordagem do Direito no a que mais lhe interessa. (THOMPSON, 1987B,
352). Essa discordncia decorre da pesquisa histrica feito pelo Autor do papel do Direito na
Inglaterra do sculo XVIII, em que ele verifica uma outra dimenso histrica do Direito
existente no sculo XVIII, a dimenso ideolgica. Ele questiona, ento, tanto a concepo
liberal do Direito que v um Rule of Law consensual, quanto a concepo do marxismo
ortodoxo que reduz o Direito a um mero instrumento da classe dominante.9 Em resumo, no
aceita nem a verso liberal oficial de um Rule of Law imparcial nem a verso marxista
ortodoxa de Rule of Class Tout Court.
Assim, para alm do Direito como Lei e do Direito como instrumento de classe,
Thompson resgatar, pela anlise histrica, a existncia de uma dimenso ideolgica
costumeira (no consensual) do Direito. Em primeiro lugar, ressalta que essa ideologia (que
no falsa conscincia, mas sim prtica cultural, poltico-social)10 no se restringe
9 Na contracorrente da tradio marxista hegemnica, para Thompson existe uma enorme diferena entre o
Rule of Law e o poder extralegal arbitrrio. (THOMPSON, 1987, p. 356-357). Inclusive, para espanto de
alguns marxistas, ele considera a restrio ao poder imposta pelo Rule of Law um bem humano
incondicional. (THOMPSON, 1987, p. 357).
10 A noo de Ideologia utilizada por Thompson prxima da utilizada por A. Gramsci para definir ideologia
necessria. Para o marxista italiano, as ideologias so realidade objetivas na medida em que so historicamente
necessrias, as ideologias tem uma validade que uma validade psicolgica: elas organizam as massas
humanas, formam o terreno sobre o qual os homens se movimentam, adquirem cincia de sua posio, lutam,
etc. (GRAMSCI, 1978, p. 62-63).
THOMPSON
ideologia da classe dominante (THOMPSON, 1987B, p. 352).11 Logo, nega essa dimenso
do Direito como simples mediao ideolgica legitimadora das relaes de classe
(THOMPSON, 1987B, p. 354). Afirma que o Direito tem suas caractersticas prprias, sua
prpria histria e lgica de desenvolvimento independente. (THOMPSON, 1987B, p. 353).
Por aceitar essa dimenso histrica do Direito para alm das determinaes da classe
dominante, o historiador visualiza a existncia de normas alternativas [...] dos habitantes das
florestas (THOMPSON, 1987B, p. 352) como um espao de conflito que, ao invs de
simples mecanismo de consenso, constitui-se no prprio campo social onde o conflito se
desenvolve. (THOMPSON, 1987B, p. 358) Assim, concebe uma dimenso ideolgica do
Direito em que as pessoas confrontam o Direito legal oficial com um Direito de prticas
costumeiras desde tempo imemoriais, que se tornam insurgentes num espao de confronto de
classes. Assim, na obra Senhores e Caadores, Thompson verificou que o Direito
costumeiro no-codificado ingls, ofereceu uma notao alternativa de Direito no sc. XVIII
ingls. (THOMPSON, 1987B, p. 359)
Ademais, o historiador marxista destaca a complexidade paradoxal do Direito como
campo de conflito (THOMPSON, 1987B, p. 361), pois, de forma contraditria, no processo
histrico, pode gerar tanto um acmulo de conquistas sociais no mbito do Rule of Law
(THOMPSON, 1987B, pp. 355, 356, 358), quanto relegitimar o poder desse prprio sistema,
reproduzindo o Rule of Class. (THOMPSON, 1987B, p. 356) Ademais, salienta que as
formas e a retrica da lei adquirem uma identidade distinta que, s vezes, inibem o poder e
oferecem alguma proteo aos destitudos de poder. (THOMPSON, 1987B, p. 358).
Conclui-se, ento, que para realizar uma Histria crtica do Direito so necessrias a
explicitao do mtodo histrico e a ultrapassagem da diviso, na pesquisa jurdica, entre
relaes sociais e normas jurdicas (lei, doutrina, jurisprudncia), o que leva ao
posicionamento do historiador sobre o que o Direito. Ao contrrio da histria oficial, que
naturaliza o mtodo histrico e separa a histria social da histria das normas, ocultando a sua
concepo de Direito, a histria crtica do Direito deve explicitar seus pressupostos
metodolgicos da prtica histrica e deve, ainda, superar a utilizao apenas de fontes
tradicionais do Direito, tendo como conseqncia a exposio de uma concepo de Direito
crtica, imbricada nas relaes sociais, que no se limite norma estatal, revelando prticas
histricas de juridicidade plurais, alternativas, insurgentes.
3 A Histria no conhece verbos regulares: reconhecimento da
incompletude e dos limites do conhecimento histrico
Que histria? [...] se constitui de um processo contnuo de interao entre o
historiador e seus fatos, um dilogo interminvel entre o presente e o passado.
(Edward Hallet Carr)
Como visto anteriormente, a histria oficial, ao limitar a pesquisa do conhecimento
histrico do Direito s fontes jurdicas oficiais, determina, de antemo, a completude da
histria do Direito nos limites da lei, doutrina e jurisprudncia, o que elimina a verificao
dos reais limites do conhecimento histrico do Direito em outras fontes do direito e, por
conseqncia, em outras fontes da histria. Por isso, a histria oficial do Direito geralmente
esconde-se na falsa completude do Direito monista estatal atual e limita-se unicamente s
evidncias das fontes jurdicas oficiais.
11 Thompson concorda que o Direito pode ser visto instrumentalmente como mediao e reforo das relaes
de classe existentes e, ideologicamente, como sua legitimadora. Entretanto, ressalta que devemos avanar um
pouco mais em nossas definies. (THOMPSON, 1987p. 353)
Contra essa abordagem, uma Histria crtica do Direito deve partir do pressuposto de
que a pesquisa da realidade histrica no deve estar limitada e se completar nas fontes oficiais
do Direito e da Histria; deve, portanto, reconhecer outras fontes jurdicas e histricas,
fazendo com que o conhecimento histrico se apresente, diante destas ltimas, como
incompleto, provisrio, limitado e seletivo (porm, no inverdico). Na sua segunda
proposio da lgica histrica, Thompson expressa exatamente esse raciocnio:
O conhecimento histrico , pela sua natureza, (a) provisrio e incompleto (mas no,
por isso inverdico), (b) seletivo (mas no, por isso, inverdico), (c) limitado e
definido pelas perguntas feitas evidncia (e os conceitos que informam essas
perguntas), e, portanto, s verdadeiro dentro do campo assim definido.
(THOMPSON, 1981, p. 49)
Da mesma forma, salienta, na quinta proposio da lgica histrica, que o objeto do
conhecimento histrico a histria real, cujas evidncias devem ser necessariamente
incompletas e imperfeitas. (THOMPSON, 1981, p. 50). Portanto, visto que o conhecimento
histrico [...] provisrio e aproximado, com muitos silncios e impurezas (THOMPSON,
1981, p. 61), a relao entre interrogao e resposta no mtodo histrico deve ser como um
dilogo mutuamente determinante, mediado pelo historiador. Nesse dilogo, a incompletude
e os limites do conhecimento histrico aparecem em face das perguntas do interrogador (num
determinado tempo) dirigidas a determinadas evidncias (disponveis em certa poca). Para o
historiador ingls, os
termos gerais de anlise (isto , as perguntas adequadas a interrogao da evidncia)
raramente so constantes e, com mais freqncia, esto em transio, juntamente
com os movimentos do evento histrico: assim como o objeto de investigao se
modifica, tambm se modificam as questes adequadas. (THOMPSON, 1981, p. 48)
Assim, o princpio basilar do mtodo histrico deve ser o dilogo entre o conceito e a
evidncia, a hiptese e a pesquisa emprica, o contedo da interrogao e o interrogado, a
pergunta e a resposta, as teorias e as fontes. E, nesse dilogo entre a interrogao e o
interrogado, o interrogador a prpria lgica histrica utilizada pelo pesquisador.
Esse , na verdade, o segundo dilogo do mtodo histrico apresentado por Thompson
(o primeiro foi analisado no ponto anterior), visto que o conhecimento histrico na obra do
historiador marxista ingls o resultado de um duplo dilogo a partir dos quais se forma o
nosso conhecimento: primeiro, o dilogo entre o ser social e a conscincia social, que d
origem a experincia; segundo, o dilogo entre a organizao terica (em toda a sua
complexidade) da evidncia, de um lado, e o carter determinado do objeto [que a prpria
evidncia], do outro. (THOMPSON, 1981, p. 42)
Na segunda parte de sua quarta proposio, reitera que A interrogao e a resposta
so mutuamente determinantes e a relao s pode ser compreendida como um dilogo.
(THOMPSON, 1981, p. 50). Dessa forma, no mbito da prtica histrica, toda anlise terica
deve ser apreendida na prtica do agir humano e na medida do dilogo entre conceito
(modelo) e evidncia (prova). E, na medida em que uma tese (o conceito, ou hiptese)
posta em relao com suas antteses (determinao objetiva no-terica) e disso resulta uma
sntese (conhecimento histrico), tem-se o que poderia chamar de dialtica do conhecimento
histrico. (THOMPSON, 1981, p. 54, grifo nosso)
Nessa dialtica, o conceito uma categoria no-esttica e histrica, com generalidade e
elasticidade, mais como expectativa do que como regra. (THOMPSON, 198, pp. 56-7). Um
exemplo disso na obra de Thompson a historicidade vista na anlise do conceito classe
social na obra A Formao da Classe Operria Inglesa. Para ele, o conceito (sinnimo de
hiptese) na histria, definido como uma organizao conceptual das evidncias para
THOMPSON
explicar determinados episdios de causao e relao. (THOMPSON, 1981, p. 22112).

Portanto, o conceito no surge de forma abstrata da cabea do pesquisador, ele j retira as
suas hipteses de pr-pesquisas em fontes histricas, que apresentam evidncias preliminares.
Sendo assim, todo conceito, por mais abstrato que seja, surge de um dilogo emprico com as
evidncias. Nesse sentido, destaca Thompson que
Toda noo, ou conceito, surge de engajamentos empricos e por mais abstratos que
sejam os procedimentos de sua auto-interrogao, esta deve ser remetida a um
compromisso com as propriedades determinadas da evidncia, e defender seus
argumentos ante juzes vigilantes do tribunal de recursos da histria.
(THOMPSON, 1981, p. 54)
O limite do conceito est nas propriedades determinadas do objeto histrico,
descobertas no dilogo da pesquisa, pois, o pensamento (se verdadeiro) s pode
representar o que adequado s propriedades determinadas de seu objeto real, e deve operar
dentro desse campo determinado (THOMPSON, 1981, p. 27).
Por outro lado, j os limites das evidncias s sero descobertos na prpria anlise
emprica dessas evidncias em confronto com o dilogo, proposto pela lgica histrica, com
o conceito e com outras pesquisas.
Na prtica da histria oficial do Direito esses dois limites acima expostos no so
verificados. A naturalizao e a falsa completude dos conceitos utilizados pelo Direito estatal
moderno impedem um dilogo ilimitado (como prope Thompson), por causa da aridez
formal dos conceitos jurdicos. Da mesma forma, a limitao das fontes de juridicidade s
tradicionais do direito moderno estatal tambm impede o dilogo histrico das evidncias. Por
isso, a falsa noo de completude do direito oficial no permite que sejam verificados os reais
limites do conhecimento histrico limites estes que no so conhecidos a priori, mas na
aplicao prtica da lgica histrica.
Em confronto com essa completude normativa da histria oficial, a histria crtica do
Direito tem que conceber o conhecimento histrico como um dilogo em que nem no
conceito/hiptese, nem nas evidncias/fontes (histricas ou jurdicas) sejam impostos falsos
limites pela carapua do direito moderno estatal.
Portanto, no dilogo da pesquisa critica do Direito, as perguntas/hipteses so definidas
(limitadas), sim, mas o seu limite ltimo no definido (numa falsa completude) pela
disciplina acadmica Direito ou Histria do Direito e suas fontes jurdicas oficiais. O
limite das hipteses paulatinamente conhecido na prtica histrica (no Direito ou fora dele)
diante da impossibilidade, verificada empiricamente, de se pensar outras hipteses/conceitos
naquele tempo histrico. Igualmente, as evidncias so, sim, limitadas, mas no unicamente
pelas fontes histricas oficiais, mas em decorrncia da disponibilidade das evidncias
histricas em um determinado perodo. Desse modo, o limite ltimo da fonte possvel para a
pesquisa histrica no o rol completo de fontes (jurdicas ou histricas) determinado pelo
discurso oficial, mas sim pelas repetidas aproximaes da descoberta do que o objeto
Direito na Histria.
4 Desvinculao da Histria aos objetivos do direito oficial do presente
e desmitificao da Histria isolada no passado
[...] os fatos no podem falar enquanto no tiverem sido interrogados.
(E.P. Thompson)
12 Refere-se nota de rodap n 42 do livro.

[...] eu penso que nunca segui um comportamento histrico que no tivesse como
ponto de partida uma questo colocada pelo presente. (Philippe ries)
Na histria oficial do Direito, os interesses institucionais do presente determinam a
pesquisa do passado. Por meio da historia-narrao, a pesquisa tradicional tenta demonstrar
como o direito atual resultado lgico e coerente do Direito na histria. Nela, utiliza-se a
forma narrativa para vincular o passado aos interesses do presente de duas formas: pela
histria das fontes do Direito, pela qual descrita no tempo uma mera sequncia de normas;
pela historia da dogmtica, na qual se apresenta uma sequncia coesa de teorias jurdicas
interligadas. (HESPANHA, 1982, p. 11-13) Assim, na histria oficial, embora seu discurso
aponte no passado seu amparo, as determinaes do conhecimento histrico est nos
interesses institucionais do presente.13.
Contra essa abordagem evolucionista da histria oficial, pode-se apontar o que diz
Thompson na primeira parte da quarta proposio de sua lgica histrica:
a relao entre o conhecimento histrico e seu objeto no pode ser compreendida em
quaisquer termos que suponham ser um deles funo (inferncia de, revelao,
abstrao, atribuio ou ilustrao) do outro. (THOMPSON, 1981, p. 50).
Assim, os interesses institucionais do presente no podem condicionar os objetos
histricos do passado.
Todavia, quando a histria oficial no vincula o passado ao presente, faz o erro
contrrio: isola ilhas do passado em relao ao presente, como se fosse possvel resgatar o
tempo passado isento das escolhas feitas acerca dos problemas do presente. Esse erro foi
muito bem apontado por Marc Bloch que, em seu mtodo regressivo, j alertava para o fato de
que os temas do presente condicionam e delimitam o retorno, possvel, ao passado. Segundo
Bloch, a incompreenso do presente nasce fatalmente da ignorncia do passado. Mas talvez
no seja menos vo esgotar-se em compreender o passado se nada se sabe do presente.
(BLOCH, 2001, p. 65). Destarte, os problemas do presente influenciam, sim, na pesquisa
histrica.
Os Historiadores que viram as costas para os problemas do presente normalmente se
escondem atrs das fontes histricas para justificar uma histria conservadora, tradicional, que
limpa do campo de viso os problemas e as pessoas reais que foram vtimas ontem e so
vtimas hoje do poder. Geralmente, o historiador tradicional se exime do papel de agente co-
constituiente do conhecimento, arrogando s fontes histricas a direo da pesquisa. Contra
essa viso positivista, Thompson afirma que A evidncia histrica existe, em sua forma
primria, no para revelar seu prprio significado, mas para ser interrogada por mentes
treinadas numa disciplina de desconfiana atenta (THOMPSON, 1981, p. 38)14. Consoante
Bloch (2001, p. 79), os textos e os documentos arqueolgicos, mesmo os aparentemente mais
claros e mais complacentes, no falam seno quando sabemos interrog-los.
13 O socilogo e pesquisador do ISEB, lvaro Vieira Pinto, j observava a pressurosa ateno com que se volta
para os institutos e rgos do ensino superior a solcita e generosa colaborao das fundaes estrangeiras, o
oferecimento e envio de misses e especialistas para reorganizar o nosso ensino, o despacho de pedagogos para
os nossos institutos de pesquisa educacionais e tantas outras modalidades de infiltrao imperialista, todas com o
fim de impedir que as nossas universidades adquiram a nica autonomia pela qual nunca se interessaram, a de
ser expresso dos exclusivos interesses da cultura e da economia brasileira. (PINTO, 1986, p. 45)
14 Thompson afirma que as evidncias podem ser interrogadas de seis maneiras diferentes (discurso da prova):
1) como evidncias sujeitas confirmao de suas credenciais como fatos histricos: como foram registrados?
Com que finalidade? Podem ser confirmados por evidncias adjacente?; 2) como evidncias portadoras de
valoraes (cultura); 3) como evidncias isentas de valor (estatstica) ; 4) como elos numa srie linear de
ocorrncias (narrativa) [diacronia]; 5) como elos numa srie lateral (comparao dos fatos sociais do passado
entre si) [sincronia]; 6) como evidncias (a espcie fatos isolados) que sustentam uma estrutura maior.
(THOMPSON, 1981 p. 38-39)
THOMPSON
Portanto, para Thompson, as preocupaes de cada gerao tm um contedo

normativo, valorativo, que influencia as perguntas (THOMPSON, 1981, p. 51). Contudo,
alerta que, ao reconstituir o processo histrico, os historiadores apontam mutuamente suas
falhas e devem (dentro das possibilidades da disciplina histrica) controlar seus prprios
valores. (THOMPSON, 1981, p. 52) Mas, uma vez constituda essa histria, tem-se a
liberdade de oferecer nosso julgamento a propsito dela. Mas esse julgamento deve estar ele
mesmo sob controles histricos e mister ser adequado s propriedades determinadas das
evidncias. (THOMPSON, 1981, p. 52). Assim, aps a reconstituio do processo histrico,
O que podemos fazer nos identificar com certos valores aceitos pelos atores do
passado, e rejeitar outros. [...] estamos dizendo que esses valores, e no aqueles, so
os que tornam a histria significativa para ns, e que esses so os valores que
pretendemos ampliar e manter em nosso prprio presente. (THOMPSON, 1981, p.
53)
O marxista ingls sintetiza a necessidade de desvinculao da Histria aos objetivos dos
interesses da ordem oficial do presente sem, por outro lado, mitificar a histria isolada em
ilhas do passado, por meio do seguinte excerto:
No deveramos ter como nico critrio de julgamento o fato de as aes de um
homem se justificarem ou no, luz da evoluo posterior. Afinal de contas, ns
mesmos no estamos no final da evoluo social. Podemos descobrir [no passado],
em algumas das causas perdidas do povo da Revoluo Industrial, percepes de
males sociais que ainda esto por curar. Alm disso, a maior parte do mundo ainda
hoje passa por problemas de industrializao e de formaes de instituies
democrticas, sob muitos aspectos semelhantes a nossa prpria experincia durante a
Revoluo Industrial. Causas que foram perdidas na Inglaterra poderiam ser ganhas
na sia ou na frica. (THOMPSON, 1987, p. 13)
A historiografia oficial julga a Histria pelo discurso da evoluo at o presente.
Contra esse modelo, Thompson reformula a funo da Histria ao apontar que causa perdidas
no passado poderiam ajudar a resolver os problemas encontrados no presente. Conforme
afirma o professor Jos Reinaldo de Lima Lopes, Uma histria crtica mostra que as coisas
foram diferentes do que so e podem ser no futuro tambm muito diferentes (LOPES, 2000,
p. 20). No mesmo sentido, o marxista ingls aponta que Qualquer processo histrico ao
mesmo tempo resultado de processos anteriores e um ndice da direo de seu fluxo futuro.
(THOMPSON, 1981, p. 58). Continua ao afirmar que A explicao histrica no revela
como a histria deveria ter se processado, mas porque se processou dessa maneira e no de
outra (THOMPSON, 1981, p. 61). Ou seja, a Histria mostra uma possibilidade de
alternativa para o futuro ao relativizar ou estranhar a ordem social do presente com exemplos
do passado.
No obstante essa relao entre Histria e os problemas do presente, ressalva o autor
que o processo no arbitrrio, mas tem sua prpria regularidade e racionalidade; que certos
tipos de acontecimentos [...] relacionaram-se no de qualquer maneira [...] mas de maneiras
particulares e dentro de determinados campos de possibilidades. (THOMPSON, 1981, p. 61).
Em sua terceira preposio da lgica histrica, consigna que A evidncia histrica tem
determinadas propriedades. Embora lhe possam ser formuladas quaisquer perguntas, apenas
algumas sero adequadas (THOMPSON, 1981, p. 50). Em outra passagem, afirma que a
disciplina histrica supe que
o historiador est empenhado em algum tipo de encontro com uma evidncia que
no infinitamente malevel ou sujeita a manipulao arbitrria, que h um sentido
real e significante no qual os fatos existem, e que so determinantes, embora as
questes que possam ser propostas sejam vrias e elucidem vrias indagaes.
(THOMPSON, 1981, p. 40)
Em resumo, para Thompson, o historiador, embora possa (e deva) exprimir o anseio

pelo resgate daqueles que no tem voz na Histria, tem que trabalhar para ouvir a voz dos
fatos e seus atores e no a sua prpria voz (de historiador), mesmo que aquilo que podem
dizer e parte de seu vocabulrio seja determinado pelas perguntas feitas pelo historiador.
(THOMPSON, 1981, p. 40) Logo, ao mesmo tempo em que a pesquisa histrica no pode ser
um busca de ilhas de histria isoladas no passado, tambm no se pode vincular a pesquisa
diretamente aos problemas da realidade do presente, pois uma pesquisa crtica no pode
subsistir nem no leito de origem nem no leito de procusto.
Desse modo, para evitar os dois perigos acima expostos, uma historicidade crtica no
Direito tem que se utilizar do dilogo exposto pela lgica histrica, no qual nem as perguntas
do presente determinam as evidncias do passado, nem as evidncias do passado definem
completamente quais perguntas sero feitas pelo historiador do presente.
5 Histria vista a partir de baixo (ponto de vista dos vencidos) em
contraponto Histria dos vencedores
Os becos sem sada, as causas perdidas e os prprios perdedores so esquecidos.
(E. P. Thompson)
A histria vista a partir de baixo (History from below)15 maneira de fazer histria
pelo qual Thompson ficou conhecido. Obviamente que essa uma proposta de histria
engajada, comprometida com o resgate de experincias dos explorados, oprimidos, excludos,
em suma, das vtimas do capitalismo.
Nesse sentido, o objetivo de uma Histria do Direito a partir de baixo , por um lado,
denunciar o passado de explorao e os silncios no escritos pela histria oficial do Direito e,
por outro lado, ouvir a cultura dos vencidos (pessoas reais que pensaram a sua realidade) por
suas prprias vozes e anunciar ao presente a existncia de um passado de prticas jurdicas
insurgentes, mais justas e igualitrias.16 Thompson explica que em cada poca, ou cada
praticante
pode fazer novas perguntas evidncia histrica, ou pode trazer luz novos nveis
de evidncia. Nesse sentido, a histria (quando examinada como produto da
investigao histrica) se modificar, e deve modificar-se, com as preocupaes de
cada gerao ou, pode acontecer de cada sexo, cada nao, cada classe social. Mas
isso no significa absolutamente que os prprios acontecimentos passados se
modifiquem a cada investigador, ou que a evidncia seja indeterminada.
(THOMPSON, 1981, p. 51)
Ento, fica explcito que as preocupaes dos de baixo, dos vencidos, modifica a
compreenso da histria, pois joga uma nova luz sobre as evidncias. Obviamente que isso
no modifica o que a verdade histrica, mas sim o nosso conhecimento sobre ela. Fica claro,
tambm, que, fazer histria do ponto de vista dos vencidos, no gera uma fragmentao da
prpria Histria (do objeto real), pois embora os historiadores possam tomar a deciso de
selecionar essas evidncias, e escrever uma histria de aspectos isolados do todo [...] o objeto
real continua unitrio (THOMPSON, 1981, p. 50).
Diante desse desafio de fazer uma histria vista de baixo, ressalta Carlo Ginsburg que
15 Thompson cunhou a expresso History from bellow no artigo de mesmo nome publicado em 1966 no The
Times Literary Supplement, 7/4/1966, pp. 278-80. Esse artigo foi traduzido para o portugus e publicado no
seguinte livro: NEGRO, Antonio Luigi e SILVA, Sergio (orgs.). As Peculiaridades dos Ingleses e outros
artigos. Campinas: Editora da Unicamp, 2001.
16 Marc Bloch afirmava que A ignorncia do passado no se limita a prejudicar a compreenso do presente;
compromete no presente a prpria ao. (BLOCH, 2001, p. 63)
THOMPSON
[...] ao avaliar as provas, os historiadores deveriam recordar que todo ponto de vista
sobre a realidade, alm de ser intrinsecamente seletivo e parcial, depende das
relaes de fora que condicionam, por meio da possibilidade de acesso a
documentao, a imagem total que uma sociedade deixa de si. Para escovar a
histria ao contrrio (die Geschichte gegen den Strich zu brsten), como Walter
Benjamin exortava a fazer, preciso aprender a ler os testemunhos s avessas,
contra as intenes de quem os produziu. (GINSBURG, 2002, p. 43)
Dessa forma, em contraponto histria oficial vista de cima, dos grandes eventos e dos
vencedores, uma histria crtica deve buscar realizar uma histria a contrapelo para, assim,
conhecer a histria dos vencidos. No Direito, o objetivo escutar a atuao jurdica dos
oprimidos e as dimenses do Direito destrudas pela cultura dos vencedores. Assim, ao invs
da histria dos grandes juristas, busca-se escutar a histria das pessoas desconhecidas (ou no
reconhecidas) que viveram o Direito ou a falta dele. Por exemplo, uma histria crtica do
Direito no Brasil tem que se lembrar das juridicidades no-oficiais nos quilombos, nas tribos
indgenas, nas misses, nas colnias anarquistas, nas organizaes operrias e camponesas.
Destarte, em busca de uma historiografia crtica no Direito, relacionemos a histria da
burocracia colonial com a histria das juridicidades indgenas e das redues jesuticas;
conectemos as instituies do imprio portugus com o direito extra-oficial dos quilombos
dos ex-escravos; compreendamos as regras das colnias anarquistas diante das leis penais que
as desconstituram; esqueamos um pouco o mito da relao entre a Carta Del Lavoro e a
CLT e nos lembremos da formao em meio a greves do direito operrio e do papel dos
trabalhadores na conquista dos direitos sociais e na criao sui generis da Justia do
trabalho.
No mesmo sentido, Thompson (1987, p. 13) declarou no prefcio do livro A formao
da classe operria inglesa:
estou tentando resgatar o pobre tecelo de malhas, o meeiro ludista, o tecelo do
obsoleto tear manual, o arteso utpico e mesmo o iludido seguidor de Joanna
Southcott, dos imensos ares superiores de condescendncia da posterioridade. Seus
ofcios e tradies podiam estar desaparecendo. Sua hostilidade frente ao novo
industrialismo podia ser retrgada. Seus ideais comunitrios podiam ser fantasiosos.
Suas conspiraes insurrecionais podiam ser temerrias. Mas eles viveram nesse
tempo de aguda perturbao social, e ns no. Suas aspiraes eram vlidas nos
termos de sua prpria experincia; se foram vtimas acidentais da histria,
continuam a ser, condenados em vida, vtimas acidentais.
No mbito do Brasil e da Amrica Latina, resgatar a histria dos vencidos est tambm
estritamente vinculado ao resgate da histria das vtimas da modernidade ocidental europia,
o que leva necessidade da realizao de uma denncia ao colonialismo na histria da
Amrica Latina. Enrique Dussel um dos pesquisadores latinoamericanos que tentam resgatar
a histria dos Outros encobertos pelo descobrimento, os oprimidos das naes perifricas que
pagaram com sua morte a acumulao do capital e desenvolvimento dos pases centrais
(DUSSEL, 1993). Em seu livro Poltica de la liberacion: historia mundial y critica
(DUSSEL, 2007, p. 11-13), Dussel aponta sete limites que impedem a realizao de uma
histria realmente autnoma que expresse a realidade latinoamericana: helenocentrismo (no
Direito, pode-se chamar romanismo), ocidentalismo, eurocentrismo, periodizao europia
(no Brasil, podemos falar periodizao portuguesa), colonialismo mental e relato equivocado
da modernidade.
Portanto, tomar em conta a peculiaridade latinoamericana da Histria Geral e do
Direito uma das pr-condies de uma pesquisa crtica de Histria do Direito no Brasil, que
tenha como ponto de vista os de baixo, os vencidos, os colonizados pela modernidade
europia.
Concluso
Pelo estudo da Teoria e Metodologia da Histria proposta por Thompson na sua Lgica
Histrica, buscou-se compreender como a prtica da Histria do Direito est acompanhada de
pressupostos tericos e metodolgicos que explicitam se a pesquisa histrica oficial e
tradicional ou uma pesquisa crtica.
Verificou-se, portanto, que, em combate histria oficial do Direito que se prope
realizar um relato descritivo dos fatos jurdicos do passado, uma histria crtica deve propor
uma pesquisa problematizadora das expresses de juridicidade do homem no tempo que
promova um duplo movimento: de um lado, uma denncia (pelo auscultar as vtimas) das
prticas, discursos, conceitos, instituies e atores que fizeram o Direito opressor no processo
histrico passado e das falsas ilhas de juridicidades que so criadas pelo historiador oficial do
presente; por outro lado, um anncio das insurgncias, vozes, edificaes e povos que
tentaram juridicidades insurgentes de libertao no processo histrico passado e das ilhas de
crtica ao Direito presente feitas pelos historiadores comprometidos com a transformao
social hoje.
Assim, a partir da obra de E. P. Thompson, pretendeu-se apresentar cinco pontos que
contribuem para a realizao de uma Histria crtica do Direito que reconstitua, explique e
compreenda a histria real, mas que tambm se proponha a: problematizar o conhecimento do
processo histrico passado para compreender e transformar a realidade do presente; explicitar
a existncia de posicionamentos do historiador na realidade do presente que interferem na
compreenso da realidade do processo histrico passado; e desmitificar a verso oficial da
Histria do Direito, relativizando-a, para criar alternativas que superem o discurso oficial
do Direito presente.
Em suma, o principal objetivo da apresentao desses cinco pontos foi explicitar a
existncia de alguns pressupostos que possibilitam a superao dos limites tericos e
metodolgicos da histria oficial, permitindo a realizao de uma histria crtica do Direito
que faa uma crtica-denncia permanente historiografia oficial e, ao mesmo tempo, anuncie
e reescreva a existncia de Outra Histria vista de baixo.
Referncias
BLOCH, Marc. Apologia da Histria ou o Ofcio do Histriador. Rio de Janeiro: Zahar Ed,
2001.
DUSSEL, Enrique. 1492 O Encobrimento do Outro. Petrpolis: Vozes, 1993.
_______. Poltica de la liberacin: historia mundial y crtica. Madri. Trotta, 2007.
GINSBURG, Carlo. Relaes de fora. Histria, Retrica e Prova. So Paulo: Cia das
Letras, 2002.
GRAMSCI, Antonio. Concepo Dialtica da Histria. Rio de Janeiro, Civilizao
Brasileira, 1978.
HESPANHA, Antonio M. Histria das Instituies: poca medieval e moderna. Coimbra:
Almedina, 1982.
NEGRO, Antonio Luigi e SILVA, Sergio (orgs.). As Peculiaridades dos Ingleses e outros
artigos. Campinas: Editora da Unicamp, 2001.
PACHUKANIS, Evgeny Bronislavovitch. Teoria geral do direito e marxismo. So Paulo:
Acadmica, 1988.
THOMPSON
PINTO, lvaro Vieira. A questo da Universidade. So Paulo: Cortez: Autores Associados,

1986.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Max
Limonad, 2000.
THOMPSON, E. P. A Formao da Classe Operria Inglesa. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 3
vols, 1987.
__________. A Misria da Teoria ou um Planetrio de Erros: uma crtica ao pensamento
de Althusser. Rio de Janeiro, Zahar, 1981.
__________. Senhores & Caadores: a origem da lei negra. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1987B.
___________. The Poverty of Theory and Other Essays. London: Merlin, 1978.
__________. Whigs and Hunters: the origin of the black act. New York: Pantheon Books,
1975.
THOMPSON, Edward Palmer. The politics of theory. In: SAMUEL, Raphael. (ed.) Peoples
history and socialist theory. London: Routledge. 1981B.
HISTRIA, VERDADE E TESTEMUNHO: OS LIMITES DA REPRESENTAO E A

NARRATIVA DAS VTIMAS SOBRE PERODOS DE OPRESSO
HISTORY, TRUTH AND TESTIMONY:THE LIMITS OF REPRESENTATION AND THE

VICTIMS NARRATIVE ON PERIODS OF OPPRESSION
Claudia Paiva Carvalho*
Resumo: O presente trabalho pretende investigar as relaes entre histria, verdade e testemunho, com enfoque
na utilizao dos relatos das vtimas na reconstruo histrica de perodos de opresso, como as experincias
totalitrias e autoritrias do sculo XX. Dedica-se, num primeiro momento, aos limites de representao e ao
estatuto da verdade no trabalho histrico. Para tanto, a relao entre histria e fico, ou histria e literatura,
analisada a partir dos debates sobre a capacidade cognitiva da histria. Num segundo momento, problematiza-se
o estatuto da prova na operao historiogrfica e, mais especificamente, a contribuio que os testemunhos das
vtimas podem oferecer ao trabalho de anlise e reconstruo de passados traumticos, levando em considerao
a necessidade de uma crtica do testemunho e a possibilidade de explorar os fragmentos e os detalhes contidos
nos relatos dos sobreviventes a partir do paradigma indicirio (GINZBURG). Por fim, coloca-se em questo o
papel da histria de lutar contra o esquecimento, aproximando-se da memria e valendo-se das narrativas das
vtimas para confrontar as verses oficiais com aquilo que elas deixaram de lado, ignoraram ou ocultaram.
*
Mestranda em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB). Membro do grupo de
pesquisa Percursos-Fragmentos-Narrativas Histria do Direito e do Constitucionalismo (Plataforma Lattes-
CNPq). Email: claudiapaivac@gmail.com.
28 HISTRIA, VERDADE E TESTEMUNHO: OS LIMITES DA REPRESENTAO E A NARRATIVA
DAS VTIMAS SOBRE PERODOS DE OPRESSO
Tornam-se-me odiosas as coisas verossmeis quando elas me so apresentadas

como infalveis. Gosto das palavras que adoam e moderam a temeridade das nossas
afirmaes: talvez, de certo modo, algum, diz-se, eu penso e outras
semelhantes. Ensaios Montaigne
Fatos que povoam o espao e que chegam ao fim quando algum morre podem
maravilhar-nos, mas uma coisa, ou um nmero infinito de coisas, morre em cada
agonia, a no ser que exista uma memria do universo, como conjecturam os
tesofos. No tempo houve um dia que apagou os ltimos olhos que viram Cristo; a
batalha de Junn e o amor de Helena morreram com a morte de um homem. O que
morrer comigo quando eu morrer, que forma pattica ou perecvel o mundo
perder? A testemunha Jorge Luis Borges
Introduo
Pensar a funo do testemunho e sua contribuio para o conhecimento histrico uma
tarefa complexa e, no mnimo, difcil, que suscita questes tericas e metodolgicas as mais
relevantes. Ainda mais complicada a tarefa quando se tem por objeto perodos de opresso,
como foram os regimes totalitrios na Europa e as ditaduras militares na Amrica Latina ao
longo do sculo XX, e quando o testemunho dado pelas vtimas que sobreviveram a
perseguies e violncias praticadas nos campos de concentrao e centros de tortura.
Reinhart Koselleck vai dizer que todo documento, todo texto sobre o passado
encarado pelo historiador como um testemunho de algo que est para alm do prprio texto e
remete aos fatos em si, alcanados apenas indiretamente. Em seu debate com Gadamer,
Koselleck defende que a histria no se confunde com a linguagem e no pode ser tratada
como um subcaso da hermenutica porque existem categorias metahistricas e
metalingusticas que dizem respeito s condies de possibilidade do conhecimento histrico,
abrigadas pela Historik (KOSELLECK, 1997, 70). Alm disso, muitos eventos histricos no
so apreensveis por meios lingusticos ou captveis pelo lxico, seja pela falta de conscincia
dos atores de determinada poca sobre o significado de suas experincias, seja pelo carter
inenarrvel de alguns acontecimentos. Isso tem relao com o debate aqui proposto, que
tematiza a capacidade da histria de representar o passado, bem como os limites e
possibilidades do testemunho enquanto fonte histrica.
No obstante essa opo de considerar toda fonte histrica como um testemunho de algo
que aconteceu, o presente trabalho se direciona ao papel dos testemunhos na histria enquanto
relatos daqueles que sobreviveram a experincias de opresso. Vale a pena relembrar
brevemente os sentidos que a ideia de testemunha pode expressar. Segundo Giorgio
Agamben, a testemunha pode ser tomada como tertis, isto , um terceiro em relao a certo
conflito ou disputa, capaz de exprimir um juzo imparcial a seu respeito; como superstes,
aquele que sobreviveu a algo e capaz de referi-lo aos outros; e enquanto auctor, no sentido
daquele que integra um ato imperfeito preexistente, que precisa ser convalidado ou certificado
por outro para ter fora ou realidade (AGAMBEN, 2008, 150). Agamben trabalha com esse
ltimo sentido a fim de chamar ateno para o papel tico dos sobreviventes dos campos de
concentrao de falar em nome daqueles que no podem nem podero testemuhar mas que,
paradoxalmente, so a testemunha autntica ou integral do que aconteceu: os muulmanos,
que viveram a fundo a experincia do campo e, por isso mesmo, no sobreviveram a ela.
O sentido adotado aqui da testemunha enquanto superstes, voltando o olhar para o
relato das vtimas que sobreviveram represso sofrida de diferentes maneiras. Uma primeira
questo que se coloca aplicvel, todavia, a qualquer testemunha, e mais amplamente,
prpria histria, na medida em que problematiza a pretenso veritativa da narrativa
testemunhal, mas tambm da narrativa histrica como um todo. A primeira pergunta,
portanto, se a histria pode conhecer o passado, se capaz de alcanar alguma verdade

sobre o que se passou, ou se, aproximando-se da literatura, pode apenas oferecer metforas e
fices, mas nunca a realidade.
Em um segundo momento, pergunta-se como o relato dos sobreviventes pode contribuir
na reconstruo de perodos traumticos, marcados por violaes de direitos humanos e
tambm por mentiras oficiais, sustentadas por discursos hegemnicos. Esse momento se
desdobra em dois: o primeiro busca explorar as dificuldades de narrao de eventos
considerados, por excelncia, singulares e inacessveis fala, bem como as possibilidades de
os relatos testemunhais, marcados pelo carter individual e concreto, contriburem com as
investigaes histricas, sem descurar, mas antes valendo-se da crtica do testemunho; o
segundo visa enfatizar o papel do testemunho das vtimas na incorporao de vozes que foram
silenciadas ou ignoradas pelas verses dominantes, num movimento de aproximao entre
histria e memria que se mantm, contudo, como domnios separados.
As teses centrais que o trabalho busca enunciar so, primeiramente, a capacidade
cognitiva da histria, apta a fazer uma reconstruo o mais fiel possvel do que aconteceu
no passado (que , em si, inalcanvel), mas atenta aos limites da representao, que muitas
vezes diluem as certezas histricas em possveis e provveis, e tambm historicidade
do prprio discurso histrico. Em segundo lugar, prope-se que o testemunho das vtimas de
perodos de opresso pode oferecer uma contribuio especfica e servir para iluminar
fenmenos histricos mais amplos do que a prpria experincia individual dos sobreviventes,
alm de abrir o horizonte da pesquisa para perspectivas at ento excludas da narrativa
histrica.
Duas reflexes se entrelaam, portanto, e remetem s duas epgrafes que abrem o
trabalho. A primeira refere-se ao potencial cognitivo da narrativa histrica, que se afirma
contra os relativismos epistemolgicos e contra a transformao do verossmil em
infalvel, tida como odiosa para Montaigne. A segunda trata do estatuto da prova na
investigao histrica e aborda a qualidade da testemunha, assinalada por Borges, de poder
falar do que seus olhos viram, tendo em conta os limites da representao do passado,
especialmente quando traumtico, e o valor da perspectiva das vtimas para a construo de
uma narrativa que desafie a histria dos vencedores.
1 Debates entre histria e fico: o estatuto da verdade na

representao do passado
Histria e literatura se relacionam de diferentes maneiras: ambas se apresentam sob a
forma lingustica, a histria conta com elementos de fico, e a literatura pode conter
componentes de realidade. Dentre outros autores, Koselleck discorre sobre o percurso de
aproximao entre a res factae e a res fictae, partindo da oposio entre poesia e histria que
predominou at o sculo XVII, com a valorizao de um campo em detrimento do outro.
Enquanto para alguns a histria teria mais valor porque traduzia a verdade, enquanto a poesia
induzia mentira, para outros, com apoio em Aristteles, a poesia teria primazia porque se
aproximava da filosofia, visando o possvel e o geral, enquanto a histria estaria presa aos
fatos crus, muitas vezes aleatrios (KOSELLECK, 2006, 247).
As divisas entre os campos se diluram a partir do sculo XVIII e do movimento
iluminista, com o surgimento do conceito reflexivo de histria, que passa a se expressar por
meio de um singular coletivo, tornando-se, a um s tempo, sujeito e objeto (KOSELLECK,
2004, 143). Do lado dos poetas e romancistas em especial, a referncia realidade histrica
passou a ser um importante recurso de atrao e convencimento. Do lado do historiador,
passou-se a exigir que extrasse unidade e sentido da histria, valendo-se, para tanto, de
teorias, fundamentaes e hipteses (KOSELLECK, 2006, 248). Ou seja, para conferir
sentido confusa realidade histrica, opaca e no raro contraditria, o historiador se viu
impelido a usar de recursos fictcios.
Este movimento em direo imaginao histrica coloca em questo a prpria
possibilidade de um conhecimento cientfico sobre a realidade. Vale lembrar que foi para
combater o predomnio de uma histria literria, afeioada literatura e particularmente aos
romances histricos, que a chamada escola metdica se destacou pela defesa da histria como
cincia. Grandes representantes dessa escola, em fins do sculo XIX, Langlois e Seignobos
enfatizaram a importncia do rigor metodolgico no processo de conhecimento, visando
demonstrar como se poderia fazer histria cientificamente. Para tanto, os autores buscaram se
distanciar das filosofias da histria, marcar a diferena da histria com relao a outras
cincias sociais que tratavam com leis e regularidades e, ainda, separar a histria do gnero
literrio (LANGLOIS; SEIGNOBOS, 1944, 5-14). Com todas as crticas a que foi
submetida1, a escola metdica teve o mrito de contribuir significativamente para a
consolidao da histria como campo cientfico autnomo, para a profissionalizao do
historiador e para a crtica aos documentos, ento inaugurada.
Mas a relao entre histria e literatura no ficou no passado. Para Koselleck, a mistura
entre fico e facticidade decorre de dois movimentos crescentes na modernidade: a
estetizao e a conscincia histrica da necessidade da teoria e da impossibilidade de acessar
o que de fato aconteceu. Seguindo Chaldenius, o passado no pode ser capturado por
nenhuma representao, mas apenas reconstrudo (KOSELLECK, 2006, 248). Mas foi,
sobretudo, a percepo de um tempo genuinamente histrico que aproximou a res factae da
res fictae ao inserir a fora da perspectiva na anlise histrica, que se torna condicionada ao
tempo, na medida em que sempre de novo rearticulada e remete a um passado que j
desapareceu (KOSELLECK, 2006, 250)2.
Este entrelaamento entre histria e fico traz, como dito, fortes consequncias do
ponto de vista epistemolgico e vai animar vivos debates ao longo das dcadas de 80 e 90.
Dois grandes protagonistas destes debates so Carlo Ginzburg e Hayden White, que assumem
posicionamentos contrrios. Em Meta-histria, White procura elementos artsticos na
historiografia realista oitocentista, analisando as obras de Michelet, Ranke, Tocqueville e
Burckhardt (WHITE, 1995). Ressaltando o ncleo fabulatrio presente em tais narraes,
pretensamente cientficas, White considera as obras analisadas como exemplos de
imaginao histrica, recusando-lhes a pretenso de verdade. Nesse sentido, o fato de o
discurso histrico se estruturar verbalmente como uma narrativa em prosa condicionaria no
s a forma como tambm o contedo do que dito. Com isso White busca estabelecer os
elementos inconfundivelmente poticos presentes na historiografia e na filosofia da histria
em qualquer poca que tenham sido postos em prtica (WHITE, 1995, 13). Em ltima
anlise, a leitura de White suprimi a diferena entre narrao histrica e ficcional, retirando da
histria a possibilidade de conhecer a realidade.
Contra esse relativismo epistemolgico presente em White, Ginzburg vai defender que o
reconhecimento da dimenso literria compatvel com o carter cientfico da historiografia
1 A escola dos Annales, aderindo crtica iniciada pelas cincias sociais a partir de Franois Simiand, ataca
diversos supostos da escola metdica, como o insulamento da histria como se fosse um campo que se
sustentasse sozinho, o tratamento das fontes com uma pretensa neutralidade, a nfase na histria vnementielle
e o no reconhecimento da historicidade do prprio discurso histrico. A este respeito, vide (BLOCH, 2001).
2 A este respeito, nas palavras do autor: O intervalo temporal fora o historiador a fingir a realidade histrica,
sem falar do acontecer de alguma coisa. Ele est obrigado a servir-se basicamente dos meios lingusticos da
fico para apoderar-se de uma realidade cuja atualidade j desapareceu (KOSELLECK, 2006, 251).
(GINZBURG, 1989, 194). No h, para Ginzburg, no campo histrico, uma contraposio

entre o verdadeiro e o inventado, de modo que o inventado ou imaginado historicamente
viesse a impedir a cientificidade do discurso.3 A narrao histrica trata, isso sim, da
integrao entre realidade e possibilidade, o que traz tona o apelo de Montaigne aos
talvez, de certo modo e diz-se.
Ou seja, o que a historiografia no pode afirmar como verdadeiro, sustentado em
provas, ela pode apresentar como verossmil, pautado em possibilidades, guardando a
preocupao de distinguir aquilo que narrado enquanto algo certo ou real daquilo que
induzido e , portanto, conjectural (GINZBURG, 1989, 183)4. Esse carter conjectural de
parte do conhecimento indireto sobre o passado torna inevitvel uma dose de plausvel e
provvel, confirmando a limitao do conhecimento histrico que lida, de forma constante e
inafastvel, com o erro5. Mas o dilogo mantido com as fontes e o objetivo de buscar o real,
seja narrando ou conjecturando, impedem que se confunda histria com fico.
Para Ginzburg, portanto, White procura convergir as narraes literria e histrica no
plano da arte e no no da cincia (GINZBURG, 1989, 194). Como consequncia, White
assume uma postura relativista que coloca em xeque a possibilidade cognitiva da
historiografia. No entanto, ao reduzir a complexa operao historiogrfica ao do
imaginrio histrico, White ignora a possibilidade de se avaliar e questionar, a partir das
provas, o grau de correspondncia da narrao com a realidade. Assim resume Ginzburg:
Um controlo das pretenses verdade inerentes s narraes historiogrficas
implicaria a discusso de problemas concretos ligados s fontes e s tcnicas de
investigao que cada historiador utilizou no seu trabalho. Quando se descuram
estes elementos, como faz White, a historiografia identifica-se com um puro e
simples documento ideolgico. (GINZBURG, 1989, 195).
A afirmao do princpio da realidade, ainda que entrelaado com a ideologia e com a
projeo de problemas do presente para o passado ao longo de todo o trabalho historiogrfico,
indispensvel nas investigaes e reconstrues histricas de perodos de represso. A se
reduzir a histria imaginao ou mesmo opinio dos autores, estar-se-ia abrindo espao
para teses revisionistas que intentam negar a ocorrncia das atrocidades perpetradas pelos
Estados sob regimes totalitrios ou autoritrios. Contra a ideia preconizada por White de que
no h fatos, mas apenas metforas, a capacidade cognitiva da histria possibilita a rejeio
de verses ou reconstrues do passado que no resistam a um controle filolgico ou de
provas mais rigoroso.
Aqui se anuncia a importncia do estatuto da prova na investigao histrica. O passado
tirano daqueles que o investigam, vai dizer Marc Bloch, na medida em que determina o que
dele -lhes dado conhecer (BLOCH, 2001, 75). Por isso o acesso ao passado apenas
3 Segundo Henrique Espada Lima: Ginzburg afirma com suas investigaes o exato oposto daqueles que
gostariam de diluir a histria na literatura, abolindo de ambas qualquer relao com a realidade: ao contrrio, ele
reivindica que uma maior conscincia da dimenso narrativa no implica uma atenuao das possibilidades
cognitivas da historiografia, ao contrrio, sua intensificao (LIMA, 2007, 111).
4 bastante enftica, nesse sentido, a citao que Ginzburg traz de Manzoni: Faz parte da misria do homem o
no poder conhecer mais do que fragmentos daquilo que passou, mesmo no seu pequeno mundo; e faz parte da
sua nobreza e da sua fora o poder conjecturar para alm daquilo que pode saber, e continua: a histria
abandona ento a narrativa, mas para se ajustar, da nica maneira possvel, quilo que objeto da narrativa.
Conjecturando ou narrando, tem sempre em mira o real: a reside a sua unidade (MANZONI apud
GINZBURG, 1989, 197).
5 Estabelecendo a diferena do erro para o historiador e para o juiz, de um lado, Ginzburg fala de erros fecundos
no trabalho histrico, que levam a pesquisa a se aprofundar e se imergir no contexto em que ocorrem os fatos ou
eventos estudados. J na perspectiva judiciria, o erro representa uma falha irremedivel na prestao da justia
no caso concreto submetido a julgamento.
indireto, por meio dos fragmentos, vestgios e rastros deixados. No entanto, no obstante essa
subordinao ao passado, o mesmo Bloch afirma que, no fim das contas, conseguimos saber
dele muito mais do que ele julgara sensato nos dar a conhecer, e arremata: , pensando bem,
uma grande revanche da inteligncia sobre o dado (BLOCH, 2001, 78).
Uma das pistas encontradas quando se analisa um passado recente so as testemunhas
que vivenciaram aquele perodo, agora objeto de estudo, com todas as dificuldades impostas
histria contempornea, que troca o distanciamento pela proximidade, apresenta um narrador
diretamente implicado nos fatos ou nos seus efeitos e lida, no raro, com passados
presentes. Passo, com isso, ao tpico seguinte, que versa sobre a contribuio dos
testemunhos para a reconstruo de passados traumticos referentes a perodos de represso
poltica.
2 Crtica e potencialidade do testemunho: o estatuto da prova na

investigao histrica
Principalmente a partir das experincias catastrficas do sculo XX, em que o homem
praticou e foi submetido a um nvel at ento inimaginvel de violncia, passa-se a falar do
compromisso da histria no com a realidade, mas com o real, entendido como aquilo que
no se diz e que resiste a toda representao. Assim ficaram marcadas as experincias
traumticas nos campos de concentrao e centros de tortura: como inenarrveis,
irrepresentveis, inimaginveis. a aporia de Auschwitz descrita por Agamben como uma
realidade que excede necessariamente os seus elementos factuais (AGAMBEN, 2008, 20).
Neste contexto, a verdade se desencontra dos fatos, e a verdade inteira muito mais trgica,
ainda mais espantosa (LEWENTAL apud AGAMBEN, 2008, 20).
Diante desses limites da representao que Adorno vai afirmar a impossibilidade de
se escrever poesia aps Auschwitz. Isso porque os conceitos de arte, esttica ou beleza
seriam incompatveis com a barbrie do genocdio, com o terror do holocausto. Na medida em
que se concede existir expresses artsticas do holocausto do povo judeu, a prpria memria
da Shoah estaria sendo transgredida ou violada porque no admitiria ser objeto de qualquer
prazer esttico (FAINGOLD, 2009). Por trs disso est a oposio de Adorno transformao
da cultura em objeto de consumo e, mais especificamente, mercantilizao da memria do
holocausto, o que enseja sua manipulao ideolgica e a distoro do real significado da
experincia de horror que foi a Shoah, que acaba sendo minimizada, quando no banalizada.
Sob tais consideraes, os sobreviventes enfrentam o difcil dilema entre o imperativo
de testemunhar, de preservar a memria, tica e politicamente fundamentado, e o veto
representao do Holocausto, estetica e filosoficamente motivado (KIRSCHBAUM, 2007)6.
Mas seja pelo compromisso tico-poltico ou pela necessidade psicolgica de falar7, o fato
que diversas memrias sobre o holocausto e os campos de concentrao foram narradas e
publicadas em diferentes intervalos temporais. Algumas memrias foram lanadas quase
6 Nesse mesmo sentido, (FAINGOLD, 2009): primeira vista, ambos os conceitos, poesia e Auschwitz,
parecem excludentes. Se h poesia no h morte. Ou seja, proibir a arte e, ao mesmo tempo, perpetuar a memria
so atitudes excludentes. A representao do Holocausto do povo judeu est enquadrada em dois conceitos
paradoxais, sustentados por pilares irreconciliveis: a obrigao de lembrar e a proibio de representar.
7 Vale lembrar que o ato de contar a experincia traumtica aos outros sentido pelas vtimas como algo
necessrio para superar a violncia e reestabelecer as pontes com o mundo e com os outros. Inclusive, Primo
Levi descreve em isto um homem? o sonho que tinha e que depois descobriu ser partilhado por vrios
prisioneiros em que retornava para casa e sentava-se mesa com os seus, ansioso por contar o que havia
acontecido, mas o interlocutor se levantava da mesa e saa, deixando o narrador sozinho e desesperado por ser
ouvido.
imediatamente, como Primo Levi em isto um homem?, outras demoraram quase meio
sculo para sair, como as de Ruth Klger em Paisagens da Memria. Estes dois exemplos so
tambm representativos do fenmeno de literalizao do trauma, ao qual se opunha Adorno,
mas pelo qual o recurso arte e literatura se tornou recorrente como forma de expor aquilo
que a narrativa convencional no alcanava, o que remonta s relaes histria x fico e
histria x linguagem j mencionadas.
Na contramarcha da afirmativa de Adorno, tambm Agamben vai convocar a discusso
e o enfrentamento desses perodos sombrios, sustentando que o silncio poderia surtir o efeito
perverso de dar apoio s teses revisionistas. Nas palavras do autor:
Dizer que Auschwitz indizvel ou incompreensvel equivale a euphamein, a
ador-lo em silncio, como se faz com um deus; portanto, independente das
intenes que algum tenha, contribuir para a sua glria. Ns, pelo contrrio, no
nos envergonhamos de manter fixo o olhar no inenarrvel. Mesmo ao preo de
descobrirmos que aquilo que o mal sabe de si, encontramo-lo facilmente tambm em
ns. (AGAMBEN, 2008, 42)
Em todo caso, indiscutvel a dificuldade ou mesmo impossibilidade com a qual as
vtimas se debatem para narrar os acontecimentos traumticos e contar o inimaginvel. Mas
ainda assim elas narram, e ainda assim o relato considerado verdade. Por questes at
mesmo ticas ou morais, no se questiona o contedo do que dito pelas vtimas, no se
desconfia da veracidade do seu relato. No entanto, para alm do campo da memria, ou
mesmo do campo jurdico, j que as vtimas foram muitas vezes testemunhas em julgamentos
contra agentes repressivos, h que se perguntar qual o papel que esses testemunhos exercem
na construo da narrativa histrica, estejam eles na forma literria, como depoimentos dados
em tribunais ou coletados em entrevistas.
Beatriz Sarlo demonstra uma postura crtica relativamente ao aproveitamento dos
relatos testemunhais das vtimas de represso pela disciplina histrica, e a primeira
considerao que ope justamente o status de verdade que a narrativa testemunhal ostenta e
que, para Sarlo, seria aceitvel enquanto utilizada nos julgamentos, servindo aos princpios de
reparao e justia, mas no poderia ser transposta para o campo histrico, que no se
coaduna com uma espcie de fonte protegida por uma blindagem interpretativa (SARLO,
2009, 46-48). Para a autora argentina, as prerrogativas de confiana e intangibilidade dos
testemunhos das vtimas deveriam se restringir esfera dos julgamentos, pois, na medida em
que se aciona a disciplina histrica, no h e no pode haver uma fonte imune crtica.
Com efeito, no se deve assumir as narraes dos sobreviventes automaticamente como
verdades histricas e nem essa a contribuio que se espera dos testemunhos para a
histria. Segundo Kirschbaum (2007), inegvel que a distncia temporal borra os contornos
dos eventos, se no os prprios eventos; em princpio, isso no tem maior importncia, uma
vez que estamos, os leitores, no em busca da verdade dos fatos, mas da verdade das
vivncias. Ou seja, os testemunhos fornecem algo para alm dos fatos, e os fatos muitas
vezes suficientemente conhecidos por outras fontes no do conta daquela experincia
histrica em sua plenitude. Portanto, o valor do testemunho de vtimas da represso menos a
verdade que carrega do que a prpria vivncia partilhada que, com todos os particularismos e
efeitos do tempo, contribui para se representar uma imagem mais completa desses eventos
traumticos. Corroborando essa ideia:
Diante do realismo das imagens explcitas, a testemunha da Shoah, mais do que
representar, evoca um momento. Fazendo oposio dramatizao dos fatos, a
testemunha aparece como se estivesse participando de um encontro com suas
pegadas, sua resistncia e seu presente. (...) O depoimento do sobrevivente se situa
no meio do caminho entre a histria e a literatura, entre a memria e a arte. Essa
ambivalncia entre objetividade e expressividade, entre literal e potico, constitui a

fora para se tentar compreender a realidade do Holocausto. (FAINGOLD, 2009)
Nada obstante, Sarlo chama ateno para outras caractersticas da retrica testemunhal
que a afastariam ou at incompatibilizariam com a disciplina histrica. Se o testemunho,
enquanto discurso em primeira pessoa, pretende narrar o que aconteceu, apoiando-se para
isso na memria e na subjetividade, a histria, por seu turno, dedica-se a explicar e
compreender (SARLO, 2009, 49). Da afirmar que o relato individual no pode ocupar o lugar
da anlise. Aceita a ponderao, ela no impede, entretanto, a utlizao dos testemunhos
como fonte de provas e possibilidades para a investigao histrica. Inclusive, o prprio
Primo Levi vai dizer: ter estado implicado pessoalmente no me oferece elementos de
explicao; posso proporcionar dados, mas razes no (apud FERNNDEZ, 2008, 66). Isso
reafirma a ideia de que no se espera dos testemunhos que contenham a verdade nem que
ofeream explicaes bem amarradas do que aconteceu. Ao contrrio, como vai dizer
Kirschbaum (2007), apoiado nas memrias de Klger, as vivncias, em sua forma bruta, no
explicam o que aconteceu; pelo contrrio, podem levar perda da razo; o que no quer
dizer, em absoluto, que percam importncia por isso.
Afora este limite s pretenses da narrao testemunhal, Sarlo sublinha que o
testemunho se estrutura num modo realista-romntico que estabelece de antemo um sentido
teleolgico narrativa, qual se acomodam a profuso de detalhes includos no relato. O
discurso testemunhal se ancora no particular e concreto, girando em torno do indivduo e sua
experincia, contrapondo-se em tudo preocupao da disciplina histria com o especfico,
que no corresponde a um simples detalhe verossmil, mas sim a um trao significativo
que pode compor a intriga (SARLO, 2009, 51). Nessa perspectiva, embora Beatriz Sarlo
reconhea que a verdade est no detalhe (SARLO, 2009, 52), no parece enxergar
contribuies efetivas a partir dos relatos testemunhais, que no poderiam passar de fatos de
memria para interpretao da histria sem se submeterem crtica e interpretao.
Neste ponto, de se indagar se os testemunhos oferecem, junto ou por meio das
vivncias das vtimas, elementos para a construo do saber histrico sobre essas experincias
traumticas, o que Sarlo enxerga com ceticismo, ou mesmo descrdito. Se, por um lado, as
vivncias narradas permitem-nos aprofundar no que foi a experincia de proximidade com a
morte, as relaes entre os prisioneiros e entre vtima-carrasco, por exemplo, por outro lado,
coloca-se em questo at que ponto um relato concreto, particular e pormenorizado, como
enfatiza Beatriz Sarlo, tambm d margem a uma anlise histrica, contribuindo para a
reconstruo do passado traumtico.
Em primeiro lugar, reitera-se que os relatos testemunhais no devem se inserir no
domnio da histria como verdades inquestionveis, nem podem ser tomados como se
exprimissem a realidade. Vale lembrar a afirmao de Croce de que O homem que age um
fato. E o homem que conta outro fato. [...] Todo depoimento d testemunho apenas de si
mesmo, do seu momento, da sua origem, do seu fim, e de nada mais (apud GINZBURG,
2007, 272). Assim, o fato de os testemunhos serem afetados pelo passar do tempo, pelas
lembranas alheias, pela viso parcial ou pelos acontecimentos posteriores no os
desautorizam naquilo que exprimem em si, nem impedem que eles conservem fragmentos e
rastros que auxiliem na reconstruo do passado.
Mas certo que, tomado como fonte histrica, uma crtica do testemunho necessria e
pode se valer de diferentes artifcios, como contrast-lo com outros testemunhos e com outras
fontes, a fim de constatar erros ou mentiras; requerer sua reiterao aps certo intervalo de
tempo para identificar o que ficou marcado mais fortemente e o que se transformou no relato;
distinguir depoimentos voluntrios e involuntrios, atentando ao que se narra de forma
espontnea, s vezes at inconsciente; dentre outros (RICUR, 2008, 173-174; PROST,

2008, 59; BLOCH, 2001, 92; POLLAK, 1992, 206; CATROGA, 2001, 45). A este respeito,
Michael Pollak desenvolveu um trabalho importante sobre o uso e a credibilidade da histria
oral e chegou a resultados no mnimo interessantes sobre os desvios das memrias e relatos
dos que viveram ou foram afetados por certos acontecimentos com relao aos dados
objetivos da histria (POLLAK, 1992).
Em segundo lugar, com relao ao carter individual e concreto dos relatos
testemunhais que, para Sarlo, os distancia de uma preocupao genuinamente histrica,
recorro ao paradigma indicirio trabalhado por Carlo Ginzburg para demonstrar como, a partir
de testemunhos de experincias particulares, possvel a compreenso de fenmenos mais
amplos, e como, a paritr de detalhes narrados pelas vtimas, aparentemente banais ou sem
maior importncia, possvel se extrair uma realidade mais profunda.
O paradigma indicirio aparece como um mtodo que, ao invs de olhar para o todo e
visar uma sistematizao generalizante, se volta para o individual e para o que, primeira
vista, seria uma particularidade insignificante, na busca de uma chave explicativa mais til.
Ginzburg expe como esse mtodo passa do campo artstico, com Morelli, que o empregava
na atribuio de obras de arte, para as tcnicas indutivas de investigao dos romances
policiais de Sherlock Holmes, chegando na psicanlise mdica em Freud e na medicina
semitica (GINZBURG, 1989). Nesse percurso, alcanar as cincias humanas e a histria,
em particular.
Duas ideias centrais esto na base do paradigma indicirio: o reconhecimento de que a
realidade no acessvel ou experimentvel diretamente e a proposta de que o conhecimento
dela deve ser travado a partir das pistas, rastros e fragmentos encontrados. Parte-se do
pressuposto de que quando as causas no so reproduzveis, s resta inferi-las a partir dos
efeitos (GINZBURG, 1989, 169). E a investigao desses efeitos ou sintomas demonstra que
alguns indcios mnimos so reveladores de fenmenos mais gerais. A prpria psicanlise, diz
Ginzburg, se constitui em torno da hiptese de que pormenores aparentemente
negligenciveis pudessem revelar fenmenos profundos de notvel alcance (GINZBURG,
1989, 178).
Dentro dessa perspectiva, os testemunhos das vtimas ganham um novo espao na
anlise histrica, na medida em que, o que antes era considerado um detalhe secundrio ou
uma mincia desimportante, agora merece uma ateno mais detida porque pode indicar uma
realidade mais ampla, como a viso de mundo das vtimas e sua interpretao dos fatos (que
extrapola os fatos em si). Assim, o relato de uma experincia individual, afetado pelo efeito
corrosivo do tempo e impregnado de outras lembranas, pode servir ao trabalho histrico
naquilo que contm de mais marginal e perifrico, pois so as pistas, talvez infinitesimais, que
vo permitir captar de forma mais profunda o que aconteceu.
O mundo das vtimas em suas particularidades tambm de interesse da micro-histria,
que reduz a escala de observao para enfocar fenmenos de alcance mais restrito que,
primeira vista, poderiam no corresponder condio de um trao significativo que possa
compor a intriga, como afirmado por Beatriz Sarlo. A partir dos relatos, possvel analisar,
por exemplo, em que medida as experincias das vtimas correm paralelamente s estruturas
mais amplas dos aparelhos de represso, e em que medida elas se encontram. No se trata de
analisar fragmentos isolados, desconectados do contexto, mas antes, como assinala Ginzburg,
a dificuldade e riqueza da micro-histria est em reconhecer que a realidade
fundamentalmente descontnua e heterognea (GINZBURG, 2007, 269) e que no se
podem transferir automaticamente para um mbito macroscpio os resultados num mbito
microscpio (e vice-versa) (GINZBURG, 2007, 277). Com isso, os testemunhos das vtimas
abrem novos horizontes de investigao que podem explorar novos nexos e relaes causais,
mais representativos da complexidade da realidade.
Por fim, o testemunho das vtimas tem a prerrogativa especfica de dar a palavra queles
que, submetidos represso e violncia, tiveram suas vozes emudecidas por relatos e
memrias oficiais que ocultaram ou ignoraram os episdios e experincias mais sombrias do
passado traumtico. A seguir, levanta-se a possibilidade do testemunho dessas vozes
silenciadas servir luta contra o esquecimento, partindo da relao entre histria e memria.
3 O testemunho das vozes silenciadas: a relao entre histria e
memria
O trabalho com o testemunho das vtimas desperta na histria uma outra dimenso pela
qual, sem negar, mas aliando-se funo cognitiva, ela assume o papel de redimir ou libertar
o passado, ao dar voz aos que foram oprimidos e excludos da narrao. uma tarefa, diz
Jeanne-Marie Gagnebin, polmica, controversa e constrangedora esta do historiador: ele deve
lutar contra o esquecimento e a denegao (GAGNEBIN, 2006, 44). Por meio dos relatos das
vtimas que sobreviveram, a histria pode se abrir aos brancos e buracos, ao esquecido e ao
recalcado, para dizer, com hesitaes, solavancos, incompletude, aquilo que ainda no teve
direito nem lembrana nem s palavras (GAGNEBIN, 2006, 55).
Benjamin vai dizer que nada do que um dia aconteceu pode ser considerado perdido
para a histria (BENJAMIN, 1994, 223). Encarna, nesse sentido, uma postura contra a
reificao do passado, que deve manter-se aberto a reconstrues e s evocaes da memria
que desejam transformar o passado para acabar o que nele ficou inacabado. O anjo da histria
de Benjamin, narrado na clebre tese nona do ensaio Sobre o Conceito da Histria, encara
com espanto e horror as runas que se amontoam sob seus ps enquanto ele segue em direo
ao futuro, impelido por uma tempestade que nada mais que o progresso (BENJAMIN, 1994,
226). Essas runas so constitudas pelos mortos e pelos fragmentos que ficaram para trs, e
permanecem invisveis aos olhos de narrativas que, preocupadas com o continuum da histria,
no hesitam em se omitir sobre seus prprios escombros e destroos.
Essas narrativas apresentam a perspectiva dos vencedores e revelam o antigo privilgio
que eles tinham de contar a histria revelia das vtimas, como explica Todorov:
Se sabe que la Historia siempre ha sido escrita por los vencedores, pues el derecho
de escribir la Historia era uno de los privilegios que conceda la victoria. Durante
nuestro siglo se ha pedido, a menudo, que en vez de o, al menos, junto a esta historia
de los vencedores, figure tambim la de las vctimas, la de los sometidos, la de los
vencidos. Esta exigencia es ms que legtima en el plano estrictamente histrico,
puesto que nos invita a conocer grandes jirones del pasado antes ignorado.
(TODOROV, 2002, 171).
Com relao a essa exlcuso das vtimas, Kirschbaum comenta a percepo de Ruth
Klger de como os que no viveram o pesadelo concentracionrio tentam silenciar os
sobreviventes e preservar depoimentos e monumentos devidamente esterilizados por um
discurso hegemnico (KIRSCHBAUM, 2007). Aqui se coloca de forma insofismvel o
problema da apropriao da memria da Shoah, que se aplica a outras memrias traumticas,
em que se impe a excluso dos sobreviventes e a transformao dos campos em museus,
lanando mo de comemoraes e de abusos da memria, que subvertem e sujeitam essa
mesma memria a manipulaes ideolgicas, usos estratgicos e instrumentais, como j havia
advertido Adorno e como alertam os trabalhos de autores como Ricur (2007) e Todorov
(2002).
A relao entre histria e memria apresenta-se, portanto, com contornos imprecisos e
consequncias dspares conforme o uso/abuso da rememorao sirva ao propsito de resgatar
o que ficou esquecido no passado ou confirmar interpretaes hegemnicas que passam ao

largo da perspectiva dos que sofreram e foram excludos. Para no cair no risco de confunfir
memria e histria, a despeito de reconhecer paralelismos entre elas8, importa fazer algumas
distines. A memria tem, de um modo geral, uma formao mais espontnea e emotiva,
guiada por aspectos que se inscrevem de forma mais profunda na mentalidade de um grupo ou
da sociedade, e que constituem parte da sua identidade coletiva (POLLAK, 1992, 204). J a
histria se preocupa com a objetividade do relato, com a busca do real e com o preenchimento
de lacunas e buracos, ainda que conviva com todas as fragilidades presentes no esforo de
representao de um passado que desapareceu, como j abordado nos tpicos anteriores.
Sob outra perspectiva, por um lado, a memria pode ser objeto de pesquisa do
historiador que, tomando-a como fonte histrica ou como fenmeno histrico, pode trabalhar
uma histria da memria ou uma histria social da recordao (FERNNDEZ, 2008, 49).
Por outro lado, o historiador sofre presses e influncia da memria9 e, neste ponto,
importante garantir que a memria institucional compartilhe o espao pblico com uma
pluralidade de memrias sociais que podem entrar em competio direta com ela
(FERNNDEZ, 2008, 58; POLLAK, 1992, 209).
Nesse ltimo sentido, o testemunho das vtimas serve para pressionar a histria a
incorporar o que foi ocultado, deixado de lado ou ignorado. No significa que a narrativa
histrica deva assimilar acriticamente os relatos das vtimas, mas abrir-se a verses diferentes
que desafiam uma histria oficial que sacraliza ou naturaliza o passado. O testemunho dos
sobreviventes deve permitir uma leitura da histria a contrapelo, que pretende reanimar o
passado para cuidar das runas que nele se acumularam (BENJAMIN, 1994, 225). Enquadra-
se neste propsito a figura do narrador sucateiro pensada por Benjamin, que Gagnebin
descreve como aquele que no tem por alvo recolher os grandes feitos. Deve muito mais
apanhar tudo aquilo que deixado de lado como algo que no tem significao, algo que
parece no ter importncia nem sentido, algo com que a histria oficial no sabe o que fazer
(GAGNEBIN, 2006, 54).
Para alm do que deixado de lado, a narrativa das vtimas serve para desmistificar
muitas interpretaes oferecidas pela histria oficial, pautada em mentiras cuidadosamente
costuradas a fim de esconder os reais propsitos, mtodos e amplitude da opresso. Embora se
trate de episdios sombrios e odiosos da histria de um pas, uma sociedade, e da humanidade
como um todo, a tarefa de lembrar serve para atuar no presente e evitar repeties no futuro.
Catroga fala da importncia de lembrarmos, muitas vezes, aquilo que queremos esquecer, e
afirma, sobre o historiador:
tica e deontologicamente, ele no deve recusar partir procura dos esqueletos nos
armrios da memria, apesar de saber que, ao faz-lo, corre o risco de estar a
ocultar, mesmo inconscientemente, alguns dos que transporta dentro de si. Apesar
disso, a sua misso tem de ser anloga do remembrancer, designao atribuda ao
funcionrio ingls que, nos finais da Idade Mdia, tinha a odiosa tarefa de ir, de
aldeia em aldeia e nas vsperas do vencimento dos impostos, lembrar s pessoas
aquilo que elas desejavam esquecer (CATROGA, 2001, 66).
8 Nesse sentido, (SILVA FILHO, 2010, 208-209): a historiografia contempornea se distancia do enfoque
cientificista e se aproxima da memria, na medida em que ambas compartilham importantes caractersticas. Em
primeiro lugar, as duas possuem pretenses veritativas, o que as diferencia da mera imaginao. Alm disso, so
seletivas e manipulveis nas suas tentativas de representar o passado. Assim como a memria, a historiografia
filiada s tropas que combatem o esquecimento.
9 Jacques Le Goff afirma, a este respeito, que toda a evoluo do mundo contemporneo, sob presso da
histria imediata em grande parte fabricada ao acaso e pela media, caminha na direo de um mundo acrescido
de memrias coletivas e a histria estaria, muito mais que antes ou recentemente, sob a presso dessas memrias
coletivas (LE GOFF, 1990, 474).
Intenta-se, com isso, realizar o que Benjamin anunciou como um trabalho de

solidariedade com relao aos que foram oprimidos, buscando saldar as dvidas com o
passado. Em suas palavras, s humanidade redimida o passado pertence inteiramente
(BENJAMIN, 1994, 223). Essa libertao no pode prescindir da participao ativa dos que
sofreram e que tm direito de ser ouvido, de fazer ecoar sua narrao para no admitir que
verses oficialescas privatizadas por determinados grupos escamoteiem o que aconteceu,
abrandando a violncia e a represso, desvirtuando a resistncia, distorcendo o projeto
poltico subjacente aos regimes de fora, criando tramas e causalidades que no existiram. E a
histria tem responsabilidade sobre a forma como vai absorver e interpretar esses relatos das
vtimas que devem encontrar, acima de um sentimento de compaixo, que pode esconder um
repdio que conduz ao silenciamento e excluso, uma interlocuo efetiva por parte dos que
ouvem.10
4 Concluso
Ao final de perodos de opresso, com a normalizao poltica e o retorno das garantias
individuais, as demandas de uma justia de transio emergem com exigncias de verdade,
justia e reparao. A primeira dessas exigncias foi o tema do presente trabalho, mas a
prpria possibilidade da verdade que se assume histrica e incompleta, incapaz de alcanar
o passado em si e de se reduzir a uma verso unilateral depende de se afastar postulados
ps-modernos que se apoiam em ceticismos e relativismos epistemolgicos para dizer que no
h verdade, no h conhecimento efetivo do passado que possa ser oferecido pela histria; o
que h so apenas metforas, fices, imaginao, inveno.
Busquei defender, nessas breves reflexes, que a histria no se confunde com o gnero
literrio porque ela se guia por um princpio de realidade que perpassa toda a pesquisa e
permite que uma investigao histrica e sua crtica se encontrem no dilogo com as fontes.
No possvel que o historiador trabalhe apenas com fatos certos e determinados pautados em
provas, mas ele deve lidar tambm com conjecturas, com possibilidades que lhe permitem
emitir um juzo de verossimilhana sobre o que provavelmente aconteceu, no mais que isso.
Esse limite nsito representao do passado que, pela prpria semntica, consiste em tornar
presente algo ausente, no significa, contudo, nenhum prejuzo cientificidade ou ao
compromisso da histria com o real.
A diluio da histria na literatura se torna ainda mais perigosa quando se trata de
perodos de opresso, marcados pela prtica de atrocidades e das violaes mais brbaras
contra a pessoa humana, atingindo nveis de violncia, degradao e dessubjetivao nunca
antes imaginados. mais perigosa porque tende a equiparar quaisquer verses que se
apresentem sobre os fatos, podendo dar acolhida a teses revisionistas e negacionistas que se
manifestam em diferentes nveis ou graus. A capacidade cognitiva da histria essencial,
portanto, para se desconstruir narrativas que criam verdadeiros mitos e caricaturas sobre esses
passados traumticos, sem nenhum respeito memria poltica, muito menos memria das
vtimas.
E a contribuio das vtimas, justamente, com seus testemunhos, foi outra parte central
desse artigo. Pretendi demonstrar como os relatos testemunhais constituem uma fonte rica a
ser explorada pelo historiador. Antes disso, no entanto, a elaborao dos relatos das vtimas se
esbarra novamente em um limite da representao e religa outra vez histria e literatura.
10 Ruth Klger fala dessa angstia por que passam os sobreviventes: Mas as pessoas no querem ouvir, ou
somente o fazem com uma certa pose, uma certa atitude, no como interlocutoras e sim como pessoas que se
submetem a uma tarefa desagradvel, em uma espcie de reverncia que facilmente se transforma em
repugnncia, duas sensaes que em todo caso se complementam. Pois tanto o objeto da reverncia, como o da
repugnncia, sempre mantido a distncia. (KLGER, 2005, 102).
Muitas das experincias traumticas so inalcanveis pela linguagem; talvez s o silncio as

possa expressar. No obstante, as vtimas sentem-se impelidas em repartir suas memrias, seja
em nome de um dever tico e poltico, seja em razo de uma necessidade psquica de falar.
Neste ato de memria, elas recorrem com certa frequncia a recursos literrios, embora alguns
defendam que apenas o silncio pode dar conta do que no se pode dizer ou que as memrias
traumticas deveriam ser reconstitudas apenas por meio dos discursos de sobriedade,
utilizando fotografias reais e palavras em sentido literal, ao invs de pintura, arte e poesia,
para narrar o que aconteceu. Voltando s manifestaes das vtimas, elas se apresentam sob
diferentes formatos, mas sempre como atos de fala e, enquanto tais, tem seu lugar no estudo
da histria.
Assim, abertas as falas das vtimas, seu testemunho pode servir histria enquanto
fonte das vivncias daqueles que sofreram a represso, mas tambm como fonte de detalhes e
mincias, aparentemente marginais e sem importncia, mas que so potencialmente
reveladores de realidades mais amplas e profundas, como trabalhado pelo paradigma
indicirio e pelos estudos da micro-histria. Desse modo, encarado como aquilo que em si
mesmo, o testemunho das vtimas pode auxiliar na reconstruo dos perodos de opresso.
Finalmente, para alm dessas possibilidades de investigao, as narrativas testemunhais
tm a prerrogativa de possibilitar ao historiador o acesso sempre indireto s runas do
passado sobre as quais o presente se ergueu. Num gesto de solidaridade com os oprimidos e
excludos que se perderam nessas runas, a histria tem o papel, controvertido porque adentra
no mbito cvico e poltico, de impedir o esquecimento (que no raro incide sobre o que, de
fato, no se quer lembrar). Este papel sintoma (ou causa) de uma aproximao entre histria
e memria: de um lado, a histria pode ser instrumentalizada por abusos da memria, por
outro, a histria pode ser oxigenada por exerccios de memria, como os que fazem as
vtimas. Neste caso, importante se explorar os depoimentos das vtimas, valendo-se da
devida crtica do testemunho, a fim de desconstruir as mentiras criadas e sustentadas pelos
discursos hegemnicos.
Entrecruzaram-se, no presente trabalho, problemas de ordem terico-metodolgica,
tica, esttica, poltica e moral. No h como, efetivamente, uma cincia que trata do passado,
dos homens e do tempo, fugir de questionamentos complexos que ativam debates no menos
complicados porque concernem a nossa maneira de agir, de lidar com o outro, com o passado,
e de us-lo no presente. No se pode esperar da histria que supere seus limites de
representao, que se esbarram na prpria irreversibilidade do tempo e no passado
desaparecido; mas no se deve, tampouco, subestimar sua fora de transformao do presente
e de abertura para novos futuros.
Bibliografia
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. So Paulo: Boitempo, 2008.
BORGES, Jorge Luis. O Fazedor. So Paulo: Companhia das Letras, 2008.
BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica: ensaios sobre literatura e histria da
cultura. 7 ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. (Obras escolhidas; v. 1)
BLOCH, Marc Leopold Benjamin. Apologia da histria, ou, O ofcio de historiador. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001.
CATROGA, Fernando. Memria, Histria e Historiografia. Coimbra: Quarteto Editora,
2001.
FAINGOLD, Reuven. O Holocausto nas artes: os limites da representao. In: Arquivo

Maaravi: Revista Digital de Estudos Judaicos da UFMG, Volume 1, n. 5 outubro, 2009
FERNNDEZ, Paloma Aguilar. Polticas de la Memoria y Memoria de la Poltica. Madrid:
Alianza Editorial, 2008.
GAGNEBIN, Jeanne Marie. Lembrar Escrever Esquecer. So Paulo: Editora 34, 2006.
GINZBURG, Carlo. Micro-histria: duas ou trs coisas que sei a respeito. In: O Fio e os
Rastros: verdadeiro, falso, fictcio. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.
GINZBURG, Carlo. Provas e possibilidades margem de Il ritorno de Martin Guerre, de
Natalie Zemon Davis. In: GINZBURG, Carlo et al. A micro-histria e outros ensaios. Rio
de janeiro: Bertrand Brasil, 1991.
GINZBURG, Carlo. Sinais: razes de um paradigma indicirio. In: Mitos, Emblemas, Sinais:
morfologia e histria. So Paulo: Companhia das Letras, 1989.
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos.
Rio de Janeiro: Contraponto, 2006.
KOSELLECK, Reinhart. historia/Historia. Madrid: Editorial Trotta, 2004.
KOSELLECK, Reinhart; GADAMER, Hans-Georg. Historia y Hermenutica. Barcelona:
Paids, 1997.
KLGER, Ruth. Paisagens da Memria: autobiografia de uma sobrevivente do Holocausto.
So Paulo: Ed. 34, 2005.
KIRSCHBAUM, Saul. A autobiografia de Ruth Klger: um depoimento tardio sobre o
holocausto. In: Arquivo Maaravi: Revista Digital de Estudos Judaicos da UFMG, Volume
1, n. 1 outubro, 2007.
LANGLOIS, Charles Victor; SEIGNOBOS, Charles. Introduo aos Estudos Histricos.
So Paulo: Renascena, 1944.
LE GOFF, Jacques. Histria e Memria. Campinas: Editora da Unicamp, 1990.
LEVI, Primo. Isto um Homem? Rio de Janeiro: Rocco, 1998.
LIMA, Henrique Espada. Narrar, pensar o detalhe: margem de um projeto de Carlo
Ginzburg. ArtCultura, Uberlndia, v. 9, n. 15, p. 99-111, jul.-dez. 2007.
MONTAIGNE, Michel de. Ensaios. So paulo: Martins Fontes, 2000.
POLLAK, Michael. Memria e Identidade Social. In: Estudos Histricos, Rio de Janeiro,
vol. 5, n. 10, 1992, p. 200-212.
PROST, Antoine. Doze Lies sobre a Histria. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2008.
RICUR, Paul. A Memria, a Histria, o Esquecimento. Campinas: Editora Unicamp,
2007.
SARLO, Beatriz. Tempo Passado: cultura da memria e guinada subjetiva. Traduo Rosa
Freire dAguiar. So Paulo: Companhia das Letras ; Belo Horizonte: UFMG, 2007.
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria e a construo da histria viva: a
atuao da Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do direito memria e verdade.
In: Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro: estudos sobre Brasil,
Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso da
Anistia, 2010.
TODOROV, Tzvetan. Memoria del Mal, Tentacin del Bien: indagacin sobre el siglo XX.
Barcelona: Ediciones Pennsula, 2002.
WHITE, Hayden. Meta-histria: a imaginao histrica do sculo XIX. 2 ed. So Paulo:
Editora da Universidade de So Paulo, 1995.
42 A MODERNIDADE JURDICA E O JUSNATURALISMO MODERNO:A SUPERAO DA
EXPERINCIA MEDIEVAL E A CONSTITUIO DE UM NOVO PARADIGMA
A MODERNIDADE JURDICA E O JUSNATURALISMO MODERNO: A SUPERAO

DA EXPERINCIA MEDIEVAL E A CONSTITUIO DE UM NOVO PARADIGMA
LEGAL MODERNITY AND MODERN NATURAL LAW: THE OVERCOMING OF
MEDIEVAL EXPERIENCE AND THE CONSTITUTION OF A NEW PARADIGM
Felipe de Faria Ramos*
Resumo: O presente artigo tem por objetivo indicar a relao da doutrina contratualista aqui visceralmente
ligada ao jusnaturalismo moderno com o processo de centralizao do Estado durante a Idade Moderna,
apontando que tal movimento, fungvel do ponto de vista poltico, um dos primeiros passos para, na penosa
superao do direito plural caracterstico do medievo, a constituio de um direito objetivo e racionalizado,
advindo completa e soberanamente da entidade estatal.
Palavras-Chave: Histria do Direito. Contratualismo. Direito Natural. Centralizao Poltica. Ordem Jurdica
Medieval. Modernidade.
Abstract: This article aims to indicate the relation of Contractualist theory this doctrine is intrinsically
connected to the modern Natural Law with process of centralization of the state during Modernity. Then, here
we point out that movement, fungible in political terms, contributed to - considering the painful overcoming of
plural Law, typical in Middle Ages - the establishment of a streamlined and objective Law, that arises from the
state entity, completely and sovereignly.
Keywords: Legal History. Contractualism. Natural Law. Political Centralization. Medieval Legal Order.
Modernity.
*
Mestre em Direito (PPGD-UFSC), pesquisador do grupo de pesquisa Histria da Cultura Jurdica
(CNPq/UFSC).
Introduo
A chamada Idade Moderna perodo compreendido, linhas gerais, entre o sculo XV e

XVIIII visto como entretanto em que, no campo poltico, o Estado toma efetivo corpo,
vindo a desenvolver-se e centralizar-se numa espiral ascendente. Consequncia desse
processo a figura do Estado Moderno, construo terica que, num primeiro momento, se
relaciona com o absolutismo monrquico, em que a figura do rei toma para si o poder poltico,
enfeixando em suas mos tarefas que, reflexo direto do que se hodiernamente entende por
soberania, variavam entre o comando do exrcito, a distribuio de justia, o decreto da
legislao, a arrecadao de tributos etc.
O presente artigo tem por fim indicar que esse carter absoluto com que desenhada a
figura estatal da poca nas oscilaes que encontrou segundo variaes de tempo e lugar
durante aqueles trs sculos no tem arrimo, no exagero com que inadvertidamente
talhado, nas fontes histricas.
Mais do que isso: tencionam estas linhas apontar, diante de um quadro sociopoltico
desfavorvel penetrao do ente estatal, para o papel da doutrina contratualista nesse esforo
levado a efeito pelo grande Leviat para efetivamente fazer-se presente na realidade poltico-
social da poca, para a qual ele era figura absolutamente estranha, excntrica mesmo para os
padres ento vigentes.
Assim, quer este trabalho enxergar na doutrina especfica de Hobbes e Locke
verificao perfeitamente transponvel para autores contratualistas como Grotius, Puffendorf
ou Rousseau (evidentemente que, em cada um deles, em maior menor medida) - certa
estratgia poltica (acentuada, aqui, em seu teor) que acaba por justificar teoricamente a
figura do Estado perante a longa tradio medievalista que em nada lhe era favorvel,
processo este que mais tarde haver de possibilitar a constituio de um direito embasado
somente na vontade legislativa estatal, verdadeiro trao central da Modernidade Jurdica.
Se, num campo mais estrito, o intento deste pequeno trabalho desenha-se pontual
(revelar como o discurso da doutrina contratualista serviu historicamente s pretenses do
Leviat no seu movimento de consolidao durante a Idade Moderna), vistas em maior escala,
estas pginas pretendem alinhar-se com determinada postura epistemolgica que, desconfiada
da neutralidade dos conceitos, visa a mostrar o papel poltico por eles desempenhado,
indicando ainda como as interpretaes que so feitas de tal ou qual teoria, longe da
imparcialidade, tm, sim, direta relao com os interesses postos em jogo no conflito poltico
social.
2. Desenvolvimento
2.1 O Jusnaturalismo Moderno e a Varredura da Ordem Jurdica Medieval
O processo de centralizao do poder ocorrido durante a Idade Moderna1, somente
quando encarado de forma idealizada, pode ser enxergado como uma tarefa de fcil execuo.
1 Processo este do qual a Revoluo Francesa, longe de ser uma ruptura, representa verdadeiro apogeu: A
prpria centralizao foi o sinal e o comeo da revoluo. E acrescentaria ainda que, quando um povo destruiu a
aristocracia, ele persegue, por si prprio, a centralizao. Nessas circunstncias, preciso muito menos esforo
para precipit-lo sobre este plano inclinado que para impedi-lo de cair. Em seu seio, todos os poderes tendem
naturalmente para uma unidade e s com muita habilidade se pode mant-lo divididos. A revoluo democrtica
embora destrusse tantas instituies do antigo regime, deveria, deste modo, consolidar a centralizao, pois esta
encontrava seu lugar de modo to natural na sociedade que a revoluo havia criado que se poderia tom-la
facilmente como uma de suas obras. (TOCQUEVILLE. Alexis de. O Antigo Regime e a Revoluo. Coleo
No todo desarrazoado dizer que o quadro social e poltico legado pela Idade Mdia que
vai perdurar na Europa, segundo variaes geogrficas, at o sculo XVIII2 em nada
colaborava com as pretenses de um Estado que se pretendia absoluto e supremo perante o
quadro social de ento.
O primeiro dado que merece meno a precariedade do aparelho institucional com
que, naquela poca, contava a entidade estatal. A imprensa ainda incipiente3, a grande
distncia entre a corte e as provncias (sobretudo as ultramarinas), a falta de representantes do
soberano nas localidades4, e a prpria ausncia de um aporte financeiro apto a respaldar o
fortalecimento estatal, tudo isso fazia do rei algum distante, de limitado poderio frente a
instituies que, tradicionais, tinham seu vigor embasado no longo costume advindo do
medievo.
A pluralidade de ordenamentos espraiados por toda a Europa de ento5 consequncia,
tambm ela, da tradio medieval fazia por atrapalhar o direito pretensamente posto pelo rei
atravs das nada sistemticas ordenaes.
De fato, a precariedade dessa forma de legislar (de duvidosa capilaridade) via-se
ladeada pelo Direito Romano6, vicejante por toda a Europa atravs do movimento da
Os pensadores. Seleo de textos de Francisco C. Weffort. trad. Lenidas de Gontijo de Carvalho et al. 2. ed.
So Paulo: Abril Cultural. 1979. p. 342/343, grifo nosso).
2 o caso de pases da Pennsula Ibrica, em que, por fora da tradio da Igreja Catlica (refratria aos ideais
liberais), tardou a chegar o pensamento fundante dos movimentos revolucionrios que invadiram Inglaterra e
Frana durante os sculos XVII/XVIII. Nesse sentido, admoestao de PEREZ VALIENTE endereada a
acadmico de Valncia em 1749: Tamben t debes conmoverte y destruir esa falsa opinin publicando tus
libros, cuyo estilo es tan elegante y adaptado a las reglas de la verdadera latinidad, que me parece Haber ledo
los escritos de Ciceron sobre las leyes. Enriquecidos de ellos, nuestros espaoles no tienen por qu envidiar su
Gravina a los italianos y su Hugon a los franceses. No hablo de Pudendorf y Hobbes, que escribieron de
derecho natural y de gentes no para enqirquecimiento de la relublica, sino para su perturbacin e subversion, ni
de quien h escrito em estos ltimos aos um libro titulado De lesprit dlois (El Espritu da Las Leyes), del que
no se te oculta cules y cuan grandes errores lo llenan y que, buscado com avidez e aplauso, podr penetar em
nuestras fronteras no sin detrimento de nuestros costumbres (PREZ VALIENTE. Pedro Jos. Derecho
Pblico Hispnico. Madrid: CEC, 2000. p. 38).
3 LADURIE, no toa, vai indicar a forma por que a mdia, poca escrita, teve papel importante nas
atividades de que se valeu a Monarquia no processo de penetrao social: As novas mdias sustentam a difuso
de um saber universitrio, colegial e mesmo primrio; ele indispensvel para a formao dos funcionrios da
categoria; e para a dos agentes modestos, s ordens do Estado ou das comunidades. O nmero desses homens,
nos mais diversos nveis, vai aumentar. [...] Certas necessidades so irredutveis: a realeza, do sculo XVI ao
XVIII, faz amplo uso do pequeno cartaz com inmeros exemplares, da circular e do formulrio administrativo,
os trs sados das prensas e das oficinas. No h funo pblica, sobretudo real, que no tenha seus inoressores,
oficiais ou oficiosos. (LADURIE. Emmanuel Le Roi. O Estado Monrquico. So Paulo: Companhia das
Letras, 1994. p. 35/36).
4 Por certo, esse monarca e mesmo seus sucessores ou subordinados tiveram a pretenso, por momentos,
onipotncia. Mas, apesar do culto da personalidade que cerca os soberanos e compensa de fato as reais fraquezas
de seu poder, a monarquia clssica permanece objetiva e subjetivamente descentralizada, em todo o caso
nitidamente menos centralizada que os sistemas polticos que a lesa sucedero no sculo XIX (ibid, p. 16).
5 Quanto ao conceito de Pluralismo Jurdico, consulte-se: HESPANHA. Antnio Manuel. Cultura Jurdica
Europia: Sntese de um Milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 161. Em pormenor, j agora numa
analise pormenorizada da Ordem jurdica medieval: GROSSI. Paolo. El Orden Jurdico Medieval. trad.
Francisco Toms y Valiente y Clara lvarez. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 50/58
6 Na experincia portuguesa, observe-se trecho da Lei de 18 de agosto de 1769, lei da Boa Razo surgida na Era
Pombalina, em que se bradava contra a tradio romanstica ainda vicejante: mando que as glossas, e opinies
dos sobreditos Accursio, e Bartholo no posso mais ser alegadas em juzo, nem seguidas na prtica dos
julgadores; e que antes muito pelo contrrio em hum, e outro caso, sejam sempre as boas razes acima
declaradas [...referia-se antes que seguindo somente meus tribunais e magistrados seculares nas materias
temporaes e de sua competencia as leis ptrias, e subsidiarias, e os louvveis costumes e estylos legitimamente
estabelecidos, na forma que por esta lei tenho determinado...], e no as auctoridades daquelles, ou de outros
Recepo,7 pela fora do Direito Cannico e principalmente por um vigoroso direito

consuetudinrio local iura propria8 - que dava suporte s ordens locais.
Em seus rigores, essas ltimas, embasadas na tradio feudal, mantinham de p os
privilgios estamentais sempre avessos ao reconhecimento de uma normatizao aliengena,
descompassada com aquilo que, ento, era entendido por Direito.
Alis, a prpria concepo de Direito ento vigente em nada colaborava com o
programa de instalao da entidade estatal. que, longe de ser expediente de modificao do
status quo, o Direito, como legado pela Idade Mdia, entendido como reflexo de uma ordem
natural predeterminada9, como algo que deve espelhar o que j est disposto naturalmente no
campo social. O dever-ser, em termos mais atuais, devia ento identificar-se com o ser, de
forma que a atuao do Direito, sempre pontual, teria de limitar-se aos casos em que, por
alguma razo, aquela ordem predeterminada fosse acintosamente desobedecida.
Assim identificando o direito com uma natureza manifestada pelo social , a
concepo medieval de direito reservava-lhe aplicao para os casos de desordem, de ameaa
quela ordenao preestabelecia. Direito bom, ento, era sinnimo de direito tradicional,
cabendo ao rei medieval o papel do juiz conservador da ordem jurdica advinda de uma
sociedade regrada natural e espontaneamente (HESPANHA, 2005, p. 162).
Tal concepo do Direito que, prolongando-se, ultrapassa a Idade Mdia fazia por
barrar as pretenses de um ente que, trazendo consigo propostas absolutamente inovadoras,
ainda no tinha aporte na tradio, nem naquilo que, entendido como estabelecido
espontaneamente de forma natural, grassava do bojo social.
Por fim, vale citar ainda que o prprio direito do Estado e suas concepes no tinha
espao nas academias de ento. Vale dizer, a formao dos juristas da poca era calcada no
na legislao emitida pelo soberano, mas nas antigas fontes romanas tidas por
universalmente aplicveis. Intuitivo, pois, que a prtica levada a efeito por aqueles de
formao jurdica resistisse aplicao das ordenaes que, somente mais tarde, tiveram vez
nos currculos das universidades de direito10.
semelhantes doutores da mesma escola, as que hajo de decidir no foro dos casos ocorrentes.... (Ordenaes
Filipinas, 663,65 - III, LXIV)
7 Interessante perceber, por outro lado, como o prprio Direito Romano, em passagens sobretudo advindas do
imprio, tambm foi utilizado pelos tericos da soberania defensores de um estado absolutista como
expediente legitimador da uma monarquia onde o rei seria a lei viva, ou na qual o rei estaria acima/fora da lei.
8 Confira-se, igualmente, outro excerto da mesma Lei da Boa Razo, agora contra o costume: e reprovando
como dolosa a supposio notoriamente falsa de que os Principes Soberanos so ou podem ser sempre
informados de tudo que passa nos foros contenciosos em que transgresso das suas leis, para com esta
supposio se pretextar a outra igualmente errada, que se presume pelo lapso do tempo o consentimento, e
approvao, que nunca se estendem ao que se ignora; senod muito mais natural a presumpo, de que os
sobreditos Prncipes castigaro antes os transgressores das suas leis, se houvessem sido informados das
transgresses dellas nos casos ocorrentes (Ordenaes Filipinas, 663,65 - III, LXIV).
9 Nesse sentido, nos aconselhamentos ao prncipe quanto ao modo por que se deve governar, SAAVREDA
FAJARDO, aps indicar que a multiplicidade das leis muito danosa Repblica e que a complacncia seria
uma qualidade do monarca diante do castigo a ser imposto ao sdito, lecionara: se pudieran remediar los dos
excesos dichos: el primero, el de tantos libros de jurisprudencia como entran em Espaa, prohibindolos;
porque ya ms son para sacar el dinero que para ensear, habindose hecho trato y mercancs ls imprenta. Com
ellos se confunden los ingenios, y queda embarazado y dudoso el judicio. Menores daos nascern de que
cuando faltan leyes escritas com que decidir alguna causa, sea ley viva la razon natural, que buscar la justicia
em la confusa noche de las opiniones de los doctores , que hacen por la uma y outra parte , com que es
arbitraria y se da lugar al soborno y a la pasion (SAAVREDA FAJARDO. Diego de. Empresas Polticas.
Barcelona: Planeta. 1988. p. 145).
10 De certo modo, o currculo universitrio e o apego s fontes tradicionais tenderiam at a desprestigiar, na
prtica jurdica e na doutrina, os direitos no letrados, as normas de polcia urbana e mesmo o direito legislado
Na precariedade com que era levada ao conhecimento da comunidade jurdica,

principalmente daquela afastada da Corte, a falta de sistematizao das ordenaes -
verdadeiro depsito da legislao emitida pelo rei - tambm no colaborava para formao de
um corpo de textos jurdicos que pudesse ser analisado de modo mais sistematizado, segundo
as feies acadmicas11 acostumadas at ento com a suposta lgica de que dotada a
experincia jurdica cannico-romana.
Destarte, claras parecem ser as dificuldades encontradas em diversos flancos pelo
Estado Moderno para fazer-se efetivamente soberano diante daquelas concepes que,
calcadas na experincia do perodo medieval, reduziam as possibilidades de penetrao dessa
ainda incipiente experincia poltico-jurdica.
2.2 A superao da experincia jurdica medieval
Diante desta grande pluralidade de ordenamentos, dessa imensa gama de ordens
jurdicas existentes, o embasamento com que contava o Direito tinha variadas faces: poderia
ser justificado na tradio, na histria por todos aceita e jamais negada (s vezes elevada em
seu status por eventual ligao que tivesse com os textos romanos); poderia ainda vir de um
Direito Natural ainda ligado religio; ou ento poderia ter por estribo a prpria ordem local
em seus privilgios ratificados pela experincia feudal.
Nesse passo, algo certo: somente de forma subsidiria que poderia um jurista
tradicional da poca conceber que o Direito tivesse por sustentao a lei posta pelo Estado.
Ou seja, a prpria fundamentao do Direito majoritariamente ao largo do legislado pelo
soberano tinha por fonte instncias outras que no a vontade do rei, o que sobremaneira
impedia que o direito estatal superasse aquelas outras ordens jurdicas12.
E justamente nesta luta por saber quem que d sustentao ao Direito se o
costume/tradio/histria, ou se o direito emanado pelo monarca que a doutrina
contratualista, partindo do Jusnaturalismo Moderno13, exerceu importante papel em favor dos
pelos reis. [...] Na Espanha, a resistncia passiva das faculdades ainda inviabilizou, por volta de 1713, o plano de
lhes impor o ensino do direito ptrio. [...] Somente nos anos 70, porm, que comeariam a surgir espaos
curriculares prprios para o ensino das leis reais. Na Frana, a criao das ctedras correspondentes se deu s em
1679 no por acaso em pleno reinado de Lus XIV, o ativo rei-legislador das Ordonnances. Em Portugal, a
Universidade de Coimbra ainda rejeitava, em 1623, a proposta da Coroa de ali se instituir o ensino do direito
ptrio. A matria s foi introduzida em 1772, ou seja, no mesmo perodo em que o corpo docente tradicionalista
era desmantelado pela Reforma Pombalina. (SEELAENDER. Airton Cerqueira Leite. O Contexto do texto:
notas introdutrias histria do direito pblico na idade moderna. Seqncia: estudos jurdicos e polticos.
Florianpolis: Fundao Boiteux. Ano XXVII, n. 55, dez. de 2007. P.257/258).
11 Panorama esse que, relativizado, contudo, em pases como a Frana, se revela pontual em Portugal, na
Espanha e nos territrios alemes onde vicejara o movimento da contrarreforma.
12 Conturbada, nesse sentido, a j indicada relao existente entre o costume e o direito posto pelo soberano.
Afinal, inapto a derribar as prticas consuetudinrias o poderio monrquico - mantinham-se elas de p por sua
fora prpria? Ou, era por concesso do monarca que elas subsistiam? a resposta que se pretenda dar a dito
questionamento ter direta relao com a concepo se alinhada a concepes realistas, ou no que se tenha
da realidade jurdica de ento.
13 Se o carter laico - para alm da clebre frase de Grotius: o que acabamos de dizer [...manifestava-se sobre o
direito de natureza, ou seja, o direito da natureza humana...] teria lugar [...] mesmo quando Deus no existisse
(GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Coleo Clssicos do Direito Internacional. trad. Crio
Mioranza: Iju, 2004, p. 39/40. Tomo I) - no incontroversamente uma marca capaz de apartar o jusnaturalismo
de que ora se trata daquele antigo/medieval j que o Direito Natural profano desde nascena, desde
Aristteles (VILLEY, Michel. A Formao do Pensamento Jurdico Moderno. trad. Cludia Berliner. So
Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 648) -, justifica-se o adjetivo moderno ao menos como forma de acentuar que,
para o jusnaturalismo de que se cuida, o direito natural pertence ao indivduo em si, decorrendo deste ltimo em
sua essncia, de modo absolutamente despregado de qualquer outra coisa seno da prpria existncia individual.
interesses do ente estatal que, como se viu, ainda se defrontava com os ordenamentos
consuetudinrios que ento se espalhavam por toda a Europa.
Ora, ao conceber a existncia de um direito naturalmente existente deveras divorciado
de um cho historicamente verificvel14 e, mais do que isso, ao entender que todo aquele
direito natural deve ser agora posto para dentro da lei do Estado (no outra a funo dela
seno defend-lo at mesmo do soberano), o contratualismo enquanto teoria poltica nas
gradaes existentes em cada um dos autores daquela corrente fez justamente por
estabelecer que nenhuma outra sustentao pode ter o direito seno o ordenamento estatal.
a partir do contratualismo que o Estado entendido em maior ou menor medida como
ente artificial criado por um consenso existente entre os homens passa a ser entendido como
o nico nico! ente capaz de fazer respeitar por meio de sua legislao at mesmo contra
a figura do monarca o verdadeiro direito pertencente naturalmente aos homens.
Advindo embora da metafsica natureza humana, esse direito, cujo exerccio a
ningum pode ser negligenciado, passa a ter por campo de proteo somente a normatizao
estatal, e nenhuma outra ordem jurdica pode ser invocada, seja para confront-lo, seja para
enunci-lo. O Direito Natural passa a ser protegido exclusivamente por dentro dos textos
legais advindos do Estado, e tudo quanto refuja a este ltimo cadinho no goza do status de
Direito15.
O paradigma sustentado pelos autores contratualistas ou seja, existncia de um ncleo
de prerrogativas advindas da essncia prpria do homem (independentes, pois, do Estado)
cuja proteo o motivo da existncia da legislao artificialmente pelos homens -, dito
modelo faz por varrer qualquer alinhavo de ordenamento que busque legitimidade em outra
instncia que no naquele Direito Natural.
Dessa forma, tal arranjo conceitual ao tonar abstrato o fundamento ltimo do Direito,
reservando-lhe proteo apenas atravs do ordenamento estatal acaba por abrir espao na
teoria jurdica para essa legislao estatal, ainda em estgio inicial naquele momento
histrico.
2.3 A fungibilidade do Direito Natural
Antes de prosseguir, importante firmar neste passo certeira premissa: a concepo
contratualista, permeada que est pelo Direito Natural, no carrega consigo necessariamente a
defesa de interesses antirrealistas ou ( falta de melhor designao) protoliberais.
que, ainda que seja impossvel negar o aspeto revolucionrio desta teoria16, essa
concepo serviu de forma ambgua tanto para aqueles alinhados s concepes realistas
14 De fato, expediente abstratamente concebido, na figura de espcie de pressuposto terico que o estado
natural visto na obra contratualista, conforme se far vera adiante nas obras especficas de Hobbes e Locke (ver
nota 34).
15 que se l, v.g., do prembulo da Constituio Francesa de 3-9-1791, ao vedar que ttulos de nobreza, ordens
de cavalaria, corporaes ou condecoraes pudessem dar base a distino entre homens, a partir de entao
concebidos como iguais no distintos em essncia (GOEDECHOT. J. (org). Les Constitutions de la France
depuis 1789. Paris. Garnier, 1993, p. 35).
16 De fato, se comparada s teorizaes que enxergam no poder do monarca, simplesmente, a vontade de Deus,
as idias contratualistas mesmo as vindas de Hobbes trazem consigo notvel diferencial, na elaborada
concepo artificial do pacto que, entregando ao soberano o poder da espada, se volta proteo de direitos
naturais (naquele autor, alis, o plural utilizado no se justifica, porque, em Hobbes, a esfera de resistncia ao
soberano com base num suposto direito natural, alm de mnima, goza de pouca relevncia prtica como se ver
adiante). propriamente esse corte de finalidade com os olhos voltados a um Direito que, natural, tem por
origem a individualidade mesma do homem que aparta a doutrina c destrinada das posies tericas que,
ento, intentavam justificar o poder poltico.
quanto para aqueles de idias mais liberais. Vale dizer, firme em que esse arranjo terico
teve certeira participao no movimento de fortificao da entidade estatal perante as ordens
consuetudinrias17, no possvel conferir dali posies que rumem necessariamente veredas
antimonarquistas18.
Com efeito, na criao de uma espcie de tbula rasa poltica parte-se doravante de
um Direito Natural universalmente vlido sem resqucios histrico-sociais , o que passa
importar no tanto o contedo da ordem jurdica artificialmente engendrada para proteo
daquelas pretenses naturais, nem a elasticidade destas ltimas da a defendida
fungibilidade (STOLLEIS, 2008, p. 341) -, antes o que enfeixa relevncia seu carter de
exclusividade para aqueles fins de resguarde daqueles direitos.
Somente tendo por foco essas premissas, que se podero ladear teorias to antpodas
como a de Hobbes e a de Locke, cabendo aqui algumas comparaes pontuais a fim de
estabelecer as discrepncias existentes entre a posio de ambos os autores.
2.3.1 Um pacto de contedo vrio, uma s consequncia jurdica
A fim de indicar de modo mais preciso o que est neste ponto sendo exposto, sero aqui
indicados alguns aspectos que, na obra de dois conhecidos autores igualmente contratualistas -
Hobbes19 e Locke20 , se mostram claramente contraditrios.
O ncleo firme de direitos a respeito dos quais a ningum, at mesmo ao soberano,
dado malferir evidentemente diferente em extenso nos dois autores, mostrando-se
claramente mais alargado em LOCKE (1978, 135, p. 87), muito embora seja impossvel
desconsider-lo, ainda que em seu teor mnimo, em HOBBES21.
proteo desses direitos22 que se presta o pacto firmado entre os homens
realizado este ltimo no em razo de uma fora externa (natureza humana, vontade divina e
17 No outra a interpretao que ora se prope: enxergar na doutrina contratualista, sim, um movimento de
centralizao de poderes em torno da figura estatal, sem lig-la de forma determinante a pensamentos polticos
pr-determinados.
18 De fato, Sia l' assolutismo che i suoi oppositori - ceti, citt, confessioni - si sono serviti del suo arsenal e
hanno legittimato e criticato lautorit sempre partendo de ci che consideravano li diritto naturale nella
particolare situazione politica. N l'ideologia n la critica all'ideologia poterono fare a meno del topos
suggestivo nella natura (STOLLEIS. Michael. Storia del Diritto Pubblico in Germania. trad. Cristina
Ricca. Milano: Giuffr Editore, 2008. p. 351).
19 HOBBES. Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. Coleo Os
pensadores. trad. Joo de Paulo Monteior et al. So Paulo: Nova Cultural, 1997.
20 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Coleo Os Pensadores. trad. E. Jacy Monteiro et al. 2.
Ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978.
21 H alguns direitos que impossvel admitir que algum homem, por quaisquer palavras ou outros sinais,
possa abandonar ou transferir. Em primeiro lugar, ningum pode renunciar ao direito de resistir a quem o ataque
pela fora para tirar-lhe a vida, dado que impossvel admitir que atravs disso vise a algum benefcio prprio.
(p. 115). [...] O consentimento de um sdito ao poder soberano est contido nas palavras eu autorizo como
minhas, todas as suas aes, nas quais no h nenhuma espcie de restrio a sua antiga liberdade natural.
Porque ao permitir-lhe que me mate no fico obrigado a matar-me quando ele mo ordena. Uma coisa dizer
mata-me, ou a meu companheiro, se te aprouver; e outra coisa dizer matar-me-ei, ou a meu companheiro.
Segue-se, portanto, que ningum fica obrigado pelas prprias palavras a matar-se a si mesmo ou a outrem
[...].(HOBBES, 1997, p. 176, grifo no original)
22 O fim ltimo, causa dos desgnios dos homens (que amam naturalmente a liberdade e o domnio sobre os
outros), ao introduzir aquela restrio sobre si mesmos sob a qual os vemos viver nos Estados, o cuidado com
sua prpria conservao e com uma vida mais satisfeita. (op. cit., p. 41). A seu turno, em Locke: Essas
circunstncias [referia-se incerteza existente no estado de natureza quanto fruio dos direitos garantidos pela
natureza humana...] obrigam-no [...o homem...] a abandonar uma condio que, embora livre, est cheia de
temores e perigos constantes; e no sem razo que procura de boa vontade juntar-se em sociedade com outros
que j esto unidos, ou pretendem unir-se, para mtua conservao da vida, da liberdade e dos bens a que chamo
quejandos), mas por causa da vontade dos homens mesmos, de um clculo racional entre
meios e fins. (HOBBES, 1997, p. 143; LOCKE, 1978, 99, p. 72).
Neste passo, parece evidente que quanto menor for a extenso de direitos naturais maior
ser o campo de interveno do soberano; bem assim, quanto mais terrvel for o estado de
natureza, mais fceis parecem ser justificativas da maior elasticidade do poder sobrenado
(sempre tendo por limite, naturalmente, aqueles prerrogativas inerentes condio
humana23).
Hobbes, vendo como inato natureza humana somente o direito autodefesa, faz
derivar todos os outros direitos includa a a propriedade (HOBBES, 1997, p. 148) do
prprio poderio estatal arquitetado por sobre aquele mnimo direito natural. certamente esse
exagero24 que lhe possibilita, dentro de uma viso contratualista, defender serem do
soberano to amplos poderes.25
Alis, na doutrina hobessiana a fazer derivar do soberano prerrogativas
tradicionalmente justificadas pelo costume26 que se v a clara substituio das ordens
consuetudinrias advindas do medievo pelo poder estatal, na esteira do que defende
pontualmente este artigo.
Por sua vez, Locke, em sua tendncia protoliberal (vencedora historicamente, bem se
sabe), torna bem mais diminutos e teleologicamente direcionados27 os direitos enfeixados
[...note-se aqui a amplitude do conceito....] propriedade. O objetivo grande e principal da unio dos homens em
comunidade, colocando-se eles sob governo, a preservao da propriedade. (LOCKE, 1978, 123, 124 p.
82, grifo nosso).
23 Em Hobbes, as misrias do estado de natureza - retoricamente descritas para chegar concluso de que em tal
condio no h sociedade (HOBBES, 1997, p. 109) so aptas, pois, a justificar qualquer eventual incmodo
poltico que se possa ter perante o soberano: Mas poderia aqui objetar-se que a condio de sdito muito
miservel, pois se encontra sujeita aos apetites e paixes irregulares daquele ou daqueles que detm em sua mo
um poder to ilimitado. [...] E isto sem levar em conta que a condio do homem nunca pode deixar de ter uma
ou outra incomodidade, e que a maior que possvel cair sobre o povo em geral, em qualquer forma de governo,
de pouco monta quando comparada com as misrias e horrveis calamidades que acompanham a guerra civil,
ou aquela condio dissoluta de homens sem senhor, sem sujeio s leis e a um poder coercitivo capaz de atar
suas mos, impedindo a rapina e a vingana (ibid., p. 151).
24 Confira-se a nota 24, na qual se v que para o autor a prpria sociedade deriva do poder soberano.
25 To necessria a figura do soberano que, mesmo nos casos de desrespeito lei de Deus, no dado ao
sdito resistir: [...] e est fora de controvrsia que a mesma obedincia devida nos assuntos temporais, at por
um sdito cristo, a qualquer prncipe que no seja cristo; mas, nos negcios do esprito, isto , naquelas coisas
que se referem ao culto de Deus, ele dever seguir uma doutrina crist. [...] Mas, ento, devemos resistir aos
prncipes, quando no pudermos obedecer a eles? Certamente que no, porque isso ser contrrio ao pacto civil.
Ento, o que devemos fazer? Ir a Cristo pelo martrio. E, se isso parecer muito duro a algum, ento certssimo
que ele no acredita de todo o corao que Jesus o Cristo vivo (pois, se acreditasse, ele desejaria ser dissolvido,
para estar com Cristo), porque fingindo a f crist ele bem ser capaz de faltar com a obedincia que prometeu
submeter-se cidade. (HOBBES. Thomas. Do Cidado. Coleo Clssicos. trad. Renato Jeanine Ribeiro. So
Paulo: Martins Fontes, 1992. p. 376).
26 Como, por exemplo, a magistratura - o juiz nada mais faz seno representar a pessoa do soberano
(HOBBES, 1997, p. 148/149 e 192/193), e as condecoraes e ttulos nobilirios (ibid., 149).
27 Embora os homens quando entram em sociedade abandonem a igualdade, a liberdade e o poder executivo
que tinham no estado de natureza, nas mos da sociedade, para que disponha deles por meio do poder legislativo
conforme o exigir o bem dela mesma; entretanto fazendo-o cada um apenas com a inteno de melhor se
preservar a si prprio, sua liberdade e sua propriedade pois que nenhuma criatura racional pode supor-se
que troque a sua condio por uma pior o poder da sociedade ou o legislativo por ela constitudo no se pode
nunca supor se estenda mais alm do que o bem comum, mas fica na obrigao de assegurar a propriedade de
cada um [...] E assim sendo, quem tiver o poder legislativo ou o poder supremo de qualquer comunidade obriga-
se a govern-la mediante leis estabelecidas, promulgadas e conhecidas pelo povo, e no por meio de decretos
extemporneos; por juzes indiferentes e corretos, que tero de resolver as controvrsias conforme essas leis; e a
empregar a fora da comunidade no seu territrio somente na execuo de tais leis [...] (LOCKE, 1978, 131 p.
83/84). Neste passo, diante de um legislativo tirnico, cabe, sim, - ao contrrio do martrio aconselhado por
pelo soberano diante das prerrogativas mais infladas possudas universalmente pelos homens
desde o estado de natureza28.
Realmente, ao entender um pouco menos miservel a condio humana no estgio
anterior estatalidade,29 a constituio da entidade estatal por meio de um pacto passa a ser
entendida, sem os arroubos hobbesianos, como ajustadora das inaptides30 que o estado de
natureza possui para fins de proteo da propriedade, objetivo mor da constituio da
sociedade por meio do pacto.
Contudo, tambm o Locke propulsor de idias nada absolutistas31 faz por apagar a
tradio que se ponha para alm do poderio estatal, porque em sua teoria, exatamente nos
moldes contratualistas j indicados, tudo quanto no esteja apoiado no indicado pelo
legislativo, poder cuja extenso tem por fim a proteo dos j indicados direitos naturais, no
goza de status jurdico32.
De fato, ao propugnar o carter supremo do legislativo sempre vinculado aos fins por
que estatudo o Estado , logo se percebe que o autor, tambm ele, faz por desautorizar
Hobbes - a deposio daqueles que se comportam contra os fins perseguidos pelo estabelecimento do Estado:
[...] sendo o legislativo um poder somente fiducirio destinado a entrar em ao para certos fins, cabe ainda ao
povo um poder supremo para afastar ou alterar o legislativo quando levado a verificar que age contrariamente
ao encargo que lhe confiaram. Porque, sendo limitado qualquer poder concedido com encargo para conseguir
certo objetivo, por esse mesmo objetivo, sempre que se despreza ou contraria manifestamente esse objetivo, a ele
se perde o direito necessariamente, e o poder retorna s mos dos que o concederam, que podero coloc-lo onde
o julguem melhor para garantia e segurana prprias. (ibid., 149, p. 93).
28 No , nem poderia ser [o poder legislativo] absolutamente arbitrrio sobre a vida e a fortuna das pessoas,
porquanto, sendo ele simplesmente o poder em conjunto de todos os membros da sociedade, cedido pessoa ou
grupo de pessoas que o legislador, no poder ser mais do que essas pessoas tinham no estado de natureza
antes de entrarem em sociedade e o cederem comunidade; porque ningum pode transferir a outrem mais poder
do que possui, e ningum tem poder arbitrrio absoluto sobre si mesmo ou sobre outrem, para destruir a prpria
vida ou tirar a vida ou a propriedade de outrem (LOCKE, 1978, 135. p. 86/87).
29 Para Locke - longe de constituir-se o estado de natureza como o estado hobbesiano da guerra de todos os
homens contra todos os homens (HOBBES, 1997, p. 109) - ambos os conceitos (estado de natureza e estado de
guerra) no se confundem (LOCKE, 1978, 19. p. 41).
30 Pontuando que O objetivo grande e principal, portanto, da unio dos homens em comunidade, colocando-se
eles sob governo, a preservao da propriedade, Locke atenta a que no estado de natureza no h (a) uma lei
estabelecida, firmada, conhecida, recebida e aceita mediante um consentimento comum, como padro do justo e
injusto e medida comum para resolver quaisquer controvrsias entre os homens, sem que exista (b) um juiz
conhecido e indiferente com autoridade para resolver quaisquer dissenses, de acordo com a lei estabelecida, na
ausncia, outrossim, de um (c) poder que apie e sustente a sentena quando justa, dando-lhe a devida
execuo (LOCKE, 1978, 124, 125 e 126, p. 82).
31 [...] evidente que a monarquia absoluta, que alguns consideram o nico governo no mundo, , de fato,
incompatvel com a sociedade civil, no podendo por isso ser uma forma de governo civil, por que o objetivo da
sociedade civil consiste em evitar e remediar os inconvenientes do estado de natureza que resultam
necessariamente de poder cada homem ser juiz do prprio caso, estabelecendo-se uma autoridade conhecida para
a qual todos os membros dessa sociedade podem apelar por qualquer dano que lhe causem ou controvrsia que
possa surgir, e qual todos os membros dessa sociedade tero de poder estabelecer. Onde quer que existem
pessoas que no tenham semelhante autoridade a que recorrerem para deciso de qualquer diferena entre eles,
estaro tais pessoas no estado de natureza; e assim se encontra qualquer prncipe absoluto em relao aos que
esto sob seu domnio (LOCKE, 1978, 90. p. 68).
32 A primeira lei positiva e fundamental de todas as comunidades consiste em estabelecer o poder legislativo;
como a primeira lei natural fundamental que deve reger at mesmo o poder legislativo consiste na preservao da
sociedade e, at o ponto em que seja compatvel com o bem pblico, de qualquer pessoa que faa parte dela.
Esse poder legislativo no somente o poder supremo da comunidade, mas sagrado e inaltervel nas mos em
que a comunidade uma vez o colocou; nem pode qualquer edito de quem quer que seja, concebido por qualquer
maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter a fora e a obrigao da lei se no tiver sano do legislativo
escolhido e nomeado pelo pblico; porque sem isto a lei no teria o que absolutamente necessrio natureza de
lei: o consentimento da sociedade sobre a qual ningum tem o poder de fazer leis seno por seu prprio
consentimento e pela autoridade dela recebida ( 134. p. 86).
qualquer outra espcie de normatividade que retire sua legitimidade de uma fonte no estatal
(LOCKE, 1978, 141, p. 90).
Logo se v, por isso, que, em ambos os autores, o Estado soberano a fonte exclusiva
do Direito, posio terica essa que, sem dvida, possibilitou ao direito estatal, agora com
sustentao terico-poltica, flanco de atuao capaz de fazer frente a toda a experincia
jurdica pr-estatal, a qual, doravante, haver de ser desconsiderada.
2.4 Um novo quadro poltico, um novo paradigma do Direito
Destrudos eventuais marcos jurdicos histrica e socialmente determinados anteriores
estatalidade (de fato, o que antecede o ente estatal a abstrata noo de um estado de
natureza)33, o contratualismo passou a possibilitar o pensamento de um novel quadro
poltico, cujos rigores, justificados embora por uma concepo que entende universais certos
direitos, havero de ser concretizados numa realidade normativa de ordem absolutamente
contingente, emanada simplesmente do acordo de vontades dos cidados, e derivada
diretamente de cada um dos Estados, poca em franca ascenso .
Esse novo paradigma h de possibilitar que cada Estado possa repensar, a partir de um
marco inicial desgarrado de tudo quanto at ento era entendido por Direito, sua prpria
normatizao; o quadro poltico, a partir de ento, alterado, como exata conseqncia das
modificaes operadas nas fontes do Direito34.
Com efeito, ao reunir nas mos do soberano, limitada que se encontra pela existncia de
um direito natural, toda a prerrogativa de criar Direito agora a ser arranjado em sua
completude de modo sistematizado dentro de uma codificao -, mostra-se evidente a
sistematizao da atividade jurdico-normativa que o contratualismo implica.
No mais se trata de analisar o fundamento do direito com base em origens to
contraditrias (ordem estamental, leis fundamentais, costumes etc), cuida-se em verdade de
um novo Direito, canal de veiculao to-s da vontade soberana nica expressada numa lei,
tida por completa (fora dela Direito no existe), objetivamente clara (a ningum dado alter-
la por meio de expedientes interpretativos) e destituda de contradies (afinal ela
conseqncia da vontade de uma s pessoa35).
Os meios por que esse processo vai tomar rumo histrico, complexos nas veredas que
percorridas, passam pelo movimento de codificao, pela reduo do objeto de conhecimento
do jurista (entendido cada vez mais exclusivamente como a norma posta pelo Estado), pela
interligao lgica operada entre os textos de lei e os conceitos jurdicos (pressuposto de um
sistema fechado em si, destitudo de lacunas e contradies) num arranjo terico capaz de
fazer do fenmeno jurdico algo visceralmente coligado ao marco da legalidade.
Esse desenrolar histrico certamente no seria possvel sem que, neste primeiro passo,
os rigores contratualistas fizessem superar a tradio jurdico-medievalista, dando angustos
limites ao que, dali em diante, passaria a ter status jurdico.
33 Em Hobbes: Poder porventura pensar-se que nunca existiu tal tempo nem condio de guerra como esta, e
acredito que jamais tenha sido assim no mundo inteiro; [...] seja como for, fcil conceber qual seria o gnero de
vida em que os homens que anteriormente viveram sob um governo pacfico costumam deixar-se cair numa
guerra civil (HOBBES, 1997, p.110). Em Locke: Pergunta-se muitas vezes como objeo relevante: Onde
esto ou onde estiveram alguns dias esses homens em tal Estado de natureza? Ao que pode bastar por enquanto
como resposta que, como todos os prncipes e governantes de estados independentes por toda a parte do mundo
se encontram em um estado de natureza, claro que o mundo nunca esteve, nem nunca estar, sem ter muitos
homens nesse estado (LOCKE, 1978, 14. p. 39).
34 Veja-se ainda: STOLLEIS, 2008, p. 351.
35 Em Hobbes tal panorama fica claro em: HOBBES, 1997, p. 210.
Nesse sentido, as idias contratualistas fizeram, sim, por colaborar com a empreitada
estatal, fazendo com que, ainda quando limitado o poder do soberano por ditos direitos
naturais, a centralidade poltica se centrasse na figura do Estado, independentemente do
contedo da ordem legal a ser erigida.
3 Concluso
Nas dificuldades de insero enfrentadas pelo Estado por entre aquela dificultosa teia
dos vrios ordenamentos medievais, indicou-se ser o contratualismo um dos expedientes
tericos que, j no campo concreto das relaes de poder, fez por colaborar para introduo
do Estado e seu direito na ordem jurdica de ento.
proporo que apagavam de sua teoria a tradio em que embasado o que constitua o
jurdico de ento, autores como Locke e Hobbes, fazendo de um abstrato Direito Natural o
fundamento ltimo de qualquer norma jurdica, colocaram todo o contedo do Direito dentro
da legislao estatal, agregando aportes tericos para fazer do Estado, em menoscabo de
qualquer outra instncia, o nico centro de criao do Direito.
Assim em colaborando nesse processo de centralizao do qual a Revoluo Francesa
foi o verdadeiro pice , serviu a doutrina dos autores indicados como espeque para a
formulao de uma sistematizao racionalizada do direito, cujos rigores, advindos doravante
de uma s fonte, esto aptos a ser objeto de um mtodo especfico, sem indesejveis
interferncias externas que ultrapassem o nexo necessrio entro o jurdico e o legal.
Nesse trilhar histrico, a doutrina contratualista pode ser entendida como um dos
primeiros passos, um engatinhar fundamental que fez esquecer a ordem jurdica do medievo
entregando ao Estado a exclusividade na constituio do jurdico, a romper de forma
revolucionria com os paradigmas jurdicos de ento.
Na fungibilidade de seu discurso, certo que dita doutrina serviu como expediente de
centralizao poltica, mesmo quando estivesse a propugnar limites pessoa do Soberano, o
qual passa a ser, ento, fonte estltima nica do Direito, a varrer todo o contedo jurdico do
direito at ento concebido segundo ideias pr-modernas.
Referncias
GOEDECHOT, J. (Org). Les Constitutions de la France depuis 1789. Paris. Garnier, 1993.
GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Coleo Clssicos do Direito
Internacional. trad. Crio Mioranza: Iju, 2004. Tomo I.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia: Sntese de um Milnio.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005.
HOBBES, Thomas. Do Cidado. Coleo Clssicos. trad. Renato Jeanine Ribeiro. So Paulo:
Martins Fontes, 1992.
________, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e
Civil. Coleo Os pensadores. trad. Joo de Paulo Monteior et al. So Paulo: Nova Cultural,
1997;
LADURIE, Emmanuel Le Roi. O Estado Monrquico. So Paulo: Companhia das Letras,
1994.
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Coleo Os Pensadores. trad. E. Jacy
Monteiro et al. 2. Ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978.
SAAVREDA FAJARDO, Diego de. Empresas Polticas. Barcelona: Planeta. 1988.
SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. O Contexto do texto: notas introdutrias histria

do direito pblico na idade moderna. Seqncia: estudos jurdicos e polticos. Florianpolis:
Fundao Boiteux. Ano XXVII, n. 55, dez. de 2007.
STOLLEIS, Michael. Storia del Diritto Pubblico in Germania. trad. Cristina Ricca. Milano:
Giuffr Editore, 2008.
TOCQUEVILLE, Alexis de. O Antigo Regime e a Revoluo. Coleo Os pensadores.
Seleo de textos de Francisco C. Weffort. trad. Lenidas de Gontijo de Carvalho et al. 2. ed.
So Paulo: Abril Cultural. 1979.
PREZ VALIENTE, Pedro Jos. Derecho Pblico Hispnico. Madrid: CEC, 2000.
VILLEY, Michel. A Formao do Pensamento Jurdico Moderno. trad. Cludia Berliner.
So Paulo: Martins Fontes, 2005.
54 O PENSAMENTO JURDICO E SUA HISTORIOGRAFIA PARTICULAR: A JURIDICIDADE NO
ESTILO FLORENTINO
O PENSAMENTO JURDICO E SUA HISTORIOGRAFIA PARTICULAR: A

JURIDICIDADE NO ESTILO FLORENTINO.
THE LEGAL THOUGHT AND ITS SPECIFIC HISTORY: THE LAW IN THE
FLORENTINE STYLE.
Fernando Cceres*
Resumo: A historiografia jurdica, assim como o pensamento jurdico como um todo, tem passado por
mudanas de estatuto terico no todo relevantes para a atual compreenso de direito, de modo que suas
inferncias tm condo de contribuir tanto ao desenvolvimento crtico da histria do direito propriamente dita
quanto para os estudos de teoria do direito. O presente trabalho pretende enfrentar algumas questes pontuais
da historiografia jurdica hodierna. A inteno desenhar a arquitetnica da proposta hermenutica que vai
inserta no estilo florentino de fazer histria do direito. Para tanto, lanaremos mo em nossa caminhada do mapa
terico de que nos prime Pietro Costa. Intentaremos, com isso, esclarecer algumas de suas categorias bsicas,
como as de textos jurdicos e de historiografia particular. Como veremos, superada a leitura global que se
firma com as assim chamadas grandes narrativas, as historiografias particulares ganham centralidade na
compreenso histrica, despontando dentre elas tambm a historiografia jurdica. Os problemas que a partir da
se abrem, mormente no que toca a metodologia da anlise histrica, so vrios. O que pretendemos aqui sem
intento de exaurirmos sua discusso enfrentar alguns deles sob o olhar do marco terico (hermenutico)
referido.
*
Mestrando em Teoria do Direito e Filosofia do Direito no Curso de Ps-graduao da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran; e-mail: fers_caceres@yahoo.com.br
Introduo
O discurso do jurista e o pensamento no horizonte do qual o direito ocorre, isto , o
pensamento jurdico, h muito se percebem a auferir outro estatuto terico que no aquele que
tradicionalmente lhe fora conferido. A certeza de que o fenmeno jurdico no se realiza em
sua prtica histrica sem a participao reflexiva (tambm histrica) daqueles que nele so
iniciados parece mesmo uma premissa banal 1. A histria do direito nos atesta, entretanto, que
tais inferncias no se encontram, ainda hoje, no todo assentadas. Em verdade, ao que parece,
grande parte dos estudos jurdicos seja em suas frentes mais dogmticas, seja ainda nos
espaos mais afeitos reflexo crtica, ou seja, atentos aos fundamentos do fenmeno
jurdico no apreenderam ainda quanto premncia de se admitir, e qui de uma vez por
todas, que o direito decorre do prprio trabalho dos juristas: no raro ouvirmos a assero,
ainda de uma cultura cognitivista e normativista, de que o direito um objeto (o direito-
objeto) diante do qual o pensamento jurdico, porque verdadeira cincia, coloca-se
interpretao objetiva e distanciada.
Acontece que h muito isso deixou de ser uma verdade verdadeira. Os influxos
causados pela nova hermenutica, mormente em sua disposio filosfica, bem como pelos
mais coevos estudos epistemolgicos asseguram que na relao sujeito-objeto o segundo
no persiste em-si sem que os olhos do primeiro se mantenham abertos. Assim tambm com o
direito, de sorte que no haveria falarmos em direito-objeto no fosse a persistncia de um
direito-pensamento. Como j adiantado, a inteno deste trabalho perquirir a arquitetnica
no a fim de exauri-la, haja vista as dimenses destes escritos que corresponde proposta
historiogrfica do estilo florentino de fazer histria do direito. Para tanto, pretendemos
caminhar com um guia-mapa bastante especfico, qual seja o historiador do direito italiano
Pietro Costa e sua proposta hermenutico-historiogrfica dos textos jurdicos.
As contribuies que da decorrem podem ser alocadas ou estruturadas no mbito
daquilo que se chama genericamente de Metodologia Jurdica, e, mais especificamente, no
que tange j propriamente a historiografia jurdica, traz tambm contributos centrais ao
desenvolvimento crtico da assim chamada metodologia de anlise da histria do direito.
Em suma, est em questo a prpria historiografia jurdica, seu campo e seu instrumental de
trabalho, bem como o seu ator ou artfice fundamental, o historiador do direito. Lanaremos
mo, nessa benfazeja empreitada, de alguns conceitos-chave, os quais, porque
verdadeiramente esclarecedores do texto que se segue, merecem citao desde logo: a grande
narrativa que, no entanto, se nos mostrar superada e hoje substituda por um olhar atento
mirade de narrativas particulares; a historiografia jurdica, portanto, como historiografia
particular; o objeto de anlise histrica j no mais assente qual se um simples e objetivo
fato da realidade fosse, mas como textos interpretveis. Em resumo, o historiador do
direito nos aparecer como verdadeiro intrprete dos textos jurdicos, assim demarcados por
aquilo que se chamara de standard de juridicidade, cuja aferio hermenutica no abrir mo
de um dilogo atento com a semitica e, por conseguinte, com a pragmtica.
Dessarte, ao final assenta-se que as preocupaes hodiernas com a historiografia
jurdica no podem deixar de dar ateno tambm metalinguagem da histria, de sorte que
se faz foroso admitirmos que a linguagem por meio da qual a histria se expressa como nos
1 infatti difficile immaginare il funzionamento di un ordine giuridico, in qualsiasi reat sociale relativamente
complessa, senza ipotizzare lintervento di un discorso di sapere: alla creazione degli apparati normativi e
instituzionali, allinterpretazione e allapplicazione delle norme, alla formazione di un ceto giuridico
professionale il sapere giuridico affre un stromentario insostituibile. COSTA, Pietro. Semantica del potere
politico nella pubblicistica medievale (1100-1433). In. IURISDICTIO. Milano: Giuffr Editore. 2002, p. XCIV.
ESTILO FLORENTINO
ensina Pietro Costa 2 no toda delimitada pelas teorias e pr-compreenses (as vises de
mundo) que o historiador carrega consigo e que opte por adotar no enfrentamento com o seu
objeto. Essa, afinal, a dimenso hermenutica infungvel da histria do direito. Lidar com
ela sem dvida trabalho rduo, o qual, todavia, no pode o historiador do direito deixar de
lado, sob pena de falhar-se metodologicamente na apreenso da alteridade com que o passado
jurdico nos atinge.
1 O carter hermenutico da historiografia: da grande narrativa s
narrativas particulares.
hoje notria a dimenso dogmtica que foi conferida aos saberes sociais no
desenrolar do sculo XIX e prevalente ainda em grande parte do sculo XX com a
crescente especializao das disciplinas e respectivas frentes de atuao no mbito das ditas
cincias sociais 3. Com a historiografia, e mais especificamente com a historiografia
jurdica que ora nos toca perquirir, no ocorreu de forma diferente. Balizada pelo ambiente
cultural ento predominante, tambm ela se viu abreviada em suas investigaes, restando s
voltas com pesquisas carregadas de anlise documental e de pretenso densa de objetividade
(como cientificidade) ante o fato histrico. Embora o horizonte terico pressuposto no
parecesse abrir qualquer vazo s reflexes e aos questionamentos de que a filosofia nos
prime 4 e isso sobretudo em razo da densificao daquela dimenso dogmtica , esse
mesmo horizonte como que preparava e estendia um pano de fundo conceitual que garantia
aos pesquisadores, ante aos seus especficos objetos de anlise, a legitimidade (cientificidade)
de seu labor 5.
a isso que se d o nome de grande narrativa dos saberes humanos. Os saberes
sociais, que em verdade se encontram no todo abertos s experincias vrias que o devir da
sociabilidade enceta, encontravam seus mapas de trabalho, em cada uma de suas frentes
2 Essa diferenciao ser tratada de forma mais pontual no correr do trabalho, mas interessante percebermos
desde logo que: Il metalinguaggio, insomma, non che un programma di operazioni; il suo rapporto con il
linguaggio-oggeto si spiega secondo una logica rigorosamente operazionale (...). COSTA, Pietro. Semantica del
potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433). Op.Cit., p. 57.
3 No mbito dos estudos jurdicos, essa dimenso dogmtica exemplificada com a relativa reduo do
material normativo tido como material jurdico. Especificamente, trata-se de retirar um tanto da autonomia
normativa da doutrina jurdica, no que toca as decises jurdicas, para vincular esta ltima a partir do direito do
Estado. Como diz Manuel Hespanha: A doutrina continua a ser, de facto, a principal fonte inspiradora das
decises judiciais; em todo caso, no lhe costumava ser reconhecida uma fora normativa autnoma, j que, no
plano de uma certa teoria do direito, estabelecida e dominante a partir dos incios do sc. XIX, os jurisconsultos
elaborariam as suas construes com base nos dados do direito posto pelo Estado. HESPANHA, A. Manuel. O
caleidoscpio do direito. O direito e a justia nos dias e no mundo de hoje. Coimbra: Almedina, 2007, p. 43.
4 Da a sentena crtica de Ginzburg: Normalmente, os historiadores no se mostram muito interessados em
explorar as implicaes tericas do seu trabalho. (...) Por outro lado, as reflexes sobre metodologia, mesmo
dirigidas por historiadores contemporneos, parecem s vezes ingnuas ou confusas a espritos filosoficamente
formados. Este divrcio entre a prtica e a teoria explica porque certas discusses sobre conceitos tais como
causalidade, narrao, etc., so com algumas excepes um pouco decepcionantes. GINZBURG, Carlo.
Ekphrasis e citao. In. A micro-histria e outros ensaios. Lisboa: DIFEL, 1989.
5 Ello implica en sustancia una teora fuerte del conocimiento cientfico y una teora dbil de la subjetividad.
Por lo que se refiere al conocimiento cientfico, en efecto, ello incluye al menos los siguintes corolarios: a)la
ciencia, es, aunque sea a modo de asntota, productora de verdad porque es capaz de conocer la realidad
<<objetivamente>>, por lo que es; b) el conocimiento cientfico es objetivo en la medida en que se fundamenta
em procesimientos de la lgica y en laobservacin de los hechos; c) los hechos se ofrecen ante cualquiera como
directamente observables y constatables. En lo que respecta al papel al papel del sujeto em el proceso
cognoscitivo, en cambio el paradigma positivista impone la desaparicin de la subjetividad apenas se abre el
discurso de la cincia. COSTA, Pietro. Discurso jurdico e imaginacin. In. Pasiones del jurista. Amor,
memria, melancola, imaginacin. PETTI, Carlos (org.). Madrid: centro de Estudos Constitucionales, 1997, p.
165.
especializadas, j previamente demarcados por essa grande narrativa. Concebida como

espcie de enciclopdia geral do conhecimento cientfico, cada uma daquelas frentes via-se
ento projetada como um seu captulo, isto , como mais um momento ou tpico daquela
grande narrativa firmada como compreenso terica global da realidade social. Nas
palavras de Pietro Costa:
no horizonte de uma viso global da sociedade que o historiador de um modo
geral concebeu e praticou sua profisso. As filosofias sociais totalizadoras forneciam
ao historiador dois importantes instrumentos de orientao: de um lado, ofereciam-
lhe um repertrio lexical e conceitual empregvel no trabalho de revelao,
sistematizao e narrao dos dados; de outro, e respectivamente, assinalavam sua
disciplina um local preciso no mapa do saber, legitimando-a como componente de
uma enciclopdia geral.6
Pontue-se que quando falamos aqui em grande narrativa no nos permitido ler tal
expresso no singular, em verdade se impondo que falemos tambm a no plural, e, portanto,
em grandes narrativas, uma vez que do embate de amplos e tradicionais modelos de anlise
social que se est a falar. Da que se diga que a cultura (terica) do sculo XIX e de grande
parte do sculo XX seja o resultado dos influxos desses grandes embates, ora prevalecendo
um olhar, ora outro 7. De qualquer maneira, o que se percebe comum a essas grandes
narrativas a inteno de elaborao de um conhecimento global, coerente e de abrangncia
total, crentes ainda no possvel progresso da histria 8. Acontece que a atualidade das
discusses em torno da epistemologia em seus debates mais coevos atesta-nos acerca da
impossibilidade de seguirmos s cegas com projetos ou modelos globais de compreenso do
social: uma micro-anlise se faria afinal infungvel 9. No toa que, no tocante
historiografia e Escola dos Annales, aquilo que hoje se considera como a sua terceira fase
salienta principalmente a desintegrao daqueles grandes modelos, bem como a necessidade
de um olhar mais minimalista e do resgate do indivduo ou do evento histrico na anlise
historiogrfica.
O que cai por terra com as atuais contendas epistemolgicas , primordialmente, a
referncia ciso categrica (inabalvel na tradio oitocentista) entre o objeto de anlise e
o sujeito do conhecimento, com o que tambm a noo tradicional de mtodo se v
prejudicada. Nesse contexto, porque no se admite atualmente uma tal ciso absoluta,
aceitando-se mesmo o sujeito sempre perpassa o objeto de anlise, carreando-o com isso de
sentidos e interpretaes pr-instaladas em sua subjetividade, o carter hermenutico do
conhecimento humano ganha centralidade indiscutvel. Tambm assim na historiografia geral
6 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.

Curitiba: Juru Editora, 2010, p. 17.
7 Entre essas grandes narrativas, o marxismo que provavelmente manteve at os nossos dias, mais que os
outros velhos concorrentes, o fascnio de uma compreenso terica global da realidade social. Mas tambm esta
grande narrativa entrou, em anos recentes, em uma crise significativa: uma crise que certamente no a primeira
em seu mais que centenrio percurso, mas, que , entretanto, particularmente relevante, ligada provavelmente
no apenas (como se repetiu demasiadamente) mudana do cenrio internacional, mas tambm percepo da
impotncia, no apenas pragmtica, mas igualmente de diagnstico, da teoria freten complexidade da
realidade. , em fim, uma crise sobre a qual pesa uma difusa e crescente desconfiana com relao s grandes
narrativas. COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento
jurdico. Op.Cit., p. 18.
8 Na verdade, no obstante se tratasse mesmo de embates tericos entre grandes modelos, cada qual trazendo
suas especificidades analticas e tericas, eles compartilhavam esse otimismo do conhecimento humano, da
cincia humana. , porm, justamente esse otimismo que hoje se v sob o fogo cruzado das discusses
epistemolgicas e hermenuticas, como logo veremos.
9 Para um estudo acerca da micro-anlise no mbito da historiografia, conferir: GINZBURG, Carlo. A micro-
histria e outros ensaios. Op.Cit. e, do mesmo autor: GINZBURG, Carlo. Relaes de fora. Histria, retrica,
prova. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
ESTILO FLORENTINO
e na historiografia jurdica, como parece perceb-lo o assim chamado estilo florentino de

fazer histria do direito.
Embora a demarcao desse carter hermenutico da historiografia jurdica no almeje
desamparar de objetividade suas anlises, at porque no que toca o estilo florentino
propriamente dito ns veremos se delinear um espao bastante especfico para esse trabalho,
fato que a confiana na pureza do fato histrico j no se sustenta. No trabalho do
historiador no se colhe o fato em sua lmpida objetividade, como se fosse possvel mant-
lo isento de qualquer quadro pr-figurativo da compreenso do analista. Esse trabalho sempre
opera, em verdade, alguma seleo analtica, como que a fazer mediar em suas pesquisas de
campo (na anlise dos fatos) alguma camada de linguagem prvia, a dimenso cultural em
que se insere o pesquisador, as teorias que este estuda e toda uma mirade de informaes que
inevitavelmente se inscrever no resultado do conhecimento histrico.
A historiografia, portanto, no a descrio de coisas ou estado de coisas, mas
atribuio de sentido; portanto, interpretao. Uma relao entre historiografia e
hermenutica uma relao de espcie e gnero: aquela operao intelectual que
chamamos historiografia compreensvel enquanto reconduzvel lgica da
interpretao. No toda interpretao historiografia, mas toda operao
historiogrfica, como decifrao de textos, testemunhos, sinais, como reconstruo
de um sentido, interpretao: refletir sobre a historiografia significa ento colher
dela os essenciais significados hermenuticos, na linha de uma tradio que, a partir
de Schleiermacher, tematiza o nexo entre interpretao e historiografia. 10
Dessarte, se nos possvel concluir algo, ainda que provisoriamente, deve-se salientar
que o historiador no est em seu trabalho simplesmente a descrever fatos, mas a interpret-
los e dar-lhes sentido. Na esteira da proposta de uma historiografia de inspirao
hermenutica, como ensina Pietro Costa, essa interpretao deve recair, ademais, sobre textos
e no propriamente sobre fatos: de modo que o historiador, alm de no descrever a
realidade em sua facticidade plena, antes mediando-a hermeneuticamente (dando-lhe assim
sentido histrico), no interpreta quaisquer objetos, mas especificamente o que ele faz
interpretar textos. Como o historiador do direito italiano salienta, com isso no se est a
resolver ou dar cabo aos problemas epistemolgicos da historiografia como instncia crtica
de acesso ao mundo, mas to-s fazendo-os emergir de forma mais clara e precisa. A
dificuldade que a partir da se abre ao trabalho do historiador de fato imensa e merece no
ser ignorada, mormente porque esses textos no se nos dispem de forma categrica, contnua
ou retilnea, como se poderia crer. Eles surgem, entrementes, como pontos de vista
fragmentados e descontnuos, tal qual uma mirade de possveis testemunhos 11. De outro
lado, no se deve perder de vista que a interpretao deles possvel dificilmente ser unvoca,
afirmando-se a uma inevitvel mutabilidade da verdade histrica.
Esclarea-se, todavia, que sob o espectro hermenutico-historiogrfico no se colocar a
questo epistemolgica da verdade do texto, interessando primacialmente o seu
funcionamento concreto e a normatividade social que venha a estabelecer. Da dizer-se que
a historiografia assim compreendida mais se aproxima das indagaes da semitica do que
propriamente da epistemologia: no est em questo, portanto, a representao da realidade
enquanto tal, mas a dimenso pragmtica que esses testemunhos histricos atingem. A

Op.Cit., p. 21.
11 Uma caracterstica atual do conhecimento histrico , de fato, de ser no um objeto, mas um ponto de vista:
todo aspecto da realidade humana pode ser objeto do conhecimento histrico. (...) Cada uma dessas
historiografias afronta aspectos especficos da experincia e deve, portanto, dispor de conhecimentos adequados
compreenso do seu objeto. COSTA, Pietro. O conhecimento do passado: dilemas e instrumentos da
historiografia. Curitiba: Juru Editora, 2007, p. 09.
questo fulcral do historiador, diante disso, diz com o contedo e a forma dessas narrativas,
bem como com os efeitos e aes sociais que elas operam, em suma, com as transformaes
scio-comportamentais que elas determinam. Assim,
Pensar em termos hermenuticos a historiografia significa dar um passo atrs da
realidade ao texto: a historiografia no se debrua diretamente sobre a realidade, mas
trabalha indiciariamente sobre os textos. Renunciar s grandes teorias
onicompreensivas impe proceder na pesquisa sabendo no dispor de uma viso
sistemtica e predeterminada da realidade para acomodar as peas do mosaico
isoladas cansativamente recolhidas. Deste ponto de vista, pensar hermeneuticamente
a historiografia um exerccio da socrtica conscincia de no saber: no sabemos a
priori em qual captulo da grande narrativa os textos interpretados se inserem
porque no dispomos mais de nenhuma grande narrativa. A realidade no aparece
mais disposta em uma ordem da qual conhecemos a trama geral, faltando-nos
justamente a conscincia aproximada dos particulares: a realidade se apresenta como
um entrelaamento, uma confuso de aes e interaes cuja complexidade no
reduzir por uma teoria geral. 12
Note-se que com essa fragmentao da textualidade da histria o que est em verdade a
ocorrer o abandono daquela grande narrativa (como instncia de legitimao), cujo
desmonte ou desmembramento desemboca numa sua substituio categrica: seu discurso
como grande texto (ou grande livro) ideolgico e ordenador do conhecimento e da verdade,
que estava a atingir toda a rede de conhecimentos sociais, v-se ento substitudo por
inescapvel mirade de textos. Diante disso, importa percebermos que essa mirade de textos,
como testemunhos prticos, aparece-nos como que a representar a contra-face daquela viso
global e at ento dominante. Grosso modo, a grande narrativa sai do palco da histria para
que entrem em ao outras formas de narrativas, como expresso de testemunhos mais locais
e comunitrios, as assim chamadas narrativas particulares.
2 Uma narrativa particular: a compreenso da juridicidade no
pensamento jurdico.
Cada uma dessas diferentes e especficas narrativas particulares, como resultados de
concretas operaes historiogrficas, destina-se a interpretar a um diferente tipo de texto e
eles orientam diferentes questionamentos: elas formam assim suas diferentes vises de
mundo. isso que garantir a especificidade de cada uma delas frente s demais. Problema
central a um arranjo mais global dessas diversas historiografias particulares refere-se
dificuldade de se redesenhar sua relao, antes assegurada pelas grandes narrativas. Se que
ainda se poder falar em historiografia geral, isso no poder perder de vista que, uma vez
assentada sua dimenso hermenutica, bem como a certeza de que aquela grande narrativa
no est mais legitimada a assentar a cientificidade global dessas diferentes vises de
mundo, nenhum texto ou nenhuma textualidade hoje vista, a priori, como detentora de
melhor perspectiva explicativa.
Os textos a que se destina o historiador no tm valor em-si. Eles valem, em verdade,
por aquilo que dizem frente ao jogo de perguntas que o historiador lhe infere, ganhando a o
seu sentido histrico. Com isso, o que se quer salientar que no h como se determinar
previamente ao dilogo com os prprios textos qual aquele que melhor explica dada
realidade, sobretudo porque numa viso hermenutica da historiografia o sentido de cada
texto conquistado sempre a posteriori. Diante disso, no h se falar que a historiografia x
explica melhor a realidade social do que a historiografia y, se elas tm cada uma um
diferente objeto de anlise: a histria do arado no explica mais, ou menos, que a histria da

Op.Cit., p. 26.
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metafsica ocidental e a histria das receitas de cozinha no uma histria necessariamente

menor (mas nem maior) que as histrias das batalhas. 13 Cuida-se de perceber, portanto,
que com o desmantelamento da grande narrativa aboliram-se, em ato contnuo, quaisquer
nveis hierrquicos pretensamente insertos na operao historiogrfica.
tendo isso mente que importa considerarmos algumas especificidades da
historiografia jurdica, ora percebida como mais uma dentre tantas outras historiografias
possveis: como mais uma historiografia particular, a historiografia jurdica no se
diferencia das demais vises de mundo (as narrativas particulares) em termos de se
assumir como uma melhor ou pior forma de compreenso da realidade social, seno que
somente pelo tipo de textos sobre os quais deita suas atenes. Saliente-se, dessa forma, que
a textualidade de cada historiografia particular que lhe garantir sua especificidade frente s
demais, de modo que sob esse enfoque a historiografia jurdica no tem condo de
produzir narrativas mais ou menos importantes do que as narrativas particulares que se
produzem por qualquer outra historiografia. O trabalho que ento se impe ao historiador do
direito, mormente quele que tenciona uma compreenso e uma escrita propriamente jurdica
da realidade social, sem que com isso se anule as demais pretenses historiogrficas, o de se
voltar aos modos como a prpria histria do direito tem se representado o seu prprio trabalho
correr dos tempos: trata-se, como ensina Pietro Costa, de lanar um olhar para si mesmo, a
fim de perceber as mudanas internar do seu esforo historiogrfico, seja vinculado aos
grandes modelos, seja deles liberto.
Nesse movimento compreensivo de autorepresentao da histria do direito, Pietro
Costa aponta como ponto de partida obrigatrio, concebendo-o como verdadeira arch, o
pensamento jurdico de Friedrich Von Savigny:
Savigny criou, por assim dizer, um idioma prprio do historiados do direito: um
idioma que se enriqueceu e complicou no curso do tempo, mas que continuou a ser
falado, em alguma medida, at a tempos recentes. singular, pois, que o idioma
savigniano goze de uma tal durao como dialeto, no como lngua: quero dizer,
sem metfora, que, enquanto a imagem savigniana do desenvolvimento histrico em
geral teve uma sorte, tudo somado, modesta (pense-se ao contrrio, por contraste, no
historicismo hegeliano e em todas as sucessivas revisitaes), o modo savigniano de
pensar o direito, o pensamento jurdico e a sua histria assinalaram verdadeiramente
uma longa estao da historiografia jurdica. 14
O que aqui importa restar claro, e especificamente com essa passagem, no tanto a
escolha do autor-jurista e do pensamento jurdico referenciado pelo historiador do direito
(como o modo savigniano de pensar o direito), mas a metodologia qual se est a chamar
ateno. Cuida-se de um olhar que recai sobre as continuidades normativas que o prprio
pensamento jurdico estabelece a cada tempo como necessrias: o pensamento jurdico se
desenvolve no tempo, mas no procede por saltos e fraturas, mas por continuidade e
acumulao progressiva 15. Uma historiografia jurdica atenta sob esse olhar aquela
que, assumindo o espao do pensamento jurdico como seu ambiente prprio de trabalho,
volta-se quelas reflexes e respectivos modos de pensar o direito que ganharam vulto
13 por isso que: necessrio individualizar, no entrelaamento no dominvel de todos os textos, um

grupo de textos que possa cada vez aparecer relativamente homogneo; e necessrio, respectivamente,
formular as perguntar corretas, determinar os critrios de uma leitura que d sentido ao texto valorizando-lhe a
coerncia. Trata-se em resumo, de ajustar os instrumentos lingstico-conceituais em torno aos quais organizar a
prpria narrativa. COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento
jurdico. Op.Cit., p. 28.
Op.Cit., p. 29.
15 Ibidem, p. 29.
normativo no mbito desse mesmo pensamento jurdico 16. Com isso no se ignora, ao
mesmo tempo, a possibilidade de um estudo que se destine queles modos de pensar que,
diferentemente, no galgaram tal continuidade 17. E, nessa esteira, uma historiografia
jurdico-brasileira que assuma essa como sua metodologia caminha no espao que se abre
com o pensamento jurdico brasileiro, em sua formao prpria. Ainda assim, no se elimina a
possibilidade de se intentar conectar com o pensamento jurdico estrangeiro que tambm aqui
conquistou aquela continuidade.
A referncia a Savigny e ao historicismo hegeliano tomada, no texto transcrito,
como exemplos de modos de pensar que podem, ou no, ser considerados pelo historiador
do direito. No nos toca, aqui, fazer uma anlise detida do modo de pensar savigniano, mas
convm transcrevermos mais uma passagem de Pietro Costa a ele referente, uma vez que
esclarece a centralidade metodolgica que se d ao pensamento jurdico:
Um tema importante a convico da substancial absoro do direito no
pensamento jurdico. Estou ressaltando as tintas por comodidade de exposio. No
quero dizer que Savigny ignorasse modalidade do jurdico diversas do pensamento
dos juristas: basta pensar nos costumes e em sua relao romntica ntima com o
Volk. Quero dizer apenas que toda a sua representao da experincia jurdica se
alavancava no sobre a legislao, no sobre a jurisprudncia, nem ao menos sobre
os costumes, mas sobre o jurista como produtor de textos de saber: em torno a isso
e graas a isso que os outros elementos tornaram-se inteligveis como foras
operantes do ordenamento. o pensamento jurdico, a obra de reflexo e de
elaborao empreendidas pelo jurista que recolhe para si, concentra e exalta a
unidade da experincia jurdica. 18
o pensamento jurdico e a tradio reflexiva da qual ele partcipe que ento
aparecem como campo de trabalho orientado a uma historiografia propriamente jurdica 19:
no que toca especificamente a proposta savigniana, sabido que sua inteno de harmonizar
de forma plena direito e histria espcie de perfeito harmonia entre teoria jurdica e histria
do direito fora logo rechaada, mas o espelho no qual a histria do direito reflete a prpria
imagem ainda o espelho de Savigny. 20 Trata-se do mesmo espelho porque, embora os
modelos subseqentes, dentre eles aquele que mais ganhou vigor terico, o positivismo
16 claro que quem fala de pensamento jurdico, no por mera ocasio retrica, mas conscientemente, afirma
implicitamente que no tem nada a partilhar nem com uma viso redutiva do direito, nem com uma concepo
positivista da cincia jurdica e do jurista. O direito no pode, sob essa tica, ser reduzido a instrumento do poder
poltico ou a um acumula normativo mais ou menos ordenado sistematicamente; e a cincia jurdica, alforriada
de toda servido exegtica, liberada do condicionamento necessrio da vontade do legislador, individuada
como intrprete no significado mais intenso do termo, no como tecedeira de argumentaes lgicas no interior
de um sistema fechado que ela no contribui a construir e do qual ela simplesmente sofreu incidncia, mas sim
como mediadora entre as exigncias sociais e culturais gerais e a cultura jurdica. GROSSI, Paolo. Pensamento
Jurdico. In. Crtica Jurdica Revista latinoamericana de poltica, filosofia y derecho, Curitiba> Unibrasil, 2005,
p. 16.
17 A rigor, portanto, existem no a histria do direito, mas tantas histrias do direito quanto so as narrativas
historiogrficas que a cada vez se redigem: a histria do direito no o espelho de uma experincia j definida e
em si mesma fechada, mas simplesmente um contraponto lingustico capaz de contrapor todas aquelas narrativas
historiogrficas (diversas entre si, ainda que incomparveis) que se organizam em torno de algum standard de
juridicidade, mesmo que compreendida. COSTA, Pietro. Ibidem., p. 36.
18 Ibidem, Idem.
19 Fique claro desde logo que admitir essas continuidades, as quais em ltima anlise configuram aquilo que se
tem como tradio no mbito de cada disciplina jurdica, no desemboca na obrigatoriedade de um tratamento
dogmtico e repetitivo dessa mesma tradio. Da Pietro Costa falar da necessidade de uma pitada de
anarquismo metodolgico: significa olhar os textos disciplinares jurdicos sem se pr necessariamente dentro
da tradio, sem inserir-se no bettiano processo circular que transcorre do presente ao passado na inaltervel
unidade da cincia jurdica e do seu circular desenvolvimento. Ibidem, p. 40.
Op.Cit., p. 30.
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oitocentista, tenham optado por operar uma descontinuidade nessas reflexes, encontrando de
fato outros e novos espaos para a reflexo jurdica, tal opo se faz no mbito do prprio
pensamento jurdico. So as prprias descontinuidades que se operam dentro do pensamento
jurdico e pensemos aqui no deslocamento positivista das atenes de um direito como
pensamento para um direito como objeto que em verdade garantem a sua continuidade.
Seja assumindo-se numa perspectiva autnoma, seja aderindo a uma grande narrativa, quem
est a a seguir num ou noutro caminho , ainda, o prprio pensamento jurdico. Da a
metfora do espelho vir bem a calhar: o reflexo da realidade social, sob o olhar de uma
historiografia jurdica que, como j se salientou, no mais ou menos adequada do que
qualquer outra historiografia particular , adere, de uma forma ou de outra, no espelho do
pensamento jurdico.
O uso da dogmtica hodierna , assim, instrumento de inteleco do direito passado:
mas, gostaria de dizer, um instrumento de inteleco no sentido forte. O pensamento
jurdico no vale para o historiador do direito simplesmente como um critrio de
seleo dos textos, um repertrio de perguntar, um lxico empregvel na prpria
narrativa; a dogmtica hodierna serve ao jurista para compreender historicamente
aquela que a verdadeira e prpria essncia do objeto direito, tanto no presente
quanto no passado. A dogmtica hodierna serve, assim ao historiador do direito para
compreender os elementos essenciais, os significados ocultos da experincia jurdico
do passado: a dogmtica jurdica o nome melhor para coisa jurdica do
passado.21
Mais frente, referindo-se a diferenciao aqui j referida entre um direito-objeto e
um direito-pensamento, assim prossegue Pietro Costa:
Ora, que a histria do direito assuma o direito como seu objeto parece uma
tautologia banal. Vendo-se bem, entretanto, a tautologia mais aparente que real:
quando a historiografia jurdica obstina-se em fundar a prpria identidade referindo-
se ao objeto direito, ela, via de regra, pressupe uma assero terica muito
complexa, ainda que subentendida; pressupe que direito valha como uma
estrutura da experincia, capaz de a identificar na sua objetividade e unidade.
Ora, creio que uma histria do direito de inspirao hermenutica, que tente se
pensar alm da crise dos grandes modelos omniexplicativos, possa duvidar da
necessidade (e demonstrabilidade) de tal pressuposio. O historiador no se
encontra, na realidade, frente ao direito como frente a um bem delimitado setor da
experincia, que ele antes compreende em sua objetividade e unidade e depois, se
quiser, insere no contexto social global, domnio de competncia do historiador
geral. O historiador do direito, como qualquer outro historiador, se encontra
simplesmente frente a diferentssimos tipos de textos: o problema comum, ao
historiador do direito como a qualquer outro historiador, compreender que coisa
diz o texto e como o texto diz aquilo que diz. A juridicidade no uma estrutura do
texto (e tanto menos obviamente uma estrutura da realidade), uma qualidade que o
intrprete constata decidindo consequentemente se o texto em questo tarefa sua
ou de competncia do colega. O intrprete atribui um significado ao texto e nos
conta o texto, constri uma narrativa atravs do texto e sobre o texto; esta narrativa
tem uma coerncia e inteligibilidade na medida em que fala de alguma coisa, na
medida em que tem um tema e coordena os prprios enunciados em torno a ele; se o
tema em questo definvel como jurdico em qualquer significado que esta
21 A dogmtica jurdica, portanto, exprime a essncia da experincia jurdica em todo o arco de seu
desenvolvimento e torna possvel o dilogo entre presente e passado sob a insgnia da continuidade da tradio;
respectivamente, a histria do direito se move a partir do saber jurdico enriquecendo-o com os outros aportes da
tradio por ela revisitada e reconstruda. COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de
histria do pensamento jurdico. Op.Cit., p. 33.
expresso possa assumir no nosso hodierno lxico terico, a narrativa pode dizer-se
uma narrativa histrico-jurdica. 22
No se pode perder de vista, tanto no mbito dos estudos historiogrficos voltados ao
direito quanto nos estudo nos estudos propriamente filosficos da juridicidade (com o que se
incluem os estudos de teoria do direito), esta premissa central: a inteno objetividade do
direito, como que a estabelecer a paisagem jurdico como objeto, tambm ela demanda um
pensamento jurdico. No possvel que se queira crer, ainda hoje, num trabalho estritamente
descritivo no campo jurdico. Sobretudo porque o direito no se nos apresenta como uma
objetividade em-si, quando se pretende inferir um tal direito-objeto, por trs h,
inescapavelmente, um direito-pensamento (como pensamento jurdico) que assim o concebe
23.
3 A homogeneidade no texto jurdico.
Como, a rigor, no h to-s uma histria do direito, seno uma mirade de possveis
anlises, tudo a depender das narrativas historiogrficas que pretendam assumir-se como
jurdicas, e assim assumam o standard da juridicidade, impe-se saber quando que essa
assuno garante alguma homogeneidade aos textos jurdicos 24. Em suma, impe-se saber
quando que se atinge esse standard da juridicidade. Essa problemtica ganha, ainda, em
complexidade quando tomamos conta de que, como dito, a experincia jurdica no
representa uma unidade sistematicamente reunida no objeto direito. Estando a experincia
jurdica no todo aberta s orquestras que as mais variadas teorias ou simplesmente
fragmentos de teorias jurdicas lhe venham imputar, de modo tal que a histria do direito no
pode limitar o seu trabalho a referir-se a um objeto unitrio, essa homogeneidade textual
no pode ser identificada em termos estruturais, mas de temtica.
Embora cada pesquisa se coloque questes distintas e com isso produza diferentes
leituras textuais, no equivocado inferir que no mbito de uma historiografia jurdica
os textos referenciados pelos interpretes no so absolutamente ou no todo diferentes. Ainda
que sejam mltiplos, verdadeira mirade de possveis caminhos, no tm eles tamanha
diferena que os impea de ser elencados ou coligados entre si como que num mesmo grupo
reflexivo. Como j dissemos, as variadas historiografias se diferem em razo dos tipos de
textos de que tratam: no est em questo, todavia, identificar uma estrutura que fosse a
eles semelhante, mas antes perceber que, quando analisados de perto, esses textos indicam
uma temtica comum 25. a que os textos interpretandos conquistam aquele carter

Op.Cit., p. 35.
23 La iuspublicstica, tambm y precisamente la iuspublicstica como <<cincia>> rigurosa, no describe el
Estado como el resultado objetivo de una seria de normas simplesmente constatadas, sino que construye el
Estado, convierte el Estado en tema a travs de una tupica red de metforas, lo ritiene dentro del crculo mgico
del mito y de este modo, en trminos a un mismo tiempo analtico y metafrico, descriptivo y valorativo,
<<cientficos>> y <<mticos>>, lo asume como campo terico propio. El saber jurdico, en un momento
<<alto>> de tensin cogoscitiva, se organiza como discurso eficaz em la medida en que conduce por un mismo
cauce metforas, imgenes, esquemas rigorosamente lgicos: en resumidas cuentas, en la medida en que
construye e imagina el prprio objeto en el momento en que pretende describilo. COSTA, Pietro. Discurso
jurdico e imaginacin. Op.Cit., p. 182.
24 (...) es con esta atribuicin de sentido, es con esta operacin interpretativa como se atribuye al texto, si se la
atribuye, el carcter de la juridicidad. La juridicidad no es una cualidad objetiva del texto, sino un standard
atribuido a um texto en mitad de un intrincado itinerario interpretativo. COSTA, Pietro. Discurso jurdico e
imaginacin. Op.Cit., p. 177.
25 O que torna estes textos homogneos? Antes de tudo, a organizao da mensagem e a sua destinao: so
textos que produziram e nos comunicam um saber; no nos dizem o que devemos fazer ou no fazer; no querem
simplesmente divertir-nos ou nos informar; propem-se como textos capazes de aumentar os nossos
conhecimentos. O que os torna, em termos gerais, homogneos o seu componente essencialmente cognitivo, o
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homogneo, isto , quando se encontram s voltas e cada qual com o seu olhar e sua leitura
prpria com as problemticas de uma mesma temtica 26.
Dessarte, so textos especializados e voltados a questes imanentes ao desenrolar das
disciplinas jurdicas em suas especificidades que ento se impe cunharmos de textos
jurdicos: nesse sentido, deve ser sublinhado o carter tambm funcional desses textos, posto
serem eles elaborados e destinados resoluo de problemas concretos, tanto tericos
quanto prticos.
Indagar sobre a matriz de uma disciplina significa em substncia tentar
individualizar naqueles elementos que permitem a uma disciplina existir e funcionar:
antes de tudo a definio de objeto terico da disciplina, do tema central sobre o
qual os vrios textos disciplinares convergem, o ponto de vista sobre a realidade que
a disciplina intenciona transmitir por esta via; e depois o mtodo recomendado pela
disciplina em funo da resoluo dos concretos problemas que ela vem
enfrentando; enfim, o estilo argumentativo adotado e as escolhas de valor imanentes
na tradio disciplinar. 27
Assim como os demais textos aos quais se atentam outras historiografias, os textos
referidos na historiografia jurdica representam uma viso de mundo, uma compreenso da
realidade social como que consolidada pelos membros de cada uma dessas disciplinas.
Interessa notar que com isso no se formam apenas as interpretaes ou os pontos de vista
divididos comunitariamente (comunidade formada por aqueles membros), mas tambm
estratgias de um especfico grupo social, de cuja institucionalizao terica, por meio da
tradio, desdobra-se sua autoridade. No se pode perder de vista, portanto, que estamos a
tratar de textos que como salientado de incio atingem relevante grau de normatividade
social, modificando comportamentos com suas informaes e seus saberes especializados.
No toa que se fala do homo juridicus como algum iniciado: diferentemente do que
ocorre com nossos familiares e amigos desde sempre, o direito demanda uma iniciao, isto
, requer que aquele que queira conhec-lo a fundo e em suas especificidades (sua
juridicidade) passe por estgios de apresentao sem os quais dificilmente saber do que
est a falar 28. Aqui afinal a to temida grgona do poder, intrnseca mesmo ocorrncia
jurdica 29:
(...) pe-se com urgncia, como para os textos de saber jurdico, o problema dos seus
efeitos pragmticos; pe-se, isto , a exigncia de compreender de que modo um
texto de saber faz coisas com palavras, modifica os comportamentos, legitima ou
deslegitima coalizes de interesses e estratificaes de poder. O saber-poder de
foucaultiana memria, o saber que inclui necessariamente um momento de poder,
adquirida, pelos textos de saber jurdico, uma capacidade de sugesto e uma
persuasividade particular, em muitos direes, seja pensando-se na relao entre os
seu organizar-se em cadeias argumentativas e demonstrativas em funo da verdade. COSTA, Pietro.

Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico. Op.Cit., p. 37.
26 Dentro destes textos de saber, portanto, formam-se ulteriores ligames de afinidade e respectivas marcas de
diferena: alguns textos se coligam preferivelmente a outros textos, reclamam-se um ao outro, formam no curso
do tempo uma espcie de longa cadeia, vm a construir uma especfica tradio. Dentro delas, os tendem com
maior freqncia a reclamar-se, a coligar-se um ao outro, vindo a constituir, por assim dizer, os pontos de uma
linha ininterrupta. A conduzir o leitor ao longo desta linha esto os mesmo textos, atravs do jogo cominado de
citaes abertas e algumas remies dissimuladas; e o que deles impressiona a sua rea de famlia, a intuitiva
reconhecibilidade de traos comuns, apenar de neles distinguirem-se alguns aportes individuais, nas mudanas
das modas e dos usos. Ibidem., Idem..
27 Ibidem, p. 38.
28 DA CUNHA, Paulo Ferreira. Introduo Teoria do Direito. Porto: Rsjurdica, 1988.
29 Grgona do poder essa da qual tentou fugir o normativismo jurdico, cuja arquitrave terica sem dvida a
teoria pura do direito, mas no conseguiu, como salienta MARIO LOSANO. Nesse sentido, Cfr.: LOSANO,
Mario G. Sistema e Estrutura no Direito, Volume 1, So Paulo: Martins fontes, 2010, pp.
textos de saber e a comunidade disciplinar, seja pensando-se na relao entre o

jurista e os seus vrios, inevitveis comitentes polticos. 30
Colocado diante de seus textos, o historiador do direito pergunta-se sob o olhar da
historiografia ora aventada de que modo esse saber funcionou na realidade social, como ele
produziu efeitos, se de fato os produziu, como afinal enfrentou e resolveu os problemas a que
se destina, qual a sua compreenso da realidade social, dentre outras perguntas cuja dimenso
pragmtica deve ser salientada. Nesse trabalho, ele no adere a uma ou outra teoria ou
doutrina, de modo que no se lhe impe dizer acerca da verdade (do acerto) ou no das
teorias em questo. Como um entomologista que segue o caminho de suas abelhas, o
historiador do direito diligentemente persegue, com certo distanciamento, as teorias e
doutrinas que se embatem a cada novo problema, sem deixar de perquirir qual delas teve sua
propulso concretamente realizada.
4 Os textos jurdicos e a opo hermenutica.
Como visto, o estilo florentino aqui representado por Pietro Costa admite a
historiografia como operao contnua de compreenso hermenutica de textos, de sorte que
cada historiografia particular se volte aos seus especficos textos. Nessa esteira, a histrica
do direito decorre da interpretao de textos jurdicos, estes prenhes, portanto, de uma suposta
natureza jurdica. Quando se coloca a questo acerca de um critrio que nos indique essa
natureza e, por conseguinte, esses textos, duas so as abordagens possveis: de um lado, h
uma possvel abordagem objetivista, cuja premissa basilar diz quanto necessidade de se
considerar o texto em si, como que a apostar numa essncia estrutural do prprio texto a
identificar sua natureza jurdica; de outro lado, h tambm a possibilidade de uma abordagem
subjetivista, a salientar a inevitabilidade do sujeito e sua histria naquela identificao. com
essa segunda abordagem que se desenrola o olhar hermenutico-historiogrfico ao qual
estamos chamando ateno:
O intrprete de um texto um indivduo historicamente confinado. Ele no um
esprito puro nem um eco passivo do texto, como se o texto fosse um arca cheia de
significados fixos e predeterminados. O texto uma estrutura flexvel, aberta a um
indefinido nmero de significados, e r o intrprete quem atribui sentido ao texto e o
reescreve. A interpretao um discurso de segundo nvel, um discurso sobre um
discurso. O discurso interpretativo que construo composto de linguagem, valores e
expectativas que compartilho com a sociedade, os grupos, a comunidade profissional
a que perteno. Essas so as pressuposies culturais que em unssono determinam e
permitem cada discurso interpretativo.31
O processo hermenutico, na atualidade sobremaneira referido como crculo
hermenutico, j no estranho ao jurista do nosso sculo: diz ele, em suma, que nossas
pressuposies e pr-compreenses existenciais so condio infungvel para o nosso contato
com o mundo, bem como com os textos e signos aos quais nos dirigimos, firmando-se desde
sempre um momento prvio e interpretativo ao conhecimento objetivo. O passado que assim
nos chega impresso em textos no se descola, portanto, dessa condio infungvel. Sua
leitura pressupor, desde sempre (o immer schon heideggeriano), uma sua antecipao pr-
terica, isto , no momento mesmo em que o historiador a ele se volta sua leitura antecipada
por uma srie de pr-compreenses nele insertas.
Assim tambm se dar na identificao dos ditos textos jurdicos. Dizer o que e o
que no um texto jurdico implica, entrementes, uma leitura hermenutica, um filtro

Op.Cit., p. 40.
Op.Cit., p. 44.
ESTILO FLORENTINO
cultural mnimo que nos assegure estarmos, ou no, diante de um texto jurdico. Ademais,
aqui que ganha centralidade metodolgica a noo j referida de tradio: mesmo a
tradio jurdica que de modo algum merece ser confundida com certo tradicionalismo
jurdico que nos apontar se estamos ou no frente a textos jurdicos 32. De mesma forma
que quaisquer outros tipos de textos necessitam, para serem identificados como polticos,
filosficos ou literrios, de alguma tradio que assim os epigrafe, assim tambm os
textos jurdicos sero assim considerados por alguma tradio jurdica. Interessante perceber
que essa tradio no acorre como critrio de forma neutra ou meramente descritiva, tendo
funo verdadeiramente prescritiva ou normativa no interior do pensamento jurdico.
Assim, a tradio que, atuando como uma de nossas pressuposies culturais, nos
diz qual texto ou no jurdico. Os textos jurdicos no o so por possurem
quaisquer propriedades estruturais; textos jurdicos so aqueles que uma tradio
denota como tais. A tradio apenas um critrio de reconhecimento de textos. 33
Dito isso, no se deve perder de vista a possibilidade de considerarmos tambm outros
textos, que no aqueles assim considerados pela tradio, como verdadeiros textos jurdicos.
Isso abre vazo para caminhos e perspectivas crticas no campo da historiografia jurdica, no
obstante seus passos e olhares devam ainda incidir no mbito do pensamento jurdico: ao que
parece, a aposta de uma viso crtica, nessa toada, deve tentar trabalhar com essa categoria
central (pensamento jurdico), ora ampliando-o ora dinamizando-o materialmente. porque a
hermenutica ensina a percebermos que o conhecimento (como metalinguagem) est desde
sempre aberto ao correr dos tempos que tal intento no pode ser ignorado, e tampouco poder
ser rejeitado em termos metodolgicos. Da a concluso de Pietro Costa:
Podemos escolher entre diferentes metalinguagens, mas no podemos evitar a
escolha de uma delas. No podemos ficar sem uma linguagem que nos permita
contar nossa narrativa e entender a linguagem das fontes histricas, nossa
linguagem-objeto: no podemos evitar traduzir a linguagem do passado na
linguagem (em uma ou outra linguagem) do nosso presente. Podemos adotar as
categorias que as tradies dominantes nos recomendaram e entregaram, ou tentar
construir nossa metalinguagem de outra forma. Um passo necessrio da pesquisa
histrica , contudo, a formulao e o emprego de uma linguagem atravs da qual a
compreenso e a traduo do discurso passado em nossa cultura presente se tornem
possveis.
A histria como linguagem (objeto) e a histria como metalinguagem (analista)
compem juntas, e dialeticamente, a expresso histrica. Certamente, a apario da histria-
objeto no todo dependente a ponto de se fazer forosa a premissa de que no h uma
histria, mas sim uma mirade de possveis histrias da histria que o analista pretende
estudar e contar. Isso quer dizer, em ltima anlise, que a linguagem da histria no se
32 Perceba-se que a tradio jurdica no merece ser confundida com um tradicionalismo jurdico porquanto
aquela categoria no est a referir qualquer necessidade de tomada de posio poltica ou terica no mbito do
pensamento jurdico. A tradio compe, em verdade, o vocabulrio de uma filosofia hermenutica, em nada
se confundindo com qualquer tradicionalismo. Assim como a tradio nos indica quais so os textos jurdicos,
assim tambm a tradio nos indicar quais so os textos filosficos, literrios ou polticos. Trata-se de um filtro
cultural que tem aqui carter metodolgico.
Op.Cit., p. 45. Na pgina seguinte, assim prossegue o historiador do direito italiano: A tradio funciona como
qualquer outra pressuposio hermenutica: ela fornece ao intrprete aquilo de que precisa, ou seja, alguma idia
prvia de direito, com base na qual possa atribuir uma qualidade jurdica a um texto. Se recorremos tradio,
atribumos -lhe a tarefa de determinar a idia prvia de direito que nos permite construir um corpus de textos
cuja pertinncia a uma pesquisa jurdico-histrica pode ser presumida. (...) No podemos evitar o recurso a
algumas lentes, a alguma idia de direito, mas nada nos compele a adotar exatamente as lentes fornecidas pela
tradio dominante, e nada nos impede de desenvolver um instrumento diferente, de determinar livremente nosso
ponto de partida, nossa ideia inicial de direito.
expressa por si s seno que por meio de uma (sendo por ela mediada) metalinguagem. A
importncia desta ltima de fato fulcral. Da a necessidade de o historiador se manter atento
s suas vises de mundo quando colocado diante do seu objeto: perceba-se que, em ltima
anlise, quem cria o objeto de anlise (a prpria linguagem da histria) , sob um enfoque
metodolgico hermenutico, o analista e a teoria que este venha a adotar em suas pesquisas (a
metalinguagem da histria).
5 A tenso essencial da historiografia contempornea: a alteridade do
passado frente propulso normativa que o presente impe.
Nesse contexto, o papel dos estudos historiogrficos ganha vulto talvez at ento
inimaginvel. Na medida, porm, em que se admite (como verdadeira inevitabilidade
epistmica) o historiador como intrprete ativo e criativo da linguagem histrica, como que a
revel-la em sua prpria historicidade, isto , dando sentido contemporneo ao passado a
partir do seu prprio tempo, posta em xeque a possibilidade de uma compreenso do
passado e da apreenso de sentido e valor autnomos. Se o historiador sempre vai s coisas
nelas mesmas parafraseando o adgio hermeneuta heideggeriano , de modo que o sentido
e o valor do passado so aqueles que o presente do historiador lhes imputa, coloca-se em
dvida a necessidade ou simplesmente objetividade do trabalho historiogrfico.
Sem dvida tocamos num dos pontos mais incmodos da hermenutica. Por um
lado, o intrprete compreende o passado na medida em que se movimenta desde o
mundo cultural e lingustico de seu presente e pressupe os padres conceituais que
compartilha com a sociedade e os grupos profissionais a que pertence. Por outro
lado, o intrprete-historiador apenas atua como tal se sensvel s sugestes de
textos diferentes e distantes, e tenta respeitar e perceber sua alteridade. Nessa
perspectiva, o processo hermenutico uma ponte (por mais estreita e frgil que
seja) entre o presente e o passado. Mas a existncia real da ponte questionvel. 34
Porque no necessrio seguir o caminho desconstrucionista 35 a pretender anular o
passado no presente, como se no houvesse qualquer autonomia ao texto interpretando
que abre mo da linguagem histrica para subsumi-la no todo em sua metalinguagem, a
proposta metodolgica da qual estamos a tratar no ignora uma intencionalidade prpria do
texto histrico. Com isso, embora sob um olhar hermenutico e historicizante, no se abre
mo da tarefa especfica do historiador, como tentativa constante de compreenso do
significado dos textos objeto de apreciao no mbito contextual historicamente demarcado
36. Assume-se assim que a adequada ateno ao passado, considerado em sua alteridade
frente o devir do presente, condio indispensvel da compreenso histrica: de sorte que a
prpria metalinguagem da histria perderia sentido no fosse pensada com olhos sua
linguagem, isto , ao passado como alteridade.
Se , entretanto, uma condio necessria, no suficiente. Porque a historiografia
envolve um trabalho hermenutico, no possvel que se limitem os questionamentos

Op.Cit., p. 48.
35 Sobre esse caminho, que aqui no ser trilhado, conferir: COSTA, Pietro. O conhecimento do passado:
dilemas e instrumentos da historiografia. Op.Cit., p. 13 e seguintes.
36 O problema com que nos preocupamos principalmente a histria dos textos jurdicos como tais. Estas duas
reas de pesquisa no se encaixam perfeitamente, porque textos dedicados formulao e transmisso de
conceitos jurdicos (e polticos) bsicas constituem apenas uma subclasse entre as vrias classes possveis de que
textos jurdicos so compostos. Mesmo se essas duas reas se sobrepem, podemos extrair algumas sugestes
gerais de seus pontos de juno. A principal mensagem que podemos obter dos ltimos trinta anos de debate
sobre a histria intelectual, alm da variedade de abordagens, o reconhecimento intrnseco do passado.
COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico. Op.Cit., p.
52.
ESTILO FLORENTINO
metodolgicos quanto linguagem histrica, desconsiderando sua metalinguagem. Com

efeito, se assim fosse, estar-se-ia a falhar metodologicamente. O relacionamento entre o
intrprete e o objeto do processo hermenutico no deixa de expor, sobretudo quando
apreendido como processo criativo, haver a no um, mas dois momentos. Assim como no
passvel de se deixar de lado a considerao da alteridade da linguagem histrica, da mesma
forma no se pode perder de vista a arquitetnica que dele visa dar conta. To importante
quanto a assuno daquela alteridade, a admisso de que no h histria sem algum para
lhe contar: no tarde para lembrarmos que o historiador no um espectador passivo.
Dessarte, o historiador no est a considerar de forma absolutamente exterior as redes e
os jogos de linguagem que o passado simplesmente dispe anlise, como se o objeto saltasse
por si s sua frente, antes compreendendo-os a partir do presente e do prprio contexto
lingustico (e terico) em que est inserido. Como um tradutor, o historiador traduz em sua
linguagem (presente) aquela que para ele uma outra linguagem, prenhe de alteridade, a
linguagem do passado. Assim:
No suficiente que respeitemos a natureza histrica do texto que tentamos
entender. Devemos nos assegurar de que nossa linguagem esteja bem equipada para
seu trabalho. O objetivo, ou menor, o desafio do historiador tambm manter um
equilbrio difcil e incerto entre os dois mundos diferentes, entre o presente e o
passado, a linguagem atravs da qual ele fala e a linguagem sobre a qual ele fala. O
trabalho do historiador pressupe um relacionamento fundamental, ou de preferncia
uma tenso, ente o presente e o passado. Se abolimos um desses termos, sugerimos
uma viso parcial e incompleta da historiografia. Devemos, pelo contrrio, reforar a
relao entre passado e presente. Como podemos caminhar sobre esta trave
escorregadia? 37
6 Ensaio de concluso-encaminhamentos: o que afinal manter-se

atento metalinguagem do historiador?
De incio, dito o que se disse, no se deve ignorar o fato de que a metalinguagem da
histria tem um papel estritamente instrumental, a ser assumido como filtro por meio do qual
se apreende o objeto de anlise, e como fim em si mesmo. De qualquer maneira, sob um olhar
hermenutico, a teoria que ento ser adotada e no mbito de uma historiografia jurdica, a
perspectiva de direito que se adote ganha mesmo centralidade. Uma vez, todavia, que a
hermenutica aqui cumpre um papel subserviente, a teoria seguida no poder ser to rgida
e inflexvel a ponto de tomar conta, em sua totalidade, do horizonte analtico do que parte o
historiador: perceba-se que, adotando-se uma teoria excessivamente rgida e sistemtica,
pouco espao sobra para a apario do passado, de sorte que, nesse caso, a histria resta
escravizada na prpria teoria.
Lembremos que a histria somente se apresenta ao historiador nos limites permitidos
pela teoria adotada, da sua instrumentalidade. Nas palavras de Pietro Costa:
(...) os instrumentos conceituais e lingsticos que utilizamos (e no podemos evitar
utilizar) de modo a compreender o passado e falar sobre ele devem ser redefinidos e
utilizados em uma perspectiva operacional. Em outras palavras: quando ns,
historiadores, usamos a linguagem do presente, no buscamos teorias verdadeiras,
simplesmente buscamos a melhor maneira de formular questes. Em minha opinio
o historiador se beneficia de um pouco de ceticismo: aconselhvel que coloque
entre parnteses o problema da verdade, o problema do valor cognitivo dos
enunciados conceituais que utiliza. O historiador no o campeo de uma teoria

Op.Cit., p.53. E, categoricamente, na pgina anterior: Devemos estar conscientes no apenas da linguagem-
objeto, a linguagem sobre a qual falamos, mas tambm da metalinguagem, a linguagem atravs da qual
falamos.
filosfica, mas um experto em propor questes. (...) Podemos imaginar a ponte

hermenutica entre presente e passado como um dilogo, em que o historiador
prope para o passado questes s quais os textos do passado so respostas (suas
respostas). 38
Da Pietro Costa propor, sob o influxo da filosofia lingstica e da etnometodologia,
uma definio do estatuto dos enunciados metalingsticos utilizados na pesquisa
historiogrfica como locues indexicais. Trata-se de locues cujo significado varia de
acordo com o contexto, espao-temporal, em razo de sua indeterminao semntica. Diante
disso, o problema passa a ser como utilizar as categorias do presente para a compreenso de
uma alteridade que se distancia no tempo: em termos no mais temporais, como uma
alteridade apenas antropolgica, tambm pode se utilizar de tal ferramenta. Assim, o direito
como categoria indexical surge ao historiador como termo ou categoria flexvel que admite
uma srie de diferentes leituras 39. Diante dessa mirade de possveis leituras, o historiador
trabalha como que a unir materiais e sugestes no mais das vezes no todo distintos, como um
verdadeiro bricoleur. Da a expresso historiador-bricoleur, tambm referenciada na
proposta historiogrfica de Pietro Costa, no estilo florentino, e a enfatizar um arranjo
analtico que no se organiza mais por sobre as tradicionais e slidas bases do cientismo 40,
mas tampouco, no labor em torno da juridicidade, com respaldo numa estrita doutrina jurdica
sistemtica e tida como verdadeira.
No por outro motivo que se fala que o historiador, nesse contexto, inventa e reinventa
sua metalinguagem no num feitio teortico ou filosfico, ou simplesmente epistemolgico.
Antes ele a pensa (em sua reescrita analtica) como ferramental adequado temporariamente,
utilizvel em sua empreitada pessoal. Identificado o espao de atuao do historiador, por
exemplo, o direito, o seu escrever a histria do direito deve ser percebido como verdadeiro
escrita atravs do direito: assim tambm a histria da sociedade, liberdade ou cidadania , ao
mesmo tempo, uma histria atravs da soberania, liberdade ou cidadania 41. O que se
enfatiza com isso que as formulaes do historiador levam consigo algumas definies
infungveis, definies prvias referentes a esses termos (ou textos), de modo que a narrativa
que decorrer de sua anlise escrever uma histria marcada a ferro por sua metalinguagem.
Em suma, a definio (prvia) estabelecida no plano da metalinguagem o que de fato
sustentar e guiar a pesquisa emprica: perceba-se, para finalizarmos em definitivo, que se
assim se d no mbito prprio da histria do direito e da historiografia jurdica, da mesma
forma se d nos estudos jurdicos como um todo.
Chegados at aqui, gostaramos de concluir este texto e para tanto pedimos licena ao
leitor com uma derradeira transcrio daquele que foi nosso guia e assim nos permitiu esta
38 Ibidem, p. 54.
39 Quais so as principais caractersticas de tal uso do termo direito? Primeiramente, devemos abandonar
uma viso holstica do direito e enfatizar apenas alguns aspectos especficos do fenmeno complexo que
chamamos de direito. em segundo lugar, precisamente porque os aspectos ressaltados do direito no exaurem o
fenmeno jurdico como tal, podem ser usados de forma conjuntiva ou disjuntiva e gerar muitas questes
diferentes e especficas. Em terceiro lugar, as definies empregadas devem ter um carter formal e aberto, de
modo que possam ser aplicadas a diferentes contextos. Ibidem, p. 56.
40 Sobre o cientismo e o positivismo nos estudos jurdicos, conferir: HESPANHA, Manuel. Cultura Jurdica
Europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Editora Boiteux, 2005, pp. 373 e seguintes.
41 Para o estudo do conceito de cidadania, conferir o impressionante trabalho de Pietro Costa: COSTA, Pietro.
Civitas. Storia della cittadinanza in Europa. 1. Dalla civilta comunale as settecento. Italia: Editori Laterza,
1999. E, transcrevendo passagem sensacional, p. 21: E ancora: civitas, soprattuto per i giuristi, tanto questa
citt quanto la citt, sta ad indicare sia gli ordinamenti particolari che lordinamento universale, lImpero, che
costituisce il fondamento di validit di quelli; ed ecco allora che, puntualmente, il termine patria accompagna
lintero dispiegarsi dei significati di civitas: la citt sar patria singularis, distinta da una possibile patria
communis e Roma in particulare, la citt universale, il simbolo dellInpero, varr come patria di tutti.
ESTILO FLORENTINO
experincia do vocabulrio florentino. E isso porque, depois de tudo o que se disse,

poderamos afinal perguntar-nos de que vale tudo isso. No querendo crer que a Faculdade de
Direito no feitio acadmico e universitrio possa ser extinta ou simplesmente substituda
por cursos cujo primado da tcnica pela tcnica se imporia a servio de alguma engenharia
social, acreditamos que o direito tem ainda hoje, e talvez sobretudo hoje, um papel
importante a se cumprir ante as empreitadas que com ele concorrem a fim de substitu-lo:
trata-se de com o direito assumirmos a possibilidade, seno necessidade, de um projeto
humano alternativo frente frieza que as redes de poder (poltico-econmico) hoje impem
42. E, para tanto, um jurista atento ser, certamente, chave central 43. Concluamos, portanto,
com os dizeres de Pietro Costa:
Poderamos, quando muito, perguntarmo-nos se inevitvel cairmos no primado da
tcnica e na atitude que torna o direito uma engenharia. certo que neste ponto
todos os jogos devam ser jogados? Deveramos talvez discutir mais a fundo no
apenas sobre o currculo do futuro jurista, mas tambm sobre sua identidade
intelectual. Deveramos, em suma, decidir qual seja o nosso jurista ideal do futuro:
um jurista conformado lgica de Humpty Dumpty (para quem as palavras
significam aquilo que o patro quer), ou ento um jurista interessado em alargar o
leque das possibilidades e em imaginar alternativas. Se olhssemos para este ltimo
tipo de jurista, poderamos, sim, confirmar que a histria no serve para nada; mas
poderamos acrescentar que exatamente a sua inutilidade que a torna
indispensvel.44
Referncias
AROSO LINHARES. A. Introduo ao pensamento jurdico contemporneo. Coimbra:
Policopiado. (no prelo).
COSTA, Pietro. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433).
In. IURISDICTIO. Milano: Giuffr Editore. 2002.
COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do
pensamento jurdico. Curitiba: Juru Editora, 2010.
COSTA, Pietro. O conhecimento do passado: dilemas e instrumentos da historiografia.
Curitiba: Juru Editora, 2007.
COSTA, Pietro. Civitas. Storia della cittadinanza in Europa. 1. Dalla civilta comunale as
settecento. Italia: Editori Laterza, 1999.
COSTA, Pietro. Discurso jurdico e imaginacin. In. Pasiones del jurista. Amor,
memria, melancola, imaginacin. PETTI, Carlos (org.). Madrid: centro de Estudos
Constitucionales, 1997.
42 AROSO LINHARES. A. Introduo ao pensamento jurdico contemporneo. Coimbra: Policopiado. (no

prelo).
43 Dito isso, no nos esqueamos: Paolo Grossi coloca o historiador do direito como um jurista (jurista terico)
que deve estar em dilogo permanente com os demais juristas prticos, como aquele que desempenha um papel
de conscincia crtica dos que se afundam na cotidianeidade prtica. Aqueles das disciplinas aplicadas desde
que tenham sensibilidade cultural para tanto so chamados a participar de um dilogo a partir de uma
linguagem de fundo comum. Grossi nos ensina que o estabelecimento de uma dualidade como se v tanto aqui
no Brasil entr disciplinas formativas ou propeduticas de um lado, e disciplinas aplicadas de outro,
procedimento culturalmente artificial e que pode levar a conseqncias esterelizantes para o conhecimento.
MARCELO, Ricardo. Laudatio. In. Doutorado Honoris Causa a Paolo Grossi. Curitiba: UFPR, 2011, p. 16/17.
Op.Cit., p. 78.
DA CUNHA, Paulo Ferreira. Introduo Teoria do Direito. Porto: Rsjurdica, 1988.

GINZBURG, Carlo. Relaes de fora. Histria, retrica, prova. So Paulo: Companhia
das Letras, 2002.
GINZBURG, Carlo. Ekphrasis e citao. In. A micro-histria e outros ensaios. Lisboa:
DIFEL, 1989.
GROSSI, Paolo. Pensamento Jurdico. Trad. MARCELO, Ricardo. In. Crtica Jurdica
Revista latinoamericana de poltica, filosofia y derecho, Curitiba: Unibrasil, 2005.
HESPANHA, Manuel. Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio. Florianpolis:
Editora Boiteux, 2005.
HESPANHA, A. Manuel. O caleidoscpio do direito. O direito e a justia nos dias e no
mundo de hoje. Coimbra: Almedina, 2007.
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito, Volume 1, So Paulo: Martins fontes,
2010.
MARCELO, Ricardo. Laudatio. In. Doutorado Honoris Causa a Paolo Grossi. Curitiba:
UFPR, 2011.
72 CONSTITUCIONALISMO, TIRANIA E DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA: RAZES E
CONEXES
CONSTITUCIONALISMO, TIRANIA E DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA:

RAZES E CONEXES.
CONSTITUTIONALISM, TYRANNY AND COUNTERMAJORITARIAN DIFFICULTY:
BASES AND CONNECTIONS.
Gabriela Carneiro de A. B. Lima*
Resumo: O presente trabalho se insere no campo da teoria da constituio, buscando compreender os

fundamentos do constitucionalismo norte-americano a partir das razes do federalismo e da dificuldade
contramajoritria. Para tanto, mobiliza estudos historiogrficos j realizados sobre o tema, de maneira a delinear
grandes molduras temporais, atravs do desenvolvimento de uma trajetria conceitual relativa construo das
percepes quanto necessidade de um governo central. Da mesma forma, abordam-se pensamentos em torno da
criao de um novo desenho institucional, destinado a controlar a danosa atuao dos grupos facciosos. Por
ltimo, investiga as conexes entre a afirmao do judicial review e a ascendncia do criticismo
contramajoritrio, assim como os obstculos afirmao da soberania nacional.
Abstract: The present work, encompassed by the scholar field of constitutional theory, aims at understanding
the foundations of north-american constitutionalism from the bases of federalism and countermajoritarian
difficulties. For that purpose, it makes use of earlier historiographical studies developed about the topic in order
to outline great temporal frames through the development of a conceptual path relevant for the construction of
perceptions concerning the necessity of a central government. Similarly, this study intends to approach ideas
about the creation of a new institutional design, meant to control the jeopardizing action of factious groups. At
last, the connections between the affirmation of judicial review and the ascendency of counter-majoritarian
criticism are investigated, as well as the obstacles to the affirmation of national sovereignty.
*
Gabriela Carneiro de Albuquerque Basto Lima. Mestranda em Filosofia e Teoria Geral do Direito na
Universidade do Estado de So Paulo FD-USP. Graduou-se em Direito pela Universidade Federal Fluminense
FD-UFF. gabrielacarneiro@usp.br
Introduo
Trata-se, o presente trabalho, de uma sntese dos principais argumentos e dados
levantados em sede de monografia de fim de curso de graduao em Direito, na Universidade
Federal Fluminense (UFF-2010). Orientada pelo professor Rogrio Dultra dos Santos, a
pesquisa envolveu compreender aspectos tericos fundamentais que envolvem a fundao
constitucional norte-americana, e os ciclos histricos seguintes.
Desse modo, o trabalho buscou investigar as razes e conexes de dois pilares centrais
da teoria constitucional estadunidense, quais sejam, federalismo e dificuldade
contramajoritria. Para tanto, primeiramente, desenvolveu uma abordagem luz do judicial
review realizado pela Suprema Corte, elencando conflitos a ela submetidos ou relacionados,
de maneira a alcanar uma moldura conceitual. Buscou, em seguida, analisar a extenso das
relaes forjadas entre a trajetria da afirmao da supremacia da reviso judicial e o
nascimento da dificuldade contramajoritria, tal como a concorrncia entre as disputas
federativas e a oscilao do criticismo alimentado frente jurisdio constitucional.
Pretendeu-se demonstrar, assim, que a histria da ascenso da dificuldade
contramajoritria esteve diretamente interligada questo da supremacia judicial para reviso
das leis. Constatou-se, por exemplo, que quando as decises judiciais no so supremas,
podem ser ignoradas, no atraindo para si grande criticismo, enquanto que, sendo supremas,
no podendo ser ignoradas portanto, passam a tornar-se alvo mais frequente de crtica.
No que diz respeito ao suscitado criticismo, em livro publicado em 2004, Larry Kramer,
sobre a atualidade dessa questo constitucional, sentencia In politics, the people rule. But
not in the Law.1. Tal crtica, direcionada aos arranjos contramajoritrios, hoje sedimentados
na interpretao realizada pelos tribunais, no de todo nova. A pesquisa envolveu perceber
como, desde a deciso da Corte Marshall em Marbury vs. Madison, inseriu-se o Judicirio em
uma larga e inacabada disputa poltica, permeada por discusses que vo desde a sua
legitimidade, ou ausncia de, percepo de como se devem comportar os Poderes em uma
democracia.
Por outro lado, ao virarmos o eixo de ateno para a realidade brasileira, possvel
constatar uma relevante guinada no papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal aps
o advento da Constituio de 1988. Dessa forma, sendo-lhe atribudo a funo de Corte
Constitucional, alm de tribunal superior, em um contexto de redemocratizao e de
aprofundamento do fenmeno ao qual convencionou-se chamar por judicializao da poltica,
tem-se popularizado cada vez mais os temas de sua pauta, e o teor de seus julgamentos.
A respeito dessa difuso, e das mltiplas divergncias existentes, o tribunal tem buscado
amparo no postulado contramajoritrio como fundamento de sua legitimidade. Todavia, o
presente trabalho partiu do pressuposto de no existir no Brasil uma transferncia abrangente
do debate correlacionado, sendo o mesmo assimilado de maneira seletiva, e
descontextualizada.
E, ainda, alm da seletividade com que se costuma tratar os debates constitucionais
exgenos, cuja transferncia merece cautela, o trabalho parte ainda da crena na necessidade
de se dispensar maior ateno s peculiaridades do Estado brasileiro, cujo federalismo, de
tendncia centralizadora, possui desafios prprios. Assim propusemo-nos a investigar,
justamente, a complexidade do debate acima apresentado, e de algumas de suas variveis,
1 KRAMER, Larry D. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York,
NY: Oxford University Press, 2004.
CONEXES
comprometendo-nos com o enriquecimento do campo da teoria constitucional, e oferecimento

de subsdio queles que porventura pensem os fundamentos do constitucionalismo.
Para a realizao desse objetivo, o trabalho foi desenvolvido em torno de trs eixos
principais. O primeiro buscou apreender o contexto da revoluo e da ps-revoluo norte-
americanas, procurando investigar o sentido do federalismo defendido, especialmente, por
Madison e Hamilton. Esse primeiro eixo destinou-se, ainda, a delinear a preocupao
manifestada, no Federalista de n 10, quanto ao temor das faces, potencialmente tirnicas e,
contra elas, a utilidade da Unio como elemento de salvaguarda.
J num segundo momento, em continuidade ao inicial, buscou-se encarar
especificamente a trajetria da questo federativa luz do judicial review, destacando os
conflitos entre centralizao e descentralizao, supremacia nacional e soberania dos estados.
Foi pesquisada e elencada, assim, uma srie de decises e de acontecimentos relevantes a
respeito do tema, sendo promovido um esforo, pela autora, na busca da construo de uma
narrativa que delineasse os arranjos conceituais estruturados conforme as j estabelecidas
grandes Eras, sem ignorar as permanncias e as interrupes porventura ocorridas. O captulo
buscou adotar, por fim, uma perspectiva interna, priorizando as interpretaes realizadas pela
Corte.
Num terceiro momento, procurou-se fechar o ciclo proposto e, aps apresentao dos
temas federalismo, faces e judicial review, desenvolver os aspectos pertinentes
dificuldade contramajoritria. Desse modo, buscou-se no apenas definir o seu conceito mas,
sobretudo, apresentar as mltiplas faces assumidas pela oscilante tenso entre a vontade do
povo, ou sua maioria concreta, e a Suprema Corte, e sua interpretao, ao longo da histria
estadunidense.
Por fim, apresentada a conexo entre os tpicos em questo: federalismo, temor s
faces, supremacia do judicial review, soberania da Unio.
Como possvel observar, o trabalho no teve por objetivo promover uma investigao
historiogrfica especfica mas, a partir de narrativas j consolidadas (com especial destaque
para os trabalhos de Lda Boechat Rodrigues e Barry Friedman), a partir de histrias
longas, perceber as oscilaes tericas acima mencionadas. Assim sendo, as pginas que se
seguem ambicionam apresentar uma sntese dos principais argumentos desenvolvidos ao
longo da pesquisa e, no sendo possvel apresentar todas as eras investigadas (cerca de dois
sculos, cinco eras), optei, motivada pelo rigor cientfico, a trabalhar, neste artigo, com apenas
uma era (a Roosevelt, momento-chave tanto para a afirmao da supremacia do judicial
review quanto para a ascenso do criticismo contramajoritrio).
1. Federalismo: o problema das faces e a necessidade da Unio como
salvaguarda
notria a importncia assumida, historicamente, pelos momentos da independncia e
da ps-independncia norte-americanas. Especialmente, no que se refere aos debates que
precederam a ratificao2 de uma nova e indita Constituio, de contedo federalista, a criar
um novo liame poltico-jurdico entre os Estados at ento confederados.
O grande debate, que pode ser apresentado de maneira didtica atravs da oposio
entre federalistas e antifederalistas, defensores da centralizao e da descentralizao,
envolveu diversos aspectos que acabaram por tornar-se clssicos, e cujas divergncias no se
2 Dentre os principais temas debatidos, sublinhamos as questes relativas ao comrcio e s dificuldades

militares. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. American State Papers The Federalist.
Chicago: William Benton, 1952.
extinguiram no nascedouro. Em vista disso, tais aspectos tm se desdobrado atravs dos dois
ltimos sculos e permanecido objeto de grande disputa, assim como exercido grande
influncia sobre os movimentos constitucionalistas, com especial destaque para os ocorridos
na Amrica Latina3.
Assim sendo, reconhecida a relevncia da founding era4 e dos fouding fathers, e
desejando-se conhecer o pensamento dos federalistas, destacam-se duas fontes: As atas dos
debates constituintes, realizados a portas fechadas, e os artigos de autoria de John Jay,
Alexander Hamilton e James Madison, reunidos em O Federalista publicados
originalmente com o objetivo de convencer a cidadania nova-iorquina da necessidade de
ratificar a Constituio (GARGARELLA, 2006, p. 174).
Dentre outras preocupaes desenvolvidas na ltima obra, h uma especfica, sobre a
qual se debrua uma importante tradio da teoria constitucional e poltica, qual seja: A
necessidade de serem construdas, e oferecidas, garantias frente ao risco da tirania5.
Dessa maneira, a primeira etapa da pesquisa, destinada a delinear conceitualmente a
questo federalista e o problema das faces, estruturou-se basicamente em torno de quatro
eixos principais. O primeiro buscou abordar o conflito ps-independncia entre Confederao
e Estados, cujas tenses teriam alimentado uma generalizada sensao de crise, pelas elites
revolucionrias, e percepo de saturao do modelo vigente.
O segundo demonstrando como, dessa insatisfao, derivaram uma srie de novas
propostas, que podem ser divididas de maneira didtica entre federalistas e antifederalistas, a
orbitar entre dois plos principais - centralizao e descentralizao. Tal percepo de
desgaste, aliada emergncia de novos desenhos institucionais, culminar na realizao da
Conveno da Filadlfia, e nos debates que precederam a ratificao de seu texto
constitucional.
A partir da, para o terceiro ponto, investigou-se a perspectiva federalista, e a
preocupao central de Madison no artigo n 10, a defender a vantagem de uma Unio frente
aos riscos da tirania e da anarquia decorrentes da livre atuao das faces. Objetivou-se
demonstrar o perfil garantista da suscitada teoria a partir, principalmente, da comparao com
a ento controversa anexao de uma Bill of Rights.
Por ltimo, servimo-nos da concluso de Madison sobre a natureza desafiadora do
controle das faces, principal tarefa, em sua viso, das legislaturas modernas. Portanto, alm
da relevncia da problemtica, descortina-se, ainda, a perene fragilidade com que se comporta
o desejado equilbrio entre o resguardo dos bens pblicos e dos direitos privados; da
manuteno do esprito, e da forma, popular de governo.
3 GARGARELLA, Roberto. Em nome da constituio. O legado federalista dois sculos depois. In: Filosofia
poltica moderna. De Hobbes a Marx Boron, Atilio A. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias
Sociales; DCP-FFLCH, Departamento de Ciencias Politicas, Faculdade de Filosofia Letras e Ciencias Humanas,
USP, Universidade de Sao Paulo. 2006.
4 Trata-se a noo de Fouding Era, ou Era da Fundao em portugus, de conceito-chave para os estudos de
Teoria da Constituio e de Cincia Poltica norte-americanos.
5 Nesse primeiro momento, a pesquisa se debruou, essencialmente, sobre trs obras. Com o objetivo de
compreender o contexto da independncia, e dos sentimentos por ela alimentados, primeiramente utilizou-se o
estudo de Gordon S. Wood, professor de histria da Brown University, Rhode Island, intitulado A Revoluo
Americana.(WOOD, Gordon S., A Revoluo Americana: histria breve. Lisboa: Crculo de Leitores, 2004).
Num segundo momento, em busca da importncia do movimento federalista, e de seu legado para a Teoria
Constitucional contempornea, utilizamos algumas reflexes desenvolvidas por Roberto Gargarella. Por ltimo,
mas central, investigamos a teoria desenvolvida por James Madison no papel federalista n 10, cuja imediata
preocupao diz respeito ameaa dos grupos facciosos em uma Repblica.
CONEXES
Desse modo, na viso do pai fundador, sendo o grupo faccioso formado por uma
minoria, poder criar instabilidades, contudo no estar capacitado a derrubar a Constituio,
no ameaando sua integridade. Entretanto, sendo a faco composta por uma maioria, poder
acabar por sacrificar o bem pblico, ou os direitos de outros cidados.
From this view of the subject it may be concluded that a pure democracy, by which I
mean a society consisting of a small number of citizens, who assemble and
administer the government in person, can admit of no cure for the mischiefs of
faction. A common passion or interest will, in almost every case, be felt by a
majority of the whole; a communication and concert result from the form of
government itself; and there is nothing to check the inducements to sacrifice the
weaker party or an obnoxious individual. Hence it is that such democracies have
ever been spectacles of turbulence and contention; have ever been found
incompatible with personal security or the rights of property; and have in general
been as short in their lives as they have been violent in their deaths. (MADISON,
1952, p. 60)
Assim sendo, diante da questo sobre os meios a serem utilizados para fins de combate
s faces, em um novo desenho institucional ento em vias de elaborao, o pensamento
federalista renegou qualquer possibilidade de serem erigidas garantias morais ou religiosas,
pois, diante da oportunidade e do assdio, seu fracasso seria inevitvel. Na viso de Madison,
inclusive, seria essa a principal causa de instabilidade e de derrocada das chamadas
democracias puras (MADISON, 1952, p. 60).
A salvaguarda contra as faces, por conseguinte, poder dar-se apenas numa
Repblica, a diferenciar-se do modelo democrtico puro, principalmente por:
1) Delegao do governo a uma minoria eleita e
2) Maior abrangncia do mesmo devido maior extenso territorial.
possvel afirmar, portanto, inclusive luz de outros arranjos presentes na pauta
federalista, tais como o sistema de freios e contrapesos e o bicameralismo legislativo, que a
democracia ideal, na viso dos estudados tericos, possui estrita ligao com a estabilidade do
sistema poltico (GARGARELLA, 2006, p. 181).
2. Federalismo e judicial review
Nos seus longos anos de existncia, descontados os onze iniciais em que, carente de
liderana, viveu uma vida apagada e descolorida, a Suprema Corte uma pea
fundamental da engrenagem poltica americana. Louvada ou destratada, defendida
ou atacada, ela esteve, quase sempre, na crista dos acontecimentos internos mais
importantes, e conseguiu superar numerosas crises sofrendo danos relativamente
diminutos.6
A princpio, a atividade do controle de constitucionalidade realizada pelo judicirio
poderia despontar como uma consequncia lgica, e natural, de sua atividade jurisdicional
fim7. Afinal, e quanto a esse aspecto parece no existir grande controvrsia, destina-se a
tutela jurisdicional justamente interpretao das leis, em sua ampla e sistmica estrutura.
Dessa forma, antes mesmo do advento da Suprema Corte norte-americana, pode-se
constatar o difundido exerccio da reviso judicial das leis pelas cortes estaduais, luz de suas
constituies locais (WOOD, 2004, p.141-152).
6RODRIGUES, Lda B. A Corte de Warren (1953 1969): A Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1991.
7 CAPPELLETTI, Mauro. Judicial Review in Comparative Perspective. California Law Review,Vol. 58, n 5.
pp. 1017-1053. 1970. Neste caso, pressupe-se o texto constitucional como rgido.
A respeito das razes histricas para o controle difuso realizado nos Estados Unidos,
Mauro Cappelletti demonstra como as colnias britnicas, em contraste ao esprito francs
(CAPPELETTI, 1970, p. 1028), j possuam um Judicirio comprometido com a defesa dos
direitos individuais de liberdade contra eventuais investidas opressoras promovidas pelo
Governo: (...) most retained a residual feeling that the long established principles of the
common law were in some way superior to statutory innovations. (CAPPELETTI, 1970, p.
1029). Em conformidade, se posiciona relevante parte da tradio terica constitucional norte-
americana, que enxerga, em seu judicirio, um antigo defensor dos direitos individuais frente
ao arbtrio do governo8.
Capelletti demonstra ainda, em seu estudo sobre o poder de reviso judicial, como a
existncia de regulamentos comerciais expedidos pela Coroa vinculava a interpretao
realizada pelo Judicirio da Colnia sobre toda legislao local, de maneira inclusive a anul-
la em caso de inconformidade. Tal cultura, na viso de Cappelletti, ser to enraizada que
acabar por ensejar as mltiplas criaes de Constituies estaduais aps a independncia.
Todavia, muitos seriam os obstculos percorridos pela Corte Constitucional na busca
pela afirmao da supremacia de seu judicial review, cuja pedra fundamental ser lanada em
Marbury vs. Madison.
Por conseguinte, a questo federativa estar intimamente relacionada a esse percurso,
seja atravs dos conflitos submetidos a sua jurisdio, seja atravs de sua insero poltica
como mais um ator, nesta complexa dinmica entre governos locais e federal, interesses
pblicos e privados.
Lda Boechat Rodrigues, em sua investigao historiogrfica acerca das razes do
direito constitucional norte-americano, e a Suprema Corte9, separa, didaticamente, a
apresentao de seus perodos em quatro, aos quais, considerando a publicao do livro no
ano de 1958, optei por adicionar mais um, subsequente. Cada perodo engloba um perfil de
jurisdio constitucional prprio, sendo inclusive, muitas vezes, denominados como Eras pela
teoria constitucional e pela cincia poltica
Utilizou-se, portanto, sua organizao para sublinhar aspectos concernentes relao
entre a trajetria do judicial review e a construo da percepo dos arranjos federalistas. No
que diz respeito ao presente artigo, cujo objetivo indicar os principais apontamentos do
trabalho, como anunciado na introduo, optei por selecionar o perodo que vai de 1937 a
1957 como parmetro, por tratar-se de um momento chave tanto para a afirmao da
supremacia do judicial review quanto para a ascendncia do criticismo contramajoritrio.
2.1 A Era Roosevelt
Sabe-se, que aps a grande depresso de 1929, h uma importante guinada nos rumos
do pensamento econmico. Eleito em 1932, reeleito em 36, 40 e 44, Franklin Delano
Roosevelt viria, atravs de seu New Deal, a refundar as bases do governo norte-americano. De
maneira oposta ao amplo liberalismo at ento praticado, ser seu governo o responsvel por
promover o Welfare State, ou Estado de bem-estar social, cujos compromissos sociais
demandavam larga interveno estatal.
Desse modo, luz da tradio hermenutica anteriormente estabelecida pela Suprema
Corte, caracterizada pelo laissez faire, no surpreender o choque ocorrido entre essa e a
transformadora ideologia propagada pelo New Deal.
8 MCILWAIN, Charles. Constitutionalism: ancient and modern. Indianapolis: Amagi, 2007.

9 RODRIGUES, Lda B. A Corte Suprema e O Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense,
1958.
CONEXES
Assim, interessante notar que, onde a presidncia via benefcios sociais, a Suprema
Corte enxergava inconstitucionalidade, luz de seus paradigmas interpretativos, bloqueando
diversos projetos de iniciativa da presidncia de Roosevelt. Em 1937 apresentado, ento, o
plano de reorganizao judiciria que viria a ser conhecido como Pack the Court ou, em
portugus, lotear a corte, destinado, em princpio, a reorganizar toda magistratura federal
mas cujo maior alvo, sabe-se, mirava justamente a Suprema Corte.
Entretanto, apesar de o projeto no ter frutificado, encontrando resistncia no Senado,
casa qual fora apresentado aps recusa dos lderes da cmara dos deputados, vir a ocorrer ,
na mesma Corte, progressiva mudana nas interpretaes por ela realizadas, cujas decises
passariam a encontrar maior harmonia com a doutrina praticada pela Administrao.
abandonado o Laissez faire constitucionalista em prol de uma interpretao alargada
dos direitos fundamentais (novas concepes de igualdade, por exemplo, e incluso de outros,
como os trabalhistas); sendo substituda ainda a doutrina do federalismo dual, esttica, por
uma mais dinmica, que vir a ser conhecida como federalismo cooperativo.
A) West Coast Hotel vs. Parrish (1937)
justamente em West Coast Hotel vs. Parrish que restaria caracterizada a referida
reviravolta jurisprudencial e o fim da denominada era Lochner10, cuja defesa da liberdade de
contrato fora levada a problemticos extremos.
Assim, apresentado o conflito empregado-empregador Suprema Corte, estando em
jogo a liberdade de contrato entre os mesmos, indagou-se ao tribunal se a remunerao abaixo
do mnimo legal de algum modo ofendia aos preceitos constitucionais do devido processo
legal e da liberdade. Do seguinte modo pronunciou-se a Corte, atravs do juiz Hughes
What is this freedom? The Constitution does not speak of freedom of contract. It
speaks of liberty and prohibits the deprivation of liberty without due process of law.
In prohibiting that deprivation, the Constitution does not recognize an absolute and
uncontrollable liberty. Liberty in each of its phases has its history and connotation.
But the liberty safeguarded is liberty in a social organization which requires the
protection of law against the evils which menace the health, safety, morals, and
welfare of the people. Liberty under the Constitution is thus necessarily subject to
the restraints of due process, and regulation which is reasonable in relation to its
subject and is adopted in the interests of the community is due process. 11
Em vista disso, marca-se uma grande reviravolta nos entendimentos realizados pela
Corte a respeito da dinmica federativa. Desponta, dessa maneira, uma nova compreenso do
direito constitucional de liberdade, agora contrabalanado a outro, trabalhista, de cunho
social.
B) A concepo cooperativista: United States VS. Darby
Em relao ao redesenho do federalismo norte-americano, cuja interpretao dualista
viria a ser substituda por uma progressiva concepo cooperativista, e dinmica, pode-se
identificar seu grande precedente em United States vs. Darby onde, rompendo-se com o
estabelecido em Hammer vs. Dagenhart, conclui-se que a edio de normas regulatrias, em
matria de comrcio, pela Unio, no reflete inconstitucionalidade.
10 Trata-se de precedente onde a Suprema Corte decidiu pela liberdade de contrato em detrimento da
regulamentao laboral aprovada pelo estado de Nova York.
11 ntegra disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=300&invol=379>.
Acesso em 02 de nov. de 2011.
O caso dizia respeito legislao trabalhista promulgada pelo Congresso em 1938,

orientada garantia de salrios mnimos, regulao de turnos de trabalho e proibio de
trabalhos infantis opressivos.
Sendo multada uma empresa do estado da Gergia, a mesma recorreu Corte,
reclamando pela inconstitucionalidade da lei congressual. Dessa forma, estabelecido novo
paradigma federativo, luz do judicial review, cujo ltimo intrprete redefinia suas molduras
da seguinte maneira12
Hammer v. Dagenhart has not been followed. The distinction on which the decision
was rested that Congressional power to prohibit interstate commerce is limited to
articles which in themselves have some harmful or deleterious property-a distinction
which was novel when made and unsupported by any provision of the Constitution-
has long since been abandoned. ()The conclusion is inescapable that Hammer v.
Dagenhart, was a departure from the principles w hich have prevailed in the
interpretation of the commerce clause both before and since the decision and that
such vitality, as a precedent, as it then had has long since been exhausted. It should
be and now is overruled.
Assim, inicia-se a superao do modelo predominante, cuja separao entre as esferas
da Unio e dos Estados era, relativamente, mais rgida. No foram poucos os tericos,
segundo Lda, que viram nesse movimento um sintoma de declnio do federalismo
(RODRIGUES, 1958, p. 128).
3. A ascenso do criticismo e da dificuldade contramajoritria
Conceito delineado por Bickel13, a chamada dificuldade contramajoritria surge
primeiramente como um sentimento no entre-guerras para, depois, entre as dcadas de 40 e
70, ganhar corpo e adeso terica.14 Caracteriza-se pela percepo de que, s vezes, para
promover anseios democrticos, seja necessrio bloquear a vontade da maioria, pressupondo-a
como potencialmente tirana ou facciosa.
Em The least dangerous branch, ou, em livre traduo, O poder menos perigoso,
Bickel inicia a obra citando passagem do artigo 78 federalista, de autoria de Alexander
Hamilton, onde o Poder Judicirio comparado aos demais (BICKEL, 1986. p. vi)
Whoever attentively considers the different departments of power must perceive,
that, in a government in which they are separated from each other, the judiciary,
from the nature of its functions, will always be the least dangerous to the political
rights of the Constitution; because it will be least in a capacity to annoy or injure
them. The Executive not only dispenses the honors, but holds the sword of the
community. The legislature not only commands the purse, but prescribes the rules
by which the duties and rights of every citizen are to be regulated. The judiciary, on
the contrary, has no influence over either the sword or the purse; no direction either
of the strength or of the wealth of the society; and can take no active resolution
whatever. It may truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely
judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for
the efficacy of its judgments.
O momento em que Bickel redige seu texto o do final da dcada de 1950, onde a
ordem do dia inclua a busca de novos fundamentos para o judicial review, preocupao essa,
12 Justice STONE, ntegra da deciso disponvel em:

<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=312&page=100>. Acesso em 2
de nov. 2010.
13 A noo de dificuldade contramajoritria apresenta-se na obra de BICKEL, Alexander. The Least
Dangerous Branch. 2 ed. New Haven: Yale University Press, 1986.
14 WHITE, Edward G. The arrival of history in constitutional scholarship. Virginia Law Review. 88(3):485-
633, 2002.
CONEXES
por sua vez, derivada de sua incessante busca por legitimidade. Assim, a emergncia do
conceito da funo contramajoritria, a ser realizada pela jurisdio constitucional, teve
nascimento a partir das inquietudes decorrentes de sua natureza no democrtica.
Dessa maneira, no que diz respeito ascendncia da questo contramajoritria, a
pesquisa envolveu cinco pontos principais, servindo como linha mestra do estudo as
investigaes realizadas por Barry Friedman acerca da trajetria do referido criticismo,
percebendo como sua emergncia estar intrinsecamente relacionada aos ataques polticos
sofridos pela Suprema Corte.
Primeiramente pretendeu-se apresentar a problemtica entre a aplicao do postulado e
a plena realizao da democracia, alm das manifestaes preocupadas com a legitimidade
poltica das cortes constitucionais. Tambm se buscou indicar como a essncia do criticismo
esteve vinculada corrente percepo de governana democrtica.
Num segundo ponto, foi apresentado o primeiro perodo histrico, desde 1800 at a
Guerra Civil, apontando a relao entre a afirmao do judicial review e o movimento de
centralizao da Repblica, alm dos conflitos ocorridos entre a presidncia de Jefferson e a
Corte, e as mudanas ocorridas na transio para a era Jackson.
No perodo seguinte, procurou-se delinear o lapso que vai desde a guerra civil at o
New Deal de Roosevelt, cujo precedente Lochner, como destacado no item anterior, ser o
maior representante do laissez faire constitucionalista que viria a dominar a Corte da virada
do sculo. Em sequncia, sobre a terceira poca, buscou-se apresentar finalmente a maior
tenso vivida entre a Suprema Corte e a Presidncia, entre as percepes da legitimidade da
jurisdio constitucional e a vontade do povo, ou sua maioria. Finalmente floresce, portanto,
de maneira intensa, a dificuldade contramajoritria, durante o rearranjo institucional
promovido por Roosevelt.
Porm, o criticismo passar a apresentar contedo diverso do anterior, praticado na Era
Lochner. Assim, ao invs de considerar-se a reviso judicial como algo essencialmente
usurpador, e ilegtimo, a crtica passar a focar a interpretao realizada, sugerindo existir
formas corretas possveis.
Desse modo, a partir de 1935 um grande debate ser provocado pelas sucessivas
declaraes de inconstitucionalidade, pela Suprema Corte, de legislaes de contedo
regulatrio aprovadas pelo Congresso, ou pelas legislaturas estaduais, compreendendo-se a
controvrsia, inclusive, como o grande tema editorial, pela imprensa, do ano.15
Assim, d-se uma transformao na percepo do conceito de democracia, e da relao
entre povo e governo, ocorrida na era Roosevelt. Marcada pelas conseqncias da grande
depresso de 1929, constata-se a concesso de grande poder ao governo central, com objetivo
de alcanar uma rpida soluo dos problemas sociais e econmicos existentes. O conceito de
democracia deixa de ser visto sob o fundamento de uma mais abstrata vontade do povo para
passar a ganhar similitude com uma mais concreta majoritariedade16.
3.1 O choque
Em maro de 1937, aps a apresentao do projeto que buscava refundar a estrutura das
cortes norte-americanas, principalmente a da corte constitucional que, como vimos no
15 FRIEDMAN, Barry. The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Four: Laws Politics, 148 U. Pa.
L. Rev. 971 (2000). pp. 991-993. Ref.: Nota de rodap n 83 Biggest News Rose in Supreme Court, N.Y.
TIMES, Dec. 26, 1935, at 19
16 A respeito, destacamos a elaborao da Emenda Constitucional n 17, cujo contedo versa sobre as eleies
diretas para o Senado, adotada em 1913.
captulo anterior, no tpico referente ao perodo que vai de 1937 a 1957, mais tarde viria a
fracassar no Senado, Roosevelt:
Last Thursday I described the American form of Government as a three horse team
provided by the Constitution to the American people so that their field might be
plowed. The three horses are, of course, the three branches of government the
Congress, the Executive, and the Courts. Two of the horses are pulling in unison
today; the third is not.17
O criticismo passar a focar, portanto, o sentido da interpretao realizada pelas Cortes,
apontando sua necessidade de adequao aos novos tempos, e no mais caracterizando-a
como, necessariamente, ou essencialmente, ilegtima. Grande enfoque ser dado, ento, pela
crtica, por exemplo, avanada idade dos juzes. Nas palavras do Senador Norris, em 1937:
Our Constitution ought to be construed in the light of the present-day civilization instead of
being put in a straitjacket made more than a century ago (FRIEDMAN, 2000, p. 1020)
Todavia, aps a reorientao jurisprudencial ocorrida na Corte, citada no item 2 desse
artigo, pelo precedente Coast Hotel Co. vs. Parrish, tendente inserir a pauta dos direitos
sociais em sua interpretao, afastando o outrora papel prioritrio da liberdade de comrcio e
de contrato, diminuir a presso crtica que sobre a mesma pairava e, por tabela, a necessidade
da reforma defendida por Roosevelt.
4. O temor
Ser, entretanto, a partir do maior enfrentamento ocorrido entre o Governo e o
Judicirio norte-americanos que ir emergir, com vigor, o esprito contramajoritrio da
interpretao constitucional.
Se, inicialmente, no perodo, j se pode constatar a embrionria preocupao, pela
opinio pblica, da garantia de independncia aos juzes, posteriormente, principalmente com
o advento dos regimes nazi-fascistas europeus, tal preocupao se aprofundar.
No people ever recognize their dictator in advance. He never stands for election on
the platform of dictatorship. . . . Since the great American tradition is freedom and
democracy you can bet that our dictator, God help us! will be a great democrat,
through whose leadership alone democracy can be realized. And nobody will ever
say 'Help to him or 'Ave Caesar' nor will they call him 'Fhrer' or 'Duce.' But they
will greet him with one great big, universal, democratic, sheeplike blat of 'O. K.,
Chief! Fix it like you wanna, Chief! Oh Kaaay! (FRIEDMAN, 2000, p. 1045).
Desse modo, difunde-se o temor a uma eventual guinada totalitria do governo de
Roosevelt, despontando a Corte como um necessrio mecanismo de proteo opresso.
Preocupao essa que se consubstanciar, ainda, atravs do cuidado dispensado pela Corte
proteo dos direitos das minorias, inclusive religiosas.
Observa-se, assim, a coexistncia de sentimentos ambguos diante da interpretao
constitucional. Se por um lado, desaprovado o teor de suas decises, por outro, resiste-se
sua modificao, rejeitando-se o plano apresentado por Roosevelt.
Na verdade, a essas impresses tem-se atribudo suas razes no medo, generalizado, de
que a concentrao de poderes de governo pudesse facilitar uma ditadura. A Corte aparece,
portanto, como uma maneira de contrabalanar essa possibilidade, ou, ainda, como uma
espcie de ltima trincheira no que se refere defesa da liberdade.
Tal mudana, contudo, no se deu sem motivos. A maior abrangncia da proteo aos
direitos civis pode ser vista, tambm, como fruto, resultado, da sua incessante busca pela
17 ntegra do dirscurso, transcrita e em udio. Disponvel em <http://www.hpol.org/fdr/chat/>. ltimo acesso: 2

de nov. de 2011.
CONEXES
construo de sua legitimidade, em um jogo poltico onde atuam diversos atores, sob regras
em perene tenso.
Da seguinte maneira, portanto, em julgamento smbolo da guinada, pronunciava-se a
Corte:
Employees in industry have a fundamental right to organize and select
representatives of their own choosing for collective bar gaining, and discrimination
or coercion upon the part of their employer to prevent the free exercise of this right
is a proper subject for condemnation by competent legislative authority. () But we
are not at liberty to deny effect to specific provisions, which Congress has
constitutional power to enact, by superimposing upon them inferences from general
legislative declarations of an ambiguous character, even if found in the same statute.
The cardinal principle of statutory construction is to save, and not to destroy. We
have repeatedly held that, as between two possible interpretations of a statute, by
one of which it would be unconstitutional and by the other valid, our plain duty is to
adopt that which will save the act. Even to avoid a serious doubt, the rule is the
same.18
Dessa forma, pode-se notar a drstica mudana ocorrida na orientao interpretativa
realizada pela Suprema Corte norte-americana. De um tribunal pautado pelo liberalismo,
passar a assumir progressivamente, no perodo, uma postura claramente comprometida com
realizao de direitos entendidos como sociais, a despeito dos at ento hegemnicos,
relativos propriedade e liberdade de contrato. Assumir ainda, no perodo do New Deal de
Roosevelt, uma declarada preocupao frente ao perigo das maiorias facciosas, firmando de
vez o pilar do postulado contramajoritrio.
Concluso
Por fim, aps o exposto nos pargrafos anteriores, parece possvel apontar algumas
concluses.
Primeiramente, destaque-se, restou confirmada, ao longo da pesquisa, a ntima conexo
entre as trajetrias da ascenso dificuldade contramajoritria, da afirmao da supremacia do
judicial review e da soberania da Unio. Reitera-se, assim, a constatao de que, no
possuindo a Suprema Corte supremacia em sua reviso, o criticismo alimentado contra a sua
atuao tender a diminuir, posto que suas decises podero ser ignoradas. Todavia,
firmando-se como competente ltimo para anular as leis, os ataques tendero a aumentar.
Desse modo, quanto mais forte a Unio, e mais ampla a jurisdio constitucional por ela
promovida, maior ser o criticismo fundado na vontade popular.
Nesse sentido, considerando-se a teoria de Madison quanto necessidade de se
estabelecerem garantias frente ao risco das faces, despontam as maiorias tirnicas como o
grupo de maior potencial ofensivo integridade da Constituio. No ser surpreendente,
portanto, a consolidao, cerca de um sculo e meio aps a fundao norte-americana, do
postulado contramajoritrio pelas Cortes, de maneira a se tentar resguardar os direitos
individuais frente a eventuais assdios populares.
Todavia, pode-se observar que tais orientaes, assumidas pela corte constitucional ao
longo de sua histria, no foram sempre assimiladas de maneira consensual pela opinio
pblica, ou acadmica, estadunidenses. Em vista disso, sua trajetria estar marcada pelo
recebimento de duros ataques, cuja dialtica vir a construir o sentido de sua legitimidade.
Em relao a isso, outras questes se apresentam. No campo da incessante discusso
quanto legitimidade do exerccio da jurisdio constitucional, h vasto debate sobre, por
18 NLRB vs. Jones & Laughlin Steel Corp. (1937) ntegra disponvel em
<http://supreme.justia.com/us/301/1/case.html> ltimo acesso 2 nov 2011.
exemplo, a natureza, e as razes, da investidura dos juzes de uma corte constitucional.

interessante observar que, se de um lado a cidadania deseja comandar o seu governo, e no
submeter-se a decises que supe arbitrrias, por outro, no v sentido em abdicar da garantia
de independncia oferecida atuao dos juzes.
Dessa forma, pode-se dizer que a maioria dos cidados gostaria de viver em um mundo
onde a poltica fosse separada da justia, sendo a independncia dos juzes um dos principais
pilares da teoria da separao dos poderes. Todavia, o que a histria da interpretao
constitucional revela que, se tal pressuposto j encontra obstculos para sua plena realizao
no pequeno dia-a-dia da justia, maior dificuldade ainda encontrar no campo da interpretao
constitucional. Em razo disso, possvel afirmar que, alm das recprocas determinaes
provocadas entre os campos da poltica e do direito, tal interao se realizar de maneira mais
intensa, e sensvel, no campo da Constituio, tendo em vista sua notvel ambivalncia
jurdico-poltica.
Desse modo, luz dos aspectos abordados, conclui-se que a discusso encontra-se,
ainda, diretamente relacionada percepo de como deve operar a democracia, e o papel a ser
desempenhado pelo Judicirio nela. Tal debate, conforme apontado ao longo do trabalho, no
se iniciou hoje, remontando suas razes poca da fundao norte-americana. Alm disso,
por mais que se deseje justificar a atividade da reviso judicial das leis do ponto de vista
lgico, e assim se tentou legitimar muitas vezes a corte, parece inafastvel a tenso natural
entre o controle de constitucionalidade e a abstrata vontade do povo j que, em um argumento
bastante simples, derivam as leis, em tese, de um congresso constantemente renovado, atravs
de eleies.
84 O MITO DO DIREITO ROMANO: EM BUSCA DE UM DISCURSO FUNDADOR PARA O DIREITO
BRASILEIRO
O MITO DO DIREITO ROMANO: EM BUSCA DE UM DISCURSO FUNDADOR PARA

O DIREITO BRASILEIRO
THE MYTH OF ROMAN LAW: SEARCHING FOR A FOUNDING DISCOURSE FOR
BRAZILIAN CIVIL LAW
Giscard Farias Agra*
Resumo: Quando se fala em direito privado no Brasil, a referncia ao direito romano parece ser inevitvel. O
Cdigo Civil de 1916 era cantado pelos nossos civilistas como tendo influncia direta do direito romano em mais
de 80% dos seus dispositivos, na clssica concluso a que chegou Abelardo Lobo. Alguns de nossos atuais
juristas, como Jos Cretella Jnior e Jos Carlos Moreira Alves, enfatizam que a influncia dos institutos
romansticos continuou no Cdigo Civil de 2002, fazendo a clara defesa da necessidade dos estudos de direito
romano em nossas faculdades como meio de perceber a ntima ligao entre o nosso ordenamento do sculo XXI
e normas romanas da Antiguidade Clssica, h pelo menos quinze sculos. Se isto parece ser lugar comum
majoritrio no campo jurdico, no campo historiogrfico, percebe-se uma forte crtica a essa postura, que exporia
no uma verdadeira relao direta de influncia e continuidade, mas uma construo histrica discursiva pautada
em uma srie de elementos tericos que no encontram mais respaldo na prpria historiografia desde o incio do
sculo XX, ou seja, tal relao estaria baseada em pressupostos tericos historiogrficos que a prpria histria j
rejeitou h dcadas, e que encontra ainda legitimidade to somente na tradio dogmtica da histria do direito
que, apesar de supostamente estabelecer um encontro entre as duas reas, em geral, assim no o faz, analisando a
histria a partir de concepes oitocentistas. Desta maneira, no presente texto, pretendo analisar criticamente a
construo desse lugar na histria jurdica brasileira tradicional, utilizando-me das ferramentas metodolgicas
que os novos domnios da historiografia me possibilitam, em destaque, os domnios da Histria dos Discursos,
da Histria das Ideias e da Histria dos Conceitos, bem como de alguns pensadores do campo do direito que, por
aceitarem estabelecer um real dilogo com os novos domnios do campo historiogrfico, aproximam as
metodologias e os enunciados produzidos em cada um, sendo responsveis pela produo de uma nova histria
do direito, menos presa aos dogmas tradicionais, mais crtica e mais consciente.
Palavras-chave: Renovao historiogrfica. Mitologia jurdica. Direito Romano.
*
Professor assistente do curso de Direito, campus Santa Rita, da Universidade Federal da Paraba (UFPB),
mestre e doutorando em Histria pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Introduo
O papel do Direito Romano na formao do ordenamento jurdico brasileiro j
estudado por nossos juristas h dcadas. Enfatizam, eles, que imprescindvel compreender
as noes civilistas cunhadas pelos antigos romanos para que possamos compreender o que
somos hoje. Afirmam que somos herdeiros da riqueza cultural produzida pelos romanos,
tendo dado continuidade a, pelo menos, doze sculos de evoluo jurdica que estaria
consubstanciada na diviso entre direito pblico e direito privado, nos campos normativos de
direito das pessoas, direito das coisas, direito das sucesses, etc., na preservao de institutos
como o usucapio, a posse, a deteno, e assim por diante.
Para os romanistas brasileiros, no h dvida do importante papel que o Direito Romano
exerce na gnese de nosso direito civil nacional, tendo sido dele que extramos todos os
modelos de pensar as questes privatsticas, preservando, inclusive, os nomes e as categorias
dos institutos originalmente criados pelos juristas romanos. A concluso a que chegou, no
incio do sculo XX, Abelardo Lobo de que cerca de 80% dos dispositivos do Cdigo Civil
brasileiro eram direta ou indiretamente influenciados pelas normas do Direito Romano ,
propagada ainda hoje em nossas doutrinas e, mesmo com a entrada em vigor de um novo
Cdigo Civil em 2002, a afirmao persiste. Chega-se a afirmar que, entre o Cdigo de 1916 e
o de 2002, existe um elo de continuidade de maneira tal que, mesmo que ainda no se tenha
feito uma investigao mais profunda, j se pode afirmar de antemo que o novo Cdigo
preservou a influncia do Direito Romano (ALVES, 2007).
Em seu livro de Direito Romano, o nomeado civilista brasileiro Jos Cretella Jnior,
tentando justificar o porqu da necessidade de se estudar o direito dos antigos italianos, afirma
... numerosos institutos do direito romano no morreram: esto vivos, ou exatamente
como foram, ou com alteraes to pequenas que se reconhecem, ainda, nos
modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem. Para dar exemplos,
apenas no campos das obrigaes, podemos citar diversos tipos de contratos (a
compra e venda, o mtuo, o comodato, o depsito, o penhor, a hipoteca), ainda
existentes nos sistemas jurdicos de hoje (CRETELLA JNIOR, 2009, p. 08).
Tal orientao, entretanto, no se refere apenas experincia jurdica brasileira, mas
refere-se a um conjunto de Estados que vinculam a origem de seus direitos positivos locais
influncia, em menor ou maior grau, do direito dos romanos. Nestes pases, especialmente
Alemanha, Itlia, Espanha, Portugal, o estudo de Direito Romano nas faculdades jurdicas
ainda permanece enquanto disciplina obrigatria, tal qual era durante o perodo das
monarquias modernas da Europa, apesar de um histrico recente de contestaes em torno
desta permanncia. Ren David utiliza o conceito de Famlia Romano-Germnica para
referir-se ao conjunto de pases que basearam a sua produo jurdica a partir das noes
inventadas pelos romanos (DAVID, 1998).
Este posicionamento utiliza a histria para se justificar: os pases de direito da famlia
romano-germnica so pases que produziram o seu direito tendo por base o pensamento
jurdico das universidades que, partindo de Bolonha, na atual Itlia, a partir do sculo XII, e
espalhando-se pelos demais territrios europeus at o sculo XIV, fizeram renascer o
Direito Romano por meio do resgate, da leitura, da exegese e da interpretao da principal
compilao de normas jurdicas romanas, o Digesto de Justiniano, propondo, a partir da,
modelos normativos baseados no estilo romano de pensar o direito, construindo ordenamentos
jurdicos romansticos que se expandiram para alm da Europa por meio da conquista e da
colonizao das Amricas, da frica, da sia e da Oceania, entre os sculos XV e XX.
Entretanto, se passarmos a pensar este movimento por um vis mais crtico,
possibilitado pelos novos modelos de produo do conhecimento historiogrfico, a construo
BRASILEIRO
terica dos pargrafos anteriores no se sustenta. Diz respeito, por outro lado, bem mais a
uma relao inventada, a uma tradio produzida, a uma construo ideolgica interessada, a
uma histria manipulada, do que a uma experincia historicamente demonstrvel.
O que pretendo discutir neste artigo diz respeito exatamente a este objetivo: desconstruir
a ideia de continuidade que estabelece essa relao necessria entre o Direito Romano do
passado e o Direito Civil contemporneo, especificamente no contexto da experincia
brasileira.
1. Tradio
Analisando o papel do direito romano na formao dos juristas contemporneos, o
historiador portugus Antnio Manuel Hespanha identifica dois argumentos usados como
justificativas do estudo dogmtico da disciplina direito romano nas faculdades: o da perfeio
do direito romano e o da importncia do seu legado ainda no direito atual.
Pelo carter de perfeio, os romanistas tentam estabelecer que os romanos, por terem
sido governantes de praticamente todo o mundo conhecido de ento, e por terem tido que
encontrar solues jurdicas tanto para os prprios cidados quanto para peregrinos que
habitassem o seu territrio, acabaram produzindo pensamentos jurdicos no prprios de uma
nica sociedade, mas de vrios povos diferentes, chegando mais prximos da elaborao de
um conceito universal de justia.
Por outro lado, o legado costumeiramente citado que o direito romano teria deixado ao
direito atual diz respeito a um suposto ininterrupto movimento de interpretao dos institutos
de direito romano cristalizados especialmente na compilao produzida pelo Imperador
Justiniano, na primeira metade do sculo VI, e que teria sido trazida novamente tona no
sculo XII pela ao das universidades. Teria sido por meio da interpretao de tais institutos,
presentes no Digesto de Justiniano, que as universidades teriam podido produzir, entre os
sculos XIII e XV, um pensamento terico jusfilosfico comum a toda a Europa continental
que iria paulatinamente influenciando a produo de leis positivas internas a cada reino, at a
ecloso do perodo das grandes codificaes do sculo XIX, onde todos os institutos de direito
passaram a necessariamente compor os cdigos legais de cada Estado a fim de que fossem
reconhecidos pelos julgadores. Institutos, esses, diretamente baseados naquela produo
jurdica europeia que deitava razes no que de melhor havia do direito romano, preservado
pela compilao do imperador Justiniano.
No caso brasileiro, essa herana romana teria vindo por intermdio da colonizao
portuguesa iniciada no sculo XVI, que para esse pas teria trazido administrao colonial,
explorao econmica e culturas lingustica, religiosa e jurdica. A tradio jurdica
portuguesa, por sua vez, produzida em meio s discusses universitrias da Europa
continental do final da Baixa Idade Mdia, consubstanciava-se nas Ordenaes do Reino, em
suas verses Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), que, transpostas ao
Brasil desde o incio de sua colonizao, foram tendo alguns de seus dispositivos revogados
pela produo de certos cdigos nacionais, como o Cdigo Criminal de 1830 e o Cdigo de
Processo Criminal de 1832, mas foram apenas plenamente revogadas com a entrada em vigor
do Cdigo Civil de 1916. Esta codificao cvel brasileira, apesar de revogar as Ordenaes
do Reino de Portugal, no teria rompido com a tradio romanstica a presente, e repetiria a
influncia dos dispositivos de direito romano que influenciaram as codificaes europeias ao
longo da modernidade. clssica a anlise do Cdigo de 1916 realizada pelo romanista
Abelardo Lobo, de que
se passarmos em revista os 1.807 artigos do nosso Cdigo Civil, verificaremos que
mais de quatro quintos deles, ou seja, 1.445, so produtos de cultura romana, ou
diretamente aprendidos nas fontes da organizao justiniania, ou indiretamente das
legislaes que ali foram nutrir-se largamente, como aconteceu a Portugal, a

Alemanha, a Frana e a Itlia, que fizeram do Direito Romano o manancial mais
largo e mais profundo para mitigar sua sede de saber (LOBO, 2006, p. 17).
Esse enunciado, produto de uma investigao realizada por Abelardo Lobo, passou a ser
repetido exausto pelos romanistas brasileiros, como forma de utilizar essa pesquisa como
legitimadora da pretenso da ligao do direito brasileiro com o direito romano,
demonstrando a suposta continuidade que este estabelecia com aquele. Usos, estes, nem
sempre muito cuidadosos, como possvel ser visto nesta passagem extrada da obra da
historiadora Flvia Lages de Castro:
Em um sentido mais objetivo, a importncia do estudo do Direito Romano faz-se
bvia quando comparamos o Direito Romano com nosso Direito Civil. Nada menos
que oitenta por cento dos artigos de nosso Cdigo foram confeccionados baseando-
se direta ou indiretamente nas fontes jurdicas romanas (CASTRO, 2009, p. 78)
A autora, especificamente, termina a sua fala indicando, em nota de rodap, a leitura da
obra de Abelardo Lobo de onde ela teria retirado os dados objetivos apresentados.
Entretanto, esquece-se que a passagem citada do jurista maranhense refere-se ao Cdigo Civil
de 1916, e no ao Cdigo de 2002, contexto no qual ela reproduz acriticamente a fala que
Lobo elaborou para o Cdigo anterior. Outro jurista, Jos Carlos Moreira Alves, mais
cuidadoso ao utilizar o enunciado citado acima. Reconhece a herana do romanismo no
Cdigo de 1916 mas reconhece que ainda no h estudos aprofundados sobre o Cdigo de
2002 que possam levar concluso da mesma herana neste novo documento legislativo
(ALVES, 2009).
O papel do direito romano na formao dos juristas, desta maneira, baseia-se nos dois
pilares apontados por Hespanha, consubstanciando-se na tradio jurdica privatstica
ocidental. Entretanto, quando se passa o olhar sobre tais argumentos, percebe-se que a
tradio no se sustenta, que o ideal de perfeio j foi abandonado h algumas dcadas nos
estudos das humanidades, e que a noo da importncia do legado do direito romano no se
deu de maneira direta, mas a partir de uma srie de fraturas, de acidentes, de interrupes e
reinterpretaes ao longo da histria.
2. O ideal de perfeio
A ideia de que os romanos teriam produzido um direito mais prximo da perfeio
baseia-se na pretenso de estabelecer que h uma verdade universal, atemporal e imutvel,
comum a todos os povos humanos, e os antigos romanos, por terem expandido seu territrio
por todo o mundo conhecido de ento, chegaram o mais prximo do que seria essa verdade
coletiva (HESPANHA, 2003).
Tal pensamento foi basilar na produo da filosofia antiga da Grcia, politicamente
oposta ao pensamento produzido pelos sofistas, que afirmavam no existir a possibilidade de
alcanar a verdade absoluta, ento seria papel do intelectual retoricamente construir seus
argumentos e convencer os outros de suas verdades, sem estarem presos a nenhum elemento
fora do discurso. A filosofia grega nasce, desta maneira, como preocupao tica e poltica de
limitar a possibilidade de produo de discursos, condenando a elaborao irrestrita de
verdades e estabelecendo que o limite ao discurso se encontrava na Natureza, no Csmos.
Apesar das diferentes vises que a filosofia ocidental lanou s suas questes
fundamentais, a base platnico-aristotlica manteve-se presente nas elaboraes posteriores,
impondo o limite produo do conhecimento como sendo a Verdade, possvel de ser
encontrada por meio da Filosofia, num primeiro momento, e da Cincia, num segundo
momento.
BRASILEIRO
Isto posto, pelo argumento dos romanistas, o direito romano representaria exatamente a
produo jurdica de um povo que, ao expandir o seu territrio por todo o mundo ento
conhecido, entrou em contato com culturas as mais diversas, o que o possibilitou a produzir
um ordenamento que, congregando juridicidade sobre povos de diferentes origens patrcios,
plebeus, clientes, equites, latinos, peregrinos, etc. , refletisse a cultura jurdica no de apenas
uma sociedade militarizada expansionista como era a romana, mas que contivesse valores
jurdicos comuns a vrias sociedades, aproximando o direito romano, especialmente o campo
denominado IVS GENTIVM, de valores universalmente vlidos ou, em outras palavras, de
ideias essenciais, atemporais, a-histricas verdadeiras, no sentido platnico, por excelncia
(HESPANHA, 2003).
Observa-se, entretanto, que tal pensamento embasa-se na tradio ocidental, que
estipula a possibilidade de se atingir a verdade absoluta, desde que sejam utilizados os
mtodos cientficos de investigao. Essa tradio, por sua vez, passou a ser radicalmente
contestada em suas premissas a partir do sculo XIX, inicialmente dentre do campo filosfico,
espalhando-se, num segundo momento, aos vrios campos das chamadas Cincias Humanas,
No sculo XIX, tecendo severas crticas crena de que a Filosofia e a Cincia seriam
capazes de revelar a Verdade, Nietzsche afirmou que toda verdade era fruto de uma
conveno humana, no tendo nenhuma relao natural com o elemento do mundo concreto
que fazia representar. Para o filsofo alemo, todo enunciado nasce de processos consecutivos
de metaforizao do mundo concreto: sua transformao em impulso, imagem mental
abstrata, sons, smbolos, signos lingusticos, palavras escritas, conceitos, enunciados. A
relao existente, desta maneira, no natural, mas esttica, no havendo uma
correspondncia inescapvel entre o enunciado e a realidade concreta que ele representa, mas
to somente uma vinculao construda pelos humanos como forma de dar inteligibilidade e
organizar o mundo ao redor (NIETZSCHE, s.d.; FOUCAULT, 2002).
Diferentemente da tradio platnica, portanto, em que os conceitos existiriam como
verdades absolutas no Mundo Inteligvel e que o conhecimento se daria por meio do
reconhecimento das coisas do mundo sensvel com aquelas ideias perfeitas, na tradio que
nasce com Nietzsche os conceitos seriam produtos de atribuio humana arbitrria,
convencionados histrica e socialmente por grupos de poder, havendo produo de
conhecimento quando os conceitos previamente elaborados fossem usados como constitutivos
de novos conceitos, por meio do estabelecimento de novas relaes entre as coisas. Toda a
produo de conhecimento, portanto, numa viso nietzscheana, relativa e frgil, pois
depende das condies sociais, polticas, econmicas, religiosas e culturais, e baseia-se na
crena de que o instrumental conceitual anterior, usado para o estabelecimento das novas
relaes, seja, em si, verdadeiro. Havendo a negao a um dos pressupostos bsicos de
laborao de conhecimento, pode todo um sistema de pensamento vir a ruir.
Por outro lado, Nietzsche critica ainda a postura tradicional da filosofia que, na
pretenso de fazer crer que esse conhecimento no seja relativo nem temporrio, mas absoluto
e permanente, leva ao apagamento da historicidade da produo das verdades, fazendo com
que os enunciados, ao repetirem-se exausto, consolidem-se no tempo, naturalizando-se e
tornando-se inquestionveis. Com o apagamento desses rastros, o enunciado, validado pelos
grupos de poder, passa a ser visto como nica possibilidade possvel, historicamente
comprovada, visto que teria resistido ao tempo e se imposto devido prpria racionalidade de
sua constituio, quando, em verdade, o que havia antes era uma pluralidade de projetos
possveis dos quais apenas um conseguiu prevalecer perante os outros por motivos os mais
diversos possveis, no implicando necessariamente num carter maior de verdade para com
os outros, mas em interesses nem sempre restritos ao campo das cincias, mas tambm
poltico, econmico, religioso, etc (JAY GOULD, 1999).
Pela abordagem nietzscheana, que no ficou restrita apenas a esse pensador, mas foi
restaurada a partir da dcada de 1960 por filsofos, historiadores e antroplogos, tais como
Michel Foucault, Michel de Certeau, Gilles Deleuze, Paul Veyne, Clifford Geertz, etc., deve-
se considerar que toda verdade uma conveno social e humanamente produzida e
legitimada por grupos de poder. No h, portanto, a possibilidade de se pensar em uma
verdade que seja atemporal ou universalmente vlida. As verdades, desta forma, tm histrias,
no so elementos desencarnados, vlidos pela sua essencialidade ou pela sua perfeio, mas
so vlidas porque socialmente se convencionou que assim o fossem. Da mesma maneira,
quando perderem sua validade perante a sociedade que a construiu, sero descartadas como
moeda que perde o seu valor (NIETZSCHE, s.d). Cada sociedade, por sua vez, convenciona
diferentes verdades, no implicando em que uma esteja mais prxima de uma pretensa
verdade essencial categoria, nesta abordagem, abandonada do que outras, mas to
somente que esses valores sejam produzidos a partir dos interesses prprios que cada
formao humana tenha na sua enunciao.
Repondo, agora, a questo do direito romano segundo essa perspectiva, deve-se
considerar que o ordenamento dos antigos romanos consistiu de normas, regras, decises,
julgados, etc., produzidos em um momento histrico determinado, para responder a
necessidades especficas, a partir de valores prprios de uma cultura que se desenvolve desde
os primeiros tempos, no sc. VIII a. C., quando os romanos no passavam de pequenos grupos
de camponeses politestas tentando sobreviver em suas terras, at os derradeiros, no sc. V d.
C., quando haviam se tornado militares imperialistas cristos.
Crer que o ordenamento produzido por esse povo tenha chegado mais prximo da
perfeio jurdica, portanto, seria crer na existncia de valores universalmente vlidos, o que
hoje um posicionamento em grande parte rejeitado pelos estudos nos campos das
humanidades. Compreender o direito romano em sua condio de cultura jurdica, como
prope Hespanha, compreend-lo antropologicamente, como elemento em fluxo, em
constante (re)elaborao a fim de se adequar aos tempos no qual usado. As necessidades
jurdicas dos romanos em seus primrdios constitutivos da Realeza no so as mesmas de
seus tempos finais de Imprio, muito menos aquelas de seu perodo ureo de expanso militar
republicano. Para cada momento histrico, os romanos produziram uma srie de normas
jurdicas a fim de acompanhar as suas necessidades de ordenao de ento. O direito,
portanto, produzido pela IVRISPRVDENTIA romana, no pretendia buscar regras gerais,
universalmente vlidas, essencialmente perfeitas; pretendia, to somente, conseguir se
adequar lgica cultural de cada perodo histrico, casuisticamente responder s questes que
se impunham.
O carter generalista que se conhece do direito romano, por sua vez, no provem dele
mesmo, mas provem da leitura que sobre ele se imps a partir do sculo XII, quando do
fenmeno denominado renascimento do direito romano, que foi menos um renascimento
do que a inveno de um novo direito romano, que funcionar como mito de origem e legado
para os ordenamentos jurdicos europeus e latino-americanos.
3. O legado para o Ocidente
O papel de Roma na constituio jurdica dos Estados ocidentais exemplar de uma
abordagem altamente problemtica da histria da qual ainda hoje muitos de nossos juristas
fazem uso acrtico. Historicamente, houve sociedades que se constituram sob o discurso
sacralizador de Roma, legitimando-se enquanto continuadoras do legado romano, fosse este
cultural, poltico, religioso, lingustico ou mesmo jurdico: Bizncio buscou se estabelecer
enquanto a parte do Imprio romano que no havia sucumbido aos germnicos no sculo V;
depois de sua queda para os otomanos em 1453, o papel de terceira Roma passou para
BRASILEIRO
Moscou; o Sacro Imprio Romano de Carlos Magno se instituiu enquanto o renascimento do

Imprio Romano por meio da ao unificadora dos francos; j o Sacro Imprio Romano-
Germnico de Oto I se colocou como sucessor do Imprio Carolngio e, portanto, continuador
de Roma; os reinos cristos da Pennsula Ibrica, que iriam originar Portugal, no sculo XII, e
Espanha, no sculo XV, insistiam na ideia de que cabia a eles a responsabilidade de levar
adiante a cultura religiosa que havia nascido no Imprio e da qual eles, por terem sido
constitudos por povos federados aliados a Roma, eram legtimos descendentes. Legitimando-
se enquanto herdeiros do legado romano, tais povos tambm se legitimavam na busca por
tentar recuperar os territrios perdidos, ento ocupados por outros povos. Isto levou,
dentre outras consequncias, expanso territorial de tais povos e a batalhas entre francos e
bizantinos, visigodos e suevos, cristos e muulmanos.
Por sua vez, os reinos da Pennsula Itlica justificavam-se no elemento territorial para
ligar o seu presente ao passado romano. E foi a, em territrio italiano, que, no sculo XII,
outro fator passou a compor a lista de elementos que eram alegados para ligar as duas
temporalidades: o nascimento das universidades fez com que o direito romano renascesse
pelo trabalho acadmico da universidade de Bolonha, liderada por Irnrio (DAVID, 1998).
O direito romano, enquanto elemento que est na base dos ordenamentos de vrios
Estados nacionais da contemporaneidade, estava bem distante de representar o direito que era
experienciado em Roma. O direito romano que renasce no sculo XII em Bolonha , de
fato, uma representao do direito positivo que vigorava em Roma elaborado e alterado por
ordem do imperador bizantino Justiniano, entre 529 e 533, compilado em quatro livros e
posteriormente denominado de Corpus Juris Civilis.
O principal livro denomina-se Digesto, que rene uma srie de pareceres proferidos
pelos jurisconsultos da poca clssica do direito romano (entre os sculos II a. C. e III d. C.).
O trabalho de compilao de tais pareceres, que ficou a cargo de um grupo de jurisconsultos
bizantinos liderados por Triboniano, estabeleceu recortes drsticos no direito positivo de
Roma a que os jurisconsultos de Justiniano tiveram acesso: houve uma seleo dos prudentes
que iriam compor o Digesto, da uma seleo dos pareceres dos jurisconsultos e, por fim, a
interpolao de trechos presentes nesta ltima seleo, com a subtrao, o acrscimo ou a
alterao de certas palavras do texto original. Isto fez com que o Digesto no representasse
uma compilao do direito romano, mas com que ele se constitusse como um olhar, uma
representao, do Imprio do Oriente sobre o direito positivo do Imprio do Ocidente que
estava em vigor sculos antes de sua fragmentao poltica. Ou seja, as universidades da
Baixa Idade Mdia no estudavam o direito romano enquanto experincia histrica vivida,
mas nomearam de direito romano aquela srie de pareceres que estavam presentes na
imagem que Justiniano havia produzido sobre o direito positivo do Ocidente, que h muito j
deixara de ser experienciada.
Por sua vez, o que as universidades fizeram desde ento foi elaborar estudos sobre o
direito romano justinianeu buscando nele justamente aquilo a que ele no se prestava: o
estabelecimento de regras gerais abstratas. Cada escola que se seguiu, dentre elas, a dos
Glosadores (scs. XII-XIII), a dos Comentadores (scs. XIV-XV), a Escola Humanista (sc.
XVI), o Jusnaturalismo racionalista (sc. XVII), a Escola Histrica (sc. XVIII) e o
Juspositivismo (sc. XVIII), utilizando como principal base o Corpus Juris Civilis, mas
tambm outros documentos e outras leis que foram sendo paulatinamente recuperados da
experincia romana e comparados com o que se tinha no Digesto, foi elaborando uma nova
imagem de direito romano, que no era igual s imagens anteriores, nem mesmo igual ao
texto de Justiniano, nem tambm igual complexidade do direito vivido enquanto experincia
em Roma, mas era um direito romano novo, completamente distorcido e alterado, produto do
olhar lanado a ele pelos novos pensadores.
Sobre tais alteraes na trajetria do direito romano no Ocidente, na tentativa de

adequar o Digesto aos novos tempos, afirma Ren David que j nos scs. XIV e XV (...)
ensina-se, sob o nome de usus modernus Pandectarum, um direito romano profundamente
deformado (DAVID, 1998, p. 35).
J no Oriente, local onde o Digesto havia sido produzido no sc. VI, o desenvolvimento
do pensamento jurdico que se seguiu compilao justinianeia levou elaborao de vrias
interpretaes obra do Imperador Bizantino, desta vez, adequando-as experincia da
cultura de Constantinopla, de base grega e crist ortodoxa, dentre elas, as mais importantes
consistiram na cloga Isurica, de Leo Isurico (740); no Prchiron, de Baslio I (879); e
nos Basilik, de Leo VI (sc. X), alm de vrios elementos reformadores presentes nestas
obras (chamados de esclios) que faziam com que o direito experienciado em Bizncio se
distanciasse cada vez mais das solues romanas contidas no Digesto (LOSANO, 2007).
Analisando a interpretao de direito romano contida nos Basilik, Mario Losano
afirma: a compilao justiniana, as intervenes de Triboniano, as verses gregas, os
esclios: a essa altura, nessa obra encontra-se apenas uma sombra do direito romano clssico
(LOSANO, 2007, p. 44).
Desta maneira, a justificao do legado do direito romano que estaria contido nos
ordenamentos jurdicos europeus e latino-americanos, supostamente oriundo de uma
continuidade jurdica no tempo que teria levado a que o direito romano clssico tivesse
permanecido inclume pelos sculos que separam o fim do perodo clssico (sculo III d. C.)
ao tempo das codificaes (sculo XIX), tambm no se legitima.
O direito romano, enquanto experincia e cultura histrica, morreu com os antigos
romanos. O direito clssico, entendido como o tempo de maior apogeu da
IVRISPRVDENTIA romana, j havia sucumbido desde a crise do sculo III que levou ao fim
do Principado e ao incio do Dominato imperial. A tentativa de salvar o direito clssico,
empreendida na campanha de Justiniano na Pennsula Itlica no fez outra coisa seno
produzir um outro direito, diferente do direito romano clssico at mesmo porque no havia
condies de compilar tudo do direito positivo de Roma de trs sculos antes, muito havia
sido perdido com os constantes saques cidade que se sucederam ao longo do sculo V. Crer
que o Digesto, elaborado no sc. VI, conseguiu preservar o que de mais rico juridicamente
Roma havia produzido entre os sculos II a. C. e III d. C. ignorar todos os conflitos militares
que levaram queda do Imprio do Ocidente entre o fim do perodo clssico e a ocupao
bizantina, e pensar que os documentos jurdicos passarem inclumes a tais eventos.
O percurso que o ordenamento produzido em Roma seguiu aps o fim do Imprio do
Ocidente abriu-se para caminhos diferentes: de um lado, o Oriental, Justiniano realizou a
compilao e os seus sucessores produziram atualizaes dessa obra, adequando as suas
normas realidade e temporalidade bizantina dos sculos que se seguiram, levando a um
distanciamento cada vez maior da obra de Justiniano para com o que se passou a produzir no
Imprio do Oriente, como atestado por Losano; do lado Ocidental, o direito romano
paulatinamente se fundiu ao direito dos povos dominadores, chamados genericamente de
germnicos, produzindo novas e mltiplas verses de ordenamentos jurdicos, resultados
das misturas de direito romano com direito germnico. O pluralismo jurdico a gestado foi
reflexo da prpria situao poltica dos territrios do Imprio do Ocidente, fragmentado em
mltiplos reinos sob o comando de povos germnicos francos, burgndios, ostrogodos,
visigodos, suevos, vndalos, anglos, saxes, etc.
No Ocidente, foi apenas no sculo XII que o direito romano presente no Digesto passou
a ter alguma importncia perante o pensamento jurdico. Serviu como modelo de pensamento
jurdico na tentativa de superao do pluralismo jurdico europeu e inveno de um direito
BRASILEIRO
comum da Europa Continental, ou Jus Commune. Entretanto, para realizao de tal

empreendimento, os dispositivos do Digesto precisaram passar por diversas adequaes e
atualizaes, o que levou as universidades a produzirem um pensamento jurdico que, apesar
de afirmar ser oriundo dos pareceres da obra de Justiniano, afastava-se em muito dela, pois
distorcia o sentido buscando interpretaes mais gerais e universais, pretenses que
extrapolavam o contedo daquela obra.
Michel Villey, estudioso da histria e da filosofia do direito, analisando a produo do
Digesto e a ao das universidades em sua interpretao, afirma:
Infelizmente esses filsofos [da Baixa Idade Mdia] as interpretaram [as definies
do Digesto] de maneira progressivamente falsa. O idealismo substituiu a cincia
jurdica romana por uma outra cincia, uma outra linguagem, apresentadas como as
nicas racionais, e impostas de uma vez por todas pela razo pura. Os romanistas
caram na armadilha. Expem-nos as solues romanas transpondo-as para as
categorias modernas de propriedade, de contrato, de direito, de lei, de justia etc.;
perdem o essencial e o mais til (VILLEY, 2008, p. 89).
Para Villey, assim como para Hespanha, o grande problema no estudo do direito
romano a tentativa de transp-lo para as mesmas categorias de nossos dias, como se sculos
houvesse passado, sem que o direito produzido pelos romanos tivesse sido alterado, mas
tivesse permanecido em nossos ordenamentos. Tanto Hespanha quanto Villey propem uma
anlise menos idealista, insistindo na perspectiva culturalista de anlise de um ordenamento
jurdico compreender a cultura romana da antiguidade e as formas de inteligibilidade que os
romanos davam ao mundo, dentre elas, os sentidos de palavras como propriedade, escravido,
lei, justia, a fim de no naturaliz-las, pensando possurem os mesmos sentidos que essas
mesmas palavras possuem hoje.
Compreender a historicidade dos conceitos, os diversos sentidos dados s palavras ao
longo do tempo e as maneiras como os homens organizavam o seu mundo a partir desses
significados tal a proposta que ambos os autores fazem, com o fito de compreender o quo
diferentes, e no mais iguais, somos dos romanos; o quanto nos distanciamos do ordenamento
produzido pela Roma antiga. No negam, entretanto, que ainda hoje utilizamos certas palavras
e institutos semelhantes, mas, na medida em que respondem a anseios e valores diferentes,
eles prprios se diferenciam dos seus homnimos do passado, visto que a continuidade das
palavras no implica na continuidade das prticas ou dos significados atribudos a institutos
semelhantes (HESPANHA, 2003; KOSELLECK, 1999). A obra de Paolo Grossi sobre a
propriedade um dos exemplos possveis que posso citar nesse direcionamento mais crtico
de anlise cultural dos significados dos institutos jurdicos (GROSSI, 2006).
A no compreenso dessa historicidade, por sua vez, implica em uma leitura
metodologicamente viciada, acrtica, tomando a histria ou como um discurso progressista
unilinearmente evolutivo e, portanto, conformador, ou idealizador dos dogmas e da tradio
do passado e, portanto, conservador, romantizado (MACIEL & AGUIAR, 2008). Nesta
posio, encontram-se muitos de nossos romanistas ptrios, ao idealizarem o direito romano e
tentarem vincular o Direito Civil brasileiro do sculo XXI ao direito romano da antiguidade
clssica de mais de quinze sculos atrs, idealizando uma idade de ouro do direito
privatstico (GIRARDET, 1987), estabelecendo relaes de continuidade e permanncia para
com este perodo, como foi visto pelas citaes presentes no incio deste texto.
Consideraes Finais
O Imprio Romano, desde a sua dissoluo poltica data de 476, ocupou em vrios
espaos culturais o lugar de autoridade na construo de mitos legitimadores em campos os
mais diversos, como poltico, religioso e jurdico.
Politicamente, houve sociedades que utilizaram da autoridade do Imprio para

estabelecer conexes com esse passado e legitimarem-se enquanto continuadoras de uma
tradio subitamente desaparecida; religiosamente, o cristianismo, religio oficial do ltimo
sculo imperial, fez com que a sua preservao parecesse ser a continuao da prpria cultura
latina romana, autorizando sociedades a estabelecerem-se enquanto continuidade desse trao
cultural; j juridicamente, a produo de normas jurdicas para organizar as sociedades da
Idade Mdia e da Idade Moderna, supostamente colocando o Digesto como livro a partir do
qual tais normas puderam ser pensadas, mesmo com a maior parte dos autores hoje admitindo
que as novas produes legislativas se distanciavam cada vez mais das solues contidas na
obra de Justiniano, tanto no Oriente quanto no Ocidente, e o que foi produzido tendo como
base aquele livro continha to somente esparsas sombras do que havia sido, um dia, direito
romano.
Historicamente, percebe-se muito essa tentativa de estabelecimento de uma
continuidade como meio de autorizar a produo social em vrios reinos e Estados modernos.
Entretanto, essa legitimao pela autoridade do Imprio consegue ser vista ainda nos dias de
hoje, e em sociedades que nunca fizeram parte de Roma, mas que buscam afirmar a ligao de
maneira retrica, pelo estabelecimento de laos que aproximem uma sociedade a outra,
mesmo que temporalmente uma tenha sido constituda apenas mais de um milnio depois da
queda da outra. Refiro-me, especificamente, ao contexto brasileiro.
Estabelecer essa ligao com Roma e o seu legado jurdico serviu e serve ainda hoje
como elemento que legitima certos espaos de fala. Acriticamente, existem autores, dentre
eles juristas e mesmo historiadores, que exaltam o papel e o esplendor de Roma e estabelecem
a ligao para com esta civilizao por meio da tradio jurdica. No Brasil, j foi muito forte
essa postura que, apesar de problematizada nas ltimas dcadas, encontrada ainda hoje em
vrios discursos da jusprivatstica, discursos que circulam nas academias e nos livros de
histria do direito.
Exemplo disso o trecho que segue, extrado do livro Histria do Direito Geral e
Brasil da historiadora Flvia Lages de Castro, que ressalta a suposta ligao entre brasileiros e
romanos, entre ordenamento brasileiro e direito positivo romano, fazendo inclusive uso de
reticncias num tom at mesmo nostlgico.
A Histria de Roma a histria de todos ns... histria que perpassa todo o ocidente
e nos faz oriundos dos mesmos pais... Latinos, antes de tudo. Isto com todos os
defeitos e qualidades que possam ser atribudos latinidade. Isto com todas as
formas dos seres humanos, iguais a ns, que conquistaram o mundo inteiro de
ento... (...)
Somos romanos at quando falamos, nossa lngua filha do latim, somos romanos
na nossa noo urbana, somos romanos em nossa literatura, somos romanos mesmo
quando temos uma noo de patriotismo. Somos romanos quando falamos em
Direito, quando fundamos nossa sociedade em um Estado de Direito. Direito este
sistematizado pelos romanos antigos (CASTRO, 2009, p. 77).
Roma, portanto, aos romanistas brasileiros, parece dar um ar de legitimidade e
importncia ao direito nacional. Pelo nosso direito civil, de base, conforme eles insistem,
romanstica, parecemos estar mais prximos do grande legado cultural que foi o legado
jurdico romano. Tal ligao parece legitimar o nosso ordenamento, dar-lhe uma importncia
histrica, mostrar-nos enquanto continuidade daquela tradio. O que faz, entretanto, negar
a possibilidade de enxergarmos a diferena, a autenticidade, a originalidade de nossas
respostas. Nega a experincia histrica brasileira que possibilitou que o ordenamento nacional
fosse constitudo de tal maneira, e no de outra. Ao atrelar-se o direito brasileiro ao direito
romano, submete-se aquele a este, constri-se o direito romano enquanto elemento que ir
BRASILEIRO
fornecer as respostas s lacunas do brasileiro, enquanto elemento que coordena a prpria

formao deste ltimo.
Tal discurso conscientemente ignora todo o movimento histrico que separa o direito de
Roma na antiguidade do direito do Brasil no sculo XXI. Fazer crer que o direito teria sido
preservado inclume por dois mil anos desconhecer todas as alteraes feitas a ele, desde
aquelas feitas no prprio espao da Roma antiga quelas que levaram produo do Digesto,
continuando da para frente com as vrias interpretaes das vrias universidades ocidentais
que se sucederam, transformando um emaranhado de pareceres casusticos romanos em um
sistema ordenado e generalista de direito romano. , por sua vez, ignorar tambm todas as
demais culturas jurdicas que incidiram na formao social brasileira durante os cinco sculos
de histria que este pas teve desde a ocupao portuguesa (dentre elas, as influncias alem,
espanhola, francesa, holandesa, italiana, polonesa, portuguesa e, at mesmo, de ordenamentos
no vinculados tradio romano-germnica, como o direito ingls). E tambm, por fim,
ignorar a prpria autonomia jurdica brasileira, que, como toda cultura estrangeira, foi forjada
no seio de uma pluralidade de influncias estrangeiras, mas que soube apropriar-se de tais
influncias ativa e criativamente, lendo-as a partir da tradio local e dando funcionalidades
especficas a tais questes, no as recebendo passivamente, mas usando-as ativamente
(CHATIER, 1990; CERTEAU, 1994).
A complexidade da experincia vivida, possibilitadora da formao original de um
direito novo que descende de uma srie de relaes entre povos os mais diversos que
contriburam em maior ou menor medida para a atual situao, simplesmente negada e
simplificada quando metodologicamente continua-se a pensar o direito atual como evoluo
contnua e linear de um passado sacralizado, idealizado e mitolgico.
Referncias bibliogrficas
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
______. Estudos de Direito Romano. Braslia: Senado Federal, 2009 [Edies do Senado
Federal, vol. 122]
CASTRO, Flvia Lages. Histria do Direito Geral e Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
CERTEAU, Michel de. A Inveno do cotidiano. Artes de fazer [trad. Ephraim Ferreira
Alves]. Petrpolis: Vozes, 1994.
CHARTIER, Roger. A Histria Cultural: entre prticas e representaes [trad. Maria
Manuela Galhardo]. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1990.
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito romano. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo [trad. Hermnio Carvalho].
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas [trad. Roberto Machado]. Rio de
Janeiro: Nau, 2002.
GIRARDET, Raoul. Mitos e Mitologias Polticas [trad. Maria Lcia Machado]. So Paulo:
Companhia das Letras, 1987.
GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio. 3 ed.
Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 2003 [Coleco Frum da Histria].
JAY GOULD, Stephen. Darwin e os Grandes Enigmas da Vida. So Paulo: Martins Fontes,
1999.
KOSELLECK, Reinhart. Crtica e crise. Rio de Janeiro: UERJ/Contraponto, 1999.
LOBO, Abelardo Saraiva da Cunha. Curso de Direito Romano. Braslia: Senado Federal,
2006 [Edies do Senado Federal, vol. 78].
LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurdicos: introduo aos sistemas jurdicos
europeus e extra-europeus [trad. Marcela Varejo]. So Paulo: Martins Fontes, 2007,
MACIEL, Jos Fbio Rodrigues et AGUIAR, Renan. Histria do direito. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008 [Coleo Roteiros Jurdicos].
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre verdade e mentira no sentido extra-moral [apresentado por
Noli Correia de Melo Sobrinho]. s.d.
VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definies e fins do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2008.
96 EXPERINCIAS E ANTROPOFAGIAS JURDICAS: UM DEBATE COM A HISTRIA DO DIREITO
EXPERINCIAS E ANTROPOFAGIAS JURDICAS: UM DEBATE COM A HISTRIA

DO DIREITO
EXPERIENCES AND LEGAL ANTHROPOPHAGY: A DISCUSSION WITH LEGAL
HISTORY
Gustavo Silveira Siqueira*
Resumo: Neste artigo o autor tenta propor um conceito de experincias jurdicas que possa ser utilizado em uma
histria do direito plural e problematizante. Discutindo com pensadores que tradicionalmente escreveram sobre o
tema, a inteno foi demonstrar uma inadequao destes conceitos tradicionais de experincia jurdica e propor
um conceito aberto e plural. No mesmo patamar introduzido o conceito de antropofagia jurdica, como um
pensar crtico e questionador das doutrinas importadas e aplicadas sem uma discusso e uma digesto para seu
uso no Brasil.
Abstract: In this article the author tries to propose a concept of legal experience that can be used in a plural and
problematizing legal history. Discussing with thinkers who have traditionally written about the subject, the
intention was to demonstrate an inadequacy of traditional concepts of legal experience and propose a concept
opened and plural. At the same time is introduced the concept of legal anthropophagy, as a critical thinking of
the doctrines imported and applied without a discussion and a digestion for the use in Brazil.
*
Doutor em Direito pela UFMG. Professor Adjunto da UERJ. E-mail: gsique@gmail.com
, a gente quer viver pleno direito

A gente quer ter todo respeito
A gente quer viver uma nao
A gente quer ser um cidado
()
A gente quer viver a liberdade
A gente quer viver felicidade

Gonzaguinha,
Introduo
O presente texto discute um conceito de experincias jurdicas que atenda s
pluralidades e multiplicidades do direito e de uma histria crtica e problematizante desse. A
inteno construir um conceito provisrio, falho, mas que possa auxiliar a compreenso do
direito e suas experincias, evitando os rtulos de integral, unitrio ou fechado. Busca-
se aqui uma pluralidade de elementos, que juntos, nas suas diferentes propores e medidas,
podem contribuir para as diversas experincias jurdicas (termo utilizado sempre no plural)
coexistentes na histria do direito.
Nesse mesmo sentido, tambm ser discutido como a antropofagia, na sua utilizao
poltica dada por Oswald de Andrade, pode contribuir para essa pluralidade de experincias,
percebendo como os conceitos jurdicos devem ser pensados para realidades distintas e,
essencialmente, problematizados.
1 Experincias jurdicas plurais
A palavra experincia tem origem na palavra latina experientia, que significa ensaio,
prova ou tentativa. Lnguas como portugus, italiano, espanhol, catalo e o ingls possuem
esse vocbulo com um significado semelhante (SILVEIRA SIQUEIRA, 2011, p. 1444):
Contemporaneamente a palavra experincia relacionada ao ato de experimentar, a
um ensaio, uma tentativa, mas tambm ao conhecimento adquirido pela prtica,
estudo ou observao ou ao conhecimento das coisas da vida, da vivncia humana
nos mais variados ramos. Ter experincia ter vivido, ter vivncias .
As experincias sero utilizadas como sinnimos de vivncias jurdicas, para deixar
claro que tanto as vivncias jurdicas como suas experincias so mltiplas.
necessrio um conceito de experincias jurdicas que possa conhecer as mltiplas
vivncias jurdicas coletivas e individuais, pois so destas que existe e se alimenta a histria
do direito. A partir do momento que a histria do direito passa a acrescentar os mais diversos
elementos para o debate dos fenmenos jurdicos, cresce a necessidade de agregar, dentro das
experincias jurdicas, todos esses elementos. Da a importncia de entender a histria do
direito como um complexo de relaes entre as diversas experincias jurdicas existentes em
um determinado perodo histrico.
Experincias que podem se contradizer, negarem-se, mas que fazem parte de um imenso
complexo de vivncias que so as experincias jurdicas. To imenso que seu conhecimento
ser sempre parcial, limitado, pois sempre reconstruo de um passado que j foi.
E se o contraste explica, ajuda a entender, como lembra Arthur Jos Almeida Diniz
(DINIZ, 1979, p. 443), a tentativa dissertar sobre um conceito de experincias jurdicas
discutindo com autores que trabalharam o tema de formas diferentes, mas que comparados,
podem ajudar na compreenso da tese que aqui se pretende desenvolver. No se prope um
conceito melhor, nem pior, mas apenas diferente que possa contribuir para as discusses sobre
o direito.
na conscincia e na vontade de agir, conforme determinada orientao do indivduo,
que Giuseppe Capograssi funda a experincia. Esta, para o italiano, o resultado e a
existncia da tenso entre o agir e a conscincia do indivduo. O pensar, a vontade e a ao
so a experincia (CAPOGRASSI, 1959, pp. 10-11). As ideias que regulam e que influenciam
as aes, constituem a experincia do sujeito do mundo (CAPOGRASSI, 1959, p. 38-224).
Capograssi consegue captar a pluralidade de ideias e aes que podem constituir a existncia
do sujeito no mundo, suas experincias. E, nesse sentido, o direito percebido, antes de tudo,
como experincias, isto , como dimenso da vida (GROSSI, 2005, pp. 35-36).
Por outro lado, busca-se problematizar a experincia jurdica para que ela possa
perceber as mltiplas experincias possveis, pois elas so, alm de individuais, coletivas. As
experincias devem conter as aes coletivas, mesmo pensadas de diversas formas e
construdas de diversas maneiras pelos seus integrantes. Sendo assim, as experincias nunca
so apenas individuais, elas so individuais e coletivas, e existem, relacionando umas com as
outras. As experincias jurdicas individuais so sempre compartilhadas com o outro e a
experincias coletivas so sempre compostas de indivduos.
Nesse patamar as experincias no so apenas o indivduo que de fronte ao mal no se
abate1 ou a ao para preservar o sujeito dentro do sistema (CAPOGRASSI, 1959, p. 12-13),
as experincias tambm so a violao, a violncia, o crime, o abuso, o desvio. Elas so todas
as experincias dos sujeitos nada est fora das experincias tudo pode ser um elemento para
sua construo e sua discusso.2
Miguel Reale acredita que o conceito de experincia jurdica de Capograssi constitui
instrumento na totalidade da vida orgnica e que essa e compreenso unitria e
problemtica so conceitos que se exigem reciprocamente (REALE, 1968, p. 34). Para Reale
reconhece-se na experincia jurdica a polaridade de ser e dever ser, sendo a experincia
jurdica uma forma de experincia cultural, de tutela do que valioso, um instrumento de
civilizao (REALE, 2000, p.128,218-219). Percebe-se que o autor aproxima-se do conceito
de Capograssi, acreditando ser a experincia jurdica um elemento de resguarde dos valores
da sociedade, da civilizao.
A presente inteno no definir a experincia jurdica como um conceito total (como
apresentado), integral ou unitrio. Experincias no constituem um todo orgnico, mas so
diversas, contraditrias, opostas e crticas umas das outras. Um conceito integral exige a
dilacerao de uma parte, do que aqui se entende como elemento tambm constitutivo das
experincias jurdicas. Integralizar pode ser um argumento para negar elementos da vida
jurdica como elementos de direito, retirar as incongruncias e as contradies to comuns e,
muitas vezes, esquecidos da vida humana.
E se possvel aproveitar a lio de Paolo Grossi, entendendo que a experincia jurdica
de Capograssi nada mais do que a histria, um passado que se faz presente e em um
presente que se faz futuro (GROSSI, 2010, p. 142), utiliza-se essa para perceber uma
concepo diferente de experincia.
1
Tutta lesperienza la dimostrazione profonda e perpetua che il soggetto di fronte al male invece di lasciarsi
abbattere e distruggere afferma che non sar sommerso, afferma che la vita sar salvata. (CAPOGRASSI, 1959,
p. 12)
2
Capograssi situa no plano da Cincia Jurdica as laceraes e duplicidades que as experincias jurdicas podem
conter. Para o autor, aquela a esfera de luz na qual se pode ver manifesta a vida obscura e intima que rege a
experincia. (CAPOGRASSI, 1937, pp.233-236.)
Reinhart Koselleck afirma que a experincia o passado atual, aquele no qual os

acontecimentos foram incorporados e podem ser lembrados (KOSELLECK, 2006, p. 309).
Koselleck acredita que na experincia se fundem elaboraes conscientes e inconscientes,
sendo a histria [] sempre a de experincias vividas e de esperas dos homens que agem e
sofrem (REIS, 1994, p.82). As histrias so as experincias vividas e percebidas pelos
homens. Logo, elas podem ser revistas, recolhidas (KOSELLECK, 2006, p. 311) e
reconstrudas. As experincias no so dados estanques, mas categorias de conhecimento
suscetveis de ajudar a fundar possibilidades de uma histria (REIS, 1994, p. 82).
Assim, percebe-se aqui, as experincias jurdicas como categorias transitrias, mutveis,
que ajudam e permitem a construo de um entendimento da histria do direito. Elas so
elementos base da histria do direito, ao passo que pode-se afirmar que a histria do direito
so as experincias vividas em determinado perodo. As experincias no so a histria, mas
um grupo de experincias constituem esta. O passado constitui elemento da experincia
jurdica atual, mas ele pertence essencialmente experincia jurdica anterior. O passado
continua existindo, mas diferentemente, ele um passado-presente, percebido de uma outra
forma. O que foi, j no , mas pode (ou no) influenciar (no determinar) a experincia
jurdica atual. Por isso essas devem ser sempre testadas, criticadas, pois s assim podem ser
compreendidas. As experincias jurdicas no so dados exatos ou imutveis.
Para Guido Fass, toda a histria cheia de juridicidade, a histria o direito, o direito
concreto, vivido, verdadeiramente natural, logicamente e historicamente anterior ao direito
abstrato, que traduzido em imperativo das leis (FASS, 1953, p. 97). Mas claro que no
possvel reduzir a histria apenas ao direito, nem aceitar piamente que o direito natural,
absolutamente necessrio ou indisponvel. O direito uma constatao na histria, uma
construo histrica, mas que no pode ser encarado como um absoluto ou determinante, pois
as experincias jurdicas podero demonstrar o quanto esse pode ser manipulvel,
contraditrio e oposto aos ideais tericos.
A histria do direito3 composta de diversas experincias jurdicas, que juntas podem
ajudar a compor um quadro com muitas cores, com vrios formatos de uma, dentre as vrias
possveis, histrias do direito. E se os tempos histricos so plurais, como so plurais as
sociedades e cada poca mantm relaes diferentes com seu passado e seu futuro, cada
presente constri ritmos histricos diferenciados, deve, qualquer noo de experincias
jurdicas, preparar-se para as diversas manifestaes que se apresentam, se contradizem e
dialogam (REIS, 1994, pp.83-84).
nesse sentido que o direito pode ser visto no apenas como instrumento de civilizao
mas tambm como instrumento de barbrie (BENJAMIM, 1986). O direito e suas
experincias (como aqui se pretende entender) no esto alheios ao desvalor, ao injusto, a
violncia que a norma tambm pode conter. Essas so experincias jurdicas possveis pois o
limite do direito e de suas experincias so as aes humanas.
por isso que as experincias jurdicas tambm sero entendidas aqui como a
incoerncia humana4, como as contradies da vida e das suas aes. O crime, a violao a
3
Guido Fass relaciona experincia jurdica e histria do direito. Para italiano, a experincia jurdica est
integralmente imersa na histria e entende o direito como forma necessria e natural na histria. Baseando-se nos
conceitos de Capograssi e Cesarini Sforza, Fass procura entender como a experincia jurdica como experincia
humana est imersa dentro da experincia histrica (FASS, 1953, p. 12 e 96).
4
Em outro sentido apresenta-se Capograssi:Dellesperienza giuridica, che non altro che lazione umana
rivelata nella sua sostanza, realizzata nella sua profonda volont unitaria e coerente com tutta la vita del soggetto,
sviluppata concretamente e esplicitamente in tutto il movimento delle sue esigenze e dei suoi fini vitali
(CAPOGRASSI, 1959, p. 116).
lei, os sentimentos de justia (e de injustia), para alm do direito positivo, tambm fazem
parte das experincias jurdicas de uma sociedade. Experincias jurdicas so todas as
manifestaes individuais e coletivas, que tem relao com um sentimento de juridicidade.
No so apenas os sentimentos relacionados com o cumprimento da lei, do bem (acredita-se
aqui que bem e mal, antes de tudo, so dois pontos de vista, que podem se alterar de acordo
com o observador), da conduta socialmente aceita ou da doutrina. tudo isso e mais.
Dessa forma o conceito de experincia jurdica apresentando aqui aproxima-se do
conceito desenvolvido por Wadir Cesarini Sforza. Para ele a experincia jurdica um ato de
vontade ou um ato legislativo, que acontece dentro da frmula normativa. Mas um ato que
no se exaure dentro dessa frmula (como nos artigos da lei), mas se identifica com a
multiplicidade de atos normativos, ou seja, com as manifestaes concretas da vontade dos
homens de tornarem jurdicas o mundo das aes humanas (CESARINI SFORZA, 1958, p.
65). Assim, a experincia jurdica que o efetivo desenvolvimento da vida do direito no
cotidiano das relaes humanas e percebe que cada ato normativo ou imperativo faz surgir
uma relao concreta (CESARINI SFORZA, 1958, p. 108).
Sforza entende que a manifestao dos homens de tornarem suas aes jurdicas,
percebendo o direito no cotidiano, constitui base essencial do direito e contedo especial da
experincia jurdica.
A diferena entre os conceitos se percebe, pois, Cesarini Sforza, tal qual os tericos que
o influenciaram, como Capograssi e Enrico Opocher, foca a experincia jurdica na ao do
individuo, no sentimento que o mesmo tem ou na sua ao, ao passo, que aqui as experincias
jurdicas so os complexos de todas as relaes jurdicas humanas. Esses autores focam a
experincia do homem que age, aqui o foco no conjunto das relaes humanas, obviamente,
sem desprezar o homem, elemento essencial, muito bem percebido por esses autores.
O direito um componente das experincias jurdicas. Essa afirmao pode ser levada a
cabo mesmo nos diversos conceitos sobre que direito. Direito natural, direito positivo,
reduo do direito s leis positivas ou as decises judiciais, todos esses conceitos de direito,
podem ser percebidos dentro de um conceito de experincias jurdicas, se tomar-se como
base, que nessas, podem coexistir todos os elementos que possuem o sentimento de
jurdico. Independentemente do que se pensa que direito, esse pode estar dentro, junto com
outros elementos, nas experincias jurdicas.
Para as experincias jurdicas, esse sentimento perceptvel quando os atores sociais
reivindicam ou agem acreditando que esses anseios e desejos, so jurdicos. O que caracteriza
um elemento que passa a fazer parte das experincias jurdicas, no o elemento em si, mas a
utilizao jurdica que feita dele. Um objeto passa a fazer parte das experincias jurdicas
quando sua propriedade regulada, reivindicada (torna-se objetivo de luta ou defesa) ou
simplesmente tutelada. A definio sobre o que jurdico ou no para sua insero dentro das
experincias jurdicas, depende da observao de uma sociedade, dos sentimentos, das suas
lutas e vivncias cotidianas. o direito sentido no cotidiano, na vida das pessoas, como
leciona Antnio Manuel Hespanha (HESPANHA, 2009). A experincia (e consequentemente
a juridicidade) deixa de ser algo dado, concreto, imutvel ou constante, e passa a ser
entendida como uma construo de cada sociedade, nas suas diversas realidades.
O conceito de experincias jurdicas passa a ser um conceito aberto, passvel de aceitar
novas interpretaes sobre antigos objetos histricos. Assim, fica preparado para uma histria
plural, interdisciplinar e em constante (re) construo.
E se foi possvel afirmar que a experincia jurdica era situada como uma experincia
histrico-social de natureza tica, normativa e que tem como valor fundante o bem social da
convivncia ordenada, ou o valor do justo (REALE, 2000, p. 273), a tentativa subverter

esse conceito, percebendo que a experincia histrico social pode conter o que no tico, a
violao a norma, sentimentos de jurdicos no positivados e desvalores que caminham junto
com os mais diversos valores. At porque os valores do justo e do injusto mudam
constantemente e ambos podem coexistir: dialeticamente, no interior da vida e alm dela, a
justia e suas percepes plurais se (re) constroem cotidianamente, como possveis horizontes
de sentido, referenciais normativos escolhidos, buscas provisrias de agir e pensar de modo
justo (BARROS, 2009, p. 135). Expe Juliano Napoleo Barros:
A ausncia de fundamentos definitivos no admite nem nega por completo toda e
qualquer fundamentao da justia: exige o compromisso cotidiano de (re)
construo recproca de suas diferentes fundamentaes. Desse modo, o
reconhecimento do carter relativo das perspectivas sobre a justia precisa coincidir
com o reconhecimento do carter universal da justia (ou, ao menos, da busca de seu
sentido). Em decorrncia, as perspectivas e a justia na interao em que
reciprocamente se constituem no podem ser satisfatoriamente interpretadas
mediante um enfoque relativista ou universalista. preciso reconhecer a tenso
permanente entre a pluralidade histrica das perspectivas e a justia que,
universalmente, as transcende. Reconhecer a relatividade sem ser relativista e a
universalidade sem ser universalista. (BARROS, 2009, p. 25)
Marcelo Cattoni lembra que:
Em Derrida j se pode falar, da perspectiva da justia como desconstruo ou
possibilidade permanente de desconstruo, no apenas numa justia por vir, no seu
carter hiperblico, extra-vazador e insaturvel, mas tambm num direito por vir.
Um direito cujo fundamento no est simplesmente deslocado do passado para o
futuro, mas aberto ao por vir, sem condies. Um direito que somente ter sentido
no futuro se for presena de uma ausncia, e a justia, como permanente
possibilidade de desconstruo, que no se esgota em si mesma, se for evanescente.
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2011, p. 2011)
Assim no possvel pensar na justia, nem nas experincias jurdicas como conceitos
eternos ou imutveis. A justia e o direito so construes e reconstrues constantes, so
objetos histricos culturais que se alteram no tempo e espao. No se deve compreender uma
experincia jurdica com valores unitrios, pois as sociedades so plurais, os valores so
plurais. Os valores de propriedade dos senhores de escravos no comungavam com os valores
de liberdade dos escravos. So experincias jurdicas diferentes que conviveram em tenso.
Deve-se perceber que as experincias jurdicas so essas tenses, esses diversos valores,
normas e culturas que existem em uma sociedade. Qualquer tentativa de reduzi-las, reduzir
os elementos das vivncias jurdicas, das mltiplas formas do direito se manifestar em uma
sociedade.
3. A Experincia jurdica pr-categorial
Para Capograssi, o direito e suas experincias jurdicas vm da vida. As experincias
jurdicas vm das experincias sociais. O que qualifica, para o italiano, essas experincias
como jurdicas a juridicidade (o sentimento do que direito, certo, correto, bom) usualmente
tutelada na lei. Aqui se pretende qualificar o jurdico com o emprego, com o uso que dado a
determinado objeto ou sentimento (que no necessariamente a lei). O sentimento de jurdico,
independentemente do certo ou errado, ruim ou bom, qualifica um objeto como jurdico.
J as experincias jurdicas sero as mltiplas relaes com o que jurdico: negando,
afirmando ou contradizendo esses sentimentos.
possvel perceber uma ressonncia entre a lei e a experincia jurdica em Capograssi:
a lei deve entrar em toda experincia jurdica e ali coexistir (GROSSI, 2010, p. 153), a
experincia para ele o sentimento do jurdico, do cumprimento das regras, muitas vezes
capitaneadas, positivadas em lei: a lei poder e dever ser respeitada somente se na

verificao da experincia jurdica demonstra ser portadora dos valores assumidos pela
experincia na sua fundao (GROSSI, 2010, p. 153) A experincia a conduta que deve ser
seguida e a lei deve ser correspondente a essa conduta. assim que a velha e obtusa
legalidade se torna um princpio geral de juridicidade, ou seja, de conformidade dos princpios
que esto na base da ordem jurdica (GROSSI, 2010, p.153).
Esse sentimento, essa captao, de extrema importncia, mas ela no pode deixar de
apagar os outros diversos sentimentos de juridicidade, muitas vezes no comuns, no
pacficos, mas existentes na sociedade. Para Capograssi esse sentimento que constitui o
jurdico constitui a experincia jurdica. Por outro lado, aqui se utiliza o sentimento de
jurdico como um elemento da experincia jurdica, que convive suas outras vises e at
mesmo outras interpretaes do que ele .
Por outro lado, a positivao apenas um fator que no exclui as experincias jurdicas
no positivadas e no reguladas pelo direito. Criar uma categoria como a experincia pr-
categorial (defendida por Reale, na qual os elementos anteriores a positivao so pr-
jurdicos - REALE, 1968, p. 47), retirar das experincias jurdicas aquilo que no do
direito positivo ou anterior a ele.
Aqui se defende que as experincias jurdicas no positivadas so elementos
constitutivos e essenciais das experincias jurdicas de uma poca. A no positivao de um
direito no impede que esse exista nas formas plurais da sociedade, nem impede que o mesmo
faa parte das experincias jurdicas de um perodo. A discusso de uma lei, a fundamentao
da sua positivao, seus recortes, seus vetos e votos contrrios fazem parte das experincias
jurdicas de um perodo.
Assim, se para Capograssi a experincia jurdica so as aes que influenciam os
indivduos ao agir para o bem, para o justo, aqui as experincias jurdicas so as diversas
percepes (e suas diversas decorrncias) do jurdico (mesmo que essas se contradigam) em
uma sociedade.5
3.1 Experincias jurdicas, o Estado e a lei
Sobre a experincia jurdica Miguel Reale assevera que o momento dogmtico-
normativo parte essencial, integrante e constitutivo, mas no at ao ponto de eliminar os
demais fatres, sem os quais, alis, perderia le a sua consistncia ntica e seu significado
axiolgico (REALE, 1968, p.06).
Giuseppe Capograssi acredita que na formulao legislativa que se realiza a totalidade
das determinaes jurdicas, reportando a experincia jurdica necessariamente a uma verdade
que a lei, (CAPOGRASSI, 1959, PP. 143-144 e 158) sendo essa o momento central daquela
(ZACCARIA, 1976, p. 90). Nesse sentido, o imperativo jurdico seria o princpio da
experincia e seu prprio contedo e a posio tpica da experincia jurdica a sua posio
como lei (CAPOGRASSI, 1959, pp. 164-165).
5
Nesse sentido aproxima-se do que Widar Cesarini Sforza percebeu na teoria de Enrico Opocher, que o direito
no se revolve na norma (positiva ou ideal), nem nas relaes jurdicas, nem nas instituies ou condutas legais,
o direito como experincia tudo isso junto, tudo que possa se observar na realidade da vida (CESARINI
SFORZA, 1984, p. 483). Ocorre que Enrico Opocher v a experincia jurdica como filosofia do direito. O foco
da experincia jurdica o pensamento sobre o jurdico, seu exerccio de pensamento, no o entendimento da
experincia jurdica como um complexo de relaos jurdicas em um tempo histrico. Dessa forma, Opocher, de
certa forma tem uma aproximao com o conceito de Capograssi que pode ser percebida em OPOCHER, 1983,
pp. 16-17.
O conceito de experincias jurdicas defendida nessa tese se afasta do pensamento

desses autores. Aqui a lei no vista apenas como a totalidade das determinaes jurdicas,
nem como a grande protetora das aes humanas, ela pode ser isso, mas tambm pode ser
corrupta, violenta, criminosa. A tentativa possibilitar a verificao de que a lei como em
alguns momentos ela pode existir em oposio alguns sentimentos jurdicos. A lei no
necessariamente condiz com o sentimento jurdico de uma maioria ou de partes da sociedade.
O fato de ser lei positiva no garante a sua adequao os preceitos de uma poca, esse precisa
ser testado, problematizado. At porque os preceitos, os sentimentos de uma poca, so
mltiplos.
Por outro lado, a lei uma parte importante das experincias jurdicas, isso no pode ser
negado, mas a sua relao com as outras experincias tambm de singular importncia.
A diferena de pensamento com os autores citados se estabelece, pois aqueles acreditam
que a experincia jurdica so os sentimentos, os valores que influenciaram a positivao da
lei e pautaro a conduta dos cidados. Aqui defende-se que as experincias jurdicas no so
apenas as aes que ocorrem dentro do imperativo da lei ou dos sentimentos positivados por
elas. Defende-se que as experincias jurdicas so todas as relaes possveis com o
sentimento de jurdico (incluindo suas violaes e interpretaes contraditrias), para alm
das leis e para alm dos valores e sentimentos positivados (ou no) por elas. No se pretende
negar esses valores, nem a importncia das leis para as experincias jurdicas histricas, mas
simplesmente afirmar que elas so elementos que convivem com outros em uma pluralidade.
Por exemplo, para Capograssi, se um agente que tem um dever de agir e nega esse
imperativo, toda a experincia jurdica negada (CAPOGRASSI, 1959, p. 168). Aqui se
pensa diferente: se um agente nega uma lei, nega um dever jurdico, essa no a negao da
experincia jurdica, mas uma das experincias jurdicas possveis. As violaes e as leis
fazem parte dessas experincias.
por esse motivo que o Estado no pode ser aceito como verdadeira posio ou
verdadeira vontade comum (CAPOGRASSI, 1959, p. 141). ou verdadeira formao da
experincia jurdica (CAPOGRASSI, 1959, p. 142). 6 O Estado um lugar privilegiado da
experincia jurdica. So sobre suas regulaes, leis, fruns e palcos de discusso que muitas
experincias ocorrem. Mas h de se afirmar que ele no o nico palco ou o nico autor das
experincias jurdicas. Nem mesmo a verdadeira vontade comum, porque existem vrias
vontades comuns e vrias verdades. O Estado possui verdades que vivem em tenso e em
embate. As verdades, dentro e fora do Estado, so muitas.
A ao do Estado tambm pode ser negao da vontade comum e negao dos
sentimentos jurdicos de uma parte da sociedade. Ele pode ser deturpado, criminoso e negar o
seu prprio direito positivo. Mas nem por isso suas aes deixam de fazer parte das
experincias jurdicas.
Pode-se dizer que o Estado guarda as liberdades, mas no se deve esquecer que ele,
muitas vezes, tambm as viola. Um conceito de experincias jurdicas deve ser capaz de
perceber as contradies nas aes estatais, que so aes humanas. E se a filosofia do direito
no apenas um pensamento abstrato, mas um desenvolvimento, um pensar crtico sobre a
6
Por outro lado Giuseppe Zaccaria, pde perceber, em escritos de Capograssi, posteriores de Declarao
Universal dos Direitos Humanos, uma crtica ao monismo do Estado e a uma percepo da sua insuficincia em
resolver todos os problemas emergentes, descrevendo Zacarria, de certa forma, um pluralismo jurdico no
pensamento de Capograssi. ZACCARIA, 1976, pp. 173-174. Por outro lado Paolo Grossi afirma que, na
experincia atual do direito, o monismo dominante dever tornar-se pluralismo dando plena efetividade a
soberania popular. GROSSI, 1997, pp. 175-191.
experincia jurdica (CONTU, 1988, p. 74), deve a filosofia do direito estar preparada para as
multiplicidades de experincias jurdicas que podem existir em sociedade.
Sendo assim, qualquer tentativa de representar o Estado com a unidade, integralidade ou
a totalidade da experincia jurdica (CAPOGRASSI, 1959, p. 165) uma experincia falha,
pois despreza os valores marginais, paralelos e no-majoritrios, que muitas vezes um Estado
violento, ditatorial ou democrtico pode combater ou violar.
3.2 Experincia jurdica e valores
Miguel Reale afirma que experincia jurdica ou direito como experincia significa
concretude de valorao do direito, sendo suas normas deontolgicamente inseparveis do
solo da experincia humana (REALE, 1968, p. 31). Nesse sentido o direito como realidade
histrico cultural estaria presente conscincia em geral, acolhendo valorao e
comportamentos, atribuindo-lhes um significado suscetvel de qualificao jurdica no plano
teortico, e correlatamente, o valor efetivo das idias, normas, instituies e providncias
tcnicas vigentes em funo daquela tomada de conscincia teortica e dos fins humanos a
que se destinam (REALE, 1968, p.31). Dessa forma a experincia jurdica seria concebida
como um processo de concreo axiolgica-normativa no qual j est implcita a sua
exigncia de unidade e totalidade. (REALE, 1968, pp.31-32).
Sim, o direito estabelece normas comportamentais e as valora. Mas isso no significa
que esses valores correspondam os anseios ou a conscincia em geral. O direito (positivo,
por exemplo) pode tambm ser reflexo da positivao de um desvalor, pode ser um
instrumento de violncia, de imoralidades. Aqui no se pretende negar o fator poltico que
pode estar mascarado na instituio de normas positivas, nem ser inocente ao acreditar que o
direito sempre liberdade, valor ou conscincia geral. O direito o reflexo de uma sociedade,
com seus vcios e mculas. No um Deus perfeito do Olimpo, nem uma esttua de ouro para
ser glorificada. Ele tem em si a sociedade e os homens que o constri e qualquer tentativa de
entender o direito nas mltiplas faces que ele pode apresentar, deve ser munida de conceitos
preparados para perceber essas multiplicidades. Qui que o direito fosse perfeito, mas ele
no ! A anlise aqui do ser, para a discusso, partindo desse, de como fazer o dever-ser.
Como as experincias jurdicas so partes das experincias sociais, so dessas que
aquelas colhem seus elementos. Mas isso no significa que exista uma fronteira precisa entre
elas. O que existem so vrios formatos de relaes, que esto em constante transformao,
modificao, esses vrios formatos permitem diversas formas de migrao atravs de pontes,
muros ou abismos. As fronteiras retas no existem, a impreciso, a indeterminao do limite
exato a caracterstica das relaes entre as cincias. A interdisciplinaridade, a relao entre
as disciplinas, fomentam essa multiplicidade de fronteiras e as plurais formas de relaes
entre elas.
por isso que no possvel falar em unidade ou totalidade das experincias jurdicas e
de seus valores, pois os valores, como as vivncias do direito e suas formas de manifestao,
so plurais, no esto pr-determinadas, muitas vezes se contradizem, se ope e constroem, a
cada dia, um direito diferente, nascente no seio de cada sociedade.
E se a experincia jurdica pde ser pensada como integrao entre fato, norma e valor7,
necessrio, em comunho com o que se defende aqui, acrescentar-se o desvalor, a violao
da norma, as normas no positivas, os sentimentos de justia, a aplicao na norma para
comporem-se as diversas experincias jurdicas.
7
Para Miguel Reale: fato, valor e norma se dialetizam, a meu ver segundo a dialtica de complementaridade e,
no a de oposio aplicada por Hegel (REALE, 2003, p. 49).
Assim, a experincia jurdica no deve conhecer apenas a integrao entre esses fatores,
mas tambm a percepo da desintegrao e da oposio entre eles. Pois toda tentativa de
integralizao ou de totalizao (como alguns autores apresentam) uma excluso de uma
parte de sentimentos jurdicos e de normatividades. A histria do direito no pode aceitar
essas totalidades ou integralidades, ela deve se pautar em conhecer as pluralidades, as
contradies, as tenses e, especialmente, aquilo que no foi conformidade, pacfico ou
consensual. O que aqui pretende-se conhecer so os obscuros, as violncias no contadas, as
experincias sentidas em silncios, os mundos ocultos nos subterrneos da histria.
3.3 Experincias jurdicas e a Histria do Direito
Se a histria do direito o ramo do saber que se ocupa do passado jurdico
(FONSECA, 2010, p. 33), pretende-se afirmar que a esse passado so as experincias
jurdicas vividas em um momento histrico.
E por mais que isso possa parecer um extremo subjetivismo histrico, so justamente
essas incertezas que tornam maravilhosa a vida humana. E nesse momento que se prefere
substituir o termo subjetivismo, por intersubjetividade, por dilogo.8 A faculdade de duvidar,
criticar, tudo que est posto, a abertura a um dilogo constante, enriquece as cincias e a vida
em sociedade.
E se como lembra Paolo Grossi:
Ao historiador, sempre sero repugnantes isolamentos e compartilhamentos, porque
a vida a vida jurdica em um momento histrico determinado revela-se antes de
tudo como um emaranhado intrincado de relaes e correlaes. Mltiplas e
diversas, manifestam-se tambm as dimenses de uma experincia jurdica, mais
precisamente como manifestaes diferentes e particularizadas que afundam suas
razes em uma slida substncia unitria. (GROSSI, 2005, pp. 39-40)
Cresce dessa maneira a necessidade de no se isolar a histria do direito, de no reduzi-
la. Fomenta-se ainda mais a conscincia de mant-la em contato com outras disciplinas e com
conceitos que podem permitir o dilogo interdisciplinar.
E se falar de experincisa jurdicas significa estar atento aproveitando-se de termos
que Paolo Grossi usa para descrever a experincia jurdica, influenciado por Capograssi
para todas as foras como as econmicas e sociais que cercam a vida do direito, significa
tambm perceber que as experincias jurdicas no so estticas, que esto em constante
movimento e transformao, como a sociedade e o direito (GROSSI, 1968, pp. 04-06). Assim
possvel compreender as experincias jurdicas nas suas plurais dimenses que no so
apenas (mas tambm) sociais e histricas (SCHILLACI, 2009, p. 04).
nesse patamar que as cincias dialogam. A antropologia, a sociologia e a histria do
direito se misturam, quebram barreiras e problematizam, cada vez mais, as realidades
humanas.
3.4 Antropofagias jurdicas.
Oswald de Andrade deu, no manifesto antropofgico, uma conotao poltica e
ideolgica antropofagia (ANDRADE, 2011) O ato do canibal que come seu inimigo para
ganhar suas qualidades reconstrudo. A antropofagia transforma-se em uma ao cultural no
8
Gonal Mayos descreve esse sentido: Hemos visto las dificultades de hablar rigurosamente en trminos de
subjetivo y objetivo, especialmente respecto a los fenmenos histricos o culturales. Es mejor hablar en trminos
de intersubjetividades en dilogo y de las condiciones bajo las cuales estas son definidas (MAYOS, 2007, p.
23).
mundo poltico. No so mais os homens que so comidos, mas as culturas: a partir da

deglutio e devorao desse estranho que faremos algo diferente (SILVA, 2011).
Publicado em 1928 o manifesto antropofgico era uma tentativa de construir uma
tradio nacional que pudesse dialogar com as vanguardas europias (BITARES NETO,
2004, p. 16), levantando-se contra todos os importadores de conscincia enlatada,
(ANDRADE, 2011)9 contra a inibio do pensamento crtico e digestivo dos homens.10 Sem
capacidade de assimilar de forma crtica as teorias estrangeiras, o Brasil, para o autor, era um
corpo enfermo (BITARES, 2004), que simplesmente ingeria as teorias, culturas e doutrinas.
A antropofagia seria uma forma de unir o povo, um reconhecimento das razes (S a
antropofagia nos une. Socialmente. Economicamente. Filosoficamente) (ANDRADE, 2011)
e um questionamento de uma realidade (e tambm de uma histria e cultura) dada,
determinada, muitas vezes comprada de outras culturas, sem a devida digesto.
Assim, o manifesto uma tentativa de crtica, mas essencialmente de conscincia, de
uma sociedade que viveu e vive nos contrastes, nos conflitos, nas violncias: o texto no
pretende resolver as questes, mas coloc-las a nu sob uma nova perspectiva, ou chave
interpretativa. Podemos afirmar sem temor que a antropofagia uma teoria do conflito
(MOTA, 2011). E nada mais interessante para analisar uma sociedade que seus conflitos, suas
contradies, seus opostos, para compreender as diversas realidades existentes.
O Manifesto Antropofgico uma forma de reciclagem, ampla e abrangente de todas
as culturas e crenas possveis para a estruturao de uma cultura de carter nacional,
(SOUZA, 2009, p. 07) aceitao do que pode ser utilizado aps sua digesto (crtica) e a
rejeio daquilo que no interessa, daquilo que no condiz com as realidades do pas.
Aqui a inteno tambm uma pequena subverso, agora do conceito de Oswald de
Andrade. A tentativa discutir, partindo das premissas acima, uma antropofagia para o
direito, uma antropofagia jurdica.11
Nesse sentido, busca-se perceber que fazer uma antropofagia do direito tambm
digerir criticamente o direito: perguntei a um homem o que era o Direito. Ele me respondeu
que era a garantia do exerccio da possibilidade. Esse homem chamava-se Galli Mathias.
Comi-o (ANDRADE, 2011). Fazer antropofagia do direito criticar o direito, suas doutrinas,
suas experincias e no simplesmente engoli-lo. por o direito a prova das diversas
realidades que o cercam.
Dessa forma, procura-se lembrar, que para a construo de qualquer teoria crtica e
problematizante do direito, exigem-se a ingesto de conceitos, de histrias, de teorias, com a
9
No se trata, evidentemente, da negao xenofbica do exterior, e da retomada da idia de originalidade.
Antes, a proposta de substituir a transplantao integral leia-se, imitao de culturas estrangeiras pela
apropriao crtica delas (NODARI, 2007, p.13).
10
No adianta ignorarmos o que est acontecendo e fingir que somos donos de verdades e certezas. No
podemos ficar desatentos (as) s mudanas que esto ocorrendo, pois so elas que nos indicaro os caminhos a
serem seguidos. Cada caminho nico, e medida que ele vai se revelando, temos que ir criando alternativas
para lidar com os desafios apresentados. A cpia de modelos que deram certo no percurso de um caminho nem
sempre dar certo no outro, porm no precisamos ignorar o que j nos conhecido, mas, sim, devor-lo e, a
partir da fuso do velho e do novo criarmos algo prprio (SILVA, 2011).
11
O Ministro do STF Eros Roberto Grau usa antropofagia jurdica, sem promover uma grande discusso sobre
seu significado, no voto proferido na Reclamao 4335-5 (Acre): Sei bem do perigo da importao de doutrinas
jurdicas e exemplos estrangeiros para o e no debate sobre o direito brasileiro. Tenho insistido em que no existe
o direito, existem apenas os direitos. E o nosso direito muito nosso, prprio a nossa cultura. A ponto de
afirmarmos a necessidade de uma antropofagia jurdica, moda de OSWALD DE ANDRADE. Disponvel em
http://www.jurisciencia.com/pecas/reclamacao-4335-5-acre-voto-vista-do-ministro-eros-grau/82/ Acesso em 08
de Agosto de 2011.
conscincia crtica. No basta engolir, preciso digerir, atravs desse dilogo devorativo,
feito sobre a realidade de cada espao, que surge a gosma antropofgica resultante desse
processo (SILVA, 2011). atravs desse processo que surge o novo, o (re) criado, o
antropofgico.
A metfora ajuda a entender: para Oswald, o canibalismo, como metfora, insere o
homem na cultura, j que ele absorve atravs de uma devorao crtica (BITARES, 2004,
p. 55). A maior prova da selvageria utilizada para levar o homem a civilizao. Da
percebe-se que civilizao e a barbrie coexistem no mesmo homem, coexistem na mesma
sociedade, o direito a civilizao e a barbrie, o certo e o errado. 12 A antropofagia exige
essa percepo, essa sensibilidade ao mundo multicultural, pluralista.
A antropofagia a aceitao do outro como diferente e tambm igual, a aceitao das
pluralidades de realidades, das diversas experincias jurdicas, das diversas realidades
humanas.13 Mas tambm uma crtica a histria: contra as histrias do homem que comeam
no Cabo da Finisterra. O mundo no datado. No rubricado. Sem Napoleo. Sem Csar
(ANDRADE, 2011).
Sim, o mundo mais do que os imperadores e os grandes feitos histricos. O direito
mais do que as leis positivas e suas histrias precisam sempre ser objeto de antropofagia.
Percebendo isso, pode a histria do direito evitar a reificao da significao dos valores,
categorias ou conceitos, percebendo que esses sofrem (e devem sofrer) permanentes
modificaes do seu sentido (contextual)(HESPANHA, 2005, p. 40). Pode a histria do
direito perceber a mudana constante dos conceitos, das sociedades e dos direitos.
No direito a antropofagia vira a necessidade de no simplesmente engolir as teorias, as
doutrinas nacionais (e estrangeiras), mas sim de problematiz-las, critic-las, pens-las diante
do mundo em que se vive. a necessidade de opor os conceitos, os paradigmas, os
pressupostos das teorias, s realidades nas quais se pretende aplic-la. tentar colocar o
direito em alteridade, em intimidade com a sociedade, ao mesmo tempo em que tambm pode
ser autocrtica do direito, autofagia da sua prpria essncia.
Para tanto, a antropofagia jurdica dialoga com as teorias da recepo, pois o discurso
tambm deixa de ser entendido apenas no sentido desejado pelo autor e passa a ser dado
tambm pelo leitor (JAUSS, 1993, p.47). E tal qual a antropofagia teve o manifesto de
Oswald de Andrade, a teoria da recepo tem a obra Literatura como provocao de Hans
Jauss, como um manifesto. Muito a teoria da recepo pode acrescentar aos objetivos da
antropofagia jurdica, pois recorda a necessidade de perceber para quem o autor escreve. O
destinatrio do texto, percebido atravs de referncias, exemplos, obras citadas, essencial
tambm para entender o texto, tal qual a anlise do autor e a interpretao do leitor. Os textos
passam a ser entendidos nas suas construes e interpretaes. A vontade do autor (e do
legislador, para o caso jurdico) perde certa autonomia para uma realidade que bate a porta e
refresca os textos. Esses passam a ser interpretados de acordo com os contextos em que foram
escritos e que sero aplicados. Os escritos e seus entendimentos, tornam-se plurais, mltiplos.
Teorizando sobre a histria da literatura e sobre as obras de arte, Jauss pde perceber
que uma obra vive enquanto ela pode receber uma multiplicidade de significaes, no sendo
12
No se pode esquecer das palavras de Walter Benjamin, escritas nas Teses sobre o conceito de Histria e
imortalizadas no seu tmulo em Portbou: Todo documento de cultura, tambm um documento de barbrie.
13
Por isso (a antropofagia), no se trata de xenofobia ou ufanismo, no justificativa em uma essncia, uma
pureza, mas ainda a partir da contribuio das diferenas culturais ou da aceitao da mestiagem que devemos
criar uma maneira de estar-no-mundo: numa filosofia do encontro, da alteridade, porque todo povo mestio
(PINTO, 2011).
ela um objeto determinado, certo, perfeito, mas oferecendo a cada observador, a cada
momento, uma diferente aparncia (JAUSS, 1993, p.47 e 62).
nesse sentido que o processo de produo e recepo se tencionam (JAUSS, 1993,
pp. 62-63). E a teoria da recepo pode aqui contribuir. Uma obra, uma teoria, uma histria,
devem ser abertas maior participao do receptor, buscando um processo interativo entre
o pblico e obra (MIRANDA, 2007, p. 11), contra aqueles que acreditavam que o
significado de um texto era direito exclusivo do autor (MIRANDA, 2007, p. 18). A tentativa
da antropofagia jurdica uma aproximao entre realidade e teoria pelo intrprete, entre
sociedade e doutrina percebendo que o leitor no simplesmente passivo, ele tambm
constri as doutrinas quando as aplica (com sua interpretao) no mundo da vida. O texto
passa a existir em um processo dialtico de produo e recepo, no qual o leitor tambm
participa do processo de construo de sentido, interagindo com o texto, interagindo com a
sua interpretao, com o que ele pensa, com o que ele critica e entende do que foi escrito
(HOLUB, 1992). Nesse sentido as experincias jurdicas que so compartilhadas, tambm
podem ser interpretadas, reconstrudas e vivenciadas de formas diferentes.
Deve-se verificar quando as teorias podem ser utilizadas em contextos diferentes
daqueles que elas foram pensadas. A questo no apenas entender, mas problematizar o
texto, as doutrinas. A aceitao passiva de teorias fracassou e a misso da antropofagia
jurdica uma mensagem ao jurista sonmbulo, conclamando-o a criticar os direitos, que
foram abandonados ou que jamais foram aplicados (ou que aplicados corretamente no
funcionam) e que tanto incomodam quando confrontados com a realidade (NODARI, 2007,
p. 149). Assim a antropofagia Jurdica a conscincia da falibilidade das doutrinas e da
necessidade do constante (re) pensar das mesmas de acordo com os contextos histricos,
sociais, econmicos e, fundamentalmente, a conscincia que o direito humano,
demasiadamente falho, contraditrio e humano, passvel de eternas crticas e digestes.
Resta destacar a antropofagia jurdica como elemento interno da histria do direito pelos
movimentos sociais. Aquela refora um olhar crtico (e que pensa o Brasil) sobre os conceitos
e teorias utilizados para o construir histrico. A antropofagia jurdica permite ao pesquisador
problematizar os mtodos e teorias utilizados para fazer as pesquisas e discutir a influncia
desses nas anlises das experincias jurdicas, nos resultados das pesquisas. Permite pensar as
teorias para o Brasil, antes de pensar o Brasil com essas teorias.
Referncias
ANDRADE, Oswald de. Manifesto antropofgico. Disponvel em http://www.fafich.ufmg.br
/manifestoa/pdf/manifestoa. Acesso em 27 de Junho de 2011.
BARROS, Juliano Napoleo. O direito como vivncia de alteridade: A tenso entre a
imanncia e a transcedncia do direito a partir do raciovitalismo de Jos Ortega y
Gasset. 2009. 146f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte.
BENJAMIN, Walter. Documentos de cultura, documentos de barbrie (escritos
escolhidos). Traduo de Celeste Ribeiro de Souza. So Paulo: Cutrix e Edusp, 1986.
BITARES NETO, Adriano. Antropofagia oswaldiana: um receiturio esttico e
cientfico. So Paulo: Annablume, 2004.
CAPOGRASSI, Giuseppe. Il problema della scienza del diritto. Roma: Societ Editrice del
Foro Italiano, 1937.
CAPOGRASSI, Giuseppe. Opere. vol. II. Milano: Dott. A. Giuferr Editore, 1959.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Passagem do direito: Coisa devida, dever-

ser e devir, direito por vir. Conferncia apresentada no V Congresso Brasileiro de Histria
do Direito, realizado na Cidade de Curitiba, pelo Instituto brasileiro de Histria do Direito e
pela Universidade Federal do Paran entre os dia 29 de Agosto e 02 de Setembro de 2011.
CESARINI SFORZA, Widar. Filosofia del diritto. 3 ed. Milano: Dott. A. Giufrr, 1958..
CESARINI SFORZA, Widar. Il valore dellesperienza giuridica. Treviso: Crivellari, 1947 In
Rivista italiana per le scienze giuridiche. 1984. Volume II. Milano.
CONTU, Alberto. Pluralismo giuridico e problematica etico-politica in Giuseppe Capograssi.
Segni e Comprensione. Anno II, n.5, 1988.
DINIZ, Arthur Jos Almeida. O sistema revolucionrio contemporneo. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. Ano
XXV. n 22. Outubro de 1979.
FASS, Guido. La storia come esperienza giuridica. Milano: Dott A. Giuffr, 1953.
FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica histria do direito. Curitiba: Juru,
2010.
GROSSI, Paolo. Le situazioni reali nellesperienza giuridica medievale: corso di storia
del diritto. Padova: Cedam, 1968, p. 04.
GROSSI, Paolo. O direito entre poder e ordenamento. Traduo Arno Dal Ri Jnior. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010.
GROSSI, Paolo. O ponto e a linha. Histria do direito e direito positivo na formao do jurista
do nosso tempo. Revista Seqncia, n 51, dez. 2005.
GROSSI, Paolo. Scienza giuridica e legislazione nella esperienza attuale del diritto. In
Rivista di diritto civile, Ano XLIII, 1997, parte I.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio.
HESPANHA, Antnio Manuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a justia nos dias e
no mundo de hoje. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2009.
HOLUB, Robert. Crossing borders: reception theory, poststructuralism, deconstruction.
Madison: University of Wisconsin Press, 1992.
JAUSS, Hans Robert. A literatura como provocao:histria da literatura como
provocao literria. Traduo de Teresa Cruz. S/C: Vega e Passagens, 1993, p. 47.
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica da histria dos
conceitos. Traduo de Wilma Patrcia Maas e Carlos Almeida Pereira. Rio de Janeiro:
Contraponto e Editora PUC-Rio, 2006.
MAYOS, Gonal. Conocimiento cultural e histrico. In NUES, F. (coord.). Teora del
Conocimiento. Barcelona: Cards, UOC, 2007.
MIRANDA, Mariana Lage. Objeto ambguo: arte e esttica na experincia
contempornea, segundo H.R. Jauss. 2007. 136f. Dissertao (Mestrado em Filosofia)
Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo
Horizonte.
MOTA, Regina. Manifesto antropfago 80 anos e indo ao infinito. Disponvel em
http://www.fafich.ufmg.br/manifestoa/pdf/analisemanifestoa Acesso em 28/06/2011.
NODARI, Alexandre. A posse contra a propriedade: pedra de toque do Direito

antropofgico. 168f. Dissertao (Mestrado em Literatura) Centro de Comunicao e
expresso, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2007.
OPOCHER, Enrico. Lezioni di filosofia del diritto. Padova: CEDAM, 1983.
PINTO, Rafael Miranda Meireles Ramos. Mito e Cultura: uma introduo investigao
antropofgica da Filosofia Brasileira. Disponvel em
http://www.diamundialdafilosofia.com.br/selecionados/Rafael%20Miranda%20M.%20R.%20
Pinto%20-%20UFJF.pdf Acesso em 08/07/2011.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
REALE, Miguel. Filosofia e teoria poltica: ensaios. So Paulo: Saraiva, 2003.
REALE, Miguel. O direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. So
Paulo: Saraiva, 1968.
REIS, Jos Carlos. Tempo, histria e evaso. Campinas: Papirus, 1994.
SCHILLACI, Angelo. Persona ed esperienza giuridica nel pensiero di Aldo Moro. In:
Vdetur Quod: Anuario del pensamiento crtico. Anno 2009. Disponvel em
www.liberlex.com/archivos/aldo_moro.pdf Acesso em 02/06/2011.
SILVA, Ivete Souza da. BARCELOS, Valdo. Formao de professores (as), antropofagia
cultural brasileira: dilogos para pensar uma pedagogia da devorao. Disponvel em
http://www.ufpel.edu.br/fae/dialogoscompaulofreire/FORMAcaO%20DE%20PROFESSORE
S_AS_%20%20ANTROPOFAGIA%20CULTURAL%20BRASILEIRA%20%20dialogos%2
0para%20pensar%20uma%20Pedagogia.pdf Acesso em 08/07/2011.
SILVEIRA SIQUEIRA, GUSTAVO. Pensamiento y norma: La contribucin del concepto de
experiencia jurdica para la historia del derecho. In FERRARI, Anderson; ROSA, Cristina
Souza da; HORTA, Jos Luiz Borges; PETRUS, Jlia Ktia; SANTOS, Maria Consuelo;
BAZZAN, Maristela Andria. (Orgs.). Horizontes de Brasil; escenarios, intercambios,
diversidad. Barcelona: Ediciones Apec, 2011.
SOUZA, Adalberto de Oliveira; SILVA, Ogmar Luciano. O manifesto literrio: algumas
peculiaridades do manifesto dad e do manifesto antropfago. In: CELLI COLQUIO DE
ESTUDOS LINGUSTICOS E LITERRIOS. 3, 2007, Maring. Anais do 3 Colquio de
Estudos Lingusticos e Literrios. Maring, 2009.
ZACCARIA, Giuseppe. Esperienza giuridica, dialettica e storia in Giuseppe Capograssi:
contributo allo studio del rapporto tra Capograssi e lidealismo. Padova: Cedam, 1976.
CRUZANDO DISCURSOS: TEORIA E MTODO PARA REVELAO DA CULTURA

JURDICA ABOLICIONISTA
CROSSING DISCOURSES: THEORY AND METHOD FOR DISCLOSURE OF
ABOLITIONIST LEGAL CULTURE
Luiz Gustavo Vieira Santos*
Resumo: O A partir da anlise de diferentes discursos, que se alimentam, criando uma circularidade polifnica,
tem-se a conformao de uma determinada cultura, a qual pode ser exposta em diferentes textos e suportes ou
por meio de uma nica narrativa detentora de toda essa pluralidade. Essa abordagem possvel tambm quando
se trata da cultura jurdica, pois o discurso jurdico no conjunto semntico exclusivo dos bacharis, no se
limita ao corpo institucional proveniente das academias de direito, ao contrrio, permeia a sociedade de forma
abrangente, exprime-se por meio de diferentes falas, demonstra e fomenta os embates de seus interlocutores.
Essa interao uma das formas viveis de se construir a histria, sobretudo, a histria de um pensamento, no
caso, jurdico e, assim, revelar a cultura jurdica de um recorte espao-temporal. Para a investigao discursiva
que se prope, e conseqente culminao no feitio da cultura jurdica de uma poca, elege-se o final do sculo
XIX, do qual se extra a questo abolicionista, sobretudo exposta pela anlise do conjunto das nove primeiras
crnicas da srie Bons Dias!, de Machado de Assis, publicadas em abril e maio de 1888, e do peridico em que
se insere, o jornal Gazeta de Notcias. A ampla cultura jurdica abolicionista , enfim, perquirida por meio de
falas mltiplas existentes tanto nas crnicas, quanto no suporte em que se inserem.
*
Mestrando em Histria do Direito Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. luiz.vieirasantos@gmail.com
112 CRUZANDO DISCURSOS: TEORIA E MTODO PARA REVELAO DA CULTURA JURDICA
ABOLICIONISTA
Marco Polo descreve uma ponte, pedra por pedra.

Mas qual a pedra que sustenta a ponte? pergunta Kublai
Khan.
A ponte no sustentada por esta ou aquela pedra
responde Marco , mas pela curva do arco que estas formam.
Kublai Khan permanece em silncio, refletindo. Depois
acrescenta:
Por que falar das pedras? S o arco me interessa.
Polo responde:
Sem pedras o arco no existe.
Italo Calvino. As cidades invisveis

Apresentao
A anlise que se apresenta fruto do trabalho final desenvolvido para a disciplina
Metodologia da Histria do Pensamento Jurdico, do Programa de Ps-graduao stricto
sensu em Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, do qual faz parte o pesquisador.
Pretende-se tomar a Histria dos Discursos e todo o seu arcabouo filosfico, pautado
no estudo da linguagem como matriz terica para a pesquisa previamente proposta junto ao
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito.
Para que fique clara a adoo da teoria e do mtodo explorados no projeto de mestrado a
partir tambm da bibliografia elencada na disciplina, necessrio apontar algumas
caractersticas do projeto inicial, indicando o percurso pelo qual passou at essa fase.
Esboado inicialmente como um estudo interdisciplinar entre direito e literatura, o
projeto (cuja temtica central a anlise de nove crnicas abolicionistas da srie Bons Dias!
publicadas, anonimamente, por Machado de Assis, no peridico Gazeta de Notcias entre abril
e maio de 1888) privilegiava, em sua origem, a crtica literria de Antnio Cndido e Roberto
Schwarz. A partir da anlise da estrutura textual, propunha-se entender a irnica narrativa
machadiana como subversiva do discurso dominante e denunciadora do desleixo como se
dava a questo abolicionista, tangenciando, assim, o debate jurdico sobre o tema.
Muito embora a proposta tenha sido aprovada e recebida com interesse pelo orientador,
foram apontados problemas tericos e metodolgicos no projeto. Tanto por escapar a
fundamentao terica de matrizes caras ao universo jurdico, quanto por no ter sido
especificada a metodologia plausvel para se chegar ao objetivo do projeto, foi remetido o
pesquisador a buscar a histria do discurso, mais especificamente, John Greville Agard
Pocock, para que reformulasse as bases do projeto acadmico.
Tido o primeiro contato com o autor, sentiu-se o pesquisador debilitado quanto s razes
do pensamento exposto por Pocock, bem como carecedor de outras formas de histria para
que elegesse qual seria o tipo de estudo e conseqente mtodo compatvel com a idia original
do projeto. Nesse momento, inscreve-se para o curso sobre Metodologia da Histria do
Pensamento Jurdico, onde procurava encontrar e de fato ocorreu as bases perquiridas.
Fomentado pelos debates do curso e com o orientador, chegou-se idia do projeto
como um mapeamento de discursos e de seus cruzamentos, dos quais resulta a cultura jurdica
da poca estudada.
Recebidas as premissas filosficas sobre a relao entre linguagem e direito, o
pesquisador passa a permear diferentes campos (direito, histria e literatura) com mais rigor,
tornando a interdisciplinaridade possvel sem desrespeitar os limites do programa de mestrado
em que se insere, mas, tambm, sem deixar de trazer elementos, sobretudo referentes crtica
literria, pouco explorados nas academias de direito.
O presente trabalho , portanto, uma breve e inicial incurso nos estudos da linguagem e
no discurso poltico no intuito de aplic-los ao projeto de mestrado do pesquisador, mais
especificamente, como referncia e base para confeco dos captulos atinentes matriz
terica e metodolgica da dissertao de mestrado.
Introduo
comum imaginar que o discurso jurdico produzido por bacharis, uma verdade. No
entanto, a cultura jurdica no tem como sujeito apenas o indivduo imerso nas academias de
direito, j que permeia a sociedade de forma mais abrangente. Tem-se, assim, uma produo
discursiva, em mbito jurdico, tambm a partir dos leigos.
A Histria do Pensamento Jurdico ocupou-se, tradicionalmente, da cultura jurdica
letrada, sobretudo bacharelesca. Isso porque o direito uma instituio com linguagem
prpria, que gera um corpo social que o domina e o produz, alis, raro estrato da populao
que responsvel por sua gnese e oficial difuso, elite detentora do poder e formadora de
uma ilha de letrados num mar de analfabetos concentrada na formao jurdica como j
demonstrava Jos Murilo de Carvalho em A construo da ordem1. No entanto, todo esse
discurso (letrado e bacharelesco) pode ser recepcionado pela sociedade em sentido amplo,
possuidora de idias prprias de direitos, o que causa aproximaes, apropriaes e tambm
descompassos.
Nesse sentido, a pesquisa procura no apartar os diferentes discursos, mas descobrir a
circularidade, a interao entre diversas falas que compem a cultura jurdica.
Toma, pois, como referncia, a produo de Susan S. Silbey, que analisa como
trabalhado o direito pela sociedade, expondo um julgamento crtico, porque independente da
autoridade e de interesses das instituies legais. Nas palavras da pesquisadora estadunidense:
Law is not merely a resource or tool but a set of conceptual categories and schema that
produce parts of the language and concepts people use for both constructing and
interpretating social interactions and relantionships. (SILBEY, 2003: 862).
Uma das dificuldades para elaborao da histria do pensamento jurdico dos leigos
que, em tese, no deixaram escritos sistematizados. Esse pensamento pode ser buscado
atravs de documentos da poca estudada, tais como produes de bacharis nas quais
repercutiam o pensamento no-especializado (desde que expressamente o fizessem), ou
produes de leigos que no so do gnero literrio em que se inserem os manuais de direito.
Peridicos e outros gneros literrios em que constavam discursos de leigos, bem como
de bacharis, com temtica jurdica, so fontes que possibilitam o estudo da cultura jurdica
de uma poca. Assim como tambm possvel essa leitura a partir de documentos
burocrticos, produzidos por no-bacharis (embora se tenha em mente que, via de regra os
quadros burocrticos sempre foram preenchidos por letrados advindos das academias de
direito de Portugal, So Paulo e Pernambuco), conforme realizado por Sidney Chalhoub, que
trabalhou com o pensamento abolicionista na obra de Machado de Assis a partir de
documentos elaborados pelo escritor enquanto atuou na Secretaria da Agricultura poca da
Lei do Ventre Livre (CHALHOUB, 2003).
A pesquisa possui, como fonte primria, o jornal Gazeta de Notcias dos meses de abril
e maio de 1888, tendo como fonte nuclear nove crnicas de Machado de Assis da srie Bons
1 O assunto tratado por diversos historiadores, mas sempre com foco no privilegiado e dominante ambiente
jurdico, considerado detentor da alta cultura juridica (LOPES, 2010), no qual circulavam os detentores do
poder e seus herdeiros. Conferir: CARVALHO, 2003; DUTRA, 2004; HESPANHA, 2006; LOPES, 2010.
ABOLICIONISTA
Dias!, que foi publicada e anotada por John Gledson, na dcada de 1990, que inclusive
aponta:
As primeiras nove crnicas da srie so, na verdade, o seu cerne, e expem os
argumentos centrais do autor. Constituem um processo em que as questes mais
importantes so tratadas, desenvolvidas, e finalmente chegam a um clmax, embora,
claro, nunca sem ironia. (GLEDSON, 2009: 28).
A partir dessa escolha, reconstruimos o pensamento abolicionista (e tambm o contrrio
s reformas servis) que permeava a sociedade brasileira no final do sculo XIX. Trata-se,
portanto, de uma investigao baseada no em apenas um determinado rastro, mas num
conjunto de pistas, de caminhos que se cruzam e originam o mapeamento da cultura jurdica
brasileira no que tange abolio do regime escravocrata: uma encruzilhada discursiva.
Vrias falas compem as crnicas e o jornal em que so publicadas e o conjunto dessa
pluralidade resulta em uma nica cultura jurdica.
A pesquisa, a partir da metodologia que ser exposta, por meio da anlise das fontes,
angaria dados para discutir a questo da passagem de um regime escravocrata para um modo
de produo gerador de dependentes, numa falsa tentativa de ilustrar (baseada nas luzes que
vinham do alm-mar) o conservador comportamento brasileiro, conforme elucida Roberto
Schwarz, quando fala que Esta complementariedade entre instituies burguesas e coloniais
esteve na origem da nacionalidade e at hoje no desapareceu por completo. (SCHWARZ,
2008b: 38) e Sidney Chalhoub:
a concentrao do poder de alforriar exclusivamente nas mos dos senhores fazia
parte de uma ampla estratgia de produo de dependentes, de transformao de ex-
escravos em negros libertos ainda fiis e submissos a seus antigos proprietrios. (...)
Machado est enfatizando aqui a continuao da explorao, a abolio como um
no fato do ponto de vista das relaes sociais.(CHALHOUB, 2011: 122).
GLEDSON no diverge em sua interpretao acerca dos movimentos da sociedade: A
abolio no um movimento da escurido para a luz, mas a simples passagem de um
relacionamento econmico e social opressivo para outro. (GLEDSON, 2009:31).
Ao contrrio de GLEDSON que discorreu plenamente sobre o conjunto de crnicas em
anlise e de CHALHOUB que explora a historicidade de algumas das crnicas , SCHWARZ
no deu, em sua produo, ateno especfica a essa srie machadiana. No entanto,
caractersticas apontadas pelo autor, ao se referir a Machado, ou, mais especificamente, ao
romance Memrias Pstumas de Brs Cubas, encaixam-se perfeitamente leitura que se
prope das crnicas, sobretudo porque tratam no s da obra, mas da narrativa machadiana
como espelho (mesmo que distorcido) da sociedade oitocentista2, razo pela qual seus
ensinamentos sero tambm parmetro para essa pesquisa.
Em suma, o projeto sustenta-se sobre um mosaico de referncias, amalgamadas pela
temtica discursiva. Em SILBEY, temos a base para explorar a ampla conformao da cultura
jurdica a partir de vrios discursos (abandonando, assim, dicotomias como alta vs. baixa;
2 A tese de SCHWARZ que melhor cabe s crnicas diz respeito volubilidade da narrativa como resultado da
discricionariedade da classe dominante. Inicia a exposio sobre a obra machadiana considerando que claro
que no se tratou aqui de escrever uma histria do Brasil, mas de expor com brevidade o travejamento
contraditrio da experincia que seria figurada e investigada pela literatura de um grande autor. ( SCHWARZ,
2008b: 40) e explica que O mvel da volubilidade imediato e personalista. Seu primado impede que a norma
burguesa vigore, embora no a prive de prestgio. Este indispensvel idia civilizada que a volubilidade
machadiana faz de si, tambm para mostrar aos outros. [...] Se no erramos, Machado elaborava um
procedimento literrio cuja constituio objetiva punha a vida do esprito em coordenadas compatveis com a
realidade nacional, independentemente de convices a respeito desta ou daquela doutrina. (SCHWARZ, 2008b:
57).
letrados vs. no-letrados etc.); em CHALHOUB, SCHWARZ e GLEDSON, encontramos a

perspectiva de Machado como atento intrprete de sua poca, fazendo aqueles autores a ponte
para transformar a narrativa machadiana em discurso poltico passvel de anlise; e, por fim,
temos na proposta de estudo discursivo de POCOCK (que ser explorada frente) o alicerce
metodolgico para viabilizar a demonstrao de interaes discursivas e ideolgicas.
O estudo proposto justifica-se pela necessidade de entender a cultura jurdica como um
corpo valorativo plural, conformado por diferentes atores e opinies, para ento jogar luz na
produo de pensamento de no-bacharis com vistas melhor compreenso da sociedade, j
que formada, em sua maioria, por indivduos que no freqentaram as academias, mas que
so tambm os destinatrios do debate jurdico e que demonstram em seu discurso
(conscincia, para SILBEY) uma postura de recepo ou resistncia3.
Os discursos sob anlise no so especificados, num primeiro momento, como
pertencentes a esta ou aquela categoria. Apenas a partir da anlise da narrativa e de seu
suporte que se pode apontar a quem pertence um determinado discurso. No caso das
crnicas machadianas, no assinalada sua autoria j que, poca, eram annimas , mas
anotados os diversos discursos nelas contidos. A mesma leitura se faz do suporte em que se
inserem: de quem eram aqueles discursos?
A escolha do suporte abonada por serem os peridicos o veculo de informao por
excelncia na poca sob anlise4. Os jornais foram o espao de exposio tanto de atos
oficiais, quanto de manifestaes (contrrias ou favorveis), razo pela qual so a fonte
primria deste trabalho, que no deixar de contemplar fontes outras 5 para elucidar a
concepo das crnicas consideradas, inclusive de acordo com a metodologia eleita para esta
pesquisa.
O Gazeta de Notcias peridico que muito contribui para a anlise pretendida. de
fcil acesso6, possua grande circulao no perodo, com uma tiragem de 24.000 exemplares
(a segunda maior entre os principais jornais da poca: Jornal do Commercio, O Pas e o
prprio Gazeta de Notcias) e vendido de forma avulsa, o que facilitava sua distribuio, e era
3 Legal consciousness traces the way in wich law is experienced and interpreted by specific individuals as they
engage, avoid or resist the law and the legal meanings. (SILBEY, 2001: 8626) e The study of legal
consciousness emerges out of, even as it shapes, social structures contested in ideological struggles or subsumed
in hegemonic practices. The study of legal consciousness is the search for the forms of participation and
interpretation through which actors construct, sustain, reproduce, or amend the circulating (constested or
hegemonic) structures of meanings concerning law. (SILBEY in JACOBS, 2005: 330). Esse entendimento vai ao
encontro das teorias utilizadas nessa pesquisa acerca da histria da linguagem e da histria do discurso, no que
tange mudanas paradigmticas a partir da inovao na linguagem.
4 Ainda so importantes espaos de divulgao, no entanto, com o advento de novas mdias (rdio, televiso e
internet) e maior alcance da indstria editorial, no se pode dar imprensa impressa a exclusiva importncia que
tinha poca da abolio.
5 A busca por dirios, cartas e at material de trabalho de Machado, estudo que j foi feito e reconhecido
(conferir CHALHOUB, 2003), ser demanda constante ao longo da pesquisa, que os utilizar medida de sua
pertinncia ao estudo. A importncia dessa investigao justifica-se pela tentativa de escape ao crculo
hermenutico, como elucida POCOCK: Quanto mais provas o historiador puder mobilizar na construo de suas
hipteses acerca das intenes do autor, que podero ento ser aplicadas ao texto ou testadas em confronto com o
mesmo, maiores sero as suas chances de escapar do crculo hermenutico, ou mais crculos desse tipo seus
crticos tero de construir na tentativa de desmontar essas hipteses. ( POCOCK, 2003: 27).
6 Os jornais esto disponveis tanto na Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro, quanto no arquivo Edgard
Leuenroth da Unicamp, atravs de microfilmes (localizao: MR/0967 e MR/0968. Pesquisa atravs do endereo
http://segall.ifch.unicamp.br/site_ael/), o que facilitou o acesso ao contedo objeto deste projeto. As imagens
microfilmadas foram digitalizadas e gravadas em formato PDF e ento impressas, no intuito de auxiliar a leitura
dos peridicos.
ABOLICIONISTA
um jornal de ideologia liberal/abolicionista, o que pode explicar o espao reservado s

crnicas de Machado (GLEDSON, 2009: 14).
Bons Dias! so crnicas mpares na produo literria do autor. uma srie annima de
Machado, em virtude da busca7 por maior liberdade em expressar sua opinio acerca da
abolio, e iniciou-se em perodo imediatamente anterior Lei urea, tornando-se, assim,
legado do discurso poltico8 da poca.
A temtica abordada nas crnicas tambm auxilia na descoberta do cruzamento de
discursos, ou de sua circularidade na composio da cultura jurdica da poca, uma vez que a
abolio foi discusso poltica que afetou diretamente o cotidiano da sociedade, de bacharis e
leigos, de senhores e escravos.
No se pode deixar de abrir parnteses, neste ponto, para retomar a questo da
incongruente sociedade da poca: admiradores das ideologias mais liberais e avanadas, os
que balizavam a poltica nacional continuavam a refutar reformas mais drsticas e a conservar
o regime j decadente da escravido; conforme sintetiza SCHWARZ: as idias liberais no se
podiam praticar, sendo ao mesmo tempo indescartveis. (SCHWARZ, 2008:26).
A opo por Machado justifica-se pela ampla bibliografia produzida e disponvel,
inclusive com estudos sobre a questo intertextual em crnicas, dos quais destacamos a
contribuio permanente de John Gledson para a divulgao da obra machadiana: [as
crnicas] tm uma percepo aguda dos eventos em si muito importantes que
acompanham; e exploram a relao do cronista com o leitor, ao expandi-la e at subvert-la
(GLEDSON, 2009: 13).
Entretanto, ainda no h estudos sistematizados no que tange contribuio de
Machado para a histria do discurso ou da cultura jurdica da poca. Nesse sentido,
poderemos observar o subsdio machadiano formao da cultura jurdica, j que suas
crnicas representam a circularidade discursiva (tanto nelas contidas, como na interao com
o suporte) que se defende como composio ideolgica de uma poca. Dessa maneira,
apresenta-se uma nova abordagem, a partir de um programa da rea do direito, j que um
trabalho novo sobre o jornalismo, principalmente no caso de um escritor to estudado quanto
Machado de Assis, precisa justificar o que poderia parecer, primeira vista, simples
repetio. (GRANJA, 2000: 18).
A literatura especfica acerca das crnicas sob anlise, sobretudo John Gledson; e a
respeito da leitura abolicionista, mormente pela obra de Sidney Chalhoub, so imprescindveis
7 John Gledson indica que impossvel exagerar a importncia desse verdadeiro anonimato para a srie; no se
trata apenas de um novo pseudnimo [...]. Parece claro que Machado ia dizer coisas duras, mesmo sob a capa da
ironia, e queria poder dizer essas coisas com uma margem extra de liberdade, sem sofrer consequncias mais
imediatas. (GLEDSON, 2009: 20). H, em outros autores, diferentes consideraes sobre o anonimato, mas que,
em virtude de serem acompanhadas por anlises das quais no se compartilha no que tange ao papel poltico de
Machado na abolio, no so privilegiadas neste momento da pesquisa. No se trata, por outro lado, de Lcia
Granja, que diz: ...as crnicas de Machado so, no mnimo, surpreendentes, pelo desvelamento do homem e do
escritor, pelo compromisso que implicam com o cotidiano da vida social, poltica e cultural do pas, pela
verdadeira militncia que traduzem em face os problemas da poca... (GRANJA, 2006: 386); alm de autores que
comearam a traar a importncia da narrativa machadiana para a questo abolicionista, como MAGALHES
JNIOR, 1970; E BROCA, 1983.
8 POCOCK salienta que ao falar de linguagens, seriam retricas mais do que linguagens no sentido tnico e que
Esses idiomas ou jogos de linguagem variam tambm na origem e, consequentemente, em contedo e carter.
Alguns tero se originado nas prticas institucionais da sociedade em questo: como os jarges profissionais de
juristas [...] e todos aqueles que se tornaram reconhecidos como integrantes da prtica poltica e entraram para
o discurso poltico. (POCOCK, 2003: 31, grifo meu). Nesse ltimo nicho, encontra-se Machado.
para o desenvolvimento do projeto e possibilitaram sua feitura desde sua concepo. Os

prprios autores comentam as produes:
O livro de Gledson (...) demonstra de forma convincente que o romancista comentou
intensamente as transformaes sociais e polticas do seu tempo. A crnica sobre a
alforria do bom Pancrcio aparece no texto de Gledson para reforar o argumento de
que Machado percebia a abolio da escravido como uma questo muito relativa,
pois o que estaria ocorrendo era simplesmente a passagem de um tipo de
relacionamento social e econmico injusto e opressivo para outro. ( CHALHOUB,
2011:118-9).
Enfim, alm de estudos acerca da cultura jurdica sobretudo suas novas perspectivas,
para alm do ambiente elitizado , aspectos inerentes interpretao da produo
machadiana, como a estrutura narrativa, a contextualizao e a importncia historiogrfica
constituem fundamento da pesquisa.
Apresentado o trabalho e feita a introduo pesquisa desenvolvida pelo discente,
expem-se, adiante, as bases tericas e o mtodo eleito para a jornada acadmica.
Bases tericas: direito como linguagem
As bases tericas que sero apresentadas restringem-se parte da pesquisa que
tangencia a formao de um discurso e sua colocao como realidade institucional. Um outro
arcabouo terico, que no o objeto nuclear deste trabalho e por isso no explorado
devidamente neste momento e que ser tangenciado ao longo da exposio, relaciona-se
conformao da cultura jurdica no pas. Passa-se ao exame das primeiras premissas tericas.
Para alm de sua restrita concepo como preceito legal, examinada a natureza do
direito para encaminhar o estudo desenvolvido na pesquisa. Ou seja, busca-se, a partir de
pressupostos filosficos, contornar o objeto de estudo, no caso, o direito como linguagem,
parte constitutiva de fatos. Isso porque o direito prtica social expressa por linguagem
prpria, o que leva ao direito como realidade institucional, que abriga diferentes
manifestaes e linguagens, conjunto que o verdadeiro objeto do estudo histrico.
John Rogers Searle, filsofo da linguagem, um dos pressupostos deste trabalho, j que
disseca o trajeto entre fato real e fato institucional, em que so presentes elementos como
intencionalidade e razo.
A partir da soma da intencionalidade intrnseca a um fato (ontologicamente subjetiva e
independente de observadores), com a linguagem pela qual tal intencionalidade expressada,
tem-se a intencionalidade derivada, dependente de observao alheia, que, por seu turno,
quando em conjunto com a expresso de outros indivduos, forma a intencionalidade coletiva,
considerada como fato social. Ao lhe ser atribuda funo especfica (funo de status, que
pressupe teleologia), a manifestao introduz normatividade e conforma uma realidade
institucional. A partir da reiterao de realidades institucionais e interao entre elas, tem-se
uma poderosa estrutura institucional. No caso da pesquisa, o direito e os discursos que o
compem.
Esse percurso sucintamente exposto apenas uma base para entendermos o direito
como produto da relao entre objeto (fato/realidade), linguagem, institucionalizao e poder
(SEARLE, 2000: 105-125). Tendo em mente a gnese da relao entre linguagem e poder,
pode-se avanar na trajetria a respeito do discurso.
Robin George Collingwood, filsofo e historiador, trabalha, na mesma linha de SEARLE,
com a distino entre pensamento inconsciente e consciente (reflexivo); e interior e exterior
de eventos, sendo o exterior a ao (ou discurso) e o interior a traduo de pensamento, o
qual, por seu turno, objeto da histria, ou melhor, da filosofia da histria. Ou seja, para alm
ABOLICIONISTA
de mero conhecimento filolgico, a partir de seu prprio esprito o historiador re-presenta

a experincia de um agente, chegando ao conhecimento histrico. Discute-se a argumentao
em si. A partir desse mtodo, passa a tratar do assunto da histria, que a experincia, embora
essa no seja, como tal, objeto do conhecimento filosfico (e sim o pensamento, que mais
do que conscincia, autoconscincia, a qual, contnua, recebe o nome de pensamento).
No qualquer ato de pensamento que objeto da histria e sim o ato de pensamento
reflexivo ( a conscincia do ato mental que faz dele o que : objeto da histria), o qual ,
assim, intencional, levando a uma atividade prtica: no se pode existir histria de nada que
no seja pensamento (COLLINGWOOD, 1967: 282-315). 9 A pesquisa busca utilizar a narrativa
machadiana sobre a abolio para desvelar a cultura jurdica da poca, j que os
acontecimentos da histria no so nunca meros fenmenos, nem meros espetculos para
serem contemplados, antes so coisas para as quais o historiador no olha, mas sim atravs
das quais olha, para descobrir o pensamento que dentro delas existe. (COLLINGWOOD, 1967:
308).
Toma-se, a partir das consideraes feitas, como matriz para o trabalho a histria da
linguagem poltica [ou histria dos discursos], com referencial terico na produo de Oxford
e Cambridge10, cuja linhagem de representantes desenvolveu uma teoria baseada no speech
act, que privilegia o sentido do discurso. Tem-se, desta forma, o discurso jurdico como
objeto da histria. No caso da pesquisa que se desenvolve, os discursos sobre abolio do
final do sculo XIX, por meio de diferentes falas.
A utilizao das palavras pensamento (quando se fala em histria do pensamento
jurdico) ou discurso (ao se dizer histria do discurso) importante para que no se confunda
o objeto deste trabalho com conscincia11 jurdica (para qual pode ser atribuda natureza
psicolgica) ou com meras aes (fatos brutos). O discurso depurado para se chegar ao
sentido, j que o sentido o permanente do discurso.
Esse percurso interpretativo ser teoricamente baseado, inicialmente, na juno entre
mtodo e histria (na verdade, anlise historiogrfica) elaborada por Quentin Skinner12, unio
que ilumina o presente, j que seu trabalho envolve trs eixos: (i) interpretao de textos
histricos; (ii) levantamento da formao ideolgica e suas mudanas; e (iii) anlise do que
representa a relao entre ideologia e ao poltica, j que no h dualidade entre mundo das
ideias e mundo real, uma vez que vivem no mesmo horizonte.
Skinner utiliza, para tanto, a fala e a escrita, as quais compreendem duas formas de
ao: (i) o encadeamento de palavras, frases, argumentos e teorias com um significado
proposital; e (ii) a fora intentada pelo autor ao falar ou escrever. A primeira o significado
locucionrio; a segunda, a fora ilocucionria, que imprescindvel para o entendimento
do discurso, j que esse faz parte de um pensamento contextualizado.
A teoria de Skinner d sequncia aos estudos de COLLINGWOOD no que tange
importncia do pensamento e dos padres de linguagem num determinado contexto,
invocando o significado histrico do texto (intencionalidade) ao re-descrever e caracterizar o
9 Da mesma forma, Peter Winch considera que o comportamento humano s nos interessa se e na medida em
que o agente ou agentes associam um sentido subjetivo (sinn) a ele. (WINCH: 47-68).
10 Essas teorias foram desenvolvidas em linhagem advinda das escolas de Oxford e Cambridge, em que
destacamos os seguintes filsofos e historiadores: AUSTIN, COLLINGWOOD, SEARLE, WITTGENTEIN, SKINNER E
POCOCK.
11 Importante apontar que Susan S. Silbey, sociloga norte-americana que tambm basilar na pesquisa, utiliza
a expresso conscincia jurdica para especificar o pensamento jurdico dos leigos, ou melhor, o discurso
jurdico no cotidiano.
12 Conferir a compilao de textos de Skinner e que lhe so dirigidos em TULLY, James. Meaning an Context
Quentin Skinner and his Critics. Princeton: Princeton University Press.
ato lingustico a partir de sua ideologia. Nesse momento, necessrio termos ateno ao
conjunto de obras da poca, sobretudo s obras menores, que nem sempre participam do
gnero do objeto histrico (no caso, o discurso jurdico, razo pela qual se elege o conjunto de
crnicas machadianas).
Busca-se, assim, elucidar o processo de formao das crnicas, verdadeiro dilogo de
Machado que passa de autor de crnicas a leitor do jornal no qual se inserem com os atos
normativos, notcias e opinies exarados poca. Identificar a linguagem machadiana exposta
no como reflexo da sociedade mas, como resposta dificuldade de expresso diante da nova
experincia prtica, como oportunidade para a performance de novos atos de fala por parte
do leitor, quando se torna autor (POCOCK, 2003: 44).
O jornal Gazeta de Notcias, de abril e maio de 1888, abriga diferentes falas que,
cruzadas, servem de base para a criao de um discurso plural dentro das crnicas
machadianas. O cronista apreende uma linguagem para reproduzi-lo de forma irnica,
criando, assim, uma nova linguagem. GLEDSON (2009) j apontou que Machado usava notcias
do jornal para compor as crnicas, o que recorrente nesse gnero literrio.
Com o intuito de trazer as interpretaes13 de GLEDSON, SCHWARZ e CHALHOUB para o
campo jurdico (poltico), o mtodo que se prope tem como referencial a histria do
discurso, sobretudo os estudos de POCOCK, que esclarece o papel da linguagem no discurso e
ressalta o contexto da fonte analisada.
Nas palavras do autor: Agentes atuam sobre outros agentes, os quais, por sua vez,
efetuam atos em resposta aos deles, e quando ao e resposta so efetuados atravs do meio
da linguagem, no podemos absolutamente distinguir a performance do autor da resposta do
leitor. (POCOCK, 2003: 42).
A importncia dessa reconstruo est em mostrar que o discurso (jurdico, mesmo que
leigo) serve para esclarecer uma discusso posta em determinado momento. Esse esforo
interpretativo, mormente pela metodologia que ser sucintamente exposta, elucida a alterao
de uma ideologia (ou, pelo menos, a contraposio ideologia dominante) pela colocao de
novos discursos, novos sentidos. Busca-se a manobra ideolgica do texto. essa aspirao
mudana de conveno que se mostra essencial para o debate jurdico. Mais uma vez, Pocock,
fala como se d esse esclarecimento, atravs de perlocues:
A histria do discurso est interessada nos atos de fala que se tornam conhecidos e
que evocam respostas, em elocues que so modificadas medida que se tornam
perlocues, conforme a maneira como os receptores respondem a elas, e com
respostas que tornam a forma de novos atos de fala e de textos em resposta. O
prprio leitor se torna um autor, e exigido do historiador um complexo tpico
Rezeptionsgeschichte. (POCOCK, 2003: 44)
13 Contribui para o mtodo histrico a interpretao crtica da literatura, como apresentado nas obras de
GLEDSON, SCHWARZ E CANDIDO. : A alternativa encontrada por Machado desvendada pelo crtico atravs do
conceito de realismo enganoso, um procedimento pelo qual o artista, por um lado, representa a realidade
atravs das convenes doutrinrias da esttica realista dominante, enquanto, pelo outro, solapa, suspende e
compromete todas elas ao mesmo tempo. O resultado no a ausncia ou a negao do referente, mas o desafio
para que o leitor o encontre lendo os textos a contrapelo da narrativa, buscando seu lapsos, seus atos falhos, suas
hesitaes, suas referncias cifradas e seu substrato histrico. ( SEVCENKO, 2003: 15)
A partir da perspectiva da Anlise do Discurso, especialmente da idia de polifonia cunhada por Bakhtin,
demonstra que a subverso do texto prtica do discurso machadiano, que viola fronteiras enunciativas. Por esse
caminho, segundo analisa o autor, joga-se luz novamente sobre os fatos como matria narrativa das crnicas e
como veculos que conduzem a todo um jogo de vozes contido no texto [ CRUZ JNIOR, 2002] e, na esteira das
idias de Antonio Candido e Roberto Schwarz, captao da dinmica do funcionamento da sociedade
brasileira. (GRANJA, 2006: 395).
ABOLICIONISTA
Isso posto, o trabalho pretende concluir que as crnicas de Machado so verdadeiras

perlocues em relao ao discurso jurdico dominante da poca. Ao esclarecer e subverter,
atravs de sua narrativa, os acontecimentos institucionais, Machado contribui para a formao
da cultura jurdica abolicionista.
Mtodo: cruzando discursos
A partir dos alicerces apontados, pode-se desenvolver um mtodo que atente s
particularidades do caso estudado, proporcionando, assim, a concluso almejada: diferentes
discursos compem a cultura jurdica. Mais especificamente, no caso das crnicas
machadianas, a concluso pretensa no sentido de ser sua narrativa uma forma denunciante
dos acontecimentos e ideologias predominantes da poca.
Para evidenciar a intencionalidade particular e subjetiva do discurso analisado, deve-se
recorrer investigao da biografia, de documentos perifricos, cartas, etc. Enfim, no basta
s o texto e sim seu sentido (o que faz o autor ao escrever: ter conscincia desse ato).
Pautados nesse mtodo que dissecaremos os discursos sob apreciao. Essa proposta tem
como referncia o trabalho de Sidney Chalhoub em Machado de Assis historiador14.
Quanto s fontes da pesquisa, a escolha do suporte abonada por serem os peridicos o
veculo de informao por excelncia na poca sob anlise. Os jornais foram15 o espao de
exposio tanto de atos oficiais, quanto de manifestaes leigas (contrrias ou favorveis),
razo pela qual so a fonte primria da pesquisa, que no deixa de contemplar fontes outras16
para elucidar a concepo das crnicas consideradas, inclusive de acordo com a metodologia
que se expressa em leituras cruzadas.
A Gazeta de Notcias peridico que muito contribui para a pesquisa. de fcil
acesso17, possua grande circulao no perodo e era um jornal de ideologia
liberal/abolicionista, o que pode explicar o espao reservado s crnicas de Machado.
Bons Dias! so crnicas mpares na produo literria do autor. uma produo
annima de Machado, em virtude da busca18 por maior liberdade em expressar sua opinio
acerca da abolio, e iniciou-se em perodo imediatamente anterior reforma servil, quando
essa j era inevitvel, tornando-se, assim, legado do discurso poltico19 da poca.
14 Obra em que so interpretados romances de Machado de Assis e analisados pareceres exarados pelo escritor
enquanto burocrata do Imprio.
15 Ainda so importantes espaos de divulgao, no entanto, com o advento de novas mdias (rdio, televiso e
internet) e maior alcance da indstria editorial, no se pode dar imprensa impressa a exclusiva importncia que
tinha poca da abolio.
16 A busca por dirios, cartas e at material de trabalho de Machado, estudo que j foi feito e reconhecido
(CHALHOUB, 2007), ser demanda constante ao longo da pesquisa, que os utilizar medida de sua pertinncia
ao estudo. A importncia dessa investigao justifica-se pela tentativa de escape ao crculo hermenutico, como
elucida POCOCK: Quanto mais provas o historiador puder mobilizar na construo de suas hipteses acerca das
intenes do autor, que podero ento ser aplicadas ao texto ou testadas em confronto com o mesmo, maiores
sero as suas chances de escapar do crculo hermenutico, ou mais crculos desse tipo seus crticos tero de
construir na tentativa de desmontar essas hipteses. (POCOCK, 2003: 27).
17 Os jornais esto disponveis, embora em precrio estado de conservao, tanto na Biblioteca Nacional do Rio
de Janeiro, quanto no arquivo Edgard Leuenroth da Unicamp, atravs de microfilmes (localizao: MR/0967 e
MR/0968. Pesquisa atravs do endereo http://segall.ifch.unicamp.br/site_ael/, acessado em 2.4.2011), o que
facilitou o acesso ao contedo objeto deste projeto.
18 John Gledson indica que impossvel exagerar a importncia desse verdadeiro anonimato para a srie; no
se trata apenas de um novo pseudnimo [...]. Parece claro que Machado ia dizer coisas duras, mesmo sob a capa
da ironia, e queria poder dizer essas coisas com uma margem extra de liberdade, sem sofrer consequncias mais
imediatas. (GLEDSON, 2009: 20)
19 Pocock salienta que ao falar de linguagens, seriam retricas mais do que linguagens no sentido tnico e que
Esses idiomas ou jogos de linguagem variam tambm na origem e, consequentemente, em contedo e carter.
A temtica abordada nas crnicas tambm auxilia na descoberta do cruzamento de

discursos, uma vez que a abolio foi discusso legislativa que afetou diretamente o cotidiano
da sociedade, de leigos e bacharis, de escravos e senhores.
A opo por Machado justifica-se pela ampla bibliografia produzida e disponvel,
inclusive com estudos20 que abraam a questo intertextual em crnicas, sobre a relao entre
o escritor e a realidade constante no suporte que as publicava, alm da literatura especfica
sobre as crnicas sob anlise, sobretudo John Gledson, e sobre a questo abolicionista,
mormente pela obra de Sidney Chalhoub.
Todos esses elementos auxiliam na composio que se busca e so passos para se
chegar concluso pretendida: identificar a ideologia do jornal, dos autores que nele
escrevem, das notcias nele trazidas; revisar a crtica a respeito de Machado, em que so
apontadas caractersticas peculiares do autor; e reconstituir o cenrio e os interlocutores da
poca.
Assim, ser necessrio contato com outros documentos que sero considerados como
fontes paralelas, tais como outras obras de Machado e documentos pessoais e profissionais, na
medida em que se tornarem pertinentes para a pesquisa.
nuclear, na pesquisa, a leitura conjunta das crnicas e do suporte em que se inserem.
Busca-se interpretar os documentos em questo da seguinte forma: (1) reconhecer
linguagens do discurso poltico, de acordo com o contexto (para tanto, necessria a leitura
da literatura da poca, entendendo como interpretar, identificar tendncias ideolgicas e
questionar o crculo hermenutico; trata-se, enfim, de sustentar que tal ou tal linguagem
existia como recurso cultural para determinados atores da histria e no como mero
resultado da ao de seu olhar interpretativo (POCOCK, 2033: 33); (2) identificar as
possibilidades da linguagem atravs de sua recorrncia; e (3) determinar se o emprego da
linguagem pelo autor era incomum, se trazia novidade o que se pretende demonstrar no caso
das crnicas sob anlise.
Enfim, identificar o uso de uma linguagem crtica pelo autor, que revelar, assim, um
discurso prprio, necessrio para apreenso do debate jurdico da poca pesquisada.
Concluso
Anunciada a pluralidade de discursos como objeto de estudo e o cruzamento dessas
respectivas falas como produtor da cultura jurdica, foi exposta a base filosfica direito
como linguagem sobre a qual se ergue a metodologia desenvolvida leitura sistemtica e
comparativa a partir do suporte escolhido como fonte histrica.
Tendo em mente esses pressupostos, pode-se concluir que o universo jurdico, espao
construdo e transitado pela sociedade em geral, semelhante a uma ponte arcada, sustentada
por diferentes pedras. Distintos discursos compem uma mesma linguagem, formam uma s
cultura. O exame dessas falas e o estudo do amlgama, atrito ou sobreposio que lhes
relacionam que instigam o pesquisador, e tambm o cidado, a questionar de que forma se
produz uma cultura jurdica, no bastando apenas identific-la.
Alguns tero se originado nas prticas institucionais da sociedade em questo: como os jarges profissionais de
juristas [...] e todos aqueles que se tornaram reconhecidos como integrantes da prtica poltica e entraram para o
discurso poltico. (POCOCK, 2003: 31). Creio que, nesse ltimo nicho, encontra-se Machado.
20 No entanto, as pesquisas at agora compiladas possuem abordagem estritamente literria, no havendo ponte
com o discurso e cultura jurdicos, razo pela qual se tem a novidade neste estudo.
ABOLICIONISTA
A partir da anlise do material angariado, mormente com base nas teorias de Skinner e
Pocock, possvel esse questionamento, essa desconstruo discursiva e imagtica da cultura
jurdica, ponte sustentada e atravessada pela diversidade.
Bibliografia
ASSIS, Machado de. Bons Dias! Campinas: Editora Unicamp, 2009.
CHALHOUB, Sidney. Machado de Assis Historiador. So Paulo: Companhia das Letras,
2007.
COLLINGWOOD, Robin George. A histria como re-presentao da experincia passada
In GARDINER, Patrick, Teorias da Histria, tradutor: Matos e S. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1969.
______. O assunto da histria In A ideia de histria Portugal: Editorial Presena, 5.
edio.
HESPANHA, Antnio Manuel. Direito dos Letrados no Imprio Portugus. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2006.
GLEDSON, John. Introduo e notas In ASSIS, Machado. Bons Dias! Campinas:
Editora Unicamp, 2009, pp. 13-61.
GRANJA, Lcia. Das pginas dos jornais aos gabinetes de leitura: rumos dos estudos sobre
a crnica de Machado de Assis In Teresa revista de literatura brasileira, n 6/7. So
Paulo: Editora 34 e Imprensa Oficial, 2006, pp. 385-399.
______. Machado de Assis, escritor em formao ( roda dos jornais). So Paulo:
Mercado de letras e FAPESP, 2000.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; ACCA, Thiago dos
Santos. Imprio: a consolidao do arcabouo jurdico nacional in Curso de Histria do
Direito. So Paulo: Mtodo, 2009, pp. 299-422.
POCOCK, John Greville Agard. "Introduo e "O conceito de linguagem e o mtier
d'historien In Linguagens do Iderio Poltico. So Paulo: EdUSP, 2003.
RICOEUR, Paul. Interpretao e Ideologias. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1990.
SEARLE, John Rogers A estrutura do universo social: como a mente cria uma realidade
social objetiva In Mente, linguagem e sociedade. Rio de Janeiro: Rocco, 2000.
SCHWARZ, Roberto. Ao vencedor as batatas. So Paulo: Duas Cidades; Editora 34, 2008a.
______. Martinha versus Lucrcia in Serrote, n 4, maro de 2010. So Paulo: IMS, 2010.
______. Que horas so? So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
______. Um mestre na periferia do capitalismo. So Paulo: Duas Cidades; Editora 34,
2008b.
SEVCENKO, Nicolau. A fico capciosa e a histria trada In GLEDSON, John.
Machado de Assis: fico e histria. So Paulo: Paz e Terra, 2003.
SILBEY, Susan S. Legal Culture and Legal Consciousness In International
Encyclopedia of Social and Behavioral Sciences. New York: Pergamon Press, 2001, pp.
8623-8629.
______. After Legal Consciousness In Annual Reviews Law and Social Science, Vol. I
Palo Alto/California: Annual Reviews, 2005, pp. 323-368.
______. Everyday life and the Constitution of Legality In The Blackwell Companion to
the Sociology of Culture [JACOBS, Marck D. e HANRAHAN, Nancy]. Malden/MA:
Blackwell Publishing, 2005, pp. 332-345.
TAYLOR, Charles. The hermeneutics of conflict In TULLY, James. Meaning and
Context: Quentin Skinner and his critics. Princeton: Princeton University Press, 1988.
TULLY, James. The pen is a mighty sword: Quentin Skinner's analysis of politics In
TULLY, James. Meaning and Context: Quentin Skinner and his critics. Princeton:
Princeton University Press, 1988
WINCH, Peter. A natureza do comportamento significativo; Os estudos sociais como
cincia e A mente e a sociedade In A ideia de uma cincia social e sua relao com a
filosofia. So Paulo: Cia. Editora Nacional.
124 AS REVISTAS JURDICAS COMO OBJETOS E COMO FONTES DA HISTRIA DO DIREITO:
ALGUMAS CONSIDERAES TERICO-METODOLGICAS
AS REVISTAS JURDICAS COMO OBJETOS E COMO FONTES DA HISTRIA DO

DIREITO: ALGUMAS CONSIDERAES TERICO-METODOLGICAS
LAW MAGAZINES AS OBJECTS AND AS SOURCES FOR HISTORY OF LAW: SOME
THEORETICAL AND METHODOLOGICAL REMARKS
Mariana de Moraes Silveira *
Resumo: As revistas jurdicas vm, nos ltimos anos, recebendo ateno cada vez maior dos historiadores do
direito, seja como fontes, seja como objetos de seus estudos. raro, entretanto, que as pesquisas da rea
estabeleam um dilogo com o domnio de estudos a que se convencionou chamar de histria dos livros, das
edies e da leitura. justamente essa aproximao que tentamos realizar neste texto, buscando ressaltar como
um olhar atento a elementos que extrapolam o contedo estritamente textual dos impressos pode ser frutfero e
instigante. Para tanto, realizamos, inicialmente, uma discusso terico-metodolgica sobre o estudo histrico das
revistas em geral. Interessa-nos, em especial, seu papel na difuso e na circulao de ideias. Em seguida,
analisamos algumas especificidades dos peridicos jurdicos, situando historicamente o momento de seu
surgimento e destacando cuidados especiais que devem pautar o trato com essas fontes. Finalmente, esboamos
um breve panorama dos trabalhos j realizados a respeito das revistas de direito, buscando apontar direes ainda
a explorar.
Palavras-chave: Revistas jurdicas; Imprensa; Circulao de ideias.
Abstract: Law magazines have been, in the past few years, receiving a growing attention from law historians,
both as objects and as sources for their studies. It is quite rare, however, that researches in that area establish a
dialogue with the domain of studies known as history of books, of publishing and of reading. It is exactly this
approach that we try to develop in this text, seeking to emphasize how an attentive regard to elements that go
beyond the strictly textual contents of printed material can be fruitful and stimulating. We do so by initially
proposing a theoretical and methodological discussion about the study of magazines in general. The role they
play in disseminating ideas and making them circulate is of particular interest. We then analyse some
particularities of law periodicals, placing their moment of emergence in a historical perspective and putting in
relief special precautions that need to be taken when dealing with these sources. Finally, we outline a brief
overview of the works already made about law magazines, seeking to point out directions yet to be explored.
Keywords: Law magazines; Press; Circulation of ideas.
*
Mestranda da linha de pesquisa Histria e Culturas Polticas do Programa de Ps-Graduao em Histria da
Universidade Federal de Minas Gerais. Bolsista do Cnpq.marianamsilveira@gmail.com
Introduo
Os impressos jurdicos vm, nos ltimos anos, ganhando uma ateno crescente por
parte dos historiadores do direito. No caso das revistas, isso se verifica com especial
intensidade desde o pioneiro colquio La cultura delle riviste giuridiche italiane,
organizado por Paolo Grossi em 19831. A partir de ento, encontros com objetivos
semelhantes e estudos, monogrficos ou de maior flego, que atribuem ao periodismo jurdico
papel de protagonismo se multiplicaram por todo o mundo. As revistas deixaram de ser vistas
como meros repositrios de informaes para estudos de teor variado e adquiriram estatuto
prprio, na condio de verdadeiros objetos de pesquisa e no mais apenas de fontes de onde
se retiram dados com outros propsitos. Reconheceu-se, ainda, sua centralidade na produo e
na difuso de ideias, a ponto de se poder dizer com bastante segurana que nenhuma histria
do pensamento jurdico a partir do sculo XIX estar completa se ignorar os debates
desenvolvidos no interior desses impressos.
As reflexes terico-metodolgicas so, contudo, frequentemente deixadas de lado por
aqueles que se aventuram na rea. Em especial, as contribuies do domnio de estudos a que
se convencionou chamar de histria dos livros, das edies e da leitura so, se no ignoradas,
ao menos pouco visitadas ou subutilizadas pelos juristas2. Essa abordagem historiogrfica,
que se consolidou principalmente a partir da Frana e que vem ganhando fora desde, ao
menos, os anos 1980, trouxe avanos considerveis para a compreenso das relaes entre os
mais diversos artefatos editoriais, seus artfices, seus distribuidores e seus receptores em
suma, todos os atores que se inserem no que Robert Darnton (1990, p. 113) chamou de
circuito das comunicaes. De maneira extremamente sucinta, podemos dizer que esse
campo de estudos chamou ateno para o carter limitado dos trabalhos que se restringiam a
discusses do contedo dos textos, ressaltando a importncia de trabalhar com os suportes dos
impressos, a sua materialidade, e tambm com as redes sociais que os circundam, da produo
at a recepo. Desenvolveu-se, assim, uma viso mais sofisticada a respeito de uma srie de
questes, sobretudo os trnsitos de ideias3.
No se pode perder de vista, por outro lado, que tambm os historiadores dos livros
mantiveram notvel distncia em relao ao direito. Em artigo significativamente intitulado
Form and content in early modern legal books: Bridging the gap between material
bibliography and the history of legal thought, Antnio Manuel Hespanha (2008) mostrou
como nem mesmo grandes obras de sntese sobre a imprensa na Europa dedicaram a ateno
devida s publicaes de direito, vazio que o autor portugus se ps a preencher com
indagaes sobre os significados para o pensamento jurdico de mudanas materiais nos livros
1 As atas desse colquio, voltado mais para o dilogo com os ento editores de peridicos italianos que para
estudos propriamente historiogrficos, foram publicadas em forma de livro ainda no mesmo ano. Ver: GROSSI
(org.), 1983.
2 Uma notvel exceo o trabalho que o professor Samuel Rodrigues Barbosa vem desenvolvendo com livros
jurdicos publicados no perodo imperial brasileiro. O ttulo de sua comunicao neste V Congresso Brasileiro de
Histria do Direito j demonstra seu bom trnsito pela historiografia dos livros, da leitura e das edies:
Materialidade da comunicao jurdica. Tambm o texto de Sylvio Normand (1993) sobre as revistas de direito
do Qubec, que ser comentado em maiores detalhes oportunamente, apresenta uma tentativa de dilogo com
essa tradio historiogrfica. No trabalho deste autor, interessante destacar, desde j, a constatao que faz de
que muitos trabalhos de historiadores do direito acabaram por adotar mtodos similares aos dos historiadores dos
impressos, sem, contudo, estabelecer um dilogo explcito com essa rea do conhecimento (NORMAND, 1993,
p. 155).
3 Dois autores considerados clssicos da rea so o francs Roger Chartier e o supracitado norte-americano
Robert Darnton. So boas introdues ao tema os artigos, do primeiro, Do livro leitura (2000), mais focado na
questo da recepo dos textos, e, do segundo, O que a histria dos livros? (1990), onde se encontra detalhada
a mencionada discusso a respeito do circuito das comunicaes. Para uma introduo mais sucinta e
pragmtica, ver o pequeno livro de Andr Belo, Histria & Livro e Leitura (2002).
da rea. Com este trabalho, pretendemos igualmente contribuir para essa aproximao,
refletindo sobre os usos historiogrficos das revistas jurdicas a partir do instrumental da
histria dos livros, das edies e da leitura. No deixamos de ver razo no conselho de Grossi
a um grupo de estudiosos argentinos e espanhis reunidos em Buenos Aires com o intuito de
discutir a produo peridica dos dois pases, ao ressaltar que a busca de um caminho
metodolgico perfeito para cercar tal objeto contraproducente e que fundamental recorrer
empiria (in ANZOTEGUI [org.], 1997, p. 374). Consideramos, entretanto, que a reflexo
terica somente tem a acrescentar aos estudos, podendo torn-los mais profundos e at mesmo
ajudar a evitar alguns percalos no caminho da pesquisa, o que justifica o esforo
empreendido neste texto. No pretendemos, evidentemente, apresentar uma espcie de
receita de como trabalhar com revistas, mas to somente apontar alguns caminhos e
levantar alguns questionamentos.
Em um primeiro momento, tecemos consideraes sobre a teoria e a metodologia do
estudo histrico das revistas de uma forma geral. No interior do vasto universo dos
impressos, esses peridicos ocupam um lugar peculiar. Trata-se de um gnero de definio
por vezes difcil, que se configura como uma espcie de meio-termo entre a efemeridade do
jornal e a estabilidade do livro, abrangendo uma infinidade vertiginosa de formatos e de
contedos o que torna indispensvel uma reflexo mais detida a seu respeito. Em seguida,
discutimos algumas particularidades dos peridicos jurdicos e cuidados especficos que
devem pautar seus usos historiogrficos. Procuramos, tambm, explicitar a historicidade desse
setor especializado da imprensa, discutindo o momento de seu surgimento e as transformaes
por que passou o gnero ao longo do tempo. Finalmente e guisa de concluso, esboamos
um breve panorama de alguns trabalhos que se dedicaram s revistas ligadas ao direito ou que
delas trataram de alguma forma, buscando apontar direes no debate e possibilidades ainda
por explorar.
1 Sobre o estudo histrico das revistas em geral
A primeira e apenas aparentemente elementar indagao que um historiador que se
prope a trabalhar com revistas deve fazer : o que uma revista? Embora no tenhamos
dificuldades para, intuitivamente, visualizar um exemplo desse tipo de peridico, estabelecer
critrios objetivos para o definir e o diferenciar de outros impressos no tarefa simples. Uma
primeira dificuldade se impe por nem todo artefato da imprensa que traz o substantivo
revista em seu ttulo o ser efetivamente, ao mesmo tempo em que muitas publicaes feitas
sob denominaes diversas (boletim, arquivos, anais, jornal...) acabam por se aproximar do
que podemos definir, ainda que precariamente, como revista.
Michel Leymarie, tendo em vista a insuficincia da presena do termo, prope que uma
definio mais consistente do gnero leve em conta quatro aspectos: o formato, o contedo, a
periodicidade e a paginao. A partir desses elementos, o autor ressalta que uma primeira
distino deve ser feita em relao ao jornal, pois ele e a revista so marcados por ritmos
diversos e no guardam a mesma relao com o tempo. De maneira geral, a grande imprensa
cotidiana se proclama neutra e busca dar conta dos acontecimentos que se sucedem
diariamente, enquanto as revistas propem uma reflexo mais aprofundada e pautada na
opinio de seus colaboradores (LEYMARIE, 2002, p. 11). Em sentido semelhante, Ilka Stern
Cohen sustenta que, no caso brasileiro, consolida-se no incio do sculo XX uma
diferenciao entre o jornal e a revista:
ao primeiro, normalmente dirio e vespertino, caberia a divulgao da notcia, o
retrato instantneo do momento, abrangendo desde as disputas polticas at o
descarrilamento do trem de subrbio. revista reservava-se a especificidade de
temas, a inteno de aprofundamento e a oferta de lazer tendo em vista os diferentes
segmentos sociais: religiosas, esportivas, agrcolas, femininas, infantis ou
acadmicas, essas publicaes atendiam a interesses diversos no apenas como

mercadorias, mas ainda como veculos de divulgao de valores, ideias e interesses.
(COHEN, 2008, p. 105)
Ana Luiza Martins destaca outros traos que permitem separar jornais e revistas: a existncia,
nas ltimas, de uma capa e da formulao de um programa, divulgado no artigo de fundo,
que esclarece o propsito e as caractersticas da publicao (MARTINS, 2008, p. 46)4.
Certa hierarquia de contedos pode ser observada entre os componentes do universo
dos impressos, em que a revista colocada em uma posio de superioridade face ao jornal.
A afirmao de Georges Sorel, em carta endereada a Edouard Berth em 1907, emblemtica
nesse sentido: Os jornais fazem jornalismo; as revistas fazem cultura; no se pode deixar
confundir os papis (apud LEYMARIE, 2002, p. 11). A revista percebida, entretanto, como
um artefato inferior ao livro, e no raro que verses preliminares ou parciais de obras de
maior flego sejam publicadas inicialmente em suas pginas. Tendo em vista essas questes, e
retomando os elementos destacados por Leymarie, podemos, ainda que precariamente, definir
a revista como um impresso de formato intermedirio (entre o jornal e o livro), com
contedo que enfatiza aspectos culturais, em textos, geralmente, mais profundos que os dos
jornais, com periodicidade regular, mas no cotidiana, e paginao relativamente extensa,
sobretudo em comparao com os jornais (mas em regra mais curta que a dos livros)5.
Mesmo traada essa definio (ou outra que se adeque melhor a um contexto especfico
de estudos), o historiador que se debrua sobre as revistas ainda encontra dificuldades em
funo da grande variedade de temticas, formatos e ttulos. No amplo estudo que dedicou s
revistas paulistas do incio da Repblica, por exemplo, Ana Luiza Martins, classificando-as
segundo suas temticas, identifica publicaes agronmicas, pedaggicas, institucionais,
esportivas, religiosas, femininas, operrias, teatrais, cinematogrficas e infantis (MARTINS,
2008, pp. 273-412). Ilka Stern Cohen ressalta, entre outros ramos especficos, as revistas de
variedades, as humorsticas, as de informao (COHEN, 2008, pp. 103-130). Michel
Leymarie sintetiza bem alguns pontos dessa diversidade das revistas: As formas que elas
tomam so, com efeito, mltiplas, os assuntos tratados muito diferentes, os atores mais ou
menos numerosos, o pblico restrito ou amplo, o financiamento aleatrio ou assegurado, a
relao com os editores varivel, a durao de sua vida bem diversa (LEYMARIE, 2002, p.
12). Essa grande diversidade remete dinmica de segmentao que acompanha o gnero
revista, tornando-se mais marcada e importante medida que se expandem as tiragens e a
oferta de ttulos. Compreender a segmentao , segundo Martins, uma tarefa metodolgica
essencial para o historiador que se dedica imprensa, pois permite inferir o pblico para o
qual [a revista] se dirige, identificando interesses, valores e tcnicas de cooptao de
mercado (MARTINS, 2003, p. 62). Isso faz com que as funes desempenhadas por cada
impresso sejam, por vezes, profundamente dspares, merecendo cada uma delas as devidas
reflexes.
Nesse sentido, embora pensada para o caso francs e devendo passar por adaptaes
para poder ser aplicada ao Brasil, a tipologia feita por Thomas Lou nos parece bastante
operacional, permitindo estabelecer certa ordem em meio a essa vastssima variedade. Esse
autor identifica trs grandes polos entre as publicaes: erudito, voltado para o
conhecimento acadmico e cientfico e para aspectos institucionais, esttico, ligado a
movimentos artsticos e de existncia instvel, e geral, onde estariam inseridas revistas que
4 O segundo aspecto, porm, pode ser relativizado, uma vez que, mesmo que ela no seja explcita, os jornais
tambm adotam uma linha editorial, no sendo o estabelecimento de um programa, portanto, uma
exclusividade da revista.
5 Para uma discusso um pouco diversa da definio do termo revista, iniciada com recurso a dicionrios, ver
MARTINS, 2008. pp. 45-46.
procurariam atender a demandas sociais de maneira mais direta e que se focariam em assuntos
literrios e polticos (LOU, 2002, p. 58). No ltimo polo, Lou est claramente se referindo
ao modelo das revistas de cultura institudo pela Revue des Deux Mondes, publicao
francesa lanada em 1829, que circulou intensamente em todo o mundo inclusive no Brasil,
onde teria influenciado o formato de publicaes como a Revista do Brasil, a Revista
Brasileira e a Revista do Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo (cf. MARTINS,
2008, pp. 75-77) e que, sobretudo na segunda metade do XIX, era considerada leitura
obrigatria para os homens cultos. Talvez devssemos acrescentar a essa tipologia as revistas
populares (ainda que a distino entre popular e erudito seja alta e justamente criticvel),
voltadas para um pblico ampliado, pensadas como leituras leves e rpidas, com frequente
recurso ilustrao, que, face aos baixos ndices de alfabetizao, viveram um momento de
especial vitalidade no Brasil do incio do sculo XX (cf. LUCA, 2006, p. 121).
Ultrapassadas essas questes de definio e classificao, preciso atentar para aspectos
mais propriamente terico-metodolgicos que devem ser mobilizados para pensar
historicamente as revistas. Tania Regina de Luca, em um feliz jogo de palavras, destacou as
possibilidades de se fazer histria dos, nos e por meio dos peridicos, a partir da superao do
desprezo pela imprensa, que era vista como fonte capciosa e pouco confivel, em vigor at o
advento da chamada Nova Histria (LUCA, 2006, pp. 111-153). Especificamente sobre as
potencialidades dos usos historiogrficos das revistas (mas, tambm, apontando para alguns
problemas que os envolvem), afirmou Ana Luiza Martins:
Fonte preferencial para pesquisas de teor vrio, a revista gnero de impresso
valorizado, sobretudo por documentar o passado atravs do registro mltiplo: do
textual ao iconogrfico, do extratextual reclame ou propaganda segmentao,
do perfil de seus proprietrios quele de seus consumidores (MARTINS, 2008, p.
21).
Trata-se, como a prpria autora destaca, de uma viso ingnua, no devendo o historiador
prescindir do cuidado fundamental no trato com qualquer fonte: as revistas trazem uma verso
dos fatos, uma representao sobre o que aconteceu, no os acontecimentos em si ou uma
verso fiel deles. Devem, portanto, ser lidas como produes culturais, que jamais sero
neutras. Essa dimenso especialmente relevante quando se leva em conta que as revistas
so, por excelncia, lugares de trnsito de ideias e, por isso, esto comprometidas com a
difuso de determinados valores e vises de mundo.
Para uma anlise plenamente frutfera das revistas no campo da histria, alm disso, no
suficiente ater-se a seus ndices ou ao contedo expresso nos textos que as compem.
preciso mobilizar o instrumental da histria dos livros, das edies e da leitura, de forma a
entend-las como artefatos editoriais e a compreender que a produo de sentidos que elas
engendram ultrapassa a literalidade de seus textos, abrangendo seus aspectos materiais, a
organizao interna, seu projeto grfico, as estratgias editoriais para sua difuso, entre
diversos outros fatores. Ana Luiza Martins sinaliza no sentido do carter problemtico dos
estudos que se limitam a citar trechos de textos de revistas, sem propor uma anlise de
elementos que os extrapolam (e sem os quais impossvel obter uma verdadeira
compreenso):
A constncia do uso de revistas como fonte histrica vem revelando que frases e
imagens de peridicos pinadas aqui e acol, descosturadas do mergulho em seu
tempo vale dizer, no imaginrio construdo ao seu tempo no iluminam
suficientemente o passado. A pertinncia desse gnero de impresso como
testemunho do perodo vlida, se levarmos em considerao as condies de sua
produo, de sua negociao, de seu mecenato propiciador, das revolues tcnicas
a que se assistia e, sobretudo, da natureza dos capitais nele envolvidos (MARTINS,
2008, p. 21).
De maneira semelhante, Olivier Corpet adverte:

Por sua complexidade, sua multidimensionalidade, uma revista requer uma
abordagem qualitativa extremamente fina, que no esquea jamais que sua histria
no pode se reduzir anlise de seus sumrios e de seus ndices; com efeito, existe
em todo projeto de revista uma dimenso prpria sua fabricao que impe a
necessidade de considerar cada revista particular como um fato editorial total.
(CORPET, 2002, p. 7).
Os usos historiogrficos das revistas se tornam, assim, mais instigantes e mais
completos quando dada ateno materialidade, circulao e recepo desses impressos.
Tambm se podem mostrar especialmente frutferos estudos que busquem compreender as
relaes entre os diferentes ttulos, tentando descrever como eles se estabelecem uns face aos
outros, que disputas os permeiam e como eles se influenciam reciprocamente. Nesse sentido,
Thomas Lou fala, distorcendo intencionalmente a clebre expresso de Pierre Bourdieu, em
uma iluso monogrfica que poderia prejudicar trabalhos dedicados a ttulos isolados
(LOU, 2002, p. 58).
Preocupao semelhante pautou o recentemente publicado trabalho de Tania Regina de
Luca a respeito da Revista do Brasil, em suas diversas fases desenvolvidas entre 1916 e
1944, que no se limitou ao estudo de sua fonte-objeto, mas procurou apreend-la na relao
com outros ttulos que eram publicados no mesmo momento, de modo a explicitar algumas
escolhas que um leitor contemporneo poderia fazer no interior do universo das revistas
culturais e literrias (LUCA, 2011, p. 8). Tambm o trabalho de Ana Luiza Martins (2008),
j amplamente citado neste texto, propondo-se a compor um vasto panorama das publicaes
de So Paulo nas primeiras dcadas republicanas, demonstrou o potencial altamente
esclarecedor de estudos que se dedicam dinmica editorial do gnero revista, e no a um
ttulo isolado. Mesmo que se opte por trabalhar com esta ltima opo (o que, dadas as
limitaes materiais que enfrenta a pesquisa, frequentemente a atitude mais prudente),
importante no perder de vista sua insero em uma dinmica editorial que envolve tambm
outras publicaes.
Em meio a todas as questes que podem ser estudadas a partir desses peridicos, vm
florescendo, em especial, trabalhos associados histria intelectual e a indagaes sobre as
dinmicas de circulao de ideias. As revistas so fundamentais para compreender as redes de
relaes que se estabelecem entre os diferentes membros de grupos de intelectuais, bem como
para esclarecer a sua atuao no espao pblico. Nesse sentido, afirma Jean-Franois Sirinelli:
As revistas conferem uma estrutura ao campo intelectual por meio de foras
antagnicas de adeso pelas amizades que as subentendem, as fidelidades que
arrebanham e a influncia que exercem e de excluso pelas posies tomadas, os
debates suscitados, e as cises advindas. Ao mesmo tempo que um observatrio de
primeiro plano da sociabilidade de microcosmos intelectuais, elas so alis um lugar
precioso para a anlise do movimento das ideias (SIRINELLI, 1996, p. 249).
Carlos Altamirano tambm ressalta a importncia das revistas como forma de conectar
os intelectuais, entendidos por esse autor como homens cuja arena se situa no domnio da
cultura (ALTAMIRANO, 2008, p. 14). Estudar os peridicos pode ser, ainda, a partir das
polmicas que se instauram em suas pginas, uma maneira de perceber a atividade dos
homens de letras como uma luta cultural, por meio da qual os intelectuais se definem uns em
relao aos outros ou uns contra os outros, conforme props Christophe Charle (2001, p. 25).
Uma ltima considerao a respeito das revistas em geral, que de especial importncia
para refletir acerca de seu papel na histria intelectual, remete-nos a um aspecto problemtico
das pesquisas da rea. Trata-se da questo das fontes a serem empregadas alm dos
peridicos. Sabe-se que, em princpio, toda fonte histrica capciosa e que, portanto, cruzar
as informaes nela contidas com outras fontes pode ajudar a esclarecer muitas questes e
mesmo a desfazer equvocos. Se encontrar sries completas de alguns ttulos j tarefa rdua,
contudo, obter acesso aos arquivos das publicaes ainda mais difcil, praticamente
impossvel em caso de revistas que no so mais editadas6. O recurso a tais arquivos pode
fornecer pistas preciosas sobre a fabricao da revista (por meio de contratos com tipgrafos e
livreiros, por exemplo), sobre sua recepo (cartas de leitores) e sobre as redes de
sociabilidade intelectual nela subentendidas (correspondncias com colaboradores, outros
documentos referentes atuao dos editores e redatores). O acesso documentao prpria
das revistas pode ser parcialmente suprida por outros acervos, como, no caso das publicaes
jurdicas, os de faculdades de direito e aqueles que conservam material referente a literatos
categoria em que se inseriam com grande frequncia os juristas brasileiros at, ao menos,
meados do sculo XX. De toda forma, uma leitura minuciosa das prprias revistas,
preocupada com o formato da pgina, com as construes tipogrficas empregadas, com sua
estrutura interna (e a consequente atribuio de importncias relativas aos diferentes
contedos), com os elementos iconogrficos, com os diversos nomes nelas envolvidos, j
pode representar significativos avanos face a estudos que se ocuparam pura e simplesmente
de seus textos. Feitas todas essas consideraes genricas, passamos agora a discutir as
especificidades e possibilidades de estudo do periodismo jurdico.
2 O periodismo jurdico: especificidades
As publicaes ligadas ao direito ocupam, dentro do amplo espectro das revistas que
delineamos brevemente, uma posio muito particular. Para comear a compreend-la,
preciso atentar para o momento de sua emergncia e para as transformaes por que o gnero
passou ao longo do tempo, o que permite apreender essas publicaes em sua historicidade
prpria7. Os primeiros sinais de um esforo editorial continuado com foco no direito podem
ser vistos na Frana das ltimas dcadas do sculo XVIII, quando surgiram diversas colees
dedicadas publicao de causas clebres. Ttulos mais completos e com uma crescente
preocupao terica surgiram de maneira quase simultnea nas duas vertentes dos Alpes e nas
duas margens do Reno, ao longo das primeiras dcadas do oitocentos.
De maneira, primeira vista, contraditria, nota-se que os impulsos para o
florescimento dessa literatura foram bastante distintos. Na Frana, as publicaes pioneiras
estabeleceram um importante dilogo com o movimento de codificao, fato que se tornaria
uma constante na histria das revistas jurdicas, que, sobretudo a partir de meados do sculo
XIX, assumiriam importante papel na escrita de novas legislaes e, de maneira
complementar, teriam sua expanso estimulada nessas conjunturas8. Na Alemanha, ao
contrrio, o periodismo jurdico surge em aberta oposio ao movimento codificador, tendo
6 Nesse sentido, cabe mencionar a espcie de lamento de Victor Tau Anzotegui, nas palavras introdutrias do
colquio que organizou acerca das revistas jurdicas argentinas e espanholas: Tampouco obtivemos a
colaborao ativa das principais revistas jurdicas argentinas atuais, cujas razes se fundam no lapso examinado
neste Seminrio. Permito-me assinal-lo com franqueza: mais que o orgulho por mostrar suas ilustres origens,
prevaleceu em alguns o temor de abrir seus arquivos aos estudiosos. (ANZOTEGUI, 1997, p. 17)
7 No nosso objetivo traar um histrico detalhado do surgimento e do desenvolvimento dos peridicos
jurdicos aqui mencionados, mas apenas obter uma noo geral sobre os motivos que levaram a seu aparecimento
e as transformaes por que passaram ao longo do sculo XIX e das primeiras dcadas do sculo XX.
Explicaes mais detalhadas ou mais especficas sobre cada pas podem ser encontradas nos diversos trabalhos
citados neste trecho e descritos sucintamente no item 3, infra.
8 Ver os comentrios de Antonio Serrano Gonzalez (1997, pp. 84-87) sobre o impulso dado s ento recm-
nascidas revistas jurdicas espanholas com o advento do Cdigo Penal de 1848, que foi vivamente debatido em
suas pginas. Tambm no Brasil das dcadas de 1930 e 1940 isso se observa, tendo em vista que se tratou de um
momento em que se desenvolveram amplas reformas legislativas, que privilegiaram o modelo do cdigo, e
tambm um contexto de significativa expanso na oferta de peridicos jurdicos.
como ttulo principal a Zeitschrift fr Geschichtliche Rechtwissenschaft, lanada por Savigny

em 1815 como verdadeira tribuna para a sua Escola Histrica do Direito9. A aparente
contradio se desfaz, entretanto, quando se identifica o trao comum de ambos os
movimentos: a busca, de razes iluministas, pela racionalizao e pela secularizao do
direito, presente tanto no esforo de escrever uma lei sistemtica com pretenses de
completude quanto na proposta de seu estudo a partir de circunstncias histricas. Nesse
sentido, muito significativo que Savigny, embora se constitua em um crtico da lei escrita,
utilize-se com empenho da palavra escrita para difundir suas ideias10.
Portugal, Espanha, Argentina e Brasil apresentam histrias bastante semelhantes quanto
ao surgimento das revistas jurdicas, que ocorreu em todos esses pases de maneira mais
tardia, nas dcadas de 1830 ou 1840, momento em que os debates acerca da codificao, bem
como as iniciativas de organizao profissional, intensificam-se, de maneira geral, em todos
esses territrios nacionais11. Quanto ao caso argentino, merece ateno a periodizao
estabelecida por Alberto David Leiva, que buscou compor uma viso de conjunto da trajetria
da imprensa jurdica do pas at cerca de 1950, identificando quatro momentos distintos. O
primeiro deles, que durou da fundao do periodismo rio-platense em 1801 at meados da
dcada de 1830, seria marcado pela insero de contedos jurdicos em publicaes de escopo
mais geral, notadamente com a publicao de colunas nos jornais de maior circulao. O
momento seguinte, por ele chamado de periodismo forense, teria sido marcado por
tentativas ainda incipientes de separao da imprensa genrica e por publicaes pouco
reflexivas, constitudas, no raro, pela mera transcrio de julgados. Esta fase teria durado at
o final da dcada de 1850, quando a emergncia de publicaes com preocupaes
doutrinrias mais explcitas, que passaram a ser verdadeiros lugares de debates programticos,
levou a Argentina a ingressar na era das revistas jurdicas propriamente ditas. O seguinte e
final passo seria dado apenas no alvorecer do sculo XX, por meio do triunfo da
especializao. Atestando a maturidade dos estudos jurdicos nos pas, surgiu um volume
crescente de ttulos dedicados exclusivamente a ramos especficos do direito, sem que para
isso deixassem de emergir empreendimentos com pretenses mais gerais, como a Revista
Jurdica Argentina La Ley, fundada em 1936 e ainda hoje editada (cf. LEIVA, 1997, pp. 57-
75). Acreditamos que essa trajetria, feitas as devidas adaptaes a cada caso histrico
concreto, pode ser encontrada de maneira semelhante em outros pases e, assim, ajudar na
compreenso do percurso das revistas jurdicas para muito alm das fronteiras portenhas.
No Brasil, o nascimento do periodismo jurdico propriamente dito se deu, como
sugerido acima, em 1843, com a Gazeta dos Tribunais, publicada no Rio de Janeiro pelo
Conselheiro Francisco Alberto Teixeira de Arago, que se utilizaria das pginas impressas
para militar a favor da criao do Instituto dos Advogados Brasileiros, o que efetivamente
ocorreu ainda no mesmo ano (cf. FORMIGA, 2007, p. 108). No se pode perder de vista,
entretanto, que j havia, anteriormente, como no caso argentino, publicaes com teor jurdico
em meios de comunicao de escopo mais geral, sobretudo em jornais. Essas colunas davam
nfase legislao e s decises judiciais, trazendo raramente textos de carter terico.
digna de nota, nesse sentido, a seo oficial do Jornal do Commercio do Rio de Janeiro,
durante muito tempo um valioso instrumento de trabalho para os bacharis brasileiros.
9 Agradeo ao professor Airton Seelander pela observao a respeito da atuao de Savigny como editor de uma
pioneira revista alem feita no debate aps a minha exposio, o que me levou a rever a afirmativa que havia
inicialmente formulado, estabelecendo uma apressada e falsa ligao estreita entre o surgimento dos peridicos
jurdicos e a codificao.
10 Ver o significativo texto de apresentao da Zeitschrift fr Geschichtliche Rechtwissenschaft, reproduzido
com a devida traduo em GONZALEZ, 1997, p. 79.
11 Para todo o esboo histrico acima, salvo meno em contrrio, cf. CHORO, 2002, pp. 36-62; FORMIGA,
2010, pp. 35-45; RAMOS, 2010, pp. 64-67
Tampouco podem ser esquecidas as publicaes oficiais, iniciadas por diversos rgos de
governo com o intuito primordial de dar publicidade s normas que elaboravam, mas que
cediam eventual espao para atos de cunho jurdico, como comunicados de Tribunais,
decises judiciais consideradas importantes e editais (cf. FORMIGA, 2010, pp. 50-51). Ainda
que constituam antecedentes importantes, necessrio demarcar a diferena entre esses
impressos e aquilo que estamos chamando de periodismo jurdico: est ausente naqueles a
inteno de se dedicar exclusivamente a uma rea de conhecimento (no caso, o direito) e de
contribuir para seu desenvolvimento que constitutivo do surgimento destas publicaes.
Ao longo da segunda metade do sculo XIX, o gnero se expandiu e se consolidou,
embora tenham sido muitos os ttulos de existncia efmera ou de publicao irregular. Em
1881, o catlogo da clebre exposio de histria do Brasil realizada pela Biblioteca Nacional
listava ao menos 17 peridicos relacionados ao direito, publicados no Rio de Janeiro, em So
Paulo e no Recife12. Do inventrio composto por Armando Soares de Castro Formiga (2010),
constam 53 ttulos lanados entre 1843 e 1900 por todo o pas. De uma maneira geral (e
novamente semelhante ao caso argentino), as sees de doutrina eram, inicialmente,
rarefeitas. Somente se expressou uma preocupao cientfica mais explcita, dando ensejo a
revistas compostas quase que exclusivamente por artigos tericos, no incio da Repblica,
quando a reforma dos cursos de direito empreendida por Benjamin Constant permitiu a
fundao de faculdades livres, com a obrigatoriedade de produo de revistas por suas
congregaes (cf. FORMIGA, 2010, p. 51).
Embora no disponhamos de informaes especficas sobre as trs primeiras dcadas do
sculo XX, tudo leva a crer que a expanso e a consolidao do periodismo jurdico
prosseguiram e se aprofundaram. Sinal claro disso o fato de dois dos principais ttulos
brasileiros da rea, ainda hoje publicados e altamente respeitados, alm de terem dado origem
a bem sucedidos empreendimentos editoriais, haverem sido fundados nesse contexto: a
Revista Forense, em Belo Horizonte (1904; a redao se muda para o Rio de Janeiro em 1936,
onde continua a ser sediada), e a Revista dos Tribunais, em So Paulo (1912). Na passagem
da dcada de 1930 para a de 1940, h uma ntida expanso do setor, com diversos novos
ttulos sendo ofertados13 e um notvel aumento na paginao de muitos dos j existentes, ao
menos at o advento das dificuldades no acesso ao papel impostas pela guerra europeia.
Dois fatos so dignos de nota nesse contexto. O primeiro deles o surgimento de uma
srie de publicaes oficiais das seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, que acabara
de ser organizada por fora de um decreto de dezembro de 1930, aps fortes reivindicaes
que remontam, ao menos, at a fundao do Instituto dos Advogados Brasileiros e, portanto,
ao momento de surgimento do periodismo jurdico no pas. O segundo remete-nos trajetria
desse setor da imprensa como definida por Alberto David Leiva (1997) para o caso argentino,
mais especificamente sua etapa final, por ele chamada de o triunfo da especializao, sinal
da maturidade do conhecimento jurdico, sobretudo em sua matriz mais acadmica. Ao
contrrio do que ocorre no pas vizinho, em que j nas dcadas de 1900 e 1910 comeam a se
multiplicar ttulos dedicados a setores especficos do direito (cf. LEIVA, 1997, pp. 72-75),
somente na dcada de 1930 essa barreira ser rompida no Brasil, com ttulos como a Revista
de Direito Penal, lanada em 1933 por iniciativa da Sociedade Brasileira de Criminologia14.
12 Annaes da Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro. v. IX, 1881-1882. pp. 422-447.

13 Em levantamentos ainda preliminares que estamos realizando sobre os anos de 1936 a 1943, encontramos
mais de 50 ttulos sendo editados no Brasil, cifra que se equipara quantidade de revistas encontrada por
Armando Soares de Castro Formiga (2010) em um recorte temporal de quase 60 anos. Isso d uma boa medida
da expanso da imprensa jurdica nessa conjuntura.
14 Embora tenha surgido em 1906 uma publicao intitulada Revista de Direito Civil, Comercial e Criminal, no
podemos consider-la uma revista especializada, tendo em vista que abarcava os trs grandes ramos do direito
Desconhecemos trabalhos que tratem da trajetria do periodismo jurdico nacional nos

anos subsequentes, mas um breve olhar para os atuais catlogos de peridicos correntes
permite perceber que essa especializao se aprofundou, a ponto de ser praticamente
impossvel, hoje, encontrar uma rea jurdica tida como autnoma (ao menos nos currculos
dos cursos superiores de direito) ou que tenha aspiraes de ser considerada como tal que no
disponha de uma publicao prpria. Por outro lado, no se podem negligenciar as
transformaes que as inovaes tecnolgicas, notadamente a internet e o crescente uso de
suportes digitais para a difuso de textos, impuseram imprensa em geral e s revistas
jurdicas em particular. Uma das funes primordiais destas, a de compilar julgados
empregveis em peas redigidas no exerccio da advocacia, foi em grande medida substituda
pelas quase instantneas buscas de jurisprudncia disponibilizadas online pelos Tribunais de
Justia. Isso no implicou, entretanto, o ocaso completo das revistas jurdicas, que souberam
se adaptar (muitas delas migraram para o formato digital ou, ao menos, passaram a ser
editadas tambm eletronicamente) e sobrevivem, por vezes at mesmo com a chancela oficial,
como ocorre com aquelas que so consideradas repositrios autorizados de jurisprudncia15.
Retomando a questo da especializao, importante perceber como ela nos remete
utilidade de estabelecer tipologias para estudar esses peridicos16, o que pode ajudar a
alcanar uma compreenso tanto do conjunto quanto da segmentao das revistas jurdicas.
Armando Soares de Castro Formiga prope, para os peridicos publicados no Brasil
oitocentista, uma classificao baseada em dois critrios distintos: quanto s pessoas que
realizaram o projeto e quanto linha editorial adotada. Em relao primeira categoria, os
ttulos poderiam ser projetos que resultaram da livre iniciativa editorial; projetos cientficos
ou publicaes oficiais das faculdades de direito; projetos acadmicos, empreendidos pelos
estudantes de direito; projetos associativos, constitudos como rgos oficiais de grupos
diversos. Quanto ao segundo critrio, haveria: gazetas, dedicadas primordialmente
publicao oficial dos tribunais e dos atos normativos; ttulos doutrinais, focados nos artigos
tericos; revistas jurisprudenciais, dedicadas unicamente divulgao de julgados;
publicaes completas, que reuniam doutrina, jurisprudncia e legislao, alm de resenhas
noticiosas e bibliogrficas (FORMIGA, 2010, p. 52).
Para o contexto dos anos 1930 e 1940, que temos estudado em maior detalhe,
arriscamo-nos a propor uma classificao mais sucinta, semelhante aos grandes polos
identificados por Lou nas publicaes francesas. A nosso ver, a consolidao do gnero no
Brasil no perodo tornou um tanto redundantes algumas das categorias de Formiga, que
podem ser agregadas sem prejuzos analticos. Mencionemos dois exemplos: a quase
integralidade de ttulos que se dedicam preponderantemente doutrina est ligada a
faculdades ou a associaes de juristas; ao longo do tempo, a distino entre ttulos
jurisprudenciais e doutrinais tendeu a se diluir, de forma que at mesmo as publicaes mais
centradas nas decises judiciais, como a Revista Brasileira de Jurisprudncia e a Revista dos
Tribunais contavam com sees, ainda que bastante restritas, de artigos tericos.
Propomos, assim, que a tipologia se resuma a publicaes institucionais, revistas
especializadas e revistas jurdicas de informao geral. O primeiro grupo, marcado por uma
preocupao precpua em fortalecer a associao responsvel pela publicao, era composto
ento existentes e reproduzia, em verdade, contedos atinentes s mais diversas questes jurdicas. Prova de seu
carter generalista o fato de ser frequentemente citada em outras publicaes apenas como Revista de Direito.
15 Ver, por exemplo, o artigo 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil (Lei 5.869, de 11 de janeiro de
1973).
16 No tomamos as tipologias como camisas de fora ou como categorias estanques, mas como instrumentos
analticos que podem auxiliar na compreenso do fenmeno histrico em estudo, sem ignorar que as fronteiras
entre cada um dos termos da classificao so, muitas vezes, fluidas.
inicialmente pelos j mencionados e pioneiros ttulos que se relacionaram ao Instituto dos

Advogados Brasileiros e por revistas ligadas a faculdades de direito. Ao longo da dcada de
1930, outras instituies comearam a publicar seus prprios peridicos, como a Associao
Paulista do Ministrio Pblico, que apresentou o primeiro nmero de Justitia em 1939, e a
ento recm-fundada Ordem dos Advogados do Brasil, que esteve, por meio de suas
diferentes seccionais, ligada a uma j mencionada profuso de publicaes. As revistas
especializadas, por sua vez, dedicavam-se a ramos especficos do direito e, como j
mencionado anteriormente, tiveram surgimento tardio no Brasil, ganhando fora justamente
nas dcadas de 1930 e 1940. Um caso significativo o da Legislao do Trabalho, fundada
em 1937, e que, a exemplo das revistas Forense e dos Tribunais, ainda hoje publicada e deu
origem a um bem-sucedido empreendimento editorial. As revistas jurdicas de informao
geral, finalmente, so aquelas que buscam, em suas pginas, dar conta de todos os assuntos
relacionados ao direito (ou, ao menos, da maior quantidade possvel deles), no se
restringindo a preocupaes institucionais ou a reas especficas do conhecimento jurdico.
Na classificao proposta por Lou, as revistas jurdicas podem ser inseridas sem
grandes dificuldades no polo erudito, tendo em vista sua relao com uma rea especfica
do conhecimento e uma rea em que a cultura geral e as habilidades retricas so
profundamente valorizadas , mas preciso atentar para o carter pragmtico, de fonte
imediata de renda, de que se revestem. Isso se deve, em grande medida, ao protagonismo que
os atos da leitura e da escrita assumem na atividade de todos aqueles que, de alguma forma,
lidam com o direito. A profisso dos advogados , segundo Antnio Manuel Hespanha,
basicamente ler e escrever, uma produo industrial de textos. Os juristas, em sua
atividade comunicativa, compartilham intensivamente os dois universos do manuscrito e do
impresso, tanto como escritores quanto como leitores (HESPANHA, 2008, p. 27). preciso,
portanto, compreender o direito como uma ramificao da economia escriturstica, para
utilizar a expresso de Michel de Certeau (1990) e as revistas jurdicas so dispositivos
intelectuais essenciais para o fazer, na medida em que representam reunies e selees desses
textos industrialmente produzidos, colocados em relao uns com os outros segundo lgicas
estabelecidas por seus editores.
As revistas jurdicas assumiam e ainda assumem, embora em menor escala, em funo
da j mencionada disponibilidade, hoje, de ferramentas para realizar pesquisas de decises
judiciais na internet , portanto, um papel central na vida profissional daqueles que a
adquiriam, estando dotadas de uma finalidade prtica mais imediata que comumente se
observa nas revistas de disciplinas cientficas. O advogado, o juiz, o promotor de justia,
enfim, aquele que lida com o direito busca nessas pginas, antes de tudo, subsdios para a
ao. No interior dos peridicos jurdicos, os mais variados operadores do direito encontram
meios diretamente empregveis na prestao de servios a clientes. Desenvolver
adequadamente as atividades no foro pressupe conhecer no s as leis, mas tambm se
colocar a par das ltimas decises proferidas pelos tribunais, bem como das interpretaes
mais autorizadas da lei, emanadas dos jurisconsultos. justamente esse universo plural do
direito que as revistas buscam reunir, organizar e levar a conhecer tanto para aqueles que se
dedicam a seu estudo especulativo quanto para os que lhe buscam conferir tradues prticas.
No por acaso, os ttulos, principalmente aqueles que tm a pretenso de apresentar
informaes gerais sobre o direito, costumam se organizar em torno de uma espcie de
trilogia estrutural do direito: a legislao, a doutrina e a jurisprudncia.
O desempenho dessas importantes funes profissionais permitiu que muitos dos ttulos
adquirissem uma estabilidade notvel, muito diversa da efemeridade que marcou, por
exemplo, diversas publicaes ilustradas do incio do sculo XX. Essa estabilidade permitiu,
em muitos casos, a adoo de uma paginao extensa e que a publicao fosse feita de
maneira absolutamente regular17. Alm disso, tendo em vista a relao muito peculiar que o
direito estabelece com o tempo, uma vez que um discurso que busca assegurar a estabilidade
das relaes sociais (ou, em termos mais prprios a essa rea do conhecimento, a segurana
jurdica), h um mercado significativo de segunda mo para essas revistas, que foram at
mesmo reeditadas em alguns momentos posteriores, muito em funo da tentativa,
especialmente forte em faculdades de direito, de estabelecer colees completas. Por esse
motivo, a ateno a aspectos que extrapolam o texto, como carimbos de bibliotecas,
assinaturas e anotaes de leitores, notas da tipografia, pode ser especialmente reveladora
para o historiador, dando-lhe pistas da circulao ou mesmo da recepo dessas revistas.
preciso estar atento, tambm, aos diferentes contextos em que um mesmo texto, embora
produzido em um momento histrico definido, foi lido e apropriado.
Jean-Paul Barrire estuda as revistas jurdicas francesas da Belle poque a partir de uma
perspectiva profissional, qualificando-as como um gnero parte. Nessa perspectiva, traa
distines entre revistas tcnicas, ligadas mais propriamente a uma dimenso prtica,
especializadas, que seriam mais abrangentes e interessariam tanto aos profissionais quanto aos
particulares, e profissionais, primordialmente relacionadas s questes internas ao ofcio
(BARRIRE, 2002, p. 270). Ana Luiza Martins insere publicaes paulistas como a Revista
da Faculdade de Direito de So Paulo entre os peridicos institucionais (MARTINS, 2008,
pp. 324-329). Os aspectos tcnico-cientficos, profissionais ou institucionais dos peridicos
ligados ao direito so, contudo, em muitos momentos, insuficientes para sua compreenso. No
caso brasileiro, tendo em vista que, ao menos at o incio da Repblica, ainda que no
atuassem propriamente em seu mbito, inmeros homens de letras eram bacharis em
direito e comum encontrar nomes clebres por sua produo em outras reas, como a
literatura, o pensamento social ou mesmo a histria, entre os autores dos textos das revistas
jurdicas , parece-nos que a diviso entre os aspectos tcnico, especializado e profissional
das revistas feita por Barrire no se aplica. A atuao intelectual ampliada dos nossos
bacharis torna razovel supor que os peridicos jurdicos brasileiros desempenharam, ainda
que em diferentes graus, as trs funes simultaneamente.
Isso se refora pelas atribuies que os juristas foram, ao longo do tempo, chamados a
assumir na construo de projetos de Estado, em sua organizao legal e na implantao de
polticas pblicas, o que torna o contedo poltico dessas revistas um fator que no pode ser
negligenciado. Por outro lado, os indivduos com formao em direito foram tambm
responsveis por importantes crticas aos excessos da autoridade estatal, principalmente
quando rompidos valores a eles muito caros, como a legalidade. Embora seja inegvel que a
linguagem por vezes impenetrvel do direito restringe, em grande medida, o pblico desses
impressos, no se pode, contudo, lanar a eles um olhar muito estreito. As pginas dos
peridicos jurdicos so lugares que permitem acompanhar no s os rumos do conhecimento
jurdico propriamente dito, mas tomadas de posies face s grandes questes discutidas no
espao pblico, atuaes as mais diversas junto s instncias do poder e at mesmo
concepes de histria, de sociedade, de Estado.
Todos esses fatores que procuramos destacar nos levam a perceber como as revistas
jurdicas podem ser uma fonte-objeto de grande valia para as mais diferentes questes da
histria do direito. Antes de tudo, elas so um observatrio privilegiado do pensamento
jurdico. Tendo em vista sua temporalidade especfica, mais curta que a dos livros, porm
mais longa que a dos jornais, o que possibilita, simultaneamente, reflexes relativamente
17 Isso no se observa, entretanto, nas revistas mais propriamente institucionais, menos voltadas para a atuao
profissional dos juristas. o caso, por exemplo, da Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, marcada por
diversas descontinuidades, um formato irregular e muitos atrasos em suas publicaes.
aprofundadas e respostas rpidas, so os lugares por excelncia das polmicas intelectuais.

Alm disso, as revistas permitem explorar tenses polticas, trnsitos de ideias, reivindicaes
de uma rea especfica do conhecimento, a especializao das diferentes reas jurdicas, a
organizao de uma profisso... Trata-se de um vasto campo de estudos, rico em direes
ainda por explorar, apesar da crescente produo bibliogrfica a seu respeito.
3 Historiografia e revistas jurdicas: estudos e possibilidades

Optamos por no dar a este texto uma concluso em moldes tradicionais, mas sim por
encerr-lo compondo um breve panorama dos trabalhos que, de diversas formas, trataram das
revistas jurdicas nos ltimos anos. Muitos deles j foram repetidas vezes citados nesta
exposio, porm consideramos que um esforo de sntese, ainda que inevitavelmente
incompleto e precrio, pode ajudar a perceber lacunas e caminhos que ainda merecem ser
seguidos. Esperamos, tambm, contribuir para que pesquisadores que comeam a se
embrenhar pelo cipoal das revistas jurdicas se sintam menos perdidos na busca por
bibliografia especfica18.
Conforme sugerimos no incio deste texto, o colquio La cultura delle riviste
giuridiche italiane, organizado por Paolo Grossi em Florena em 1983, pode ser considerado
uma espcie de momento fundador do interesse dos historiadores do direito pelas revistas
jurdicas. Suas atas foram publicadas em forma de livro ainda no mesmo ano, como o volume
13 da Biblioteca per la storia del pensiero giuridico moderno. Apesar do carter pioneiro
que lhe atribudo, esse encontro no foi propriamente historiogrfico, mas mais voltado para
a reflexo acerca do gnero e de suas relaes com a cultura. Em 1987, a revista do centro de
estudos comandado por Grossi, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, dedicou a integralidade de seu volume 16 a uma srie de estudos sobre as
publicaes especializadas italianas entre 1865 e 194519. No ano seguinte, a Frana ganhava
uma coletnea semelhante, intitulada La culture des revues juridiques franaises e
organizada por Andr-Jean Arnaud. Em 1994, era a vez de juristas argentinos e espanhis se
reunirem em Buenos Aires com o intuito de discutir a produo dos dois pases. As atas desse
encontro somente tomariam a forma de livro (La revista jurdica en la cultura
contemporanea) em 1997, sob a direo de Victor Tau Anzotegui. Deve-se mencionar,
ainda, a ampla iniciativa de digitalizao de peridicos jurdicos do Max-Planck-Institut fr
europische Rechtsgeschichte, que tambm vem incentivando pesquisas na rea20.
Em outra vertente, desenvolveram-se alguns estudos individuais que buscaram sintetizar
a produo de um pas ou de uma regio, notadamente ao longo do sculo XIX. o caso de O
periodismo jurdico portugus do sculo XIX, de Lus Bigotte Choro (2002), de
Periodismo Jurdico no Brasil do Sculo XIX, de Armando Soares de Castro Formiga
(2010; obra assumidamente inspirada na primeira) e do artigo Profil des priodiques
juridiques qubcois au XIXe sicle, de Sylvio Normand (1993). Este ltimo merece
destaque por ser um dos poucos trabalhos que encontramos que estabelece um dilogo direto
com a histria dos livros, das edies e da leitura e que se faz efetivamente influenciar por
essa corrente historiogrfica, o que se nota j na diviso do texto: a produo, a
confeco, a difuso. Tambm pode ser classificada entre os empreendimentos mais
18 Exclumos as referncias completas desta seo para facilitar sua leitura. Todas as obras mencionadas esto,
contudo, devidamente citadas ao fim do texto.
19 Ambas as obras encontram-se disponveis para download na pgina do centro: http://www.centropgm.unifi.it.
20 Barreiras de carter lingustico nos impedem de tecer consideraes mais precisas acerca da produo desse
instituto. Ver, porm, o texto de apresentao do projeto de digitalizao, disponvel tambm em ingls:
http://www.rg.mpg.de/en/bibliothek/digitalisierung-zeitschriften/
abrangentes a tese de doutorado de Jefferson de Almeida Pinto, defendida em 2011 na

Universidade Federal Fluminense, que estudou as relaes entre a religio e as ideias jurdicas
nos peridicos mineiros editados entre 1890 e 1955. Na mesma instituio, Henrique Csar
Monteiro Barahona Ramos defendeu em 2009 dissertao sobre um ttulo especfico: O
direito, publicao iniciada no Rio de Janeiro em 1873. Tambm merecem meno dois
artigos franceses: Un genre part: les revues juridiques professionelles, de Jean-Paul
Barrire, e Limpossible projet dune revue de la Belle poque. Lmergence dun juriste
scientifique, de Fatiha Cherfouh
Alm de todos esses trabalhos que tomaram as revistas jurdicas como objetos centrais,
devem ser mencionados os empreendimentos, sobretudo de historiadores de mtier, que se
utilizam desses impressos como fontes. Isso se observa, por exemplo, no estudo que Joseli
Maria Nunes de Mendona (2007) produziu sobre Evaristo de Moraes, em que so analisados
diversos textos publicados por ele em peridicos jurdicos, bem como sua efmera experincia
como editor do Boletim Criminal Brasileiro. Outro uso dos impressos jurdicos pode ser
visto investigao sobre a noo de moralidade sexual na primeira metade do sculo XX
empreendida por Sueann Caulfield (2000), que se vale de uma vasta gama de revistas
jurdicas. Em Pajens da Casa Imperial, de Eduardo Spiller Pena, encontram-se muitos dos
ttulos pioneiros de nossa produo jurdica especializada, inclusive a inaugural Gazeta dos
Tribunais. Mencionemos, finalmente, a breve discusso que Ana Luiza Martins faz a respeito
de ttulos como a Revista da Faculdade de Direito de So Paulo e So Paulo Judicirio no
captulo O saber cientfico e as revistas institucionais de seu Revistas em Revista (2008,
pp. 324-339).
Como se pode ver, as possibilidades de estudos so mltiplas e diversas. Afirmamos
com relativa segurana que, ainda que j se tenham passado quase trs dcadas desde o
inaugural colquio convocado por Grossi, as revistas jurdicas esto, felizmente, longe de seus
ltimos suspiros historiogrficos. Uma reflexo terica consistente, levando a um efetivo
dilogo com o instigante domnio da histria dos livros, da leitura e das edies o que aqui
no fizemos mais que esboar poder trazer grandes contribuies a essa historiografia.
muito provvel que, entre composies tipogrficas e corpos editoriais, escondam-se segredos
que os textos, teimosamente, insistem em guardar. Ao historiador do direito, incumbe a nem
sempre fcil, mas muitas vezes gratificante tarefa de decifr-los.
Referncias
ALTAMIRANO, Carlos. Introduccin general. In: ALTAMIRANO, Carlos (org.). Historia
de los intelectuales em Amrica Latina: La ciudad letrada, de la conquista al modernismo.
Buenos Aires: Katz Editores, 2008. pp. 9-27.
AMEDICK, Sigrid; FRITZ, Monika. Legal journals of the nineteenth century. Disponvel
em: <http://www.rg.mpg.de/en/bibliothek/digitalisierung-zeitschriften/>. Acesso em 30 de
outubro de 2011.
Annaes da Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro. v. IX, 1881-1882.
ANZOTEGUI, Vctor Tau. Palabras introductorias. In : ANZOTEGUI, Vctor Tau (org.).
La revista juridical en la cultura contemporanea. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina, 1997. pp. 15-19.
ANZOTEGUI, Vctor Tau. Presentacion. In : ANZOTEGUI, Vctor Tau (org.). La revista
juridical en la cultura contemporanea. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997.
pp. 7-9.
ARNAUD, Andr-Jean (org.). La culture des revues juridiques franaises. Milo : Giuffr,
1988.
BARRIRE, Jean-Paul. Un genre part: les revues juridiques professionelles. In: PLUET-
DESPATIN, Jacqueline; LEYMARIE, Michel; MOLLIER, Jean-Yves (dir.). La Belle
poque des Revues 1880-1914. Paris: ditions de l'IMEC, 2002. pp. 269-283.
BELO, Andr. Histria & Livro e Leitura. Belo Horizonte: Autntica, 2002.
CAULFIELD, Sueann. Em defesa da honra: moralidade, modernidade e nao no Rio de
Janeiro (1918-1940). Campinas: Editora da Unicamp, 2000.
CERTEAU, Michel de. L'invention du quotidien. 1. Arts de faire. Paris: Gallimard, 1990.
CHARLE, Christophe. Les intellectuels en Europe au XIXe sicle. Essai d'histoire
compare. Paris: ditions du Seuil, 2001.
CHARTIER, Roger. Do livro leitura. In: CHARTIER, Roger (org.). Prticas da Leitura.
So Paulo: Estao Liberdade, 2000. pp. 77-105.
CHERFOUH, Fatiha. Limpossible projet dune revue de la Belle poque. Lmergence dun
juriste scientifique. Mil Neuf Cent. Revue dHistoire Intelectuelle. Paris, v. 29, 2011, pp. 59-
82.
CHORO, Lus Bigotte. O periodismo jurdico portugus do sculo XIX. Pginas de
histria da cultura nacional oitocentista. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2002.
COHEN, Ilka Stern. Diversificao e segmentao dos impressos. In: MARTINS, Ana Luiza;
LUCA, Tania Regina de (orgs.). Histria da imprensa no Brasil. So Paulo: Contexto,
2008. pp. 103-130.
CORPET, Olivier. Avant-propos. In: PLUET-DESPATIN, Jacqueline; LEYMARIE, Michel;
MOLLIER, Jean-Yves (dir.). La Belle poque des Revues 1880-1914. Paris: ditions de
l'IMEC, 2002. pp. 7-8.
DARNTON, Robert. O que a histria dos livros? In: O beijo de Lamourette. Mdia, cultura
e revoluo. So Paulo: Companhia das Letras, 1990. pp. 109-131.
FORMIGA, Armando Soares de Castro. O periodismo jurdico oitocentista na rbita das
academias Brasileiras. Revista integralizao universitria. Palmas: vol. 1, n 1,
abril/setembro de 2007. pp. 105-116.
FORMIGA, Armando Soares de Castro. Periodismo jurdico no Brasil do sculo XIX.
Histria do direito em jornais e revistas. Curitiba: Juru, 2010.
GONZLEZ, Antonio Serrano. Revistas jurdicas en Espaa: una question de estilo. In :
ANZOTEGUI, Vctor Tau (org.). La revista juridical en la cultura contemporanea.
Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997. pp. 77-109.
GROSSI, Paolo (org.). La cultura delle riviste giuridiche italiane. Atti del primo incontro
di studio Firenze, 15-16 aprile 1983. Milano: Giuffr editore, 1983.
GROSSI, Paolo. Las revistas juridicas: un vazio historiografico que es necessario colmar. In :
ANZOTEGUI, Vctor Tau (org.). La revista juridical en la cultura contemporanea.
Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997. pp. 21-27.
GROSSI, Paolo. Pagina introduttiva. Quaderni fiorentini per la historia del pensiero
giuridico moderno. v. 16, 1987, pp. 1-5.
HESPANHA, Antnio Manuel. Form and content in early modern legal books. Bridging the
gap between material bibliography and the history of legal thought. Rechtsgeschichte.
Frankfurt, v. 12, 2008, pp. 12-50.
LEIVA, Alberto David. Del periodismo forense a las revistas juridicas Un aspecto en la
evolucion de la literatura jurdica argentina (1850-1950). In : ANZOTEGUI, Vctor Tau
(org.). La revista juridical en la cultura contemporanea. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina, 1997. pp. 57-75.
LEYMARIE, Michel. Introduction. In: PLUET-DESPATIN, Jacqueline; LEYMARIE,
Michel; MOLLIER, Jean-Yves (dir.). La Belle poque des Revues 1880-1914. Paris:
ditions de l'IMEC, 2002. pp. 9-25.
LOU, Thomas. Un modle matriciel: les revues de culture gnrale. In: PLUET-
DESPATIN, Jacqueline; LEYMARIE, Michel; MOLLIER, Jean-Yves (dir.). La Belle
poque des Revues 1880-1914. Paris: ditions de l'IMEC, 2002. pp.57-68.
LUCA, Tania Regina de. Histria dos, nos e por meio dos peridicos. In: PINSKY, Carla
Bassanezi (org.). Fontes histricas. So Paulo: Contexto, 2006. pp. 111-153.
LUCA, Tania Regina de. Leituras, projetos e (re)vista(s) do Brasil (1916-1944). So Paulo:
Editora Unesp, 2011.
MARTINS, Ana Luiza. Da fantasia histria: folheando pginas revisteiras. Histria,
Franca, v. 22, n. 1, 2003. pp. 59-79.
MARTINS, Ana Luiza. Revistas em revista: Imprensa e prticas culturais em tempos de
Repblica, So Paulo (1890-1922). So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo: Fapesp,
2008.
MENDONA, Joseli Maria Nunes. Evaristo de Moraes, tribuno da Repblica. Campinas:
Editora da Unicamp, 2007.
NORMAND, Sylvio. Profil des priodiques juridiques qubecois au XIXe sicle. Les
Cahiers de Droit. Vol. 34, n 1, 1993, pp. 153-182. Disponvel em:
<http://id.erudit.org/iderudit/043200ar>. Acesso em 30 de outubro de 2011.
PINTO, Jefferson de Almeida. Ideias jurdico-penais e cultura religiosa em Minas Gerais
na passagem modernidade (1890-1955). Tese (Doutorado em Histria). Universidade
Federal Fluminense, Niteri, 2011.
RAMOS, Henrique Cesar Monteiro Barahona. O periodismo jurdico brasileiro do Sculo
XIX. Passagens. Revista internacional de Histria Poltica e Cultura Poltica. Niteri, vol. 2,
n 3, janeiro de 2010, pp. 54-97.
RAMOS, Henrique Cesar Monteiro Barahona. A Revista 'O Direito': Periodismo e Poltica
no Final do Imprio no Brasil. Dissertao (Mestrado em Sociologia e Direito). Universidade
Federal Fluminense, Niteri, 2009.
SIRINELLI, Jean-Franois. Os intelectuais. In: RMOND, Ren (org.). Por uma histria
poltica. Rio de Janeiro: Editora UFRJ : Editora FGV, 1996. pp. 231-269.
Grupo de Trabalho: Filosofia da Histria do
Direito
SISTEMA INQUISITORIAL E A INFLUNCIA NA FORMAO DA CRIMINOLOGIA

INQUISITORIAL SYSTEM AND THE INFLUENCE IN THE FORMATION OF
CRIMINOLOGY
Fernanda Martins*
Resumo: O presente trabalho pretende traar um perpasso histrico sobre a construo do Sistema Inquisitorial
como uma forma processual, cuja influncia alcanou a Amrica e a produo intelectual brasileira, atravs da
insero da criminologia positivista. Visa tambm demonstrar como a poltica excludente e preconceituosa do
processualismo inquisitorial na sua formao medieval determinou para o desenvolvimento da atualmente
conhecida Criminologia Lombrosiana. vlido, ainda, determinar que o presente artigo aborda a postura do juiz
inquisidor como uma marco terico para a construo da figura dos magistrados atuais.
*
Ps-graduanda em Cincias Penais Universidade Anhanguera LFG. Graduada em Histria pela
Universidade Federal de Santa Catarina e em Direito pela Universidade do Vale do Itaja. Atualmente exerce a
profisso de advogada criminalista. E-mail: Fernanda.ma@gmail.com
142 SISTEMA INQUISITORIAL E A INFLUNCIA NA FORMAO DA CRIMINOLOGIA
Introduo
O presente artigo prope identificar a expresso juiz inquisidor a partir da sua
construo histrica, abordando uma construo conceitual pautada, sobretudo, na Histria do
Direito, a qual identificar sobre o que se tratava o processo inquisitorial no contexto da sua
existncia, ou seja, no perodo medieval.
Aps uma conceitualizao abrangente no tocante ao sistema inquisitorial como forma
processual, identificaremos a insero no Brasil desse mtodo de desenvolver o processo, a
partir das visitaes da Inquisio s colnias portuguesas, trabalhando, ainda, com os
porqus de terem sido necessrias tais intervenes catlicas no Brasil.
Ser tambm demonstrado o surgimento da criminologia como resposta a essa forma
processual, j que os primeiros estudos criminolgicos focavam na segregao e na
identificao do outro como meio de constituir uma razo ao problema da criminalidade.
Finalizaremos o presente estudo com a explanao sobre a funo do juiz inquisidor e
sobre os atos por este praticados como inerentes a essa titulao.
O Processo Penal e o Direito Penal, na forma que se conhece atualmente, so resultados
de um processo histrico, cuja influncia proveniente de diversos movimentos jurdicos
ocorridos ao longo dos sculos na parte Ocidental do mundo. Entre eles, podemos citar a
Retrica grega, o Direito germnico regido pelo jogo de prova, o Inqurito grego, a renovao
do Inqurito medieval e a Reforma Iluminista de se pensar o Direito e o desenvolvimento do
sistema liberal jurdico (FOUCAULT, 2003, p. 53 a 78).
Abordaremos aqui o Inqurito medieval como fonte de anlise para se entender o
Sistema Inquisitorial1, o qual comea a se consagrar a partir da Alta Idade Mdia, e cuja
formao provm de um movimento modificador dos costumes, de conscincia e do processo
judicirio em si durante o medievo, como tambm ser objeto de anlise o processo histrico
que permeou a construo desse sistema.
1 A formao do Sistema Inquisitorial como formao de sistema
processual
Foucault identifica que guerra, litgio judicirio e circulao de bens fazem parte ao
longo da Idade Mdia, de um grande processo nico e flutuante (FOUCAULT, 2003, p. 64),
o que se compreende no sentido que durante esse perodo comeam a se formar poderes
constitudos que passam a ser agregados nos mesmos indivduos. Trata-se de mudana
significativa, pois se falava da Baixa Idade Mdia como uma sociedade que at ento possua
diversos polos de poder dispersos, o que caracterizava o momento chamado de Feudalismo
(FOUCAULT, 2003, p. 65).
Para que a constituio dessa nova perspectiva de poder se acumulasse definitivamente
nas mos de uns poucos, o processo judicirio foi determinante.
evidenciado por Foucault que:
1 O Sistema Inquisitorial era uma vertente processual que tinha como finalidade a soluo de conflitos. Essa
forma de soluo abrangia desde as questes que se referiam desde os campos procedimentais da rea
administrativa, civil e penal. Seu surgimento se deu originariamente no continente Europeu. Todavia, sua
atuao seguiu o movimento das monarquias que se constituam e dos imprios e futuras colnias que iriam se
formar. O Sistema Inquisitorial teve como base uma formao jurdica conectada ao clero e nobreza,
modificando-se, entretanto, ao longo do tempo para um sistema propriamente processualista, cuja vigncia
ocorreu at pouco tempo atrs.
a acumulao da riqueza e do poder das armas e a constituio do poder judicirio

nas mos de alguns um mesmo processo que vigorou na Alta Idade Media e
alcanou seu amadurecimento no momento da formao da primeira grande
monarquia medieval, no meio ou final do sculo XII. (FOUCAULT, 2003, p. 65)
E diante desse momento que se desenvolve uma justia completamente distinta da at
ento evidenciada durante o perodo feudal e das pocas antecedentes.
A autora Samyra Hayde Naspolini, ao traar historicamente o surgimento e o
desenvolvimento do Sistema Inquisitorial, identifica que durante a Baixa Idade Mdia o poder
clerical vigia sobre toda a sociedade ocidental e que o poder da nobreza estava diretamente
vinculado com a aceitao do clero sobre a figura dos novos reis, podendo o poder clerical
consagrar ou excomungar um nobre, como desejasse.(NASPOLINI, 2003, p. 241)
O incio da Inquisio se deu na Baixa Idade Mdia e o foco desse procedimento estava
voltado para o combate das heresias, ou seja, das prticas que contestavam os dogmas
catlicos (NASPOLINI, 2003, p. 41). Para que se conclusse se havia sido ou no praticadas
condutas hereges, deveria ocorrer um processo, no qual a pea-chave era o Inqurito.
O Inqurito teve seu processo de recriao a partir do sculo XII, quando em
momentos de conflitos os representantes do soberano tinham de solucionar um problema de
direito, de poder, ou uma questo de impostos, de costumes, de foro ou de propriedade
(FOUCAULT, 2003, p. 68) e buscavam em algo perfeitamente ritualizado e regular, o que
era chamado de inquisitio, o Inqurito (FOUCAULT, 2003, p. 68). O Inqurito veio com a
proposta de ser um mtodo jurdico para a obteno da verdade, o qual foi classificado como
um processo de dupla origem, uma com uma base na forma administrativa e outra na forma
religiosa.
A forma administrativa consistia num questionamento aos notveis, pessoas de
conhecimento notrio e de reputao ilibada, sobre os fatos controversos, cujo objetivo era
sempre a obteno da verdade real. Tal forma de inqurito estava ligada ao surgimento do
Estado e ao exerccio do poder em si. No entanto, a outra forma, a eclesistica, consistia num
inqurito vinculado aos dogmas clericais, e nesse mtodo buscava-se tambm a dita verdade
real, todavia, o foco era a ocorrncia de crimes religiosos e/ou heresias. (FOUCAULT, 2003,
p. 69 a 71)
O Inqurito , por Aury Lopes Junior, no tocante a sua forma religiosa, dividido em
duas fases, na qual a primeira fase (geral) estava destinada comprovao da autoria e da
materialidade, e tinha um carter de investigao preliminar e preparatria com relao
segunda (especial), que se ocupava do processamento (condenao e castigo). (LOPES Jr.,
2006, p. 168)
As novas regras e novos personagens dessa nova justia que vem a se formar no
perodo medieval so indicados por Foucault (2003, p. 65 a 67) como os seguintes:
1. Uma justia que no mais contestao entre indivduos e a livre aceitao por
esses indivduos de um certo nmero de regras de liquidao, mas que, ao contrrio,
vai-se impor, do alto, aos indivduos, aos oponentes, aos partidos. [...] Os indivduos
ento no tero mais o direito de resolver, regular ou irregularmente, seu litgios;
devero submeter-se a um poder exterior a eles que se impe como poder
judicirio e poder poltico.2
2. Aparece um personagem totalmente novo sem precedentes no Direito Romano: o
procurador. Esse curioso personagem, que aparece na Europa por volta do sculo
XII, vai se apresentar como o representante do soberano, do rei ou do senhor.
Havendo crime, delito ou contestao entre dois indivduos, ele se apresentar com
2 Grifos da autora.
representante de um poder lesado pelo nico fato de ter havido um delito ou um

crime. [...] O soberano, o poder poltico vm, desta forma, dublar e, pouco a pouco,
substituir a vtima. Esse fenmeno, absolutamente novo, vai permitir ao poder
poltico apossar-se dos procedimentos judicirios. O procurador, portanto, se
apresenta como representante do soberano lesado pelo dano.
3. Uma noo absolutamente nova aparece: a infrao. [...] A partir do momento em
que o soberano ou seu representante, o procurador, dizem Tambm fui lesado pelo
dano, isto significa que o dano no somente uma ofensa de um indivduo ao
outro, mas tambm uma ofensa de um indivduo ao Estado; [...]. A infrao no
um dano cometido por um indivduo contra o outro; uma ofensa ou leso de
um indivduo ordem, ao Estado, lei, sociedade, soberania, ao soberano.
4. H ainda uma ltima descoberta, uma ltima inveno to diablica quanto a do
procurador e da infrao: o Estado ou melhor, o soberano (j que no se pode falar
de Estado nesta poca) no somente a parte lesada mas a que exige reparao. [...]
Vai-se exigir do culpado no s a reparao do dano feito a um outro indivduo, mas
tambm a reparao da ofensa que cometeu contra o soberano, o Estado, a lei.
Esses novos mecanismos vo se tornar determinantes para a compreenso dos princpios
que regero o Sistema Inquisitorial e que determinaro o fortalecimento e a manuteno do
poder nas mos do clero e da nobreza, ao longo do medievo.
Salo de Carvalho atribui o surgimento do Sistema Inquisitorial na forma medieval e a
sua afirmao como sistema vlido e vigente nesse perodo como resultado tambm da
necessidade de ampliao da malha repressiva (CARVALHO). Com base em Levack, o
referido autor determina como processo histrico significante para a consolidao deste
sistema a
redescoberta do Direito Romano, sobretudo com a revitalizao do Corpus Iuris
Civilis no sculo XII pela Universidade de Bolonha e a posterior insero das
glosas, o clero instiga a formalizao e a mudana nos procedimentos a Igreja se
aproveita do texto do corpus iuris civilis para escorar sua prpria organizao e
desenvolver mecanicamente sua teocracia radical. (CARVALHO, 2008, p. 58)
Tal processo garantiu certas vantagens, no que entende o autor, dentre as quais se
destacam:
(a) o carter pblico das denncias, no mais restritas vtima ou aos seus
familiares, aliada (b) ao sigilo da identidade do delator; (c) a inexistncia de
separao entre as figuras de acusador e julgador, sendo lcito a este realizar a
imputao, produzir a prova e julgar o acusado; (d) o sistema tarifado de provas e
sua graduao na escala da culpabilidade, recebendo a confisso o mximo valor
(regina probatio), e (e) a autorizao irrestrita da tortura como mecanismo idneo
para obteno de confisses. (CARVALHO, 2008, p. 58)
diante dessas vantagens que se comea a compreender o porqu da consolidao de
tal estrutura, e tambm com base nas mesmas que se desenvolve o Sistema Processual
Inquisitorial mais conhecido a partir da modernidade.
Aury Lopes Jr., ao identificar a institucionalizao do Processo Inquisitorial como
forma processual vigente, determina que tal consolidao proveniente de um processo
de substituio dos defeitos da inatividade das partes, levando concluso de que a
persecuo criminal no poderia ser deixada nas mos dos particulares, pois isso
comprometia seriamente a eficcia do combate delinqncia. Era uma funo que
deveria assumir o Estado e que deveria ser exercida conforme os limites da
legalidade. (LOPES Jr., 2006, p. 166 a 167)
O Sistema Inquisitorial surgiu, a partir da compreenso de Coutinho, como uma
resposta defensiva contra o desenvolvimento daquilo que convencionou se chamar de
doutrinas herticas.Trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o mundo conheceu;
e conhece(COUTINHO, 2001, p. 18). Para o autor, tal sistema permaneceu vigente durante
tanto tempo, e ainda vige, s vezes veladamente e outras vezes nem tanto, porque a Inquisio
veio com a finalidade especfica e, porque serve e continuar servindo, se no acordarmos
mantm-se hgido. (COUTINHO, 2001, p. 19)
O Sistema Inquisitorial era, e pode-se dizer que ainda , institudo atravs de uma
mquina repressiva (CARVALHO, 2008, p. 60), caracterizado pela excluso do
contraditrio, pela ausncia de ampla defesa e pela inverso da presuno de inocncia
(CARVALHO, 2008, p. 61).
O processo inquisitorial ou causa, como chamada por Eymerico3, poderia comear de
trs modos: por acusao, por delao e por pesquisa (EYMERICO, 2001, p. 16). O mtodo
da acusao se dava quando algum do povo acusava o ru, sendo que nesta forma de causa
deveria o delator provar o que afirmava sobre o acusado, e ele mesmo deveria ser o
responsvel pela persecuo penal. Ou seja, o acusador enfrentaria o acusado pessoalmente e
caso no se provasse os fatos incursos ao ru, aquele quem acusara sofreria sanes severas
(EYMERICO, 2001, p. 16).
J no que se aborda delao, o delator deveria contar ao juzo competente o motivo da
acusao, mas no seria ele quem deveria provar tais alegaes, e jamais seria confrontado
com o acusado, devendo o acusador de oficio ser responsvel pelo trmite processual
(EYMERICO, 2001, p. 17).
Destarte, a terceira forma tratava-se da pesquisa, cuja utilizao ocorria quando no
havia nem delator, nem acusador. A pesquisa poderia ocorrer de duas maneiras:
uma geral, que uma pesquisa de hereges que, de quando em quando, mandam fazer
os inquisidores em um bispado ou em uma provncia. [...] A outra espcie de
pesquisa se faz quando por voz pblica chega aos ouvidos dos inquisidores que
fulano ou sicrano disse ou fez alguma coisa contra f, o que faz com que o
inquisidor cite testemunhas e lhes tome declaraes acerca da m fama do acusado.
(EYMERICO, 2001, p. 17 a 18)
Ambas as formas de pesquisa possibilitavam o incio do processo de ofcio pelo
inquisidor.
Como base fundamental dessa forma processual, observamos a gesto da prova
(COUTINHO, 2001, p. 24) e a figura do juiz como acusador e julgador, objetos que sero a
frente tratados mais afundo quando for abordada a figura do juiz inquisidor. Todavia, no que
trata desta perspectiva, vale ressaltar que a gesto probatria trazia valoraes para as provas
evidenciadas ao longo do processo e que o dinamismo processual ocorria sempre em
virtude da busca da verdade.
As provas eram divididas entre diretas, indiretas, manifestas, imperfeitas, provas
plenas, indcios prximos e indcios longnquos (NASPOLINI, 2003, p. 248). Para Samyra
Hayde Naspolini (2003, p. 249), as provas plenas poderiam acarretar qualquer condenao;
as semiplenas, ensejar suplcios, mas nunca a pena capital; e os indcios bastavam para
declarar um suspeito e iniciar as investigaes. A combinao dessas formas probatrias
criava o que a autora chama de aritmtica penal, devendo, entretanto, ao longo do processo,
sempre se buscar a confisso, j que esta era a nica maneira de provar efetivamente que o
indivduo cometera crimes de heresias que no deixavam vestgios.
3 Nicolau Eymerico foi um telogo catlico romano e Inquisidor Geral da Inquisio da Coroa de Aragon, no
final da metade do sculo XIV. Ele mundialmente conhecido pela autoria da obra Manual da Inquisio, haja
vista a sua repercusso e notoriedade quanto aos procedimentos inquisitoriais. Disponvel em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Nicholas_Eymerich>. Acesso em 11 set. 2010.
Para Alexandre Morais da Rosa (2006, p. 135), entre as caractersticas do Sistema

Inquisitorial se encontram a tarifao das provas e a acusao de ofcio, como exposto, porm
adicionam-se outros pontos fundantes desse sistema, tais como a presena de um nico
julgador, o poder de julgar, acusar e direcionar a ordem do processo nas mos do magistrado e
a realizao de um processo escrito e secreto.
A perspectiva de Salo de Carvalho sobre as caractersticas de tal sistema permeia a
mesma abordagem de Alexandre Morais da Rosa, j que aquele expe que se destacam no
mtodo inquisitorial:
(a) o carter universal das denncias, ou seja, no mais restritas vtima ou aos seus
familiares e interessados; (b) o sigilo da identidade do delator (noticiante); (c) a
inexistncia de separao entre as figuras de acusador e julgador, sendo lcito ao
magistrado realizar a imputao, produzir a prova e decidir o caso; (d) o sistema
tarifado de provas, com a conseqente graduao da culpabilidade, na qual a
confisso recebe valor supremo (regina probatio); e (e) a autorizao irrestrita para
o uso da tortura como mecanismo idneo de obteno da verdade. (CARVALHO,
2008, p. 59)
A incessante meta de alcanar a verdade na estrutura inquisitorial admitiu as maiores
barbries processuais conhecidas ao longo dos tempos. Ao valorar a confisso como a
rainha das provas se permitiu que em sua busca ocorresse a tortura como mtodo lcito e
cientfico de extrao desta.
Aury Lopes Jr. tambm entende que essa busca pela verdade o que determinou a
crueldade do sistema, quando diz:
a lgica inquisitorial est centrada na verdade absoluta e, nessa estrutura, a heresia
o maior perigo, pois atacava o maior ncleo fundante do sistema. Fora dele no
havia salvao. Isso autoriza o combate a qualquer custo da heresia e do herege,
legitimando at a mesmo a tortura e a crueldade nela empregada. (LOPES Jr., 2006,
169)
As regras para a utilizao do tormento, como tambm chamada a tortura, esto
tratadas no Manual dos inquisidores. evidenciado que para a aplicao do tormento, o ru
reputado como herege deveria ter cometido um testemunho de vista, um mau comportamento
em matria de f, um indcio veemente, uma s no basta, duas so necessrias e bastantes
para dar tormento (EYMERICO, 2001, p. 46).
Identifica-se tambm a possibilidade do uso da tortura quando:
aps ter sido apurado, sem frutos, todos os demais meios para se averiguar a
verdade, porque, muitas vezes, basta para fazer com que confesse o ru apenas os
bons modo, a manh, suas prprias reflexes, as exortaes de sujeito bem
intencionados e o desconforto do crcere.(EYMERICO, 2001, p. 47).
fato to notrio que a confisso tinha um poder predominante sobre os outros mtodos
probatrios que Eymerico (2001, p. 39), no Manual dos Inquisidores, identifica que quando
confessa um acusado o seu delito pelo qual foi preso pela inquisio, diligncia intil
outorga-lhe defesa, sem que obste que nos demais tribunais no seja bastante a confisso do
ru, quando no h corpo delito formal.
No tocante ao crime religioso, explanado tambm que em se tratando de heresia, a
confisso do ru basta por si s para conden-lo, porque como a heresia um delito da alma,
muitas vezes no pode haver dela outra prova que no a confisso do acusado (EYMERICO,
2001, p. 39).
Destarte, percebemos que a tortura era utilizada como mecanismo para arrancar a
verdade na forma em que se desejava. A utilizao de tal instrumento traduz uma
perspectiva prpria do Sistema Inquisitorial, sendo essa a percepo de que o poder

determinava no somente a verdade, mas tambm como obt-la, identificando-se a o
exerccio do poder, na compreenso pura do que ele significa.
2 O Sistema Inquisitorial no Brasil
O Sistema Inquisitorial foi um processo de mudana de mentalidade e construo
dogmtica basicamente originado na Europa, contudo, trata-se de um processo
exclusivamente Ocidental. Esse sistema foi estabelecido de forma mais fortificada e
duradoura na Espanha e em Portugal e teve a sua consolidao como um sistema processual
em meio a uma estrutura jurdica e de uma finalidade penal.
A estrutura referida acima se tratava da organizao do Tribunal do Santo Ofcio da
Inquisio, posteriormente reconhecido apenas como Inquisio, e a finalidade do mesmo
tratava do fim punitivo desse sistema representado pela aplicao de uma pena ao condenado.
O processo histrico pelo qual passou Portugal est vinculado ao fortalecimento da
nobreza e da vinculao desta com o clero. A Expanso Martima, a colonizao e explorao
do continente americano, a explorao do continente africano e as demais repercusses
histricas da modernidade trazem consigo o movimento jurdico e religioso da Inquisio.
O Brasil teve como vertente primria, aos olhos de Portugal, a perspectiva exclusiva de
Colnia de Explorao. A partir de tal conscincia, era de suma importncia para os Estados
colonizadores que se extrassem todas as matrias primas e fontes de riqueza que fosse
possvel da localidade, de forma que no houvesse qualquer preocupao mais precisa com
aqueles que faziam tal extrao.
Porm, as descobertas provenientes da explorao (e outros diversos acontecimentos
histricos) traaram para o Brasil um caminho distinto daquele inicialmente planejado
Colnia. Descobriu-se nas terras americanas a soluo para alguns problemas sociais dos
povos europeus, e foi nela, principalmente, que Portugal encontrou a possibilidade de
enriquecer.
Ao focar nessa viso, a Metrpole observou que para o funcionamento da Colnia seria
necessrio estabelecer hierarquias, e para que se consolidasse o poder e o domnio territorial
seria necessrio coloniz-la. Assim, a colonizao requereu da Metrpole um cuidado com a
populao que se encontrava na Colnia e o devido controle desta.
O exerccio de poder vem, ento, mediante as primeiras manifestaes da presena da
Inquisio no Novo Mundo: as visitaes.
A estrutura do Sistema Inquisitorial era formada pela existncia de alguns tribunais
fisicamente institudos em Lisboa, Coimbra, vora, Lamego, Tomar e Porto (CIDADE,
2001, p. 22), todos devidamente estabelecidos em Portugal. Outros locais tiveram estruturas
inquisitoriais, entretanto, mais relevante ao objetivo deste trabalho o reconhecimento da
Inquisio em Portugal, j que foi ela a responsvel pela implementao dessa forma
processual no Brasil (CIDADE, 2001, p. 22).
As visitaes foram o resultado de um processo de sedentarizao da justia tanto no
mbito do poder clerical quanto do poder monrquico. As visitaes religiosas consistiam
numa
inspeo peridica, que, por determinao do Conselho Geral do Santo Oficio,
realizava um delegado seu para inquirir do estado das conscincias em relao
pureza da f e dos costumes. Um patrulha de vigilncia. Oferecia misericrdia aos
confitentes, e, ao mesmo tempo, sob ameaa, incitava os denunciantes. Um
levantamento geral do momento dos espritos. Uma operao de coleta de material

para alimentao da mquina da Justia do Santo Ofcio. (SIQUEIRA, 1978, p. 183)
As terras braslicas no se viram livres das Visitas do Tribunal do Santo Ofcio
(NOVINSKY). Entendem alguns historiadores que a escolha das localizaes pelas quais
passariam as visitaes se dava de acordo com a importncia econmica da regio.
A motivao real do surgimento das visitaes foi proveniente de um movimento de
compreenso sobre a realidade das colnias. percebida por Portugal a necessidade do
controle sobre as pessoas e sobre a realidade encontradas em suas terras distantes, e v-se,
dentro da composio do Tribunal do Santo Ofcio, que a figura apropriada para tal represso
seria os visitadores.
A composio orgnica da Inquisio se dava atravs de uma organizao judiciria, na
qual inicialmente era composta pelas figuras dos
Inquisidores, dos Notrios, do Meirinho, de outros funcionrios de uma importncia
mais tcnica como os mdicos e ainda os guardas e porteiros para garantir a
segurana e tambm os Visitadores das Naus. (CIDADE, 2001, p. 22).
A figura dos Visitadores das Naus surge
devido ao desenvolvimento do comrcio e da navegao. Em virtude desses fatores,
multiplicavam-se os contatos com outros povos e a criao dessa funo deve-se
conscincia de perigo que o contato com os estrangeiros representava em relao
integridade da f catlica (CIDADE, 2001, p. 25).
Era ele um antecessor da figura do Visitador das Colnias. O Visitador de Naus era o
responsvel pela investigao de uma navegao quando esta, ao voltar dos mares, aportava
nas cidades portuguesas, sendo necessrio para o Tribunal do Santo Ofcio que se averiguasse
a origem e as intenes daquelas novas pessoas que chegavam s terras de Portugal.
O desenvolvimento das navegaes e do processo migratrio e colonizador nas terras
americanas criaram, assim, a necessidade de verificao tambm sobre as intenes e sobre a
origem daqueles que fossem habitar as novas terras portuguesas. Assemelhando-se em funo
e finalidade, foram criados os Visitadores das Colnias, os quais eram responsveis pela
averiguao do carter e da conduta daqueles que l se instalassem.
As visitaes ocorreram como um reflexo do desenvolvimento de Portugal e de suas
conquistas. Assim, no que se refere localizao dessas visitaes, percebemos esse mesmo
reflexo, j que a razo da escolha dos locais onde estas iriam ocorrer tambm derivava do
desenvolvimento da regio em importncia econmica e poltica perante a Metrpole.
Oliveira, baseando-se na autora Anita Novinsky, entende que:
o envio da visitao est ligado vigilncia das terras mais prsperas da colnia
sobretudo as capitanias da Bahia e Pernambuco bem como a manuteno da ordem
e da f catlicas, ou seja,para Novinsky a instalao das visitas do Santo ofcio ao
Brasil esto intimamente ligadas a uma real necessidade de uma vigilncia ativa
sobre as reas de maior prosperidade colonial, onde se encontrava uma grande
parcela dos cristos novos sados do reino.(OLIVEIRA, p. 1)
Todavia, h autores que entendem que as localizaes no esto relacionadas
diretamente com o desenvolvimento econmico, mas com o crescimento populacional e a
necessidade de se cristianizar tais indivduos (OLIVEIRA, p. 2), pois o objetivo maior das
visitaes era de encontrar cristos-novos e integrar o Brasil ao mundo cristo. (OLIVEIRA,
p. 2)
As primeiras visitaes ocorreram inicialmente em Pernambuco e na Bahia entre os

anos de 1591 e 1595. O objetivo principal dos visitadores em terras braslicas era o de
encontrar principalmente prticas judias provenientes dos cristos-novos.
Os cristos-novos eram um grupo de judeus que foram compulsoriamente convertidos
em novos cristos em consequncia do
decreto real em 1496-7 e que viveriam, a partir de 1536, constantemente ameaados
de priso e confisco pelo Tribunal do Santo Oficio da Inquisio, cujo mote
principal era a punio dos cristos-novos judaizantes, ou seja, que continuavam
a praticar ocultamente o judasmo. (VIEIRA, 2006)
Os cristos-novos estiveram muito presentes nas colnias portuguesas, principalmente
nas encontradas no continente americano, pois ao fugirem da Inquisio fortemente
estabelecida no Velho Mundo, encontraram nas terras ultramar a possibilidade de praticarem
ocultamente as suas filosofias religiosas e de buscarem uma ascenso econmica atravs do
domnio de terras. (VIEIRA, 2006)
Outra finalidade evidente da vinda das visitaes, alm do combate das prticas de
heresias, foi a de extinguir os crimes contra a moral. Os focos de pesquisa do Santo Ofcio, no
tocante s prticas imorais, foram sobre os atos homossexuais e sodomticos.
Destarte, sobre as condutas homossexuais entendia-se que:
estes tipos de prticas seriam recorrentes entre as sociedades indgenas; tanto de
homens, em que alguns efeminados viviam entre as mulheres, como de ndias que
viviam entre os homens, casavam e guerreavam, fazendo questo de serem tomadas
por machos. O primeiro caso a ser registrado pela Inquisio aqui no Brasil foi o do
negro Francisco denunciado em 1591, na Bahia. Praticante do pecado nefando foi
denunciado por se recusar a vestir roupas de homem. Na prpria Pennsula Ibrica
este tipo de delito seria comum entre os membros da Igreja, chegando a ser
conhecido como o vcio dos clrigos (OLIVEIRA, p. 4)
A segunda visitao ao Nordeste brasileiro ocorreu em 1618, na qual visitadores do
Santo Ofcio percorreram novamente as mesmas regies buscando os mesmos delitos e as
mesmas prticas hereges. Ocorreram tambm visitaes em 1627 no Nordeste, 1606 e 1627
no Sul e em 1763 no Par.
Numa perspectiva geral podemos entender que as Visitaes do Santo Ofcio vieram
com o propsito de controle, conforme entende Oliveira, que percebe que:
a visita do Santo Oficio a tentativa de controle da ordem e vigilncia acerca dos
desvios da f catlica, em um novo lugar e em uma nova realidade seria nada mais
natural o surgimento de outros tipos de desvios, de prticas ditas erradas, de
sincretismos e de adaptaes de elementos da f oficial s realidades peculiares
existentes na colnia. Vemos nas Santidades a mistura da hierarquia catlica a
elementos da religiosidade Tupinamb, percebemos tambm nos casos de prticas
criptojudaicas a tentativa de conservao e manuteno da religiosidade outrora
praticada por antepassados. A lgica Inquisitorial consistia em seguir valores e
atitudes ditas corretas, desvalorizando o diferente, geralmente visto como errado e
desviante. Nos caminhos trilhados pela Inquisio em terras baslicas, vista uma
realidade nova e multifacetada, atravs de um centro de significado, caracterizado na
figura da f oficial, percebemos o controle das prticas dos colonos atravs da
intolerncia da f, misturada com a f da intolerncia. (OLIVEIRA, p. 4 a 5)
Assim, a partir da premissa da Inquisio, no Brasil e no mundo, e de identificao da
normalidade, v-se uma construo do outro como punvel. A excluso e a determinao de
certas prticas e condutas como aceitveis sociedade passa a ser vista como situaes
formadoras do conceito de Criminologia, a qual vai coexistir ao longo da histria brasileira
com o conceito de Sistema Penal, mais propriamente aqui identificado pelo Inquisitorial.
A busca incessante pela condenao do diferente numa sociedade to mestia como a

que existia nos anos da modernidade no Novo Mundo caracteriza a relao de segregao que
vai resultar dessa mentalidade construda sob a influncia da vigilncia da Inquisio.
3 A Criminologia e o Sistema Inquisitorial
Aparentemente pode ser difcil identificar a relao que h entre o Sistema Inquisitorial
e o estudo da Criminologia. Ao nos depararmos, contudo, com a relao de indivduos e
acusados no processo penal, comeamos a traar uma conexo entre o estudo do crime e as
relaes de poder que determinam quem o criminoso.
Faz-se presente uma relao que permeia os dois conceitos, o objetivo existente nos dois
momentos: ambos possuem um objetivo segregador. Khaled Jr. discorre sobre esse objetivo
expondo que:
apesar da diferena aparente de foco, um objetivo comum aproxima os dois saberes:
a tentativa deliberada de erradicar a diferena e anular o outro. A pretenso de
homogeneizao do corpo social efetivamente permite a percepo de continuidade
entre uma prtica dogmtico-religiosa e a constituio de um campo de saber
cientfico. De fato, a prpria elaborao de uma Criminologia oitocentista que tinha
por excelncia o homem como objeto, se vale dos pressupostos inquisitrios em
alguma medida, ainda que de forma velada. O que muda, essencialmente, o padro
desejvel de indivduo e o que considerado uma ameaa para a funcionalidade do
sistema e da estrutura de poder dominante. (KHALED Jr.)
A Inquisio focava sua ateno nos hereges e, como observado acima, a Igreja, como
rgo regulador da Santa Inquisio, segregava aqueles que pensavam ou criam de forma
diferente daquela que era imposta por ela. Verificamos, ento, a partir do conceito de herege o
surgimento da identificao do outro como anormal, como perigoso, como aquele que
diferente do desejado, traos que sero determinantes para o conceito contemporneo de
criminoso.
Como expe Foucault (2003, p. 85):
Toda a penalidade do sculo XIX passa a ser um controle, no tanto sobre se o que
fizeram os indivduos est em conformidade ou no com a lei, mas ao nvel do que
podem fazer, do que so capazes de fazer, do que esto sujeitos a fazer, do que esto
na iminncia de fazer.
Assim, a grande noo da criminologia e da penalidade em fins do sculo XIX foi a
escandalosa noo, em termos de teoria penal, de periculosidade. A noo de
periculosidade significa que o indivduo deve ser considerado pela sociedade ao
nvel de seus atos; no ao nvel das infraes efetivas a uma lei efetiva, mas das
virtualidades de comportamentos que elas representam.
A partir do conceito de Criminologia explorado por Foucault sobre a construo do
sujeito criminoso e sua periculosidade, podemos abordar, sem o receio de cometer
anacronismo, que a figura do sujeito perigoso est presente na construo do conceito de
herege, palavra importantssima dentro do Sistema Inquisitorial.
Salo de Carvalho, ao trabalhar com as perspectivas de criminologia diante da
Inquisio, aborda que o livro Malleus maleficarum (Martelo das feiticeiras) iniciou a
formao do conceito de Criminologia. O autor evidencia que Heinrich Kramer e James
Sprenger, escritores do livro citado, constroem ao longo do texto uma nova percepo, a qual
aborda o crime atravs do criminoso ao identificar certos indivduos como propensos a prtica
de delitos. Explana Salo de Carvalho (2008, p. 64):
no mbito criminolgico, estabelece (a Inquisio) discurso etiolgico plurifatorial
baseado na potencializao da gravidade do delito, na inferioridade do homo
criminalis (dos homens infames, dos degenerados sexualmente e das mulheres) e na
predestinao ao crime. Em relao ao discurso penal, submete-o de forma

extremada aos modelos de autor inaugurando a lgica do direito penal da
periculosidade -, estabelecendo amplo conjunto de signos que permitem identificar o
crime no criminoso.
No contexto contemporneo da criminologia percebemos estudiosos que visam
identificar no movimento social exatamente a relao entre o crime e o criminoso, observando
mais especificamente a periculosidade do mesmo.
Como resposta a esse movimento conhecido como criminologia, vemos acadmicos de
diversas reas, como antroplogos, mdicos e juristas que formularam no fim do sculo XIX
uma tese de dosimetria da pena, na qual a pena a ser estipulada ao criminoso deveria ser
medida proporcionalmente com a sua temibilidade (DARMON, 1991, p. 143), termo esse
definido por Darmon (1991, p. 143) como a quantidade de mal que podemos temer da parte
do criminoso em razo da sua pervesidade.
A Criminologia Clssica, trabalhada principalmente por Beccaria ao longo do sculo
XVIII, rompeu com as tradies medievais. Essa nova perspectiva do crime abordava uma
proposta que desassociava a pena dos castigos corpreos e analisava o crime sob a tica do
livre arbtrio, no qual o homem tinha condies e discernimento necessrios para decidir
sobre a prtica do delito. Era tambm caracterstica dessa escola criminolgica ter como foco
de estudo a pena em si e as suas consequncias sociais.(BECCARIA, 1996)
Contudo, a partir do sculo XIX, houve uma modificao nas reflexes sobre o fato
ilcito, tornando o centro das atenes novamente o criminoso e no mais a punibilidade at
ento presente na Escola Clssica. Com a abordagem do criminoso e dos conceitos que
permeavam suas condutas, percebeu-se um retorno s formas inquisitoriais de se identificar o
delinquente.
Essa proposta criada no sculo XIX de periculosidade e de anlise do infrator
proveniente principalmente de Cesare Lombroso4, considerado precursor da Criminologia
positivista e ditador de personalidades essencialmente normais e morais.
O citado autor fundou uma nova perspectiva para a criminalidade, afastando o crime da
lente objetiva e colocando sob esta o criminoso, os quais eram interpretados sobre trs fatores
phisicos, anthropologicos e sociais (SCHWARCZ, 2005, p. 166), os quais distinguiam o
sujeito normal do anormal.
Para esta interpretao:
O tipo fsico do criminoso era to previsvel que seria possvel delimit-lo de forma
objetiva. Lombroso, por exemplo, criou uma minuciosa tabela, subdividida em:
elementos anathomicos (assimetria cranial e facial, regio occipital predominante
sobre a frontal, fortes arcadas superciliares e mandbulas alm do prognatismo);
elementos physiologicos (tato embotado, olfato e paladar obtusos, viso e audio
4 Carlos Martins Jnior apresenta um texto no qual identifica Cesare Lombroso como Professor catedrtico da
cadeira de Medicina Legal da Faculdade de Turim, Cesare Lombroso (1836-1906) considerado o fundador da
antropologia criminal italiana. Sua principal obra, O Homem Delinquente, publicada em Milo, em 1876, expe
as concepes sobre o criminoso nato que, segundo ele, estaria predisposto ao crime desde o nascimento em
razo de fatores biolgicos atvicos, os quais podiam ser identificados em algumas caractersticas fsicas e
psicolgicas do indivduo. Segundo Lombroso, o correspondente feminino do delinquente nato seria a prostituta,
figura que recebeu dele um estudo no livro A Mulher Criminosa e a Prostituta, publicado em 1895, considerado
o principal trabalho at ento escrito sobre a condio da meretriz. LOMBROSO, Cesare L Uomo
Delinquente. 2 edio. Turim : Livraria Boca, 1878. LOMBROSO, Cesare e FERRERO, Guilaume La Femme
Criminelle et la Prostitute. 2 edio. Paris: Felix Alcan, 1896. (MARTINS JNIOR, Carlos. Mulheres
honestas e mulheres impuras: uma questo de Direito. Disponvel em: <http://www.anpuh.uepg.br/xxiii-
simposio/anais/anais.html>. Acesso em 12 fev. 2010.)
ora fracas ora fortes, falta de atividade e de inibio); e elementos sociolgicos

(existncia de tatuagens pelo corpo) (SCHWARCZ, 2005, p. 166).
O crime feminino tambm foi bastante abordado por Lombroso e Ferrero, e por eles
visto como uma dupla exceo, pois a mulher se torna um monstro (VENERA, 2003, p.
57). Nessa perspectiva de dupla exceo, observamos que a transgresso ordem pela mulher
vista como um crime que vem duplamente: por estar (a mulher) saindo da ordem e por ser
uma mulher saindo da ordem, e por ser um sujeito biologicamente imprevisto para ser
criminoso. (VENERA, 2003, p. 57)
Para os autores acima citados, o senso de justia da mulher tambm no era confivel,
pois
Relativamente a ns [homens] a mulher um ser imoral. Ela est sempre de um e de
outro lado da justia; ela no tem nenhuma inclinao para o equilbrio dos deveres
e dos direitos que fazem a preocupao do homem; sua conscincia antijurdica
como seu esprito antifilosfico. Sua inferioridade moral junta-se a sua
inferioridade fsica e intelectual como conseqncia necessria. (Lombroso apud
SOIHET , 1989, p. 112)
Mesmo quando os autores abordavam a normalidade feminina no se tratava de algo
benfico, mas, sim, como se a mulher, por natureza, fosse diferente pelo simples fato de no
ser homem. Lombroso (Lombroso apud SOIHET , 1989, p. 112) assim descrevia:
A mulher normal, em resumo, tem muitas caractersticas que a aproximam do
selvagem e da criana e em conseqncia do criminoso (irascibilidade, vingana,
cime, vaidade) e outras diametralmente opostas que neutralizam as primeiras, mas
que a impedem entretanto de se comparar ao homem no equilbrio entre direitos e
deveres, o egosmo e o altrusmo que o termo supremo da evoluo moral.
Como modelo estrutural para a formao do conceito de condutas normais, se utilizava
o termo padronizador homem mdio (VENERA, 2003, p. 42), sendo que esse homem no
cometeria homicdios, no roubaria, no praticaria infraes, pois as prticas que
extrapolassem o limite das imposies destinados ao homem mdio, tratar-se-iam de
condutas de pura infrao ou anormalidade (VENERA, 2003, p. 42).
Assim, a partir desses conceitos formulados por Lombroso que podemos identificar a
relao existente entre a Criminologia nos padres da contemporaneidade, com a perspectiva
de crime e criminosos estabelecida pelo Sistema Inquisitorial.
No Sistema Inquisitorial, tinha-se como objeto mximo de fragilidade diante da
possibilidade de a mulher cometer uma heresia. Esse conceito volta, como demonstrado,
predominando no discurso dos juristas criminolgicos do sculo XIX.
Destarte, visa-se a percepo em ambos os momentos de uma segregao de certos
grupos e certos indivduos, identificando a a relao que se tem da criminologia positivista,
que at hoje vige veladamente sobre o judicirio quando a relaciona com o Sistema
Inquisitorial de anlise do processo, o qual tambm vige sobre o judicirio, entretanto, no to
veladamente assim.
4 O papel do juiz inquisidor
Um sujeito muito singular no sistema inquisitorial o juiz. A sua funo como julgador
de conflitos identifica uma das caractersticas mais prprias desse sistema: a unificao do
acusador e do julgador em uma nica pessoa.
A persecuo jurdica vem configurada na pessoa do juiz, assim como a prpria
resoluo do conflito. Tal fato traz, como j foi evidenciado, a razo determinante de ser do
Sistema Inquisitorial. Devido a essa juno de funes, possvel observar a inexistncia de
garantias protetoras ao acusado, tais como a ampla defesa, o contraditrio e a presuno de

inocncia.
Essa aglomerao de funes num nico indivduo foi uma das razes para ocorrncia
reiterada das torturas e a intensidade das mesmas, haja vista a possibilidade de se buscar a
verdade a qualquer custo, no havendo, assim, limites processuais para a obteno de provas
favorveis condenao. A partir dessa gesto probatria percebemos o poder real de
controle do processo nas mos no julgador proveniente dessa unio que havia na figura do
magistrado.
Para Jacinto Coutinho, o Sistema Inquisitorial tem como caracterstica principal a gesto
das provas. O autor identifica que:
a caracterstica fundamental do sistema inquisitrio, na verdade, est na gesto da
prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em anlise,
recolhe-a secretamente, sendo que a vantagem (aparente) de uma tal estrutura
residiria em que o juiz poderia mais fcil e amplamente informar-se sobre a verdade
dos factos de todos os fatos penalmente relevantes, mesmo que no contidos na
acusao - , dado o seu domnio nico e omnipotente do processo em qualquer das
suas fases. (COUTINHO , 2001, p. 24)
O Manual do inquisidor um livro escrito por Nicolau Eymerico no sculo XIV, cuja
funo era determinar e identificar as prticas da Santa Inquisio com intuito de direcionar
os inquisidores ao caminho mais eficiente para livrar o mundo dos hereges. nesse manual
identificado qual o papel do juiz na perseguio dos acusados e quais os procedimentos que
deveriam ser adotados para que se conquistasse o maior nmero de confisses e,
consequentemente, condenaes.
O juiz, nos termos do livro exposto, deveria, para obter a verdade real dos fatos, fazer
o papel de interrogador e, atravs de seis formas distintas, buscar a confisso do ru sem a
necessidade dos suplcios (EYMERICO, 2001, p. 36). Essas formas eram identificada por
Eymerico como artes e manhas que usaro os inquisidores para saber a verdade pela boca
dos hereges, gratiose, sem usar mo do potro5 (EYMERICO, 2001, p. 36).
Entre essas formas, podemos citar o fingimento do inquisidor em se tratar ele mesmo de
um herege para obter a confiana do acusado, ou a multiplicidade de interrogatrios e
perguntas at levar o ru exausto ou ameaar de mant-lo preso por tempo indeterminado
(EYMERICO, 2001, p. 30 a 38).
Fica assim evidenciado que o juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga
(LOPES Jr., 2006, p. 168) e que no decorrer do processo ele e os demais oficiais do tribunal
assumiam a investigao dos crimes e determinavam a culpabilidade ou no do ru
(NASPOLINI, 2003, p. 12), o que determinava exatamente o que hoje chamamos de
cerceamento de defesa.
Outra perspectiva do cerceamento de defesa no processo inquisitrio est no segredo
que envolvia o procedimento, tanto ao pblico quanto ao acusado. Foucault (2001, p. 35)
discorre que:
todo o processo criminal, at a sentena, permanecia secreto: ou seja, opaco no s
para o pblico, mas para o prprio acusado. O processo se desenrolava sem ele, ou
pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusao, as imputaes, os
depoimentos, as provas [...] era impossvel ao acusado ter acesso s peas do
processo, impossvel conhecer a identidade dos denunciadores, impossvel saber o
sentido dos depoimentos antes de recusar as testemunhas, impossvel fazer valer, at
os ltimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossvel ter um
5 Cavalo de madeira em que se torturavam os acusados ou condenados.

advogado, seja para verificar a regularidade do processo, seja para participar da

defesa.
Quanto figura do advogado tambm relevante identificar que o mesmo deveria ser
indicado pelo prprio inquisidor do processo e que no haveria qualquer garantia de paridade
entre os sujeitos processuais.
Eymerico (2001, p. 36) discorre que:
O advogado h de ser um homem justo, douto e zelador da f. Nomeia-o o
inquisidor e lhe toma juramento de defender o ru conforme a verdade e o direito, e
de guardar como inviolvel o quanto vir e ouvir. Ser seu principal esmero exortar
seu cliente a declarar a verdade e pedir perdo do seu delito se for culpado.
Responder o acusado de palavra ou por escrito, de acordo com o seu advogado e se
passar a sai resposta ao fiscal do Santo Oficio. O preso no se comunicar com o
advogado sem a presena do inquisidor.
Percebemos, desse modo, que no h qualquer chance para o acusado nesse sistema,
ficando este margem do poder discricionrio do juiz e das imposies da Inquisio, visto
que toda a linha processual voltada para a condenao.
Fica tambm evidenciado que o personagem do magistrado no sistema inquisitrio
trata-se da figura principal, haja vista a importncia que o mesmo possui perante o processo
da Inquisio.
Ao agregar funes e ser o sujeito que dita todas as regras do jogo processual, o juiz
rege o ritmo do processo e decide de antemo a culpabilidade do acusado, passando desta
convico para busca das provas, o que caracteriza a o manuseio probatrio da forma que
convm ao juiz (LOPES Jr., 2006, p. 168).
Outra perspectiva importante desse sujeito a subjetividade com que o magistrado vem
a trabalhar no sistema inquisitrio, j que fica disposio dele a possibilidade de decidir da
forma que achar mais conveniente sobre todos os fatos presentes no processo.
O livre convencimento do juiz permitia desde ento que houvesse um carter
discricionrio e subjetivo do juiz quanto aos seus sentimentos e intuies em relao ao
acusado, demonstrando-se a mais um artifcio de poder atribudo ao magistrado nesse sistema
(LOPES Jr., 2006, p. 168).
Podemos, assim, concluir que o sistema inquisitorial em si uma mquina de poder,
desde a construo do inqurito, da seleo dos acusados at a determinao do juiz sobre a
culpabilidade do mesmo e da discricionariedade com que o magistrado trabalha na gesto das
provas.
V-se na Inquisio a identificao do fim da Idade Mdia e do poder determinante que
teve a Igreja nesse perodo, entende-se nela a construo da mentalidade repressora que est
at ento agregada ao Sistema penal e ao processo penal. Percebe-se o quo relevante a figura
do juiz a partir do autoritarismo exercido por ele e quo vulnervel fica o ru quando se
encontra sem qualquer garantia, diz-se ento que o papel do juiz no Sistema Inquisitrio o
de domnio completo sobre o processo e o seu procedimento.
Consideraes finais
A forma inquisitria possvel de ser identificada quando se demonstra a ausncia dos
direitos processuais do contraditrio, de ampla defesa e da evidncia absoluta da presuno de
culpa do acusado, cabendo ao mesmo o nus probatrio quanto a sua inocncia. Outras
caractersticas atribudas ao sistema inquisitorial so a tarifao das provas e a acusao de
ofcio, todavia, o ponto crucial para a identificao do mesmo a unificao dos poderes de
julgar e acusar nas mos dos magistrados. Os juzes inquisitoriais so aqueles que colhem as
provas, efetivam a acusao e julgam o processo.
A mais significativa peculiaridade do sistema inquisitrio fica a cargo da possibilidade
da tortura como meio de alcanar a verdade processual. Ficou demonstrado, diante do exposto
por Eymerico, que a prtica de tormentos alm de ser algo inerente a essa forma processual,
tratava-se de uma obrigao do inquisidor, j que eram tarefas suas a obteno dos indcios
probatrios para acusar o indivduo e a efetiva condenao do mesmo.
O Sistema Inquisitorial uma construo processual do Ocidente, surgido no Velho
Mundo, entretanto, devido s colonizaes e ao processo expansionista dos pases europeus,
ele atingiu vrias outras localidades, entre elas o Brasil.
Demonstra-se, ento, a chegada da inquisio ao Brasil, identificando-a como resultado
de um processo proveniente da necessidade que Portugal teve em controlar seus colonos e
suas prticas.
Numa sociedade distante e sem os olhares dirios do rei e da Santa Inquisio, Portugal
percebeu que tal realidade possibilitava uma liberdade de conduta distinta da que a Metrpole
vivia no sculo XVI e XVII, o que permitia prticas religiosas e sexuais que eram abolidas em
terras portuguesas. Para controlar o que ocorria na Colnia, o Santo Ofcio foi mandado ao
Brasil para identificar e punir tais comportamentos inaceitveis, segregando, assim, certos
grupos de indivduos e seus costumes, visto que os comportamentos tidos como inaceitveis
eram costumeiramente aqueles praticados pelas minorias j excludas na Europa, e que
rumaram ao Novo Mundo em busca de liberdade para a manifestao dos seus hbitos.
Como resposta a essa segregao, ficou demonstrado a relao do Sistema Inquisitorial
com a construo da Criminologia positivista surgida no final do sculo XVII. Na
identificao do que conceituado como normal, v-se uma construo do outro anormal
como aquele punvel. A excluso e a determinao de certas prticas e condutas como
aceitveis sociedade passa a ser vista como situaes formadoras do conceito de
Criminologia, haja vista a necessidade que a Criminologia deste perodo possui em determinar
o que desenvolve o criminoso, e no propriamente, o crime.
O surgimento desse discurso de indivduos diferentes e anormais no Brasil deve-se
principalmente divulgao da teoria da criminologia lombrosiana efetuada pela Faculdade
de Direito de Recife atravs das suas publicaes acadmicas, que tinham como foco
principal compreender o crime atravs da pessoa do criminoso e de suas caractersticas de
periculosidade. Foi, assim, identificado por essa abordagem criminolgica que em
determinadas pessoas a criminalidade era produto de atributos naturais derivados de uma m-
formao biolgica desses indivduos, e era diante de um determinismo biolgico que a teoria
identificava o porqu das transgresses.
Destarte, evidencia-se a figura principal dentro da realidade inquisitorial, o juiz
inquisidor. As atribuies funcionais e as prticas inerentes a esse personagem so analisadas
como a razo que constitui em si o processo inquisitrio.
A juno das funes de acusar e julgar, a possibilidade das torturas para a obteno da
verdade real e a deciso com ausncia de quaisquer fundamentaes identificavam
exatamente a liberdade dos juzes inquisidores, possibilitando, assim, que estes praticassem
atos absurdos como meio de obter condenaes, caracterizando, dessa forma, a realidade do
sistema processual inquisitrio.
Desta forma, percebe-se que o processo histrico do sistema inquisitorial, assim como o
seu conceito em si, e o avano desta forma processual ao Brasil construram as razes
necessrias para desenvolver o processo criminolgico que explodiu no meio intelectual nos
sculos XIX e XX, visto que os conceitos de anormalidade e de outro so provenientes do
perodo inquisitrio.
Referncias
ANDERSON, Perry. Passagens da antiguidade ao feudalismo. So Paulo: Brasiliense,
2004.
ARAJO, Thiago Cssio Dvila. Criminologia: a mudana do paradigma etiolgico ao
paradigma da reao social. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13269>. Acesso em 10 fev. 2010.
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; CARVALHO, Salo de. (Org.) A crise do Processo
Penal: e as novas formas de Administrao da Justia Criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal. Rio de Janeiro:
Instituto Carioca de Criminologia, 2002..
BARRETO, Jovenita de Lima. O Sistema Acusatrio e os seus resqucios inquisitoriais.
Disponvel em: <http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/o--sistema--acusatorio--e---
seus---requicios---inquisitoriais.-1652/artigo/>. Acesso em 23 set. 2010.
BASTOS, Marcelo Lessa. Processo penal e gesto da prova. Os novos arts. 155 e 156 do
Cdigo reformado (Lei n 11.690/08). p. 8 9. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11593>. Acesso em 1 out. 2010.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 11 ed. So Paulo: Hemus, 1996.
CAMPOS, Carmen Hein de. (Org.) Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.
CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro. Garantismo. Estudios sobre sl pensamiento
jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005.
CARVALHO, Salo de. Anti-manual de criminologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008.
__________. Revisita desconstruo do modelo jurdico inquistorial. Disponvel em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewArticle/32639>.
Acesso em 11 maio 2010.
CIDADE, Rodrigo Ramos Amaral. Direito e Inquisio: o processo funcional do Tribunal do
Santo Ofcio. Curitiba: Juru, 2001.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crtica teoria geral do direito
processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
__________. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: segue o Princpio
Inquisitivo. Artigo publicado no IBCCrim, Boletim n 188, de julho/2008.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho
de. (Org.). O novo processo penal luz da Constituio (Anlise Crtica do Projeto de Lei
n. 156/2009, do Senado Federal). Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010..
DARMON, Pierre. Mdicos e assassinos na Belle poque: a medicalizao do crime. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1991.
EYMERICO, Nicolau. Manual da Inquisio. Curitiba: Juru, 2001.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: Teora del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995.
__________. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. 6 ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais Ltda., 2002.
__________. Las garantias constitucionales de los derechos fundamentales. In: Cadernos de
Filosofia del Derecho. n. 29, 2006. p.22 23. Disponvel em:
<http://www.cervantesvirtual.com/portal/doxa/cuadernos.shtml>. Acesso em 11 out. 2010.
FLORES, Marcelo Marcante. Apontamentos sobre os sistemas processuais e a

incompatibilidade (lgica) da nova redao do art. 156 do Cdigo de Processo Penal com o
Sistema Acusatrio. In: Revista de crtica jurdica. vol. 2 setembro-dezembro/2009
ISSN 1984-9400. Disponvel em:
<http://criticajuridica.com.br/wpcontent/uploads/revista2/RCJ2Marcelo.pdf>. Acesso em 6
ago. 2010.
FOUCAULT, Michel. Arqueologia do saber. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000.
__________. A ordem do discurso. So Paulo: Loyola, 1996.
__________. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAUEd., 2003.
__________. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1991.
GOMES, Luiz Flvio. Legislao penal emergencial e seus limites constitucionais.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8216> Acesso em 12 set. 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no Processo Penal Acusatrio.
Artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, n. 68, jan/jun de 1999,
So Paulo.
KHALED Jr, Salah H. A gnese do saber criminolgico oitocentista. Disponvel em:
<http://www.seer.furg.br/ojs/index.php/juris/article/viewFile/934/380>. Acesso em 12 maio
2010.
KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras: Malleus Maleficarum.
Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1991..
LOPES Jr., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3 ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2009. Volume I.
__________. Introduo crtica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.
__________. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 ed. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2005.
MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=17> Acesso em 1 out. 2010.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. So Paulo:
Millennium, 2001.
MARTINS JNIOR, Carlos. Mulheres honestas e mulheres impuras: uma questo de
Direito. Disponvel em: <http://www.anpuh.uepg.br/xxiii-simposio/anais/anais.html>. Acesso
em 12 fev. 2010.
OLIVEIRA, Halyson Rodrygo Silva de. O Tribunal do Santo Ofcio: primeira visita do
Tribunal s partes do Brasil Bahia e Pernambuco (1591- 1595). Disponvel em:
<http://www.cchla.ufrn.br/humanidades/ARTIGOS/GT26/>. Acesso em 12 maio 2010.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio: A conformidade Constitucional das Leis Processuais

Penais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1999.
REALE, Miguel. Noes preliminares de direito. 27 ed. Ajustada ao novo Cdigo Civil. So
RMOND, Ren. Introduction lhistoire de notre temps: I. l`ancient regime et la
Rvolution 1750 - 1815. Paris: Editions du Seuil, 1974.
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2006.
__________. O juiz e o complexo de Nicolas Marshall. Disponvel em:
<http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com/2009_01_01_archive.html>. Acesso em 11 dez. 2009.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial
no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2005.
SIQUEIRA, Sonia A. A inquisio portuguesa e a sociedade colonial. So Paulo: tica,
1978.
SOIHET, Rachel. Condio feminina e formas de violncia: mulheres pobres e ordem
urbana (1890-1920). Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989.
SOUZA, Joo Paulo de Aguiar S. O positivismo criminolgico e a segregao urbana na
percepo da criminalidade. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/25513/positivismo_criminologico_segre
gacao_urbana.pdf?sequence=1>. Acesso em 23 mar. 2010.
VAINFAS, Ronaldo. A problemtica das mentalidades e a Inquisio no Brasil Colonial.
Disponvel em: <http://virtualbib.fgv.br/ojs/index.php/reh/article/viewFile/1928/1067>.
Acesso em 11 jul. 2010.
VALLE, Juliano Keller do. Sndrome do pnico penal: Wacquant x Oprah Winfrey.
Disponvel em: <http://direitoforadolugarcomum.blogspot.com/2009/05/sindrome-do-panico-
penal-wacquant-x.html>. Acesso em 18 set. 2010.
VENERA, Raquel Alvarenga Sena. Cortinas de ferro: quando o esteretipo a lei e a
transgresso feminina - processos crime de mulheres, em Itaja - dcadas de 1960 a 1990.
Dissertao (mestrado). Florianpolis, Universidade Federal de Santa Catarina, 2003.
VIEIRA, Antonio. Defesa perante o Tribunal do Santo Ofcio. Salvador: Livraria Progresso
Editora, 1957.
VIEIRA, Fernando Gil Portela. Anlise historiogrfica da primeira visitao do Santo Ofcio
da Inquisio do Brasil (1591 5). In: Revista Histria, imagem e narrativas. n. 2, ano 1,
abr 2006 Disponvel em:
<http://www.historiaimagem.com.br/edicao2abril2006/visitacaosantooficio.pdf>. Acesso em
1 jun. 2010.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. La mujer y el poder punitivo. Disponvel em:
<http://www.edured.ec/web_html/documentos/links/Ciencias_Penales/La_mujer_y_el_poder_
punitivo.pdf>. Acesso em 6 jan. 2010.
A CRTICA DE TOCQUEVILLE AO DIREITO ADMINISTRATIVO FRANCS.

TOCQUEVILLES CRITIQUE OF THE FRENCH ADMINISTRATIVE LAW
Ig Henrique Queiroz Gonalves*
Resumo: Tocqueville no foi propriamente um jurista, o que no o impediu nem de criticar o direito vigente
nem de pensar um dever ser para o Estado e para o direito pblico nas eras democrticas. O autor observava a
centralizao administrativa francesa na perspectiva crtica tendo como contraponto a descentralizao
administrativa da democracia americana. As solues legais e institucionais para o problema da liberdade
poltica nas democracias passariam, segundo ele, pelo uso que os legistas fariam do seu poder normativo, no
sentido de favorecer a participao do cidado em assuntos da administrao pblica. Neste trabalho
exploraremos a crtica de Tocqueville ao livro Cours de Droit aministratif de Macarel.
*
Mestre em teoria, filosofia e histria do direito pelo programa de ps-graduao em direito da Universidade
Federal de Santa Catarina (CPGD/UFSC). Atualmente professor de Direito Processual Civil na Universidade
Uniban-Brasil.
160 A CRTICA DE TOCQUEVILLE AO DIREITO ADMINISTRATIVO FRANCS
1 A construo do direito administrativo como ramo autnomo do

direito pblico (1815-1848).
Desde as ltimas dcadas do Antigo Regime tentou-se sustentar que a administrao
pblica estaria sujeita a regras jurdicas distintas das regras do direito comum1.
Se as inovaes administrativas napolenicas contriburam para acentuar esta tendncia,
foi principalmente durante a Restaurao que o problema da autonomia do direito
administrativo se revelou de maneira mais clara. Duas circunstncias, em especial,
concorreram, durante o perodo, para a emergncia de um direito prprio para a administrao
pblica: a mudana da funo do Conseil dtat, consolidando-se como um rgo de
jurisdio prpria para os assuntos administrativos, e a progressiva elaborao de uma cincia
do direito administrativo estabelecendo definitivamente seu lugar entre os ramos jurdicos2.
Aps a queda de Napoleo mudaram-se as atribuies do Conselho de Estado (Conseil
dtat).
Durante o Imprio a instituio tinha a funo poltica de conselheira do governo. Com
a Restaurao e o receio das reminiscncias do Imprio Bonaparte, a instituio passou a ser
vista com maus olhos. Lus XVIII, que mais a tolerava que a apreciava, preferiu destitu-la da
funo de conselheira poltica, rebaixando-a a mero rgo consultivo e de tribunal
administrativo.
Esta reduo da funo poltica do Conselho de Estado, e a sua conseqente
concentrao nas novas funes jurisdicionais, evidenciaram a necessidade de um direito
prprio capaz de legitimar esta nova jurisdio3. A nova atribuio do Conselho de Estado
como rgo prioritariamente jurisdicional era uma das peas que faltavam para o nascimento
do direito administrativo como ramo autnomo.
A outra pea, que finalmente iria consagr-lo como uma disciplina jurdica autnoma,
foi o oferecimento, pela Faculdade de direito de Paris, da disciplina enseignement de droit
administratif a partir do terceiro ano do curso. Esta determinao foi proferida pelo presidente
da Commission de linstruction publique, o doctrinaire Royer-Collard. Como destaca
Franois Burdeau, apesar da supresso temporria da disciplina pela reao ultra-
monarquista de 1822, a ctedra foi reabilitada em 1828, sob o governo moderado de
Martignac. Mas o que merece aqui ser destacado que, a partir desta data o direito
administrativo possua uma ctedra especfica que tinha por objeto o estudo da administrao
pblica 4.
Apesar da preocupao com a organizao e entendimento das regras da administrao
pblica ser mais antigas que a Restaurao, nem o Antigo Regime, nem a Revoluo, nem o
Imprio promoveram a organizao que a doutrina de direito administrativo produziu neste
perodo. Os primeiros especialistas do ramo tiveram organizar incontveis textos legislativos
e regulamentos, alm de analisar as decises tomadas pelo Conselho de Estado no exerccio
1 Sobre a tentativa de criar ento um direito de polcia autnomo, separado do direito privado e aplicvel
esfera estatal, Cf. BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes
1970). Paris: Presses Universitaires de France (PUF), 1995; SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. A polcia e
o rei legislador. In: BITTAR, E. Histria do direito brasileiro. So Paulo: Atlas, 2003, p.91-108; STOLLEIS,
Michael. Storia del diritto pubblico in Germania I (1600-1800). Traduzione di Cristina Ricca. Milano: Giuffr
editore. 2008.
2 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). Paris:
Presses Universitaires de France (PUF), 1995. p.89.
3 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p.106.
4 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p.105-106.
da funo contenciosa, que, pouco a pouco, foi estabelecendo um conjunto substancial de

regras jurisprudenciais administrativas5.
No por acaso, a trade fundadora do direito administrativo foi composta por homens
familiarizados com as altas esferas da administrao francesa - Baro Joseph-Marie de
Grando (1772-1842), Louis-Antoine Macarel (1790-1851) e Louis de Cormenin (1788-
1868). O primeiro era matre des requtes e conselheiro de Estado desde o Imprio,
mantendo-se no cargo at sua morte. Macarel s ingressaria no Conselho de Estado sob a
Monarquia de Julho, mas j conhecia muito bem seus procedimentos, por ter advogado
durante algum tempo perante o rgo. Enfim, Cormenin, nomeado auditor em 1810, tornou-se
depois matre des requtes e termina sua vida como conselheiro de Estado, aps um longo
afastamento em virtude de atividades polticas, desenvolvidas entre 1830 e 18496.
A doutrina administrativa francesa do perodo foi dominada pelas publicaes destes
trs autores. Grando publicou Institutes de droit admistratif em quatro volumes entre os anos
de 1828 e 1830. Macarel autor de trs obras importantes: Elments de la jurisprudence
administrative (2 vol.,1818); um tratado Des tribunaux administratifs ou Introduction
ltude de la jurisprudence administrative (1828) e, mais tarde, um Cours de droit
administratif em quatro volumes (1842-1846)7. Cormenin publicou Du Conseil dtat
envisag comme conseil et comme juridiction dans notre monarchie constitutionnelle (1818),
alm de Questions de droit administratif (1822)8.
Foi a partir destas obras pioneiras que se deu incio ao desenvolvimento de uma
literatura jurdica especializada9. Os primeiros escritos sobre direito administrativo revelaram
uma dupla hereditariedade: a primeira raiz provinha dos estudos sobre a Polcia dos sculos
XVII e XVIII; a outra, do culto lei, consagrado pela Revoluo10.
Franois Burdeau observa que a literatura jurdica produzida sobre a administrao nos
anos ps-revolucionrios apresentava um inegvel tradicionalismo. Percebem-se nela
caractersticas tpicas dos tratados de Polcia, como os inventrios legislativos e a
sobreposio de temas desconexos em volumosos compndios. Alguns anos se passaram at
que pioneiros como Macarel se aventurassem na inexplorada jurisprudncia do Conselho de
Estado, mudando o foco de anlise e modernizando o estudo sobre a administrao. A
percepo da importncia do estudo das decises contenciosas do Conselho foi, sem dvida
alguma, um passo decisivo na construo deste novo ramo da cincia jurdica11.
Para colocar-se definitivamente como um novo ramo do saber, era necessrio que o
direito administrativo evidenciasse os limites do seu objeto e afirmasse sua singularidade em
relao a duas outras disciplinas autnomas prximas: a cincia da administrao (science de
ladministration) e o direito comum (droit commun)12.
A cincia da administrao era mais abrangente que o direito administrativo, tendo
herdado sua enorme rea de interesse da antiga cincia da Polcia. Concentrando suas
atenes no aspecto scio-poltico da administrao, estudava as melhores formas de
5BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p.107-108.
6 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 108.
7 Este ltimo ser objeto da crtica de Tocqueville, de que trataremos a seguir no ponto 3.3.2.
9 Sobre o desenvolvimento desta literatura ver BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la
Rvolution au dbut des annes 1970). p. 108 e ss.
promover no apenas o controle e a ordem, mas tambm a prosperidade das sociedades,

estabelecendo o papel do poder pblico nesta construo.
A cincia da administrao abarcava em si um amplo leque de disciplinas auxiliares.
Estas disciplinas auxiliares tinham por objeto aspectos da administrao, tais como a sua
dimenso histrica, econmica, estatstica e tcnica burocrtica. O direito administrativo
surgia, neste quadro, como mais um conhecimento especfico requerido ao bom
administrador. Sua singularidade em relao aos ramos prximos era a abordagem
exclusivamente jurdica13.
Macarel diferenciava a cincia da administrao do direito administrativo, dizendo
que a cincia da administrao do domnio da especulao enquanto a cincia do direito
administrativo est ligada a esfera do positivo14.
Definido o campo de interesse puramente jurdico em face de outras preocupaes em
torno da administrao, faltava ainda diferenci-lo do direito comum. Em outras palavras, era
preciso responder as perguntas: Por que o direito administrativo deve ser tratado de forma
diferente do direito comum? O que justifica sua autonomia? O que justifica uma jurisdio
prpria?
Como explica Burdeau, estas questes no tiveram respostas satisfatrias neste primeiro
momento. De qualquer modo, houve quem tentasse solucion-las. Grando afirmava que o
direito administrativo se separa essencialmente do direito comum, tanto civil como criminal.
Para Cormenin, bastava observar a natureza da legislao, da jurisprudncia, do ensino, dos
seus recursos e tratados para concluir que o direito administrativo de fato uma science
vritable et complte15. Ducrocq posicionou o direito administrativo como um ramo do
direito pblico composto por princpios prprios essencialmente diferentes dos princpios de
direito privado.
Mas o que de fato ocorreu foi que o direito administrativo no conseguiu desenvolver
uma teoria jurdica coerente sobre o poder pblico, capaz de unificar seus princpios em
contraponto aos princpios do direito privado. Pelo contrrio, mesmo depois desta primeira
gerao de juristas, o direito administrativo seguiu com problemas para delimitar seu campo.
Continuou valendo-se amplamente das tcnicas de direito privado, ao mesmo tempo em que
assimilava influncias da teoria poltica liberal e do individualismo em suas regras e decises.
Apesar do esforo dos fundadores do direito administrativo, estes tiveram na realidade mais
dificuldades que sucessos em fundamentar teoricamente a autonomia do direito
administrativo. O ramo nascia com claras influncias do direito individualista privado e com
extrema dificuldade em justificar teoricamente sua especificidade como ramo da cincia
jurdica16.
2 A crtica de Tocqueville a obra de Macarel.
O modelo do direito administrativo francs foi o arqutipo de direito administrativo no
continente europeu17.
13 BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 118-
120.
16BURDEAU, Franois. Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970). p. 122.
17Rebuffa na obra La formazione del diritto amministrativo in Italia, trata de explicar esta influncia francesa no
direito administrativo continental, em especial na Itlia, chamando ateno para o atraso com que a crtica
tocquevilliana ao direito admistrativo chegou ao seu pas Cf. REBUFFA, Giorgio. Le tendenze del diritto
Tocqueville foi um analista poltico, no um jurista. O que no o impediu nem de

criticar o direito vigente nem de pensar um dever ser para o Estado e para o direito pblico
nas eras democrticas.
O autor observava a centralizao administrativa francesa na perspectiva da sua teoria
poltica sobre liberdade. E, como se sabe, destacou de maneira exemplar a dimenso poltica
da administrao pblica. As solues legais e institucionais para o problema da liberdade
poltica nas democracias passariam, segundo ele, pelo uso que os legistas fariam do seu poder
normativo, no sentido de favorecer a participao do cidado em assuntos da administrao
pblica.
Tocqueville mostrava desde a graduao em direito, um desprezo pelo dogmatismo em
matria jurdica. A lei, para o autor, podia ser boa ou ruim, mas no deveria ser celebrada s
por ser lei. Tocqueville criticava o direito vigente, pois imaginava um direito melhor.
Um direito, por exemplo, que possusse a aptido de despertar o interesse dos cidados
pelos assuntos pblicos.
Segundo ele,
No depende das leis reavivar as crenas que se extinguem, mas depende das leis
interessar os homens pelo destino de seu pas. Depende das leis despertar e dirigir
esse instinto vago da ptria que nunca abandona o corao do homem e, ligando-o
aos pensamentos, s paixes, aos hbitos de cada dia, transform-lo num
sentimento refletido e duradouro. E no venham dizer que tarde demais para tent-
lo: as naes no envelhecem da mesma maneira que os homens. Cada gerao que
nasce em seu seio como um outro povo que vem se oferecer mo do legislador 18.
Para Tocqueville, como legista, as leis de direito pblico, no deveria entregar a
administrao pblica inteiramente a um corpo de funcionrios. Na sua perspectiva, isso seria
fatal para o futuro da liberdade poltica. Para ele, pelo contrrio, o problema da administrao
pblica no era centrado na questo da eficincia, mas sim nos efeitos polticos que esta
poderia promover ou barrar na sociedade.
Admitirei de resto, se quiserem, que as cidadezinhas e os condados dos Estados
Unidos seriam mais utilmente administrados por uma autoridade central situada
longe deles e que lhes permanecesse estranha, do que por funcionrios recrutados
em seu seio. Reconhecerei se exigirem, que reinaria mais segurana na Amrica, que
se faria um uso mais inteligente e mais judicioso dos recursos sociais, se a
administrao de todo o pas fosse concentrada em uma s mo. As vantagens
polticas que os americanos extraem do sistema de descentralizao ainda me fariam
preferi-lo ao sistema contrrio19.
Para o autor, a Frana de seu tempo era constituda por um povo de administrados. J a
democracia americana por verdadeiros cidados.
Tocqueville diferenciava o cidado americano do administrado francs. O cidado era
um homem ativo com uma vida poltica; o administrado francs, um homem que recebia de
forma passiva as ordens de um tutor.
Como vemos, antes de receber a tarefa de apresentar uma resenha da obra de Macarel
Acadmie des Sciences morales em 1846, Tocqueville j possua uma postura crtica bem
amministrativo continentale e la loro influenza in Italia In: La formazione del diritto amministrativo in Italia.
Bolonha: Societ editrice il Mulino, 1981. p. 11-32.
18TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. 2001. v.1. p. 106-107. TOCQUEVILLE, Alexis de.
De la dmocratie en Amrique. v.1. p. 159-160.
19 TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. 2001. v.1. p. 104. TOCQUEVILLE, Alexis de. De la
dmocratie en Amrique. v.1. p. 157.
desenvolvida sobre o tema da administrao pblica20. Especialmente no que tange o tema da

centralizao administrativa.
No relatrio (Rapport) sobre o Cours de Droit aministratif, Tocqueville reconheceu o
mrito do livro de Macarel. Segundo o autor, constitui um verdadeiro cdigo
administrativo, dando conta de organizar mais de oitenta mil leis e ordenanas. Oferecendo
ao pblico um quadro racional e completo do sistema administrativo francs, Macarel teria
conseguido extrair das disposies legislativas e dos fatos uma teoria que constituiria a
essncia do livro21. Este faria uma descrio minuciosa da estrutura, composio e
funcionamento do edifcio administrativo francs, narrando em detalhes os trmites da
burocracia administrativa e os direitos e deveres dos funcionrios pblicos22.
Os elogios ao talento descritivo paravam, no entanto, por a. Tocqueville passava ento
a ironizar as passagens sobre a histria da frana no livro, dizendo que nada mais instrutivo
que perceber nascer, crescer e desenvolverem-se cada um dos diferentes poderes desta
administrao centralizada que, por toda a parte, encerra a existncia individual dos
cidados23.
A crtica de Tocqueville no se centrava nem contra Macarel, nem no direito
administrativo em si, mas sim na celebrao da administrao pblica centralizada, sem a
devida ateno ao papel prejudicial que esta apresentava para o desenvolvimento da liberdade
poltica na Frana.
M. Macarel se abstm completamente de qualquer julgamento; no faz mais que
descrever. Ele limita assim, voluntariamente, seu horizonte; ele se refere
estritamente ao que (ce qui est), sem jamais tentar descobrir o que deveria ser
(devrait tre). Sempre nos pareceu que a principal meta de um professor que se
propusesse a ensinar esta nova cincia seria contestar o nosso direito
administrativo24.
Porm M. Macarel gastava todo o seu tempo descrevendo e explicando nos mnimos
detalhes a mquina administrativa francesa. Ignorava completamente que a maioria das
instituies que descrevia e comentava eram agora, na Frana, objeto das mais vivas
crticas25.
No entanto, o problema mais grave, segundo Tocqueville, no seria tanto a falta de
esprito crtico em Macarel, mas sua tentativa de extrair das descries da atual administrao
20 TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. publies par
Mme de Tocqueville [et Gustave de Beaumont] , tudes conomiques, politiques et littraires Tome IX.
1866.p.66-75.
21 TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie ds sciences Morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.62.
22 Segundo Tocqueville, M. Macarel nous fait descendre pas ps lechelle immense sur laquelle se placent les
uns au-dessous des autres, sans confusion, mais presque sans fin, la multitude des fonctionnaires qui composent
parmi nous la hirarchie administrative, depuis le roi jusquau dernier agent de a lautorit. A chaque degr,
lauteur sarrte, il dit comment chaque foncionnaire est nomm, quels rapports ncessaires existent entre lui et
ceux qui sont placs plus haut et plus bas, quel est le champ de son action, quels sont ss devoirs et ss droits,
quelle poque, comment et pourquoi il a t cr. [...].TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie
des sciences morales et politiques (1846), sur le livre de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In:
uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.62.
23TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences Morales et politiques (1846), sur le livre
24TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.65-66.
axiomas do direito e princpios gerais. Estes, apesar de totalmente equivocados, seriam muito
perigosos.
O axioma mais perigoso e que constituiria a grande novidade do livro de Macarel,
segundo Tocqueville, seria a regra geral e absoluta de competncia que ele funda na Frana:
existem agora duas espcies de jurisdies ordinrias (deux espces de justice ordinaire)26.
Aqui Tocqueville concentra a crtica fundamentalmente em trs pontos. I) no
contencioso administrativo, por criar um direito e uma jurisdio de exceo ao direito
comum (tribunaux exceptionnels27); II) na tendncia nomeao direta para cargos de chefia
pelo Executivo, muitas vezes deixando a administrao do pas nas mos de um funcionrio; e
III) na tendncia desresponsabilizao dos funcionrios, em especial por estes serem
julgados por um tribunal administrativo ao invs da jurisdio comum.
Quanto pretenso de Macarel de transformar estes fatos em axiomas, Tocqueville
advertia: estes no so, meus Senhores, ouso dizer, os axiomas do direito de nenhum povo
livre, diria mais, nenhum povo civilizado daria a forma geral e absoluta que M.Macarel os
conferiu28.
Tocqueville, ao final do relatrio-crtico, reclamava aos publicistas franceses um
trabalho de direito administrativo que conseguisse conjugar - o que M.Macarel no fizera - o
direito administrativo com as crticas polticas centralizao. Deveria ser pensado um direito
administrativo novo, compatvel com a Monarquia constitucional e o governo
representativo. No cabia celebrar o direito vigente nesta matria.
Tocqueville nunca teve a inteno de escrever este tratado de direito administrativo.
Mas, por outro lado, apresentou uma crtica substancial contra a formao deste direito. E fez
sugestes para a construo de um outro direito, mais compatvel com a liberdade poltica.
Analisando-se o destino histrico do Conselho de Estado e do contencioso
administrativo francs, percebe-se, mais uma vez, que tambm neste aspecto o discurso
tocquevilliano saiu derrotado. Muito embora, como destaca Lucien Jaume, muitos problemas
enfrentados pela Frana para estabelecer a liberdade poltica passassem por questes que
haviam sido colocadas pelo autor j neste momento29. Especialmente quanto necessidade
de explorar a dimenso poltica democrtica da administrao pblica.
Concluso
Para Tocqueville, a administrao pblica nas democracias deveria ser descentralizada
para que pudesse estimular os homens a se auto-organizarem para resolver problemas
comuns.
Portanto, era, tambm, papel dos estudos de direito administrativo desenvolver este
direito democrtico30. O dever ser poltico da administrao pblica era estimular a
participao do cidado na esfera pblica, e no impor por todo o lado a atividade burocrtica
da administrao centralizada.
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p. 66.
27TOCQUEVILLE, Alexis de. Rapport- Fait a lacadmie des sciences morales et politiques (1846), sur le livre
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p.67-68.
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p. 67.
29 JAUME, Lucien. Tocqueville face au theme de la nouvelle aristocratie: la difficile naissance des partis en
France. Paris: Revue franaise de science politique, vol. 56, n. 6, dcembre, 2006, p.982.
de M. Macarel, Intitul: Cours de Droit administratif In: uvres compltes d'Alexis de Tocqueville. p. 71-75.
Para o autor, a centralizao administrativa deveria ser desarticulada e no promovida

pelos legistas.
Macarel e os outros fundadores do direito administrativo francs fizeram o que
Tocqueville temia. O Conselho de Estado consolidou-se, especialmente a partir de 1870, sob
o Segundo Imprio, como um rgo de jurisdio prpria, tambm graas a contribuio
destes primeiros trabalhos, pioneiros na descrio do imenso Estado tutelar a que a
modernidade deu origem.
O dever ser do direito administrativo desejado por Tocqueville ficou nas pginas da
histria como um discurso derrotado. E grande parte do prestgio do direito administrativo
francs, durante o sculo XIX, deu-se, justamente, pelo alto grau de desenvolvimento das
instituies administrativas francesas no sentido da centralizao.
O Conselho de Estado, ainda hoje, uma instituio fundamental do Estado francs31.
O contencioso administrativo que se construa poca de Macarel tornou-se um slido fato.
Os prejuzos liberdade poltica provocados por esta jurisdio administrativa centralizada a
qual Tocqueville chegou a chamar de justia de exceo, fogem do limite do nosso
trabalho.
Nos restringimos aqui a apresentar a crtica de Tocqueville centralizao
administrativa francesa. Alm de algumas das idias tocquevillianas sobre descentralizao,
democracia e liberdade poltica. Idias que desenvolveu em seus textos, desejando influenciar
os legistas franceses para que articulassem em suas leis os novos direitos polticos e
administrao pblica, visando, com isso, estabelecer um lugar apropriado para o cidado
exercitar a soberania ento nascente democracia.
31 Sobre a atual composio do Conseil dtat, sua histria e banco de dados da sua jurisprudncia
administrativa, ver site oficial: http://www.conseil-etat.fr/cde/.
O PROBLEMA DA NECESSIDADE NO PENSAMENTO DE SANTI ROMANO

THE PROBLEM OF NECESSITY IN THE SANTI ROMANOS THOUGHT
Joo Paulo Arrosi*
*
Doutorando em direito pela Universidade Federal do Paran e mestre pela mesma instituio. Foi bolsista do
CNPq e atualmente bolsista da CAPES/PROEX (Programa de Excelncia). Professor da Faculdade de Direito
de Curitiba (UniCuritiba).
168 O PROBLEMA DA NECESSIDADE NO PENSAMENTO DE SANTI ROMANO
Em 28 de dezembro de 1908, um terremoto de magnitude jamais vista irrompe ao

sul da pennsula itlica e assola as provncias de Messina e Reggio-Calbria e todo o seu
entorno1. A catstrofe parece superar em destruio e horror mesmo a antiga lembrana de
devastao do monte Etna.
No ano seguinte, Santi Romano, um jurista que exerceu extraordinria influncia
sobre o pensamento jurdico europeu entre as duas guerras2, publica um ensaio por
ocasio do terremoto calbrico-sculo a respeito dos decretos-lei e do prprio estado de
stio3 declarado por questes de ordem pblica para fazer face, sobretudo, s ondas de
vandalismo e pilhagem que se seguiram tragdia.
O respectivo decreto real, promulgado em 3 de janeiro de 1909, menciona como
fatores da declarao do estado de stio a necessidade e a urgncia improrrogvel de
prover a todos, imediatamente, os servios pblicos mnimos, a ordem e segurana
pblica e ainda exara que cessou de fato a jurisdio ordinria e que impossvel
reconstru-la de imediato, uma vez que o cataclismo telrico ocorrido (...) criou uma
situao dado certos efeitos idntica e devido a outros mais grave que aquela
verificada nos territrios em estado de guerra4.
No ensaio, Romano procura demonstrar que, embora extralegal, o fenmeno da
necessidade que seria o fundamento do estado de stio produtor do direito e,
enquanto tal, fonte sua primria e originria:
necessitas legem non habet. A necessidade da qual nos ocupamos deve conceber-se
como uma condio de coisas que, ao menos de regra e de modo completo e
praticamente eficaz, no pode ser disciplinada por normas precedentemente estveis.
Mas se ela no possui lei, faz lei, como diz uma outra expresso usual; o que quer
dizer que constitui ela mesma uma verdadeira e prpria fonte de direito. E note-se
bem que o seu valor no restrito ao caso especial dos poderes de urgncia do
Governo, mas bem mais amplo e possui manifestaes bem mais importantes e
gerais. Pode-se dizer que a necessidade a fonte primeira e originria de todo o
direito, de maneira que, no que diz respeito a ela, as outras [fontes] ho de ser
consideradas de certo modo derivadas.5
Segundo Romano, na necessidade que se deve procurar a origem e a legitimao
do instituto jurdico por excelncia, vale dizer, do Estado, e em geral de seu ordenamento
constitucional, quando instaurado por um procedimento de fato, por exemplo, atravs da
revoluo:
E o que se verifica no momento inicial de um determinado regime pode tambm se
repetir, se bem que em linha excepcional e com caracteres mais atenuados, tambm
quando este tenha firmado e regulado as suas instituies fundamentais. (...) um
1
As crnicas da poca mencionam o pior terremoto de que se tem memria nos ltimos dois mil anos. A
intensidade da fora ssmica, que produziu ainda um maremoto, atingira entre XI e XII graus na escala de
Mercalli (correspondentes a atuais 7,1 graus na escala Richter). A devastao ps abaixo noventa por cento das
construes e edificaes de Messina e produziu cerca de cento e quarenta mil vtimas entre mortos e
desaparecidos. Eram 05h21min da manh quando comeou o tremor que, segundo relatos de sobreviventes,
durara interminveis trinta e sete segundos. Alm disso, as rplicas de menor intensidade se repetiram at fins
de maro de 1909.
2
AGAMBEN, Giorgio. Stato di eccezione. Torino: Bollati Boringhieri, 2003, p. 37.
3
Sui decretti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio-Calabria. Rivista di
diritto pubblico, Milano, 1909 (republicado em Scritti minori, vol. 1. Milano: Giuffr, 1950, pp. 287-310).
4
Ibid., p. 288.
5
Ibid., p. 297-298.
fato que, por sua natureza, apresenta-se com as caractersticas do direito, a

necessidade, primeira fonte deste ltimo. 6
Santi Romano adverte, porm, que a noo de necessidade no significa um resduo
das teorias de direito natural, direito este que, enquanto tal, consistiria sempre em normas
racionais dedutveis e estaria j sempre concebido. A necessidade, por outro lado, se
impe e se materializa no como uma exigncia da razo, mas como um comando
inteiramente prtico e, sobretudo, traduz-se em institutos e normas tornados vlidos pelos
rgos estatais. Estamos, assim, sem dvida, no campo do direito positivo mais estrito e
prprio7.
Mas se o prprio Estado que faz valer aqueles institutos e normas que, por razes
prticas e concretas e mesmo para a conservao da prpria estrutura estatal, at ento no
estavam ou no estavam de todo delineados e delimitados, o que se v ento uma
espcie de indeterminao originria entre a esfera do jurdico e aquela do poltico.
Ainda em 1909, Santi Romano profere o discurso inaugural do ano acadmico da
Universidade de Pisa, sob o ttulo Lo stato moderno e la sua crisi. No um acaso que o
jurista siciliano faa meno s instituies polticas enquanto fenmenos (conquanto de
difcil descrio e de aspectos variados e fugazes) tambm governados pela lei estatal:
Toda cincia encontra na sua prpria natureza e nos procedimentos que lhe so
prprios algumas causas particulares e especficas de erros. Mas talvez nenhuma
esfera do conhecimento humano concentre em si copiosas e perenes fontes de iluso
como aquela que possui por objeto o estudo das instituies polticas. Trata-se de
fenmenos cuja simples descrio dificlima, seja porque a forma frequentemente
oculta e transvia a substncia, seja porque, resultando da luta contnua e jamais
harmonizada de princpios irreconciliveis, apresentam-se sob aspectos ao mesmo
tempo mltiplos e fugidios. (...). Mas tambm tais fenmenos so governados pelas
leis, em cujo pice est aquela pela qual o direito e a constituio de um povo
representam sempre o genuno produto da sua vida e da sua ntima natureza. 8
certo que alguns anos antes Santi Romano havia j tocado, ainda que ligeiramente,
o tema da necessidade ao estudar, primeiro, a instaurao de fato de um ordenamento
constitucional e sua respectiva legitimao; e, num segundo momento, ao tratar dos
limites da funo legislativa no direito italiano. No primeiro estudo, que Romano
considera como um ensaio de direito no sentido estrito do termo, se indaga o momento
supremo em que um direito positivo assimila e absorve com a sua potncia de atrao
aquilo que lhe estranho ou tambm hostil; o momento em que um direito positivo por
necessidade de fato cai para dar lugar a outro9. No outro ensaio, composto, segundo o
ttulo, de observaes preliminares no que tange aos limites da funo legiferante,
Romano j apresenta, por outro lado, alguns contornos bastante ntidos sobre o que
entende por necessidade:
(...) aquela necessidade que a fonte primeira do direito, daquele direito que brota
imediatamente e diretamente das foras sociais, de modo assim categrico, explcito,
certo, a no permitir que entre as necessidades sociais [bisogni sociali] mesmas que
determinam a norma jurdica e a descoberta e a declarao desta ltima se
6
Ibid., p. 298.
7
Ibid., p. 298-299. Mais frente Romano afirmar ainda: Que a necessidade possa prevalecer sobre a lei deriva
de sua prpria natureza e de seu carter originrio, assim como do ponto de vista lgico quanto do histrico. H
normas que ou no podem ser escritas ou no oportuno que o sejam; outras que no podem ser determinadas
seno quando se verifica o acontecimento ao qual devem servir (p. 299-300).
8
In Scritti minori, ob.cit., p. 311.
9
Linstaurazione di fatto de un ordinamento costituzionale e sua legittimazione. In Archivio giuridico, LXVIII,
Modena, 1901 (republicado em Scritti minori, vol. 1. Milano: Giuffr, 1950, p. 108).
interponha a atividade racional dos rgos competentes a esta declarao. A

necessidade, assim entendida, no um pressuposto da regula iuris, mas ela
mesma direito, no sentido de que este seu produto imediato e, por assim dizer, de
primeiro grau; (...). Compreende-se como nesta matria se est nos extremos confins
da norma jurdica, que no pode ter uma rigidez e uma preciso absoluta: o grau da
necessidade, a sua natureza, os confins dentro dos quais se deve obtemperar com
relao a ela, no podem ser determinados com critrios a priori.10
Quase duas dcadas aps esses escritos, Romano publicar aquela que talvez seja
sua obra mais significativa, Lordinamento giuridico, surgida entre 1917 e 1918 nos
Annali delle Universit toscane e, em seguida, publicada por uma casa editorial de Pisa. A
peculiaridade dessa obra parece estar no fato de Romano colocar-se a pergunta radical
concernente prpria juridicidade do ordenamento, assim como procurar respond-la a
partir do mbito mesmo do fenmeno jurdico.
Nessa obra, Romano explicitamente polemizar com Hans Kelsen, mas tambm,
entre outros, com Lon Duguit, por reduzirem o fenmeno jurdico simplesmente a
normas. A controvrsia entre Kelsen e Romano prosseguir e se exasperar at o final da
vida deste. Consoante se observa da segunda edio, de 1945, Romano anota de modo
resoluto no ser possvel conceituar adequadamente as normas compreendidas no
ordenamento sem antepor o conceito unitrio deste ltimo, assim como no se pode ter
uma ideia exata dos vrios membros do homem ou das rodas de um determinado carro, se
no se sabe antes o que seja o homem ou aquele carro11:
Em outros termos, o ordenamento jurdico, assim compreensivamente entendido,
uma entidade que se move, em parte, segundo as normas, mas, sobretudo, move as
normas mesmas, quase como peas num tabuleiro, que assim representam menos um
elemento de sua estrutura do que, principalmente, o objeto e o meio de sua
atividade.12
Essa constatao, do ponto de vista lgico, implica que o direito no ou no
somente a norma posta, mas a entidade mesma que a pe13. Assim, Romano concebe o
direito como aquilo que, antes de ser norma, antes de concernir a uma simples relao ou
a uma srie de relaes sociais, organizao, estrutura, postura [posizione] da sociedade
mesma na qual se desenvolve e que o constitui como unidade, como ente por si existente.
Vale dizer, o direito ordenamento.
Mas se o direito a prpria organizao ou estrutura que o constitui em um todo e
em uma unidade, se postura e afirmao da prpria sociedade onde se desvela e se torna
existente por si, Romano chega quilo que ser o cerne de sua reflexo o conceito de
instituio:
Se assim , o conceito que nos parece necessrio e suficiente para propiciar em
termos exatos o [conceito] de direito, como ordenamento jurdico considerado no
seu complexo e na sua unidade, o conceito de instituio. Todo ordenamento
jurdico uma instituio e, vice-versa, toda instituio um ordenamento jurdico:
a equao entre os dois conceitos necessria e absoluta. 14
10
Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano. In Archivio del
diritto pubblico, I, Roma, 1902 (republicado em Scritti minori, vol. 1. Milano: Giuffr, 1950, pp. 194-195).
11
Lordinamento giuridico. 2. ed. Firenze: Sansoni, 1945 (ristampa 1951), p. 12.
12
Ibid., pp. 15-16.
13
Ibid., p. 19.
14
Ibid., p. 27.
pluralidade de instituies corresponder, portanto, a pluralidade de ordenamentos

jurdicos. No toa que toda a segunda parte de Lordinamento seja dedicada
pluralidade dos ordenamentos jurdicos e s relaes entre si.
Para Romano, a instituio provm, antes de tudo, de um factum. A sua origem no
um procedimento regulado por normas jurdicas; , como repetidamente se ps em
evidncia, um fato:
O direito no pode ser somente a norma posta pela organizao social, como
frequentemente se diz, mas a organizao social que, entre outras manifestaes
suas, pe tambm a norma. Se verdade que o caractere jurdico desta dado pelo
poder social que a determina ou, ao menos, a sanciona, segue-se que este caractere
deve j encontrar-se na instituio, que no poderia atribu-lo norma se ela mesma
j no o possusse.15
A despeito de conceber a instituio como um ente vinculado de modo primrio e
originrio facticidade, Romano, contudo, no mencionar em parte alguma de seu
Lordinamento aquela noo de necessidade ou mesmo o termo em si que havia
apresentado no ensaio de 1901 e, sobretudo, no de 1909 a respeito do terremoto sculo-
calbrico.
Em setembro de 1944, porm, perodo em que a Itlia enfrentava uma profunda
guerra civil de um lado, as repblicas de resistncia (repubbliche partegiane) e, de
outro, a Repblica Social Italiana fundada h exato um ano por Mussolini , Santi
Romano volta a se preocupar com situaes de fato geradoras de direito, especialmente
com o tema da revoluo, e detm-se sobre um de seus ltimos escritos, Rivoluzione e
diritto. (Aps este ensaio, publicado postumamente, Romano apenas escrever outros
dois, alm da segunda edio de Lordinamento giuridico, concluda em novembro de
1945).
Nesse ensaio apresentada uma frmula aparentemente paradoxal: a revoluo no
pode ser, por definio, mais que um estado de fato, antijurdico, mesmo quando
justo16. A legitimidade ou justia do movimento revolucionrio, assim como de suas
aes, diria respeito apenas e to s sua economia interna e forma de se autodefinir, ao
passo que, em relao ao ordenamento jurdico (estatal) contra o qual se dirige, a
revoluo seria inteiramente antijurdica.
Que, por sua vez, Giorgio Agamben tenha visto em tal frmula e no modo como
Romano concebe a revoluo uma retomada do problema da necessidade 17, algo que
precisa ser observado mais de perto e com alguma cautela, j que o prprio Romano no
aborda o tema da necessidade no ensaio.
No aborda, mas parece, por outro lado, fornecer uma pista valiosa logo no seu
incio, ao fazer referncia expressa e em termos opostos interpretao feita por
Agamben necessidade, para depois, ao longo de todo o texto, no mais sequer
mencion-la:
Trata-se evidentemente de dois fenmenos de natureza anloga: uma guerra uma
revoluo da comunidade internacional, e uma revoluo, mesmo se no assume as
propores e as formas de guerra civil, uma guerra na comunidade estatal. E,
talvez, sejam ambos ndices de uma patologia anloga. Sem inteno de generalizar,
o que seria demasiado simplismo, pode-se considerar que frequentemente recorrem
15
Ibid., p. 51.
16
Rivoluzione e diritto, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano: Giuffr, 1947, p. 222.
17
Stato di eccezione, op. cit., p. 39.
guerra como revoluo no impostas pela inelutvel necessidade os povos que no

sentem em si a fora de construir a sua histria com a serena pacincia, concedida
somente pela f na prpria perenidade e nos prprios destinos, e se iludem que as
improvisaes mais ou menos efmeras dos movimentos violentos possam substituir
a solidez de uma gradual e natural evoluo.18
Ainda que Santi Romano no tenha tratado e vinculado propriamente a necessidade
que outrora havia concebido como fonte primria e originria do direito s anlises
que fizera sobre o tema da revoluo, mas, pelo contrrio, tenha feito questo de expressar
que ali estava pressupondo sua assimetria, parece que, de todo modo, algum lugar
proeminente ainda era reservado inelutvel necessidade. No por outra razo o prprio
fato de explicitar aquela pressuposta desvinculao.
certo que Romano no queria generalizar suas consideraes, o que permite supor
que o ento velho jurista evidentemente sabia que guerras ou revolues eventualmente
poderiam ser impelidas por necessidades inelutveis, conquanto no fosse esse o mote e a
preocupao do ensaio. Mas, ento, qual a relao que Romano tinha em mente entre fato
e necessidade no prembulo desse ltimo escrito? E qual a relao entre necessidade e a
origem ftica e institucional do direito no seu Lordinamento?
A segunda edio de Lordinamento foi publicada em 1946 e l-se no prefcio,
escrito em Roma seis meses aps a rendio nazifascista, que Romano considerou
oportuno que a segunda edio viesse conforme o texto originrio, sem qualquer
modificao, apenas algumas notas (...) para levar em conta a literatura posterior sobre
vrios argumentos por mim tratados e, muito sobriamente, algumas crticas mais
importantes que me foram dirigidas. As notas so vrias, mas no infirmam ou pem em
dvida um argumento sequer do bojo do texto. E permanece, portanto, lmpida a
afirmao de que a origem do ordenamento jurdico, do direito ou da instituio
conforme a define Romano no um procedimento regulado pelas normas jurdicas;
(...) um fato19. Ou, como aparece, no sumrio, no ttulo do pargrafo respectivo ( 16), o
surgir de uma instituio.
A propsito, significativo que Alberto Romano, atual catedrtico de direito
administrativo da Universidade La Sapienza de Roma, considere que um livro
intimamente conectado com O ordenamento seja os Frammenti di un dizionario
giuridico20, justamente a compilao que contm o ensaio de 1944 sobre a revoluo.
Pois bem. A hiptese maior deste ensaio que se esboa aqui como projeto de
investigao a de que o problema da necessidade, ainda que sob certo aspecto
implcito, est na base da edificao do pensamento de Santi Romano sobre a teoria do
direito, isto , constitui o pressuposto tcito de toda a economia de Lordinamento, assim
como informa e perpassa sua obra de direito pblico como um todo.
Mas tambm, implicada nesse contexto, est a prpria problemtica da relao entre
fato e direito vale dizer, a separao e a articulao entre quaestio iuris e quaestio facti,
entre juridicidade e facticidade no pensamento de Santi Romano.
De resto, ser conveniente analisar duas outras hipteses laterais ou secundrias que
se mostram, de algum modo, atreladas quela maior. A primeira diz respeito importncia
18
Rivoluzione e diritto, op. cit., pp. 220-221. Sem grifo no original.
19
Op. cit., pp. 50-51.
20
Nota Bio-bibliogrfica sobre Santi Romano. In O Ordenamento Jurdico. Trad. Arno Dal Ri Jnior.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008, p. 55.
da teoria do ordenamento jurdico de Santi Romano e, por certo, o problema da

necessidade a implicado para as concepes do jurista alemo Carl Schmitt como, por
exemplo, a relao entre necessidade em Romano e deciso em Schmitt.
sabida a influncia da obra de Romano sobre o pensamento de Schmitt,
especialmente no que se refere ao conceito de instituio daquele. O pensamento de Santi
Romano simplificado e homogeneizado pela nomenclatura institucionalismo
costuma ser classificado entre as teorias consideradas no-formais, como tambm alocado
no gnero dos pluralismos jurdicos. So conhecidas na doutrina, ademais, outras
formulaes acerca do conceito de instituio, principalmente a de Maurice Hauriou; o
prprio Romano, de resto, reserva todo um captulo de seu Lordinamento para os
precedentes doutrinrios do conceito de instituio.
Carl Schmitt, igualmente, apresentar sua prpria concepo de instituio e
preciso ter em vista, aqui, os influxos exercidos pelo pensamento de Romano. Pois, como
diz Giorgio Agamben, com toda probabilidade, Schmitt, que se refere vrias vezes a
Santi Romano em seus escritos, conhecia a tentativa deste de fundar o estado de exceo
na necessidade como fonte originria do direito. A sua teoria da soberania como deciso
sobre a exceo concede ao Notstand uma posio realmente fundamental, sem dvida
comparvel quela que lhe reconhecia Romano ao fazer dele a figura originria da ordem
jurdica21. Alm disso, Schmitt compartilha com Romano a ideia de que o direito no se
exaure na lei (no um acaso que ele cite Romano justo no contexto de sua crtica ao
Rechtsstaat liberal)22.
A semelhana entre a noo de Romano sobre ordenamento jurdico (e sua
pluralidade) e como Schmitt o concebe fica, igualmente, visvel quando este afirma que
todo e qualquer ordenamento, tambm o ordenamento jurdico, est vinculado a
conceitos normais concretos que no so derivados de normas genricas, mas geram tais
normas a partir do seu prprio ordenamento e com vistas a ele23.
E um exemplo, ademais, decisivo da influncia de Romano sobre as reflexes de
Schmitt no outro seno a explcita e aquiescente meno ao Lordinamento quando
tratara dos trs tipos de pensamento jurdico:
No seu livro Lordinamento giuridico, Santi Romano afirmou com razo que no
correto falar do direito italiano, francs etc. e pensar a propsito apenas em uma
soma de regras, ao passo que na verdade esse direito constitudo em primeiro lugar
pela organizao complexa e diversificada do Estado italiano ou francs enquanto
ordenamentos concretos, pelas muitas instncias e vinculaes de autoridade pblica
ou poder de Estado que produzem, modificam, aplicam e garantem as normas
jurdicas, mas no se identificam com elas. (...)24. Com razo ele acrescenta que uma
alterao da norma mais consequncia do que causa de uma alterao do
ordenamento.
(...)
Somente nas ltimas dcadas a distino aqui desenvolvida entre pensamento da
norma e do ordenamento apareceu com contornos ntidos e foi tornada consciente.
21
Stato de eccezione, ob. cit., p. 41.
22
Ibid.
23
SCHMITT, Carl. Sobre os trs tipos de pensamento jurdico. Trad. Peter Naumann. In MACEDO Jr., Ronaldo
Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do direito. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 177.
24
Neste instante Schmitt ento transcreve o trecho da obra de Romano reproduzido supra, correspondente
nossa nota 19.
Em autores mais antigos praticamente no encontraremos uma anttese como a da

passagem antes citada de Santi Romano.25
Parece ainda conveniente agora no que concerne segunda hiptese lateral
perscrutar as relaes, os pontos de encontro e as dessemelhanas entre o problema da
necessidade em Santi Romano e o instituto jurdico-penal do estado de necessidade nas
suas matrizes italiana e alem.26
Uma vez que a figura da necessidade parece dizer respeito a um limiar
indeterminado e fronteirio entre fato e direito, ou ainda, a um fator metajurdico, ento se
afigura intrigante que justo um fator assim se mostre sob a forma de um instituto jurdico
no interior de um ramo do direito. , pois, significativo que haja um escalonamento de
hipteses de fato (Tatbestnde, fattispecie) que o direito penal procura delinear para poder
apreender a situao de necessidade, inclu-la no ordenamento jurdico e regr-la atravs
dele.
Por sua vez, so indicadas as matrizes italiana e alem do direito penal moderno
porque so precisamente essas as mais representativas e influentes do direito penal
moderno, bem como so as recepcionadas pela legislao e pela doutrina brasileiras no
tocante ao instituto do estado de necessidade. No nosso Cdigo Penal atual, a previso do
estado de necessidade (art. 24) segue justamente a frmula do Cdigo Rocco de 1931, em
relao qual se costuma falar de uma teoria unitria do estado de necessidade. De
outro lado, em nosso Cdigo Penal Militar, os dispositivos referentes ao estado de
necessidade (arts. 39 e 43) adotam a chamada teoria diferenciadora, herana direta e
imediata da legislao e da doutrina penais alems. De resto, a doutrina brasileira sobre o
referido instituto tradicionalmente trata ambas as teorias fundamentais para a interpretao
do artigo 24 do Cdigo Penal.
Quanto ltima teoria, o penalista alemo talvez mais importante da primeira
metade do sculo passado, Hans Welzel, a delineia em breves palavras: La accin en
estado de necesidad es antijurdica cuando no es el mdio adecuado para el fin adecuado,
pero se le exculparia por inexigibilidad de la conducta conforme a derecho. As, la teoria
dominante de la diferenciacin (justificacin slo bajo las condiciones del estado de
necesidad supralegal, en caso contrario slo exculpacin).27. Vale dizer, na teoria
diferenciadora tem-se tanto o estado de necessidade justificante, em que h sacrifcio de
bem de menor valor jurdico em prol daquele de valor superior, quanto o estado de
necessidade exculpante sacrifcio de bem de igual ou maior valor jurdico, e cuja razo
para a exculpao est na inexigibilidade de comportamento conforme ao direito dada
anormalidade da situao ou circunstncias de fato. Em ambos os casos, trata-se de
conflito ou coliso de direitos ou interesses.
Em monografia acerca do problema dos conflitos de deveres (ou direitos),
Alessandro Baratta esclarece que o problema , em geral (...), tratado pela moderna
doutrina tedesca sob o ttulo do estado de necessidade, em particular do estado de
necessidade supralegal. Conquanto substancialmente j contido na sentena de 11 de
maro de 1927 (...), o conceito de estado de necessidade supralegal (bergesetzlicher
25
SCHMITT, Sobre os trs tipos de pensamento jurdico, op. cit., p. 178.
26
O instituto moderno do estado de necessidade no direito civil tambm se insere nesse contexto, porm, como
ele se desenvolve na esteira de seu correlato jurdico-penal, conveniente ao menos nesta sede e por ora
enfatizar com primazia este ltimo.
27
WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Trad. Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez Prez. 4.ed. Santiago:
Editorial Juridica de Chile, 2002 (11.ed. alemana, 1969), p. 212.
Notstand) foi usado explicitamente pela primeira vez pelo Reichsgericht (Strafrecht) na
sentena de 21 de fevereiro de 192828. Que o estado de necessidade justificante seja
chamado de supralegal algo no mnimo sugestivo. Mais ainda: no estado de
necessidade exculpante, por outro lado, a ao necessria permanece antijurdica perante o
ordenamento ao mesmo tempo em que seu agente, por sua vez, isento de culpa e,
consequentemente, de punio.
Mas na Itlia igualmente teremos a problemtica da coliso de deveres no cerne da
discusso sobre a necessidade, porm unicamente enquanto fator de excluso da
antijuridicidade da ao. Enrico Ferri menciona que o estado de necessidade uma
hiptese de coliso jurdica elaborada especialmente pelos criminalistas alemes
comeando com a obra de Strickius, De iure necessitatis, Halle, 178329. O penalista
mantuano ainda esclarece que certo que a necessidade no possui lei e ad imposibilia
nemo tenetur; por isso, aquele que age apenas por ter sido constrangido pela necessidade
a qual no lhe foi possvel subtrair-se naquele momento, atua de modo legtimo e no
comete delito algum30. Giuseppe Bettiol, por sua vez, comea explicando o instituto do
seguinte modo: Necessitas legem non habet. Stato di necessit Conforme a primeira
parte do art. 54 [do Cdigo Penal italiano] no punvel quem cometeu o fato por ter
sido constrangido pela necessidade de salvar a si ou outros de perigo atual de um dano
grave pessoa, perigo no voluntariamente causado, nem de outro modo evitvel, sempre
que o fato seja proporcional ao perigo. Este o estado de necessidade.31
E, do mesmo modo, Guglielmo Sabatini: O princpio: necessitas non habet legem,
remonta ao direito cannico [Codice, 4 X de regula iuris], e notria a definio sobre a
necessidade oferecida por Strichio: vis compulsiva et cogens id facere quod aliter non
faceremus [De iure necessitatis, VI, pg. 14, 5 X, pg. 27].32 O penalista Giuseppe
Maggiore, por outro lado, questiona-se: O que se h de entender por necessidade? Por
perigo inevitvel (a necessitas inevitabilis dos prticos). Mas inevitvel se deve entender
de modo relativo, no de modo absoluto. Por isso na legtima defesa a lei no menciona o
inevitvel perigo, como o faz ao tratar do estado de necessidade.33
Ora, mas as referncias feitas pelos penalistas italianos influenciados em certa
medida pelo desenvolvimento alemo do tema da coliso de direitos, como indicara Ferri
a frmulas como necessitas legem non habet, a necessidade faz lei, inevitvel
necessidade (necessitas inevitabilis), no so precisamente aquelas que Santi Romano
emprega34 para tratar de temas como o estado de stio em face do terremoto em Messina e
Regio-Calbria, a instaurao de fato de um ordenamento, os limites da funo legislativa,
a revoluo?
***
28
BARATTA, Alessandro. Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza. Contributo alla filosofia e alla critica
del diritto penale. Milano: Giuffr, 1963, p. 11, nota 6.
29
FERRI, Enrico. Principios de derecho criminal. Trad. Jose-Arturo Rodriguez Muoz. Madrid: Reus, 1933, p.
442.
30
Ibid., p. 432-433.
31
BETTIOL, Giuseppe. Diritto penale. 7.ed. Padova: CEDAM, 1969 (1.ed. 1945), p. 306.
32
SABATINI, Guglielmo. Istituzioni di diritto penale. Parte generale. vol. 2. 4.ed. Catania: Casa del libro, 1948,
p. 108.
33
MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale. 5.ed. vol. 1. Bologna: Zanichelli, 1951-1952, p. 413.
34
certo que, quanto ltima locuo, necessitas inevitabilis, Romano empregar, na verdade, um equivalente
seu, inelutvel necessidade.
Santi Romano foi um dos juristas mais influentes da primeira metade do sculo XX.
Como escrevera recentemente Paolo Grossi, aos nossos olhos, Romano, mais do que
qualquer outro jurista italiano, aquele que se torna intrprete da (...) grande crise entre os
dois sculos, com a tentativa conseguida de dar a esta um vulto tcnico, de tentar
resolv-la utilizando as ideias, o lxico, a armadura tcnica da cincia jurdica.35
A importncia de se proceder a uma investigao sobre a obra de Santi Romano e,
em especial, sobre o problema da necessidade como ncleo implcito fundamental para
sua estruturao, se faz sentir em toda a extenso da teoria e da histria do direito, uma
vez que no se trata apenas de abordar o tema em chave historiogrfica levantando
dados e contextos imprescindveis e precisos de um perodo ou de uma conjuntura mas
tambm de trat-lo segundo suas relaes com outros mbitos do direito, seja o jurdico-
poltico de Carl Schmitt, seja o jurdico-penal no que se refere ao instituto do estado de
necessidade.
O pensamento de Santi Romano e, especialmente, seu conceito de instituio
influenciaro (ainda que numa tentativa de crtica e superao) a chamada corrente neo-
institucionalista representada pelos tericos do direito Neil MacCormick e Ota Weinberg,
surgida em meados dos anos oitenta36.
Portanto, a obra e o pensamento de Romano apresentam no apenas um captulo
nada desprezvel da histria jurdica do incio do sculo passado, mas continuam a
exercer, mediata ou imediatamente, seus efeitos sobre a discusso e a construo da esfera
do jurdico na atualidade.
35
Introduo. In ROMANO, Santi. O Ordenamento Jurdico. Trad. Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2008, p. 11.
36
Cf. MAcCORMICK, D. Neil e WEINBERG, Ota. An Institutional Theory of Law. New approaches to legal
positivism. London: Reidel, 1986; WEINBERG, Ota. Law, Institution and Legal Politics. Fundamental Problems
of Legal Theory and Social Philosophy, London: Kluwer Academic Publishers, Reidel, 1991; ______. Les
thories institutionnalistes du droit. In Controverses autour de lontologie du droit. (org.) AMSELEK, P. et
Grzegorczyk, C. Paris: PUF, 1989.
ESTADO E HISTRIA: A POLTICA ESTATAL COMO O OBJETO DA FILOSOFIA DA

HISTRIA
STATE AND HISTORY: THE STATE POLICY AS THE PHILOSOPHY OF HISTORY
SUBJECT
Jos de Magalhes Campos Ambrsio*
Resumo: O presente ensaio tem como objetivo revistar a Filosofia da Histria reinserido-a no debate
contemporneo da historiografia. Enfatizaremos nossa anlise em dois dos filsofos mais notveis da Filosofia
da Histria: Giambattista Vico e Georg Willhem Friedrch Hegel. Nos dois autores buscaremos o status
epistemolgico da Histria conjugando com duas dimenses: a Razo e a Ordem na Histria. Razo que se
expressa na projeo humana ser racional na realidade em uma ambiente que propicia a congregao de
horizontes de vida; Ordem que pressupe o ambiente unificador do sentido coletivo de um povo. Ambas as
dimenses, portanto, s se juntam, para os dois autores em questo, na poltica estatal. A Histria do Estado
aquela apta a ser apreendida e elevada ao plano filosfico, pois nela que encontramos os elementos essenciais
para a revelao de uma razo e sentido: 1) autores racionais, que nos permitem averiguar os fundamentos e a
inteligibilidade histrica; 2) longa durao, que possibilita o pleno desenvolvimento das conseqncias do
evento histrico; negatividade, que mostra o carter no-linear e aberto do processo histrico; 3) liberdade, que
torna impossvel a apreenso do futuro e possibilita a atuao do individual no coletivo, construindo e
reconstruindo-o; 4) O Estado existe pois pensado pela vontade e pela criatividade humanas, sendo uma
entidade plenamente cultural. Enfim, reabilitar a Filosofia da Histria passa pelas seguintes etapas: deve ser uma
Histria do Estado calcada em uma historiografia rigorosa, ou seja, uma Filosofia embasada por uma Cincia.
*
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor Assistente da Universidade Federal de
Uberlndia. E-mail: magalhaesjose@gmail.com
178 ESTADO E HISTRIA: A POLTICA ESTATAL COMO O OBJETO DA FILOSOFIA DA HISTRIA
Introduo
Este um ensaio sobre Filosofia da Histria do Direito e do Estado. Nas pginas que se
seguem advogamos uma Histria perpassada com fortes cores filosficas (HORTA, 2011,
p. 22), isto porque, pensamos que Filosofia e Histria se implicam, como ensina Benedetto
Croce:
(...) mas histria, ou, o que vem a dar no mesmo, filosofia na medida em que
histria e histria na medida em que filosofia filosofia-histrica, cujo princpio
a identidade do universal e do individual, do intelecto e da intuio, e que encara
como arbitrria e ilegtima qualquer separao desses dois elementos, sendo eles na
realidade um nico elemento. (CROCE, 2006, p. 50-51)
Se a Filosofia faz parte da histria que contamos, cabe-nos mostrar em que sentido isso
se realiza e que influncia ter em nosso objeto de estudo. Em primeiro lugar, como premissa,
no se trata de buscar a verdade na histria, mas mostrar que a histria que verdadeira.
(AQUINO, 2007, p. 2)
Para tanto, colorir o trabalho de filosofia significa perscrutar dois estatutos bsicos para
a Histria e que se correlacionam: 1) sua racionalidade e; 2) sua ordem, ou sentido. Um dos
objetivos dessa introduo esclarecer que a Histria possui essas duas caractersticas e que
ambas se relacionam com a realidade estatal.
So duas tarefas aparentemente difceis, visto que a historiografia contempornea
condena uma histria filosfica1 sem estar calcada nas premissas cientificistas que professam;
postura que s demonstra o autoritarismo metodolgico que nos imposto.
Uma histria pode ser filosfica sem perder o rigor cientfico. Alm disso, j est bem
solidificado que o saber filosfico tem em sua base os saberes cientficos, como j salientava
Hegel:
A relao da cincia especulativa [filosofia] com as outras cincias s existe
enquanto a cincia especulativa no deixa, como de lado, o contedo emprico das
outras, mas o reconhece e utiliza; e igualmente reconhece o universal dessas cincias
as leis, os gneros, etc. e o utiliza para seu prprio contedo; mas tambm, alm
disso, nessas categorias introduz e faz valer outras. (HEGEL, 1995, p. 49.)
de modo que o desenvolvimento da Cincia Histrica estar na fundao da Filosofia da
Histria; sendo essa totalizante, busca mais que o fio, quer toda a trama.
Assim, para realizarmos nossa tarefa, buscaremos em dois dos pilares da Filosofia da
Histria Vico e Hegel a estrutura do pensamento histrico e os contrastaremos com que h
na historiografia contempornea.
1 A racionalidade da Histria.
Vamos primeira tarefa: desvendar a racionalidade imanente realidade histrica.
Em primeiro lugar, por que a Histria pode ser racional se empiricamente vemos tantos
acasos? A resposta simples: ela no obra da natureza, tem um artfice racional: o homem.
o sujeito que, na projeo do pensamento, constri o fio do tempo: Atravs de suas obras
ele [o sujeito] confere a esse fluxo puramente emprico um sentido. (VAZ, 2002, p. 304)
1 assim que procedem os historiadores da famosas Escola de Annales, como bem afirma um dos seus
expoentes atuais: Partilho a desconfiana da maior parte dos historiadores de ofcio perante essa filosofia da
histria tenaz e insidiosa, cuja tendncia, nas suas diversas formas, levar a explicao histrica descoberta ou
aplicao de uma causa nica e original, substituir o estudo pelas tcnicas cientficas de evoluo das
sociedades, sendo essa evoluo concebida como abstrao baseada no apriorismo ou num conhecimento muito
sumrio dos trabalhos cientficos. (LE GOFF, 2003, p. 20)
por essa razo que o homem pode olhar para a Histria e compreend-la, descrev-la
e critic-la; sem o vetor racional o historiador defronte do seu objeto de estudo como um
cego dentro de um labirinto: tateia, tropea, chega a encruzilhadas e se desespera por no
enxergar o caminho. S conhecemos a Histria porque a razo que nela a mesma
estruturante do pensar.
num pensador italiano que encontramos uma das chaves interpretativas para a nossa
compreenso: Giambattista Vico. O filsofo coloca as bases para as Cincias Humanas em
geral, mas especialmente para a Histria.
Vico advoga que somente a juno da Filosofia (cincia do verum, do verdadeiro) e da
Filologia (cincia do factum, do fato) constri o conhecimento humano.
[138] A filosofia contempla a razo, donde provm a cincia do verdadeiro; a
filologia observa a autoridade do arbtrio humano, donde provm a conscincia do
certo. [139] Esta dignidade, na sua segunda parte, define serem fillogos os
gramticos, historiadores, crticos, que se ocuparam da cognio da lnguas e dos
factos dos povos, tanto em casa, como so os costumes e as leis, como fora, tal como
so as guerras, as pazes, as alianas, as viagens, os comrcios. [140] Esta mesma
dignidade demonstra terem ficado no meio do caminho tanto filsofos, que no
acertaram as suas razes com a autoridade dos fillogos, como os fillogos, que no
cuidaram de certificar a sua autoridade com a razo dos filsofos; o que, se o
tivessem feito, teria sido mais til s repblicas e ter-nos-ia prevenido o meditar
desta Cincia. (VICO, 2005, p. 110)
A gnosiologia vichiana conhecida como verum et factum convertuntur (o verdadeiro e
o feito se implicam) que, se opondo ao racionalismo cartesiano e ao empirismo ingls,
afirma que o que pode ser conhecido pelo homem s pode ser aquilo criado por ele; para
Vico, afirma Collingwood, nada pode ser conhecido, a no ser que j tenha sido criado.2
(COLLINGWOOD, 1981, p. 89)
Definitivamente, para VICO, Cincias Humanas e Cincias da Natureza no poderiam
partir do mesmo mtodo. Afinal, a verdade no mundo do homem no esttica, dinmica,
no descoberta, mas construda, no conscincia, mas cincia.3 Ora, a natureza no obra
do homem, obra de DEUS. Sendo obra do divino, somente a ele dado seu conhecimento
pleno (seu verum); ao homem fica apenas a certeza, ou seja, um saber incompleto. (VICO,
2005, p. 172)
Em Vico, podemos dizer com Reale, que a verdadeira cincia o resultado final de um
processo, de uma elaborao espiritual, em que fato e idia se convertem reciprocamente.
(REALE, 2000, p. 115)
Dentro da perspectiva do verum-factum h um conhecimento verdadeiramente
apreensvel pelo homem: a Histria, rainha de todos os estudos dedicados realidade e ao
conhecimento do que existe no mundo (BERLIN, 1982, p. 40), ou como afirma Vico, a
natureza das coisas no seno o seu nascimento em certos tempos e em certas circunstncias
que, sempre que so tais, as coisas nascem tais e no outras (VICO, 2005, p. 113) Como
criador do universo histrico, o conhecimento deste pelo homem qualitativamente idntico
ao conhecimento divino da natureza, porque ambiente de aes livres e, idealizando-o,
recria sua prpria criao, ficando assim a conhec-lo plenamente, (LWITH, 1991, p. 128)
R.G. Collingwood afirma:
2 esclarecedora a passagem de CROCE: to know the cause is to be able to realize the thing, to deduce it from
its cause and create it. In other words, it is an ideal repetition of a process which has been or is being practically
performed. Cognition and action must be convertible and identical. (CROCE, 1913, p. 5)
3 No original: the truth attained in the world of man was not static but dynamic, not a discovery but a product,
not consciousness but science. (CROCE, 1913, p. 27)
Conclui-se do princpio do verum-factum que a histria que algo feito

enfaticamente pelo esprito humano est especialmente apta a ser objecto do
conhecimento humano. Vico considera o processo histrico como um processo,
atravs do qual os seres humanos elaboram sistemas de linguagem, costumes, leis,
governos, etc.: isto : considera a histria como a histria da gnese e do
desenvolvimento das sociedades humanas. (COLLINGWOOD, 1981, p. 109-110)
Prefaciando a edio brasileira da Cincia Nova, LucchesI ensina:
O homem conhece a histria. Pode figur-la internamente. Definir a parte e o todo.
Imaginar-lhe as formas. Intuir o primrdio da sociedade humana. A histria como
lugar em que a cincia e a conscincia radicalmente se entrelaam, supera o
programa cartesiano, pois unifica o verum e o certum, conforme o mtodo vichiano,
cujo edifcio repousa nas colunas da filologia e da filosofia. 4 (LUCCHESI, 1999, p.
III)
assim que a Histria racional. De toda forma, a projeo ideal do sujeito no fica
estacionada no puro eu; para alcanar a universalidade necessria preciso inserir a
construo individual no movimento objetivo do Esprito. (VAZ, 2002, p. 304) Ou seja,
preciso que a atividade subjetiva se mostre objetivamente no plano da cultura (HEGEL, 1995,
p. 275), tornando-se patrimnio apto por se desdobrar; assim que a Histria objeto
privilegiado do pensar humano. Para Vico, essa Histria desenvolvimento cclico do Mundo
das Naes, para Hegel, o desdobrar do Esprito Objetivo em seu momento mais efetivo: o
Estado.5
Aqui se mostra a tenso fundamental para a tessitura da Histria: a necessidade da
participao do particular no universal. Quando o homem se descobre como Esprito6, isto ,
quando idia suprassume7 a Natureza em uma reflexo sobre si mesmo, o tempo do sujeito
deixa de ser direto, linear, para ser tempo do Esprito, ou seja, Histria.
Se for assim, nenhuma figura que o Esprito assume pode ser desprezada, por isso a
necessidade do individual no sentido espiritual do termo: a conscincia.8 Ela segue a mesma
lgica do aparecer do Esprito; se intenciona ao mundo para conhec-lo e exprime-o (portanto
recria-o) para si. No sendo a conscincia absoluta - solus ipse - esse processo s pode
ocorrer gradualmente na participao das conscincias na luta pelo reconhecimento, ou seja, o
caminho da conscincia passa necessariamente pela intersubjetividade, isto , pelo
entrecruzamento dos horizontes dos sujeitos e funciona mais perfeitamente no nvel terico da
conscincia, quer dizer, quando o pensamento confere ao mundo uma totalidade de sentido
apto a ser compartilhado.9 Isso significa, ao mesmo tempo, conhecer a viso de mundo de
outra conscincia e a conscincia mesma.
Tudo isso no faria o menor sentido para o trabalho se no fosse seu efeito sobre a
realidade histrica. Henrique Cludio de Lima Vaz no poderia ter dito melhor:
Se o tecido mais profundo da histria urdido pela comunicao das conscincias, e
esta no mais do que a captao de um sentido comum no qual os homens de
4 LUCCHESSI, Marco, Monumental afresco da histria. [Prefcio]. IN: VICO, Giambattista. A cincia nova.
Rio de Janeiro: Record, 1999.
5 Para todo o caminho do conceito de Esprito V. (HEGEL, 1995, vol. III)
6 o trajeto que Hegel re-constri na Fenomenologia. (HEGEL, 2007)
7 Suprassumir (do alemo Aufheben) na linguagem hegeliana significa suprimir conservando, indicando o
prprio movimento dialtico: negao-conservao-elevao. (MENESES, 2007). In: (HEGEL, 2007, p. 9)
8 Conscincia o conceito que permite definir o homem enquanto oposto ao mundo, e, por isso mesmo,
relacionado dialeticamente com o mundo. [...] Assim tentamos a compreenso dinmica de sua essncia, a
compreenso do movimento mesmo em que ele e se manifesta como ser histrico. (VAZ, 2001, p. 247-48)
9 Os outros nveis de anteriores so: emprico, momento do puro acontecer factual em que a conscincia somente
capta os fragmentos do mundo; e racional, no qual a conscincia estabelece conexes inteligveis como causa e
efeito. (VAZ, 2001, p. 249-251)
determinado grupo humano, ou que se constitui tal pela comunidade de uma mesma
cultura, compreendem sua situao no mundo e se reconhecem homens dentro desta
situao. (VAZ, 2001, p. 262)
Est claro, portanto, que a comunicao intersubjetiva s toma forma histrica quando
inserida em uma estrutura que ao mesmo tempo delas e superior a elas: a comunidade.
Recorrer a Lima Vaz novamente necessrio:
Na medida em que as conscincias individuais se movem dentro de um sentido
global, mesmo refratando ao infinito suas linhas fundamentais, elas participam da
conscincia histrica da sua poca (VAZ, 2001, p. 264)
nesse sentido que a conscincia histrica, corporificada na comunidade e enriquecida
de todos os sentidos espirituais da conscincia a arte, a religio, a filosofia como expresses
absolutas; a cincia, as instituies ou mesmo a vivncia difusa dos indivduos (VAZ, 2001,
p. 264) a razo na e da Histria. razo na Histria quando proporciona a inteligibilidade
do passado, razo da Histria quando elabora a re-construo do mundo.
O Ocidente s conhece um espao espiritual capaz de 1) promover o existir emprico da
conscincia como tal; 2) proporcionar a comunicao das subjetividades em um ambiente
cultural; 3) situar o homem no mundo e 4) projetar a conscincia acima dela, tornando-a
fundamento do existir histrico: o Estado. Mas o que entendemos do Estado espiritual, ,
antes de tudo, o ambiente e o efervescer de tudo o que o homem e sua obra, ou seja, uma
organizao de liberdade.
Defendemos que o Estado uma realidade espiritual; por essa razo, no podemos
defini-lo atravs de fenmenos materiais, sob pena de no apresentarmos o seu conceito. O
pensamento analtico fica satisfeito quando decompomos os elementos essenciais do Estado -
povo, territrio, soberania, regras, finalidades (DALLARI, 1998, 29-41) - como se a adio de
todos eles traduzisse a prpria estatalidade. Na verdade, esses elementos so conseqncias da
realidade histrica estatal, so as categorias existenciais do corpo espiritual que o Estado.
Nesse sentido, Georges Burdeau:
Ele no territrio, nem populao, nem corpo de regras obrigatrias. verdade que
todos esses dados sensveis no lhe so alheios, mas ele os transcende. Sua
existncia no pertence a fenomenologia tangvel: da ordem do esprito. O Estado
, no sentido pleno do termo, uma idia. No tendo outra realidade alm da
conceptual, ele s existe porque pensado. (BURDEAU, 2005, p. X)
Se o fosse da ordem factual, qualquer contingncia colocaria em risco a existncia
estatal: um erro judicial, um ato de corrupo, a incompetncia administrativa. Mas por ser da
ordem do pensamento, por exprimir toda a realidade objetiva enraizada - por que no pela
crena? no indivduo, que o Estado dura enquanto os governos passam. (BURDEAU,
2005, p. XIII)
O Estado a expresso objetiva da conscincia de um povo. o momento em que a
vontade se torna substancial e plenamente racional; s nele possvel a unidade da unidade e
da diferena, ou seja, ele o regulador da luta de que mbil, (BURDEAU, 2005, p. XIV)
um nico poder que engloba as exigncias de uma coletividade diversificada (BURDEAU,
2005, p. XV); enfim, o que traz o tico para a vida social. Parece-nos insupervel a
definio de Hegel:
257 - O Estado a realidade em ato da Idia moral objetiva, o esprito como
vontade substancial revelada, clara para si mesma, que se conhece e se pensa, e
realiza o que sabe e porque sabe. No costume tem o Estado a sua existncia
imediata, na conscincia de si, no saber e na atividade do indivduo, tem a sua
existncia mediata, enquanto o indivduo obtm a sua liberdade substancial ligando-
se ao Estado como sua essncia, como ao fim e ao produto da sua atividade.
[...]
258 - O Estado, como realidade em ato da vontade substancial, realidade que esta
adquire na conscincia particular de si universalizada, o racional em si e para si:
esta unidade substancial um fim prprio absoluto, imvel, nele a liberdade obtm o
seu valor supremo, e assim este ltimo fim possui um direito soberano perante os
indivduos que, em serem membros do Estado, tm o seu mais elevado dever.
(HEGEL, 2000, p. 216-217)
Como realidade histrico-cultural que (REALE, 2005, p. 376), a promoo estatal da
substncia tica de um povo toma diferentes formas ao longo do tempo que, ao mesmo tempo,
procede da vontade substancial: como fato, a idia moral existe sob a aparncia de Poder (ou
governo), suas funes, sua legitimidade, sua organizao; como norma, o tico aparece com
total verdade ao atualizar e revelar o contedo da eticidade estatal.10
Enfim, o Estado uma organizao de Poder posto diante de uma exigncia axiolgica
universalizao do indivduo, realizao da liberdade, convivncia das conscincias - que se
traduz em um sistema de normas.
S assim podemos conceber a Razo no tempo: a Histria sendo a Histria do Estado.
(HEGEL, 1999, p. 39). Somente no movimento que vai do subjetivo ao objetivo e sua
reflexo que se tece a racionalidade histrica. Portanto, a Histria no o caminhar
unilateralizado da subjetividade ou da objetividade, a unio dialtica dos dois momentos.
Assim ensina-nos LIMA VAZ:
A racionalidade assim definida no deve, no entanto, ser pensada como atributo
extrnseco ao sujeito racional. A relao entre ambos a da identidade na diferena,
conforme o axioma a verdade o todo. Sua diferenciao se faz no interior do
todo, aqui entendido como a prpria ao. A pressuposio lgica assegura a
coerncia fundamental da ao. A ao histrica real enquanto racional,
]compreendendo as diferentes formas de racionalidade que constituem o corpo
histrico do Esprito objetivo. A pressuposio antropolgica est subjacente ao
para-si da ao, ou seja, sua refletividade na conscincia do ator histrico. (VAZ,
2002, p. 204)
Racionalidade da histria que, por fim, revela o elemento essencialmente humano do
percurso: a liberdade, que denota que tudo o que espiritual e na Histria tudo o
criao do homem, ou seja, nasceu do engenho do homem para si mesmo, o que incluiu,
obviamente, as criaes humanas que limitam ou at mesmo suprimem a liberdade. Por isso,
para Croce, a liberdade a criadora eterna da Histria e ela prpria o tema de toda a
Histria (CROCE, 2006, p. 85), de modo que, quando falamos que a Histria a histria do
Estado, dizemos que o prprio Estado a forma e o contedo da liberdade.
Acreditamos que, assim, podemos traar as linhas gerais para uma racionalidade da
Histria e, desta forma, passamos para o segundo momento que uma histria filosfica
necessita: a ordem ou sentido.
2 A ordem histrica.
Se, ao construirmos a racionalidade da Histria, chegamos ao Estado como concluso
necessria desse status, quanto ao sentido histrico inverteremos os papis: O Estado
premissa, s o poltico pode conferir ordem na Histria.
10 bom ressaltar que avanamos sobre o pensamento de REALE ao integrar nesse momento da norma o
pensamento de SALGADO, para quem o direito revela o melhor do contedo tico do momento histrico cultural
de um Estado, por isso, para ns, o estudo da Histria do Estado no ser desvinculado do Direito. V.
(SALGADO, 2007, p. 10) Joaquim Carlos. A Idia de Justia no Mundo Contemporneo: fundamentao e
aplicao do Direito como maximum tico. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 10.
Por essa razo, quando o historiador busca a histria da cultura material, das
mentalidades, do homem natural, do imaginrio, o que de resto faz a escola de annales ( LE
GOFF, 2005); no pode denotar um sentido nem como pretendem ser uma totalidade.11
Ora, o status de totalidade s pode ser dado pelo pensamento unificador da realidade; quando
se compartimenta a Histria em vrias frentes, o que encontramos, no mximo, uma histria
enciclopdica contada em migalhas (DOSSE, 2003) que, na verdade, nada mais do que a
justaposio dos fragmentos.12 Isso no significa que esse tipo de escrita dita
historiogrfica seja intil, por certo que no, ela mesmo necessria; no entanto, a
historiografia ligada a esse tipo de concepo revela tanto uma racionalidade quanto uma
ordem precrias na histria, carentes, portanto, de uma filosofia unificadora ou at mesmo
de um ambiente unificador.
A conseqncia extrema desse tipo de historiografia a concluso de que o acaso reina
no tempo. Afinal, a apresentao de uma multido de fatos esparsos no tempo, fragmentados,
estreis e sem aparentes razes, pode levar uma mente mais desavisada concluso de que a
Histria uma sucesso de eventos no tempo.13 No entanto, nem a historiografia ctica (mas
sria) a uma filosofia da histria admite tamanha aberrao. (LE GOFF, 2006, p. 44-46)
A ordem na Histria uma exigncia que vem, em primeiro lugar, do carter racional
que ela possui e do qual j falamos. O primeiro erro justamente a historiografia do evento; o
evento to interessante quanto superficial; sem suas complexas conexes com o antes e com
o depois, torna-se completamente sem sentido.14 A verdadeira realidade histrica aquela
contada na longa durao; s nela a fora do pensamento pode penetrar e produzir resultados.
Assim, a histria vai alm da vida tal como vivida, a fim de apresent-la sob a forma de
conhecimento. (CROCE, 2006, p. 29)
11 Toda forma de histria nova uma tentativa de histria total (LE GOFF, 2005 p. 34)
12 Ao se dirigir para alm da concluso de DOSSE, JOS CARLOS REIS analisa o processo de construo de
annales para afirmar que sua terceira gerao pulveriza totalmente o conhecimento histrico. (REIS, 1999, p. 76-
86) Para resumir as fases de Annales com BURKE: Esse movimento pode ser dividido em trs fases. Em sua
primeira fase, de 1920 a 1945, caracterizou-se por ser pequeno, radical e subversivo, conduzindo uma guerra de
guerrilhas contra a histria tradicional, a histria poltica e a histria dos eventos. Depois da Segunda Guerra
Mundial, os rebeldes apoderaram-se do establishment histrico. Essa segunda fase do movimento, que mais se
aproxima verdadeiramente de uma escola, com conceitos diferentes (particularmente estrutura e conjuntura) e
novos mtodos (especialmente a histria serial das mudanas na longa durao), foi dominada pela presena de
Fernand Braudel. Na histria do movimento, uma terceira fase se inicia por volta de 1968. profundamente
marcada pela fragmentao. A influncia do movimento, especialmente na Frana, j era to grande que perdera
muito das especificidades anteriores. Era uma escola unificada apenas aos olhos de seus admiradores externos
e seus crticos domsticos, que perseveravam em reprovar-lhe a pouca importncia atribuda poltica e
histria dos eventos. Nos ltimos vinte anos, porm, alguns membros do grupo transferiram-se da histria
socioeconmica para a sociocultural, enquanto outros esto redescobrindo a histria poltica e mesmo a
narrativa. (BURKE, 1997, p. 12-3)
13 o que pensa o historiador PAUL VEYNE: A Histria uma narrativa de eventos: todo o resto resulta disso.;
O campo da Histria , pois, inteiramente indeterminado, com uma nica exceo: preciso que tudo o que nele
se inclua tenha, realmente, acontecido. [...] uma pgina da Revoluo francesa tem uma trama suficientemente
cerrada para que a lgica dos acontecimentos seja compreensvel e para que um Maquiavel ou um Trotsky
tivessem podido tirar dela toda a arte da poltica; Uma vez que causa superficial no significa causa menos eficaz
que outra, no se pode descobrir grandes linhas de evoluo. [...] Compreender a histria no consiste, pois, em
saber discernir grandes correntes submarinas por baixo da agitao superficial: a Histria no tem profundezas.
(VEYNE, 2008, p. 18; 25; 93)
14 Esse o plano A da historiografia de acordo com BRAUDEL: Um plano A, o da histria tradicional, da
narrao habitual, que passa rapidamente de um acontecimento ao acontecimento seguinte, como o cronista de
ontem ou o reprter de hoje. Mil imagens so assim apreendidas ao vivo em compem logo uma histria
multicor, to rica de peripcias quanto um romance de aventuras. Contudo, apagada logo depois de lida, essa
histria nos deixa com muita freqncia insatisfeitos, incapazes de julgar ou de compreender. BRAUDEL,2004,
p. 31)
Dessa maneira, explica Fernand Braudel, possvel reconhecer aquilo que permanece, o
que penetra na espessura da Histria:
Os movimentos artificiais de que falvamos h pouco, os acontecimentos e os
prprios homens apagam-se ento aos nossos olhos, enquanto se destacam grandes
permanncias ou semipermanncias, ao mesmo tempo conscientes e inconscientes.
So os fundamentos, ou melhor, as estruturas das civilizaes.
[...]
S aqueles a quem pertence a durao e que se confundem com uma realidade
longamente vivida contam na grande histria da civilizao. Assim se encontram, para
l de uma histria familiar, como em transparncia, as coordenadas secretas do longo
tempo para o qual precisamos agora nos dirigir. (BRAUDEL, 2004, p. 48)
A longa durao ideal para a escrita da filosofia-histria; em primeiro lugar, porque
nos permite compreender como o passado constri o presente; o tempo longo faz com que o
pensamento consiga promover a vitalidade do antes no agora, deixando claro ao homem o que
ele acumulou no decorrer de muitos anos, o que faz Croce afirmar que toda histria histria
contempornea. (CROCE, 2006, p. 30) Isso significa dizer que todo historiador parte do
presente, de alguma realidade atual do pensamento, para compreend-lo em uma perspectiva
histrica.
Em segundo lugar porque torna possvel aquela necessria conciliao entre o universal
e o particular da qual j falamos, ou seja, somente com o horizonte histrico alargado que
possvel perceber a dialtica imanente no tempo; a sim, v-se com clareza o trabalho do
negativo.
O negativo o que impele o processo histrico para frente e permite que o evento
irradie uma srie de outros processos que proporciona a abertura do momento finito ao
horizonte infinito de realizaes histricas (HEGEL, 1995, p. 163); o cido corrosivo de
toda fixidez. (SANTOS, 2007, p.80) Isso implica dizer que em todo evento subsiste uma
racionalidade latente (em-si) que s se revela posteriormente (para-si) e, assim, podendo ser
compreendida pelo pensamento em sua plenitude (em-si e para-si). Ensina-nos Hegel:
(...) percebemos que, na histria universal, resulta das aes humanas algo alm do
que foi intencionado. Por meio de suas aes os seres humanos conseguem o que
querem de imediato. Porm, ao concretizar os seus interesses, eles realizam algo
mais abrangente. (HEGEL, 1995, p. 31)
E mais frente, ao falar das aes individuais:
O interesse particular da paixo , portanto, inseparvel da participao do universal,
pois tambm da atividade do particular e de sua negao que resulta o universal.
o particular que se desgasta em conflitos, sendo em parte destrudo. No a idia
geral que se expe ao perigo na oposio e na luta. Ela se mantm intocvel e ilesa
na retaguarda. A isso se deve chamar astcia da razo: deixar que as paixes atuem
por si mesmas, manifestando-se na realidade, experimentando perdas e sofrendo
danos, pois esse o fenmeno no qual uma parte nula e a outra afirmativa. O
particular geralmente nfimo perante o universal, os indivduos so sacrificados e
abandonados. A idia recompensa o tributo da existncia e da transitoriedade, no
por ela prpria, mas pelas paixes dos indivduos. (HEGEL, 1999, p. 35)
Assim o pensamento histrico-filosfico de longa durao precisa voltar ao comeo
para salvar a contingncia e elev-la ao patamar de necessidade. Assim, o negativo-
contingencial acontece ao mesmo tempo em que desvanece, dando lugar ao positivo que
irrompe reiniciando o processo dialtico. O momento particular isolado nunca conduz
verdade histrica. (SANTOS, 2007, p. 42)
Ainda nesse sentido, atravs de um espectro histrico amplo, possvel percebermos

melhor a relao do passado e presente, a fim de concebermos que o fim j estava no comeo
da histria; o pensamento dialtico permite conceber uma cumulatividade de compreenso
para percebermos que nosso tempo desenvolve a racionalidade precria dos tempos passados.
O segundo erro do historiador procurar uma ordem querida por ele que, se no
encontrada, conduz ao inevitvel juzo negativo do evento histrico, absolutizando a
desordem. Henri Bergson, ao tratar da dicotomia ordem/desordem traz uma interessante
reflexo:
E incontestvel que, comumente, quando falamos de desordem, pensamos em algo.
Mas em que pensamos? Veremos o quanto difcil determinar o contedo de uma
idia negativa e a que iluses se exposto, em que inextricveis dificuldades a
filosofia cai por esse exame no ter sido empreendido. Dificuldades e iluses
prendem-se normalmente ao fato de aceitarmos como definitivo um modo de
exprimir essencialmente provisrio. Prendem-se ao fato de transportarmos para o
domnio da especulao um procedimento feito para a prtica. Se escolho, ao acaso,
um volume em minha biblioteca, posso, aps t-lo espiado, recoloc-lo na prateleira
dizendo: no so versos. Seria realmente o que eu percebi ao folhear o livro? No,
evidentemente. Eu no vi, no verei nunca a ausncia de versos. Vi prosa. Mas como
poesia que eu desejo, exprimo o que eu encontro em funo daquilo que eu
procuro e, em vez de dizer eis prosa, digo no so versos. De modo inverso, se
me vem a cisma de ler prosa e me deparo com um volume de versos, me exclamarei:
no prosa, traduzindo assim os dados da minha percepo, que me mostra versos,
na lngua de minha expectativa e de minha ateno, que esto fixadas na idia de
prosa e s querem ouvir falar dela. (BERGSON, 2005, p. 241-42)
A realidade no se dobra ao medo do entendimento15 em enfrentar o negativo, assim,
novamente com Hegel:
O esprito s alcana sua verdade na medida em que se encontra a si mesmo no
dilaceramento absoluto. Ele no essa potncia como o positivo que se afasta do
negativo como ao dizer de alguma coisa que nula ou falsa, liquidamos com ela e
passamos outro assunto. Ao contrrio, o esprito essa potncia enquanto encara
diretamente o negativo e se demora junto dele. Esse demorar-se o poder mgico
que converte o negativo em ser. (HEGEL, 2007, p. 44)
O terceiro erro considerar que a ordem seria dada por um a priori (provavelmente
escatolgico) situado fora do processo histrico que o conduz a um destino infalvel e
predeterminado; como inverificvel, inverdico.16 A primeira resposta que damos a isso
que se existe um a priori conduzindo a Histria, ele prprio construdo no tempo; a
segunda, mais substancial, mostra que a conduo do processo histrico s pode ter uma
fonte: a liberdade. Lembremos que essa liberdade no licena, arbtrio, mas alm e incluindo
isso, liberdade organizada na comunidade que, por ser dialtica, inquieta-se para desenvolver
novas formas da liberdade, impossibilitando sua previsibilidade. Com o princpio do Esprito
livre, portanto, uma filosofia-histria no faz previso do futuro, nem coloca uma meta a
atingir: a meta o prprio processo de permanente criatividade. (BERGSON, 2007, p. 260)
Assim, desaguamos no quarto erro, qual seja o de associar o conceito de ordem a um
necessrio automatismo histrico, caindo no velho erro do entendimento que procura efeitos
15 Entendimento um momento da Razo que mantm fixas as diferenciaes da realidade, produzindo

separaes irreconciliveis. No campo histrico, o entendimento no consegue captar a mobilidade-contnuidade
da totalidade histrica. (HEGEL, 1995,p. 159-162)
16 o que defende KARL LWITH, ao afirmar que a filosofia da histria est, no entanto, na total dependncia
da teologia da histria, em particular do conceito teolgico na histria como um histria de realizao e
salvao. (LWITH, 1991, p.15)
nicos para causas fixas17; obviamente a Histria no funciona assim. A ordem da histria,
dentro da viso previamente expressa, uma ordem que tem sua origem na vontade que
projeta o futuro no presente. (HEGEL, 1999, p. 27)
A poltica mais uma vez chamada para integrar a projeo da vontade; de um lado, ela
rene a tradio inteligvel (ethos)18 de um povo; (VAZ, 2002, p. 252) de outro, ela
chamada a liderar o prprio processo histrico por fora da sua racionalidade essencialmente
teleolgica, ou seja, direcionada a um fim. (VAZ, 2002, p. 253)
No entanto, a ordem voluntria tortuosa, enfrenta imensas dificuldades, sofre o
trabalho do negativo e passa pelo rduo reconhecimento. O encontro de conscincias que
projeta razo e ordem na histria no um momento de celebrao feliz (HEGEL, 1999, p.
30). Ensina Lima Vaz:
V-se que na dialtica da comunicao das conscincias pela mediao do mundo
no permite conceber a histria e o seu desenrolar nem segundo o modelo linear da
sucesso dos fenmenos naturais, nem como o desenvolvimento necessrio de uma
Idia na srie de suas implicaes. O encontro das conscincias pela mediao do
mundo tambm afrontamento, uma luta pelo reconhecimento. (VAZ, 2001, p. 258-
259)
Salgado (1996, p. 255-267) afirma que o reconhecimento possui dois elementos: a luta e
o trabalho. O momento da luta aquele em que posta a desigualdade das conscincias, pois
uma no se reduz a ser objeto da outra; assim elas iniciam uma luta de vida e de morte pelo
reconhecimento recproco do status de livre. O momento do trabalho o mdio posterior
desse reconhecimento em que uma das conscincias subjuga a outra e atua no mundo atravs
dela; a conseqncia disso que a conscincia subjugada mira sua liberdade perdida naquela
que a oprime e quer ser reconhecida como igual, negando a sua negao de liberdade. Esse
desenrolar s ser suprassumido em um ambiente que propicie a universalizao do
indivduo: o Estado.19
Aqui podemos concluir sobre a possibilidade de ordem na Histria: a longa durao que
torna clara os elementos racionais, dialticos, criativos e voluntrios do processo histrico em
um ambiente unificador que o Estado.
Ao fazer a Histria do Estado, j se parte do todo mas que, por exigncia filosfica,
pressupe a parte. Ora, como afirma Ren Remond ao reivindicar a importncia da histria
poltica:
O poltico o lugar de gesto da sociedade global, ele dirige em parte as outras
atividades, define seu status, regulamenta seu exerccio. [...] o ponto para onde
conflui a maioria das atividades e que recapitula os outros componentes do conjunto
social. (RMOND, 2003, p. 447)
Concluso
Conclumos, portanto, que uma histria que ao mesmo tempo filosofia s pode ter
como contedo a sociedade poltica organizada no Estado.
Isto porque o Estado exerce uma fora gravitacional de todas as prticas, tenses,
valores e normas que existem em uma determinada sociedade. Tudo apto a ser racionalizado e
17 Explica que BERGSON que se queremos ordem automtica, que busquemos no mundo fsico. (BERGSON,
2007, p 253)
18 Ethos a palavra grega que indica a morada do homem (com eta inicial) que nunca dado ao homem e sim
construdo por ele; em outro sentido, ethos (com psilon inicial) que significa costume do momento histrico
social de um povo. (VAZ, 2004, p. 12-15)
19 Salgado afirma que esse mesmo o comeo exterior e fenomenal dos Estados, mas no do seu princpio
substancial. (SALGADO, 1996, p. 267.)
ordenado converge, avaliado, absorvido ou eliminado e posto a prova no mbito estatal para
sobreviver ao decurso do tempo
Assim, a Histria do Estado no se faz separada da histria do seu povo; o prprio
devir da conscincia que um povo vai tomando de si mesmo, sem nunca se concluir ou
satisfazer.
Referncias
AQUINO, Marcelo Fernandes de. Apresentao. In: SANTOS, Jos Henrique. O Trabalho
do Negativo; Ensaios sobre a Fenomenologia do Esprito. So Paulo: Edies
Loyola, 2007.
BERGSON, Henri. Evoluo Criadora. Trad. Bento Prado. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
BERLIN, Isaiah. Vico e Herder. Braslia: Editora UNB, 1982.
BRAUDEL, Fernand. Gramtica das Civilizaes. 3 ed. Trad. Antonio de Pdua Danesi.
BURKE, Peter. A Escola dos Annales (1929-1989): a Revoluo Francesa da historiografia.
Trad. Nilo Odalia. So Paulo: UNESP, 1997.
COLLINGWOOD, R.G. A Idia de Histria. So Paulo: Martins Fontes, 1981.
CROCE, Benedetto. Histria como Histria da Liberdade. Trad. Jlio Castaon
Guimares. Rio de Janeiro: Topbooks, 2006, p. 50-51.
CROCE, Benedetto. The Philosophy of Giambattista Vico. Londres: Howard Latimer,
1913.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1998.
DOSSE, Franois. A Histria em Migalhas: dos Annales Nova Histria. So Paulo:
Edusc, 2003.
HEGEL, G.W.F. Fenomenologia do Esprito. Trad. Paulo Menezes. 4 Ed. Petrpolis:
Editora Vozes, 2007.
HEGEL, G.W.F.. Filosofia da histria. 2 ed. Trad. Maria Rodrigues e Hans Harden.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Enciclopdia das cincias filosficas em compndio;
vol. 1 A Cincia da Lgica. 1830. Trad. Paulo Meneses. So Paulo: Loyola, 1995.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Enciclopdia das cincias filosficas em compndio;
vol. III A Filosofia do Esprito. 1830. Trad. Paulo Meneses. So Paulo: Loyola,
1995.
HEGEL, G.W.F. Princpios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. So Paulo:
HORTA, Jos Luiz Borges. Histria do Estado de Direito. So Paulo: Alameda, 2010.
LE GOFF, Jacques(coord.). A Histria Nova. Trad. Eduardo Brando. 5 ed. So Paulo:
LE GOFF, Jaques. Histria e Memria. trad. Bernardo Leito. 5. Ed. Campinas: Unicamp,
2003.
LWITH, Karl. O sentido da histria. Trad. Maria Georgina Segurado. Lisboa: Edies 70,
1991.
LUCCHESI, Marco. Monumental afresco da histria. [Prefcio]. In: VICO, Giambattista. A
cincia nova. Rio de Janeiro: Record, 1999.
REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da Histria. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
REALE, Miguel. Teoria Geral do Direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
REIS, Jos Carlos. A Histria; entre a filosofia e a cincia. 2 ed. So Paulo: Editora tica,
1999.
RMOND, Ren. Por uma histria poltica. Trad. Dora Rocha. 2. Ed. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2003.
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Hegel. So Paulo: Loyola, 1996.
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia no Mundo Contemporneo:
fundamentao e aplicao do Direito como maximum tico. Belo Horizonte: Del
Rey, 2007.
SANTOS, Jos Henrique. O Trabalho do Negativo; Ensaios sobre a Fenomenologia do
Esprito. So Paulo: Edies Loyola, 2007.
VAZ, Henrique Cludio de Lima. A estrutura dialtica da ao histrica segundo Hegel. In:
DOMINGUES, Ivan; PINTO, Paulo Roberto Margutti; DUARTE, Rodrigo (orgs.).
tica, Poltica e Cultura. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
VAZ, Henrique Cludio de Lima. tica e Cultura. 4. ed. So Paulo: Loyola, 2004.
VAZ, Henrique Cludio de Lima. Ontologia e Histria. So Paulo: Loyola, 2001.
VEYNE, Paul. Como se escreve a histria; Foucault revoluciona a Histria. Trad. Alda
Baltar e Maria Auxiliadora Kneipp. 4. Ed. Braslia: UnB, 2008.
VICO, Giambattista. Cincia Nova. Trad. Jorge Vaz de Carvalho. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2005.
A ESCOLA HISTRICA DO DIREITO: AS DUAS PRIMEIRAS DCADAS DO SCULO

XIX E AS PONDERAES DE SAVIGNY SOBRE O JUSRACIONALISMO
HISTORICISTA
LAW HISTORICAL SCHOOL: THE FIRST TWO DECADES OF NINETEENTH CENTURY
AND THE WEIGHTINGS OF SAVIGNY ON HISTORICIST JUSRATIONALISM
Luiz Henrique Maisonnett*
Resumo: As duas primeiras dcadas do sculo XIX foram fortemente marcadas pelas ponderaes de Savigny
sobre o racionalismo iluminista e pela conseqente criao da Escola Histrica do Direito. A ordem natural,
ligada a idia de direito natural, passara, com as crticas iluministas do sculo XVIII, a ter sua origem
considerada ligada razo. Foi uma transio de uma crena em um direito natural de origem divina, que
dominou a Idade Mdia, para uma crena em um direito natural de origem racional. Esse historicismo anti-
iluminista, tpico do incio do sculo XIX, adquiriu especial evidncia com o desenvolvimento da escola
histrica, que redirecionou os esforos dos juristas germnicos para o estudo dos textos romanos e dos direitos
consuetudinrios. Esta nova maneira marcar uma grande ruptura metodolgica na histria do direito na
Alemanha no final do sculo XIX e incio do XX e que se espalhar por diversos outros pases.
Palavras-chave: Racionalismo iluminista; historicismo; Escola Histrica do Direito.
*
Professor titular de Histria do Direito e Direito Internacional da Universidade Comunitria da Regio de
Chapec-UNOCHAPEC. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina
UNISUL e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, sob orientao do Prof. Dr.
Arno Dal Ri Junior. E-mail: luizhenrique.maisonnett@gmail.com
190 A ESCOLA HISTRICA DO DIREITO: AS DUAS PRIMEIRAS DCADAS DO SCULO XIX E AS
PONDERAES DE SAVIGNY SOBRE O JUSRACIONALISMO HISTORICISTA
Introduo
O presente estudo tem como objetivo analisar as duas primeiras dcadas do sculo XIX
e as ponderaes de Savigny sobre o racionalismo iluminista e a conseqente criao da
Escola Histrica do Direito.
No mundo contemporneo se torna imprescindvel analisar alguns aspetos histricos da
evoluo das cincias jurdicas, bem como seu amadurecimento e a contribuio que alguns
juristas de grande conhecimento, como Savigny, deram para essa processo.
O objetivo desse estudo foi analisar quais foram as ponderaes de Savingy sobre o
direito presente das duas primeiras dcadas do sculo XIX e qual foi o motivo ou impulso
para a criao da Escola Histrica, bem como, como esta contribuiu para a formao do
direito contemporneo.
A Escola Histrica do Direito
At quase o final do sculo XIX, a Alemanha e a Itlia, naes que ocupavam lugares
centrais no panorama do saber jurdico europeu, no conheciam a figura de um Estado
nacional. Apesar da privao de identidade poltica, a conscincia nacional manifestou-se de
forma mais intensa e marcou fortemente todas as reas da cultura, reagindo contra a ideia de
que o Estado e seu direito codificado pudessem ser a nica forma de manifestar a identidade
poltica e jurdica de uma nao.
At ento, a cultura ocidental pautava-se na certeza da existncia de duas ordens
jurdicas: uma natural e outra positiva. A ordem natural, ligada a idia de direito natural,
passara, com as crticas iluministas do sculo XVIII, a ter sua origem considerada ligada
razo. Foi uma transio de uma crena em um direito natural de origem divina, que dominou
a Idade Mdia, para uma crena em um direito natural de origem racional. Mas esta cincia
jurdica profundamente jusracionalista, apoiada no racionalismo kantiano1, vai ter seu carter
1 Quando o homem do renascimento produziu uma inverso antropocntrica na compreenso do mundo, vendo-
o a partir de si mesmo, e no mais a partir de Deus, o tratamento do problema da justia sofreu uma marcante
inflexo. A concepo do jusnaturalismo teolgico foi, gradativamente, substituda, a partir do sculo XVII, em
face do processo de secularizao da vida social, por uma doutrina jusnaturalista subjetiva e racional, buscando
seus fundamentos na identidade de uma razo humana universal. O jusnaturalismo racionalista consolida-se com
o advento da ilustrao, despontando a razo humana como um cdigo de tica universal e pressupondo um ser
humano nico em todo o tempo e em todo espao. Os iluministas acreditavam, assim, que a racionalidade
humana, diferentemente da providncia divina, poderia ordenar a natureza e vida social. Este movimento
jusnaturalista, de base antropocntrica, utilizou a idia de uma razo humana universal para afirmar direitos
naturais ou inatos, titularizados por todo e qualquer indivduo, cuja observncia obrigatria poderia ser imposta
at mesmo ao Estado, sob pena do direito positivo corporificar a injustia. com a obra de Kant que a proposta
de racionalizao do jusnaturalismo atinge um maior grau de profundidade e sofisticao intelectual. O
criticismo transcendental de Emmanuel Kant procura conciliar o empirismo e o idealismo, redundando num
racionalismo que reorienta os rumos da filosofia moderna e contempornea. Para ele, o conhecimento s
possvel a partir da interao a experincia e as condies formais da razo. Promove uma verdadeira revoluo
copernicana na teoria do conhecimento, ao valorizar a figura do sujeito cognoscente, o que nos ajuda a
compreender sua discusso tica. Kant preocupa-se em fundamentar a prtica moral no na pura experincia,
mas em uma lei inerente racionalidade universal humana, o chamado imperativo categrico age s, segundo
uma mxima tal, que possas querer, ao mesmo tempo, que se torne uma mxima universal. Aqui a razo prtica
legisladora de si, definindo os limites da ao e da conduta humana. O imperativo categrico nico, absoluto e
no deriva da experincia. A tica , portanto, o compromisso de seguir o prprio preceito tico fundamental, e
pelo fato de segui-lo em si e por si. O homem que age moralmente dever faz-lo, no porque visa realizao
de qualquer outro algo, mas pelo simples fato de colocar-se de acordo com a mxima do imperativo categrico.
O agir livre o agir moral. O agir moral o agir de acordo com o dever. O agir de acordo com o dever fazer de
sua lei subjetiva um princpio de legislao universal, a ser inscrita em toda a natureza. Sendo assim, revela-se a
preocupao kantiana de superar o plano emprico no qual se defrontavam tais contrastes, a fim de atingir uma
regra de justia de validade universal. Algo de novo surgia, com Kant, na dramaturgia da justia, alando-se ele
cientfico duramente contestado especialmente durante as duas primeiras dcadas do sculo

XIX, pois, ao invs de normas racionais universais, cada vez mais o que se via era a
fragilidade de normas que mudavam a cada novo governo ou ante a presena de cada novo
interesse.
Esse historicismo anti-iluminista, tpico do incio do sculo XIX, adquiriu especial
evidncia com o desenvolvimento da escola histrica de Gustav Hugo (1764-1844), que
redirecionou os esforos dos juristas germnicos para o estudo dos textos romanos e dos
direitos consuetudinrios. (HESPANHA, 1998, p. 179 e ss.) Em seus fundamentos inaugurais,
o historicismo via o direito como produto da cultura de cada nao, um direito orgnico, vivo
e sempre em evoluo, de modo que ele nasce avesso a qualquer codificao, uma vez que via
nos cdigos uma espcie de mortalha jurdica. (DEL VECCHIO, 1959, p. 209)
Com a valorizao das formas tradicionais e espontneas de organizao poltica,
presentes na tradio nacional (HESPANHA, 1998, p. 181), a Escola Histrica do Direito,
tendo como seu principal representante Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), professor da
Universidade de Berlim, enfatizando a necessidade de se conhecer o direito do passado para
que se pudesse buscar a tradio jurdica de cada povo como base de sustentao e
justificativa de um direito prprio de cada nao. Tal pensamento foi manifestado pela
primeira vez em uma disputa doutrinal travada com o professor de Direito Romano da
Universidade de Heidelberg, Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840), que ficou
conhecida na Alemanha como disputa sobre codificao, em alemo Kodifikationsstreit.
O movimento pela codificao, de inspirao abertamente iluminista, marca o perodo
de transio para o sculo XIX, propondo a positivao do direito natural atravs de um
cdigo posto pelo Estado, representante de um direito universal. Rejeita, assim, o direito
consuetudinrio, por ter como base o irracionalismo da tradio, contrrio aos princpios da
civilizao. Sustentado num racionalismo extremado, este pensamento foi plenamente
recebido pela escola da exegese francesa, e cristalizou-se atravs do Cdigo Napolenico,
cuja influncia se far presente em praticamente todos os movimentos codificadores dos
demais Estados ocidentais.
A Alemanha foi um dos pases europeus que mais tardiamente formulou um Cdigo
Civil, em razo no apenas do ambiente cultural existente, mas tambm devido sua
fragmentao territorial. A sua situao poltico-social era obviamente bem diversa da
francesa, de modo que a defesa de princpios como o da igualdade formal entre todos os
cidados, era uma postura bastante inovadora para uma sociedade que ainda manifestava
caractersticas feudalistas, como a distino da populao entre nobreza, burguesia e
campesinato. Destarte, a proposta de se criar um direito nico, inspirado nos moldes do
Cdigo de Napoleo, ir gerar inmeras controvrsias entre os alemes, tendo como exemplo
o debate entre Thibaut e Savigny.
ao plano transcendental, no qual a justia se impe como um imperativo da razo, segundo duas regras que se
complementam: age de modo a tratar a humanidade, na sua como na pessoa de outrem, sempre como fim, jamais
como simples meio, bem como age segundo uma mxima que possa valer ao mesmo tempo como lei de sentido
universal. Somente assim, a seu ver, poder haver um acordo universal de liberdade, base de uma comunidade
universal. No cuida Kant de definir a justia, ao contrrio do que faz com o direito, preferindo inseri-la no
sistema de sua viso transcendental da vida tica, o que vem, mais uma vez, confirmar a tese de que a justia
somente pode ser compreendida em uma viso abrangente de valor universal. Deste modo, com o jusnaturalismo
racionalista moderno, o conhecimento jurdico passa a ser um construdo sistemtico da razo, conforme o rigor
lgico da deduo, e um instrumento de crtica da realidade, ao permitir a avaliao crtica do direito posto em
nome de padres ticos contidos em princpios reconhecidos pela razo humana. SOARES, Ricardo Maurcio
Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo: o direito natural como direito justo. Disponvel em:
<http://www.scribd.com/doc/70599770/Reflexoes-Sobre-o-Jusnaturalismo> Acesso em: 12 abr. 2011
Thibaut defendia acodificao, alegando que a positivao permitiria superar a confuso

de conceitos e as obscuridades presentes no direito alemo. Alegava ainda, que tal ordenao
sistemtica configuraria um passo decisivo para a futura unificao da Alemanha, de forma
que suas vantagens seriam no apenas jurdicas, mas tambm polticas. Savigny
compartilhava com os defensores da codificao a exigncia de formular-se um direito mais
sistemtico para por ordem ao caos jurdico, todavia, Savigny afirmava que as condies
poltico-culturais da Alemanha no eram propcias ao desenvolvimento de uma codificao,
de modo que a melhor soluo para sanar tais defeitos estaria na prpria cincia do Direito:
Eu recolho agora, em suma, os pontos em que minha opinio concorda com a defesa
de um cdigo, e pontos de discordncia. Em ordem andam juntos: queremos o
fundamento de um direito no duvidoso, a salvo da usurpao do arbtrio, do
assaltado da injustia, este direito igualmente comum a toda a nao, e a
concentrao de esforos cientficos da lei. Para este fim, eles querem um cdigo,
que, no entanto, apenas causaria a unidade esperada para a metade da Alemanha ,
enquanto a outra metade seria cada vez mais separada. Para mim, vejo uma meia
verdade em uma organizada e progressiva cincia do direito, a qual pode ser comum
2
nao inteira. (SAVIGNY, 1968, p. 201-202)
Por meio da escola histrica, a teoria alem ergueu-se contra a concepo naturalista e
legalista que lhe buscava suprimir toda relevncia e ofereceu como resposta um imenso
desprezo pela lei, a tal ponto que o cdigo prussiano passou a ser quase ignorado enquanto
fonte do direito, embora ele tenha sido vigente durante praticamente todo o sculo XIX.
(WIEACKER, 1960, p. 380)
Conforme afirma Bobbio, a escola histrica do Direito , portanto, eminentemente anti-
racionalista, opondo-se filosofia iluminista atravs de uma dessacralizao do direito
natural. (BOBBIO, 1999, p. 45)
Impulsionado pelas teorias de Hegel, que insistia no fato de que o sujeito da histria
eram os indivduos, Savigny e sua escola foram os primeiros a criarem, no plano das idias
jurdicas, uma consistente refutao do direito natural. A escola histrica apresenta-se como
reao escola do direito natural racional, como ficou conhecida a corrente iluminista.
Savigny discorda do racionalismo kantiano e nega a existncia autnoma do Direito
(BARCHET, 1996, p. 44) ao mesmo tempo em que refuta a crtica que afirma ser a validade
do direito mero apndice da vontade do legislador. Para Savigny o direito encontra sua
legitimao na histria.
Note-se que Savigny no ataca o racionalismo em si, mas sim uma determinada espcie
dele, o racionalismo jusnatural iluminista do sculo XVIII. Ele duela contra aquele
racionalismo buscando um outro racionalismo ou, uma outra base racional para o direito.
Savigny passa ento a apontar para a historicidade como resposta contestao da
cientificidade do direito, surgindo ento um jusracionalismo historicista.
Este historicismo jurdico ou jusracionalismo historicista vem mudar as bases do
racionalismo jurdico, at mesmo porque j no era fcil sustentar o carter cientfico de uma
cincia cujas regras podiam ser modificadas por uma simples expresso da vontade do
2 Raccolgo ora, in breve, i punti, sui quali la mia opinione saccorda con quella decaldeggiatori di un codice, e
i punti su cui discordamo. Nello scopo andiamo di concerto: noi vogliamo il fondamento di un diritto non
dubbio, sicuro dalle usurpazioni dellarbitrio, e dagli assalti dellingiustizia, questo diritto egualmente comune
a tutta la nazione, e la concentrazione degli sforzi scientifici di lei. Per questo scopo essi desiderano un codice,
il quale per a una met soltano della Germania arrecherebbe la bramata unit; ch laltra met resterebbe
vieppi separata. Per me, io veggo il verace mezzo in un organizzata progressiva scienza di diritto, la quale
pu esser comune all intera nazione.
legislador ou capricho do governante. Deste modo o direito socorre-se da histria para

reafirmar seu ameaado status de cincia.
Para os adeptos da viso histrica, o direito no decorre de uma razo universal vlida
para todo o gnero humano e expressa atravs de codificaes gerais aplicveis em todos os
pases e pocas. Segundo esta escola, a evoluo histrica determinada pela presena do
esprito do povo, em alemo o Volksgeist, ou a opinio da nao, conhecida como Meinung
der Natioti. O Volksgeist marca todas as manifestaes de uma nao, encontrando-se
tambm na origem do sistema jurdico.
Ao invs de indagar o que deveria ser o direito, esta corrente dedicou-se a estudar a sua
formao na sociedade. Enquanto produto histrico, o direito foi relacionado com a idia de
nacionalidade e com as particularidades de cada povo. Assim sendo, os representantes desta
escola rejeitaram as tentativas de uma codificao do direito segundo modelos racionais,
considerados muitas vezes como artificiais. Na opinio de Savigny, o esprito do povo revela-
se atravs do direito costumeiro, dos trabalhos de intelectuais nacionais que se dedicam a
estudar as razes do direito e sistematizam as suas tendncias, e, finalmente, atravs de obras
literrias, que exprimem e preservam o esprito popular.
Como bem aponta Lima, conquista definitiva da Escola Histrica a noo de carter
social dos fenmenos jurdicos, com seus dois elementos essenciais: continuidade e
transformao. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida
social. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razo. (LIMA,
1996, p. 276)
Nessa poca, Savigny sustentava que o direito era uma cincia que se deveria elaborar
histrica e filosoficamente. A esses dois termos, porm, atribua um significado muito
diverso do que eles tm no discurso atual. Ao afirmar que o direito deveria ser filosfico, no
queria Savigny dizer que o direito deveria subordinar-se s noes filosficas de justia nem
se ater ao jusnaturalismo dominante, mas simplesmente que a cincia jurdica deveria ser
elaborada de forma sistemtica, por meio de conceitos organizados, constituindo um campo
de conhecimentos com unidade e organicidade. Portanto, o conhecimento do direito no
poderia reduzir-se a uma mera exposio fragmentria do sentido das normas, mas deveria ser
capaz de organizar sistematicamente todos os conceitos jurdicos.
Quanto ao elemento histrico da cincia jurdica, Savigny no o assinalava para indicar
a relatividade de toda construo jurdica nem a necessidade de que os juzes adaptassem o
sentido das normas realidade histrica de seu tempo, ao contrrio, a afirmao de
historicidade era um elemento na busca de uma interpretao objetiva, historicamente
determinada pelo momento em que a lei havia sido elaborada. No se tratava, pois, de um
historicismo atualizador ou prospectivo, mas de um historicismo retrospectivo e conservador,
que ligava o direito s razes histricas de sua criao, impedindo as tentativas de adaptar as
solues jurdicas s condies histricas do momento da aplicao do direito. Esse carter
conservador das idias historicistas de Savigny, que se opunha firmemente s inovaes
trazidas pela Revoluo Francesa e pelo Code civil, essencial para a compreenso de sua
teoria, na qual o elemento histrico funcionava como um critrio que poderia dar maior
objetividade aplicao do direito.
Para, Savigny, o Estado era fruto da necessidade humana de haver um limite para a
arbitrariedade de uns contra os outros, limite este que deveria ser estabelecido pela lei do
Estado, por isso, entendia que os juzes deveriam interferir nos conflitos como terceiros
imparciais, para determinar em que limite as liberdades de uns cederiam s liberdades dos
outros e, para evitar que os juzes agissem de forma arbitrria,
[...] seria melhor que existisse algo totalmente objetivo, algo de todo independente e
distante de toda convico individual: a lei. [...] A lei deveria, pois, ser
completamente objetiva, conforme sua finalidade original, isto , to perfeita que
quem a aplique no tenha nada a agregar-lhe de si mesmo. (SAVIGNY, 1994, p. 6-
7)
Savigny defendia, pois, a existncia de uma interpretao objetiva, que possibilitasse a
identificao do verdadeiro sentido da lei, e nessa medida que ele afirma que a cincia
jurdica histrica, pois o sentido correto da lei um dado histrico e chama-se saber
histrico todo saber de algo objetivamente dado; por conseguinte, todo o carter da cincia
legislativa deve ser histrico. (SAVIGNY, 1994, p. 7)
Quanto ao sentindo objetivo da norma, como os demais hermeneutas de seu tempo,
Savigny filiava-se corrente que identificava na busca da vontade do autor3 o ncleo da
interpretao legislativa, afirmando que,
[...] toda lei deve expressar um pensamento em forma tal que valha como norma.
Quem interpreta, pois, uma lei, deve investigar o contedo da lei. Interpretao
primeiramente: reconstruo do contedo da lei. O intrprete deve colocar-se no
ponto de vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento.
(SAVIGNY, 1994, p. 13)
Savigny reconhecia como uma meia verdade a afirmao de que, na interpretao, tudo
depende da vontade do legislador, pois, segundo ele, no bastava que o legislador tivesse uma
vontade, mas era preciso que ele a evidenciasse na lei para que essa sua inteno vinculasse o
intrprete, de tal forma que ele define interpretao no apenas como identificao da vontade
do legislador, mas como reconstruo do pensamento (pouco importa se claro ou obscuro)
expressado na lei, enquanto seja cognoscvel a partir da lei. (SAVIGNY, 1994, p. 14)
Essa especial relevncia da literalidade das normas, contudo, no fez com que Savigny
se limitasse aos aspectos gramaticais da interpretao, sendo que ele afirmava que, na
reconstruo do pensamento do legislador, o intrprete deveria realizar uma trplice atividade,
inserindo uma terceira espcie de interpretao (a histrica) no antigo modelo bipartido que
diferenciava a interpretao em lgica e gramatical. Com isso, a interpretao deveria
constituir-se em uma atividade dividida em trs partes: primeiramente uma parte lgica, que
consiste na apresentao do contedo da lei em sua origem e apresenta a relao das partes
entre si. tambm a apresentao gentica do pensamento na lei. Mas o pensamento deve ser
expresso, motivo pelo qual preciso tambm que haja normas de linguagem, e disso surge a
segunda parte, a parte gramatical, uma condio necessria da parte lgica. Tambm se
relaciona com a parte lgica, a terceira, a parte histrica. A lei dada em um momento
determinado, a um povo determinado; preciso conhecer, pois, essas condies histricas
para captar o pensamento da lei. A compreenso da lei s possvel pela compreenso do
momento em que a lei existe. (SAVIGNY, 1994, p. 13)
Desta forma, percebe-se que Savigny inseriu o elemento histrico na hermenutica
como uma forma de garantir que a interpretao deveria observar as condies histricas do
momento da elaborao da lei, pois toda lei fruto de determinadas circunstncias histricas,
e no para afirmar que a lei deveria ser interpretada de forma a adaptar-se aos valores
histricos do momento em que ela fosse aplicada. Trata-se, pois, de uma utilizao
3 Isto de modo algum significa que Savigny seja um partidrio da teoria subjetivista da interpretao, centrada
na vontade do legislador. Da mesma forma, apesar de sua primeira fase ser marcada por um vis mais
racionalista, vinculada ao sentido expresso da norma, tambm aqui no possvel identificar plenamente seu
pensamento com a teoria objetivista, centrada na vontade da lei. Tanto o conceito psicolgico de vontade do
subjetivismo quanto o conceito realista e racionalista do objetivismo so produtos do positivismo, que surge na
Alemanha em um momento posterior ao historicismo.
conservadora do elemento histrico, na medida em que vincula o sentido da lei ao momento

de sua elaborao.
Apesar das intenes iniciais dos membros da Escola de Savigny, o historicismo acabou
por abandonar o organicismo que o inspirou, que buscava no direito vivo a manifestao do
Volkgeist. (DEL VECCHIO, 1959, p. 209) Contudo, o povo de cuja vontade Savigny fala no
a populao real dos reinos germnicos, pois o Volksgeist no apreendido por meio de uma
anlise sociolgica dos anseios da nao. preciso estar atento para o fato de que o [...] povo
no , para Savigny, de modo algum a realidade poltica e social de uma nao histrica, mas
um conceito cultural ideal, a comunidade espiritual ligada por uma cultura comum.
(WIEACKER, 1960, p. 448) Dessa forma, embora fale em esprito do povo, o interesse de
Savigny dogmtico e no sociolgico, volta-se para o direito dos juristas, ou seja, para a
cultura jurdica tradicional, construda com base na experincia dos juristas germnicos em
desenvolver um sistema jurdico a partir do estudo do direito romano e dos costumes. Essa
postura fez com que Savigny se contrapusesse a qualquer elaborao artificial do direito,
especialmente aos cdigos de inspirao jusnaturalista e liberal, pois, em sua opinio, o
verdadeiro direito no deve ser construdo abstratamente, mas,
[...] vem daqueles usos e costumes, que por consentimento universal dado
frequentemente, embora no com grande preciso, o nome do direito
consuetudinrio, isto , que o direito criado primeiro pelos costumes e pelas
crenas populares, e em seguida pela lei, sempre, portanto, em virtude de uma fora
interior, e tacitamente ativo, jamais em virtude do arbtrio de nenhum legislador.
4
(SAVIGNY, 1975, p. 48)
A noo de sistema essencial para Savigny, principalmente no que diz respeito
interpretao das leis. Todavia, cabe ressaltar que existem dois momentos no pensamento
deste autor: o de sua juventude, at aproximadamente 1814, e o de sua maturidade, aps esta
data, quando o elemento sistemtico torna-se objeto de maior ateno.5
Em seus primeiros trabalhos, Savigny tomava como objeto da interpretao to somente
a reconstruo do pensamento expresso na lei, passvel de ser extrado apenas a partir da
prpria norma, demonstrando certo teor positivista-legalista em suas concepes. Rejeita,
pois, qualquer interpretao que amplie (extensiva) ou limite (restritiva) o sentido da letra da
lei, assim como nega a possibilidade de uma interpretao teleolgica, uma vez que o dever
do juiz se resume a executar a lei, e no aperfeio-la de modo criador, tarefa esta que cabe
to somente ao legislador. Todavia, em sua maturidade, Savigny ir rever algumas de suas
concepes, passando a admitir, de forma limitada, o uso de uma interpretao extensiva ou
restritiva, com o objetivo de retificar uma expresso defeituosa do texto. Aqui o Direito no
mais visto como um mero somatrio de normas rigidamente delimitadas por sua literalidade,
mas como um conjunto de institutos jurdicos presentes no esprito do povo, conforme j
mencionado, cuja apreenso pressupe uma intuio do jurdico, e no um mero racionalismo
dedutivo.
Embora Savigny defendesse a existncia de um Direito espontneo, baseado no
Volksgeist, notas-se que, no tocante influncia exercida pelo autor no pensamento jurdico
4 [...] tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales por asentimiento universal se suele dar,
aunque no con gran exactitud, el nombre de Derecho consuetudinario; esto es, que el derecho se crea primero
por las costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de una
fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador.
5 Esta distino feita no apenas por Karl Larenz na obra Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de
Jos Lamego. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p.9 e ss., como tambm por Trcio Sampaio Ferraz
Jnior na obra Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3a tiragem. So Paulo: Atlas, 1991,
p. 241.
alemo subsequente, o fator sistemtico e cientificista de sua teoria termina por prevalecer
sobre o fator historicista, permitindo com isso o desenvolvimento do formalismo jurdico na
Alemanha atravs da jurisprudncia dos conceitos, conhecida em na lngua alem como
Begriffsjurisprudenz, to bem representada por Friedrich Georg Puchta (1798-1846), antigo
discpulo de Savigny, e por Rudolf von Jhering (18181892), em sua primeira fase.
Devido a sua forte formao romanista, Savigny seguiu suas pesquisas no caminho da
redescoberta do direito romano histrico (WIEACKER, 1960, p. 453), que era considerado
uma parte fundamental da prpria tradio jurdica alem. Porm, houve dentro da Escola
Histrica quem percorresse outro caminho. Alguns se integraram ao conhecido como ramo
germanista da Escola, que acreditavam firmemente que o passado jurdico alemo baseava-se
essencialmente na tradio consuetudinria germnica e que esta continha muito mais que o
direito romano. (BARCHET, 1996, p. 51) Esta dissidncia germanista do historicismo
jurdico, cuja figura de mxima expresso foi Rudolf von Ihering, que se recusa
veementemente o romanismo e continua a estudar o direito como derivado da experincia
humana, buscando sobrepor critrios histricos aos jurdicos. Tambm conhecidos como
histrico-empiristas, os germanistas seguiam acreditando que o verdadeiro direito germnico
encontrava-se mais nos costumes e tradies ancestrais do povo alemo e no s no direito
romano. (WIEACKER, 1960, p. 454)
De uma forma comparativa, os germanistas, ao invs de mergulharem
fundamentalmente em antigos livros e doutrinas escritas, como faziam os romanistas,
basearam suas pesquisas largamente no mtodo histrico-comparativo e no mtodo histrico-
filolgico, lastrado em um minucioso estudo do contexto econmico e geogrfico. Esta nova
maneira marcar uma grande ruptura metodolgica na histria do direito na Alemanha no
final do sculo XIX e incio do XX e que se espalhar por diversos outros pases.
A corrente romanista elegeu o direito romano como uma forma jurdica perfeita e tinha
como certo que estava lidando com um direito superior a ser resgatado e imitado. Assim,
apesar de divulgarem ser a histria sua base cientfica, os romanistas tendiam a sobrepor os
aspectos jurdicos aos aspectos histricos e a ver no direito romano a coluna mestra de toda a
cultura jurdica civilizada. So tidos, assim, como dogmtico-formalistas. Como metodologia
de pesquisa seus primeiros cultores utilizavamse do chamado Mtodo Histrico Estrito, o
qual tinha um fundo dedutivo-analtico e pelo qual se acreditava ser possvel penetrar em cada
matria at a raiz e descobrir seu princpio orgnico, separando o que ainda tem vida daquilo
que deve ser eliminado por estar morto e pertencer, conseqentemente, ao passado.
(BARCHET, 1996, p. 45) Mas, este mtodo acabou por levar esta parte dos jushistoricistas a
quererem ressuscitar velhas prticas e conceitos jurdicos por enxergarem neles algo
supostamente mais racional. (WIEACKER, 1960, p. 430-454)
Consideraes Finais
Mesmo com estas rupturas internas, a Escola Histrica seguir sendo um marco
importantssimo para uma compreenso mais detalhada da racionalidade jurdica
contempornea de modo bastante geral, pois pela primeira vez utilizou-se uma metodologia
de pesquisa que intencionava deliberadamente ser racional e objetiva, a partir de onde se
buscou saber exata e materialmente quais eram as origens verdadeiras do direito nacional
alemo e como este direito havia sido no passado, para que se pudesse realar e restabelecer
vigorosamente um esprito jurdico fundado em razes prprias do povo. Observa-se que o
historicismo jurdico coincide, na Alemanha, com a ecloso do romantismo literrio e
ideolgico, tendo como exemplo as obras de Goethe, de cujo ideal romntico compartilha.
(BARCHET, 1996, p. 47)
Hespanha afirma, que a originalidade de Savigny no foi a de afirmar a historicidade do

direito, o que j havia sido proclamado pela escola humanista (HESPANHA, 1998, p. 137),
nem a de evidenciar o seu carter sistemtico, o que j havia sido defendido pelo
jusracionalismo, mas a de proporcionar uma peculiar sntese desses dois aspectos, articulando
a natureza histrico-cultural do direito com um adequado sistema de exposio, o que ele fez
no Sistema de Direito Romano Atual, sua obra de maturidade. Nessa obra, embora aceite as
regras jurdicas como um dado histrico-cultural de validade objetiva (que devem ser aceitas
em vez de questionadas com base nos ideais jusracionalistas), Savigny no se limita a propor
uma descrio tpica e fragmentria das regras tradicionais, mas prope uma reelaborao
cientfica do material recebido, ordenando-o em funo de pontos de vista unitrios e, assim,
criando as bases de uma cincia jurdica ao mesmo tempo sistemtica e historicista.
(MENEZES CORDEIRO, 1989, p. 83)
Analisando o direito historicamente construdo, o jurista deveria identificar os
princpios gerais, evidenciar e corrigir as lacunas e contradies, elaborar os conceitos
fundamentais para o desenvolvimento de uma viso unitria do direito. Assim, o historicismo
de Savigny no era mera descrio de fatos e normas, no era mera divagao a respeito dos
costumes, mas uma extenso a todo o direito da pretenso pandectstica alem, de uma
descrio unitria e sistemtica, embora objetiva e neutra, do direito romano.
Referncias
BARCHET. Bruno Aguilera. Introduccin Jurdica a la Historia del Derecho. Madri:
Civitas, 1996.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo de
Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1999.
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Coimbra: Armnio Amado Editor,
1959.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 3a tiragem. So Paulo: Atlas, 1991.
HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia.
Publicaes Europa-Amrica, Lda. Portugal, 1998.
LARENZ, Karls. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3a ed.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
LIMA, Hermes. Introduo a cincia do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996.
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. Introduo a: Canaris, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1989.
SAVIGNY, Friedrich Carl von. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la
ciencia del derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1975.
SAVIGNY, Friedrich Karl von. La Vocazione del nostro Secolo per la Legislazione e la
Giurisprudenza. Bologna: Forni, 1968, p. 201-202.
SAVIGNY, Frierich Karl Von. Metodologia jurdica. Buenos Aires: De Palma, 1994.
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo: o direito natural
como direito justo. Disponvel em: <http://www.scribd.com/doc/70599770/Reflexoes-Sobre-
o-Jusnaturalismo> Acesso em: 12 abr. 2011
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian,

1967.
AS CONTRIBUIES PLATNICAS E ISOCRTICAS PARA A FORMAO DA

RETRICA ARISTOTLICA
ISOCRATES AND PLATOS CONTRIBUTIONS TO THE FORMATION OF ARISTOTLES
RHETORIC
Luiza Ferreira Campos*
Resumo: O perodo entre os sculos V e IV a.C. considerado como marco do nascimento da retrica
(rhetorik) enquanto ramo do conhecimento estruturado, dizer, da sua transmutao de arte ou tcnica do
discurso e do convencimento, ensinada pelos sofistas do sc. V a.C, em teoria retrica concebida com esprito
cientfico, tal como verificado na obra de Aristteles. O artigo prope-se a investigar as condies e fatores
envolvidos nesse processo, lanando mo da anlise da obra de trs nomes-chave: Plato (dilogos Grgias e
Fedro), Iscrates (discurso Anti-sofistas) e Aristteles (Livro I da Retrica). Assim, identificou-se o atrelamento
do surgimento da rhetorik tanto sofstica, quanto ao pensamento totalizante e abstrato da filosofia e, antes
disto, revoluo grega da escrita que permitiu a transcendncia das limitaes da oralidade e a maior
racionalizao do discurso. Demonstrou-se, ainda, que, ao menos dois aspectos primordiais da construo da
retrica aristotlica j se encontravam presentes, ainda que de forma incipiente, nas obras platnicas: a defesa da
necessidade de moralizao da retrica que se desdobrou no destacamento do ethos como um de seus
fundamentos; e o reconhecimento da impossibilidade de se prescindir da retrica diante da prpria constituio e
organizao da vida humana em sociedade. Em seguida, o artigo destaca as contribuies do pensamento de
Iscrates para esse processo, que consistem na insero do contedo tico na retrica na condio de valores
reais e cvicos e no mais ideais e no entendimento da retrica enquanto filosofia. Conclui-se, portanto, pela
existncia de contribuies isocrticas e platnicas, ainda que indiretas, para a genealogia da retrica na
Antiguidade grega.
*
Mestre em Filosofia do Direito pela UFPE. Leciona da Faculdade da Cidade do Salvador e na Faculdade
Unyahna. Email: luizafcampos@gmail.com
200 AS CONTRIBUIES PLATNICAS E ISOCRTICAS PARA A FORMAO DA RETRICA
ARISTOTLICA
Introduo
O perodo entre os sculos V e IV a.C. considerado como marco do nascimento da
retrica enquanto ramo do conhecimento estruturado e sistematizado, em uma palavra,
retrica enquanto rhetorik.
De arte ou tcnica do discurso, ensinada por sofistas do sc. V a.C. e composta por
conhecimentos que explicavam como conduzir um discurso, por quantas partes este seria
formado e o que deveria ser exposto em cada uma delas, quais as possibilidades de utilizao
das palavras e dos gestos, enfim, que ensinavam a arte do convencimento, a retrica
transmuta-se em um saber organizado que, mais tarde, para alguns, daria origem a um dos
troncos da Filosofia, as filosofias retricas em oposio s ontolgicas (ADEODATO, 2008,
p. 01).
Como foi possvel tal movimento? Quais as condies que determinaram o seu
surgimento e quais os principais nomes envolvidos, intencionalmente ou no, em tal
acontecimento? Estes so os questionamentos centrais que servem de norte para o presente
trabalho.
Diante da revalorizao e ressignificao do saber retrico e da construo de teorias
contemporneas de cunho argumentativo, faz-se necessrio o aprofundamento nos conceitos
envolvidos. Para tanto, fundamental o estudo e a contextualizao das obras dedicadas
retrica que remontam Antiguidade, em especial Aristteles.
Com o intuito de elucidar as condies tericas e filosficas para a construo da
rhetorik, o presente artigo, aps breve explanao sobre os antecedentes primeiros que
constituram o ambiente propcio para a formao tanto da filosofia quanto da arte retrica,
destaca trs nomes-chaves para entender a passagem em questo.
O primeiro o de Plato (428 a 347 a.C.) e com ele o Scrates-platnico. Alicerce de
toda filosofia-ontolgica, Plato mantinha considervel distncia da retrica e da oratria, no
as incluindo sequer no contedo programtico de sua escola. Todavia, sua crtica contra a
sofstica e contra a retrica praticada por estes e pelos oradores e loggrafos levantava
questes que, mais tarde, reverberariam no estudo empreendido por Aristteles, desdobrando-
se em formulaes que alterariam profundamente a constituio da retrica.
Iscrates (436 a 338 a.C.), alm da crtica sofstica e filosofia dialtica socrtica,
assumiu uma postura positiva frente retrica, reivindicando para essa a condio de
filosofia, de saber pragmtico capaz de orientar a vida em comunidade, real e no ideal; a
retrica era, portanto o centro gravitacional de seu programa pedaggico, conhecimento chave
para a educao do homem grego e continuidade e aprimoramento de sua civilizao.
Por fim, Aristteles (384 a 322 a.C.) que, reconhecendo como inegvel o valor prtico
da arte retrica, lanou um novo olhar sob esta, partindo tanto da cientificidade e
sistematicidade da tradio filosfica jnica quanto do abstracionismo e da valoratividade da
filosofia ontolgica e da tica.
O estudo empreendido restringiu-se, fora a bibliografia indireta, anlise dos dilogos
platnicos Grgias e Fedro, o discurso Anti-sofistas de Iscrates e os trs primeiros captulos
do Livro I da Retrica de Aristteles.
1 Condies antecedentes da rhetorik: a revoluo escrita, a potica, a
arte retrica ou techn, a oratria, a sofstica e a filosofia
O momento da retomada da escrita na Grcia remonta ao sculo VIII a.C., final da Idade
das Trevas e incio do Perodo Arcaico (sc. VIII ao VI a.C.), tendo forte influncia do
alfabeto fencio. As primeiras manifestaes escritas ao menos entre aquelas que resistiram
ao tempo esto consubstanciadas na obra de Homero e Hesodo (LESKY, 1995, p. 20).
A literatizao deu-se de forma lenta e gradual. A tradio da oralidade ainda
extremamente marcante no Perodo Arcaico. O conhecimento era transmitido por canes,
escritas ou no; o que hoje se entende por cantor e poeta estavam reunidos em uma mesma
figura. Havia, apenas, por um lado, a msica (aoid), as rimas (hymnoi) e o cantor
(aoidos), e, por outro, a eloqncia das palavras (epea) do basileus1 nas assemblias. As
palavras poisis, pots e rhthor ainda no existiam, s vindo aparecer no sculo V a.C.;
poitik e poima ambas designando a poesia surgem apenas no sc. IV a.C. (WALKER,
2000, p. 4).
Com a escrita, a poesia e a prosa herica, materializadas nos papiros, foram ganhando,
aos poucos, autonomia e importncia. As histrias deixavam de ser cantadas, para serem
declamadas e contadas2.
Este o primeiro aspecto fundamental que pode ser destacado como pressuposto para a
formao da rhetorik, pois a partir dessa literatizao dos discursos que surge a arte
retrica dos sofistas e primeiros oradores, e com ela os primeiros manuais que remontam ao
sc. V a.C.
Michel Gagarin (2004, p. XI) aponta para meados deste sculo como perodo inicial do
estudo da retrica como art ou techn, identificando o trabalho de Corax e seu pupilo Tisias,
na Siclia, como o primeiro manual de arte retrica. Nesse mesmo sentido, lecionam Jefrey
Walker (2000, p. 02) e George Kennedy3 (1980, p. 21).
Se de incio, em especial nos sculos VIII e VII a.C., os discursos eram elaborados de
forma intuitiva e, de certa forma, sem muita preparao prvia, como lembra o Scrates-
platnico em Fedro, com o decorrer do tempo, o incremento da vida poltica, a difuso da
escrita e o refinamento dos jogos de poder exigiram uma reflexo sobre a oratria. A
grandiosidade do sculo V a.C. e a hegemonia ateniense constituram, portanto, o cenrio
ideal para o desenvolvimento da arte do discurso.
De mero aglomerado de comunidades agrcolas, o mundo grego, a partir do sc. VI a.C.,
passou por inmeras transformaes provocadas pela expanso comercial e o intercmbio
com outros povos. A urbanizao e a formao das poleis alteraram profundamente o mundo
grego (WALKER, 2000, p. 17). A constituio de espaos pblicos para a discusso e deciso
dos caminhos da polis, entre os cidados livres, fazia nascer a necessidade de aprimoramento
da oratria4. A organizao social e poltica das cidades-estado gregas e o apogeu da
democracia constituram, desta forma, outro pressuposto para a formao da arte do discurso.
nesse cenrio que o manual de retrica escrito por Corax, ao alcanar Atenas, ganha
recepo e acolhimento, sendo sua utilidade prontamente reconhecida. Logo, outras tantas
1 Muito recorrente na obra de Homero, esta palavra , muitas vezes, traduzida como rei. No entanto, mais
apropriado falar lder ou prncipe (de cls ou tribos gregas).
2 Todavia, importa destacar que a marca desse passado meldico permanece no s na poesia como tambm
nos discursos proferidos nas assemblias e tribunais: a mtrica e a harmonia nos discursos, por exemplo,
figuravam como elementos essenciais nos ensinamentos da arte da retrica pelos sofistas.
3 Este coloca a probabilidade de Tsias e Crax serem a mesma pessoa.
4 Por certo que a tradio da oratria remete a tempos muito mais remotos: Desde Homero, (e, sem dvida,
muito mais cedo) os gregos atribuem significativo valor ao discurso eficaz (...) Lderes atenienses do sculo
sexto e quinto, como Slon, Temstocles e Pricles, eram todos bem sucedidos oradores. From as early as
Homer (and undoubtedly much earlier) the Greeks placed a high value on effective speaking. (...) Athenian
leaders of the sixth and fifth centuries, such as Solo, Themistocles and Pericles, were all accomplished orators.
(GAGARIN, p.XI, traduo nossa).
ARISTOTLICA
obras sobre a arte do discurso comearam a ser escritas e a formulao de mtodos de

argumentao tornava-se cada vez mais premente. Deu-se, assim, uma profunda amplificao
da prtica oratria.
No sculo por volta de 420 a 320, dzias talvez centenas de oradores e
loggrafos, hoje desconhecidos, devem ter composto discursos que se perderam,
mas apenas dez desses homens foram selecionados para preservao e estudo pelos
escolsticos antigos e apenas trabalhos coletados sob a autoria desses dez foram
preservados5. (GAGARIN, 2004, p. XIV, traduo nossa)
A literatura, todavia, possibilitada pela escrita, no contribuiu apenas para o surgimento
da poesia e da prosa epiddica, herica. Ela tambm teve papel fundamental para a
emergncia da filosofia no final da poca Arcaica, o segundo pressuposto fundamental da
formao da rhetorik.
a partir da escrita que o pensamento grego comea a ganhar certa sistematicidade.
Albin Lesky (1995, p. 191) identifica Mileto como local de nascimento da filosofia. Cidade
jnica6 que contava com um vasto nmero de colnias e acolhia as contribuies das terras
distantes, em especial, as vindas do Oriente7, foi o bero dos filsofos Tales, Anaximandro e
Anaxmenes e, consequentemente da filosofia da natureza, por volta do sc. VII a.C.
Nas palavras de Werner Jaeger (2001, p. 145, traduo nossa),
Sem embargo, h algo de novo na maneira adotada pelos gregos de pr a servio de
seu problema ltimo, relativo origem e essncia das coisas, as observaes
empricas que absorveram do Oriente e enriqueceram com suas prprias, assim
como no modo de submeter ao pensamento terico e causal o reino dos mitos,
fundado na observao da realidade aparentes do mundo sensvel, os mitos relativos
ao nascimento do mundo. Neste momento assistimos ao nascimento da filosofa
cientfica. Esta talvez a faanha histrica da Grcia. Verdade que sua liberao dos
mitos foi apenas gradual. [] A conexo do nascimento da filosofa naturalista com
Mileto, a metrpole da cultura jnica, resulta clara se se pensa em seus trs
primeiros pensadores, Tales, Anaximandro e Anaximenes viveram no tempo da
destruio de Mileto pelos persas no comeo do sculo V 8.
5 In the century from about 420 to 320, dozens perhaps even hundreds of now unknown orators and
logographers must have composed speeches that now are lost, but only ten of these men were selected for
preservation and study by ancient scholars, and only works collected under the names of these ten have been
preserved (GAGARIN, 2004, p. XIV). Os dez so: Aeschines (395-322 aC); Andocides (440-390 aC);
Antiphon (480-411 aC); Demosthenes (384-322 aC); Dinarchus (360-290 aC); Hyperides (390-322 aC); Isaeus
(415-340 aC); Isocrates (436-338 aC); Lycurgus (390-324 aC); Lysias (445-380 aC).
6 A cultura jnica apontada como responsvel pelo acolhimento do pensamento oriental, suas preocupaes
com o conhecimento a partir da experincia, em oposio ao ocidente grego mais tendente ao misticismo.
7 Admite-se, nos dias de hoje, a imensa contribuio da cultura oriental para a formao da civilizao grega.
Segundo Jaeger (2001, p. 14; 17), a peculiaridade do povo grego frente aos orientais a concepo humanstica.
O foco da tradio oriental era o homem-deus, retratado nas pirmides egpcias, nos monumentos orientais. A
massa dos homens comuns era absolutamente ignorada. Aqui est um dos principais pontos de separao entre
Ocidente e Oriente, aquele que faz da Grcia antiga o bero da civilizao ocidental. Essa valorizao do
homem vai ter continuidade no Cristianismo, com a valorizao da alma individual humana e, mais tarde, na
autonomia espiritual do indivduo a partir do Renascimento.
8 Sin embargo, hay algo fundamental nuevo em la manera que tuvieron los griegos de poner al servicio de su
ltimo problema, relativo al origen y la esencia de las cosas, las observaciones empricas que aceptaron del
Oriente y enriquecieron mediante las suyas propias, as como en el modo de someter al pensamiento terico y
casual el reino de los mitos fundado en la observacin de las realidades aparentes del mundo sensible, los mitos
relativos al nacimiento del mundo. En este momento asistimos al nacimiento de la filosofia cientfica. sta es tal
vez, la hazaa histrica de Grecia. Verdade es que su liberacin de los mitos fue slo gradual. [...] La conexin
del nacimiento de la filosofia naturalista con Mileto, la metrpoli, de la cultura jnica, resulta clara si se piensa
en que sus tres primeros pensadores, Tales, Anaximandro y Anaxmenes vivieron al tiempo de la destruicin de
Mileto por los persas I comienzo del siglo V. (JAEGER, 2001, p. 145, traduo nossa)
As perguntas sobre os fenmenos fsicos, a constituio, origem e funcionamento do

mundo so a marca desta fase inicial da filosofia que s ser alterada a partir de Parmnides e
Herclito, com o advento da filosofia do ser. Segundo Lesky (1995, p. 240), Parmnides ir
buscar a verdade para alm dos limites do mundo sensvel, encontrando-a no Ser, uno e nico.
Temos aqui j o embrio da separao mundo sensvel e mundo ideal que ser,
posteriormente, trabalhado por Plato e absorvido definitivamente pela tradio Ocidental.
Toda essa revoluo intelectual ir se concentrar em Atenas no Perodo Clssico (sc. V
e IV a.C.). Em seu apogeu, Atenas constitua o centro da cultura grega e ali a filosofia jnica
ir transmutar-se, assumindo a feio do que hoje , comumente, denominado de filosofia da
Antiguidade grega.
A permanncia de diversos filsofos de formao jnica no incio do sc. V na cidade,
entre eles Anaxgoras9, ps os atenienses diante de uma nova forma de vida devotada
contemplao e busca por respostas.
Paralelamente, outro movimento, de imensa proporo e conseqncias inimaginveis,
ganhava forma: a sofstica. Em meados do sc. V a.C., homens como Protgoras de Abdera
apontado como fundador do movimento e Grgias de Leontini passaram a percorrer o
mundo grego oferecendo seus servios para aqueles que pudessem pagar por eles. O ensino
era prioritariamente oral e o contedo consistia em conhecimentos prticos que auxiliassem o
discpulo nas atividades da polis, concernentes posio de cidado, e viabilizassem um
melhor posicionamento na engrenagem poltica atravs de um melhor desempenho nas
assembleias e tribunais (LESKY, 1995, p. 373).
Ao contrrio do que usualmente difundido, os sofistas no eram meros comerciantes
de conhecimentos retricos que j vinham sendo compilados nos manuais e estudos sobre a
arte do discurso. O fundamento primeiro da atuao deste movimento era a concepo de que
o verdadeiro no era susceptvel de ser conhecido nem expressado (LESKY, 1995, p. 381) e
que talvez nem sequer existisse, devendo ser substitudo pelo provvel. O poder na sofstica
era atribudo palavra, e, portanto, ao logos10, em uma de suas acepes. Assim, o condo da
oratria era falar com beleza e vigor, captando o assentimento do auditrio pela magia do
verbo.
Coexistiam, portanto, dois movimentos poderosos: de um lado a filosofia ontolgica
que tinha em Plato seu representante e porta-voz mximo, herdeira da tradio de
Parmnides e, antes deste, dos filsofos da natureza; de outro a sofstica nascida da
necessidade cotidiana da vida na polis, cujo contedo era resultado da sedimentao de
conhecimentos e aspectos existentes desde muito tempo na potica e na oratria e da
observao e reflexo da atividade poltica.
da confluncia desses dois movimentos que nasce a rhetorik, dizer, a retrica
enquanto disciplina, enquanto pensamento organizado em abstraes e voltado para a
descoberta dos princpios que regem o seu objeto: o homem e suas possibilidades de se fazer
entendido e ter suas idias aceitas e adotadas pelos demais.
9 Sobre Anaxgoras, Lesky (1995, p. 364) especula que Os Atenienses devem ter se sentido muito distanciados
do homem que os colocava perante uma nova forma de vida, totalmente entregue contemplao (...) para quem
o Sol era uma massa de pedra incandescente, muito maior do que o Peloponeso, e que tambm explicava os
demais fenmenos da natureza de forma totalmente racional
10 O termo logos, usualmente, traduzido como razo e, portanto, ligado idia de pensamento racional, tinha
em verdade duas acepes na Grcia Antiga. A primeira era como pensamento (e aqui no h qualquer
meno ao adjetivo racional), e a segunda como palavra ou fala (LESKY, 1995, p. 381).
ARISTOTLICA
Assim, o surgimento da rhetorik est intimamente atrelado tanto sofstica e, portanto,

tradio poltica dos oradores e tradio potica, quanto ao pensamento totalizante e
abstrato da filosofia; e, antes disto, revoluo da escrita que permitiu a transcendncia das
limitaes da oralidade e a maior racionalizao do discurso. Em um primeiro momento,
todavia, no haver confluncia entre essas duas tradies, mas sim um profundo choque
muito bem retratado nos dilogos platnicos.
2 A crtica platnica sofstica como primeiro passo em direo
rhetorik: a busca pelo melhor homem e pelos valores ideais
O divino poder da direo das almas
o caminho vivo, claro, distinto e
harmonioso da verdade.
Plato
A condio da eloqncia o saber.
Plato
A relevncia da obra de Plato (428 a 347 a.C.) para a formao da retrica reside na
crtica desenvolvida por este contra a sofstica e no que esta desencadeou. Apontada como
uma censura impiedosa, cujo eco ainda pode ser ouvido em nossos dias note-se a carga
pejorativa atrelada a palavras como sofista ou retrico em verdade esta constitui elemento
fundamental para a transmutao de uma tcnica oratria em um sistema de conhecimentos
estruturado e fundamentado.
A obra platnica tem incio no decnio seguinte morte de Scrates, provavelmente por
volta de 380 a.C. Ampla e constituda, eminentemente, por dilogos nos quais Scrates
aparece como principal interlocutor, Plato trata, prioritariamente, sobre a filosofia do ser,
lanando as bases mais slidas da ontologia e constituindo o fundamento primeiro de toda
filosofia ocidental.
Os principais dilogos dedicados temtica da sofstica ou, ainda, da retrica, so
Protgoras, Grgias e Fedro, sendo essa a provvel ordem cronolgica destes.
possvel afirmar que toda a crtica platnica sofstica tem sua raiz na diversidade
entre a concepo de educao platnica e a educao capitaneada pelos sofistas. A
condenao da cobrana pelos ensinamentos constitui aspecto meramente superficial da
divergncia. Em verdade, a concepo da educao platnica divergia radicalmente da prtica
sofstica11.
O ensino, segundo Plato, deveria ter como meta no a formao de cidados, homens
capazes de atuar na vida prtica da polis em seus diversos mbitos, como julgavam os
sofistas. A verdadeira razo da educao estaria na formao de filsofos, ou seja, na
formao do melhor homem possvel, pois s estes seriam capazes de governar de forma
moralmente e tecnicamente satisfatria.
Enquanto os sofistas restringiam-se aos conhecimentos tcnicos e prticos, Plato estava
interessado em moldar o homem ideal, no s porque estes seriam os nicos capazes de
conduzir e governar a Repblica, mas, e antes disso, porque s esse caminho era capaz de
garantir o melhor destino para a alma humana.
11 No se tratava de mera discusso sobre sistema ou mtodo de ensino, mas sim sobre ideal de vida pensado ou
ainda, no ideal de formao do homem grego estudado profundamente por Werner Jaeger em Paideia. De um
lado o ideal do poder (a preparao tcnica orientada conduo das massas), do outro a moralidade e a
educao como valores supremos; a educao como manifestao do melhor que h no homem.
Essa preocupao com o destino da alma fica bastante clara no dilogo Fdon. Scrates,
ao ser questionado sobre como permanecia to calmo na iminncia da morte, responde
expondo sobre a imortalidade da alma e defende que a filosofia a purifica, pois a liberta da
priso do corpo. Assim, o homem que, em vida, dedicou-se s coisas corpreas e aos prazeres,
ao mundo sensvel portanto, ao morrer permaneceria preso a este mundo; j o filsofo que
procurou se distanciar dos sentidos e do corpo, buscando adquirir atravs da alma a verdade e
a inteligncia, ao morrer dirigir-se-ia ao Hades, onde alcanaria, por fim, a inteligncia em
sua pureza. (PLATO, 1997, p. 147-149; 166-168). E, assim, conclui achar (...) natural, no
homem que tenha passado realmente a vida entregue filosofia, a coragem na hora da morte e
a boa esperana de desfrutar l embaixo os maiores bens depois de morrer. (PLATO, 1997,
p. 144).
No mesmo sentido, ao final do Grgias, Scrates narra o mito escatolgico sobre o
julgamento da alma e a deciso do seu destino: queles que viveram a vida com justia,
estaria reservada a Ilha dos Bem-Aventurados, onde gozariam da completa felicidade, j os
mpios seriam mandados ao Trtaro, o crcere da punio e da pena. Por acreditar na
veracidade de tal narrativa, declara seu esforo para
apresentar-me diante do juiz com a alma to limpa quanto possvel. (...)
empenhando-me na busca da verdade, procurei tornar-me o melhor possvel
enquanto viver, e assim tambm morrer, quando chegar a minha hora. Exorto
tambm os demais homens, na medida das minhas foras, a fazerem o mesmo
(PLATO, 1997, p. 77).
essa a busca de Plato, e por isso s a Verdade, a Justia e o Belo lhe interessavam. O
plausvel, o provvel, a doxa, o persuasivo, nada disso era capaz de purificar a alma e muito
menos de construir a sociedade que almejava.
Parecia-lhe absolutamente detestvel a prtica de persuadir a outrem a respeito de
determinada assertiva sem que antes soubesse s-lo realmente verdadeiro. Utilizar-se apenas
da fora das palavras para convencer e no da verdade do que defende algo condenvel na
viso platnica. No Grgias, tal idia fica bastante clara, no momento que Scrates aponta
para a necessidade de convencer atravs da verdade contida na assertiva e no por meio da
fora das palavras; seria preciso, portanto, conhecer, previamente, as coisas em si, ou seja,
saber o que justo ou injusto, feio ou bonito, bom ou mau (PLATO, 1989, p.34).
Esta crtica , de certa forma, inconcilivel tanto com a sofstica quanto com a retrica,
pois ambas esto constitudas sobre o fundamento de que, como acima exposto, o verdadeiro
no passvel de ser conhecido ou, at mesmo, na sua no existncia.
No entanto, se, no Grgias, Plato (1989, p.42) nega a condio de arte para a Retrica,
qualificando-a como uma rotina para produzir prazer e satisfao, em Fedro, o tratamento
dispensado j completamente diverso. Aqui, o Scrates-platnico fala em uma retrica
verdadeira, sendo que esta s pode ser praticada por aquele que possui o conhecimento da
verdade, ou seja, por um filsofo. Distingue, assim, a arte retrica da mera atividade retrica,
pois quem no conhece a verdade, mas s alimenta opinies, transformar, naturalmente, a
arte retrica numa coisa ridcula que no merece o nome de arte (PLATO, 1999, p. 166).
O entendimento acerca da possibilidade de se alcanar a verdade continua o mesmo, a
diferena est no reconhecimento de uma arte que, apesar de no servir para o descobrimento
da verdade, pode ser utilizada por aqueles que j a possuem para convencer os demais, para
demonstrar a veracidade de suas idias, ou seja, para persuadir ou ensinar.
Plato (1999, p. 175), ento, prossegue estabelecendo quais os passos a serem trilhados
por aquele que deseja praticar a arte retrica: o artista retrico deve entender a alma humana e
identificar o que pode influenci-la; deve classificar os gneros de discursos e correlacion-
ARISTOTLICA
los com cada tipo de alma; e, antes de tudo isso, deve conhecer a fundo os objetos sobre os
quais fala: deve estudar o Universo, defini-lo e classific-lo.
Ao final do dilogo, Plato nega que a verdadeira retrica esteja relacionada com as
regras artificiais dos oradores e dos sofistas, ao contrrio, identifica-a como a arte do
pensamento, com a dialtica. Esta era um rganon, dizer, um discurso dos discursos12. Na
viso platnica, todos os discursos precisam de um rganon que estabelea a conexo do
logos com o objeto essencial, ideal, compreendido nele mesmo. A funo da dialtica,
portanto, era garantir a validade das definies e a correo dos processos dedutivos,
relacionando os enunciados com seus objetos (RACIONERO, 1994, p. 25)
A retrica como instrumento poltico auxiliar, a servio da filosofia, deveria guardar a
mesma devoo para com a legitimidade dos processos dedutivos, pois apenas os discursos
verdadeiros eram verdadeiros discursos.
Um Plato mais amadurecido o que encontramos em Fedro13. Se no pde mais negar
a aplicabilidade e validade da retrica dada a sua fora e expanso entre os atenienses, tratou,
ento, de defender a reserva da legitimidade de sua prtica apenas para os filsofos, ou seja,
para aqueles que sorvessem os ensinamentos da Academia.
Mas este no o aspecto importante para o presente estudo. O ponto a ser destacado a
atribuio da necessidade de conhecimentos mais abstratos e menos tcnicos para a prtica da
retrica, dizer, Plato aponta para a necessidade de um saber atrelado a uma prtica e, mais
do que isso, inicia a reflexo sobre o conhecimento retrico. Ao apontar as falhas e os limites,
prepara o terreno para aqueles que iriam refletir positivamente sobre a retrica, entre eles seu
discpulo Aristteles.
Nesse sentido,
Aqui (em Fedro), Plato vai muito alm das sugestes de Grgias sobre o papel
positivo da retrica; ele prepara o alicerce para as caractersticas bsicas da Retrica
aristotlica e integra retrica de forma filosfica de uma forma ainda no intentada
em lugar algum.14 (KENNEDY, 1980, p. 67, traduo nossa)
A retrica como mero aglomerado de regras oratrias no era digna de um filsofo, era
preciso transform-la, ento.
3 A defesa isocrtica da retrica enquanto filosofia: a busca pelo
melhor homem possvel e pela conciliao entre os valores e as condies
materiais disponveis
O antagonismo entre esses dois homens
[Plato e Iscrates] o antagonismo entre
a Filosofia e a Retrica (a que eles deram
incio e que se estende atravs dos sculos),
12 O conceito de dialtica na Antiguidade complexo e controverso. No sendo possvel elaborar um estudo

aprofundado acerca do tema no presente trabalho sem afastar-se em demasia de seu ponto central, optou-se por
trat-lo de forma tangencial.
13 A anterioridade cronolgica de Gorgias em face de Fedro no aceita pacificamente: negada por Quintn
Racionero (1994, p. 24) e sustentada por George Kennedy, Fedro um dos dilogos platnico do grupo
intermedirio, provavelmente composto dez ou quinze anos depois de Grgias. (KENNEDY, p. 66, traduo
nossa) Phaedrus is one of the middle group of Platonic dialogues, probably composed ten or fifteen years
after Gorgias.
14 Here [em Fedro] Plato goes significantly beyond the suggestions of Gorgias about the positive role of
rhetoric; he lays the foundation for basic features of Aristoles Rhetoric, and he integrates rhetoric into his other
philosophical in a way not attempted elsewhere. (KENNEDY, 1980, p. 67)
que disputam entre si a educao do jovem,

e o fenmeno mais importante da histria
da cultura neste perodo.
Albin Lesky
A figura de Iscrates (436 a 338 a.C.) extremamente controversa. Apontado muitas

vezes como mais um sofista com pouco talento oratrio, tendo, por isso, se dedicado mais
escrita de discursos polticos15, vem sendo, atualmente, re-significado como educador de
importncia central no sculo IV a.C.
Nascido em uma famlia abastada, tornou-se loggrafo, aps a perder a fortuna na
Guerra do Peloponeso (431 a 404 a.C.). Somente por volta de 390 a.C., j com cerca de 40
anos, que d incio a sua atividade como professor, fundando uma escola em Atenas.
A school of logon (HASKINS, 2004, p. 04) era a principal rival da Academia
platnica. Seu programa educacional era voltado para a formao dos estudantes como
cidados atuantes. Segundo Albin Lesky (1995, p. 619), Iscrates
quis influir nos seus contemporneos e transformar os seus discpulos em homens de
xito por meio do estmulo e do cultivo das suas capacidades oratrias. Precisamente
desta maneira, punha em execuo o programa dos sofistas, porm j no como
mestre ambulante, mas sim como chefe duma escola rapidamente florescente.
Mas esta no a nica distino entre Iscrates e os sofistas. O foco da educao
isocrtica no se restringia apenas ao provimento dos conhecimentos teis para a atuao
poltica de seus alunos. Iscrates, como Plato, tinha um ideal de paidia, e trabalhava na
formao do homem grego, no do melhor homem, mas sim do melhor homem possvel.
Enquanto Plato preocupava-se em formar sbios e filsofos, Iscrates mirava a
formao de cidados virtuosos que conduzissem a polis da melhor forma, e considerava a
filosofia platnica alheia vida (LESKY, 1995, p. 623). Seu programa educacional estava,
portanto, inseparavelmente atrelado a uma idia de vida cvica, prtica e real.
Havia uma clara preocupao com o cultivo de valores mais elevados, mas sempre
tendo como parmetro a realidade, pois, em sua viso, era insensato e infrutfero pretender
alcanar o inalcanvel: o ideal de Justia e de Bem. Em suas palavras,
Que ningum pense, no entanto, que na minha opinio a prtica da justia
(dikaiosyne) possa ser ensinada. Em geral, julgo, que no h nenhuma arte capaz de
inspirar a sabedoria e a justia naqueles que a natureza no disps para a virtude
(aret); contudo, creio que o estudo dos discursos polticos muito pode ajudar a
estimular e exercitar essas qualidades. (ISCRATES, 2008, p.07)
Em Contra os sofistas, encontra-se uma sucinta sntese do pensamento isocrtico. Neste
discurso, possvel identificar as crticas aos sofistas, aos ersticos e aos retricos forenses, e,
ainda, uma exposio, em linhas gerais das concepes isocrticas acerca da verdade, da
educao e da justia.
Os primeiros a serem criticados so os ersticos, ou seja, aqueles que se utilizavam da
dialtica, a arte retrica da pergunta e resposta, seja para vencer uma competio ou para
descobrir a verdade (aqui, includos, portanto, na segunda categoria, os socrticos). As
15 Comparado com a anlise sistemtica dos meios da persuaso, gneros retricos e projetos estilsticos de
Aristteles, Iscrates emerge apenas como um professor de oratria e seu escrito revela um amontoado de
discursos, panfletos polticos, endereados para e em nome de poderosos patronos (HASKINS, 2004, p. 02,
traduo nossa). Judged against Aristotles systematic analysis of the means of persuasion, rhetorical genres,
and stylistics devices, Isocrates emerges merely as a teacher of oratory, and his record reveals a mixed bag of
display speeches, political pamphlets, and addresses to and on behalf of powerful patrons.
ARISTOTLICA
promessas do ensino da virtude, da sabedoria e da felicidade eram, na viso de Iscrates,

nitidamente enganadoras.
J a retrica ensinada pelos sofistas, alm de ser marcada pela falta de preocupao com
os valores envolvidos na atuao poltica, ainda pecava por desconsiderar aspectos
fundamentais para o xito da prtica da arte do discurso, como, por exemplo, a experincia
(empeiria) e as qualidades naturais do discpulo (phisis) (ISCRATES, 2008, p. 05).
Apesar de ser enftico ao defender a importncia da retrica para a sua paideia, de
reconhecer a insuficincia das regras compendiadas nos manuais e se preocupar em descobrir
possibilidades contidas na arte retrica, Iscrates permanece muito distante da elaborao de
uma espcie de teoria geral sobre a retrica, no oferecendo um estudo sistematizado sobre o
assunto.
Em sentido oposto, leciona Ekaterina Haskins, segundo a qual Iscrates no teria sido
um mero precursor de Aristteles no campo da Retrica. A autora identifica uma
descontinuidade entre a obra de ambos e, ainda, a existncia e autonomia de uma teoria do
discurso prpria de Iscrates. Haveria, assim, a presena de um conjunto de princpios ou
critrios que podem qualificar uma teoria implcita da retrica16 (HASKINS, 2004, p. 03,
traduo nossa) no bojo da obra isocrtica.
No h, contudo, elementos suficientes para tal concluso. Apesar de evitar e at atacar
a cultura oral, suas obras escritas, ao menos o que restou preservado, no apresentam muito
mais do que propagandas de sua prpria escola, ataques a seus adversrios ou defesas de
pontos de vista polticos. No h uma exposio pormenorizada de suas idias.
No entanto, havia a pretenso, por parte de Iscrates, de capitanear a verdadeira
filosofia em oposio platnica concebendo-a, segundo Quintn Racionero (1994, p. 22,
traduo nossa), como a cultura geral que torna os homens capazes de um juzo sereno e
que resolve tecnicamente enquanto arte ou paradigma do saber na posse dos meios
adequados para persuadir sobre a maior convenincia de cada deciso17.
Fundada na idia de que o conhecimento absoluto estaria vedado ao homem por via de
sua prpria natureza e que o xito deveria ser assegurado em cada caso particular com base na
justa opinio, a filosofia isocrtica tinha como eixo central a formao retrica dos alunos.
Esta seria responsvel por preparar o homem para a sagacidade na vida, pois o caminho da
palavra justa o mesmo que conduz ponderao correta e ao correto agir (LESKY, 1995,
p. 623).
Segundo Albin Lesky, o elemento tico encontra-se contido nessa concepo isocrtica
de retrica, de acordo com a anlise do uso lingstico grego. Assim, idia metafsica
platnica do Bem se ope, em Iscrates, a exigncia de se adaptar sabiamente s
circunstncias da vida, das quais tambm fazem parte os postulados ticos (LESKY, 1995, p.
624).
O centro de sua doutrina, portanto, no constitudo por valores metafsicos, mas sim
pelo homem real, da ser possvel identificar em sua obra elementos de um humanismo
orientado para a eloqncia, sendo que o domnio da palavra era o elemento que distinguia os
homens dos animais e os gregos dos brbaros.
16 Isocrates own theory of discourse; a set of principles or criteria that can qualify an implicit theory of
rhetoric (HASKINS, 2004, p. 03)
17 que hace a los hombres capaces de un juicio sereno y que se resuelve tcnicamente en cuanto arte o
paradigma de saber en la posesin de los medios adecuados para persuadir sobre la mayor conveniencia de
cada decisin (RACIONERO, 1994, p. 22)
A importncia de Iscrates para a constituio da Retrica, para alm de sua crtica

retrica sofstica atrelada crtica filosofia ontolgica, consiste, principalmente, na defesa
da sua philosopha18: o estudo do conhecimento como possvel entre os provveis, das
convenes sociais, da opinio experimentada na comunidade humana.
A retrica isocrtica, como disciplina central na formao do cidado ateniense virtuoso
a virtude no poderia ser ensinada, mas estimulada pelo estudo dos discursos polticos
constitui um entrelaamento entre o fundamento sofstico e o horizonte filosfico e lana
bases para uma nova concepo de verdade. Iscrates se autodenominava um truth seeker
(HASKINS, 2004, p. 15), mas essa verdade no pairava acima dos homens, era vivenciada e
construda cotidianamente na polis.
4 Aristteles: o impulso do salto filosfico da retrica e a construo de
seus primeiros alicerces
A filosofia de Aristteles (384 a 322 a.C.) traz consigo uma forte tradio jnica: o
interesse pelos assuntos cosmolgicos e o olhar voltado para o mundo sensvel, atrelados
tradio ontolgica herdada de Plato e ao rigor analtico e proto-metodolgico que adotava
em seus estudos, produziram uma obra vasta e profunda que pretendeu explicar e conhecer
tudo que havia no mundo at ento.
A retrica ocupava, na Atenas do sc. IV a.C., papel de destaque tanto na vida poltica e
nos tribunais, quanto na educao dos atenienses. Aristteles no deixaria, portanto, de versar
sobre tal assunto. Alm de incluir a retrica como uma das disciplinas ministradas no Liceu
ao contrrio do que ocorria na Academia legou uma fundamental obra escrita sobre esta,
tida como base primordial das correntes retricas que lhe seguiram at os dias atuais.
O dilogo Grilo, apontado como sua primeira obra, que, infortunadamente, no resistiu
ao final da Antiguidade tudo que se sabe a respeito fruto de comentrios em obras de
terceiros fora escrito ainda sob forte influncia platnica. Sabe-se que guardava muita
semelhana estrutural com os dilogos de seu mestre e que consistia em uma crtica sofstica
e retrica, bem ao estilo de Plato.
Teria sido uma reao profuso de elogios dedicados a Grilo, filho de Xenofonte,
morto na batalha de Mantinea, por volta de 362 a.C. Na opinio de Aristteles, os elogios
tinham como real fundamento no a comoo pela perda do jovem guerreiro, mas a inteno
de agradar seu pai, importante figura com poder e influncia na Atenas da poca.
Assim, Aristteles reproduzia a tese do Grgias acerca do carter meramente
adulador da retrica19 (RACIONERO, 1994, p. 23, traduo nossa), considerando-na como
simples praxis, afastada das regras morais, e no como arte ou tcnica. Seus principais alvos
eram Iscrates, sua retrica e, principalmente, o novo gnero desenvolvido por este, o elogio
retrico. A posio aristotlica aqui de clara reafirmao dos valores do platonismo e de
defesa da paideia praticada na Academia.
18 Iscrates evita o termo rhetorik e escolhe, em seu lugar, a palavra philosophia para descrever aquilo que
professa defender: uma concepo ampla de educao discursiva em oposio estreita noo platnica-
aristotlica de retrica. (HASKINS, p. 3, traduo nossa) Isocrates shuns the term rhtorik and instead
chooses the word philosophia to describe what he professes to defend: a broad conception of discursive
education over against a narrow Platonic-Aristotelian notion of rhetoric.
19 reproduca la tesis del Gorgias acerca del carcter meramente adulador de la retrica (RACIONERO,
1994, p. 23)
ARISTOTLICA
Por sua vez, os trs livros da Retrica, que datam da alta maturidade de Aristteles20,
so apontados como o grande marco na constituio da retrica como teoria sistematizada e
no mais como coleo de regras prticas.
Qual o caminho percorrido entre o Grilo e a Retrica? De que forma se deu o abandono
da mera repetio das crticas elaboradas contra a retrica e o incio da reflexo profunda
sobre esta e, posteriormente, a construo de sua teoria? No presente trabalho, sero
levantados alguns aspectos que, pretende-se, sejam capazes de auxiliar no esclarecimento
dessas questes.
A prpria leitura da Retrica fornece algumas anlises interessantes a respeito. O
primeiro ponto a ser destacado o convencimento de Aristteles acerca da utilidade da
retrica. O discurso cientfico, ou ainda, filosfico ontolgico21, no seria adequado para as
multides, mas apenas para o ensino, para o esclarecimento de uma parcela reduzida da
populao. Apenas a eloqncia seria capaz de persuadir a multido a respeito da verdade e
do que parece ser verdadeiro, e aqui se nota, claramente, a influncia platnica, em especial
do quanto sustentado em Fedro.
Essa indispensabilidade da Retrica traz consigo a necessidade do seu estudo, e da sua
moralizao. Se ela algo inerente vida, deve ser submetida a certos fundamentos que a
afastem da manipulao sofstica, pois no se deve persuadir do mal22 (ARISTTELES,
1994, p.170, traduo nossa). Assim, a retrica deve possibilitar a prevalncia da verdade e da
justia, vez que so mais fortes do que seus contrrios23 (ARISTTELES, p. 169, traduo
nossa).
De certa forma, portanto, a retrica aristotlica permanece em conexo com a verdade
pelo fato de orientar o seu propsito, e no mais no sentido platnico de identidade entre
Dialtica e Retrica. Apesar de aparentar ser apenas um sutil giro de ngulo de viso, tal
mudana tem profundas implicaes. A subordinao da retrica moral torna-se um
problema exclusivamente tico e poltico, no tendo nenhuma implicao na retrica
enquanto tcnica. O discurso no deixa de ser discurso por no ser verdadeiro, como defendia
Plato.
Desta forma, simultaneamente conservao/alterao da conexo com a verdade, h a
sua libertao tcnica, identificveis em passagens como entendemos por retrica a
faculdade de teorizar sobre o que adequado em cada caso para convencer24
(ARISTTELES, 1994, p. 173, traduo nossa) e a retrica, parece que pode estabelecer
teoricamente o que convincente em por assim dizer qualquer caso que se proponha25
(ARISTTELES, 1994, p. 174, traduo nossa).
Mais do que simples coincidncia, o fato de Aristteles iniciar o Primeiro Livro da
Retrica distinguindo os campos da dialtica e da retrica aponta para o afastamento da teoria
platnica que os identificava em Fedro, dizer, para uma nova tomada de posio.
20 Em verdade, sofreram muitas alteraes atravs de um longo perodo de tempo, sendo a verso final datada j
do final de sua vida.
21 A distino entre episteme ou scientia e sofia ou sapientia no gozava da mesma fora e clareza na
Antiguidade como a partir da Idade Moderna.
22 pues no se debe persuadir de lo malo (ARISTTELES, 1994, p.170)
23 ms fuertes que sus contrarios (ARISTTELES, p. 169)
24 Entendamos por retrica la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso para convencer.
(ARISTTELES, 1994, p. 173)
25 La retrica, sin embargo, parece que puede establecer tericamente lo que es convincente en por as
decirlo cualquier caso que se proponga [...](ARISTTELES, 1994, p. 174)
Segundo Aristteles, a retrica uma antstrofa26 da dialtica. Nenhuma das duas

constitui uma episteme, uma cincia determinada com objeto prprio, mas sim mtodos que
podem ser aplicados a diversas questes. Enquanto a dialtica investiga como alcanar a
verdade, a retrica estaria a servio da persuaso e, portanto, no poderiam jamais ser
igualadas como o fez Plato.
Identificada a utilidade da Retrica, seu estudo deveria estar em consonncia com a
mesma. No fazia sentido, portanto, restringir-se ao ensino das regras do bem falar ou
formao de oradores vitoriosos, como em outras escolas27. O domnio e interesse
aristotlico no eram na prtica da eloqncia, mas sim no estudo dos processos dessa arte:
quais aspectos envolvidos, quais os caminhos e possibilidades da persuaso.
Aristteles (1994, p. 172, traduo nossa) ao afirmar que a tarefa da Retrica no
consiste em persuadir, mas em reconhecer os meios de convico mais pertinentes para cada
caso, tal como ocorre com todas as outras artes28 distancia-se dos estudiosos da eloqncia,
da oratria e, at mesmo, da retrica enquanto aglomerado de regras tcnicas.
Concretiza-se, em sua obra, o processo de transmutao da retrica em um ramo do
conhecimento destinado aos estudos tericos das causas capazes de gerar persuaso, sendo,
portanto, alada condio de meta-conhecimento.
Assim, no dizer de Albin Lesky (1995, p. 601), Aristteles oferece uma teoria retrica,
concebida com esprito cientfico, movida pelo propsito de determinar e expor com rigor
lgico as normas que tambm neste terreno se ocultam por detrs dos fenmenos, apesar de,
ainda, versar sobre pontos, claramente, afins retrica escolar tpica dos sofistas e da tradio
isocrtica, especialmente no Livro III, onde trata do estilo, do ritmo oratrio e das partes do
discurso o exrdio, a narrao e a perorao.
Somado a isto, o destaque do elemento ethos na retrica tem importantes conseqncias
para a constituio desse novo saber. De acordo com Aristteles (1994, p. 193), trs so os
gneros ou espcies de retrica, cada um correspondendo a um componente do discurso
aquele que fala, aquele que ouve e o que se fala e ao tipo de prova persuasiva respectiva.
Assim, a persuaso pode se dar em funo do ethos do orador, ou seja, pelo carter
moral daquele que fala e que inspira confiabilidade; em funo do phatos, dizer, atravs do
despertar de sentimentos, da paixo no auditrio por meio dos discursos; e, por fim, em
funo do logos, do contedo do discurso quando mostramos a verdade, ou o que parece ser,
a partir do que convincente em cada caso29 (ARISTTELES, 1994, p. 177, traduo
nossa).
De tal construo possvel destacar, entre tantos outros, trs pontos interessantes.
Primeiro, a no excluso ou condenao da persuaso atravs do phatos, mas, sim, a crtica da
restrio exclusivista a este gnero por parte dos sofistas e retricos anteriores.
26 De acordo com Racionero, o termo de difcil traduo, mas corresponde idia de identidade e oposio
simultneas entre Retrica e Dialtica. As tradues geralmente optam por analogia, correlao e
correspondncia.
27 A crtica a tal postura fica claro quando declara que os autores de artes retricas permaneciam fora do
assunto, ao fornecer inmeras regras e fixar qual deva ser o contedo do exrdio, da narrao e de cada uma das
partes do discurso. (ARISTTELES, 1994, p. 163)
28 no consiste en persuadir, sino en reconocer los medios de conviccin ms pertinentes para cada caso, tal
como tambin ocurre con todas las otras artes (ARISTTELES, 1994, p. 172)
29 mostramos la verdad, o lo que parece serlo, a partir de lo que es conviciente en cada caso (ARISTTELES,
1994, p. 177).
ARISTOTLICA
Segundo, o esclarecimento da prpria concepo de retrica que pode ser extrado da

assertiva citada acima sobre a persuaso atravs do logos. Aqui, delinea-se que o mbito do
estudo da arte retrica a descoberta do que convincente em cada caso e, portanto, de como
demonstrar a verdade e, sobretudo, o que parece ser. Novamente, identifica-se a conexo com
a verdade, mas, de forma alguma, a sua submisso, pois caso o discurso seja construdo de
forma tal que convena o auditrio da verdade de suas afirmaes, a arte retrica ter
alcanado seu xito, independente da certeza dessa verdade.
Finalmente, a persuaso observando e concedendo relevncia ao ethos do orador vem na
esteira da crtica platnica aos retores que se fixavam, exclusivamente, nos recursos de estilo
margem de qualquer consistncia moral. Todavia, Aristteles (1994, p. 176) ultrapassa a
crtica ao fixar o ethos no discurso e no margem deste pois [se persuade] por el talante,
cuando el discurso es dicho de tal forma que hace al orador digno de crdito.
A nota de Quntin Racionero (1994, p. 176, traduo nossa) a esta passagem, esclarece
que
Aristteles guarda, sem dvida, esta herana [do Grgias platnico] que a que
desemboca na auctoritas latina mas a transforma no sentido de que a persuaso
pelo falante deve ser um resultado do discurso e no do juzo prvio sobre o orador.
[...] tudo consiste em que o orador faa uso dos procedimentos retricos oportunos, a
partir dos quais o auditrio seja convencido de que est diante de um homem digno
de crdito em virtude (hic y 6629)30.
Assim, Aristteles no fica preso moralidade platnica, mas, apesar de defender o seu
uso de forma tica, reconhece a capacidade do discurso de convencimento a respeito da honra
do orador, independente de concluses anteriores, mas com base no prprio discurso.
Todo esse arcabouo terico resulta em algo muito alm de uma arte. Ao versar sobre a
retrica enquanto techne formal, fora da cincia pura, ou seja, enquanto arte retrica,
Aristteles fincava os primeiros fundamentos da retrica que, mais tarde, delinear-se-ia
enquanto filosofia retrica em oposio filosofia ontolgica31, correspondendo s
dicotomias essencialismo versus retrica e verdade versus conjetura.
Ao tratar sobre a existncia, organizao e autonomia da arte retrica (2 nvel),
ultrapassando as regras do discurso (1 nvel), Aristteles galga a um terceiro nvel que seria
herdado e desenvolvido por toda uma tradio no-ontolgica posterior que agregando as
contribuies do humanismo, historicismo e ceticismo (ADEODATO, 2008, p. 5-8)
arremataria o processo de formao da retrica, da rhetorik.
Concluso
Diante das ideias apresentadas e das hipteses levantadas, possvel concluir,
heuristicamente, que, pelo menos, dois aspectos primordiais da construo da retrica
aristotlica j se encontravam presentes, de forma incipiente e problematizada, nas obras
platnicas.
O primeiro consiste na defesa da necessidade de moralizao da retrica que se
desdobrou no destacamento do ethos como um dos fundamentos retricos. O segundo, refere-
30 Aristteles recoge, sin duda esta herencia [do Grgias platnico] que es la que desemboca en la auctoritas
latina pero la transforma en el sentido de que la persuasin por el talante debe ser un resultado del discurso y
no del juicio previo sobre el orador. [...] todo consiste, en efecto, en que el orador haga uso de los
procedimientos retricos oportunos, a partir de los cuales el auditorio quede convencido de que se halla ante um
hombre digno de crdito en virtud (hic y 6629) (RACIONERO, 1994, p. 176)
31 Conforme Joo Maurcio Adeodato (2008, p. 01), no pacfico o entendimento de que a retrica constitua
uma vertente da filosofia. Ottmar Balleweg, v.g., separa retrica e filosofia por conceituar a segunda como a
busca pela verdade, conceito excludo da retrica.
se ao reconhecimento da impossibilidade de se prescindir da retrica diante da prpria

constituio e organizao da vida humana em sociedade, que resultou na superao da idia
de persuaso como mera prtica poltica e cotidiana. Na condio de veculo da produo e
divulgao de conhecimento (doxa e epistheme, respectivamente), a persuaso torna-se
merecedora de estudo especializado, de uma arte que verse sobre as normas que investigue
teoricamente as causas do xito na persuaso.
A contribuio isocrtica, por sua vez, consiste tambm em dois pontos principais. A
insero do contedo tico na retrica na condio de valores reais e cvicos e no mais
ideais e o entendimento da retrica enquanto filosofia que, apesar de no aceito por
Aristteles e no corresponder concepo atual agrega valor retrica praticada poca
e abre caminho para a reflexo sobre a prpria arte que seria empreendida por Aristteles.
Referncias
ADEODATO. Joo Maurcio. O problema da verdade e o problema de uma filosofia
ontolgica do direito. In: _______. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na
cincia. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 235-262.
_______. Retrica como metdica para o estudo do direito. [mensagem pessoal]
Mensagem recebida por luizafcampos@yahoo.com.br em 09 abr. 2008.
ARISTTELES. Retrica. Introduo, traduo e notas de Quintn Racionero. Madrid:
Editorial Gredos, 1994. p. 161-197.
GAGARIN, Michael. Series introduction: Greek Oratory. In. Isocrates II. Austin: University
of Texas Press, 2004. Disponvel em: http://books.google.com/books?id=9nsdy5wEdRs
C&pg=PA24&dq=Logos+and+Power+in+Isocrates+and+Aristotle&sig=ACfU3U2qs7GsuBb
Ijl_i3bf0F7faNqGizw#PPR13,M1. Acesso em : 26 jun. 2008.
HASKINS, Ekaterina. Logos and Power in Isocrates and Aristotle. Columbia: University
of South Carolina Press, 2004. Disponvel em: http://books.google.com/books?id=vu
SYmPNgOE8C&printsec=frontcover&dq=Logos+and+Power+in+Isocrates+and+Aristotle&s
ig=ACfU3U2M7mSBzCsIqxqIh9FKbEmwt3pQqw. Acesso em: 26 jun. 2008. p. 1-4; 10-13;
18-21; 34.
ISCRATES. Contra os sofistas. Traduo de Marcos Sidnei Euzebio. Disponvel em:
http://www.hottopos.com/mirand12/euzeb.htm. Acesso em 20 jul. 2008.
JAEGER, Werner. Paidia: los ideales de la cultura griega. Traduo de Joaqun Xiral. [s.n]:
Fondo de Cultura Econmica Mxico, 2001.
KENNEDY, George A. Classical rhetoric and its christian secular tradition from ancient
to modern times. Chapel Hill: UNC Press, 1980. Disponvel em: http://books.google.com/
books?id=LHHYx4idyPEC&printsec=frontcover&dq=KENNEDY,+George+Classical+rhetor
ic+and+its+christian+secular+tradition+from+ancient+to+modern+times&sig=ACfU3U2iHU
KBmq4l0UhfHBmvFjSYeA0Jcw. Acesso em: 26 jun. 2008.
LESKY, Albin. Histria da literatura grega. Traduo de Manuel Losa. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1995.
PLATO. Fdon. In. Dilogos. Traduo de Jaime Bruna. So Paulo: Cultrix. p. 135-211.
________. Dilogos I: Mnon, Banquete, Fedro. Traduo de Jorge Paleikat. Rio de Janeiro:
Ediouro, 1999. p. 129-183.
________. Grgias. Traduo de Jorge Bruna. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989.
ARISTOTLICA
RACIONERO, Quintn. Introduccin. In. ARISTTELES. Retrica. Introduo, traduco e

notas de Quintn Racionero. Madrid: Editorial Gredos, 1994. p. 07-149.
WALKER, Jeffrey. Rhetoric and Poetics in Antiquity. [s.n.]: Oxford Press, 2000.
Disponvel em: http://books.google.com.br/books?id=7te0PjbvMI0C&printsec= frontcover
&sig=ACfU3U1fEY2sRtqFYaSq_ZhM5P-ErVh6kw#PPA1996,M1. Acesso em: 10 jul. 2008
p. 3-6; 17-20.
O MODERNO: UM OLHAR NAS RAZES PARA ENTENDER OS FRUTOS

MODERNITY: A GLANCE TO THE ROOTS TO GET THE CONSCIOUSNESS OF THE
FRUITS
Raphael Greco Bandeira *
Resumo: A modernidade , antes de tudo, uma nova forma de vida. Sem sombra de dvida dialtica no sentido
hegeliano, porque histrica. Da a denominao dessa alvorada como a Era das Revolues nas palavras de
Eric Hobsbawm. Nela h o rompimento da viso medieval do mundo sacralizado e que transitava entre uma
cidade de Deus e outra cidade dos homens. O direito divino dos reis tenta disputar, mas a hipstase do contrato
social foi burguesa. O catolicismo no mais sustenta o fundamento metafsico do mundo, com o progressivo
deslocamento para o plano da individualidade religiosa. Esvaece-se o poder divino em substituio ao poder
temporal puro. O moderno um sujeito, como quer Voltaire, que transforma o suprfluo em necessrio, ou,
como em Hobbes, cuja felicidade quantitativa no movimento de acumulao. importante notar que a
subjetividade, em Kant, teve uma viso da identidade transcendental ntida. Mas a partir da fenomenologia de
Heidegger isso estremece e articulam-se as aparncias para expressar o sentido no mundo ao questionar a
essencialidade do ser. Ora, o direito, como conquista da burguesia, ser materializado na lei. O esquecimento do
povo levou s revolues sociais e Unio Sovitica. A incompletude do moderno, rabiscado na minuta de
contrato social burguesa, privilegiou a propriedade. Porm, ao povo efetivo, ento, deixou-se um vcuo aberto
para presses e para o surgimento de novos direitos dos quais chamam ateno o ecolgico e o dos
consumidores. Direitismo, esquerdismo e outros ismos j no foram derrotados pela histria do capitalismo? O
Estado Democrtico de Direito, pugnado por nossa Constituio Cidad, acontece no dilogo e na legitima
abertura ao debate. Por meio da dignidade humana e dos direitos fundamentais so possveis fissuras contra a
biopoltica.
*
Doutorando em Direito/UNB. E-mail: raphael.doutorado@bol.com.br
216 O MODERNO: UM OLHAR NAS RAZES PARA ENTENDER OS FRUTOS
1 Introduo
No presente estudo, pretende-se aprofundar a respeito do conceito de modernidade, uma
vez que as origens dos problemas da contemporaneidade se encontram em um momento
histrico relativamente definido, que precisa ser compreendido como premissa metodolgica
de discusses que formulem hipteses a respeito dos problemas atuais. Desse modo, no basta
atacar conceitos e figuras jurdicas em suas discusses mais recentes, sob pena de fracassar
pela superficialidade e ausncia de objetividade. A compreenso, assim, dos institutos e
instituies hodiernas, se desprendidas de um mnimo de definio retrospectiva, levam a uma
insuficincia e repetio reiteradas de discusses em que se cai numa teia de argumentaes
falaciosas onde um cita o outro num giro de superficial que no conclui absolutamente nada,
mas apenas repete e faz surgir um resultado inverso ao da conscincia, ou seja: ao invs de
promover a compreenso, faz surgir a dogmatizao dos institutos que se tornam verdadeiros
com base nos argumentos de autoridade.
A metodologia aplicada na pesquisa hermenutica, para desvendar o conceito de
modernidade a partir do ponto de vista do paradigma do humano e seu significado jurdico e
democrtico, a partir da leitura terica contrapondo, reflexiva e criticamente, a realidade
econmica, filosfica, cultural e suas repercusses nas formas jurdicas criadas desde as
revolues burguesas que, desde um movimento inicialmente eurocntrico, caminha para uma
extenso do domnio global, sentido na biopoltica, ao qual se chega nos atuais momentos de
crise econmica do capitalismo tardio, posterior dcada de setenta.
Nesse sentido, ser visto no momento inicial o grmen econmico da discusso, com o
incio do capitalismo associando-se ao conceito de modernidade e fazendo surgir, com isso, o
conceito de subjetividade dentro de uma concepo kantiana de revoluo copernicana. Ao
mesmo tempo, o surgimento do Estado de Direito, com base na forma legal, ir apresentar um
sentido histrico para a coletividade entendida como povo. O sistema representativo, ser,
ento, uma demonstrao da operatividade do sistema poltico com base na dade direita-
esquerda, a fim de canalizar as vontades populares. Estas, por sua vez, no sero
suficientemente amarradas nas teias institucionais, porm, tal insuficincia ser observada
desde as revolues sociais e suas atuais formas de discusses neo-polticas como no sentido
do discurso ecolgico e de direito do consumidor.
Por fim, o Estado Democrtico de Direito a forma que, contemporaneamente, permite
a expressividade da subjetividade no compreendida na sua satisfao prometida com as
revolues burguesas para o povo, atravs do conceito de dignidade da pessoa humana.
2 Algumas razes econmicas e no econmicas da modernidade.
O tronco, a que se denomina modernidade, em verdade, corresponde ao processo de
consolidao de razes burguesas no cenrio poltico europeu, em suas bases, que se
expandem para todo o globo paulatinamente at o surgimento de conceitos como
globalizao.
Enrique Dussel (DUSSEL, 2011), pretendendo quebrar a viso eurocntrica de histria,
abusa do conceito de moderno ao afirmar que a Espanha a primeira nao moderna, a
partir de um ponto de vista mundial, com o mercantilismo e a descoberta da Amrica em
1492. De um lado, preciso que tenhamos, de fato, uma maior ateno para os problemas da
Amrica Latina e que valorizemos o mais interessante dentro de paradigmas culturais
peculiares. Certamente esse o esforo de Dussel. Creio que um aspecto fundamental a que
chama ateno o autor decorre do fato de que se estabeleceu uma dominao econmica em
sentido planetrio nesse perodo, ao mesmo tempo que, em filosofia, o homem passou a
descobrir que seu pensamento descolava-se do divino com Descartes e seu Penso, logo sou.
Ou seja, no sentido de que o ego cogito cartesiano foi antecipado pelo ego conquiro, no
mundo centro-periferia. De fato, o mercantilismo, o imperialismo, o mundo bipolar e a
globalizao so notas de uma s melodia; provavelmente uma sonata de Mozart ouvida em
nobres sales.
Esse breve recurso metafrico faz sentir que, maior do que simplesmente uma questo
econmica, houve, tambm, e creio que isso seja mais drstico, um aspecto no puramente
material de domnio. Certamente, no momento inicial do capitalismo, as crticas marxistas so
voltadas ao aspecto do materialismo e da dominao dos meios de produo, crticas essas
apenas sculos mais tarde foram organizadas, em torno de uma dialtica burguesia vs.
proletariado. Enfim, o historiador Karl Marx com a viso retrospectiva orientou suas
consideraes filosfico-hegelianas. H, todavia, uma outra dimenso que se sente
contemporaneamente, na constituio de um determinado imaginrio, que se pretende no
metafsico-religioso, arquitetado em novos modelos e paradigmas. Assim, no h como
discordar de autores como Habermas de que os acontecimentos histricos centrais so a
Reforma, o Iluminismo e a Revoluo Francesa acontecidos na Europa.
A modernidade, portanto, apresenta um imaginrio novo, que, se no compreendido,
pode ser metafsico. Voltaire apresenta uma viso a respeito de metafsica bastante
esclarecedora.
Segundo o autor francs, que consolidou sua definio a partir de calorosos debates
entre Clarke, discpulo direto de Newton, e Leibniz, em nada o ser humano distingue a sua
racionalidade de um animal, exceto pelas inmeras possibilidades em especular muitas idias
na satisfao de suas necessidades.
A nossa racionalidade apresenta a nossos sentidos incontveis formas de como
administrar a saciedade de nossos interesses no mundo da vida. Podemos ter diversas idias a
respeito de como fazer algo. Se somos aprisionados por nossos sentidos, no mundo fsico,
atravs das necessidades corporais que nos surgem, ento a forma como iremos solucionar
esses problemas prticos ser diante das idias que tivermos. A metafsica ser, ento, a
multiplicidade e diversidade na determinao dos quereres por meio de idias especulativas.
Assim, o ser humano, tem a possibilidade de articular de infinitas maneiras os
instrumentos de satisfazer suas necessidades. Sua condio existencial maximamente ampla
em razo de um ponto inicial racional-metafsico infindvel. bem verdade que Voltaire no
define como tais idias surgem em nosso esprito, mas sua concepo de metafsica apreende
que nossa ao no desvinculada de uma razo. Nunca. Nem mesmo em um jogo de par ou
mpar. Porque uma idia de par ou de mpar se apresenta ao esprito antes de nossa ao.
Desse modo, retomando o conceito de moderno, se, de um lado, o aspecto material do
domnio econmico e da consolidao da burguesia deu-se desde o mercantilismo e sculos
mais tarde com o imperialismo, a noo de modernidade possui uma acepo mais ampla,
reverberando at os dias de hoje, no sepultados em conceitos que ficaram no passado como o
metalismo. O sentido, portanto, refere-se mais amplamente a uma dimenso no puramente
materialista, mas espiritual, sem com isso negar as suas reminiscncias capitalsticas.
3 Revoluo copernicana da subjetividade? Descoberta do imaginrio.
A modernidade , antes de tudo, uma nova forma de vida. Sem sombra de dvida
dialtica no sentido hegeliano, porque histrica. Portanto, dentro de uma conflitividade de
derrubada da classe social da nobreza e do clero em ascenso da burguesia, da a
denominao dessa alvorada como a Era das Revolues nas palavras de Eric Hobsbawm;
e, sobretudo, que acontece conferindo um novo sentido imaginrio histria. Nela h o
rompimento da viso medieval do mundo sacralizado e que transitava entre uma cidade de
Deus e outra cidade dos homens.
Atribuir a algum o que no lhe devido, dentro do mundo medieval, constitui
injustia, j o devido decorre da vontade de Deus acima da vontade humana. Estabelecida a
justia, o religioso volta ao cenrio das relaes humanas, porque o injusto no era de deus. O
poltico estaria rompido se a atuao ilegtima dos injustos acontecesse. Assim, de maneira
metafsico-religiosa, a justia ficou distante da prtica. Deslocada do mundo, a justia torna-se
um conceito vazio, o que foi notado mais a frente na histria por Hobbes. Porm, mantendo-
se no contexto histrico que se expe, a justia afirma-se como a espada do mais forte. Assim,
o direito ser orientado pelas ordlias. Por exemplo, o campeo do rei luta, contra aquele que
se diz ao lado de deus e, quem morrer, no tem a razo. Os nobres, ento, no perodo da Idade
Mdia, passam a guerrear entre si em nome da autoridade divina. A vontade de deus poder,
assim, ser escrita com tintas de sangue.
Ao final da Idade Mdia, a tnica centra-se no catolicismo no mais sustentar o
fundamento metafsico do mundo, com o progressivo deslocamento para o plano da
individualidade religiosa. Esvaece-se o poder divino em substituio ao poder temporal puro.
A rigor, a compreenso mais profunda da modernidade revela que nessa nova
forma de vida, o humano sempre se encontrou amarrado e, desse modo, controlado pelo
Estado por meio do imaginrio, fosse ele moderno ou medieval. No existe um sentido
histrico, de rompimento de racionalidade para um progresso, como poderia afirmar algum
discpulo de Hegel. Mais justo seria falar em restart.
Podemos extrair na leitura do professor Antnio Hespanha, ser apenas por meio de
interpretaes superficiais tornar possvel a leitura da autoevidncia de uma verdade
histrica; ou seja, de uma apreenso de inspirao hegeliana do real. Em suas palavras: o
aspecto inslito, extico, bizarro e perturbador do imaginrio social na doutrina jurdica
omitido e sacrificado no altar da perene continuidade do direito ocidental.(HESPANHA,
2010: 41). No existe progresso. No existe ordem histrica. Nem preciso invocar uma
ausncia de racionalidade de ndole ps-moderna, refratria meta-narrativas. Basta, apenas,
notar que a cada momento histrico existe sua ambincia.
Em primeiro lugar, interessante a colocao do professor Antnio Hespanha, ao
afirmar que irracionais ou coisas podiam ser sujeitos dos mesmos direitos e faculdades
jurdicas reinvindicados por seres humanos (ibidem: 42). Seria possvel cogitar de uma
pan-jurisdio do mundo no senso comum (ibidem: 43). Relata que mesmo os animais
seriam responsabilizados a sanes criminais por ferimentos que causassem. Para ilustrar,
revela que o prprio Cristo, em seu momento final em Jerusalm afirmou que mesmo que os
apstolos silenciassem as prprias pedras o proclamariam. De maneira que o mundo seria
ordenado por uma linha indistinta entre sujeitos e objetos. De outro lado, a modernidade
implicou no imprio da vontade como fonte da ordem social.
Em segundo lugar, expe que a vida emocional tinha uma arquitetura rgida, seguindo
a determinados padres psicolgicos, de maneira que havia uma relao de necessidade
entre atitudes externas e emoes (ibidem: 47). As afeies polticas do monarca eram
promovidas por atos j conhecidos e previsveis, de maneira que a vontade ou paixes das
pessoas seguiam uma objetividade. Cita como exemplo de demonstrao de intimidade no
quebrar o protocolo (porm sem sair do esperado) no seguinte cerimonial: Sempre que o
Rei de Espanha desejasse alar um corteso ao grau de Grande, solenemente convidaria o
nobre, na presena da Corte, a cobrir sua cabea com um chapu(ibidem, loc. cit). O
direito, como sustenta o professor, poderia cobrar uma determinada etiqueta, sob pena de
ser passvel de processo judicial, de modo que eram regulados o beijar, curvar-se, ajoelhar-
se, ou mesmo relao sexual (ibidem: 48). Havia no direito uma confiana na possibilidade
de controlar a alma. Se havia uma Ordem universal, como um amor de Deus s criaturas, o
direto poderia corrigir eventuais dficits dessa ordem natural.
Por fim, em terceiro lugar, a vontade e o direito eram reunidos ao serem intermediados
pela prudncia. De modo que a vontade seria cega, se no houvesse a sua devida
compreenso, ou submetida aos imperativos da razo prtica. A vontade, enquanto ato da
mente, somente poderia ser levada a srio na qualidade de execuo do direito, que precede a
vontade do sujeito, por meio de reto julgamento da razo. A lei de Deus age em nossas mentes
do mesmo modo que o direito positivo, pois, aps ser editado, deve ser crivado pelo correto
julgamento da razo. Assim, pode-se notar, at o triunfo do individualismo na filosofia
social da metade do sculo XVIII, a irrelevncia da vontade livre na imaginao da interao
social (ibidem: 52).
No contexto desse imaginrio, tanto a noo de indivduos como de coisas estava
relacionado com as funes e no com a sua essncia isolada e voluntarstica de carter mais
moderno. A sociedade era um conjunto de status ao invs de um conjunto de indivduos,
contrariamente ao que se sucedeu com a diversidade moderna de papis e funes sociais.
Como resultado de suas anlises, conclui o professor Antnio Hespanha, que uma
antropologia histrica do direito apenas torna-se possvel de ser articulada com as seguintes
consideraes: primeiro, a avaliao da equidade e justia por meio da percepo da
sociedade combinadas em uma global e harmnica hermenutica cultural a partir de modelos
e paradigmas de apreenso da realidade; segundo, esse paradigma, seja ele do imaginrio
medieval como do moderno, abarcar uma multiplicidade de discursos normativos das mais
variadas ndoles morais, teolgicas, econmicas e polticas; terceiro, apesar de existir uma
dimenso atemporal nas categorias jurdicas, como se encontra na purificao kelseniana do
discurso jurdico, ou, ao revs, no pensar o direito como fundamentado numa permanente
axiolgica em continuidade histrica que seria conduzida por uma racionalidade, prope-se,
ao revs, uma leitura de recuperao do sentido da diferena histrica, liberando o
cronocentrismo e o etnocentrismo, em prol de um pluralismo, recriando ambientes culturais e
locais extintos, de modo que imagens, crenas e valores do sentido s diversas decises
concretas da vida quotidiana.
Portanto, o imaginrio encontra-se desprendido de qualquer sentido de progresso.
Troca-se um imaginrio por outro, simplesmente.
3.1 A concepo tica da burguesia nos primrdios da modernidade.
O moderno um sujeito, como quer Voltaire, que transforma o suprfluo em
necessrio. Ou, como em Hobbes, cuja felicidade quantitativa no movimento de
acumulao, de maneira que a felicidade estar atenta para os desejos dos seres humanos de
vida fcil e prazer sensual; em suas palavras:
O sucesso contnuo na obteno daquelas coisas que de tempos em tempos os
homens desejam, quer dizer, o prosperar constante, aquilo a que os homens
chamam felicidade; refiro-me felicidade nesta vida. Pois no existe uma perptua
tranqilidade de esprito enquanto aqui vivemos porque a prpria vida no passa
de movimento e jamais pode deixar de haver desejo, ou medo, tal como no pode
deixar de haver sensao. (HOBBES, 2000: 64)
Para ilustrar, com leve ironia, no por acaso, uma demonstrao do homem moderno
quantitativo foi a Casa dos Tudor na Inglaterra, com a reforma anglicana e a separao de
Henrique VIII de Catarina de Arago, que o permitiu seguir em seus seis casamentos
subsequentes.
Assim, desde Hobbes, pressupe-se que desde nosso estado da natureza agimos por
interesse, sendo esse mensurvel, de modo que a sua tica entende a felicidade como uma
constante acumulao de propriedade regulada pelo Estado. Alm disso, o soberano, Absoluto
na metfora do Leviat, define o justo, ao nos retirar do estado beligerante para articular os
interesses entre as pessoas.
Nisso articular-se a nova tica-econmica moderna sem o pressuposto religioso.
Com essas premissas, ento, possvel o surgimento do sujeito moderno diante de um
novo imaginrio tico. Esse estilo de vida ser defendido por Adam Smith no novo paradigma
sistmico do liberalismo que, muito embora de ndole patrimonial, o seu pano de fundo
inconfessadamente moral e modulado por paradigmas. A partir da constitui-se um novo
sentido antropolgico do homem econmico, como comenta Karl Polanyi:
Um pensador do quilate de Adam Smith sugeriu que a diviso do trabalho na
sociedade dependia da existncia de mercados ou, como ele colocou, da propenso
do homem de barganhar, permutar e trocar uma coisa pela outra. Esta frase
resultou, mais tarde, no conceito de Homem Econmico. (POLANYI, 2000: 62-63)
Segundo o professor escocs de tica, o homem no est em busca da santidade
religiosa, mas considerado de uma maneira muito mais interesseira. Por exemplo, se um
cozinho acaricia a me para obter benefcio, o mesmo aconteceria com o homem, em servil
e bajuladora ateno (SMITH, 2010: 24ss), com seus interesses. Barganhar mostrar-lhes
que para seu prprio benefcio fazer aquilo que est exigindo deles (ibidem). O
relacionamento humano no se d, mais, com base nas necessidades, mas nas vantagens.
Havia uma nova vida econmica no perodo moderno. No mais baseada na moderao
aristotlico-tomista, mas na acumulao quantitativa de riqueza mediada pelo Estado como se
defendia desde Hobbes. Segundo Hegel o egosmo dos indivduos transforma-se numa
contribuio para a satisfao das carncias de todos os outros, reciprocamente; em suas
palavras: H uma mediao do particular pelo universal, como movimento dialtico, de
modo que cada um, ao ganhar e produzir para sua fruio, ganha e tambm produz para a
fruio dos outros (HEGEL, 1997: 177).
importante notar que a subjetividade, em Kant, teve uma viso da identidade
transcendental ntida. O imperativo categrico orientar a universalidade das condutas de
maneira categrica. A vida humana depender de uma consolidao de sua potncia em ato
causalstico final, crivada por um teste de mximas racionais, que prescindem de qualquer
tipo de imaginrio religioso. A validade kantiana, portanto, afasta do domnio da tica a
necessidade de questionamento para alm do teste de forma lgica pura. A virtude fica
canalizada para a esfera da vida individual, pois no domnio pblico da razo necessria a
virtude da tica-formal. A tica, ocupando o espao do religioso, limita-se a um juzo de
mximas kantiano, genuinamente privado. Slavoj iek apresenta ferrenhas crticas a uma tal
dualidade, ao exemplificar com as noes de bourgeois e citoyen, na figura de Berlusconi,
diante desta ciso entre o homem pblico e o homem privado:
O que torna o primeiro-ministro italiano to interessante como fenmeno poltico o
fato de que, como poltico mais poderoso do pas, ele age de forma cada vez mais
desavergonhada: alm de ignorar ou neutralizar politicamente as investigaes
jurdicas a respeito das atividades criminosas que promovem seus interesses
comerciais particulares, Berlusconi tambm solapa de modo sistemtico a dignidade
bsica de chefe de Estado. A dignidade poltica clssica baseia-se em sua elevao
acima do jogo de interesses particulares da sociedade civil: a poltica alienada da
sociedade civil, apresenta-se como esfera ideal do citoyen, em contraste com o
conflito de interesses egosticos que caracteriza o bourgeois. Berlusconi aboliu essa
alienao: na Itlia atual, o poder estatal exercido diretamente pelo burgeois vil
que, de forma declarada e impiedosa, explora o poder estatal para proteger seus
interesses econmicos. (IEK, 2011: 8)
Mas a partir da fenomenologia de Heidegger isso estremece e articulam-se as aparncias
para expressar o sentido no mundo ao questionar a essencialidade do ser. As categorias,
assim, do imaginrio, por mais que se pretendam abarcar a completude do ser, no conseguem
pela lgica e razo pura satisfazer a essa pretenso. Desse modo, para uma concepo
hermenutica, no suficiente a compreenso racional, mas sim com a vivncia, alm do
campo cientfico, a fim de ter-se a abertura necessria da significao antropolgica.
4 As formas jurdicas e o moderno.
Traado, at o presente momento, uma dimenso mais propriamente filosfica e
histrica da modernidade, sem perder esse enfoque, pretende-se considerar a sua manifestao
em aspecto mais afeto forma jurdica. Ora, o direito, como conquista da burguesia, ser
materializado na lei.
Se, de um lado, temos a viso kelseniana em filosofia do direito na vertende
juspositivista que se afasta do jusnaturalismo, por outro lado, passa-se a ter uma resposta que,
como ensina Karl Larenz a partir das repercusses da modenidade na primeira metade do
sculo XX, trar novas afirmaes seja de historicidade no direito, seja do jusnaturalismo.
Trs correntes iro destacar-se no paradigma cientfico-filosfico do direito: (a) um
neokantismo; (b) um neohegelianismo; (c) um fenomenologia jurdica.
Em primeiro lugar, Larenz conceitua o neokantismo como a conduo para uma
unidade ou uma reunio entre si de contedos singulares da conscincia num modo de
pensamento de validade geral. A toda maneira ou modo geral de determinar unitariamente as
particularidades de certo contedo da conscincia (LARENZ, 1997: 101). A premissa de
um kantismo remete validao, ou composio remissria a um imaginrio formal, que
ordena a matria. Cita como um de seus maiores defensores no direito como sendo Stammler,
em que destaca a sua distino entre o perceber, atrelado a uma noo de causalidade
ulterior, e o querer, numa racionalidade meio-fim anterior. Trata-se de um momento da
conscincia que precede a sensao, dentro de uma validade a priori, condicionando o
pensamento jurdico ao ato, de maneira que a cincia jurdica encontra-se modernamente
ordenada como cincia final. Outro imaginrio formalista que pode ser lembrado o de
Puchta, que acreditava na possibilidade de uma jurisprudncia dos conceitos, deduzindo os
inferiores dos superiores como se existissem em relao a uma essncia. Todavia, com
Stammler possvel notar uma dimenso de justia, pois a justeza de ajuste a uma unidade
abarcar todas as conscincias imaginveis. Em seu ideal, abarca-se o abstrato e dispensa-se o
aspecto histrico.
interessante, nesse momento, contrapor o pensamento de um autor do final do sculo
XX, de fundamental importncia para a filosofia do direito norte-americana, que foi John
Rawls. Postulando sua teoria a partir de um procedimentalismo, ao afirmar o consenso
sobreposto em estruturao de tolerncias recprocas no nvel das individualidades, restringe-
se ou cerceia as escolhas no nvel poltico e pblico de justia prvio. O idealismo afirma o
indivduo. Sua razo poder ser plena, desde tenha sido, antes, razovel. H precedncia
do justo ideal ao sujeito. A unidade da razo subjetiva possvel desde um ponto de vista
formal estruturante existente na posio original. Em outras palavras, se a posio original
existe antes mesmo da conveno contratualista constitucional, ento a sua forma institucional
prvia que recorta, delimita ou, em nas palavras do autor, cerceia a capacidade especulativa
humana. Restringe, assim, os quereres humanos. Ora, em que pese o influxo histrico sensvel
na obra rawlsiana, de se questionar at que ponto autores que at a contemporaneidade
influenciam o direito constitucional, se efetivamente romperam com o jusnaturalismo ao ser
cotejado com o jusnaturalismo de Stammler. A meu ver, no, porque, ao situar-se com este
apriorstico kantiano do imaginrio, possui uma imerso metafsica questionvel para um
pensamento que se pretende kantiano e anti-metafsico, como livre diante de uma forma
procedimental pura.
Um segundo paradigma, agora crivado pela historicidade, em filosofia do direito
lembrado por Karl Larenz, ser lembrado inicialmente por Rickert, quando as pessoas
constituem-se me figuras nicas, diante das escolhas do historiador que diante da massa de
singularidades, escolhe e descobre aquelas essncias, separando do no-essencial. Ao ponto
de Kaufmann sustentar a possibilidade de um reino de valores absolutos. Ser com Binder,
no entanto, que esta perspectiva histrica tomar um corpo mais propriamente hegeliano, em
que rene no sentido a priori o direito positivo ou histrico. Assim, condensa a proposta
lgico-fomal com a histrico-teleolgica a uma idia de direito.
Por fim, em terceiro lugar, a fenomenologia procura compreender o apriorstico no
como uma forma para o entendimento, mas como uma estrutura essencial, imanente e
material. Como afirma Reinach, as figuras jurdicas possuem um ser, de modo extra-temporal
e anterior ao direito. Na concepo de Gerhart Husserl, as figuras do direito positivo so
realizaes e particularizaes de possibilidade apriorsiticas dadas, como uma espcie de
ncleo de sentido pleno de contedo. Segue, portanto, a filosofia de seu pai, Edmund Husserl,
que procurava estabelecer uma compreenso e conferncia de sentido, diante da conscincia
dos fatos intencionados nos quais se depara diante de si. O sentido pleno no direito uma
epistemologia que promove o preenchimento das lacunas numa integrao. Em suas palavras:
Um julgamento que se limita a uma simples presuno, se passado na conscincia
evidncia correlativa, ajusta-se s coisas e aos fatos em si. Essa passagem tem
um carter especial pela qual a simples inteno vazia se preenche e se
completa; ela assume o carter de uma sntese pela recuperao exata da intuio e
da evidncia correspondente, a uma intuio evidente de que essa inteno, at ento
distanciada da coisa exata. (HUSSEL, 2001: 28)
interessante que, apesar de E. Husserl entender que seu modelo de pensamento
fenomenolgico fosse neocartesiano, a rigor, Descartes era um racionalista puro e a intuio
no se direciona a uma forma anterior e plena. Ao revs, basta o pensamento dedutivo a partir
da verdade intuda puramente pela lgica do res cogitans (ou ser pensante). No existe uma
vivncia no mundo da vida, mas uma distino com a res extensans. O pensamento cartesiano
solipsista e sua intuio no passa pelo conceito de vivncia. Como se extrai de sua 3 regra,
em sua obra Regras para a Direo do Esprito:
Entendo por intuio, no o testemunho flutuante dos sentidos, nem o juzo
enganador de uma imaginao de composies inadequadas, mas o conceito do
esprito puro e atento, to fcil e distinto, que no fique absolutamente dvida
alguma a respeito daquilo que compreendemos, ou o que a mesma coisa, o
conceito do esprito puro e atento, sem dvida possvel, que nasce apenas da luz da
razo, e que, por ser mais simples, mais certo que a mesma deduo, a qual,
todavia, no pode ser malfeita pelo homem, conforme vimos acima. Assim, cada
qual pode intuir com o esprito, que existe, que pensa que o tringulo est
determinado somente por trs linhas; a esfera, por uma s superfcie e outras coisas
semelhantes, que so muito mais numerosas do que muitos crem, porque
desdenham deter-se em coisas to fceis. (DESCARTES, 2002: 78)
A legalidade, portanto, ao longo do sculo XX, passa por apropriao de uma
formatao de uma idia de justia desde um neokantismo, um historicismo e uma
fenomenologia, que, como delineia Karl Larenz, incorporam uma proposta jusnaturalista.
Uma proposta que, contemporaneamente, supera uma noo especfica em filosofia do
direito, sem necessariamente passar pela historicidade ou pelo jusnaturalismo, a noo
sistmica de Niklas Luhmann. Certamente outras formas jurdicas poderiam ser trazidas para
reflexo, porm esta diferenciada no sentido de apresentar um fundamento sociolgico, de
modo emprico. A forma de unidade tambm aqui sentida, de maneira que a prpria
sociedade como um sistema social diferenciado pressupe uma teoria geral dos sistemas
sociais (LUHMANN, 1994: 3). um modelo que pensa o direito sem uma perspectiva de
justia, mas, de um lado, em sua dimenso operativamente fechada, apto a dizer o que ou
no o caso de seu processamento (gnosiologia) e, de outro lado, cognitivamente aberto a
revelar uma autonomia relativa com outros sub-sistemas sociais fora de uma relao de
causalidade a que conceitos como de justia ou histria inevitavelmente induzem. O que
importa para o direito a sua auto-reproduo, ou autopoisis, permitindo a construo da
realidade social. O sentido moderno que se pode aqui encontrar decorre do processamento de
expectativas normativas dentro de cdigos operativos do direito. Porm, retira o
posicionamento do sujeito como na essencialidade do direito. A noo de sistema no
natural, mas um artifcio, que no pode encontrar auxlio dentro de um jusnaturalismo. A
justia, aqui, se que assim pode ser lida, ser como a possibilidade de processar o sistema.
As formas jurdicas, assim, evidenciam que tanto o jusnaturalismo, como o
juspositivismo, nos mais diversos matizes, encontram-se a servio do direito como sistema. A
legalidade promove a ordenao e a previsibilidade do esprito humano auto-reprodutivo em
qualquer das leituras de suas formas. A subjetividade, desde a modernidade entendida como
povo e cidad nas Cartas Constitucionais, passa a ser regulada pela nova tica moderna
conforme os sub-sistemas sociais e as expectativas normativas determinam a realidade.
O Estado de Direito, com o Pacto Social como seu primeiro contrato, para inmeros
contratos lucrativos a posteriori, tem como contratado o povo e como contratante o povo
soberano. Estranho? Seria mais honesto falar em petit-comit. moda de Wittgeinstein do
Tratactus Lgico-Philosophicus, reinventa-se o jusnaturalismo racional para chegar ao
positivismo kelseniano, que encontra a sua razo de ser na norma hipottica fundamental, no
posta, mas pressuposta, isto : o capitalismo histrico.
5 A tica capitalista amorfa da subjetividade e algumas ponderaes
das insuficincias no projeto moderno.
A burguesia passa a conquistar o mundo. Seu brao forte uma forma jurdica des-
essencializada.
A tica, depois de assumido o tipo capitalista de vida, pode ser qualquer um. O
capitalismo possui um ethos prprio que transcende a qualquer estilo de vida individual ou de
viso de mundo religiosa. Como define Weber, existe uma vocao para o homem moderno
capitalista, orientado para o sucesso, cujo grmen encontrava-se na religiosidade. O controle
da vida humana, seja a memria de seu passado, seja as suas atitudes futuras, encontram-se
presos na rede de expectativas ticas para a obteno de um bom nome na praa. No
entende no egosmo do capitalismo selvagem como tpico do moderno, mas sim o egosmo
light, orientado para um sucesso. Antes da modernidade, o homem devotava seu trabalho,
por meio da religio, Deus. Com a noo de homem moderno, adota-se a forma do lucro
como padro de vida, conforme o esprito do capitalismo, a partir de princpios burgueses dos
quais so referncia Benjamin Franklin. O sucesso e a disputa pelo melhor na empresa, ou o
mais vocacionado, gera a seleo e a competio. preciso despertar a vocao no
aprendizado de virtudes: Tal atitude, todavia, no absolutamente um produto da natureza.
Ela no pode ser provocada por baixos salrios ou apenas salrios elevados, mas somente
por ser produto de um longo e rduo processo de educao.(WEBER, 2001: 48-49). A
validade sociolgica do pensamento capitalista ocorreu desde a ascese protestante, com a
perspectiva de acumulao e poupana ocasionadas pelo puritanismo, galgada no paradoxo:
de um lado, a capitalizao do lucro diante da obstinada devoo ao trabalho dedicando o

talento dado por Deus contrariamente pecaminosa vadiagem e, de outro lado, pelo no
consumismo ou permissividade de prazeres sensoriais e materiais, porque a riqueza
proporcionava a possibilidade de tentao e runa no plano espiritual. De toda sorte, o
capitalismo passou a gerar uma indiferena com as vises de mundo compreensivas, uma vez
que o utilitarismo e o lucro foram naturalizados em Weber. Como discorre o socilogo:
Tais pessoas, dominadas pelo esprito do capitalismo tendem hoje a ser indiferentes,
se no hostis para com a Igreja. A idia do piedoso aborrecimento do paraso
exerce pouca ateno sobre sua natureza ativa; a religio apresenta-se-lhes como
um meio de afastar as pessoas do trabalho neste mundo. Se lhes perguntarem qual o
sentido de sua atividade ininterrupta, o porqu da sua constante insatisfao com o
que tem, dando assim, a impresso de ser to desprovida de sentido para qualquer
concepo de vida puramente mundana, a resposta, se soubessem de alguma, talvez
fosse para o futuro dos filhos e dos netos. (ibidem: 55)
Nota-se a subjetividade dentro de uma tica prpria do capitalismo, cujas vises de
mundo podem variar ou mesmo tomar contornos polticos de variados vieses. Ser de direita ou
de esquerda ultrapassado. Direitismo, esquerdismo e outros ismos j no foram derrotados
pela histria do capitalismo? Em nossa histria, vale refletir, no foram poucos os casos de
isolamento de personagens que se conduziram por idias e, concretamente, no puderam
tomar atitudes. Seja um liberalismo de Mau, seja uma proposta moralizao das
vassourinhas de Jnio Quadros.
Retome-se um ponto. O esquecimento do povo levou s revolues sociais e Unio
Sovitica. Uma baforada nas elites burguesas. Nada que o Estado de Direito no possa
controlar, como afirmou Foucault, de modo panptico e disciplinar e, atualmente, venha
Negri a encontrar isso na biopoltica da sociedade globalizada. Entre ns, para no ficarmos
apenas na Norte do globo, pode-se ilustrar com Vargas ao abrir um pouco esta panela para
soltar a presso com os direitos trabalhistas. Ou, cite-se Roberto Lyra Filho, que achou os
esquecidos na rua. Voltando Europa, o movimento 15-M, da atual Espanha, demonstra que
as disputas democrticas ainda esto na agenda do dia.
A incompletude do moderno, rabiscado na minuta de contrato social burguesa,
privilegiou a propriedade. Porm, ao povo efetivo, ento, deixou-se um vcuo aberto para
presses e para o surgimento de novos direitos dos quais chamam ateno o ecolgico e o dos
consumidores. Habermas, no projeto moderno, pretende satisfazer tais insuficincias. Dentro
da concepo de Jrgen Habermas, possvel dentro do paradigma da linguagem, a obteno
procedimental da validade para a fim de promover a incluso da subjetividade dentro do
processo democrtico. De maneira a preencher a lacuna moderna que deixou o povo de
lado. Assim, contemporaneamente, dentro de uma dimenso normativa da modernidade,
pretende assumir a forma de unidade do mundo da vida de modo pragmtico e
destrancendentalizado no mundo da vida; em suas palavras:
A objetividade do mundo significa que este mundo dado para ns como um
mundo idntico para todos. De mais a mais, a prtica lingstica sobretudo o
uso dos termos singulares que nos obriga suposio pragmtica comum de um
mundo objetivo comum. O sistema de referncia construdo sobre a linguagem
natural assegura a qualquer falante a antecipao formal de possveis objetos de
refncia. (HABERMAS, 2002: 39).
Assim, existe um entendimento para fora do mundo dos fenmenos, dentro da noo de
unidade no mundo e apreensvel pelo discurso racional. Um mundo ideal do qual no
podemos conhecer em si, de modo que a verdade obtm, na comunicao, uma funo
regulativa e ordenadora de modo transcendental, para alm de nossas experincias. De
maneira que, atendida a pretenso de correo presuntiva, procedimental, possvel alcanar

o resultado lingstico democrtico.
A unidade, no projeto moderno-habermasiano de democracia, ocorre com o todo do
mundo da vida, validado pelo discurso racional. No possvel assumir-se um risco, a esse
nvel, de produo de qualquer resultado dentro de um respeito a priori das condies de
fala do agir comunicativo. Dentro de uma perspectiva sociolgica, como acentuado tanto em
Weber como em Luhmann, haver uma expectativa de comportamento regulada, o que se nota
na tica de Benjamin Franklin conforme o capitalismo como unidade. Os resultados, ainda
que extremos, encontram, ao fim e ao cabo, a unidade social, o que visto dentro de uma
postura marxista, como passvel de um posicionamento crtico, como se depreende de Slavoj
iek:
No marxismo autntico, a totalidade no um ideal, mas uma noo crtica; situar
um fenmeno em sua totalidade no significa ver a harmonia oculta do Todo, mas
incluir em um sistema todos os seus sintomas, seus antagonismos e
inconsistncias, como partes integrantes. Nesse sentido, liberalismo e
fundamentalismo formam uma totalidade, porque sua oposio se estrutura de
modo que o prprio liberalismo gera seu oposto. Ento onde se encontram os
valores centrais do liberalismo (liberdade, igualdade etc.)? O paradoxo que o
liberalismo no suficientemente forte para salvar seus valores centrais do ataque
fundamentalista. No consegue se manter de p sozinho: falta alguma coisa no
edifcio liberal. Em sua prpria noo, o liberalismo parastico, conta com uma
rede pressuposta de valores comunitrios que ele mesmo solapa no decorrer de seu
desenvolvimento. O fundamentalismo uma reao falsa e mistificadoras, claro
contra uma falha real e inerente ao liberalismo, e por isso o fundamentalismo
gerado, mais uma vez, pelo liberalismo. (IEK, 2011: 71)
A modernidade, orientada por uma lgica de unidade formal ideal, racional e
ordenadora, promove a devoo ao sistema capitalista. Com isso, os paradoxos, por exemplo,
com polmicas de burka, reclamam uma incluso de pretenses subjetivas antagnicas,
proporcionando a arena racional como instncia que valida a si prpria procedimentalmente.
6 Estado Democrtico de Direito: uma questo de dignidade!
Na verdade, nossa histria est em seu devir. A democracia radical, anunciada por
Mangabeira Unger, parece consistir em cidados que olham a burguesia como igual. No mais
se contentam em assistir do palco das instituies representativas previstas no direito
constitucional.
Na viso de Giorgio Agamben, institucionalidade nos contornos do conceito de
soberania, encontra-se no controle biopoltico de totalidade existencial do indivduo, at sua
vida nua. O soberano, como nos campos de concentrao, aquele que define a possibilidade
de vida ou de morte. interessante lembrarmos que esse conceito de soberania no possui
afinidade com a concepo moderna, no que se poderia citar Thomas Hobbes, para quem a
retirada do estado natural que nos deixa em risco de morte o que se poderia assemelhar com
uma pulso de morte freudiana acontece justamente quando o soberano erge-se como um
super poder poltico por meio do contrato social, evitando a guerra de todos contra todos.
Contudo, para Agamben, a deciso poltica, tendo por inspirao o pensamento schmittiano,
situa-se no momento da definio poltica que define e articula as possibilidades ontolgicas
do indivduo. Assim, mais do que uma pretenso de vigilncia, o filsofo italiano entende
como a possibilidade de matar o sujeito como o prprio fundamento da poltica. De maneira
que, assim, todo o imaginrio ocidental, na definio do contedo poltico, estaria ordenado a
partir da possibilidade de morte sobre o indivduo.
preciso, no entanto, ter cuidado a respeito do que se pensa sobre a possibilidade de

radicalizao democrtica. O estado de emergncia pode ser uma resposta, cita iek,
aceita como medida necessria para garantir o curso normal das coisas (ibidem: 49). O
filsofo-psicanalista adverte que nossos tempos so interessantes, definindo interessante
como perodos de agitao, guerra e luta pelo poder, em que milhes de espectadores
inocentes sofrem as conseqncias (ibidem: 7). Invoca, assim, a necessidade de utopias,
como o exemplo de Kravchenkos que estimulava e financiava projetos de produo coletiva
na Bolvia. O citado heri suicidou-se diante do fracasso de sua empreitada. Ora, no esse
modelo ou exemplo que se pode esperar para novas utopias. Sistemas que nos levem ao
precipcio ou a um estado de emergncia em que se reduzem as liberdades e garantias
fundamentais contra o Estado Abusivo. O modelo, ao contrrio, do curto-circuito entre
Hegel e o Haiti, de Susan Buck-Morss, em que os escravos proclamavam os ideais da
Revoluo Francesa de liberdade, igualdade e fraternidade, contrariamente aos exrcitos de
Napoleo que foram enviados para restaurar a escravatura e foram pegos de surpresa com
cantos: os soldados supuseram que fosse algum tipo de canto de guerra tribal; contudo,
quando se aproximaram, perceberam que os haitianos cantavam a Marselhesa e, em voz
alta, perguntavam aos soldados se eles no estavam lutando do lado errado(ibidem: 98).
O Estado Democrtico de Direito, pugnado por nossa Constituio Cidad, acontece
no dilogo e na legitima abertura ao debate. Por meio da dignidade humana e dos direitos
fundamentais so possveis fissuras contra a biopoltica. O dilogo, no Haiti, no se consumou
como deveria. Ou seja, o resultado institucional que deliberou pelo envio de tropas para
sufocar a rebelio, longe de emancipar, afastou a prpria possibilidade de democracia. Havia,
naquele momento, uma manifestao de um poder constituinte, o povo, para uma coerncia
lingstica de mtua dignidade. Nessa eficcia de proteo de direitos e garantias individuais,
possvel pensar-se num comum compartilhado por cidado que pretendem uma ordem
constitucional que os proteja e assim estabelea laos de unio. O constitucionalismo no
deve ser um paradoxo de acirramento de liberais e fundamentalistas, mas de uma pacificao
estruturada no indivduo em sua condio humana.
No pecado original, Eva precipita-se e come a ma proibida, aquilo que no possua e,
numa espcie de fetichismo, queria. Pretendia ser mais do que era e colocar-se acima da
divindade acreditando na possibilidade de conhecimento pleno e de que assim poderia ter uma
satisfao de seu desejo de poder. A modernidade rompe com o ideal mstico da religiosidade,
com instituies como o Estado, dentro de dimenses procedimentais. No se cumpriram, no
entanto, os pretendidos desejos de liberdade e igualdade. Antes o homem queria ser Deus,
agora quer menos, apenas ser livre e igual. No quer mais tanto a maa, mas pode ser uma
torta com sabor de maa. O problema que nada garante que um projeto de democracia
radical, necessariamente nos levar para algo melhor. De maneira que se deve ter cuidado
para no se piorar o estado constitucional atual.
O sujeito, que orienta essa dignidade e esses direitos, nessa dinmica, comeu
ferozmente a torta da modernidade e esqueceu o sabor da maa prometida.
Ser que o desejo indmito de morder a maa no nos destruiu?
Concluso
A modernidade promoveu um rompimento, no simplesmente econmico, porm mais
amplo, com uma fundamentao de mundo religiosa. Porm, tal no significou o afastamento
de uma concepo unitria, seja sob a forma de uma unidade jusnaturalstica, histrica,
sistmica ou lgico-positivista. Isso somente tornou-se possvel desde uma tica burguesa e
capitalista, que passou a ser pressuposta acima das plurais vises compreensivas de mundo,
inclusive naquelas paradoxais que procedimentalmente afirmam o capitalismo.
As insuficincias da modernidade, colocando o povo de lado das conquistas
promovidas, representam uma potencialidade de conflitos que devem ser buscadas atravs de
um dilogo na ordem Constitucional, porm no podem perder-se na comunicatividade a
justificar a perigosa e odiosa instituio de um estado de emergncia.
Portanto, embora a Constituio no promova a efetividade imediata do que se pretende
de uma ordem emancipatria, a Carta Magna agrega expectativas e protege, minimamente, da
tirania. As novas utopias devem reclamar um dilogo que no se entenda a priori diante do
respeito s pressuposies normativas, mas a posteriori com resultados de satisfao mtua,
no como um desejo pelo novo ou pelo radical, mas com a parcimnia necessria para a
constante construo da liberdade e dignidade.
AGAMBEN, Giorgio. O poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora UFMG.
2002.
DESCARTES. Regras para a Direo do Esprito. So Paulo: martin claret. 2002.
DUSSEL, Enrique. www.enriquedussel.org.br <ltimo acesso em: 01/08/2011>
HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. Rio de
Janeiro: tempo brasileiro. 2002.
________.Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume 1. Rio de Janeiro:
tempo brasileiro. 1997.
________. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume 2. Rio de Janeiro:
tempo brasileiro. 2003.
HARDT, Michael; NEGRI, Antnio. Multido - guerra e democracia na era do Imprio.
Rio de Janeiro: Record. 2005.
HEGEL, Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: cone. 1997.
HESPANHA, Antnio Manuel. A poltica perdida: ordem e governo antes da
modernidade. Curitiba: Juru. 2010.
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil.
Coleo: os pensadores. So Paulo: abril cultural. 2000.
HOBSBAWM, Eric. Sobre histria. So Paulo: Companhia das Letras. 1998.
HUSSERL, Edmund. Meditaes Cartesianas: introduo fenomenologia. So Paulo:
madras. 2001.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: fundao calouste gulbenklan.
1997.
LUHMANN, Niklas. El derecho como sistema social. Traduo livre de Paulo Maia. In: No
Hay Derecho.. Ano V, n 11. Buenos Aires: Agosto-Outubro. 1994.
NEGRI, Antnio. O poder constituinte. Rio de Janeiro: DP&A. 2002.
RAWLS, John. Justia e Democracia. So Paulo: martins fontes. 2000.
VOLTARE. Dicionrio Filosfico. Trad.: Ciro Mioranza e Antonio Geraldo da Silva. So
Paulo: escala. 2008
WEBER, Max. A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo. So Paulo: centauro. 2001.

IEK, Slavoj. Como ler Lacan. Rio de Janeiro: Zahar. 2010
________. primeiro como tragdia, depois como farsa. So Paulo: boitempo. 2011
DIREITO E EVOLUO UM ESTUDO DA OBRA DE SLVIO ROMERO

LAW AND EVOLUTION - A STUDY OF SLVIO ROMERO'S WORK
Renato Matsui Pisciotta*
*
Professor de Histria e Filosofia do Direito na Faculdade Unida de Suzano - UNISUZ. Doutorando em Histria
Social na Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo.
230 DIREITO E EVOLUO UM ESTUDO DA OBRA DE SLVIO ROMERO
1. Introduo
A maioria dos debates jurdicos contemporneos versam a respeito de rupturas com
entendimentos estabelecidos e/ou alteraes na interpretao de institutos consagrados do
Direito. Os exemplos recentes so variados: o concubinato e a homoafetividade, para ficar
apenas no campo do Direito de Famlia, evidenciam modificaes na Justia impensveis em
outros tempos.
Significa que a reflexo sobre a mutao do Direito est na ordem do dia. Em tempos de
globalizao alteram-se as atribuies do Estado, emergem novas formas de direitos da
coletividade, redimensionam-se problemas ambientais, econmicos e de convivncia
planetria.
A reflexo sobre a transformao do Direito se faz necessria. Nisto, entretanto,
devemos estar atentos. O discurso jurdico da modernidade construiu uma narrativa evolutiva
linear sobre a historicidade do Direito. Tal procedimento tem dois grandes problemas, afirma
Ricardo Marcelo Fonseca (2009). Em primeiro lugar, pela transformao da Histria do
direito em discurso legitimador da cincia jurdica atual, na medida em que o instituto jurdico
passa a pertencer natureza das coisas. Em segundo lugar, problemtico porque transforma
o Direito atual no pice de um processo acumulativo, reforando o progresso como ideologia
justificadora (FONSECA, 2009, p 62-63).
Nosso objetivo neste trabalho apresentar a historicidade do conceito de evoluo e de
Histria. E faremos isto buscando evidenciar como a modernidade cria o Direito-lei ao
mesmo tempo em que constri a grande narrativa histrica totalizante do progresso da
humanidade.
Para tanto, seguiremos trs passos. Em primeiro lugar faremos uma reflexo geral sobre
a construo da Histria, com base em Koselleck. Na sequncia, apresentaremos o nascimento
de um Direito que se move, de um Direito histrico. Isto ser feito atravs do exame das
reflexes de Savigny e Ihering. Por fim, examinaremos como se constri um discurso sobre
Evoluo e Direito no Brasil, com fulcro na obra de Slvio Romero.
2. Idias de Histria e Evoluo
O eminente historiador alemo Reinhart Koselleck (2006) afirma a historicidade do
nosso conceito de Histria, termo abrangente capaz de albergar o caminhar de todo o gnero
humano em uma nica narrativa. Este transcorrer do tempo homogneo e unido por uma
seqncia de eventos caracterstico do sculo XVIII, surgindo mais especificamente no
interior do iderio iluminista.
Portanto, nem sempre existiu a concepo desta "grande Histria". Entre os antigos
gregos, por exemplo, sequer havia o conceito de autonomia de uma ordem humana frente
natureza (LENOBLE, 1990). Assim, o tempo humano se confundia com o do universo.
comum deste momento imaginar o tempo cclico. Em perodos de milhares de anos, o Sol, a
Lua, Mercrio, Vnus, Marte, Jpiter e Saturno estariam de determinada maneira e isto
indicaria o reincio de um ciclo. Acreditava-se que neste haveria perodo de inundao e
chuvas, correspondente a um "grande inverno", e um outro de destruio pelo fogo, um
"grande vero" (MORRIS, 1998, p 36). Pitgoras inclusive acreditava que os mesmos eventos
se repetiriam em cada ciclo. A Guerra de Tria aconteceria novamente e os mesmos
acontecimentos se sucederiam. Assim, um acontecimento tanto passado como futuro,
situao difcil de digerir para nossa mente contempornea.
A Idade Mdia tambm conheceu formas de encarar o tempo histrico distintas da
contempornea. Para melhor entendermos o tema, preciso notar que o longo perodo entre o
IV e o XII caracteriza-se pela lenta expanso do catolicismo na Europa. O paganismo

permaneceu vivo em segmentos variados da sociedade medieval e a pouca difuso das letras
contribuiu para a m formao do clero e da cristandade em geral. Neste universo iletrado
predominavam os raciocnios analgico e dualista, tpicos do pensamento mgico da cultura
oral e mgica. Assim, "a sociedade viveu - mais mal do que bem - sobre um modelo ideal, a
Cidade de Deus. O essencial era que a cidade terrena, apesar das suas imperfeies, no
tombasse para o lado do Diabo, para o lado do mal" (LE GOFF, 1993, p 251)
Este mundo dividido em duas foras frequentemente personalizadas em figuras como
Deus e Satans tambm impreciso quanto ao tempo e o espao, pelo menos aos olhos
modernos. Na geografia qualitativa que ento prevalecia as pessoas que habitassem as ndias,
por exemplo, seriam mais vagarosas porque localizadas no primeiro clima. Crosby (1999, p
47) salienta que os prprios pontos cardeais eram qualitativos. O sul quente e representa a
paixo de cristo, o leste sagrado porque apontava para o den, obrigando as igrejas a se
orientarem pelo vetor leste-oeste, o primeiro indicando a posio do altar.
Neste universo de substncias e objetos imbudos de qualidades, o transcorrer do tempo
se dar de maneira diferente do mecanicismo, que fabricou uma temporalidade homognea,
linear e desprovida de encantamento. Nas sociedades medievais prevaleceram, grosso modo,
as "histrias" de cunho escatolgico e edificante. Em algum momento, nem sempre preciso, o
mundo vai acabar. A cristandade, unida, deve rezar e buscar a salvao da alma. A prpria
Igreja fomenta essa impreciso temporal. "O fim do mundo s um fator de integrao
enquanto permanecer no determinvel, do ponto de vista histrico e poltico"
(KOSELLECK, 2006, p 26).
Reinhart Koselleck afirma ainda que Cicero cunha um topos conceitual de Histria. Este
est subsumido na expresso Historia Magistra Vitae. Significa que a Histria pode servir
como exemplo edificante. Nela podemos colher situaes e aprender com os erros. Trata-se de
uma maneira de fazer aflorar a verdade, a boa conduta, atravs do estudo do fato passado.
Esta maneira de perceber a Histria perdura at o XVIII, quando entram em cena as doutrinas
da Histria movimento, a Histria como grande narrativa humana.
Esta, decerto, no surge como novidade total. Desenhou-se aos poucos ao longo dos
sculos at ganhar corpo. O perodo em torno do sculo XII, por exemplo, representa um
momento de mudana na percepo temporal. O dinamismo citadino e comercial que toma
conta de algumas regies da Europa, notoriamente Itlia e Holanda, vai modificar algumas
concepes de Homem e de Cosmos que vicejavam at ento. Uma maior exatido e
concretude no trato com o espao-tempo vai se verificar. Trata-se do perodo que assiste a
adoo dos algarismos arbicos, dos estudos cartogrficos, do uso do relgio mecnico e do
desenvolvimento das prticas contbeis, entre outros fatores. Paulatinamente formam-se ilhas
de raciocnio quantitativo em meio ao imenso mar medieval de qualidades.
O medievo deixa como um legado um certo pessimismo temporal. Trata-se da metfora
da morte, exemplificada por Saturno. frente, no o progresso moderno, mas sim a corruo
e a deliqescncia. Talvez por isso o sucesso de algumas nostalgias de uma era passada. A
prpria expresso "Renascimento" parece indicar isto.
E o perodo renascentista vai mesmo reelaborar a noo de tempo e Histria. Agora, "O
tempo resulta da ao concertada dessas trs potncias: recebe seu ritmo geral da natureza,
sua direo e diretrizes da providncia, da fortuna seus impulsos e caprichos" (DUBOIS,
1995, p 126). Natureza, providncia e fortuna modelam a temporalidade. Est aberto o
caminho para um novo conceito de Histria, como o de Bodin.
No contexto dos confrontos religiosos do sculo XVI, Bodin erige um novo conceito de
soberania calcado no poder monrquico. A pluralidade de confisses a grande questo do
momento. Ela rompe com a noo de cristandade medieval e impe toda uma ordem de
problemas que ir desembocar na elaborao de um novo paradigma scio-poltico. Assim,
Bodin busca redefinir os papis de Igreja e Estado. O rei deve se encarregar da liderana do
Estado e da Sociedade, evitando a ciso. Trata-se da "defesa da poltica contra os partidos"
(LOPES, 2007, p 78). Significa que o rei passa a ser a fonte da lei e a religio deixa de ser
elemento organizador do Estado, agora ligado a fins terrenos como ordem e paz social.
A concepo de Histria de Bodin inovadora para o perodo. No se trata mais de
contar a vida de um rei, de repetir o exemplo de vida herica ou a narrativa edificante de um
modelo poltico cristo medieval. Os estudiosos franceses da poca acreditavam fazer uma
Histoire Nouvelle, denominada "Histria Perfeita". Esta realiza uma transformao no foco
adotado e tambm no uso das fontes. A necessidade do rigor na anlise est aliada ao conceito
de que a razo humana pode conhecer o passado. E isto est ligado tentativa de descoberta
do direito natural. Assim, o olhar histrico sobre as instituies revelaria a ordem subjacente
ao caos, revelando as estruturas slidas de um direito de carter universal.
Para tanto, Bodin separa a histria sacra, a histria humana e a histria natural
(KOSELLECK, 2006, p 28). Com isto, deixa de existir a poltica medieval da cristandade, que
pressupunha a escatologia. Nesta, a comunidade crist rumava ao fim dos tempos e o governo
significava ser condutor de um rebanho, ser um pastor de almas. Agora, para os eruditos do
XVI francs, formatado um novo conceito de soberania, vinculado ao humana. E isto
indissocivel da existncia de uma histria humana, dimenso na qual reina a inteligncia e o
voluntarismo dos Homens.
Mas o XVIII que efetivamente significaria uma alterao profunda nas representaes
de Histria. Em primeiro lugar, est em curso uma modificao na maneira como se v o
Homem. At ento, a individualidade vista como tendo centro na alma. A partir do
Setecentos, cada vez mais a pessoa tem como centro de si a mente (MARTIN, 2004). Existe,
portanto, uma construo da idia de identidade fsica concreta. Essa humanidade concebida
em sua concretude, apartada da dimenso metafsica da alma, gera tambm o conceito de
possibilidade de uma histria humana em si, separada da sacralidade e da natureza.
Forma-se, ento, todo um topos do humano, que passa a ter uma centralidade peculiar.
O tempo linear em direo ao fim dos tempos deixa de ser exclusivo do tempo sacro e natural.
Agora vai se integrar ao Homem de maneira estrutural e compor a ideologia do progresso. E,
no cerne deste processo, surge aquilo que Foucault denomina de modo histrico de produo
do saber, revelador da maneira como agora se organizam os discursos de poder e cincia em
torno da pessoa.
A partir deste momento, portanto, no predominam mais os sistemas jurdicos estticos
e lgicos do jusnaturalismo moderno. Hugo Grcio e Pufendorf saem de cena para a chegada
das Escolas Histricas de Direito.
3. Direito e Evoluo
Se os sculos XVII e XVIII foram marcados pelo paradigma jurdico geomtrico e
axiomtico, o XIX ter como plataforma os feitos da histria natural. Esta, ao lado do
desenvolvimento da Cincia Poltica, da Economia e da Sociologia, vai marcar as diretrizes
bsicas do desenvolvimento do Direito durante o sculo. Ao mesmo tempo, o Positivismo vai
marcar de maneira indelvel os rumos das reflexes jurdicas, legado com o qual ainda hoje
nos defrontamos.
A partir do final do sculo XVIII e incio do XIX teremos um elemento novo na

problemtica jurdica: a idia de que o ideal de Justo pode mudar e, portanto, que o ideal de
progresso pode se inscrever na ordem natural das coisas, no ficando restrita ao mundo do
conhecimento humano. Esta modificao introduzida pela adoo da Histria Natural como
plataforma adequada para pensar o Direito.
Na seqncia apresentaremos dois grandes momentos da introduo destas idias no
mbito jurdico. Ambas tem lugar na Alemanha e possuem carter bastante distinto uma da
outra. A primeira, elaborada pelo jurista Savigny, chega Histria Natural de forma mais
discreta, atravs do pensamento romntico de Schelling. A Segunda, elaborada por Ihering,
adere efetivamente teoria da Evoluo de Darwin, ainda que em uma perspectiva muito
prpria, sofrendo influncia do utilitarismo ingls e da teoria econmica clssica.
3.1 A Escola Histrica de Direito
3.1.1 Contexto:
A Alemanha do sculo XIX marcada, de vrias formas, pela Revoluo Francesa.
Quando cai a Bastilha, os jovens Schelling, Hlderlin e Hegel, ento estudantes em um
seminrio de Tbingen, decidem comemorar o fato: plantam uma rvore que chamam de
rvore da liberdade. Hegel viu na Revoluo uma nova aurora e toda a sua reflexo
filosfica estava apoiada na runa do mundo existente (SALIBA, 1991).
Essa sensao de liberdade e novidade, porm, no durou muito. As invases
napolenicas trouxeram um sentimento de humilhao e de alteridade para com a cultura da
Frana revolucionria. A partira da,
Bonaparte encarnava o aspecto menos desejvel da Revoluo, sua roupagem
romana, seu aspecto latino-geomtrico dos Cdigos cartesianos, seu centralismo
tirado dos Csares da sempre odiada Roma, anttese de tudo o que sempre fora a
Germnia(DE CICCO, 2006, p 211)
O oxignio mental desta gerao de intelectuais alemes estava imbudo de um forte
carter reacionrio contra as revolues poltica e industrial do perodo. o frtil perodo de
Fichte, Schelling, Hegel, Schlegel e Schleiermacher, entre muitos outros. Muitos revalorizam
temas do passado, como a Monarquia, a religiosidade, a aristocracia e uma herana cultural
germnica que estaria em risco frente s transformaes em curso (HERMAN, 2001, p 47-
48).
Todas as tenses do perodo transparecem nas obras destes autores: o desejo de unidade
frente fragmentao do mundo, o sentimento de pertencer a uma cultura/nacionalidade, o
drama da existncia solucionado pela transcendncia mstica, a valorizao do eu individual.
neste contexto que toma assento a Escola Histrica, um dos grandes momentos do
pensamento jurdico que tem como iniciador Gustav von Hugo e encontra sua maior
expresso em Friedrich Carl von Savigny. Merecem meno Georg Friedrich Puchta1, Johann
Friedrich Gschen e Karl Friedrich Eichhorn. Entre a segunda metade e o final do sculo XIX
o movimento se espalha e tem como principais nomes Henry Maine, na Inglaterra, e
Raymond Saleilles, na Frana (HERKENHOFF, 2002, cap 3).
3.1.2 Caractersticas gerais
1
Puchta foi discpulo de Savigny e majoritariamente considerado um integrante da Escola Histrica.
Entretanto, h aqueles que enxergam em sua obra contribuies novas o suficiente para desvincul-lo do mestre.
Quem assim acredita o insere na Escola da Jurisprudncia dos Conceitos.
De forma muito ampla e desconsiderando as diferenas entre seus integrantes, podemos

indicar algumas caractersticas gerais da Escola Histria alem (AGUILAR, 1999, p 82):
oposio ao Iluminismo e suas vertentes jurdicas, encaradas como portadoras de
um contratualismo artificial e de uma racionalidade fria e distante da realidade vivida
pelo povo;
influncia de Vico, no sentido de ver o direito como portador de um
desenvolvimento orgnico em um ambiente particular;
simpatia por E. Burke;
aquilo que at ento se entendia como direitos naturais eram uma miragem da
razo. Gustav Hugo que formula a idia de que estes direitos pretensamente naturais
so, na realidade, histricos.
O pice da Escola Histrica vem com os debates em torno da codificao ou no da lei
alem. Como vimos, o movimento codificador tributrio da idia de que a razo a
principal fonte do Direito. Esta posio era defendida na Alemanha por Thibaut, um jurista
alemo de origem huguenote francesa. Para ele, era essencial a criao de cdigos de leis
fundados na razo e capazes de regular todas as sociedades, no importando as circunstncias
locais ou histricas.
A ele se ope Savigny, tambm de origem huguenote francesa. Em seu clebre Da
vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia, este jurista vai propor a
impossibilidade de um cdigo naquele momento sem que se conheam as realidades de todas
as regies alems. Ou seja, o direito no est calcado na razo, mas sim sobre a Histria e a
tradio.
Em Savigny, a sociedade um organismo vivo e o Direito faz parte do Volksgeist.
Acredita, portanto, que as manifestaes jurdicas desenvolvem-se espontaneamente como
produto da conscincia nacional e das tradies locais. Assim, os costumes devem ser as
fontes principais das leis, que devem sim existir. No se trata de uma recusa da organizao
de um sistema legal. apenas que este no deve ser artificial, produto da razo. necessrio
que o legislador seja porta-voz das regras consuetudinrias, consolidando-as em leis.
3.2 Schelling e Savigny:
Com se nota, Savigny tem muito do romantismo nacionalista alemo. Nisso muito
influenciado pelo cunhado e poeta Clemens Brentano, tio de Franz Brentano. Atravs dele,
significativamente marcado por Novalis e, sobretudo, por Schelling (DE CICCO, 2006, p
211). Neste ponto, uma ressalva. Embora iremos salientar a proximidade de Savigny com o
contexto romntico, ele no deve ser visto como um literato ou artista. Savigny tem diante de
si um problema jurdico, que a "renovao da cincia jurdica atravs da superao das
abstraes acrticas" (WIEACKER, 2004, p 450). O que est posto, portanto, uma questo
de mtodo e renovao do Direito.
Jovem de inteligncia prodigiosa, aos 23 anos Schelling levado por Goethe para
lecionar na Universidade de Iena. Reconhecido como um professor prodigioso, sua filosofia
da natureza vai se espraiar pelo ambiente intelectual alemo(HELFERICH, 2006, p 265). O
seu sucesso se deve, sem dvida, ao fato de ter sido porta-voz das aspiraes romnticas de
seu tempo.
Schelling tinha profundo conhecimento terico da cincia. Famoso como filsofo e
telogo, tambm realizou incurses no mbito da matemtica, cincias naturais e medicina.
Interessou-se particularmente pelas descobertas no campo da eletricidade, magnetismo e
energia. Influenciado pela doutrina da excitao, do mdico escocs John Brown, e pela
doutrina do desenvolvimento, do bilogo alemo Carl F. von Kielmeyer, Schelling passa a
desenvolver a idia de um princpio imanente na natureza, recusando o mecanicismo das
relaes causais exteriores (GONALVES, 2006, p34-35).
Nicolai Hartmann assim apresenta a filosofia da Natureza de Schelling:
Na Natureza existe uma organizao prevalecente, organizao que no se pode
conceber sem uma fora produtiva. Tal fora necessita, por sua vez, dum princpio
organizador. Este no pode ser um princpio cego de realidade, tem de ter
produzido teleologicamente a adequao contida nas suas criaes. Portanto, s um
princpio espiritual pode ser capaz disto, quer dizer, um esprito exterior ao nosso
esprito. Mas, j que no podemos admitir uma conscincia fora do Eu, o esprito
que cria a Natureza h de ser um esprito inconsciente(HARTMANN, 1983, p
135)
Schelling, portanto, v no mundo natural um princpio espiritual. A partir da, busca
repensar a separao entre res extensa e res cogita, ou seja, entre natureza e sujeito. A
Natureza no apenas um objeto inerte e geometrizvel, como na concepo mecanicista.
agora um sujeito que, alm das caractersticas j mencionadas, portador de histria. Assim
se explicam as transformaes que observamos na natureza, sejam biolgicas ou geolgicas.
Neste contexto, (...) ns, seres humanos, livres e autoconscientes, somos no apenas parte
ou fim ltimo dessa sua histria, mas o meio pelo qual ela finalmente
revelada(GONALVES, 2006, p 37)
Aqui temos outra faceta do pensamento schellinguiano: o monismo que encerra em si o
mundo natural e o homem reflexivo, este cada vez mais descobridor das finalidades do
universo.
exatamente nesta concepo monista que encontramos Savigny e a Escola Histrica.
A importncia de Schelling to grande neste campo que autores como Claudio de Cicco
afirmam que seria impossvel Savigny sem a base que foi Schelling (DE CICCO, 2006, p
214). O jurista teutnico encampa os conceitos de totalidade, unicidade e transformaes
auto-reveladoras do esprito universal. E faz isto tudo tendo por base a valorizao do
germanismo e da vida comunitria do mundo de lngua alem.
Acompanhemos o raciocnio de Savigny:
Nos tempos mais antigos as quais se estende a histria autntica, verifica-se que a
lei j havia alcanado um carter fixo, peculiar ao povo, como a sua lngua,
costumes e religio. Mais ainda, esses fenmenos no tm existncia separada; so
apenas as tendncias e faculdades particulares de um povo, inseparavelmente
unido, e apenas mostram a nossos olhos a aparncia de atributos
distintos(SAVIGNY, 2002, p 289).
Aqui apresenta-se a idia de unicidade, de totalidade e comunho dos diversos
fenmenos da vida social. O Direito, assim como a lngua, costumes e religio faz parte do
volksgeist. No podemos, portanto, pensar o fenmeno jurdico apartado das outras
dimenses de uma mesma sociedade.
Neste sentido, a respeito da codificao, Savigny afirma que:
O Cdigo, ento, como est planejado para ser a nica autoridade-lei, deve conter
de fato, por previso, uma deciso pra cada caso que possa surgir. (...) Mas quem
quer que tenha estudado casos jurdicos com ateno, ver logo que esse
empreendimento deve falhar, porque positivamente no h limites para as
variedades das reais combinaes de circunstncias(SAVIGNY, 2002, p 291)
Ou seja, a racionalidade da lei iluminista uma abstrao. E, como tal, um artifcio
que no d conta das inmeras situaes da vida real. A combinatria de tudo que ocorre e
que tenha significado jurdico escapa da razo legal. Trata-se da oposio entre a palpitante
vida das comunidades e a frieza das racionais frmulas impostas pela legislao. A soluo
para este problema se d pelo historicismo.
A histria, mesmo na infncia de um povo, sempre uma nobre professora; mas,
em tempos como o nosso, ela tem ainda um outro dever mais sagrado a cumprir.
Porque s por meio dela se pode manter uma ligao viva com o estado primitivo
do povo; e a perda dessa ligao deve tirar de todo povo a melhor parte de sua vida
espiritual(grifo nosso) (SAVIGNY, 2002, p 298)
A Histria a ponte que liga um povo ao seu estado primitivo. E esta ligao
responsvel pela espiritualidade de uma sociedade. Da a importncia das tradies, dos
costumes. no nosso encontro com o passado que nos revigoramos. neste encontro com os
antepassados da comunidade que podemos sentir a presena do esprito de uma nao. No
caso, trata-se da afirmao de uma espiritualidade alem, de uma mentalidade germnica
elaborada em oposio s culturas industriais e racionalistas da Frana, notoriamente, mas
tambm da Inglaterra.
A polmica de Savigny e Thibaut repete, grosso modo, aquela entre Goethe e o jovem
Schiller. Savigny era aristocrtico e preso aos valores da terra, viu com maus olhos o
terremoto revolucionrio francs.
3.3. Ihering:
Um dos grandes opositores da Escola Histrica ser o jurista Rudolf von Ihering.
Ihering se torna famoso no Brasil por ter sido inspirado e conhecido diretamente os
intelectuais do grupo da Escola de Recife, notoriamente Slvio Romero. De fato, o sergipano
convidou-o a conhecer a Faculdade de Direito de Recife, o que realmente ocorreu, e gabava-
se de ser o introdutor de suas idias em nosso pas.
A obra de Ihering um bom exemplo da recepo da teoria da Evoluo no meio
jurdico. Influenciado, entre outros, por Darwin, o jurista alemo v o Direito de certa forma
ligado Histria Natural. O ttulo de sua principal obra j um indicativo de seus conceitos:
A luta pelo direito. Basicamente, afirma que todo ser humano vive em funo de algum
interesse. O motor da sociedade ento a busca egostica da satisfao pessoal:
A autopreservao e a propagao do indivduo so ... condies necessrias para
a realizao da finalidade da natureza. Como ela atinge essa finalidade?
Despertando o egosmo. Ela realiza isso, oferecendo-lhe um prmio caso faa o que
deveria, a saber, prazer; e ameaando com punio se no fizer o que deveria, a
saber, sofrimento(IHERING, 2002, p 401)
Neste excerto est implcita a idia de competio entre indivduos que perseguem seus
interesses individuais. Mais que isso, atravs deste mecanismo que encontramos as
condies para a realizao da finalidade da natureza. Trata-se da transposio do iderio
darwinista para o mundo do liberalismo do sculo XIX.
O prprio Ihering confirma isto ao mostrar que neste jogo de interesses surge a idia de
contrato e comrcio: comrcio a organizao da satisfao assegurada das necessidades
humanas, que se baseia na alavanca da recompensa(IHERING,2002, p 405). H, portanto,
uma curiosa ligao entre a competio natural, o egosmo-interesse e direito privado.
Ihering, entretanto, no vai se deixar levar pela corrente darwinista at as ltimas
consequncias. Nesse sentido, no se pense que o papel do Estado esquecido:
O Estado o nico competente, bem como o nico proprietrio da fora coercitiva
social o direito de coagir constitui monoplio absoluto do Estado. Toda
associao que deseja realizar seus direitos sobre seus membros, por meio de
coero mecnica, depende da cooperao do Estado, e o Estado tem o poder de

fixar as condies sob as quais garantir tal ajuda (IHERING, 2002, p 412)
De um lado temos o Estado, nico ente com poder coercitivo em sociedade. De outro
temos as pessoas e seus interesses. Nesse quadro, Ihering v o Direito como o garantidor e
equilibrador dessas esferas individuais egosticas. A est uma dimenso de Ihering que se
ope ao darwinismo social. Aqui no se fala em "sobrevivncia do mais apto", mas sim na
possibilidade de garantia do mais fraco pelo Direito.
Existe um espao aberto, portanto, para um Direito com fundamento social. Assim,
muitos autores enquadram Ihering como precursos das teorias sociolgicas do fenmeno
jurdico. Ihering, entretanto, no chegou a finalizar suas reflexes. Ele morre enquanto debatia
o assunto, que permanece uma faceta inacabada de sua obra.
De qualquer forma, o conceito de Direito que emerge da profundamente diferente
daquele de Savigny. Para o jurista da Escola Histrica existe uma transformao harmnica
do mundo legal, fruto do esprito que anima aquele povo. um conceito que visa a
comunho, a harmonia, a transformao lenta feita ao longo dos tempos. Como a lngua, o
direito seria algo natural e espontneo.
Ao aderir a Darwin, do utilitarismo ingls e da teoria econmica clssica, Ihering vai se
opor a esta perspectiva. Para ele, o Direito sinnimo de interesse, de luta. E as
transformaes das leis no so harmnicas, espontneas. So fruto de choques de diferentes
interesses na selva das relaes humanas.
4. Escola de Recife e Slvio Romero
Para Jos Murilo de Carvalho (2003) a elite cultural sempre fora homognea no Brasil.
No geral eram egressas da Universidade de Coimbra, o que lhes garantia formao similar.
Aps a Independncia, aos poucos comeam a aparecer os formados nas academias militares
e nas faculdades de Direito nacionais. Ainda que de vagarosamente, isto comea a mudar a
partir de meados do XIX. Alguma diversidade comea a se formar a partir da. Os diferentes
centros intelectuais comeam a ter sotaques regionais. Nesta formao de redes locais em
torno dos plos de saber est a atuao das oligarquias. De acordo com WOLKMER (2009, p
96-97) a est uma das caractersticas do liberalismo brasileiro: era mais voltado para os
interesses de uma elite do que aos ideais democrticos.
Em 1827 so fundadas as primeiras faculdades de Direito do Brasil, localizadas em So
Paulo e Olinda. Esta ltima posteriormente foi transferida para Recife, onde amadurece,
transformando-se em um dos grandes centros intelectuais do sculo XIX em nosso pas.
Habitualmente afirma-se que So Paulo fica marcada pela preeminncia do positivismo de
Comte, ao passo que Recife caracteriza-se pelo cientificismo, pelo germanismo e pelo
evolucionismo.
A expresso "Escola de Recife" cunhado apor Slvio Romero em "Prioridade de
Pernambuco no movimento espiritual brasileiro", artigo escrito em 1879 no meio da
escaramua intelectual contra parte dos eruditos fluminenses. Ali, escreve Slvio Romero que
"de todos os centros intelectuais do Brasil, se que neste pas os h, a cidade de Recife, nos
ltimos anos, a que tem levado a palma aos outros na iniciativa das idias" (apud MORAES
FILHO, 1985, p 43). A afirmativa levou rplica de Carlos de Laet, que denominou o grupo
de "escola teuto-sergipana".
Slvio Romero possua uma certa tendncia a enxergar "escolas". Em sua "Histria da
Literatura Brasileira" encontramos meno presena de uma Escola Baiana e uma Escola
Mineira de Literatura, respectivamente, no primeiro e segundo momento de formao de
nossas letras (ROMERO, 1949). Evaristo de Moraes Filho repudia a denominao "Escola de
Recife" para o grupo que se formou a partir e em torno da figura de Tobias Barreto. Este no
possuiria "singularidade e originalidade" com relao a outros centros de erudio no Brasil.
Positivismo, naturalismo e evolucionismo, entre outras tendncias, no seriam exclusividade
do grupo pernambucano. Alm disso, as dissenes tericas no interior do prprio grupo de
Recife no eram desprezveis.
Tobias Barreto, por exemplo, parece no ter levado muito a srio o termo "escola".
Alm disso, no cerne do seu pensamento estava a noo de que inexistiria uma cultura
humana global, mas sim uma pluralidade de sociedades. Essa descrena em um conceito geral
de humanidade contrape-se crena de Slvio Romero de que possvel uma cincia social,
a sociologia.
Entretanto, se adotarmos o termo "Escola" como comunho de interesses ou de atitudes,
o termo pode sim se aplicar ao grupo. Neste sentido, a expresso "escola de Recife"
utilizada por MACHADO NETO (1969) e MARTINS (1979), entre outros. Em um restrito
universo de duas academias de Direito, no seria difcil elencar os traos distintivos entre elas.
E SCHWARZ (2007) afirma que as diferenas so maiores que as semelhanas. A faculdade
do Largo de So Francisco tendeu a aderir ao liberalismo conservador que vicejou no ps
revoluo francesa. A isso somou as teorias evolucionistas e a defesa irrestrita da ao do
Estado. Com isso, "no s tendeu a legitimar a vigncia de um Estado autoritrio e claramente
manipulador, como procurou na teoria evolucionista a certeza de sua origem e de um futuro
certo" (SCHWARZ, 2007, p 182).
Em Recife, de acordo com Machado Neto, predominaram os monismos evolucionistas
de Spencer, Noir e Haeckel, este ltimo no de forma duradoura. O germanismo foi a nota
distintiva da escola, com destaque para a figura de Tobias Barreto, que chegou a fundar um
jornal escrito em alemo no Nordeste do sculo XIX. COSTA (1987) afirma que o
germanismo chega ao Brasil substituindo um espiritualismo ecltico, fato que efetivamente se
nota em Recife.
As diferenas entre as duas academias podiam ser notadas no dia a dia. Em So Paulo
predominava o ensino do direito civil, cadeira que ensina o direito de propriedade e a
regulao dos contratos. Exigia-se o ingls como lngua e a nfase estava no ensino de carter
filosfico. O objetivo era a formao de "burocratas do Estado". Recife, por sua vez, exigia o
conhecimento do ingls, italiano e alemo. O italiano servia para a leitura de Lombroso e
demais autores de sua escola criminolgica, muito em voga na poca. J o alemo destinava-
se aos autores do darwinismo social. O foco era o direito penal ou, mais especificamente, a
"antropologia criminal" e suas muitas variantes: a antropologia fsica, a frenologia, o
determinismo racial. O fulcro era a cincia e, mas propriamente, a biologia. Menos que
quadros profissionais, a escola de Recife visava a formao de "homens de cincia"
(SCHWARZ, 2007, p 183-184).
MACHADO NETO divide divide a trajetria da Escola de Recife em etapas. Passado o
primeiro momento, de carter literrio, ali se desenvolveram fases intelectuais distintas. Em
uma primeira, at 1875, a caracterstica a iniciao algo ecltica no positivismo e nos vrios
modelos de evolucionismo. A tnica geral era o embate contra o jusnaturalismo catlico
imperante no pensamento jurdico de ento.
Um segundo momento tem incio em 1875, com a spera dissenso entre Slvio Romero
e Coelho Rodrigues, por ocasio da defesa de tese do primeiro. Romero escandaliza a
congregao ao afirmar a morte da metafsica e abandona a defesa. Da, at por volta de 1885
teremos uma fase de abandono do positivismo. Eleito deputado, muda-se para o Rio e publica
"A Filosofia no Brasil", em 1878, obra na qual critica a intelectualidade fluminense e enaltece
a figura de Tobias Barreto. Inicia, em 1881, o magistrio de Filosofia no Colgio Dom Pedro
II, obtido em memorvel concurso.
Em uma terceira fase da Escola de Recife, que perdura at o final do sculo, teremos a
morte de Tobias Barreto, em 1889, e a oposio firme ao Positivismo, caracterstico do Sul do
Brasil. O monismo de Haeckel tambm objeto de debate. Neste perodo, Slvio Romero
publica "Histria da Literatura Brasileira" (1888) e "Ensaio de Filosofia do Direito"(1895),
entre outras obras. Em 1894, em "Doutrina contra Doutrina", fica clara a sua adeso ao
evolucionismo de Spencer. A ltima fase da Escola vai at a morte de Romero, em 1914, e
assiste dissoluo do mpeto que a caracterizou at ento.
Slvio Romero tambm se insere nesta gerao de "modernistas de 1870". SCHNEIDER
(2005, p 23) afirma que a sua adeso perspectiva sociolgica ao mesmo tempo "riqueza e
misria". Diferentemente de Tobias Barreto, Romero acreditava na possibilidade da cincia
social. Mais concretamente, questionava como construir a modernidade e a civilizao em um
pas como o Brasil. Este o eixo que agrupa e orienta as vrias atividades intelectuais s quais
se dedicou.
Em nome deste ideal de modernizao, Slvio Romero combate o Romantismo,
aderindo ao naturalismo e ao universalismo cientificista. A sua sociologia est ligada ao
naturalismo de forma determinista, em um primeiro momento. Romero um polemista
turbulento, com vasta gama de interesses (DIMAS, 2009). Com isso, por vezes perde em
acuidade o que ganha em viso de conjunto.
Sua preocupao prtica era o estudo da literatura e da cincia como forma de
compreenso do Brasil. Assim o seu iderio de progresso poderia se concretizar. De forma
geral, podemos afirmar que Slvio Romero via a mestiagem e a natureza como condies
particulares do nosso pas. Alm delas est a Cincia, que ideal universal e fator de evoluo
(SCHNEIDER, 2005, p 41).
Tendo em vista esse eixo fundador de seu pensamento, Romero vai produzir copiosa
obra em vrios campos do saber. Sociologia, Filosofia, Literatura, Folclore e Direito, so
alguns dos ramos do saber que lhe interessam. Pode-se mesmo afirmar que seu trabalho
seminal na Sociologia e na crtica literria.
Slvio Romero reconhece no ser adepto de uma filosofia fechada. "O meu systema
philosophico reduz-se a no ter systema algum", afirma, "porque um systema prende e
comprime sempre a verdade" (apud MACHADO NETO, 1969, p 99). A linha de suas
reflexes alterou-se com o decorrer de sua vida. A tnica geral de suas reflexes pode,
entretanto, ser traada. Ao longo de sua vida, os seus principais mentores intelectuais so
Littr, Buckle, Taine, Haeckel, Spencer.
MELLO E SOUZA (1945) comenta que muitas das leituras cientficas de Romero vem
de livros com explanao genrica acerva de mltiplos tericos. Nesse sentido, a "Histria da
Criao", de Haeckel, expunha Kant, Lamarck, Goethe, Lyell e Darwin e "deveria ser um
tesouro" para ele, a rigor, bacharel mal formado nas cincias naturais. "Fora e Matria", de
Buchner, deve ter tido efeito similar.
O perodo de embate intelectual no Rio de Janeiro marcado pela crtica s "idias
antigas", tidas como ornamentais e pouco cientficas. Para Romero, o "romantismo foi um
fenmeno de importao, incapaz de cuidar da nossa realidade" (MELLO E SOUZA, 1945, p
61). Em um prefcio intitulado A poesia de hoje, Slvio Romero assim se manifesta:
Estes nomes [Darwin, Comte, Spencer, Buckle, etc] exprimem a grande
transformao das cincias da natureza, invadindo a esfera das cincias do homem.
Todos sabem que a religio, a linguagem e a histria, o direito, a poltica e a
literatura so agora tratados por mtodo bem diverso daquele por que o eram h
trinta anos (...)
Nesta altura, sua [da arte] primeira obrigao, entre ns, h de ser o completo
abandono de meia dzia de clebres questes, que ho sido o eterno martelar dos
autores brasileiros. Por este modo, esquecer-sede ndios e de lusos para lembrar-
se da humanidade; no indagar se nacional para melhor mostrar-se humana (...)
Procuram-se hoje as leis de uma sistematizao exata de nossa vida pensante. Sabe-
se agora que no somos um povo de alta cultura, no porque nos faltassem frases,
que nos sobram; mas por faltar-nos a cincia; no por falharem os trovadores, mas
porque no se encontram os artistas (apud MARTINS, 1979, p 36)
Na "Filosofia no Brasil", de 1878, Romero afirma seguir Littr, acompanhando Comte
apenas em linhas gerais. Afirma tambm acompanhar o "transformismo de Darwin",
buscando a sua unio com Littr. A leitura darwinista das raas no Brasil certamente um dos
aspectos mais criticados no seu pensamento. Em "Folclore Brasileiro", por exemplo,
encontramos o seguinte excerto:
"Das trs raas, que constituram a atual populao brasileira, a que um rastro
mais profundo deixou foi pro certo a branca, segue-se a negra e depois a indgena.
medida, porm, que a ao direta das duas ltimas tende a diminuir (...), a
influncia europia tende a crescer, com a imigrao e com a tendncia de
prevalecer o mais forte e o mais hbil" (ROMERO, 1954, p 19)
Slvio Romero claramente desenvolve a idia de que a raa branca a "mais forte", a
"mais hbil". O dilema aqui modernizar uma nao mestia. Embora exista uma aceitao
da realidade, Romero no esconde um certo pessimismo:
" a nossa tese, pois, que a vitria definitiva na luta pela vida e pela civilizao,
entre ns, pertencer no futuro ao branco; mas que este, para esta mesma vitria,
atentas as agruras do clima, tem necessidade de aproveitar-se do que de til as
outras duas raas lhe podem fornecer" (ROMERO, 1954, p 22)
Trata-se do perodo dos grandes monismos: Hegel, Marx, Spencer, Haeckel. Spencer
autor extremamente popular nas ltimas dcadas do sculo XIX. Idelogo do social-
darwinismo, Spencer usava o bordo sobrevivncia do mais apto no contexto social. Assim,
gozava de apreo no mundo anglo-saxo e norte-americano, uma vez que naturalizava as
conquistas destes pases (LEWONTIN, 1984, p 26). A evoluo seria fruto deste movimento
competitivo. Pessoalmente, Darwin mostrou-se reservado na aplicao de sua teoria
sociedade. Entretanto, variaes de Hobbes, Malthus e Spencer se tornam muito populares
associadas ao darwinismo no sculo XIX e incio do XX. Haeckel, por sua vez, elabora a
posteriormente denominada "teoria da recapitulao". De acordo com esta, "a ontogenia
recapitula a filogenia", ou seja, o desenvolvimento das estruturas morfolgicas de um
embrio, por exemplo, seguiria os passos evolutivos da espcie.
medida que se inclina para o evolucionismo, Romero ir se afastar do Positivismo.
So marcos deste perodo a "Histria da Literatura Brasileira" (1888), "Doutrina contra
doutrina" (1894), que representa a adeso a Spencer e "Ensaio de Filosofia do Direito" (1895).
De forma geral, podemos afirmar que a publicao do "Ensaio" significa perodo de
depurao do evolucionismo spenceriano, da elaborao de restries a Haeckel e da
passagem das preocupaes filosficas para as sociolgicas (MELLO E SOUZA, 1945, p
119)
No mbito do Direito, permanecem as demais caractersticas da obra de Romero. Ele
procurou combater a metafsica e aproximou o jurdico de uma ordem natural materialista.
H, portanto, um caminhar em direo ao monismo. Neste ponto Romero toma o darwinismo
biolgico e o aplica sociedade. Sem aderir ao determinismo, sua leitura de Darwin vem
atravs de Haeckel, a quem critica nesta fase.
Romero apresenta a lei de heterocronia, de Haeckel, da forma como definida por

Spencer:
da mesma forma que, no embrio de uma animal superior, vem-se partes
importantes de diversos rgos aparecerem fora da ordem primitiva, por
antecipao, por assim dizer, de igual modo, para com o corpo em geral, acontece
que os rgos completos que, na srie de fenmenos da gnese primitiva do tipo
(filognese) aparecerem relativamente tarde, vm relativamente cedo na evoluo
do indivduo (ontognese). Esta antecipao, chamada pelo professor Haeckel
hetereocronia (...) (ROMERO, 2001, p 86).
Trata-se, portanto, de fator importante na evoluo de uma espcie. Os caracteres
adquiridos evolutivamente ficam registrados no espcime, podendo ser recapitulados. Os
novos organismos gerados aps a modificao evolutiva, por exemplo, tendem a antecipar a
mutao. Esta tendncia a heterocronia. H, portanto, relao entre a marca do indivduo de
uma espcie e a lei de evoluo em geral.
poca, muitos procuravam aplicar a heterocronia s sociedades. neste ponto que
Romero vai se insurgir contra Haeckel e Spencer. Este ltimo ensina que, os organismos
sociais novos recapitulam e reproduzem as mesmas fases e metamorfoses dos organismos
sociais que os geram, como ainda que naqueles organismos novos se verifica a lei paralela da
repetio acelerada e antecipada (ROMERO, 2001, p 87).
Os Estados Unidos seriam um exemplo desta teoria. No oeste ignoto e desabitado j
surgiriam estaes de trem, estruturas comerciais e estatais ainda que em meio ao nada.
Assim, a nao me, a Inglaterra, aos poucos se veria reproduzida e de forma antecipada.
Neste ponto dos Ensaios, Romero faz ampla demonstrao histrica da inveracidade desta
proposio. Cita exemplos de colnias cuja feio e destino no se assemelhava aos de suas
genitoras: Tiro e Cartago, gregos e Marselha, etc.
A ontogenia social de Greef tambm criticada. De acordo com esta, uma sociedade, ao
entrar em contato com outra mais avanada, deveria reproduzir todas as etapas anteriores.
Mas, pergunta Romero ironicamente, "onde foi que j se deu essa maravilha?"(ROMERO,
2001, p 89)
Aqui j est delineada uma tendncia do pensamento de Romero que j estava visvel
nos "Princpios de Sociologia", de 1891. Afirma MELLO E SOUZA (1945, p 126) que a
partir daqui os autores naturalistas so deixados para trs e encontramos agora citaes de
socilogos: De Greef, Giddings, Tarde, Vaccaro, Gumplovicz. por isso que se afirma tratar
do momento no qual Romero comea a passar da Filosofia para a Sociologia.
Ocorre tambm um abrandamento do determinismo naturalstico dos primeiros tempos.
A identidade entre cincias da natureza e do homem permanece. Mas, se o homem cultural,
tambm natural. Romero concebe as sociedades como um subconjunto do conjunto maior
do meio e da raa. O Direito, na forma como aparece no "Ensaio", produto da cultura que,
como afirmado acima, natural. Ento no h mais o determinismo direto da natureza sobre o
fenmeno jurdico (ou outros). Existe uma mediao pelo social, fato inexistente nas
primeiras obras.
Ao tratar especificamente da evoluo do Direito, Romero spenceriano. Assim, a
Histria do Direito seria vista sob a perspectiva da ao humana evolutiva e teria passado por
fases:
1 - instinto naturalstico;
2- incio da conscincia moral a partir de solues produzidas pela "superior
inteligncia dos chefes";
3 - imitao dessas solues;

4- formao dos costumes;
5- transformao dos costumes em leis escritas gerais;
6- "comunismo" antigo;
7 - soluo deste comunismo em direo ao individualismo, processo que prossegue nas
democracias modernas.
A linha evolutiva do Direito, portanto, tem um aspecto naturalstico. Romero fala em
"instinto" e "inteligncia", em outras partes menciona "famlia", sempre neste vis de cunho
biolgico. No difcil inferir que boa parte do debate sobre sua obra vai recair no binmio
natureza X cultura.
Sobre o tema, Romero afirma que existem "elementos naturais e biolgicos no Direito",
no sentido de Spencer, Ihering e Tobias Barreto, mas que "h os outrossim culturais" como
tambm querem Frbel, Tobias Barreto e Ihering (ROMERO, 2001, p 165). Mais claramente,
afirma:
"Sendo o Direito uma disciplina prtica, esta varia conforme os meios, as
circunstncias histricas, polticas, econmicas, sociais. Por isso cada povo tem o
seu Direito peculiar, como tem a sua arte que lhe prpria, a sua poltica que lhe
assenta.(...)
Todas as criaes de um povo, poesia, religio, literatura, mitos, lendas, lnguas,
refletem-lhe o carter. Seria um milagre histrico que s o Direito se furtasse a essa
lei geral" (ROMERO, 2001, p 165)
Novamente, percebemos aqui o abandono do determinismo naturalstico e a presena da
mediao social e cultural. Entretanto, no esqueamos que, para Slvio Romero, permanecem
as ndoles das raas e o peso do meio.
5. Concluso
frequente, nos manuais jurdicos, a referncia a uma Histria linear e progressiva do
Direito. Entretanto, a anlise da historicidade em Savigny, Ihering ou Slvio Romero revelam
que a prpria narrativa do tempo oscilou de forma significativa, mesmo na tradio liberal.
A elaborao do "Absolutismo Jurdico", expresso cunhada por Paolo Grossi (2006, p
123-137) e acertadamente festejada, implica na construo do Direito simplesmente enquanto
lei, fato que mitiga o voluntarismo do governante e caracteriza as democracias liberais. O
registro que fica este. Que a partir das revolues liberais a razo humana, livre e soberana,
constri um ordenamento jurdico racional destinado ao governo democrtico.
Pretendemos mostrar aqui que essa Histria do Direito enquanto histria da razo
humana progressiva em direo ao imprio da lei no foi a nica elaborao ideolgica do
mundo capitalista ocidental. Perodo de colonialismos, foi tambm o momento das teorias da
evoluo e darwinismo social.
Os monismos evolucionistas, quando aplicados ao campo jurdico, inserem o Direito no
mbito da ordem natural. E naturalizam a teoria e os institutos jurdicos no atravs da
Histria racional humana, mas usando o argumento do fundamento cientfico. E, claro, a
partir da tambm elaborou um certo conceito de Histria calcado na evoluo biolgica do
Homem.
Referncias
AGUILLAR, Fernando Herren. Metodologia da Cincia do Direito. So Paulo: Max

Limonad, 1999
CARVALHO, J M. A construo da ordem. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003
COSTA, J. C. O pensamento brasileiro sob o Imprio. In Holanda, SB. Histria Geral da
Civilizao Brasileira - O Brasil Monrquico - Reaes e Transaes. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 1987
CROSBY, A. A mensurao da realidade - a quantificao e a sociedade ocidental 1250-
1600. Traduo de Vera Ribeiro. So Paulo: UNESP, 1999
DE CICCO, Cludio. Histria do Pensamento Jurdico e da Filosofia do Direito. So
Paulo: Saraiva, 2006
DIMAS, A. O turbulento e fecundo Slvio Romero. In SCHWARZ, L. Um enigma
chamado Brasil - 29 intrpretes e um pas. So Paulo: Companhia das Letras, 2009
DUBOIS, C. G. O imaginrio da Renascena. Traduo de Srgio Bath. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 1995
FONSECA, R. M. Introduo Terica Histria do Direito. Curitiba: Juru, 2009
GONALVES, M. Filosofia da Natureza. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed, 2006
GROSSI, P. Absolutismo jurdico (ou da riqueza e da liberdade do historiador do
Direito). Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca. In Histria da Propriedade e outros ensaios.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006
HARTMANN, N. A Filosofia do idealismo alemo. Traduo de Jos Gonalves Belo.
Lisboa, Portugal: Fundao Calouste Gulbekian, 1983
HELFERICH, C. Histria da Filosofia. Traduo de Luiz Srgio Repa, Maria Estela Heider
Cavalheiro e Rodnei Nascimento. So Paulo: Martins Fontes, 2006
HERKENHOFF, J B. Como aplicar o Direito. Rio de Janeiro: Editora forense, 2002, cap 3
HERMAN, A. A idia de decadncia na histria ocidental. Trad. de Cynthia Azevedo e
Paulo Soares. Rio de Janeiro: Record, 2001
IHERING, R. A finalidade no Direito. In MORRIS, Clarence (org). Os Grandes Filsofos
do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002
KOSELLECK, R. Futuro Passado - contribuio semntica dos tempos histricos.
Traduo de Wilma Patricia Maas e Carlos Almeida Pereira. Rio de Janeiro: Contraponto:
Editora PUC-Rio, 2006
LE GOFF, J. O nascimento do purgatrio. Lisboa: Estampa, 1993
LENOBLE, R. Histria da idia de Natureza. Traduo de Teresa Louro Prez. Lisboa:
Edies 70, 1990
LEWONTIN, R. C. Not in our genes biology, ideology, and human nature. Nova York:
Pantheon books, 1984
LOPES, M.A. (org.). Idias de Histria - Tradio e inovao de Maquiavel a Herder.
Londrina: EDUEL, 2007
MACHADO NETO, A. L. Histria das Idias Jurdicas no Brasil. SP: Editora da USP,
1969
MARTIN, R. Naturalization of the Soul - Self and personal identity in the eighteenth
century. Londres: Routledge, 2004
MARTINS, W. Histria da Inteligncia Brasileira - 1877 - 1896. SP: Cultrix, 1979
MELLO E SOUZA, A. C. Introduo ao Mtodo Crtico de Slvio Romero. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1945
MORAES FILHO, E. Medo Utopia. RJ: Nova Fronteira; Braslia: INL, 1985
MORRIS, R. Uma breve histria do infinito. Traduo de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998
ROMERO, S. Ensaio de Filosofia do Direito. So Paulo: Landy, 2001
___________. Folclore brasileiro. Rio de Janeiro: Jos Olympio Editora, 1954
___________. Histria da Literatura Brasileira. SP: Jos Olympio Editora, 1949
SALIBA, E. As utopias romnticas. So Paulo: Brasiliense, 1991
SAVIGNY, Friedrich Carl. Da vocao do nosso tempo para a legislao e a
jurisprudncia. In MORRIS, Clarence (org). Os Grandes Filsofos do Direito. So Paulo:
Martins Fontes, 2002
SCHNEIDER, A. L. Slvio Romero - hermeneuta do Brasil. So Paulo: Annablume, 2005
SCHWARZ, L. M. O espetculo das raas. So Paulo: Companhia das Letras, 2007
WIACKER, F. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo de A M Hespanha. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2004
WOLKMER, A C. Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Grupo de Trabalho: Ensino e Cultura Jurdica
246 JOO MENDES JUNIOR E A CONSTRUO DOS DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS
JOO MENDES JUNIOR E A CONSTRUO DOS DIREITOS TERRITORIAIS

INDGENAS
JOO MENDES JUNIOR Y LA CONSTRUCCIN DEL LOS DERECHOS TERRITORIALES
INDGENAS
Adriana Biller Aparicio*
Resumo: A primeira defesa dos povos indgenas da Amrica foi desenvolvida com base no ideal jusnaturalista
cristo do sculo XVI, visando preserv-los da escravizao deliberada. No final do sculo XIX, as polticas
indigenistas republicanas de inspirao positivista tomaram a cena pblica viabilizando a territorializao do
Estado nacional brasileiro e, ainda, a expropriao das terras indgenas. Neste contexto, o jurista paulista Joo
Mendes Junior retoma a tradio jusnaturalista para elaborar a defesa dos direitos territoriais indgenas com base
nos direitos originrios. Sua construo consagrada at hoje como fundamento jurdico dos direitos
territoriais indgenas na doutrina brasileira. O presente trabalho objetiva contextualizar seu argumento indicando
que, em face da perspectiva trazida pelos novos direitos indgenas, faz-se necessria a busca de novos
fundamentos a partir da viso do pluralismo jurdico.
Palavras-chave: Jusnaturalismo. Novos direitos indgenas. Territrio Indgena.
Resumen: La primera defensa de los pueblos indgenas en Amrica fue desarrollada con base en el ideal
jusnaturalista cristiano al largo del siglo XVI, teniendo por objetivo preservarlos de la esclavitud desenfrenada.
Al final del siglo XIX, las polticas indigenistas republicanas tenan inspiracin positivista y entraran en escena
proporcionando la territorializacin del Estado nacional brasileo, y an, la expropiacin de las tierras indgenas.
En este contexto, el jurista de So Paulo, Joo Mendes Junior remonta a la tradicin jusnaturalista para elaborar
la defensa de los derechos territoriales indgenas con base en derechos originarios. Su construccin es
consagrada hasta hoy como fundamento jurdico de los derechos territoriales indgenas en la doctrina brasilea.
El presente trabajo tiene por objetivo contextualizar su argumento indicando que, ante la perspectiva de los
nuevos derechos indgenas, es necesaria la bsqueda de nuevos fundamentos desde la visin del pluralismo
jurdico.
Palabras-llaves: Jusnaturalismo. Nuevos derechos indgenas. Territorio Indgena.
*
Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direitos Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento pela Universidade
Pablo de Olavide de Sevilla e Doutoranda pela mesma Instituio. (UPO). Professora do Curso de Direito da
Unidade Ensino Superior Dom Bosco, So Lus (MA). Email: adrianainvestiga@gmail.com.
Introduo
O presente artigo trata da contribuio do pensamento do jurista Joo Mendes Junior na
construo do fundamento jurdico dos direitos territoriais indgenas na legislao e doutrina
brasileira. Desde um ponto de vista da crtica na histria do direito busca contextualizar seu
pensamento para verificar a necessidade da elaborao de novos fundamentos jurdicos e
polticos para os direitos territoriais indgenas na atualidade.
A defesa da tese dos direitos originrios em Mendes Junior foi exposta em conferncia
realizada na Sociedade de Etnografia e Civilizao dos ndios em 1902, com posterior
publicao na obra Os indgenas do Brazil: seus direitos individuaes e polticos, sendo esta a
principal fonte aqui utilizada.
Os direitos dos povos indgenas foram pensados, desde a colonizao, sob a tica da
assimilao, quer seja na defesa de sua cristianizao, quer seja na busca por "progresso",
lema expressado na bandeira positivista no comeo da Repblica. O paradigma da assimilao
presidiu toda a discusso sobre a poltica indgena dele no escapando a teoria desenvolvida
por Mendes Jnior no comeo do sculo XX.
Com o aumento da espoliao do territrio indgena decorrente da aprovao da Lei de
Terras e do avano dos estados sobre aquelas consideradas devolutas, Mendes Junior
construiu uma ponte terica com o pensamento jusnaturalista para defender que os povos
indgenas teriam direitos originrios. Este argumento cristalizou-se na doutrina e teve
consagrao na Constituio Federal de 1988 no encontrando ainda hoje um substitutivo
terico. Ocorre que a legislao indigenista atual segue novo paradigma do outrora existente,
tratando de reconhecer os povos indgenas em sua diferena, sendo a terra uma garantia para
realizao de sua identidade cultural.
Neste sentido, o presente trabalho analisar, em primeiro plano, a discusso terica dos
telogos-juristas no sculo XVI, de fundamentao jusnaturalista que inspiraram o jurista
Mendes Junior em sua defesa indgena. Ser apresentado como, o pensamento
protecionista defendia os povos, mas ao mesmo tempo, legitimava sua dominao sob o
pretexto da religio.
Aps esta anlise, passa-se em segundo momento a contextualizar o pensamento
indigenista no quadro do evolucionismo social do final do sculo XIX e a cuidar das idias de
Mendes Junior sobre o tratamento destinado aos povos indgenas dentre as corrrentes
existentes poca. Verificados os pressupostos de seu pensamento, o objeto de anlise ser
focado na sua argumentao terica sobre os direitos originrios dos povos indgenas.
Considerando o novo paradigma dos direitos territoriais indgenas firmados a partir da
participao destes povos na construo de seus direitos, ser considerado, ao final, a
necessidade de novos argumentos com base numa viso pluralista do direito.
1 Direito indgenas no jusnaturalismo cristo
A construo terica sobre os direitos territoriais dos povos indgenas tem incio no
sculo XVI com o debate sobre a legitimidade da anexao da Amrica pelos povos ibricos.
Os telogos-juristas da Escola Clssica do Direito Natural, ou Segunda Escolstica,
discutiram a condio jurdica e poltica dos indgenas, bem como as razes pela qual os
espanhis poderiam ou no se assenhorar de suas terras. (WOLKMER, 2006, p.124).
Estes pensadores eram representantes do jusnaturalismo cristo, que partia de uma
pressuposta ordem sobrenatural para a soluo de questes polticas e jurdicas, mas tambm
recebiam influncias do humanismo, reconhecendo o homem como sujeito de sua histria.
(RANGEL, 2005, p.51).
Francisco de Vitoria (1998, p.96), precursor do direito internacional moderno e maior

representante da escola salmantina, argumentava que os espanhis no poderiam apropriar-se
das terras indgenas ou submet-los escravido, pois o Imperador ou Papa no poderiam ser
considerados senhores de todo o universo:
El Papa no es seor civil ni temporal de todo el orbe, si entendemos el dominio y la
potestad civil en sentido propio.[..].Y si Cristo no tuvo el dominio temporal, como
antes hemos defendido como lo ms probable, y tambin de acuerdo con la sentencia
de Santo Toms, mucho menos lo tendr el Papa, que es su vicario.
Ao responder se os ndios deveriam ser considerados donos de suas terras por no serem
dotados de racionalidade, Francisco de Vitria afirma que eles detinham, ainda que a seu
modo, o uso da razo, posicionando-se, portanto, a favor dos direitos indgenas.
De acordo com George Thomas (1982, p.69) o jusnaturalismo cristo da Escola de
Salamanca ressoou em Portugal na segunda metade do sculo XVI por meio do intercmbio
na vida cultural, uma vez que seus telogos tambm lecionavam no Colgio de Artes em
Coimbra e na universidade jesutica de vora. Neste sentido, Portugal tambm conferia, de
forma esparsa e casustica, ao longo do perodo colonial, proteo legislativa aos povos
indgenas.
O pensamento jusnaturalista cristo aceitava a prdica do evangelho como justificativa
para a presena dos povos ibricos na Amrica. Francisco de Vitoria (1998, p.41-42)
considerava a catequizao como um direito dos espanhis, que poderiam lanar contra os
nativos a guerra justa:
Si los brbaros, tanto los seores mismos, como el pueblo, impidieran a los
espaoles anunciar libremente el Evangelio, stos pueden predicar aun contra la
voluntad de aquellos, dando antes razn de ello para evitar el escndalo, y pueden
procurar la conversin de aquellas gentes, y si fuera necesario aceptar la guerra o
declararla por este motivo, hasta que den oportunidad y seguridades para predicar el
Evangelio.
O princpio da guerra justa abriu caminho para legitimao da escravizao dos ndios,
debaixo da aprovao real e sob a beno da religio, segundo ensina Beozzo. (1985, p.15).
A base da formao cultural colonial brasileira foi a catequese da Companhia de Jesus e o
humanismo escolstico, inspirando os contornos da sociedade: senhorial, catlica e
conservadora. (WOLKMER, 2000, p.43).
Por sua vez, o regime de ocupao territorial no Brasil obedeceu ao sistema de
sesmarias que transps o imenso territrio para as mos da Coroa portuguesa e para a
jurisdio da Ordem de Cristo. (LIMA,1990, p. 15).
Paralelamente ocupao de terras mediante o regime de sesmarias, diversos autores
apontam que havia, de acordo com a tradio jusnaturalista, um certo reconhecimento de
direitos territoriais indgenas pela metrpole.
A Lei de 26 de julho de 1596 estabelecia que os religiosos deveriam convencer os ndios
para juntar-se nos aldeamentos pelos "bons meios", declarando aos gentios que seriam livres e
senhores de sua fazenda como o so na serra (BEOZZO, 1983, p.100).
Manuela Carneiro da Cunha (1987, p. 58) aponta as Cartas Rgias de 30 de julho de
1609 e 10 de setembro de 1611 como documentos fundamentais no que tange ao
reconhecimento das terras indgenas:
Hei por bem que os ditos gentios sejam senhores de suas fazendas nas povoaes em
que morarem, como o so na serra, sem que lhe possam ser tomadas, nem sobre elas
se lhe possa fazer molstia [...] e o Governador com o parecer dos ditos religiosos,
aos que vierem da serra, assinalar lugares para neles lavrarem e cultivarem [...]
como por suas doaes so obrigados e das capitanias e lugares que lhe forem
ordenados no podero ser mudados por outros contra sua vontade (THOMAS,
1982, p.227-228).
No entanto, sobre o Alvar Rgio de 1 de abril de 1680 que o jurista Joo Mendes
Junior, no incio do sculo XX, construiria a tese do reconhecimento dos direitos dos povos
indgenas sobre suas terras. Por meio desta lei, a Coroa Portuguesa esclarecia que as
sesmarias concedidas no atingiriam os direitos originrios dos povos indgenas. (CUNHA,
1987, p.59).
Se por um lado a tradio jusnaturalista desenvolvida pelos telogos-juristas assegurava,
retoricamente, o direito dos povos indgenas, influenciando a legislao; por outro, a Coroa os
submetia ao regime colonial, com base na justificativa da evangelizao.
2 Poltica indigenista e o contexto evolucionista
A defesa dos povos indgenas durante a colonizao baseou-se no jusnaturalismo
cristo, que afirma os direitos indgenas, porm justificava sua presena na Amrica visando a
catequizao. No final do sculo XIX, a defesa indgena passou a ser feita sob a influncia do
paradigma evolucionista que tinha por objetivo a integrao dos ndios aos padres da cultura
ocidental.
O evolucionismo social, em pleno apogeu no perodo em questo, derivava da revoluo
darwiana na biologia e entendia os fatos sociais com base numa viso de relao "simples-
complexo", no qual a humanidade passaria por estgios evolutivos progressivamente at
atingir o pice civilizatrio. Schwarcz (1995, p.57) pondera que "civilizao" no era pensada
como um conceito especfico de uma determinada sociedade, mas como um modelo universal
a ser atingido.
A partir de uma viso etnocntrica, os povos indgenas representariam o estgio
primitivo da humanidade por no se constiturem em sociedades com rgos estatais,
centralizados e por serem povos sem escrita. Segundo Colao (1999, p.12) "a crena na
superioridade e na onipotncia do modelo da sociedade crist-ocidental no permitia aos
europeus perceber outra verdade alm da sua.
A influncia das teorias racistas do final do sculo XIX conduziriam a diversas posies
sobre a viabilidade do progresso da nao, variando desde um exacerbado romantismo com
relao a composio mestia, quanto ao pessimismo da teoria da degenerao da raa.
(SCHWARCZ, 1995).
Manuela Carneiro da Cunha (1998, p.136) demonstra que, em guerra aberta aos ndios
considerados bravios, a autoimagem que o Brasil queria fazer de si mesmo era do elemento
indgena extinto na literatura e na pintura, afirma a autora: [...] o ndio bom e,
convenientemente, morto.
No plano ftico, o incio da Repblica marcado por inmeros confrontos entre ndios e
no-ndios, principalmente no oeste paulista e em Santa Catarina, com a intensificao da
expanso da fronteira agrcola. (GAGLIARDI, 1989, p.63-68).
neste contexto que surge o debate sobre a poltica a ser aplicada aos povos indgenas,
o que ir resultar na criao, na estrutura do Ministrio da Agricultura, em 1911, do primeiro
rgo estatal centralizado para tratar a questo indgena o SPILTN Servio de Proteo ao
ndio e Localizao de Trabalhadores nacionais, posteriormente conhecido por SPI.
Apesar da questo indgena no se separar completamente da questo de mo de obra,
no sculo XIX passa a ser, principalmente, uma questo de terras. (CUNHA, 1998, p.133). A
Lei 601 de 1850 transforma o regime de terras no Brasil, colocando-as dentro da realidade
capitalista, normatizando a situao de terras devolutas e posses, passando a exigir a
formalidade do registro como legitimidade de domnio. (GASSEN, 1994).
Diante da necessidade da expanso sobre o territrio indgena, cientistas como o diretor
do Museu Paulista Hermann von Ihering, em 1908, chegavam a propor o extermnio dos
ndios Kaingang como meio mais adequado para lidar com esta questo.
Esta posio de defesa do aberto extermnio gerou diversos protestos, colocando em
destaque o pensamento positivista, cujos adeptos recorriam s experincias do Rondon e aos
ideais de Jos Bonifcio para defender uma atitude "fraterna" frente aos ndios.
(GAGLIARDI, 1989, p.74).
Os seguidores do positivismo defendiam que a civilizao dos ndios deveria ser feita de
forma laica, pois "[..] a tarefa consistia em elevar o indgena do estado fetichista em que se
encontrava para o estado positivo, poupando-lhe a transio pelo estado teolgico.
(GAGLIARDI, 1989,p.176).
No contexto da polmica sobre o melhor meio para a catequizao dos ndios, se
missionrio ou leigo, a Sociedade de Etnografia e Civilizao dos ndios, da qual era membro
Joo Mendes Junior, coloca-se ao lado da Igreja.
As conferncias proferidas por Mendes Junior em defesa dos povos indgenas naquela
Instituio coincidem com o momento de construo do discurso indigenista oficial no pas e,
sua publicao na obra Os indgenas do Brazil: seus direitos individuaes e polticos, com o
surgimento do SPI, o rgo estatal de proteo aos ndios.
Na abertura desta obra, Mendes Junior (1912, p.3), declarando-se favorvel ao regime
monrquico e fazendo ressalvas doutrina do positivismo, tecia crticas favorveis ao impulso
que Rodolpho Miranda, Ministro da Agricultura, dera catequese e civilizao dos indgenas:
[..] isso foi o despertar da conscincia do Governo na obrigao de proteger os primarios e
naturaes possuidores do territorio nacional.
De fato, a "salvao cientfica" dos ndios defendida por positivistas, que visavam a
ao exclusivamente estatal neste campo no agradava ao autor catlico:
Entendo mesmo que os leigos podem tambem concorrer ao servio da civilizao,
certos, entretanto, de que, no s para a Religio, como para outras cousas que
exigem tenacidade de sacrificios, sem um lucro pessoal immediato, essas Ordens so
insubstituiveis, posto que no devam ser dispensadas de assistencia e
inspeco.(ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.72)
Em meio ao universo de teorias racistas, o catolicismo de Joo Mendes (1912,p.51)
colocava-o contrrio aos argumentos antropolgicos da poca, pelo qual a raa determinaria
as virtudes intelectuais e caracteres morais:
A capacidade mental e o vigor das raas no podem ser deduzidas desses methodos
fundados em hypotheses e observaes no verificadas, cada uma dellas concluindo
arbitrariamente quer do peso, quer do volume, quer das formas dos craneos.
Com respaldo na doutrina tomista, o jurista de So Paulo, a exemplo dos telogos
espanhis da Segunda Escolstica, defendia a humanidade do ndio:
[..] occorre que propriamente a potencia intellectual no se transmitte pela virtude
seminal, mas por uma causa externa [..] e a doutrina catholica, deduzida da geogonia
mosaica, confirma aquela observao do Philosopho, affirmando que a alma
intelleciva, em cada individuo uma criao direta de Deus.(ALMEIDA JUNIOR,
1912,p.51).
Ao mesmo tempo em que o autor buscava afastamento do cientificismo reinante da

poca, no deixava de defender caractersticas ligadas a raa e, conforme a corrente romntica
da poca, exaltava a riqueza da miscigenao:
A alma do descendente de indigena cruzado com europeu, to vigorosa, e s vezes
mais vigorosa do que a alma do puro europeu ou do puro indigena; e tem a vantagem
de unir a ambio do europeu longanimidade do indigena, temperando uma pela
outra.(ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.51.)
Para entender o ecletismo de seu pensamento, Wilson Martins (1977, p.496) em sua
Historia da inteligncia brasileira engloba tanto a obra do positivista Pedro Lessa quanto de
Joo Mendes Junior nesta sua anlise:
[..] em 1912, as tendncias espirituais parecia inclinar-se, mesmo em matria
filosfica, para um tipo de pensamento mais cientfico do que mstico, por isso
mesmo claramente laicizante.
Martins (1977, p.461) trata deste perodo como sendo um momento de modernizao
mental, no qual se celebra o "tipo nacional". Aponta que diversos autores levantavam-se a
favor da mestiagem como soluo para a questo racial, dentre eles o diretor do Museu
Nacional, o mdico Joo Batista de Lacerda.
de se destacar, ainda, a filiao de Mendes Junior entre os intelectuais que trabalham a
construo da identidade paulista buscando as remotas razes indgenas do povo do planalto,
segundo Monteiro (2001,p.118):
Se, por um lado, os homens livres recm egressos do regime de administrao
particular ou das aldeias apagavam suas razes indgenas, as principais famlias
paulistas caminhavam num sentido inverso, buscando remotas razes nativas
sempre localizadas no distante sculo XVI, nas primeiras unies luso-tupis
consolidava a imagem dos paulistas enquanto povo diferenciado, constitudo por
famlias antigas de longa genealogia, pelo menos longa o suficiente para diluir os
rastros de uma origem indgena.
possvel observar este compromisso de Mendes Junior (1912, p.73), em diversas
passagens de suas conferncias, sempre prdiga em elogios as personalidades oriundas desta
localidade, atribuindo aos paulistas uma misso especial na catequese indgena: "So Paulo
foi o Apostolo das Gentes; o Estado de S.Paulo no pode deixar de ter a mesma misso
providencial em relao o gentio das nossas florestas".
Inserido seu pensamento no contexto global da discusso sobre a poltica indgena da
poca, interessa agora percorrer em Mendes Junior a construo dos fundamentos dos direitos
territoriais com base no instituto do Indigenato.
3 A construo terica de Mendes Junior

A obra Os indgenas do Brazil: seus direitos individuaes e polticos composta por trs
conferncias proferidas por Mendes Junior junto Sociedade de Etnografia e Civilizao dos
ndios, em 1902.
Nas duas primeiras conferncias o autor trata, em linhas gerais, do status jurdico dos
indgenas na Federao, fazendo uma comparao com as relaes estabelecidas entre os
ndios e o governo da Amrica do Norte, pleiteando a sua autonomia, dentro de uma
concepo evolucionista.
A terceira conferncia, principal foco do presente trabalho, diz tratar da situao dos
ndios depois da independncia, mas ir muito alm do que sugere o autor e acaba
construindo, com base no estudo aprofundado da legislao colonial, a legitimao jurdica

dos direitos territoriais indgenas.
Marco Antonio Barbosa (2001, p.66-67) pondera que a obra Mendes Junior "[..] ainda
hoje operacional no sentido de resguardar direitos indgenas", apontando decises judiciais
contemporneas que se fundamentam no instituto do indigenato, exposto por aquele jurista no
incio do sculo XX.
A fonte de legitimidade dos direitos territoriais indgenas, previsto em nossa
Constituio, segundo Jos Afonso da Silva (1993, p.48), o Indigenato:
[] uma velha e tradicional instituio jurdica luso-brasileira que deita suas razes
j nos primeiros tempos da Colnia, quando o Alvar de 1 de abril de 1680,
confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras
outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e
naturais senhores delas.
no contexto gerado a partir da Lei 601/1850 (Lei de Terras) no qual os denominados
"grileiros" pretendiam ocupar terras indgenas mediante a exibio de registro, que Mendes
Junior elabora sua construo terica. (SILVA, 1993, p.48).
Jos Reinaldo Lima Lopes (2002, p.77) aponta ainda que as conferncias de Mendes
Junior so proferidas no contexto da transferncia das terras devolutas para o domnio dos
estados federados, no que estes passaram a incorporar as terras indgenas como sendo terras
devolutas por presso dos grupos econmicos.
Em meio a conflituosa situao fundiria, Mendes Junior defende que os direitos
territoriais indgenas fundamentam-se no instituto do Indigenato, pelo qual a posse das terras
um direito originrio e congnito.
O conceito de "direito originrio" ou "direito congnito" pode ser melhor apreendido em
sua obra O processo criminal, na qual assinala que na diviso de direitos do homem, seriam
desta natureza o direito de vida, liberdade, defesa, habitao e locomoo. Seriam adquiridos
os direitos de propriedade, famlia, obrigaes.(ALMEIDA JUNIOR, 1959, p.10).
Na obra Direito judicirio brasileiro, Mendes Junior (1954, p.16) traa a diferena na
legitimao dos direitos congnitos e adquiridos:
Nos direitos congnitos, a natureza e a existncia do homem j so os ttulos dos
seus direitos vida e ao movimento para conservao e aperfeioamento do seu ser;
nos direitos adquiridos, o ttulo um sempre um fato estabelecido pelo homem [..]
do qual resultam direitos e obrigaes.
Mendes Junior tem o mrito de ter sido o primeiro a pensar os direitos territoriais dos
povos indgenas no contexto do sistema jurdico imposto pelo conquistador aos conquistados.
Dentro do sistema implementado por Portugal o regime das sesmarias, defende o
autor que o Alvar de 1 de abril de 1680 j reservava os direitos originrios dos ndios. Em
1822, ficam proibidas as concesses de sesmarias e somente a Lei n 601 de 1850 vem regular
as terras possudas, devolutas e reservadas, sempre resguardando a posse indigenata.
(ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.54-68).
O autor defende que a Lei n 601 de 1850, que institui o regime de registro de terras
como ttulo legtimo de aquisio no se aplica aos ndios, que so possuidores a ttulo
primrio, congnito e pondera sobre o fato social criado pelo novo sistema:
Ora, os indios, principalmente os que moram em terras longinquas e at
desconhecidas, no podiam, como natural, praticar esses actos para o processo de
legitimao e registro. Os sertanejos bons e prudentes no os hostilisavam; mas, os
outros que descobriam as suas arranchaes e terras, foram creando posses e
formando registros, e, tanto quanto lhes foi preciso, foram invadindo e at

expellindo fora os aldeados. D`ahi muitas luctas e carnificinas.(ALMEIDA
JUNIOR,1912, p.56-57)
A soluo jurdica para os conflitos de terra entre ndios e posseiros para Mendes Junior
no se resolveria com base em registro de posse, mas em fatores como cultura, morada
habitual indgena, pois suas terras seriam direitos reconhecidos desde o Alvar de 1 de abril
de 1680, que as reservara do sistema de sesmarias, imposto pelo colonizador.
Seu pensamento construdo com base na legislao e tambm no instituto do
Indigenato, prprio da Conquista, pelo qual se resguardam os direitos dos povos originrios,
assim esclarece:
Os proprios Romanos, que se constituiram por conquista e que davam tanta
importancia ao dominium ex jure quiritium, tiveram de reconhecer estes efeitos [..].
As leis portuguezas dos tempos coloniaes apprehendiam perfeitamente estas
distinces: dos indios aborigenes, organisados em hordas, pde-se formar um
aldeamento mas no uma colonia; os indios s podem ser constituidos em colonia,
quando no so aborigenes do lugar, isto , quando so emigrados de uma zona para
serem immigrados em outra.(ALMEIDA JUNIOR, 1912,p.58).
Com base nesta definio conceitual, Mendes Junior entende que a exemplo do Alvar
de 1680, a Lei de terras reservara do sistema das terras devolutas as originrias dos ndios
(Indigenato), que no se confundem com as devolutas destinadas para sua colonizao
(aldeamento).
assim que ao tratar das limitaes do ndio na sua relao de domnio em razo de sua
condio jurdica de rfo diferencia: "[..] seja, porm, como fr, no podem ser applicadas s
terras de posse indigenata as mesmas regras applicaveis s terras reservadas parar colonisao
[..]". (ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.60).
importante observar que na construo da defesa dos direitos territoriais, sem perder a
perspectiva assimilacionista, o autor reconhece a autonomia indgena e a existncia, nesta
cultura, de um sistema de direito. (ALMEIDA JUNIOR, 1912, p.28-31).
A partir deste importante trabalho, o instituto do Indigenato tomado como fundamento
jurdico dos direitos territoriais indgenas at os dias atuais. A Constituio Federal de 1988,
em artigo 231, na esteira da construo de Mendes Junior, os reconhece como "direitos
originrios.
4 Terras indgenas e sua legitimao jurdica
A principal inovao da Constituio de 1988 no est no reconhecimento dos direitos
territoriais indgenas, vez que j eram reconhecidos em cartas anteriores, mas com relao a
definio do sejam as terras indgenas. De acordo com artigo 231, no pargrafo primeiro:
[..] so terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em
carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a
sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
A Constituio Federal abraa uma concepo antropolgica de terras indgenas, para
reconhecer alm das necessidades de reproduo, tambm os aspectos culturais e simblicos.
(SANTILLI, 1999, p.26).
Jos Afonso da Silva (1993, p.47) esclarece que na definio de terras indgenas deve ser
considerada a sua cosmoviso sobre seu territrio. Neste sentido que se revela que o termo
tradicional est intimamente ligado ao modo de ocupao da terra indgena, no se referindo a
uma dimenso temporal, ou imemorial de ocupao.
Igualmente a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho, da qual o

Brasil signatrio, protegeu as terras indgenas de forma ampla, reconhecendo a importncia
dos aspectos simblicos e espirituais da territorialidade. Assim dispe sobre o tema:
Artigo 13. 1. Ao aplicarem as disposies desta parte da Conveno, os governos
devero respeitar a importncia especial que para as culturas e valores espirituais
dos povos interessados possui a sua relao com as terras ou territrios, ou com
ambos, segundo os casos que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e,
particularmente, os aspectos coletivos dessa relao.
2. A utilizao do termo terras nos artigos 15 e 16 dever incluir o conceito de
territrios, o que cobre a totalidade do habitat das regies que os povos interessados
ocupam ou se utilizam de alguma outra maneira.
A mudana de percepo sobre o que deva ser considerado terra indgena uma
realidade que adveio do protagonismo dos povos indgenas na cena pblica, reivindicando
seus direitos tnicos-culturais.
Jos Bengoa (2000) informa que o processo de organizao indgena que comeou na
dcada de 1980 alcanou quase todos os pases da Amrica Latina, havendo uma verdadeira
reinveno das demandas, cujo componente identitrio ganha centralidade.
Diversas constituies latino-americanas passaram, com a abertura democrtica dos
anos 90, a reconhecer o carter pluritnico de seus povos, dentre elas: a Constituio
colombiana (1991), a Constituio mexicana, com as reformas de 1992, a Constituio
paraguaia (1992), a Constituio reformada da Bolvia de 1994 e a Constituio peruana
(1993). (SANTILLI, 2005, p.83).
Portanto, a discusso sobre os direitos territoriais indgenas deve ser pensada na
atualidade dentro da mudana do paradigma da assimilao dos povos indgenas para o
reconhecimento de seus direitos culturais. Neste sentido, a doutrina prefere apresent-los no
quadro dos novos direitos. (COLAO, 2003, p.75-97).
Alm da aproximao interdisciplinar com a antropologia disciplina que cuida da
traduo cultural imprescindvel o protagonismo dos povos indgenas na concretizao de
seus direitos. Para tanto, a teoria jusnaturalista dos direitos originrios deve ser substituda
por uma viso que reconhea centralidade dos povos indgenas na produo normativa.
Neste sentido, o pluralismo jurdico de base comunitrio-participativa apresenta-se
como um novo horizonte cultural para o direito, vislumbrando um deslocamento dos modelos
tericos centrados no Estado para a prxis cotidiana dos atores sociais. (WOLKMER, 2001).
Sem desconsiderar a importncia da tese construda por Mendes Junior no comeo do
sculo XX o desenvolvimento do presente estudo demonstra o contrrio reconhece-se suas
limitaes diante do novo paradigma e propugna-se, portanto, a necessidade do
desenvolvimento de estudos interdisciplinares histricos, sociolgicos e antropolgicos
visando uma nova fundamentao dos direitos territoriais indgenas, na qual a participao
destes povos imprescindvel.
Concluso
No presente trabalho verificou-se que os direitos territoriais dos povos indgenas tem
seu fundamento jurdico embasado na construo terica elaborada pelo jurista Joo Mendes
Junior no comeo do sculo XX.
Em meio a expropriao de terras indgenas no comeo do perodo republicano, que
tinha inspirao nos ideias positivistas de progresso, Mendes Junior posicionou-se favorvel
proteo destes povos, que deveriam ser civilizados pela catequese dos missionrios.
Afastando-se do posicionamento positivista, Mendes Junior buscava na doutrina catlica

e no jusnaturalismo cristo fundamentos para reconhecer a racionalidade e autonomia dos
povos indgenas, bem como o direito originrio sobre as terras ocupadas.
Ainda que instrumental na defesa judicial de direitos, a teoria do Indigenato foi
elaborada em meio ao ideal evolucionista das cincias e submetia o territrio indgena ao
quadro do desenvolvimento civilizatrio da humanidade.
Os direitos territoriais indgenas previstos, portanto, desde a colonizao at antes da
Constituio de 1988 buscavam a descaracterizao dos povos indgenas, uma vez que eram
pensados dentro de um paradigma assimilacionista.
Verificou-se que na atualidade os direitos indgenas esto no campo dos novos
direitos pois apresentam uma dimenso de reconhecimento de direitos tnicos-culturais e
suas terras devem servir de suporte para a realizao de sua identidade.
Assim, conclui-se pela inadaptao do fundamento jurdico de Mendes Junior na
atualidade, apontando-se a necessidade de um dilogo interdisciplinar, e principalmente, no
marco do pluralismo comunitrio-participativo, trazer centralidade aos povos indgenas na
concretizao de seus direitos.
Referncias
ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de.Direito Judicirio Brasileiro. So Paulo: Freitas
Bastos, 1954.
______. O Processo Criminal Brasileiro. 4. ed. So Paulo: Freitas Bastos,1959.
______.Os indgenas do Brazil: direitos individuaes e polticos. So Paulo, Typ.Hennies
Irmos, 1912.
BARBOSA, Marco Antonio. Direito Antropolgico e terras indgenas no Brasil.So Paulo:
Pliade, 2001.
BENGOA, Jos. La emergencia indgena en Amrica Latina. Chile: Fondo de Cultura
Econmica, 2000.
BEOZZO, Jos Oscar. Leis e regimentos das misses: poltica indigenista no Brasil.So
Paulo: Loyola, 1983.
COLAO, Thais Luzia."Incapacidade Indgena": tutela religiosa e violao do direito
guarani nas misses jesuticas. Curitiba: Juru, 1999.
______.Os novos direitos indgenas. In: WOLKMER, Antonio Carlos e MORATO LEITE,
Jos Rubens (Org.).Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma viso bsica das
novas conflituosidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 2003. p.75-97.
CUNHA, Manuela Carneiro da. Poltica Indigenista no sculo XIX. In: CUNHA, Manuela
Carneiro da (Org.).Histria dos ndios no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras,1998,
p.133-154.
______. Os direitos do ndio: ensaios e documentos.So Paulo: Brasiliense, 1987.
GAGLIARDI, Jos Mauro. O indgena e a Repblica. So Paulo: Hucitec, 1989.
GASSEN, Valcir. A lei de terras de 1850 e o direito de propriedade.236 p. Dissertao
(Mestrado em Direito) Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina, Florianpolis, 1994.
LIMA, Rui Cirne. Pequena historia territorial do Brasil: sesmarias e terras devolutas. So
Paulo: Secretaria do Estado de Cultura, 1990.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Desigualdades Jurdicas: indgenas, favelados e sem- terras.
Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Braslia:DF, Ano
I, n.5, p.69-88, out./dez. 2002.
MARTINS, Wilson. Histria da inteligncia brasileira. So Paulo: Cultrix, 1977. (Vol.V).
MONTEIRO, John M. Tupis, Tapuias e Historiadores: estudos de Histria Indgena e do
Indigenismo. Tese (Concurso de Livre Docncia). Departamento de Antropologia. Unicamp,
Campinas, Agosto de 2001. Disponvel em:
< http://www.ifch.unicamp.br/ihb/estudos/TupiTapuia.pdf>. Acesso em: 16 de maro 2007.
RANGEL, Jess Antonio de la Torre. El derecho como manifestacin del humanismo clsico
espaol: Francisco de Vitoria, Luis de Molina y Francisco Surez. In: WOLKMER, Antonio
Carlos (Coord.). Fundamentos do humanismo jurdico no Ocidente. Barueri: Manole,
2005, p.51-83.
SCHWARCZ, Lilia Moritz.O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial
no Brasil.So Paulo, Companhia das Letras, 1993.
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: proteo jurdica diversidade
biolgica e cultural.So Paulo: IEB, 2005.
SANTILLI, Mrcio. Natureza e situao da demarcao das terras indgenas no Brasil.In:
KASBURG, Carola; GRAMKOW, Mrcia Maria (Org.).Demarcando terras
Indgenas.Braslia: Funai, 1999,p.23-43.
SILVA, Jos Afonso da. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. In: SANTILLI,
Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Ncleo de Direitos
Indgenas e Srgio Fabris Editor, 1993, p.45-50.
THOMAS, Georg. Poltica indigenista portuguesa no Brasil: 1500-1640. So Paulo:
Loyola. 1982.
VITORIA, Francisco de. Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho de la
guerra. Traduo Luis Frayle Delgado. Madrid: Tecnos, 1998. (Clsicos del
Pensamiento,137).
WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil.2.ed.Rio de Janeiro: Forense,
2000.
______. Sntese de uma histria das idias jurdicas: da antigidade modernidade.
Florianpolis. Fundao Boiteux, 2006.
______.Pluralismo jurdico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. revista e
atualizada.So Paulo: Alfa-Omega, 2001.
CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS

JURISTAS ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
Alexandre Veronese*
Resumo: O presente trabalho derivado da pesquisa em andamento, realizado na Fundao Casa de Rui
Barbosa, sobre o processo de construo da codificao civil. Ele analisa as crticas endereadas por Rui Barbosa
ao projeto original, bem como as respostas de Clvis Bevilqua e de Carneiro Ribeiro. A concluso que houve
um debate jurdico subjacente e que a maior contribuio de Rui Barbosa ao processo foi determinar a
necessidade de revises de estilo para a produo de textos legislativos.
Palavras-chave: Histria; Direito; Codificao; Cdigo Civil; 1916; Cultura Jurdica; Comunidade jurdica
*
Professor Assistente de Direito Pblico da Faculdade de Direito da UFF e Pesquisador Associado da Fundao
Casa de Rui Barbosa. Mestre em Sociologia e Direito (UFF) e Doutor em Sociologia (IESP, Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, UERJ).
258 CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE DOS JURISTAS
ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916
1. Introduo1
Existem duas grandes tradies jurdicas especificamente no mundo ocidental: a
romano-germnica e a Common Law2. A ltima, derivada da cepa originria inglesa,
marcada pela inovao institucional que foi a sua aclimatao nos Estados Unidos da
Amrica. A tradio jurdica inglesa se amoldou para os usos e necessidades daquele pas,
todavia ainda reiterando uma ponte de historicidade em relao aos costumes insulares.
J a denominada tradio do direito romano-germnico reivindica origens bem mais
antigas, com o direito romano. claro que essa relao passa uma reconstruo conceitual na
modernidade que lhe aduz feio completamente diversa. Nesse sentido, o direito romano,
como raiz do direito civil da nossa tradio uma obra de completa reconstruo. Todavia, h
uma mitologia fundadora que acalentada pelos juristas em suas obras e que subsiste nas
crenas dos juristas de nosso tempo.
O mais interessante sobre tal construo mitolgica apreendido a partir de uma
perspectiva externa, mesmo que intentada por juristas aliengenas. Nesse sentido, os autores
comparatistas de lngua inglesa tratam o direito continental europeu como Civil Law, em
oposio sua Common Law. claro que eles so cientes da peculiaridade da reconstruo
do direito romano. Entretanto, ela no lhes aparenta to evidente quanto nos discursos
internos do mundo continental.
Existe uma forte tradio de estudos histricos no seio do direito civil brasileiro. Essa
intencionada construo baseada na tentativa de fixao da legitimidade histrica do direito
privado, enquanto construo racional secular. Nesse contexto, a necessidade de estruturar um
cdigo surge como uma tentativa de estruturar um quadro normativo com referencial claro e
dotado de lgica intrnseca.
A evoluo do direito privado brasileiro pode ser dividida em vrios estgios. No
entanto, o primeiro estgio est certamente cingido recepo do direito portugus pela
sociedade colonial e sua adaptao aos usos e costumes locais. A primeira grande transio
das instituies jurdicas brasileiras ocorre com a institucionalizao do sistema judicirio,
apartado de Portugal. Essa obra montada inicialmente com a vinda da famlia real
portuguesa ao Brasil. No entanto, somente se completa com o aumento da densidade
institucional que vai ocorrer ao longo do Segundo Imprio. Faltava capacidade de formar
quadros prprios pela ausncia de faculdades de direito, por exemplo. Com o funcionamento
dos cursos jurdicos de So Paulo e de Olinda, comea a ser paulatinamente modificado esse
panorama3. bvio que os juristas dessa reconstruo jurdica nacional no primeiro
momento tiveram formao na antiga metrpole, em especial na Universidade de Coimbra.
Mas o exemplo de Rui Barbosa traz um exemplo da mudana de ares que possibilitada pela
1
O presente artigo tem origem na pesquisa individual selecionada pela Fundao Casa de Rui Barbosa, que est
sendo realizada sob a orientao da Profa. Christiane Laidler. Agradeo aos comentrios e apoio na sua
orientao, bem como s sugestes indicadas por Otavio Luiz Rodrigues Jr. (Universidade Federal Fluminense,
UFF) e Christian Lynch (UFF, Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, Uni-Rio, e Universidade
Gama Filho). Eventuais equvocos, todavia, restam to somente sob minha responsabilidade.
2 O livro clssico sobre o tema: DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo:
Martins Fontes, 2002. Esse autor, francs, figura como um dos fundadores do direito comparado atual. O italiano
Mario Guiseppe Losano tambm outra referncia, recentemente vertida ao portugus: LOSANO, Mario. Os
grandes sistemas jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Cf. tambm: MERRYMAN, John Henry e
PREZ-PERIDOMO, Rogelio. The civil law tradition: an introduction to the legal systems of Europe and
Latin America. 3 ed. Stanford, California: Stanford University Press, 2007.
3 O livro clssico sobre a histria das instituies educacionais, na rea de direito: VENANCIO FILHO, Alberto.
Das arcadas ao bacharelismo: cento e cinquenta anos de ensino jurdico no Brasil. So Paulo: Perspectiva,
1977.
formao nacional. A sua referncia acerca de instituies jurdicas de direito pblica

notadamente inglesa e norte-americana, por exemplo.
Os juristas brasileiros, a partir do momento da emancipao colonial, comeam a
acalentar mais um projeto de afirmao da nacionalidade por meio do quadro jurdico: a
produo de um cdigo civil brasileiro. Esse movimento vinha ocorrendo nas vrias ex-
colnias americanas. A Argentina tambm havia se engajado em projeto semelhante, assim
como os demais pases do Cone Sul4.
No Brasil, a formao do quadro constitucional apareceu como o primeiro passo nessa
ordem de prioridades jurdicas, como seria razovel supor. Todavia, essa primeira construo
foi seguida pela necessidade de fixar instituies penais e comerciais. O grande projeto de
substituio das Ordenaes aplicveis s relaes cveis paulatinamente posto em marcha
com a contratao de Teixeira de Freitas para o desenvolvimento do encargo.
2 A busca pela codificao civil no Brasil perodo do debate e sntese
As polmicas relacionadas aprovao legislativa do Cdigo Civil de 1916 podem ser
separadas em trs perodos. O primeiro pode ser rotulado como uma fase de antecedentes. Ele
deve ser compreendido pelo amadurecimento intelectual e poltico do campo do direito, no
qual a idia de uma codificao civil acalentada. Certamente, este perodo de antecedentes
marcado pelo erguimento de uma ideologia de Cdigo Civil, tal como ela ocorria no restante
mundo ocidental: definidor do esprito nacional e justificativa da autonomia do pas em
relao ao seu passado colonial. Certo que tal momento foi marcado por diversas tentativas
de formulao de legislaes projetadas. Todavia, o momento histrico no foi frutfero
sequer em formular um projeto coeso e completo do ponto de vista jurdico e, quanto mais,
justificvel para servir de base para um Cdigo aprovado pelo parlamento.
O segundo perodo corresponde ao momento de formulao e posterior apresentao do
projeto de Clvis Bevilqua. Ele corresponde ao mandato presidencial de Campos Sales
(1898-1902). Esse momento histrico conhecido pela polmica que envolveu Clvis
Bevilqua, Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro. O centro da pesquisa est focado nesse
perodo.
Por fim, o terceiro perodo corresponde tramitao legislativa do projeto de Clvis
Bevilqua at a sua aprovao pelo parlamento e sano pelo Presidente Venceslau Brs, em
1916. O quadro abaixo sistematiza os trs perodos enfocados, com dados sobre os projetos
intermedirios de Cdigo Civil.
relevante indicar uma sntese da pesquisa realizada.
Foi realizada a anlise histrica dos antecedentes da codificao empreendida por
Clvis Bevilqua. bastante evidente que o projeto cuja tramitao foi at o fim, acabou por
guardar inspirao nas tentativas anteriores. Foi dada especial ateno formatao do marco
terico relacionado com a Histria dos Conceitos. Os trabalhos de Reinhard Koselleck5 esto
na base dessa delimitao. A partir da demarcao, notou-se que seria imprescindvel acessar
fontes primrias para a justaposio de um acervo terico. No havia sentido utilizar uma
teoria relacionada com a Histria e com a Cincia Poltica sem que a metodologia de pesquisa
especialmente quanto coleta de dados no fosse utilizada. Foram coletadas informaes
4 Nesse sentido, cf. BRITO, Alejandro Guzmn. La codificacin civil en iberoamerica: siglos XIX y XX.
Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2000.
5 Por mais que a metodologia no seja um tpico a ser descrito nesse momento, vale indicar que o acesso ao
problema da definio conceitual foi empreendido por dois trabalhos: JASMIN, JASMIN, Marcelo G. Histria
dos conceitos e teoria poltica e social: referncias preliminares. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So
Paulo, v. 20, n. 57, fev. 2005. p. 27-38; KOSELLECK, Reinhart.
especficas sobre a tramitao do projeto objetado por Rui Barbosa, bem como acessada toda
a amplitude do debate especfico, com foco no Parecer de Rui Barbosa, na Resposta de
Carneiro Ribeiro, na Rplica e na Trplica. Vale consignar que o Parecer e a Rplica esto
publicados no conjunto das obras completas. Todavia, a Resposta s crticas e a trplica
configuram documentos de difcil acesso. Ainda, foram acessados os volumes publicados pela
Imprensa Nacional no governo de Venceslau Brs quando da sano presidencial da Lei n
3.071/16 (Cdigo Civil). Outra obra lida e consultada foi o livro Em Defesa do Cdigo
Civil, de Clvis Bevilqua, publicado em 1902. Um trecho deste livro dedicado a criticar o
Parecer do Senado, construdo por Rui Barbosa.
Cronologia da Codificao do Direito Civil no Brasil (1840-1916).
Antecedentes Projeto de Cdigo Civil Francisco Arrazoado apresentado em 1840, quando
Incio de Carvalho Moreira (Baro de dos debates para formulao do Cdigo
(1840 1901) Penedo)6. Comercial (1850).
Consolidao das Leis Civis Augusto Sistematizao preliminar dos institutos
Teixeira de Freitas (1858). jurdicos vigentes no Brasil, recebidos
pelas Ordenaes. Teve relevante uso
doutrinrio no Imprio.
Esboo do Cdigo Civil Teixeira de Segunda proposta. A primeira foi
Freitas abandonada pelo prprio autor, j que ele
buscava a unificao do Direito
Comercial com o Direito Civil num nico
Cdigo.
Arrazoado de Cdigo Civil Conselheiro Tentativa de aproveitamento dos esforos
Jos Toms Nabuco de Arajo. anteriores. Infrutfera pelo falecimento do
autor. Apontamentos publicados em 1882
pela Tipografia Nacional, juntamente com
o trabalho posterior.
Projeto de Cdigo Civil Senador Material inicial publicado em 1882.
Joaquim Felcio dos Santos (1882-1891). Objeto de debates at a formulao de um
projeto publicado em 1886 e, depois, em
1891.
Projeto de Cdigo Civil Antnio O trabalho frutificou da reviso do
Coelho Rodrigues7. Projeto anterior. Este projeto novamente
buscava a unificao do Cdigo
Comercial com o projetado Cdigo Civil.
Projeto de Projeto de Cdigo Civil Clvis Aps a rejeio dos projetos anteriores, o
Cdigo e Bevilqua (1901) trabalho de codificao foi entregue a
debate com Clvis Bevilqua. O seu projeto foi
Rui Barbosa celeremente preparado, tendo sido objeto
de algumas crticas. Todavia, a maior
(1901-1902) crtica foi realizada por Rui Barbosa e
tinha o seu centro dirigido forma e no
ao contedo do projeto.
6 BENTIVOGLIO, Julio. Elaborao e aprovao do Cdigo Comercial Brasileiro de 1850: debates

parlamentares e conjuntura econmica (1840-1850), mimeo.
7 CHRYSIPPO DE AGUIAR, Antonio. Direito Civil: Coelho Rodrigues e a ordem de silncio. Teresina:
Halley, 2006.
Cronologia da Codificao do Direito Civil no Brasil (1840-1916)

Tramitao Cdigo Civil (1916) A crtica de Rui Barbosa foi bem
legislativa sucedida, pois proporcionou a diminuio
final no ritmo da tramitao e possibilitou que
fossem submetidas muitas emendas no
(1902-1916) Senado; quadro diverso que ocorreu na
Cmara, onde o projeto foi aprovado
rapidamente.
Uma hiptese central da pesquisa est em vias de ser justificada por meio da anlise da
tramitao do projeto de Cdigo Civil no Senado. Com a ruidosa oposio de Rui Barbosa, o
projeto original sofreu uma grande quantidade de emendas. Um dos motivos da forte crtica
de Rui Barbosa estava centrado na velocidade que o governo buscava imprimir ao processo
legislativo. Indicava o senador que seria um texto legal pouco debatido e, portanto, sujeito a
impor maiores dificuldades na vida prtica do direito brasileiro. Como mencionado no projeto
original, parte da doutrina do direito civil abarca uma tese pouco validada por dados, que
considera a oposio de Rui Barbosa estar precipuamente centrada em consideraes de
ordem pessoal. Na medida em que os dados vo sendo desnudados, nota-se que a ao poltica
de Rui Barbosa surtiu efeitos desejados, j que obrigou a realizao de um debate mais
aprofundado sobre o projeto original, ao invs de permitir um fluxo clere e pouco refletido.
A movimentao de crticas pode ser acessada por uma bibliografia, sintetizada no quadro
abaixo.
3 Uma nota sobre a tentativa preliminar de Teixeira de Freitas e de
Nabuco de Arajo.
A histria dos trabalhos de Teixeira de Freitas bem documentada pela historiografia
nacional8. Vale indicar que as marchas e contramarchas daquele trabalho repercutiram muito
no imaginrio dos juristas brasileiros, onde a figura dele reverenciada como visionria. O
trabalho empreendido por ele pode ser considerado, portanto, um sucesso conceitual
abstrato e ideal porquanto tenha sido um fracasso prtico. A contratao de Teixeira de
Freitas foi empreendida e garantida pela notvel figura de Nabuco de Arajo, durante o
Segundo Imprio. Vale rever as informaes escritas pelo seu filho sobre o projeto:
O nome de Nabuco est ligado primeira tentativa de codificao entre ns
por ns dois ttulos indisputveis: o primeiro, porque foi ele quem contratou a
codificao de nossas leis sob a forma da Consolidao, 1855, que at hoje
nos serve de cdigo civil, e quem, depois, 1859, primeiro contratou o Cdigo;
o segundo, porque foi ele quem suscitou e em todo o tempo sustentou o seu
grande mulo, Teixeira de Freitas, quem o escolheu para uma e outra
empresa, quem redigiu o parecer da comisso especial, aprovando a
Consolidao, e a consulta do Conselho de Estado para que se permitisse ao
ilustre jurisconsulto realizar o seu novo plano conforme entendesse [...] 9
8 As referncias viro nas prximas notas.

9 Nesse trecho, segue-se, como indicado a narrativa de NABUCO, Joaquim. Um Estadista do Imprio, 5 ed. v.
2. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, p. 1051 e seg. Cf. tambm: GOMES, Orlando. Memria justificativa do
anteprojeto de Reforma do Cdigo Civil. In: Cdigos Civis do Brasil: do Imprio Repblica. Braslia:
Senado Federal, 2002. (CD-ROM). Alm disso, o mesmo autor citado produziu o texto referencial sobre o tema:
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2003.
Na narrativa da vida de Nabuco de Arajo descrito o deslinde do trabalho de Teixeira

de Freitas10. Aps a entrega do esboo, o autor comea a observar o trabalho em curso com
outra avaliao. Em 1867, ou seja, aps oito anos de decurso do segundo contrato, ele
demonstra seu intento com missiva ao Conselho de Estado. Ao invs de pretender a existncia
de um cdigo civil para viger em paralelo ao j aprovado Cdigo Comercial de 1850, ele
postula que deve ser formada uma codificao privada nica, denominada de Cdigo Geral.
Ao passo em que a postulao de alterao conceitual do projeto de Teixeira de Freitas
modificada, torna-se insustentvel sua situao. O que havia sido encomendado como um
trabalho em duas fases tornou-se o inatingvel objetivo de construo de uma codificao que
abarcasse todo o direito privado brasileiro. claro que os objetivos de Teixeira de Freitas no
puderam ser alcanados.
Aps a consulta de Teixeira de Freitas sobre a possibilidade de mudana nos planos
iniciais, so iniciadas vrias discusses no governo sobre a sua viabilidade. De acordo com a
narrativa do filho de Nabuco de Arajo, o seu pai teria efetivado a defesa de Teixeira de
Freitas, por conta do seu parecer na Seo de Justia do Conselho de Estado. Na continuidade
da narrao, ele indica que Duarte de Azevedo deu voz ao pensamento de muitos outros, de
dentro do governo, liquidando o pleito de Teixeira de Freitas, passando o projeto ao encargo
do prprio Nabuco de Arajo.
Existe dvida historiogrfica sobre essa afirmao exatamente pelo fato de que o projeto
foi atribudo ao conselheiro. Vale indicar que essa dvida talvez seja mais doutrinria do que
historiogrfica, propriamente. Uma parcela dos autores de Direito Privado brasileiro sempre
defenderam que o modelo italiano de um Cdigo Privado seria melhor do que a produo
legislativa do Direito Privado em dualidade. Vale indicar que o Cdigo Civil de 2002 esposou
essa tese, ainda que de forma mitigada, j que o direito privado brasileiro h muito j estava
esfacelado numa enorme quantidade de leis esparsas e especiais.
Volte-se ao caso da primeira tentativa de codificao. Em conseqncia do problema
relacionado com Teixeira de Freitas, o encargo de finalizao dos esforos em prol do cdigo
civil recaiu sobre Nabuco de Arajo, acrescido de um prazo exguo de cinco anos. Ele se
debrua sobre o trabalho e, desde os primeiros momentos, certifica ao Ministrio que ter
graves dificuldades para o sucesso porque a tarefa era imensa. Note-se que ele j se
encontrava debilitado pela molstia que o vitimar. A impossibilidade de consecuo da obra
descrita como um naufrgio pela narrativa de seu filho.
A justificativa encontrada para ambos seria que tanto Teixeira de Freitas, quanto
Nabuco de Arajo, no conseguiria realizar o intento porque essa seria uma tarefa que deveria
ter sido atribuda a um conjunto de pessoas, dirigidas por uma outra. A metfora aludida pelo
filho que o projeto do cdigo civil deveria ser entendido como o erguer de uma catedral, que
mobiliza aquele que planeja e dirige os que a produzem em sua estrutura e, tambm, com
ateno aos detalhes. Ele traa, ao fim, um interessante paralelo sobre a conceituao
substantiva interna dos dois projetos (de Teixeira de Freitas e Nabuco de Arajo):
Que cdigo teria entretanto feito Nabuco? Muitas vezes me pergunto,
folheando as suas notas, indecifrveis, por no saber se a idia era para ser
apropriada, repelida ou vertida em outra. O que se pode dizer que teria sido
um cdigo mais diverso do de Teixeira de Freitas, porque as suas faculdades
predominantes no eram as mesmas. Nabuco era um poltico, um estadista,
10 Outra obra possui descrio sobre o caso: MENEZES, Raimundo; UBALDINO DE AZEVEDO, Manoel.
Clvis Bevilqua: jurista filsofo. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1960. Em especial, a
quarta parte, p. 219 e seg.
um administrador, um juiz, ao mesmo tempo que um jurisconsulto; Teixeira

de Freitas era somente um jurisconsulto [...]11
Avulta imaginao. O paralelo construdo pela anlise do filho que o hipottico
cdigo civil de Teixeira de Freitas seria uma codificao acadmica, plena de correo
cientfica e conceitual. O trabalho empreendido por Nabuco de Arajo geraria um produto
pleno de praticidade. Um cdigo que no teria o mesmo rigor mas que, porm, seria melhor,
j que infenso aos rigorismos e minudncias. H a curiosa meno de que o trabalho
inconcluso dele seria realista, ao passo em que o esforo de Teixeira de Freitas, pleno de
abstrao.
Essa dualidade imaginativa vai conservar-se durante muito tempo nos espritos dos
juristas, no somente com ateno ao cdigo civil. Mas com ateno ao trabalho jurdico de
uma forma geral. Basta pensar na demolidora crtica de Oliveira Viana Constituio
Republicana de 189112, cotejada com o discurso de posse de Rui Barbosa no Instituto dos
Advogados Brasileiros, em 191413. Essa crise em relao ao direito pode ser sintetizada por
uma dade entre um idealismo institucional, por um lado, e uma postulao pragmtica com a
realidade social e poltica, por outro.
Ao final do sculo XIX, o pas caminhava para o final da monarquia com o advento da
Repblica. A tarefa de produo de um cdigo civil fica postergada para o novo momento
histrico e poltico nacional. Assim, o diagnstico de Nabuco sobre o esforo de Teixeira de
Freitas, bem como de seu pai, que tal obra no seria alcanvel por um indivduo somente.
O fato foi que tentativa de um produto de tal envergadura havia passado aos cuidados de dois
juristas, sem que houvesse xito para a empreitada.
4 Uma nota sobre as tentativas posteriores: Coelho Rodrigues e Felcio
dos Santos.
certo que outras tentativas de menor alcance ocorreram.
As fontes mais ricas destes debates preliminares tm sido encontradas no Congresso
Nacional. Os Anais da Cmara dos Deputados, bem como os debates do Senado Federal tm
sido uma excepcional fonte primria que no foi mobilizada nos estudos histricos sobre a
codificao civil no Brasil. Um bom exemplo o discurso de 10 de setembro de 1891,
proferido por Francisco Coelho Duarte Badar, constituinte e deputado, que criticava o
projeto de Coelho Rodrigues:
O atual encarregado da confeco do cdigo um notvel romanista, um
homem mais culto do que talentoso, muito digno sem dvida, mas vtima de
certos preconceitos, como aquele de ter medo dos homens de cabelo louro e
olhos azuis (risos), e que j se vai deixando arrastar por essa onda em que
navegam certos radicais. (...) O orador assegura Cmara que o legislador
prudente deve estudar o estado cerebral da sociedade, como diz um moderno
escritor, porque sem o seu assentimento toda a reforma ser v. O Cdigo
Civil vai sair um aleijo feito nas escarpadas montanhas da Sua. (...) O
orador afirma Cmara que pode repetir com Gladstone que este pas no
11 NABUCO, Joaquim. Um Estadista do Imprio, 5 ed., v. 2. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997. p. 1051 e seg. O
trabalho produzido por Teixeira de Freitas disponvel: TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das
Leis Civis. Braslia: Senado Federal, 2003. TEIXEIRA DE FREITAS. Cdigo Civil: Esboo. Braslia:
Ministrio da Justia, 1983.
12 VIANA, Oliveira. O idealismo da Constituio. 2 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1939 [1927].
13 BARBOSA, Rui. O supremo tribunal federal na constituio brasileira. In: __________. Pensamento e ao
de Rui Barbosa: seleo de textos pela Fundao Casa de Rui Barbosa. Braslia: Senado Federal, 1999, p.
157 e seg.
quer boas leis; o que ele quer so suas prprias leis. (Apoiado. Muito bem.
Diversos deputados cumprimentam o orador ao descer da tribuna) 14.
O deputado comentava que a proposta de Coelho Rodrigues comeava mal. Para
realizar a empreitada, o jurista do Piau decidiu que precisava faz-la na Europa, num retiro
intelectual, distante da poltica e do cotidiano do Brasil. Ele ainda defendia o redator do
projeto anterior, Joaquim Felcio dos Santos, que teria produzido seu projeto em territrio
nacional, assim como teria ocorrido com Teixeira de Freitas e Nabuco de Arajo. Arrematava
que aquele projeto havia sido injustamente tratado pelo Senado, nomeando-o como algoz da
proposta.
Outro exemplo pode ser dado pela indicao feita pelo Deputado Carlos Ottoni, sobre a
concesso de uma penso viva do Senador Joaquim Felcio dos Santos, que redigiu um dos
projetos de cdigo civil:
Tal era a reputao do Dr. Joaquim Felcio, o filho ilustre de Diamantina, que
o preclaro Sr. Lafayette incumbiu de escrever o projeto de Cdigo Civil,
prometendo-lhe remunerao condigna desse trabalho. [aparte do Deputado
Pereira Lira elogiando o trabalho]. Muito folgo desse juzo de V. Exa., que
um dos mais competentes. Para a confeco do Cdigo, ele fechou o
escritrio uma dos mais procuradores e retirando-se sua residncia nas
Bicas, dedicou-se dia e noite elaborao do seu projeto, obra magnfica e
para reviso do qual foi nomeada uma grande comisso de jurisconsultos,
composto de Ribas, Ferreira Vianna, Justino de Andrade e Coelho Rodrigues.
(...) Senhores, ns que cultivamos o estudo da cincia do direito e labutamos
na vida forense, temos acompanhado com mximo interesse todas as
tentativas para dotao de um cdigo nao brasileira. Vimos que Teixeira
de Freitas recebeu remunerao pelo seu trabalho, insuficiente embora em
face de seu alto valor, tendo-nos deixado a notvel Consolidao das Leis e o
Esboo do Cdigo Civil. Vimos que Nabuco o Pricles brasileiro recebeu
remunerao de 100:000$ pelo trabalhou que apresentou. Coelho Rodrigues
tambm notvel jurisconsulto recebeu cerca de 100:000$ para a redao do
seu projeto. (...) O Sr. Clvis Bevilqua tambm tem recebido remunerao.
O nico que no recebeu um s real dos cofres pblicos foi o Senhor Dr.
Joaquim Felcio dos Santos que, no entanto, matou-se estudando o
formulando o Cdigo e fazendo os seus brilhantes comentrios, ficando a
viva em circunstncias de penria15.
Em sntese, a leitura atenta dos debates da Cmara dos Deputados gera a possibilidade
empreender uma classificao de discursos que permite entrever, principalmente, as questes
polticas e institucionais, relacionadas ao processo legislativo. A perspectiva futura do projeto
realizar a classificao dos debates havidos na Cmara dos Deputados e no Senado at a
entrada em vigncia do Cdigo Civil, em 1916.
5 A empreitada de Clvis Bevilqua e a crtica de Rui Barbosa.
A necessidade de um cdigo civil continua evidente no imaginrio dos juristas. Mas
apenas com a Repblica que o sistema jurdico nacional pde ser acrescido de uma nova
legislao com tal finalidade. O trabalho foi entregue para Clvis Bevilqua por Epitcio
Pessoa, Ministro da Justia do Presidente Campos Sales. Clvis Bevilqua desenvolveu seu
produto de forma bastante clere, se tomado tal trabalho em contraste com aquele que foi bem
empreendido por Teixeira de Freitas. Em pouco tempo, o projeto de Clvis Bevilqua
14 BRASIL: Congresso Nacional. Anais da Cmara dos Deputados. Sesso de 10 set. 1891. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1891, p. 202-203.
15 BRASIL: Congresso Nacional. Anais da Cmara dos Deputados. Sesso de 31 jul. 1901. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1901, p. 325-326.
apresentado s elites polticas e jurdicas, bem como ao pblico em geral16. O projeto

acabado se tornou um ponto de grande orgulho para o seu patrocinador poltico, como pode
ser visualizado na sua biografia17.
Para visualizar o debate em perspectiva, relevante conferir a cronologia dos debates
acerca do Cdigo Civil de 1916.
Cronologia do Debate do Cdigo Civil de 1916 (1901-1906).
Fase inicial O Projeto Primitivo do Cdigo Civil de Clvis Bevilqua
dos debates apresentado Cmara dos Deputados em 1901. Aps a
formao de uma Comisso Revisora, o mesmo recebe vrias
(1901 1902) emendas de alterao. A Comisso indica Ernesto Carneiro
Ribeiro para realizar a reviso do vernculo e do estilo do
projeto. O Projeto Revisto encaminhado, junto com uma
mensagem presidencial do Presidente Campos Sales. Nesta fase
inicial, diversas crticas so dirigidas ao projeto.
Aps o trmino dos trabalhos na Cmara dos Deputados, o

Senador Rui Barbosa organiza uma Comisso Especial para
tratar da tramitao do mesmo no Sendo Federal. Ele produz um
longo parecer no qual critica fortemente o projeto e,
principalmente, certo aodamento em sua tramitao. Existem
crticas jurdicas. Todavia, o parecer ficou conhecido como uma
pea de crtica relacionada ao estilo e ao uso da lngua
portuguesa.
H movimentao no sentido de defender o Projeto Revisto das

crticas de Rui Barbosa, bem como do conjunto de outros
crticos. So encomendados pareceres de outros juristas, para
contraposio das crticas, dentre os quais se destaca o parecer
de Silvio Romero. No campo filolgico, o revisor do portugus
da obra, Ernesto Carneiro Ribeiro produz uma pea na qual
defende das opes em relao redao. O debate jurdico
diminudo aos olhos da opinio pblica, sendo referido
primordialmente ao estilo.
Ainda em 1902, Rui Barbosa produz um dos seus textos mais

demolidores, que conhecido como A Rplica. Neste texto,
ele critica veementemente s opes de estilo e, em especial, a
resposta de Ernesto Carneiro Ribeiro. possvel considerar que
este texto possui o simbolismo de postergar a aprovao
legislativa do Cdigo Civil por mais de dez anos.
16 BEVILQUA, Clvis. Observaes para esclarecimento do Cdigo Civil brasileiro. In: Cdigos Civis do
Brasil: do Imprio Repblica. Braslia: Senado Federal, 2002. (CD-ROM). Cf. tambm: BEVILQUA,
Clvis. O problema da codificao do direito civil brasileiro. Recife: Papelaria Americana, 1896.
17 CAMPOS SALES, Manuel. Da propaganda presidncia. Braslia; Editora da UnB, 1983. (Coleo temas
brasileiros, v. 29). Cf. tambm: GUANABARA, Alcindo. A presidncia Campos Sales. Braslia: Senado
Federal, 2002.
Cronologia do Debate do Cdigo Civil de 1916 (1901-1906).

Tanto Ernesto Carneiro Ribeiro, quanto
Fase final dos Clvis Bevilqua produzem respostas
debates Rplica. Esses textos foram publicados
em momento posterior ao rugir do debate
(1905 1906) (1906). No caso de Clvis Bevilqua, o
livro se compe de trabalhos coligidos ao
longo do perodo.
Existem vezes em que o silncio mais eloquente do que a sonoridade. de se ressaltar

que o presidente Campos Sales sequer dedicou uma linha ao combate travado por Rui
Barbosa contra o projeto de cdigo civil quando ele chegou ao Senado. Ele apenas termina o
captulo dedicado ao cdigo, parte de seu livro autobiogrfico, com a meno de sua
felicidade em ver que o projeto seria aprovado em breve. O livro foi publicado em 1908. O
cdigo s teve vigncia em 1916.
inolvidvel que o maior jurista do incio da Repblica j havia sido afirmado pouco
antes. Rui Barbosa foi alado a tal ttulo no somente como advogado. Mas, tambm, como
tribuno e estadista. Os anos posteriores apresentao do projeto de Clvis Bevilqua so
marcados pelo embate fomentado pelas crticas de Rui. Uma parte da historiografia valida que
Rui teria ficado enciumado pelo projeto ter sido entregue aos cuidados de Clvis Bevilqua,
motivo pelo qual teria produzido uma demolidora crtica que no teria fundamento jurdico:
Em 1902 veio a oportunidade para um notvel reerguimento de Rui Barbosa.
Em abril chegou ao Senado, em regime de urgncia, o projeto de Cdigo
Civil j aprovado na Cmara. Rui era o relator da Comisso Especial do
Senado que deveria analisar o projeto. Ora, Rui tinha pelo menos duas razes
pessoais para se opor a ele. Primeiramente, a urgncia era devida vontade
de Campos Sales de ter o cdigo aprovado ainda em sua gesto, que
terminaria em novembro. Em segundo lugar, o orgulho de Rui como jurista
ficara ferido quando fora preterido a Clvis Bevilqua como o indicado pelo
governo para escrever o anteprojeto do cdigo. Bevilqua, alm de ter uma
perspectiva jurdica bem distinta de Rui sendo fortemente influenciado pelo
pensamento alemo , era mais jovem e menos famoso que ele18.
Tal ponto de vista tambm afirmado por Augusto Magne, na introduo que produziu
ao Parecer do Rui Barbosa publicado nas obras completas sobre o Projeto do Cdigo Civil
da Cmara dos Deputados:
Constitui um mistrio para o historiador o fato de Rui, ao submeter a exame
rigoroso o Projeto de Cdigo Civil, se ter preocupado antes com o aspecto at
certo ponto acessrio da forma, de preferncia substncia do contedo
jurdico, suscetvel de emendas que poderiam alterar-lhe e at mesmo
remover de todo os dispositivos. Que ele no julgasse isenta de defeitos a
prpria estruturao jurdica do Projeto, prova-o o Parecer jurdico que lhe
consagrou19.
Note-se que o segundo motivo aludido pela historiografia seria poltico. J que Rui
Barbosa teria utilizado o ataque ao projeto de cdigo civil para estorvar o governo Campos
18 GONALVES, Joo Felipe. Rui Barbosa: pondo as idias no lugar. Rio de Janeiro: FGV, 2000, p. 103 e
seg.
19 MAGNE, Augusto. Prefcio. In: BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio
de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1949, t. 01, p. XIII.
Sales, cuja oposio era-lhe ferrenha. Para esses autores, possvel ler as intenes de Rui
Barbosa de forma negativa, dando pouco crdito ao contedo de suas crticas:
Assim, Rui ps os obstculos que pde ao projeto do novo cdigo, propondo-
lhe mais de mil emendas. Era uma espcie de oposio inusitada ao
presidente Campos Sales, que sofrera a oposio de Rui desde que arrogara a
seu governo a tarefa de fazer o cdigo. As emendas se reduziram basicamente
a correes estilsticas e gramaticais, j que as atribuies de Rui o
impossibilitaram-no de propor mudanas profundas no esprito do projeto.
Trabalho de grande erudio e coalhado de citaes, o parecer apresentado
por Rui Barbosa causou generalizada surpresa e admirao 20.
O prprio Rui Barbosa justifica que as crticas atribudas m redao seriam
impossveis de polir pelos gramticos e fillogos. Pondera que a apenas a viso do jurista
poderia identificar os problemas relacionados com a expresso dos conceitos jurdicos: da
redao, e crasso, o erro cometido. Mas quem havia de corrigi-lo? A gramaticologia? A
filologia? No: a intuio tcnica do jurista, que o professor de lnguas no podia ter 21. No
mesmo sentido:
Para bem redigir leis, de mais a mais, no basta gramaticar proficientemente.
A gramtica no a lngua. O alinho gramatical no passa de condio
elementar nos exames de primeiras letras. Mas o escrever requer ainda outras
qualidades; e, se se trata de leis, naquele que lhes der forma se ho-de juntar
aos dotes do escritor os do jurista, rara vez aliados na mesma pessoa.22
De certo modo, o que Rui Barbosa estava a defender era que os conceitos jurdicos
requeriam uma expresso literria que fosse elegante, com vistas clareza e compreenso
com minorao das ambiguidades:
So as codificaes monumentos destinados longevidade secular; e s o
influxo de arte comunica durabilidade escrita humana, s ele marmoriza o,
papel e transforma a pena em escopro. Necessrio , portanto, que, nessas
grandes formaes jurdicas, a cristalizao legislativa apresenta a
simplicidade, a limpidez e a transparncia das mais puras formas da
linguagem, das expresses mais clssicas do pensamento. Dir-se- que ponho
demasiado longe, alto em demasia, a meta, que a sublimo a um ideal
praticamente irrealizvel. Mas um no exijo que igualemos essa perfeio
custosa e rara. Basta que, ao menos, dela nos acerquemos, no a podendo
alcanar: que a lei no seja imprecisa, obscura, manca, disforme, solecista.
Porque, se no tem vernaculidade, clareza, conciso, energia, no se entende,
no se impe, no impera: falta s regras da sua inteligncia, do seu decoro,
de sua majestade23.
Outro ponto importante, no qual se justificava Rui Barbosa, era a necessidade de incluir
um debate sobre estilo em relao produo legislativa:
Merc deste precedente descerrou-se a porta aferrolhada, mostrou-se que as
questes de elegncia e ouvido literrio no so indignas do parlamento, nem
subalternas ao feito de um cdigo civil, e deu-se a ver quanto neste sentido
no teria feito aquela assembleia, se lhe deixassem lazer competncia e ao
gosto. No trabalho, a que a este respeito me dei, pois, outra coisa no se faz
que trilhar o caminho pela Cmara solenemente aberto e implicitamente
recomendado. Seria fcil aduzir outros documentos de com a prpria
comisso no reputava intangvel a reviso extraparlamentar, que
20 Idem. Vale indicar que o parecer est publicado na coleo de obras completas. Cf. BARBOSA, Rui. Obras
Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1949, t. 01-05.
21 BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio de Janeiro: Ministrio da
Educao e Sade, 1949, t. 01, p. 12.
22 Idem, p. 4.
23 Idem, p. 3-4.
encomendara, e de como a Cmara, se lhe deixaram folga, teria mundificado

o seu projeto de muitas das ndoas, que lhe desfeiam a linguagem. (...)
Infelizmente a poucos casos desse gnero se limitou a energia depuradora. O
projeto saiu da ltima prova, na assembleia, quase intacto nos seus defeitos
de textura.
Desde o Parecer, a crtica dele sempre se apoiou no fato de que teria havido insurgncia
j na Cmara dos Deputados, na forma de emendas; porm, que a satisfao plena da
necessidade em realizar retificaes somente poderia ser frutfera, com um prazo um pouco
mais dilatado. De fato, a crtica substantiva de Rui Barbosa dirigida ao produto projeto
revisto; mas o problema central era o aodamento:
A mesma Cmara, de mais a mais, nos acaba de ensinar, pelo exemplo, o zelo
nas miudezas do apuro literrio e da eufonia. Notria a economia de tempo
com que procedeu aquela assembleia na discusso do projeto. Delegou [no
lho censuro] sua comisso especial poderes arbitrais sobre as emendas
formuladas. Destas abraou a comisso apenas cinquenta e oito, recusando
cento e quarenta e trs. A Cmara subscreveu-lhe, sem uma s discrepncia, a
sumria sentena. Pois bem: das emendas que tiveram prestgio bastante, para
sobrenadar ao dilvio daquela severidade, impondo-se comisso e
Cmara, uma a que suprimiu ao art. 763 [hoje 762] a contrao nele, outra a
que do art. 372 [agora 371] riscou o adjetivo uma, que da palavra mulher no
toava bem aos nobres deputados. Ambos esses levssimos senes tinham
escapado reviso extraparlamentar, destinada a por termo questo
literria, fechando-lhe a porta com os selos de uma grande autoridade. A
minha prpria reviso, mais paciente, no dera pelo primeiro. Mas, graas
iniciativa de um membro daquela casa, a comisso dos vinte e um e a Cmara
fizeram decotar ao projeto, mediante duas emendas, as quatro slabas
malsoantes.
Por fim, Rui Barbosa criticou com nfase a questo da pressa na tramitao. fcil
entender que ele foi vitorioso no seu ponto de vista, j que a tramitao do cdigo civil foi
colocada em marcha bem mais lenta, ao atingir o Senado Federal.
O parecer ofertado por Rui Barbosa foi contraditado por um texto produzido pelo
revisor de portugus do trabalho apresentado por Clvis Bevilqua. O dado mais curioso do
embate que se seguir foi que a crtica gramatical e filolgica ao Parecer foi produzida por
aquele que havia sido, tambm, seu professor no colegial. Rui Barbosa produziu uma dura
Rplica, de cunho fortemente filolgico, que se tornou uma de suas obras-primas24. Vale
indicar que a reviso do debate, com uma anlise detida do anteprojeto, do parecer e da
rplica, faz ser esse tema muito frutfero para um estudo no campo da histria das ideias.
Em princpio, pode-se crer que a leitura sobre a crtica de Rui Barbosa possui alguns
problemas, se cotejada com a teoria do direito, assim como com a histria das ideias. Parece,
por tal leitura superficial, que a falta de resignao de Rui Barbosa com o anteprojeto de
Clvis Bevilqua era somente fundado em elementos pessoais. Pode at ser que tais motivos
existam, apesar de que esta seria certamente uma motivao trnsfuga. Inegvel que a crtica
foi dura. Afinal de contas, Clvis Bevilqua enunciou a seguinte opinio sobre a crtica de Rui
Barbosa, lanada contra o seu projeto:
Avara na resposta aos pontos litigiosos; e prdiga em consideraes estranhas
ao assunto em debate. Tal se mostra a Rplica, ao menos na parte que mais de
perto me toca. E no tanto por nos ter dado um farto volume de filologia,
24 Toda a continuidade do debate assim como a Rplica pode ser analisada a partir da Coleo de Obras
Completas que possui acesso na Internet: http://www.docvirt.no-ip.com/ObrasRui/STF_Biblioteca.htm. Outra
ref. acessvel: BARBOSA, Rui. Rplica s defesas da redao do projeto de cdigo civil brasileiro, na
cmara dos deputados 1904. Rio de Janeiro: Conselho Seccional da OAB/RJ e Fundao Casa de Rui
Barbosa, 1980. (reedio)
aps outro pouco menos volumoso, com inesperado exrdio de um debate

jurdico, e sim principalmente por achar sempre meios de trazer para o pleito
o que melhor seria que permanecesse fora dele25.
Todavia, o mais grave foi que a imprensa anuiu e amplificou crticas acerca da
impropriedade no uso da lngua ptria. Nesse tocante, a crtica de Rui Barbosa foi realmente
muito poderosa e fez Clvis Bevilqua consider-la, portanto, bastante injusta:
Entre os defeitos que me tornam imprprio para realizar a assoberbante
empresa de redigir um Projeto de Cdigo Civil, salientava a Imprensa, como
prefacial a ignorncia da lngua. Falta-lhe um requisito primrio, essencial,
soberano, para tais obras: a cincia da sua lngua, a casta correo do
escrever. Eis a: para elaborar um cdigo civil, o saber jurdico requisito
secundrio e subordinado; o essencial, o indispensvel, o soberano, a
qualidade primria a casta correo do escrever. Sobre essa idia original
tem sido construda toda a crtica ao Projeto atual. O Parecer e a Rplica so
desdobramentos lgicos desse pensamento primordial. E somente por uma
inconseqncia, como h muitas na Rplica, acha censurvel o egrgio
senador Rui Barbosa que a comisso da Cmara tenha pedido ao Dr. Ernesto
Carneiro, profundo conhecedor da lngua e elegante escritor, o auxlio valioso
da sua competncia. Se para codificar bastante possuir a casta correo do
escrever, porque exigir conhecimentos jurdicos de quem fora chamado
exclusivamente para dizer sobre a linguagem? O prego da minha
incompetncia tem sido martelado sobre esta base. "Bem se v que vive fora
do idioma em que se exprime", diz a Rplica a chasquear. E a cada passo a
obsesso se revela, lampejando s vezes numa frase rpida, espraiando-se,
outras vezes, em exclamaes emocionantes, transpondo mesmo, em certo
momento, os limites do que me parece o terreno prprio de discusses como
esta26.
O mesmo estupor pode ser depreendido da Trplica, resposta de Ernesto Carneiro
Ribeiro Rplica de Rui Barbosa. Logo, nas consideraes iniciais, o autor rebate a crtica
que foi dirigida ao projeto, nos artigos 1011, 1017 e 1534, sobre o instituto da compensao
de crditos e dbitos. O gramtico coteja a redao dos seus trs artigos com a reformulao
realizada por Rui Barbosa para concluir que no houve grandes modificaes; vai alm e
considera que as alteraes no so substanciais e demonstram a injustia da crtica:
Se, pois, nos trs artigos do Projeto, indicados pelo ilustre e sbio
jurisconsulto, divisa ele errado quino de linguagem, havendo aos demais,
como assevera, uma erronia jurdica, que vicia o texto do primeiro, porque,
emendando os mesmos artigos, coservou em todos eles as locues, de que
nos vem agora increspar. Como pactuar assim com a erronia jurdica, que
estigmatiza e repele? No muito que ns, de todo o ponto leigos na cincia
do direito, cometamos, na redao de um trecho, uma erronia jurdica; mas
subscrever o Dr. Rui Barbosa, com o elevado prestgio de seu nome, a esse
erronia jurdica, abrir-lhe praa e sancion-la com a sua alta autoridade de
jurista, coisa que custa a conceber. Entretanto esta a verdade. Leiam as
emendas do Dr. Rui Barbosa, feitas ao Projeto depois da reviso, e fcil ser
de ver que o eminente censor, nos artigos que ora argi de errado quino de
linguagem, sendo at, ao seu aviso, tocado um deles de erronia jurdica,
conservou exatamente, no que respeita as locues que refuta e repele agora
nas generalidades da Rplica, a mesma redao que encontrou, quando lhe
chegou s mos o Projeto27.
25 BEVILQUA, Clvis. Em defeza do Projecto de Codigo Civil Brazileiro. Rio de Janeiro: Livraria
Francisco Alves, 1906, p. 467 e seg. Adaptei o portugus do texto ao coloquial contemporneo.
26 Idem, p. 494 e seg.
27 CARNEIRO RIBEIRO, Ernesto. Trplica: a redao do projeto do Cdigo civil e a rplica do Dr. Rui
Barbosa. 3 ed. Salvador: Livraria Progresso, 1951, p. 25.
No artigo 1011, Rui Barbosa trocou o vocbulo exigveis pela palavra vencidas.
evidente que corrigiu um erro jurdico. Da mesma forma, indicou que a desistncia se refere
ao e no ao pedido. Outro erro. Ele modificou, tambm, o artigo 1534 para incluir a
remisso direta aos artigos relacionados com o instituto, ao invs de manter uma meno
genrica (artigos antecedentes). Vale visualizar o cotejo e noto que mantive o portugus da
poca no trecho28:
Artigos Projeto (Ernesto Carneiro Ribeiro) Rplica (Rui Barbosa)

1011 A compensao effeitua-se entre A compensao effectua-se entre
dividas liquidas, exigiveis e de coisas dividas liquidas, vencidas e de coisas
fungiveis. fungiveis.
1017 No pode realizar-se a compensao, No pode realizar-se a compensao,
havendo renuncia previa de um dos havendo renuncia previa de um dos
devedores. devedores.
1534 No se applicaro as penas dos No se applicaro as penas dos
artigos antecedentes, sempre que o artigos 1532 e 1533, quando o autor
autor desistir do pedido antes da desistir da aco antes de contestada
contestao da lide. a lide.
curioso que a Trplica insista em que a prpria reviso de Rui Barbosa teria
corroborado os pontos de vista da redao de Carneiro Ribeiro. At porque a sua crtica
aprova a reviso empreendida por Rui Barbosa que, certamente, colaborou com a produo do
texto final. Bem se visualiza que a crtica de Carneiro Ribeiro mantm a tecla j apertada por
Clvis Bevilqua. Foi ele que fortaleceu a concepo de que o Parecer e a Rplica era
singelo no que concernia aos conceitos jurdicos; porm, impiedoso no tocante ao estilo. Um
exemplo a crtica proposta de Rui Barbosa redao do art. 17, do Cdigo Civil, que
excluiria o direito internacional privado do horizonte do sistema do direito civil. Assim, na
lgica da explicao de Clvis Bevilqua, a proposta substitutiva de Rui Barbosa impediria a
integrao no Brasil de direitos pessoais, oriundos de ordenamentos jurdicos estrangeiros29.
Outra reclamao, relacionada com a Rplica foi o pouco espao dado ao debate jurdico.
Clvis pugnava por ampliar esta discusso, como fez em relao a diversos outros crticos.
Era personalidade pblica afeita ao debate e circulao das ideias.
Entretanto, no prisma da histria das idias, os pesquisadores so levados a desconfiar
de tal gnero de narrativas, baseadas precipuamente na disputa de egos30. Afinal, no Parecer
lanado por Rui Barbosa, as crticas apesar de serem duras, no so desarrazoadas. No introito
do Parecer do Senado, se indica que houve certo aodamento na aprovao na cmara baixa e
que imperfeies foram mantidas. Porm, so traados elogios aos juristas:
J se v que nesta iniciativa no tenho em mente desfazer nos servios da
comisso legislativa, que nos precedeu. No participo da indignao ou do
desprezo, com que muitos os tm fulminado. Antes me parece que como base
reviso, por que vai passar nesta casa do congresso, nos merecem toda a
28 Idem, p. 24.
29 BEVILQUA, Clvis. Em defeza do Projecto de Codigo Civil Brazileiro. Rio de Janeiro: Livraria
Francisco Alves, 1906, p. 454 e seg.
30 A pesquisa cientfica nessa rea indica a necessria desconfiana analtica das fontes. Cf. JASMIN, Marcelo
G. Histria dos conceitos e teoria poltica e social: referncias preliminares. Revista Brasileira de Cincias
Sociais, So Paulo, v. 20, n. 57, fev. 2005. p. 27-38.
estima e respeito. Entre vrios outros colaboradores de alto merecimento,

duas culminantes sumidades jurdicas, representando, alis, tendncias
opostas, o Sr. Clvis Bevilqua e o Sr. Andrade Figueira, impuseram o cunho
de seu saber ao projeto; e, bem que ambos sassem malcontentes de uma
soluo, que no podia satisfazer cabalmente a um e outro, fora que de tal
cooperao resultassem valiosos frutos. Se daquele antagonismo entre os dois
principais colaboradores houverem derivado contradies, cumprir corrigi-
las. Mas uma codificao no pode ser expresso absoluta de um sistema,
vitria exclusiva de uma escola. Toda obra de legislao em grande escala h
de ser obra de transao31.
Por ora, vale estender a ilao sobre a teoria do direito. Uma hiptese para a existncia
de contradies nessa suposio historiogrfica seria que impossvel deslindar a crtica
jurdica de Rui Barbosa das crticas lingsticas que so realizadas no parecer e na rplica.
Nesse prisma, os enunciados que formam a expresso de normas jurdicas fixadas em lei
ocorrem por meio do vernculo. De tal maneira, a crtica lingstica tambm uma crtica de
cunho jurdico.
Um exemplo prtico. Se a crtica diz respeito m escolha de palavras para expresso
de uma obrigao como aquela referida indenizao por atraso na entrega de coisa (mora), o
objetivo pode fortemente se relacionar com a necessria busca pela diminuio de
ambigidades que poderiam atrapalhar o processo de interpretao do direito em sua
realizao prtica. Em termos de juros fixados judicialmente, veja-se que at hoje existe
polmica sobre tal tema nos tribunais. A diferena entre o conceito de juros moratrios e de
juros compensatrios um bom exemplo. A possibilidade de clculo combinada de ambos e a
ancoragem jurdica para eles em situaes diferentes, outra evidncia.
6 Consideraes finais.
Um dos mais graves problemas da historiografia a construo de interpretaes sobre
o passado, a partir dos interesses e dos ideais de hoje e do futuro. O anacronismo pode dar azo
a leituras sobre litgios como se eles estivessem impregnados por questes atuais.
claro e bvio que havia uma disputa poltica relacionada com a aprovao de uma
nova codificao civil para o Brasil, em substituio s Ordenaes, e ao uso prtico da
Consolidao de Teixeira de Freitas. Esta obra era usada como uma fonte doutrinria
relevante para a tarefa de interpretar o direito. No entanto, a reduo do dilogo havido entre
Rui Barbosa e Clvis Bevilqua a uma guerra de egos entre dois juristas contribui pouco para
desvelar o real significado do que estava em jogo naquele momento histrico. Certamente,
havia um enorme respeito entre os dois homens pblicos, reconhecido pelas menes mtuas
em diversos trabalhos.
Um exemplo. Em 1931, a Faculdade de Direito de Niteri recebeu Clvis e Amlia
Bevilqua para duas conferncias casadas32. O tema escolhido por Clvis foi a formao
constitucional do Brasil. Assim, a sua preleo versou sobre a diviso de poderes, a
democracia, o federalismo e a organizao estatal. Na conferncia, ele lembrou com grande
gentileza a importncia de Rui Barbosa e a sua ndole humanista e liberal. Se alguma nota
pode ser retirada deste debate entre Clvis Bevilqua e Rui Barbosa que ele existiu. Na
tradio acadmica e poltica brasileira, o comum a omisso. Logo, no a nota de
rodap crtica e enftica. o fingir que o dissenso no existe. , enfim, negar a palavra do
31 BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio de Janeiro: Ministrio da
Educao e Sade, 1949, t. 01, p. 02 e seg.
32 BEVILAQUA, Amlia de Freitas; BEVILAQUA. Divagaes sobre a conscincia Formao
constitucional do Brasil (duas conferncias). Rio de Janeiro: Oficina Borsoy, 1931.
outro. Clvis Bevilqua sempre debateu e reconheceu o outro, j que no poderia ter dvidas
acerca do que aceitou empreender.
7. Referncias.
BARBOSA, Rui. O supremo tribunal federal na constituio brasileira. In: __________.
Pensamento e ao de Rui Barbosa: seleo de textos pela Fundao Casa de Rui
Barbosa. Braslia: Senado Federal, 1999.
BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa, v. XXIX. (1902). Rio de Janeiro:
Ministrio da Educao e Sade, 1949, t. 01-05.
BEVILQUA, Clvis. Observaes para esclarecimento do Cdigo Civil brasileiro. In:
Cdigos Civis do Brasil: do Imprio Repblica. Braslia: Senado Federal, 2002. (CD-
ROM).
BEVILAQUA, Amlia de Freitas; BEVILAQUA. Divagaes sobre a conscincia
Formao constitucional do Brasil (duas conferncias). Rio de Janeiro: Oficina Borsoy,
1931.
BEVILQUA, Clvis. Em defeza do Projecto de Codigo Civil Brazileiro. Rio de Janeiro:
Livraria Francisco Alves, 1906.
BEVILQUA, Clvis. O problema da codificao do direito civil brasileiro. Recife:
Papelaria Americana, 1896.
BRITO, Alejandro Guzmn. La codificacin civil en iberoamerica: siglos XIX y XX.
Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2000.
BRASIL: Ministrio da Justia e Negcios Interiores. Cdigo Civil Brasileiro: trabalhos
relativos sua elaborao (observaes do Sr. Clvis Bevilqua, projeto primitivo, atas
da comisso revisora, mensagem do Presidente da Repblica, exposio de motivos,
projeto revisto), v. 1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1917.
relativos sua elaborao (modificaes no regimento da Cmara, pareceres de
faculdades de Direito, de tribunais dos Estados, de jurisconsultos e de membros do
Instituto dos Advogados, atas das reunies da comisso especial do Instituto dos
Advogados, respostas do autor do projeto, Sr. Clvis Bevilqua, emendas enviadas
Mesa da Cmara, nomeao da primeira comisso especial, trabalhos preliminares da
comisso, pareceres parciais dos membros da comisso), v. 2. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1918.
relativos sua elaborao (discusso e votao, na comisso especial, do ttulo
preliminar e titulo preliminar e da parte geral, discusso da parte especial), v. 3. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1919.
CARNEIRO RIBEIRO, Ernesto. Trplica: a redao do projeto do Cdigo civil e a rplica
do Dr. Rui Barbosa. 3 ed. Salvador: Livraria Progresso, 1951. (reviso do original de 1905:
IGNACIO DE SOUSA, Deraldo).
CAMPOS SALES, Manuel. Da propaganda presidncia. Braslia; Editora da UnB, 1983.
(Coleo temas brasileiros, v. 29).
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
GOMES, Orlando. Memria justificativa do anteprojeto de Reforma do Cdigo Civil. In:

Cdigos Civis do Brasil: do Imprio Repblica. Braslia: Senado Federal, 2002. (CD-
ROM).
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2003.
GONALVES, Joo Felipe. Rui Barbosa: pondo as idias no lugar. Rio de Janeiro: FGV,
2000.
GUANABARA, Alcindo. A presidncia Campos Sales. Braslia: Senado Federal, 2002.
JASMIN, Marcelo G. Histria dos conceitos e teoria poltica e social: referncias
preliminares. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 20, n. 57, fev. 2005. p. 27-
38.
LOSANO, Mario. Os grandes sistemas jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007
MENEZES, Raimundo; UBALDINO DE AZEVEDO, Manoel. Clvis Bevilqua: jurista
filsofo. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1960.
MERRYMAN, John Henry e PREZ-PERIDOMO, Rogelio. The civil law tradition: an
introduction to the legal systems of Europe and Latin America. 3 ed. Stanford, California:
Stanford University Press, 2007.
NABUCO, Joaquim. Um Estadista do Imprio, 5 ed. v. 2. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997.
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das Leis Civis. Braslia: Senado Federal,
2003.
TEIXEIRA DE FREITAS. Cdigo Civil: Esboo. Braslia: Ministrio da Justia, 1983.
VENANCIO FILHO, Alberto. Das arcadas ao bacharelismo: cento e cinquenta anos de
ensino jurdico no Brasil. So Paulo: Perspectiva, 1977.
VIANA, Oliveira. O idealismo da Constituio. 2 ed. So Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1939 [1927]
274 DEMOCRACIA, PARTICIPAO E SOBERANIA POPULAR: UMA PROBLEMATIZAO
HISTRICA DA REPRESENTAO POLTICA
DEMOCRACIA, PARTICIPAO E SOBERANIA POPULAR: UMA

PROBLEMATIZAO HISTRICA DA REPRESENTAO POLTICA
DEMOCRACY, PARTICIPATION AND POPULAR SOVEREIGNTY: A HISTORICAL
PROBLEMATIZATION OF THE POLITICAL REPRESENTATION
Douglas da Veiga Nascimento*
Resumo: No decorrer dos sculos XVIII e XIX, a democracia moderna, precocemente definida por Rousseau,
declinou na forma da representao e o papel do cidado ficou restrito escolha de seus representantes por meio
do voto. Sua funo no era a participao direta nas decises polticas ou na gesto pblica. Surge nesse
contexto a democracia representativa, formal e indireta. Nesse modelo de democracia, na medida em que exerce
seu direito ao voto, o cidado assume um papel eminentemente passivo diante de uma poltica centrada na figura
dos representantes. O sucesso da democracia representativa, nesse perodo, est diretamente ligado introduo
do sufrgio universal como mecanismo de legitimao do governo. Nesse sentido, sua funo bastante efetiva,
mas, por outro lado, acarretou uma baixa participao dos cidados e um reduzido interesse pela fiscalizao dos
processos de deciso e gesto governamentais. Refletindo sobre a democracia, Rousseau rechaava o sistema da
representao poltica, isso porque ela seria absolutamente incompatvel com a ideia da soberania popular que
ele defendia. A teoria e a prtica da representao poltica era alvo na teoria poltica Rousseauniana por conta de
seu carter alienante em relao posio do cidado. A representao era vista como um mecanismo de
consenso poltico que violava a autonomia individual, como dignidade do cidado, que se realizaria atravs do
exerccio direto da soberania popular. A oposio de Rousseau ao regime representativo nasce de uma
conscincia da soberania popular mais profunda do que aquelas presentes nas democracias do sc. XIX.
*
Douglas da Veiga Nascimento, mestrando em Histria do Direito no Programa de Ps-graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran (E-mail: douglasvn@gmail.com)
Introduo
As impresses dos cidados a respeito da palavra democracia, em regimes mais ou
menos democrticos, no so necessariamente produtos de uma participao direta na gesto
pblica ou nas decises polticas de carter administrativo, judicial e legislativo. A sua
posio sempre distanciada, como um espectador passivo e, na maioria das vezes,
desinteressado. Mas esse lugar comum, que poderia ser chamado de acondicionamento ou
alienao, no nada mais do que uma condio histrica e, portanto, reversvel. No
cotidiano de cada cidado, no plano das sociabilidades mais elementares como famlia e
trabalho, acaba no havendo espao para representaes crticas e debates comuns, que sejam
capazes de transformar uma ideia, como a participao poltica, em algo mais significativo. A
massa dos cidados acaba sendo levada por uma espcie de pr-compreenso cotidiana a
respeito desse termo, sem que haja condies para que maiores problemas sejam levantados.
Na verdade, as ideias que brotam quase que espontaneamente quando nos referimos
democracia no so propriamente fruto da experincia direta e participativa em uma ordem
poltica democraticamente estabelecida. Essas ideias esto espalhadas numa dimenso
planetria ou numa atmosfera global em que circulam alguns significados, principalmente
atravs das mdias de massa. Nesse sentido possvel falar em um senso comum sobre a
democracia que produzido por alguns centros de comunicao que reforam esse
distanciamento histrico dos cidados da esfera poltica.
Nesse contexto global, a democracia tornou-se uma impresso vazia, incerta e pouco
factvel no universo do cotidiano dos cidados. Essa relao vulgar e abstrata com a
democracia no nasce, propriamente, de uma experincia poltica. Mas por qual razo a
democracia no uma experincia substancial na vida de um cidado, sobretudo num regime
que se declara democrtico? Muitos poderiam encontrar a resposta para essa dissociao entre
os cidados e a esfera poltica na falta de interesse, tempo e condies materiais para que cada
um deles pudesse participar, debater e deliberar sobre cada questo poltica e jurdica no
mbito da repblica.
Para alm dessas inspiraes imediatas, amplas e pouco suscetveis de uma
contextualizao espacial e temporal, preciso reconhecer que a palavra democracia est
inserida numa longa e antiga reflexo que parte da Grcia, sobretudo de Plato, Aristteles,
Herdoto e Tucdides e atinge a totalidade da cultura ocidental. Mesmo o aspecto positivo,
to familiar, que perpassa atualmente as pr-compreenses sobre a democracia so bastante
recentes. Nem sempre a democracia teve um sentido positivo, muito pelo contrrio, durante
muito tempo ela foi alvo de um descrdito fundado, sobretudo, na ideia de que seria um
regime desequilibrado, no qual os muitos, pertencentes s classes subalternas, governariam os
poucos, ricos e aristocratas1. Mas at em que medida a democracia vista hoje com um
aspecto positivo, sobretudo quando se trata da democracia direta?
A partir da reflexo medieval, retomando a obra Poltica de Aristteles, a ideia de que
os poucos, virtuosos e mais sbios devem governar os muitos tornou-se um axioma repetido
incessantemente ao longo da histria. A base desse argumento assumia que os muitos
estariam sempre expostos ao risco de se transformarem numa massa incontrolvel e
anrquica, como uma multitudo bestialis. Num regime em que muitos governassem,
acreditava-se que a ordem permaneceria em constante risco, pois a maioria poderia, num
1 COSTA, Pietro. Soberania, representao, democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico.

Curitiba: Juru, 2010, p. 239.
lance de irracionalidade, prejudicar a si mesma, ou melhor, a democracia poderia se aniquilar

por um fulgor da maioria2.
Atualmente, no contexto das discusses sobre constitucionalismo e democracia, esse
mesmo axioma medieval aparece em pleno vigor. O prprio fundamento de base que legitima
o discurso da necessidade de uma constituio como mecanismo jurdico-poltico para se
impedir que a democracia seja consumida por ela mesma, parece seguir essa mesma premissa
medieval da multitudo bestialis. Mas h um grave problema na transposio desse axioma
para a justificao da limitao de uma democracia por meio de uma constituio
contemporaneamente.
A reflexo poltico-jurdica medieval, retomando Aristteles, pensava em uma
democracia direta, formada por cidados que poderiam atuar sem instncias intermedirias no
debate e na deliberao pblica. O constitucionalismo democrtico, atualmente, parece
reforar essa mesma problemtica tendo como foco, no entanto, uma democracia indireta ou
representativa. pouco provvel que o risco num regime democrtico decorra atualmente da
participao de todos. Muito pelo contrrio, o problema no est na democracia direta e na
sua suposta essncia anrquica, mas sim no sistema representativo previsto pelas constituies
como instrumento de conteno das supostas irracionalidades das massas politicamente
desorganizadas.
O constitucionalismo democrtico conservador e defensor da democracia formal e
procedimental, na medida em que teme os efeitos radicais de uma democracia direta, no
refora apenas a necessidade de se limitar a democracia atravs de instncias no
democrticas como o judicirio, mas tambm fortalece a tese da necessidade de uma
democracia de poucos, mais sbios e preparados, para os assuntos da repblica. Se o problema
nasce do temor de um consenso irracional e destrutivo do regime por meio da deliberao de
uma maioria absoluta dos cidados, o constitucionalismo deveria se preocupar mais com a
ampliao da participao da populao do que defender a formao de uma elite poltica e
jurdica que pode muito mais facilmente chegar a um consenso devastador. Nesse caso,
aqueles que deveriam ser os guardies da democracia e da constituio seriam aqueles que
mais facilmente poderiam corromp-la.
Diante da crise de legitimidade da democracia representativa, ela, atualmente, passa por
grandes transformaes. Na virada do sculo XX para o XXI, houve uma expanso
extraordinria de modelos de democracia denominados de alternativos ou contra-
hegemnicos. A preocupao central dessas novas democracias a de promover uma
participao direta da populao na formao da deciso poltica. Trata-se, portanto, de
medidas que pretendem retomar, num sentido positivo, as concepes de democracia direta,
na qual cada cidado possa participar e deliberar sobre os assuntos pblicos sem a
intermediao de representantes, partidos, instituies, os meios de comunicao
centralizados e poderes constitudos, como o judicirio. Isso pelo fato de que democracia j
no mais sinnimo de eleies peridicas. Ela no pode ser confundida com o princpio
republicano da elegibilidade e periodicidade dos mandatos. A sua base constituda por um
processo de participao popular que permita um controle civil dos poderes polticos. E o
principal meio para realizao desse controle depende de um espao que possa integrar todos
os cidados3.
Nas discusses contemporneas sobre a democracia, preciso ir muito alm daquilo que
nos oferece o modelo de democracia representativa. Mas, mais do que isso, preciso
2 COSTA, P. Idem, ibidem.

3 FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulao das redes eletrnicas de comunicao: Rdio,
televiso e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 11.
despertar para o fato de que a democracia um tema que no pertence a uma rea ou outra.
To pouco pode ser considerada como um mecanismo procedimental estabelecido pelas
constituies e que, no mbito das discusses jurdicas, tomam a cena de tal forma que
dificilmente se consegue vislumbrar, no mbito do direito, um modelo de democracia que
esteja para alm dos procedimentos e formas estabelecidas por ela. Os debates atuais sobre a
democracia transcendem esses aspectos, eles surgem de problematizaes de prticas sociais
que esto constantemente alterando o jogo clssico entre democracia, cidadania e
representao.
1 As semnticas clssicas da democracia: A democracia dos antigos e a
dos modernos
O termo democracia atualmente um elemento vital na retrica poltica. O seu
horizonte histrico de significao extremamente amplo e no pode ser separado dos
contextos histrico-culturais radicalmente diversos entre si nos quais ele se apresenta
concretamente. Portanto, quando se trata da democracia, necessrio ter em mente que a
linha de seu desenvolvimento histrico-conceitual recortada, ou at fragmentada4. De
nenhum modo se pode aceitar a democracia como uma expresso dotada de um sentido linear
e homogneo, inserido num plano abstrato ou distante de um contexto histrico. Isso porque
ela envolve uma diversidade de problemas dentre os quais se destacam as questes sobre a
legitimidade do poder poltico e o modo ou os instrumentos para o seu exerccio. Dentre as
diversas semnticas de democracia, aquilo que sobressai um esforo permanente e constante
para se oferecer uma resposta para esses dois problemas. Os eventuais impasses,
inconsistncias, paradoxos, dilemas e problemas semnticos que digam respeito democracia
no podem ser analisados prescindindo-se de uma experincia poltica concreta.
Uma primeira distino fundamental na semntica da democracia, que nos oferece
modelos descontnuos de significado, corresponde oposio clssica entre a democracia dos
antigos e a dos modernos. A democracia antiga, originada das reformas introduzidas por
Clstenes em Atenas no sc. VI a.c., era um regime no qual cada cidado podia governar e ser
governado diretamente e sem intermediao institucional. O cidado, pertencente ao demos,
era o agente ativo que intervinha diretamente na deciso ou na escolha poltica. Nesse
modelo, apesar da presena de uma sociedade hierarquizada e desigual, sobretudo pela
escravido e pela excluso de gnero, a democracia era tomada como o triunfo da igualdade
dos cidados e de sua liberdade de palavra e ao poltica5. No se trata, nesse caso, de uma
liberdade universalizante como a dos modernos, pois todo o espao poltico se restringia
esfera da polis ou ao povo (demos) como parte intrnseca da cidade. A democracia antiga ,
portanto, o governo de um povo que se afirma como entidade coletiva j existente, no
reduzvel mera soma dos indivduos que a compem6.
Atravs da mediao aristotlica, sobretudo pela recepo da obra Poltica de
Aristteles, a sociedade medieval recebeu do mundo antigo a democracia como uma nova
temtica para a reflexo poltico-jurdica. A sua principal acepo era a de uma forma de
governo na qual se atribui ao povo o papel central no processo poltico. Nesse perodo, na
cultura medieval, assim como na polis da antiguidade clssica, o povo no era
compreendido como uma realidade instituda por um ato de vontade de um soberano, mas sim
como uma unidade espontaneamente ordenada, na qual cada indivduo encontrava-se ligado a
uma comunidade, ordem ou corporao dentro de uma hierarquia.
4 COSTA, P. Op. cit., p. 212.

No caso da democracia moderna, ao contrrio da reflexo poltico-jurdica medieval e

antiga, em que pese as diferentes perspectivas acerca da soberania e da representao, a
ordem no mais reconhecida como um resultado espontneo das sociabilidades no seio da
comunidade. Ela s pode ser realizada e mantida pelo poder absoluto e centralizado de um
soberano que conceder a cada um dos sujeitos os seus direitos individuais. O ponto de
partida da democracia dos modernos, tanto em Rousseau, quanto em Hobbes e Locke, o
indivduo na sua relao com o soberano. em Rousseau que se apresenta uma imagem
tipicamente moderna de democracia, na qual o conjunto dos sujeitos confunde-se com o
soberano ou com o corpo poltico. Para ele, o momento do nascimento dessa entidade comum,
o povo, ocorre no instante do pacto ou do contrato social. A ordem , desse modo, uma
condio advinda de um ato de soberania e vontade do prprio povo7.
Democracia moderna , nesse caso, o autogoverno do povo, como conjunto de sujeitos
iguais que decide, por meio de um contrato, instituir uma ordem poltica ou um corpo
soberano. apenas aps o pacto original que cada sujeito passa a existir como um cidado
pertencente a um corpo soberano. Cada indivduo espera do soberano a confirmao e o
reforamento dos seus direitos naturais8 e a liberdade de cada cidado fruto de sua
participao direta na vida poltica.
A ideia da figura de um representante, como mediador da vontade poltica do cidado,
significava a perda dessa prerrogativa ou mesmo da liberdade poltica, pois o soberano o
povo, e o povo o conjunto dos indivduos que se constituem como corpo soberano 9.
Portanto, a democracia moderna estava centrada na participao direta e imediata dos
cidados nos assuntos pblicos. A partir de uma atuao ativa, eles exerceriam a liberdade
poltica perante um ente soberano constitudo pela vontade individual de cada um deles.
2 A democracia representativa e o nascimento das democracias contra-
hegemnicas
No decorrer dos sculos XVIII e XIX, a democracia moderna, precocemente definida
por Rousseau, declina na forma da representao, ou seja, a luta pela democracia tender a se
concentrar sobre o tema da titularidade e do exerccio do direito de voto10. O papel do
cidado estar restrito escolha de seus representantes por meio do voto. Sua funo no ser
vista mais como a de participar diretamente das decises polticas ou da gesto pblica. Surge
nesse contexto a democracia representativa, formal e indireta.
Nesse modelo de democracia, na medida em que exerce seu direito ao voto, o cidado
assume um papel eminentemente passivo diante de uma poltica centrada na figura dos
representantes. O sucesso da democracia representativa, nesse perodo, est diretamente
ligado introduo do sufrgio universal como mecanismo de legitimao do governo. Nesse
sentido, sua funo bastante efetiva, mas, por outro lado, acarretou uma baixa participao
dos cidados e um reduzido interesse pela fiscalizao dos processos de deciso e gesto
governamentais11.
A representao, na cultura poltico-jurdica, no uma questo de mera tcnica
constitucional para que um sujeito aja em substituio a outro ausente no espao de
instituies como o parlamento. Trata-se, na verdade, de um conceito que est intimamente
7 COSTA, P. Idem, p. 214-215.

8 COSTA, P. Idem, p. 215.
11 VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Democracia enclausurada: Um debate crtico sobre a democracia
representativa contempornea. Braslia: Cmara dos Deputados: Coordenao de Publicaes, 2006, p. 93.
ligado a uma forma de compreenso e legitimao da ordem poltica12. Na medida em que ela
se concentra na legitimao da ordem, marcadamente desigual, a representao oferece
mecanismos de domnio de uma pequena parcela da populao sobre uma multiplicidade de
indivduos que se sujeitam. Em cada momento histrico distinto, a representao esteve
imersa em diversas estratgias discursivas para o reconhecimento dos grupos considerados
como a expresso da identidade poltica numa relao semelhante quela do tutor e do
tutelado13.
Nas democracias representativas, o momento do protagonismo dos sujeitos concentra-se
na oportunidade do voto. Ele a expresso (visvel e formalizada) do consenso do qual se
pretende fazer depender a legitimidade do poder; o voto o instrumento que permite aos
representados reconhecer 'seus' representantes [], ou ainda, o exerccio de um poder que
incide [...] na seleo da elite poltica14. Em razo da funo de legitimao, o voto
entendido como um instrumento a ser manejado por uma classe poltica organizada, que cria e
refora, ainda que no plano simblico, o vnculo poltico entre a elite e os indivduos. Alm
disso, nem todos os sujeitos so necessariamente titulares do direito de voto. Em diversos
momentos, o discurso da representao preocupava-se em fixar critrios censitrios e
introduzir distines de carter excludente, como no caso das limitaes de gnero ou por
meio de critrios baseados na propriedade privada, como expresso da autonomia e da
liberdade do indivduo.
Ao longo de sua trajetria nos sculos XVIII e XIX, a representao produziu novos
paradoxos e tenses internas na velha problemtica moderna da relao entre sujeitos e
soberano. Com a representao, a soberania passa a ser o resultado da concretizao das
decises tomadas pelos representantes que esto numa posio perfeitamente independente
dos interesses, vontades e opinies dos cidados como sujeitos polticos passivos. Por meio da
representao, passa a ser possvel, procedimentalmente, que muitos elejam poucos para a
tomada de assento nos estratos mais elevados da repblica. , portanto, um mecanismo de
formao de consenso que legitima a unidade da ordem poltica15.
Com a democracia representativa, h uma ntida separao e distanciamento entre o
soberano e seus representados ainda que a legitimidade dependa da formao de um consenso.
Os movimentos de luta por uma democracia poltica situam-se, nos sculos XIX e XX,
justamente nesse aspecto; busca-se um reconhecimento e reformas polticas que abram espao
para o exerccio do direito do voto por classes estigmatizadas e frgeis, como as mulheres e os
no-proprietrios. Trata-se de uma luta para mudar a composio da classe dirigente e
conseguir obter as reformas econmico-sociais que dificilmente seriam concedidas por uma
classe dirigente de 'notveis'16. A luta pela democracia tinha como objetivo uma
aproximao entre representantes e representados, ou seja, h uma recusa de se aceitar que
uma assembleia representativa no espelhasse uma sociedade igualitria17.
No sc. XIX, a representao desenvolvida em meio a uma tentativa de se criar
mediaes entre os sujeitos e o soberano. Nesse momento, a tese da democracia moderna
fundada na relao direta entre indivduos e soberano superada. H uma mudana radical na
antropologia poltica: o referente da representao torna-se, agora, a coalizo de interesses
particulares que, para Rousseau, introduzia a grmen da corrupo no corpo poltico, poluindo

13 COSTA, P. Idem, p. 155-156.
a clara percepo da vontade geral18. Uma das formas de mediao propostas foi a dos
partidos. Mas, ainda que eles permaneam por muito tempo na periferia do debate poltico, na
segunda metade do sc. XIX, assumem um ponto fundamental no sistema representativo. O
partido passa a ser reconhecido como um meio eficaz e necessrio para uma aproximao
entre o Estado e a sociedade ou mesmo como instrumento para reforar o papel dos
representados19.
Com um Estado de partidos interrompe-se a fratura qualitativa entre o soberano e os
sujeitos, colocada uma pedra no mecanismo representativo graas ao qual era possvel
imputar ao Estado como tal a vontade independente das vontades dos sujeitos20. O intenso
protagonismo dos partidos na formao da vontade estatal era um aspecto bastante estranho
aos Estados representativos clssicos. Os representantes, que antes gozavam de
independncia perante os representados, passam a se vincular s diretivas dos partidos. a
dissoluo da independncia dos eleitos ou dos representantes que provoca a crise do Estado
representativo21.
Nos sculos XIX e XX, h uma convico bastante arraigada de que as instituies de
mediao entre os indivduos e o Estado soberano deveriam ser necessariamente os partidos.
No entanto, alm da provocao da perda da independncia dos representantes, os partidos
reforaram o primado das elites. Por meio deles, foi injetado na democracia um aspecto
eminentemente oligrquico. A partido, com seu estatuto organizado e disciplinado, comeou a
controlar as massas numa democracia fundada no sufrgio universal. Nesse caso, prevalece o
domnio de poucos sobre muitos. A prpria ideia de que o voto o exerccio de uma escolha
livre dos representantes deixa de fazer qualquer sentido, pois as candidaturas so controladas
por uma minoria politicamente organizada.
Nos debates constituintes do perodo ps-guerra, depois de um perodo de repentina
interrupo da representao com o fascismo e o nacional-socialismo, os direitos polticos
tornaram-se parte integrante das constituies. Foram includos, alm disso, o sufrgio
universal, o pluralismo poltico-jurdico, as cmaras representativas e os partidos polticos.
Mas no se trata, necessariamente, de um retorno democracia liberal do incio do incio do
sc. XX. A caracterstica mais radical desse novo contexto histrico diz respeito, de um lado,
sociedade de massa que agregada s novas estruturas estatais, e de outro, convico
generalizada de que o principal meio para integrao poltica das massas seria o partido.
Nesse caso, trata-se de partidos plurais e competitivos, muito distintos dos partidos nicos dos
regimes totalitrios. o indispensvel sistema de partidos que mediar o Estado e a
sociedade22; eles so o instrumento necessrio de organizao da vontade popular23.
Atualmente, o discurso da representao passa por uma crise radical 24. Duas questes o
tornam bastante problemtico. A primeira delas diz respeito trajetria moderna da
representao e de sua vinculao com uma determinada forma de poltica baseada na
afirmao do Estado-nao e de sua absoluta soberania. Portanto, a representao tambm
atingida pela crise do conceito de soberania. A segunda questo diz respeito historicidade
precisa da representao vinculada s sociedades ocidentais norte-americana e europeias.
Com a globalizao, a representao foi inserida em um contexto mais complexo que atinge

24 VIEIRA, Luiz Vicente. Os movimentos sociais e o espao autnomo do poltico: Resgate de um conceito
a partir de Rousseau e Carl Schmitt. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 185-187.
diretamente seu sentido e as possibilidades de sua transposio em contextos culturais

distintos25.
Ao longo do sc. XX, houve uma intensa disputa em torno da questo democrtica
centrada em dois aspectos principais: a desejabilidade da democracia para a constituio dos
governos por meio das eleies na primeira metade do sculo; e o debate acerca das condies
estruturais da democracia aps a Segunda Guerra Mundial26. Na segunda metade do sc. XX,
com a crise do Estado de bem-estar social acompanhada da adoo da democracia
representativa com o sufrgio universal, houve uma fragmentao entre o Estado e a
sociedade civil. Diante da ascenso dos Estados neoliberais e da perda progressiva de direitos
sociais, os cidados, membros dessa sociedade, acabaram no se reconhecendo como
partcipes do processo poltico. A concepo hegemnica de democracia a tomava e
empregava como mera prtica de legitimao dos governos.
Atualmente, com a reabertura do debate estrutural sobre a democracia, esto muito
presentes as discusses sobre a sua forma e variao. Esses novos debates tm problematizado
as respostas oferecidas por uma concepo hegemnica da democracia que se caracteriza por
alguns elementos principais: como a valorizao da apatia poltica; a ideia de que o cidado
comum no tem interesse ou capacidade poltica seno para a escolha dos seus representantes;
a concentrao do debate democrtico nos desenhos eleitorais da democracia; a ideia de que
pluralismo decorre de uma diversidade partidria e das disputas entre as elites; e as teses e
solues minimalistas para o problema da participao27.
A insistncia nas formas clssicas de democracia, sobretudo pautada numa desconfiana
na dimenso social da poltica, dificulta cada vez mais as explicaes das novas formas e
prticas democrticas. Diante da crise da democracia liberal representativa, surge no debate
poltico formas de democracia popular ou local que se apresentam como propostas de
recuperao das tradies participativas28. Ao longo da segunda metade do sc. XX, surgiu
um conjunto de concepes alternativas que podem ser denominadas de contra-
hegemnicas29. Essas novas concepes originaram-se de uma tentativa de oferecer novas
solues que superassem as formas elitistas e homogeneizadoras da participao poltica da
populao. H, nessas novas matrizes, um forte reconhecimento da pluralidade humana
pautada em dois critrios distintos: a nfase na criao de uma nova gramtica social e
cultural e o entendimento da inovao social articulada com a inovao institucional, isso ,
com a procura de uma nova institucionalidade da democracia30.
2.1 Democracia, cidadania e os meios de comunicao de massa
Nas democracias dos sculos XIX e XX, os meios de comunicao de massa, sobretudo
de carter jornalstico, como a imprensa, o rdio e a televiso, detinham, se no um
monoplio, um papel central no desempenho das funes de fiscalizao das aes do Estado
em nome de um interesse pblico. Eles absorveram para si o papel de vigilantes do Estado na
esfera civil31 e acabaram assumindo uma incumbncia que era prpria do cidado nas
democracias modernas. De fato, acreditava-se, sobretudo no ps-guerra, que uma mdia livre

26 SANTOS, Boaventura de Souza; AVRITZER, Leonardo. Introduo: Para ampliar o cnone democrtico.
In: SANTOS, Boaventura de Souza (org). Democratizar a democracia: Os caminhos da democracia
participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 39-40.
27 SANTOS, B. de S. Idem, p. 41-42.
28 SANTOS, B. de S. Idem, p. 43.
29 SANTOS, B. de S. Idem, p. 50.
30 SANTOS, B. de S. Idem, p. 51
31 GOMES, Wilson. A democracia digital e o problema da participao civil na deciso poltica. In:Revista
Fronteiras: Estudos miditicos, VII (3), setembro/dezembro, 2005, p. 215.
do controle e da censura do Estado era um elemento indispensvel, ou at constitutivo, para a

realizao dos regimes democrticos. Alm disso, prevalecia a forte ideia de que esses meios
de comunicao seriam os melhores instrumentos para a educao poltica dos cidados.
Esse argumento, no entanto, de carter liberal, conservava uma tese implcita de que os
meios de comunicao de massa, fortemente centralizados e imersos numa perspectiva
empresarial e corporativista, seriam mais capazes de promover uma fiscalizao e divulgao
das polticas governamentais de forma contnua e sistemtica do que o cidado na sua
cotidianidade. nesse momento que o cidado ser reduzido, como em nenhum outro,
figura do telespectador passivo, aptico e completamente distante da vida poltica que parecia
ocorrer em um universo estranho, pouco palpvel no cotidiano, e a uma distncia invencvel.
Nessas novas configuraes da cidadania, a obrigao de um cidado consciente
reservava-se ao mero acompanhamento pictrico e propagandstico de um cenrio no qual ele
no se reconhecia como um sujeito poltico ativo. A poltica, de fato, transformou-se em um
produto, mais ou menos pronto e acabado, oferecido pelos meios de comunicao. Essa tese
ainda est muito presente, e tomando por base as possibilidades de participao de um
cidado num modelo representativo hegemnico de democracia, talvez ainda conserve a sua
verdade, mas necessrio destacar que esse modelo possui um aspecto incompatvel com uma
sociedade do sculo XXI.
Nas experincias democrticas do ps-guerra, acreditava-se que os meios de
comunicao de massa, sobretudo a imprensa, tinham a incumbncia de garantir o espao de
participao civil no debate poltico e de oferecer mecanismos para a expresso da opinio
pblica. Atualmente, essas expectativas encontram-se superadas, no tanto pela
impossibilidade da veiculao da informao poltica dentre a populao, mas pelo
esgotamento da retrica poltica dessas esferas centralizadas da mdia que esto direcionadas
para a manipulao da opinio pblica com base na orientao poltica dos controladores
desses meios32.
De fato, no se trata de uma educao cidad promovida por esses meios de
comunicao, mas sim de um processo de formao de consenso pblico diretamente
compatvel com a legitimao das conjunturas polticas das democracias representativas.
Sendo o voto e o sufrgio universal mecanismos de legitimao dos representantes para a
formao de uma elite poltica, a funo dos meios de comunicao centralizados o de
instrumentalizar ou permitir o manejo das eleies por uma classe poltica organizada.
atravs desses meios que so fortalecidos os vnculos formais e ideolgicos entre a elite
poltica e os cidados.
Se nas democracias dos sculos XIX e XX os partidos e suas cartas polticas tinham um
papel central na mediao entre sociedade civil e Estado ou entre representantes e
representados, atualmente, esse controle est centralizado nos meios de comunicao de
massa. A formao do consenso poltico j no pertence ao espao dos partidos, das
campanhas eleitorais ou das propostas polticas de governo; o consenso , na verdade,
construdo por meio da retrica interessada dos meios de comunicao que se infiltram
nesses debates como intermediadores entre representantes e representados ou entre
governantes e governados.
Essa mediao fica ainda mais evidente quando, nos perodos de debate eleitoral, os
profissionais dessas empresas da informao tomam o assento mais autorizado na
intermediao do debate poltico que ser televisionado para a populao. Por essa razo, as
investigaes acerca da mdia e da cidadania so pontos essenciais para a discusso da
32 GOMES, W. Idem, p. 215.

democracia na atualidade. Se nas democracias representativas dos sculos passados os

representantes acabaram perdendo sua autonomia diante da fora dos partidos, atualmente o
que se percebe que os meios de comunicao, apesar de sua natureza elitista e corporativa,
tornaram-se os legtimos e exclusivos representantes da esfera civil numa cultura de massas.
3 Democracia, soberania e contrato social: A concepo da
participao poltica em Jean-Jacques Rousseau
Num nvel basilar de questionamento, preciso voltar a Rousseau e sua teoria poltica
acerca da soberania e da democracia33. Rousseau delineou o corpo poltico como um eu
comum que desempenhava um papel fundamental na fundao da ordem poltica, composta
de indivduos livres e iguais34. Essa liberdade estava fundada numa perspectiva fortemente
proprietria, mas no era a nica forma de liberdade que fazia parte da pauta revolucionria.
Alm dela, Rousseau tambm discutia e celebrava a liberdade poltica, a liberdade-
participao, a liberdade como expresso e exerccio da pertinncia do cidado ao corpo
soberano35.
No pensamento Rousseauniano, a vontade geral uma exigncia moral mais do que
uma realidade que s pode ser alcanada mediante uma sociedade igualitria. Para Rousseau,
o homem nasce livre, mas em toda parte ele se encontra acorrentado. Portanto, os cidados,
mais do que meramente obedecer, deveriam lutar pela liberdade e se livrar do jugo
permanentemente. No entanto, a ordem social um direito sagrado que a base de todos os
direitos, mas esse direito no vem da natureza e sim das convenes. As primeiras sociedades,
segundo Rousseau, foram a da famlia, no qual os membros, quando se tornavam
independentes entre si, s se mantinham unidos por uma conveno de forma voluntria. Essa
uma liberdade originria e natural do homem. A sua lei a preservao de si mesmo36.
Rousseau no admite que a liberdade possa ser renunciada pelo homem, pois uma vez
que o faa deixaria de ser homem. Esta seria uma forma de se abandonar os direitos e os
deveres da humanidade, o que seria incompatvel com a natureza humana. Retirar do
homem toda liberdade de sua vontade seria o mesmo que retirar toda a moralidade de seus
atos. Portanto, em Rousseau, o ato de renncia da liberdade ou a conivncia com a escravido
uma conveno vazia e contraditria que estabelece para um o poder absoluto e para o outro
uma obedincia ilimitada.
Enquanto os homens esto vivendo em sua primitiva independncia, Rousseau
considera que no h nenhuma relao mtua estvel ao ponto de constituir um estado paz ou
de guerra, ou seja, os homens no poderiam ser inimigos naturais, portanto a guerra de todos
contra todos no pode existir no estado de natureza. Mas em um determinado momento, os
homens perceberiam que a unio ou a agregao seria a nica forma para se criar novas foras
com a finalidade de preservao. Para que os homens, nessa nova forma de associao,
pudessem continuar to livres quanto no estado de natureza, eles deveriam buscar uma
organizao poltica que defendesse e protegesse, atravs da fora comum, a pessoa e os bens
de cada associado, mas que ao mesmo tempo, cada um deles pudesse exercer sua liberdade.
Para o problema da preservao da liberdade do homem quando se submete fora
comum da coletividade, Rousseau prope a tese do contrato social como soluo. O contrato
33 SANTOS, B. de S. Um discurso sobre as cincias. 5a ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 15-16.

36 MORRIS, Clarence (org). Os grandes filsofos do direito:Leituras escolhidas em direito. Traduo de
Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 211.
social, como um momento de apresentao do derver-ser de toda ao poltica37, seguiria a

premissa de que cada um dos homens colocaria em comum sua pessoa e todo seu poder sobre
a direo suprema da vontade geral, e na sua capacidade de associado, cada membro receberia
uma parte indivisvel do todo. De imediato, em lugar da personalidade individual de cada
contratante, o ato de associao criaria um corpo moral e coletivo, composto de tantos
membros quantos forem os votantes da assembleia, que recebe desse ato sua unidade, sua
identidade comum, sua vida e sua vontade.
A partir do contrato social, cria-se o compromisso mtuo entre o pblico e os
indivduos, ou seja, o membro soberano estaria comprometido com os indivduos, e estes
como membros do Estado, com o soberano. nesse momento que o homem passara a viver
em sociedade e o contrato social seria um instrumento para se resolver o problema da relao
entre o direito natural subjetivo e a validade objetiva da lei civil, ou seja, resolver os conflitos
entre liberdade e autoridade38. Mas para que o contrato social no seja uma frmula vazia, ele
deve incluir tacitamente esse compromisso; no sentido de que quem se recusasse a obedecer
vontade geral seria forado pelo corpo a faz-lo. Ou seja, cada um dos membros seria
obrigado a ser livre.
O que o homem perde pelo contrato social a sua liberdade natural e o direito ilimitado
a tudo que tenta obter, mas em contrapartida ele ganha a liberdade civil, que limitada apenas
pela vontade geral, e a propriedade de tudo o que possui por meio de um direito positivo e no
mais pela mera fora. O pacto fundamental substituiria a desigualdade natural ou fsica pela
igualde de todos, ou melhor, todos tornar-se-iam iguais por conveno e direito.
Para Rousseau, somente a vontade geral pode dirigir o Estado, tendo em vista o bem
comum e os objetivos para os quais foi institudo. Portanto, soberania o exerccio da vontade
geral. O soberano o ser coletivo que representa a si mesmo. Por essa razo, a soberania
inalienvel. A soberania, segundo Rousseau, tambm indivisvel, porque a vontade geral
ou simplesmente no ; ou a vontade do conjunto do povo ou de uma mera parte dele. Alm
disso, a vontade geral sempre certa e tende para o bem comum. Mas no se deve esquecer
que as deliberaes do povo nem sempre so corretas, porque o povo pode ser enganado e
levado ao que mau. Por isso, possvel falar de uma vontade de todos e de uma vontade
geral. Esta considera apenas o interesse comum, enquanto que aquela leva em conta o
interesse privado que a soma das vontades dos particulares. Rousseau repudia todos os
interesses particulares como a propriedade privada e os mtodos ligados a ela como
propaganda e partidos (representantes de grupos de interesses de classes)39. por essa razo
que num Estado, para que a vontade geral possa se expressar, no deve haver nenhuma
sociedade parcial, pois cada cidado deve ter liberdade para seu prprio pensamento.
O Estado, para Rousseau, uma pessoa moral que visa a sua prpria preservao. Ele
deve ter uma fora universal e coercitiva. O pacto social d ao Estado o poder absoluto sobre
todos. Mas seu nico objetivo o bem geral dos cidados. Atravs do pacto social, o corpo
poltico ganha vida e existncia, mas atravs da legislao que ele ganha vontade e
movimento. As convenes e as leis so necessrias para se unir direitos e deveres e remeter a
justia a seu objetivo. O objetivo das leis sempre geral, ou seja, considera as aes em
abstrato e jamais um caso em particular. As leis so atos da vontade geral, por isso no podem
ser injustas, posto que ningum injusto consigo mesmo. O povo, na sociedade civil, deve ser
o autor das leis. De nenhuma forma, a funo de criar leis pode ser atribuda quele que
37 WEFFORT, Francisco C (org). Os clssicos da poltica: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu.

Rousseau, o federalista. Vol. 1. 13a ed. So Paulo: ABDR, 2002, p. 195.
38 MONDOLFO, Rodolfo. Rousseau y laconciencia moderna. Buenos Aires: EdicionesImn, 1942, p. 71.
39 MONDOLFO, R. Idem, p. 72.
exerce o comando pelas leis, pois elas acabariam se transformando em instrumentos das
paixes que perpetuariam injustias. O legislador, para formular boas leis, deve estar atento
aptido do povo. O soberano apenas um instrumento no Estado.
O poder legislativo, para Rousseau, pertence ao povo e s pode pertencer a ele. Por
outro lado, o poder executivo a essa mesma generalidade como legislatura e soberania, porque
consiste totalmente em atos particulares que esto fora da competncia da lei. A fora pblica
depende portanto de um agente prprio que rena e ponha em funcionamento a vontade geral.
Isso o que constitui a base do governo do Estado. O governo seria um corpo intermedirio
estabelecido entre sditos e soberano encarregado da execuo das leis. Os membros desse
copo podem ser magistrados ou reis, ou seja, trata-se de governantes ou do prncipe.
Na democracia, aquele que faz as leis em geral aquele tambm deve execut-la. Para
Rousseau, nem sempre seria adequado que os poderes executivos e legislativos estivessem
unidos. Por essa razo, nunca houve uma verdadeira democracia e jamais haver, pois seria
muito difcil que a maioria governasse a minoria por meio de assembleias dedicadas aos
assuntos pblicos. Os governos democrticos ou populares so em geral os que esto mais
sujeitos s guerras civis e agitaes internas.
Refletindo sobre a democracia, Rousseau rechaava o sistema da representao poltica,
isso porque ela seria absolutamente incompatvel com a ideia da soberania popular que ele
mesmo defendia. A teoria e a prtica da representao poltica era alvo na teoria poltica
Rousseauniana por conta de seu carter alienante em relao posio do cidado. Alm
disso. A representao era um mecanismo de consenso poltico que violava a autonomia
individual, como dignidade do cidado, que se realizaria atravs do exerccio direto da
soberania popular40. A oposio de Rousseau ao regime representativo nasce de uma
conscincia da soberania popular mais profunda do que aquelas presentes nas democracias do
sc. XIX41.
Concluso
Nos ltimos escritos de Rousseau, o filsofo insiste que sua inteno com a reflexo
poltica era eminentemente terica e que no tinha a menor pretenso de promover reformas
concretas e nem instigar revoltas populares. Ele apresente apenas um projeto para as
instituies polticas, ou seja, nunca se preocupou com as condies concretas nas quais elas
poderiam ser implementadas. Mas, sem dvida, seu projeto poltico foi a base para a oposio
e a resistncia ao modelo representativo de democracia e incitou reformas polticas e lutas
sociais nos scs. XIX e XX. Princpios como o da liberdade e da igualdade so tributrios da
reflexo filosfica de Rousseau.
Ao longo do sculo XX, com a orientao neoliberal dos Estados, a criminalizao dos
movimentos sociais, a ascenso dos governos ditatoriais e o predomnio de uma lgica
internacional imposta pelo Banco Mundial e pelo Fundo Monetrio Internacional marcada por
uma orientao antidemocrtica, num sentido material, houve uma reduo em nvel global da
participao popular no debate pblico. O que se pode notar que nesse perodo h uma fase
bem ntida da perda da demodiversidade, ou seja, os diferentes modelos e prticas
democrticas perderam espao para uma forma de democracia liberal representativa que se
tornou hegemnica no plano internacional. Esse modelo foi adotado como uma frmula
40 CARRACEDO, Jose Rubio. Democracia o representacin? Poder y legitimidad em Rousseau. Madrid:

Centro de EstudiosConstitucionaes, 1990, p. 194.
41 MONDOLFO, R. Op. cit., p. 91.
universal para a democracia e tornou-se uma das marcas do imperialismo e da globalizao

neoliberal42.
A democracia uma experincia que se realiza a partir do debate e da deliberao. Ela
no se reduz ao exerccio do direito de voto nos perodos de eleio dos representantes. Essa
configurao de democracia surge em um momento histrico no qual ela foi adotada como
meio eficaz de legitimao da ordem poltica. A preocupao no era a de promover uma
participao direta da populao no debate pblico e na deliberao poltica. Com o termo
democracia se pretendia alcanar um grau de legitimidade para os Estados sem que para tanto
houvesse de fato uma predominncia da maioria sobre os interesses de uma elite poltica
organizada.
O principal meio para esse tipo de controle foi atravs da criao de instncias
intermedirias entre a sociedade civil e o Estado, como os partidos. Alm disso, no perodo do
ps-guera, os meios de comunicao de massa, controlados por empresas privadas, assumiram
uma posio que era originria dos cidados. Nesse contexto, a poltica deixou de ser uma
cultura de participao pblica e passou a ser oferecida como um produto acabado pelos
meios de comunicao. O papel do cidado foi reduzido a uma posio passiva de
telespectador da poltica.
Referncias
CALDERN, Csar (org); LORENZO, Sebastin (org) .Open government:
GobiernoAbierto .Algneditores, 2010.
CARRACEDO, Jose Rubio. Democracia o representacin? Poder y legitimidad em
Rousseau. Madrid: Centro de EstudiosConstitucionaes, 1990.
COSTA, Pietro. Soberania, representao, democracia: Ensaios de histria do pensamento
jurdico. Curitiba: Juru, 2010.
FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulao das redes eletrnicas de
comunicao: Rdio, televiso e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009.
GOMES, Wilson. A democracia digital e o problema da participao civil na deciso
poltica. In:Revista Fronteiras: Estudos miditicos, VII (3), setembro/dezembro, 2005.
MONDOLFO, Rodolfo. Rousseau y laconciencia moderna. Buenos Aires: EdicionesImn,
1942.
MORRIS, Clarence (org). Os grandes filsofos do direito:Leituras escolhidas em direito.
Traduo de Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 211-234.
SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as cincias. 5a ed. So Paulo: Cortez,
2008.
SANTOS, Boaventura de Souza; AVRITZER, Leonardo. Introduo: Para ampliar o cnone
democrtico. In: SANTOS, Boaventura de Souza (org). Democratizar a democracia: Os
caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002.
VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Democracia enclausurada: Um debate crtico sobre a
democracia representativa contempornea. Braslia: Cmara dos Deputados: Coordenao de
Publicaes, 2006.
VIEIRA, Luiz Vicente. Os movimentos sociais e o espao autnomo do poltico: Resgate
de um conceito a partir de Rousseau e Carl Schmitt. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.
42 SANTOS, B. de S. Op. cit., 2002, p. 71-72.

WEFFORT, Francisco C (org). Os clssicos da poltica: Maquiavel, Hobbes, Locke,

Montesquieu. Rousseau, o federalista. Vol. 1. 13a ed. So Paulo: ABDR, 2002.
288 EDUCANDO MULHERES: ALTERNATIVAS, LEGISLAES E DIFERENAS DE GNERO NA
EDUCAO DO PERODO IMPERIAL BRASILEIRO
EDUCANDO MULHERES: ALTERNATIVAS, LEGISLAES E DIFERENAS DE

GNERO NA EDUCAO DO PERODO IMPERIAL BRASILEIRO
EDUCATING WOMEN: ALTERNATIVES, LEGISLATION AND GENDER DIFFERENCES
IN EDUCATION OF THE BRAZILIAN IMPERIAL PERIOD
Isabela Guimares Rabelo do Amaral*
Resumo: O presente trabalho teve como propsito observar como as questes de gnero foram retratadas nas
primeiras legislaes educacionais do Brasil e de Minas Gerais durante o perodo imperial. Sabe-se que, por
muito tempo, a educao feminina foi deixada em segundo plano. A partir da Independncia, com o interesse de
formar cidados para o novo Estado e construir uma identidade nacional, os olhos passaram a se voltar para as
mulheres, as primeiras educadoras de seus filhos. Embora esse discurso j viesse sendo construdo
anteriormente, ele toma fora nesse perodo e as mulheres passam a ter uma educao mais formalizada.
Contudo, inevitvel no perceber as diferenas presentes entre a educao feminina e a masculina. A anlise
das primeiras legislaes da poca deixa transparecer o cuidado maior na construo de estabelecimentos de
ensino masculinos, a dificuldade das mulheres em frequentar a escola, seja por inexistncia desta, seja por
preconceito do patriarca da famlia, seja pelo custo das escolas particulares e, principalmente, a diferena dos
currculos femininos, sendo patentes as restries de disciplinas escolares e a nfase nas tarefas domsticas. O
objetivo foi realizar uma anlise e sistematizao de normas do perodo, a fim de constatar diferenas de gnero,
bem como relatar o longo caminho percorrido pelas mulheres para ter uma alternativa de acesso educao. Para
a elaborao do trabalho, adotou-se como marco terico Faria Filho (1998) e seu trabalho sobre A legislao
escolar como fonte para a Histria da Educao, em que ele destaca a legislao como um corpus documental
que pode ser enfocado sob vrias dimenses, sendo muito interessante como uma das faces de reconstruo da
realidade. O caminho metodolgico percorrido foi o foco nas duas primeiras legislaes do perodo, no mbito
nacional e na provncia de Minas Gerais, seguida da complementao com alguns dados presentes em outros
trabalhos que servem de subsdio a este. Pde-se perceber que a questo de gnero foi encontrada em vrios
pontos das legislaes analisadas, com destaque para o acesso dificultado, a separao fsica entre meninos e
meninas e o currculo diferenciado.
Palavras-chave: Educao Mulher Perodo Imperial Legislao.
*
Isabela Guimares Rabelo do Amaral, Mestranda no Programa de Ps Graduao em Direito da UFMG,
belagramaral@yahoo.com.br.
1 Introduo
Segundo Gilberto Freyre (2002), a mulher, no contexto do sculo XIX, deveria ser
generosa, devota, preocupada com a casa e a famlia, desinteressada dos negcios e dos
amigos polticos do marido. A mulher era destinada ao casamento e deveria ser mera
colaboradora de seu marido. Na sociedade patriarcal havia a subordinao do sexo feminino
ao patriarca da famlia, seja o pai, seja o marido, seja o irmo mais velho. Nesse caso,
portanto, no havia preocupaes iniciais com a educao feminina, mentalidade que se altera
a partir do momento em que se percebe que educar a mulher torn-la uma boa educadora de
seus filhos. Uma me ignorante s traria prejuzos para a educao deles. o que se percebe
do trecho:
[...] S muito aos poucos que foi saindo da pura intimidade domstica um tipo de
mulher mais instruda um pouco de literatura, de piano, de canto, de francs, uns
salpicos de cincia para substituir a me ignorante e quase sem outra repercusso
sobre os filhos que a sentimental, da poca de patriarcalismo ortodoxo. (FREYRE,
2002, p. 140)
Contudo, a educao feminina ainda estava longe de ser o que era a masculina. E uma
anlise do cotidiano escolar, por meio das normas reguladoras do ensino, seria capaz de
demonstrar essas diferenas.
Para a elaborao do trabalho, adotou-se como marco terico Faria Filho (1998) e seu
trabalho sobre A legislao escolar como fonte para a Histria da Educao, em que ele
destaca a legislao como um corpus documental que pode ser enfocado sob vrias
dimenses, sendo muito til como um dos pontos de reconstruo da realidade. Ele afirma
que o trabalho com a legislao pode ser muito interessante, devido s vrias faces que ela
pode assumir: como ordenamento jurdico, como linguagem, como prtica social, como
prtica ordenadora das relaes sociais, como campo de expresso e construo das relaes e
lutas sociais e como parmetro comparativo. Entretanto, ele explicita que s a anlise da
legislao no basta, devendo haver um intenso cruzamento de fontes. Especificamente em
relao ao tema desenvolvido no presente trabalho, Faria Filho (1998) afirma que:
[...] a legislao sobre a instruo pblica pode ser til, como fonte, para o estudo de
algumas das questes candentes na histria da educao brasileira, tais como a
escolarizao dos conhecimentos, da complexidade da ao docente e escolar e das
questes relacionadas s relaes de gnero. (FARIA FILHO, 1998, p. 120, grifo
nosso)
A legislao sozinha, como visto, no capaz de demonstrar a realidade tal como era,
mas no deixa de ser uma de suas faces. Por isso, foram feitos cruzamentos com dados
elaborados em outros trabalhos para que o resultado fosse mais relevante.
Afirma-se, portanto, que esse no um trabalho completo face realidade a ser
pesquisada, mas que cumpriu seu propsito de ser uma complementao para a anlise de
outras fontes histricas referentes ao mesmo assunto. Isso porque os dados analisados podem
servir de referncia e ponto de partida para questes futuras relacionadas educao e s
relaes de gnero.
O limite escolhido para a anlise foi perodo imperial, j que, a partir da, consolida-se o
Imprio brasileiro como Estado autnomo, que passar a construir suas prprias instituies e
legislar autonomamente. Em relao ao campo educacional, a Assembleia Constituinte j
discutia a questo e, em 1827, o Brasil tem sua primeira lei sobre instruo pblica.
O foco do trabalho foram as primeiras legislaes do Brasil e de Minas no perodo
imperial: a Lei de 15 de outubro de 1827 no mbito nacional e a Lei n.13 de 28 de maro de
1835 no mbito provincial.
2 Educao no Imprio
Por muito tempo, a questo da educao feminina, no Brasil, foi deixada em segundo
plano. Quando iniciada a colonizao, o interesse em relao s mulheres era que cuidassem
da casa, do marido e dos filhos. A instruo se restringia aos homens, que estudavam,
normalmente, nos colgios fundados pelos jesutas e, posteriormente, terminavam seus
estudos em universidades em Coimbra ou Paris ou nos seminrios, seguindo a vocao
religiosa. Essa tradio de submisso feminina vem de toda a Europa e, principalmente, dos
rabes, que exerceram grande influncia na cultura portuguesa:
Essa questo nos remete tradio ibrica, transposta de Portugal para a colnia
brasileira: as influncias da cultura dos rabes naquele pas, durante quase 800 anos,
consideravam a mulher um ser inferior. O sexo feminino fazia parte do imbecilitus
sexus, ou sexo imbecil. Uma categoria qual pertenciam mulheres, crianas e
doentes mentais. (RIBEIRO, 2000, p. 79).
Como a maioria das mulheres no sabia ler, nem escrever, foram, muitas vezes,
enganadas por homens prximos, como pai, marido e filhos. Entretanto, a situao comea a
se modificar com o surgimento na segunda metade do sculo XVII dos primeiros conventos
ou casas de recolhimento no Brasil. Neles, havia o ensino da leitura e de trabalhos
domsticos. Na falta de uma poltica educacional para as mulheres, eles se tornavam a nica
opo razovel para a educao feminina. (RIBEIRO, 2000).
Os poucos lugares destinados educao eram os recantos religiosos, grande parte sob
controle dos jesutas:
por demais conhecido que durante o perodo colonial no havia quase escolas no
Brasil. Apenas os conventos e os seminrios se ocupavam em fornecer uma
instruo queles que os procurassem, mas seu nmero era insuficiente para alterar
substancialmente a costumeira indigncia cultural. Se aos homens ensinava-se a ler e
a contar, s mulheres bastavam os trabalhos manuais, pois o androcentrismo da
famlia patriarcal se encarregava de exclu-las dos menores privilgios, reservando
aos homens os benefcios que a cultura pudesse trazer. Com a vinda da Corte, a
situao aos poucos comea a mudar. Os novos ventos trouxeram educadoras
portuguesas e francesas para as meninas das famlias mais abastadas e, lentamente,
foi deixando de ser uma heresia social o ato de se instruir e ilustrar algum do
sexo feminino. (DUARTE, 2000, p. 292-293).
Nesse perodo em que a Igreja monopolizava o ensino, uma mudana significativa na
histria da educao brasileira ocorre com a expulso dos jesutas, em 1759, resultado das
reformas institudas por Pombal. Uma obra que influenciou essas reformas em Portugal foi O
verdadeiro mtodo de estudar de Lus Antonio Verney. Para o autor, no era absurdo algum
que as mulheres estudassem, principalmente porque elas eram as primeiras mestras dos filhos:
Parecer paradoxo, a estes Cantes Portugueses, ouvir dizer, que as Mulheres devem
estudar: contudo se examinarem o caso, conhecero, que no nenhuma parvoce,
ou coisa nova; mas bem usual, e racionvel. Pelo que toca capacidade, loucura
persuadir-se, que as Mulheres tenham menos, que os Homens. [...] De que nasce esta
diferena? Da aplicao e exerccio, que um tem, e outro no tem. Se das mulheres
se aplicassem aos estudos tantas, quantos entre os homens, ento veramos quem
reinava.
Quanto necessidade, eu acho-a grande, que as mulheres estudem. Elas,
principalmente as mes de famlia, so as nossas mestras, nos primeiros anos da
nossa vida: elas nos ensinam a lngua; elas nos do, as primeiras ideias das coisas. E
que coisa boa nos ho de ensinar, se elas no sabem o que dizem? Certamente, que
os prejuzos que nos metem na cabea, na nossa primeira meninice; so sumamente

prejudiciais, em todos os estados da vida [...].1 (VERNEY, 1746, p. 291)
Percebe-se, portanto, que a primeira preocupao com a educao feminina no est
voltada para a figura da mulher, mas para o prprio homem. Afinal, a mulher deve agora ter
seus estudos incentivados para ser uma boa me e ser capaz de educar seus filhos com
sabedoria. A figura do homem permanece no centro, portanto.
2.1 Primeira legislao sobre instruo pblica
Quando o Brasil se torna independente, em 1822, o novo Imprio passa a editar suas
prprias leis. E a educao no excluda dos debates. Pelo contrrio, ela foi colocada em
posio privilegiada, dentro do projeto de arregimentar o povo para a construo do novo pas
independente. Nessa perspectiva, a instruo como um mecanismo de governo permitiria no
apenas indicar os melhores caminhos a serem trilhados por um povo livre mas tambm
evitaria que esse mesmo povo se desviasse do caminho traado. (FARIA FILHO, 2000, p.
137). No mbito das provncias, algumas medidas tambm tiveram que ser adotadas nesse
sentido, uma vez que as manifestaes sociais ameaavam a integridade do novo Imprio.
No conjunto de medidas adotadas pelo governo provincial, a instruo pblica serviria
formao dos cidados, produo da identidade nacional e consolidao do sentimento de
pertencimento a uma nao. (VIANA, 2002, p. 110).
Os discursos se centravam na questo precria do ensino e na necessidade de se
implantar novos mtodos, inovar na formao dos professores, formular novos compndios e
material didtico. Tambm se ressaltava a importncia de comisses especficas no Conselho
Geral das provncias que cuidasse do assunto. (SALES, 2008). O objetivo era cumprir a
previso constitucional da gratuidade da instruo pblica a todos os cidados como um
direito individual (art. 179, XXXII).
A primeira e nica lei do imprio que trata da instruo primria no Brasil a Lei de 15
de outubro de 1827. Essa lei traz a seguinte ementa manda criar escolas de primeiras letras
em todas as cidades, vilas e lugares mais populosos do imprio. O principal objetivo, pois,
era criar quantas escolas de primeiras letras fossem necessrias em todas as cidades, vilas e
lugares mais populosos.
O mtodo de ensino indicado por tal lei era o mtodo mtuo, tambm conhecido como
mtodo lancasteriano. Um decreto de 1 de maro de 1823 j elogiava esse mtodo pela
facilidade e preciso com que desenvolve o esprito, e o prepara para aquisio de novas e
mais transcendentes ideias. At ento, o mtodo de ensino era o individual. Ou seja, mesmo
que houvesse muitos alunos em sala, a professora ensinava a cada um por vez. Esse mtodo
teve como consequncia o desperdcio de tempo e problemas com a disciplina dos alunos. Por
isso, o mtodo mtuo foi muito bem recebido e considerado o mais adequado, pois seria capaz
de reduzir o tempo de aprendizado, generalizar o ensino a vrias camadas da populao e
diminuir custos. O mtodo tinha como caracterstica o auxlio aos professores dos alunos mais
adiantados que eram postos como monitores e ajudavam os demais colegas no aprendizado.
(FARIA FILHO, 2000). A vulgarizao desse mtodo em vrias escolas foi muito incentivada
pelos Conselheiros em Minas Gerais. (SALES, 2008).
A lei tambm especificava que os castigos seriam os praticados pelo mtodo Lancaster.
Esses castigos eram uma mescla de ofensas fsicas e morais, tendo como expoente a
palmatria. O cotidiano da escola, portanto era confuso, marcado pelo barulho comum das
lies de leitura e tabuada, de rezas e cnticos realizados ao mesmo tempo, juntamente com o
temor que a simples presena da palmatria ou da vara de marmelo sobre a mesa do professor
1 Optou-se por atualizar a escrita do portugus, embora se tenha mantido a pontuao original.
causava. Os alunos ainda tinham que suportar o abuso dos monitores, que, muitas vezes, no
se restringiam sua tarefa de auxiliar o professor com as lies, mostrando-se verdadeiros
dspotas em miniatura, subjugando os colegas. (MUNIZ, 2002).
A mulher ia conquistando espao na educao, mesmo que fosse apenas para serem
boas mes de famlia. Mas justamente devido a esse argumento, sua educao era sempre
diferenciada. Essa lei do imprio tambm trazia essas diferenciaes. Para as meninas, no
seriam providenciadas quantas escolas fossem necessrias. Haveria escolas nas cidades e vilas
mais populosas, em que os Presidentes dos Conselhos julgassem necessrio este
estabelecimento. Ou seja, providenciar escolas para mulheres seria uma questo de puro
arbtrio.
Outra grande diferena dizia respeito s disciplinas lecionadas aos meninos e meninas,
algo bem condizente com os propsitos educacionais: futuros trabalhadores para o mercado
em relao aos homens e exmias donas de casa, esposas e mes em relao s mulheres.
[...]
Art. 6o Os professores ensinaro a ler, escrever, as quatro operaes de aritmtica,
prtica de quebrados, decimais e propores, as noes mais gerais de geometria
prtica, a gramtica de lngua nacional, e os princpios de moral crist e da doutrina
da religio catlica e apostlica romana, proporcionados compreenso dos
meninos; preferindo para as leituras a Constituio do Imprio e a Histria do Brasil.
[...]
Art. 12. As Mestras, alm do declarado no Art. 6 o, com excluso das noes de
geometria e limitado a instruo de aritmtica s as suas quatro operaes, ensinaro
tambm as prendas que servem economia domstica; e sero nomeadas pelos
Presidentes em Conselho, aquelas mulheres, que sendo brasileiras e de reconhecida
honestidade, se mostrarem com mais conhecimento nos exames feitos na forma do
Art. 7.
Pode-se perceber que a educao feminina se restringia a saber ler, escrever, resolver as
quatro operaes e aprender a doutrina crist. As mulheres no aprendiam geometria e nem
todas as questes de aritmtica. A nfase era nas prendas domsticas, porque a oportunidade
de educao para as mulheres s foi viabilizada para torn-las melhores educadoras de seus
filhos, como se percebe na afirmao de Muniz:
[...] currculos diferenciados segundo o gnero limitavam o acesso das meninas a
uma escolarizao de nvel primrio, visto que a formao oferecida direcionava-se
exclusivamente para o desempenho das atribuies restritas esfera privada do lar,
cerceadora de possveis perspectivas de prosseguimento nos estudos. (MUNIZ,
2002, p. 315).
Essa precria instruo feminina levava-as a adquirir poucas habilidades para um
mercado de trabalho, restringindo sua formao a ser uma boa cozinheira, uma boa costureira
e uma boa educadora de crianas, ou seja, a perfeita dona de casa.
Embora vozes ressoassem em defesa de uma reforma na questo educacional, para que
houvesse uma maior e mais igualitria participao feminina2, sabia-se que era uma questo
muito difcil devido aos preconceitos j arraigados na sociedade. Alm disso, no havia
interesse dos homens em educar as mulheres, pois sendo elas submissas, a dominao se
mostrava mais fcil.
As concepes e formas de educao das mulheres nessa sociedade eram mltiplas.
Contemporneas e conterrneas, elas estabeleciam relaes que poderiam revelar e
2 A referncia que se faz escritora oitocentista Nsia Floresta (Dionsia Gonalves Pinto), autora de Direito
das Mulheres e Injustia dos Homens (1832) e Opsculo Humanitrio (1853).
instituir hierarquias e proximidades, cumplicidades ou ambiguidades. Sob diferentes

concepes, um discurso ganhava a hegemonia e parecia aplicar-se, de alguma
forma, a muitos grupos sociais a afirmao de que as mulheres deveriam ser mais
educadas do que instrudas, ou seja, para elas, a nfase deveria recair sobre a
formao moral, sobre a constituio do carter; sendo suficientes, provavelmente,
doses pequenas ou doses menores de instruo. Na opinio de muitos, no havia
porque mobiliar a cabea da mulher com informaes ou conhecimentos, j que seu
destino primordial como esposa e me exigiria, acima de tudo, uma moral slida
e bons princpios. Ela precisaria ser, em primeiro lugar, me virtuosa, o pilar de
sustentao do lar, a educadora das geraes do futuro. (LOURO, 2004, p. 446-447).
Pelo menos em termos profissionais, a Lei de 15 de outubro de 1827 no estabelecia
diferenas, porque afirmava que tanto os mestres quanto as mestras receberiam os mesmos
ordenados e gratificaes.
Em vrios lugares houve discusses sobre a implementao da nova lei. Bernardo
Pereira de Vasconcelos, deputado da Assembleia Geral, na sua carta para os eleitores da
provncia de Minas Gerais, destacava a importncia da vulgarizao da instruo pblica, que
seria capaz de aniquilar a dependncia que uma classe dominante exercia sobre a outra.
Ressaltava o quanto era necessrio ler, escrever, saber as operaes bsicas e a gramtica
ptria e que a educao feminina tambm deveria ser considerada, abrindo-se escolas de
primeiras letras para as meninas. (SALES, 2002, p. 207-208)
Mas a realidade, muitas vezes, destoava do que era estabelecido de forma ideal nas leis.
Em 1827, na provncia de Minas Gerais, percebia-se que o nmero de mestres particulares era
ainda bem superior ao nmero de mestres pblicos e os salrios dos mestres de primeiras
letras era inferior ao das demais cadeiras (Lgica, Gramtica Latina, Desenho). E ainda o
nmero de alunos do ensino particular era trs vezes maior do que os do ensino pblico,
embora a Constituio do Imprio tenha estabelecido a educao gratuita para todos os
cidados. (SALES, 2008, p. 86-87).
Neste ponto, chama ateno a questo dos negros. Em todos os colgios, inclusive
pblicos, at, pelo menos, a metade do sculo XIX, era proibida a frequncia de crianas
negras, ainda que fossem livres, o que no impedia, s vezes, de serem instrudas no mbito
das famlias abastadas em que viviam trabalhavam. (FARIA FILHO, 2000).
Entretanto, a Lei de 15 de outubro de 1827 no ficou isenta de crticas. O prprio
Bernardo Pereira de Vasconcelos, defensor da lei, pois incentivava a vulgarizao da
instruo pblica na provncia de Minas Gerais, destacou o desperdcio que ocorria pela
abertura de escolas em lugar pouco populoso e o baixo salrio dos professores. Para corrigir o
erro, propunha, como soluo da Assembleia, a construo de escolas nos lugares mais
populosos, o aumento do vencimento dos professores e o estabelecimento de uma gratificao
para os professores que se destacassem. Ressaltou tambm que a culpa pelo desleixo de
muitos professores no poderiam ser imputados Assembleia, mas aos prprios cidados, que
no reagiam, mesmo com direito de petio e a imprensa livre. (SALES, 2002, p. 208-209).
No perodo regencial, houve importante mudana na estrutura administrativa do
Imprio, com a descentralizao promovida pelo Ato Adicional de 1834 (Lei n. 16 de 12 de
agosto de 1834). O campo da educao sofreu reflexos dessa lei, pois, de acordo com seu art.
10, 2, cabia agora s Assembleias Legislativas Provinciais legislar sobre instruo pblica e
estabelecimentos prprios a promov-la, exceto o ensino superior que continuava a cargo do
governo imperial. E os presidentes provinciais abusaram desse dispositivo de interveno,
uma vez que vrias provncias editaram exagerado nmero de leis sobre o assunto.
A descentralizao do ensino que permitiria s provncias atenderem s necessidades
locais teve como resultado a multiplicao da instruo primria, secundria e
mesmo superior, muito embora sem uma organizao ainda e com realidades locais
diferenciadas. Caracterizava-se assim um ensino de graduao de escolas,
diversificado entre federal e municipal, tambm particular. (SALES, 2002, p. 209).
2.2 Ensino em Minas Gerais

Em Minas Gerais, a prerrogativa da Assembleia Provincial foi exercida rapidamente,
por meio dos trabalhos de elaborao de uma legislao especfica. Em 1835, a provncia de
Minas Gerais, onde o nmero de escolas particulares ainda era considervel, teve sua primeira
lei de instruo pblica.
Segundo essa lei, a instruo primria constaria de dois graus: no 1 se ensinaria a ler e
escrever e a prtica das quatro operaes aritmticas; no 2, a ler, escrever, aritmtica at as
propores e noes gerais dos deveres morais e religiosos. As escolas de 1 grau deveriam
estar em todos os lugares em que pudessem ser habitualmente freqentadas por vinte quatro
alunos ao menos. O Governo poderia estabelecer tambm escolas para meninas nos lugares
em que existissem escolas do 2 grau e em que pudessem ser habitualmente freqentadas por
vinte quatro alunas ao menos. Nestas escolas se ensinariam, alm das matrias do 1 grau,
ortografia, prosdia, noes gerais dos deveres morais, religiosos e domsticos.
A legislao da provncia mineira mantm a mesma orientao da lei do imprio. A
educao das meninas continua enfatizando as questes religiosa e domstica. O
estabelecimento de escolas para as mulheres tambm dificultada. Enquanto para os homens
a exigncia era apenas ser a escola frequentada por um mnimo de vinte e quatro alunos, para
as meninas era necessrio que j existissem escolas de 2 grau no local, conjuntamente com a
frequncia de vinte e quatro alunas. Alm disso, as meninas s poderiam cursar o chamado 1
grau, o que demonstra o quo nfimo era o conhecimento a que elas poderiam ter acesso.
Com a necessidade de abertura de novas escolas na provncia, o Governo estabeleceu,
na lei, que deveria ser fundada, o quanto antes, uma Escola Normal para a formao de
professores para a instruo.
A segregao dos escravos do sistema educacional permanece e de forma expressa na
lei. O art. 11 claramente declara que somente as pessoas livres podem freqentar as Escolas
Pblicas, ficando sujeitas aos seus Regulamentos.
Alm da instruo pblica, eram permitidas escolas particulares, independentemente de
licena do Governo, desde que os professores fossem habilitados na forma da Lei.
H um dispositivo muito interessante nessa lei que tornava o ensino de primeiro grau
obrigatrio para meninos entre oito e quatorze anos. Portanto, os pais deveriam providenciar o
ensino de seus filhos em escolas pblicas ou particulares ou em sua prpria casa. A infrao
dessa norma poderia gerar como sano uma multa de dez a vinte mil ris e a reincidncia
dobrar a pena anterior.
Segundo Diva do Couto Gontijo Muniz (2002), a regulao do ensino esteve marcada
por muitas reformas, devido descontinuidade dos cinquenta e nove Presidentes que
governaram Minas Gerais at 1889. A diviso em 1 e 2 graus do ensino primrio foi
modificada pela Lei n. 1064 de 4 de outubro de 1860, que transformou o ensino primrio em
grau nico. Apesar da modalidade nica, as meninas, alm das matrias de leitura, escrita,
operaes aritmticas, doutrina crist, noes de moral e civilidade, tambm deveriam ter
aulas de trabalhos de agulha e noes de economia. As classes tambm deveriam ser dadas
em ambientes distintos dos meninos. A mudana mais substancial em relao s mulheres se
deu em 1878/1879, quando lhes foi facultado o ensino primrio de 2 grau, que at ento
esteve restrito aos homens. o que se percebe na fala de Muniz:
Todavia, manteve o direcionamento definido para o sexo feminino, qual seja, o de

preparao para o exerccio das funes de me e dona-de-casa, finalidade, alis,
que se apresenta como trao caracterstico e permanente do ensino oferecido pelas
escolas primrias, pblicas, femininas.
[...]
Tal organizao traduz a resposta do poder pblico s demandas sociais por
ampliao da escolarizao feminina, bem como os seus limites. A manuteno das
prendas domsticas constitui uma clara definio desses limites, referendrios dos
direcionamentos pensados para as mulheres em termos educacionais, circunscritos a
uma futura atuao na esfera domstica. (MUNIZ, 2002, P. 317).
Houve um aumento de escolas pblicas masculinas e femininas no final do sculo XIX
(DURES, 2002, p. 336). Mas ainda havia uma preocupao com a ampliao da rede
educacional para as chamadas camadas inferiores e para as mulheres, pois a presena
feminina ainda no estava a contento.
Vrias explicaes podem ser listadas. Uma delas que os pais, independentemente da
condio social, ainda tinham muita resistncia em envi-las para as escolas, pois no
gostavam de t-las em convvio com outros homens. Alm disso, especificamente para as
meninas de condio social desfavorvel, a necessidade de trabalhar para ajudar no sustento
de casa fazia com que muitas delas se afastassem da escola. Embora a questo do trabalho
atingisse tambm os meninos, ela foi mais utilizada para ratificar uma condio inferior da
mulher. Ressalte-se ainda que o trabalho domstico fazia parte da vida da mulher desde cedo,
seja auxiliando a me em casa, seja trabalhando em casa de famlia para auxiliar nas despesas
do lar. Por isso mesmo, sua renncia educao foi maior, porque determinados servios
eram rejeitados pelos meninos, como lavar, passar, cozinhar, cuidar de bebs, por serem
considerados tipicamente femininos. Como esses servios restavam para as meninas, sua
frequncia era prejudicada, quando no eram impedidas de ingressar na escola. (MUNIZ,
2002, p. 306).
No perodo, no havia apenas colgios masculinos e femininos. Havia tambm as
escolas mistas, principalmente em lugares menores, em que a fuso se fazia necessria para
reduo de custos. Mas no significava que nas escolas mistas homens e mulheres
permaneciam juntos. Vrias cautelas eram tomadas. Em primeiro lugar, as escolas mistas,
assim como as femininas deveriam estar sob responsabilidade de professoras e as masculinas,
sob responsabilidade de professores. As meninas, portanto, no poderiam estar sob superviso
de um professor. Mesmo quando havia algum contato entre meninas e meninos, essa
convivncia se dava de modo muito particularizado e s at os primeiros atingirem a idade de
09 ou 10 anos e com algumas precaues. Adentrando a esse novo espao escolar
identificamos horrios alternados; alas, salas e ptios de recreio separados; biombos
separando meninos e meninas. (DURES, 2002, p. 340).
Pode-se resumir a situao escolar, em relao aos sexos, com os dados da tabela que se
segue, extrada do artigo de Diva do Couto Gontijo Muniz (2002, p. 299):
Instruo primria de 1 e 2 graus: quantitativo de escolas pblicas e de matrculas, por sexo, de 1805 a 1889
Escolas Escolas femininas Total Proporcionalidade das
masculinas Escolas meninas
Perodo
N de N de N de N de mistas Escolas Alunos/ Total de Total de
escolas alunos escolas alunas alunas escolas matrculas
1805-1814 22 * 0 0 * 22 * 0% 0%
1815-1825 27 753 3 65 1 31 818 10% 8%
1826-1827 30 1.065 3 92 * 33 1.157 9% 8%
1828-1837 129 4.235 14 352 * 143 4.587 10% 7,7%
1838-1851 184 6.869 23 673 * 207 7.542 11% 9%
1852-1861 294 10.383 42 1.543 * 336 11.926 12,5% 13%
1862-1867 306 8.042 61 1.300 * 408 9.347 15% 14%
1868-1879 673 17.312 224 7.170 * 897 24.482 25% 30%
1880-1889 928 28.836 639 15.111 82 1.649 43.947 39% 34,3%
(*) Sem dados
Esse quadro mostra nmeros no muito expressivos, mas capazes de demonstrar a
trajetria de ingresso e permanncia das mulheres nas escolas.
A partir da metade do sculo XIX, entretanto, houve uma preocupao com a ampliao
dos moldes da educao feminina, segundo afirmao de Incio Filho (2002, p. 54):
Na sociedade patriarcal e educao feminina restringiu-se s boas maneiras e s
prendas domsticas, porm, com o movimento crescente de urbanizao e
industrializao, a sociedade passou a exigir da mulher um certo desembarao em
decorrncia da necessidade de freqentar as festas e reunies sociais que se tornaram
cada vez mais regulares. Assim se foram abrindo espaos para atividades
educacionais complementares, como aprendizagem de algum instrumento musical,
lnguas estrangeiras, artes e aula de etiqueta social.
Repare-se, contudo, que permanece a inteno implcita de tornar a mulher uma melhor
parceira para seu esposo.
2.3 Outras opes: ensino domstico e internatos
Mas a via da instruo pblica no era a nica opo. Pelo menos no para as famlias
mais abastadas. Era comum que elas contratassem governantas e preceptoras estrangeiras,
vindas da Frana, da Inglaterra e da Alemanha, por seu prestgio e status, conhecidas como as
mais cultas e qualificadas. (RITZKAT, 2000, p. 272). Os pais preferiam suas filhas educadas
em casa a t-las que mandar para uma escola.
Conforme Marly Gonalves Bicalho Ritzkat (2000, p. 280), as preceptoras ficavam
responsveis pela educao de todos os filhos da casa. Devido diversidade de idades,
dividia-os em duas turmas: dos pequenos e dos grandes. Contudo, os meninos s
recebiam em casa o ensino das primeiras letras, porque logo eram mandados para estudar
fora. Mas as meninas, inicialmente educadas pela me e, posteriormente, pela preceptora,
podiam receber toda a educao em casa, aprendendo o necessrio para exercer o papel que
delas era esperado na sociedade. Mesmo porque sua permanncia em escolas no era longa.
Como visto anteriormente, as meninas, durante muito tempo, puderam cursar somente o
chamado 1 grau. Ento, no havia prejuzo explcito em serem educadas em casa, uma vez
que o currculo permanecia o mesmo, com o objetivo de transform-las em exmias donas de

casa. Os homens, na verdade, temiam mulheres muito instrudas, que pudessem trazer perigo
para o lar, uma vez que se tornavam seres menos dceis e menos domveis. Por isso, de
acordo com o imaginrio da poca, no havia incentivo continuao dos estudos pelas
mulheres. Mulheres muito estudadas eram raridades que chamavam ateno na sociedade.
Aps o primrio, com matrias de preparao para a tarefa domstica, as mulheres j estavam
prontas para seu natural desgnio: o casamento.
Nesse perodo, surgem tambm as teses higienistas, que pregavam, dentre outras coisas,
a necessidade de espaos prprios para a atividade educacional. Os internatos se encaixavam
perfeitamente nessa perspectiva e acabaram sendo uma tima opo para a elite em relao
educao de sua prole.
Para adequar pais, mes, filhos e filhas ao que consideravam pertinente s normas da
sade fsica, mental e moral, os higienistas combateram em vrias frentes. Uma
delas foi a escola, mais particularmente os internatos, redutos de famlias mais
abastadas. Basties da moralidade, essas escolas deviam organizar-se para coibir
todas as modalidades de manifestao sexual inadequadas, etiologia da maioria dos
males segundo o receiturio dos mdicos; deviam estabelecer padres de
alimentao, regrar horrios de estudos e de atividades fsicas, controlar o tempo dos
banhos, fiscalizar os dormitrios, separar meninos e meninas, enfim, uma srie de
medidas higinicas para produzir o indivduo saudvel, o cidado decente e honesto,
o responsvel pelo futuro da nao. As escolas deviam fazer aquilo que a famlia a
colonial e a colonizada era incapaz: educar segundo os saberes oriundos da
cincia. (CUNHA, 2000, p. 453).
A educao em internato encontrava respaldo em teorias pedaggicas da poca que
afirmavam ser a criana propensa ao mal, devendo, pois, ser educada em um lugar isolado e
seguro, para evitar o pecado. Especificamente no sculo XIX, a teoria fundamental era de que
o mundo estava em crise, ameaado pelo mal vindo de todos os lados. Uma boa educao,
portanto, seria aquela em que a criana permanecesse isolada de todo o mal, a fim de
consolidar sua formao moral e poder se defender sozinha do mundo corrupto que a
esperava. (SANTOS, 2008, p. 457). A escola em regime de internato seria a protetora das
crianas. Quando se tratava das mulheres, ento, o esforo era redobrado, pois elas eram mais
propensas ao pecado; vide o exemplo de Eva nas Sagradas Escrituras.
As normas eram rgidas e as meninas deveriam se submeter ao regimento prprio do
estabelecimento. Elas permaneciam a maior parte do tempo sob vigilncia, porque a inteno
era que o mundo exterior deixasse de influenciar na vida das alunas. A nfase era dada em
prticas educativas que buscavam o ideal de mulher. Por isso, havia mais destaque nas normas
e prticas definidoras de valores do que no conhecimento que ia ser ensinado. (INCIO
FILHO, 2002, p. 59). As normas e regras internas eram feitas para modelar a mulher: seu
corpo, seus gestos, sua linguagem, seu comportamento.
Eram comuns, nesse perodo, os internatos femininos sob coordenao de ordens
religiosas. O ensino era rgido e a questo da moral crist, supervalorizada. Mas a opo de
internatos se restringia s classes mais abastadas, pois o custo era muito alto; no s o relativo
s mensalidades, como tambm do enxoval que deveria ser cuidadosamente preparado. o
que se ratifica no trecho de Muniz:
Para as meninas dos setores mais favorecidos dessa sociedade, ela [experincia
feminina da escolarizao] se deu, inicialmente, no espao enclausurado dos
recolhimentos e, depois, predominantemente, no interior das instituies religiosas
de ensino, sob o regime de internato e externato. Incluiu, ainda, a experincia nos
colgios femininos, laicos [...]. Para aquelas de seus segmentos mdios e
inferiores a experincia escolar de alfabetizao ocorreu nas escolas primrias de
instruo pblica, cujo acesso lhes foi aberto, de forma lenta e gradual. (MUNIZ,
2002, p. 305).
2.4 Aproximao da Repblica

Em fins do sculo XIX, havia uma disputa entre a formao crist das mulheres, por
meio dos colgios e internatos religiosos e as novas concepes, ligadas s ideias positivistas
e cientificistas de reforar a questo materna, por meio de novidades da cincia, da qual se
pode citar a incorporao de disciplinas como a puericultura e a psicologia nos cursos
normais. Independentemente da vertente que se seguia, o resultado acabava por ser o mesmo:
continuar o mesmo discurso, j comum no perodo imperial, de que a maior justificativa para
a defesa da educao feminina era torn-la uma tima educadora para seus prprios filhos. A
educao da mulher seria feita, portanto, para alm dela, j que sua justificativa no se
encontrava em seus prprios anseios ou necessidades, mas em sua funo social de educadora
dos filhos ou, na linguagem republicana, na funo de formadora dos futuros cidados.
(LOURO, 2004, p. 447).
O que se percebe que mesmo estando j nas dcadas finais do sculo XIX, s vsperas
da proclamao da Repblica, ainda persistia o mesmo pensamento. Numa pesquisa realizada,
em 1881, com vrios pesquisadores, na cerimnia comemorativa da inaugurao de aulas para
mulheres no Imperial Liceu de Artes e Ofcios, num total de 127 entrevistados: 9
consideraram que a educao s tinha o objetivo de preparar a mulher para o lar, no devendo
ter qualquer relao com a emancipao intelectual e profissional femininas; 16, afirmaram
que a educao deveria consistir apenas na formao moral e crist da mulher; 63
expressaram que educar a mulher era colaborar com a dignificao da famlia, da nao e do
mundo; 23 disseram que a educao tinha relao com a emancipao feminina. Outros nove
deram respostas evasivas. (DUARTE, 2000, p. 301). Constncia Lima Duarte (2000, p. 301)
considera em relao a tal contexto que a grande maioria das respostas aponta, como se pode
perceber, para uma educao permeada pela religio e pela moral, que aperfeioasse ainda
mais a mulher e a tornasse naturalmente devotada ao lar, famlia e s tarefas domsticas.
3 Concluso
Durante o perodo imperial, quando se comea a dar ateno para a educao feminina,
possvel observar avanos. Entretanto, nota-se que o discurso por trs do incentivo
educao feminina permaneceu o mesmo durante todo o perodo, qual seja, a mulher deve
estudar para ser boa me e educadora dos filhos.
A questo de gnero perceptvel nas legislaes analisadas. Chama ateno o cuidado
que havia nas escolas mistas em organizar as aulas de meninos e meninas em horrios
distintos, promovendo a separao fsica entre eles. Outro indcio a frequncia dos homens a
essas escolas s at certa idade, perodo em que era considerado sexualizado, devendo ser
afastado do convvio feminino. A preferncia pela construo de escolas para o sexo
masculino antes das do sexo feminino demonstra como a preocupao maior era com a
educao masculina em detrimento da feminina, principalmente nas classes mais baixas.
A principal diferena, contudo, presente em todas as legislaes pesquisadas a
curricular. Alm da mulher ser privada de algumas matrias, deveria sempre ter trabalhos de
agulha, com nfase na costura, e economia domstica.
Pode-se dizer, portanto, que houve avano em relao ao ensino feminino, mas o
discurso que o embasava desde o imprio permaneceu durante os primrdios da Repblica,
no se podendo olvidar a maior dificuldade das mulheres para chegarem sala de aula e seu
ensino diferenciado, voltado para as questes do lar.
Referncias
CUNHA, Marcus Vinicius da. A escola contra a famlia. In: FARIA FILHO, Luciano Mendes
de et al (org.). 500 anos de educao no Brasil. Belo Horizonte: Autntica, 2000.
DUARTE, Constncia Lima. A fico didtica de Nsia Floresta. In: FARIA FILHO, Luciano
Mendes de et al (org.). 500 anos de educao no Brasil. Belo Horizonte: Autntica, 2000.
DURES, Sarah Jane Alves. Meninos e meninas nas escolas pblicas mineiras no ltimo
quartel do sc. XIX: consideraes em torno de uma construo espacial das diferenas de
gnero. In: FARIA FILHO, Luciano Mendes de et al (org.). Histria da educao em Minas
Gerais. Belo Horizonte: FCH/FUMEC, 2002.
FARIA FILHO, Luciano Mendes de. A legislao escolar como fonte para a Histria da
Educao: uma tentativa de interpretao. In: FARIA FILHO, Luciano Mendes de et al (org.).
Educao, Modernidade e Civilizao: fontes e perspectivas de anlises para a histria da
educao oitocentista. Belo Horizonte: Autntica, 1998.
FARIA FILHO, Luciano Mendes de. Instruo elementar no sculo XIX. In: FARIA FILHO,
Luciano Mendes de et al (org.). 500 anos de educao no Brasil. Belo Horizonte: Autntica,
2000.
FREYRE, Gilberto. Sobrados e Mucambos. 13. ed. Rio de Janeiro, So Paulo: Record, 2002.
INCIO FILHO, Geraldo. Escolas para mulheres no Tringulo Mineiro (1880-1960). In:
ARAJO, Jos Carlos Souza; JNIOR, Dcio Gatti (org.). Novos temas em histria da
educao brasileira: instituies escolares e educao na imprensa. Uberlndia: Edufu;
Campinas, SP: Autores Associados, 2002.
LOURO, Guacira Lopes. Mulheres na sala de aula. In: DEL PRIORE, Mary (org.);
BASSANEZI, Carla (coord. de textos). Histria das mulheres no Brasil. 7. ed. So Paulo:
Contexto, 2004.
MUNIZ, Diva do Couto Gontijo Muniz. Construindo diferenas: a escolarizao de meninos e
meninas nas minas oitocentistas (1834-1889). In: FARIA FILHO, Luciano Mendes de et al
(org.). Histria da educao em Minas Gerais. Belo Horizonte: FCH/FUMEC, 2002.
RIBEIRO, Arilda Ines Miranda. Mulheres educadas na colnia. In: FARIA FILHO, Luciano
Mendes de et al (org.). 500 anos de educao no Brasil. Belo Horizonte: Autntica, 2000.
RITZKAT, Marly Gonalves Bicalho. Preceptoras alems no Brasil. In: FARIA FILHO,
Luciano Mendes de et al (org.). 500 anos de educao no Brasil. Belo Horizonte: Autntica,
2000.
SALES, Zeli Efignia Santos de. Intelectuais e educao no sculo XIX. In: FARIA FILHO,
Luciano Mendes de et al (org.). Histria da educao em Minas Gerais. Belo Horizonte:
FCH/FUMEC, 2002.
SALES, Zeli Efignia Santos de. O conselho geral da provncia e a poltica de instruo
pblica em Minas Gerais (1825-1835). In: VAGO, Tarcsio Mauro; OLIVEIRA, Bernardo
Jefferson de (orgs.). Histrias de prticas educativas. Belo Horizonte: Editora UFMG,
2008.
SANTOS, Geralda Fortina dos. O internato da escola de enfermagem Carlos Chagas:
formao e socializao da mulher-enfermeira (1930-1950). In: VAGO, Tarcsio Mauro;
OLIVEIRA, Bernardo Jefferson de (orgs.). Histrias de prticas educativas. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2008.
VERNEY, Lus Antonio. O verdadeiro mtodo de estudar, para ser til Repblica, e
Igreja: proporcionado ao estilo, e necessidade de Portugal. T. 2. Valncia, Npoles: Oficina
de Antonio Balle, 1746. Obra digitalizada e disponvel em < http://purl.pt/118/1/sc-50680-
v/sc-50680-v_item1/P1.html>. Acesso em 17/06/2011.
VIANA, Fabiana da Silva. A escola pblica elementar e a famlia no processo de organizao
da nao (Minas Gerais, 1830-1840). In: FARIA FILHO, Luciano Mendes de et al (org.).
Histria da educao em Minas Gerais. Belo Horizonte: FCH/FUMEC, 2002.
Legislaes:
IMPRIO BRASILEIRO. Constituio Poltica do Imprio do Brazil de 25 de Maro de
1824. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso
em 17/06/2011.
IMPRIO BRASILEIRO. Decreto de 1 de maro de 1823. Disponvel em
<http://www6.senado.gov.br/sicon/#>. Acesso em 17/06/2011.
IMPRIO BRASILEIRO. Lei de 15 de outubro de 1827. Disponvel em
IMPRIO BRASILEIRO. Lei n. 16 de 12 de agosto de 1834. Disponvel em
MINAS GERAIS. Lei n. 13 de 28, de maro de 1835. Disponvel em
<http://www.almg.gov.br/index.asp?grupo=legislacao&diretorio=njmg&arquivo=legislacao_
mineira&idbox=Legislacao%20Mineira>. Acesso em 17/06/2011.
SIGNIFICADOS DO CDIGO CIVIL NO DISCURSO DE JURISTAS DA PRIMEIRA

REPBLICA: PEQUENA CONTRIBUIO PARA UMA COMPREENSO CRTICA DA
CULTURA JURDICA BRASILEIRA
MEANINGS OF THE CIVIL CODE WITHIN THE DISCOURSE OF 1ST REPUBLIC
LAWYERS: A SMALL CONTRIBUTION TOWARDS A CRITICAL UNDERSTANDING OF
BRAZILIAN LEGAL CULTURE
Juliano Rodriguez Torres*
*
Juliano Rodriguez Torres, bacharel em direito e mestrando no PPGD/UFPR. E-mail:
JulianoTorres.br@gmail.com
302 SIGNIFICADOS DO CDIGO CIVIL NO DISCURSO DE JURISTAS DA PRIMEIRA REPBLICA:
PEQUENA CONTRIBUIO PARA UMA COMPREENSO CRTICA DA CULTURA JURDICA
BRASILEIRA
Em busca de significados
primeira vista, o tema do presente artigo pode no parecer digno de uma investigao
acadmica. Por um lado, grande parte dos "prticos" do direito da atualidade tendero a
acreditar que o "universo mental" dos juristas h cerca de uma centena de anos seja algo que
j no importa, e que o "legado" das geraes passadas "j est a" como um patrimnio
incorporado, um conjunto de "descobertas" pronto a ser simplesmente aproveitado - e nunca
repensado - no cotidiano jurdico (ou, inversamente, que se trate apenas da sombra de um
paradigma superado, de cujo peso j nos livramos); por outro lado, haver sempre quem possa
questionar a relevncia histrico-social de uma pesquisa que dirige suas lentes para uma
"idia", um "conceito" ou uma "representao", tendendo a identific-la, equivocadamente,
com a velha prtica de uma "histria das idias" que, distanciada da realidade social, parte do
"mundo das idias" para dele no mais sair.
Se estes so os riscos, antes de falarmos dos "significados do Cdigo Civil" no discurso
de juristas da primeira repblica brasileira, devemos deixar registrado, em primeiro lugar, que
se quisermos adequadamente compreender os fenmenos jurdicos do presente (FONSECA,
1995, p. 249), e com isso contribuir para a soluo de problemas do presente (HESPANHA,
2009, s/n), o passado jurdico no pode permanecer "mumificado" pelo "sono do jurista" cujo
senso comum permanece assentado "na crena difusa de conquistas ltimas e eternas, na
fixao de uma dogmtica imobilizadora, na indiscutibilidade de certas categorias" (GROSSI,
2004, p. 7) e na convico acrtica de "que o direito atual, o direito moderno, o pice de
todas as elaboraes jurdicas de todas as civilizaes precedentes, j que a nica ungida
com a gua benta da 'racionalidade'" (FONSECA, 2009, p. 23); da porque apostarmos na
fora crtica e relativizadora da histria do direito (FONSECA, 2009, p. 36), como saber
vocacionado a auxiliar-nos a "adquirir plena conscincia da historicidade e relatividade de um
iderio jurdico que se assenta sobre nossas costas" (GROSSI, 2004, p. 9), na medida em que
"desvela aquilo que no fenmeno jurdico antes estava encoberto" (FONSECA, 2009, p. 22).
Em segundo lugar, aos que possam pensar que estamos a tratar de "velharias", as quais
j no nos afetam, caber sempre a advertncia marxiana de que "os homens fazem a sua
prpria histria, mas no a fazem segundo a sua livre vontade; no a fazem sob circunstncias
de sua escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas
pelo passado" (MARX, 1984, s/n)1; no que diz respeito realidade jurdica, deve-se
acrescentar a esse "peso estruturante das circunstncias" a conscincia (ou a suspeita) de que a
histria do direito "no apenas a singela sombra do que se passa noutro lado" (HESPANHA,
1978, p. 7), e relembrar, como arremate para o bom entendedor, a imagem mtica segundo a
qual aquele que tenta manipular foras que desconhece est sujeito a armadilhas, das quais
talvez no consiga escapar2.
1
Nesta riqussima passagem, to conhecida quanto desprezada, do "18 Brumrio", Marx observa que at mesmo
os esforos de criao revolucionria de novas bases para as relaes sociais precisam se expressar na linguagem
das geraes passadas, invocando, em favor das transformaes, suas tradies e seus smbolos; essa rede tecida
por "memrias", "ideais", "paixes", "iluses" e "formas de arte" tomadas de emprstimo dos mortos - o que
inevitvel - captura os homens dentro de seus limites, alm dos quais somente se pode ir aps um intenso
exerccio de autoconscincia e de autocrtica. Aqui se coloca o problema da relao entre passado e presente,
mas tambm todo o problema da relao entre "ser social" e "conscincia", que precisa ser compreendida em sua
inteira complexidade, para alm de todo reducionismo mecanicista ou linear. Michel Vovelle (2004, p. 11/12),
ao discutir a ligao entre "ideologia" e "modo de produo", lembra o desabafo de Engels, para quem "o fator
determinante , em ltima instncia, a produo e reproduo da vida real. Nem Marx, nem eu jamais afirmamos
mais do que isso. Se, mais tarde, algum torce essa proposio, fazendo-a dizer que o fator econmico o nico
determinante, transforma-a em uma frase vazia abstrata e absurda..."
2
Este, alis, um dos grandes temas da literatura fantstica oitocentista, a exemplo do Frankenstein de Mary
Shelley, sobre o qual vale reproduzir o comentrio de Harold Bloom: Victor Frankenstein, though he possesses
Por fim, embora a esta altura isso j parea claro, adverte-se que a nossa premissa
bsica a de que no haver "texto", "idia" ou "conceito" sem contexto, seja porque "os
saberes tambm fazem parte do jogo de foras que compe o mundo histrico em que
vivemos" (FONSECA, 2009, p. 22), seja porque uma compreenso histrico-crtica do
pensamento e do discurso implica a "escavao" (ou, quem sabe, a "escovao", a contraplo)
de dimenses qualitativas que no apenas desmentem a sua "impermeabilidade" ao processo
histrico-social circundante, como tambm revelam seus pressupostos "extra-tcnicos":
ideologias, atitudes, imaginrios, sensibilidades, etc., que tambm podem emergir de uma
"leitura participante" dos textos, "por de cima do ombro daqueles que os escreveram"
(HESPANHA, 2005, p. 61). E porque isso importante? Justamente porque "no podemos
conceber nenhuma forma de ser social independentemente de seus conceitos e expectativas
organizadores, nem poderia o ser social reproduzir-se por um nico dia sem o pensamento"
(THOMPSON, 1981, p. 16): a experincia "vivida" depende das questes, das problemticas,
dos desafios e das expectativas emergentes de uma reflexo sobre a prpria experincia vivida
(e poderamos acrescentar, depende de uma sensibilidade que a interpreta). Para uma histria
da cultura jurdica, esse carter "estruturante" (ao mesmo tempo que "estruturado") do
pensamento e do discurso e to mais crucial quanto mais se compreenda o direito como um
produto social que, alm de "produto", tambm momento do "processo" e,
conseqentemente, ele mesmo um processo social3.
Ao pensarmos em "conceitos e expectativas organizadores da experincia" ou, mais
amplamente, na dimenso ordenadora da "conscincia social", temos de levar em conta o
papel dos smbolos como algo mais que "representaes" mecnicas de objetos exteriores ao
pensamento, atentando para a sua "riqueza incomum de sentido" (DARNTON, 2010, p. 345) e
tomando a srio seus "poderes especiais" no mbito da cultura (Id., Ibid.): em outras palavras,
a compreenso adequada de um "processo cultural" exige-nos enxergar no jogo entre
"significantes" e "significados" a presena de efeitos bem mais do que meramente
"descritivos". Uma pista interessante nesse sentido oferecida por Darnton (2010, p.
344/345):
(...) ns pensamos no mundo da mesma maneira que falamos sobre ele,
estabelecendo relaes metafricas. (...) No se podem conceber essas relaes sem
referncia a um conjunto de categorias que servem como um crivo para classificar a
experincia. A linguagem nos d nosso crivo mais bsico. Ao nomear as coisas, ns
as inserimos em categorias lingusticas que nos auxiliam a ordenar o mundo.
Para o historiador do direito, no pode haver dvida de que o "Cdigo" um smbolo
generous impulses, is nothing less than a moral idiot in regard to the monster he has created. Even at the end,
he cannot understand his own failure of moral imagination, and he dies still misapprehending the nature of his
guilt. He is thus at once a great hermetic scientist, an astonishing genius at breaking through human limitations,
and a pragmatic monster, the true monster of the novel. His trespass is beyond forgiveness, because he is
incapable of seeing that he is both a father, and a god, who hs failed to love his marred creation(p. 9). Em
traduo livre: "Victor Frankenstein, ainda que possua impulsos generosos, nada menos que um idiota moral
em face do "monstro" que criou. Mesmo ao final, ele no capaz de entender o fracasso da prpria imaginao
moral, e morre sem chegar a compreender a natureza de sua culpa. Ele , portanto, a um s tempo, um grande
cientista hermtico, um gnio dotado de uma capacidade assombrosa em superar as limitaes humanas, e um
monstro pragmtico, o verdadeiro monstro do romance. Sua transgresso imperdovel, porque ele incapaz
de ver que ao mesmo tempo um pai, e um deus, que fracassou por no conseguir amar sua criao arruinada".
Em favor de uma histria crtica do direito, que compreende o seu objeto como algo mais que um sombrio
reflexo e como algo distinto de uma assptica redoma de marfim, ressaltando a sua espessura histrica,
argumentemos como bons racionalistas (e, mais que isso, como bons moralistas): se desprezamos o problema de
entender a fundo as circunstncias que nos determinam (e dentro das quais nos movemos) e os
instrumentos que manejamos, corremos o risco de ignorarmos, como Victor Frankenstein, o significado de
nossos prprios atos e, inadvertidamente, criar-nos a ns mesmos como monstros.
3
Para uma discusso terico-metodolgica, ver a sntese de Antnio Manuel Hespanha (2005, p. 38/41).
BRASILEIRA
(GROSSI, 2007, p. 89), cuja emergncia histrica traduz polmicas, tenses e aspiraes
associadas afirmao da cultura jurdica burguesa na Europa do sculo XIX (GROSSI,
2007, p. 88/113) e sua ulterior projeo e difuso para muito alm do ambiente europeu,
notadamente em uma Amrica Latina desejosa de "modernizao", diante da qual o Brasil
aparece como caso excepcional de uma codificao "tardia", em que "foi o Cdigo Civil
desejado, projetado, desenhado, mas nunca realizado no sculo XIX" (FONSECA, 2010, p.
16). De toda forma, parece importante ressaltar que, poca da codificao civil brasileira, o
"Cdigo smbolo" (GROSSI, 2007, p. 89), em meio s peculiaridades locais, est presente no
discurso dos juristas, com toda a sua fora simblica. E essa fora da "idia de Cdigo" est
muito longe de ser desprezvel, dada a sua radicalidade, que j se mostrara to ntida no
contexto europeu originrio:
(...) havia tambm, como se dizia, a radicalidade da ideia codigo. Ela ser mais do
que uma mera ideia: ser um mito, um smbolo. O cdigo ser celebrado, recitado,
louvado. Recebido como "o documento do cidado", ser tomado como uma
conquista civilizacional perene, eterna, inalienvel. No por acaso Napoleo dir que
ele, o Imperador, ser lembrado no pelas batalhas que havia vencido, mas, sim,
pelo seu cdigo. E tambm no por acaso a iconografia da poca mostra Napoleo
sendo coroado pelo tempo, enquanto escreve na pedra o seu cdigo. A noo de
cdigo est vinculada no apenas ideia de organizar a realidade mas tambm
inteno de modelar a prpria realidade poltica e social. O direito, na modernidade
jurdica, investe sobre a realidade, conformando-a (FONSECA, 2010, p. 14/15).
Estamos, portanto, diante de uma noo "radical", cuja presena ativa indica, quando
menos, um processo de transio cultural no que diz respeito aos modos de conceber a
experincia jurdica (e bem assim, no que diz com os modos de "conceber o mundo"); surge,
porm, o problema de se compreender em que termos, com que significados e com quais
implicaes essa noo - acompanhada de uma problemtica e de um "simbolismo"
distintivos - recepcionada, imaginada, apropriada e articulada no discurso dos juristas
brasileiros, poca da codificao civil. Obviamente, "esgotar" o tema uma tarefa herclea
e certamente ainda distante; entendemos, por isso mesmo, que esse um terreno que pede
para ser percorrido. Se assim, nos propomos anlise e interpretao de algumas evidncias
de um "discurso autoconsciente da codificao" no Brasil das primeiras dcadas do sculo
XX. Trata-se de um perodo em que o projeto modernizador ainda procura vencer as
resistncias tradicionais, porm j se mostra fortemente prevalente no plano da doutrina, que
acompanha e impulsiona o movimento de centralizao jurdica estatal que se busca
consolidar - processo que, para sua compreenso, exige uma leitura atenta s suas
peculiaridades locais.
Nosso objetivo principal, neste trabalho, auscultar os textos dos juristas envolvidos no
projeto codificador, no intento de realizar uma leitura crtica da compreenso que esses
sujeitos demonstram ter acerca da experincia jurdica em que esto inseridos, e dos discursos
que recepcionam e produzem, em busca da sua contextualizao no mbito de um projeto
histrico, dirigido "modernizao jurdica" brasileira, cujas especificidades permanecem em
grande parte inexploradas, tendo-se constitudo apenas recentemente em objeto de
preocupao da historiografia jurdica.
Busca-se, com isso, contribuir para os esforos de investigao da histria da cultura
jurdica brasileira na primeira repblica, a partir de uma iniciativa orientada compreenso
crtica do imaginrio jurdico da poca - visto que o direito tambm "uma forma de imaginar
o real" (GEERTZ Apud HESPANHA, 2005, p. 100) - tentando desvelar, na medida do
possvel, as operaes inerentes formao e aos usos dos conceitos e expectativas
organizadores da experincia jurdica, tal como podem ser surpreendidos na obra dos juristas.
Trata-se, antes de tudo, de proceder a uma leitura "densa" de cada "texto dentro do
contexto: acreditamos que essa abordagem permite, ainda que a partir de textos
presumivelmente produzidos desde a perspectiva dos "vencedores", enxergar (e avaliar, no
seu contexto) algumas das opes, das escolhas de fundo, das apostas e das excluses que
marcaram o processo codificador.
Como fontes primrias foram utilizados o "Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
Commentado por Clovis Bevilaqua", de 1916; o "Parecer Juridico" inacabado de Ruy
Barbosa, de 1905, sobre o "Projeto Bevilaqua" de Cdigo Civil, dirigido Comisso Especial
do Senado; o compndio de Affonso Dionysio Gama, intitulado "Theoria e Pratica dos
Contractos por instrumento particular no direito brasileiro" (2 Edio), de 1919; artigos
doutrinrios de diversos autores, como Pedro Lessa, Joo Mendes Jnior, Reynaldo Porchat e
Pontes de Miranda, publicados em peridicos da poca, com destaque para a Revista de
Direito Civil, Commercial e Criminal de Antonio Bento de Faria; tambm consultamos
sentenas judiciais do perodo, especialmente do momento imediatamente subseqente
promulgao do Cdigo Civil.
Nossa abordagem das fontes pode ser descrita como uma "histria do discurso",
orientada compreenso e interrogao dos textos, mediante procedimentos de anlise
qualitativa, privilegiando as dimenses da significao intencional, da intertextualidade
implcita e do contexto intelectual, pelas quais se busca, sobretudo, identificar a viso social
de mundo e as opes scio-polticas comuns aos seus produtores, isto , s "escolhas de
fundo" que delimitam, no iderio jurdico, o papel dos juristas, da lei, da "cincia" e do
legislador; a construo e a concretizao dessas escolhas, por sua vez, so buscadas no plano
das "influncias" intelectuais e da sua recepo "local" e ativa.
Os textos, aqui, so tomados, portanto, como manifestaes historicamente situadas de
uma conscincia da experincia jurdica que, por sua vez, ao constituir uma cultura
jurdica, faz-se estruturante da prpria experincia, da qual ela parte, talvez a mais
importante.
Insista-se, bem entendido, que as idias no flutuam sobre a realidade. Os juristas,
como todos aqueles que agem no mundo, precisam ler o mundo, de uma forma mais ou
menos criativa, mas sempre de acordo com um quadro cultural que ultrapassa os prprios
sujeitos, e respondendo a expectativas, problemas e presses que chegam de todos os
lados. O contexto social, de alguma forma, sempre estar ali presente, ainda que filtrado,
como inevitvel (e aqui so precisamente os filtros que nos interessam, mesmo porque
esto muito longe de desempenhar um papel meramente passivo). Como lembra Antnio
Manuel Hespanha (2005, p. 86/87):
(...) quando M. Bakhtin defende que o mundo no pode ser apreendido seno como
um texto e que, portanto, a relao entre realidade e representao tem que ser
necessariamente entendida como uma forma de comunicao intertextual, est
apenas a insistir nesta idia de que todo o contexto da aco humana, ao qual esta
aco necessariamente responde, algo que j passou por uma fase de atribuio de
sentido.
Falamos, portanto, de juristas dos incios do sculo XX, como intelectuais social e
temporalmente situados, que interagem, nas suas obras, com o processo de codificao do
direito civil. Partimos ento da pergunta: o que o Cdigo significava para esses homens?
Cdigos "secos" e "molhados": Em torno do bvio, e adiante
Por onde poderamos comear? Todo e qualquer historiador contemporneo tem
conscincia de que no pode haver uma "hierarquia" preestabelecida entre as fontes, em
termos da sua suposta proximidade de uma ilusria "verdade" da histria "como ela de fato
foi". No entanto, isso no implica que as escolhas iniciais sejam "indiferentes" para a
BRASILEIRA
pesquisa: a partir do momento em que fazemos nossas perguntas, alguns "documentos",

"monumentos" e "textos" tornam-se relativamente mais "importantes" que outros - relativa, e
no absolutamente - sob certos critrios e dentro de certos limites que estabelecemos.
A primeira obra que nos interessa neste momento , no por acaso, uma obra de fcil
acesso. Foi reeditada dcadas aps a sua primeira publicao em 1916, e como tal pode ser
encontrada nas bibliotecas universitrias, nos acervos disponveis ao pblico em geral; nas
estantes particulares de escritrios de advocacia; exposta venda em "sebos" a preos
relativamente baixos. A est um indcio de que no nos est to distante no tempo a sua
recepo como "texto jurdico" dotado de certa autoridade efetiva, e de certo valor
"instrumental" para a prtica jurdica. Essa "funcionalidade" anacrnica, obviamente, no nos
interessa diretamente; contudo, a presena "atual" e a aparente "familiaridade" da obra
servem, por sua vez, como indcio do seu raio de influncia e da dimenso "monumental" que
lhe foi atribuda desde a sua prpria poca at um passado recentssimo. Trata-se do "Cdigo
Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis Bevilaqua". O ttulo da obra nos
remete, desde logo, a um duplo dispositivo: em primeiro lugar, h que se considerar o papel
desempenhado pelo gnero dos "comentrios" na literatura jurdica. Na explicao de Jorge
Larossa (2000, p. 116):
(...) Foucault considera o comentrio com um dos procedimentos internos de
controle do discurso: (...) o comentrio de texto aparece como um dispositivo para
dominar o discurso, para controlar sua proliferao desordenada e indefinida, para
reduzir o que o discurso tem de acontecimento e de acaso. (...) distingue os discursos
que se dizem na vida quotidiana (...) daqueles outros discursos "que esto na origem
de um certo nmero de atos novos de palavras que os retomam, os transformam ou
falam deles, em resumo, discursos que, indefinidamente, mais alm de sua
formulao, so ditos, permanecem ditos e esto ainda por dizer". E d como
exemplo, em nosso sistema de cultura (...) os textos jurdicos (...) Toda sociedade,
escreve Foucault, separa alguns discursos para conserv-los e para que dem lugar a
novos discursos, ou seja, para que sejam indefinidamente repetidos, indefinidamente
lidos, em suma, e isso "porque se suspeita que escondem algo como um segredo ou
uma riqueza".
Em segundo lugar, temos que levar em conta a mistificao existente em torno da figura
do "autor" do Cdigo, que a partir da sua celebridade confere obra uma dupla
"autenticidade": por um lado, faz-se presente a dimenso da oficialidade, pois a autoridade do
comentador reforada pela prpria autoridade estatal. Uma vez pressuposta a ntima ligao
entre a "obra" e o "autor" (tpica da hermenutica "positivista" oitocentista), cria-se a
expectativa de encontrar, ali, uma "interpretao autntica", o que evidentemente crucial
para a efetividade histrica do Cdigo, que "tende a ser fonte unitria, espelho e fundamento
da unidade de um ente estatal", dentro de um "quadro de monismo jurdico que identifica a lei
acima de qualquer outra fonte do direito, no topo de uma rigidssima hierarquia, com a
conseqente condenao das posies hierarquicamente inferiores a um status decididamente
servil" (GROSSI, 2007, p. 99). Por outro lado, o autor em questo - como talvez se possa
vislumbrar mais adiante neste texto - era considerado um dos melhores representantes da
"razo jurdica" na sua poca, o que traz tona a possibilidade igualmente relevante de que a
obra fosse lida como repositrio de saber doutrinrio, a despeito da afirmao ideolgica do
monoplio legislativo da produo jurdica e de uma "supremacia estrita da lei sobre a
doutrina e a jurisprudncia" (HESPANHA, 2005, p. 378). Afinal, como lembra Antnio
Manuel Hespanha (2005, p. 379),
Tal como Andr-Jean Arnaud j ps em evidncia, os cdigos no eram seno o
resultado de re-elaborao de uma longa tradio doutrinal. Mas no apenas isso, os
juristas no estavam de modo algum convencidos de que a 'razo parlamentar' fosse
melhor do que a deles, quando se tocava em matrias jurdicas.
Tudo isso nos leva a adotar como ponto de partida - entre tantos outros possveis - o
"cdigo comentado" de Bevilaqua: um texto que emerge, ao mesmo tempo, como "texto de
saber", da categoria daqueles que "propem-se como textos capazes de aumentar os nossos
conhecimentos" (COSTA, 2010, p. 37), como texto "cannico" (no sentido acima explicitado)
e - considerando-se que o autor tinha plena conscincia do papel que a obra desempenhava
diante de seu "pblico" - como uma espcie de "manifesto". Partimos, em sntese, dos
vestgios de um discurso autoconsciente do seu valor performativo, que precisa responder de
modo convincente cultura jurdica da poca, o que nos conduz para alm do "autor"
individual.
Organismos, Evoluo, Progresso, Razo, Lei, Ordem, Violncia,
Interesses e Princpios: "heris" e "servos" na arquitetura de um Brasil
jurdico
Bevilaqua descrevia a codificao como uma "formao orgnica" do direito,
necessria para aumentar seu "poder de preciso e segurana". Nessa proposio, podemos
encontrar uma manifestao consciente das exigncias de certeza e previsibilidade4 prprias
do direito moderno. Tais atributos - certeza e previsibilidade - seriam garantidos pela
compreenso do direito como um sistema de princpios e institutos, em oposio
prevalncia das "ordens arbitrrias", dos costumes e das "sentenas de vria inspirao". O
direito aparece aqui, a um s tempo, como ordem sistematizada, razo conceitualista e
normatividade: compreenso que parece privilegiar a opo por uma ordem estruturada, fixa e
estvel de formas jurdicas, que permita uma espcie de "equilbrio de interesses" entre os
sujeitos. A introduo de Bevilaqua ao seu "Cdigo Civil Comentado", escrita em 1916, deixa
claro que no se trata apenas de facilitar o trabalho do intrprete, por meio da sistematicidade,
ou de simplesmente dotar os institutos jurdicos de maior inteligibilidade; o objetivo
fundamental da tarefa codificadora o de promover a estabilizao das relaes sociais. Nas
palavras do autor, trata-se de buscar "formas definidas" que "melhor disciplinem os interesses
dos indivduos e dos agrupamentos sociaes":
As codificaes, alm de corresponderem s necessidades mentaes de clareza e
systematizao, constituem, do ponto de vista social, formaes orgnicas do direito,
que lhe augmentam o poder de preciso e segurana, estabelecendo a harmonia e a
4
Os interesses que animaram - e, ainda hoje, empenham-se em conservar - esse "reducionismo" jurdico
moderno so amplamente conhecidos e debatidos: nas palavras de Paolo Grossi (2007, p. 108), "O Cdigo fala
ao corao dos proprietrios, sobretudo a lei tuteladora e tranqilizadora da classe dos proprietrios". Isto
explica, em grande parte, porque "o Cdigo tem por protagonistas sujeitos abstratos aos quais se refere uma faixa
de relaes igualmente abstratas (...) sem aquela pesada bagagem de carnalidade humana que a histria
inevitavelmente pe sobre os ombros de quem age no seu seio. (...) E a muralha chinesa que separa o mundo do
direito (e da relevncia jurdica) do mundo dos fatos compactssima, impenetrvel. To compacta e
impenetrvel como talvez nunca se tenha realizado na histria jurdica ocidental. Sinal de que o projeto se
misturava tambm com estratgia, com a exigncia de um controle rigoroso no ingresso dos fatos na cidadela do
direito" (GROSSI, 2007, p. 104/105). Antnio Manuel Hespanha (2005, p. 341) observa que, se no paradigma do
"liberalismo proprietrio", correspondente instalao da ordem poltica e jurdica liberal, a garantia da
propriedade era considerada "uma extenso da garantia da liberdade", constata-se que, nesse contexto, "to
importante como o estabelecimento destes princpios a sua estabilizao legislativa (em cdigos) ou doutrinal.
Isto , de uma forma ou de outra, em complexos normativos orgnicos que escapam arbitrria volpia
legislativa dos governos e que, com isso, garantam a firmeza e a continuidade das transformaes poltico-
sociais" (HESPANHA, 2005, p. 343), nomeadamente a instaurao de um paradigma de organizao social
marcado pelo seu decidido elitismo, tanto no nvel das pressuposies quanto no das conseqncias da
tecnologia jurdico-institucional de matriz liberal-individualista. Afinal, "o modelo originrio da antropologia
liberal , claramente, o do homem de negcios; o seu modelo de aco, por sua vez, o mundo do comrcio,
habitado por profissionais formados num certo modelo de clculo de vida. Por extenso, o modelo tambm
funcionava adequadamente num mundo de proprietrios, de pessoas habituadas a calcular racionalmente os
riscos e os proveitos dos seus actos e empreendimentos" (HESPANHA, 2005, p. 361).
BRASILEIRA
reciproca elucidao dos dispositivos, fecundando principios e institutos, que, no

isolamento, se no desenvolveriam sufficientemente, contendo, canalizando e
orientando energias, que se poderiam prejudicar, na sua ao dispersiva.
Por isso apresentam-se na historia do direito, como phase normal da evoluo, que,
partindo da fluidez inicial das ordens mais ou menos arbitrarias, das sentenas de
varia inspirao, e dos costumes, vae em busca de formas definidas, firmes e lucidas,
que traduzam, melhor, as exigencias, cada vez mais apuradas, da consciencia
juridica, e, melhor, disciplinem os interesses dos individuos e dos agrupamentos
sociaes (BEVILAQUA, 1940, p. 11).
Pode-se notar, da parte do "autor do Cdigo", uma atitude que procura salvaguardar a
completude, a coerncia e a autoridade do sistema normativo, em detrimento de quaisquer
outros valores, at mesmo daqueles que so centrais para a sua antropologia liberal; em
Clovis, essa atitude transparece, visivelmente, quando se examina a sua postura diante da
questo da incapacidade civil5 da mulher casada, vis--vis a questo dos direitos da mulher
casada.
O "projecto primitivo" de Bevilaqua no consagrava a incapacidade da mulher casada,
includa no Cdigo pela Comisso revisora. O autor do "projecto" considerava que "a mulher
possue capacidade mental equivalente do homem, e merece egual proteco do direito",
pelo que seria "revoltante (...) cercear-lhe direitos civis, com fundamento de uma falsa
doutrina sobre o valor psychico do sexo feminino" (BEVILAQUA, 1940, p. 189/190). Essas
palavras revelam uma opinio fortemente contrria discriminao de gnero, diante da qual
Bevilaqua invoca a autoridade de Stuart Mill para afirmar que "a egualdade legal das pessas
o meio de tornar a vida quotidiana uma verdadeira escola de educao moral, porque a
egualdade o estado normal da sociedade" (BEVILAQUA, 1940, p. 602). A intensidade e a
veemncia desse juzo tico, vinculado reafirmao do princpio da igualdade, e
compreenso de que a mulher no intelectualmente inferior ao homem, que vm animar uma
conseqente convico contrria incapacidade civil da mulher casada, no se traduz, porm,
numa problematizao da "validade", da "aplicabilidade" ou da "juridicidade" da norma
"enxertada" no Cdigo durante os trmites da sua confeco: a opinio tica do jurista no
leva, nem pode levar, a nenhuma conseqncia jurdica - ainda que esteja ela fundada na
5
O tpico pode causar perplexidades. Nas observaes que se seguem, ser perceptvel a ntima conexo da
temtica da capacidade civil com a problemtica da "liberdade", da "igualdade" e dos "direitos"; no faz
qualquer sentido para ns, desde nosso prprio presente, "concordar" ou "discordar" dessa conexo, e o exemplo
concreto parece bastante oportuno para mostrar o quanto esse tipo de "julgamento" anacrnico pode ser
temerrio. O debate que podemos enxergar refratado nas fontes, neste caso, ainda nos parecer valioso e
importante - afinal, aqui est em questo a desigualdade de gnero - ao mesmo tempo em que a categoria
jurdica "capacidade" e seu papel funcional tero para ns um sentido um tanto mais desmistificado e um tanto
menos "emocional" do que tm para aquele passado com o qual tentamos "dialogar". Diante do estranhamento
que da pode resultar, vale dizer que juzos de valor so possveis perante aquele debate j distante, mas somente
se antes nos certificarmos que devemos constatar aquela conexo (entre "capacidade", de um lado, e de outro
"liberdade", "igualdade" e "direitos") como um "dado positivo": ela existiu, funcionou e surtiu efeitos, e isso
"fato". A partir de ento, podemos compreender os seus impactos, sem deixar de atentar para a ambigidade,
constitutiva da modernidade, que a se revela plenamente: no podemos deixar de enxergar nisso uma conquista
efetiva, nem temos porque deixar de ver um problema. Capacidade civil idntica para homens e mulheres: no
haver quem possa pensar em negar, hoje em dia, que neste caso a igualdade formal se traduz em condio de
possibilidade de uma igualdade e de uma liberdade "concretas" e imprescindveis. Sob outro prisma, contudo,
tambm no podemos deixar de vislumbrar a um episdio da "libertao das pessoas" que foi necessria para o
aumento do nmero de pessoas no mercado, de modo a consolidar juridicamente o capitalismo, ao aprofundar o
processo de converso de todas as relaes civis em contratos (que pressupe a instaurao da presena de
pessoas que possam querer e dispor das coisas como objeto de transao), assegurando a canalizao do produto
econmico para aqueles que no produzem (HESPANHA, 2009). Estamos, em todo caso, diante do entrechoque
entre a diferenciao dos status, herana tpica das sociedades de "antigo regime", aqui em sua verso colonial, e
a instaurao de uma subjetividade "moderna", com todas as suas potenciais implicaes.
cincia, na razo e no princpio da igualdade. Muito pelo contrrio: Bevilaqua procura

justificar a opo do legislador - reafirmando os dogmas da racionalidade do legislador6 e da
racionalidade do Cdigo7 - mediante o recurso a um fundamento ad hoc (emprestado da sua
prpria argumentao justificadora das regras desiguais de direito de famlia, recebidas do
direito anterior)8. A incapacidade da mulher casada no poderia se sustentar sobre a base do
argumento da sua "inferioridade mental"; no entanto, encontrava seu fundamento na
"diversidade das funces, que os consortes so chamados a exercer". Tal "diferenciao
funcional", por sua vez, estaria justificada por diferenas na "organizao physiologica" do
homem e da mulher (BEVILAQUA, 1940, p. 190). Essa, originariamente, era a explicao
fornecida pelo autor para a permanncia, no direito codificado, de regras assimtricas
relativas sociedade conjugal, ao mesmo tempo em que criticava a "desharmonia (...) entre o
desenvolvimento intellectual humano e a persistncia, nas leis, de concepes antiquadas"
(BEVILAQUA, 1940, p. 602). Mesmo assim, esse argumento, segundo o qual, precisamente
em razo das suas diferenas naturais, cada um dos cnjuges " chamado a exercer, na
sociedade e na famlia, funces diferentes das do outro", apenas vir a assumir o papel de
justificativa da incapacidade civil da mulher casada aps a recusa da Comisso revisora em
abolir aquela mesma incapacidade.
O quadro sintomtico, pois h um conflito de premissas (e a igualdade "liberal-
revolucionria" acaba por ceder "fisiologia" sociolgica). Apesar de opinar que "a mulher
possue capacidade mental equivalente do homem, e merece egual proteco do direito", o
6
Surpreendemos aqui a "coerncia forosa" entre vontade legislativa e razo, herana jusracionalista cuja
importncia decisiva destacada por Antnio Manuel Hespanha (2005, p. 310/318), lembrando a sua forte
ascendncia hobbesiana. No voluntarismo "absolutista", entendia-se que a "vontade pblica continha em si
mesma o seu objectivo, ou seja, estava intimamente dirigida para a consecuo do interesse geral, pelo que era,
por definio, sempre justa e racional" (HESPANHA, 2005, p. 316). Essa racionalidade pressuposta da vontade
soberana no deixa de ser a contrapartida da idia hobbesiana de "liberdade natural" como um estado
abominvel, que "outorga a todos um direito 'de fazer tudo o que lhe apraz e a quem lhe apraz' (Hobbes, 1969a,
14.10, p. 72)" (SKINNER, 2008, p. 53): na antropologia poltica dessa filosofia autoritria, a racionalidade do
poder soberano pode derivar da sua mera existncia como instncia de negao da liberdade. Afinal, do ponto de
vista de Hobbes, "todos ns desejamos paz, mas nunca podemos esperar alcan-la a no ser abrindo mo dessa
liberdade natural" (SKINNER, 2008, p. 57). Da o valor decisivo do Estado-legislador como ente responsvel
pela imposio da ordem, motivo que se faz presente no pensamento de Bevilaqua e que, ademais, constitui
lugar-comum no pensamento social da poca, geralmente desenvolvido nos termos da "sociologia" positivista.
7
Esse segundo dogma pode ser considerado, em parte, um corolrio do primeiro, na medida em que "a
idealizao do Prncipe provoca a necessria idealizao da sua vontade soberana e, conseqentemente, a
cristalizao normativa na lei. Aquela que simplesmente a voz do poder recebe um lugar seguro no mais
secreto sacrrio da conscincia laica" (GROSSI, 2007, p. 97). A par disso, entretanto, o recurso fico de um
"legislador 'razovel'", serve como instrumento operatrio de "confirmao" dos dogmas de plenitude lgica,
integridade e coerncia do ordenamento jurdico (entendido como "sistema" de normas ou de conceitos), como
explica Hespanha (2005, p. 399/400); esses dogmas do conceitualismo pandectista, por sua vez, respondem
exigncia moderna de axiomatizao do direito, como desejada "garantia de segurana e certeza na prtica
jurdica" (HESPANHA, 2005, p. 319), bem como aspirao burguesa, descrita por Grossi (2007, p.104) de
reduo da complexidade do social mediante a unidade, completude e exclusividade do Cdigo (GROSSI, 2007,
p. 99), que pode ser atribuda, em grande parte, a uma anloga vontade de "segurana" no que diz respeito
ordem social.
8
Assim, por exemplo, o art. 242 do Cdigo promulgado, correspondente aos art. 282 e 283 do "Projecto
Bevilaqua" e cujo contedo era descrito pelo autor como "semelhante" ao direito anterior (BEVILAQUA, 1940,
p. 604), previa a necessidade de autorizao do marido para que a mulher pudesse praticar uma srie de
condutas, como as de "litigar em juizo civil ou commercial" (art. 242. VI) ou "exercer profisso" (art. 242, VII),
ou mesmo para que pudesse praticar atos como os de "acceitar mandato" (art. 242, IX) ou "repudiar herana"
(art. 242, IV). A autorizao seria, porm, "presumida", nos casos do art. 247, incisos I e II, relativos aquisio
"das coisas necessrias economia domstica". Quanto a essa exceo regra da outorga marital, Clovis
afirmava que "da prpria organizao da sociedade conjugal, das funes proprias de cada um dos conjuges,
resulta para a mulher, o dever e o direito de assumir a direco interna da casa, e, consequentemente, a
competencia para os atos proprios dessa direco" (BEVILAQUA, 1940, p. 619).
BRASILEIRA
jurista justifica a opo do legislador: a incapacidade da mulher casada no poderia se

sustentar sobre o argumento da "inferioridade mental", mas encontraria fundamento na
"diferenciao funcional" dos consortes, justificada pelas diferenas na "organizao
physiologica" do homem e da mulher. Repita-se: ainda que fundada na cincia, na razo e no
princpio da igualdade, no importa a convico tica do jurista, pois preciso salvar o dogma
da racionalidade do legislador.
Compare-se o teor daquelas palavras de Bevilaqua (reproduzidas ainda numa edio de
1940 do "Cdigo comentado"), com as que encontramos num manual prtico de 1919, de
Affonso Dionysio Gama:
Creao da Lei, a incapacidade da mulher casada no resulta de defeito natural, nem
tem por fundamento o sexo, a que pertence. (...) seu estado no (...) um estado de
incapacidade, um estado de dependencia (...) o motivo da sua incapacidade
acha-se nos direitos que o casamento conferiu a seu marido (...). Incluindo a mulher
casada entre as pssoas relativamente incapazes, o Cdigo Civil Brasileiro no
seguiu a tendencia, cada vez mais forte e pronunciada que se nota no direito
moderno, de fazer desapparecer para sempre semelhante incapacidade que, na frase
energica de Joo Monteiro (...) nada mais representa do que uma injustificvel
violncia biologica, psychologica e moral. Felizmente, ella j no existe na
Allemanha, na Noruega, na Inglaterra, e em alguns Estados da Unio Americana (...)
(GAMA, 1919, p. 34/35).
Podemos constatar que j no existe, na argumentao de Dionysio Gama, a mesma
tentativa de "salvar a lei", emprestando um fundamento ad hoc disposio isolada, no
sentido de se reafirmar o suposto carter no-contraditrio do sistema do Cdigo, como
percebemos em Bevilaqua. Para o advogado prtico, autor de manuais forenses,
comprometido com uma viso mais pragmtica do direito, no havia porque enxergar no texto
da lei mais do que um simples dado positivo, inafastvel, mas nem por isso justificvel; e que,
em vez disso, exige uma explicao, no sentido de chamar o legislador responsabilidade.
A atitude de Gama, a que ns poderamos chamar, nos termos de hoje - e no da poca -
juspositivista e "legalista", nesse sentido menos mistificadora do que a atitude
"racionalizadora" de Bevilaqua. Ambos, no entanto, compartilham da mesma impotncia
diante da crena no carter onipotente da vontade legislativa estatal, que a autoridade
intelectual do jurista pode e deve orientar; mas nunca alterando os seus resultados, limitando
o seu poder ou restringindo seu alcance.
O apelo razo no significa a afirmao de uma independncia da fala do jurista, a no
ser na medida em que essa fala no se pretenda arrogar qualquer conseqncia performativa
na construo de solues jurdicas, restringindo-se, em vez disso, livre expresso de uma
opinio racional, a ser eventualmente considerada por um legislador futuro. Alis, do ponto de
vista de Clovis, a sua opinio liberal ser necessariamente considerada no futuro, na medida
em que "os preconceitos vo desapparecendo" e a cincia em constante evoluo passa a
desmentir a crena na superioridade masculina. interessante notar aqui a incidncia, sobre o
jurista, de um efeito de poder semelhante quele descrito na Tese n 8 de Benjamin: a agncia
histrica dos sujeitos parecia desnecessria na medida em que o progresso era tido como
inexorvel e que, portanto, a eliminao das desigualdades seria inevitavelmente alcanada,
na medida em que se nadasse com a corrente.
certo que o evolucionismo - ou melhor, a metfora evolucionista - era moeda corrente
no ambiente intelectual erudito da poca9. Comparem-se, alis, as consideraes de Bevilaqua
9
A ttulo de exemplo, podemos lembrar que Pontes de Miranda, em 1914, podia se referir nos seguintes termos
s "cincias particulares" que, a seu ver, ocupavam-se dos fatos jurdicos: "assim no organismo dos direitos, em
que efeitos e causas se entretecem, como no organismo animal, a separao da fisiologia e da psicologia
com o que dizia Pedro Lessa, em 1907, num artigo intitulado "O Direito no Sculo XIX",
sobre a questo social: "muitas das aspiraes das vrias escolas do socialismo propriamente
dito ho de ser concretizadas em leis. (...) O socialismo h de triunfar parcialmente. O seu
triunfo infalvel, necessrio (...)" (LESSA, 1907, p. 134).
Combinam-se vrios evolucionismos. Numa obra terica intitulada "Juristas
Philosophos", de 1897, Bevilaqua afirma que Augusto Comte equivocou-se ao acusar os
juristas da "eschola historica" alem dos "vcios do fatalismo e do metaphysicismo", contra-
argumentando que esses juristas "introduziram no direito o principio fecundo da evoluo,
esforaram-se por surprehender o direito em sua genese para seguil-o atravez de phases
successivas at suas ultimas expanses floraes"; e que, se no houvessem desprezado a
filosofia, eles, certamente, "de degrau em degrau, de observao em observao, teriam
lanado as grandes linhas da philosophia evolucionista, como se acha synthetizada nesse
livro magistral de Spencer, que traz por titulo Os primeiros princpios" (BEVILAQUA, 1897,
p. 15/16).
Alm dessa assimilao, j surpreendente, do pensamento da Escola Histrica alem ao
evolucionismo de Spencer, encontramos na obra de Bevilaqua uma srie de afirmaes que
tanto poderiam caber em construes jusracionalistas setecentistas quanto num tratado de
sociologia positivista. Novamente, tome-se o "Cdigo Civil (...) Commentado". Sobre o
dogma da inexcusabilidade do desconhecimento da lei, posto no art. 5 da LICC, o autor diz
que "se o direito uma das condies da existencia da sociedade, e tem na lei sua expresso
commum, uma necessidade social torna-la obrigatoria, dsde que for publicada"
(BEVILAQUA, 1940, p. 109). Quanto regra do art. 4, segundo a qual "a lei s se revoga,
ou deroga, por outra lei", afirma que h "um poder, o legislativo, cuja funco prover a
sociedade, com as leis, de que ella necessita, para manter-se e desenvolver-se. A esse poder,
exclusivamente, cabe elaborar a lei, e priva-la de efficacia, quando reconhecer que no
corresponde mais s necessidades do paiz" (BEVILAQUA, 1940, p. 105). A respeito da
legtima defesa, consignada como exceo definio do ato ilcito (art. 160, I, C.C. 1916)
diz-se que:
No estado actual da nossa cultura, a defesa do direito est confiada aos poderes
constitudos, cuja aco se desenvolve segundo os preceitos da lei (...) Todavia, por
mais aperfeioado que seja o apparelho social protector do direito, no poder
attender a todas as ameaas de violao, e foroso confiar ao indivduo a faculdade
de defender a sua pessoa e os seus bens jurdicos, em casos inadiaveis, como outr'ora
elle os defendia, a todo o momento, antes que a organizao juridica se consolidasse.
(BEVILAQUA, 1940, p. 428).
Essas afirmaes, tomadas em conjunto, sugerem uma imagem bastante curiosa: a
superao do estado de natureza como o ponto inicial de uma evoluo progressiva da
sociedade, em sentido spenceriano, segundo "leis naturais" que apontam para a necessidade
de afirmar o legiscentrismo no plano jurdico. No h contradio, absolutamente, entre
fundamentao jusnaturalista, "leis objetivas" do "organismo social", e primazia da vontade
legislativa. O mesmo tipo de sntese conciliatria pode ser percebido em Pedro Lessa, para
quem o direito positivo, objeto da "cincia" jurdica, "o conjunto orgnico das condies de
vida e desenvolvimento do indivduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que
necessrio sejam garantidas pela fora coercitiva do Estado" (LESSA, 1912, apud MARTINS,
sutilssima..." (PONTES DE MIRANDA, 1914, apud MARTINS, 2010, p. 542); dois anos antes, em 1912,
Augusto dos Anjos havia publicado o poema "Eu", seguindo, de acordo com Wilson Martins (2010, p. 551) a
trilha de "numerosos (...) precursores (...), todos contaminados do vocabulrio haeckeliano e pretenses
cientficas". Entre tantos, um verso do poema "ltimo Credo" talvez possa servir de indcio da fora simblica
desse evolucionismo: "Creio, perante a evoluo imensa,/ Que o homem universal de amanh vena/ O homem
particular eu que ontem fui!" (DOS ANJOS, 1912, s/n).
BRASILEIRA
2010, p. 539).
Podemos dizer que, dentro dessa concepo, o Cdigo, sendo a forma acabada do
direito positivo, aparece, antes de tudo, como expresso representativa de um Estado que se
apresenta no papel de garantidor de uma ordem social no conflitiva. Sua autoridade,
obrigatoriedade e coercitividade, reforadas pela coerncia, sistematicidade e organicidade,
representam os fatores decisivos para que a sociedade possa sobreviver e desenvolver-se
como organismo saudvel; nesse sentido, o sociologismo positivista cumpre nesse contexto
um papel similar ao de um "contrato social" hobbesiano, reforando o formalismo jurdico,
pois j no importa tanto a justia do contedo do direito, ou a adequao das solues
jurdicas aos problemas da prtica, diante da premncia dessa dimenso autoritria e dessa
funo estabilizadora.
Essa representao do papel social da lei, e especialmente do Cdigo, corresponde,
alis, funo do Estado na viso de Spencer: defender os direitos naturais do homem,
proteger a pessoa e a propriedade, manter as condies para que os indivduos possam viver
em segurana, protegendo-os dos inimigos do interior e tambm dos inimigos do exterior
(SPENCER, 1987, p. 87/88).
Nem por isso a forma-Cdigo e o conceitualismo seriam neutros ou indiferentes aos
resultados sociais das solues jurdicas. As opes, neles embutidas, pela conceptualizao e
pela abstrao, traduzem um movimento de interveno estatal orientado para a modernizao
capitalista, e h conscincia disso por parte dos atores envolvidos no processo codificador.
Podemos observ-lo no "Parecer Jurdico" inacabado sobre o Cdigo Civil, elaborado
por Ruy Barbosa em 1905 para a Comisso Especial do Senado constituda para a sua
discusso e aprovao, quando trata do tema da pessoa jurdica estrangeira 10: ao comentar o
reconhecimento expresso de personalidade jurdica s pessoas jurdicas estrangeiras,
proclamado no art. 17 do Projeto do Cdigo, Ruy sugere que o critrio definidor da
nacionalidade da pessoa jurdica deve ser dirimido por via legislativa, argumentando que:
com o desenvolvimento contnuo das relaes internacionais e a importncia
crescente j dos capitais estrangeiros que afluem a operar sob a forma associativa no
Brasil, ou a se mesclar entre ns a operar sob a forma associativa no Brasil, ou a se
mesclar entre ns a capitais brasileiros, a matria apresentar, praticamente, uma
relevncia cada vez maior (BARBOSA, 1968, p. 288).
Revela-se nitidamente uma forte expectativa liberal: o Cdigo poderia limitar o arbtrio
estatal, no sentido de assegurar a estabilidade dos negcios jurdicos e com ela a continuidade
e previsibilidade das operaes econmicas. A liberdade de ao das empresas teria que ser
protegida pelo Cdigo, assim como as liberdades pblicas dos cidados tinham de ser
garantidas pela Constituio. O mecanismo anlogo. Mas para utiliz-lo, era necessrio
equiparar a pessoa jurdica pessoa natural, de modo que ela fosse colocada, no imaginrio
jurdico-poltico, numa posio anloga do cidado, o que Ruy, Lafayette e um acrdo de
10
Eric Hobsbawm (2011, p. 26) observa que, no periodo compreendido entre 1875 e 1914, "as pessoas juridicas
(ou seja, grandes organizaes empresariais ou sociedades annimas), de propriedade de acionistas, que
empregavam administradores e executivos assalariados, comearam a substituir as pessoas concretas e suas
famlias na propriedade e na administrao de suas proprias empresas". Devemos lembrar que "o Cdigo fala ao
corao dos proprietrios" (GROSSI, 2007, p. 108). Se a burguesia brasileira "protagonizava" o Cdigo, na
figura "dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietrio, o contratante, o
empresrio, o pai de famlia e o testador" (REALE, 1998, s/n), seus associados internacionais tinham de estar l
presentes j sob essa forma "modernizada"; mas no interior de uma lgica juridica radicalmente individualista,
redutora da complexidade do social, essa nova realidade "coletiva" e "associativa" apenas poderia ingressar no
"mundo jurdico" quando transfigurada em "indivduo". Essa operao parte importante das teorizaes que
veremos a seguir.
1898 da Crte de Apelao fazem com todas as letras.

Ruy Barbosa no hesita em equiparar a pessoa jurdica pessoa natural, invocando a
doutrina francesa, italiana e alem. O parecer afirma, com todas as letras, que as
associaes tm direitos civis, como os indivduos (BARBOSA, 1968, p. 349), e que as
pessoas morais, na dico de Laine, no so outra coisa mais que modalidades na vida
jurdica dos homens (BARBOSA, 1968, p. 349). No mesmo sentido, os bancos estrangeiros,
por exemplo, haviam sido reconhecidos pelo Conselheiro Lafayette, num parecer de 1896,
como titulares de pleno direito proteo e garantias estatudas pelo art. 72 da
Constituio de 1891 em favor dos estrangeiros residentes no pas (BARBOSA, 1968, p.
356). O parecer cita, ainda, um acrdo de 1898 da Crte de Apelao, que reconhecia s
pessoas coletivas a inviolabilidade dos direitos e, mais que isso, a igualdade de
direitos relativamente aos indivduos singulares (BARBOSA, 1968, p. 356). Com base
nesses fundamentos, Ruy ope-se frontalmente exigncia de aprovao, pelo Governo
Federal, dos atos constitutivos das pessoas jurdicas estrangeiras de direito privado, para que
pudessem funcionar no Brasil. Para o autor do parecer, tal exigncia devia ser banida em
nome do direito privado internacional e da Constituio ptria. Invocaes a parte, o
autor tambm deixa claro o interesse prtico que motiva esse posicionamento:
Uma experincia numerosa, assinalada e recente nos seus exemplos nos adverte
solenemente dos males, com que ameaa a prosperidade nacional, num pas to
interessado em se recomendar ao estrangeiro, em atrair os seus capitais explorao
das nossas riquezas, sse arbtrio, confiado irresponsabilidade das secretarias e dos
ministros. Sob outros governos, de forma at republicana, como a Frana, a
interveno ponderadora do Conselho de Estado, com a sua culta magistratura de
autoridades provectas e altamente reputadas, tempera com a cincia e a tradio os
riscos da prepotncia administrativa. Entre ns, onde no existe sse corretivo, as
associaes estrangeiras mais benfazejas, as emprsas estrangeiras mais respeitveis,
os capitais estrangeiros mais slidos e teis no lograro vencer, nessa regio
misteriosa onde se manipulam as convenincias escusas dos governos, a barreira dos
pretextos e sofismas, tda a vez que certas influncias apelarem, para os recursos
incalculveis dsse poder (BARBOSA, 1968, p. 396/397).
Se, no caso de Ruy Barbosa, a "personalizao" animista da "pessoa jurdica" como
"sujeito de direitos" assumia uma curiosa conotao tico-moral, encontrando seus
fundamentos no "Estado de direito", de outro lado o cientificismo "biologista" igualmente
contribua para que se desse esse passo ulterior rumo abstrao do direito e a dissociao
entre a "personalidade jurdica" e a pessoa "de carne e osso". Um extenso e aprofundado
artigo terico-doutrinrio, intitulado "Problema da Personalidade Juridica", assinado pelo
Dr. Pontes de Miranda, foi publicado em 1917 no vol. XLIII da "Revista de direito civil,
commercial e criminal" de Antonio Bento de Faria, a titulo de "commentario a dois artigos do
Codigo Civil", concernentes ao "direito das pessoas". Nele, o autor busca refutar a teoria da
"fico", sustentada por Savigny, segundo a qual a "pessoa jurdica" seria uma extenso
artificial da idia de "pessoa" a sujeitos distintos do homem, operada pelo direito positivo; ao
deduzir da definio kantiana do direito como "o conjuncto de condioes pelas quaes a
liberdade de cada um pode coexistir com a de todos, segundo um principio geral de
liberdade" a concluso de que "o direito a sanco da capacidade moral inerente a cada
homem (...) - e portanto s o homem tem capacidade de direito", Savigny teria incorrido,
acusava Pontes de Miranda, no erro de "confundir a liberdade - dado philosophico, com a
liberdade - criterio physio-psychologico, excluindo pois as pessoas juridicas por no
possuirem liberdade moral (vontade livre)" (PONTES DE MIRANDA, 1917, p. 42). Em
oposio a essa doutrina e ao "preconceito" comum aos juristas "franceses, quasi todos,
allemaes, italianos, etc.", segundo o qual "s o homem uma pessoa real" (PONTES DE
MIRANDA, 1917, p. 45), o autor propunha que o conceito jurdico de "pessoa" podia e devia
BRASILEIRA
prescindir de qualquer referncia "liberdade moral", bem como corporalidade ou

"realidade visvel", pois "o conceito de pessoa no exige corpo material: exige apenas a
realidade, ainda incorporea, de uma vontade" (PONTES DE MIRANDA, 1917, p. 55). Essa
positividade fisio-psicolgica da vontade, traduzindo-se em uma "liberdade (...) self evident,
fundamental" seria suficiente para que a lei lhes concedesse "capacidade de direito", da
mesma forma que a concedia aos homens (pois "o homem tira a sua capacidade da condio
de livre, e desde que ele livre pessoa"); essa concesso, por sua vez, seria suficiente para
que as pessoas juridicas constitussem "entidades reaes, organismos" que, como tais,
poderiam "viver" no "ambiente" do "mundo juridico", assim como os "seres animais" podiam
"viver" no "ambiente" do "mundo physico":
As pessoas juridicas so apenas produtos de vontade, a que a lei d vida. No mundo
juridico, como no physico, a vitalidade dos seres depende do ambiente, das
condioes externas. O accordo de duas vontades pode produzir uma vontade social,
como dois seres podem em contacto sexual produzir um terceiro. Mas esse terceiro,
criao animal ou criao juridica, precisa, para viver, das condioes externas, do ar
imprescindivel ao mecanismo respiratorio do ser vivo, da licitude imprescindivel a
vida das sociedades no mundo juridico. As pessoas moraes so fins organizados e ao
Estado, fonte do direito, interessam todos os fins sociaes; de modo que a associao
ou fundao, para que adquira personalidade, tem de ser constituida de accordo com
a lei e ter como fim interesses que a lei permita (PONTES DE MIRANDA, 1917, p.
55).
De fato, o Dr. Pontes de Miranda estava a pensar o mundo mediante o estabelecimento
de relaes metafricas, como sugere Darnton. A metfora do "ambiente", aqui, tem um valor
terico efetivo, e nao meramente ilustrativo. A criatividade quase "cosmolgica" da passagem
acima pode nos mostrar mais que um incrvel talento esttico do seu autor: Pontes de Miranda
opera uma autentica sntese entre influencias culturais da sua poca - nomeadamente, entre
um "naturalismo" e um "formalismo" - para fundamentar a existencia de um segundo
"mundo" paralelo ao mundo fsico-natural: o "mundo juridico", feito imagem e semelhana
do primeiro, e to "real" quanto este. O que h de mais original nessa formulao ,
justamente, a total ausncia de tenso entre o "positivo natural" ou o "positivo social", de um
lado, e o "positivo legal", de outro: estamos diante de um "positivismo brasileiro", que
concilia o impensvel, fazendo "concordar" aquilo que, nas suas matrizes europias, era
essencialmente polmico.
Essa grande sntese positivista exigia, evidentemente, uma construo sofisticada e
ecltica. O "ambiente" do "mundo juridico" seria constitudo pela lei, mas a sua ligao com o
"mundo physico" garantida pelo conceito de "relao juridica", pois "as relaes de direito,
sendo, como ninguem lhes nega, phenomenos, e por tanto realidades", seriam da mesma
ordem que "as realidades sociaes, as realidades psychologicas, etc." e, portanto, to reais
quanto "o ser material, ordinario, visivel" (PONTES DE MIRANDA, 1917, p. 55). Essa
imploso do materialismo vulgar foi justamente o que permitiu a Pontes de Miranda fundar o
"mundo juridico" sobre a ontologia do mundo "physico" e natural, a partir da onticidade ou da
positividade das relaes juridicas; que estas constitussem a realidade fundamental do
"phenomeno juridico" era algo que lhe era confirmado pela "disposio elucidativa" do art. 1
do Cdigo, a qual anunciava que este ltimo "regula os direitos e obrigaes de ordem
privada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes". Para o autor, no podia ser
diferente, pois ali, diz ele, a lei to-somente "previne de seu proprio objecto, que alias no
podia ser diverso, pois o nome adoptado concisa e suficientemente o adscreve: Codigo Civil"
(PONTES DE MIRANDA, 1917, p. 25). O Cdigo era, portanto, "o ambiente que dava vida"
aos "seres" do direito privado.
Interessantemente, Pontes de Miranda chegava, por vias totalmente distintas de Ruy
Barbosa, a uma concluso incrivelmente similar: a de que a "pessoa juridica" , pura e

simplesmente, "pessoa", sem adjetivos, merecendo estatuto juridico idntico ao do "individuo
singular", o "homem".
O exemplo de Pontes de Miranda serve para nos indicar uma circunstncia que no deve
ser menosprezada: a equiparao entre indivduos humanos e as "pessoas jurdicas" (empresas
comerciais, fundaes, etc.), possibilitada pelo Cdigo, antes de tudo uma obra da teoria
jurdica. A interveno decididamente "poltica" de Ruy Barbosa, curiosamente inserida no
seu "Parecer Jurdico", ao evocar preocupaes explcitas de "poltica econmica" no debate
das normas relativas aos "direitos" da pessoa jurdica, embora parea chocar-se com os apelos
posteriores de Bevilaqua e Gama auto-restrio do jurista - enquanto "jurisconsulto" ou
"cientista" - no que diz respeito "produo" jurdica, no precisa ser necessariamente
creditada sua trajetria pessoal como parlamentar e poltico, por oposio aos juristas
"acadmicos"11. Para alm dessa primeira impresso, no parece haver a, necessariamente,
uma contradio profunda quanto ao lugar imaginado para os juristas no arranjo da sociedade.
Dentro ou fora do processo legislativo, aquele era ainda um momento de elaborao do
Cdigo: se aps o advento daquele "edifcio legislativo" (na expresso de Clovis e Ruy)
caberia aos juristas uma resignada subservincia, porque antes disso teriam cumprido -
coletivamente - a tarefa "monumental" de conceb-lo, nela assumindo o papel de "demiurgo"
da sociedade civil.
Em 1908, publicou-se na Bahia o "Systema do Direito Civil Brasileiro" de Eduardo
Espnola, ento professor de Direito Civil na Faculdade Livre de Direito da Bahia, obra que o
autor dedicava " memria dos eminentes jurisconsultos alemes, cuja influncia foi decisiva
em minha educao jurdica", nominalmente citados - Savigny, Jhering, Windscheid,
Dernburg - e "aos grandes civilistas" Carl Crome, Gianpetro Chironi, Lafayette Rodrigues
Pereira, Clovis Bevilaqua e Francisco de Paula Lacerda de Almeida, "pelos valiosos subsdios
que forneceram a esta obra, com seus livros magistraes" (ESPINOLA, 1908). O "Systema",
dada a sua importncia singular, contava com um prefcio do Conselheiro Filinto Bastos, do
Tribunal de Apelao e Revista do Estado da Bahia, que era tambm professor da mesma
faculdade. Filinto Bastos esfora-se em ressaltar a importncia da apresentao, pelo
"jurisconsulto", de um sistema de direito civil, que desde logo assimilada importncia da
prpria codificao, ao mesmo tempo em que representada como uma espcie de
"antecipao" terica e prtica do advento do Cdigo propriamente dito, cuja necessidade
reafirmada com tintas dramticas. No "Prefacio", comea por dizer que "rude tarefa a de
systematizao do direito de um povo, principalmente quando para este o codigo ainda uma
aspirao, como entre ns relativamente s leis civis" (BASTOS, 1908, p. I/II). O
Conselheiro lamenta a demora na elaborao e promulgao do Cdigo, em que pesem "os
trabalhos dos jurisconsultos patrios para o codigo civil brasileiro" (BASTOS, 1908, p. II) -
afinal, uma coisa se tem por certo:
que no Brasil nenhuma literatura se avantaja juridica, tanto na excellencia dos
trabalhos quanto no j notavel catalogo das obras publicadas; e por isso mesmo que
11
A argumentao de Ruy em defesa dos "direitos civis" da pessoa jurdica no pode ser vista sob o ngulo
exclusivo da "vontade poltica", e tampouco somente pelo ngulo da "razo jurdica", como se ambas estivessem
dissociadas. Qualquer das duas opes implicaria incorrermos num reducionismo unilateral. To importante
quanto a presena explcita do interesse econmico a fundamentao jurdico-constitucional. O que essa
argumentao nos mostra, precisamente, que as razes de "convenincia" poltica no esto "do lado de fora"
do raciocnio jurdico: em vez disso, constituem um tpico argumentativo no interior de uma construo
realizada a partir da lgica dos "direitos e liberdades". O "econmico" um filtro a partir do qual se interpreta o
direito; o "jurdico" um filtro a partir do qual se interpretam as condies do desenvolvimento do capitalismo.
Da que as relaes entre capitais estrangeiros e instituies pblicas pudessem ser representadas como
equivalentes s relaes entre "indivduo" e "soberano".
BRASILEIRA
no temos codigo civil e se faz sentir a cada passo sua necessidade, os nossos
melhores talentos se tm dedicado carinhosa cultura desse departamento do direito.
(BASTOS, 1908, p. XVII)
A obra da codificao no se apresenta, portanto, como ruptura com o trabalho dos
juristas "doutrinrios", mas antes como uma preservao do papel social e uma continuidade
da tarefa dos "jurisconsultos" - a saber, a limitao do poder "absoluto", da "autoridade", dos
"caprichos", dos "arbitrios", pela obra dos juristas, o que o autor considera ser uma gloriosa
constante na "Historia", desde os tempos dos "Cesares romanos" at a "constituio social da
Europa moderna" e estendendo-se at a atualidade, passando pelo soerguimento da "voz dos
jurisconsultos" que ecoara "forte e retumbante" para submeter os "senhores feudaes" ao
"poder espiritual da letra da lei" (BASTOS, 1908, p. XIV). Essa narrativa herica nos ensina
que houve um perodo de "trevas":
(...) quando os bares feudaes impunham seus caprichos como leis supremas e o
direito perigava em sua aplicao, porquanto na balburdia perenne, que se
acompanhar a prepotencia, ninguem se entendia e eram todos obrigados a adivinhar
nas feies dos senhores o que pretendiam elles que se fizesse (...) (BASTOS, 1908,
p. XIV)
Diante dessa hybris, conta-nos o autor, os juristas "fizeram com que 'os direitos se
tornassem escriptos, certos e, portanto, effectivos" (BASTOS, 1908, p. XIV). Esse papel dos
juristas, de defesa dos "direitos individuaes", ligados s "faculdades naturaes" do homem,
dava-se tambm - ou, melhor, dava-se principalmente - por meio do direito privado: " para
causar pasmo a quantos estudam a legislao da maior nao da antiguidade o modo pelo
qual conseguiu florescer to opulentamente o direito privado junto absoluta concentrao
dos publicos poderes na pessoa do Imperator" (BASTOS, 1908, p. XIII). E, sendo assim,
apenas o trabalho "incomparavel" dos jurisconsultos romanos no polimento dos "preceitos
rudes de legislao primitiva" com a "prudente aplicao dos principios da equidade" que
explicaria o "paradoxo de ser a edade aurea do direito civil o periodo do governo absoluto
dos Cesares" (BASTOS, 1908, p. XIII). Da que a codificao - e o direito - fossem, antes de
mais nada, uma coisa de juristas e, mais que isso, uma coisa de juristas contra governos.
Filinto Bastos reportava-se, claro, sua contemporaneidade, em que sentia a necessidade de
preservar o status dos juristas e de sua cincia:
Quando os jurisconsultos so privados das dignidades e honras, que seu alto
merecimento lhes outorgara, e triumpha a anarchia militar, parece que a justia se
envolve nas sombras da noite e que aquelle hemispherio maravilhoso, onde o direito
sol sempre brilhante e sem occaso, se precipita nas regies da ignorancia e de
prepotencia, por um cataclismo social. (BASTOS, 1908, p. XIII)
Coloca-se, assim, no mbito do direito privado, a questo de se opor a sociedade ao
Estado, os direitos ao poder, a razo vontade. O Cdigo, nesse sentido, poderia ser
imaginado como uma espcie de "constituio escrita" a suceder a "constituio no-escrita"
da sociedade civil, que pouco teria a ver com o que se passa na outra ponta, a do poder
poltico (contraposto ao "direito", ou aos "direitos"), ou com a mutabilidade e a contingncia
daquelas coisas sujeitas aos "interesses subalternos" e dos "caprichos da miseria humana",
pois o prprio direito "no uma inveno humana, como a aeronave ou a plvora, nem pode
ser uma conveno social, como a diplomacia" (BASTOS, 1908, p. IX), mas antes uma "lei
de existencia e coexistencia dos seres humanos" (BASTOS, 1908, p. XI), cujos "elementos
formadores" deveriam ser buscados "na prpria natureza do homem e no seu destino"
(BASTOS, 1908, p. IX). Da se segue que o autor polemizasse com a tese defendida, em 1884
(na obra "Codigo Civil Brasileiro ou Leis Civis do Brasil - advertencia"), pelo Conselheiro
Tristo de Alencar Araripe (1821 - 1908), para quem a demora do Brasil em fazer seu Cdigo
civil devia-se ao receio do regime monrquico em promover "a inoculao de doutrinas que,
sob o influxo da lei meramente civil, desenvolvam e fortifiquem o principio democratico"

(BASTOS, 1908, p. II): na opinio de Bastos, "no era (...) a monarchia a causa unica do
retardamento de to importante e necessario trabalho" (BASTOS, 1908, p. III), e tanto era
assim que, a "quasi dezenove anos" da proclamao da repblica, a "promessa da Carta
Constitucional de 1824" no havia ainda sido cumprida.
No se tratava tanto de promover, no plano jurdico, uma ruptura "republicana" com o
passado "monrquico" - ainda que se reconhecesse que "com o advento do governo
representativo o direito penetra por todos os meios na vida civil e politica" (BASTOS, 1908,
p. III) - mas de completar um percurso ascendente de melhora da "legislao civil brasileira",
j "desembaraada em muito das Ordenaes Filipinas" (BASTOS, 1908, p. III), e de
"preparao" doutrinria da futura codificao, que viria culminar com "o codigo civil,
resumo dos progressos da sociedade moderna sob o ponto de vista das relaes de ordem
particular" (BASTOS, 1908, p. III).
No se tratava, tampouco, de proceder a uma ruptura "nacional" com a herana
"colonial": tinha-se como dado pacfico que, "se o Brasil em muitas de suas instituies no
parece oriundo de Portugal, conserva, com a lingua e as crenas religiosas, as tradies do
direito da antiga metropole" (BASTOS, 1908, p. XVII). E essa herana estava longe de
constituir um problema, pois "pelos monumentos que nos deixou a jurisprudencia de
Portugal, pelas lei extravagantes e pelas Ordenaes do Reino, que passaram para o Brasil
com fora obrigatoria, bem podemos aquilatar o engenho e a sabedoria dos mestres
lusitanos" (BASTOS, 1908, p. XVII). Se havia algum defeito na herana jurdica portuguesa,
esse no residia nos seus contedos, mas antes na disperso e no carter assistemtico da
legislao, que no obstante teriam sido habilmente contornados pelos juristas: "As leis
portuguesas, se por vezes se emaranharam, gerando confuso e corruptela no foro, tiveram
nos juristas defensores e aperfeioadores indefessos e competentes" (BASTOS, 1908, p.
XVI).
A "novidade" a ser conquistada com a codificao, antes de mais nada, era o prprio
Cdigo, como sistematizao definitiva do direito civil, "lei de existencia e coexistencia" que
rege "as relaes de ordem particular de um povo". Acima de tudo, a criao do "direito
objetivo" pela "sociedade" deveria prender-se "firmeza e imutabilidade" do "direito
subjectivo" ditado pelas exigncias da"natureza do homem" (BASTOS, 1908, p. IX/XI).
De qualquer modo, ademais, a novidade do Cdigo se resolvia na "continuidade" da
tarefa herica dos juristas: nas palavras de Pietro Cogliolo (em sua "Filosofia del diritto
privato"), "A Historia nos ensina que as grandes reformas juridicas, como os codigos ou
algumas leis fundamentaes, foram justamente preparadas por uma legio de juristas, que
discutiam com largueza de vistas, isto , praticando a verdadeira philosophia" (BASTOS,
1908, p. XII). Para Filinto Bastos, o Cdigo a misso dos juristas; e o jurista , sobretudo,
um liberal.
Evidentemente, a "continuidade" que aqui est em pauta no configura uma
reivindicao da "tradio", e sim uma reivindicao de "identidade" social: trata-se aqui de
instaurar a "nova ordem" jurdica pela inovao codicista, invocando-se um "passado
histrico" imaginrio dos juristas como artefato legitimador12. Invocao que, diga-se, apenas
possvel no quadro de uma "temporalidade" profundamente moderna, a que corresponde um
padro modificado de relao com o passado, em que a imagem do passado "eterno" a outra
face da velocidade da experincia presente, e cuja presena na sociedade brasileira dos incios
do sculo XX nos narrada na voz dos personagens de Joo do Rio (1910, p. 35/36):
12
Para uma discusso sobre os "usos e abusos sociais da histria", ver HOBSBAWM, 2005, p. 22/35.
BRASILEIRA
Estvamos a conversar no gabinete de Jorge Praxedes.

(...) - curioso, disse um da roda, ns os homens modernos no temos a sensao do
passado, do no sentido, do total alheamento que o passado devia dar. (...) Para um
homem que vive a vida intensa no h propriamente passado, h um acumulador que
no d a impresso especial do antigo, do acabado, do que no volta mais e h muito
tempo terminou.
(...) - Como tem voc razo! (...) Qual dos senhores ser capaz de usar, sem se sentir
fora da moda, fora do tempo, um perfume lanado por qualquer fabricante francs
com grande espalhafato e grande xito h vinte anos, o Jockey Clube por
exemplo? Ao ouvir uma sinfonia de Mozart, sentindo a cada passagem uma sugesto
aos sentimentos eternos, ningum achar essa msica velha. Ao ouvir uma valsa de
1870, cada um de vocs tratar de fugir...
A roda riu desabaladamente. O baro, levantou-se do piano, um pouco animado.
Caberia a uma "legio de juristas" travar a batalha da "grande reforma" jurdica
representada pelo Cdigo: vencida a batalha, e realizada a "natureza do homem", que papel
restaria aos honrados "jurisconsultos" a no ser a guarda avanada daquele seu monumento
triunfal, intemporal como uma sinfonia de Mozart?
No de se admirar que, aps o projetado "fim da histria", a tnica venha a recair na
imagem do jurista que "vive sombra da lei, e da lei proclamado servo" (GROSSI, 2011, p.
31): das fileiras de um exrcito vencedor no se pode esperar seno a fidelidade ao
soberano vitorioso. Passada a guerra, saberemos em que essa fidelidade consiste:
(...) o liberalismo econmico pretende controlar a dimenso jurdica para garantir plenamente
os valores sobre os quais fundada sua constituio no escrita, valores de liberdade
econmica que teriam encontrado apoio seguro no sobre as dclarations ainda entendidas
como areas conclamaes filosfico-polticas, mas nos artigos enclausurantes de um texto
normativo (GROSSI, 2004, p.11).
Palavras finais
Deste exerccio de leitura crtica, no pretendemos deixar mais que uma imagem de
sntese. Uma elite de juristas eruditos, nos incios do sculo XX, parece ter assumido a
codificao como a sua verdadeira tarefa histrica uma tarefa de dimenses picas. Alm
disso, uma tarefa de modernizao urgente, diante do espelho das naes civilizadas e da
sensao de atraso provocada pela experincia intelectual de uma era de transformaes
aceleradas, cujo desfecho parecia depender de um passo anterior, cujo marco fundamental se
traduzia na fundao de um monumento atemporal: o Cdigo, smbolo da ordem. Isto tinha
algo a ver com a fundao da sociedade civil, isto , com a imposio de bases firmes e
seguras para uma ordem esttica, em que a estabilidade das relaes jurdicas viria a se
traduzir na estabilizao das relaes sociais, garantindo (com a fora de um aparelho estatal
coercitivo) as condies para a evoluo nomeadamente, uma liberdade essencialmente
econmica, cuja fisiologia, acreditava-se, levaria a um destino triunfal. Tudo o mais por
exemplo, o problema da igualdade entre pessoas concretas, confinadas aos seus corpos vivos e
sua subjetividade moral poderia ser abandonado marcha inevitvel do progresso
humano. Como ato fundacional, o Cdigo exigia uma dupla postura: primeiro, a abnegao
herica dos juristas como cientistas e arquitetos de um sistema normativo e conceitual em
que as relaes privadas pudessem funcionar depois, a fidelidade estrita aos seus mitos
de origem. Criatividade e subservincia aparecem como as duas faces de uma nica moeda,
amalgamadas por uma inveno original, caracteristicamente brasileira, que poderamos
apelidar de "ecletismo positivista", j que se trata de uma apropriao criativa de distintos
aportes tericos e doutrinrios, cujo principal efeito ideolgico o de produzir a resignao
diante de um quadro poltico-jurdico que relega o jurista a uma posio passiva e
"desinteressada", mas que nem por isso deixa de corresponder a interesses estabelecidos e a
condicionar o contedo das solues jurdicas mesmo porque esse quadro, em grande parte,
foi cuidadosamente desenhado, com dedicao e afinco, pela imaginao dos juristas tericos.
Referncias
BARBOSA, Rui. Cdigo Civil: Parecer Jurdico. In: BARBOSA, Rui. Obras Completas de
Rui Barbosa, Vol. XXXII, 1905, Tomo III. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e
Cultura, 1968.
BENJAMIN, Walter. Teses sobre o conceito de histria. In: Obras escolhidas I - Magia e
Tcnica, Arte e Poltica. So Paulo: Brasiliense,1994.
BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis
Bevilaqua. Edio Histrica. 5 Tiragem. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1940.
__________________. Juristas Philosophos. Bahia: Jos Luiz da Fonseca Magalhes, Editor
(Livraria Magalhes), 1897.
BASTOS, Filinto. Prefacio. In: ESPNOLA, Eduardo. Systema do Direito Civil Brasileiro.
Bahia, 1908.
BLOOM, Harold. Mary Shelleys Frankenstein. New York: Infobase Publishing, 2007.
COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: ensaios de histria do
pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010.
DARNTON, Robert. Histria e antropologia. In: DARNTON, Robert. O Beijo de
Lamourette: mdia, cultura e revoluo. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 284-
303.
DOS ANJOS, Augusto. Eu e outras poesias. 42. ed. Rio: Civilizao Brasileira, 1998.
ESPNOLA, Eduardo. Systema do Direito Civil Brasileiro. Bahia: Francisco Alves, 1908.
FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurdica brasileira e a questo da codificao civil
no sculo XIX. In: Revista da Faculdade de direito da UFPR, Curitiba; n.44, p. 61-76,
2006.
________________________. A Modernizao Frustrada: A Questo da Codificao Civil
no Brasil do Sculo XIX. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e RIBEIRO, Gustavo
Pereira Leite (coord.). Manual de Teoria Geral do Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2011, p. 13-34.
________________________. Dal diritto coloniale alla codificazione: appunti sulla cultura
giuridica brasiliana tra settecento e novecento. In: Quaderni fiorentini per la storia del
pensiero giuridico moderno. Milano, vol. 33/34, p. 963-984, 2005.
________________________. Introduo Terica Histria do Direito. Curitiba: Juru,
2009.
________________________. Notas Sobre a Construo de um Discurso Historiogrfico
Jurdico. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba; n. 28, p. 249-259, 1995.
FONSECA, Ricardo Marcelo e SEELANDER, Airton Cerqueira Leite (orgs.). Histria do
Direito em Perspectiva: do Antigo Regime Modernidade. Curitiba: Juru, 2008.
GAMA, Affonso Dionysio. Theoria e pratica dos contractos por instrumento particular
no direito brasileiro. 2 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Leite Ribeiro & Maurillo, 1919.
GINZBURG, Carlo. Mitos, Emblemas e Sinais: morfologia e histria. So Paulo, Cia. das
Letras, 1989.
BRASILEIRA
GROSSI, Paolo. Cdigos: Algumas Concluses entre um Milnio e Outro. In: GROSSI,
Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. 2 ed. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006.
_____________. A Formao do Jurista e a Exigncia de um Hodierno "Repensamento"
Epistemolgico. Revista da Faculdade de direito da UFPR, Curitiba; n. 40, p. 5-25, 2004.
_____________. A Identidade do Jurista, Hoje. Lectio Doctoralis proferida na
Universidade Federal do Paran aos 30 de agosto de 2011. Curitiba: UFPR, 2011.
HESPANHA, Antnio Manuel. A Histria do Direito na Histria Social. Lisboa: Livros
Horizonte, 1978.
________________________. Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio.
________________________. O iudicium do ius commune e a idia contempornea de
ponderao. Conferncia proferida aos 05 de maio de 2009 no salo nobre da faculdade de
direito da UFPR. Curitiba, 2009.
________________________. O liberalismo do Estado liberal: o exemplo portugus do
constitucionalismo monrquico (1800-1910 confrontos com o Brasil). Curso da Escola
de Altos Estudos CAPES, realizado no Programa de Ps-Graduao em Direito UFPR,
Curitiba, 16 mar. a 05 maio 2009.
________________________. Um poder um pouco mais que simblico: juristas e
legisladores em luta pelo poder de dizer o direito. In: FONSECA, Ricardo Marcelo e
SEELANDER, Airton Cerqueira Leite (orgs.). Histria do Direito em Perspectiva: do
Antigo Regime Modernidade. Curitiba: Juru, 2008, p. 149-154.
HOBSBAWM, Eric. A Era dos Imprios (1875-1914). Sao Paulo: Paz e Terra, 2011.
________________. Sobre Histria. So Paulo: Companhia das Letras, 2005.
JOO DO RIO. A sensao do passado. In: JOO DO RIO. Dentro da Noite. Paris: Garnier,
1910, p. 35/36. Disponvel em:
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/bn000064.pdf>
LAROSSA, Jorge. Os paradoxos da repetio e a diferena. Notas sobre o comentrio de
texto a partir de Foucault, Bakhtin e Borges. In: ABREU, Mrcia (org.). Leitura, Histria e
Histria da Leitura. So Paulo: Fapesp, 1999, p.115145.
LESSA, Pedro. O Direito no sculo XIX. In: Revista da Faculdade de Direito de So Paulo,
So Paulo: Vol. VIII, p. 206 e ss., 1900.
____________. Estudos de Philosophia do Direito. 2. ed. So Paulo: Jornal do Commercio,
1912.
LWY, Michael. Walter Benjamin: aviso de incndio (uma leitura das teses "sobre o
conceito de histria"). Trad. Wanda Nogueira Caldeira Brandt, Jeanne Marie Gagnebin e
Marcos Lutz Muller. So Paulo: Boitempo, 2005.
LUCAS, Maria Anglica Olivo Francisco. Evolucionismo Spenceriano: concepes de
progresso, estado e educao. In: I CONGRESSO BRASILEIRO DE HISTORIA DA
EDUCAO. Anais. Disponvel em:
<www.sbhe.org.br/novo/congressos/cbhe1/anais/094_maria_angelica.pdf>
MARTINS, Wilson. Histria da Inteligncia Brasileira (1897-1914). Ponta Grossa: Editora
UEPG, 2010.
MARX, Karl. O 18 de Brumrio de Louis Bonaparte. Lisboa: Edies "Avante!", 1984.
Disponvel em: <http://www.marxists.org/portugues/marx/1852/brumario/index.htm>.

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Parecer. In: Repetio do Indbito. Bahia: 1905.
PEREIRA, Lus Fernando Lopes. Razo (Crtica) Moderna e Direito: por uma mentalidade
jurdica emancipatria. XV CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Anais. Manaus,
2006.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Margem do Direito: Ensaio de
Psychologia Juridica. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1912.
PONTES DE MIRANDA. Problema da Personalidade Juridica. In: Revista de Direito
Civil, Commercial e Criminal: publicao mensal de doutrina, jurisprudencia e
legislao dirigida pelo Dr. Antonio Bento de Faria (Advogado nos audictorios do
Districto Federal), Vol. XLIII, Jan. 1917, p. 25/56. Rio de Janeiro: Livraria Cruz
Coutinho/Jacintho Ribeiro do Santos, Editor, 1917.
REALE, Miguel. Viso Geral do Projeto de Codigo Civil. Revista dos Tribunais,
n. 752, ano 87, jun. 1998, p. 22-30. Sao Paulo: RT, 1998.
SKINNER, Quentin. Hobbes e a Liberdade Republicana. So Paulo: Editora Unesp, 2010.
SPENCER, Herbert. Autobiographie: naissance de lvolucionnisme libral. Paris: Presses
Universitaires de France, 1987.
________________. First Principles. 6th Edition. Westport: Greenwood Press, 1976.
THOMPSON, E. P. A Misria da Teoria. Rio de Janeiro: Zahar, 1981.
VOVELLE, Michel. Ideologias e Mentalidades. So Paulo: Brasiliense, 2004.
322 O LIVRO NO DEBATE POLTICO NO BRASIL DO SCULO 19
O LIVRO NO DEBATE POLTICO NO BRASIL DO SCULO 19

THE BOOK IN THE POLITICAL DEBATE IN BRAZIL, 19TH CENTURY
Maria Lucia Beffa*

Luciana Maria Napoleone**
Resumo: A meno ao livro e biblioteca foi estudada a partir da leitura dos discursos dos deputados na
Assembleia Constituinte de 1823 e no debate da criao dos cursos jurdicos. Frequentemente citados como
justificativa para assegurar a implantao do curso jurdico numa determinada provncia, o livro e a biblioteca
so brevemente analisados dentro do contexto scio-econmico brasileiro do sculo 19. Atravs de citaes
selecionadas de discursos dos deputados foram destacadas ideias recorrentes como a relao do livro com a
educao, o papel e a importncia dos compndios e a contraposio entre educao bsica e ensino superior.
Conclui-se que o livro e a biblioteca no Brasil do sculo 19 eram sinnimos de civilizao e cultura. A
reverncia ao livro explicada pela baixa taxa de alfabetizados, pela aplicao continuada da censura e pela
incipincia da imprensa. O livro, atravs dos compndios, desempenhou um papel na construo de um
pensamento de independncia nacional, e a biblioteca, estoque de informao para uso imediato ou futuro, foi
considerada como item diferenciado de infraestrutura educacional.
Palavras-chave: Livro. Biblioteca. Assembleia Constituinte de 1823. Deputados Discursos Sculo 19.
*
Bacharel em Biblioteconomia e Documentao pela Universidade Estadual Paulista Unesp, bibliotecria do
Servio de Biblioteca e Documentao da Faculdade de Direito da USP- e-mail: beffa@usp.br .
**
Bacharel em Biblioteconomia e Documentao pela Universidade So Paulo USP, bibliotecria do Tribunal
Regional Federal da 3. Regio email: lnapoleo@trf3.jus.br .
1 Introduo : o Livro no debate poltico

O incio do sculo 19 foi particularmente significativo para a histria nacional. Com a
vinda da Famlia Real em 1808, o Brasil recebeu oficialmente a tipografia e a Biblioteca
Joanina, que seria a base da Biblioteca Nacional. Pouco depois, no Brasil recm-
independente, instalou-se a Assembleia Constituinte em 1823.
Da leitura dos discursos dos deputados do Imprio na Assembleia Constituinte, na
Cmara dos Deputados e no Senado, e durante o debate de criao dos cursos jurdicos,
procurou-se extrair a meno ao livro e biblioteca.
Os deputados da Assembleia Constituinte de 1823 empregaram os mais diversos
argumentos para lograr a universidade para a provncia de suas preferncias.
Quais foram os maiores apelos para justificar a implantao do curso numa provncia
em detrimento de outra? Na retrica dos deputados constituintes o livro e a biblioteca foram
freqentemente citados como justificativa para assegurar o curso no local defendido.
A disseminao de ideias no Brasil era cerceada portanto, nada de escolas nem de
livros, afirmou Constantino (1940, p.12), bibliotecrio da Faculdade de Direito de S. Paulo,
na dcada de 1930.
Como a tipografia no Brasil chegou oficialmente com D. Joo VI, at ento no havia
espao profcuo para a disseminao da informao escrita e a manifestao intelectual era
muito tmida. Em 1823 o Baro de Congonhas do Campo fizera uma tentativa infrutfera de
aquisio de uma tipografia, que estava destinada a atender as requisies da Assembleia
Constituinte (HALLEWELL, 2005, p.299-300).
Na nao recm-independente, havia uma escassez de bibliografia para dar incio
formao da primeira elite que se esperava preparar com a criao da Universidade,
bibliografia essa crucial para o alcance desses objetivos.
Urgia para o Imprio conquistar sua independncia de forma ampla, poltica e
intelectualmente. Para Gilberto Freire, citado por Nilo Pereira, os egressos da futura
universidade seriam os responsveis pelo ordenamento poltico da nao (BRASIL, 1977,
p.XXIV).
As provncias da Bahia, Pernambuco, Maranho e Minas Gerais, tinham produo
intelectual, provavelmente reflexo da vida poltico-econmica mais intensa, enquanto em So
Paulo a produo era mais acanhada (FRIEIRO, 1981; MORAES, 1979, p.161-171; RIZZINI,
1988, p.183-202).
Jos da Silva Lisboa, ferrenho defensor da Corte, alegou que sua Majestade Imperial
permitiu o envio de um prelo da tipografia nacional a So Paulo que no se concretizou pois o
compositor pediu um salrio muito alto e, em So Paulo, tudo preciso fazer de novo. E,
afirmou com certo cinismo ou ironia: "As universidades no se formam por invases"
(BRASIL, 1977, p.150).
A abundncia do mercado de livros na Corte conforme valorizava o deputado Carvalho
e Melo apresentada mais modestamente por Hallewell (2005, p.119): em 1823 funcionava a
livraria de Paulo Martin Filho, primeiro livreiro carioca do sculo 18. Em 1820, de acordo
com relato de um viajante escocs, o comrcio de livros era pequeno ficando nas estantes por
muito tempo sem interessados para adquir-los. No perodo da proclamao da independncia
havia no Rio de Janeiro aproximadamente sete tipografias.
Com a instalao do curso jurdico, So Paulo transformar-se-ia numa Coimbra

brasileira com a presena dos estudantes, mudanas de comportamento e novas demandas,
como a de uma livraria e uma grfica.
2 A Constituinte de 1823 e a Constituio de 1824
Para Dallari (2010, p.154) o constitucionalismo chegou Amrica Latina no incio do
sculo 19, onde a Constituio seria o marco formal da independncia de diversos pases.
Comentando Guizot, Leal (2002, p.3-4, 47) afirmou que no h histria de um povo
absolutamente independente da histria de outros povos: a primeira Constituinte Brazileira
teve sua origem nos factos que precederam a independencia." Dentre os quais a Revoluo
Constitucionalista do Porto de 1820, volta da Corte para Lisboa e a regncia de D. Pedro em
1821, o episdio do Fico em 1822 (ALVES, 1985, p.1-5).
Acrescente-se ao quadro a disseminao das idias liberais, a participao de deputados
brasileiros s Cortes com a Revoluo do Porto, que passaram a atuar em prol da autonomia
nacional, e a influncia de Jos Bonifcio de Andrada e Silva no aconselhamento de D. Pedro
I (ALVES, 1985, p.1-5; LOPES, 2002, p.275-281; MOTA, 2006, p.95-97).
A Constituinte de 1823, que transitou entre a transformao radical e a adaptao
formal s novas condies de autonomia, e a Constituio de 1824, que instituiu uma
monarquia liberal e parlamentar, constituram os marcos do Brasil independente (MOTA,
2006, p.99).
A proposta de convocao de uma Assembleia Constituinte veio do Conselho de
Procuradores Gerais das Provncias, convocado por D. Pedro mesmo antes da Independncia
em fevereiro de 1822 (LOPES, 2002, p.282; MOTA, 2006, p.105-108).
Em 03 de junho de 1822 um decreto convocou a Assembleia Geral Constituinte e
Legislativa, composta de deputados das Provncias do Brasil, tendo sido as instrues para as
eleies publicadas em 19 de junho daquele ano. Em 03 de maio de 1823, instalou-se
solenemente a Assembleia Constituinte com a presena do Imperador (BONAVIDES;
ANDRADE, 2004, p.42-43; MOTA, 2006, p.109-110).
Mota (2006, p.110-111) destaca que a representao na Constituinte no Brasil era bem
superior das Cortes em diversos aspectos, incluindo a representao das provncias.
Homen de Mello citado por Leal (2002, p.55) assim descreveu :
[...] a Assembla, sob o ponto de vista local, era, sino a melhor, pelo menos uma
das melhores que podamos dar. De um parlamento de 100 membros, dos quaes 45
eram formados em direito, sendo 22 desembargadores, sete em cnones, trs em
medicina, 19 padres, dos quaes um bispo, sete militares sendo trs marechaes e dous
brigadeiros, no se podem dizer que foi medocre num paiz novo e de cultura
atrasada.
Apesar da proposta de cem deputados, foram eleitos apenas noventa devido s
dissidncias de algumas provncias, e o comparecimento em mdia beirava cinqenta
deputados. Chegou-se ao comparecimento de 75 deputados mas houve sesses em que no se
atingiu o nmero mnimo de 51.
Foram criadas 16 comisses a da Constituio e de instruo pblica, foram elaborados
o projeto de regimento interno, 38 projetos de lei, o projeto de Constituio, 147 propostas e
238 pareceres de deputados e de comisses. Da discusso que abarcou os mais variados
temas, destacam-se algumas das principais proposies da Assembleia Constituinte: limitao
do poder do Imperador, chefe do Poder Executivo, pela Constituio; o Poder Legislativo
seria exercido pela Cmara a qual no poderia ser dissolvida pelo Imperador; liberdade
econmica ampla garantida pela Constituio; manuteno da escravido (BONAVIDES;

ANDRADE, 2004, p.51-54, 83; MOTA, 2006, p.111-117).
Em meio uma crise interna, com relaes estremecidas com o Imperador e as
desavenas entre os Andrada e o Imperador, a Assembleia Constituinte foi dissolvida em 12
de novembro de 1823 (ALVES, 1985, p.3-4).
Tendo centralizado um srie de controvrsias sobre seu papel e as razes que motivaram
sua dissoluo, Bonavides e Andrade (2004, p.79-83) elencam alguns historigrafos
brasileiros que contriburam para uma viso desfavorvel e negativa da Constituinte de 1823,
tais como Armitage e Varnhagen, bem como outros que procuram uma postura mais isenta ou
a reabilitam, como Aurelino Leal, o Baro Homem de Melo e Jos Honrio Rodrigues.
Em toda a histria constitucional do Brasil a nica Constituinte que a fora militar
dissolveu foi de a 1823. Ao juzo da posteridade j no aparece ela porm qual
assemblia de demagogos, anarquistas e medocres [...]. Ao contrrio, pela bravura e
dignidade, assim como pela sua obra [...] essa Constituinte tem um lugar de honra
nos faustos das lutas libertrias da sociedade brasileira.
Aps a dissoluo da Assembleia Constituinte, o Imperador nomeou uma comisso,
denominada Conselho de Estado, para elaborar a Carta Constitucional, e no convocou nova
Assembleia Constituinte, prevista no decreto de dissoluo. O Conselho foi composto por dez
membros, sete pertencentes antiga Assembleia.
O projeto apresentado, intitulado Projeto de Constituio para o Imprio do Brasil,
organizado no Conselho de Estado, sobre as Bases apresentadas por Sua Majestade Imperial o
Senhor D. Pedro I, Imperador Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil, traduz a atuao
direta de D. Pedro no preparo da Constituio, que reforaria seu poder atravs do Poder
Moderador. Em 20 de dezembro de 1823, pouco mais de um ms aps a dissoluo da
Constituinte, o projeto de constituio j saa dos prelos da Typographia Nacional e seria
outorgada em 25 de maro de 1824 (ALVES, 1985, p.4-5; BONAVIDES; ANDRADE, 2004,
p.85-89; MOTA, 2006, p.118-120).
De acordo com Nogueira (2001, p.14-15), a Constituio de 1824, dentre todas as
constituies brasileiras, ainda que outorgada, foi a de mais longa vigncia, revogada aps 65
anos, em 1889 com o governo republicano. poca, era segunda constituio escrita mais
antiga do mundo, sendo a primeira delas a Constituio dos Estados Unidos. Embora a
eficincia de uma constituio no possa ser medida apenas pela sua durabilidade, mas
igualmente pelos seus conceitos filosficos e doutrinrios, no caso da Constituio de 1824,
sua inspirao foi essencial para sua eficcia e durabilidade pois considerava constitucional
apenas o que dizia respeito aos poderes do Estado e aos direitos e garantias individuais.
Houve um intervalo entre a Constituio de 1824 e a convocao da Assembleia Geral
Legislativa em 1826. A sesso de abertura da primeira legislatura da Assembleia Geral
Legislativa, reunindo a Cmara dos Deputados e da Cmara dos Senadores, ocorreu em 06 de
maio daquele ano. Dentre os debates destacou-se o da criao dos cursos jurdicos.
Passa-se a apresentao cronolgica das discusses, a partir da qual so extrados os
trechos referentes ao livro e biblioteca.
3 O livro na Constituinte de 1823
Nos debates, o livro foi usado como munio intelectual pelos deputados da Assembleia
Constituinte.
Na sesso de 14 de junho de 1823, o paulista Fernandes Pinheiro, oferece uma

indicao propondo a criao de uma universidade com sede em So Paulo, justificada pelas
vantagens naturais e razes de convenincia geral (BRASIL, 1977, p.4).
Na sesso de 27 de agosto de 1823 com a presena de 68 deputados iniciou-se a
primeira discusso do projeto para a fundao de duas universidades.
O deputado Lus Jos de Carvalho e Melo, de acordo com o estabelecimento de duas
universidades, porm contrrio que uma fosse em So Paulo, apresentou suas razes para que
se estabelecesse na Corte: prosperam muito melhor aqui os estudos e,
Mais cpia de livros aparece nesta Corte pela abundncia do mercado, mais pureza
h na linguagem, mais polidas so as maneiras dos habitantes, o que tudo influi para
o progresso de uma mais civilizada instruo (BRASIL, 1977, p.19-20).
Apontou vantagens da Corte e as dificuldades de So Paulo, mas conclamava que no
ficassem presos a possveis estorvos hipotticos e, otimista, diz que o tempo mostrar os
meios de acabar com eles.
O deputado Jos Feliciano Fernandes Pinheiro queria sancionar o decreto de criao das
universidades, acreditando que com a universidade poderia ser alcanada uma difuso de
luzes e conhecimentos teis, e, portanto, mais rpida civilizao, melhores os costumes
(BRASIL, 1977, p.22).
Para o deputado baiano Francisco G de Acaiaba Montezuma uma nao precisava para
ser feliz da "igualdade da difuso das luzes entre ela", e se opunha ao projeto, acreditando que
colgios eram mais necessrios que universidades pelas grandes somas pecunirias para
sustent-las com os pagamentos dos mestres, das livrarias, dos museus, dos instrumentos, etc
(BRASIL, 1977, p.23-24).
O deputado Jos da Silva Lisboa defensor da instalao no Rio de Janeiro afirmou que
se tivesse que decidir pelo corao e no pela razo escolheria So Paulo pelos servios
prestados ao Brasil. Preocupava-se ainda com a conservao do livro, visto que na Corte em
razo de um clima mais ameno no era prejudicial a to importante objeto (BRASIL, 1977,
p.32).
Na sesso, 27 de agosto de 1823, no obstante s j citadas vantagens como o clima,
fertilidade da terra, e barateza do passadio citou o ingls Southey : "sendo o ar frio, os livros
no so atacados dos vermes e dos insetos". Afirma que na Corte "j esto os alicerces de um
grande estabelecimento literrio. Temos, por assim dizer, bom casco de navio." Entendia que
a Corte estava mais estruturada com biblioteca e tipografia pblica, ao contrrio das demais
provncias com exceo da Bahia, nas demais preciso criar quase tudo. E, para So Paulo,
"a viagem detrimentosa; a importao de livros e instrumentos difcil" (BRASIL, 1977,
p.31-34).
O deputado Manuel Jacinto Nogueira da Gama tomando da palavra afirmou: decrete-se
quanto antes o estabelecimento de universidades", mas que comece pela Corte onde j h
"quase todos os elementos necessrios para a sua composio." E, para corroborar, enumerou
tais elementos dizendo que na Corte "temos uma muito importante livraria pblica, alm da
dos particulares e dos regulares". Ainda para Nogueira da Gama, na Corte e nas grandes
capitais havia a facilidade de disseminao das luzes pela facilidade do convvio com
viajantes nacionais e estrangeiros de alto nvel cultural e civilizados. E retomou o argumento
de que pela abundncia de livros e jornais literrios que, s muito vagarosamente e custa de
grande despesa, chegam ao interior do pas ou aos lugares de pequena povoao (BRASIL,
1977, p.39-40).
Na sesso do dia 28 de agosto o deputado Manuel Jos de Sousa Frana, defendeu a

universidade para o Rio de Janeiro alegando existir maior facilidade de reunir os elementos
necessrios para to grande empreitada, pois, "nenhum lugar do Brasil pode encher tanto a
mo essa indicao como o Rio de Janeiro." E declarou que na Corte "temos uma copiosa
livraria pblica, um museu" (BRASIL, 1977, p.56-57).
Houve, porm, quem se posicionasse contrrio s provncias mais desenvolvidas como
Pedro Jos da Costa Barros e Joaquim Manuel Carneiro da Cunha. Para Costa Barros o Rio de
Janeiro no era apropriado, pois confiava que deveria ser instalada em local onde o silncio
sempre mais prprio para o estudo, e no retiro se apura o filsofo (BRASIL, 1977, p.58).
J Carneiro da Cunha indicou o alto custo dos vveres na Corte e Bahia. Sua indicao
foi para a Paraba de onde era representante, com um modo simples de viver sobraria dinheiro
para a aquisio dos livros para os estudos. Concluindo, entendia que os estudantes no teriam
muito onde gastar suas mesadas no "que resulta mais facilidade de adquirir livros, mestres, e
tudo o necessrio" (BRASIL, 1977, p.61).
Luis Jos de Carvalho e Melo, na sesso de 06 de setembro de 1823, pediu que as
despesas desnecessrias do errio pblico fossem cortadas objetivando haver dinheiro para
pagar os mestres e formar uma copiosa livraria. Defendia que o pas mais precisava era
formar cidados que encham um dia os empregos, para que so necessrias as doutrinas da
Jurisprudncia em geral (BRASIL, 1977, p.86). Este mesmo entendimento de formao da
elite para governar o pas abordada por Adorno (1988).
Na sesso de 18 de outubro de 1823, o deputado Cmara, em p, defendeu a Corte
dizendo que "aqui temos j trs academias, e outros estabelecimentos cientficos que se
podem aproveitar, como so biblioteca pblica, museu, etc", ofereceu uma emenda ao projeto
na qual no artigo 1 vem elencada a Biblioteca Pblica (BRASIL, 1977, p.103-104).
Caetano Maria Lopes da Gama disse que dificultoso seria para criar e manter mais de
uma universidade pelas exigncias do empreendimento como "mestres para os diferentes
ramos de Cincias e Artes, e pela falta de biblioteca" (BRASIL, 1977, p.107).
Silva Lisboa defendeu a Corte pelas superiores vantagens de barateza dos livros. No
Rio de Janeiro argumentou haver uma livraria pblica, e mui considervel tipografia
nacional (BRASIL, 1977, p.112-113). Assim Jos Bernardes de Castro e Mariano Jos
Pereira da Fonseca, todos os trs antigos diretores da Impresso Rgia, cuja finalidade inicial
era fomentar a instruo pblica, Silva Lisboa falou portanto com conhecimento de causa
sobre a tipografia (HALLEWELL, 2005, p.111).
Na sesso de 27 de outubro de 1823, revelando sua preocupao com das ideias que
seriam disseminadas nas aulas, Silva Lisboa advertiu que:
[...] nenhum governo regular e prudente deixou de exercer a superintendncia da
instruo publica.
Pode algum governo tolerar que nas aulas se ensinem, por exemplo, as doutrinas do
Contrato Social do sofista de Genebra, do Sistema da Natureza e da Filosofia da
Natureza de mpios escritores, que tm corrompido a mocidade que forma a
esperana da nao, para serem legisladores, magistrados, mestres e empregados na
igreja e no Estado? (Nunca, nunca, nunca). (BRASIL, 1977, p.151).
A preocupao com o controle ideolgico atravs do material de estudo, em especial
dos compndios, voltaria nas discusses da Cmara dos Deputados em agosto de 1826 e
tambm em menor intensidade no Senado, pouco depois.
E, na sesso de 4 de novembro de 1823, foi aprovado o projeto de criao de dois
cursos jurdicos em So Paulo e o outro em Olinda. Faltava apenas a promulgao, que no
aconteceu. A Assembleia Constituinte foi dissolvida pelo Imperador em 12 de novembro de

1823 (ALVES, 1985, p.4; A CONSTITUIO..., 1985, p.9).
Na Constituio de 1824, outorgada pelo Imperador, dentre as garantias dos direitos
civis e polticos dos cidados brasileiros, estava prevista a gratuidade da instruo pblica no
art.179, inciso XXXII, bem como a referncia aos colgios e universidades no inciso XXXIII.
Independentemente ao aprovado na Assembleia Constituinte, o Imperador criou por
Decreto, de 9 de janeiro de 1825, um curso jurdico na Corte. Embora no tenha sido
efetivamente instalado, trata-se de um fato relevante para a histria do ensino superior no
Brasil (BRASIL, 1977, p.165).
4 O livro na Cmara dos Deputados do Imprio em 1826
Nos primeiros anos de vigncia da Constituio de 1824, logo no incio dos trabalhos da
Cmara dos Deputados em 1826, na sesso de 12 de maio, o deputado Lcio Soares Teixeira
de Gouveia props a apresentao de projeto de lei sobre a criao da universidade, com
urgncia, a partir da reviso dos trabalhos da Assembleia Constituinte, porque da instruo
da nossa mocidade depende em grande parte a consolidao do sistema constitucional
(BRASIL, 1977, p.169-170).
O deputado Ferreira Frana, na sesso, defendeu que as primeiras letras, escrever e
contar eram mais relevantes nao que a universidade naquele momento (BRASIL, 1977,
p.170-171).
Posio apoiada pelo mdico baiano Jos Lino Coutinho: do saber ler e escrever
depende a prosperidade da nao e acreditava que seramos mais felizes com a instruo do
povo, do que com grande nmero de doutores (BRASIL, 1977, p.175).
Numa comparao com outros pases, na sesso de 17 de maio de 1826, Lino Coutinho
manteve a defesa da primeira educao e sustentou que no h cidado ingls que no tenha
um livro e que todos os seus habitantes sabem ler: Da educao depende a felicidade de
todas as naes (BRASIL, 1977, p.180).
O Brasil naturalmente estava muito longe daquela realidade. Lino Coutinho tinha na sua
biblioteca livros de Duplan, Condordet, dAlambert, Montesquieu, Mirabeau, Jeremy
Bentham, Benjamim Franklin e Thomas Jefferson, entre outros (HALLEWELL, 2005, p.104).
Batista Pereira nas suas intervenes afirmou quo essencial a instruo da
mocidade. Seu parecer que em todas as cidades se faam liceus de estudos maiores, pois
os estudos limam a razo do indivduo e tambm os povos no podem ser livres sem ser
civilizados. Ainda segundo o deputado a mocidade deve ter meios de estudar em todas as
cidades, e adquirir as luzes maiores sem dependncia desse ttulo de universidade (BRASIL,
1977, p.177-178).
Para Batista Pereira a instituio da universidade faria uma despesa inteiramente
pomposa e serviria apenas para os ricos, universidade da qual os pobres no tiraro proveito.
E ainda, o mais agrilhoar as cincias e fazer monoplio delas (BRASIL, 1977, p.179).
Mas para Jos da Cruz Ferreira no se deveria pensar apenas na primeira educao e na
instruo pblica era preciso tratar das cincias de terceira ordem para fazer prosperar o pas
pois do contrrio no seremos nao (BRASIL, 1977, p. 183).
A motivao da disputa, entretanto, ficou resumida na fala do deputado Almeida e
Albuquerque, pois cada deputado defendia a universidade para a sua terrinha (BRASIL,
1977, p. 184).
O contraponto entre a defesa do ensino superior e da instruo bsica continuaria em

pauta em debates de outras sesses, mas prevaleceria a criao e instalao de um curso
jurdico na Corte, conforme Projeto de Lei organizado pela Comisso de Instruo Pblica e
apresentado na sesso de 5 de julho de 1826.
A discusso voltou-se em seguida para o elenco e a distribuio das cadeiras
(disciplinas) e os materiais desejveis para seu estudo adequado, os compndios. Estes
deveriam ser propostos pelos lentes, e no podiam ficar escolha do Governo, deveriam
assim ser aprovados pela Assembleia, defendeu Lino Coutinho nos trabalhos da sesso em 7
de agosto de 1826, sem justificar os motivos.
A discusso da localidade, polarizando a defesa da instalao na Corte ou em So Paulo,
vinha desde a sesso anterior, em 5 de agosto.
A posio em favor da Corte pode ser traduzida pelos argumentos do Sr. Vasconcellos,
que incluiu entre eles o livro, a tipografia e a biblioteca:
Temos aqui livros, mestres, uma opinio pblica muito mais bem formada, que nas
outras provncias, tipografias, bibliotecas, e muitas outras circunstncias, que faltam
nas provncias.
[...]
Alm disto nas provncias no h livrarias to ricas, como aqui, e naquela, onde se
estabelecesse esta escola, chegariam os livros a um preo enorme, e at se faria disso
monoplio.
[....]
Os presidentes no gostam muito dessa difuso de luzes: eles sabem muito bem que
quanto mais luzes, menos mando absoluto, e mais quem note seus erros e
comportamentos. (BRASIL, 1977, p.231-233)
Manifestou-se sobre a proposta dos compndios o paulista Pedro Jos da Costa Aguiar
na sesso de 8 de agosto de 1826: necessrio que curemos do bom leite que devem beber
os nossos concidados e para isso preciso fazer aprender a mocidade por bons livros e por
boas doutrinas (BRASIL, 1977, p.262-263).
Bernardo Pereira de Vasconcelos demonstrou preocupao com as disciplinas e
indicaes dos compndios indicando a deficincia das livrarias (BRASIL, 1977, p.XLIV).
Ainda nessa sesso o deputado Nicolau Pereira de Campos Vergueiro, representante
paulista, mais tarde professor e diretor no curso jurdico, comparou Rio de Janeiro e So
Paulo explicitando sua predileo pela ltima. Destacou que ambas possuam biblioteca e, se
havia no Rio de Janeiro biblioteca pblica, em So Paulo tambm h uma muito boa, e muito
bem servida (BRASIL, 1977, p.251).
A biblioteca de que falou Vergueiro a biblioteca dos franciscanos acrescida da
primeira Biblioteca Pblica Oficial de So Paulo (BEFFA; NAPOLEONE, 2010, p.193-208).
Em 1829, o governo imperial comprou a biblioteca mediante a indenizao de um conto de
ris, sobre o local de instalao frei Ortmann (1958, p.433-434) afirmou que a escolha do
prdio dos franciscanos se deu em grande parte em ateno biblioteca ali existente e que
estava franqueada a todas as pessoas literatas desta cidade.
O deputado Vasconcelos rebateu na mesma sesso de 08 de agosto, para aqueles que
dizem que h tudo que preciso em So Paulo, e o que me lembra logo que no h ali uma
imprensa, no h livros venda, salvo alguma cartilha, algum catecismo da doutrina crist.
Indagando a Assembleia: nesta cidade que se deseja instalar o curso de cincias sociais?
Sustentou que os comerciantes e os especuladores no agem em funo da utilidade pblica,
mas sim pelo prprio interesse e, faro as remessas de livros, e lhes poro preo (BRASIL,
1977, p.276).
Replicando Vergueiro disse que se em So Paulo faltam livros certamente haveria quem
ali se interesse em vender todos os livros necessrios pelo amor ao lucro. E se faltava uma
imprensa pblica em dois meses se pode resolver, o que no constitui problema intransponvel
(BRASIL, 1977, p.285).
Francisco de Paula Souza e Melo, defensor de So Paulo, contra o argumento que no
havia livros com orgulho afirmou que:
[...] j tem a fortuna de possuir uma biblioteca pblica, a qual, posto que no se
possa dizer muito rica, j conta perto de doze mil livros; e no j um bom princpio
para servir de acessrio a este estabelecimento?
No h armazns de livros onde os literatos se possam prover dos que lhes forem
necessrios! No h um argumento mais fraco (BRASIL, 1977, p.290-291).
Protestando contra a alegao de que no h imprensa na provncia paulista nem uma
opinio slida formada, afirmou bem saber por que se tem negado a imprensa tantas vezes
prometida e nunca entregue para So Paulo. Acrescentou que, se tirados os obstculos, a
imprensa prosperar. E desabafou: que mais me custou ouvir que ali no pode haver uma
opinio pblica influente (BRASIL, 1977, p.291).
Lembrou tambm os demais deputados da participao ativa dos paulistas nos
acontecimentos polticos da nao, inclusive na sua emancipao. Mesmo sem receber a
devida ateno o povo de So Paulo tinha opinio bem formada, qui quando lhes for
proporcionado os meios de instruo para exercitarem os seus talentos (BRASIL, 1977,
p.292).
Na sesso de 09 de agosto de 1826, a discusso em especial foi para os honorrios dos
lentes. O deputado Batista Pereira ressaltou a importncia de uma remunerao decente, para
que os lentes tenham os meios necessrios, para que no obstem certas faltas, aos seus
estudos, precisam de livros, e os livros no custam to pouco dinheiro (BRASIL, 1977, p.
312).
Na sesso do Parlamento de 11 de agosto de 1826, a pauta das discusses tratou dos
compndios, ou seja, os livros didticos para o incio da cincia jurdica do Brasil.
No artigo 6. do projeto havia previso dos compndios a serem adotados para a
formao dos estudantes. Um largo debate ocorreu destacando-se algumas proposies com
maior intensidade, tanto contra como a favor.
Art. 6 Cada um dos lentes far escolha do compndio de sua profisso, ou o
arranjar, no existindo j feito; expor aprovao dos lentes congregados; esta o
remeter ao Governo para o fazer imprimir, e fornecer s escolas, dando ao seu
autor a 3 parte do lucro calculada pela venda da 1 edio (BRASIL, 1977, p.327).
Duas questes importantes podem ser identificadas neste artigo: a liberdade de
expresso e os direitos autorais.
A liberdade de expresso era defendida como direito civil j no primeiro texto
constitucional, pois a partir dela ficaria assegurada a liberdade de ctedra. Na Constituio de
1824 o texto legal rezava que:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brazileiros,
que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida
pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte.
[...]
IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e
public-los pela Imprensa, sem dependncia de censura; com tanto que hajam de
responder pelos abusos, que commetterem no exerccio deste Direito, nos casos, e
pela frma, que a Ley determinar (BRASIL. Constituio (1824)).
As contradies dos controles formais do Estado sobre os programas e sobre os livros

foi discutida por Adorno (1988, p.92-93). Apesar da existncia dos controles, na prtica o
corpo docente no sofria nenhuma restrio por inoperncia do Estado, nem o corpo discente
teve seu comportamento efetivamente modificado em decorrncia do ensino jurdico.
J em relao ao direito de autor, pode-se dizer que surge pela primeira vez no debate
poltico da criao dos cursos jurdicos.
No art. 7 do texto aprovado da lei, permitia-se aos lentes o privilgio exclusivo da obra
por dez anos (BITTAR, 1992, p.86).
Alguns dos deputados eram da opinio que o Corpo Legislativo era quem deveria julgar
a escolha dos livros didticos, dentre eles Sousa Frana, Cruz Ferreira, Lino Coutinho,
Clemente Pereira, entre outros.
Para Lino Coutinho, no havia dvidas, competia Assembleia a escolha:
Senhores, os lentes so como as amas de leite; toda ama de leite diz que o seu leite
bom, mas quem que decide? a ama? No, o mdico. Da mesma forma a
Assemblia que h de julgar da escolha dos compndios (BRASIL, 1977, p.331).
Costa Aguiar defendeu que nem a Cmara nem a Comisso deviam tratar da escolha dos
compndios, que a competncia do Poder Legislativo era examinar o contedo e aprovar as
obras escolhidas pela Congregao dos lentes (BRASIL, 1977, p.332-333).
Na emenda de Cruz Ferreira, a proposta era de que enquanto no houvesse os manuais
para as aulas, devia-se ensinar nos existentes em lngua latina ou francesa (BRASIL, 1977,
p.332-330). Miranda Ribeiro, em vista da inexistncia de compndios de direito brasileiro,
props a adoo emergencial da bibliografia usada em Coimbra ou outros j existentes at que
fossem organizados os compndios pelos lentes (BRASIL, 1977, p.334).
Vergueiro e Jos Ricardo da Costa Aguiar de Andrada foram vozes dissonantes em
relao ao poder de deciso da Cmara entendendo que os compndios eram de
responsabilidade de escolha dos lentes ou aquele que no encontrasse nenhum que o
agradasse ficaria liberado para escrever e adot-lo.
A emenda aprovada do deputado Arajo Bastos, ressalta a importncia da conformidade
dos compndios com o sistema jurado pela Nao e traz consigo a discusso de liberdade de
expresso (BRASIL, 1977, p.341, 343).
As declaraes do deputado Almeida e Albuquerque, opositor ao despotismo,
revelavam a preocupao com a liberdade de expresso do docente e a formao do
pensamento daqueles que seriam formados para conduzir o pas. No concordava que o poder
legislativo reservasse para si a escolha e aprovao dos compndios, entendia de competncia
da Congregao.
A liberdade de ctedra, hoje entendida como autonomia didtica, seria mencionada pela
primeira vez com vistas a ser incorporada numa norma nacional:
Porventura ns queremos proibir os livros, que so contra o sistema constitucional?
Ningum h de querer fazer em um tempo constitucional inquisio sobre os
conhecimentos humanos; os livros ho de ser admitidos, sejam bons, ou sejam maus;
preciso ao esprito humano toda a vastido necessria para poder desenvolver-se.
Eu nunca vi o Corpo Legislativo intrometer-se na escolha destas cincias, sem ser
taxado de desptico, que justamente o que fazia o antigo Governo, que no queria
que houvesse liberdade de ensinar as doutrinas.
[...]
No sei que terror pnico seja este! O meu parecer pois que os lentes escolham os
compndios, por onde devam ensinar, porque de supor que o Governo no ir
buscar a pior gente da sociedade, mas h de escolher vares da melhor qualidade;

por isso nunca convirei que a Cmara queira intrometer-se em tal escolha (BRASIL,
1977, p.341-342).
Vergueiro no temia que a escolha recasse aos lentes e aconselhou que no se deviam
desconfiar dos professores. Sobre o lente elaborar o manual na inexistncia de um para a
matria, afirmou que era uma medida necessria pela carncia de livros, justificou que o
ensino pelas cadernetas era alternativa no muito adequada, mas necessria pela falta de
livros. Afirmou ser muito proveitoso o uso de postilas se o mestre no fizer cincia de
arcano e mistrios.
Diante da realidade de um pas que em 13 de maio de 1808 recebeu oficialmente a
imprensa, Vergueiro sustentou que ns no devemos deixar de empregar os meios, que por
ora esto ao nosso alcance, s porque aspiramos a uma perfeio, que ainda no podemos
conseguir (BRASIL, 1977, p.336-339).
Ainda sobre os compndios, Almeida e Albuquerque na sesso de 26 de agosto de 1826
afirmou: Ns no temos livros, por onde se ensinem estas doutrinas, e no haver outro
remdio, seno usar-se de postilas nos primeiros tempos, at se organizarem os compndios
(BRASIL, 1977, p.444).
Voltando sesso de 11 de agosto, pela emenda apresentada por Lino Coutinho, foi
proposta a recompensa ao lente que escrevesse um compndio que seria uma medalha de ouro
no valor de 50$000 e o direito de imprimir por dez anos e vend-lo. A emenda foi aprovada
parcialmente no tocante ao direito de impresso por dez anos (BRASIL, 1977, p.340).
Nas sesses seguintes foram discutidos os demais artigos da lei, principalmente em
relao ao contedo programtico, em que se faria uma referncia mais vaga ao compndio.
Escarpit (1976, p.18-24) aponta como as especializaes mais caractersticas do livro o
livro-objeto e o livro funcional. O livro-objeto tem trs usos que sempre esto juntos a saber,
um investimento, um elemento de decorao, ou o que se chama de status symbol, sinal de
que se pertence a determinada categoria social. J o livro funcional corresponde a uma
necessidade tcnica determinvel, definvel e avalivel; um exemplo claro o livro didtico.
Embora os compndios se enquadrem perfeitamente como livro funcional, desempenham
igualmente a funo do livro objeto, em especial a de investimento e de status symbol,
considerado o contexto da criao dos cursos jurdicos no Brasil no sculo 19.
No dia 4 de novembro aprovado e sancionado o projeto: So Paulo e Olinda iam
compor o eixo da formao espiritual do Brasil (CONSTANTINO, 1940, p.25).
5 O livro no Senado
Na sua 16 sesso, em 21 de maio de 1827, o Senador Jos Joaquim Carneiro Campos,
Marqus de Caravelas, disse que o livro no argumento para no se instalar os cursos
pretendidos em Olinda e So Paulo, que nestas provncias podero chegar com a mesma
facilidade com que vo Corte e, em So Paulo, com facilidade posto que mais central.
Apostou que se em So Paulo forem procurados haver "quem l estabelea lojas de livros, e
no ser preciso mand-los ir daqui. Exemplificou com as cidades do Porto e Coimbra,
comparando-as Corte e So Paulo. No Porto, apesar de ser cidade litornea e de comrcio
contava com apenas uma livraria poca enquanto Coimbra possua no mnimo trs
(BRASIL, 1977, p.497).
O Marqus fez uso de outras justificativas para aprovar os dois cursos: o clima sadio,
vida barata e farta e em pontos estratgicos para o Imprio. Para ele deveriam ser adotados
compndios elementares para cada matria e, nas aulas, fossem dadas as noes, devendo o
conhecimento aprofundado ser adquirido pelo estudo individual do aluno (BRASIL, 1977,
p.496, 497, 499).
O Marqus de Paranagu, Francisco Vilela Barbosa, em defesa da Corte diz que
"debaixo das vistas imediatas do Governo prosperar melhor", alm de haver na Corte maior
nmero de indivduos instrudos e de haver uma "livraria pblica, e mais abundncia de
livros, e a facilidade de mandar vir de fora os que faltam (BRASIL, 1977, p.502-503).
Os cursos jurdicos serviriam para formar o pensamento crtico brasileiro: no
devemos ir mendigar esses conhecimentos a uma nao estranha onde predominam opinies,
diferentes das que se devem radicar entre ns defendeu em seu discurso o Marqus de
Caravelas da sesso de 22 de maio de 1827 (BRASIL, 1977, p.514).
Costa Barros defendia a Corte pela infraestrutura de ensino a estabelecida: Ns temos
nesta Corte academias, e outros muitos estabelecimentos literrios, de maneira que, para
termos uma universidade completa, falta-nos unicamente um curso jurdico. (BRASIL, 1977,
p.525).
Na sesso de 23 de maio retomou-se a questo da elaborao e escolha dos compndios,
aprovando-se a seguinte redao ao final das discusses:
Art. 7 Os lentes faro a escolha dos compndios da sua profisso, ou os arranjaro,
no existindo j feitos; contanto que as doutrinas estejam em acordo com o sistema
jurado pela Nao (BRASIL, 1977, p.544).
Na sesso de 04 de julho, apesar de ser matria j aprovada anteriormente, houve
discusses dos compndios, locais de instalao, e dos estatutos. A redao aprovada
inicialmente foi mantida, entretanto, trs senadores marqueses - de Inhambupe, de Queluz e
de Paranagu declararam-se contrrios ao projeto de lei de estabelecimento dos cursos
jurdicos (BRASIL, 1977, p.561-562).
O Marqus de Paranagu questionou a instalao dos cursos sem a disponibilidade de
trs requisitos: mestres, compndios e estatutos (BRASIL, 1977, p.563).
O texto aprovado no Senado foi encaminhado ao Imperador para ser sancionado.
Entrava ento em vigor a Lei de 11 de agosto de 1827.
Os Estatutos do Visconde da Cachoeira, criados originariamente para o curso jurdico
da Corte em 1825, foram adotados provisoriamente para os dois cursos recm-criados em So
Paulo e em Olinda.
6 Consideraes finais
De forma geral, observou-se um maior nmero de referncias ao livro nas discusses na
Constituinte e na Cmara (de 1823 a 1826), e pouca discusso tendo o livro como argumento
no Senado (entre 1826 e 1827).
A contraposio entre a defesa da instruo bsica e do ensino superior esteve presente
de forma acirrada em vrios momentos do debate da Cmara. Apesar da Constituio de 1824
prever apenas de forma genrica a gratuidade da instruo pblica e a liberdade de criao de
colgios e universidades, no debate prevaleceu a criao dos primeiros cursos superiores
jurdicos no Brasil. Superado o impasse, o livro desponta novamente no debate, agora como
instrumento didtico de ensino, na figura dos compndios.
Em todo o processo, percebe-se que o livro sempre esteve estreitamente associado
educao, em especial criao dos cursos jurdicos.
No debate poltico sobre educao, a escola sempre mencionada como uma instituio
essencial seja a instruo bsica ou a universidade. O livro, por sua vez, citado como
ferramenta de ensino, ou como material de apoio (os compndios ou apostilas). E a biblioteca
apresentada como item de infraestrutura de ensino bastante desejvel, principalmente
quando se discute a universidade; na discusso das primeiras letras a meno feita ao livro, e
mesmo de forma tmida, e quase nunca biblioteca.
Considerando o carter restritivo da educao superior, pois a instruo pblica visava
atender populao em geral e a universidade, um pblico bem mais restrito e elitizado,
pode-se atribuir biblioteca a condio de smbolo de civilizao, e de educao. A criao
de uma universidade, o acesso cultura eurocentrada atravs de livros e bibliotecas eram
requisitos indispensveis para alcanar a condio de nao civilizada e, assim, a soberania
nacional em todos os aspectos.
Escarpit (1976, p.15-32) elenca os elementos da rede de circunstncias sociais dentro da
qual o livro deve ser analisado: comrcio, investimentos, fetichismo, consumo ostentatrio,
busca do status symbol, etc.
Do desempenho de suas funes como livro-objeto e livro funcional, destaca-se a
funo de status symbol do compndio, assim como do livro em geral. No Brasil recm-
independente do sculo 19, o livro smbolo de civilizao, de luzes, dada uma combinao
de vrios fatores.
O acesso limitado da populao brasileira cultura escrita confere ao livro um valor
quase religioso. poca da independncia, 80% da populao era analfabeta. Certamente os
ndios e os escravos no estavam computados neste nmero, o que aumentaria
significativamente o nmero total de iletrados. (ALMEIDA, 1889, p.180-181; MILANESI,
1988, p.31). De acordo com Lopes (2002, p.280), embora o primeiro censo oficial tenha sido
feito apenas em 1872, em 1819, a populao brasileira era estimada em quatro milhes e
quatrocentas mil pessoas passando para cinco milhes em 1825.
A tipografia, marca histrica universal do Renascimento, instalar-se-ia no Brasil trs
sculos mais tarde com a chegada de D. Joo VI e a criao da Impresso Rgia em 1808,
deflagrando, com suas edies, o renascimento atravs da mudana do clima intelectual
(FONSECA, 1992, p.47).
Segundo a interpretao Nelson Werneck Sodr e outros autores, citados por Hallewell
(2005, p.80, 82), a impresso foi introduzida nas colnias para suplantar uma cultura
autctone bastante desenvolvida, como no Mxico e Peru, centro das civilizaes asteca e
inca, para fornecer aos professores manuais sobre as lnguas, as crenas e os costumes locais e
aos nativos, livros escolares. No caso do Brasil, nos primeiros 150 anos de colonizao, a
administrao era to rudimentar e a populao to pequena e espalhada por uma rea to
vasta que a indstria da impresso no era administrativamente necessria nem
economicamente possvel.. De forma geral, Portugal no tinha uma poltica de
estabelecimento de um sistema educacional para o Brasil Colnia, notadamente para o ensino
superior, ignorando a instalao de universidades no Brasil e forando a dependncia de
formao das elites em universidades portuguesas.
A impresso chegaria ao Brasil muito depois da censura (MILANESI, 1988, p.29).
Todo o trabalho da Imprensa Rgia foi realizado sob censura, em conformidade com a
legislao portuguesa. Desde o estabelecimento da Inquisio em Portugal em 1536, a censura
estava solidamente instalada tanto para as questes religiosas quanto para as questes
polticas, realizadas por rgos distintos. Apesar da abolio da Inquisio, em 1821, a
censura se manteve tanto nas esferas da f catlica quanto governamental, respectivamente no
Ordinrio e no Desembargo do Pao. De qualquer maneira, nas palavras de Moraes (1979,

p.51-60), a censura, a apreenso ou o confisco, nunca, em tempo algum, impediram a
circulao de livros considerados nocivos (FRIEIRO, 1981; HALLEWELL, 2005, p.73-98;
SILVA, 2009, p.220-231).
A reverncia ao livro no Brasil do sculo 19 como instrumento para consolidao das
luzes foi explicada at agora por meio da baixa taxa de alfabetizados, pela aplicao
continuada da censura e pela incipincia da imprensa. Acrescente-se agora o livro, e mais
particularmente o compndio, como ferramenta de construo de um pensamento de
independncia nacional. A estruturao do pensamento jurdico brasileiro, atravs dos
primeiros compndios, traduz os esforos para alcanar uma autonomia cultural em relao a
Portugal.
Outros exemplos seriam os cdigos. Desde o sculo 16, Portugal editava sua
codificao (as Ordenaes) e o Brasil s teria seus primeiros cdigos a partir de 1830
(Cdigo Criminal, 1830; Cdigo do Processo Criminal, 1832; e Cdigo Comercial, 1850). O
primeiro Cdigo Civil brasileiro s foi publicado no incio do sculo 20, em 1916, precedido
de diversos projetos elaborados por diferentes juristas (LOPES, 2002, p.286-295; MORATO,
2003).
Alm de suporte fsico de informao, o livro instrumento de acesso ao conhecimento,
assim sendo, livros e biblioteca so considerados sinnimos de cultura, civilizao, status
(FONSECA, 1992, p.33-55).
Embora o termo biblioteca no figure em nenhum dos textos constitucionais brasileiros
(AMARAL, 1995, p.222-223), a instituio biblioteca esteve presente no debate poltico
desde o princpio. Thomas Jefferson citado por Batles (2003, p.15) afirma que um livro de
biblioteca no um mero artigo de consumo; ele , acima de tudo, um capital. O livro de
biblioteca como capital pode ser assim entendido na medida em que constitui um suporte de
informao, poca, privilegiado e escasso.
De acordo com Barreto (1994, p.3-4) a informao, quando adequadamente assimilada,
produz conhecimento, modifica o estoque mental de informaes do indivduo e traz
benefcios ao seu desenvolvimento e ao desenvolvimento da sociedade em que vive. Um
estoque de informao representa um repositrio potencial de conhecimento e
imprescindvel para a transferncia da informao. Quem detm a propriedade dos estoques
de informao determina a sua distribuio e condiciona, potencialmente, a produo do
conhecimento.
Uma biblioteca pode ser considerada como um estoque de informao, para uso
imediato ou futuro. Nos debates polticos, a defesa de So Paulo ou Rio de Janeiro como local
de instalao do curso jurdico utiliza como argumento a existncia de tipografias, livrarias ou
bibliotecas. A biblioteca existente em So Paulo, criada em 1825, foi mencionada como um
dos argumentos favorveis instalao, indiscutivelmente um estoque de informao para uso
do curso jurdico ali instalado.
Quanto produo intelectual em So Paulo, por exemplo, surge o primeiro jornal em
1823, O Paulista, manuscrito por Antonio Mariano de Azevedo Marques, o Mestrinho, que
seria aluno da Academia de Direito de So Paulo (VAMPR, 1977, v.1, p.59). O primeiro
jornal impresso, em 1827, O Farol Paulistano, foi resultado da iniciativa de aquisio de um
impressor e um prelo pelo futuro Marques de Monte Alegre, Jos da Costa Carvalho.
Contrapondo a realidade da provncia paulista Corte, Minas, Bahia ou Pernambuco,
era aquela muito mais desvalida em todos os aspectos, econmico, social e intelectual, s suas
concorrentes.
O livro, uma vez introduzido, modifica-se e modifica o entorno. Ao contribuir para

criao do curso jurdico em So Paulo, modificou o entorno, estimulando a vida cultural do
pequeno burgo, e modificou-se, com a produo literria e jurdica desenvolvida a partir de
ento.
Referncias
ADORNO, Srgio. Os aprendizes do poder: o bacharelismo liberal na poltica brasileira. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
ALMEIDA, Jos Ricardo Pires de. Linstruction publique au Brsil: histoire, legisllation.
Rio de Janeiro : Leuzinger, 1889. p.180-181. Disponvel em:
<http://www.archive.org/stream/linstructionpub00almegoog#page/n24/mode/2up>. Acesso
em 02 dez. 2010.
ALVES, Francisco de Assis. Constituies do Brasil. Braslia: Programa Nacional de
Desburocratizao; Instituto dos Advogados de So Paulo, 1985. (Curso modelo poltico
brasileiro, v. 1)
AMARAL, Sueli Anglica do. Biblioteca e constituio. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, a.32, n. 126, p.221-229, abr./jun. 1995. Disponvel em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/176335>. Acesso em 30 dez. 2010.
BARRETO, Aldo Albuquerque. A questo da informao. So Paulo em Perspectiva, So
Paulo, v.8, n.4, p.3-8, out./dez. 1994. Disponvel em:
<http://www.seade.gov.br/produtos/spp/v08n04/v08n04_01.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2006.
BATLES, Matthew. A conturbada histria das bibliotecas. Traduo de Joo Verglio
Gallerani Cuter. So Paulo: Ed. Planeta do Brasil, 2003.
BEFFA, Maria Lucia; NAPOLEONE, Luciana Maria. Da primeira Biblioteca Pblica Oficial
da Provncia de So Paulo Biblioteca da Faculdade de Direito da USP: histria da biblioteca
de suas origens at a criao da USP. In: BITTAR, Eduardo C. B. (Org.). Histria do direito
brasileiro: leituras da ordem jurdica nacional. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2010. p.193-208.
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito autor. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1992.
BONAVIDES, Paulo: ANDRADE, Paes. Histria constitucional do Brasil. 5.ed. Braslia:
OAB Ed., 2004.
BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Centro de Documentao e Informao.
Criao dos cursos jurdicos no Brasil. Braslia: Fundao Casa de Rui Barbosa, Centro de
Documentao e Informao, 1977.
BRASIL. Constituio (1824). Constituio poltica do Imprio do Brasil. Disponvel em:
<http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/1737>. Acesso em : 02 nov. 2011.
CONSTANTINO, Antonio. O esprito de nacionalidade na fundao dos cursos jurdicos
e da Faculdade de Direito de S. Paulo. So Paulo: Universidade de So Paulo, Faculdade de
Direito, Ed. Revista dos Tribunais, 1940.
A CONSTITUIO de 1824. Braslia: Programa Nacional de Desburocratizao; Fundao
Projeto Rondon, [1985?]. (As Constituies do Brasil, v. 1)
DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituio na vida dos povos: da Idade Mdia ao sculo
XXI. So Paulo: Saraiva, 2010.
ESCARPIT, Robert. A revoluo do livro. Rio de Janeiro: Ed. FGV; Instituto do Livro,
1976.
FONSECA, Edson Nery da. Introduo Biblioteconomia. Prefcio de Antnio Houaiss.
So Paulo: Pioneira, 1992.
FRIEIRO, Eduardo. O Diabo na Livraria do Cnego; Como era o Gonzaga; e Outros
temas mineiros. 2.ed. rev. e aum. So Paulo : Itatiaia, EDUSP, 1981.
HALLEWELL, Laurence. O livro no Brasil: sua histria. 2.ed. rev. e ampl. So Paulo:
Edusp, 2005.
LEAL, Aurelino. Histria constitucional do Brasil. Prefcio de Luiz Octavio Gallotti. ed.
fac-similar. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2002.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 2.ed. So Paulo:
Max Limonad, 2002.
MILANESI, Lus. O que biblioteca. 5.ed. So Paulo: Brasiliense, 1988.
MORATO, Antonio Carlos. Codificao e descodificao: uma anlise acerca do tema.
Revista da Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v.98, p.95-120, 2003.
MORAES, Rubens Borba. Livros e bibliotecas no Brasil colonial. So Paulo: Livros
Tcnicos e Cientficos Ed., 1979.
MOTA, Carlos Guilherme. Do Imprio luso-brasileiro ao Imprio brasileiro. In: ______
(Coord.). Os juristas na formao do Estado-Nao brasileiro. So Paulo: Quartier Latin,
2006.v.1, p.21-146.
NOGUEIRA, Octaciano. 1824. Braslia: Senado Federal, 2001. (Constituies brasileiras,
v.1)
ORTMANN, Adalberto, frei. Famlias de Piratininga e franciscanos paulistas. In: ENSAIOS
paulistas. So Paulo: Ed. Anhambi, 1958. p.397-440.
RIZZINI, Carlos. O livro, o jornal e a tipografia no Brasil: 1500-1822 com um breve
estudo geral sobre a informao. ed. fac-similar. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado,
1988.
SILVA, Maria Beatriz Nizza da (Org.). Histria de So Paulo colonial. So Paulo: Ed.
UNESP, 2009.
VAMPR, Spencer. Memrias para a histria da Academia de So Paulo. Braslia:
Instituto Nacional do Livro, 1977. 2 v.
338 O BACHARELISMO E A CINCIA DOGMTICA DO DIREITO: UMA CRTICA A CONSTRUO
HISTRICO-DISCURSIVA DA DOUTRINA JURDICA
O BACHARELISMO E A CINCIA DOGMTICA DO DIREITO: UMA CRTICA A

CONSTRUO HISTRICO-DISCURSIVA DA DOUTRINA JURDICA
THE DOGMATIC SCIENCE AND BACHARELISMO: A CRITICAL HISTORIACAL E
DISCURSIVE CONSTRUCTION OF LEGAL DOCTRINE
Marcelo Corra Giacomini*
*
Marcelo Corra Giacomini Mestre em letras UFMG mcgiacomini@gmail.com
Introduo
A formao do chamado bacharelismo tem suas razes histricas na formao
volumosa de atores sociais, especialmente no sc. XIX, cujas finalidades, alm da de compor
os quadros burocrticos do Estado brasileiro, delimitava a constituio de um discurso
ilustrado-cientfico, cuja marca retrica promovia determinada funo de diviso social.
Costuma-se, com isso, avaliar essa formao do bacharel, especialmente dentro de um
contexto de produo de uma cultura bacharelesca de ensino jurdico, com o intuito de se
estudar a forma como os bacharis ostentavam o discurso jurdico como sendo certo
ornamento para diferenciao simblico-social. Todavia, no se procuraria aliar a ideia do
bacharelismo com o estabelecimento ou surgimento da cincia jurdica no Brasil, e, com isso,
constituir um estudo crtico acerca do enraizamento do discurso da doutrina jurdica e do
poder simblico do doutrinador. Com isso, pode-se dizer que o bacharelismo representou,
tambm, a construo da cincia jurdica ao Brasil, dentro de um iderio exterior estipulado
pelo cientifiscismo presente no se. XIX.
Gostaramos neste trabalho, ento, ressaltar e destacar o valor da doutrina como
construto da discursividade jurdica, tendo como atores principais os doutrinadores, a partir de
do reconhecimento desses sujeitos scio-historicamente e o poder simblico que esses sujeitos
tem para falar sobre o Direito. Para isso, a construo histrica do bacharelismo importante,
pois faz-nos ter a ideia de que o aspecto cientfico da dogmtica jurdica tem uma raiz
histrica, se analisarmos a constituio discursiva que figura no perodo de afirmao do
bacharel.
Nesse sentido, o bacharelismo proporcionaria, alm daquele poder simblico da retrica
do bacharel, a viso cientificista do Direito, que no estaria apenas no domnio do
denominado positivismo jurdico, proporcionando novas luzes sobre o debate, presente no
sc. XX, desse positivismo com a cincia dogmtica do Direito, j que esta poderia estar
voltada para a crtica da formao discursiva da doutrina como forma de eficcia dogmtica
do discurso jurdica.
Poderamos falar que, historicamente, a doutrina no tem uma origem especfica. No
obstante, ela acompanhou os processos de codificao das leis junto com o surgimento dos
cursos de Direito. Se fssemos traar um histrico de como surgiu essa relao interdiscursiva
entre lei e doutrina, no teramos muito sucesso, pois no haveria um momento que se possa
descrever a origem daquela relao. Poder-se-ia, todavia, inferir que essa relao teria se
germinado, modernamente, com o processo de codificao das leis, ou seja, no processo em
que as leis se inscrevem, especialmente os processos ambientados nos sculos XVIII e XIX.
Norberto Bobbio procurou esclarecer a codificao como um projeto que:
nasce da convico de que possa existir um legislador universal (isto , um
legislador que dita leis vlidas para todos os tempos e para todos os lugares) e da
exigncia de realizar um direito simples e unitrio. A simplicidade e a unidade do
direito o Leitmotiv, a idia de fundo, que guia os juristas que nesse perodo se
batem pela codificao. (...) As velhas leis deviam, portanto, ser substitudas por um
direito simples e unitrio, que seria ditado pela cincia da legislao, uma nova
cincia que, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis
universais e imutveis que deveriam regular a conduta do homem. (BOBBIO, 1999,
p. 65).
Some-se a esse procedimento histrico de codificao (principalmente ocorrido aps o
iluminismo) a criao dos cursos universitrios de Direito, que, especialmente no Brasil teve
incio em 1827.
No Brasil, o processo de codificao se sucedeu quela constituio do ensino jurdico,
como estabelece Roberto (2008):
E justamente na construo de uma arcabouo jurdico prprio que se insere a

histria da codificao no Brasil, comeando com o Cdigo Criminal, em 1830, e
atingindo seu ponto mais alto com o Cdigo Civil, em 1916. Entre os dois termos,
inmeros cdigos forma promulgados, como o Cdigo de processo Criminal de
1832, o Cdigo Comercila de 1850 e o Regulamento 737 de 1850, que disciplinava
o processo comercial. (Roberto, 2008, p. 50-51).
Desse modo, a emergncia do bacharelismo, no sec. XIX, se solidificou junto com o
processo de codificao e, consequentemente, com a construo dos mecanismos sociais de
afirmao de um discurso cientfico sobre a interpretao da lei.
Esses dois pontos abririam margem para se estruturar o papel da doutrina como parte da
cincia jurdica e a relao da lei com a interpretao do doutrinador como um fato social. O
processo de codificao, com isso, representou no apenas uma forma de ordenao e
racionalizao de um corpo normativo, mas tambm a formao de um conjunto de sujeitos
especialistas que tinha por funo representar essa sistematizao em um discurso tambm
ordenador. Essa representao, contudo, no seria, ainda, vista como parte de um processo de
recepo e leitura da lei.
Reale (2002) procurou esclarecer o conceito de doutrina jurdica, inserindo-a dentro de
um conjunto das produes cientficas. Porm, haveria a ressalva de que o tipo de produo
cientfica em que a doutrina se inscreveria um campo discursivo que se identifica com uma
dogmtica, ou seja, em um campo de produo discursiva que, praticamente, se confunda com
as prprias intenes ou dogmas da lei.
Sendo assim, a lei, que fonte mais geral do Direito, no pode atingir a sua
plenitude de significado sem ter, como antecedente lgico e necessrio, o trabalho
cientfico dos juristas e muito menos atualizar-se sem a participao da doutrina. Os
modelos doutrinrios so tambm denominados modelos dogmticos, por motivos
que sero melhor esclarecidos na aula destinada ao conceito de Dogmtica Jurdica.
Por ora, bastar dizer que o Direito considerado uma cincia dogmtica, no por se
basear em verdades indiscutveis, mas sim porque a doutrina jurdica se desenvolve
a partir das normas vigentes, isto , do Direito positivo: etimologicamente dogma
significa aquilo que posto ou estabelecido por quem tenha autoridade para faz-lo.
(REALE, 2002, p. 178, grifo nosso).
Seria possvel perceber, na argumentao de Reale (2002), o quanto a doutrina tem
importncia para proporcionar um sentido mais geral e, poder-se-ia dizer, ao mesmo tempo
dogmtico e universalista para a lei. A doutrina, por isso, teria por um dos seus objetivos
maiores e fundamentais criar e sistematizar conceitos que se refiram s prescries das
normas. Contudo, haveria um aspecto relevante para se descrever o poder que o texto
doutrinrio possuiria, a saber, o contedo dogmtico com que a doutrina procura se
representar. Isto significaria que a doutrina, alm de ter que justificar as intenes legislativas
(o que j no seria pouca coisa), tem, ainda, que reproduzir, discursivamente, a autoridade da
lei para se impor como norma, forma positiva da realidade social.
Mata Machado (1995), faria questo de afirmar a doutrina como fonte do Direito1.
Nesse sentido, a doutrina seria um fator essencial na forma como so aplicadas as leis.
De todas as fontes ela, na verdade, a nica da qual se pode dizer que nunca gera
diretamente uma norma jurdica. Sua funo apenas indireta. Haveria sempre
interesse em estudar a doutrina como fonte. que, se sua influncia se mostra
reduzida, hoje, grande foi sua contribuio na formao de diversos ordenamentos
1 Embora Ferraz Jnior (2003) no concorde com esse posicionamento. Todavia, voltaremos a tratar desse e de
outros argumentos do autor em momento oportuno.
jurdicos positivos. Assim, numa perspectiva histrica, no se pode deixar de incluir

a doutrina entre as fontes do Direito. (MATA MACHADO, 1995, p. 277).
Em consequncia, o doutrinador no possuiria um poder institucional para aplicar,
judicialmente a lei, j que este no possuiria um poder de decidibilidade investido de poder.
Porm, ele carregaria consigo um poder que faz com que a doutrina represente um discurso
cientfico da lei. E isso, de uma forma ou de outra, acabaria por criar uma eficcia discursiva
num contexto de partilha e troca do dizer o Direito.
O doutrinador, nesse sentido, seria o sujeito que mais prontamente teria o direito e, ao
mesmo tempo, a obrigao de interpretar a lei, segundo uma perspectiva cientfico-dogmtica.
O discurso legal, alm de estar designado institucionalmente para ser aplicado nas instncias
de deciso judiciria, passaria pelo crivo de sujeitos que no necessariamente tem o poder
decisrio nas mos. Antes, porm de comentarmos sobre como o bacharelismo pode
representar a afirmao histrica da doutrina jurdica como cincia, falaremos sobre o poder
simblico presente na doutrina jurdica.
A Doutrina Jurdica e o Poder Simblico
Falar que a doutrina jurdica possuiria um poder simblico que, ao mesmo tempo, trata
da eficcia dogmtica do Direito e da cientificidade que produziria credibilidade ao discurso
do doutrinador. Dois modos de pensar que, aparentemente, se estabeleceriam como
paradoxais, pois falar em dogma, que so preceitos em tese indiscutveis, e falar em
cientificidade, que seriam preceitos historicamente precrios, demandaria um esforo
simblico e discursivo grandioso, pode-se dizer. Todavia, no obstante a essa base
contraditria da doutrina jurdica, ela costuma, em seus textos, suplantar seu aspecto
dogmtico, inserindo elementos heterognicos que remetem a discursos da economia poltica,
da Histria, da Teologia, etc. Os elementos dogmticos e as marcas discursivas voltadas para
um sentido cientifico de fundamentao e de leitura das normas caracterizariam a
especificidade da doutrina jurdica, onde se procuram conjugar esses dois tipos de
pensamento, o dogmtico e o cientfico, sem que eles pudessem entrar em contradio ou
descrdito.
Essa caracterstica preliminar da doutrina jurdica, porm, no qualificaria o doutrinador
como um sujeito que impe dogmas segundo sua interpretao da lei. Se assim fosse, no
poderamos dizer que ele teria uma funo referencial semelhante ao do crtico literrio, ao
especialista em arte, etc. Todavia, ele se aproximaria de uma relao estrutural onde a figura
do intrprete representaria um poder simblico, redefinindo-se aquilo a enunciao do
discurso jurdico entende por se caracterize por dogmtica.
Pode-se dizer que a noo de poder simblico teve sua gnese com alguns estudos do
antroplogo francs Lvi-Strauss. Depois, essa noo seria desenvolvida por Bourdieu (2008;
2009) - mas no somente por este autor j que agora adotada segundo uma prtica ou uma
aplicao nas sociedades ditas complexas e contemporneas. Pensamos que o doutrinador
jurdico assumiria para si esse poder simblico, na medida em que este guarda para si um
poder no vinculado a um poder pragmtico, no sentido de fazer cumprir ordens ou leis, por
fora de outros mecanismos coativos, mas constituiria um discurso de construo de
determinada juridicidade ou cultura jurdica.
Bourdieu (2009) procurou avanar nesse conceito de eficcia simblica, ao traar os
pressupostos que empregam um aspecto ideolgico naquele reconhecimento social que
determinados sujeitos teriam. Esse autor proporia que os sistemas de dominao,
especialmente a dominao ideolgica, no seriam um produto desvinculado das estruturas
sociais formadas pelas prticas sociais. Essas prticas, por sua vez, estariam vinculadas s
formas como os sujeitos interagem socialmente nos processos de comunicativos. A

comunicao entre os sujeitos, com isso, no seria apenas um canal pelo qual os sujeitos do
discurso transmitem suas intenes e o sentido de suas falas. Ela condicionaria e, ao mesmo
tempo, estaria condicionada ao reconhecimento simblico que os sujeitos possuiriam uns em
relao aos outros. Por exemplo, o pai em relao ao filho; o patro em relao ao empregado;
o professor em relao ao aluno; etc.
Todavia, o reconhecimento simblico a que estamos aludindo aqui deve sua razo de ser
aos mecanismos pelo qual ele seria estruturado na sociedade, mas que tambm produto de
uma construo histrica que busca construir uma tradio de leitura especializada da lei. Ao
estar estruturado, o reconhecimento simblico entre os sujeitos adquire o estatuto de norma e
de conhecimento. O fato social da obedincia, por exemplo, para ser desrespeitado, exige que
se v de encontro com todo um sistema que simboliza o poder de ordem e de manuteno dos
vnculos sociais. Por conseqncia, os sistemas de conhecimento tambm se alimentam dessa
estruturao scio-simblica, na medida em que buscam dar sentido realidade, de modo a
legitimarem os processos de dominao, ou seja proporcionar uma viso de mundo legtima.
O que para o estudo de Lvi-Strauss (2008) estava sendo representado pelo conhecimento da
tradio; no caso da doutrina jurdica, mutatis mutandis, seria representada pela adeso ao
conhecimento cientfico. Embora ambos tenham caractersticas dogmticas.
O simblico, historicamente estruturado, possuiria eficcia, no caso do discurso
jurdico, justamente por fazer circular os discursos onde determinados sujeitos, reunidos em
uma classe de interesses, exerceriam a funo de encarnar simbolicamente as verdadeiras
intenes do texto normativo. Mais do que isso, a doutrina, atravs da figura historicamente
referenciada do doutrinador, exerceria a funo de servir de ponte entre a norma e o
conhecimento, o que faria com que se criasse um efeito de verdade para se justificar a
existncia do contedo normativo. Muito mais do que se esperaria deduzir, devido a um olhar
um pouco enviesado da cultura brasileira, ao se afirmar que o bacharelismo do se. XIX
provocava apenas um efeito simblico de prestgio ou adorno quanto ao seu diploma.
Podemos refletir, a partir desse dado sobre a constituio norma/conhecimento da
doutrina jurdica, que a responsabilidade do doutrinador no se restringiria apenas a
recepcionar e dar um sentido lei, mas tambm realizar uma enunciao cientificamente
embasada, de modo que fique concretizada socialmente sua leitura especializada. Essa
especializao, por sua vez, deve seu reconhecimento tambm aos ttulos, as insgnias que os
doutrinadores possuiriam. Dessa forma, a constituio de sentido do discurso legal, de acordo
com sua produo discursiva, estaria relacionada a sujeitos socialmente reconhecidos por
deterem ou possurem ttulos de juristas. Nesse sentido, a recepo discursiva da lei possuiria,
de acordo com esse reconhecimento (mesmo que tcito), seu fundamento sobre a base das
estruturas sociais, onde os sujeitos envolvidos em ler e interpretar a lei estariam em constante
luta pelo monoplio do direito fala.
Como apangio discursivo desse direito de falar, aquele que tem essa prerrogativa de
enunciar, a saber, a enunciao ligada a um certo tipo de interpretao ou recepo discursiva,
teria o direito , tambm, de trazer ao discurso aqueles sujeitos a quem ele pretende dar voz em
seu discurso (cientistas, religiosos, juristas, etc), em um movimento de heterogeneidade
discursiva, onde o sujeito enunciador, na qualidade tambm de sujeito interpretante, convida
algumas pessoas especficas para a festa. Desse modo:
Os cursos jurdicos foram, assim, no Imprio, o celeiro dos elementos encaminhados
s carreiras jurdicas, magistratura, advocacia, e ao Ministrio Pblico, poltica,
poltica, diplomacia, espraiando-se tambm em reas afins na poca, como a
filosofia, a literatura, a poesia, a fico, as artes e o pensamento social. (Venancio
Filho, 2004, p. 273).
Entendemos, com isso, que o processo comunicacional de interpretao do texto legal,

mais do que o momento de aplicao da norma pelos juzes, est inserido em um contexto de
construo histrica de afirmao sistematizadora do Direito, de ensino jurdico doutrinrio e
de poder (eficaz) simblico do discurso cientfico. Analogamente ao que prope Bourdieu
(2009), a funo doutrinria, mesmo no exercendo a funo de tirar do texto legal a norma,
tem um papel estruturado e estruturante diante dela, pois ele tem o reconhecimento social para
interpretar a lei (poder estruturado), mas tambm tem o papel de estabelecer discursivamente
um conhecimento sobre a racionalidade sistemtica e conceitual do ordenamento jurdico
(poder estruturante). O poder simblico resultante do reconhecimento social do doutrinador
aquele poder cujo exerccio no est separado do momento em que so produzidos e
exercidos os discursos. Se o juiz que profere a ltima palavra em um caminho at chegar
concretizao da norma, ele no pode contornar a presena do saber jurdico e de sua
disciplina em sua deciso. Todavia, esse mesmo juiz j comearia, nessa poca, a estar
embebido de formao jurdico-bacharelesca, de modo a plasmar sua resposta segundo a
estrutura doutrinria que se solidificava e deveria se reproduzir.
Contudo, quando se estipula que determinados sujeitos teriam direito palavra, se
estipularia, tambm, que outros sujeitos no teriam direito a essa palavra ou enunciao. Essa
seria a relao principal (legislador, doutrinador e cidado comum ou pode-se dizer, tambm,
aqueles operadores do Direito que no se engajariam na produo doutrinria). Desse modo,
podemos nos valer, a ttulo de mera referncia reflexiva, de certa analogia (pois no
pretendemos adentrar na anlise de outros textos que no sejam relativos ao tema e ao
discurso jurdico) de relaes de outros sujeitos que exerceriam similar poder simblico que o
doutrinador, como o crtico literrio, o sacerdote com o texto religioso, o crtico de arte, etc.
Esses sujeitos, por sua vez, possuem um reconhecimento por realizar uma interpretao
especializada, que, de forma ativa, teria por caracterstica determinar um verdadeiro ou
real sentido do discurso que eles interpretariam.
O reconhecimento da doutrina pelo prprio doutrinador em questo seria significativo,
na medida em que daria legitimidade para que este possa se inserir no grupo de discusso que
tenha o mesmo reconhecimento cientfico, alm de colocar o tema da funo social no
mbito das preocupaes doutrinrias de anlise. Ao falar que existe um ponto de vista
doutrinrio, ele acusaria, em seu discurso, que haveria um campo especfico de comunicao
pelo qual os sujeitos, determinados por um poder ou direito de fala, se reuniriam em certa
classe de produtores de idias.
O poder simblico da eficcia discursiva do doutrinador se deslocaria, de certo modo,
dos mecanismos prprios da fora dos aparelhos do Estado, representado, sobretudo, por
juzes, procuradores, advogados, etc. Esse poder teria uma eficcia muito mais sutil, que
envolveria um recurso de reconhecimento, constitudo historicamente, e que estaria scio-
estruturalmente relacionando os sujeitos de fala envolvidos. Contudo, mesmo diante desse
forte vnculo criado pelo poder simblico do doutrinador em relao ao discurso legal, no
poderamos pensar apenas na relao simblica entre lei e doutrina jurdica como esquema
vlido sem que se tenha em conta os outros sujeitos que estariam envolvidos na estrutura de
poder, que delimitaria quem tem ou no direito propriedade. A luta e as tenses
correspondentes entre os sujeitos responsveis em recepcionar no se sustentariam, em seu
poder simblico, sem que se tenha em mente os outros sujeitos, os outros leitores das leis,
interessados em dar outra voz s intenes dos legisladores. Neste ponto, assim acreditamos,
entraria os processos ideolgicos, que seriam identificados como tendo por funo apagar dos
discursos as marcas concretas de contradio econmica e poltica entre os grupos ou classes
sociais. Essas marcas iriam alm da contraposio que se acostumou apresentar ao se dizer do
deslocamento do tipo de discurso retrico e rebuscado do bacharel desligado das concretas
questes e problemas reivindicaes sociais da sociedade brasileira. Essa posio defendida

ainda por Wolkmer (2010), aos se referir aos bacharis:
Ningum melhor do que eles para usar e abusar do uso incontinente do palavreado
pomposo, sofisticado e ritualstico. No se pode deixar de chamar ateno para o
divrcio entre os reclamos mais imediatos das camadas populares do campo e das
cidades e o proselitismo acrtico dos profissionais da lei que, valendo-se de um
intelectualismo aliengeno, inspirado em princpios advindos da cultura inglesa,
francesa ou alem, ocultavam, s pela adeso ao conhecimento sob o manto da
neutralidade e da moderao poltica, a inconstitucionalidade de um espao marcado
por privilgios econmicos e profundas desigualdades sociais. Na verdade, o perfil
do bacharel juridicista se constri numa tradio pontilhada pela adeso ao
conhecimento ornamental e ao cultivo da erudio lingstica. Essa postura, treinada
no mais acabado formalismo retrico, soube reproduzir a primazia da segurana, da
ordem e das liberdades individuais sobre qualquer outro princpio. (Wolkmer, 2010,
p. 128-129).
Falamos em apagar as contradies no sentido de manter um discurso onde as falas dos
sujeitos, e sua justificativa ou fundamentao, no possam ser identificados com seus
interesses de classe. A produo discursiva dos doutrinadores, a partir de seu poder simblico
e ideolgico, atuaria em consonncia prtica com as lutas polticas entre os grupos sociais,
exatamente para que no se perceba ou no se tenha conhecimento do poder, eficaz e
funcional, que determinados grupos exerceriam sobre os outros, de maneira a fazer com que
os dominados no reconheam as formas de poder, mas, ao mesmo tempo, as tenham como
no arbitrrias. Nesse sentido:
A funo propriamente ideolgica do campo de produo ideolgica realiza-se de
maneira quase automtica na base da homologia de estrutura entre o campo de
produo ideolgica e o campo da luta de classes. A homologia entre os dois campos
faz com que as lutas por aquilo que est especificamente em jogo no campo
autnomo produzam automaticamente formas eufemizadas das lutas econmicas e
polticas entre as classes: na correspondncia de estrutura a estrutura que se realiza
a funo propriamente ideolgica do discurso dominante, intermedirio estruturado
e estruturante que tende a impor a apreenso da ordem estabelecida como natural
(ortodoxia) por meio da imposio mascarada (logo, ignorada como tal) de sistemas
de classificao e de estruturas mentais objetivamente ajustadas s estruturas sociais.
(BOURDIEU, 2009, p. 13-14).
Diante desse longo trecho, poderamos at, de certa forma, desanimarmos de encontrar
alguma noo que explicite, de modo um pouco mais claro, a eficcia simblica, com sua
relao com a ideologia, ligada s relaes scio-discursivas. A homologia que o autor
procura tratar, aqui, diz respeito ao movimento pelo qual a formao dos discursos no se
desvincularia mesma lgica apresentada na luta ideolgica entre os grupos sociais, onde esta
lgica participa ativamente das prticas sociais envolvidas nas lutas. As prticas concretas de
luta entre os interesses de classe, nesse sentido, no se desvinculariam da prtica discursiva e
dos sujeitos comunicantes envolvidas diretamente nessas prticas scio-polticas.
A eficcia simblica se daria neste nvel, estando inserida dentro de um modelo
argumentativo que busca incutir uma noo de objetividade e de neutralidade (Bourdieu,
2009b), pois no haveria como aquele reconhecimento se dar sem que se tenha um mnimo
encadeamento lgico no discurso de quem fala. Porm, a argumentao, aqui, estaria
circunscrita a um poder de medidas sociais que extrapolariam os mecanismos de
convencimento somente determinados pela demonstrao lgica.
Nesse sentido, quando se comea a ampliar as possibilidades de prescrever ou se
pretender mostrar determinada funo a algum objeto, tem-se uma tendncia de aproximar,
cada vez mais, a noo de auto-evidencia contida em coisas materiais, empiricamente
constatadas, com os objetos que so frutos de construo scio-histrica. Isto significa que o
discurso que procura prescrever certa funo, ou, no nosso caso, uma funo social a certos
objetos prprios de representaes sociais (ou representaes simblicas da sociedade),
procuraria aproximar essas representaes sociais a uma idia naturalizada de se admitir
funes. Aos constructos sociais, por isso, so prescritas funes como se estes tivessem uma
funo evidente ou necessria, como correspondessem a coisas da natureza. Neste caso, o
doutrinador procuraria justificar um conceito de funo social, ao invs de apenas justificar a
aplicao do princpio no caso concreto (subsuno).
Todavia, o reconhecimento entre os sujeitos, por si s, no poderia determinar essa
busca pela construo do sentido. Por isso, seria necessrio considerarmos o quadro
comunicacional (Charaudeau, 2008), onde os sujeitos estariam, tambm, inseridos em um
nvel discursivo onde esto contidas as expectativas do dizer, ou seja, do uso adequado com
que os sujeitos materializam, lingisticamente, as estratgias dos sujeitos.
O poder simblico dos doutrinadores nos faria aproximar mais os sujeitos engajados na
comunicao do discurso legal, mas ele ainda no promoveria os mecanismos onde se
poderiam identificar as marcas lingsticas pelas quais se poderia inferir qual o objeto e qual o
destino que os parceiros da comunicao pretendem chegar. Este enfoque (juntamente,
tambm, com o aspecto situacional) ser desenvolvido mais adiante, nos captulos referentes
ao estudo da heterogeneidade discursiva. Por hora, vamos tentar explicitar mais alguns
elementos e reflexes sobre o desafio em se abordar a recepo dentro de uma anlise
discursiva.
Quando falamos em especializao, retomando a idia esboada anteriormente, no
pretendemos fugir da idia que Bakhtin (2003) e Bourdieu (2008; 2009) fazem, mutatis
mutandis, sobre o poder que aquele tipo de mediao (pelos especialistas) tem diante das
prticas lingusticas. A forma como esses discursos especializados, ou seja, as obras
cientficas (ou consideradas como cientficas), romances so produzidas, nos fazem refletir
sobre a interlocuo entre o poder simblico do sujeito do discurso (no caso, o sujeito
interpretante) e o simbolismo criado pelo prprio discurso desse sujeito.
Ao se determinar que a doutrina se comportaria como sendo um trabalho cientfico,
poderamos afirmar que ela pertenceria ao rol dos gneros secundrios, proposto por Bakhtin
(2003), pelos quais haveria a figura de especialistas detentores de um capital cultural. Nesse
sentido, Bourdieu (2009) traria uma noo mais desenvolvida, afirmando que:
Os sistemas simblicos distinguem-se fundamentalmente conforme sejam
produzidos e, ao mesmo, apropriados pelo conjunto do grupo ou, pelo contrrio,
produzidos por um corpo de especialistas e, mais precisamente, por um campo de
produo e de circulao relativamente autnomo: a histria da transformao do
mito em religio (ideologia) no se pode separar da histria da constituio de um
corpo de produtores especializados de discursos e de ritos religiosos, quer dizer, do
progresso da diviso do trabalho religioso, que , ele prprio, uma dimenso do
progresso da diviso do trabalho social, portanto, da diviso em classes e que
conduz, entre outras conseqncias, a que se desapossem os laicos dos instrumentos
de produo simblica. (BOURDIEU, 2009, p. 12-13).
No caso em que estamos estudando, o corpo de especialistas estariam encarregados de
interpretar a lei. Eles fariam uma leitura da lei, diferenciando-se simbolicamente,
primeiramente, do resto do pblico que teria interesse em valer-se tambm de uma
interpretao, e, como complemento desse estado de luta simblica, provocando toda uma
discursividade que constituiria a formao dos sentidos da funo social em relao aos
demais sujeitos interessados em interpretar a lei, ou que pensam ser pertinente o uso da lei nos
conflitos sociais.
Ao adentrarmos na questo das concepes que qualifiquem discursivamente e

comunicativamente os sujeitos e fundamentariam o carter receptivo-enunciativo da doutrina,
seria interessante notar que, ao procurar delimitar a fronteira discursiva entre os gneros,
primrios e secundrios, Bakhtin (2003) colocaria no campo de discusso a funo ideolgica
dos gneros secundrios, onde estes, assim, seriam condicionados por serem construdos pelos
chamados especialistas. Nesse sentido, os especialistas estariam no lugar de um leitor
reconhecido simbolicamente2, que possuiria um poder de enunciao, vinculado a uma
atitude de leitura fundamentalmente enunciativa. Nesse sentido:
Os gneros discursivos secundrios (complexos romances, dramas, pesquisas
cientficas de toda espcie, os grandes gneros publicsticos, etc.) surgem nas
condies de um convvio cultural mais complexo e relativamente muito
desenvolvido e organizado (predominantemente o escrito) artstico, cientfico,
sociopoltico, etc. No processo de sua formao eles incorporam e reelaboram
diversos gneros primrios (simples), que se formaram nas condies da
comunicao discursiva imediata. (...)
A diferena entre os gneros primrio e secundrio (ideolgicos) extremamente
grande e essencial, e por isso mesmo que a natureza do enunciado deve ser
descoberta e definida por meio da anlise de ambas as modalidades; (...).
(BAKHTIN, 2003, p. 263-264).
Essa abordagem de Bakhtin teria uma grande relevncia para se poder mostrar como se
daria a formao dos sentidos nos discursos. Essa noo entre gneros primrios e
secundrios, assim pensamos, teria outros nuances alm daquela metfora marxista entre base
(gneros primrios) e superestrutura (gneros secundrios). A diviso que Bakhtin faz entre a
dimenso da elaborao discursiva dos textos escritos, cientficos, romances, etc; e os
discursos cotidianos ou de comunicao imediata, teria por fundamento a relao que esses
dois gneros apresentariam na construo dos sentidos discursivos, alm de poder determinar
que os fatores ideolgicos estariam ligados, discursivamente, as enunciaes de sujeitos
concretos envolvidos naquilo que o autor chama de convvio cultural, ou seja, atravs de
prticas e relaes sociais. Todavia, esse tipo de convvio ou de prticas sociais dos gneros
ditos complexos, para se realizarem, ideologicamente, devem se comunicar ou se relacionar
com aqueles outros sujeitos do discurso a quem eles tm interesse em exercer qualquer tipo de
dominncia.
Esse reconhecimento simblico atuaria, por isso, nas representaes e expectativas que
cada sujeito faz do outro e de si mesmo, que em ltima anlise, traduziria certo sentimento
(dimenso emocional, psicolgica) de pertencimento ou direito palavra dentro do conjunto
de relaes que esses sujeitos tm entre si (dimenso social). Desse modo: A propenso para
tomar a palavra, at mesmo, da maneira mais rudimentar ou seja, produzir um sim ou um
no, ou inscrever uma cruz diante de uma resposta pr-fabricada estritamente proporcional
ao sentimento de ter o direito palavra. (Bourdieu, 2008, p. 384, grifo nosso). O doutrinador,
atravs de seu discurso, se veria nessa situao. A construo social de sua situao faria com
que ele se enxergasse na posio de emitir juzos sobre determinado assunto. Esse juzo,
contudo, no poderia, somente, ser analisado em detrimento das premissas lgico-
argumentativas que esse sujeito procuraria interpor a seu auditrio.
Poderamos afirmar que o poder simblico que o doutrinador exerce sobre os demais
sujeitos, que teriam interesse poltico e social em interpretar a lei, se daria no apenas no nvel
da imagem de si no discurso, mas tambm, e, o que nos interessaria mais, na extenso do
direito ao uso da palavra por meio de um processo de interpretao.
2 Atravs de uma eficcia simblica. (Bourdieu, 2009).

A atividade interpretativa, cujo doutrinador teria o poder simblico de representar uma

leitura especializada da lei, teria um papel fundamental na produo e na estruturao da fora
ideolgica discursivo-legal. Ou seja, poderamos dizer que o papel de sujeito interpretante se
desdobraria, relacionalmente, em face de outros tipos ou outras possibilidades de
interpretao. Seriam leituras que teriam um poder ou estariam especialmente voltadas para
serem produtos de estudos, que no dependeriam, a princpio, de certa indeterminao ou
incerteza do sujeito destinatrio do discurso, mas estariam em uma posio de estabelecer
certos tipos de leituras de modo a direcionar para uma interpretao unificada e neutra da lei.
Consideraes finais: discurso cientfico doutrinrio
O bacharelismo, movimento de constituio de um corpo de sujeitos letrados ocorrido
no se. XIX, representaria, conforme podemos refletir sobre a construo scio-estrutural do
discurso doutrinrio, no apenas um momento de agenciamento de sujeitos formados nas
escolas de Direito no corpo burocrtico do Estado Imperial, nem apenas um momento onde se
encontrava a retrica do bacharel como adorno em relao a uma realidade social de no-
letrados. Mais do que isso, o bacharelismo se insere dentro de uma cultura jurdica recm-
nascida de codificao do Direito. Esse processo representaria a necessidade de uma insero
do discurso jurdico dentro de do ambiente social de construo da cincia do Direito.
Lembremos que o sentido de legalismo foi um dos principais mecanismos de codificao.
Todavia, devemos nos atentar para os novos processos de recepo, pelos sujeitos
responsveis pela discursividade jurdica, desse processo de codificao.
Podemos dizer que a denominao de bacharelismo foi notabilizada por Gilberto
Freyre em Sobrados e Mocambos. Nesta obra, Freyre faz uma anlise da insero de um novo
protagonista na cena social de um ainda insipiente processo de urbanizao. A figura do
bacharel se inseriria na formao de uma elite letrada cuja funo seria atrair para o ttulo
universitrio a insgnia necessria para a diferenciao social dentro de uma sociedade que
guardava, no obstante aquele processo de urbanizao, hierarquizada devido ao simbolismo
de seu discurso ornamentoso. Porm, pode-se, ao se estudar a caracterstica estrutural da
formao discursiva do discurso doutrinrio, compor com o processo histrico cultural do
bacharelismo um modo de se analisar o surgimento da leitura cientfica da lei ou do
ordenamento jurdico, j que se tratava do momento de codificao do Direito brasileiro.
A discusso mais presente quando se pretende saber o papel da doutrina jurdica na
Teoria Geral do Direito e na aplicao da lei aquela sobre se a doutrina configura fonte ou
no do direito. Da mesma forma, em Histria do Direito, procura-se estudar a surgimento da
fora doutrinria dentro do movimento da escola da exegese ou de codificao, no sec. XIX,
no procurando saber os efeitos estruturais e epistmicos decorrentes da conceituao dos
institutos jurdicos. O sistema de codificao foi acompanhado, historicamente, pela
emergncia de uma cincia do Direito, que, mais do que o criticado positivismo jurdico
liberal, provocaria a construo de um discurso jurdico estruturante. Tal tendncia positivista
do Direito, por sua vez, identificada como um processo que realiza apenas uma ponte
necessria entre o texto da lei e sua concretizao em norma. Todavia, mas do que isso, a
cincia do Direito, que, de certo modo, nasce junto com a doutrina e apoiou-se nela para a
construo de um sistema dogmtico.
A partir da promulgao do Code Civil, os juristas comearam a estud-lo,
dedicando-se mais especialmente anlise do seu texto. Consideravam-no como
algo de absolutamente novo, que era necessrio explicar sem ter o passado em conta.
Atriburam anlise textual uma importncia capital, explicando um artigo a partir
de outro, combinando-os entre si, elaborando assim na base das disposies legais
teorias novas, muitas vezes imprevistas, que os autores do Cdigo no tinham,
decerto, imaginado. Isolavam assim o Code Civil e tambm os outros cdigos do
meio social no qual ele tinha nascido e no qual ele devia ser aplicado; consideravam-
no como um todo, do qual eles deviam deduzir por via de raciocnio todas as
solues teoricamente possveis. Mtodo, portanto, puramente dogmtico, baseado
na anlise exegtica dos textos legais. (Gilissen, 2003, p. 515-516).
Nota-se como a afirmao de que os doutrinadores, a partir da anlise do texto,
passaram a combinar entre si as normas e, concomitante a isso, elaborar teorias novas,
buscando sistematizar o emergente ordenamento jurdico em torno de teorias e conceitos.
Mesmo antes desse processo de codificao, h no sistema de Direito romano a
fundamentao doutrinria de uma conceituao ou de uma razo jurdica que extrapolaria o
que, hoje, considerada como um dos focos da Filosofia do Direito, qual seja, as teorias da
argumentao. Como estipula Salgado (2007, p. 47) sobre a presena doutrinria em Roma:
Essa razo jurdica encontra seu momento de expresso conceptual na doutrina,
precipuamente na criao de conceitos, de categorias e de institutos jurdicos ou mesmo de
instituies jurdicas, que so concentrao de normas.
Em um sentido mais histrico, para finalizarmos, podemos afirmar que essa formao
discursiva do Direito est intimamente ligada construo da cincia do Direito, ou, como j
dissemos anteriormente, a uma cincia dogmtica do Direito. Nesse sentido, ao redimensionar
a funo da doutrina no campo da interpretao da lei por meio de princpios, procuramos
reconhecer que, se se considera que o doutrinador, como sujeito de comunicao da cincia
do Direito, no faz julgamento, ele interpreta tambm a lei e trabalha para no s criar um
lxico especfico do Direito. Ele tambm procura constituir uma ponte entre a interpretao da
lei e a formao de conceitos, criando-se, assim, um nexo necessrio entre um ethos jurdico
prtico, a fala cientfica sobre as leis e o discurso decisrio da norma, como estabelece to
diretamente ressaltado por Reale (2002)3. Ao longo de seu texto, pode-se observar que o
eminente jusfilsofo procurou articular a funo do dogma com o percurso conceitual do
trabalho cientfico. Ter-se-ia, segundo essa perspectiva, uma interpretao de que, dentro do
discurso doutrinrio, a abordagem cientfica buscaria um anteparo na dogmtica para evitar a
crtica quanto validade epistmica desta, enquanto que a abordagem dogmtica colocaria
sua frente o discurso cientfico para que se esteja presente uma matriz disciplinar do Direito,
assim como representada em uma construo histrica dos sujeitos do discurso na formao
dos operadores do Direito no Brasil.
BAKHTIN, Mikhail. Esttica da Criao Verbal. Trad. de Paulo bezerra. So Paulo:
BOURDIEU, Pierre. A Distino: crtica social do julgamento. Trad. De Daniela Kern;
Guilherme J. F. Teixeira. So Paulo: Edusp; Porto Alegre, Zouk, 2008.
BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Trad. de Fernando Tomaz (portugus de Portugal).
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009.
CHARAUDEAU, Patrick. Linguagem e Discurso: modos de organizao. Coordenao da
equipe de traduo Angela M. S. Corra e Ida Lcia Machado. So Paulo: Contexto, 2008.
3 Sendo assim, a lei, que fonte mais geral do Direito, no pode atingir a sua plenitude de significado sem ter,
como antecedente lgico e necessrio, o trabalho cientfico dos juristas e muito menos atualizar-se sem a
participao da doutrina. Os modelos doutrinrios so tambm denominados modelos dogmticos, por motivos
que sero melhor esclarecidos na aula destinada ao conceito de Dogmtica Jurdica. Por ora, bastar dizer que o
Direito considerado uma cincia dogmtica, no por se basear em verdades indiscutveis, mas sim porque a
doutrina jurdica se desenvolve a partir das normas vigentes, isto , do Direito positivo: etimologicamente
dogma significa aquilo que posto ou estabelecido por quem tenha autoridade para faz-lo. (Reale, 2002, p.
178, grifo nosso).
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Trad. de A. M. Hespanha e L. M.

Macasta Malheiros. Lisboa: Fundo Calouste Gulbekian, 2003.
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia Estrutural. Trad. de Beatriz Perrone-Moiss. So
Paulo: Cosac Naify, 2008.
MATA MACHADO, Edgar de Godi da. Elementos de Teoria Geral do Direito:
introduo ao Direito. Belo Horizonte: UFMG, 1995.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002.
ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo Histria do Direito Privado e da
Codificao: uma anlise do novo cdigo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
SALGADO, Joaquim Carlos. A Ideia de Justia no Mundo Contemporneo:
fundamentao e aplicao do direito como maximum tico. Belo Horizonte: Del Rey,
2007.
VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo: 150 anos de ensino jurdico
no Brasil. So Paulo: Perspectiva, 2004.
WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito Brasileiro. Rio de janeiro: Forense, 2010.
350 O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RECHAADO PELO BRASIL (1964-1988)
E PELA ARGENTINA (1972-1994).
O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RECHAADO PELO BRASIL

(1964-1988) E PELA ARGENTINA (1972-1994).
EL PRINCIPIO DE LA DIGINIDAD DE LA PERSONA HUMANA RECHAZADO POR
BRASIL (1964-1988) Y POR ARGENTINA (1972-1994).
Maria del Rosario Cuias Illodo*
Resumo: A histria a forma que encontramos para que mesmo com o tempo passando, as razes de um povo
continuem sendo lembradas ou praticadas. A histria constitucional de uma Nao to importante quanto a
historia em si, pois ela possibilita entender e analisar de forma subjetiva cada passo que a Nao deu e em que
rumo que foi dado. No decorrer da histria de cada Nao possvel enxergar vrios fatores que contriburam
para a construo dos direitos humanos na sociedade atual. Ao tecer-se um olhar de direito comparado, nas
histrias dos constitucionalismo do Brasil e da Argentina, busca-se perceber como o princpio da dignidade da
pessoa humana foi se desenvolvendo durante suas respectivas histrias constitucionais.
Palavras- chave: Historia Constitucional da Argentina, Histria Constitucional do Brasil, Principio da
dignidade da Pessoa humana, Direito Constitucional Comparado Brasil-Argentina.
Resumn: La historia es la forma que encontramos aunque el tiempo pase, para que las races de um pueblo
contiuen siendo recordadas o practicadas. La historia constitucional de una Nacin es tan importante cuanto la
historia en si, pues es ella la que nos posibilita entender y analizar em forma subjetiva cada paso que cierta
Nacin ejerci y que rumbo tom como consequencia de aquel paso. En el decorrer de la histria de cada Nacin
es posible ver vrios factores que constribuyeron para la construccin de los derechos humanos que hoy se
reflejan en la sociedad actual. Al tejer uma mirada de derecho comparado, entre las historias constitucionales de
Brasil y de Argentina, se busca percibir como la dignidad inerete a la persona humana se fue desenvolviendo
durante sus respectivas historias constitcionais.
Palabras-llaves: Histria Constitucional Argentina, Histria Constitucional de Brasil, Princpio de la dignidade
da Pessoa humana, Derecho Constitucional Comparado Brasil-Argentina.
*
Maria del Rosario Cuias Illodo bacharel em direito pela Faculdade Estacio de S de Santa Catarina.
Participou como monitora durante um ano da disciplina de Antropologia juridica na Faculdade Estacio de S de
Santa Catarina o que ajudou a aumentar ainda mais a vontade de estudar as sociedaes na America do Sul com
interesse maior pelo Brasil e Argentina.E-mail: mdrci@live.com
1. Introduo
A histria da America Latina a partir do chamado descobrimento pela Europa sempre
foi combativa. A luta por ideais e direitos esteve sempre presente em quase todos os pases do
continente.
Quando se observa a constituio de um pas, busca-se contemplar os aspectos do
ordenamento jurdico e das condutas da sociedade. Nesse sentido cabe mencionar a definio
de constituio de PAINE (2009, p. 78):
A constituio de um pas no a lei ordinria de um governo, mas, [...] tudo o que
se relaciona organizao completa de um governo civil e aos princpios segundo os
quais ele atuar, e pelos quais ele ser vinculado.
Os aspectos poltico-constitucionais dos direitos humanos em uma repblica so
contemplados, a partir do momento em que, a necessidade desses direitos, se faz
indiscutivelmente indispensvel. (PAINE, 2009).
Todavia, no na histria recente dos pases contemplados neste trabalho que os
direitos humanos se adotaram de forma to taxativa como nesses ltimos 20 anos da sua
histria. (PEDROSA, 2008)
Faz-se mister destacar que tanto no Brasil como na Argentina a atividade do Estado
determinada pela Constituio do respectivo pas, fazendo com que em contrapartida, a
limitao do prprio Estado seja estabelecida pela mesma constituio.
No caso do Brasil, para Pedrosa (p. 298), A Carta de 88 [...] deve ser aplaudida nos
captulos em que prev as garantias do cidado, limitando a atividade do Estado. Portanto,
houve um grande avano na questo social, o que leva a considerar a redemocratizao aps o
ltimo golpe militar um triunfo do Brasil.
No entanto na Argentina, ainda resta um caminho a ser percorrido pois no h desde a
ltima reforma, exercida em 1994, citao direta como no caso do Brasil Dignidade da
Pessoa Humana.
2 Anlise Jurdico-Poltica Das Constituciones Do Brasil (1964-1988) E
Das Reformas Da Argentina (1972-1994).
A identidade de um pas pode se definir pelo seu povo pelos costumes e inclusive pela
cultura da prpria sociedade. Todavia, o que representa o povo na sua totalidade, seu anseios
sociais, seus direitos, devem estar assentados numa Carta, numa Declarao ou numa
Constituio.
O papel de uma Constituio dentro de um Governo de uma sociedade civil organizada
importante, pois a mesma que determina os pontos a serem corrigidos, os ideais a serem
atingidos e os direitos da sociedade, tendo o dever tambm de limitar o poder estatal.
Por isso que na Carta Magna de um pas imprescindvel que direitos inerentes a pessoa
humana se encontrem expressos. Estes direitos esseciais partem de princpios que forma se
desenvolvendo ao longo da historia da humanidade.
Hoje no deparamos com um principio logo no 1 artigo da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, o qual trata sobre o princpio da dignidade da pessoa humana.
No entanto por no considerar somente o presente e o futuro, mas considerar que os
mesmo so consequencia do passado que se faz necessario destacar certos pontos da historia
constitucional de ambos os pases para que ditaduras que provocaram atrasos sociais e
desaparecimento de pessoa no voltem a ocorrer.
Por isso sabe-se que partir de certo ponto da historia constitucional brasileira, faz-se
necessrio assumir que a parte poltica e atividade dos militares cada vez estava mais presente
no dia a dia da sociedade. Portanto, um levantamento histrico fundamental, pois a
inobservancia aos direitos individuais e especialmente ao principio da dignidade da pessoa
humana se tornou historicamente evidente.1
Aps a queda de Vargas a sociedade apostou na nova constituio de 1946 pela sua
relativa abertura para lutar por mais direitos e garantias. As greves eram constantes e tanto a
economia quanto a poltica oscilavam por um fio entre o desastre e o sucesso. Parte da
sociedade se encontrava to descontente com o velho e novo regime estatal que o direito de
greve assegurado pela Carta de 1946, foi logo restringido pelo Decreto n 7.070, de 1945.
(CASTRO, 2005)
Todavia esta situao se estendeu ao longo de todo o perodo do Governo Dutra (1945-
1964), havendo um intervalo sofrido pela chegada de Getulio Vargas ao poder pelo voto
popular apoiado pelos operrios, em 1951, junto com uma poltica nacionalista que deu
origem a seu suicdio em 1954. (CASTRO, 2005)
Todavia para Castro (2005, p. 525)
O perodo de 1945 a 1964, chamado por alguns de experincia democrtica foi, por-
tanto, uma fornalha, preste a explodir. De um lado o operrio urbano desejoso de
maior participao e melhoria de vida, junto com eles uma massa crescente de
despossudos que ocupavam os morros e periferias das cidades; de outro lado a elite,
acostumada a no ter muitos problemas para impor sua vontade; no parecer-se em
consumo e pensamento com os da classe alta. Em suma um barril social de plvora.
As instabilidades geradas no pas desde 1930, no sentido econmico pela abertura das
exportaes, pela inflao; no tocante poltica, fragilidade das instituies e nos rgos de
proteo da sociedade, fizeram com que o destino da nao brasileira se visse num beco sem
sada. (CASTRO, 2005)
Considerando que as intervenes militares na poltica brasileira foram pelo menos duas
em menos de vinte anos: para garantir a chegada de Juscelino Kubistchek e outra para tirar
Joo Goulart, o destino do pas muito antes de 31 de maro de 1964 j estava sendo definido
de forma estratgica, pelos miliatres internamente e pela Grande Potencia mundial, os Estados
Unidos da America do Norte desde o exterior.
Nas eleies de 1960 do sculo XX, com Jnio Quadros naquela situao de oposio a
Juscelino Kubitschek, logrou durante quase 4 anos manter sua poltica governamental ao
passo que j em 1964, foi obrigado a ceder o seu lugar para Joo Goulart antigo colaborador
de Getulio Vargas, por motivos de presses do lado conservador e dos militares inquietos pelo
seu programa populista de governo, mas principalmente pela sua simpatia com regime
socialista sovitico. (DREIFUSS, 1987)
Com Joo Goulart deposto por uma Revolta Militar. A Constituio determinava que
fosse o povo convocado para eleies no perodo de 30 dias. Com tudo 6 dias depois de
deposto o presidente pela Revolta Militar, os militares conseguem retirar os civis do
funcionalismo publico. Desta forma como Supremo Comando Revolucionrio os militares
1 Inspirada em Ren Armand DREIFUSS, que escreveu o livro 1964: A conquista do Estado: Ao poltica,
poder e golpe de classe. possvel concluir que, a histria a partir de 1964 no passa longe de um jogo de
estratgias militares e polticas, arquitetado por Estados Unidos da America do Norte, com o intuito de reprimir,
torturar e matar queles que acreditavam ou falavam sobre outra forma de governo sem reger-se pelo sistema
capitalista.
assumiram o controle do pas decretando o primeiro Ato Institucional que no total foram 17 2.
(CASTRO, 2005)
O AI-1 [...] iniciou uma poca em que era necessrio, para a justificao de atos,
reinventar as palavras, legislar alem da constitucionalidade. Castro (2005, p. 528)
Assume a presidncia da Republica o General Castelo Branco. Como objetivo
preponderante deste regime se encontrava a estabilizao do Brasil a partir da substituio do
populismo. (PEDROSA, 2008)
Para continuar legitimando o regime militar foram necessrio mais Atos Institucionais.
Com a decretao do AI-2 houve uma atuao direta contra o poder judicirio reformando o
Tribunal de Recursos, pois se tratando de membros escolhidos desde o seio civil, no eram
nada confiveis para o regime imposto pelos militares, tambm foi retirada a competncia
para julgar os atos praticados pelos militares. (CASTRO, 2005)
Com a vigncia do regime militar de 1964 at 1985, a sociedade civil brasileira foi
violada em seus direitos humanos atravs seu regime militar. (DREIFUSS, 1987).
Com o Golpe de 1964 o Brasil se cala, diante da represso militar que se instaurou:
Por muitos historiadores afirmado, com base na teoria de WEBER, que exatamente
por no ter se revoltado, a sociedade brasileira acabou legitimando a prpria
Revoluo Militar. Ao lado desse silncio, houve efusivas manifestaes de apoio de
setores de Igreja, de grandes empresrios, de proprietrios rurais, governadores,
membros da classe mdia, etc. Ou seja, o golpe somente se deu porque foi aceito e
legitimo pela sociedade. No mundo exterior, os Estados Unidos da America do
Norte tambm respiravam aliviados, porquanto morria o risco socialista que aspirava
no ar. (PEDROSA, 2008).
No entanto dentro do golpe militar de 1964, o desrespeito a certos direitos inerentes
pessoa humana no foram de forma imediata restringidos. Foi com o Ato Institucional
Nmero Cinco, de 13 de dezembro de 1968 que legitimou a tortura e a represso mais insana
e desumana da histria poltico-jurdico no pas. (PEDROSA, 2008, p. 405-413).
Com o AI-5 houve a suspenso de direitos polticos e individuais, controle total sobre os
rgos governamentais diretos e indiretos. Entre as suspenses mais lamentadas pela
sociedade brasileira estava a do HABEAS CORPUS, elemento essencial de defesa de
qualquer cidado. (CASTRO, 2005)
Mesmo com grande parte das garantias individuais e polticas soterradas pelos Atos
Institucionais, o governo percebeu que tinha a necessidade de tornar ainda mais legtimos os
referidos Atos e outras disposies. (CASTRO, 2005)
Foi durante o perodo em que Emlio Mdici (1969-1974) governou o pas, que se
elaborou a Emenda n 1 Constituio de 1967. Considerada por muitos como uma nova
constituio, para os doutrinadores utilizados neste trabalho de concluso de curso no
corresponde este pensamento. (CASTRO, 2005)
A Emenda n 1 de 1969, no passavam de alteraes e longas revises ao contedo da
Carta de 1967, que no foram feitas no momento da outorga. Com estas novas consideraes,
revises e alteraes, primordialmente ampliava-se o poder do Executivo e fortalecia-se a Lei
de Segurana Nacional. (CASTRO, 2005)
2 Inspirada em Flavia Lages de Castro foram ao todo 17 Atos Institucionais que forneciam ao Poder Militar um
nivel acima da hierarquia dada pela Constituio, o que concedia aos miliatres o poder de destituir cargos
publicos, retirar a legalidade do Habeas Corpus e do Habeas Data e de outras garantias constitucionais.
J no caso da Argentina a situao era um pouco diferente porque o Golpe militar

estoura em 1976, no entanto j vinha sendo programado e articulado desde 1972. Neste pas
no era o primeiro golpe de Estado que ocorria e por tanto tinha gente que apoia o mesmo.
As articulaes finais para a implementao ocorrem quando o General Pern morre
durante o 3 mandato em 01 de julho de 1974, dando lugar a sua vice presidenta, onde a
mesma foi obrigada a decretar o Estado de Sitio por no ter o apoio governamental necessario
para conseguir levar a situao.
Isabel Pern, na poca presindente dos argentinos, se apoiava muito no seu ministro
do Bem-estar social para decidir sobre coisas muito importantes, como por exemplo economia
e ingerncia em sindicatos, tambm concretizou a interveno de varias provncias. At que
chegou um momento onde o povo percebeu que a presidenta no estava do lado dele, quando
reiteradas vezes foi prorrogado por decretos-leis o perodo do estado de sitio. (PINGA, 2009)
No perodo que vai desde 24 de Maro de 1976 at 14 de Junho de 1982, o pas viveu a
pior etapa no tocante a direitos e garantias fundamentais restringidas. O chamado Processo de
Reorganizao Nacional, sendo que alguns chamam de Reorganizao Moral e outro de
Reorganizao Econmica. (LA REPUBLICA, 1983 b)
A primeira junta de governo e as posteriores governaram por decretos leis. Um exemplo
o Comunicado n 1 da noite de 24 de maro de 1976:
Comunica-se populao que, a partir desta data, o pas encontra-se sob o controle
operativo da Junta de Comandantes Generais das FF.AA. se recomenda a todos os
habitantes o estrito acatamento as disposies e diretivas que emanem das
autoridades, militares, de segurana ou policial, assim como cuidar com evitar aes
e atitudes individuais ou de grupo que possam exigir a interveno drstica do
pessoal em operaes3. (AMERICANOS, 1984)
Este comunicado se fez via radio na madrugada do dia 24 de Mare de 1976 e ficou
marcado na sociedade argentina como o comeo de um periodo que at hoje se buscam
respostas, pessoa e tambem entender porque aconteceu. (LANATA, 2006 b)
Para a comisso que visitou a argentina em 1980, durante o regime a viso era de que:
A partir de 24 de maro de 1976, foram promulgadas disposies de distinta
natureza em nmero considervel, e que vinha se estendendo a vigncia de algumas
disposies que tinham sido decretadas antes. Estas disposies integram um
conjunto de instrumentos legais, a maioria dos quais tendem a desenvolver as
medidas e propsitos inicialmente adotados, este novo ordenamento legal esta
constitudo por leis, decretos-leis; atas institucionais y estatutos; comunicados e
disposies concretas; resolues e instrues4 [...] (AMERICANOS, 1984)
Para que o golpe de Estado se erguesse sobre bases solidas e com os antecedentes de 6
golpes em 46 anos, os motivos no precisavam ser muitos. Naquela poca os enfrentamentos
3 Se comunica a la poblacin que, a partir de la fecha, el pas se encuentra bajo el control operacional de la Junta
de Comandantes Generales de las FF.AA. Se recomienda a todos los habitantes el estricto acatamiento a las
disposiciones y directivas que emanen de autoridad militar, de seguridad o policial, as como extremar el cuidado
en evitar acciones y actitudes individuales o de grupo que puedan exigir la intervencin drstica del personal en
operaciones. (AMERICANOS, 1984)
4 A partir del 24 de marzo de 1976, se han promulgado disposiciones de distinta naturaleza en nmero
considerable, y se ha extendido la vigencia de algunas disposiciones que haban sido decretaC.das con
anterioridad a esa fecha. Estas disposiciones integran un conjunto de instrumentos legales, la mayora de los
cuales tiende a desarrollar las medidas y propsitos inicialmente adoptados. Este nuevo ordenamiento legal est
constituido por leyes y decretos especiales; actas institucionales y estatutos; comunicados y disposiciones
concretas; resoluciones e instrucciones y obedece, entre otras finalidades, a la preservacin de la seguridad
nacional. (AMERICANOS, 1984).
entres as guerrilhas de esquerda com o pessoal da direita eram constantes, as greves,

economia despedaada, pois a presidenta no conseguia dar conta da cadeira que tinha
herdado do seu falecido marido. (LANATA, 2003 b)
Este processo se extendeu por quase 7 anos interminveis, conduzidos por 4 Juntas
Militares, a saber:
1976-1980: Jorge Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera e Orlando Ramn Agosti.
1980-1981: Roberto Eduardo Viola, Armando Lambruschini, Omar Domingo
Rubens Graffigna.
1981-1982: Leopoldo Fortunato Galtieri, Basilio Lami Dozo e Jorge Issac Anaya.
1982-1983: Cristiano Nicolaides, Ruben Franco, Augusto Jorge Hughes.
(PROCESSO..., 2009)
Como base estes Generais e Comandantes alem de ditarem comunicados e decretos-leis,
com base no seu propio estatuto, tinham o argumento de que na situao em que o pas se
encontrava, nem mesmo a democracia poderia organizar a situao. Portanto, o exrcito era
necessrio. A divida externa foi aumentada durante este perodo em 352%, alem de acabar
com a indstria nacional pelo fato de abrir as importaes. (DICTADURA, 2007a)
A constituio foi mantida na forma original de 1853 com as reforma de 1957, no
entanto, ela somente era utilizada ou lembrada quando a mesma no ditasse nada que fosse
contra os interesses ou objetivos dos militares, ou seja ela somente era aplicada no caso em
que no entrasse em conflito com as normas infraconstitucionais que os militares produziam.
(AMERICANOS, 1984)
O resultado do periodo de ditadura na argentina foi o desaparecimento de 30.000 seres
humanos. Uma das bases legais utilizadas para legalizar a tortura foi a ley 21.461 de 1976
que traz no texto o seguinte: Ley 21.461 que da facultades a fuerzas armadas, de seguridad y
policiales, para la investigacin de delitos subversivos, con potestades para interrogar,
arrestar y obtener pruebas para la provisin sumarial; (grifo nosso)
De fato um dos meios mais utilizados para obter informao era atravs da tortura fsica
e mental. Eram praticados diariamente tribunais de exceo. As penas dos tribunais de
exceo poderiam ser morte por fuzilamento ou morte por afogamento. A morte por
afogamento cabia aos avies do exrcito, pois os subversivos eram drogados nas casas de
deteno e encaminhados para subir num avio e eram jogados drogados no meio do Rio da
Prata. (RIZ, 2007)
Em 6 de setembro de 1979, a pedido do presidente Jorge Rafael Videla, uma delegao
da Comisso Interamericana dos Direitos Humanos chegou na Argentina para analisar a
situao. Esta visita resultou num informe sobre a situao dos direitos humanos em 1980,
com o relato dos dois lados da situao e tomando as devidas consideraes sobre o acionar
do exrcito em certas situaes. (PIGNA, 2009)
Em 2 de Abril de 1982, o processo que tinha como presidente no momento Leopoldo
Fortunato Galtieri, ocupa militarmente as Ilhas Malvinas. A guerra comea, mesmo com as
mentiras da imprensa, que hoje no se sabe se eram produzidas pelos meios de comunicao
ou pelo regime mesmo. (RIZ, 2007)
A guerra finaliza em 14 de Junho do mesmo ano com a Argentina entregando a bandeira
para um soldado britnico. Com a morte de mais de 500 soldados argentinos, e mais de 200
britnicos. (LANATA, 2003)
Em 10 de dezembro de 1983, Raul Alfonsn o primeiro presidente escolhido pelo voto
direito secreto e universal por homens e mulheres aps a ditadura militar. (LANATA, 2003)
Como presidente, Raul Alfonsn, assinou os decretos de criao da Comisso Nacional

sobre a Desapario de Pessoa, para investigar os delitos cometidos durante o regime e esta
comisso tambm se encarregou de fazer o devido levantamento, escrever e editar o livro
NUNCA MS, referncia para entender como os delitos foram empregados e o
levantamento dos desaparecidos. (LANATA, 2003)
3. Periodo Democrtico
No caso da Argentina a reforma de 1994 da Constituio de 1853 pode-se entender
como uma nova Constituio de pleno, principalmente pela forma como foi executado o
procedimento de reforma. (MONTBRUN; VALENZUELA; PORRAS, 2010)
Aps o ultimo Golpe Militar de 1976 que vigorou at 1983, com o inicio do perodo de
redemocratizao, as provncias do interior, como La Rioja, Corrientes entre outras
comearam a fazer reformas ou alteraes nos seus textos constitucionais. Este foi um dos
motivos que levou reforma da Constituio Nacional. (MONTBRUN; VALENZUELA;
PORRAS, 2010)
Entretanto, a to esperada reforma que viesse modernizar a constituio nacional
somente ocorreu em 1994. Era uma situao que j estava sendo esperada desde 1993, pois
em novembro daquele ano foi assinado o Pacto de Olivos, um acordo assinado entre Carlos
Saul Menem do partido Justicialista de Pern (que posteriormente privatiza tudo aquilo que
seu antecessor tinha nacionalizado) e Raul Alfonsn (ex-presidente e lder da oposio).
(LANATA, 2003)
O Pacto de Olivos que depois se chamou de Pacto de la Rosada 5, tratava-se de um
acordo poltico programtico onde tenta-se justificar o porqu e para que estava se propondo
uma reforma a Constituio de 1853. Este pacto deixava claro que a reforma era necessria
pois naquele momento o mandato do presidente era de 6 anos, o que tanto o justicialismo
como o radicalismo concordavam que era tempo demais para o exerccio do cargo
presidencial. (MONTBRUN; VALENZUELA; PORRAS, 2010)
No entanto, ambos os grupos polticos concordaram que a constituio de 1853 com as
reformas de 1860, 1866, e 1898 no eram suficientes, o que fez avaliar o retorno mesmo que
modificado de certos direitos inseridos pela reforma 1949, que Pern havia feito.
(MONTBRUN; VALENZUELA; PORRAS, 2010)
Outra necessidade da reforma era a modificao da parte eleitoral que era de extrema
urgncia. Definir o perodo de governo e se ia ter reeleio ou no, era importante para tornar
firmes os primeiros passos da transio democrtica. (MONTBRUN; VALENZUELA;
PORRAS, 2010)
Ainda tinha-se a inteno de colocar pela primeira vez na Carta Magna os direitos
fundamentais como clusulas ptreas. Limitar a ao das foras armadas para possveis
Golpes de Estado futuros. E a ratificao com fora de emenda constitucional dos tratados
ratificados pelo pas. (LANATA, 2003)
A reforma de 1994 no s manteve as modificaes feitas ao texto em 1860, 1866,
1898, 1957 mas tambm os direitos e garantias constitucionais preexistentes como tambm
adicionou artigos que tratam sobre a preservao do meio ambiente, dos recursos naturais,
intensificou a participao eleitoral no pas, destacou a necessidade de referendum ou
plebiscito para consultas populares, textualizou o direito de Habeas Corpus e Habeas Data e
5 Pacto da Rosada.
determinou qual era o procedimento de ratificao dos tratados internacionais.

(MONTBRUN; VALENZUELA; PORRAS, 2010).
No caso de Brasil aps longos anos de Ditadura militar, possvel com o advento da
Constituio de 1988 enxergar uma abertura democrtica no mbito jurdico e poltico. O
governo militar j vinha se desfazelando aos poucos por certos acontecimentos durante o
regime. (PEDROSA, 2008)
O exemplo das Diretas J, foi o mais contundente j visto dentro da historia recente da
sociedade brasileira, tendo como vitria a eleio atravs do Colgio Eleitoral de Tancredo
Neves para ocupar o cargo de Presidente do pas aps o regime ditatorial, tendo como vice-
presidente Jos Sarney. (PEDROSA, 2008)
A grande novidade que trazia a nova Constituio era com relao ao Art. 5 da Carta.
Este art. Deve ser destacado pois todos os doutrinadores utilizados neste trabalho tratam-no da
mesma forma, como novidade. (PEDROSA, 2008)
Sabe-se pelo percorrido at aqui que os direitos individuais no foram alvo de grandes
esforos desde a Constituio de 1891. No entanto, pode-se perceber que aps tantos e cruis
anos de ditadura os olhos dos constituintes se abriram e viram a necessidade de taxar num rol,
o rol do Art. 5, todos os direitos individuais em conformidade com os pactos internacionais e
acordos assinados mesmo que ainda no ratificados. (CASTRO, 2005)
O mundo estava mudando, a queda do muro de Berlim em 1989 e principalmente a nova
onda chamada de Neoliberalismo contrastavam com uma realidade nacional diferente.
(PEDROSA, 2008)
Este artigo 5 faz parte do rol tambm chamado de, Clausulas Ptreas, onde estes itens
descritos nesse artigo no podem ser modificados, independe do regime em que o Estado
brasileiro se encontre.
Outro destaque da Carta de 1988 se encontra no Art. 1, III, o qual determina:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:[...]
III - a dignidade da pessoa humana. (Grifo nosso)
Por tanto, a Dignidade da Pessoa Humana evidencia-se como princpio basilar da
Republica Federativa do Brasil de forma taxativa na Carta Magna de 1988. a partir deste
principio que todos os cidados temos todos os direitos garantidos no art. 5, a saber:
Igualdade de direitos entre homens e mulheres; a desobrigao de efetuar qualquer ato que
seja seno em virtude de lei; direito segurana; direito vida e a liberdade entre outros. So
estes os direitos individuais e garantias fundamentais que podem ser oponveis ao Estado, pois
se tratam de direitos humanos essenciais. (PEDROSA, 2008)
4. Consideraes Finais
O Brasil passou por ditaduras monrquicas, oligrquicas, coronelistas, entre outros tipos
que, a partir da preservao de interesses particulares de poucos, propiciou a falta de
oxigenao que a populao tanto precisa para poder desenvolver seus anseios.
A luta por um pas melhor, pela dignidade da pessoa humana no ambito social e por
uma soberania justa sempre existiu, s que por vezes foi esmagada, reprimida, combatida e
sepultada, sendo tratada como movimentos insurgentes.
No sculo na metade do sculo XX a participao popular nas decises sobre o futuro
do pas se torna mais poderosa tanto no Brasil como na Argentina. Juntamente com todos os
acontecimentos polticos dentro e fora de ambos os pases possvel perceber uma atmosfera
mais firme na sociedade, sobre as noes de dignidade.
As ditaduras militares que aconteceram durante o sculo XX no s refletem que os
pases se encontrava num momento crtico em nvel de segurana nacional mas tambm,
conseguem demonstrar como a sociedade reflete e desperta para a forma como o pas estava
sendo conduzido.
Muitos doutrinadores em conjunto com a sociedade civil tentaram mais uma vez durante
o ltimo perodo de ditadura militar trazer de volta os princpios da dignidade e liberdade que
estavam enterrados por aqueles que governavam.
Com o advento no plano juridco da democracia em 1985 no Brasil e a Reforma de 1994
na Argentina, os movimentos populares conseguiram ver uma oportunidade histrica para
fazer valer de novo o princpio da dignidade da pessoa humana.
O AI-5 de 1968 no Brasil e a Ley 21.463, representa o pice de intolerncia contra a
renovao e a ampliao da ideologia nacional em favor de um bem comum. Estes dois
instrumentos foram os que mais violentaram o Principio da Dignidade da Pessoa Humana
durante os periodos ditatoriais de cada pas.
Todavia no foi por a caso que num perodo histrico semelhante foram instaurados
governos militares na Amrica subjugando todos aqueles que tinham interesse adverso ao
enriquecimento das grandes potncias mundiais.
Considerando justamente a coincidencia histrica na implementao dos periodos de
exceo nos pases do Cone Sul que existem varios ensaios, artigos e livros sobre a
Operao Condor6, ttulo colocado ao plano exercido pelos Estados Unidos de America do
Norte no Cone Sul.
Este plano tinha como fim o combate ao marxismo no mundo. Foi arquitetado em
Washington e espalhado pelos quarteis latinoamericanos durante as decadas de 1960 at 1980
pela CIA.
Foi atraves dos cursos que a CIA oferecia aos miliatres latinoamericanos que surgiram
na America do sul torturas mais eficazes e metdos considerados ilegais hoje, mas que na
poca eram totalmente operacionais para o combate contra a subverso.
Ex- Presidentes como Humberto de Alencar Castelo Branco no caso brasileiro e Jorge
Rafael Videla na Argentina utilizaram dos conhecimentos adquiridos nos cursos para
implementao nos respectivos pases.
No caso de Jorge Rafael Videla julgado pela Corte Suprema de Justia Argentina pelo
crime de genocdio, taxado como responsvel pela tortura e pelos desaparecimento de pessoas
junto a outros oficiais e sub-oficiais que naquele periodo completavam o sistema de Ao
Repressiva na Argentina.
Graas a fora de entidades como as Madres de Plaza de Mayo, Abuelas de Plaza de
Mayo e a Associacin Hijos que foi possivel na Reforma constitucional de 1994, que o
crime de Genocidio e os crimes de tortura e de desaparecimentos de pessoas sejam
considerado sem prescrio no ordenamento argentino.
Ja no caso brasileiro a realidade dos cursos ofertados nos Estados Unidos da America do
Norte foram evidenciados nas praticas utilizadas pelos militares na epoca da Ditadura no
6 Inspirada em Stella Calloni, ela Jornalista e escritora. Prmio Latinoamericano de Jornalismo Jos Mart
(1986). Foi corresponsal em pases em guerra na Amrica Central e em outras Regies, especialista em poltica
Internacional. Possui vrias obras, contos, hitrias, poemas publicados.
entanto, as represlias e os julgamentos daqueles oficiais que praticaram a tortura e o

desaparecimentos forado de pessoas no Brasil ficou na memoria daqueles que possuem
parentes que nunca mais vo ver de novo, pois os bas da ditadura no Brasil no foram
abertos o que difculta completamente at saber a quantidade de pessoas que desapareceram no
periodo que vai desde 1964 at 1985.
Por tanto a histria comparada de ambos os pases revela forma diferentes de luta pela
liberdade soberania e dignidade individual e coletiva, o que torna importante lembrar e
defender essa luta, que rendeu seus frutos na Constituio da Republica Federativa do Brasil
de 1988 textualizando a dignidade da pessoa humana como principio basilar do pas e no caso
da Argentina com a Constituio de 1853 e sua ltima reforma em 1994 evidenciando a
necessidade de deixar textualizado desde o art. 36 at o art. 42 os novos direitos e garantias
fundamentais e o repdio aos Estados de Exceo que deixaram uma fenda que pela memria
nacional, jamais ser esquecida.
Referncias
AI-5. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.
action?id=194620>. Acesso em: 09 jul. 2009.
AMERICANOS, Organizacin De Los Estados. El Informe Prohibido: Informe de la O. E. A
sobre la situacin de los derechos humanos en Argentina. Buenos Aires: Osea (oficina D La
Solidaridad Para Exiliados Argentinos) Cels (centro de Estudios Legales Y Sociales), 1984.
AQUINO, Rubim Leo de; LEMOS, Nivaldo Jesus Freitasde; LOPES, Oscar Guilherme Pahl
Campos. Historia das sociedades americanas. Rio de Janeiro: Ao Livro Tecnico, 1990.
ARGENTINA. Constitucin de La Republica de 1853: Reforma de 11 de Marzo de 1949 y
14 bis. Disponvel em: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/
12948322049039384109435/p0000001.htm> Acesso em: 12 ago. 2009.
ARGENTINA. Constitucin de La Republica de 1853: Reforma de 24 de Octubre de 1957.
Disponvel em: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/1294832
2049039384109435/p0000001.htm> Acesso em: 12 ago. 2009.
ARGENTINA. Pacto de Olivos. 1993. Disponvel em: <http://es.wikipedia.org/
wiki/Pacto_de_Olivos> Acesso em: 14 ago. 2009.
ARGENTINA. Senado. Constitucin de La Republica de 1853: Reforma de 22 de Agosto
de 1994. Disponvel em: <http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/ cuerpo1.php.>
Acesso em: 11 ago. 2009.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes De. HISTORIA CONSTITUCIONAL DO BRASIL.
8. ed. Brasilia: Oab, 2006. 952 p.
BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 18
set. 2009.
BUSTAMENTE, Fernando. (et al) Democracia y fuerzas armadas en sudamerica. Quito
Equador: Ed. CORDES. 1988.
CANALETTI, Ricardo; BARBANO, Rolando. Todos Mataron: Gnesis de la Triple A: el
pacto siniestro entre la Federal, el gobierno y la muerta. Buenos Aires: Planeta, 2009.
CASTRO, Flvia Lages de. Historia do direito geral e brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
CONADEP (Argentina). NUNCA MS: Informe de la Comisin Nacional sobre la

Desaparicin de Personas. 8. ed. Buenos Aires: Eudeba, 2009.
CONVENCION americana de los derechos humanos. Disponvel em: <http://www.
hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/pactos/conv_americana_derechos_huma
nos.html> Acesso em: 14 ago. 2009.
DICTADURA(a): ECONOMA Y REPRESIN. Produo Canal Encuentro. Buenos
Aires. Argentina. 2007. Disponvel em:
<http://www.encuentro.gov.ar/content.aspx?id=1296>. Acesso em: 20 jul. 2009.
DICTADURA (b): DEL GOLPE A MALVINAS. Produo Canal Encuentro. Buenos
<http://www.encuentro.gov.ar/content.aspx?id=1297>. Acesso em: 25 set. 2009.
DONGHI, T. Halprn et al. Historia economica de America latina: desde la independencia a
nuestros dias. Espanha: Crtica, 2002.
DREIFUSS, Ren Armand. 1964: A conquista do Estado: Ao poltica, poder e golpe de
classe. 5. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2009.
ECONOMA peronista. Produo Canal Encuentro. Argentina. 2007. Disponvel em:
<http://www.encuentro.gov.ar/Content.aspx?Id=811>. Acesso em: 8 out. 2009.
EKMEKDJIAN, Miguel Angel; FERREYRA, Raul Gustavo (Comp.). LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994: Y SU INFLUENCIA EN EL SISTEMA REPUBLICANO Y
DEMOCRATICO. Buenos Aires: Depalma, 2000.
EL MODELO agroexportador. Produo Canal Encuentro. Argentina. 2007. Disponvel
em: <http://www.encuentro.gov.ar/Content.aspx?Id=635>. Acesso em: 7 set. 2009.
FERNNDEZ, Arturo; LESGART, Cecilia (Comp.). La Democracia en Amrica Latina:
Partidos Polticos y Movimientos Sociales. Buenos Aires: Homo Sapiens - Politeia, 2008.
GONZALES, Joaquin V.. MANUAL DE LA CONSTITUCION ARGENTINA 1853/1860.
Buenos Aires: Estrada, 1980.
GRUPO tortura nunca mais. Disponvel em: <http://www.torturanuncamais-
rj.org.br/md.asp?Refresh=2009091814503919175960&tipo=3>. Acesso em: 10 ago. 2009.
LA "LIBERTADORA" y la resistencia peronista. Produo Canal Encuentro. Buenos
<http://www.encuentro.gov.ar/Content.aspx?Id=1106>. Acesso em: 7 set. 2009.
LA ECONOMA neoliberal. Produo Canal Encuentro. Buenos Aires. Argentina. 2007.
Disponivel em: <http://www.encuentro.gov.ar/content.aspx?id=1457>. Acesso em: 8 out.
2009.
LA FORMACION de um pas. Produo Canal Encuentro. Buenos Aires. Argentina. 2007.
Disponivel em: <http://www.encuentro.gov.ar/Content.aspx?Id=531>. Acesso em: 15 Set.
2009.
LA GRIETA. Produo Jorge Lanata. Buenos Aires. Argentina. 2006. DVD.
LANATA, Jorge (a). Argentinos: Tomo 1 - desde PEDRO DE MENDOZA hasta la
Argentina del CENTENARIO. 13. ed. Buenos Aires: Ediciones B - Grupo Z, 2003.
LANATA, Jorge (b). Argentinos: Tomo 2 - siglo XX: desde YRIGOYEN hasta la cada de
DE LA RUA. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones B - Grupo Z, 2003.
MEIJIDE, Graciela Fernndez et al. La historia ntima de los derechos humanos en la

Argentina: a Pablo. Bue: Sudamericana, 2009.
MEMORIAS del saqueo. Produo de Fernando E. Solanas. Buenos Aires Argentina. 2004.
DVD.
MONTBRUN, Dr. Alberto; VALENZUELA, Dr. Edgardo; PORRAS, Lic. Liliana.
APUNTES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. Disponvel em:
<http://www.albertomontbrun.com.ar/archivos/reforma_constitucional_de_1994.pdf>. Acesso
em: 15 abr. 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional: Doutrina e Jurisprudncia. 19. ed. So
Paulo: Atlas, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: Teoria geral comentrios aos
arts. 1 a 5 da CF/88. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
NOVARO, Marcos; PALERMO, Vicente. Historia Argentina La dictadura Militar
1976/1983: del Golpe de Estado a la Restauracin Democrtica. Buenos Aires: Paids Saicf,
2006.
PAINE, Thomas. SENSO SOMUM: os direitos do homem dissertao sobre os primeiros
princpios do governo. Porto Alegre: L&M Pocket, 2009.
PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em historia. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
PERON: regreso y derrumbe. Produo Canal Encuentro. Buenos Aires. Argentina. 2007.
Disponvel em: <http://www.encuentro.gov.ar/content.aspx?id=1276>. Acesso em: 8 out.
2009.
PIGNA, Felipe. Lo pasado pensado: Entrevistas con la historia argentina (1955 - 1983). 11.
ed. Buenos Aires: Planeta, 2008.
PIGNA, Felipe (a). Los Mitos de la Argentina 1: La construccin de un pasado como
justificacin del presente. Buenos Aires: Grupo Norma Editoriales, 2006.
PIGNA, Felipe. Los Mitos de la Argentina 2: de San Martn a "el granero del Mundo". 12.
ed. Buenos Aires: Planeta, 2004.
PIGNA, Felipe (b). Los Mitos de la Argentina 3: de la ley Senz Pea a los albores del
Peronismo. Buenos Aires: Planeta, 2006.
PIGNA, Felipe. Los Mitos de la Argentina 4: la argentina peronista (1943 - 1955). Buenos
Aires: Planeta, 2009.
PINO" SOLANAS, Fernando. Causa Sur: Hacia un proyecto emancipador de la Argentina.
Buenos Aires: Planeta, 2009.
PRESIDENTES do Processo de Reorganizao Nacional. Disponvel em:
<http://es.wikipedia.org/wiki/Proceso_de_Reorganizaci%C3%B3n_Nacional>. Acesso em:
11 ago. 2009.
RIZ, Liliana De. Historia Argentina La Poltica en Suspenso 1966/1976. Buenos Aires:
Paids Saicf, 2007.
ROSA, Jos Mara. Anlisis de la Dependencia Argentina. Disponvel em:
<http://www.elortiba.org/bagayos3.html>. Acesso em: 14 mai. 2009.
ROSAS, Jose Rafael Lopez. HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA. 3. ed. Buenos
Aires: Astrea, 1984.
SOCIEDAD y cultura en los 60. Produo Canal Encuentro. Buenos Aires. Argentina. 2007.
Disponivel em: <http://www.encuentro.gov.ar/content.aspx?id=1256>. Acesso em: 8 out.
2009.
CALLONI, Stella. Operacin Cndor, pacto criminal. Mexico: La Jornada, 2001. 305 p.
UNIDAS, Assemblia Geral Das Naes. Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>.
Acesso em: 11 out. 2009.
WOLKMER, Antonio Carlos. Historia do direito no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008.
TOBIAS BARRETO E OS PATLOGOS DO CRIME: UMA BREVE ANLISE DA

OBRA MENORES E LOUCOS EM DIREITO CRIMINAL
Rebeca Fernandes Dias*
Resumo: O presente trabalho, o qual est inserido numa pesquisa mais ampla sobre a absoro da Criminologia
no final do sculo XIX pelos juristas brasileiros, pretende investigar um pouco sobre o pensamento de uma das
figuras mais centrais da cultura jurdica do pas: Tobias Barreto. Inicialmente apreendendo algumas influncias
tericas que determinaro a sua compreenso sobre o homem, a sociedade e o direito, intenta-se, em um segundo
momento, analisar mais detidamente sua obra Menores e Loucos em Direito Criminal, na qual pode-se
compreender melhor qual a recepo e leitura que Tobias Barreto fez das novas ideias que a Criminologia
Positivista trazia para a teoria do direito penal (um dos ramos do direito que mereceram especial ateno do
autor). O objetivo do presente trabalho apresentar esta obra, a partir de uma perspectiva que busca demonstrar
uma autonomia pensante brasileira que foge ao senso comum de se considerar o pensamento nacional mera
repetio acrtica do europeu.
*
Mestre e doutoranda em direito pela Universidade Federal do Paran; Professora de Histria do Direito da
Faculdade de Direito Dom Bosco de Curitiba.
364 TOBIAS BARRETO E OS PATLOGOS DO CRIME: UMA BREVE ANLISE DA OBRA
MENORES E LOUCOS EM DIREITO CRIMINAL
O direito no filho do cu, - simplesmente um fenmeno histrico, um produto

cultural da humanidade (...) A serpe que no devora a serpe, no se faz drago; a
fora que no vence a fora, no se faz direito; o direito a fora, que matou a
prpria fora (...) de todos os modos possveis da coexistncia humana, o direito o
melhor modo (...) perante a conscincia moderna, o direito um modus vivendi; -
a pacificao do antagonismo das foras sociais1
Introduo
A cultura jurdica brasileira comea a despontar a partir do sculo XIX, principalmente
aps a independncia poltica e a criao das primeiras faculdades de direito, em Pernambuco
e So Paulo, em 1827. Estes cursos jurdicos surgiram como reflexo da formao e
consolidao do Estado Nacional, do processo de independncia e modernizao do pas.
Mas muitos acusam tal cultura nascente no sculo XIX de ser uma cultura dependente
das ideias europeias, que apenas reproduzia aquilo que de mais moderno e atual l se produzia
de maneira autnoma e indita. Como afirma Ricardo Marcelo Fonseca, tal ponto de vista no
totalmente despropositado, uma vez que no Brasil a busca excessiva de modernizao
significou, no mbito jurdico, mas no s neste, a cpia de modelos dos pases centrais, de
modo que pouca ou nenhuma teoria brasileira (que fosse independente dos modelos
europeus ou yankee) foi produzida no sculo XIX.2 Conclui, assim, o autor, que, portanto,
(...) de fato cabe a pergunta: o que haveria de brasileiro na cultura jurdica que aqui ento se
produziu?3
No obstante, segundo Ricardo Marcelo Fonseca, muito embora depois de sua
independncia o Brasil ter se organizando a partir do aparato legislativo da sua ex-metrpole,
dando uma impresso de continuidade, o que se percebe tambm uma inegvel tentativa de
ruptura com Portugal e iniciativas na construo de uma identidade nacional. Como expe o
autor, possvel se perceber uma progressiva adaptao da tradio jurdica europeia s
peculiaridades brasileiras, afinal, trata-se de uma poca (...) em que o discurso que buscava
se aproximar da nova cincia jurdica europeia tinha, no Brasil, de se confrontar com a
herana das contradies locais, ao mesmo tempo em que mal se conseguia desvencilhar do
peso da tradio do direito comum.4
A pretenso de se desvendar as peculiaridades, a identidade da cultura jurdica
brasileira deve passar necessariamente pelo estudo de um dos maiores juristas e intelectuais
brasileiros do sculo XIX, cuja genialidade se comprova a cada gerao pela ousadia de suas
ideias, que estavam significativamente adequadas ao seu tempo, mas dele extrapolaram
mostrando-se ainda atuais e de uma sagacidade mpar trata-se de Tobias Barreto.
Sergipano, nascido em 1838, foi poeta, filsofo, crtico e jurista. Formou-se na
Faculdade pernambucana e fez parte da Escola do Recife, movimento do qual no apenas
participou, mas encabeou e tornou-se uma das principais referncias, por sua autonomia de
pensamento, riqueza de ideias e ousadia acadmica. Nas palavras de Graa Aranha: A lio
1 BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica. So Paulo: Instituto Nacional do Livro, 1962, p. 101.
2 FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo
XIX. In. Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno 35. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
2006 p. 344.
3 Idem, ibidem, p. 344.
4 FONSECA, Ricardo Marcelo, SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. Histria do direito em perspectiva:
do antigo Regime Modernidade. Ricardo Marcelo Fonseca , Airton Cerqueira Leite Seelaender (orgs) Curitiba:
Juru, 2009, p. 9/10.
de Tobias Barreto foi a de pensar desassombradamente, a de pensar com audcia, a de pesar

por si mesmo, emacipado das autoridades e dos cnones.5
Dentre tantos temas por este jurista discutidos esto aqueles ligados ao direito criminal,
ramo do saber jurdico que naquele momento da histria passava por uma verdadeira guerra
de tits: a disputa entre a Escola Clssica e seus fundamentos espiritualistas e a Escola
Positiva, com uma nova base cientfica elaborada sobre as influncias tericas da poca, tal
como a Antropologia Criminal, pouco mais tarde chamada Criminologia.6
A proposta do presente trabalho, vinculada sempre com um projeto maior de desvendar
a identidade e autonomia da cultura jurdica brasileira, ento, justamente estudar alguns
pontos centrais do pensamento de Tobias Barreto sobre o homem, a sociedade e o direito, as
influncias que constituram suas concepes, para, num segundo momento, identificar sua
percepo sobre a Criminologia Positivista e suas interferncias na cincia criminal e na
justia penal; focando-se, finalmente, na terceira parte, em uma importante obra sua em que
discorre sobre o Cdigo Criminal do Imprio (1830), mais especificamente o artigo 10,
referente responsabilidade penal, assunto que despertava maior debate e controvrsia entre
as duas escolas criminais acima mencionadas.
1 As influncias no pensamento de Tobias Barreto e suas concepes
sobre o homem, a sociedade e o direito;
No fao mysterio da minha f philosofica: - eu sou materialista, no bom sentido
da palavra (...) o homem todo feito imagem e semelhana, no de Deus, porm
da natureza, isto , do co que ele contempla, do ar que respira, da terra em que
pisa, do leito em que dorme, e at das flores que colhe, se no at dos lbios que
beija (...) isto no poesia, pura realidade (...) Seja porm como fr, o certo que
a alma humana, quer individual, quer socialmente considerada, o produto de mil
circunstancias, de mil factores diferentes, em cujo numero entra a prpria
atmosfera com a sua quota de calor e eletricidade.7
Tobias Barreto deixou suas marcas na Faculdade Pernambucana, faculdade que se
caracterizava por um vis erudito e ilustrado, de cunho terico-cientfico, responsvel por
trazer a vanguarda do pensamento no universo intelectual brasileiro.
No incio, a faculdade apresenta uma forte tradio portuguesa, nos moldes escolsticos
de um jusnaturalismo teolgico. Mas, principalmente a partir da segunda metade do sculo
XIX, o cientificismo se dissemina na mentalidade de importantes juristas da poca. Teorias
deterministas, modelos evolucionistas e social-darwinistas tiveram neste meio acadmico uma
forte presena - buscava-se afastar o direito das outras cincias humanas e aproxim-lo s
cincias das certezas.
A gerao dos 70, qual integra Tobias Barreto, inspirada por uma crena
incondicional na cincia, tornou-se a responsvel pela modernidade cultural e laicizao do
pensamento - o direito passava a ser afirmado como prtica cientfica.
Este autor introduz na cultura jurdica brasileira os mais avanados pensamentos da
poca leituras naturalistas, biologicistas, cientificistas, histricas, sociolgicas, com fortes
tendncias evolucionistas (do darwinismo) e monistas. Rejeitava de maneira veemente o
5 BARRETO, Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial,
2003, p. VII.
6 Embora muitos afirmem que esta disputa na verdade no ocorreu na Europa, tendo sido criada pelos
criminlogos positivistas para dar destaque s suas ideias, a recepo no Brasil das mais diferentes correntes de
pensamento do direito criminal, vo assumir uma feio de disputa, ao menos, no mbito da hegemonia do saber
jurdico, da cultura jurdica.
7 Ibidem, p. 68.
jusnaturalismo metafsico tradicional e propunha a compreenso do direito como um

fenmeno social, cultural, histrico, cujo estudo deveria ser inserido nas novas tendncias
cientficas da poca. Em suas palavras:
O que importa principalmente fazer o direito entrar na corrente da cincia
moderna, resumindo debaixo desta rubrica, os achados mais plausveis da
antropologia darwnica (...) Eis por que se torna preciso animar o direito, que j tem
ares de cincia morta, como a teologia ou a metafsica de antigo estilo, pelo contato
com a cincia viva, com a cincia do tempo, com a ltima intuio de espritos
superiores. Mas possvel que se objete: a que propsito elucidar aqui a posio do
homem na natureza, se o direito nada tem que ver com o homem natural, mas
somente com o homem social, tal como le se mostra aos olhos do historiador e do
filsofo.8
Para Tobias Barreto, para compreender o Brasil e dot-lo de instituies, deve-se
conhecer a natureza da sociedade, mas partindo do pressuposto de que natureza e sociedade
so coisas distintas.9
Monismo de Tobias Barreto

Segundo Miguel Reale uma das teses que merece destaque em Tobias Barreto
justamente a que se refere anttese entre Natureza e Cultura e o destaque pelo autor da
cultura na apreciao dos fenmenos jurdicos.10
No final do sculo XIX os pressupostos do materialismo histrico so questionados, e
principalmente a partir de Kant uma dicotomia aparece para inquietar os espritos: a
necessidade de se distinguir entre o fsico e o psquico, o mundo da matria e o mundo do
esprito.11 Vislumbrava-se na poca (dcada de 70 do sculo XIX) a tendncia de no mais
reduzir a explicao dos processos naturais a partir de uma lgica puramente causal (modelo
de Haeckel), vislumbrando a atuao de fatores teleolgicos as causas finais.
Tobias Barreto afetado por estas turbulncias epistemolgicas. Segundo Reale, o autor
que mais marca influncia sobre o gnio brasileiro ser Ludwig Noir, o qual teria tentado
superar o monismo mecaniscista de Haeckel em uma viso tanto causal quanto finalstica do
cosmos. Para Tobias Barreto entre a causalidade mecnica e a finalstica existia apenas uma
questo de grau. Noir aponta que ainda existe um resto inexplicvel em todo fenmeno
causal, como Kant afirmava em seu criticismo. Este inexplicvel a parte do sentimento
presente em todo fenmeno de explicao causal.12
Tobias Barreto quis salvar a teoria monista, concebendo o universo fsico e psquico
constitudo de tomos e estes constitudos por duas propriedades: o sentimento e o
movimento. A unidade estaria no fato de que haveria uma interao entre as duas formas:
quanto mais sentimento, menos movimento. 13 No mundo inorgnico, por exemplo, prevalece
o movimento.
8 BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica... p. 11.

9 mister bater cem vezes, e cem vezes repetir: o direito no filho do co, simplesmente um phenomeno
histrico, um produto cultural da humanidade. BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Braslia: Senado
Federal/ Conselho Editorial, 2004, p. 43.
10 MERCADANTE, Paulo; PAIM, Antonio. Tobias Barreto na cultura brasileira: uma reavaliao.
Introduo de Miguel Reale. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1972, p. 16.
11 Ibidem, p. 16.
12 Ibidem, p. 17.
13 Ibidem, p. 19.
O processo de emancipao dos seres est justamente neste processo de crescente

preponderncia do que lhes ntimo, o que Tobias Barreto denomina de sentimento. Assim, a
sociedade, o Estado e o Direito so fenmenos mecanicamente inexplicveis, que extrapolam
as causas eficientes e se vinculam s causas finais, que traduzem, portanto, o triunfo do
sentimento, em detrimento do movimento.14
O homem
Segundo Miguel Reale, inserido nesta cosmoviso que Tobias Barreto situa a questo
do homem e da sociedade: o homem um ser histrico, que conseguiu emancipar-se do
animalesco e instintivo por meio da luta incessante pelo predomnio das foras interiores do
sentimento. A cultura se contrape, assim, desde o incio natureza.15
Assumindo declaradamente as hipteses do evolucionismo de Darwin e rompendo,
portanto, com qualquer concepo teolgica do homem, afirma:
(...) em uma palavra, se o homem continua a ser um dioscuro, o filho mais moo do
criador e o rei da criao, ento no h dvida que o direito deve se ressentir dessa
origem; a cincia do direito deve encolher-se at tomar as dimenses de um captulo
de teologia (...) Enquanto, pois, o homem, este fidalgo de ontem, no sustentar com
melhores dados as suas pretenses de celgena pur sang, h boas razes de t-lo
somente em conta de um fenmeno natural, como outro qualquer. 16
Rompe assim, portanto, no apenas com a viso teocntrica do homem, como tambm
com o antropocentrismo, que para ele no passava de uma iluso indesculpvel:
Porquanto, com que fundamento pode o homem considerar-se rei da natureza, se o
planeta que le habita to insignificante na vastido do universo? (...) porque no
poderia o homem extinguir-se com seu planeta, sem lanar a mnima perturbao na
ordem dos sres criados? Onde est pois a sua supremacia? (...) O certo, porm,
que le (o homem) um animal distinto, nem mais perfeito, nem mais imperfeito do
que o menor infusrio (...)17
E conclui de modo bastante cido como de costume: Importa enfim atirar para o meio
dos ferros velhos estas doutrinas que cheiram a incenso (...) O homem no um anjo decado
que se lembra do cu (...) a indignao moral com que muitas pessoas repelem qualquer
parentesco da nossa espcie com a dos macacos, altamente cmica. 18
A sociedade
Segundo Tobias Barreto seria absurdo admitir que o darwinismo se aplica at
mecnica celeste, mas no mecnica social:
Se a ordem que atualmente reina nas alturas, muito em vez de ser um fato
originrio, determinado a priori, por uma vontade suprema, antes o resultado de
uma luta pelo espao, pois que o espao est pela os indivduos sidricos, como o
alimento para os sres vivos se o caminho que os astros hoje seguem, e que nos
parece traado por mo de mestre, finalstica, sabiamente traado, lhes foi ao
contrrio aberto pelo tempo, isto , por um processo constante de eliminao de
irregularidades primitivas (...) no vejo razo suficiente para aplicar-se ao mundo
social uma outra medida e andar-se cata de no sei que leis eternas, escritas por
14 Ibidem, p. 20.
15 Ibidem, p. 20.
16 BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica... p. 12
17 Ibidem, p. 13.
18 Ibidem, p. 13/14.
Deus, preexistentes prpria vida da humanidade. Darwin descobriu o fio, que

reduz o mundo orgnico a um todo comum e f-lo aparecer como uma continuao
do inorgnico (...) Pergunta-se agora: (...) Os grupos orgnicos sociais, diversos uns
dos outros, no forma organismos to reais, como o homem mesmo? stes
organismos no obram e se desenvolvem segunda as mesmas leis fundamentais, que
vigoram nos demais sres da natureza, s com a diferena de que nos organismos
sociais o princpio da finalidade prevalece ainda em maior escala do que no
indivduo? No est o homem com todas as suas necessidades, assim fsicas, como
espirituais, nas mesma relao de qualquer clula, isto , como individualidade
anatmica e fisiolgica, no organismo vegetal e animal? Na atividade, na vida
social, no se exprime o mesmo princpio da finalidade, que se manifesta na esfera
puramente individual?19
Acima do homem, na srie evolutiva est a sociedade e como ele, a sociedade um ser
histrico e real; um conjunto de foras que ainda lutam, mas que em parte j esto de acordo
sobre o modo de regular a convivncia.
Para o autor, a sociedade um conjunto de vontades, com diferentes escopos e para
explic-la no bastam os princpios que explicam e coordenam as foras do mundo fsico.
Neste aspecto, Tobias Barreto se posiciona contra os exageros da sociologia positivista e seus
pressupostos epistemolgicos, que buscam adequar-se s cincias naturais para se assegurar a
objetividade e a cientificidade do mtodo. Tobias Barreto herda as influncias do organicismo
social concebe a sociedade como um organismo, uma continuao da natureza que deve ter
sua mecnica, mas acredita que esta ainda no teria encontrado seu Kepler.20
Ao afirmar que a sociedade se desenvolve e que este desenvolvimento se d por meio de
leis, identificamos em seu pensamento as influncias das principais correntes da poca. Ainda
que exista um senso crtico e de realidade de que tais regras ainda no haviam sido
descobertas, h a impresso de uma espcie de crena, em seu pensamento, de que com o
aprimoramento do mtodo, estas regras sociais podem ser descobertas trata-se de uma
questo de tempo e de gnio (o aparecimento de um Kepler da cincia social, por exemplo),
afinal de contas, a sociologia, para Tobias Barreto, ainda era uma cincia embrionria.
O direito
Para Tobias Barreto, portanto, nem o homem, nem a sociedade e muito menos o direito
caram do cu. Uma das doutrinas por ele mais criticadas e refutadas a doutrina do direito
natural. Nada mais certo e bvio para o autor do que o fato do direito ser um produto da
cultura humana, e esta assumpo implica neg-lo como entidade metafsica, anterior e
superior ao homem: ela ope velha teoria, fantstica e palavrosa, do chamado direito
natural, a moderna doutrina positiva do direito oriundo da fonte comum de todas as conquistas
e progressos da humanidade, em seu desenvolvimento histrico.21
Para Tobias Barreto, a cultura aparece com a substituio da selvageria do homem
natural pela nobreza do homem social e sendo o direito um produto cultural importa afirm-lo
como efeito do processo de desenvolvimento e melhoramento da humanidade.22
O direito um instrumento que conserta o homem natural em proveito da sociedade; ,
pois, antes de tudo, uma disciplina social, isto , uma disciplina que a sociedade impe a si
mesma na pessoa de seus membros, como meio de atingir o fim supremo - a convivncia
19 Ibidem, p. 71.
20 BARRETO, Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal... p. VIII.
21 BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica... p. 33.
22 Ibidem, p. 34.
harmnica de todos os associados;23 , portanto, resultado da cultura humana; espcie de

poltica da fora que se restringe e modifica, em nome somente da sua prpria vantagem; no
um presente divino, mas um invento, um artefato, um produto do esforo do homem
mesmo.24
Critica veementemente aqueles que se habituaram, segundo ele, a ver no direito e na
fora coisas diferentes, de origens inteiramente diversas. Afirma estes estarem em p de
igualdade com relao aos pobres de esprito, ao povo ignorante que atribui a causas divinas
muita coisa que na verdade tem causas humanas. O direito , assim, para o autor, um instituto
humano, uma forma de vida por coao at onde no possvel a vida por amor: Se ao
epteto existenciais adicionarmos evolucionais, pois que a sociedade no quer somente existir,
mas tambm desenvolver-se a temos a mais perfeita concepo do direito. 25 Todos os
institutos jurdicos so frutos de um fim ou um alvo a ser atendido. O valor destes institutos
no determinado pela verdade desta ou daquela tese especulativa, mas pela aplicabilidade e
convenincia dos seus princpios prticos.
Percebe-se, ento, nestas breves conceituaes de direito, de maneira bastante evidente
as influncias de Tobias Barreto: o evolucionismo o direito como um elemento do processo
de melhoramento da humanidade; o monismo de Noir, pois este processo de melhoramento
se d da passagem do natural (movimento, mecanicismo) para o cultural (sentimento,
finalidade); o organicismo, posto que o homem e a sociedade, como organismos complexos,
decorrem da evoluo de organismos inorgnicos, num processo em que as causas finais vo
predominando sobre as causas eficientes e por fim, o grande jurista Rudolf Von Ihering, sua
concepo teleolgica do direito e a associao fundamental dada por este autor entre direito e
fora.26
Metafsica
A partir destas influncias sobre o pensamento de Tobias Barreto seria talvez at
desnecessrio comentar a respeito de sua posio com relao metafsica: um autor
contaminado pelo cientificismo de seu tempo, impressionado com as descobertas de Darwin
que romperam com explicaes mitolgicas ou fantasiosas sobre a vida e o homem, um
estudioso que busca as evidncias do mundo e dos fatos naquilo que neles h de bvio, por
certo que resiste e rechaa tudo aquilo que est alm do concreto e das vistas humanas. E isto
no est de todo equivocado, pelo contrrio, estaria evidenciado nas prprias palavras do
autor:
Ha homens que tem o dom especial de tornar incomprehensiveis as cousas mais
simples deste mundo, e que ao conceito mais claro, que se possa formar sobre esta
ou aquella ordem de factos, sabem dar sempre uma definio, pela qual o axioma se
converte de repente em um enygma da esfinge. A esta classe pertencem os
metaphysicos do direito, que ainda na hora presente encontram no sei que delicia
23 Ibidem, p. 36.
24 Ibidem, p. 36.
25 Ibidem, p. 38.
26 A paz o fim que o direito tem em vista, a luta o meio de que se serve para consegui-lo. Por muito tempo
perdurar ainda, enquanto o mundo for mundo nunca poder subtrair-se violncia da luta. A vida do direito
uma luta (...) O direito no pura teoria, mas uma fora viva. Por isso a justia sustenta numa das mos a
balana em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para defend-lo. A espada sem a balana a
fora brutal; a balana sem a espada a impotncia do direito. Uma no pode avanar sem a outra, nem haver
ordem jurdica perfeita sem que a energia com que a justia aplica a espada seja igual habilidade com que
manejar a balana. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Traduo Mrio de Mroe. So Paulo:
Centauro, 2003, p. 21.
na discusso de problemas insolveis, cujo manejo nem se quer tem a vantagem

comum todos os exerccios de equilibristica, isto , a vantagem de aprender-se a
cahir com uma certa graa.27
No entanto, simplificar de tal modo sua perspectiva, pela extrao de um pequeno
trecho de seus escritos, no fazer jus sua genialidade. Para que no se cometesse tamanha
injustia, o prprio jurista deixa bem claro: Eu no sou um daquelles (...) que julgam fazer
acto de adiantada cultura scientifica, eludindo e pondo de parte todas as questes, de caracter
msculo e serio, sob o pretexto de serem outras tantas bolhas de sabo theoreticas, outros
tantos quadros de fantasmagoria metaphysica. preciso no confundir a impossibilidade de
uma soluo com a incapacidade de leva la a efeito.28
Concordando com Kant, afirma que se a metafsica no aceitvel como cincia, deve
ser ao menos uma disposio natural, posto que a razo humana atormentada por questes
que esto alm de sua capacidade de resolver, mas que tambm no pode abrir mo de
questionar. E neste terreno que a metafsica se move e h de sempre se mover. Para Tobias
Barreto, portanto, a metafsica no est morta, como muitos em sua poca, inclusive outro
gnio brasileiro e seu contemporneo, Sylvio Romero, ousavam proclamar. Mas, com a
cautela digna de um acadmico, ressalva: No se julgue entretanto que, assim me
exprimindo, eu queira quebrar uma lana em favor dos velhos e novos phantasmas racionaes,
que teimam em fazer-nos a geografia do absoluto, com o mesmo grau de segurana, com que
por ventura se nos faz a descripo de um paiz da Europa.29
Nem tanto ao cu, nem tanto terra, portanto - a metafsica tem seu lugar, digna dele,
e que no ouse dele se ausentar ou extrapolar.
2 Criminologia Positivista do sculo XIX e o criminalista Tobias
Barreto
O direito criminal um, dentre os conhecimentos, logicamente organizados, que
menos devia tolerar a invaso dos maus efeitos dessa psychose, que tanto damno h
causado ao espirito scientifico, porem, que, ao envez disto, continua a ser uma das
maiores victimas da importuna mania philosophante.30
Cesare Lombroso tido como o pai da criminologia, que em sua primeira faceta se
apresentar como Antropologia Criminal. Lombroso era psiquiatra e se empenhava em determinar as
causas da criminalidade. Como homem do seu tempo, este pesquisador encontrar a gnese do crime
na constituio fisio-biolgica do indivduo, criando uma categoria de criminoso, que atende a esta
leitura determinista do crime, o criminoso nato.
Em sua obra mais conhecida e divulgada, O Homem delinqente31, de 1876, Lombroso
defende que determinados indivduos j nascem impregnados, contaminados pelo germe do crime, e,
portanto, no podem ser responsveis por seus atos criminosos, uma vez que por sua constituio
orgnica, so a estes atos condicionados no h liberdade, no h livre arbtrio.
27 BARRETO, Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal... p. 125.

28 Ibidem, p. 126.
29 Ibidem, p. 127.
30 Ibidem, p. 128.
31 Este criminoso nato na verdade corresponde ao homem atvico, ou seja, aquele que apresenta no estado atual
da civilizao, caracteres do homem selvagem, dotado de sentimentos brbaros e primitivos. H portanto uma
associao entre o homem selvagem e o criminoso. Segundo Lombroso era possvel identificar no homem
indcios, sinais fsicos que indicassem esta raiz criminosa. A partir de pesquisas feitas em penitencirias, de
acordo com mtodos bastante questionveis do ponto de vista do positivismo cientificista, ele elenca algumas
destas caractersticas, que funcionariam como verdadeiras evidncias do carter atvico e, portanto, criminoso:
mandbulas largas e salientes, fronte fugitiva, canhotos, com uma sensibilidade diferenciada a dor e ao
sofrimento. LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. Trad. Sebastio Jos Roque. So Paulo: cone, 2007.
interessante perceber como este autor, assim como Tobias Barreto, sintetiza em seu
pensamento muitos elementos das correntes que ganhavam cada vez mais fora e impacto na poca,
como o evolucionismo de Darwin32, o naturalismo e o organicismo:33o criminoso (anormal)
identificado graas a uma srie de observaes (mtodo experimentalista) chegando-se ao indivduo
atvico, o qual em sua constituio orgnica, expressa uma involuo (organicismo e evolucionismo),
o que praticamente o determina para o crime ele nasce criminoso (explicao determinista,
mecanicista). Trata-se da figura do criminoso nato criada por Lombroso, alvo de tantas polmicas e
crticas, mas que deu o verdadeiro start ao saber criminolgico.
Estas ideias, dessa maneira, vo causar uma verdadeira reviravolta nos fundamentos do
direito penal clssico, quais sejam: o livre arbtrio, a responsabilidade penal nele baseada, a punio
expressa essencialmente pela priso, privao do direito natural mais caro ao homem, a sua
liberdade.34
Este direito penal, que corresponde ao modelo da chamada Escola Clssica, reproduz o
processo de racionalizao do direito na modernidade, com bases no jusracionalismo e no
contratualismo, e, portanto, traduz os anseios do seu tempo e os pilares nos quais o sujeito e o direito
modernos esto alicerados: se baseia no modelo de sujeito kantiano, um sujeito autnomo e dotado de
moralidade, que por ser racional capaz de guiar seus atos conforme a moral e o direito; est
mergulhada numa concepo eminentemente individualista do homem e consolida a defesa dos
direitos subjetivos (naturais e individuais) em face de toda e qualquer fora arbitrria, seja de outro
indivduo, seja do Estado; preconiza, em nome da razo universal e da segurana destes direitos
individuais, que o direito deve estar sistematizado em normas legais, legitimamente declaradas e
imparcialmente aplicadas.
Pode-se dizer que os fundamentos desta escola decorrem da invaso das cincias exatas,
mais precisamente a matemtica e sua racionalidade terica (em termos aristotlicos) no universo do
direito. Isso fica totalmente evidente no direito penal, no que se refere forma de aplicao da pena, a
chamada dosimetria, em que a partir de clculos aritmticos o juiz determina o tempo da pena, sendo
este sempre previamente na sentena determinado.
Em face deste sujeito de direito (racional e autnomo) e deste direito, abstrato e legalista,
que se forma uma nova vertente, tambm moderna, mas com pilares reconfigurados, de pensamento do
direito penal: a Escola Positiva, que nasce com sua base na Antropologia Criminal de Lombroso e
naqueles que sero seus discpulos no direito, grandes juristas, tambm italianos, Enrico Ferri e
Rafaele Garfalo.
32 Como bem expe Hespanha: A partir da segunda metade do sculo XIX (...) o formalismo epistemolgico
que tinha como ponto de referncia as cincias fsico-matemticas cede perante o empirismo e
experimentalismo, orientados pelos progressos das cincias qumica e biolgica. Observao emprica,
experimentao e um novo tipo de explicao finalista (proveniente sobretudo do darwinismo). O obstculo dos
organismos vivos, em constante evoluo, na sua luta pela sobrevivncia, agora a imagem estruturante do
saber. Ainda, explicando o darwinismo: uma explicao que tem em conta a finalidade dos acontecimentos e
no os antecedentes. A imagem cientfica inspiradora a de struggle for life, do evolucionismo darwinista - a
evoluo biolgica comandada pela finalidade da sobrevivncia e explicveis por ela. O acaso gentico (que
obedece a uma causalidade mecanicista, do tipo da das cincias fsicas) , no mundo da vida,, subordinado a uma
causalidade finalista em que o patrimnio gentico utilizado para a finalidade de vencer na concorrncia
biolgica. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. 3 ed. Sintra;
Publicao Europa-Amrica, 2003, p. 286
33 Ibidem, p. 286.
34 Na verdade, o direito penal moderno e estes seus fundamentos representaram no sculo XVIII um
rompimento significativo com relao ao direito e instituies jurdicas do Antigo Regime. Um dos principais
porta-vozes desta reforma penal foi Cesare Beccaria, que com um grito de revolta contra o direito e s prticas
de sua poca, os quais considerava brbaros, e em moldes essencialmente racional-contratualistas passa a
defender o princpio da legalidade, o fim da tortura, dos suplcios e da pena de morte. Outro autor bastante
mencionado no que se refere a este conjunto de transformaes que o direito penal e as prticas punitivas passam
a partir do sculo XVIII Jeremy Bentham. Este autor, um dos grandes cones do utilitarismo, props o grande
modelo arquitetnico da vigilncia - o panptico o qual seria reproduzido no s nas prises, mas em grande
parte das instituies modernas de normalizao: escolas, quartis, hospitais...
um tanto complexo tentar situar Tobias Barreto neste contexto de combate entre
teorias criminais do final do sculo XIX. Pois, ao mesmo tempo em que nega com veemncia
a doutrina racionalista e abstrata em que est fundada a escola clssica, inclusive a ideia de
livre arbtrio, no sentido, como considera, absoluto, posiciona-se de modo bastante crtico
com relao a algumas ideias de Lombroso e alguns dogmas da nova escola positiva
(principalmente a vertente biologicista), aos quais chama de patlogos do crime.
Para Tobias Barreto, o direito criminal, como cincia de fatos, acaba tendo que operar
com ideias. O problema que no manejo destas ideias acabou se dando um tom
exageradamente filosfico, transformando em enigmas insolveis as verdades mais simples e
indubitveis. Nesta ceara que comearam a se desenvolver as teorias do direito punitivo,
teorias estas que estavam muito ligadas s teorias dos sculos XVII e XVIII e parte do sculo
XIX ligadas ao direito natural.35
Segundo Tobias Barreto, quando a metafsica viu-se pressionada pelos novos
parmetros cientficos da observao e indagao das fontes, pareceu ter procurado refgio na
cincia penal, a qual, para o autor, ainda no teria visto surgir uma escola histrica com fora
reformadora.36
O direito penal ainda se v contaminado pelo vcio de um pensamento filosofante
eivado de especulao metafsica. Mas em sua opinio, o fato da doutrina da imputabilidade
requerer a filosofia, no justifica que se evite uma abordagem mais histrica do direito penal,
pois em vrios aspectos o direito civil requer conhecimentos psicolgicos, mas nem por isso
utiliza isto de pretexto para dar sua cincia um falso colorido filosfico.37
Segundo Tobias Barreto, quando a filosofia de Kant e Hegel dominava o mundo, os
criminalistas filsofos existiam aos montes; com o apogeu das cincias naturais, em que a
medicina assume o topo, aparecem penalistas adaptando seus discursos so os penalistas
patlogos e psiquiatras, os quais, como afirma o autor, tornam com suas ideias livros e
revistas completamente ilegveis.38
Estes novos discursos decorrentes de uma nova tendncia no direito criminal, destaca
Tobias Barreto, j estariam se tornando verdadeira mania na Itlia, onde na verdade surgiram.
Nas palavras do autor abaixo citadas, pode-se constatar a impresso nitidamente crtica com
relao s ideias da nova escola, que em sua opinio em nada contribuam para a cincia
jurdica criminal, muito pelo contrrio, tornavam-na suprflua e desnecessria em face da
psiquiatria, e por conta disto esta nova escola estaria, para Barreto, condenada ao
desaparecimento pela mesma tendncia cientfica que a fez nascer:
Alli (na Itlia) surgio nos ltimos tempos uma nova escola, que agrupada em torno
do professor Lombroso e outros mdicos, somente mdicos, exagerando por demais
a pequena somma de verdades, que a psychiatria pode fornecer teoria do crime,
tem chegado quase ao ponto de fazer do direito criminal um anachronismo, e do
criminalista um rgo sem funo, um organismo rudimentar da sciencia jurdica
(...) esta jovem escola, dizemos, posto que esteja condemnada a desaparecer com o
espirito do tempo que a produzio, j no tem a contar outro resultado seno o de
haver mais complicado as dificuldades da sciencia, sem comtudo resolver nenhuma
das suas graves questes.39
Apresenta Tobias Barreto uma perspicaz crtica ao saber mdico por tentar reduzir todas
as anomalias sociais causa da loucura diagnostica: trata-se dos excessos do especialismo
35 BARRETO, Tobias. Estudos de direito... p. 52.

36 Ibidem, p. 54.
37 Ibidem, p. 54/55.
38 Ibidem, p. 58.
39 Ibidem, p. 58.
e ironiza com a seguinte comparao: se uma ocupao exclusiva com cetceos pode fazer um
fisilogo associar a forma humana morfologia de um peixe, no menos provvel que a
ocupao exclusiva com a loucura leve mdicos e diretores de hospcios de alienados a
identificarem as anomalias sociais a fenmenos de loucura. Para o autor, Lombroso e seus
discpulos teriam sofrido do mesmo mal, ou melhor, da mesma iluso.40
Para Tobias Barreto, esta interferncia entre direito e medicina, principalmente no
mbito do direito penal decorre justamente do fato de no haver limites assinalados tanto ao
direito criminal, quanto a outros ramos do saber como a psicologia, a psiquiatra: Que prazer
que sente o jurisconsulto em se mostrar tambm conhecedor dos segredos da medicina!...
Igual s experimenta o medico em fazer tambm valer a sua autoridade nos domnios do
direito.41
Segundo o autor, as diversas teorias que tentam compreender o crime, sejam as
tributrias do que o autor chama do velho indeterminismo filosfico para o qual o crime e a
virtude so o efeito de uma causa livre, sejam as teorias de cunho mais naturalista (que
reduzem o crime a um fenmeno natural, como Lombroso), ou socialista (as quais querem
identificar no crime apenas a causa da m organizao social, e que tornam, segundo Tobias
Barreto, a sociedade uma co-r de todos os rus, compadecendo-se mais do criminosos do que
de sua vtima) so parciais e incompletas. Se o naturalista e o filsofo social so desculpveis
de suas parcialidades, isto no excusa tambm o criminalista, que no deve deixar-se iludir
por tais teorias, querendo prender a sua sciencia ao carro triumphal das sciencias naturaes,
quando no atal-a s azas de uma van philoosphia romanesca.42
O sergipano considera o crime um dos mais significativos sinais ou manifestaes da
hereditariedade. Mas em objeo ao determinismo dos naturalistas, afirma que, mesmo
admitindo-se tal verdade, nada impediria admitir-se tambm que, como todos os seres da
natureza, irregularidades da herana fossem eliminadas pelo processo de adaptao e seleo:
Se por fora da seleo natural ou artstica, at as aves mudam a cr das plumas e as flores a
cr das ptalas, porque razo, em virtude do mesmo processo, no poderia o homem mudar a
direo da sua ndole?43
Ironizando os criminlogos positivistas da poca (patlogos do crime), desafia:
enquanto estes no descobrirem um meio nosogrfico para impedir o delito, a pena
continuaria sendo uma necessidade, um instrumento de seleo jurdica (trazendo tona os
nomes de Darwin e Haeckel) e mais tarde ver-se-h nella, em nome de Darwin e de Haeckel,
alguma cousa de semelhante seleo espartana, ou uma espcie de seleo jurdica, pela
qual os membros corruptos vo sendo postos parte do organismo social comum.44
A sagacidade de Tobias Barreto evidente, pois utiliza os mesmos pressupostos em que
se baseiam os criminlogos positivistas, mas justamente para desfazer suas ideias e quase
num processo socrtico desestruturar, deslegitimar sua teoria.
3 Menores e Loucos em Direito Criminal
Todo systema de foras cae atrs de um estado de equilbrio; a sociedade
tambm um sistema de foras, e o estado de equilibrio que ela procura, justamente
um estado de direito, para cuja consecuo ela vive em continua guerra defensiva,
empregando meios e manejando armas, que no so sempre forjadas, segundo os
40 Ibidem, p. 59.
41 Ibidem, p. 58
42 Ibidem, p. 65.
43 BARRETO, Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal... p. 11.
44 Ibidem, p. 12.
rigorosos princpios humanitrios, porem que devem ser sempre eficazes. Entre
estas armas est a pena.45
Esta obra, escrita por Tobias Barreto em meados da dcada de 80 do sculo XIX,
procura discorrer sobre algumas questes referentes ao Cdigo Penal do Imprio, de 1830,
mais especificamente sobre o artigo 10, em que esto previstas as hipteses daqueles que no
sero julgados criminosos (inimputveis, impassveis de responsabilidade penal), dentre os
quais, os menores e os loucos, como o prprio ttulo da obra destaca.
Tobias Barreto inequvoco quando afirma que o cdigo estava muito aqum do que
deveria ser, bem como era lacunoso e incompleto. Mas para o autor, no lugar da crtica, o que
se deveria ter em face ao cdigo era uma postura construtiva, no sentido de tirar dos defeitos o
melhor partido possvel, muitas vezes at suprimindo-os por meio das fontes regulares do
direito.46
Sobre a ideia de liberdade

Para Tobias Barreto, na ceara do direito, o fato do homem ser ou no livre no importa,
contrapondo-se aos que chama de metafsicos do esprito. Em suas palavras: Para firmar a
doutrina da imputao, o direito aceita a liberdade como um postulado da ordem social; e isto
lhe bastante. A theoria da imputao, ou psycologia criminal (...) apoia-se no fato emprico,
indiscutvel, de que o homem normal, chegando a uma certa idade, legalmente estabelecida,
tem adquirido a madureza e a capacidade precisas, para conhecer o valor jurdico de seus
actos, e determinar se livremente a pratical-os 47
Isto no implica admitir a tese da imputabilidade absoluta, nos moldes da autonomia
racional kantiana. Para Tobias Barreto, o direito no exige tanto, bastando-lhe o que chama de
imputabilidade relativa, a nica possvel nos limites da fraqueza humana. Dentro destes
limites (...) resta sempre um largo terreno, em que ele responsvel por ellas.48
Pode-se perceber aqui tanto uma crtica ao racionalismo abstrato de Kant (aos
metafsicos do esprito), que concebe uma autonomia utpica ao homem racional, quanto uma
crtica ao determinismo biologicista dos que chama patlogos do crime. Nem tanto ao cu,
nem tanto Terra - Tobias Barreto tinha os ps no cho, mas no olhava apenas para ele, via
para alm dele, todavia no se deixava divagar nas nebulosas nuvens de um idealismo para l
de otimista, no que se refere natureza humana. Nem plenamente autnomo, sem
absolutamente determinado afinal, h mais mistrios entre o cu e a Terra do que sonha a v
filosofia espiritualista ou observa o errneo determinismo naturalista.
Uma crtica central de Tobias Barreto sobre o Cdigo se refere ao fato deste ter
abrangido no artigo 10, em uma s categoria, diversas classes de sujeitos irresponsveis, que
no se reduzem ao denominador da ausncia de normalidade mental. O cdigo segundo o
autor teria confundido a imputatio jri com a imputatio facti. Examinaremos neste pequeno
trabalho, por conta dos limites que a ele se impem, apenas a questo dos menores, dos loucos
e alguns apontamentos do jurista brasileiro sobre a mulher e direito.
Sobre os menores
45 Ibidem, p. 145.
46 Ibidem, p. 2/3.
47 Ibidem, p. 07.
48 Ibidem, p. 12.
O Cdigo criminal do Imprio fixa o termo da menoridade na idade de 14 anos, a

exemplo de outros cdigos da poca.
A questo da delimitao de idade para a imputao penal por si s j bastante
polmica. Muitos pensadores baseados no argumento de que a variabilidade das
individualidades psquicas ainda mais diversa das somticas, defendem a impossibilidade ou
impropriedade da fixao de uma idade a partir da qual se pode imputar os atos a algum.
Tobias Barreto no fecha os olhos a este argumento, inclusive alega que, em abstrato,
ele bastante vlido. Todavia, para o autor, na prtica, as desvantagens ou problemas
decorrentes da delimitao de uma idade fixa para vincular a culpabilidade so menores do
que a sua no fixao. Em sua concepo, prefervel inocentar culpados a condenar
inocentes.
Ao analisar especificamente o Brasil - partindo de pressupostos em voga na poca,
como a relao da geografia e do clima nas relaes sociais e comportamentais - Tobias
Barreto critica a utilizao pelo cdigo de uma idade to baixa, tendo em vista a imensa
variabilidade climtica e de meio no pas.49
Mas esta crtica no se limita apenas anlise de elementos naturais. Tobias Barreto se
atenta para as questes sociais e educacionais do pas questes que para o autor devem
necessariamente ser analisadas para se fixar a idade termo da menoridade. Bastante ciente dos
problemas sociais brasileiros de sua poca, no deixa de analisar a legislao e relacion-la
com esta realidade social, concluindo haver uma intensa contradio entre a rigidez do cdigo
penal com a imaturidade civilizatria brasileira. Neste exemplo por ele utilizado, fica bastante
evidente estas suas ideias:
(...) um pobre matutinho de 15 anos, cujo maior gro de educao consiste em
estender a mo e pedir a beno a todos os mais velhos, principalmente ao vigaria da
freguesia e ao coronel dono das terras, onde seu pai cultiva a mandioca, se
porventura perpetra um crime de igual natureza, se por exemplo mata com a
faquinha de tirar espinhos o moo rico da casa grande, que ele encontrou beijando
sua irm solteira, obre ou no com discernimento, ser julgado como criminoso. 50
Destaca o autor, que a menoridade penal no corresponde apenas a uma questo de
idade. Buscando ir alm de pareceres exclusivamente cientficos sobre a maturidade psquica
do homem, constata que outros pases, como a Itlia, por exemplo, cuja legislao teria fixado
a idade em apenas 9 anos, merecem menos censura que a nossa (14 anos), uma vez que onde
h educao, h tambm o direito de exigir que os comportamentos sejam conforme o dever,
conforme o direito.
Sobre a mulher
Para alm dos padres de moralidade da poca, baseados em valores patriarcais e
machistas, Tobias Barreto, como de hbito do seu gnio, apresentava uma concepo
avanada para poca no que diz respeito igualdade entre homens e mulheres perante o
direito.
Questiona o autor: por que o homem e a mulher teriam sido igualados no Cdigo Penal,
quando no mbito civil so vistos de modo to diferente? Usando um simples subterfgio do
49 No Brasil as influncias mesolgicas, climatricas e sociaes, variam com as grandes distancias, que separam,
por exemplo, os sertes do litoral; e diversos tambm devem ser os resultados que taes influencias possam
produzir no desenvolvimento psychico dos indivduos. Ibidem, p. 15.
50 Ibidem, p. 17.
raciocnio lgico e seu habitual tom irnico para questes que embora para ele bvias a maior
parte das pessoas insistem em ignorar, induz o leitor a se perguntar: se a distino sexual to
ntida a ponto de justificar um tratamento distinto no mbito da vida civil, por que se ignora
esta distino no mbito penal? Questiona, ento, se seria:
(...) por efeito de uma incapacidade do esprito moderno de reagir contra os
prejuzos dos velhos tempos, ou por fora de convices assentadas a respeito da
inferioridade feminina, (...) seja qual for o motivo, a verdade que o nosso paiz,
bem como todos os outros, quer cultos, quer semi-cultos, ainda conservam quase no
mesmo p, em que a deixou a civilizao antiga, a desigualdade civil e poltica da
mulher em relao ao homem. 51
Critica ferozmente a incongruncia da sociedade moderna daquele tempo, que embora
zombasse dos conventos, insistia em restringir o papel feminino ao crculo familiar, negando
o direito de estudo s mulheres. Em absurdo e insensatez est mergulhada esta sociedade,
segundo o autor, em que durante a noite, ao som de valsas e ao sabor de licores, v na mulher
a musa, a rainha, a estrela, mas luz do dia a torna uma criana incapaz de agir por si
mesmo.52 A sociedade, nestes termos, conclui Tobias Barreto, no a organizao do amor,
nem do trabalho, mas sim da hipocrisia.
No obstante sua postura pessoal, deixada bem clara nestes trechos, Tobias Barreto
acaba deixando de lado a questo da desigualdade entre os sexos. Embora a considere brbara
e inaceitvel, apela para a praticidade como de costume, e tomando-a como um fato dado,
deixa de sobra apenas um simples questionamento: por que esta inferioridade feminina no se
estende ceara do direito criminal? Pondera:
Se a fragilidade do sexo invocada como argumento decisivo, quando se trata de
justificar todos os actos de tyrannia que a lei permite o homem exercer sobre a
mulher, qual o motivo porque essa mesma fragilidade no se faz valer, nem no que
toca a imputabilidade, nem mesmo no que pertence gradao penal? No
compreendo (...) nem eu reclamo para o bello sexo o privilgio da impunidade. O
que me parece reprovvel, que as leis no sejam dominadas de um pensamento
homogneo no modo de julgar o desenvolvimento e a formao do carter
feminino.53
Defende o autor, ento, que o sexo feminino deveria se tornar um critrio na apreciao
do crime e ponderao da responsabilidade. Se a m f criminosa pressupe a conscincia da
lei, esta no a mesma nas mulheres e nos homens por se negar a ela educao e
proximidade da poltica, pouco pode conhecer a mulher sobre o direito e, portanto, conclui o
autor, em quanto a mulher no tiver, como o homem, o direito de subir tribuna, ella no
deve ter igualmente com ele, nas mesmas propores que ele, o direito de subir ao cadafalso.
54
Loucos
O Cdigo exclui da imputabilidade os loucos de todo gnero, salvo se tiverem lcidos
intervallos e neles cometerem o crime.
Com sua lucidez habitual Tobias Barreto implacvel com a impropriedade do termo
loucos de todo gnero. Pontua que embora simples e intencionalmente ampla, no abrange a
51 Ibidem, p. 28/29.
52 Ibidem, p. 29.
53 Ibidem, p. 30-32.
54 Ibidem, p. 35.
totalidade de situaes ligadas a desarranjos no mecanismo de conscincia e os que por vcio

orgnico deixaram de desenvolver normalmente suas funes espirituais.
O autor questiona o conceito de loucura por mais que se estenda o conceito e se
simplifique sua compreenso (como ausncia de razo - conceito francs), ele no capaz,
para Tobias Barreto, de abranger todas as hipteses de perturbao de esprito ou de anomalia
mental que devem juridicamente excluir a responsabilidade criminal.
Para o jurista brasileiro, embora seja o conceito de loucura um conceito genrico, ele
adquire uma feio especfica quando relacionado ao conceito superior da incapacidade
psycologica de delinquir livremente, hiptese que engloba um nmero maior do que a soma
de loucos e menores.
Adverte que, embora existissem muitas opinies a respeito da polmica controvrsia
quanto necessidade de especificar os tipos de doenas ou situaes em que h a excluso da
imputabilidade ou a opo por um conceito mais genrico a partir do qual hipteses
especficas poderiam decorrer,55 at ento nem o direito, nem a psiquiatria, em que pese seus
avanos, haviam conseguido resolver e dar um ponto final questo.
Na opinio do jurista brasileiro, se fosse possvel a previso de todas as hipteses de
morbidades que afetam a imputabilidade, haveria menos perigo de injustas condenaes de
alienados. Mas entende ser isso impossvel e constata que tal impossibilidade estaria mais
ligada s limitaes da medicina que do direito, pois ainda hoje os alienistas no esto de
acordo sobre o modo exacto de denominar as molstias mentaes, determinar o seu conceito e
sujeital-as a uma classificao.56 E aps elencar diversas terminaes em diferentes lnguas
para designar as morbidades mentais, conclui:
No meio, porm, de semelhante incerteza, a sciencia tem feito bem pouco para
esclarecer e delimitar o conceito, que h mister de ser delimitado e esclarecido (...)
A ser sincera, a sciencia deve confessar que ainda no chegou a indicar o termo mais
apropriado ao conceito da alienao do espirito, e a formular uma definio, que se
adapte a todo o definido.57
Na conjuntura desta panaceia de nomes e definies, o mais prudente segundo Barreto
justamente limitar-se a uma determinao geral e nesse sentido elogia o Cdigo brasileiro, por
ter seguido tal caminho. No obstante advogar pela adoo de um princpio geral, entende que
isso no implicaria colocar o legislador criminal na dependncia do saber mdico-
psiquitrico, restando sempre escuta dos orculos da medicina58 no que se refere s
questes ligadas imputabilidade. E com sua acidez caracterstica provoca: E h mdicos,
com efeito, que no se acham muita distancia de uma tal pretenso. Mas eu estou bem longe
de dar-lhes razo e jurar em tudo pelas suas palavras.59
O autor se mostra bastante ciente do encontro e confronto existente entre a medicina e o
direito, principalmente a partir do sculo XIX, momento em que as cincias biolgicas
adquirem um status diferenciado e passam a ser paradigma para se analisar o mundo, a
realidade, o homem, a sociedade, e consequentemente tambm o prprio direito.
55 Klose defendia que a terminologia das alienaes permanecesse incerta, devendo apenas o perito responder
se o indivduo acusado era capaz de imputao; Mittermaier, acreditava que era necessrio que os cdigos
elencassem as doenas que suprimem a capacidade de ser imputvel; Toel defendia que se assentasse a
imputao sobre o princpio da liberdade, ou seja, no so responsveis aqueles que perderam ou que no tinham
no momento do ato, a faculdade de se determinar livremente; Grollmanns pretende que se estabeleam
expresses genricas de formas mrbidas, a partir das quais poderiam ser subsumidas outras. Ibidem, p. 47/48.
56 Ibidem, p. 48.
57 Ibidem, p. 49/50.
58 Ibidem, p. 59.
59 Ibidem, p. 59.
Lamenta que o cdigo brasileiro no tenha demonstrado muito respeito para com os
mdicos no que se refere aos diagnsticos de doenas mentais,60 e defende que assim como
existem mdicos do exrcito e da polcia, deveriam existir os mdicos da justia, grupo de
sbios oficialmente encarregados de julgar questes da sua sciencia, levantadas no terreno do
direito, cujos veredicta, porm, seriam outras tantas sentenas, apenas com apelo para um
corpo superior da mesma natureza, as Faculdades de medicina, por exemplo.61 E
categoricamente conclui: A minha opinio est assentada: - aos mdicos e s aos mdicos,
que compete apreciar definitivamente o estado normal ou anormal da constituio psycho-
physica dos criminosos. Eles no devem limitar-se a atestar esse estado, mas antes devem
julga-lo magistrtica e auctoritariamente. 62
primeira vista, pela forma com que Tobias Barreto expe suas ideias, pode-se intuir
uma espcie de contradio: afinal, qual exatamente a extenso e o papel do mdico nas
hipteses ligadas s interferncias psquicas e fsicas no grau de responsabilidade penal?
Como de prxis Tobias Barreto no vai nem tanto ao cu, nem tanto Terra. O que se pode
perceber por meio de uma anlise mais apurada que para o autor, os diagnsticos mdicos
so fundamentais em determinados casos; entende ainda que o ideal seria que estes
diagnsticos fossem elaborados por um grupo de mdicos vinculados justia. E isto no
implica exagerar na funo do mdico e furtar atribuies prprias do juiz, nem muito menos
limitar aos parmetros do bom senso, questes que necessariamente envolvem uma anlise
mais tcnica e cientfica, como a loucura.63
Mas, mesmo tendo a cincia da importncia dos mdicos em alguns casos no direito,
Tobias Barreto pondera: no se rende a toda e qualquer doutrina em matria de psicologia
criminal e a primeira por ele criticada justamente a de Cesare Lombroso, a partir da sua
obra, O homem delinquente.
Ao coment-la a enquadra no acervo de livros revolucionrios, mas no perdoa as doses
inegveis de exagero das quais padece. Assumindo seu perfil acadmico, sempre inovador e
crtico de um cientista emprico, segundo o qual no se pode aceitar hipteses gratuitas que
buscam convencer pelo efeito de suas frases retumbantes, repele a obra de Lombroso
carregada de afirmaes pseudo-cientficas que embora beirassem o absurdo, comungavam de
um certo senso comum da poca.
Com relao ao excesso de detalhes da obra de Lombroso, que, na sua opinio, ao invs
de esclarecer, apenas obscurece, ironiza: se perante a lgica existe o argumento vicioso de
provar demais, na cincia o problema est em observar demais, acumulando observaes,
apparentemnete profcuas, mas no fundo estreis, incapazes de generalizao e irredutveis a
uma lei. 64
Refuta, munido do talento prprio de um bom jurista eloquente, com o jogo de ideias, o
argumento da reincidncia usado por Lombroso para comprovar sua tese do crime como algo
natural. Alega Tobias Barreto que a reincidncia no uma especificidade do crime, mas de
todo o vcio, e, portanto, da prpria natureza humana: Se pois os recidivos no crime s
servem para dar testemunho da inutilidade das leis penaes, os recidivos no vicio atestam
60 o certo que o nosso legislador no se mostrou muito acima do ponto de vista do velho, que julgava a
apreciao dos fenmenos da loucura objeto de simples bom senso. Ibidem, p. 62.
61 Ibidem, p. 63.
62 Ibidem, p. 64.
63 Neste ponto o autor faz uma crtica ao artigo 12 do Cdigo segundo o qual: os loucos que tiverem cometido
crimes, sero recolhidos s casas para eles destinadas, ou entregues s suas famlias, conforme ao juiz parecer
mais conveniente., comentando que o correto deveria ser conforme os mdicos decidirem. Ibidem, p 62.
64 Ibidem, p. 69.
igualmente a insufficiencia da lei moral, donde quer que ella provenha, e no deixam de
arrastar as mesmas consequncias praticas, que Lombroso pe somente conta dos
primeiros. 65 Adverte e ironiza a proposta de Lombroso, que sugere a substituio da cadeia
pelo manicmio criminal, apontando que se levados em conta seus princpios, meter-se-ia a
humanidade inteira no hospital.
Insurge-se contra o psiquiatra italiano em sua tentativa, segundo o autor, de destronar o
jurista, tornando dispensvel o direito penal. Como bom advogado do prprio direito constata:
assim que v-se medicos quererem de repente reformar a filosofia, juristas endireitar a
igreja, e todo mundo emfim melhorar a todo mundo (...)66Tobias Barreto entende que
mesmo a cincia do crime tendo relao com as cincias naturais e sua natureza indutiva, isto
no tira do direito penal a sua posio autnoma e o carter jurdico da pena.
Repele, portanto, o determinismo de Lombroso, que ao considerar o crime algo natural e
incorrigvel, torna a justia algo intil.67; e ironiza, constatando que mesmo se admitindo tal
errneo determinismo, o direito penal no perderia seu lugar e sua importncia, pois:
Se certo que o delicto, como facto natural, est sujeito a outras leis da liberdade,
isto no quer dizer que o direito deve deixar de interpr-se como meio de corrigir a
natureza. O que h de mais natural e como que fatalmente determinado do que o
curso dos rios? E todavia pode-se desvial-o. Tambem o direito, mxime o direito
penal, uma arte de mudar o rumo das ndoles e o curso dos caracteres, que a
educao no pde amoldar; no no sentido da velha teoria da emenda, no intuito de
fazer penitentes e preparar almas para o ceu, mas no sentido da moderna seleo
darwinica, no sentido de adaptar o homem sociedade, de reformar o homem pelo
homem mesmo, que final o alvo de toda poltica humana 68
Tobias Barreto faz como uma espcie de filtro dos excessos biologicistas na
interpretao do crime e do criminoso prprio da criminologia lombrosiana, e neste filtro
extrai tudo aquilo que para ele torna o direito suprfluo. Afinal, de fato o homem surge na
natureza, nela evolui e se desenvolve, mas deste desenvolvimento que surge o direito e este
passa a ser um novo elemento de adaptao do homem, que no est fadado aos
condicionantes biolgicos, mas est inserido na sociedade e por ela tambm se faz moldar.
Concluso
curioso notar que na maior parte dos livros de histria do direito do Brasil, discorre-se
que a ideologia liberal foi reinante na cultura jurdica do sculo XIX e que a partir dela foram
forjadas as primeiras codificaes nacionais (inclusive o Cdigo Criminal de 1830), nos
moldes dos pases europeus, principalmente Frana e Alemanha. Isto no deixa de proceder.
Em que pese o liberalismo ter adentrado no pensamento e nos cdigos da poca e ser de
fato a ideologia disseminada, com todas as contradies que isso pudesse ter, no menos
verdade que os ideais da Nova Escola Penal e da Criminologia bastante avessos aos
fundamentos liberais - eram recebidos por grande parte da classe letrada da poca, tanto
juristas quanto mdicos, e em significativa parte destes intelectuais eram vistos com muito
bons olhos, como smbolo na verdade de uma nova forma de se pensar o direito penal e seus
fundamentos, que teriam superado as aporias e limites do direito penal clssico, ligado
ideologia liberal.
65 Ibidem, p. 70.
66 Ibidem, p. 70.
67 Reduzindo o crime s propores de um facto natural, incorrigvel, inevitvel, to natural e incorrigvel
como a doena, ele parece julgar intil a funo da justia publica (...) A obra do sbio italiano ressente-se deste
defeito. Nella se nota que o psyquiatra quer desthronar o jurista, a psychiatria quer tornar dispensvel o direito
penal (...) derrogar de todo a intuio corrente do instituto da pena. Ibidem, p. 69/70.
68 Ibidem, p. 73.
Tobias Barreto foi um dos grandes juristas brasileiros que se mostraram atualizados com
as novas ideias em voga na Europa. Influenciado pelo evolucionismo darwinista influncia
evidente quando se depara com uma definio sua de direito como a disciplina das foras
sociais, o princpio da seleo legal na luta pela existncia69 - o autor no ignora as novas
tendncias do direito criminal, que muito tinham absorvido desta lgica do evolucionismo. Na
obra acima analisada, Menores e Loucos em Direito Criminal, a meno a Lombroso e sua
obra O Homem delinqente, demonstrou uma postura crtica com relao aos patlogos do
crime e seu determinismo, mas sem deixar de exprimir uma interferncia desta nova doutrina
em seu pensamento. Em suas palavras:
Eu considero o crime uma das mais claras manifestaes do princpio naturalstico
da hereditariedade, e como tal, quando mesmo ele fosse (...), um fenmeno mrbido,
um resultado de doena, nada prohibia que, tambm neste domnio, como em todos
os outros da natureza, a adaptao procurasse eliminar as irregularidades da herana.
Se por fora da seleo natural ou artstica, at as aves mudam de cor das plumas, e
as flores a cor das ptalas, por que razo em virtude do mesmo processo, no pdoeria
o homem mudar a direo de sua ndole (...) Enquanto pois, os defensores da
pathologia criminal (...) no descobrirem o meio nosocratico sufficiente para oppr
barreira ao delicto, a pena ser sempre uma necessidade. Mais tarde ver-se-h nella,
em nome de Darwin e de Haeckel, alguma cousa de semelhante seleo espartana,
ou uma espcie de seleo jurdica, pela qual os membros corruptos vo sendo
postos parte do organismo social commum 70
Este trecho bastante emblemtico e demonstra que Tobias Barreto embora aderisse ao
evolucionismo, no compactuava com o determinismo da nova escola. O autor consegue
conciliar a novidade das teorias de Darwin sobre a evoluo, sua relao com o homem, a
cultura e o direito, sem romper com elementos da escola clssica de vis liberal, como o da
imputao e o da necessidade da pena. Ao mesmo tempo, apresenta crtica ao que considera
princpio da imputabilidade absoluta, baseado na filosofia kantiana da autonomia moral
racional. Ele defende a manuteno da ideia de imputao, mas uma imputabilidade relativa,
em que a liberdade um postulado da ordem social, e que o homem normal pode sim adquirir
a maturidade e capacidade para conhecer o valor jurdico de seus atos e determinar-se
livremente, defendendo, portanto, como condies da imputao o conhecimento da
ilegalidade e o poder do agente de deliberar em praticar o ato.
No se entregou aos metafsicos do direito, aos espiritualistas desprendidos da
realidade, viciados numa transcendncia que, aos olhos do sergipano, impedia-os de enxergar
o bvio, idealizadores de uma justia inexistente e uma liberdade humana utpica; mas no se
deixou dominar pelo positivismo rasteiro, que de tanto fincar os ps na terra, deixou de olhar
o prprio homem e suas vicissitudes, reduzindo suas idiossincrasias a leis causais e mecnicas
da natureza e da hereditariedade.
Darwinista, evolucionista, monista, mas acima de tudo jurista e defensor implacvel da
necessidade do direito e da pena. Adequa as teorias mais modernas e atuais daquele momento
histrico para se analisar o homem, a sociedade e o direito, mas levanta seu gnio contra os
reducionismos de um paradigma biologicista que invadia um universo eminentemente
histrico e cultural como o jurdico.
Tobias Barreto um homem de seu tempo, mas no se deixou levar por modismos e
exageros decorrentes de um euforismo acadmico que compromete a seriedade de um estudo,
de uma pesquisa, de um sistema de ideias. Tobias Barreto, um dos principais representantes
da cultura jurdica brasileira, smbolo de uma autonomia pensante que foge ao senso comum
69 Ibidem, p. 11.
70 Ibidem, p. 11/12.
de se considerar o pensamento nacional mera repetio acrtica do europeu e, portanto, um

autor fundamental para qualquer jurista brasileiro que pretenda conhecer a identidade do seu
pensamento, do seu direito, da sua cultura jurdica.
Por seu brilhantismo, no merece apenas nosso estudo e ateno, mas a nossa constante
referncia e acima de tudo reverncia.
Se devemos ao grito de Dom Pedro I nosso independncia poltica, devemos s palavras
e letras de Tobias Barreto parte de nossa autonomia pensante.
Referncias
ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, Criminologistas e Juristas: Saber Jurdico e Nova
Escola Penal no Brasil. So Paulo: Mtodo / IBCCRIM, 2003.
BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica. So Paulo: Instituto Nacional do Livro,
1962.
________________. Estudos de Direito. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004
________________. Menores e loucos: fundamentos do direito de punir. Sergipe: Ed. do
Estado de Sergipe, 1926.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro
Berti Contessa. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
BENTHAM, Jeremy. O Panptico. Organizao de Tomaz Tadeu; 2 ed. Belo horizonte:
Autntica editora, 2008.
FERRI, Enrico. Progetto preliminare di Codice Penale italiano. La Scuola Positiva, vol. 1,
Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1921, p. 1-156.
____________. Princpios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. So Paulo: Saraiva,
1931.
____________. Sociologia criminale. 5. ed. Vol. I e II. Torino: Unione Tipografico-Editrice
Torinese, 1929.
DARWIN, Charles. A origem das espcies. So Paulo: Martin Claret, 2004.
FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda
metade do sculo XIX. In. Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno
35. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 2006.
FONSECA, Ricardo Marcelo, SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. Histria do direito
em perspectiva: do antigo Regime Modernidade. Ricardo Marcelo Fonseca, Airton
Cerqueira Leite Seelaender (orgs) Curitiba: Juru, 2009.
BARRETO, Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal. Braslia: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2003.
HAECKEL, E. H. P. August. A origem do homem. So Paulo: Global Ed., 1982.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. 3.ed.
Sintra: Publicaes Europa-Amrica, 2003.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Traduo Mrio de Mroe. So Paulo: Centauro,
2003,
LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. Trad. Sebastio Jos Roque. So Paulo:
cone, 2007.
382 INTELECTUAIS E JURISTAS BRASILEIROS DO SCULO XIX: POSSVEIS FONTES
INTELECTUAIS E JURISTAS BRASILEIROS DO SCULO XIX: POSSVEIS FONTES
Snia Regina Martins de Oliveira*
*
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Paran. Mestre em Filosofia pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran. e-mail: sonia.m.oliveira@gmail.com
Introduo
Com o objetivo de analisar historicamente a cultura jurdica brasileira do sculo XIX,
em especial da segunda metade deste sculo, questiona-se se possvel indicar certo olhar
sobre esse perodo atravs da anlise do discurso daqueles que podem ser considerados
protagonistas dessa histria: os juristas. Mas o jurista brasileiro enquanto intelectual, ou
letrado, ou pensador, enfim, como aquele que circula ideias em um determinado contexto,
um tema ainda no explorado com profundidade na historiografia brasileira. Assim, o
principal objetivo desta comunicao e tambm de um projeto maior no qual ela se insere a
identificao dos juristas como um corpo social com uma funo especfica na sociedade e
sua historicidade.
O que se prope interpretar esse perodo tendo o jurista como protagonista da histria
jurdica. Como aponta Jos Murilo de Carvalho (2002) no artigo intitulado Histria
intelectual no Brasil: a retrica como chave de leitura, preciso tratar da histria intelectual
ps-colonial especificamente, valendo-se de diferentes interpretaes partindo no apenas da
autoria, mas tambm da recepo, linguagem, texto ou escritura.
Para o estudo do jurista percebido como intelectual, como parte fundamental para
compreenso da cultura jurdica do sculo XIX, oferece-se o eixo de investigao: perfil,
funo e discurso. Atravs do perfil possvel analisar quem era o jurista do sculo XIX, sua
carreira e conexes polticas, bem como sua formao e ideologias, mas no s. A partir dessa
descrio se pode perceber e investigar com mais profundidade sua funo na sociedade,
como reprodutor de um determinado sistema ou ideologia poltica ou como opositor. No
entanto, no campo do discurso que se d efetivamente essa relao da funo e do perfil do
jurista com a sociedade e com a comunidade jurdica. Como explica Fonseca (2006):
[] uma outra forma de identificar os traos da cultura jurdica brasileira: trata-se
de identificar o perfil do jurista no que diz respeito sua postura diante dos saberes e
da academia, na sua relao com a vida pblica e com os saberes das chamadas
humanidades, pois a partir da, segundo se cr, pode-se aproximar do modo como
o jurista se v diante da tarefa da construo de uma cultura jurdica, do modo de ser
do jurista enquanto intelectual. A atitude do jurista diante do conhecimento, da
academia e de seu prprio papel na sociedade (seu modo de ser), em boa medida
que vai explicar como e por que este mesmo jurista produz esta ou aquela forma de
conhecimento (seu modo de pensar), sendo frutfera, portanto, a sua anlise paralela.
Desse modo, incialmente, o que se busca na presente comunicao apontar possveis
espaos de discurso, entendendo-se que o discurso influenciado pelo meio em que
divulgado. Assim, o advogado na tribuna e o senador, embora possam ser a mesma pessoa,
proferem discursos distintos em uma ou outra situao, so, como explicou Antonio Manuel
Hespanha em seminrio em Curitiba no ano de 2011, diferentes esferas de comunicao
jurdica. No entanto, como tambm explicou o professor Hespanha, apesar dos debates
parlamentares conterem elementos jurdicos, os parlamentares-juristas no tem nesse lugar a
inteno de transmitir conhecimentos jurdicos, prevalece a retrica, a eloquncia, pois no se
convence o parlamento com teorias e doutrinas.
Em contrapartida, o meio impresso, sejam os manuais de direito ou os livros de teoria
jurdica no ensinam como debater no parlamento, os fundamentos e a argumentao so
diferentes. E ainda, juzes, advogados e promotores quando no exerccio de suas funes
profissionais esto na esfera comunicativa da prtica forense, que difere das anteriores.
O espao do discurso ou o meio pelo qual ele proferido perpassa uma discusso maior:
o embate pelo poder de dizer o direito1, tema fundamental para se analisar tambm o Brasil do
sculo XIX.
Onde estava a produo jurdica brasileira no sculo XIX? Quais as duas
caractersticas principais? [] Pretendo propor que houve uma cultura jurdica no
Imprio, relativamente erudita e ao mesmo tempo seriamente voltada para a prtica e
para a constituio de um direito nacional e liberal, aplicada para pr de p um
Estado e um ordenamento para o Pas (LOPES, 2010a, p. 91).
Faz-se necessrio ressaltar que o sculo XIX brasileiro no caracterizado como uma
era legislativa, estendendo-se essa observao at o ano de 1916, ano da primeira codificao
civil. Como explica Fonseca, a peculiar cultura jurdica brasileira dos oitocentos tempo
continuidade de estruturas, instituies e teorias jurdicas europeias de poca da colonizao,
permanncias do direito comum na ordem jurdica privada, mas, simultaneamente um
perodo de descontinuidades capazes de distinguir a cultura jurdica brasileira de qualquer
outra. Tais quais a Lei da Boa Razo, as intervenes legislativas do imprio, e a prpria
Consolidao das Leis Civil de Teixeira de Freitas, essas, no podem ser compreendidas
somente como a recepo de um direito oficial. No entanto a anlise dessas peculiaridades
no deve se distanciar da compreenso da relao de pertencimento e das consequncias
dessas particularidades com uma sociedade agrria, escravocrata e conservadora. Era um
perodo, em resumo, de conformao de alguns importantes modelos estrangeiros e a visvel
injustia social e poltica existente (FONSECA, 2004/2005).
Agora quanto as possveis fontes, ou possveis lugares privilegiados de discurso dos
juristas foram selecionadas as academias de direito, o Conselho de Estado, o Supremo
Tribunal de Justia aps a repblica, Supremo Tribunal Federal , as publicaes e atas do
Instituto dos Advogados Brasileiros, e a revista jurdica O Direito, explicitadas a seguir.
As faculdades de direito
A histria do ensino jurdico no Brasil tardia. Somente se inicia no sculo XIX, com o
decreto de 11 de agosto de 1827. um momento ps-independncia, escravista ainda,
imperial. O objetivo primeiro era formar um quadro de burocratas a servio do novo imprio.
Porm, uma contradio evidente neste perodo, a Independncia simbolicamente
representava um distanciamento de Portugal, porm as condies em que se seu esse processo
e a poltica implantada no Brasil recm-independente demonstram que os moldes ideolgicos
dos cursos jurdicos eram idnticos aos de Coimbra. No obstante, a aristocracia rural que
pretendia preencher os quadros administrativos do governo com seus filhos, quando podia,
continuava a envi-los para a Europa2.
1
Sobre o tema, explica Hespanha: A questo da criao do direito (ou da legitimao de normas de
comportamento como normas jurdicas tinha ganho, no sculo XIX, uma nova centralidade, em virtude do
destaque dado a princpios como o de primado do direito ou de Estado de direito (Rechtsstaat). Estes
princpios traduziam uma mudana estrutural no campo da normao social. Afastadas as normas da religio,
pela secularizao de poder em curso desde os meados do sculo XVIII; as normas da tica social, pela
superao do jusracionalismo; as normas da graa, pela queda das monarquias providencialistas; restava o direito
como regulador do espao social. Neste momento de simplificao do sistema do direito, a questo de saber
que tem legitimidade para dizer o que direito po para integrar nele normas sociais das mais diversas
provenincias constitui uma luta simblica muito mais aguda do que anteriormente, em que diversos grupos
especializados podiam hegemonizar os tambm diversos campos de produo normativa. HESPANHA, 2008, p.
180.
2
O primeiro ministro nomeado para o Supremo Tribunal de Justia oriundo de um dos cursos do imprio foi
indicado apenas em 1861, at ento todos haviam estudado em Coimbra (LOPES, 2010b, p. 65).
Venncio Filho (1982) esclarece que, no havia como se distanciar tanto assim da antiga
metrpole, pois, a prpria Assembleia Constituinte que criou os cursos de direito era formada
por uma pequena elite advinda de Coimbra. Em contrapartida, havia sim o interesse em se
distanciar da antiga metrpole como explica Lilian Schwarcz: Assim, antes de tcnicos
especializados, mestres de erudio inquestionvel, o que se pretendia formar era uma elite
independente e desvinculada dos laos culturais que nos prendiam metrpole europeia
(SCHWARCZ, 1993, p. 142).
Se por um lado as academias sugerem uma produo menor, menos elaborada e menos
circulante, por outro lado eram somente as faculdades de So Paulo e Olinda as
responsveis, ao longo do sculo XIX, pela formao jurdica no pas. Parece adequada a
observao de Jos Reinaldo de Lima Lopes ao apontar que nas obras de Srgio Adorno e
Venncio Filho, o jurista ideal ao que se comparam os juristas brasileiros do sculo XIX, o
jurista acadmico, inspirado no jurista professor universitrio alemo tal qual idealizado por
Humboldt.
Os dois autores parecem indicar uma espcie de contradio: de um lado, dizem, a
produo intelectual dos juristas brasileiros seria pequena, de menor relevncia; de
outro lado, o Estado imperial foi constitudo essencialmente por bacharis. Em
outras palavras, os operadores da cultura jurdica tiveram uma importncia prtica
muito grande, mas sua cultura teria sido menor (LOPES, 2010a, p. 100).
Convencionou-se que enquanto Recife educou, e se preparou para produzir
doutrinadores, homens de sciencia no sentido que a poca lhe conferia, So Paulo foi
responsvel pela formao dos grandes polticos e burocratas de Estado (SCHWARCZ.
1993. p. 184) e, ainda que tal observao deva ser vista com cautela, existindo uma tradio
poltica em So Paulo havia expectativas e presunes acerca dos discursos de seus egressos.
Essas expectativas e presunes trabalham no sentido de recepcionar e, logo, fazer circular e
reproduzir, ou, ao contrrio recusar e repelir um discurso que frustre essas expectativas.
Portanto, alm de importar no caso brasileiro se o lugar do discurso o meio acadmico,
importa tambm se advindo de So Paulo ou do Recife.
Sobretudo a partir da segunda metade do sculo [XIX] os testemunhos so
eloquentes quanto existncia de alguns grandes mestres nas academias, que
marcaram as geraes subsequentes. Nomes como Tobias Barreto, Francisco Paula
Batista, Aprgio Guimares no Recife e em Olinda e Duarte de Azevedo e Joo
Monteiro em So Paulo, indubitavelmente foram responsveis pela circulao de
ideias jurdicas (embora no s) que marcaram a atuao das faculdades de direito
em suas pocas (FONSECA, 2005).
E ainda,
De qualquer modo, no se pode perder de vista a indubitvel existncia de
circulao de valores e de sentidos, sempre ocorrida de modo tenso e ainda carente
de urna verificao emprica profunda, entre academia e o Estado (que se dava, por
exemplo, sob a forma de controle, como j visto antes), entre academia e a doutrina
brasileira externa as faculdades (como no caso das obras de Teixeira de Freitas e
Ruy Barbosa, mas no s), entre academia e outras instituies jurdicas culturais
(como por exemplo, o Instituto dos Advogados Brasileiros, fundado em 1843) e
entre academia brasileira e o foro. nessa tenso que se produzia esse caldo que
pode ser definido como cultura jurdica brasileira do sculo XIX (FONSECA, 2005).
Conclui-se que julgar as academias de direito como campo menor de estudos um
equvoco continuamente repetido na historiografia brasileira, trata-se de uma comparao
anacrnica, que buscou encontrar nas academias jurdicas do sculo XIX elementos atuais
como a intensa veiculao de artigos acadmicos e uma extensa lista de publicaes de seus
professores. As faculdades de direito do Imprio e sua produo intelectual ainda que
numericamente singela importam na medida em que hegemonicamente formavam os
bacharis a ocupar a maioria dos cargos pblicos do estado brasileiro em formao nos trs
poderes.
O Conselho de Estado
O Conselho de Estado ao qual se faz referncia nesse momento3 aquele existente entre
1842 e 1889, institudo pela Lei n. 234, de 23 de novembro de 1841. O rgo era composto
por doze membros ordinrios e pelos Ministros de Estado, que deveriam ter assento. Cada
uma das sees funcionava com trs conselheiros. Alm dos doze membros ordinrios,
estavam previstos tambm doze membros extraordinrios e dez advogados habilitados a
requerer ao Conselho. Havia quatro sees: justia e estrangeiros, fazenda, guerra e imprio.
Embora o Pleno fosse o principal rgo da grande ou da alta poltica imperial 4, no
passavam por ele as consultas cotidianas. De fato, eram as sees do Conselho de Estado que
se manifestavam nas situaes cotidianas em que o Poder Moderador deveria ser exercido.
Quanto possibilidade do Conselho interpretar as leis, funo que jamais fora atribuda
literalmente ao Conselho, ao menos quando se trata de interpretao autntica da lei, esta
sempre fora atribuda ao Legislativo. Sempre foi mantida a posio de que apenas o
Imperador deliberava enquanto o Conselho permaneceria sendo um rgo consultivo.
No mbito do direito, sua importncia residiu no elaborar uma espcie de
jurisprudncia, para a qual todos lanavam seus olhares. Embora a deciso fosse
do prprio Imperador, que resolvia a consulta, as razoes de decidir eram dadas pelo
Conselho: quer o monarca se conformasse com a maioria, quer decidisse pelo voto
da minoria, ou mesmo de um s conselheiro, seu de acordo significava que as
razes dadas naquele voto (majoritrio ou minoritrio) eram as melhores razoes,
eram elas a fazer a chamada doutrina 5.
Houve ocasies, no entanto, em que o poder deliberativo do Conselho foi suscitado. A
Lei Eusbio de Queirs estabelecia que a liberdade dos escravos apreendidos do trfico e o
apresamento de navios seriam resolvidos em primeira instncia pela Auditoria da Marinha e
em segunda instncia pelo Conselho de Estado. No entanto, o prprio Conselho entendeu que
mesmo nesse caso, seu papel era restrito a manifestaes opinativas.
Entretanto, o Conselho de Estado se manteve apenas na funo consultiva, embora a
atividade interpretativa fosse exercida por meio das consultas.
Mesmo sem serem consideradas diretamente obrigatrias, indiretamente gozavam de
grande prestgio, um prestgio emprestado ao prprio rgo e autoridade da cultura
jurdica de muitos que ali tinham assento. Gozavam tambm de prestgio porque
frequentemente como resultado da consulta expediam-se regulamentos e avisos dos
ministros, isto , do prprio governo, que pela fora de decreto geral impunham aos
funcionrios subalternos a obrigao de observ-los. Tais avisos eram muitas vezes
os verdadeiros instrumentos de interpretao das leis []. Prestgio vindo tambm
do fato de o Imperador, na imensa maioria dos casos, conformar-se com a opinio
majoritria das Sees ou do Conselho (LOPES, 2010a, p. 193).
Estatisticamente, torna-se evidente a influncia do Conselho de Estado nas decises do
Poder Moderador, ou seja, do Imperador: foram decididas 880 consultas, 222 no foram
resolvidas, ou sua resoluo no foi encontrada, das resolvidas, no entanto, o Imperador
confirmou 741 (84%) da Seo de Justia, expressas por unanimidade ou maioria. Apenas 20
consultas foram remetidas a uma segunda opinio do Pleno do Conselho e em 35 casos a
deciso foi em conformidade com o voto minoritrio (LOPES, 2010a, p. 125).
3
O primeiro conselho foi o Conselho dos Procuradores das Provncias, de 1822 a 1823, somente; o segundo, o
Conselho da Carta, de 1823 a 1834, o terceiro conselho o abordado aqui (LOPES, 2010a, p. 113).
4
LOPES. p. 114.
5
LOPES. p. 6-7.
Dentre esses nmeros tambm se verifica que 33% vinham de instncias do judicirio
ou do executivo e se referiam a decises sobre casos completos, ou seja, como observa Jos
Reinaldo de Lima Lopes, um tero do tempo da Seo de Justia era dedicado interpretao
concreta da lei. Ao examinar tais casos o Conselho poderia:
[] tomar diversas decises, ou, melhor dito, sugesto de deciso, j que a deciso
propriamente dita (a resoluo da consulta) competia ao Imperador. Em primeiro
lugar, poderia pura e simplesmente responder pergunta ou dvida do juiz ou
administrador. Em segundo lugar, poderia no respond-la e insistir em que ele
mesmo tomasse a deciso. Em terceiro lugar, poderia sugerir ao Imperador a edio
de um decreto regulamentador. Em quarto lugar, poderia sugerir Assembleia Geral
a edio de uma lei interpretativa ou declaratria. Em quinto lugar, poderia
reconhecer que a matria no estava adequadamente tratada (isto , que a aplicao
da lei ou era difcil ou trazia consequncias indesejadas ou indesejveis) e sugerir ao
Legislativo edio de nova leu sobre o assunto (LOPES, 2010a, p. 129).
Quanto ao corpo de Conselheiros, pode-se afirmar que a larga maioria dos participantes
da Seo de Justia foi Ministro ou Senador. Percebe-se tambm coincidncia entre alguns
membros do Conselho e do Instituto dos Advogados Brasileiros, seja como conselheiro, no
caso de Montezuma, ou como advogado, como Saldanha Marinho e Urbano Sabino, por
exemplo.
O Supremo Tribunal de Justia
Instituio que precedeu o atual Supremo Tribunal Federal, foi criado em 1828,
instalado em 1829 e durou at 1890.
Primeiro, pelo prprio sistema constitucional da monarquia brasileira, o Supremo
Tribunal de Justia no se constituiu jamais em tribunal constitucional propriamente,
ou seja, rbitro de conflitos entre poderes, nem lhe foi dado o poder de rever a
constitucionalidade dos atos do Legislativo. O grande rgo de exame constitucional
no Imprio foi, na verdade, o Conselho de Estado [] (LOPES, 2010b, p. 13).
As atribuies deste tribunal foram debatidas antes de sua criao, prevalecendo o
entendimento de que seriam julgadas ali somente conflitos entre rgos diferentes do Poder
Judicirio. Tornou-se, ento, uma corte de cassao apenas, no de resoluo de conflitos.
Outro motivo desse posicionamento tambm apontado por Lopes o de que a existncia
de um rgo que no pertencesse ao Poder Legislativo exercer uma interpretao autntica da
lei era rechaada.
Alm disso, o Tribunal foi, em razo da conjuntura da poca, afastado de quaisquer
funes de controle constitucional ou administrativo:
A teoria poltica e constitucional do sculo XIX pretendia realmente afastar os
tribunais e os juzes de carreira das questes polticas; tratava-se de um modelo
prprio de controla da interveno dos juzes. Os juzes (e os tribunais) no
deveriam arbitrar as disputas entre os interesses gerais, ou seja, no deveriam fazer
escolhas de fins sociais (coletivos) a atingir. Deveriam apenas arbitrar conflitos
comutativos, fossem estes entre particulares ou entre o Estado e os particulares. Por
isso, o Supremo Tribunal de Justia foi deliberadamente afastado de qualquer
jurisdio constitucional ou administrativa, restando-lhe o mundo do direito privado
e do direito criminal: aplicar a lei aos fatos (LOPES, 2010b, p. 67).
Assim como nas outras instituies os juzes letrados que chegaram ao Supremo
circulavam por outras esferas do poder poltico, possuindo carreiras paralelas magistratura
(LOPES, 2010b, p. 64). Jos Reinaldo de Lima Lopes traz nmero do perodo entre 1840 e
1871 em que dos 47 membros nomeados para o Tribunal, 15 tambm foram presidentes de
provncia, 10 senadores e 24, ou seja, mais da metade, deputados.
Na prtica, o Supremo at a reforma advinda com a Repblica, funcionou como uma

corte de cassao. Sua funo era decidir sobre a concesso ou no do recurso de revistas na
maioria das vezes a revista no era concedida analisando se houve nulidade manifesta (no
processo) ou injustia notria (no aplicao ou aplicao incorreta da lei). A matria, no
entanto, se concedida a revista era devolvida Relao, no a de origem, mas a outra que a do
distrito das partes. Fcil perceber porque os custos dessa operao eram elevados.
A partir da Reforma Judiciria de 1871, o lugar dos debates constitucionais e
administrativos comeou a se deslocar do Conselho de Estado para o Judicirio. Dentre as
diversas consequncias da reforma, houve aumento significativo no nmero de Relaes at
1873 eram apenas quatro (Maranho, Pernambuco, Bahia e Rio de Janeiro), a partir de 1874
foram criadas as Relaes de So Paulo, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Gois, Mato
Grosso, Par e Cear (GARCIA NETO, 2010b, p. 107).
O Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB)
Inicialmente, incluindo-se o momento de sua fundao, a instituio no era exclusiva
de advogados, mas alguns tambm serviram magistratura ou ao Legislativo e Executivo,
ocupando cargos no Conselho de Estado ou Ministrios.
O rgo tambm estendia suas funes para alm da representao da classe
profissional, atuando como rgo cultural, mas tambm como um rgo governamental, com
carter consultivo pelo Imperador, como tambm pelos tribunais e ministrios, a exemplo do
que fez, em 1844, o Ministro da Justia, Manoel Antnio Galvo ao solicitar parecer do
Instituto acerca das lacunas e incoerncias na aplicao do Cdigo de Processo Criminal
(INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS, p. 18).
Havia coincidncia entre muitos membros do IAB e do Instituto Histrico e Geogrfico
Brasileiro (fundado em 1838).
O IAB foi fundado com o objetivo expresso no artigo 2 de seu primeiro estatuto de
criar a Ordem dos Advogados do Brasil, o que s viria a ocorrer noventa anos mais tarde. Nas
palavras de seu fundador, Francisco G Acaiaba Montezuma, tal tarefa esbarrou em
necessidades mais prementes:
Senhores, se e preciso alguma prova mais da utilidade do Instituto que hoje
instalamos, que se atente para o estado de confuso em que se acha toda nossa
legislao, civil, criminal, mercantil e administrativa, e sobretudo a Praxe do nosso
Foro, na qual se tem introduzido mil abusos, que o tornam disforme. Oriundo o
nosso Direito Ptrio da Nao de quem nos separamos, e obrigados a fazer nele as
alteraes que a ocasio tem reclamado, sem a conveniente oportunidade para o
rever inteiramente, e formar dele um corpo de legislao consoante em todas as suas
Partes, e digno das luzes em que vivemos, de acordo com os melhoramentos hoje
adotados pelas naes mais adiantadas na escala da civilizao, o pas, Senhores,
pode dizer-se que no tem legislao prpria, tudo est por fazer (INSTITUTO DOS
ADVOGADOS BRASILEIROS, p. 17).
O rgo teve significativo destaque ao aproximar-se de duas questes: a escravido e a
separao entre Igreja e Estado. O primeiro tema levou ao polmico afastamento de Teixeira
de Freitas da presidncia do Instituto. Eleito em agosto de 1852, sucedendo Carlos Alberto
Soares, em outubro j renunciou ao cargo. A questo, muito conhecida e debatida, no
interessa aqui com relao ao seu contedo, mas somente quanto ao aspecto da importncia e
proporo que os debates, pareceres e discursos proferidos no mbito do instituto podiam
tomar.
A questo posta em debate por Caetano Alberto Soares, membro do IAB, era Se eram
livres ou escravos os filhos de uma escrava, que em testamento havia sido libertada, mas com
a clusula de servir a um herdeiro ou legatrio, enquanto vivesse. O parecer de Alberto

Soares foi favorvel liberdade dos filhos da escrava, enquanto que o de Teixeira de Freitas
foi oposta. Face divergncia a Assembleia do instituto votou favoravelmente posio de
Alberto Soares. Teixeira de Freitas ento renunciou ao cargo, lamentando-se pelo que
considerou uma ao passional dos membros do Conselho em detrimento da cincia do
Direito, encerrando sua carta de renncia do seguinte modo: Terei de voltar ao meu
isolamento, aos monlogos de um solitrio, sem o auxilio de tantos espritos to liberalmente
favorecidos pela natureza, que podem ser uteis a ptria? O tempo dir (INSTITUTO DOS
ADVOGADOS BRASILEIROS, p. 35).
A breve presidncia de Teixeira de Freitas foi omitida da Revista do Instituto, dando-se
a falsa impresso de que Urbano Sabino foi o sucessor de Caetano Alberto Soares, fato
esclarecido somente com a consulta das atas publicadas no Dirio do Rio de Janeiro.
Em 1882 os estatutos do Instituto so reformados, passando a se descrever como uma
associao cientfica de Advogados Brasileiros, seus objetivos passam a ser: 1) O estudo
do Direito na sua histria, no seu mais amplo desenvolvimento, nas suas aplicaes prticas e
comparao com os diversos ramos da legislao estrangeira; 2) A defesa dos rus desvalidos;
3) A organizao da Ordem dos Advogados Brasileiros (INSTITUTO DOS ADVOGADOS
BRASILEIROS, p. 70).
Ao longo da segunda metade do sculo XIX intensificaram-se as consultas realizadas
pelo governo ao rgo, com temas variados tais como a indenizao aos proprietrios de
escravos aps a lei de 13 de Maio, a reforma do Regimento das Custas Judicirias, os
tribunais correcionais, a competncia judiciria nas questes de indenizao por crime
cometido no cumprimento do mandato comercial e quanto a criao de universidades no
Imprio. Importante ressaltar que diversas dessas consultas ocorreram durante a presidncia
de Joaquim Saldanha Marinho, republicano, na presidncia do Instituto.
Quando da proclamao da Repblica, no entanto, h um eloquente silncio do IAB
entre os anos de 1889 e 1991. Somente a partir da presidncia de Torres Neto o IAB buscou
retomar alguma participao no cenrio cultural brasileiro. Na primeira dcada da Repblica,
porm foi profcua somente a retomada a assistncia judiciria aos pobres.
Revista O Direito
Revistas jurdicas numa concepo aproximada do que h hoje comearam a circular
somente a partir da dcada de 70 do sculo XIX, sendo provavelmente o primeiro exemplo a
Revista do Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil.
A Revista O Direito foi um peridico de grande circulao no perodo entre 1873 e
1913. Seu acervo de 120 volumes continham legislao, doutrina e jurisprudncia e era de
propriedade de Joo Jos do Monte Jnior, advogado. O corpo de redatores era composto por
advogados, conselheiros, lentes das academias de direito, desembargadores, dentre eles o
advogado do Conselho de Estado, que tambm foi presidente do IAB, Joaquim Saldanha
Marinho.
A Revista considerada por Lopes como representativa do pensamento da poca e
por Vallado como a revista jurdica mais relevante do sculo XIX (STAUT JNIOR, 2009,
p. 25-26), tendo sido utilizada com acurado detalhe nos trabalhos Breezy Miyazato Vizeu, O
direito matrimonial na segunda metade do sculo XIX: uma anlise histrico-jurdica e
Srgio Said Staut Jnior, A posse no direito brasileiro da segunda metade do sculo XIX ao
Cdigo Civil de 1916.
Paulo Macedo Garcia Neto (2010, p. 108-109) tambm analisa os julgados de revistas
no peridico O Direito, embora os 933 julgados publicados no retratem com preciso o
nmero total de revistas examinadas pelo Supremo na poca, servem para demonstrar
tendncias e aumentar a compreenso sobre o Tribunal. O autor observa que nos ltimos anos
do Imprio houve um significativo aumento das revistas concedidas, mudando, portanto, a
tendncia encontrada at ento, chegando a superar o nmero de revistas negadas.
Consideraes finais
A breve comunicao apresentada visa somente apontar possveis fontes de estudo para
uma aproximao do tema intelectuais e juristas no sculo XIX brasileiro, a partir das bases
perfil, funo e discurso, foram selecionadas fontes consideradas significativas para tal
empreitada.
Justamente por seu papel agregador, as academias durante o Imprio so uma fonte de
pesquisa importante, inicial. No entanto, verifica-se que analisar os quadros de lentes das
faculdades de direito no suficiente para compreender a cultura jurdica brasileira do XIX:
A meu juzo no foi obstculo a que houvesse, fora dos estritos muros da academia,
um pensamento jurdico, nem que dentro da academia se produzisse alguma coisa.
Convivemos tradicionalmente com juristas fora de posies de ctedra h muito
tempo no Brasil (e fora do Brasil): Rui Barbosa no foi professor, nem Pimenta
Bueno, Visconde do Uruguai, Teixeira de Freitas, ou Nabuco de Arajo; no o foi
tampouco dcadas depois Joo Mangabeira. Foram, porem, juristas e deixaram sua
marca nas doutrinas nacionais. Escreveram comentrios legislao, manuais
prticos, textos de polmica, leis e projetos de lei e reforma de leis, regulamentos e
decretos (LOPES, 2010a, p. 105).
Mas tambm outros centros agregadores de juristas e devem fornecer importante
material para a pesquisa. Como o Conselho de Estado e o Supremo Tribunal de Justia,
analisados em recentes obras de Jos Reinaldo de Lima Lopes.
Ainda, at a fundao da Ordem dos Advogados do Brasil, to somente na dcada de 30
do sculo XX, o Instituto dos Advogados Brasileiros acumulava as funes de rgo de
classe, mas tambm de rgo governamental, com carter consultivo pelo Imperador, como
tambm pelos Tribunais.
Alm disso, no possvel ignorar a importncia da publicao O Direito, seu cunho
particular a torna uma espcie de grupo de controle, possibilitando verificar se a seleo das
publicaes das instituies oficiais repercutiam os temas considerados relevantes tambm
pela esfera privada.
As fontes aqui apontadas devem tambm, com toda cautela, ser observadas
conjuntamente, como mencionado havia coincidncia entre os membros de uma e outra
instituio. Alm disso, veja-se o exemplo da Revista do Instituto da Ordem dos Advogados
do Brasil, publicada a partir de 1862, que inclua, ao lado dos acrdos dos tribunais
superiores do Imprio poca as Relaes e o Supremo Tribunal de Justia, na seo
Decises dos poderes de Estado que contm interpretao de direito ou jurisprudncia, aos
Avisos dos Ministros expedidos aps consultas ao Conselho de Estado (LOPES, 2010a, p.
193).
preciso cautela tambm ao observar que as fontes reproduzem um determinado
contexto histrico, se o que se busca estudar a doutrina ou a jurisprudncia do sculo
XIX necessria cautela para investigar antes o que doutrina e jurisprudncia significavam
nesse contexto especfico.
O Conselho de Estado dava ao Imperador, opinies juridicamente fundadas para a
soluo de casos controversos. Usava de um estilo diferente do atual, pois, como
vimos, citava muito pouca doutrina ou opinio de doutores. Restringia suas

citaes ao mnimo e quando as utilizava era especialmente para definir as
instituies. [] insistia em aplicar a lei por critrios de inteligncia da lei por si
mesma, por sua lgica constitucional, por sua coerncia com as outras leis. Valia-se
mais frequentemente da legislao comparada. Isso permitia que a legislao
brasileira fosse compreendida como parte de um processo maior de evoluo do
sistema jurdico, como parte de um movimento geral (ou universal, para os termos
da poca) de modernizao e racionalizao do direito (LOPES, 2010a, p. 312).
Da mesma forma, no se pode comparar um acrdo do Supremo Tribunal Federal de
hoje, no raro com mais de um voto e extensas pginas com a brevidade das sentenas
praticada no sculo XIX pelo Supremo Tribunal de Justia6.
Se de doutrina se pode falar no sculo XIX, em primeiro lugar o comentrio da lei.
No toa, os cursos de direito e os respectivos manuais consolidaram-se, no Brasil
como em toda parte, em comentrios de leis, das grandes leis e dos grandes cdigos.
[] Dessa rejeio da doutrina no destoam, portanto, as sintticas decises do
Supremo, cujo objetivo era sempre aplicar a lei ao caso. Os ministros do Supremo
no se dedicavam eles mesmos a fazer doutrina por meio de livros ou publicaes
extrajudiciais: sua doutrina consistia em suas decises. (LOPES, 2010b, p. 17).
Quanto a jurisprudncia, deve-se aplicar o mesmo raciocnio, buscando compreender o
que se entendia por jurisprudncia no hoje, mas poca em questo.
Uma afirmao corrente entre alguns dos autores mais importantes do segundo
reinado insistia na inexistncia de uma jurisprudncia nacional e, consequentemente,
na inexistncia de orientao dos tribunais. Essa orientao chamava-se ainda
normalmente de doutrina, visto que pela anlise do caso concreto o tribunal ou
autoridade fixava um entendimento da regra geral, uma interpretao doutrinria,
com visto no captulo anterior. Nabuco de Arajo (1813-1878) e Cndido Mendes de
Almeida (1818-1881), durante os debates sobre a reforma judiciria de 1871,
expressavam exatamente essa ideia de ausncia de jurisprudncia. O Supremo
Tribunal de Justia nos seus 43 anos de existncia, diziam ambos de forma um
pouco diferente, fora incapaz de fixar a doutrina nacional ou a jurisprudncia
orientadora. Na mesma linha ia Lafayette Pereira (1834-1917) poucos anos depois
(LOPES, 2010a, p. 92-93).
Em suma, defende-se que as faculdades de direito, o Conselho de Estado, o Supremo
Tribunal de Justia, o Instituto dos Advogados Brasileiros e a revista jurdica O Direito so
trs lugares privilegiados para identificar a atuao do intelectual e jurista no sculo XIX,
observando-se as peculiaridades da cultura jurdica brasileira desse perodo de formao.
Referncias Bibliogrfica
CARVALHO, Jos Murilo de. Histria intelectual no Brasil: a retrica como chave de
leitura. Topoi, Rio de Janeiro, n 1, jan-dez, 2002. pp. 123-152. Disponvel em
<http://www.ifcs.ufrj.br/~ppghis/pdf/topoi1a3.pdf>. Acesso em 12 de abril de 2011.
no sculo XIX. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. Milo:
Giuffr, XXXIII/XXXIV. 2004/2005.
6
Como exemplo: 08 de meio de 1840. Vistos, expostos, e relatados estes autos de Revista Cvel, entre partes,
Recorrente Joao da Costa Ribeiro, e Recorrido Cosme Rodrigues Ventura, concedem a pedida revista pela
nulidade proveniente de ser a sentena a fl. 73 proferida por Juiz ilegalmente nomeado, vista do disposto no
Cdigo do Processo, Lei Geral do Imprio. Designam a Relaao do Rio de Janeiro, para reviso e julgamento, e
se lhe remetam os autos. Rio, 20/11/1839. Como presidente, Cirne Arago Petra Nabuco Doutor
Figueiredo Queiroz Albuquerque, vencido Veiga Freitas (LOPES, 2010a, p. 198).
____________. A formao da cultura jurdica nacional e os cursos jurdicos no Brasil:

uma anlise preliminar (1854-1879). Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios
sobre la Universidad, Madrid, v. 8, n. 1, 2005.
HESPANHA, Antnio Manuel. Um poder um pouco mais que simblico: juristas e
legisladores em luta pelo poder de dizer o direito. In.: FONSECA, Ricardo Marcelo e
SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite (orgs.). Histria do Direito em Perspectiva: do
Antigo Regime Modernidade. Curitiba: Juru, 2008.
INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS. 150 Anos de Histria: 1843 1993.
Rio de Janeiro, IAB/Editora Destaque, 1995.
LOPES, Jos Reinaldo Lima. O Orculo de Delfos: o Conselho de Estado no Brasil-Imprio.
So Paulo: Saraiva, 2010a.
LOPES, J. R. L. (Org.); SLEMIAN, A. (Org.); GARCIA NETO, Paulo Macedo (Org.). O
Supremo Tribunal de Justia do Imprio (1828-1889). 1. ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2010b. v. 1.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial
no Brasil (1870-1930). So Paulo: Companhia das Letras, 1993.
VENNCIO FILHO, Alberto. Das arcadas ao bacharelismo: 150 anos de Ensino Jurdico
no Brasil. So Paulo: perspectiva, s.d.
Bibliografia
BARROS, Roque Spencer Maciel de. A ilustrao brasileira e a ideia de universidade. So
Paulo: Convvio, 1986.
CARVALHO, Jos Murilo de. Histria intelectual no Brasil: a retrica como chave de
leitura. Topoi, Rio de Janeiro, n 1, jan-dez, 2002. pp. 123-152. Disponvel em
<http://www.ifcs.ufrj.br/~ppghis/pdf/topoi1a3.pdf>. Acesso em 12 de abril de 2011.
COSTA, Pietro. Soberania, representao, democracia: ensaios de histria do pensamento
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed.
So Paulo: Globo, 2001.
FERREIRA, Breezy Miyazato Vizeu; FONSECA, Ricardo Marcelo (Orient.). O direito
matrimonial na segunda metade do sculo XIX: uma anlise histrico-jurdica. 2008.
138f. Dissertaao (mestrado) - Universidade Federal do Paran, Setor de Ciencias Jurdicas,
Programa de Ps-Graduaao em Direito. Defesa: Curitiba, 2008. Disponvel em:
<http://hdl.handle.net/1884/16081>. Acesso em: 22 fev 2012.
FONSECA, Ricardo Marcelo e SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite (orgs.). Histria do
Direito em Perspectiva: do Antigo Regime Modernidade. Curitiba: Juru, 2008.
no sculo XIX. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. Milo:
Giuffr, XXXIII/XXXIV. 2004/2005.
____________. A formao da cultura jurdica nacional e os cursos jurdicos no Brasil:
uma anlise preliminar (1854-1879). Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios
sobre la Universidad, Madrid, v. 8, n. 1, 2005.
____________. Introduo terica histria do direito. Curitiba: Juru, 2009.
____________. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo

XIX. Disponvel em: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewFile/9415/6507.
Acesso em 15 de novembro de 2009.
FOUCAULT, Michel. A Ordem do Discurso: aula inaugural no Collge de France,
pronunciada em 2 de dezembro de 1970. Trad. Laura Fraga de Almeira Sampaio. So Paulo:
Edies Loyola, 1996.
GROSSI, Paolo. La formazione del giurista e l'esigenza di un odierno ripensamento
metodologico. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. Milo:
Giuffr, XXXII (2003).
HESPANHA, Antnio Manoel. Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio.
____________. O direito dos letrados no imprio portugus. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2006.
____________. Um poder um pouco mais que simblico: juristas e legisladores em luta pelo
poder de dizer o direito. In.: FONSECA, Ricardo Marcelo e SEELAENDER, Airton
Cerqueira Leite (orgs.). Histria do Direito em Perspectiva: do Antigo Regime
Modernidade. Curitiba: Juru, 2008.
INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS. 150 Anos de Histria: 1843 1993.
Rio de Janeiro, IAB/Editora Destaque, 1995.
LOPES, Jos Reinaldo Lima. O Orculo de Delfos: o Conselho de Estado no Brasil-Imprio.
So Paulo: Saraiva, 2010.
LOPES, J. R. L. (Org.); SLEMIAN, A. (Org.); GARCIA NETO, Paulo Macedo (Org.). O
Supremo Tribunal de Justia do Imprio (1828-1889). 1. ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2010. v. 1.
MACHADO NETO, Antnio Lus. Histria das ideias jurdicas no Brasil. So Paulo:
Grijalbo-Edusp, 1969.
PETIT, Carlos. Discurso sobre el discurso: oralidad y escritura em la cultura jurdica da la
Espana liberal (leccin inaugural, curso acadmico 2000-2001). Huelva: Servicio de
publicaciones Universidad de Huelva, 2000.
S, Dominichi Miranda de. A Cincia Como Profisso: Mdicos, Bacharis E Cientistas No
Brasil (1895-1935). So Paulo: Fiocruz, 2006.
SALDANHA, Nelson. A Escola do Recife. 2. ed. So Paulo: Convvio; Braslia: INL, 1985.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo
racial no Brasil (1870-1930). So Paulo: Companhia das Letras, 1993.
STAUT JNIOR, Srgio Said. A posse no direito brasileiro da segunda metade do sculo
XIX ao Cdigo Civil de 1916. 2009. ix, 211f Tese (doutorado) - Universidade Federal do
Paran, Setor de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em Direito. Defesa:
Curitiba, 2009. Disponvel em: <http://hdl.handle.net/1884/19305>. Acesso em: 22 fev 2012.
VENNCIO FILHO, Alberto. Das arcadas ao bacharelismo: 150 anos de Ensino Jurdico
no Brasil. So Paulo: perspectiva, s.d.
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Trad. Antnio Manoel
Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.
Grupo de Trabalho: Justia, Administrao e
Governo
A ALMOTAARIA E O DIREITO NA VILA DE CURITIBA (1718-1828)

LA ALMOTAARIA Y EL DERECHO EN CURITIBA (1718-1828)
Danielle Regina Wobeto de Araujo*
Resumo: O artigo versa sobre alguns pontos tratados em dissertao de mestrado, acerca da almotaaria e o
direito no perodo colonial, na Vila de Curitiba. A finalidade por meio dos registros da almotaaria verificar
produo de um direito prprio, miscigenado colonial.
Palavras chaves: Almotaaria. Direito. Amrica Portuguesa. Vila de Curitiba Setecentista.
Resumen: Esta investigacin, embasada en la tesina, tiene como finalidad hacer un anlisis usando como
instrumental la historiografa jurdica, el derecho puesto en practica por el al-muhtasib en la Vila de Curitba.
Palabras claves: Almotaaria. Derecho. Amrica Portuguesa. Vila de Curitiba Setecentista.
*
Mestra em Histria do Direito na Universidade Federal do Paran UFPR. Pesquisa realizada com o apoio
financeiro da CAPES. Doutoranda em Direito Constitucional pela Universidad de Burgos, Espanha. Especialista
em Direito constitucional e Teoria do Direito pela Academia Brasileira de Direito Constitucional pela
UNIBRASIL Advogada atuante no mbito do Direito administrativo. E-mail daniius76@hotmail.com
396 A ALMOTAARIA E O DIREITO NA VILA DE CURITIBA (1718-1828)
Preliminarmente, necessrio fazer a ressalva que o texto que segue um resumo de

alguns pontos centrais que esto na dissertao de mestrado denominada A almotaaria e o
direito na Vila de Curitiba (1737-1828). Assim, foi preciso condensar algumas ideias e
outras tiveram que ser abandonadas. No porque sejam menos relevantes, mas em virtude da
finalidade deste texto, que apenas a de mostrar ao leitor um olhar sobre o que seria o direito
e a justia praticados no perodo colonial.
Para tanto, este trabalho teve como fontes primrias principais alguns livros manuscritos
que esto guardados na biblioteca da Cmara Municipal de Curitiba. So, basicamente, os
registros dos atos praticados pelos almotacs da Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais de
Curitiba. Trata-se, mais especificamente, dos Livros de Correio e Audincia dos Almotacs
de Curitiba, que abrangem o perodo que vai de 1718 at 1828. So 5 livros divididos da
seguinte forma: 1718-1721; 1737-1749; 1755-1757; 1766-1799; 1800-1828. Visando
complementar e melhor embasar as informaes contidas nas atas dos termos de audincias e
correies dos almotacs tambm foram compulsadas outras fontes: as atas de eleies da
Cmara, os provimentos do Ouvidor Pardinho, Boletim do Arquivo Municipal de Curitiba, e a
doutrina jurdica portuguesa do final do XVIII e XIX, e as atuais consideraes da
historiografia geral e jurdica.
Para aqueles que no tm conhecimento do que seja a almotaaria, e no so poucos, a
almotaaria consiste, grosso modo, no poder de administrar/organizar a cidade,
especialmente, no que se refere ao construtivo, ao sanitrio e ao mercado. Tal tarefa era
exercida por um oficial camarrio designado de almotac ou almotacel, visando o bem
comum da comunidade.
Como a almotaaria est intimamente ligada a cidade, lembra-se que a cidade alm de
ser um espao fsico uma forma de vida histrica que desenvolve certo indivduo a
sociedade urbana que vive criando um estilo de vida prprio tipicamente urbano, e que
desenvolve certo tipo de mentalidade, que tambm urbana. Tudo isto em constante
movimento:
Explorar uma cidade perguntar-se sobre as relaes entre os homens, sobre a razo
dessas relaes e sobre a forma que adotam. analisar a sociedade urbana considerando-a um
acmulo de indivduos criadores, mediante suas diversas relaes, [...] nas cidades os homens se
concentram em um espao restrito, da que as possibilidades que tem de criar relaes entre
eles aumentam e se modificam. [...] A cidade se pode conceber perfeitamente como um modo
particular de relaes entre os homens.1
Tendo em vista que para o historiador a cidade um campo de tenso em constante
processo de transformao, que tem muito a revelar, os termos de audincia e correio da
almotaaria servem como um registro do processo de urbanizao e de civilidade da
sociedade alm de serem um registro do direito praticado no sculo XVIII.
Com essa brevssima apresentao, pode-se notar, desde j, que no h como este
trabalho no dialogar com algumas das concluses a que Srgio Buarque de Holanda chegou
no ensaio "Semeador e Ladrilhador"2, parte integrante do clssico Razes do Brasil acerca da
colonizao e da cidade portuguesa na Amrica.
1 DUTOUR, Thierry. La ciudad medieval: origenes y triunfo de la Europa moderna. Buenos Aires: Paids,
2005. p.27.
2 Na primeira edio do livro, em 1937, o captulo em questo era designado de "O passado agrrio
(continuao)", a mudana se deu de acordo com o prprio autor em razo de se ajustar melhor ao contedo dos
captulos (HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26.ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
p.25). Comentando a mudana do ttulo do Captulo ver o estudo de Edgar de Decca assinala que o novo ttulo
A cidade que os portugueses construram na Amrica no produto mental no chega a

contradizer o quadro da natureza, e a sua silhueta se enlaa na linha da paisagem. Nenhum
rigor, nenhum mtodo, nenhuma previdncia, sempre esse significativo abandono que
exprime a palavra 'desleixo' palavra que o escritor Aunbrey Bell considerou to tipicamente
portuguesa como 'saudade' e que, no seu entender, implica menos falta de energia do que
ntima convico de que "no vale a pena" [...].3
A ideia de desleixo e caos das cidades da Amrica Portuguesa disseminada por Srgio
Buarque de Holanda, e a crtica rancorosa Administrao portuguesa nas terras de Santa
Cruz so recorrentes na historiografia clssica (de Capistrano de Abreu a Celso Furtado),
tornando-se, inclusive, marco interpretativo e senso comum histrico. Por essa perspectiva,
olvida-se, que no Antigo Regime Portugus (1620-1807)4, principalmente no momento em que se
inicia uma efetiva colonizao do Brasil, o mundo ainda no se encontrava totalmente
desencantado. No significa dizer, com essa assertiva, que as cidades construdas na Amrica
no eram decorrentes de uma racionalizao, pois elas eram, mas de acordo com uma lgica
diversa da racional-legal.
Se utilizada outra fonte, no caso, a literatura, parece que a cidade no era to desleixada
assim, conforme se depreende de um conto intitulado o Astrlogo, que circulou no ano 1876:
Nunca houve talvez nesta boa cidade quem melhor empunhasse a vara de almotac
que o ativo e sagaz Custdio Marques, morador defronte da sacristia da S durante o
curto vice-reinado do conde de Azambuja (1767-1769). Era homem de seus quarenta
e cinco anos, cheio de corpo e de alma a julgar pela ateno e fervor com que
desempenhava o cargo, imposto pela vereana da terra e pelas leis do Estado. Os
mercadores no tinham mais figadal inimigo do que esse olho da autoridade pblica.
As ruas no conheciam maior vigilante. Assim como uns nascem pastores e outros
prncipes, Custdio Marques nascera almotac; era a sua vocao e apostolado.
Infelizmente, como todo o excesso vicioso, Custdio Marques, ou por natureza, ou
por hbito, transps a fronteira de suas atribuies, e passou do exame das medidas
ao das vidas alheias, e tanto curava de pesos como de costumes. Dentro de poucos
meses, tornou-se o maior indagador e sabedor do que se passava nas casas
particulares com tanta exao e individuao, que, uma sua comadre, assdua devota
do Rosrio, apesar da fama longamente adquirida, teve de lhe ceder a primazia 5.
Tal como Custdio Marques, almotac na cidade do Rio de Janeiro entre 1767 e 1769, a
Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais tambm contou com o aludido oficial, apenas no
se pode informar com preciso, se por essas bandas, nas franjas do Imprio Ocenico
Portugus as caractersticas dos almotacs curitibanos eram semelhantes as do seu colega
carioca narradas por Machado de Assis.
De qualquer forma, a almotaaria, o almotac, suas prticas e suas decises so
interessantes de analisar, visto que tratam de assuntos corriqueiros do viver em cidades, que
em tese esto em constante mutao como a prpria sociedade. Fruto de uma vontade de
dialogar com os textos de Machado de Assis, de Srgio Buarque de Holanda, de juristas
portugueses do sculo XVIII, por meio dos registros do almotac pretendeu-se examinar,
reinterpreta o povoamento do Brasil por meio da metfora, cujo teor demonstra a conotao agrcola da
formao das cidades (Apud TORRO FILHO, Almicar. Paradigma do caos ou cidade da converso?: So
Paulo na administrao do Morgado de Mateus (1765-1775). So Paulo: Annablume; Fapesp, 2007. p.33-46).
3 HOLANDA, 1995, p.110.
4 Periodizao adotada em consonncia com os ensinamentos de Antnio Manuel Hespanha (HESPANHA,
Antnio Manuel. O antigo regime (1620-1808). Lisboa: Estampa, 1998b).
5 Publicado originalmente no Jornal das Famlias, em 1876 (ASSIS, Machado. O astrlogo. In: _____. Contos
fluminenses. Disponvel em: <http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/ centenario-de-machado-de-assis/o-
astrologo.php>. Acesso em: 02 fev. 2010.
ainda que de modo indicirio as noes de direito e de justia que circulavam na Vila de
Curitiba, entre 1718-1828 e com isso contribuir, mesmo que singelamente e bem
especificamente, com uma renovao acerca do direito no perodo da Amrica Portuguesa.
No tendo como fugir da constatao feita por Thompson de que a Histria a
disciplina do contexto, para analisar os processos da almotaaria navegou-se por mares antes
no navegados: como os ensinamentos de Santo Agostinho e So Toms de Aquino; a
recepo da teoria deste e sua adaptao pela II Escolstica, a sua influncia no territrio
portugus; as teorias de governo; as teorias da polcia, a relao entre a doutrina jurdica e a
poltica; um pouco do direito rabe; entre outros.
A aluso aos temas acima referenciados j deixa uma dica, qual seja, a de que o direito
vigente na Amrica Portuguesa, especialmente na Vila de Curitiba, um direito tpico de
Antigo Regime, que precede o Estado de Direito, logo preciso:
nos despirmos das vises, exteriores ou internalizadas, do constitucionalismo
contemporneo, sem o que no penetraremos a complexidade institucional do
Antigo Regime. O Estado era um amlgama de funes em torno do rei: no
havia diviso de poderes ou funes, ao estilo Montesquieu. O papel da justia real
era diverso, absorvendo atividades polticas e administrativas, ao mesmo tempo
em que coexistia com outras instituies judiciais, como a justia eclesistica e da
Inquisio. O direito, refletindo tal sociedade e tal Estado, estava longe do sistematismo
cartesiano-newtoniano dos juristas-filsofos do liberalismo; era casustico, justapondo
diferentes tradies e experincias jurdicas: romanistas, regalista, cannica,
consuetudinria.6 (grifo nosso)
Quer-se dizer, ento, que a anlise das fontes foi feita a partir da reviso historiogrfica
sobre o Estado Moderno, encampada por Antnio Manuel Hespanha, cujo teor afirma que
no existiu um Estado Absolutista, sequer na Frana, mas sim um Estado Corporativo e
jurisdicional. A partir desse enfoque consegue-se enxergar outras instituies e corpos sociais,
que at ento encontravam-se no ostracismo historiogrfico, uma delas a almotaaria, outra
o direito praticado pelos corpos perifricos, que no o da Majestade, o direito municipal.
2. Almotaaria e as cidades
A almotaaria instituto medieval de origem rabe manteve-se viva especificamente na
pennsula ibrica e territrios conquistados at o sculo XIX. De difcil conceituao, pode-se
dizer que a prtica cotidiana de administrar vilas e cidades. Sua longa continuidade, no de
forma esttica, deve-se ao fato de ter sido apropriada pelas Coroas Portuguesa e Espanhola,
aps a reconquista com a expulso dos mouros. Com forte carter moralizador e conformador
nas capilaridades do poder situava-se institucionalmente na Cmara Municipal, foi por a que
a almotaaria chegou em todos os cantos do Imprio Ocenico Portugus7.
6 WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos. Direito e justia no Brasil Colonial: o tribunal da relao do Rio
de Janeiro (1751-1808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 29.
7 O conceito de Imprio serve para compreender "a complexidade das redes e conexes que ligam os diferentes
domnios ultramarinos, entre si e com o centro da monarquia". Esse conceito faz com que instituies antes
desprezadas pela historiografia sejam objeto de estudo, como o caso das cidades, pessoas e interesses
administrados etc. De acordo com Maria Fernanda Bicalho, que analisa o percurso historiogrfico deste conceito,
o primeiro a empregar o termo foi Charles Boxer, porm, o conceito se difundiu tardiamente por aqui, em razo
dos historiadores brasileiros seguirem outro caminho, tambm extremamente importante, qual seja, o
desenvolvido por Caio Prado Jr., na dcada de 1940, que prima pelo carter econmico da colonizao. Na
mesma linha, em 1970, Fernando Novais explora o sentindo mercantil da colonizao desenvolvendo o conceito de
pacto colonial, do qual se extrai, grosso modo, que as colnias apenas negociam com a metrpole, da a dependncia
dos colonos. Como se v estas duas vises privilegiam nas suas anlises os aspectos econmicos da colonizao,
mesmo "que atenta aos aspectos polticos e administrativos da Amrica Portuguesa, trata-se de um vertente
historiogrfica que, de cunho sistmico, estrutural e marxista, relegou a um plano subordinado a tessitura de rede
Portugal por ser um imprio ultramarino teve diversos modelos de organizao e de

administrao poltica do espao dominado. Antnio Manuel Hespanha declina que Portugal
no construiu um imprio terrestre, mas um "imprio ocenico"8, que se estendia por terras
longnquas, do Brasil num extremo China noutro, passando pelas terras africanas e indianas.
De todos os modos, pode-se dizer que a partir de 1548,9 comeou-se a transferir a estrutura poltico-
jurdica dos municpios portugueses, que estavam organizados em torno da Cmara Municipal,
instituio que remonta dos Concelhos "tempos medievais"10. Da proceder a constatao clebre
de Charles Boxer, "as cmaras foram instituies fundamentais na construo e na manuteno do
Imprio ultramarino. Elas se constituram nos pilares da sociedade colonial portuguesa desde o
Maranho at Macau, pois garantiam uma continuidade que governadores, bispos e
magistrados passageiros no podiam assegurar"11. Tal particularidade d a Portugal uma
uniformidade institucional, pois todos os Concelhos a partir de dada poca eram dirigidos por
uma Cmara.
Tal como o rei, que tinha como finalidade assegurar a paz e a ordem do reino,
principalmente, pela seara da justia, Cmara, como caput da populao local, cabia zelar pela
paz e ordem do seu territrio em prol do bem comum da populao, por meio da justia, mas
especialmente, pela administrao e legislao. Sempre tendio em mente que, no perodo,
ainda no circulava a noo de diviso das funes do poder ao estilo de Montesquieu, logo a
Cmara exercia de modo global as atuais trs funes do poder estatal, o mesmo acontecia
com seus oficiais.
Com base nessa breve e geral descrio, nota-se que a atuao camarria era fundamental
para a gesto das vilas e cidades de origem portuguesa no Antigo Regime. Enfim, se cabia ao
"Estado" Portugus a criao poltica e formal da Cidade em prol da segurana da populao
local, Cmara recaia a prestao de servios bsicos, ou seja, a implantao material da
cidade e a sua direo poltica, porm, diante da pobreza de algumas Cmaras, muitos
"servios pblicos" eram feitos pelos "homens bons", interessados em melhorar a cidade e o
acesso at ela em prol de seus negcios.
de poder, interesses, parentescos e negcios entre o centro e as vrias regies do ultramar portugus, cuja anlise
torna-se hoje fundamental para configurao da dinmica de escopo imperial" (Cf. BICALHO, Maria Fernanda.
Da colnia ao imprio: um percurso historiogrfico. In: BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia
Amaral (Orgs.). Modos de governar: ideias e prticas polticas no Imprio Portugus - sculos XVI a XIX. So
Paulo: Alameda, 2005. p.91-105).
8 HESPANHA, Antnio Manuel; SANTOS, Maria Catarina. Os poderes num imprio ocenico. In:
MATTOSO, Jos (Dir.). Histria de Portugal. Lisboa: Estampa, 1998. v.4. p.351.
9 A mudana na poltica colonial portuguesa a partir e 1548 tinha dois objetivos: a) retomar parte dos amplos
poderes concedidos aos donatrios, e; b) transplantar para a colnia a estrutura administrativa tradicional dos
municpios portugueses de forma a efetivar o controle rgio. Nesse sentido so as manifestaes de Graa
Salgado:"O estabelecimento do governo-geral em 1548 no redundou na abolio imediata da administrao
particular, colocada nas mos dos capites-mores donatrios, devido s concesses feitas pela Coroa no incio do
processo colonizador. A administrao metropolitana na Colnia, sob a responsabilidade imediata dos
funcionrios rgios a partir de 1548, reduziu gradualmente a ampla jurisdio concedida aos donatrios pelos
forais e cartas de doao. Esta medida, bem como a poltica de compra das capitanias hereditrias, bastante
lentas, permearam a legislao at finais da dcada de 1760, quando se extinguiram os ltimos vestgios do
sistema das donatarias. At ento haviam convivido governadores-gerais, capites-mores donatrios e
simplesmente governadores, estes nas capitanias reais" (SALGADO, Graa (Coord.). Fiscais e meirinhos: a
administrao no Brasil Colnia. 2.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985. p.67).
10 ZENHA, Edmundo. O municpio no Brasil (1532-1700). So Paulo: Instituto Progresso Editorial, [19--].
p.29.
11 BICALHO, Maria Fernanda Baptista. As cmaras ultramarinas e o governo do Imprio. In: FRAGOSO, Joo;
BICALHO, Maria Fernanda; GOUVA, Maria de Ftima (Orgs.). Antigo regime nos trpicos: a dinmica
imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII). Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2001. p.191.
No plano ideal, conforme estipulado pelas Ordenaes Filipinas, as Cmaras eram

compostas por "um juiz presidente que podia ser tanto juiz ordinrio, caso eleito localmente,
quanto juiz de fora, se nomeado pelo rei , dois vereadores e um procurador"12. Ao lado
destes, existiam os oficiais menores como os almotacs, os alcaides, os porteiros e dois
tabelies, estes tornavam-se escrives dos autos, cargos preenchidos em arrematao trienal
em praa pblica, segundo informa Lus Fernando Lopes Pereira.13
A funo do juiz ordinrio dentro da Cmara pouco difere da do juiz de fora, que era a
de manter a ordem e o "bem viver" no territrio de sua jurisdio. A diferena central dos
ocupantes desses cargos residia na formao jurdica letrada, j que obrigatoriamente o juiz de
fora deveria ser formado em Direito e na forma de provimento do ofcio, visto que este era
uma agente nomeado pelo rei. Conforme dito anteriormente, as funes conferidas aos juzes
em muito ultrapassavam as suas atuais funes "alm das funes administrativas da justia,
[...] tinham atribuies no domnio da manuteno da ordem, da defesa da jurisdio real, da
conteno dos abusos dos poderosos, [...] para alm de deverem assistir os vereadores e
almotacs no exerccio da sua jurisdio especial em casos de injrias a almotacs".14
Sob a presidncia do juiz, os vereadores deviam se reunir duas vezes por semana em
vereana para deliberar sobre "o regimento da terra e das obras do Concelho, e de tudo o que
poderem saber, entender, porque a terra e os moradores dela possam bem viver, e nisso ho de
trabalhar", conforme estipulado pelas Ordenaes. Alm do poder de editar posturas15,16
deveriam reduzir a escrito os antigos costumes da Cidade ou da Vila, conforme prescrito no
item 28 do ttulo 66 das ordenaes.
A cmara, portanto, exercia o "poder judicirio" local atravs da ao do Juzo
Ordinrio, garantindo aos vizinhos o direito de ser julgado pelos prprios pares. Exercia o
poder "legislativo" por meio dos vereadores. J o "poder de administrar" a localidade
materializava-se na almotaaria, exercido pelos almotacs que periodicamente faziam suas
correies, averiguando se as posturas e vereaes municipais estavam sendo cumpridas no que
fosse pertinente ao abastecimento, aos pesos e medidas, ao construtivo e a outras questes de
ordenamento urbano.
Tal como o juiz ordinrio o almotac ora aparece como mero guardio das posturas
muncipais, ora aparece como mediador de conflitos, bem refletindo, assim, as instituies
poltico-administrativas do perodo do Antigo Regime, nas quais as fronteiras so tnues.
12 BICALHO, 2001, p.191.

13 PEREIRA, Lus Fernando Lopes. Estruturas poltico-jurdicas na Amrica Portuguesa: entre centro e
periferia. In: CONGRESSO LATINO AMERICANO DE HISTRIA DO DIREITO, 1., 2008, Mexico. Anais...
Mexico: Puebla, 2008.
14 HESPANHA, Antnio Manuel. O direito dos letrados no imprio portugus. Florianpolis: Boiteux, 2006.
p.206.
15 O termo postura antigo na epistemologia da lngua portuguesa e origina-se do verbo pr; em uma de suas
acepes entendido como deliberaes que tinham fora de lei, logo genericamente era compreendido como
sinnimo de lei. Alm disso, refere-se produo de novas leis, as quais inovam na ordem jurdica, criando
regras que at ento no estavam previstas sequer nos costumes locais. Apenas, no sculo XVI, de acordo com
Magnus R. Pereira, postura "assume a denotao precisa e especfica de lei municipal, mas no como um nico
designativo. Concorre, ainda, com o termo degredo ou Decreto como dito hodiernamente. As posturas, alm de
estabelecerem normas que deveriam ser observadas pela comunidade concelhia, tambm consignavam penas
para aqueles que as infringissem (Cf. PEREIRA, Magnus Roberto de Mello (Org.). Posturas municipais:
Paran, 1829-1895. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003b. (Srie Monumenta). p.4-5.
16 As posturas elaboradas pelos Ouvidores representavam e acompanhariam a legislao portuguesa, j as posturas
municipais eram elaboradas pelos vereadores a partir de decises referentes aos costumes locais, ou seja, com
base em um direito prprio. As normas deixam de ser consuetudinrias e orais e passam a ser escritas e
positivadas (Cf. Id.).
Oportuno registrar que a funo de mediador em Portugal encerrou-se em 1745 com a

publicao da Lei de 13 de outubro, que determinou aos almotacs que no tomassem
"conhecimento em juzo algum das coisas sobre edifcios e servides por serem pertencentes
ao das propriedades"17. Assim, pelo menos em Lisboa, no sculo XVIII, e em tese, o almotac
perdeu sua jurisdio de cunho mais judicial para o juiz de propriedade. No Brasil,
especialmente em Curitiba, no houve a extino de aludida funo, at o sculo XIX.
Como visto, a almotaaria organiza e urbaniza a cidade. Quase mecanicamente associa-se a
tal instituto a noo de polcia administrativa, e no deixa de ser, porm, em uma acepo
distinta da atual, devido s rupturas conceituais ocorridas ao largo da histria. A almotaaria
seria o termo correspondente ao de police da lngua francesa, na sua primeira vertente, que
remetia palavra grega politeia, designando a ordenao (natural) da cidade. Isso porque por
detrs dela no havia uma razo de Estado, ou seja, uma racionalidade cientfica, artificial,
formal, instrumental, tal como a mentalidade tpica do modelo cartesiano que se faz presente no
sanitarismo, no urbanismo e na economia poltica. O que havia, era apenas uma racionalidade
interventora decorrente da tradio e dos costumes, que deseja defender os povos do mal,
como a fome e a peste.18 Acerca dessa vertente da polcia na qual emoldurar-se-ia a almotaaria,
Pierangelo Schiera explica, detalhadamente, que:
A societas civilis sive res publica sive populus de So Toms e tambm de Suares
coincide substancialmente em termos de teoria poltica com a "politeia" de
Aristteles, e refere-se, como esta ltima, totalidade de uma experincia poltica
ordenada em termos de pura naturalidade, atravs de uma srie de momentos
autnomos em si, mas coordenados e interdependentes em funo da soluo
unitria e sinttica da politicidade do homem, por sua vez entendida no quadro da
plena correspondncia entre a sua dimenso prtico-operativa e a sua qualificao
transcendente, "natura". Nestes termos, tem sentido de exemplo a persistncia da
escolstica da classificao da Poltica (como doutrina da "polis") junto Economia
(como doutrina da casa) e tica (como doutrina do indivduo) no mbito unitrio da
filosofia prtica. Nesta atmosfera cultural igualmente significativa a
improponibilidade, em termos polticos, da distino entre pblico e privado, entre
sociedade e Estado, entre indivduo e cidado, e assim por diante. 19
A mudana de uma Monarquia/Estado Jurisdicional, pautada em uma razo de Direito,
para uma Monarquia/Estado administrativo, regida por uma razo de Estado pode ser vista na
passagem da arte de governar para a cincia do governo. Em Portugal, o perodo pombalino
representa o incio dessa passagem. A efetiva transformao, porm, s se d no sculo XIX.
Podem-se vislumbrar essas transformaes por meio da almotaaria, que teve suas
atribuies relativas ao comrcio20 esvaziadas do Senado de Lisboa em prol da Coroa. A
partir de ento, o governo central cria a Junta do Comrcio do Reino e seus Domnios, que se
julgava competente para cuidar do tema em todo o Imprio. Entretanto, como alerta Magnus R.
17 LOBO, Manuel de Almeida e Sousa. Notas de uso prtico e crticas: adies, ilustraes e remisses. A
imitao de Muller a Struvio. Sobre todos os ttulos e todos os pargrafos do livro primeiro das instituies de
direito civil lusitano do Doutor Pascoal Jos de Mello Freire. Lisboa: Imprensa Nacional, 1861. v.1. p..314.
18HESPANHA, Antnio Manuel. Para uma teoria da histria institucional do antigo regime. In: _____. Poder e
instituies na Europa do antigo regime. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1984a. p.68.
19 SCHIERA, Pierangelo. A "polcia" como sntese de ordem e de bem-estar no moderno Estado centralizado.
In: HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e instituies na Europa do antigo regime. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1984a. p.314.
20 Lembra-se que de acordo com as Ordenaes Filipinas, o direito de almotaaria era de competncia dos
Municpios. Tal direito englobava os assuntos relativos ao sanitrio, construtivo e mercado de subsistncia e
pesos e medidas.
de Mello Pereira, a inteno no passou da cidade de Lisboa, e mesmo assim, aps longas
batalhas travadas com a Cmara lisboeta.21
No que se refere produo legislativa da Coroa sobre temas de polcia, no h dvidas
de que esta aumentou significativamente; entretanto, analisando o contedo dessas normas,
diversos autores mencionam que o que houve foi uma apropriao da Coroa das
regulamentaes elaboradas pelas cidades. Corroboram esse argumento as lies de Lucca
Mannori e Bernardo Sordi ao recordarem que no plano formal a lei do soberano distinguia-se
mal de sua progenitora medieval, apresentando-se todavia como uma derrogao circunscrita e
motivada de um direito objetivo que continuava representando o indefectvel horizonte de
validez do ordenamento, enquanto no plano teleolgico no tentava cancelar o redesenhar as
funes sociais existentes, mas s 'disciplinar' as relaes mtuas. Em suma, o suspeito "estado
legislativo" no mais que uma verso depurada do Justizstaat medieval.22
Em consonncia com o acima transcrito, Michel Foucault registra que as instituies
previstas nas grandes compilaes legislativas do sculo XVIII remontam a legislaes
urbanas dos sculos XVI, XV e XIV. Portanto, "a polcia, em suas prticas e em suas
instituies", na maioria das vezes, retomou "essa preliminar que era a regulamentao
urbana, tal como tinha se desenvolvido na Idade Mdia e que dizia respeito coabitao dos
homens, fabricao das mercadorias venda de gneros"23.
luz dos argumentos traados, pode-se afirmar no sentido de que a primeira fase da
polcia, centrada nas mos do governo central das Monarquias, caracterizava-se pelo seu
empirismo, visto que a maioria da legislao produzida eram meras recompilaes da polcia
medieval (almoataaria), as quais ainda tratavam de assuntos morais. Enfim, nessa fase a
polcia no passou de uma mera apropriao de "competncias", como as dos almotacs, visando
fortalecer o governo central.
Em suma, a monarquia administrativa do sculo XVIII ainda no se transformou em um
autntico Estado Administrativo, precisamente, porque se v como uma soma de outras
sociedades. Outrossim, porque vige a noo de se disciplinar externamente a vida dos corpos
intermedirios, por meio de uma concepo reguladora e no ativa da poltica, como
comprova o constante protagonismo do conceito-termo de "polcia" entendido como atividade
dirigida a orientar os sujeitos at o declogo de seus deveres naturais.24
3. A almotaaria na Vila de Curitiba
Curitiba, no sculo XVIII, no era to insignificante como se pode pensar, se
comparado as Minas Gerais. A Vila de Curitiba um exemplo de outra pretenso da Coroa,
que no a econmica ou a fiscal. A localidade que pertencia ao ncleo paulista de
colonizao, delimitada ao norte com Sorocaba e a Leste com Paranagu, localizada na
fronteira da periferia do Imprio Ocenico Portugus, era uma local estratgico militarmente,
tanto que depois do reerguimento do pelourinho (1693), a Cmara de Curitiba esteve por
diversas vezes envolvida nos conflitos entre Portugal e Espanha pelo domnio do territrio do
Brasil Meridional e tambm participando ativamente da conquista dos territrios do oeste
(Guarapuava e Tibagi) e da ocupao do continente de So Pedro (atual Estado do Rio Grande
21 PEREIRA, Magnus R. de Mello; NICOLAZZI JR, Norton Frehse (Org.). Audincias e correies dos
almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003. p.16.
22 MANNORI, Luca; SORDI, Bernardo. Justia e administrao. In: FIORAVANTI, Maurizio. El Estado
moderno em Europa: Instituciones y derecho. Madrid: Trotta, 2004. p.70-71.
23 FOUCAULT, Michel. Segurana, territrio, populao. So Paulo: Martins Fontes, 2008b. p. 452.
24 O termo vem do espanhol e significa o conjunto dos 10 mandamentos da lei de Deus. Cf. Ibid, p.76.
do Sul). Com base nisso, a povoao da regio pode ser vista como smbolo da pretenso
portuguesa ao amplo territrio que o atual sul do Brasil.25
O planalto de Curitiba no momento da visita do Ouvidor-Geral Rafael Pires Pardinho
(1721) segundo a sua prpria estimativa tinha uma populao que girava em torno "200
cazaes, mais de 1400 pessoas de confisso"26. A localidade descrita da seguinte forma: "a
vila de Curitiba {fica} em bastante assento ao p de um ribeiro com casas todas de pau a
pique cobertas de telha, e a Igreja s de pedra e barro".27 Em outro levantamento foi
constatado que, em 1735, existiam na localidade 400 vizinhos e no ano de 1747, havia "348
fogos ou casais". No ano de 1772 a estimativa de 907 homens, 928 mulheres, 104 escravos:
total de 1939.28 O Ouvidor informa tambm que na Vila a populao distribua-se por "um
permetro de sete lguas, a maioria dela vivendo da criao de 'gado vacum', que era levado
para feira de Sorocaba, enquanto alguns exploravam ouro de lavagem nos contrafortes da
serra"29. Ser nesse ambiente, que o almotac ir executar suas atividades e julgar as querelas
decorrentes da no observao das regras necessarias para se viver em cidade.
Curitiba, contou com a figura dos almotacs, desde a criao da Cmara e das Justias,
em 1693. As Ordenaes Filipinas disciplinam o tema da almotaaria no ttulo LXVIII, do
Livro I, o texto ali contido, no difere muito das atribuies dos almotacs da Hisba
muulmana.
No que concerne ao mercado as competncias do almotacs estavam fundadas na
racionalidade que imperava na poca, qual seja, a noo de economia moral que tinha no preo
justo ou razovel seu fundamento. Nesse contexto, os almotacs ficavam encarregados de
verificar a quantidade e a qualidade dos gneros alimentcios; a sua oferta pelos comerciantes no
mercado municipal, e; estipular racionamento de alimentos e o tabelamento dos preos, quando
necessrio. Na hiptese de transgresso das regras cabia aos almotacs como fieis guardies
das regras pertinentes almotaaria impor as devidas penalidades.30
25Reala essa noo o provimento de n.o 2 confeccionado pelo Ouvidor Pardinho para a Vila: "2.o Pello que tero
todos entendido daqui por diante, que esta villa, e tudo o mais que d'ella corre para o Sul, he da coroa real, e que
seos moradores imediatamente san vasallos da coroa sem reconhecerem algum donatrio, como antigamente
reconhecio ao dito Marquez. E assim se vero livres das opreses que em muitas terras d'estes Estado padecem
seus moradores com os capitains mores, Lugares Tenentes que os donatrios mando e envio as suas capitanias,
e devem com melhor vontade tratar do augmento d'esta Villa, e de povoar os muitos, e largos campos, que h por
estes certes, com que seus moradores abundem em cabedais, tanto nas criaes dos gados, como em
descobrimentos de Minas de ouro, e outros metais que por eles dizem que h. (Esta vila he da coroa real)."
(PROVIMENTOS DO OUVIDOR PARDINHO PARA CURITIBA. In: SANTOS, Antonio Cesar de Almeida
(Org.). Provimentos do ouvidor pardinho para Curitiba e Paranagu (1721). Srie Monumenta, Curitiba,
v.3, n.10, p.30, 2000).
26 MARCONDES, Moyss. Documentos para histria do Paran. Rio de Janeiro: Typographia do Annuaria
do Brasil, 1923. p.18-26.
27 DUDEQUE, Ir. Cidades sem vus: doenas, poder e desenhos urbanos. Curitiba: Champagnat, 1995. p.116-
117.
28 BURMESTER, Ana Maria de Oliveira. A populao de Curitiba no sculo XVIII (1751-1800) segundo os
registros paroquiais. Dissertao (Mestrado) - Universidade Federal do Paran, Curitiba, 1974. p.10-12.
29 CARTA do ouvidor Rafael Pires Pardinho ao rei D. Joao V, 30 de agosto de 1721. In: MARCONDES,
Moyss. Documentos para histria do Paran. Rio de Janeiro: Typographia do Annuaria do Brasil, 1923. p.26.
30Antnio Manuel Hespanha declina que na Idade Mdia e Moderna a ordem era "uma norma espontnea da
vida". Em face disso a honestidade era uma palavra central na linguagem poltica e jurdica da poca, que
remetia a ideia de que o comportamento justo e honesto era o que conferia o equilbrio ou a verdade do mundo,
das pessoas e das coisas. "Viver honestamente que passava por ser um dos preceitos bsicos do direito era
aderir natureza das coisas, da ordem natural do mundo" (HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica
europeia: sntese de um milnio. 3.ed. Lisboa: Europa-Amrica, 2005. p.76). Em virtude dessas consideraes,
possvel compreender por que mercadores e comerciantes no eram bem vistos pela populao de uma vila ou
aldeia.
Em outra vertente tocava ao almotac vistoriar a cidade inspecionando a limpeza e a

salubridade do ambiente, de modo a assegurar as condies mnimas e de equilbrio para a
populao, pois cabia prpria cidade garantir a existncia da vida no seu interior mantendo
adequadamente o estado de sade dos moradores.
De acordo com Magnus R. de Mello Pereira, pela almotaaria no se pretendia "prover uma
medicina ativa (curativa), mas de manter um estado de equilbrio (profilaxia) que permitisse a
vida prosperar num ambiente que desde muito cedo se demonstrou nefasto". Lembra o autor
ainda que:
[...] pelo modelo tomista a sade corprea no se diferenciava da sade moral, por
isso os males que aflingiam o corpo da cidade eram causados pelo desequilibro entre
suas partes e pela m circulao dos humores entre as partes. As doenas morais
eram provocadas pela falncia de alguns rgos ou pelo agigantamento de certas
partes em detrimento de outras. A exemplo de qualquer mortal, as cidades eram
atingidas por males fsicos, to ou mais mortais que os males morais. O excesso ou a
estagnao dos humores urbanos faziam o corpo da cidade apodrecer. Era preciso,
portanto, mant-los em boa circulao.31
No que diz respeito ao construtivo, competia ao almotac zelar pela devida ocupao
urbana, fiscalizando pontes, caminhos, padronizando as construes das casas, embargando
obras, e tambm resolvendo demandas que da emergissem entre os moradores.
A partir dos termos de correies e audincias dos almotacs tentou-se verificar a
emergncia ou no da produo de um direito local, pois direta ou indiretamente seja como
norma (posturas, ou costumes reduzidos a escrito), seja como deciso prpria do almotac
pode-se comprovar ou no tal hiptese. Isso porque uma efetiva comprovao da autonomia
jurdica estava estritamente vinculada a capacidade dos membros da Cmara em preencher os
espaos jurdicos deixados pela abertura do sistema jurdico ou pela indeterminao do texto
estipulado nas Ordenaes do Reino e legislao extravagante e dos provimentos dos
Ouvidores.
Com essa informao quer se destacar que a existncia de um direito tipicamente
colonial no decorre apenas da elaborao de leis feitas pela Metrpole dirigidas
excepcionalmente ao territrio conquistado, tal como faz a histria indiana tradicional. Ao
contrrio possvel encontrar um direito colonial por meio da atuao do almotac.32
Visando verificar, ento, se houve ou no a produo de um direito colonial por meio da
almotaaria, j que havia o permissivo do rei expresso nas Ordenaes Filipinas e respaldado
pelos Tribunais e Doutrina jurdica justamente nos assuntos que seriam de interesse local,
tema tipicamente da almotaaria, tomou-se o cuidado de tentar ver se nas atas dos almotacs,
seja pelas correies fiscalizando as regras, seja pelas decises aplicando-as, foi posto em
prtica o poder de autogoverno, especialmente a capacidade estatutria municipal.
31 PEREIRA, Magnus Roberto de Mello. A forma e o podre: duas agendas da cidade de origem portuguesa nas
idades medieval e moderna. Tese (Doutorado) - Apresentada ao Colegiado dos Cursos de Ps-Graduao do
Departamento de Histria da Universidade Federal do Paran, Curitiba, 1998. p.117.
32 Consoante explica Antnio Manuel Hespanha, "a tendncia de para andar procura de leis especiais para o
Brasil quando se quer comprovar existncia de um direito prprio induzida pelo modo como a historiografia
espanhola tratou tradicionalmente o chamado "direito das ndias". Na verdade, s muito recentemente a partir
de um livro do historiador Victor Anzoategui que a "concepo de "direito das ndias" como complexo de
leis da coroa foi substituda por uma concepo de direito construdo pela prtica eventualmente, pela prtica
dos tribunais nos espaos que o direito comum clssico deixava regulamentao local, consuetudinria ou
judicial". O autor ainda informa que Portugal emitiu poucas leis para o Brasil se comparado com a monarquia
espanhola e a Amrica espanhola (HESPANHA, 2009d, p.1).
Cumpre registrar que do exame da documentao os motivos jurdicos33 usados pelos

almotacs no exerccio de suas atividades eram variados, indo desde as Ordenaes da
Majestade, passando pelas "Leis de sua alteza real"34, pelas posturas municipais, pelos
provimentos do ouvidor, pelos costumes e "Leis respettivel as Limpezas"35, chegando aos
despachos do corregedor da comarca"36 e aos mandados da Cmara. Indiretamente pode-se
inferir da que houve a produo do direito local.
Os registros ainda permitiram vislumbrar que a Cmara legislou sobre os assuntos que
lhes eram prprios. Em Curitiba, houve a criao de multas e de procedimentos criminais para
assuntos construtivos (desalinhamento dos lotes) por meio de posturas:
[...] desde hoje em diante todos os quintais que se fizerem de novo e os
desmanchados que se reformarem se faro com as paredes fronteiras todas por
alinhamento na forma da lei com pena dos que o contrrio fizerem pagar para este
conselho seis mil reis e trinta dias de cadeia e se lhe botar abaixo o que de novo
fizerem e renovar a sua custa [...] e bem assim se no ponha janela nem portal em
beco esquisito o que nisso tero os almotacs grande cuidado [...] e o que contrrio
fizer pagar seis mil reis para o conselho pela primeira vez e dois meses de cadeia
sendo por dias testemunhas denunciado ou sendo por ns visto ou quem nos suceder
e pela segunda se proceder criminalmente para ser punido como de direito for.
A.C.M de Curitiba, 18 de novembro de 1747.37
Salutar destacar que a postura acima transcrita no contraria o estabelecido no texto das
ordenaes quanto s regras construtivas das cidades: "26. Item, em bco no poder algum
fazer janela, nem portal, sem licena do almotac e oficiais da cmara, a qual lhe daro, se
virem que tem necessidade, e no faz muito prejuzo". A postura mantm-se fiel ao ideal do
adensamento urbano portugus, mas d origem no mbito jurdico a novos deveres da
populao, que se no cumpridos acarretavam uma multa e tambm um processo criminal.
Constatou-se outra postura, de 07 de setembro de 1748, que no contraria nem as
Ordenaes Filipinas nem os Provimentos dos Ouvidores. O ncleo do texto "legal" trata dos
animais soltos na rua, especialmente, dos porcos. Alm de fixar multas aos proprietrios dos
animais permitia tambm que qualquer pessoa que encontrasse porcos soltos pela vila pudesse
mat-los sem incorrer em qualquer penalidade.38 Acerca da relao almotac e o tema dos
porcos Lobo citando Petrarca e Bobadilla comenta:
Quanto sejam prejudiciaes ao bem pblico as cloacas, os aqueductos, os canais, as
fornalhas, os esterquilinos, as latrinas, os curraes, as artes inmundas; e as precaues de que o
mininistro da polcia devem usar para precaver os prejuzos. [...]. ahi as Leis romanas e de
outras naes sobre a polcia publica n'esta parte, so lies indispensvel ao bom almotac;
[...] no omito o que em breve disse Bovadilh. [...] aonde diz que: "encarregou Plato que suas
Leis aos edis, que eram censores da limpeza, que a cidade esteja limpidssima, e que com as
publicas e particulares no estejam occupadas e sujas as ruas: o mesmo escreveu Platina,
tratando do bom cidaddo [...]".
Isto mesmo o que recomenda a Ord., T. 18, pargrafos 11, 12, e 13 ao almotac da
corte, e o T. 68, pargrafos 18, 19, 20 e 21 aos das mais cidades e vilas. No vejo que se
33Atualmente, o motivo caracteriza-se como as razes de fato e de direito que autorizam a prtica de um ato
administrativo, sendo externo a ele, antecedendo-o e estando necessariamente presente em todos eles.
34 Doravante os Livros de Termos de Audincias e Aferies dos Almotacs de Curitiba sero referenciados de
TAAAC. TAAAC - 1800/1828, fl. 09.
35TAAAC -1766/1799, fl. 72.
36TAAAC - 1800/1828, fl. 10.
37 Doravante os BOLETINS Do ARQUIVO MUNICIPAL DE CURITIBA sero referenciados de BAMC,
1924, v.19, p.25.
38 BAMC, 1924, v.29, p.54.
observe. A polcia de se permitirem nas cidades e vilas notveis porcos pelas ruas, com os
pretextos de que as expurgam e sublevam os visinhos das obrigaes que a Lei lhes impem,
uma polcia indiscreta. "Uma coisa a este propsito (diz Bovadilh. ...) nunca tenho visto
remediada, da qual se lembrou Petrarcha em sua Repblica, e que os porcos no
"andassem pela cidade, porque, quanto so gostosos na comida, tanto com a sua feia,
suja e grunhenta presena esfoam, desfazem e sujam as ruas, infeccionando o ar,
offendem a vista, e assim deve o corregedor mandar lana-los do povo, pondo penas as
seus donos", etc.39 (grifo nosso)
Pela atuao da Cmara da Vila de Curitiba, especificamente pelos registros acima, o
que se pode ver que houve a produo de posturas para a municipalidade; contudo, quanto aos
temas de fundo elas no diferem do estabelecido nas ordenaes do Reino, apenas inovam
quanto aos procedimentos, multas e penalidades, o que no deixa de ser uma inovao.
Alm desse aspecto, a dissertao tambm analisou a prtica dos almotacs, verificando
se eles faziam as audincias estipuladas nas Ordenaes Filipinas; como o processo se
desenvolvia na prtica; como eles decidiam, que argumentos usavam; mas, tendo em vista as
limitaes das linhas que se impem, fica esse relato para outro momento.
De qualquer sorte, os registros da almotaaria constantes nos Livros de Atas de
Correies e Audincias da Vila de Curitiba (1718-1828) recomendados pelo Ouvidor
Pardinho deram a impresso que a atuao do almotac foi posta em prtica constantemente e
desempenhada dentro dos padres estipulados pelas Ordenaes Filipinas, Provimentos dos
Ouvidores, zelando pelas regras a prescritas e tambm das derivadas das posturas e dos
costumes locais, com o intuito de assegurar o "bem comum".
Ao contrrio do que ocorria em Lisboa onde as atribuies do almotac foram pouco a
pouco tolhidas da municipalidade, nas franjas do Imprio Portugus, na Vila de Curitiba, o
almotac exerceu suas atribuies de forma plena, ou seja, desempenhou a funo de fiscal
e tambm a de mediador de conflitos vicinais. Foi possvel averiguar, tambm, que na prtica o
processo de almotaaria desenrolou-se de modo compatvel com o fixado nas Ordenaes
Filipinas, observando o rito sumrio, pois os feitos eram breves e informais.
Em que pese a almotaaria ser vista como um antecedente do poder de polcia, ou um
poder de polcia em seu primeiro significado, o que h de se ter em mente que a almotaaria
como "polcia administrativa" citadina alm de no alterar a ordem natural pautada em um
raciocnio abstrato, mas na experincia, as decises proferidas no processo estavam de acordo
com o bom senso e respeitavam os costumes da terra, por tal motivo que se pode afirmar
que o processo de almotaaria no se fundamentava em juzo (iudicium) nem em um arbtrio
(arbitrium).
Assim, a almotaaria como prtica de atuao administrativa pode ser enquadrada,
ento, em uma "arte de governar", no em uma cincia de governo. E o direito fruto de suas
decises como um direito "rstico", visto que aplicado na sua maioria por analfabetos ou
iletrados, e suas decises com base na equidade ou justia distributiva.
Portanto, era um poder de "polcia administrativa" citadina, em estgio embrionrio,
exercida pela Cmara Municipal, no devendo ser identificada como um direito administrativo
das cidades, isso porque ao consider-la dessa forma sem as mediaes jurdicas necessrias,
destacando o modelo estatal e o direito da poca, recai-se em um anacronismo jurdico.
39 LOBO, 1861, p.298.

Indiretamente os relatos dos almotacs permitiram verificar que houve a produo local
de um "direito miscigenado"40 por meio de regras (posturas) e costumes, fruto das circunstncias e
das contingncias, os quais no divergiam muito do estipulado nas Ordenaes e provimentos. Os
registros consignados nas atas de almotaaria, porm, no so suficientes para dizer se houve
a produo de um direito prprio no momento de sua aplicao pelo almotac.
Ampliando essa constatao, pode-se dizer que a Cmara colocou em prtica seu poder
de iurisdictio, conferido pela doutrina e tolerado pelo Monarca como se depreende das
Ordenaes Filipinas, e legitimado pela jurisprudncia dos Tribunais reais, que adotavam
como principal fonte jurdica a tradio literria jurdica.
A justia local embora delegada/concedida pelo monarca s Cmaras da Amrica Portuguesa
representava o rei mais simbolicamente do que como instrumento de centralizao do poder,
especialmente, nas matrias que envolviam a almotaaria, visto que estas eram de
"competncia exclusiva da Cmara, pois tratavam das contingncias e das necessidades
locais.
Outro fator que refora essa ideia o fato de o processo e a justia decorrentes da prtica do
almotac terem carter comunitrio, dando a entender que a justia estava em sintonia com a
sociedade, conforme as fontes permitiram observar.
A pesquisa feita nos leva a concluir que no perodo "colonial" alm de vigente uma
ordem jurdica plural, o direito decorrente da almotaaria no se resumia a uma imposio da
Coroa, por meio das Ordenaes Filipinas, tal como afirma o senso comum histrico. Em
realidade, esse direito possua uma historicidade, uma vez que que nascia da sociedade e
por isso com ela se identificava, assim fruto e participa da histria. "No es el derecho
instrumento coercitivo de esta civilizacin, sino su espejo y su intrprete"41.
Em suma, com base em uma metodologia de longa durao e de estruturas tpica dos
Annales e com o apoio terico de Paolo Grossi e Antnio Manuel Hespanha pode-se dizer que o
direito, as prticas jurdicas, o senso de justia, as formas de administrar e governar por meio
da almotaaria na Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais de Curitiba assemelham-se
experincia jurdica medieval e ao modelo escolstico de governar que permearam todo o
perodo do Antigo Regime Portugus e que acabaram incindido na Amrica Portuguesa.
REFERNCIAS
ASSIS, Machado. O astrlogo. In: _____. Contos fluminenses. Disponvel em:
<http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/centenario-de-machado-de-assis/o-
astrologo.php>. Acesso em: 02 fev. 2010.
ATAS DE AUDINCIAS E CORREIES DOS ALMOTACS: Curitiba, 1737 a 1828. In:
PEREIRA, Magnus R. de Mello; NICOLAZZI JR, Norton Frehse (Org.). Audincias e
correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003.
ATAS DE ELEIES. In: SANTOS, Antonio Cesar de Almeida; SANTOS, Rosangela Maria
Ferreira dos (Orgs.). Eleies da Cmara Municipal de Curitiba (1748-1827). Curitiba: Aos
quatro ventos, 2003.
40 PEREIRA, L. F. L., 2008.

41 GROSSI, Paolo. El orden jurdico medieval. Madrid: Marcials Pons, 1996. p.78.
BICALHO, Maria Fernanda Baptista. As cmaras ultramarinas e o governo do Imprio. In:

FRAGOSO, Joo; BICALHO, Maria Fernanda; GOUVA, Maria de Ftima (Orgs.). Antigo
regime nos trpicos: a dinmica imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII). Rio de Janeiro:
Civilizao brasileira, 2001.
BOLETIM DO ARQUIVO MUNICIPAL DE CURITIBA. Curitiba: Livraria Mundial, 1924.
v.1, 2, 3, 8, 19, 25, 29, 31, 32, 33, 35, 42.
BORGES, Joacir Navarro. Das justias e dos litgios: a ao judiciria da Cmara de Curitiba
no sculo XVIII (17311-1752). Tese (Doutorado em Histria) - Universidade Federal do
Paran, Curitba, 2009.
BOXER, Charles. O Imprio martimo portugus (1415-1825). 3.a reimp. So Paulo:
BURMESTER, Ana Maria de Oliveira. A populao de Curitiba no sculo XVIII (1751-
1800) segundo os registros paroquiais. Dissertao (Mestrado) - Universidade Federal do
Paran, Curitiba, 1974.
CURITIBA. Cmara Municipal de Curitiba. Livro de Atas de Eleies Muncipais (1748-
1827). In: SANTOS, Antonio Cesar de Almeida; SANTOS, Rosangela Maria Ferreira dos
(Org.). Eleies da Cmara Municipal de Curitiba (1748-1827). Curitiba: Aos Quatro
Ventos, 2003.
CURITIBA. Cmara Municipal. Livro de termos de audincia dos juizes ordinrios.
DUDEQUE, Ir. Cidades sem vus: doenas, poder e desenhos urbanos. Curitiba:
Champagnat, 1995.
DUTOUR, Thierry. La ciudad medieval: origenes y triunfo de la Europa moderna. Buenos
Aires: Paids, 2005.
FOUCAULT, Michel. Segurana, territrio, populao. So Paulo: Martins Fontes, 2008b.
GROSSI, Paolo. El orden jurdico medieval. Madrid: Marcials Pons, 1996.
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e instituies na Europa do antigo regime. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbekian, 1984b.
_____ (Orgs). O antigo regime (1620-1808). Lisboa: Estampa, 1998b.
_____. Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio. 3.ed. Lisboa: Europa-Amrica,
2005.
_____. O direito dos letrados no imprio portugus. Florianpolis: Boiteux, 2006.
_____. Depois do Leviathan. Revista Almanack Brasiliense, n.5, maio 2007.
_____. Por que existe e em que consiste um direito colonial brasileiro? Disponvel em:
<www.unl.pt>. Acesso em: 20 mar. 2009d.
HESPANHA, Antnio Manuel; SANTOS, Maria Catarina. Os poderes num imprio ocenico.
In: MATTOSO, Jos (Dir.). Histria de Portugal. Lisboa: Estampa, 1998. v.4.
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26.ed. So Paulo: Companhia das Letras,
1995.
LOBO, Manuel de Almeida e Sousa. Notas de uso prtico e crticas: adies, ilustraes e
remisses. A imitao de Muller a Struvio. Sobre todos os ttulos e todos os pargrafos do
livro primeiro das instituies de direito civil lusitano do Doutor Pascoal Jos de Mello Freire.
Lisboa: Imprensa Nacional, 1861. v.1.
MANNORI, Luca; SORDI, Bernardo. Justia e administrao. In: FIORAVANTI, Maurizio.

El Estado moderno em Europa: Instituciones y derecho. Madrid: Trotta, 2004. p.65-102.
MARCONDES, Moyss. Documentos para histria do Paran. Rio de Janeiro:
Typographia do Annuaria do Brasil, 1923.
MATTOSO, Jos (Dir.); HESPANHA, Antnio Manuel (Coord.). Histria de Portugal: o
antigo regime (1620-1870). Lisboa: Estampa, 1998. v.4.
NICOLAZZI JR., Norton Frehse. O almotac na Curitiba Colonial. In: PEREIRA, Magnus R. de
Mello; NICOLAZZI JR, Norton Frehse (Org.). Audincias e correies dos almotacs:
Curitiba 1737 a 1828. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003.
ORDENAES E LEIS DO REINO DE PORTUGAL. Coimbra: Imprensa da Universidade,
1858.
ORDENAES FILIPINAS. So Paulo: Saraiva, 1957.
PEGORARO, Jonas Wilson. Ouvidores rgios e centralizao jurdico-administrativa na
Amrica portuguesa: a comarca de Pranagu (1723-1812). Dissertao (Mestrado em
Histria) - Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2007.
PEREIRA, Lus Fernando Lopes. Discurso histrico e direito. In: FONSECA, Ricardo
Marcelo (Org.). Direito e discurso. Florianpolis: Boiteux, 2006.
_____. Estruturas poltico-jurdicas na Amrica Portuguesa: entre centro e periferia. In:
CONGRESSO LATINO AMERICANO DE HISTRIA DO DIREITO, 1., 2008, Mexico.
Anais... Mexico:Puebla, 2008.
PEREIRA, Magnus R. de Mello; NICOLAZZI JR, Norton Frehse (Org.). Audincias e
correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003.
PEREIRA, Magnus R. M.; SANTOS, Antnio C. de. O poder local e a cidade: a Cmara
Municipal de Curitiba - sculos XVII a XX. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2000.
PEREIRA, Magnus Roberto de Mello. A forma e o podre: duas agendas da cidade de origem
portuguesa nas idades medieval e moderna. Tese (Doutorado) - Apresentada ao Colegiado dos
Cursos de Ps-Graduao do Departamento de Histria da Universidade Federal do Paran,
Curitiba, 1998.
_____. O direito de almotaaria. In: PEREIRA, Magnus R. de Mello; NICOLAZZI JR,
Norton Frehse (Org.). Audincias e correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828.
Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003a.
_____ (Org.). Posturas municipais: Paran, 1829-1895. Curitiba: Aos Quatro Ventos, 2003b.
(Srie Monumenta).
POSTURAS DA CAMARA MUNCIPAL DE CURITIBA (1829-1859). In: PEREIRA,
Magnus R. de Mello (Org.). Posturas municipais: Paran, 1829-1895. Curitiba: Aos Quatro
Ventos, 2003.
POSTURAS DO CONCELHO DE LISBOA (sc. XIV). Lisboa: Sociedade de Lngua
Portuguesa, 1974.
PROVIMENTOS DO OUVIDOR PARDINHO PARA CURITIBA. In: SANTOS, Antonio
Cesar de Almeida (Org.). Provimentos do ouvidor pardinho para Curitiba e Paranagu (1721).
Srie Monumenta, Curitiba, v.3, n.10, 2000.
SALGADO, Graa (Coord.). Fiscais e meirinhos: a administrao no Brasil Colnia. 2.ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
SCHIERA, Pierangelo. A "polcia" como sntese de ordem e de bem-estar no moderno Estado

centralizado. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e instituies na Europa do antigo
regime. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1984a.
_____. Sociedade "de estados" ou "corporativa". In: HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e
instituies na Europa do antigo regime. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1984b.
p.143-154.
THOMPSON, Edward Palmer. Costumes em comum: estudos sobre a cultura popular
tradicional. 3. reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 1998.
TORRO FILHO, Almicar. Paradigma do caos ou cidade da converso?: So Paulo na
administrao do Morgado de Mateus (1765-1775). So Paulo: Annablume; Fapesp, 2007.
WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos. Direito e justia no Brasil Colonial: o tribunal
da relao do Rio de Janeiro (1751-1808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
XAVIER, ngela Barreto; HESPANHA, Antnio Manuel. A representao da sociedade e do
poder. In: MATTOSO, Jos (Dir.); HESPANHA, Antnio Manuel (Coord.). Histria de
Portugal: o antigo regime (1620-1870). Lisboa: Estampa, 1998. v.4.
ZENHA, Edmundo. O municpio no Brasil (1532-1700). So Paulo: Instituto Progresso
Editorial, [19--].
O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E

UM INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
THE DUAL ROLE OF THE JUDICIAL REFORM OF 1841: A LAW TO JUSTICE AND
ADMINISTRATIVE TOOL FOR THE IMPERIAL GOVERNMENT
Elaine Leonara de Vargas Sodr*
Resumo: A Lei n 261 de 3 de dezembro de 1841, surgia para reformar o Cdigo do Processo Criminal de 1832
era em primeira instncia, um instrumento voltado para questes de justia. Porm, as reconfiguraes propostas
para algumas funes judicirias indicam que tambm havia objetivos poltico-administrativos. Nos artigos
iniciais a lei reformava a polcia que recebeu antigas atribuies dos juzes de paz, bem como ficou
responsvel pela formao de culpa. Tambm modificava a formao do Jri, antes de dois depois apenas um.
Observa-se que a Reforma estimulava a separao entre funes de Polcia e de Justia. A primeira seria
responsvel pela parte investigativa, a segunda pela fase judiciria. Com a nova lei, o processo finalizado
pela polcia era encaminhado aos juzes municipais. Na prtica, alcanou-se duplo objetivo, os juzes de paz,
foram afastados das funes de polcia e perderam parte de sua competncia de magistrados. O grande objetivo
da Reforma era esvaziar o poder dos juzes leigos. Nesse sentido, o foco central das mudanas foram: juiz de paz
e Jri, inegavelmente enfraquecidos. Contudo, tambm foram reformados os outros cargos da magistratura
leiga: juzes municipais e de rfos e promotores pblicos. Percebe-se o objetivo de transformar a magistratura
leiga em uma espcie de nvel inicial ou de acesso para a magistratura togada. Esse foi um importante passo na
profissionalizao da magistratura, essas aes visavam mais que alterar o sistema judicirio, elas eram tambm
uma forma de melhorar a atuao administrativa do Estado. Na prtica, as mudanas previstas na Reforma de
1841 profissionalizaram a justia, bem como fortaleceram o Estado imperial. Analisar e discutir essa dupla
funo o objetivo central do trabalho a ser apresentado neste texto.
*
Doutora em Histria, professora Adjunta BHu/UFVJM, elainevsodre@ufvjm.edu.br
412 O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A JUSTIA E UM
INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO IMPERIAL
A Lei n 261 de 3 de dezembro de 1841, eternizada como: Reforma de 1841 surgia para
reformar o Cdigo do Processo Criminal de 1832. Contudo, no era uma reforma apenas do
estatuto jurdico existiam objetivos mais abrangentes. O contexto poltico-administrativo
daquele momento vinha de uma forte instabilidade. Imediatamente aps a abdicao de D.
Pedro I, em 1831, houve um perodo de predomnio dos liberais no cenrio poltico brasileiro.
Em 1837, iniciou-se a reao dos conservadores. Dentre as medidas centralizadoras inseriu-se
a aprovao da lei n. 261, em primeira instncia, um instrumento voltado para questes de
justia. Porm, as reconfiguraes propostas para algumas funes judicirias indicam que
tambm havia implcitos interesses poltico-administrativos. Neste texto, o objetivo analisar
alguns tpicos da Reforma de 1841 com o intuito de confirmar as consideraes iniciais. A
temtica do poder judicirio imperial objeto de poucos estudos histricos dessa forma esta
anlise justifica-se por ser um ponto fundamental para o entendimento da organizao
judiciria e do funcionamento desse poder estatal ao longo do Imprio brasileiro.
Antes de analisar a Reforma de 1841 se faz necessrio buscar os antecedentes dos atos
reformadores daquela dcada. Na introduo da lei n. 16, de 14 de agosto de 1834, se lia: Faz
algumas alteraes e adies Constituio do Imprio, nos termos da Lei de 12 de outubro
de 1832,1 segundo a legislao poder-se-ia reformar a Constituio naquilo que se julgasse
necessrio. Essa lei ficou conhecida como Ato Adicional, no que se refere a administrao
judiciria observa-se nela um conjunto de medidas que efetivamente alteravam e outras que
poderiam ser utilizadas para modificar questes de justia. No primeiro grupo estava a diviso
judiciria, as questes de polcia e a punio aos magistrados. O primeiro pargrafo do artigo
10 determinava que seria competncia das Assembleias Provinciais organizar a diviso
judiciria da provncia. Em teoria, as Assembleias teriam poder para dividir, criar ou extinguir
termos e comarcas. O que significa dizer que poderiam modificar a configurao judiciria da
provncia. Os assuntos de polcia seriam resolvidos entre as municipalidades e a provncia,
pois era competncia das Assembleias legislar sobre a polcia e economia municipal,
precedendo propostas das Cmaras (art. 10, 4), bem como fixar, sobre informao do
Presidente da Provncia, a Fora policial respectiva (art. 11, 2). Sobre o emprego dos
juzes poderiam decretar a suspenso, e ainda mesmo a demisso dos Magistrados, contra
quem houver queixa de responsabilidade, sendo ele ouvido, e dando-se-lhe lugar a defesa
(art. 11, 7).
No grupo das determinaes que indiretamente poderiam ser usadas para modificar a
administrao judiciria estavam aquelas que permitiam s assembleias interferir na condio
dos empregos provinciais e municipais.2 Essa interferncia ia desde a criao de cargos at a
demisso de empregados, bem como o estabelecimento de ordenados. Como muitos
empregados da justia tambm ocupavam cargos polticos, ainda o artigo 23 deve ser
considerado, j que os membros das Assembleias Provinciais que forem Empregados
1 Lei de 12 de outubro de 1832: Ordena que os Eleitores dos Deputados para a seguinte Legislatura, lhes
confiram nas procuraes, faculdade para reformarem alguns artigos da Constituio.
2 Especialmente os pargrafos 7 e 11 do artigo 10. Art. 10. Compete as mesmas Assembleias legislar: 7
Sobre a criao e supresso dos empregos municipais e provinciais, e estabelecimento dos seus ordenados. So
empregos municipais e provinciais a exceo dos que dizem respeito a administrao, arrecadao, e
contabilidade da Fazenda Nacional; a administrao da guerra e marinha e dos correios gerais; dos cargos de
Presidente de Provncia, Bispo, Comandante Superior da Guarda Nacional, membro das Relaes e tribunais
superiores, e empregados das Faculdades de Medicina, Cursos Jurdicos e Academias, em conformidade da
doutrina do 2 deste artigo. [ 2: Sobre instruo pblica e estabelecimentos prprios a promov-la, no
compreendendo as faculdades de Medicina, os Cursos Jurdicos, Academias atualmente existentes e outros
quaisquer estabelecimentos de instruo que para o futuro forem criados por lei geral.] 11 Sobre os casos e
forma porque podero os Presidentes Provinciais nomear, suspender, e ainda mesmo demitir os empregados
provinciais.
Pblicos no podero, durante as sesses, exercer o seu emprego, nem acumular ordenados,
eles escolheriam um ordenado para seguir recebendo.
O Ato Adicional num primeiro olhar parece que em termos de administrao judiciria
somava-se ao Cdigo do Processo, promovendo prticas de descentralizao, especialmente
no que se refere ao controle sobre os empregados da justia. Quando se dava s Assembleias
Provinciais o poder de criar ou extinguir cargos, bem como, processar e at mesmo demitir
magistrados se tirava do Ministrio da Justia o domnio sobre seus prprios empregados.
Assim, mais acertado est Thomas Flory, quando diz que de hecho, muchos de los poderes
delegados en las autoridades provinciales bajo el Decreto Adicional no se le haban otorgado
nunca anteriormente al gobierno central (1986, p. 245). As Assembleias Provinciais estavam
recebendo muitos poderes, mas esses no estavam sendo retirados do governo imperial. Por
exemplo, os cargos de justia, de todos os magistrados que estavam nas provncias apenas os
juzes de direito eram nomeados pelo Imprio.
O provimento de outros cargos dependia de decises municipais, fosse pelas indicaes
das Cmaras, fosse atravs de pleitos eleitorais, assim por lo tanto, el efecto del Decreto
Adicional no fue centrfugo; a nivel local tuvo una influencia centralizante que priv a los
consejos municipales, ya en decadencia, de la autoridad que les quedaba (FLORY, 1986, p.
245). Flory utiliza esses argumentos para justificar que o Ato Adicional foi la primera
expresin institucional de este deseo liberal de volver a centralizar la administracin.3 A
justificativa para aquele desejo seria que os prprios lderes que haviam condenado a
centralizao exercida pelo arbitrrio Dom Pedro I sentiram logo seu apelo quando assumiram
eles prprios o poder (GRAHAM, 1997, p. 74). Por isso, embora geralmente se considere o
Ato Adicional como uma medida descentralizadora, no todo, ele tendeu a reduzir a verdadeira
autonomia local, embora ainda no levasse a centralizao ao Rio de Janeiro (GRAHAM,
1997, p. 74). Considerando essas interpretaes percebe-se que o que houve foi uma troca de
descentralizao, da municipal para a provincial.
Se de fato o Ato Adicional indicou um certo recuo cauteloso do liberalismo inicial
(GRAHAM, 1997, p. 73) no haveria motivo para os conservadores, em 1841, terem
promovido sua modificao. Talvez por isso, seja mais corrente na historiografia brasileira
considerar-se o Ato Adicional como a ltima obra dos liberais. Quando ele considerado
como uma medida descentralizadora, ento quase que automaticamente considerado como
liberal. Segundo Faoro, as provncias passaram a ter tantas responsabilidades para se tentar
desmontar, pela descentralizao, quase federativa, mas adversa federao, o centralismo
bragantino, ao tempo que foge da fragmentao municipal (FAORO, 2001, p. 354). Mas
talvez a melhor definio seja a de que triunfavam, parcialmente, ideias liberais que
condenavam a excessiva centralizao que vinha ao encontro de interesses locais/regionais
(PICCOLO, 1998, p. 23), porm tambm h os que defendem uma experincia de federao
quase republicana.
Independente da discusso historiogrfica, se o Ato Adicional tinha carter liberal ou
no, o que a lei de interpretao de 1840 fez foi: fundamentalmente transferir para o
Governo Central todo o sistema judicial e policial (CASTRO, in: HOLANDA, 2004, p. 72).
Realmente no resta dvida de que o principal objetivo a ser alcanado estava relacionado
com a administrao judiciria, dos oito artigos da lei, em quatro se l alguma referncia
3 Esse desejo, segundo o autor, nasceu das dificuldades que os liberais encontraram ao chegar administrao,
j que los legisladores o publicistas liberales podran continuar defendiendo las instituciones democrticas y la
judicatura descentralizada, pero los ministerios liberales pronto levantaron los brazos en desesperacin al tratar
de gobernar sin contar con el control de la justicia local y se apresuraron a buscar ms reformas prcticas.
(FLORY, 1986, p. 244)
direta ao tema. Inicia esclarecendo que quando se lia na lei de 1834 polcia, deveria se
compreender a Polcia Municipal, e Administrativa somente, e no a Polcia Judiciria (Lei
n. 105, art. 1). Ainda outra questo explicativa, quando se dizia magistrado no se
compreendem os membros das Relaes, e Tribunais Superiores (art. 4). Quando esclarece
que as provncias no exerciam seu poder sobre a polcia judiciria, nem sobre os magistrados
de carreira est impossibilitando interferncias no aparato de justia. As provncias at
poderiam suspender ou demitir magistrados, mas deveriam estar muito bem fundamentadas
para lograr xito.4
Os artigos 2 e 3, que interpretavam a competncia das Assembleias provinciais em
relao aos empregados municipais e provinciais, tambm serviam como instrumento para
limitar o poder provincial, j que no poderiam entrar em conflito com as determinaes das
Leis Gerais.5 No h dvida de que a lei de Interpretao do Ato Adicional, operou mudanas
importantes na organizao e administrao judiciria. Contudo, havia outras funes que
estavam sob a competncia de funcionrios pouco habilitados, logo, ainda faltavam
reformas, mas a as questes polticas frearam o ritmo das mudanas.
Em 1840, o controle poltico-administrativo do pas escapava das mos do governo
central. Era urgente pr fim a crise que iniciar nove anos antes, quando D. Pedro I deixou o
trono, mas no bastariam medidas paliativas, era necessrio algo impactante. Naquele ano,
mais do que nunca, se falava em antecipar a maioridade de D. Pedro II. Os liberais,
adiantando-se aos conservadores sugeriram e promoveram a Maioridade: impropriamente
definida como um golpe parlamentar, foi, na realidade, um golpe palaciano no qual o
elemento decisivo foi a manifestao da vontade do jovem prncipe (CASTRO, in:
HOLANDA, 2004, p. 77). O novo imperador escolheu seus colaboradores e, em 24 de julho
de 1840, nomeou o Gabinete da Maioridade. O que seria impensvel poucos meses antes
acontecia, aquele era um gabinete liberal, na pasta da justia, por exemplo, ficou o deputado
Limpo de Abreu.
A presena liberal no governo durou pouco. No ano seguinte, D. Pedro II nomeou o
Gabinete Palaciano, era o retorno dos conservadores ao poder e o incio da prtica de
alternncia poltica caracterstica do Segundo Reinado: nada to parecido com um saquarema
como um luzia no poder. Junto aos conservadores tambm voltava ordem do dia as
reformas centralistas. Em 1841, foi concludo o programa de retrocesso que a Maioridade
interrompera: a restaurao do Conselho de Estado, a 23 de novembro; e a Reforma do
Cdigo do Processo, a 3 de dezembro (HOLANDA, 2004, p. 83). Naquele momento, o
objetivo de restringir o poder local foi legalmente alcanado, porm na prtica ainda levaria
algum tempo para ser efetivado. Passemos a analisar a lei n. 261.
Os doze primeiros artigos da lei formam o captulo I, que tratava Da Polcia. Mesmo
antes da promulgao do Cdigo do Processo, as questes de polcia j causavam
4 Lei n. 105 de 12 de maio de 1840. Art. 5. Na decretao da suspenso, ou demisso dos Magistrados,
procedem as Assembleias Provinciais como Tribunal de Justia. Somente podem portanto impor tais penas em
virtude de queixa, por crime de responsabilidade a que elas esto impostas por Leis criminais anteriores,
observando a forma de processo para tais casos anteriores estabelecida. Art. 6 O Decreto de suspenso, ou
demisso, dever conter: 1 o relatrio do fato; 2 a citao da Lei, em que o Magistrado est incurso; 3 uma
sucinta exposio dos fundamentos da deciso tomada.
5 Lei n. 105 de 12 de maio de 1840. Art. 2. A faculdade de criar, e suprimir Empregados Municipais, e
Provinciais, concedida s Assembleias pelo 7 do art. 10 do Ato Adicional, somente diz respeito ao nmero dos
mesmos Empregados, sem alterao de sua natureza, e atribuies, quando forem estabelecidos por Leis Gerais
relativas a objetos sobre os quais no podem legislar as referidas Assembleias. Art. 3 O 11 do mesmo art. 10
somente compreende aqueles Empregados Provinciais, cujas funes so relativas a objetos sobre os quais
podem legislar as Assembleias Legislativas de Provncia, e por maneira nenhuma aqueles que so criados por
Leis Gerais relativas a objetos da competncia do Poder Legislativo Geral.
preocupao. Em 1832, Diogo Feij, ento ministro da justia, dirigia-se aos deputados
dizendo que a organizao da Polcia em todo o Imprio deve merecer-vos mui particular
cuidado. O que preocupava Feij, naquela ocasio, era o fato da polcia estar exclusivamente
nas mos dos juzes de paz e esses, segundo ele nem sempre podero entregar-se ao trabalho,
que demandam circunstncias extraordinrias, nem todos tero a inteligncia, e circunspeo
necessrias (Relatrio do Ministrio da Justia, 1832, p. 5). O ministro sugeria que fossem
indicados para o cargo:
Magistrados probos, e inteligentes, da nomeao do Governo, colocados nos centros
de diferentes crculos, com jurisdio cumulativa com os Juzes de Paz, e com
inspeo sobre os mesmos so o que podem suprir suas faltas, e habilitar o Governo
a providenciar sobre a tranquilidade e segurana pblica. De outra sorte, sem
unidade de ao, e sem meios, o Governo colocar-se- fora da responsabilidade, e os
cidados ficaro sujeitos a sorte de erradas escolhas. (Relatrio do Ministrio da
Justia, 1832, p. 5-6).
O que est implcito na fala de Feij a intenso de diminuir os poderes dos juzes de
paz. O juizado de paz, institudo em 1828, j tinha perdido o encanto original e naquele
momento era alvo de crticas, a maioria delas relacionadas a inaptido dos magistrados
leigos indicados para ocupar funes to importantes. Os conselhos de Feij no surtiram
efeito e o Cdigo preservou funes de polcia na jurisdio dos juzes de paz, tais como:
prender culpados, proceder auto de corpo de delito e conceder fiana.6 O Cdigo do Processo
extinguiu o lugar de Intendente Geral de Polcia e criou o Chefe de Polcia, era menos um
cargo e mais uma funo, pois apenas nas cidades populosas poderia haver at trs Juzes de
Direito com jurisdio cumulativa, sendo um deles o Chefe de Polcia. (art. 6). O Decreto de
29 de maro de 1833 regulamentou as funes do Chefe de Polcia, deixando limitada sua
atuao, j que no poderiam passar um mandado de busca, ou priso, e est limitado a
recomendar quaisquer diligncias aos juzes de paz (Relatrio do Ministrio da Justia, 1834,
p. 15). Os demais cargos de polcia eram legislados pelas Cmaras Municipais que tero a
seu cargo tudo quanto diz respeito polcia, e economia das povoaes, e seus termos, pelo
que tomaro deliberaes, e provero por suas posturas.7 inegvel que a polcia adquiria
uma configurao inacessvel interferncia do Estado. Em 1838, no relatrio do Ministrio
da Justia, se pode ler uma sntese da situao:
a nossa Polcia, atualmente entregue a Juzes de Paz ou inexperientes, ou menos
cuidadosos; e a Juzes Municipais eleitos pelas Cmaras, com um Chefe, cuja
autoridade , para no dizer ridcula, nominal, e ilusria a vista porm das ajustadas,
e acordes observaes, que sobre essa matria tem feito os meus antecessores, os
quais tornaram palpvel a insuficincia, e nulidade da nossa Polcia, limitar-me-ei a
chamar novamente a vossa ateno sobre este importantssimo ramo do servio
6 Cdigo do Processo Criminal de 1832, Art. 12 Aos juzes de paz compete: 1 Tomar conhecimento das
pessoas, que de novo vierem habitar no seu Distrito, sendo desconhecidas, ou suspeitas; e conceder passaporte as
pessoas que lhe requerem; 2 Obrigar a assinar termo de bem viver aos vadios, mendigos, bbados por hbito,
prostitutas, que perturbam o sossego pblico, aos turbulentos, que por palavras, ou aes ofendem os bons
costumes, a tranquilidade pblica, e a paz das famlias; 3 Obrigar a assinar termo de segurana aos legalmente
suspeitos da pretenso de cometer algum crime, podendo culminar neste caso, assim como aos compreendidos
no pargrafo antecedente, multa at trinta mil ris, priso at trinta dias, e trs meses de Casa de Correo, ou
Oficinas pblicas; 4 Proceder a Auto de Corpo de delito, e formar a culpa aos delinquentes; 5 Prender os
culpados, ou seja no seu, ou em qualquer outro juzo; 6 Conceder fiana na forma da Lei, aos declarados
culpados no Juzo de Paz; 7 Julgar: 1 as contravenes s Posturas das Cmaras Municipais; 2 os crimes, a
que no esteja imposta pena maior, que a multa at cem mil ris, priso, degredo, ou desterro at seis meses, com
multa correspondente a metade deste tempo, ou sem ela, e trs meses de Casa de Correo, ou Oficinas Pblicas
onde as houver; 8 Dividir em Quarteires, contendo cada um pelo menos vinte e cinco casas habitadas.
7 Lei de 1 de outubro de 1828: D nova forma s Cmaras Municipais, marca suas atribuies, e o processo
para sua eleio, e dos Juzes de Paz. A citao refere-se ao Art. 66, primeiro do Ttulo III que determinava o
que poderia fazer parte das Posturas Policiais.
pblico. , pois, urgente a necessidade de revestir as Autoridades policiais de

jurisdio mais ampla, e de confiar ao Governo a sua nomeao, e escolha, a fim de
que as importantes funes da Polcia possam ser exercidas por pessoas
competentemente habilitadas (Relatrio do Ministrio da Justia, 1838. p. 10-11).
Modificar esse quadro era intenso da Reforma de 1841, visto que surgiu uma nova
polcia. O primeiro ponto foi deliberar sobre os cargos que a partir de ento seriam:
subdelegados, delegados e chefe de polcia. Determinava ainda que haveria um chefe de
polcia no municpio neutro do Rio de Janeiro e um em cada provncia. Eles seriam escolhidos
pelo Imperador ou pelos presidentes de provncia, dentre os Desembargadores, e Juzes de
Direito (Lei n. 261, art. 2); alm do ordenado como desembargadores ou juzes de direito,
poderiam receber uma gratificao proporcional ao trabalho, ainda quando no acumularem
o exerccio de um e outro cargo (Lei n. 261, art. 3). Ao Chefe de Polcia todas as
Autoridades Policiais so subordinadas (art. 1), essas autoridades eram os delegados e os
subdelegados, esses escolhidos dentre quaisquer Juzes e Cidados: sero amovveis, e
obrigados a aceitar (Lei n. 261, art. 3).
As funes que, a partir da lei n. 261, passaram para os cargos de polcia no deixam
dvida sobre as intenes de retirar poder dos juzes de paz. O artigo 4 determinava a
competncia que teriam os chefes de polcia nas provncias e na Corte e os delegados nos
distritos. No primeiro pargrafo se l que as atribuies conferidas aos Juzes de Paz pelo
Artigo 12, 1, 2, 3, 4, 5 e 7 do Cdigo do Processo Criminal, passavam s
competncias dos delegados e subdelegados. Depois, no terceiro artigo: as atribuies que
acerca das Sociedades secretas e ajuntamentos ilcitos concedem aos Juzes de Paz as Leis em
vigor. Referncia direta, ainda se encontrava no artigo 6: as atribuies criminais e
policiais que atualmente pertencem aos Juzes de Paz, e que por esta Lei no forem
especialmente devolvidas s Autoridades que cria, ficam pertencendo aos Delegados e
Subdelegados. Mas, nem todas as mudanas estavam to explcitas.
Por exemplo, ainda no artigo 48 encontrava-se outro ponto polmico referente
formao da culpa que tambm era atribuio dos juzes de paz. 9 A partir da Reforma, as
autoridades de polcia que deveriam remeter, quando julgarem conveniente, todos os
dados, provas e esclarecimentos que houverem obtido sobre um delito, com uma exposio do
caso e de suas circunstncias, aos Juzes competentes, (lei n. 261, art. 4, 9). O mesmo
artigo nono, dizia que nos casos em que mais de uma Autoridade competente comearem um
Processo de formao de culpa, prosseguir nele o Chefe de Polcia ou Delegado, salvo porm
o caso da remessa de que se trata na primeira parte deste pargrafo. A formao da culpa, de
8 Os pargrafos que no foram citados no texto esto aqui transcritos. Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841.
Art. 4: Aos Chefes de Polcia em toda a Provncia e na Corte, e aos seus Delegados nos respectivos Distritos
compete: 2 Conceder fiana, na forma das Leis, aos rus que pronunciarem ou prenderem; 4 Vigiar e
providenciar, na forma das Leis, sobre tudo que pertence preveno dos delitos e manuteno da segurana e
tranquilidade pblica; 5 Examinar se as Cmaras Municipais tem providenciado sobre os objetos de Polcia,
que por Lei se acham a seu cargo, representando-lhes com civilidade as medidas que entenderem convenientes,
para que se convertam em Posturas, e usando do recurso do Artigo 73 da Lei de 1 de outubro de 1828, quando
no forem atendidos. 6 Inspecionar os Teatros e espetculos pblicos, fiscalizando a execuo de seus
respectivos Regimentos, e podendo delegar esta inspeo, no caso de impossibilidade de a exercerem por si
mesmos, na forma dos respectivos Regulamentos, s Autoridades Judicirias, ou Administrativas dos lugares.
7 Inspecionar, na forma dos Regulamentos, as prises da Provncia. 8 Conceder mandados de busca na forma
da Lei. 10 Velar em que os seus Delegados, e Subdelegados, ou Subalternos cumpram os seus Regimentos, e
desempenhem os seus deveres, no que toca Polcia, e formar-lhes a culpa, quando meream. 11 Dar-lhes as
instrues que forem necessrias para melhor desempenho das atribuies policiais que lhes forem incumbidas.
9 O art. 12 do Cdigo do Processo Criminal apresentava as competncias dos juzes de paz. Dizia no seu 4:
Proceder a Auto de Corpo de delito, e formar a culpa aos delinquentes.
forma simplificada, equivalia organizao do processo: investigao, auto do corpo de

delito, interrogatrio, inquirio das testemunhas e indicao do culpado.
Conforme determinava o Cdigo do Processo, estando formada a culpa haveria duas
possibilidades para a continuidade do processo: julgado pelo juiz de paz ou enviados ao Jri
de Acusao (1 Conselho de Jurados).10 Todo esse tramite foi alterado pela Reforma que
indicando o processo de separao entre Polcia e Justia. A primeira seria responsvel pela
parte investigativa, finalizada sua tarefa enviava-se o processo para a fase judiciria.
Quando se confronta os dezessete11 artigos do Cdigo do Processo com os sete12 da Lei da
Reforma que tratam da formao da culpa, o que se percebe que a metodologia pouco se
modifica. No auto do corpo de delito, na inquirio (e no nmero de testemunhas), na
denncia as alteraes so quase imperceptveis, j os agentes executores mudaram
completamente. Os delegados e os subdelegados passavam a ser os responsveis pela
formao do processo, mas no poderiam d-lo por encerrado, apenas concluda a
investigao. O que ocorria antes que o juiz de paz organizava a formao da culpa e em
alguns casos ele mesmo julgava. Com a nova lei, o processo concludo pela polcia era
encaminhado aos juzes municipais.13 Esses magistrados eram dotados da prerrogativa de
fazer as diligncias que julgarem precisas para a retificao das queixas, ou denncias, para
emendas de algumas faltas, que induzam nulidade, e para esclarecimento da verdade do fato, e
suas circunstncias, ou seja, ex-ofcio, ou requerimento das partes; apenas era exigido que
esse procedimento fosse o mais breve, e sumariamente que for possvel (lei n. 261, art. 50).
Na prtica, alcanou-se duplo objetivo, os juzes de paz, foram afastados das funes
de polcia e perderam parte de sua competncia de magistrados. Sem dvida, era um passo
importante para separar-se a polcia da justia, os delegados investigavam e o juiz ou Jri
julgava,14 esse, alis, foi outro ponto caro aos reformadores. O Jri foi a grande novidade do
Cdigo do Processo de 1832, porm no havia nada semelhante a ele no antigo sistema
judicirio, ou seja, em tudo se teria que aprender. Em 1834, os mesmos liberais estavam na
administrao do Estado e j visualizavam problemas. Contudo, ningum ousava dizer que o
julgamento do Jri no era bom. As crticas eram para a forma como se organizava o corpo de
jurados, j que so aptos para ser Jurados todos os que podem ser Eleitores, sendo de
reconhecido bom senso, e probidade (Relatrio do Ministrio da Justia, 1834, p. 21). O
ministro da justia questionava: Quem reconhece este bom senso, e probidade para formao
da lista? (Relatrio do Ministrio da Justia, 1834, p. 22). Ele mesmo respondia:
uma Junta composta do Juiz de Paz, Proco, e Presidente, ou um Vereador da
Cmara Municipal respectiva, a qual tem ainda a ampla faculdade de excluir dela os
que notoriamente no gozem de conceito pblico por falta de inteligncia,
integridade, e bons costumes, e deste ato especial das Cmaras nenhum recurso
dado. As Cmaras, pois nomearo sempre Jurados no sentido da opinio da maioria
10 Dizia o art. 239 do Cdigo do Processo Criminal: Logo depois ser admitido o Juiz de Paz do Distrito, onde
se reunirem os Jurados, a apresentar todos os processos, que tiver formado, ou recebido dos Juzes de Paz do
Termo, e que devem ser julgados pelo Jri.
11 No Cdigo do Processo Criminal, o captulo IV, (Ttulo III: Do Processo Sumrio) o Da formao da
culpa que est entre os artigos 134 e 149.
12 Na Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841, o captulo VIII, (Ttulo I: Disposies criminais) o Da
formao da culpa que est entre os artigos 47 e 53.
13 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 49 Os Delegados, e Subdelegados, que tiverem pronunciado, ou
no pronunciado algum ru, remetero o Processo ao Juiz Municipal para sustentar, ou revogar a pronncia, ou
despronncia; no caso de no pronncia, e de estar o ru preso, no ser solto antes da deciso do Juiz
Municipal.
14 Lei n. 261, art. 52 As notificaes das testemunhas se faro por Mandados dos Juzes Municipais, que ficam
substituindo aos Juzes de Paz da cabea do Termo, ou do Distrito onde se reunirem os Jurados para cumprirem
quanto a estes competia o respeito dos Processos, que tiverem de ser submetidos ao Jri.
de seus Membros; e quanto a isto possa ser pernicioso, fcil depreender-se: talvez
daqui tenha resultado o fato observado, que em alguns Municpios o Jri tem sido
demasiadamente rigoroso nas condenaes, e noutros to indulgente, que tem
absolvido todos os criminosos (Relatrio do Ministrio da Justia, 1834, p. 22, Grifo
no original).
Percebe que uma vez mais a crtica era aos juzes de paz, nesse caso especfico tambm
includos outros mandatrios locais. De qualquer modo, como o sistema era completamente
novo e os liberais estavam no poder, o desejo era que ele fosse bem sucedido. Em 1836, por
haver muitas queixas e como no h instituio alguma liberal, que no tenha muitos
adversrios empenhados no seu descrdito e destruio, o Governo quis saber at que ponto
podiam estas queixas serem exatas, e bem fundadas. Para isso, solicitou-se aos juzes de
direito que quando enviassem ao Ministrio da Justia a relao dos processos julgados pelo
Jri, junto declarassem a sua opinio motivada a respeito de cada um dos julgamentos. No
momento da redao do Relatrio, o Ministrio tinha recebido apenas as informaes dos
juzes de direito do municpio Neutro e de algumas provncias de Minas Gerais e desses
poucos relatos conclua-se que: a instituio dos Jurados tem desmerecido muito entre ns,
embora se confundam em alguns casos os abusos dos Jurados com os defeitos da Legislao
(Relatrio do Ministrio da Justia, 1836, p. 31). Como antes j se falava e como seria
consenso nos anos seguintes, os defensores proclamariam que o problema no era o Jri, mas
sim, os jurados.
Logo que se organizaram os primeiros Jris ficou evidente a escassez, em muitas
regies, de pessoas habilitadas para ser juiz de fato. Porm, apenas em 1837 tal problema
comeou a ser referenciado pelo ministro da justia, sendo em muitos lugares sumamente
difcil a reunio de 60 Jurados, que devem concorrer em cada Sesso (Relatrio do
Ministrio da Justia, 1838, p. 15). Nas localidades onde faltavam a quantidade legal de
pessoas aptas para compor aquele nmero, a legislao permitia a reunio de dois ou mais
termos para compor o Conselho de Jurados. Mas ainda assim, permanecia o problema de
serem poucos os juzes de fato o que levava ao:
inconveniente de perder-se uma das principais vantagens da instituio do Jri, a
incerteza dos Juzes; dali a dificuldade de um julgamento imparcial. Em to estreito
crculo de Juzes, como evitar que o sejam os desafetos, os prevenidos, os
interessados, e mesmo os participantes de um delito? Como fugir ao peso da
influncia dos que mandam (sem recurso) nas Povoaes pequenas, prepotentes pela
audcia, com que abusam de sua posio, ou desgraadamente pelo terror, que
inspiram por seus crimes? (Relatrio do Ministrio da Justia, 1840, p. 17).
Ao observar as prticas jurdicas nas pequenas localidades verifica-se exatamente o
quadro descrito pelo ministro. Aqueles que eram aptos a serem jurados muitas vezes no
aceitavam a funo ou ausentavam-se das sesses, logo, a composio do Jri, na maioria das
vezes, era idntica ou muito semelhante. Em 1841, estava no Ministrio da Justia, Paulino
Jos Soares de Sousa que seria figura importante na Reforma. No relatrio do Ministrio, ele
defende a necessidade de mudanas institucionais, entre elas dedicou algumas pginas para
analisar a situao do Jri, ou seja, j se assumia que o sistema em si tinha falhas e no apenas
a configurao do corpo de jurados. As crticas estavam centradas na forma como eram
organizados os julgamentos e nas possibilidades de recursos.
O ru obrigatoriamente deveria ser julgado onde cometeu o delito ou no seu
domiclio.15 Nesse caso, estava sendo julgado no lugar onde existem mais ou menos recentes
15 Cdigo do Processo Criminal. Art. 257 Nenhum privilgio isenta a pessoa alguma (exceto aquelas que tem
seus juzes privativos expressamente designados na Constituio) de ser julgada pelo Jri do seu domiclio, ou
do lugar do delito.
as impresses do delito e de suas circunstncias. Porm, o Cdigo do Processo previa a

possibilidade de pedir recurso ou novo julgamento e esses ocorriam, normalmente, longe do
local do delito onde o fato inteiramente estranho, e vista de um processo mal organizado,
e que na maior parte dos casos no contm provas suficientes. Assim, o que acontecia era
que os juzes do primeiro Jri sentenciavam baseados em informaes intrnsecas, valendo-
se do contexto local para chegar sentena. Os jurados do Segundo Jri, distantes do contexto
do ru, no tinham esse dispositivo, assim os esclarecimentos estranhos ao processo que
regularam a conscincia daqueles juzes no podem ilustrar a destes, que somente atendem ao
mesmo processo, e assim desaparece uma das principais vantagens da instituio (Relatrio
do Ministrio da Justia, 1841, p. 22). Dessa forma, o ru poderia valer-se da desinformao
dos juzes para receber uma sentena favorvel.16
Somava-se a esses inconvenientes: A demora dos julgamentos, proveniente em grande
parte da distncia que separa as Sesses dos Jurados, conservando por longo tempo, nas
prises o inocente, favorece por outro lado a impunidade do criminoso (Relatrio do
Ministrio da Justia, 1840, p. 22). Em teoria, a lei previa que decidindo o Primeiro Jri que o
acusado seria julgado pelo Segundo Jri ele seria notificado para comparecer na mesma
sesso ou na seguinte.17 Porm, na prtica, de um lado, as longas distncias, tornavam para a
maioria das localidades impossvel a presena na reunio em andamento. Por outro lado, a
sesso seguinte certamente demoraria meses dificultando a presena dos jurados.18
A periodicidade das Sesses dos Conselhos de Jurados tambm era analisada no
relatrio do Ministrio da Justia: o nmero de vezes marcado pelo Cdigo para as reunies
dos Jurados muito limitado para os lugares mais populosos, e sendo com razo preferido o
julgamento dos rus presos, demora-se extraordinariamente o dos afianados. Um raciocnio
simplista diria que resolveria o problema aumentar o nmero de reunies, mas isso seria
talvez mui pesado para os cidados que tem de compor esse Tribunal, mormente nos lugares
onde tem de atravessar grande extenso de pssimos caminhos para chegarem s Vilas
(Relatrio do Ministrio da Justia, 1841, p. 23). Aps anlise de todas essas questes a
sugesto foi extinguir o Primeiro Jri, o de Acusao e manter apenas o Segundo, o de
Sentena. O ministro garantia que isso diminuiria consideravelmente todos aqueles
inconvenientes que ele mesmo citara isso por duas razes:
16 De fato, no Cdigo do Processo, h uma srie de possibilidades de recurso, sendo que a maioria deles levava
o segundo julgamento para lugares distantes do local dos delitos, citamos alguns que do essa noo de mudana
geogrfica entre o primeiro e o segundo julgamento. Art. 297 Da deciso do Juiz de Paz nos crimes que no lhe
compete julgar, haver recurso para os Jurados; nos outros para as Juntas de Paz. Art. 301 Das sentenas
proferidas pelo Jri no haver outro recurso seno o de apelao, para a Relao do Distrito, quando no
tiverem sido guardadas as frmulas substanciais do processo, ou quando o Juiz de Direito se no conformar com
a deciso dos Juzes de Fato, ou no impuser pena declarada na Lei. Art. 304 Havendo impossibilidade de
renovar-se o processo perante o Jri do mesmo lugar, em que se proferiu a sentena, de que se apelou, formar-se-
no do lugar vizinho, ou em outro em que ambas as partes convenham. Art. 306 Das decises da Relao poder-
se- recorrer por meio de revista para o Tribunal competente. Art. 308 Se a pena imposta pelo Jri for de cinco
anos de degredo, ou desterro, trs de gals ou priso, ou for de morte, o ru protestar pelo julgamento em novo
Jri, que ser o da Capital da Provncia: e sendo a sentena proferida nesta, para o de maior populao dentre os
mais vizinhos, designado pelo Juiz de Direito.
17 Cdigo do Processo Criminal. Art. 254 Declarando o primeiro Conselho de Jurados, que h matria para
acusao, o acusador oferecer em Juzo o seu libelo acusatrio dentro de vinte e quatro horas, e o Juiz de
Direito mandar notificar o acusado, para comparecer na mesma sesso de Jurados, ou na prxima seguinte,
quando na presente no seja possvel ultimar-se a acusao.
18 Cdigo do Processo Criminal. Art. 316. As reunies sero feitas em sesses peridicas: em cada ano far-se-o
seis vezes na Corte, e nas Capitais das Provncias da Bahia, Pernambuco, e Maranho; trs vezes nas capitais, e
em cada Termo das diferentes Comarcas. Art. 323 Cada sesso durar quinze dias sucessivos, includos os dias
santos; e s poder ser prorrogada por mais trs at oito dias, quando o Conselho de Jurados por maioria absoluta
de votos decidir, que isto convm, para ultimao de alguns processos pendentes.
a 1, porque compondo-se o 1 Conselho de 23 Juzes, e o 2 de 12, extinto o 1

economizar-se-ia muito pessoal; a 2, porque restringindo-se o seu nmero, no
teriam os rus, cujos processos se preparam nos intervalos das mesmas Sesses, de
esperar por tanto tempo a ocasio do seu julgamento (Relatrio do Ministrio da
Justia, 1841, p. 23).
Considerando-se que a opo de extino do Primeiro Conselho de Jurados fosse vivel
restava ainda o problema de a quem destinar seus trabalhos. Porm, para o ministro a no
residia problema algum, visto que as atribuies daquele Conselho deveriam ser repassadas
para alguma autoridade permanente, o que, alis, segundo ele, inclusive, acarretaria
vantagens, j que os processos que chegavam para ser analisados por aqueles jurados eram
geralmente muito mal dirigidos e organizados, sendo por isso mui frequente a absolvio de
rus que seriam condenados (Relatrio do Ministrio da Justia, 1841, p. 23). Outra vez,
ainda que de forma indireta, agregava uma crtica ao trabalho dos juzes de paz, j que eram
eles os responsveis por organizar os processos para encaminhar ao Primeiro Conselho de
Jurados.
Sobre a organizao do Conselho de Jurados, a Reforma de 1841 fez alteraes parciais,
mantinha a premissa do Cdigo do Processo, os que eram aptos para ser eleitores, tambm o
eram para Jurados (art. 23), apenas somou um carter censitrio, j que passou a exigir renda
mnima.19 As listas dos jurados eram organizadas em cada Distrito por uma Junta, formada
pelo juiz de paz, um representante da igreja e outro da Cmara Municipal. A partir da
Reforma, primeiro caberia aos delegados de polcia organizarem uma lista com o nome de
todos os cidados que suprissem as exigncias legais, depois estas listas sero enviadas ao
Juiz de Direito, o qual com o Promotor, e o Presidente da Cmara Municipal formar uma
Junta de reviso... (lei n. 261, art. 29). Outra permanncia foi a permisso para juntar
Termos, aqueles que no tivessem cinquenta Jurados se reuniriam ao Termo, ou Termos
mais vizinhos, para formarem um s Conselho de Jurados (lei n. 261, art. 31) a diferena
que antes no estava estipulado o mnimo de jurados por Termos.
O processo de julgamento pelo Jri foi alterado em diferentes etapas, j na inicial, os
acusados no seriam mais pronunciados por um juiz de paz, a nova lei previa que as
Sentenas de pronncia nos crimes individuais, proferidas pelos Chefes de Polcia, Juzes
Municipais, e as dos Delegados e Subdelegados, que forem confirmadas pelos Juzes
Municipais, sujeitam os rus acusao (lei n. 261, art. 54). Nos tempos do Cdigo do
Processo, o passo seguinte seria o julgamento pelo Primeiro Conselho de Jurados, 20 que tinha
como tarefa decidir se havia indcios que justificavam uma acusao. Em caso afirmativo, o
processo passava para a apreciao do Segundo Conselho de Jurados. Toda essa etapa foi
suprimida, j que, se o juiz municipal confirmava a acusao, ento os rus passariam a
serem julgados pelo Jri procedendo-se na forma indicada no Artigo 254,21 e seguintes do
19 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 27 So aptos para Jurados os Cidados que puderem ser
Eleitores, com a exceo dos declarados no Artigo 23 do Cdigo do Processo Criminal, [...Excetuam-se os
Senadores, Deputados, Conselheiros, e Ministros de Estado, Bispos, Magistrados, Oficiais de Justia, Juzes
Eclesisticos, Vigrios, Presidentes, e Secretrios dos Governos das Provncias, Comandantes das Armas, e dos
Corpos da 1 Linha] e os Clrigos de Ordens Sacras, com tanto que esses Cidados saibam ler e escrever, e
tenham de rendimento anual por bens de raiz, ou Emprego Pblico, quatrocentos mil ris, nos Termos das
Cidades do Rio de Janeiro, Bahia, Recife e S. Luiz do Maranho: trezentos mil ris nos Termos das outras
Cidades do Imprio; e duzentos em todos os mais Termos. Quando o rendimento provier do Comrcio ou
indstria, devero ter o duplo.
20 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 95 Ficam abolidas as Juntas de Paz, e o 1 Conselho de Jurados.
As suas atribuies sero exercidas pelas Autoridades Policiais criadas por esta Lei, e na forma por ela
determinada.
21 No Cdigo do Processo Criminal, do artigo 254 ao 274 esto as determinaes Do 2 Conselho de Jurados,
ou Jri de Sentena, que um manual de como proceder nos julgamentos.
Cdigo do Processo Criminal (lei n. 261, art. 54). Em linhas gerais, o novo e nico Conselho
de Jurados,22 conclamado pela Reforma de 1841 tinha atribuies muito semelhantes quelas
do antigo Segundo Conselho de Jurados.
O grande objetivo da Reforma de 1841 era esvaziar o poder dos juzes leigos. Nesse
sentido, o foco central das mudanas foram as instncias acima descritas: juiz de paz e Jri,
inegavelmente enfraquecidos. Contudo, era necessrio tomar cuidado para no deixar nenhum
flanco descoberto, assim tambm foram reformados os outros cargos da magistratura leiga:
promotores pblicos, juzes municipais e de rfos. Sobre esse grupo j se havia
diagnosticado dois problemas: nomeao e inaptido. Ambas as caractersticas eram descritas
pelo ministro da justia quando analisava a situao dos juzes municipais: nem a maneira,
porque so nomeados deixa ao Governo a necessria liberdade de escolher; nem a ausncia de
habilitaes garante a suficincia dos Juzes (Relatrio do Ministrio da Justia, 1840, p. 15).
J sobre os promotores pblicos dizia-se: as atribuies deste Funcionrio, essencial no novo
sistema, so pesadssimas, e assaz odiosas para poderem ser exercidas por um s indivduo, e
gratuitamente, nas grandes Povoaes (Relatrio do Ministrio da Justia, 1834, p. 22).
Assim, a sugesto era aumentar o nmero daqueles magistrados, bem como conferir a eles um
ordenado.
Para solucionar os principais problemas daqueles dois cargos, a Reforma de 1841, de
um lado, determinou que tanto juzes municipais, como promotores pblicos passariam a ser
nomeados pelo Imperador. Por outro lado, os juzes municipais seriam escolhidos dentre os
Bacharis formados em Direito, que tenham pelo menos um ano de prtica do foro adquirida
depois da formatura (lei n. 261, art. 13) e para promotores preferindo sempre os Bacharis
formados, que forem idneos (lei n. 261, art. 22). Antes, segundo o Cdigo do Processo, para
os juzes municipais devia-se dar preferncia aos bacharis, mas poderiam ser apenas pessoas
bem conceituadas e instrudas, virtudes muito subjetivas; e, para promotor estavam
habilitados todos que poderiam ser jurados, se possvel dar-se-ia preferncia aos instrudos
em leis.
Para o cargo de promotor pblico foram introduzidas duas novidades. Primeiro, passou
a ser um emprego remunerado e a jurisdio do promotor deixou de ser o Termo passando
para a comarca onde haveria no mnimo um promotor, podendo haver mais se fosse
necessrio23. O cargo de juiz municipal teve mais alteraes. Foi introduzida a possibilidade
de reconduo, seriam nomeados para quatro anos e no final desse perodo poderiam ser
reconduzidos, ou nomeados para outros lugares, por outro tanto tempo, contanto que tenham
bem servido (lei n. 261, art. 15). No havia nenhuma garantia de reconduo, nem de
estabilidade. O governo imperial poderia tomar diferentes decises conforme mais lhe
convinha. Pelo Cdigo do Processo, na ausncia do juiz municipal, a Cmara Municipal
nomearia algum para servir interinamente, at novo titular ser nomeado. A Reforma criou a
figura do suplente,24 uma lista com os nomes daqueles que estavam habilitados a ocupar
22 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 107 O Conselho de Jurados constar de quarenta e oito
Membros, e tantos sero os sorteados na forma do Artigo 320 do Cdigo do Processo; todavia poder haver
Sesso, uma vez que compaream trinta e seis Membros.
23 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 23 Haver pelo menos em cada Comarca um Promotor, que
acompanhar o Juiz de Direito: quando porm as circunstncias exigirem, podero ser nomeados mais de um. Os
Promotores vencero o ordenado, que lhes for arbitrado, o qual, na Corte, ser de um conto e duzentos mil ris
por ano, alm de mil seiscentos por cada oferecimento de libelo, trs mil e duzentos ris por cada sustentao no
Jri, e dois mil e quatrocentos ris por arrazoados escritos.
24 Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841. Art. 18 Quando os Juzes Municipais passarem a exercer as funes
de Juiz de Direito, ou tiverem algum legtimo impedimento, ou forem suspeitos, sero substitudos por Suplentes
na forma do Artigo seguinte. Art. 19. O Governo na Corte, e os Presidentes nas Provncias nomearo por quatro
anos seis Cidados notveis do lugar, pela sua fortuna, inteligncia e boa conduta, para substiturem os Juzes
interinamente o juizado municipal. Tal medida era necessria, pois foram ampliadas
consideravelmente as competncias daqueles magistrados,25 assim no seria prudente deixar o
cargo vago por muito tempo.
A respeito da funo de juiz de rfos, se percebe uma parcial permanncia, nas
localidades pequenas continuava sendo desempenhada conjuntamente pelos juzes municipais.
Porm nas grandes Povoaes, onde a administrao dos rfos puder ocupar um ou mais
Magistrados, haver um ou mais Juzes de rfos (lei n. 261, art. 117). A nomeao,
habilidade dos candidatos e forma de manter-se no cargo seriam as mesmas determinadas para
os juzes municipais. Ainda referente a esse cargo h uma singularidade: nos Termos em que
no houver Juiz de rfos especial, se houver Juiz de Direito Cvel, exercer este toda a
jurisdio que compete ao de rfos. No havendo Juiz de Direito do Cvel competir toda a
jurisdio do Juiz de rfos ao Juiz Municipal (lei n. 261, art. 118). Indiretamente era mais
uma funo que passaria completamente para os juzes municipais, visto que os juzes do
cvel foram extintos (lei n. 261, art. 118). Percebe-se o objetivo de transformar a magistratura
leiga em uma espcie de nvel inicial ou de acesso para a magistratura togada. Esse foi um
importante passo na profissionalizao da magistratura. Quando se observa em detalhe o
contexto da magistratura percebe-se que os reflexos dessa determinao surgiriam
efetivamente a partir de meados do sculo XIX, num processo lento e diferenciado.
Diante do exposto percebe-se que Reforma de 1841 iniciou um perodo de
reestruturao, marcado pelo esforo de promover uma profissionalizao nas prticas de
justia e na magistratura. O Judicirio enquanto instituio comeou a trilhar um caminho de
credibilidade a partir da Reforma, nisso a separao das funes de polcia e de justia foi
fundamental, pois afastava os julgadores da investigao e teoricamente fomentava a
Municipais nos seus impedimentos, segundo a ordem em que seus nomes estiverem. Se a lista se esgotar, far-se-
outra nova pela mesma maneira, devendo os includos nesta servir pelo tempo que faltar aos primeiros seis, e
em quanto ela se no formar, os Vereadores serviro de Substitutos pela ordem de votao. Outros dois decretos
complementaram esses pargrafos. Decreto n. 2012 de 4 de novembro de 1857 Estabelece a maneira por que
deve ser feita a nomeao de Suplentes dos Juzes Municipais, e d outras providncias. Coleo das Leis do
Imprio do Brasil, Tomo 20, Parte 2, 1857, p. 412 e 413. Decreto n. 2576 de 21 de abril de 1860 Revoga os
arts. 1, 5, 6 e 10 do Decreto n. 2012 de 4 de novembro de 1857. Coleo das Leis do Imprio do Brasil,
Tomo 23, Parte 2, 1860. p. 156.
25 Cdigo do Processo Criminal. Art. 35 O Juiz Municipal tem as seguintes atribuies: 1 Substituir no Termo
ao Juiz de Direito nos seus impedimentos, ou faltas. 2 Executar dentro do Termo as sentenas, e mandados
dos Juzes de Direito, ou Tribunais. 3 Exercitar cumulativamente a jurisdio policial. Lei n. 261 de 3 de
dezembro de 1841 (Disposies criminais) Art. 17 Compete aos Juzes Municipais: 1 Julgar definitivamente o
contrabando, exceto o apreendido em flagrante, cujo conhecimento, na forma das Leis, e Regulamentos de
Fazenda, pertence as Autoridades Administrativas; e o de Africanos, que continuar a ser julgado na forma do
Processo comum. 2 As atribuies criminais e policiais, que competiam aos juzes de paz. 3 Sustentar, ou
revogar, ex-ofcio, as pronncias feitas pelos Delegados e Subdelegados. 4 Verificar os fatos que fizerem
objeto de queixa contra os Juzes de Direito das Comarcas, em que no houver Relao, inquirir sobre os
mesmos fatos testemunhas, e facilitar s Partes a extrao dos documentos que elas exigirem para bem a
instrurem, salva a disposio do Artigo 161 do Cdigo do Processo Criminal. 5 Conceder fiana aos rus que
pronunciarem ou prenderem. 6 Julgar as suspeies postas aos Subdelegados. 7 Substituir na Comarca ao
Juiz de Direito na sua falta ou impedimento. A substituio ser feita pela ordem que designarem o Governo na
Corte, e os Presidentes nas Provncias. Lei n. 261 de 3 de dezembro de 1841 (Disposies cveis) Art. 114 Aos
Juzes Municipais compete: 1 Conhecer e julgar definitivamente todas as causas cveis, ordinrias e sumrias,
que se moverem no seu Termo, proferindo suas sentenas sem recurso, mesmo de revista, nas causas que
couberem em sua alada, que sero de trinta e dois mil ris nos bens de raiz, e de sessenta e quatro nos mveis.
2 Conhecer e julgar da mesma forma, contenciosa e administrativamente, todas as causas da competncia da
Provedoria dos Resduos. 3 Conhecer e julgar definitivamente todas as causas de Almotaceria que excederem a
alada dos Juzes de Paz. 4 Executar no seu Termo todos os Mandados e Sentenas cveis, tanto as que forem
por eles proferidas, como as que forem por outros Juzes ou Tribunais, com exceo unicamente das que
couberem na alada dos Juzes de Paz. 5 Toda a mais jurisdio civil que exercerem os atuais Juzes do Cvel.
imparcialidade e iseno nas decises judiciais. Nesse sentido, tambm foi importante a
restruturao do Tribunal do Jri que ao extinguir um dos Conselhos de Jurados permitiu
agilizar o andamento dos processos e ao mesmo tempo manteve a participao popular nos
julgamentos. No que se refere a magistratura, o esvaziamento do poder dos juizados de paz
o mais enfatizado, pois fosse em atividade administrativa ou em prtica de justia o
importante era restringir a abrangncia de atuao daqueles que desempenhavam o cargo,
mormente, leigos sem vnculos com o Estado Imperial. As modificaes direcionadas a juzes
municipais e promotores pblicos completam o conjunto de mudanas na magistratura, nesse
caso ntida a intenso de especializao; observada, especialmente, na exigncia de
formao acadmica em Direito para os candidatos a juzes municipais; bem como na criao
de ordenado para os promotores pblicos.
Conclui-se que esse conjunto de medidas, sem dvida, formaram um corpus de lei que
objetivava melhorar o funcionamento da Justia no pas. Porm, no se pode desconsiderar
que todas essas medidas direta ou indiretamente promovem um processo de profissionalizao
das instncias judicirias, especialmente, aquelas que estavam em localidades distantes dos
centros administrativos. importante observar que a Reforma de 1841 no direcionou
nenhuma de suas determinaes aos juzes togados de primeira ou segunda instncia. Tal
direcionamento evidncia que a Reforma buscava atingir aqueles magistrados leigos e que
atuavam em regies remotas, muitas vezes associados aos interesses privados. Na medida em
que passava a ser o governo imperial responsvel pelas nomeaes de promotores, juzes
municipais e de rfos estava instituindo um elo entre aqueles funcionrios e o governo
imperial. Dessa forma, levando o Estado, na figura dos empregados da justia, aos mais
longnquos recantos do Brasil. Nesse aspecto, a Reforma de 1841 serviu tambm como um
instrumento administrativo trabalhando em favor do governo imperial e da to almejada
centralizao.
REFERNCIAS BIBLIOGRFIAS e FONTES PRIMRIAS:

CASTRO, Paulo Pereira de Castro. A experincia republicana, 1831-1840. HOLANDA,
Srgio Buarque de. Histria Geral da Civilizao Brasileira. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 2004, Tomo II, 4v.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed.,
So Paulo: Globo, 2001.
FLORY, Thomas. El juez de paz y el jurado en el Brasil imperial, 1808-1871. Mxico:
Fondo de cultura economica, 1986.
GRAHAM, Richard. Clientelismo e poltica no Brasil do sculo XIX. Rio de Janeiro: Editora
UFRJ, 1997.
HOLANDA, Srgio Buarque de. Histria Geral da Civilizao Brasileira Tomo II: O Brasil
Monrquico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil. 2004. v.4.
PICCOLO, Helga Iracema Landgraf (org.) Coletnea de discursos parlamentares da
Assembleia Legislativa da Provncia de So Pedro do Rio Grande do Sul: 1835-1889.
Porto Alegre, Assembleia Legislativa, Corag, 1998. 1v.
Cdigo do Processo Criminal de Primeira Instncia. Atos do Poder Legislativo. Rio de
Janeiro: Tipografia Nacional, 1874. p.186-242
Lei n 261 de 3 de dezembro de 181: Reformando o Cdigo do Processo Criminal. Coleo

de Leis do Imprio do Brasil, 1841, Tomo IV, parte I. Rio de Janeiro: Tipografia
Nacional, 1842. p. 101 a 122.
Relatrio da Repartio dos Negcios da Justia. Apresentado Assembleias Geral
Legislativa na Sesso Ordinria de 1832; pelo respectivo ministro e Secretrio de Estado
Diogo Antnio Feij. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1832.
Relatrio da Repartio dos Negcios da Justia. Apresentado Assembleia Geral
Legislativa na Sesso Ordinria de 1834; pelo respectivo ministro e Secretrio de Estado
Aureliano de Souza e Oliveira Coutinho. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1834.
Relatrio da Repartio dos Negcios da Justia. Apresentado Assembleia Geral Legislativa
na Sesso Ordinria de 1836; pelo respectivo ministro e Secretrio de Estado Antnio
Paulino Limpo de Abreu. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1836.
A REVOLUO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS NO PS II GUERRA

MUNDIAL
THE CONSTITUTIONAL HUMAN RIGHTS REVOLUTION IN THE POST II WORLD WAR
Estefnia Maria de Queiroz Barboza*
Resumo: O presente artigo busca analisar o impacto da chamada Revoluo dos direitos humanos, ocorrido aps
a II Guerra Mundial, que levou expanso do judicial review em alguns Estados contemporneos. Estuda o
impacto da Conveno Europeia de Direitos Humanos nos Estados Europeus, bem como a vinculao das Cortes
Constitucionais nacionais jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, estudando mais detidamente
a mudana ocorrida na Inglaterra a partir do Human Rights Act de 1998 e do Constitutional Act de 2005, que
culminou com a criao de uma Suprema Corte naquele pas. Por fim, traz ainda o impacto dos direitos humanos
no controle de fundamentalidade presente na Frana e na Nova Zelndia, demonstrando um ponto comum de
aproximao material entre os sistemas de civil law e common law a partir do controle de constitucionalidade
que tem por parmetro os direitos humanos.
Palavras-chave: Direitos Humanos Controle de Constitucionalidade Civil Law Common Law Jurisdio
Constitucional.
Abstract: This article explores the impact of the Human Rights Revolution, , which occurred after the Second
World War, which led to the expansion of judicial review in some modern states. It analyses the impact of the
European Convention on Human Rights in European States, as well as binding the national Constitutional Courts
to the jurisprudence of the European Court of Human Rights. It also studies this change in England from the
Human Rights Act 1998 and the Constitutional Act 2005, which culminated in the creation of a Supreme Court
in that country. Finally, it brings the impact of human rights in a fundamentality judicial review in France and
New Zealand, showing a common point of material convergence between the systems of civil law and common
law as the Human Rights becomes a parameter for the judicial review in both systems.
Keywords: Human Rights - Judicial Review - Civil Law - Common Law - Constitutional Jurisdiction.
*
Doutora em Direito pela PUCPR. Professora da graduao e do Mestrado em Direito da UniBrasil. Visiting
Researcher na Osgoode Hall Law School 2008/2009.
426 A REVOLUO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS NO PS II GUERRA MUNDIAL
Introduo
A partir da segunda metade do sculo XX, diversos pases buscaram dar uma resposta
s barbries cometidas pelo Nazismo durante a Segunda Guerra Mundial atravs da adoo de
Cartas Constitucionais democrticas que positivaram os direitos humanos em sistema de
direitos fundamentais.
Esse modelo de constitucionalismo tambm foi a opo escolhida por alguns pases que
estabeleciam novos regimes democrticos aps longo tempo de regimes autoritrios e
ditatoriais.
A supremacia da Constituio e dos direitos fundamentais aparece como uma forma de
realizao da democracia, que ao mesmo tempo passa a ser limitada pelo constitucionalismo.
Explica-se, busca-se deixar os direitos humanos a salvo de maiorias eventuais, retirando-os do
debate deliberativo.
Desse modo, h uma mudana nos papis do Estado, especialmente nos pases de
tradio do civil law, que tinham no Parlamento sua mxima autoridade. A limitao das
maiorias e do Legislativo s possvel por meio da previso do judicial review (controle de
constitucionalidade das leis) a ser realizado pelo Judicirio ou por um Tribunal Constitucional
independente.
O Judicirio, assume, deste modo, papel importante na proteo, realizao e
especialmente na interpretao dos direitos humanos e fundamentais nessa nova era,
fenmeno este a que se d o nome de Revoluo de Direitos Humanos.
Alm disso, o carter aberto e abstrato das normas constitucionais modifica o
paradigma positivista de uma suposta previso da norma a ser adotada ao caso
concreto, passando os pases que adotaram o constitucionalismo como forma de
proteo dos direitos fundamentais contra as arbitrariedades estatais a se aproximar do
common law, especialmente no que diz respeito jurisdio constitucional.
Nessa medida, como no h possibilidade de se apontar previamente qual o
direito aplicado ao caso, caber ao Judicirio densificar e dar significado a estes
direitos, de acordo com o contexto histrico, social, poltico, moral e jurdico da
sociedade naquele determinado momento. A norma, portanto, no existe no texto, mas
apenas no caso concreto.
Esse novo papel dos Tribunais Constitucionais, especialmente com a
possibilidade de dar contedo aos direitos humanos, reflete em grande expanso de sua
autoridade, o que se dar por meio do judicial review.
Desse modo, ser analisado o judicial review realizado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos, e o impacto de sua jurisprudncia no mbito das Cortes nacionais.
Ser aprofundada, tambm, a experincia da Inglaterra, onde o controle de
constitucionalidade realizado com base nos Tratados de Direitos Humanos ratificados por
aquele pas, e da Nova Zelndia, onde uma lei formalmente ordinria estabeleceu seu Bill of
Rights e passou a limitar materialmente as leis posteriores, demonstrando-se que o controle de
constitucionalidade das leis pode ser feito sem a existncia de uma Constituio escrita.
Pretende-se demonstrar, assim, que os direitos humanos quer estejam previstos em
tratados ou convenes internacionais, quer tenham sido internalizados como direitos
fundamentais e estejam previstos em constituies escritas, quer, ainda, estejam previstos em
documentos formalmente ordinrios tm funcionado como limites materiais para o controle
de constitucionalidade das leis (judicial review) em diversos pases, tanto aqueles ligados
tradio do common law quanto tradio do civil law.
O modelo americano de judicial review
O modelo americano de judicial review vem sendo copiado ao redor do mundo,
especialmente em Estados que buscaram o modelo de democracia constitucional como
garantidor dos direitos fundamentais de seus cidados, intentando limitar o Estado e as
minorias por meio da atuao do Poder Judicirio no controle de constitucionalidade das leis.
Nos pases onde no h uma Constituio escrita, a previso dos direitos humanos em
tratados internacionais ou em lei ordinria tem sido suficiente para garantir a atuao do
Poder Judicirio no controle de compatibilidade das leis provenientes do Parlamento com
estes direitos.1
No foco do presente trabalho aprofundar sobre a legitimidade democrtica do Poder
Judicirio e seu carter contramajoritrio no controle de constitucionalidade das leis.2 Parte-se
da constatao de que cada vez mais o modelo americano de judicial review est sendo
internacionalizado, para, em momento posterior, demonstrar que os direitos humanos
funcionam como parmetro comum de controle de constitucionalidade tanto em pases de
common law quanto em pases de tradio de civil law.
A expanso do modelo americano de judicial review ao redor do mundo se deu
especialmente no ps Segunda Guerra Mundial, como um modo de conteno das maiorias
representadas no Parlamento.
Essa afirmativa encontra respaldo em Ran HIRSCHL, ao estabelecer que:
At the same time, the world has witnessed the rapid spread of constitutionalism and
judicial review. Constitutional supremacy a concept that has long been a major
pillar of the American political order is now shared, in one form or another, by
over one hundred countries and several supra-national entities across the globe.
Constitutional courts in many of these countries have been responsible for
translating these constitutional provisions into practical guidelines to be used in
daily public life. The migration of constitutional concepts and structures has become
a global phenomenon. (HIRSCHL, 2008, p.73)
A seduo pelo modelo americano de judicial review se d por diversos motivos. Aos
juzes, oferece um papel predominante e at s vezes heroico perante a sociedade. Para as
classes educadas, promete uma influncia direta sobre as polticas pblicas, assim como se
satisfazem com uma argumentao intelectualizada de suas decises e s minorias, garante a
proteo contra os excessos das maiorias.3
1
Na Inglaterra seria controle de convencionalidade, ou seja, compatibilidade dos atos do Parlamento com os
direitos humanos previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos. No Brasil, por conta da abertura do
art. 5o, 2o, seria possvel admitir-se o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade, embora
aqui se entenda que os tratados e convenes de direitos humanos integram o bloco de constitucionalidade, que,
por sua vez, funciona como parmetro material para o controle de constitucionalidade das leis.
2
Este tema foi estudado pela autora quando de sua dissertao de mestrado, no qual defendeu a legitimidade do
Judicirio para realizar o controle de constitucionalidade das leis, tanto do ponto de vista de uma teoria de
democracia substantiva quanto do ponto de vista de uma teoria de democracia procedimental. BARBOZA,
Estefnia Maria de Queiroz. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional na realizao dos direitos
fundamentais sociais. Dissertao de Mestrado, PUCPR, 2005.
3
Nas palavras de Robert NAGEL: More specifically, at least if American theorists are to be believed, courts
will identify and modernize deep political traditions, enforce attractive moral principles, improve democratic
processes, teach the virtue of tolerance, shake up moribund public institutions, and all the while hold society
together. Even more exciting is the fact that such hopes and claims are to some degree substantiated by recent
American history. No Wonder, then, that judges in many countries, as well as in international Tribunals, are
Alm disso, o controle de constitucionalidade das leis (judicial review) realizado pelo
Poder Judicirio ou por Tribunal Constitucional independente anda junto com a prpria ideia
de constitucionalismo, de uma Constituio com rol de direitos fundamentais que limita o
Parlamento, nesse sentido torna-se necessrio que outro rgo possa fazer este controle.
Apesar de no estar contemplada na Constituio dos EUA, a previso do judicial
review nem a competncia da Suprema Corte para realiz-lo, certo que este direito foi
estabelecido pela deciso do caso Marbury v. Madison em 18034, sendo a partir de ento
aceita sua legitimidade para reviso constitucional.
No caso referido, a Suprema Corte declarou que compete ao Judicirio dizer o que a
lei, que a Constituio dos EUA a lei suprema daquele pas, e, portanto, as leis
infraconstitucionais devem estar de acordo com a Constituio sob pena de serem nulas.
Declarou, ainda, que a Suprema Corte tem o poder de interpretar leis e de defender a
superioridade da Constituio no curso de julgamento de disputas controvertidas.(
ROSENFELD, 2010, p. 618-665). 5
A ideia de que um dos Poderes tenha a ltima palavra est ligada a prpria ideia de
estabilidade, para prevenir os conflitos entre os poderes polticos. No caso dos Estados Unidos
a Suprema Corte que d a ltima palavra a respeito da interpretao da Constituio
(TRIBE, 2008, p.49).
Dessa forma, a Constituio surge com o status de superlaw, como tentativa das pessoas
criarem obrigaes duradouras para si mesma e para o governo, para garantir que certos
princpios e direitos fundamentais no fiquem a disposio da deliberao e eventual rejeio
pelas maiorias eleitorais. A Constituio aparece, dessa maneira, como um documento solene
que expressa no apenas intenes ou expectativas, mas verdadeiros compromissos pblicos
(TRIBE, 2008, p.49).
WEINRIB (2006, p. 99 et seq) traz a Corte Warren (Warren Court) como exemplo do
paradigma constitucional do ps-guerra nos Estados Unidos. Earl Warren foi Presidente
(Chief Justice) da Suprema Corte dos Estados Unidos no perodo de 1953 a 1969,
estabelecendo uma Corte ativista e de proteo aos direitos humanos, especialmente das
minorias.
edging closer to the American model. Mais especificamente, ao menos se os tericos americanos devem ser
acreditados, as Cortes vo identificar e modernizar profundas tradies polticas, impor princpios morais
atrativos, melhorar processos democrticos, ensinar a virtude da tolerncia, sacudir as instituies pblicas
moribundas, e a todo tempo manter a sociedade unida. Ainda mais excitante o fato de que tais esperanas e
exigncias so, at certo ponto, comprovadas pela recente histria americana. No toa que vrios pases,
assim como os Tribunais internacionais, esto se aproximando do modelo americano. (NAGEL, 2006, p.225).
4
"Marshall held that Marbury and the others were entitled to their commissions, but that the Supreme Court was
without power to order Madison to deliver, because the section of the Judiciary Act of 1789 that purported to
authorize the Court to act in such a case as this was itself unconstitutional. Thus did Marshall assume for his
court what is nowhere made explicit in the Constitution the ultimate power to apply the constitution, acts of
Congress to the contrary notwithstanding. Marshall afirmou que Marbury e os outros tinham direito a serem
empossados nos cargos, mas que a Corte Suprema estava sem poder para mandar Madison faz-lo, porque a
sesso (seo) do Ato do Judicirio de 1978 que aparentemente autorizava a Corte a agir nesse tipo de caso era
por si prprio inconstitucional. Por isso Marshall assume para sua Corte o que no estava em nenhum lugar
explcito na Constituio o poder supremo para aplicar a Constituio, contra os quais nem mesmo os atos do
Congresso podem ir. (BICKEL, 1986, p. 3).
5
Ver tambm: BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e
democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007.
Na deciso de Brown v. Board of Education6, por exemplo, a interpretao motivada

pela Corte promoveu princpios de igual cidadania e de dignidade da pessoa humana, em
oposio deciso anterior7 que estabelecia a existncia de hierarquias sociais naturais,
permitindo meios de segregao racial nos trens e, por consequncia, em escolas pblicas.
Desse modo, a deciso em Brown v. Board of Education superou (overruled) a deciso
anterior deixando claro que a segregao racial em escolas pblicas era inerentemente
desigual e que violava o princpio da igualdade (equal protection clause) previsto na 14
Emenda.
Essa deciso ajudou a desencadear o movimento de direitos civis nos Estados Unidos.
Alm disso, anulou diversas leis estaduais que propugnavam discriminao racial, incluindo
aquelas que proibiam casamentos mistos, do ponto de vista racial (racially mixed marriages).
Ainda, outros casos importantes, relacionados a direitos fundamentais no ps-Guerra
foram julgados e protegidos pela Corte Warren. A proteo do princpio democrtico como
um homem, um voto se deu na deciso Reynolds v. Sims8, ou seja, foi consolidada a ideia de
que o voto deveria ser proporcionalmente igual populao e no s reas geogrficas.
Do mesmo modo, o direito privacidade foi reconhecido pela Corte Warren no caso
Griswold v. Connecticut9, no qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei
estadual que proibia informaes sobre controle de natalidade e tambm preparou terreno para
que no caso Roe v. Wade10 a Corte estabelecesse o direito ao aborto s mulheres.
Paralelamente ao que ocorreu nos EUA, como se ver no prximo tpico, na Europa do
ps-guerra se adotou o modelo de constitucionalismo e direitos humanos para resolver o
problema da opresso.
6
No caso em tela foi alegada que a segregao entre crianas brancas e negras nas escolas pblicas, baseadas em
raa, negava s crianas negras a igual proteo perante a lei garantida pela 14 a Emenda. A suprema corte julgou
inconstitucionais as leis estaduais que estabeleciam tal segregao, por entender que: We conclude that in the
field of public education the doctrine of "separate but equal" has no place. Separate educational facilities are
inherently unequal. Therefore, we hold that the plaintiffs and others similarly situated for whom the actions have
been brought are, by reason of the segregation complained of, deprived of the equal protection of the laws
guaranteed by the Fourteenth Amendment. This disposition makes unnecessary any discussion whether such
segregation also violates the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. Ns conclumos que no
campo da educao pblica a doutrina do separados mas iguais no tem espao. Estruturas educacionais
segregadas so inevitavelmente desiguais. Por isto, ns sustentamos que os peticionrios e demais indivduos em
situao similar, em favor de quem se instaurou aes, so, em funo da segregao que contestam, privados da
igual proteo perante o direito garantido pela dcima quarta emenda. Esta disposio torna desnecessria
qualquer discusso a saber se a segregao tambm viola a clusula do devido processo legal da dcima quarta
emenda. BROWN v. BOARD OF EDUCATION, 347 U. S. 483 (1954). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=347&invol=483>. Acesso em: 10 ago. 2010.
7
PLESSY V. FERGUSON, 163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L. Ed. 256.
8
Nesse caso foi discutida a representao proporcional no Legislativo do Alabama, tendo sido sustentada a tese
de que a equal protection clause exige nada menos do que uma representao substantivamente igual no Poder
Legislativo, para todos os cidados, de todos os lugares e de todas as raas. REYNOLDS V. SIMS, 377 U.S. 533,
84 S. Ct. 1362, 12 L. Ed. 2d 506 (1964). Disponvel em <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-
bin/getcase.pl?court=us&vol=377&invol=533 > . Acesso em 10 de out. 2010.
9
A Suprema Corte invalidou lei do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos por violar o
direito privacidade implcito na Primeira Emenda. GRISWOLD V. Connecticut, 381 U. S. 479, 85 S. Ct. 1678,
14 L. Ed. 2d 510 (1965). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=381&invol=479 > Acesso em 10 de out. 2010.
10
Roe pede o direito de interromper sua gravidez por meio de aborto, eis que pela lei do Estado do Texas s era
permitido aborto para salvar a vida da me. A Corte considerou que o direito constitucional ao aborto se insere
no direito privacidade da 14a Emenda e, portanto, a mulher teria total autonomia no 1 o trimestre, restando para
os Legislativos estaduais a competncia para legislar sobre a possibilidade de aborto nos demais perodos da
gestao. ROE V. WADE, 410 U. S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=410&invol=113 > Acesso em 10 de out. 2010.
O controle de convencionalidade na Europa
O constitucionalismo presente na Europa atual tanto nos pases de tradio de civil law
ou common law se baseia na ideia de limitao do poder poltico e proteo dos direitos
humanos. Por outro lado, o desenvolvimento da justia constitucional se deu no sentido de
que o governo limitado por uma Constituio e que os processos e as instituies foram
criados para garantir essa limitao (CAPPELLETTI, 1985).
O principal instrumento de proteo dos direitos humanos do sistema europeu a
Conveno Europeia de Direitos Humanos, adotada pelo Conselho da Europa em 1950.11 A
criao da Corte Europeia de Direitos Humanos, instituda em 1959, traz uma grande
transformao no s no direito internacional europeu, mas tambm no direito nacional dos
pases signatrios da Conveno, uma vez que, em muitos pases a Conveno tem
funcionado como limite material para atuao dos Estados, e, portanto, parmetro para
controle do judicial review. Alm disso, os pases signatrios tm sido fortemente
influenciados pela jurisprudncia da Corte, sendo considerada, inclusive como o documento
constitucional da ordem pblica europia.12
possvel afirmar que o artigo 1o da Conveno, ao estabelecer a obrigatoriedade aos
Estados-membros de observncia aos direitos e liberdades enunciados no Ttulo I daquele
documento, acabou por obrigar os Estados a adotarem todas as medidas necessrias no
mbito domstico visando implementao da conveno (PIOVESAN, 2006, p.66),
inclusive compatibilizando o direito interno com os parmetros estabelecidos pela mesma.
Essa compatibilizao do direito interno implica tanto adaptar a legislao interna quanto
revogar as leis incompatveis com aquele documento internacional.
Mas por qual motivo os governos dos pases europeus aceitaram autolimitar-se em
relao a sua prpria soberania, favorecendo uma autoridade internacional independente?(
MORAVCSIK , 2000, p. 220)
A conivncia dos pases europeus em aceitar limitar sua soberania em prol de uma
autoridade internacional e contramajoritria, no que diz respeito aos direitos humanos,
justificada, segundo MORAVCSIK (2000, p.220), pelo fato de que os governos buscam a
coero internacional quando um compromisso internacional efetivamente refora as
preferncias polticas de um governo especfico num determinado tempo contra futuras
alternativas polticas domsticas.
Ou seja, a autolimitao dos Estados pela adeso a tratados internacionais de direitos
humanos no um movimento em busca de um altrusmo moral, mas, ao contrrio, os
governos vo se valer dessa ttica quando os benefcios de reduzir futuras incertezas polticas
pesam mais que os custos de limitao da soberania de sua associao. E continua explicando
que o fato de se auto obrigar ou de se autocomprometer mais utilizado em democracias
recm-estabelecidas, que acabam por ter grande interesse na estabilizao democrtica da
11
A Conveno Europia de Direitos Humanos foi elaborada no mbito do Conselho da Europa, criado em 5 de
maio de 1949, aps a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de unificar a Europa. Os Estados membros do
Conselho da Europa adotaram, assim, em 4 de novembro de 1950, a Conveno Europia para a Proteo dos
Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor em 3 de setembro de 1953, com sua
ratificao por 8 Estados, nos termos previstos pelo seu ento artigo 66, par. 2 o(PIOVESAN, 2006, p. 65).
12
Many European governments have subsequently incorporated the convention into domestic Law, directly or
indirectly. For these reasons, the ECHR Court is right to proclaim the convention a constitutional document of
European public order (MORAVCSIK, 2000, p. 218).
poltica interna contra ameaas antidemocrticas (MORAVCSIK, 2000, p. 218).13

A Corte de Justia Europeia, diferente da Suprema Corte dos Estados Unidos ou da
Corte Constitucional da Alemanha, foi criada por tratado e no Constituio, e tem por
finalidade interpretar os tratados europeus e as leis deles decorrentes. Em termos amplos
(lato) os tratados normalmente regulam relaes externas entre dois ou mais estados
soberanos enquanto as constituies normalmente regulam assuntos internos. Os tratados de
livre comrcio, por exemplo, entre dois estados, normalmente criam obrigaes legais que
podem requerer interpretao judicial ou mesmo julgamento, mas isso no implica um
controle de constitucionalidade de lei (constitutional review). Assim, segundo ROSENFELD
(2006, p.33-63), a Corte Europeia de Justia no teria do ponto de vista formal legitimidade
para exercer constitutional review nem se imiscuir em questes constitucionais.
Entretanto, as questes aparecem de modo distinto quando se trata da Conveno
Europeia dos Direitos Humanos e do trabalho realizado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos. A Conveno Europeia de direitos Humanos, diferente dos demais tratados que
regulam relaes entre Estados e, portanto, relaes externas, acaba por regular muito mais
relaes internas, tendo muito mais impacto nas relaes entre o cidado e seu prprio Estado
13
We should therefore observe them leading the move to enforce human rights multilaterally, whereas
established democracies have an incentive to offer lukewarm support at best. In the case of the ECHR, this
theoretical approach best explains the cross-national pattern of support for binding norms, the approach best
explains the cross-national pattern of support for binding norms, the tactics governments employed, and the
archival Record of public rhetoric and confidential domestic deliberations. Ns devemos, portanto, observ-los
liderando o movimento para impor os direitos humanos multilateralmente, enquanto as democracias
estabelecidas tm um incentivo para oferecer no mximo um apoio morno. No caso da ECHR, esta abordagem
terica explica melhor o padro internacional de apoio a normas vinculativas, a ttica que os governos adotaram,
e os arquivos de registros da retrica pblica e das deliberaes domsticas confidenciais. (MORAVCSIK,
2000, p. 218). E mais adiante: In the case of the establishment of the ECHR, the proper theory and method
reverses an idealist conclusion that might appear to offer a plausible alternative to realism. What seems at first to
be a conversion to moral altruism is in fact an instrumental calculation of how best to lock in democratic
governance against future opponents a practice hardly distinct from similar practices in the most pecuniary
areas of world politics, such as trade and monetary policy. I am not denying, of course, that ideas and ideals
matter in foreign policy; I am challenging only a particular idealist argument. Surely some domestic support for
democratic governance may be ideological, even idealistic, in origin. But if we can learn a single lesson from the
formation of the worlds most successful formal arrangement for international human rights enforcement, it is
that in world politics pure idealism begets pure idealism in the form of parliamentary assemblies and
international declarations. To establish binding international commitments, much more is required. No caso do
estabelecimento da ECHR, a teoria e mtodo adequados opem uma concluso idealista que poderia parecer
oferecer uma alternativa plausvel ao realismo. O que parece, a princpio, ser uma converso para um altrusmo
moral , em verdade, um clculo instrumental de como melhor bloquear futuros oponentes em governos
democrticos uma prtica dificilmente distinta de outras similares na maioria das reas pecunirias da poltica
mundial, tais como nos negcios e na poltica monetria. Eu no estou negando, claro, que ideias e ideais so
relevantes na poltica estrangeira; eu estou apenas questionando um argumento idealista em particular.
Certamente, parte do apoio ao governo democrtico deve ser ideolgico e, at mesmo, na origem, idealstico.
Mas se ns pudermos aprender uma nica lio a partir da criao do mais bem sucedido acordo formal pela
imposio dos direitos humanos a de que, na poltica mundial, o idealismo puro gera idealismo puro na forma
de assembleias parlamentares e declaraes internacionais. Para que se estabeleam compromissos vinculantes
na rea internacional, se requer muito mais do que isso. (MORAVCSIK, 2000, p. 248-249). No mesmo sentido
confira-se GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In:
Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford University Press,
2010, p. 16: Sovereign rights were given up voluntarily because they expected something in return: an increase
in problem solving capacity in matters that could no longer be effectively handled on the national level. In
addition, the states usually retain a share in the decision-making processes of the international institutions that
now exercises these rights. Abriu-se mo, voluntariamente, de direitos soberanos porque eles esperavam algo
em troca: um aumento na capacidade de resoluo de problemas relativos a questes que no podiam mais ser
resolvidas em nvel nacional. Alm disso, os Estados geralmente mantm uma parte de suas prerrogativas no
processo de tomada de deciso das instituies internacionais que agora exercitam esses direitos.
do que em relaes entre estados (ROSENFELD, 2006, p.33-63). Por consequente, a Corte
Europeia de Direitos Humanos, apesar de ser uma Corte transnacional interpretando e
aplicando a CEDH,14 acaba tomando decises substantivas muito mais prximas ao que se
tem nas decises relacionadas a direitos constitucionais.15
Alm disso, apesar de a Unio Europeia no ser uma Federao como o Brasil, Canad
ou Estados Unidos, certo que possui algumas caractersticas semelhantes, especialmente no
que diz respeito s regulaes da UE, devendo os estados-membros implementar medidas
internas segundo suas diretrizes, sob pena de serem responsabilizados pelos danos causados
aos seus cidados pelo descumprimento de um tratado.16
Outra questo que se coloca se as decises constitucionais da Corte Europeia de
Justia se enquadram melhor no sistema do civil law ou do common law. Diferente do sistema
de common law, em que a deciso indutiva, a deciso no sistema de civil law envolve um
processo dedutivo no qual uma regra geral aplicada a um fato particular. Desse modo, uma
Corte de civil law aproveita-se muito menos da experincia das outras Cortes do que uma
Corte de common law. ROSENFELD (2006,p.43) explica que a Corte Europeia de Justia do
ponto de vista de sua composio uma Corte de civil law, assim como seus juzes, mesmo
depois do ingresso do Reino Unido e Irlanda. No obstante, o mesmo no acontece do ponto
de vista de sua jurisprudncia. Ou seja, no que diz respeito a sua jurisprudncia constitucional,
a Corte Europeia de Justia est funcionando como uma Corte de common law. Isso se deve,
por um lado, generalidade das normas constitucionais e, por outro lado, abertura do
sentido dos valores constitucionais, tais como dignidade, ou de princpios constitucionais,
como no discriminao.
Dessa feita, como as normas que estabelecem direitos humanos e princpios
constitucionais no permitem aos juzes apenas aplic-las ao caso concreto como na
tradicional viso da civil law, uma vez que precisam de densificao, passa a ser importante o
significado destes direitos construdos pela Corte para os julgamentos subsequentes.
A maior questo enfrentada pela Corte Europeia de Justia tem sido em relao aos
Estados membros, especialmente em relao queles que estabelecem a Constituio como
um documento soberano, e apesar de a Corte rejeitar este entendimento, muitas vezes ela tem
voltado atrs para evitar conflitos (ROSENFELD, 2006, p. 44).
Ou seja, o problema se d do ponto de vista da separao vertical de poderes, onde a lei
da Comunidade suprema e prevalece sobre a lei dos Estados-membros que sejam com ela
incompatveis. A previso de supremacia no est prevista nos documentos comunitrios
escritos, mas foi firmada na deciso do caso Costa v. Enel.17 Destarte, a supremacia da Unio
14
CAPPELLETTI (1979-80, p.429) utiliza o termo Transnational Bill of rights.
15
No mesmo sentido Dieter GRIMM (2010, p.2) vai afirmar que a Conveno Europeia de Direitos Humanos
vem sendo analisada como constitutional law nos mesmos moldes que a Carta das Naes Unidas
interpretada como Constituio.
16
ROSENFELD (2006, p.36) compara a CEJ a Suprema Corte dos EUA no que diz respeito a diviso vertical de
poderes.
17
Confira-se o contedo da deciso: Efectivamente, ao institurem uma Comunidade de durao ilimitada,
dotada de instituies prprias, de personalidade, de capacidade jurdica, de capacidade de representao
internacional e, mais especialmente, de poderes reais resultantes de uma limitao de competncias ou de uma
transferncia de atribuies dos Estados para a Comunidade, esses limitaram, ainda que em domnios restritos,
os seus direitos soberanos e criaram, assim, um corpo de normas aplicvel aos seus nacionais e a si prprios.
Esta integrao, no direito de cada Estado-membro, de disposies provenientes de fonte comunitria e, mais
geralmente, os termos e o esprito do Tratado tm por corolrio a impossibilidade, para os Estados, de fazerem
prevalecer, sobre uma ordem jurdica por eles aceite numa base de reciprocidade, uma medida unilateral
posterior que no se lhe pode opor. Com efeito, a eficcia do direito comunitrio no pode variar de um Estado
para outro em funo de legislao interna posterior, sem colocar em perigo a realizao dos objectivos do
Europeia foi estabelecida judicialmente, embora no prevista de forma explcita nos tratados.
Essa posio j foi defendida por CAPPELETTI (1979-80, p.424) ao afirmar que a
doutrina da supremacia do direito comunitrio decorre do fato de a Europa estar caminhando
para um tipo de federalismo, e apesar da resistncia inicial, os Estados membros originais
acabaram por aceitar tal doutrina, que, por sua vez, traz um sistema transnacional de judicial
review.
Como consequncia, os juzes nacionais devem controlar a conformidade da legislao
nacional com o Direito comunitrio e negar a aplicao da lei que seja violadora da Lei maior
da Comunidade aplicvel ao caso (CAPPELLETTI, p.424).18
Para alm disso, as decises da Corte Europeia de Justia tm funcionado como
precedentes para as Cortes dos Estados-membros, incluindo as Cortes Constitucionais,
exigindo em alguns casos a no aplicao de leis advindas dos Parlamentos locais, bem como
alterando a jurisprudncia antes consolidada dessas Cortes (BANKOWSKI et al, 1997,
p.485).
Essa mudana afeta especialmente o Reino Unido, tema este que ser aprofundado no
prximo tpico.
A revoluo constitucional na Inglaterra
A Inglaterra tinha no princpio da supremacia do Parlamento o vetor de sua ordem
constitucional, o que gerava, por consequncia a recusa de qualquer poder judicial para
controlar as leis do Parlamento, em caso de leis primrias. No obstante, com seu ingresso na
Comunidade Europeia pela ratificao do European Communities Act, em 1972, afirmou sua
inteno de aceitar o princpio da aplicabilidade direta do Direito comunitrio e, de modo
geral, fazer sua a jurisprudncia da Corte Europeia de Justia, o que inclui a questo da
supremacia do direito comunitrio (CAPPELLETTI, 1979-80, p.426).
O direito ingls teve sua construo histrica calcada nos pilares da supremacia do
Parlamento e na supremacia do common law, e, mesmo sem ter adotado uma Constituio
formal e escrita, com catlogo de direitos fundamentais, sofre grandes transformaes nas
ltimas dcadas.
Ainda que o princpio da supremacia do Parlamento nunca tenha sido ilimitado na
Inglaterra, uma vez que era submetido ao common law, hoje o mesmo encontra-se ainda mais
limitado. Tais transformaes ocorrem com a promulgao do Human Rights Act que, em
Tratado ()e sem provocar uma discriminao (). Resulta do conjunto desses elementos que ao direito
emergente do Tratado, emanado de uma fonte autnoma, em virtude da sua natureza originria especfica, no
pode ser oposto em juzo um texto interno, qualquer que seja, sem que perca a sua natureza comunitria e sem
que sejam postos em causa os fundamentos jurdicos da prpria Comunidade. A transferncia efectuada pelos
Estados, da sua ordem jurdica interna em benefcio da ordem jurdica comunitria, dos direitos e obrigaes
correspondentes s disposies do Tratado, implica, pois, uma limitao definitiva dos seus direitos soberanos,
sobre a qual no pode prevalecer um acto unilateral ulterior incompatvel com o conceito de Comunidade.
Consequentemente, no obstante toda e qualquer lei nacional, h que aplicar o artigo 177., caso se coloque uma
questo de interpretao do Tratado. C-6/64 COSTA V. ENEL (1964) ECR 585. Disponvel em:< http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964J0006:ENq:NOT >. Acesso em: 15 set. 2010.
18
A respeito da aplicao da Conveno Europeia de Direitos Humanos na Frana, conferir: BRUCE, 2005.
vigor naquele pas a partir de 2000, estabelece a supremacia dos direitos humanos. 19
Antes disso, a House of Lords controlava os atos administrativos apenas em
relao ilegalidade, impropriedade e irracionalidade, o que era admitido pela ultra
vires doctrine. Esta doutrina permitia que um rgo exercendo poderes previstos em
lei poderia apenas exercer esses poderes que foram dados, implcita ou expressamente
pelo Parlamento. Desse modo, as Cortes, ao exercer o judicial review de um ato de um
rgo pblico, estariam apenas julgando sobre os exatos limites dessa delegao de
poder, checando se o rgo atuou na exata medida dos poderes delegados ou no. A
ideia era de que poderia haver judicial review da secondary legislation, proveniente do
Executivo, com poderes delegados pelo Parlamento, mas no da primary legislation,
que era proveniente do Parlamento.
Havia, segundo GROTE, uma nfase defesa do princpio da legalidade e no
uma proteo ao cidado20. Aos poucos, a House of Lords foi ampliando a doutrina
para entender que os atos executivos realizados sob a prerrogativa real tambm
estariam sujeitos ao judicial review e passou a permitir o judicial review de todos os
atos que envolvessem direitos individuais.
Em 1998, a Inglaterra, pelo Human Rights Act, que entra em vigor em 2000, ratifica a
Conveno Europeia de Direitos Humanos, e estabelece que as normas do direito ingls
devem ser interpretadas de acordo com a Conveno21, alm da possibilidade de suas Cortes
declararem a incompatibilidade de uma lei que for contrria Conveno Europeia de
19
Veja-se que a viso do modelo ingls, at ento, era a de que por no ter uma Constituio escrita e rgida e
por no ter uma jurisdio constitucional no era possvel falar-se em supremacia da Constituio, mas apenas
em supremacia do Parlamento. Nesse sentido BARROSO (2009, p.29): No tocante ao Reino Unido, os
conceitos no se aplicam. Embora tenha sido o Estado precursor do modelo liberal, com limitao do poder
absoluto e afirmao do rule of law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que um dos pressupostos, como
o nome sugere, da constitucionalizao do Direito. Poder-se-ia argumentar, certo, que h entre os britnicos
uma Constituio histrica e que ela , inclusive, mais rgida que boa parte das cartas escritas do mundo. Ou
reconhecer o fato de que o Parlamento ingls adotou, em 1998, o Human Rights Act, incorporando ao Direito
Interno a Conveno Europia de Direitos Humanos. Mas mesmo que se cedesse a esses argumentos, no seria
possvel superar um outro: a inexistncia do controle de constitucionalidade e, mais propriamente, de uma
jurisdio constitucional no sistema ingls. No modelo britnico vigora a supremacia do Parlamento e no da
Constituio.
20
According to this jurisprudence, not the prerogative as such, but only certain of its subject matters like the
making of international treaties, the defence of the realm or the dissolution of Parliament shall be excluded from
judicial review as non-justiciable issues, i.e. because of their predominantly political character. The recent trend
has been to reduce the number of non-justiciable matters and to make judicial review available wherever the
exercise of the prerogative directly affects individual rights. As a result, judicial review of administrative action
is no longer justified by reference to the presumed intention of Parliament but by the courts self-asserted
constitutional mandate to protect the individual against the abuse of Power. De acordo com essa
jurisprudncia, no a prerrogativa como tal, mas apenas alguns desses temas importam, como a edio de
tratados internacionais, a defesa da realeza ou a dissoluo do Parlamento, so assuntos que devem ser excludos
da reviso judicial por se tratarem de questes no judiciveis, i.e. em funo de seu carter predominantemente
poltico. A tendncia recente tem sido de reduzir o nmero de assuntos no judiciveis e tornar a reviso judicial
disponvel onde quer que o exerccio de uma prerrogativa afete diretamente os direitos individuais. Como
resultado, a reviso judicial da ao administrativa no mais justificada pela referncia a uma presumida
inteno do Parlamento, mas pela declarao constitucional do mandato da Corte em proteger o indivduo contra
o abuso do Poder (GROTE, 1999)
21
Human Rights Act 1998, Section 3 (1) So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate
legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights. Disponvel
em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/3?view=plain >. Acesso em: 10 dez. 2010.
Direitos Humanos22.
A partir de ento que os juzes comearam a levar em conta qualquer alegao
de violao dos direitos protegidos pela European Convention of Human Rights,
como parmetro material para o judicial review23.
A House of Lords24 assume, neste turno, nova postura e passa a utilizar a Conveno
Europeia de Direitos Humanos como parmetro material para o judicial review, como, por
exemplo, nos seguintes casos: i) R (Daly) v Secretary of State for the Home Department25, a
primeira deciso que admite que os juzes devem verificar a compatibilidade do ato com os
direitos humanos26; ii) Bellinger v Bellinger, deciso na qual a Corte declara a
incompatibilidade do Matrimonial Causes Act 1973 com os artigos 8 e 12 da ECHR, porque
estabelecia o casamento apenas entre o homem e a mulher, entendendo-se que o termo
22
Human Rights Act 1998, Section 4 (4) (4) If the court is satisfied (a) that the provision is incompatible with a
Convention right, and (b) that (disregarding any possibility of revocation) the primary legislation concerned
prevents removal of the incompatibility, it may make a declaration of that incompatibility. Idem.
23
Nos anos 90 houve uma presso dos grupos sociais em favor da adoo do Bill of Rights na Inglaterra. Nesse
sentido confira-se: CRAM, 2006, p. 56-57. Ainda, sobre a discusso da adoo de um Bill of Rights na Inglaterra
pela Conveno Europeia de Direitos Humanos e os novos papis do Judicirio e Parlamento ver: FINNIS, 1985.
24
Que at ento tinha uma postura mais conservadora, nas palavras de DICKSON (2007, p.367): As far as the
House of Lords is concerned, the prevailing judicial approach to law-making since its re-creation as a supreme
court in its modern form in 1876 has certainly been a cautious one. In general the Law Lords have been
unwilling to tread on the toes of the legislature by making new laws and they have been reluctant to overturn
well-established judicial precedents, especially those laid down by their predecessors in the House. At onde a
House of Lords est atenta, a abordagem judicial prevalente no que diz respeito edio de leis, desde sua
recriao como uma suprema Corte em sua forma moderna em 1876, foi certamente cautelosa. Em geral os Law
Lords tm se negado a pisar nos ps do Legislativo e no tm criado novas leis, e eles tm relutado em destruir
os bem estabelecidos precedentes judiciais, especialmente aqueles feitos por seus predecessores na Casa. Alm
disso, as prprias funes legislativas e judiciais assumidas pela House of Lords tambm eram passveis de
crtica: One can speculate whether the deference to Parliament is partly attributable to the fact that Law Lords
are themselves members of that Parliament and therefore all the more conscious of the appropriate division of
responsibilities between elected representatives and judges.: possvel especular se a deferncia ao
Parlamento parcialmente atribuvel ao fato de os Law Lords serem membros daquele Parlamento e, por isso,
ainda mais conscientes da conveniente diviso de responsabilidades entre representantes eleitos e juzes.
(DICKSON, 2007, p. 368).
25
. O caso R (Daly) v Secretary of State for the Home Department trata de uma demanda de um prisioneiro contra
a possibilidade de violarem o sigilo de sua correspondncia dentro do presdio, invocando, para tanto, seu direito
privacidade. A deciso invoca o princpio da proporcionalidade para resolver casos de restrio a direitos
fundamentais. Para saber mais sobre o caso, acessar:
<http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200001/ldjudgmt/jd010523/daly-2.htm>. DICKSON (2007, p.374)
explica que no caso em tela, a House of Lords decidiu que when taking into account ECHR rights in judicial
review applications judges had to ask themselves whether the interference with the human right in question was
one that was necessary in a democratic society and proportionate to the aim being pursued. This decision
expands judicial power to review administrative action on the grounds of illegality and impropriety because it
authorizes judges to look not just at whether the decision-making body has exercised a power it does not have
and at whether it has failed in its duty to act fairly, but also at the substance of the decision. Judges must now
actually look at whether the decision eventually taken did in fact breach human rights. (...) quando se leva em
considerao os direitos da ECHR em casos de reviso judicial, os juzes tinham que se perguntar se a
interferncia no direito humano em questo era necessria em uma sociedade democrtica e proporcional ao
objetivo que se buscava. Essa deciso faz com que o poder judicial se estenda reviso da ao administrativa
no terreno da ilegalidade e impropriedade porque autoriza os juzes a verificar no apenas se o rgo tomador de
deciso exerceu um poder que ele no tinha e se ele no falhou em seu dever de agir justamente, mas tambm de
verificar o contedo da deciso? Os juzes, agora, devem realmente verificar se a deciso eventualmente tomada
violou os direitos humanos.
26
Esta deciso expande o poder judicial de controlar a ilegalidade e impropriedade dos atos administrativos ao
autorizar os juzes no apenas a julgar se um rgo tinha ou no competncia para determinado ato ou se agiu de
forma justa, mas tambm a julgar a substncia da deciso para verificar uma eventual violao aos direitos
humanos.
spouse deveria incluir o parceiro de mesmo sexo (DICKSON, 2007, p.380).27

Tendo em vista a questo histrica e cultural do Reino Unido em favor da Supremacia
do Parlamento, houve uma preferncia para que as Cortes fizessem uso da Seo 3 do Human
Rights Act, no sentido de interpretar as leis de modo que fossem compatveis com a
Conveno Europeia de Direitos Humanos. A interpretao conforme a Conveno evita a
interferncia da Corte na validade das leis editadas pelo Parlamento. Dessa maneira, as Cortes
devem preferir, sempre que possvel, uma interpretao da legislao que seja consistente
com os direitos previstos na Conveno a qualquer outra interpretao incompatvel com
esses direitos.
Alm disso, os Juzes devem levar em conta a manifestao do Ministro da Coroa,
quando o mesmo tiver declarado a compatibilidade do projeto de lei com a Conveno
(statements of compatibility), conforme exigido pela Seo 1928 do Human Rights Act, que
estabelece uma espcie de controle de constitucionalidade prvio, ou seja, o Ministro da
Coroa deve verificar se um projeto de lei em trmite no Parlamento ou no compatvel com
a Conveno Europeia de Direitos Humanos e, se for compatvel, deve fazer uma exposio
fundamentada de sua compatibilidade, como um controle de constitucionalidade preventivo.
Assim, o poder de emendar a legislao continua sendo do Parlamento enquanto o poder
de interpretar das Cortes. A questo saber at que ponto uma interpretao ampla e
compatvel com a Conveno Europeia de Direitos Humanos no significaria uma emenda
lei em questo.29
Apesar da previso de manuteno em vigor da lei declarada incompatvel com a
27
Para saber mais a respeito: <http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200203/ldjudgmt/jd030410/bellin-
1.htm>. Como resposta declarao de incompatibilidade, o Parlamento editou o Gender Recognition Act 2004
que passou a dar status legal as pessoas que mudaram de sexo.
28
Human Rights Act 1998, Section 19 Statements of compatibility.(1) A Minister of the Crown in charge of a
Bill in either House of Parliament must, before Second Reading of the Bill - (a) make a statement to the effect
that in his view the provisions of the Bill are compatible with the Convention rights (a statement of
compatibility); or (b) make a statement to the effect that although he is unable to make a statement of
compatibility the government nevertheless wishes the House to proceed with the Bill. (2)The statement must be
in writing and be published in such manner as the Minister making it considers appropriate. Seo 19
Declaraes de compatibilidades.(1) Um ministro da coroa no comando de uma Carta em qualquer das casas do
Parlamento deve, antes da Segunda leitura da Carta - (a) fazer uma declarao para todos os efeitos de que, em
sua viso, os comandos da Carta so compatveis com a Conveno de direitos (uma declarao de
compatibilidade); ou (b) fazer uma declarao para todos os efeitos de que embora ele esteja incapaz de fazer a
declarao de compatibilidade, o governo, ainda assim deseja que a Casa prossiga com a Carta. (2) A declarao
deve ser escrita e publicada no modo pelo qual o Ministro que a esteja fazendo considere apropriado Disponvel
em: < http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/19 >. Acesso em: 14 ago. 2010.
29
Under the scheme of the Human Rights Act 1998, the amendment of statutes remained a task for Parliament.
Interpretation of statutes was the task of the courts. As for the difficult question of identifying the moment when
judicial construction of a statute crossed over the boundary from interpretation to amendment, Lord Nicholls
suggested that this occurred when a meaning was given that depart (Ed) substantially from a fundamental
feature of an Act...and would be especially apparent when the departure had important practical repercussions
which the courts were not equipped to assess. Sob o primado do Human Rights Act 1998, a emenda a leis
permaneceu uma tarefa do Parlamento. A interpretao das leis era tarefa das Cortes. Quanto difcil questo de
se identificar o momento em que a construo judicial de uma lei ultrapassou abertamente as fronteiras da
interpretao para a emenda, Lord Nicholls sugeriu que isto aconteceu quando se deu um significado
substancialmente distinto a um ponto fundamental de uma Lei e se tornaria especialmente aparente quando a
distino tivesse uma repercusso prtica to importante que as Cortes no estavam preparadas para assim
estimar (CRAM, 2006, p. 72).
Conveno, conforme estabelecido na Seo 3(2) b30 do Human Rights Act, e, portanto, de
acordo com o princpio da Supremacia do Parlamento, possvel defender o status
constitucional do Human Rights Act.
Essas novas relaes entre Judicirio, Executivo e Legislativo no Reino Unido, criadas
a partir do Human Rights Act, podem ser caracterizadas por duas formas de dilogo: i) um
principle-proposing dialogue e ii) um strong-form dialogue (CRAM, 2006, p.56-62).
O primeiro modelo dialgico, de cunho propositivo, seria uma espcie de grupo de
presso privilegiado, encabeado pelas Cortes, no qual os juzes colocariam suas perspectivas
sobre as questes substantivas de direito e justia, e, a partir da, os polticos eleitos
verificariam quais as providncias a serem tomadas. No obstante, esse modelo enfraqueceria
a prpria proteo dos direitos humanos, permitindo que o Parlamento revogasse uma deciso
j tomada pela Corte (CRAM, 2006, p. 66-67).
J o modelo de dilogo forte (strong-form dialogue) seria o que melhor representa essa
nova forma de constitucionalismo que aparece na Inglaterra com o Human Rights Act de
1998 que caracterizada por uma crena de que as Cortes tm um papel constitucional
fundamental na proteo de direitos e princpios fundamentais das presses populares,
devendo trabalhar em conjunto com os demais Poderes para desenvolver e encorajar sua
aplicao e aceitao.
Veja-se que a declarao de incompatibilidade da lei com a Conveno e a deferncia
ao Parlamento para reformar a lei pode ter um efeito perverso, na medida em que permite que
o Parlamento elabore nova lei em desacordo com o entendimento do Tribunal, deixando
desprotegidos os Direitos Humanos; nesse sentido, a interpretao conforme os direitos
humanos pode, inclusive, ser mais eficaz.
Esse modelo de dilogo forte pode ser visto no voto de Lord Hoffman, quando do
julgamento de Regina v. Secretary of State for the Home Department, quando afirmou que o
princpio da legalidade do common law significa que os direitos fundamentais no poderiam
30
3(2) This section (a) applies to primary legislation and subordinate legislation whenever enacted; (b) does not
affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible primary legislation; and (c) does not
affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible subordinate legislation if
(disregarding any possibility of revocation) primary legislation prevents removal of the incompatibility. 3(2)
Este captulo (a) se aplica legislao primria e derivada independentemente do tempo de sua edio; (b) no
afeta a validade, a continuidade de seus efeitos ou a coao de qualquer legislao primria incompatvel; e (c)
no afeta a validade, a continuidade de seus efeitos ou a coao de qualquer legislao derivada incompatvel se
(no obstante qualquer possibilidade de revogao) a legislao primria prever a remoo da
incompatibilidade. Disponvel em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/crossheading/legislation >.
Acesso em: 12 dez. 2010.
ser revogados por palavras genricas ou ambguas das leis.31 Isso confirma a supremacia dos
direitos humanos sobre os atos do Parlamento, em que pese seja possvel a restrio deles
desde que expressa e fundamentadamente declarada pelo Legislativo (CRAM, 2006, p.66).
Em 28 de abril de 2003, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa editou o
documento 9798,32 a respeito do Ministrio da Justia (Office of the Lord Chancellor) no
sistema constitucional do Reino Unido. A discusso se pautou no fato de que, no Reino
Unido, o Ministro da Justia (Lord Chancellor) acumulava as funes de ministro (incluindo
a de indicao de juzes), de presidente da cmara alta do Parlamento e de chefe do Poder
Judicirio (e juiz ativo ao mesmo tempo que presidente das mais altas Cortes). Para o
Conselho da Europa, essa situao apresentava graves incoerncias, especialmente em relao
ao princpio da separao dos poderes, que considerado princpio constitucional
fundamental da Unio Europeia, previsto no artigo 6o da Conveno Europeia de Diretos
Humanos, uma vez que o Lord Chanceller poderia assumir tanto funes judicirias quanto
executivas ou legislativas.
Dessa maneira, a Assemblia Parlamentar do Conselho da Europa recomendou s
autoridades britnicas que o Lord Chancellor adotasse uma usage constitutionnel, segundo
a qual no mais exercesse as funes de juiz e que, ainda, fosse criada uma Suprema Corte
cujos membros no pudessem ocupar concomitantemente cargos na Cmara Alta do
Parlamento ingls.
Adotando a recomendao anterior, o Parlamento ingls edita o Constitutional Reform
31
Confira-se o teor do voto: Fundamental rights cannot be overridden by general or ambiguous words. This is
because there is too great a risk that the full implications of their unqualified meaning may have passed
unnoticed in the democratic process. In the absence of express language or necessary implication to the contrary,
the courts therefore presume that even the most general words were intended to be subject to the basic rights of
the individual.(...) What this case decides is that the principle of legality applies to subordinate legislation as
much as to acts of Parliament. Prison regulations expressed in general language are also presumed to be subject
to fundamental human rights. The presumption enables them to be valid. But, it also means that properly
construed, they do not authorize a blanket restriction which would curtail not merely the prisoner's right of free
expression, but its use in a way which could provide him with access to justice. Os direitos fundamentais no
podem ser subjugados por palavras ambguas ou genricas. Isto porque h uma chance muito grande de que a
completa acepo de seu mal elaborado sentido possa ter passado desapercebida no processo democrtico. Na
falta de uma linguagem expressa ou de uma acepo contrria necessria, as Cortes acabam por presumir que at
mesmo as mais genricas palavras foram escolhidas para se sujeitarem ao mais bsico direito do indivduo. (...)
O que este caso decide que o princpio da legalidade se aplica legislao derivada tanto quanto aos atos do
Parlamento. Leis sobre prises expressadas em linguagem genrica tambm so subentendidas como sujeitas aos
direitos humanos fundamentais. Esta presuno lhes reveste de validade. Mas tambm significa que se
interpretada adequadamente, elas no autorizam uma restrio to ampla que diminuiria no apenas o direito do
prisioneiro liberdade de expresso, mas diminuiria tambm a sua utilizao no sentido de providenciar a ele
acesso justia. Regina v. Secretary of State for the Home Department ex parte Simms (2000) 2 AC 115.
Disponvel em: < http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990708/obrien02.htm >.
32
CONSEIL DE L'EUROPE. Disponvel em: <
http://assembly.coe.int//Mainf.asp?link=http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/doc03/FDOC9798.htm
>. Acesso em: 15 dez. 2009.
Act 2005,33 que, por sua vez, vem criar a Suprema Corte do Reino Unido e abolir a jurisdio
recursal da House of Lords. A Suprema Corte , dessa forma, estabelecida em outubro de
2009, como a mais alta Corte de apelao do Reino Unido, substituindo o Appellate
Commitee of the House of Lords.
At a instituio da Suprema Corte do Reino Unido, a House of Lords realizava o papel
de Corte Constitucional, realizando o Judicial review, tendo como base os direitos humanos
ou fundamentais, quer sejam aqueles protegidos pelo common law, quer sejam aqueles
previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos.34
Percebe-se, assim, que mesmo sem um documento constitucional escrito, possvel
afirmar a existncia de um judicial review na Inglaterra realizado pela House of Lords at
2009, quando da instaurao de sua Suprema Corte, especialmente influenciada pelo
Conselho da Europa.
Num outro vis tambm seria possvel defender que a Inglaterra estaria caminhando
para uma Constituio escrita. A despeito de no ter um documento constitucional nico que
positive de maneira expressa os direitos e princpios mais fundamentais daquele pas, que
foram construdos historicamente pelo common law, hoje existem vrios documentos escritos
de carter materialmente constitucional em validade na Inglaterra, podendo-se falar numa
Constituio quase escrita, que acomodaria a coexistncia de princpios escritos e no escritos
presentes numa Constituio do common law. Todos estes documentos somados
Constituio no escrita do common law, porque tm em comum materialidade e
fundamentalidade constitucional, devem servir de parmetro para o judicial review a ser
realizado pela Suprema Corte.
O controle de fundamentalidade na Frana e na Nova Zelndia
Outra transformao recente no contexto europeu, tambm por influncia da Conveno
Europeia de Direitos Humanos aconteceu na Frana. Assim, apesar de at pouco tempo s
existir o controle de constitucionalidade preventivo feito pelo Conseil Constitutionnel,
atualmente a Frana tem feito controle de convencionalidade, de modo que as leis contrrias
aos direitos fundamentais, quer estejam previstos na Constituio, quer na Conveno
Europeia de Direitos Humanos, podem ser anuladas.
Eva Bruce chega a falar em controle de fundamentalidade, tendo em vista a identidade
material entre os direitos fundamentais e os direitos humanos previstos na Conveno. Aduz,
33
An Act to make provision for modifying the office of Lord Chancellor, and to make provision relating to the
functions of that office; to establish a Supreme Court of the United Kingdom, and to abolish the appellate
jurisdiction of the House of Lords; to make provision about the jurisdiction of the Judicial Committee of the
Privy Council and the judicial functions of the President of the Council; to make other provision about the
judiciary, their appointment and discipline; and for connected purposes. Uma lei que faz previses para
modificar a competncia do Lord Chancellor, e que faz previses relacionadas com o funcionamento de suas
funes; estabelece a Suprema Corte do Reino Unido, e extingue a jurisdio de segundo grau da House of
Lords; que faz previses sobre a jurisdio do Judicial Committee of the Privy Council e sobre as funes
judiciais do Presidente do Conselho; que faz outras previses sobre o Judicirio, seus compromissos e disciplina;
e para propsitos afins. Disponvel em: < http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/introduction >. Acesso
em 10 dez. 2010.
34
Note-se que no site da Supreme Court consta que: The Court must give effect to directly applicable European
Union law, and interpret domestic law so far as possible consistently with European Union law. It must also give
effect to the rights contained in the European Convention on Human Rights. A Corte deve dar efetividade lei
da Unio Europeia que seja prontamente aplicvel, e interpretar a lei domstica at o ponto em que mantenha
consistncia com a lei da Unio Europeia. Tambm deve dar efetividade aos direitos contidos na Conveno de
Direitos Humanos. Disponvel em: < http://www.supremecourt.gov.uk/about/the-supreme-court-and-
europe.html >. Acesso em 10 dez. 2010.
ainda, sobre a existncia de um bloco de fundamentalidade, por analogia ao bloco de

constitucionalidade, onde a proteo se dar em razo da fundamentalidade material do
direito, no importando a origem de sua proteo (BRUCE, 2005).
Ademais, com a Reforma Constitucional de 2008, tambm se estabeleceu na Frana um
controle incidental de constitucionalidade, nos processos em curso no Conseil dtat ou na
Cours de Cassation, em casos em que haja violao dos direitos e garantias constitucionais35.
O artigo 61-1 da Constituio da Frana passa a estabelecer que o Conselho de Estado
ou a Corte de Cassao podem encaminhar ao Conselho Constitucional uma questo que
envolva dvida a respeito de uma disposio legislativa que viole direitos ou liberdades
garantidos na Constituio, para que o Conselho se manifeste em determinado prazo.
Fora do contexto europeu, vale a pena trazer a experincia da Nova Zelndia, que
tambm vem exercendo um controle de fundamentalidade, na medida em que o judicial
review tem como parmetro os direitos fundamentais estabelecidos numa lei ordinria.
At pouco tempo a Nova Zelndia era um dos poucos exemplos de adoo do sistema
ingls de common law, tendo o Parlamento como autoridade suprema a determinar a
legislao; em outros termos, at os anos 80, a Nova Zelndia apenas reproduzia o sistema
britnico do common law.36 Assim, a adoo em 1990, pela Nova Zelndia do New Zealand
Bill of Rights Act marcou uma mudana, equilibrando os Poderes Judicirio, Legislativo e
Executivo naquele pas.37
A Declarao de Direitos Fundamentais da Nova Zelndia garante direitos vida e
segurana, direitos civis e democrticos, direito no discriminao, direitos das minorias e
direitos processuais. Ademais, referida Declarao estabelece expressamente seu objetivo de
afirmar, proteger e promover os direitos humanos e as liberdades individuais.
O NZBORA (New Zealand Bill of Rights Act) protege os direitos dos cidados de duas
formas: i) As Cortes podem reconhecer os direitos, mas devem contrabalanar eventuais
colises de direitos, bem como a contraposio entre direitos individuais e direitos de toda a
comunidade; ii) exige que o Procurador Geral (the Attorney General) reporte ao Parlamento
se algum projeto de lei parece inconsistente com a Declarao de Direitos, e neste caso o
governo ter que justificar a necessidade da lei em questo.
Curiosamente, a NZBORA uma lei ordinria que formalmente no d fora s Cortes
de anular a legislao inconsistente com suas previses. A Seo 4 no permite que as Cortes
possam deixar de aplicar uma lei inconsistente com o Bill of Rights, no obstante, na Seo 5
h a previso de que os direitos e liberdades contidos nesse documento s podem ser sujeitos
a razoveis limitaes pela lei, na medida em que se demonstrar justificvel numa sociedade
livre e democrtica. Destarte, o NZBORA acabou por permitir que as Cortes possam
35
Article 61-1 Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune
disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel
peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dtat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un
dlai dtermin. Constitution de la Ve Rpublique modifie par la Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23
juillet 2008. Disponvel em: < http://www.senat.fr/role/fiche/reforme_constit_2008.html >. Acesso em: 26 dez.
2010. Referida norma constitucional foi regulamentada pela LOI organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009.
Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021446446&categorieLien=id >.
Acesso em: 26 dez. 2010.
36
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 24.
37
Disponvel em: <www.justice.govt.nz/pubs/reports/2004/bill-of-rights-guidelines/index.html>. Acesso em: 22
fev. 2008.
interpretar o que seria razovel numa sociedade livre e democrtica, ampliando, dessa forma,
sua competncia e permitindo o controle de constitucionalidade das leis.
Alm disso, houve a criao em 2002 do Human Rights Review Tribunal38, com
competncia para declarar leis inconsistentes com o NZBORA, devendo o Tribunal reportar
os casos de leis incompatveis com os direitos fundamentais ao Parlamento, no sentido de que
o Governo promova aes para implementar e respeitar a Declarao de Direitos
Fundamentais (HIRSCHL, 2004, p.25).
Consideraes finais
Verifica-se, dessa forma, a aproximao dos sistemas de common law e civil law, a qual
vem sendo percebida em diversas experincias, quer seja pela adoo de Declaraes de
Direitos Humanos ou de direitos fundamentais, escritas, ou ratificao a tratados
internacionais de direitos humanos com a possibilidade de o Judicirio ou de uma Corte
Constitucional exercer o controle material dos atos provenientes do Parlamento, como vem
acontecendo com a Inglaterra e Nova Zelndia , quer seja com a adoo de Constituies
supremas com grande catlogo de direitos fundamentais nos sistemas de civil law, passando o
direito codificado a no ser mais o fundamento das decises judiciais, uma vez que
preponderam os direitos fundamentais ou direitos humanos, cujo carter aberto e contedo
moral acabam por elevar o papel do Judicirio na proteo destes direitos.39
O que se v que as Constituies de diferentes pases confiam no judicial review em
diferentes graus, do mesmo modo, baseiam-se em diferentes textos constitucionais. Em que
pese as diferentes manifestaes textuais e de controle via judicial review, o que se verifica
uma aproximao, na medida em que tanto pases com tradio no civil law ou no common
law vm promovendo o judicial review tendo os direitos humanos ou fundamentais como
parmetro material de seu controle.
Assim, no importa em qual documento tais direitos esto previstos mas sim, sua
materialidade, sua fundamentalidade, sendo possvel falar num controle de fundamentalidade
das leis, que englobaria a conformidade das leis com os direitos fundamentais, quer estejam
previstos em documentos internacionais, quer em constituies, ou quer mesmo em leis
ordinrias.
As Cortes desses pases se referem tanto a fontes constitucionais escritas como no
escritas quando decidem sobre questes constitucionais.
Enquanto nos EUA se tem a Constituio como um documento coerente e integrado, na
Inglaterra a Constituio englobaria vrios tratados e leis.
O que se v tambm que mesmo a Inglaterra vem adotando textos constitucionais
escritos40. O status constitucional desses textos, assim como na Nova Zelndia, no est na
sua forma, ou em seu processo Legislativo, mas na materialidade dos direitos protegidos e na
sua fora normativa na orientao da ordem poltica.
38
Para saber mais a respeito verificar: < http://www.justice.govt.nz/human-rights-review-
Tribunal/legislation.html >.
39
What is acceptable in terms of judicial lawmaking varies from jurisdiction to jurisdiction. The limits depend
rather upon judicial assessments of community consensus and the nuances of the relevant issues than upon the
working out of abstract conceptual considerations. O que aceitvel em termos de criao judicial do direito
varia de jurisdio para jurisdio. Os limites dependem mais do consenso da comunidade acerca do papel do
Judicirio e das nuances das questes relevantes do que da elaborao de consideraes conceituais
abstratas(HARRIS, 2007, p. 322).
40
Magna Carta; Act of Union, Human Rights Act, European Communities Act.
Referncias
BANKOWSKI, Zenon; et al. Rationales for Precedent. In: Mac CORMICK, Neil; SUMMER, Robert
S. (Ed.). Interpreting Precedents: a comparative study. Ashgate: Hants, 1997.
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional
na realizao dos direitos fundamentais sociais. Dissertao de Mestrado, PUCPR, 2005.
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e
democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics.
2nd ed. New Haven: Yale University Press, 1986.
BROWN v. BOARD OF EDUCATION, 347 U. S. 483 (1954). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=347&invol=483>. Acesso em: 10
ago. 2010.
BRUCE, Eva. Contrle de constitutionnalit et contrle de conventionnalit. Rflexions autour de
larticle 88-1 de la Constitution dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, VIe Congrs de
droit constitutionnel (AFDC), Montpellier, 9-11 jun. 2005. Disponvel em: <http://www.afdc.fr/>.
Acesso em 26 dez. 2010.
GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In:
Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford
University Press, 2010, p. 16:
CAPPELLETTI. Repudiating Montesquieu? The Expansion and legitimacy of Constitucional
Justice. Catholic University Law Review (1985) 35 Cath. U. L. Rev. 1.
_____. The Mighty Problem of Judicial Review and the contribution of comparative analysis.
Southern Califrnia Law Review,1979-80, v. 53:409.
C-6/64 COSTA V. ENEL (1964) ECR 585. Disponvel em: <http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964J0006:ENq:NOT>. Acesso em: 15 set.
2010.
CRAM, Iam. Judging Rights in the United Kingdom: The Human Rights Act and the new relationship
between Parliament and the Courts. Review of constitutional Studies, v. 12, n. 1, 2006, p. 56-57.
DICKSON, Brice. Judicial Activism in The House of Lords 1995-2007. In: DICKSON, Brice (Ed.).
Judicial Activism in Common Law Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007.
DICKSON, Brice (Ed) . Judicial Activism in Common Law Supreme Courts. New York: Oxford
University Press, 2007.
FINNIS, J.M. A Bill of Rights for Britain? The moral of contemporary jurisprudence. Maccabaean
Lecture in Jurisprudence 1985, London: Oxford University Press, 1985.
GRISWOLD V. Connecticut, 381 U. S. 479, 85 S. Ct. 1678, 14 L. Ed. 2d 510 (1965). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=381&invol=479> Acesso em 10 de
out. 2010.
GROTE, Rainer. Rule of law, tat de Droit and Rechtsstaat: The origins of the different national
traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments.
Disponvel em: <http://www.eur.nl/frg/iacl/papers/grote.html>. Acessado em: 15 abr. 2009.
HARRIS, Bruce. Judicial Activism and New Zealands Appellate Courts. In: DICKSON, Brice. (Ed.).
Judicial Activism in Common law Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007.
HIRSCHL, Ran. The Rise of Constitutional Theocracy. Harvard International Law Journal. v. 49,
out. 16, 2008, p. 73.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 24.
Human Rights Act 1998, Disponvel em
<http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/3?view=plain>. Acesso em: 10 dez. 2010.
MORAVCSIK, Andrew. The Origins of Human Rights Regimes: Democratic Delegatin. In: Postwar
Europe. International Organization. v. 54, n. 2 (spring, 2000), p. 218. Disponvel em:
<http://www.jstor.org/stable2601297> Acesso em: 21 fev. 2008.
NAGEL, Robert. American Judicial Review in Perspective. In: CAMPBELL, Tom;
GOLDSWORTHY, Jeffrey; STONE, Adrienne. Protecting rights without a Bill of Rights:
institutional performance and reform in Australia. Aldershot, Hants : Ashgate, 2006, p.225.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: Um estudo comparativo dos
sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2006.
PLESSY V. FERGUSON, 163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L. Ed. 256.
R (Daly) v Secretary of State for the Home Department <
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200001/ldjudegmt/jd010523/daly-2.htm>.
REYNOLDS V. SIMS, 377 U.S. 533, 84 S. Ct. 1362, 12 L. Ed. 2d 506 (1964). Disponvel em
<http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=377&invol=533 > . Acesso em 10 de
out. 2010.
RISHWORTH. The struggle for simplicity in the law apud HARRIS, Bruce. Op. cit., p. 322.
ROE V. WADE, 410 U. S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=410&invol=113> Acesso em 10 de
out. 2010.
ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional Review by the European Court of Justice and the
U.S. Supreme Court (October 2006). International Journal of Constitutional Law, Vol. 4, Issue 4,
p. 46, 2006. Available at SSRN: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=917890>.
Acesso em 01 set 2010.
TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution. New York: Oxford University Press, 2008.
WEINRIB, Lorraine E. The postwar paradigm and American exceptionalism. In: CHOUDHRY, Sujit.
The migration of constitutional ideas. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
444 A LEI MALAIA E OS DEBATES SOBRE O DIREITO ANTITRUSTE NO BRASIL
A LEI MALAIA E OS DEBATES SOBRE O DIREITO ANTITRUSTE NO BRASIL

THE "MALAIA" DECREE AND THE ANTITRUST LAW DEBATES IN BRAZIL
Geraldo Augusto Staub Filho*

Juliano Rodriguez Torres**
Resumo: O trabalho procura analisar, a partir da perspectiva da histria das relaes sociais de poder que
perpassam o direito, a tentativa de criao de uma nova e abrangente concepo de direito antitruste no Brasil,
com a edio do Decreto-Lei 7.666, a Lei Malaia, em 1945. Com essa lei procurava-se constituir um novo objeto
para a interveno jurdica estatal, qual seja, a formao de monoplios e oligoplios. Mais que isso, procurava-
se dotar o Estado de um instrumental poderoso para controlar e punir a m conduta dos agentes econmicos,
despertando fortes reaes contrrias. Por isso, apesar de no ter sido aplicada, a Lei Malaia e o seu contexto
histrico-social parecem-nos constituir um precioso objeto de estudo, na medida em que a atual forma de
regulao jurdica do(s) mercado(s), mediante a legislao antitruste, mantm, na prtica, a hegemonia dos
monoplios e oligoplios, preservando as estruturas dos mercados, ao mesmo tempo em que no contraria os
interesses do poder econmico. Para isso, buscamos investigar os esforos de construo, no Brasil dos anos 40
do sc. XX, de um conjunto de ferramentas jurdicas para o Estado no sentido de contra-estimular a concentrao
econmica e o poder abusivo de mercado, na forma de monoplios e oligoplios. A comparao com o modelo
americano de direito antitruste, o "Sherman Act" de 1890, e as conexes perceptveis entre as construes
jurdicas e as diferentes vises polticas sobre o papel do Estado frente ao mercado compem a anlise da lei e de
seu entorno jurdico-poltico. Com isso, discutiremos os interesses polticos e sociais que levaram edio das
legislaes mencionadas; as relaes entre o discurso jurdico, as ideologias e a economia poltica; os
condicionamentos jurdicos impostos s inflexes do econmico; e, por fim, os impasses da tcnica jurdica ante
a necessidade de conciliar as exigncias do intervencionismo principiologia liberal.
*
Bacharel em direito pela UFPR, gutostaub@yahoo.com.br.
**
Bacharel em direito e mestrando no PPGD/UFPR, Bolsista CAPES, julianotorres.br@gmail.com
1. Advertncia
No presente trabalho, procuramos analisar a tentativa de criao de uma concepo
nova e abrangente de direito antitruste no Brasil, com a edio do Decreto-Lei 7.666, a Lei
Malaia, em 1945. Com essa lei, que respondia s demandas de regulamentao da atividade
econmica, no sentido de combater-se a concentrao de mercados e o abuso do poder
econmico no Brasil, procurava-se constituir um novo objeto para a interveno jurdica
estatal, qual seja, a formao de monoplios e oligoplios. Mais que isso, procurava-se dotar
o Estado de um instrumental poderoso para controlar e punir a m conduta dos agentes
econmicos, mediante a produo de efeitos de juridicidade, o que despertou fortes reaes
contrrias. Voltaremos nossa ateno, portanto, para os esforos de construo, no Brasil dos
anos 40 do sculo XX, de um conjunto de ferramentas jurdicas para o Estado no sentido de
contra-estimular a concentrao econmica e o poder abusivo de mercado, na forma de
monoplios e oligoplios. Uma experincia que merece ser evocada, se quisermos debater e
avaliar criticamente a atual forma de regulao jurdica dos mercados, desvelando o seu
carter e as suas limitaes.
Para fazer uma "histria do antitruste", precisamos de uma definio prvia de
"antitruste", que nos permita enxergar os diversos sistemas antitruste em suas coincidncias
e diferenas. Se entendermos "antitruste" como qualquer forma de direito estatal dirigida s
prticas econmicas empresariais consideradas socialmente inaceitveis, poderemos
tematizar a especificidade jurdica dos instrumentos concebidos para essa forma de
interveno estatal no Brasil da "Era Vargas" - sobretudo por meio da sua comparao com o
modelo americano de direito antitruste, cuja primeira fonte, na compreenso dos seus
operadores, foi o "Sherman Act" de 1890 - e tambm algumas conexes entre as construes
jurdicas e as diferentes vises polticas sobre o papel do Estado frente ao mercado. Estamos
aqui diante de uma problemtica tipicamente moderna, em que a regulamentao jurdica da
atividade econmica depende, antes de mais nada, de uma lei que aparece como instrumento
de poder nas mos do Estado, com o que o direito torna-se, mais que nunca, um objeto de
disputa poltica, assim explicitamente considerado. Por isso, inevitvel remeter ao debate da
poca sobre o "papel do Estado na economia". Diante dessas especificidades, o presente
trabalho procura combinar ao instrumental histrico-jurdico elementos prprios da histria
econmica, da histria do pensamento econmico e tambm de uma (nova) histria poltica.
Nao se trata, contudo, de fazer-se meramente uma "histria externa" do direito. verdade que
a poltica ou a economia, isoladamente consideradas, costumam ser pssimos critrios de
explicao da cultura jurdica, pois muitas vezes servem sua anulao como "reflexo" de
fatores exclusivamente externos. Assim ignora-se que "a prpria produo do direito (dos
valores jurdicos, dos textos jurdicos) , ela mesma, um processo social" (HESPANHA,
2005, p. 38), cujas especificidades no podem ser simplesmente diludas a partir de um
"princpio explicativo global" - cujo emprego superficial e apressado quase sempre conduz ao
risco de se explicar muito pouco ou quase nada. No obstante, quando se trata do direito
administrativo brasileiro na dcada de 1940, fatores sociais e institucionais concretos nos
autorizam a buscar no plano das ideologias polticas "globais" e das concepes
socioeconmicas uma chave de decifrao das tenses presentes no debate jurdico-poltico.
Para isso h pelo menos dois motivos, alm da j mencionada instrumentalidade poltica da lei
como fonte de direito: o primeiro, de alcance mais geral, a ligao evidente do direito
administrativo com a problemtica do poder poltico e do papel a ser desempenhado pelo
Estado em cada modelo imaginrio da "boa sociedade", na medida em que as suas
formulaes e construes tericas dependem, ao menos implicitamente - e, no que diz
respeito ao nosso perodo, geralmente de forma bastante explcita - de uma particular teoria do
Estado, que subjaz teorizao mais propriamente "jurdica" (cujos limites, ademais, so
mveis, e no fixos). O segundo, e mais importante, a hiptese empiricamente verificvel de

que, nos anos 1940, ainda se fazia presente uma tendncia muito ntida de circulao e
radicao dos publicistas brasileiros na vida poltico-administrativa, parlamentar e poltico-
partidria, na alta burocracia e nos cargos governamentais: grande parte dos administrativistas
de renome e influncia podem ser facilmente identificados como lideres partidrios,
senadores, deputados, governadores, secretrios e ministros de Estado, diretores nomeados de
instituies sob controle direto do governante (federal, estadual ou municipal) ou,
simplesmente, como juristas de sua imediata confiana. Mesmo os juristas "acadmicos",
notabilizados pela sua produo terica, assumiram muitas vezes o papel de administradores
pblicos ou estiveram, de qualquer forma, muito prximos do poder poltico (Francisco
Campos, provavelmente, o exemplo mais marcante). O campo disciplinar do direito
administrativo estava, portanto, sob controle das elites polticas, que os "cientistas" da rea,
em regra, integravam pessoalmente. Os fatores mencionados so tanto mais relevantes quanto
mais nos aproximamos do nosso objeto especfico - a tentativa de criao de um "direito
antitruste" no Brasil da dcada de 1940; afinal, as questes por ele colocadas no plano da
experincia acabam por remeter aos interminveis confrontos em torno da justa soluo da
equao entre "Estado", "economia" e "sociedade civil" - um dos grandes problemas dos
debates polticos do sculo XX, cujas repercusses no mbito do direito pblico so
facilmente perceptveis. Tudo isso faz com que o tema se torne bastante sensvel e
politicamente carregado.
2. Prlogo
As eleies presidenciais de 1930 no Brasil foram cercadas de articulaes tumultuosas.
Desde o incio do perodo histrico que posteriormente ficaria conhecido como "Repblica
Velha", representantes das elites mineiras e paulistas alternavam-se na Presidncia da
Repblica, situao que, se fortemente questionada por atores polticos de outros estados, era
sustentada por um forte aparato poltico-econmico e pela condescendncia da cpula militar.
O quadro mostrou-se abalado ainda em 1929, com a insistncia do presidente Washington
Lus em apoiar outro paulista, Jlio Prestes. Uma movimentao nacional articulada a partir
dos estados de Minas Gerais, Paraba e Rio Grande do Sul acabou por lanar o ento
governador gacho, Getlio Dorneles Vargas, presidncia. Apesar do grande entusiasmo
opositor o candidato paulista foi quem logrou xito, em uma eleio marcada por fraudes em
ambos os lados (Fausto, 2006, p. 38). Mesmo assim, a relativa estabilidade do "regime do
caf-com-leite" no foi recuperada: poucos meses aps o pleito o setor derrotado promoveu,
com apoio do exrcito, um golpe de Estado. Iniciava-se a "Era Vargas", um perodo de quinze
anos que, do ponto de vista poltico-institucional, costuma ser periodizado, para fins didticos,
em trs distintas fases: a provisria, de 1930 a 1934; a constitucional, de 1934 a 1937; e,
finalmente, a ditatorial (Estado Novo), de 1937 a 1945. Ainda que essa classificao, um tanto
tradicional, possa induzir impresso de que se fala de trs momentos completamente
distintos, ela conserva algum valor heurstico: fruto de uma tentativa de "sintetizar" os traos
mais gerais do regime poltico em diferentes momentos, ajuda-nos a perceber que a cena
poltica, institucional e econmica da poca deve ser encarada como um processo, que no foi
linear nem absolutamente planejado, e sim resultante da atuao de foras sociais em conflito.
Desde j, portanto, exclui-se deste trabalho uma viso personalista da histria, ou da histria
como crnica da vida, fadada ao relato1. Nesse sentido oportuna a lio de Antonio Carlos
Wolkmer (2007, p. 16), segundo a qual "o passado no deve ser estudado como um objeto
1
Walter Benjamin, na sua Tese XVI sobre o Conceito de Histria, prope que, se "o Historicismo arma a
imagem "eterna" do passado", podemos, ao contrrio, capturar uma imagem fugaz do passado para viver, com
ela, uma experincia nica (BENJAMIN, 1940, apud LOWY, 2005, p. 128). Neste trabalho, justamente a
"comunicao" possvel entre passado e presente o que mais no interessa.
morto, como uma runa nem como uma fonte de autoridade, mas como uma experincia
apreendida e consolidada".
Em junho de 1945 Getlio Vargas manda promulgar o Decreto-Lei 7.666, a Lei dos
Atos Contrrios Economia Nacional, a Lei Malaia2, no intuito de regular a concorrncia
econmica e combater o abuso de poder econmico. A iniciativa da legislao antitruste
brasileira no resulta somente de uma nova definio do "papel do Estado na economia", mas
tambm de outros fatores, dentre os quais se pode destacar o impacto das discusses
envolvendo o assunto no fim do sculo XIX, nos Estados Unidos.
As vises polticas que se confrontaram na elaborao dos primeiros "instrumentos"
antitruste contemporneos, como o Sherman Act, nos EUA, e a Lei Malaia, correspondem aos
dois polos de um debate ainda bastante familiar: de um lado, a defesa da atuao estatal para
coibir o abuso do poder econmico que, ao diminuir a concorrncia aumentaria os preos,
distorcendo o mercado e prejudicando consumidores e, de outro lado, o argumento de que as
intervenes levam sobrevivncia de firmas ineficientes, tambm distorcendo o mercado e
prejudicando os consumidores atravs do preo.
3. O exemplo norte-americano, o Sherman Act
At o fim da Guerra Civil os Estados Unidos tinham uma economia consideravelmente
modesta, formada principalmente por pequenas e mdias empresas, que ainda careciam de
mo de obra e capital. O perodo ps-guerra, entretanto, foi marcado por um vvido e
acelerado crescimento populacional e industrial. Em poucos anos foi possvel acompanhar os
avanos tecnolgicos do Velho Mundo, potencializados pelas peculiaridades geogrficas e a
economia de escala. No espao de menos de uma dcada, de 1865 a 1873, aconteceu a
duplicao da extenso da malha ferroviria (Forgioni, 2008, p. 72). Essa expanso seria
fundamental para o posterior boom: facilitou o escoamento da produo e a integrao de
mercados. O processo de crescimento da economia foi acompanhado por uma significativa
concentrao do controle das operaes comerciais por um nmero relativamente pequeno de
pessoas, monoplios e oligoplios que surgiram em detrimento das mdias e pequenas
empresas, at ento predominantes - movimento que se iniciou no campo das ferrovias e
rapidamente espalhou-se para a minerao e a manufatura. Williamson (1959, p. 616)
comenta a intensidade dessa concentrao: em 1905, 318 grandes grupos industriais eram
donos de 5.200 plantas de fbricas no pas e correspondiam a dois quintos do produto de
manufaturas. O merger movement simboliza o surgimento dos grandes conglomerados
industriais. Williamson entende essa concentrao como consequncia da necessidade de
acumular tcnicas e tecnologias e criar plantas industriais maiores, para atender um mercado
consumidor em franca expanso, numrica e territorial. O acmulo tecnolgico e de capital
incrementou o crescimento das grandes indstrias de escala (o autor afirma que o crescimento
das grandes indstrias no perodo foi substancialmente maior que a mdia). A maior expanso
das grandes indstrias deveu-se ao fato de que with the developing techniques of
manufacture, large-scale, mass-production plants in many industries became more efficient
than small ones (Williamson, 1959, p. 618). Essa maior eficincia e diminuio de custos
levaram, nas dcadas de 1870 e 1880, a uma baixa de preos em algumas indstrias e a uma
generalizada competio por mercados. Com os preos diminuindo, e os pequenos
empresrios beneficiando-se de baixos custos de transporte, a competio tornava-se um
poderoso obstculo aos conglomerados (Williamson, 1959, p. 618). Evidentemente, ainda que
o apelo eficincia e necessidade de atender esse amplo e espalhado mercado fossem bons
argumentos, o fim preponderante da concentrao das indstrias era eliminar ou controlar a
2
O peculiar apelido faz meno s feies do Ministro Agamenon Magalhes, responsvel pelo
encaminhamento da lei.
concorrncia. A sada era clara: concentrar o mercado atravs de trustes e fuses. O

movimento americano de concentrao de capitais era notadamente diferente de uma simples
adaptao a uma nova realidade: tinha o claro objetivo de proteger os lucros das empresas
(Williamson, 1959, p. 620). O caso das ferrovias representativo. Um grande processo
concorrencial predatrio assolou esse mercado na dcada de 1870, tal que
no ano de 1869, a tarifa do frete ferrovirio de percurso Nova Iorque Chicago para
um quintal de gro caiu de US$1,88 para US$0,40, em apenas vinte dias.
Posteriormente a tarifa voltou a subir para US$1,88 despencando, logo em seguida,
para US$0,25 (Forgioni, 2008, p. 73).
O quadro era generalizado e os agentes econmicos celebraram entre si acordos para
disciplinar o mercado e neutralizar a concorrncia. Foi criado um comit para garantir que os
acordos fossem cumpridos e durante certo tempo a ttica funcionou. Entretanto, como nem
sempre se pode esperar completa cooperao em jogos como esses, os acordos eram
comumente descumpridos, trazendo instabilidade ao sistema; a soluo era o truste. O ex-
embaixador americano no Brasil Adolph Berle Jr. conceitua assim o fenmeno jurdico dos
trustes:
Corresponde criao de um grupo de fideicomissos ou trustees, muitas vezes
membros da diretoria, que ficam com o poder completo de voto de todas as aes
que lhes so entregues. Quando a maioria das aes controlada pelo fideicomisso
como geralmente ocorre, os trustees exercem o controle quase completo sobre os
negcios da empresa, embora sem terem, necessariamente, importante participao
na mesma. Os acionistas, por sua vez, recebem, em lugar de aes, trust certificates,
que os habilitam a participar dos dividendos resultantes das operaes, quando os
diretores julgarem conveniente distribu-los. (Berle e Means, 1957, p. 102)
O mercado reorganizado conferia maiores dividendos aos acionistas no modelo de truste
do que se envolvidos diretamente com a produo. A concentrao observada desde ento foi
espantosa. A Standart Oil Company, organizada pelo clebre Rockfeller, chegou a dominar
85% da indstria americana de petrleo, a Consolidated Tobacco Company chegou a
controlar 90% de seu mercado. Nos mercados altamente concentrados comearam a ser
sentidos aumentos de preos e o constante uso de prticas desleais com os consumidores
(Salomo Filho, 1998, p. 53).
At o surgimento do movimento de concentrao de capitais e de fuses na indstria
americana a poltica bsica de Estado quanto economia era o laissez-faire. O direito de
propriedade e o direito de "livre empresa", ambos garantidos pela Declarao de
Independncia, em 1776, eram a slida base sobre a qual o senso comum hegemnico
acreditava que os Estados Unidos deveriam amparar seu desenvolvimento econmico. A
represso s "liberdades econmicas" imposta pelos ingleses no perodo colonial era objeto de
uma memria passionalmente cultivada, que vinha reforar aquelas convices ideolgicas.
As liberdades de negociar e possuir eram imperativos ticos fundamentais na organizao do
Estado; a interveno estatal deveria ser a mnima possvel 3. Contudo, mais do que um
princpio fundante de um sistema de referncia "orientado a valores", a defesa da liberdade de
empresa indicava tambm a forte crena de que a livre-concorrncia levaria prosperidade
econmica do pas (Williamson, 1959. p. 623). Segundo esse pensamento, a competio entre
as firmas criaria um regime de mercado, no estatal, proveitoso para todos. Isto posto, cabe
observar que a criao de uma lei que regulamenta mercados, para torn-los mais
competitivos, no feria, absolutamente, os princpios bsicos do discurso econmico
estadunidense da poca. Como afere Paula Forgioni (2008, p. 69), (...) nada h, na
3
Nos EUA essa interveno estatal consistia basicamente, poca, no fornecimento de crdito e
regulaes gerais sobre os produtos.
regulamentao da concorrncia, de contrrio ao esprito do liberalismo econmico", afinal,

"(...) a eliminao das distores conjunturais, decorrentes do mercado ou do modo de
produo, visa preservao do mesmo mercado, no qual os agentes econmicos podem
atuar, conquistar novos consumidores e, portanto, competir livremente. No entanto, isto
no garantia, por si s, a ausncia de oposio ideia de regulamentao de mercados, objeto
de acirradas disputas e fortes controvrsias. O "centro gravitacional" do debate poltico, no
processo de elaborao da legislao antitruste, dizia respeito s consequncias da atuao
estatal regulatria, contrapondo-se uma viso intervencionista a uma viso laissez-
faire da economia poltica. As posies em confronto buscavam responder, certamente, aos
interesses e s insatisfaes geradas em distintas experincias sociais.
Rapidamente, grande parte da populao passou a enxergar nos trustes a razo de muitas
das mazelas econmicas da poca. Dois grupos destacavam-se na oposio aos trustes: os
pequenos empresrios, muitos levados falncia por prticas predatrias, e os agricultores.
Estes tinham como problema o aumento das tarifas ferrovirias provocado pela concentrao,
e representavam considervel poder poltico. Para Salomo Filho (1998, p. 53) fica bastante
evidente que a maior preocupao relativamente aos monoplios naquela poca eram os
efeitos econmicos negativos sobre o consumidor. O Senador Sherman, em passagem
aludindo aos trustes, no poderia ter sido mais direto: It is sometimes said of these
combinations that they reduce prices to the consumer by better methods of production, but all
experience shows that this saving of costs goes to the pockets of the producer (Salomo
Filho, 1998, p. 53).
O truste era o smbolo da nova ordem econmica. Para os seus apoiadores, era sinnimo
de riqueza e modernidade; para os opositores, significava a desumana e impessoal
estratificao econmica. Discute-se o tamanho da agitao popular contra os trustes.
Dilorenzio (1985 apud Forgioni, 2008) parece concordar que uma certa excitao coletiva
contra os trustes tomou conta do pas:
Dizia-se que os trustes ameaavam a liberdade, pois corrompiam servidores pblicos e
subornavam legisladores; gozavam de privilgios como o protecionismo tarifrio;
controlavam o comportamento dos concorrentes mediante a baixa de preos, penalizavam os
consumidores aumentando os preos, fraudavam investidores com a diluio das suas aes.
Em suma, abusavam de todos. A soluo que o pblico desejava era bastante bvia: uma lei
que destrusse o poder dos trustes.
Em outras palavras, a experincia mais ou menos generalizada dos impactos do poder
econmico contribuiu para que a opinio pblica viesse a enxergar nos trustes uma ameaa
a sociedade concorrencial; em resposta a essa percepo das coisas, em 1890 o Sherman Act
foi aprovado. Dois grandes fatores, portanto, poderiam explicar a criao do Sherman Act: a
presso poltica dos consumidores, que estavam sendo prejudicados pelos trustes, e um ideal
de manuteno do sistema de livre concorrncia. Sherman, em cido e direto discurso, faz
referncia a essa dualidade, referindo-se aos trustes:
The sole aspect f such a combination is to make competition impossible. It can
control the market, raise or lower the prices, as will best promote to selfish interests
[] Its governing motive is to create the profits of the parties composing it. The law
of selfishness, uncontrolled by competition, compels it to disregard the interest of
the consumer [] Such a combination is far more dangerous than any heretofore
invented, and, [] it tends do advance the price to the consumer of any article
produced. (Salomo Filho, 1998, p. 54).
A mesma dualidade esta presente na interpretao de Sullivan e Harrison (1994 apud
Forgioni, 2008: 74):
The Congress that passed the Sherman Act was concerned with business
concentration, acquisition of monopoly power, and cartels that might lead to
increased prices and overcharges to consumers. Entrepreneurial independence and
freedom for independent decision making and contracting in the market were, in
addition, themes expressed in the legislative debates by those favoring legislation.
Salomo Filho (1998: 54), no mesmo sentido, afirma:
(...) a preocupao principal , portanto, com o poder dos monoplios exercido sobre
os consumidores. No s o poder econmico, tambm o poder poltico. Por outro
lado, no possvel distinguir uma preocupao central, motivadora da lei, com a
proteo da pequena empresa. H, isso sim, uma preocupao institucional com a
defesa da competio.
O Sherman Act4 conta com sete sees; trs delas descrevem comportamentos ilegais.
Foram declarados ilegais os trustes e quaisquer formas de organizao que restringissem o
comrcio, os monoplios e a cumplicidade com tais condutas. As outras sees tratam do
procedimento da lei, dos foros competentes e da definio dos agentes. A forma de punio
escolhida foi a multa, refletindo a preocupao em equilibrar o mercado. As multas eram de
grandiosa proporo: at US$10.000.000 se o agente fosse uma corporao e US$350.000 se
pessoa fsica. As formulaoes generalizantes do texto (seo 1: Every contract, combination
in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the
several States, or with foreign nations, is declared to be illegal, seo 2: Every person who
shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire) inspiraram muitas
crticas quanto dificuldade de aplicao.De fato, os procuradores-gerais dos estados tiveram
muitos problemas em aplicar a lei. A vagueza dos termos monoplio e restrio de
mercado foi muito explorada pelos advogados das empresas. S em 1904 a Suprema Corte
veio a admitir que a formao de monoplios em manufaturas implicava em violao ao
Sherman Act (Williamson, 1959, p. 627). O maior dos obstculos sua aplicao talvez
estivesse na relativa inflexibilidade dos conceitos jurdicos: se a economia poltica do
liberalismo admitia a possibilidade de regular o mercado para assegurar a concorrncia, por
outro lado a pretenso regulatria chocava-se, nos casos concretos, com a crena arraigada na
"inviolabilidade" da propriedade e da liberdade contratual. Num dos primeiros casos
concernentes aplicao do Sherman Act, United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1
(1895), a Suprema Corte havia entendido que a possibilidade de supresso do monoplio da
manufatura de uma mercadoria (no caso, o controle de 98% do refino de acar norte-
americano pela American Sugar Refining Company, resultante da aquisio da E.C. Knight
Company e de vrias outras empresas do ramo) no estava compreendida nos poderes da
unio federal. Isso porque, ainda que se reconhecesse que o controle da distribuio seria uma
"consequncia indireta" da transao, esta no pertencia ao mbito do "comrcio", mas to-
somente da propriedade:
That which belongs to commerce is within the jurisdiction of the United States, but
that which does not belong to commerce is within the jurisdiction of the police
power of the State. Doubtless the power to control the manufacture of a given thing
involves in a certain sense the control of its disposition, but affects it only
incidentally and indirectly.
O entendimento da corte s viria a mudar quando, diante do risco de formao de um
monoplio dos transportes ferrovirios no oeste do pas, criado pelos acionistas da Great
Northern Railroad e da Northern Pacific Railroad, a preservao da concorrncia foi alada
condio de garantia do prprio Estado de Direito, com o que a limitao da liberdade
4
Texto integral da lei: http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/statutes/sherman.html. Acessado
em 15/04/2011.
contratual passava a ser compreendida como preservao da liberdade da generalidade dos

sujeitos, quando esta se encontrasse ameaada 5:
To vitiate a combination such as the act of Congress condemns (...) it is only essential to
show that, by its necessary operation, it tends to restrain interstate or international trade or
commerce, or tends to create a monopoly in such trade or commerce, and to deprive the
public of the advantages that flow from free competition. The constitutional guarantee of
liberty of contract does not prevent Congress from prescribing the rule of free competition for
those engaged in interstate and international commerce. (...) If, in the judgment of Congress,
the public convenience or the general welfare will be best subserved when the natural laws of
competition are left undisturbed by those engaged in interstate commerce, that must be, for
all, the end of the matter if this is to remain a government of laws, and not of men.
Em que pesem os resultados "frustrantes", a criao e aplicao do Sherman Act vieram
a configurar a primeira tentativa significativa de regulao antitruste a partir da revoluo
industrial, acabando por servir de exemplo para as experincias posteriores. No Brasil, a
formulaao da Lei Malaia, em 1945, surge no contexto da disputa entre dois modelos de
desenvolvimento - um modelo laissez-faire e outro nacional-desenvolvimentista e
intervencionista. Surge tambm de uma estratgia do governo Vargas de afirmar sua
hegemonia poltica sob a forma do corporativismo, mediante a incorporao de um
empresariado industrial que exigia a intensificao da interveno estatal no domnio
econmico, inclusive por no dispor dos recursos necessrios; e, simultaneamente, mediante a
incorporao dos trabalhadores urbanos nesse mesmo padro corporativo de poder. A Lei
Malaia levaria o apelido do Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio, Agamenon
Magalhes, formado bacharel pela Faculdade de Direito do Recife em 1916, um poltico
nacionalista, crtico da presena do capital estrangeiro e do carter assimtrico das trocas
internacionais, e ao mesmo tempo um defensor da livre-concorrncia. A proposta antitruste
era defendida sobre essas bases, inclusive como resposta aos problemas prticos da inflao e
da carestia.
4. Livre iniciativa regulada
Getlio Vargas fora conduzido Presidncia da repblica em 1930, em meio a uma
conjuntura econmica e demograficamente turbulenta. A crise de 1929 havia atingido
fortemente o principal produto de exportao brasileiro, o caf, tanto pela restrio da
demanda quanto pela queda do preo. A intensificao do processo de industrializao nos
centros econmicos, por sua vez, impactava a distribuio populacional, compondo um Brasil
cada vez mais urbano. No plano do debate poltico, j se fazia presente, h mais de uma
dcada, a disputa entre dois modelos de desenvolvimento. Um ainda ligado tradio
clssica, de "mercados livres" e de um estado "observador"; o outro, sem abrir mo da
"liberdade de empresa", defendia maior participao do estado na conduo da economia.
O grupo que conduziu Vargas ao poder no era uniforme, tendo em comum talvez
apenas a insatisfao com os rumos da repblica no periodo anterior, identificados com o que
se veio a chamar de "coronelismo". Algumas foras polticas urbanas, que em parte apoiaram
Vargas, exigiam que o Estado brasileiro intensificasse sua atuao sobre e no domnio
econmico, no apenas para corrigir as disfunes trazidas pelo sistema vigente, mas tambm
(e principalmente) para conduzir esse sistema, regulamentando a atividade dos agentes
econmicos. O Estado foi responsivo a essas demandas. No que antes de 1930 o estado no
interviesse na economia, mas faz sentido dizer que o longo governo Vargas, sobretudo no
5
Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197 (1904). Disponvel em: http://
supreme.justia.com/us/193/197/case.html, acesso em 20/07/2011.
perodo 34-45, significou um aumento quantitativo (que acabou por gerar um incremento
qualitativo) nessa interveno (grifos no original) (Forgioni, 2008, p. 111). Apesar da
oposio de certos setores a um aumento da "interveno do Estado na economia", a falta de
recursos da iniciativa privada para projetos industriais de grande porte acabou por favorecer
uma forte interveno estatal. O modelo de desenvolvimento adotado a partir da dcada de 30
no pas, para Bolvar Lamounier (1999, p. 38),
(...) conferia ao Estado um importante papel empresarial; em algumas formulaes
um papel decisivo e praticamente ilimitado, pressupondo-se, ao mesmo tempo, que a
distribuio da renda e a melhoria das condies sociais tenderiam a ocorrer
naturalmente, como subproduto do crescimento econmico (vale dizer, do adequado
desempenho, pelo setor pblico, do papel a ele atribudo).
Essa reorientao da poltica econmica vinha acompanhada de uma reconfigurao
poltico-institucional peculiar. Para Eli Diniz,
o novo padro, inspirado no modelo corporativo, permitiria a incorporao poltica
dos atores emergentes empresariado industrial e trabalhadores urbanos numa
estrutura hierrquica e verticalizada, sob a tutela do Estado (Diniz, 2005, p. 125).
O debate emergente acerca do que hoje chamamos de "modelos de desenvolvimento"
nos leva ao surgimento de um fenmeno jurdico tpico do sculo XX, a "constituio
econmica", isto , o direito chamado a reordenar as relaes entre Estado e economia. A
ideia da economia como um processo "natural", cujo funcionamento timo seria "espontneo"
(e, portanto, independente das convenes culturais, por um lado, e da vontade poltica e da
coero, por outro) deve-se, claro, cincia da economia poltica dos sculos XVIII e XIX;
no pensamento liberal a sociedade civil o lcus no qual teria lugar aquele "processo
espontneo". Tratava-se de um espao a ser protegido das intromisses do Estado, tarefa da
qual o pensamento jurdico se desincumbiu em diversos momentos (entre os quais podem-se
citar diversas formulaes da teoria do "Estado de direito" e, mais amplamente, a rgida
separao entre "direito privado" e "direito pblico"). Da que o novo problema da
"interveno do Estado na economia" fosse particularmente sensvel, e tendencialmente
referido questo dos direitos individuais, ligados afirmao da espontaneidade do social,
campo no qual se inscrevera a "economia" desde as revolues burguesas. Segundo Antnio
Manuel Hespanha,
Esta desconfiana em relao ao Estado, que caracteriza o liberalismo de todos os
matizes (desde o originrio norte-americano at ao neo-liberalismo de nossos dias)
cr, afinal, que a sociedade , ela mesma, a origem e melhor garante de todos os
direitos e que no necessita da mediao estadual, nem para os declarar, nem para os
garantir, nem para lhes criar condies de gozo e exerccio (os chamados "direitos
sociais" ou "liberdade mediante o Estado", de que fala Augusto Barbera). O direito
mais autntico , assim, esse que nasce da natural afirmao dos direitos de cada um
e das transaces que espontaneamente se geram entre esses direitos no livre curso
da actividade social. Porque, finalmente, se cr que a sociedade essencialmente
justa, mesmo quando nela uns tm mais poder que os outros. (Hespanha, 2005, p.
360/361).
Se a questo, cada vez mais premente, da "interferncia" do Estado nos assuntos
econmicos se constitua, assim, em uma preocupao concernente ao problema do "governo
limitado", compreensvel que a "ordem econmica" se tornasse matria constitucional. As
cartas constitucionais passariam a desenhar uma "moldura" dentro da qual a interveno
estatal fosse possvel, sem implicar intromisses indevidas no "domnio econmico". A
convivncia prtica entre essa "autorizao" constitucional e a cultura jurdico-poltica liberal
j consolidada seria, previsivelmente, difcil e conflitiva.
O modelo de ordem econmica expresso na Constituio de 1934 e na Carta de 1937 o

de livre iniciativa regulada, com a atribuio aos poderes executivo e legislativo de novas
ferramentas para a conduo da economia, em resposta s novas necessidades da formao
econmica, no mais baseada unicamente na exportao do caf. Consta da Constituio de
1934, no captulo Da ordem Econmica e Social:
Art 115 - A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da
Justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos
existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica.
Por sua vez, o captulo sobre a ordem econmica na Carta de 1937, outorgada no golpe
dentro do golpe" destaca que:
Art 135 - Na iniciativa individual, no poder de criao, de organizao e de inveno
do indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a riqueza e a
prosperidade nacional. A interveno do Estado no domnio econmico s se
legitima para suprir as deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores da
produo, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das
competies individuais o pensamento dos interesses da Nao, representados pelo
Estado. A interveno no domnio econmico poder ser mediata e imediata,
revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gesto direta.
Constatamos que a proteo "liberdade de empresa" mantida no texto da Carta,
assim como o era na Constituio de 1934, indicando um elemento essencial do projeto socio-
juridico-politico do Estado Novo. A iniciativa privada ainda era protegida em grau mximo,
atribuindo-se ao governo a funo de agente externo, que deveria intervir apenas para
garantir a continuidade do prprio sistema e a reproduo das condies necessrias ao
processo de acumulao do capital (Forgioni, 2008, p. 114). Essa funo de manuteno da
rotina capitalista tambm pode ser observada na investigao das motivaes que levaram
criao do Sherman Act. Afinal, tanto a adoo de sistemas antitruste, quanto a maior
interveno do estado na economia, baseavam-se na crena na capacidade de
desenvolvimento do capitalismo.
O Decreto-Lei 869, promulgado em 1938, apontado como o primeiro regulamento
antitruste brasileiro, ainda que rudimentar e superficial. Para Forgioni (2008: 114)
o primeiro diploma brasileiro antitruste surge com uma funo constitucional
bastante definida, buscando a tutela da economia popular e portanto, precipuamente,
do consumidor [...] o antitruste no nasce, no Brasil, como elo lgico de ligao
entre o liberalismo econmico e (manuteno da) liberdade de concorrncia. Nasce
como represso ao abuso do poder econmico e tendo como interesse
constitucionalmente protegido o interesse da populao, do consumidor.
Aqui, algumas matizaes devem ser feitas. Em primeiro lugar, o Decreto-Lei n 869,
por seu contedo textual, caracteriza-se como lei penal e, portanto, apenas coloca limites
externos conduta dos sujeitos, mediante a proibio de determinadas prticas e a
cominao abstrata de penas. Em segundo lugar, a ideia contempornea do consumidor
como sujeito de direitos fundamentais no pode ser projetada sobre o discurso jurdico da
dcada de 1930, o que implicaria num grave anacronismo; quando se fala em proteo do
interesse do consumidor, em relao a esse contexto, devemos entender essa afirmao no
seu sentido puramente econmico, evitando enxergar nos textos uma construo jurdica
que no pertence poca (e que pode interessar apenas interpretao contempornea da
legislao), em que pese o consumidor aparea, contextualmente, como tpico do discurso
poltico (enquanto destinatrio da poltica estatal). Em vez disso, o objeto de tutela jurdica
era a economia popular, que significava a conteno da conduta dos agentes econmicos
dentro de certos limites ticos, impostos pelo Estado. Francisco Campos, em 1939, diria
imprensa que:
Era necessrio, com efeito, pr termo aos staviskismos, aos tortuosos expedientes dos
defraudadores da bolsa do povo, camorra parasitria que se organizara, lenta e seguramente,
sombra de um cdigo benigno, onde a justia no conseguia tomar p para defender o povo
dos seus insaciveis exploradores. A lei est sendo aplicada com honestidade e em todo o
pas, segundo o prprio testemunho dos jornais. que repetidamente nos do conta de novos e
expressivos casos, e o das casas de penhor que cobravam juros de 120 por cento ao ano foi
um dos mais gritantes. O lucro do capital e das operaes dos intermedirios no lcito
seno quando colocado dentro de certos limites, alm dos quais esto o abuso e o crime.
(CAMPOS, 2002)
O decreto, portanto, autorizava o Estado a intervir na economia apenas para
neutralizar efeitos nocivos advindos da estrutura do mercado, produzidos pela ao de sujeitos
mal-intencionados, focando-se na proibio ao aambarcamento e ao conluio para arranjo de
preos e condies. No havia meno explcita ao objetivo principal proposto pelo Sherman
Act: combater o monoplio. O decreto, que acabou por se tornar desconhecido e pouco
aplicado, nem de longe despertaria reaes to intensas quanto aquelas provocadas, mais
tarde, pela Lei Malaia. No configurava, do ponto de vista jurdico, uma inovao absoluta:
prendia-se a uma lgica segundo a qual os fatos econmicos no haveriam de ser tratados em
sua objetividade, mas segundo a intencionalidade dos agentes. Alm disso, no implicava uma
interveno jurdica significativa nos contratos, ressalvada a proibio da usura pecuniria
ou real quando essa exorbitasse certos limites.
5. A Lei Malaia 6
Paula Forgioni (2008: 117) argumenta que mais do que a luta para controlar as
atividades dos agentes detentores de poder econmico, o antitruste, no Brasil, surge com uma
aura de nacionalismo, de proteo do interesse nacional contra o poder estrangeiro (grifo
no original). O "nacionalismo" que viria a caracterizar a proposta estatal antitruste brasileira
pode ser atribudo a diversos fatores, que no se pretende exaurir nem analisar a fundo, alguns
dos quais, no entanto, vale a pena destacar: em primeiro lugar, preciso ter em conta que,
desde as dcadas anteriores, vinha-se articulando no pensamento social brasileiro a "questo
nacional" crtica do liberalismo, o que contribuiu para que o discurso oficial anti-liberal das
dcadas de 1930 e 1940 colocasse o tema do "interesse nacional" em primeiro plano. Em
segundo lugar, no plano estritamente poltico-ideolgico da "construo de hegemonia", no
difcil perceber que o nacionalismo, ao mesmo tempo em que se apresentava como alternativa
ao "universalismo" liberal, significava uma resposta ameaa do "internacionalismo"
operrio preconizado pelos socialistas. Por fim, em se falando do perodo do Estado Novo, h
que se considerar, obviamente, a reorganizao geopoltica mundial que comeava a se
desenvolver com a "redistribuio de foras" provocada pelos alinhamentos e confrontaes
poltico-militares ocorridos no curso da Segunda Guerra Mundial, que condicionava
fortemente as estratgias econmicas de Estados e empresas ocidentais. Osny Duarte Pereira
(1998, p. 16/17) interpretava o "nacionalismo" do Estado Novo como instrumento de
estabilizao "interna" e fortalecimento "externo" do regime poltico:
Como se sabe, durante os longos anos de represso, mantida pelo chamado Estado
Novo, Vargas sentiu a presso colonialista norte-americana sobre a economia nacional e
tomou vrias iniciativas de insubordinao. Apoiava-se politicamente na estrutura
administrativa dos estados e municpios, governados, sobretudo, pelos "coronis"
6
Texto integral da lei: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del7666.htm . Acesso em
15/04/2011.
latifundirios, no interior, e na fidelidade das Foras Armadas, que asseguraram a estabilidade

de seu governo. (...) Com a crise do regime que chefiava, Getlio Vargas toma vrias medidas
visando a aprofundar a poltica nacionalista que se iniciou com o Estado Novo, dentre as
quais a Lei Antitruste, redigida por seu Ministro da Justia, o pernambucano Agamenon
Magalhes.
Agamenon Magalhes era pernambucano, bacharel em direito e dono do jornal Folha
da Manh, de influncia regional. Foi ministro da Justia e da Fazenda de Vargas, interventor
do Estado Novo em Pernambuco e diversas vezes deputado, estadual e federal, destacando-se
pelo discurso de orientao nacionalista e refratrio ao capital estrangeiro. Sua argumentao
a respeito dos trustes e cartis apelava fortemente para o tema da autonomia nacional (ou, se
quisermos, da "soberania econmica"):
O capital industrial, que atingiu ao seu apogeu no Velho Mundo e na Amrica do Norte,
s nos meados do sculo XX se volta para o Brasil e atravessa nossas fronteiras, com a sua
tcnica, as suas formas de concentrao, a sua cobia de lucros e de mercados. O Brasil que,
na colnia e no Imprio, no soube defender-se contra o mercantilismo capitalista, que levou
o ouro do acar, das minas e do caf para Portugal, Holanda e Inglaterra, deve ter outra
atitude em face da Revoluo Industrial. Se as Companhias de Comrcio dos sculos XVI,
XVII e XVIII dominaram os mares e as trocas do mundo, os trusts e os cartis controlam hoje
a produo industrial e a sua distribuio em todos os mercados. A verdade que devemos ser
senhores das nossas matrias-primas e das nossas riquezas minerais, mas, senhores
industrialmente, formando no Brasil um grande mercado de trabalho e de consumo.
(Magalhes, 1949 apud Forgioni, 2008: 119)
Ao tentarmos contextualizar esse discurso, do ponto de vista ideolgico, constatamos
que Agamenon Magalhes no era um "peixe fora d'gua" no campo governamental da "Era
Vargas", mas tambm no era apenas mais um exemplar do nacional-desenvolvimentismo
oficial. Os argumentos poltico-econmicos que serviriam de base proposta antitruste podem
ser caracterizados como uma verso "radical" do nacionalismo econmico difundido pelo
governo, se levarmos em conta o seu carter "indeciso" e "cambiante", observado por Bastos
(2006, p. 241):
O problema das definies do nacionalismo econmico varguista a partir dos meios
pelos quais os interesses nacionais de desenvolvimento econmico seriam
alcanados, que Vargas no manteve, ao longo do tempo, a adeso a formas
particulares de interveno estatal e de associao com o capital estrangeiro. O que
apresenta maior continuidade a adeso ao iderio do nacional-
desenvolvimentismo, ou seja, a vinculao do interesse nacional com o
desenvolvimento, ativado pela vontade poltica concentrada no Estado, de novas
atividades econmicas, particularmente industriais, associadas a diversificao do
mercado interno (...) Dada esta definio geral dos interesses nacionais -
desenvolver economicamente o pas, diversificando atividades voltadas para o
mercado interno e reduzindo a dependncia frente ao comrcio exterior -, as formas
e os objetivos particulares da interveno nacional-desenvolvimentista mudariam ao
longo da trajetria poltica de Vargas.
O elemento mais importante para se compreender o sentido poltico e polmico da
proposta "antitruste" parece ser, portanto, a problematizao do "poder econmico", da
concentrao do capital industrial e da sua "cobia" como fatores de heteronomia, expressa na
linguagem do "interesse nacional". Por outro lado, enquanto realizao desse "interesse", a
proposta tinha, para seus defensores, o significado de uma estratgia nacionalista, levada s
ltimas consequncias, o que teria importantes consequncias prticas. Forgioni observa que,
diferentemente do ocorrido nos Estados Unidos,
os poderes econmicos, combatidos inclusive pela opinio pblica, em um primeiro
momento no eram apenas internos ou derivados de disfunes do processo nacional de

acumulao do capital. Ao contrrio, no Brasil, amalgama-se, desde o incio, a represso ao
abuso do poder econmico com o nacionalismo e o protecionismo, assumindo nosso sistema,
mais uma vez, particularidades, no encontradas alhures. (Forgioni, 2008: 119)
No se tratava, no entanto, de mera contraposio do "nacional" ao "estrangeiro"; havia
tambm a pretenso de moldar e reordenar o mercado interno. Para os nacionalistas, isso no
implicava, contudo, em contrariar as "leis de mercado", mas to-somente em restaurar a sua
vigncia, a partir do papel coordenador do Estado, apoiado nos "interesses da Nao" que,
nesse contexto especfico, no eram definidos de forma abstrata, e sim com referncia a
necessidades concretas. O poltico Magalhes era opositor ferrenho das polticas de restrio
da concorrncia em prejuzo a produtores e consumidores. Em 1927, em discurso na Cmara
Federal sobre a situao do acar, denuncia uma situao de vexames, de precariedade, de
desvalorizao e de aniquilamento (Cmara dos Deputados, 1982: 114):
Se essa a situao, que proveito tem tirado dela o consumidor? Nenhum. Os
aambarcadores compram o acar a preos inferiores aos da cotao, porque no h dinheiro,
nem crdito, e o produtor obrigado a vender, porque precisa de numerrios. O aambarcador
feliz guarda o acar, e quando est a terminar a safra vende-o aqui pelo triplo, ou qudruplo
do que comprou. Quem lucra? O aambarcador. Quem paga? O consumidor. (Cmara dos
Deputados, 1982: 233)
Mais tarde, ao defender um novo projeto de lei contra o abuso do poder econmico, na
Cmara Federal, em 1948, o ento deputado, discutindo a inflao e maneiras de combat-la,
adiciona argumentos defesa da concorrncia: preciso no esquecer que o maior fator da
alta dos preos est na restrio dos mercados. No h livre concorrncia, ou, melhor, os
mercados so dominados pelos aambarcadores (Cmara dos Deputados, 1982: 233).
A compreenso "sociolgica" dos fenmenos de mercado combinava, portanto, a crena
numa sociedade concorrencial com um realismo que desconfiava da "espontaneidade" dos
mecanismos de mercado, favorecendo a "interveno estatal" para a sua reconduo a um
padro de funcionamento timo, considerado "racional" (cujos standards poderiam ser
buscados na "constituio econmica"). Como esse questionamento das suposies de uma
"justia" e de uma "racionalidade" dos mercados, antes tidas por "intrnsecas", no era uma
consequncia necessria do nacional-desenvolvimentismo, a promulgao da Lei Malaia
pode ser vista como uma espcie de "acidente" histrico, cuja explicao deve ser buscada no
"tempo curto", haja vista a insuficincia do elemento ideolgico para dar conta do "evento 7.
A despeito da existncia de motivaes ideolgicas e poltico-econmicas que poderiam
explicar a criao da Lei Malaia, discute-se se haveriam outros motivos que teriam levado
Vargas a promulgar a lei. O filho de Agamenon Magalhes, Paulo Germano Magalhes
afirma que teria levado o Sr. Getlio Vargas a assinar o Decreto-Lei 7.666 a convico de
que grupos financeiros nacionais e internacionais estariam por trs da violenta reao poltica
7
O intenso debate historiogrfico construdo a partir da tradio braudeliana nos obriga, aqui, a um
esclarecimento importante: no se trata de retomar o "acontecimento" como fator causal, associado atuao
individual dos "grandes homens", mas simplesmente de situar nosso objeto como um produto da sua poca que,
no obstante, aparenta estar em contradio com o seu "ambiente", o que est a exigir alguma explicao. A par
disso, interessa-nos tambm a possibilidade de interpretar o "evento traumtico" como um momento de
condensao de opes coletivas, a fim de proceder, "alm da anlise das estruturas sociais, tambm
explicao das opes, das atitudes e dos comportamentos coletivos" (VOVELLE, 2004, p. 23); desses pode-se
dizer que devem muito ao "tempo longo" das mentalidades e ao tempo "conjuntural" das mudanas polticas e
culturais, mas tambm dependem, em alguma medida, do "calor" de momentos "convulsivos" que os redefinem.
A recepo da proposta "antitruste" no Brasil dos anos 1940 parece-nos, em grande parte, ter sido condicionada
por um processo de "crise" e confrontao, como veremos mais adiante.
que contra ele se manifestara, no pas, logo aps a guerra mundial (Forgioni, 2008, p. 120). De
fato, o mundo ocidental assistia a um movimento de reorganizao econmica e de
restaurao do modelo poltico democrtico-liberal, associado confirmao da sobrevivncia
do capitalismo ao "triplo desafio da depresso, do fascismo e da guerra" (HOBSBAWM,
1995, p. 17), o que evidentemente colocava o Estado Novo em posio difcil.
Apesar da boa relao de Getlio com o governo estado-unidense, at em decorrncia
dos episdios da Grande Guerra, um episdio pode ter abalado essa relao: em 1945 o
embaixador americano no Brasil deu a entender que o presidente Vargas talvez no estivesse
disposto a realizar as eleies marcadas para dezembro do mesmo ano. Boris Fausto alude a
esse episdio diplomtico para instigar dvida sobre as razes da edio da Lei Malaia: No
uma fantasia relacionar a intromisso do embaixador a medidas econmicas adotadas por
Getlio que podiam afetar os interesses americanos no Brasil (Fausto, 2006: 151). Sem
embargo, Fausto (2006: 151) enfatiza que tudo indica que os propsitos alardeados pela Lei
Malaia dirigiam-se mais a reforar a popularidade de Getlio pela reafirmao do
nacionalismo associada ao combate aos tubares. Afinal, o prprio Vargas, em resposta ao
novo embaixador americano - o anterior fora substitudo por conta da criao da animosidade
- tentava acalmar os nimos:
Lei antitruste no visa qualquer limitao ao capital estrangeiro nem ameaa s
atividades legtimas. Tem apenas o intuito de defender o povo contra trustes e
aambarcadores que encarecem a vida, exatamente como se faz nos Estados Unidos
e outros pases que defendem a economia popular (Fausto, 2006, p. 153).
A referncia direta que a lei faz proibio de concentrao no mercado editorial e de
jornais e revistas faz levantar outra possvel motivao: era voz corrente que o alvo principal
do decreto eram os Dirios Associados, cadeia de jornais que, sob a direo de Assis
Chateaubriand, vinha realizando uma violenta campanha anti-Vargas, como era do estilo
desse jornalista (Fausto, 2006, p. 152). O prprio Chateaubriand julgava que o Decreto-Lei
traduzia um artifcio contra suas empresas, como expressou em uma das emissoras de rdio de
sua propriedade, com seu caracterstico estilo:
No pensem que a Lei Malaia uma lei de Agamenon Magalhes. uma lei de
Getlio, Agamenon apenas seu instrumento. Creio que nunca se fez no Brasil uma
legislao com tal ferocidade, com o objetivo exclusivo de exterminar uma
organizao que somos ns, os Dirios Associados. Ao nos defendermos dela, onde
arranjaremos tempo para nos organizarmos, arrumarmos dinheiro, comprarmos
mquinas? Mas h muitos anos nossa vida tem sido essa: defender nosso patrimnio.
Aos pedaos, mas salvar de qualquer maneira. S tenho tempo, na verdade, de andar
com uma garrucha no bolso e nas mos um bacamarte e uma lata de Formicida Tatu
para dar aos nossos inimigos. Damos Formicida Tatu, sim. Matamos alguns, mas se
eles no tivessem morrido, no sei onde estaramos. Nesses ltimos anos, minha
vida di estar de carabina na porta dos Associados para defender este patrimnio. E
acho que se eu no fosse paraibano, e do serto, esse gacho j tinha me comido
(Morais, 1994: 456).
O "gacho" em questo era Getlio Vargas e, apesar do cido discurso que fazia, Assis
Chateaubriand e sua rede de comunicaes por muitas vezes foram incrivelmente bem
tratados pelo governo. Era uma relao inconstante, aquela que havia entre o governo Vargas
e as empresas de Chateaubriand.
Se, como visto, a Lei Malaia no a primeira lei com finalidade antitruste no Brasil, o
primeiro texto legal a disciplinar a concorrncia como objeto especfico. Uma breve leitura do
texto suficiente para mostrar que se pretendia privilegiar a eficcia dos atos estatais de
controle do poder econmico, em detrimento das tradicionais garantias antepostas
"liberdade econmica": nele possvel detectar o desejo de que at mesmo as tcnicas
legislativas destinadas a assegurar a "certeza do direito" (a exemplo da clareza na redao do

texto) fossem colocadas a servio da ao regulatria do Estado, em detrimento da
inviolabilidade jurdica da atividade dos empresrios. Uma marca substancial a ser notada
que a Lei Malaia tinha carter claramente administrativo (Forgioni, 2008, p. 120), destoando
da dupla natureza civil e penal adotada pelo paradigma norte-americano, o Sherman Act.
Caracterizava-se tambm pela amplitude dos poderes conferidos ao Estado. Uma vez
estabelecidas as condutas contrrias aos interesses da economia nacional (que so vrias,
figurando dentre elas entendimentos entre empresas para elevar preos, restringir mercados,
formar monoplios, quaisquer tipo de aquisio industrial, comercial ou agrcola que pudesse
resultar nas primeiras, deteno por parte de estrangeiros de propriedades acima do necessrio
ao funcionamento de suas atividades, paralisao total ou parcial de atividades comerciais que
resultem em aumento de preos, etc.), o processo seria simples. O recm criado CADE,
Comisso Administrativa de Defesa Econmica, fiscalizaria as operaes. Quando constatasse
uma irregularidade notificaria a empresa para que cessasse a prtica dos atos indicados. No
cumpridas as recomendaes do rgo, este teria a fora de decretar a imediata interveno na
empresa, nomeando administradores que revertessem o processo. A interveno seria
temporria e duraria at a normalizao da situao. Rigor ainda maior era reservado s
atividades nocivas ao interesse pblico. Qualquer das faltas enquadradas nesse conceito,
quando ensejadas nas indstrias blica, de base, editoras, de rdio e teledifuso ou de
divulgao e publicidade seriam penalizadas com a sua expropriao em favor do Estado. A
mesma sano se aplicaria s empresas estrangeiras e nacionais vinculadas a trustes
estrangeiros se incorressem em atos contrrios aos interesses da economia nacional. A
expropriao seria paga com ttulos pblicos amortizveis em 40 anos. O texto legal ignorava
a intencionalidade dos agentes, dirigindo-se aos resultados das prticas econmicas, com base
nos quais eram definidos os ilcitos. Outra caracterstica importante do texto a autorizao
para a punio de atos lesivos potenciais, afirmada pela repetio constante da expresso
desde que de tais atos resulte ou possa resultar (Forgioni, 2008, p. 121). Havia, alm disso,
a preocupao com a imposio de definies para delimitar os conceitos, de forma a torn-
los operativos, no sentido de favorecer a aplicao das sanes; assim, por exemplo,
introduziu-se no texto uma definio de "empresa" 8, destinada a eliminar possveis dvidas
quanto aos casos em que se aplicaria o conceito. Por sua vez, a utilizao preferencial da
esfera administrativa (e no judicial) para a resoluo de questes e aplicao de penas
tambm revela uma opo pela celeridade, que se agrega s opes, j mencionadas, pela
simplicidade e operatividade. Por conta dessas caractersticas, a Lei Malaia revelava a forte
preocupao de conferir ao Estado brasileiro um instrumento efetivo de interveno nos
mercados, traduzindo a expectativa de redirecionamento de setores importantes da economia
brasileira. A percepo de que esse potencial impacto poderia se verificar na prtica foi
justamente o que alarmou os seus opositores. Em suma, procurava-se dotar o Estado de um
instrumental poderoso para controlar a conduta dos agentes econmicos, mediante a produo
de efeitos de juridicidade, o que, previsivelmente, veio a despertar forte reao contrria. Esta,
da parte de setores empresariais - representados pela CNI, e por associaes rurais e
comerciais - e da oposio poltica, foi rpida, feroz e agressiva (parte da oposio, lembra
Forgioni (2008, p. 122), classificou o CADE de rgo nazi-fascista), como salienta Boris
Fausto (2006, p. 152):
A CNI, acompanhada por associaes rurais e comerciais, repudiou o decreto-lei,
condenou seu contedo discricionrio e assinalou, ao mesmo tempo, que a inflao no era
8
Art. 1. Pargrafo nico. Para os efeitos dste Decreto-lei a palavra "emprsa", abrange as pessoas
fsicas ou jurdicas de natureza comercial ou civil que disponham de organizao destinada explorao de
qualquer atividade com fins lucrativos. Grafia original.
resultado da manipulao de preos, mas devia-se, fundamentalmente, incompetncia do

governo e dos erros da poltica econmica.
As reaes no meio jurdico no foram menos veementes. O novo decreto antitruste foi
rapidamente repudiado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em nome
da ordem jurdica da Nao, e pela Associao dos Advogados de So Paulo, ainda em
junho de 1945; o Conselho do Distrito Federal da OAB, por sua vez, aprovou por
unanimidade o protesto de Pinto Lima, afirmando que o decreto faz a ordem jurdica no
Brasil regredir, constituindo um atentado contra a conscincia do povo brasileiro
(MATOS, 2011, p. 53). Os bacharis instalados na direo das entidades da advocacia
inspiravam-se fortemente no liberalismo. O motivo da polmica pode ser melhor
compreendido quando comparamos os aspectos tcnico-jurdicos do instrumento antitruste
brasileiro com a lei norte-americana. A natureza administrativa da Lei Malaia traduz uma
viso "intervencionista" do papel do Estado em face do mercado, que exige um instrumental
vigoroso nas mos do Estado, ao contrrio do Sherman act, cuja natureza penal, cercando os
empresrios de garantias judiciais, revela uma crena no laissez-faire e a consequente opo
pela no-interveno econmica estatal.
A criao da Lei Malaia no visava propriamente ao estabelecimento de um sistema
econmico concorrencial, desde as suas bases (mesmo porque essas j se consideravam
dadas), e sim a controlar os abusos do poder econmico. A estrutura e o contedo do texto
normativo no revelam uma pretenso codificadora do direito econmico ou mesmo de um
direito antitruste. Ao invs disso, tratava-se de autorizar o Estado, de forma bastante
simplificada, a praticar certas medidas de controle sobre os atos que traduzissem abuso do
exerccio do poder econmico, nos termos da velha noo de "polcia administrativa", s
que desta vez o "poder de polcia" assumia novos objetos, como o mercado, a empresa e a
propriedade, considerados espaos "de liberdade", que a ideologia liberal no podia aceitar
que fossem sujeitos ao mesmo tipo de aes preventivas e repressivas que o direito reservava
criminalidade, ao tumulto, s epidemias, ao jogo, prostituio ou ao uso de
estupefacientes. Mesmo assim, os juristas acadmicos j vinham procurando acompanhar as
mudanas polticas e sociais aceleradas com a ampliao do alcance dos conceitos de que j
dispunham, s vezes de forma dramtica. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, na sua tese de
concurso catedra de direito administrativo da Faculdade de Direito do Paran, afirmava em
1942, em tempos de guerra, que,
vista da gravidade da situao internacional, da confuso dos valores de vida - todos
compreendemos a necessidade da regulamentao da liberdade de comrcio (...) Vamos
encontrar: o Estado pela sua administrao (uma das formas da atividade do Estado), no
exerccio pleno do poder de polcia. Buscando competncia no s para regular o comrcio
interno, mas tambm para impedir as oscilaes fatais do mercado (FRANCO SOBRINHO,
1942, p. 7)
Para Franco Sobrinho, essa ampliao do alcance do poder de polcia ligava-se a uma
questo crucial, talvez a mais fundamental de sua teoria jurdica, a saber, a dependncia do
indivduo sociedade, exacerbada ao ponto de assumir uma dimenso normativa: a vida em
sociedade, dizia o jurista paranaense, apenas seria possvel na medida em que os direitos do
indivduo fossem absolutamente dependentes da lei (definida como "ato poltico emanado do
poder do Estado") e limitados pelos "interesses gerais de uma grande coletividade", encarnada
no Estado, "representante por excelncia dos interesses totais". A evidente vocao autoritria
desse raciocnio - que levou Franco Sobrinho a recomendar uma "regulamentao (...) das
conhecidas liberdades pblicas" em termos idnticos queles propostos para a "liberdade de
comrcio" (FRANCO SOBRINHO, 1942, p. 7) - parece ser a consequncia inevitvel de uma
dupla identificao: identidade entre Estado e coletividade corresponderia, na outra ponta da
relao entre "soberania" e "liberdade", a reduo sumria do "indivduo" ao homo

aeconomicus. O equilbrio entre esse sujeito-empresrio e o Estado-coletividade, entre o
"indivduo" e o "grupo", seria o objetivo primrio da constituio econmica:
Aqu, sem dvida, reside o mrito das modernas elaboraes constitucionais: a
iniciativa individual, compreendida no valor de criao, de organizao e de
inveno do indivduo; a interveno do Estado no domnio econmico para
naturalmente suprir as deficincias da iniciativa individual (FRANCO SOBRINHO,
1942, p. 8)
A generalizao e a simplificao presentes nessas formulaes nos fornecem uma pista
importante para decifrar a repulsa lei antitruste: a relao "comrcio"/"Estado" era
imediatamente remetida relao "indivduo"/"coletividade" e esta, por sua vez, conduzia
imediatamente equao "liberdade"/"autoridade". Em outras palavras, o esquema de
pensamento liberal era integralmente reproduzido por um discurso "estatista" que no
consistia em outra coisa alm de seu espelho invertido: quanto menos "comrcio", e mais
"Estado", menos "liberdade individual". Nesta altura, fica mais fcil compreender porque a
regulao econmica veio a se inserir juridicamente no mbito do "poder de polcia", que em
1938 Themstocles Brando Cavalcanti dizia incluir "todas as restrices impostas pelo poder
pblico aos indivduos, em beneficio do interesse collectivo, sade, ordem publica, segurana,
e ainda mais, os interesses economicos e sociaes" (CAVALCANTI, 1938, p. 153). Ao mesmo
tempo, no ser difcil perceber a origem da assimilao da regulao de mercados a uma
negao da liberdade, imputvel a regimes "socialistas" ou "hitleristas" (que, do ponto de
vista da equivalncia "coletividade"="Estado"="autoridade", no se acreditava que diferissem
em muito). Se "liberais" e "antiliberais" podiam concordar que as medidas de "defesa
econmica" implicavam, em qualquer caso, um choque entre a "liberdade" do "indivduo" e a
"autoridade" do Estado, restava na sua aplicao qualquer coisa de odioso, de perigoso, de
arriscado. Os juristas preocupavam-se em encontrar um equilbrio (precrio, mas necessrio)
entre aquele indivduo que reclamava sua liberdade e um Estado-autoridade, ligado funo
de conservao da sociedade; qualquer passo em falso poderia significar incorrer nos
extremos da "anarquia" ou do "socialismo". Assim, para Franco Sobrinho (1942, p. 9),
A preocupao extrema do indivduo ou do grupo levou o doutrinador poltico a
exageros que chegam agora ao seu terrvel estremo de guerra. Ha sempre erro em se forar o
deslocamento de fenmeno jurdico da filosofia para a histria.
A esse respeito, tambm pode ser reveladora a distino feita, duas dcadas antes, por
Aaro Reis (1923, p. 29), em seu "Direito Administrativo Brazileiro", entre:
Direito Pblico - que, tendo por fundamento o intersse social, concrne (ad
statum rei publicae pertinet) ao exerccio da autoridade, no intito da firme
manuteno da igualdade social de acrdo com as condies sociais gerais; e o
Direito Privado - que, tendo por fundamento o intersse individual, concrne (ad
singulorum utilitatem pertinet) ao exerccio da liberdade, no intito da indefectvel
manuteno das dezigualdades individuais de acrdo com as situaes pessoais
particulares;
A continuada influncia dessa conjugao da tradio positivista tradio liberal
certamente ter contribudo para manter o debate preso ao binmio "liberdade-autoridade", o
que nos sugere que o esquema das representaes jurdico-polticas comum aos discursos que
disputavam a hegemonia intelectual no campo jurdico, no Brasil dos anos 1930 e 1940, no
pde se desvencilhar da assimilao da atuao dos agentes econmicos, enquanto "sujeitos
de direito", ao exerccio de uma "liberdade individual" a ser protegida da intromisso estatal;
nesse contexto, a noo de "poder econmico" dificilmente encontraria lugar para afirmar-se e
desenvolver-se. A idia de que os fenmenos de mercado pudessem significar, na prtica,
uma potencial negao da liberdade dos demais indivduos (como visto em Northern
Securities Co. v. United States, 1904) provavelmente soaria um tanto estranha aos ouvidos de
publicistas e privatistas. Em vez disso, o debate centrava-se na questo de establecer-se at
que ponto os "direitos de liberdade" - dentre eles a "liberdade contratual" franqueada aos
particulares pelo direito civil - eram compatveis com o "bem estar geral". Assim, por
exemplo, para Francisco Campos (1937),
O princpio de liberdade deu em resultado o fortalecimento cada vez maior
dos fortes e o enfraquecimento cada vez maior dos fracos. O princpio de liberdade
no garantiu a ningum o direito ao trabalho, educao, segurana. S o Estado
forte pode exercer a arbitragem justa, assegurando a todos o gozo da herana comum
da civilizao e da cultura.
Tratava-se, portanto, de encontrar um "justo" equilbrio entre o Estado e o indivduo,
cujo objetivo maior era ponto pacfico entre "liberais" e "autoritrios", subjacente sua
polmica: esconjurar os fantasmas do "marxismo" e do "comunismo". Se para alguns isso s
seria possvel com a inviolabilidade da "sagrada" propriedade e da liberdade contratual, os
idelogos do Estado Novo apostavam que "o corporativismo mata o comunismo como o
liberalismo gera o comunismo" (CAMPOS, 1937). Posies intermedirias eram possveis,
mantidos os termos do debate. O problema a que ambos os contendores procuravam
responder era, no entanto, precisamente o mesmo, e sua formulao no era recente. Em 1923,
Aaro Reis (1923, p. 27) ponderava que:
Os que exajram o clto da liberdade - de que rezltam as dezigualdades
individuais - tendem a se revoltar contra a autoridade - de que rezlta a igualdade
das condies sociais gerais, - procurando eliminar o Estado perante o
individualismo; ao passo que os que exajram o clto da autoridade tendem a
eliminar a liberdade, absorvido o indivduo pelo Estado, transformando este num
absolto comunismo. Entre, porm, extremos tais (...) h um meio trmo possvel,
razovel e eficiente (...)
As perspectivas do "antitruste", e mais amplamente a possibilidade de novas
formulaes dogmticas no interior do direito administrativo, que correspondessem s
exigncias democrticas de regulao dos mercados, ainda em meados dos anos 1940,
parecem ter ficado refns da disjuntiva ideolgica "liberdade-autoridade", marcada pelo
pesadelo burgus da "ameaa comunista". As solues polticas e jurdicas teriam de se mover
entre os extremos da "liberdade de ao" do indivduo abstrato e a autoridade potencialmente
"liberticida" do Estado; tertium non datur. Nada poderia estar mais distante de uma crtica da
subordinao dos indivduos ao poder das grandes organizaes industriais, como aquela que
viria a fazer, j nos anos 1950, Ansio Teixeira (1956):
A concentrao de poder nos Estados seria a conseqncia da sua prpria natureza
expansionista como organizaes do Poder - poder poltico. A concentrao de poder na
produo industrial seria, principalmente, um resultado da aplicao de mtodos uniformes e
mecnicos de produo. Os dois fenmenos so diversos, embora, tanto em um quanto em
outro caso, se registre a mesma subordinao do indivduo organizao, com perda
conseqente de independncia e liberdade individual, tanto na organizao do "Estado",
quanto na produo moderna, seja esta, a meu ver, do tipo capitalista ou do tipo socialista.
6. Requiem
No parece exagerado observar que a edio da Lei Malaia, ao aumentar os desacordos
sobre o rumo da poltica econmica do ps-guerra, somada ao natural desgaste de um governo
autoritrio de longos 15 anos de durao, contribuiu para a deposio de Vargas, no fim de
outubro de 1945 - como vimos, isto tinha a ver com um imaginrio jurdico que insistia em
confundir "liberdade", propriedade e contratualidade.
Com eleies presidenciais marcadas para o segundo dia de dezembro de 1945, e talvez
inspirado pela incipiente campanha em apoio sua reeleio, Vargas veio a tomar medidas
que inspiraram muitssima desconfiana da oposio 9. Dizia-se que com essas aes Vargas
pretendia tumultuar o pleito presidencial e oferecer resistncia sucesso. Aps consulta
cpula militar os generais Gis Monteiro e Dutra efetivaram o encurtamento do mandato de
Vargas. Na noite do dia 29 de outubro de 1945 Vargas assinou a renncia, com o Palcio do
Catete tomado por militares. A eleio marcada realizou-se e o general Eurico Gaspar Dutra
tomou posse como presidente. Antes mesmo de realizar-se a eleio de dezembro, apenas 11
dias depois da deposio de Getlio Vargas, o ento presidente provisrio Jos Linhares em
09.11.45 promulga o Decreto Lei 8.167 10, cuja simplria redao no consegue esconder seu
forte simbolismo:
DECRETO-LEI No 8.167, DE 9 DE NOVEMBRO DE 1945.O
Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o artigo
180 da Constituio, DECRETA: Art. 1 Fica revogado o Decreto-lei
n. 7.666 de 22 de junho de 1945. Rio de Janeiro, em 9 de novembro
de 1945, 124 da Independncia e 57 da Repblica. JOS
LINHARES.
A Lei Malaia no chegou a entrar em vigor. Como disposto em seu artigo 32, a lei
deveria ser regulamentada pelo Ministrio da Justia e Negcios Interiores em um prazo de 30
dias, o que nunca chegou a ocorrer.
7. Consideraes Finais
A anlise da Lei Malaia em chave historiogrfica nos sugere que, no mbito da tcnica
jurdica, conciliar as exigncias do intervencionismo principiologia liberal no se mostrou
uma tarefa fcil. Por outro lado, ajuda a nos lembrar que a atual forma de regulao
"antitruste" no a nica possvel. A atual forma de regulao do mercado, mediante a
legislao antitruste, preserva, na prtica, a hegemonia dos monoplios e oligoplios,
mantendo as estruturas dos mercados ao mesmo tempo em que no contraria os interesses do
poder econmico - o que justifica o debate sobre outras formas de faz-lo, para o que
importante tentar alargar nossos horizontes, evocando as experincias passadas. O texto da
Lei Malaia, seu contexto e o "evento" que a envolve so reveladores das tenses de um
perodo marcado pela industrializao e pelo surgimento de novos atores sociais. A Lei
Malaia significou uma tentativa de ampliar o instrumental do Estado para "intervir na
economia", movida por um tipo peculiar de nacionalismo, por uma nova viso sobre o "papel
do Estado" e por significativas presses polticas, mas que, assim como o Sherman Act nos
EUA, no entrava em choque com a propriedade privada e a liberdade de empresa. Sua
natureza administrativa traduzia uma viso "intervencionista" do papel do Estado em face do
mercado, a exigir um instrumental poderoso, ao contrrio do Sherman Act que, cercando os
empresrios de garantias judiciais, revela uma crena no laissez-faire e a consequente opo
pela no-interveno econmica estatal. A preocupao bsica, entretanto, parece ter sido a
mesma: proteger a "economia popular", os preos, o abastecimento, da ao das grandes
corporaes, a fim de se evitar os possveis prejuzos causados pela concentrao de
mercados. Em ambos os casos, no se tratava de criar um sistema econmico concorrencial,
mais eficiente, otimizador de perdas. O importante, em ambos os casos, era controlar os
9
Adianta as eleies estaduais, que seriam realizadas em maio de 1946 para a data do pleito presidencial
e nomeia seu irmo para a chefia de polcia do Distrito Federal.
10
Texto integral em: em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del8167.htm . Acessado em
30/04/2011.
"abusos" que vinham ocorrendo em certos setores da economia. Infelizmente, no caso

brasileiro, o debate poltico e jurdico da poca no foram capazes de avaliar a proposta
"antitruste" segundo critrios autnomos, presos que estavam ao dilema entre um
totalitarismo j desacreditado e a restaurao dos princpios liberais "clssicos", o que
contribuiu para a sua derrota prematura.
Bibliografia
BASTOS, Pedro Paulo Zahluth. A construo do nacional-desenvolvimentismo de Getlio
Vargas e a dinmica de interao entre Estado e mercado nos setores de base. Disponvel
em: http://sitemason.vanderbilt.edu/files/gmpzFe/Bastos%20Pedro%20Paulo%20Zahlu
th.doc. Acesso em 20/07/2011.
BERLE JR, Adolf e MEANS, Gardiner. A propriedade privada na economia moderna. Rio
de Janeiro: Ipanema, 1957.
CMARA DOS DEPUTADOS. Perfis parlamentares: Agamenon Magalhes. Discursos
Parlamentares. Sel. Nilo Pereira. Braslia: Cmara dos Deputados, 1982.
CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. So Paulo: CPDOC/FGV, 2002. Disponvel em:
<www.ebooksbrasil.org/eLibris/chicocampos.html>
CAVALCANTI, Themistocles Brando. Instituies de Direito Administrativo Brasileiro. 2
Edio. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1938.
DILORENZO, Thomas J. The origins of antitrust: an interest group perspective.
International Review of Law and Economics, n. 5, p. 73-90, 1985.
DINIZ, Eli. Empresrio, estado e capitalismo no Brasil: 1930-1945. Da vida para a
histria: reflexes sobre a era Vargas. AXT, Gunter (org.). Porto Alegre: Procuradoria-Geral
de Justia, Memorial do Ministrio Pblico, 2005.
FAUSTO, Boris. Getlio Vargas: o poder e o sorriso. So Paulo: Companhia das Letras,
2006.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Problema da Municipalizao dos Servios
Pblicos. Curitiba: Tip. Joo Haupt & Cia., 1942.
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3 edio. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica europia: sntese de um milnio.
Florianpolis: Boiteux, 2005.
LAMOUNIER, Bolvar. Do modelo institucional dos anos 30 ao fim da era Vargas. As
instituies brasileiras da era Vargas. DARAUJO, Maria Celina (org.). Rio de Janeiro:
EdUERJ, 1999.
MAGALHES, Agamenon. Abuso do poder econmico. Recife: Folha da Manh, 1949;
Revista Forense, p.285-289, ago. 1949.
MATOS, Marco Aurlio Vannuchi Leme de. Os Cruzados da Ordem Jurdica. Tese de
Doutorado. So Paulo: USP, 2011.
MORAIS, Fernando. Chat: o Rei do Brasil, a vida de Assis Chateaubriand. So Paulo:
REIS, Aaro. Direito Administrativo Brazileiro. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas Villas-
Boas & C., 1923.

SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. So Paulo: Malheiros,
1998.
SKIDMORE, Thomas E. Brasil: de Getlio Vargas a Castelo Branco (1930-1964). 4 ed.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1975.
SULLIVAN, Edward e HARRISON, Jeffrey. Understanding antitrust and its economic
implications. 2 ed. New York: Matthew Bender, 1994.
TEIXEIRA, Ansio. Administrao pblica brasileira e a educao. Revista Brasileira de
Estudos Pedaggicos. Rio de Janeiro, v.25, n.63, 1956, p. 3-23.
WILLIAMSON, Harold F. The Growth of the American Economy. Englewood Cliffs, NJ:
Prentice-Hall, 1959.
WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2007.
A TRANSIO ENTRE DIREITO LUSITANO E O NOVO DIREITO BRASILEIRO NA

VILA DE CURITIBA NO INCIO DO SCULO XIX
THE TRANSITION BETWEEN LUSITANIANS LAW AND THE NEW BRAZILIANS LAW IN
THE VILLAGE OF CURITIBA IN THE EARLY NINETEENTH CENTURY
Ivan Furmann*
Resumo: Apontamento inicial de pesquisa de doutorado com a inteno de investigar o perodo de transio
entre a tradio jurdica colonial portuguesa no Brasil e a formao do direito nacional durante o imprio. A
investigao fundamenta-se em pesquisa de micro-histria no juzo ordinrio da Vila de Nossa Senhora da Luz
dos Pinhais de Curitiba e do acervo documental armazenado no Arquivo Pblico do Paran. Pretende com os
resultados encontrar subsdios para renovar o olhar sobre a temporalidade para observar o Direito no incio do
sculo XIX no Brasil.
Palavras-chave: direito colonial; transio; vila de curitiba; sculo XIX
*
Doutorando em Direito pela UFPR, mestre em Educao e Bacharel em Direito. Professor de Direito e Histria
e Teoria Geral do Direito.
466 A TRANSIO ENTRE DIREITO LUSITANO E O NOVO DIREITO BRASILEIRO NA VILA DE
CURITIBA NO INCIO DO SCULO XIX
1. Consideraes iniciais: caminhos

A presente aproximao inicial de pesquisa tem por objetivo esboar alguns caminhos
metodolgicos que talvez possam contribuir para o desenvolvimento da histria do direito no
Brasil, em especial, no que se refere necessidade de trabalhos com fundamentao emprica.
A principal preocupao fugir de um olhar extremamente idealista da realidade jurdica, que
j foi diversas vezes denunciado pelos movimentos crticos do Direito.
A atitude dos juristas resulta de as noes de direito serem sempre apresentadas e
tratadas, nos factos, fora de um contexto social preciso: o jurista no nega a
existncia e o peso das estruturas sociais, subordina-as ao seu sistema de
pensamento. Estes mecanismos intelectuais conduzem a resultados desoladores: os
fenmenos, por vezes os mais evidentes, perdem-se, enquanto que as idias se
tornam o fundamento da realidade. (MIAILLE, 2005, p.47)
A subordinao do mundo aos esquemas de pensamento do jurista talvez seja um dos
maiores obstculos epistemolgicos para a elaborao de anlises empricas na Histria do
Direito. Em oposio a um positivismo histrico raso, encontra-se um olhar ctico quanto as
possibilidades de conhecimento fundamentado em fontes histricas.
A idia de que as fontes, se dignas de f, oferecem um acesso imediato realidade
ou, pelo menos, a um aspecto da realidade, me parece igualmente rudimentar. As
fontes no so nem janelas escancaradas, como acreditavam os positivistas, nem
muros que obstruem a viso, como pensam os cpticos. No mximo poderamos
compar-las a espelhos deformantes. (GINZBURG, 2002, p. 44)
Para ser mais preciso e direto, existe certo desinteresse dos historiadores do Direito em
relao a certas fontes histricas meramente aplicativas (processos, pareceres, testamentos,
etc.) em oposio a fontes mais ricas de imaginrio, que so as fontes doutrinrias, em
especial na modernidade. Para entender essa oposio e desinteresse vale a pena acompanhar
o raciocnio de Antonio Manuel Hespanha. Observe-se os argumentos apresentados em trecho
de sua sntese Cultura jurdica europia: sntese de um milnio:
Quanto preferncia por "fontes meramente aplicativas" a "fontes doutrinais",
provvel que a preferncia pelas primeiras, do ponto de vista da sua "fidelidade ao
real", repouse num conceito de ideologia como conscincia deformada e do discurso
ideolgico como discurso mistificador, discurso que poderia ser oposto a outros
meramente denotativos, que reproduziriam, sem mediaes, o "estado das coisas".
Este conceito de ideologia no rene hoje muitos sufrgios, pois no se aceita
geralmente que, por oposio ao discurso ideolgico, existam discursos no
deformados, dando neutralmente conta da realidade. E, assim, entre um texto
explicitamente normativo e um texto aparentemente denotativo, a diferena que
existe apenas a de duas gramticas diferentes de construo dos objectos. Porque,
afinal, a realidade d-se sempre como representao. Com a desvantagem de que,
nos discursos no explicitamente normativos, esta gramtica se encontra escondida,
encapsulada em actos discursivos aparentemente neutros, ou fragmentada em
manifestaes parciais, pelo que as suas explicitao e reconstruo globais
constituem um trabalho suplementar. At por razes de economia da pesquisa, vale
mais a pena ler o que os telogos e juristas ensinavam, longa e explicadamente,
sobre, por exemplo, a morte, do que procurar, atravs da leitura de milhares de
testamentos, perscrutar a sensibilidade comum sobre ela. (HESPANHA, 2005, p.80)
Acredito ser interessante ressaltar duas questes apresentadas. A primeira que Hespanha
no desqualifica as fontes empricas meramente aplicativas, na verdade ressalta que elas
tambm contm a representao que est presente de forma explcita nos juristas e telogos.
Por isso, no recorrer s primeiras fontes referidas seria uma atividade de economia de
pesquisa. Em certo aspecto tal afirmao parte de um importante pressuposto:a identidade de
valores das fontes de aplicao e doutrinais. importante ressaltar que o processo de
representao, antropologicamente recuperado por Hespanha, pressupe o desenvolvimento
de uma cultura comum entre doutrinadores e procedimentos jurdicos prticos. Porm o

fenmeno de representao sempre se realiza na vida cotidiana. A questo que se coloca se a
distncia territorial e, em especial, das idias dos doutrinadores em relao s realidades
perifricas, como a da vila de Curitiba no sculo XIX, no ensejaria um hibridismo cultural
nessas comunidades devido s diferenas em seu cotidiano. Uma releitura das idias desses
juristas e telogos, que poderamos chamar de cultura do centro, feitas por operadores
jurdicos locais e adaptada realidade perifrica. Uma cultura jurdica de fronteira.
A segunda questo a ser levantada da possibilidade de no identidade das
representaes desses dois modelos de fontes. Nesse sentido, para uma disciplina em
constituio, seria interessante abrir-se a novos modelos metodolgicos, no se fechando a
possibilidade de pesquisas que avaliem, mesmo que para reafirmar proposies j levantas,
fontes inexploradas. At mesmo porque as pesquisas acadmicas no devem se pautar pela
facilidade mas pela descoberta. De qualquer sorte no imagino novos mtodos em oposio
aos que j existem, pelo contrrio, seriam formas de ampliar olhares e fortalecer sentidos.
Hespanha continua seu texto ressaltando outras possibilidades metodolgicas.
J a oposio por alguns realada entre uma histria das sensibilidades (das
mentalidades, das culturas) baseada em "casos" e uma mesma histria feita a partir
de modelos doutrinais estruturados, a questo que se pe de outra natureza. E pode
ser formulada assim: ser que, nos negcios da vida, h algum discurso - alguma
norma, alguma racionalidade permanente a orientar a aco das pessoas
envolvidas ? Ou no ser que a situao, o caso, que, na suas caractersticas
irrepetveis e irredutivelmente complexas, constri os sujeitos da aco (ou seja, os
pe em aco) ? Melhor ainda, os pe em aces, j que a complexidade das
situaes e dos sentidos que os contextos envolvem mltipla e inesgotvel. Uma
posio metodolgica deste tipo tem conseqncias historiogrficas diametralmente
opostas s que aqui se defendem favorveis relevncia do discurso tico-jurdico
como fonte de histria social. (HESPANHA, 2005, p.80-1)
Essa dicotomia entre mundo dos fatos e mundo das idias em Histria parece ser um
falso dilema. Hespanha argumenta nesse sentido, afirmando que as idias no existem
desconectadas do mundo da realidade. No sentido contrrio, a recproca tambm seria
verdadeira. No existe fato desconectado das idias. O ponto central desse dilogo parece no
ser colocar em lados opostos as idias e os fatos, mas como conect-los. A estrada talvez
tenha duas mos.
Assim, repensar o emprico e seus usos em Histria do Direito, parece remontar a
necessidade de buscar novos elementos para dialogar com o passado.
A anlise da distoro especfica de qualquer fonte implica j um elemento
construtivo. Mas a construo (...) no incompatvel com a prova; a projeo do
desejo, sem o qual no h pesquisa, no incompatvel com os desmentidos
infligidos pelo princpio de realidade. O conhecimento (mesmo o conhecimento
histrico) possvel. (GINZBURG, 2002, p. 44-5)
Ressalte-se ainda, que o risco do desprezo s fontes meramente aplicativas pode
custar seu desaparecimento, junto com vestgios relevantes do passado. O tempo de durao e
as dificuldades de conservao de processos judiciais, bem como os custos e a falta de
polticas pblicas nesse sentido ressoam um alerta ruidoso, talvez essas fontes no estejam
mais disponveis num futuro prximo.
2. Fronteiras e poderes perifricos
O que se pretende ao enfrentar as fontes empricas questionar no o Direito dos
letrados e a cultura presente nesse discurso. Se este fosse o enfoque estratgia metodolgica
de Hespanha seria inquestionavelmente a adequada. Porm podem existir outros fatores
importantes para entender o papel do Direito no apenas como parte do discurso da realidade.
Talvez o Direito possa ser entendido como um elemento catalisador do poder entre diversos
estratos sociais.
Assim como muitos estudos demonstram existe uma importante dimenso de contato
entre a alta cultura e a cultura popular, ou melhor, uma dimenso de circulao de idias e
valores entre a cultura letrada do Direito e os valores sociais presentes na ao prtica dos
juristas. Da qual participam pessoas simples, populares. Os processos judiciais, assim como
bem demonstrou Ginzburg em seu clssico O queijo e os vermes, podem servir de fontes
em que a cultura letrada e a cultura popular entram em contato. Para Tanto Ginzburg citou a
idia de circularidade entre culturas de Bakhtin, presente em seu estudo sobre o carnaval
medieval analisando em certa medida a obra de Rabelais.
No centro da cultura configurada por Bakhtin est o carnaval: mito e rito no qual
confluem a exaltao da fertilidade e da abundncia, a inverso brincalhona de todos
os valores e hierarquias constitudas, o sentido csmico do fluir destruidor e
regenerador do tempo. Segundo Bakhtin, essa viso de mundo, elaborada no correr
dos sculos pela cultura popular, se contrape, sobretudo na Idade Mdia, ao
dogmatismo e seriedade da cultura das classes dominantes. Apenas levando-se em
considerao essa diferena que a obra de Rabelais se torna compreensvel. A sua
comicidade se liga diretamente aos temas carnavalescos da cultura popular.
Portanto, temos, por um lado, dicotomia cultural, mas, por outro, circularidade,
influxo recproco entre cultura subalterna e cultura hegemnica, particularmente
intenso na primeira metade do sculo XVI. Em parte trata-se de hipteses, no todas
igualmente documentadas. Mas o limite do belssimo livro de Bakhtin talvez seja
outro: os protagonistas da cultura popular que ele tentou descrever camponeses,
artesos nos falam quase s atravs das palavras de Rabelais. justamente a
riqueza das perspectivas de pesquisa indicadas por Bakhtin que nos faz desejar, ao
contrrio, uma sondagem direta, sem intermedirios, do mundo popular. Porm,
pelos motivos j levantados, substituir uma estratgia de pesquisa indireta por outra
direta, neste tipo de trabalho, por demais difcil. (GINZBURG, 1987 , p.19-20)
Interessante notar na passagem que, apesar do estudo de Bakhtin ser formidvel e ter se
relacionado a um texto literrio que se aproxima mais das fontes doutrinais do que dos
processos judiciais, Ginzburg provoca que tal estudo traria uma espcie de desejo por um
contato mais direto com o iderio popular, ou em outras palavras, um instinto para ir alm das
fontes indiretas. Os processos no so fontes to bvias e nem to prontas. Alis, pouco se
pode falar deles, em especial por sua baixa consulta.
Parece interessante partir da hiptese de que a cultura popular e a cultura das classes
letradas circulam. E que nos processos judiciais possvel vislumbrar numa leitura das
entrelinhas, em especial em espaos com considervel isolamento geogrfico, como a vila de
Curitiba no incio do sculo XIX, alguns elementos de reinterpretao da realidade a partir de
valores e interesses locais. Vale a pena refletir sobre os desafios propostos por Ginzburg em
seu referido texto:
bem mais frutfera a hiptese formulada por Bakhtin de uma influncia recproca
entre a cultura das classes subalternas e a cultura dominante. Mas precisar os modos
e os tempos dessa influncia (Jacques Le Goff comeou esse trabalho obtendo
timos resultados) significa enfrentar o problema posto pela documentao, que no
caso da cultura popular , como j dissemos, quase sempre indireta. At que ponto
os eventuais elementos da cultura hegemnica, encontrveis na cultura popular, so
frutos de uma aculturao mais ou menos deliberada ou de uma convergncia mais
ou menos espontnea e no, ao contrrio, de uma inconsciente deformao da fonte,
obviamente tendendo a conduzir o desconhecido ao conhecido, ao familiar? Alguns
anos atrs, vi-me obrigado a enfrentar um problema parecido n o decorrer de uma
pesquisa sobre processos contra a bruxaria, entre os sculos XVI e XVII. Eu queria
entender o que a bruxaria era na realidade para os seus protagonistas bruxas e
bruxos , mas a documentao da qual dispunha (processos e, em especial, os

tratados de demonologia) parecia constituir uma tal barreira, que impedia de forma
irremedivel o conhecimento da bruxaria popular. Esbarrava sempre, por todos os
lados, com os esquemas de origem culta da bruxaria inquisitorial. Apenas a
descoberta de um veio de crenas at aquele momento ignoradas, concentrado nos
benandanti, abriu uma brecha naquela parede. Pela discrepncia entre as perguntas
dos juzes e as respostas dos acusados a qual no poderia ser atribuda aos
interrogatrios sugestivos nem tortura , vinha baila um estrato profundo de
crenas populares substancialmente autnomas.(GINZBURG, 1987, p.23)
O desafio porm enorme. Alm da ousadia e da provvel contestao metodolgica,
enfrentar fontes empricas demanda anlise cuidadosa e esforo hercleo para sistematizao.
Por isso, alm dos desafios da justificao na prpria rea, os desafios relacionados s fontes
tornam-se elementos to significativos.
Mas, ao avaliar as provas, os historiadores deveriam recordar que todo ponto de
vista sobre a realidade, alm de ser intrinsecamente seletivo e parcial, depende das
relaes de fora que condicionam, por meio da possibilidade de acesso
documentao, a imagem total que uma sociedade deixa de si. Para escovar a
histria a contrapelo (die Geschichtegegenden Strich zu brsten), como Benjamin
exortava a fazer, preciso aprender a ler os testemunhos s avessas, contra as
intenes de quem os produziu. S dessa maneira ser possvel levar em conta tanto
as relaes de fora quanto aquilo que irredutvel a elas. (GINZBURG, 2002, p.43)
Enfim, o trabalho que est sendo formulado visa a partir de fontes empricas
armazenadas no Departamento Estadual de Arquivo Pblico do Paran investigar a partir de
fotnes empricas ditas fontes meramente aplicativas, como processos, depoimentos e outros
documentos produzidos na Vila de Curitiba no incio do sculo XIX, indcios de informaes
que denotem uma reinterpretao da cultura jurdica letrada portuguesa e da cultura letrada
brasileira, dentro de um mbito local durante o perodo da independncia de da consolidao
de um novo regime jurdico nacional. Interessa notar como idias ditas progressistas e de
naes cultas como as deconstituio ou de codificao tiveram impacto na vida prtica
do Direito local.
3. Alguns indcios
A historiografia do direito brasileira no discorda que o direito que oficialmente era
utilizado nas Vilas brasileiras no sculo XVIII era o direito lusitano e sua forte influncia do
ius commune europeu. Nos processos do juzo ordinrio da vila da nossa senhora da luz dos
pinhais de Curitiba no final do Sculo XVIII e incio do sculo XIX a estrutura portuguesa
claramente aplicvel, tanto material quanto processualmente.
Isso pode ser visualizado nos diversos processos estudados durante os ltimos anos
junto ao Arquivo Pblico do Paran nas chamadas oficinas do poder judicirio. Nos
levantamentos foi possvel se vislumbrar processos como: ao de alma, assignao de 10
dias e justificaes. Tpicos modelos processuais do antigo regime portugus.
O caminho de pesquisa a ser trilhado pergunta sobre a influncia das vrias mudanas
significativas que ocorreram em seguida.
Em 1808 a famlia portuguesa chega ao Brasil e traz consiga toda a estrutura judicial.
Em 1817 a Ouvidoria de Paranagu e Curitiba muda sua sede para Curitiba. A partir de ento
Curitiba torna-se centro da comarca. A vila com menos de cinco mil habitantes no perodo
tornou-se mais alinhada em termos jurdicos com o centro do imprio lusitano?
Em 1822 a independncia do Brasil ocorre, bem como o decreto de recepo do direito
portugus. Como tal movimento foi recepcionado na vila? Tambm interessante notar que
as mudanas acarretaram poucas mudanas em termos processuais, e menores ainda em
termos pessoais, sendo que muitos dos juzes que exerciam funes de significativa
importncia par ao imprio portugus, acabaram exercendo funes centrais na administrao
imperial. o caso do ouvidor da comarca de Paranagu e Curitiba na poca, Jos Carlos
Pereira de Almeida Torres, que participa diretamente do governo imperial sendo intitulado
segundo Visconde de Maca.
Em 1824 tem-se a constituio imperial brasileira. Em 1827 formam-se as primeiras
faculdades de Direito no Brasil, em So Paulo e Olinda. Apesar disso os nomes dados aos
juzes permanecem os mesmos. Elege-se em Curitiba at 1833 juzes ordinrios. Os ritos
processuais permanecem inalterados, mesmo com novas regras que a princpio deveriam
afetar diretamente todos os setores da sociedade. Como o caso da Lei de organizao das
Cmaras Municipais de 1828:
Art. 24 As Cmaras so corporaes meramente administrativas, e no exercero
jurisdio alguma contenciosa. (Lei de Organizao das Cmaras Municipais de 1
de Outubro de 1828) (BONAVIDES; AMARAL, 1996, p. 848)
Somente em 1830 com o Cdigo Criminal do Imprio e em 1832 o Cdigo de Processo
Criminal algumas mudanas comeam a ser notadas.
Porm toda a mudana legislativa ou processual no tem pouco relevo sobre outras
perguntas: Todas essas mudanas tiveram verdadeiro impacto na forma de se efetivar o
Direito numa vila brasileiro como Curitiba? Depois da independncia as classes populares
tiveram maior acesso ao judicirio?
O acervo presente no Arquivo Pblico do Paran possibilita uma investigao, com base
em metodologia da micro-histria, sobre a transio desses perodos.
Isso porque a historiografia jurdica brasileira pouco refletiu sobre esse perodo com
base num fundamento emprico substancial. Quase todas as pesquisas sobre essa poca
voltam-se s fontes legislativas e sua elaborao. Em geral se separa o perodo colonial do
perodo imperial como se fossem duas etapas distintas e isoladas do Direito no Brasil. Talvez
para ressaltar o carter de identidade nacional, talvez por tradio historiogrfica geral. Porm
a mudana foi significativa? Qual momento foi mais decisivo na transio, ou nenhum desses
momentos legislativos foi significativo, mas a prpria experincia judicial foi responsvel
pelas mudanas?
4. Primeiras impresses
Os primeiros levantamentos tm demonstrado que nesse perodo de transio mesmo
com a modificao dos nomes e das estruturas legislativas a mentalidade jurdica ainda se
mantm centrada na tradio portuguesa. Essa cultura (sensibilidade) jurdica portuguesa pode
ser mais significativa na formao do direito nacional do qualquer instrumento legislativo
para compreender o desenvolvimento do Direito no Brasil. O que renova a importncia de
pensar o Direito no Brasil alm do sculo XIX ou da produo das faculdades de Direito.
Alm disso, talvez a prpria mudana cultural na Europa ou o modo de vida do incio do
sculo XIX tenha certo impacto no Brasil que no pode ser mensurado simplesmente pelo
olhar compartimentalizado tradicional. No existem muitas certezas no incio de uma
pesquisa com tal vis, mas a perspectiva de descoberta de uma histria em fontes empricas d
a certeza de ao menos lutar para renovar os ares desse perodo e derrubar as paredes temporais
h muito estabelecidas.
Referncias
BONAVIDES, P.; AMARAL, R. Textos Polticos da Histria do Brasil. Volume 1.
Braslia: Senado Federal, 1996.
GINZBURG, Carlo. O queijo e os vermes: O cotidiano e as idias de um moleiro
perseguido pela inquisio. So Paulo, Companhia das letras, 1987.
GINZBURG, Carlo. Relaes de fora - Historia, retrica, prova. So Paulo: Companhia
das Letras, 2002.
HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurdica europia; sntese de um milnio.
MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. Traduo de Ana Prata. Lisboa: Editorial
Estampa, 2005.
472 A ATUAO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS: ENTRE OS DIREITOS HUMANOS E OS
DIREITOS ESC.
A ATUAO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS: ENTRE OS DIREITOS HUMANOS E OS

DIREITOS ESC.
THE PERFORMANCE OF SOCIAL MOVEMENTS: AMONG HUMAN RIGHTS AND ESC
RIGHTS
Jos Ernesto Pimentel Filho*

Edmundo Vieira de Lacerda**
Resumo: Os movimentos sociais so fenmenos de sociedades organizadas e so to antigos quanto a

civilizao. Em diversas pocas se registrou a presena de movimentos sociais de setores diversos em torno de
problemas comuns, visando a mudana e o desenvolvimento social. No existe sociedade sem problemas
coletivos e os MS atuam onde h problemas, insatisfaes e angstias as quais estejam sendo sentidas por uma
coletividade de pessoas que se unem numa identidade comum de luta. Este anseio e esta unio no esto
amparados, pelo menos no completamente, por organizaes da sociedade civil ou organismos oficiais. Os MS
surgem num contexto de necessidades muitas vezes urgentes, outras vezes permanentes, em que a informalidade
e a novidade instituinte so marcas de sua definio. Pode-se dizer, entretanto, que no h definio formal que
venha a abranger a dinmica dos MS. Toda mobilizao, transitria ou permanente, religiosa ou laica, local,
nacional ou internacional marcada pela conjuno identitria de pessoas engajadas numa luta por direitos,
eivadas de novas mentalidades sociais, encarna um movimento social de caractersticas autnticas.
*
Docente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da UFPB. Doutor em Histria Econmica pela
USP (2002). E-mail: jpima2001@yahoo.fr
**
Professor de Direito da Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras de Cajazeiras, FAFIC. Bel. em Cincias
Jurdicas e Sociais pela UFPB. Especializao em Metodologia do Ensino Superior pelo Instituto Superior de
Educao de Cajazeiras (2008). E-mail: edmundo_@uol.com.br
Introduo
O presente artigo visa conceituar os MS nesse novo contexto de emergncia dos
Direitos Humanos. Traduzimos aqui diversas experincias unindo vivncias, estudos e causas
para demonstrar que os movimentos sociais devem encarar profundos desafios de
transformao e adaptabilidade s circunstncias da cultura atual. No contexto das redes e da
comunicao eletrnica, a sociedade brasileira se conecta em escala nunca antes vista para
partilhar experincias e lutar por direitos (SCHERER-WARREN, 2006). Ao mesmo tempo se
v um fenmeno de judicializao crescente das demandas de interesse geral especialmente
aqui analisadas quando o movimento social encontra o caminho da causa judicial de forma
eficaz.
Em busca de uma conceituao
Ao longo da redemocratizao do Brasil desde 1984, temos visto um conjunto de
diversas lutas serem empreendidas em favor do desenvolvimento humano brasileiro. De
diversos horizontes sociais, os Movimentos Sociais, ou MS, marcaram modificaes
profundas no relacionamento entre Estado e sociedade, tendo constitudo um espao pblico
comum e uma valorizao da vida humana nas polticas pblicas. Alm disso, representaram
o meio principal juntamente com a criao de um espao de opinio pblica propriamente
brasileira para fazer o pas acordar em torno de diversas questes identitrias: terra, negritude,
segurana pblica, educao, direitos de casais do mesmo sexo, direitos humanos das
mulheres, dignidade da pessoa humana nos presdios, entre outros.
A ampliao deste leque de possibilidades polticas teve matriz numa franca
modificao do debate durante os anos 90. A cultura poltica brasileira foi aos poucos
superando a dicotomia Estado/Sociedade Civil e foi encarando as suas prprias possibilidades
de construo da cidadania. Na contramo dos movimentos tradicionais, geralmente
inspirados no marxismo e no cristianismo radical, houve uma preocupao com o presente e a
cidadania, abandonando perspectivas teleolgicas ou escatolgicas para encontrar na poltica
real uma forma de realizao dos anseios por cidadania e participao tanto poltica quanto
econmica. Essa compreenso da histria no se fez de forma consciente, mas com as muletas
das velhas teorias e das velhas prticas.
O balano da trajetria aponta para perspectivas participativas e construtivas de
responsabilidade crescente na dimenso pblica da existncia:
O grande desafio para a sociedade brasileira reside justamente na capacidade de
mobilizao estratgica de suas foras transformadoras, na busca de formas
qualitativamente superiores e mais estveis de organizao e de atuao, tendo em
vista a sua co-participao no controle e na gesto da coisa pblica, a exemplo das
recentes experincias relacionadas aos oramentos participativos. Neste sentido, a
educao permanece como um dos mais importantes instrumentos para a garantia da
passagem de um modelo de democracia representativa para aquele centrado no
exerccio ativo da cidadania. (DO BEM, 2006, p. 1154.)
Por outro lado, estas manifestaes tiveram repercusses tericas nas universidades,
promovendo uma pluralidade de leituras da vida poltica e social de forma agregar conceitos
oriundos de diversas correntes de interpretao em cincias sociais e humanas. O nosso
principal esforo no mbito da cultura universitria reconhecer as virtudes desse movimento
histrico propositivo, que no se desloca do plano imediato e presente. Nesse sentido, a
histria um instrumento eficaz de composio da temporalidade do indivduo e da
temporalidade das lutas sociais. A histria nem mestra do passado, nem a certeza
escatolgica do futuro melhor.
DIREITOS ESC.
H um esforo nas experincias, para que haja uma participao da comunidade na

pesquisa. Em alguns casos isso ocorre com a constituio de equipes mistas, mas em
outros, o feedback como processo contnuo que garante as vozes dos diversos
sujeitos envolvidos. um cuidado no sentido de que compromisso com o povo (no
sentido que lhe atribui a pesquisa-participante) no seja um adesismo nem um ato
unilateral, por isso postura da qual o intelectual se identifica com a causa popular a
partir do seu lugar social e profissional.
A compreenso da teoria como orientao da prtica social postura enfatizada pela
pesquisa-ao na preocupao com uma eventual demisso da teoria e conseqente
ativismo das prticas. Mas h que esclarecer que nesse sentido, a teoria a partir da
reflexo da experincia histrica vivenciada, pode ser resignificao ou utilizao
contra-hegemnica de conceitos e disciplinas da prpria cincia oficial. Nesse
sentido tambm, ela j se orienta contra qualquer postura dogmtica. (MIRANDA,
2010, p. 113-114.)
Esta atitude dirige o pensamento ao fato, pois um conhecimento em responsabilidade
de ao. Claro que a validade de um conhecimento em direo verdade relativizada pela
linguagem que ser sempre autnoma. No dizer de Habermas retomando Pierce, entende-se a
verdade aceitabilidade racional, isto , como resgate de uma pretenso de validade
criticvel sob as condies comunicacionais de um auditrio de intrpretes alargado
idealmente no espao social e no tempo histrico (HABERMAS, 2003, p. 33).
Diversos estudiosos e militantes confluram numa nova bandeira, apesar das inmeras
causas especficas. Eles elegeram os direitos humanos como agregadores de todas essas
experincias. De fato esses direitos tm ganhado uma abrangncia sem precedentes,
abarcando lutas de todos os tipos e englobando mesmo os chamados direitos ESC (ou
Econmicos, Sociais e Culturais). Mais do que isso, agentes sociais, militantes e professores
passaram a se apropriar da linguagem do direito de forma que as universidades esto levadas a
modificar seu ensino, notadamente nos seus aspectos metodolgicos (MIRANDA, 2010).
No plano da histria, v-se que nem todo movimento social popular ou se caracteriza
por uma aspirao dos setores subalternos da sociedade. Em conjunturas autoritrias, como
foi caso da Marcha da Famlia com Deus pela Liberdade na vspera do golpe militar,
possvel encontrar mobilizaes sociais pblicas conservadoras com caractersticas de
movimentos sociais sem, no entanto, serem movimentos populares associados a uma luta por
direitos humanos, longe disso.
De outro lado, no se deve mitificar a movimentao popular. Se o popular tem a ver
comumente com a pobreza, os anseios da maioria e com aspectos de proposio geral para
toda a sociedade, muitas vezes os movimentos sociais so especficos e revelam bandeiras
legtimas, mas oriundas de lugares sociais distintos, podendo-se ver movimentos sociais que
agregam no apenas causas populares, mas causas de especificidade. caso, por exemplo, do
movimento gay e do movimento pelo fim dos manicmios.
Podemos ento falar de novos movimentos sociais, ou seja, em horizontes fluidos e por
vezes temporrios de mobilizao que no chegam propriamente a criar uma tradio:
Os movimentos sociais no tm que ser necessariamente organizados. Esta
caracterstica muito importante, porque s vezes se confunde uma ou outra
organizao com os movimentos sociais que alega representar. Por outro lado, no
se deve perder de vista a existncia de movimentos sociais sem organizao e, por
outro lado, a circunstncia de que a organizao consiste numa mediao. Como tal,
s vezes apia a conquista dos objetivos dos movimentos, e s vezes obstaculiza. Por
exemplo, o sindicato que uma organizao, s vezes intermedia a favor, s vezes
contra, os interesses objetivos do movimento operrio. (CAMACHO, 1987, p. 217.)
A presente pesquisa visa conceituar os MS nesse novo contexto de emergncia dos

direitos humanos, de um lado, dos direitos econmicos, sociais e culturais, de outro.
Traduzimos aqui diversas experincias unindo vivncias, estudos e causas para demonstrar
que os movimentos sociais devem encarar profundos desafios de transformao e
adaptabilidade s circunstncias da cultura atual.
Podemos enumerar sistematicamente as seguintes caractersticas para os movimentos
sociais populares em termos atuais:
- Possuem carter emancipatrio e so especficos (no universais);
- Tm a identidade de um grupo especfico, mesmo que sob uma circunstncia
temporria da vida (por ex.: a vida universitria);
- Possuem uma leitura comum acerca da participao poltica, dos outros movimentos e
das organizaes sociais e dos poderes e ideologias da sociedade;
- Evocam algum tipo de tradio ou trajetria anterior para afirmar sua prpria trajetria
e sua evoluo dinmica;
- Intervm na sociedade por meio de mobilizaes e de redes ora presenciais, ora
virtuais.
- Criam fruns de discusso e de encontro promovendo avaliaes dos mais variados
tipos.
- So produtores de materiais informativos e formativos que lhe so prprios com uma
linguagem prpria.
- Encontram-se por vezes em dificuldade de encontrar um espao institucional nico ou
adequado, desenvolvendo-se de forma difusa.
Os MS so realidades identitrias e no h necessidade de uma configurao de pessoa
jurdica, ou autorizao de qualquer orgo oficial, ou qualquer organizao da sociedade civil.
Para participar de um movimento social basta que voc se sinta numa condio de identidade
com diversas outras pessoas em luta no espao social. Desta forma, um MS pode ser
alimentado por sindicados, associaes, entidades religiosas, clubes e mdias formais ou
espontneas, mas se no reduz nunca a situaes institudas. O sentido de uma organizao ou
instituio pode ser o de voltar-se a um movimento social, mas um MS no tem sentido dentro
dos limites do enquadramento de uma instituio ou organizao. Ser sempre o instituinte, a
esfera privilegiada de atuao dos MS.
O papel da litigncia judicial em contexto de direitos sociais
Por tudo que foi dito, os movimentos sociais tm feito bem ao Brasil. Muitas vezes,
entretanto, a mobilizao popular teve de recorrer a instncias supranacionais para judicializar
determinadas casos de violncia extrema com consequncias de mortes, fruto do descaso e
omisso do prprio Estado brasileiro (CAVALLARO; BREWER, 2008). Diversos ativistas
so contrrios a essa judicializao por algumas razes legtimas e merecedoras de ateno.
De forma geral e sinttica, h um pessimismo em torno de sua eficcia, j que a
poltica e so as esferas da administrao pblica que podem de fato resolver demandas dos
movimentos sociais em mbito interno. James L. Cavallaro e Stephanie Erin Brewer tem
estado preocupados exatamente com a competncia e jurisdio da Corte Interamericana,
contestando a efetividade dos direitos previstos no art. 26 do Pacto de San Jos da Costa Rica,
relativo ao desenvolvimento progressivo, o que traz o seguinte texto:
DIREITOS ESC.
Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito

interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e
tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que
decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura,
constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo
Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa
ou por outros meios apropriados.
Mesmo amplamente contestado por Tara Melish, num longo estudo dedicado ainda a
suas primeiras declaraes, Cavallaro pede que se evite a litigncia no sistema
interamericano, pois sua crescente efetividade no conduzir a uma maior justia social
concretamente (CAVALLARO; BREWER, 2008, p. 95). Como exemplo, o caso Yean e
Bosico versus Repblica Dominicana que ocorreu em um contexto de preconceito enraizado
contra descendentes haitianos o que no impactou a maioria da populao e provocou
crticas por parte do governo - dizem Cavallaro e Brewer (2008, p. 92). Em sntese trata-se
de compreender um caso judicial sempre enquanto parte de uma estratgia de um dado
movimento social no mbito de um Estado nacional.
Por outro lado, em termos internos tais opinies dos ativistas mencionados esto em
sentido contrrio ao que acontece na realidade emprica, quando o Brasil vivencia amplos
meios de uso do judicirio como forma importante de luta e presso. Mesmo que se diga que
judicirio lento e a deciso por sentena reste muitas vezes nula sob o plano poltico mais
abrangente, j que pode ficar atinente apenas s circunstncias do caso em lide, o judicirio
no tem sido descartado numa sociedade que crescentemente forma contingentes expressivos
de advogados. As cortes superiores, notadamente o Supremo Tribunal Federal, a corte
mxima no Brasil, tem tomado para si decises de grande impacto e de efetividade em
questes de relevante interesse coletivo. As pesquisas devem estudar os casos judiciais
envolvendo contextos de movimentos sociais e compreender seu papel de forma
dimensionada, podendo haver muitas equaes de encontro entre processo judicial e direitos
sociais. Cabe discutir os critrios da judicializao no mbito nacional.
A judicializao de direitos e a legislao vigente
Os critrios para judicializao de direitos sociais esto previstos no ordenamento
jurdico em vigor, notadamente na Constituio Federal de 1988 e na legislao
complementar, qual seja: Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei
dos Juizados Especiais, etc., donde denota-se que os critrios ali previstos so exigncias
impostas a todos que buscam a tutela jurisdicional em defesa do direito postulado. Assim,
partindo da premissa que vivemos num Estado Democrtico de Direito que fundamenta e
pauta sua atuao em normas de aplicao geral, todos aqueles que buscam a proteo de seus
direitos devem fundamentar a sua pretenso nos instrumentos normativos vigentes.
Atualmente o primeiro instrumento normativo que disciplina o acesso ao judicirio para
a defesa ou proteo de um direito, encontra-se previsto na Constituio Federal de 1988,
precisamente no art. 5, inciso XXXV, que tem a seguinte previso:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito;
Assim, do texto legal acima transcrito, denota-se a possibilidade de acesso ao Poder

Judicirio que tem a competncia decidir sobre o direito judicializado, ante a existncia do
princpio da inafastabilidade da jurisdio, consagrado e vigente em nosso pas, que adotou o

sistema de jurisdio nica. Sobre o acesso ao poder judicirio e aos rgos pblicos dispensa
maiores comentrios o que diz o prprio texto constitucional no inciso anterior ao
supracitado. O sentido e a responsabilidade do ato de peticionar amplamente tutelado para
fins de defesa de direitos, contra ilegalidade ou abuso de poder, o que manifestao
inconfundvel do Estado de Direito em vigncia, no se podendo impor bices burocrticos ou
tcnico-administrativos que impea a efetividade da discusso em torno do mrito do
processo, uma vez que haja interesse e fundamento complementar da parte promovente, o que
uma imposio legal, sob pena de no o fazendo ocasionar o no conhecimento do seu
pedido.
Judicializar ou no: eis a questo
Antes de enveredar pelo caminho da judicializao do seu direito os interessados
portadores de um direito econmico, social ou cultural devem analisar detidamente a
possibilidade de que sua escolha possa ocasionar na efetividade daquilo que pretende. Assim,
no basta apenas conhecer as normas vigentes, nem to pouco, associ-las aos demais
requisitos e instrumentos exigidos e escolha de um profissional competente, antes de mais
nada, deve o interessado refletir coletivamente, com o auxlio profissional adequado se aquilo
que pretende vai de fato se tornar efetivo. O mbito da judicializao pressupe
imperatividade e efetividade. Se a demanda no pode se tornar um comando preciso da Justia
e se no palpvel o resultado a ser obtido, o melhor caminho no est em enveredar pela
trilha da judicializao. A educao em favor dos direitos, a mobilizao, a associao so
formas de luta que no pressupem o recurso judicial.
Para judicializar um direito e ter acesso a justia convm se utilizar dos ensinamentos
seguintes:
maior esforo que a cincia do direito pode oferecer para assegurar os direitos
humanos voltar-se, precipuamente, para a construo de meios necessrios sua
realizao nos Estados e, ainda, para o fortalecimento dos modos necessrios de
acesso Justia com vistas ao melhoramento e celeridade da prestao
jurisdicional. (DIREITO, 1998, p. 142)
Dessa forma, uma minuciosa reflexo h de ser feita por parte do interessado ou da
coletividade interessada, antes de se optar pelo caminho da judicializao de um direito
econmico, social e cultural.
Repercusso geral na viso do STF
No ano de 2005 foi promulgada a Emenda Constitucional 45/2004 que incluiu entre os
pressupostos de admissibilidade para o recurso extraordinrio a exigncia da repercusso
geral, onde deve ficar comprovada a repercusso da questo constitucional suscitada, o que
alterou o Cdigo de Processo Civil e o Regimento Interno do STF.
O objetivo maior de tal instituto a sistematizao das decises (questes
constitucionais com relevncia social, poltica, econmica ou jurdica que transcendam os
interesses subjetivos da causa)), visando plena efetividade e uniformizao dos
procedimentos, conforme previsto na Lei n 11.418/2006.
O instituto entrou em vigor desde 03 de maio de 2007, permitindo a restrio de envio
de centenas de processos superior instncia (STF) que analisaria apenas um dos casos e a
deciso seria aplicada aos demais, tendo portanto efeito erga omnes.
Entendemos que a repercusso geral pode ser um forte aliado no sentido de se
judicializar corretamente um determinado direito econnico, social e cultural, pois se o direito
DIREITOS ESC.
buscado j estiver resguardado por jurisprudncia do STF vigente, a possibilidade de xito em

tal pretenso muito consistente.
Para demonstrar a fora de repercusso geral trago a discusso um exemplo de um
processo onde foi reconhecida a matria o que gerou a economia no envio de centenas de
processos ao STF que discutiam a cobrana da assinatura bsica residencial nos servios de
telefonia Recurso Extraordinrio RE 567454 RG/BA1, conforme pesquisa feita no site
www.stf.jus.br, feita em 16/06/2011, 21:15:
RE 567454 RG / BA BAHIA
REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 28/02/2008
Publicao
DJe-055 DIVULG 27-03-2008 PUBLIC 28-03-2008
EMENT VOL-02312-11 PP-02032
Parte(s)
ADV.(A/S) : ROBERTO SOLIGO
INTDO.(A/S) : INECON - INSTITUTO DE EDUCAO PARA O
CONSUMO "OLRIO DE OLIVEIRA FRANA"
ADV.(A/S) : ROBERT ROSAS
ADV.(A/S) : PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : BRASIL TELECOM S/A
ADV.(A/S) : DANIELE DA HORA SANTANA
RECDO.(A/S) : IRENE MARIA ANDRADE DE SOUZA
ADV.(A/S) : DBORA MOREIRA RODRIGUES
RECTE.(S) : TELEMAR NORTE LESTE S/A
Ementa
SERVIO DE TELEFONIA FIXA. COBRANA DE TARIFA DE
ASSINATURA. Tem repercusso geral constitucional a questo atinente
cobrana de tarifa de assinatura do servio de telefonia fixa.
Deciso
Deciso: O Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da questo
constitucional suscitada, vencidos os Ministros Crmen Lcia, Celso de Mello,
Cezar Peluso, Eros Grau, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ministro
CARLOS BRITTO
Relator
Legislao
LEG-FED CF ANO-1988
ART-00005 INC-00036 INC-00054 ART-00037
INC-00021 ART-00098 INC-00001 ART-00102
PAR-00003 ART-00109 INC-00001 ART-00170
INC-00005
CF-1988 CONSTITUIO FEDERAL
LEG-FED LEI-005869 ANO-1973
ART-0542A "CAPUT"
CPC-1973 CDIGO DE PROCESSO CIVIL
LEG-FED LEI-011418 ANO-2006
LEI ORDINRIA
Indexao
- VIDE EMENTA E INDEXAO PARCIAL: SERVIO PBLICO,
TELEFONIA,
ATENDIMENTO, NECESSIDADE BSICA, COMUNICAO PESSOAL,
COMUNICAO
PROFISSIONAL, COMUNICAO MERCANTIL, CARACTERIZAO,
FATOR, SEGURANA
1 Recurso Extraordinrio, RE 567454 RG/BA. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 16 jun. 2011.
PBLICO-PRIVADA, INTEGRAO NACIONAL.

- VOTO VENCIDO, MIN. CRMEN LCIA: COMPETNCIA, JUIZADO
ESPECIAL
ESTADUAL, DELIMITAO, RAZO, VALOR, COMPLEXIDADE, CAUSA.
DESCABIMENTO,
EXAME, INTERESSE, ENTIDADE, AUSNCIA, COMPARECIMENTO,
SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (STF), MANIFESTAO, PROCESSO. NECESSIDADE,
AVALIAO,
EXISTNCIA, QUESTO CONSTITUCIONAL, ANTERIORIDADE,
VERIFICAO,
REPERCUSSO GERAL.
Observao
REPERCUSSO GERAL - MRITO JULGADO (Ver acrdo)
Nmero de pginas: 9
- Acrdos citados: CJ 4403, CJ 4687 (RTJ 48/13), AI 131798 AgR (RTJ
141/980), AI 134736 AgR (RTJ 161/297), AI
204619 AgR, RE 349191, AI 388982 AgR, AI 510323 ED, AI 622878 AgR, AI
645872 AgR, AI 646222 AgR, AI 648526 AgR, AI 658883 AgR, AI 679266 AgR,
AI 679443 AgR.
Anlise: 28/04/2008, JBM.
Assim sendo, conclumos que o novo instituto da repercusso geral um importante
filtro para desafogar o Supremo Tribunal Federal que deveria se preocupar apenas com as
questes constitucionais, disciplinando as situaes submetidas ao seu julgamento na forma
prevista no ordenamento jurdico vigente, o que deveria acontecer de forma clere e eficiente.
Caso concreto de judicializao de um direito social com reflexo
econmico
Na presente pesquisa pretende-se focar em casos previamente selecionados. A ttulo de
amostra do andamento do trabalho, apresentamos a seguir um caso concreto de judicializao
de um direito social com reflexo econmico postulado junto ao Poder Judicirio do Estado da
Paraba, cujo processo tramita no Juizado Especial Cvel da Comarca de Cajazeiras PB.
O processo acima referido encontra-se tombado sob o n 013.2006.004.080-8 com
distribuio em 09 de novembro de 2006 pelo Juizado Especial de Cajazeiras. Constam 18
autores contra a Sociedade Annima de Eletrificao da Paraba - SAELPA2. Para ajuizar a
referida ao, os 18 autores trilharam o caminho acima referido para judicializar seu direito de
continuar tendo o direito ao fornecimento de energia eltrica por parte da concessionria
SAELPA. O fundamento da ao o direito a um servio pblico (fornecimento de energia),
direito esse social que tem reflexo econmico. A mobilizao foi gerada em virtude de uma
cobrana excessiva de um consumo no efetivado pelos autores da ao que buscaram o
recurso do direito para fundamentar o seu pedido na ilegalidade da cobrana e na violao ao
art. 5, incisos V e X da Constituio Federal de 1988, no Cdigo de Defesa do Consumidor,
Lei n 8.078/90, no Cdigo Civil, Lei n 10.406/2002, na Lei n 10.483/2002, nos dispositivos
do Cdigo de Processo Civil, da Lei n 9.099/1995, aditando-se fundamentos advindos da
doutrina e da jurisprudncia. Os autores pediram a antecipao de tutela para impedir a
suspenso do fornecimento de energia, a qual foi concedida pelo magistrado que conduziu o
processo. Realizada a instruo processual foi julgado o processo reconhecendo o direito
postulado pelos autores.
2 Processo n 013.2006.004.080-8. Disponvel em: www.tjpb.jus.br . Acesso em: 16 jun. 2011.

DIREITOS ESC.
Perspectivas de investigao no andamento da pesquisa

de se considerar que a plausibilidade do direito invocado pelos autores da demanda
teve como pano de fundo um direito social com reflexo econmico, qual seja o direito a
continuar tendo acesso energia eltrica a suas residncias, pagando apenas os valores
efetivamente devidos, o qual poderia ter sido suspenso seno fosse a interveno do Judicirio
para resguardar tal direito, demonstrando assim que o xito na demanda s foi possvel, ante a
judicialiazao correta de sua pretenso.
O pressuposto da mobilizao encontrou no processo o caminho da efetividade. Resta
levantar os aspectos mais abrangentes da relao social: como se organizou o coletivo? Como
se deu a orientao advocatcia e relao entre coletivo autor e advogado? Que repercusso
teve o caso em termos de organizao interna das pessoas do lugar? Ou seja, em que sentido o
resultado foi encarado como um ganho qualitativo na relao entre os envolvidos, entre os
autores e a companhia eltrica? Estes so aspectos que transcendem o puramente judicial para
refletir o mbito integral da convivncia com os direitos no seu sentido amplo: a
comunicao, a organizao e a cidadania. So aspectos a serem pensados para casos
semelhantes. Falamos, pois, da afirmao da justa medida em que o valor tcnico do direito
pode se aproximar do conceito de direitos humanos e, portanto, de condies dignas de
humanidade, de justia social, num sentido mais amplo e permanente. A cidadania no se
realiza no plano dos atos efusivos e retrico, mas no plano das mudanas silenciosas em que
coadjuvantes annimos constroem um novo Brasil.
Referncias
BRASIL. Constituio Federal de 1988. Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso em:
16 jun. 2011.
CAMACHO, Daniel. Movimentos sociais: algumas discusses conceituais. In: SCHERER-
WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo J. (Org.) Uma revoluo no cotidiano? Os novos
movimentos sociais na Amrica Latina. So Paulo: Brasiliense, 1987, p. 214-245.
CAVALLARO, James L.; BREWER, Stephanie E. O papel da litigncia para a justia social
no sistema interamericano. SUR-Revista Internacional de Direitos Humanos. Ano 5, n. 8,
So Paulo, jun. 2008, p. 84-99.
DIREITO, Carlos Alberto Meneses. A Prestao jurisdicional e a efetividade dos direitos
declarados, Revista da EMERJ. V. 1, n 1, 1998.
DO BEM, Arim Soares. A centralidade dos movimentos sociais na articulao entre o Estado
e a Sociedade brasileira nos sculos XIX e XX. Educao & Sociedade. Campinas, vol. 97,
p. 1137-1157.
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade I. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003.
MIRANDA, Carla. O conhecimento terico-prtico: sistematizao das experincias no seu
movimento metodolgico. In: MIRANDA, Carla. Na prxis da Assessoria Jurdica
Universitria Popular: extenso e produo do conhecimento. Dissertao (Mestrado em
Direito) Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas, UFPB, Joo Pessoa, 2010.
Orientador: Jos Ernesto Pimentel Filho.
SHERER-WARREN, Ilse. Das mobilizaes s redes de movimentos sociais. Sociedade e
Estado. Braslia, v. 21, n. 1, p. 109-130, jan./abr. 2006, p. 109-130.
AS DEPOSIES DE GOVERNADORES E AS TENTATIVAS DE

REGULAMENTAO DA INTERVENO FEDERAL NA PRIMEIRA REPBLICA
(1890-1894)
LA DEPOSICIN DE LOS GOVERNADORES Y LOS INTENTOS DE REGLAMENTO DE
LA INTERVENCIN FEDERAL EN LA PRIMEIRA REPBLICA (1890-1894)
Laila Maia Galvo*
Resumo: A presente pesquisa busca realizar uma anlise das tentativas frustradas de regulamentao da
interveno federal nos primeiros anos da Repblica (1890-1894) a partir da leitura dos debates no Congresso
Nacional sobre o assunto, em especial dos projetos de lei surgidos na Cmara e no Senado por decorrncia das
crises dos governos provisrios impostos por Deodoro da Fonseca e, posteriormente, da deposio desses
governadores determinada por Floriano Peixoto. Buscou-se observar os argumentos utilizados tanto para negar
quanto para defender a constitucionalidade dos governos provisrios e das deposies. A anlise dessas
argumentaes tambm visa expor a centralidade da discusso sobre autonomia estadual naquele perodo, bem
como a utilizao de concepes significativamente divergentes de autonomia dos estados e a consequncia
disso para a interpretao da constituio de 1891.
* Graduada em Direito pela Universidade de Braslia - UnB e mestranda em Teoria, Filosofia e Histria do
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Email: lailamg@gmail.com
482 AS DEPOSIES DE GOVERNADORES E AS TENTATIVAS DE REGULAMENTAO DA
INTERVENO FEDERAL NA PRIMEIRA REPBLICA (1890-1894)
Introduo
Nos primeiros anos aps a proclamao da Repblica em 1889, o recm-instaurado
sistema federalista trazia consigo novos desafios para um pas que tinha, at ento, sua
organizao territorial baseada na diviso do Imprio em provncias, completamente
subordinadas ao poder central. Dentre esses desafios, encontrava-se a questo da interveno
federal e de seu desenho institucional, que representava, para muitos juristas e parlamentares,
o ponto mais delicado do constitucionalismo brasileiro1. Isso porque o instituto abrigava no
seu interior as noes de federalismo e de Repblica, as quais se encontravam em disputa por
diversas correntes polticas poca.
Na Assembleia Constituinte de 1890/1891 prevaleceu um texto constitucional que no
entrava em detalhes sobre o procedimento da interveno, mas que a restringia ao mximo,
abrindo exceo apenas para as hipteses elencadas nos pargrafos subsequentes ao caput do
que se transformaria no artigo 6. No obstante a previso constitucional, a complexidade da
realidade social e a dificuldade entre a articulao dos interesses estaduais e do interesse
federal gerariam intensos debates, legislativos e doutrinrios, sobre a interpretao do artigo
6, em especial no que se refere ao 2, que autorizava a interveno da Unio nos estados
para manter a forma republicana federativa.
Logo nos primeiros meses da instaurao da Repblica federalista, alguns estados
enfrentaram dificuldades na formulao de suas prprias constituies estaduais e na
organizao do poder local. O ento Presidente Marechal Deodoro da Fonseca passou a
designar governadores provisrios responsveis por conduzir o processo de organizao
desses estados. Esse vcuo normativo dos chamados estados no organizados e os conflitos
surgidos entre os governadores e as assembleias favoreceram uma srie de disputas polticas
internas que procrastinavam a atuao das assembleias constituintes nos estados.
Essa discusso surgiu no Congresso Nacional pela primeira vez por meio do projeto de
lei n. 56, elaborado com o intuito de atacar a situao de crise em que se encontrava o estado
de Gois. Nessas disputas entre o governador provisrio e a assembleia, questionava-se se a
Unio deveria intervir nos estados nessas hipteses. O projeto de lei, ento, visava regular o
processo de organizao dos estados, punindo os governadores que agissem de forma
arbitrria. A lei foi aprovada pela Cmara dos Deputados e pelo Senado, mas foi
posteriormente vetada pelo Presidente Deodoro da Fonseca, que decretou a dissoluo do
Congresso poucos dias depois.
Instaurada a crise, Deodoro da Fonseca opta por renunciar, abrindo espao para que seu
vice, Floriano Peixoto, assumisse a Presidncia. Floriano convocou novamente o Congresso e
enviou mensagem solicitando a realizao de um estudo sobre a situao dos estados.
Concomitantemente, todos os governadores, que em tese teriam apoiado o chamado golpe de
Deodoro da Fonseca, foram imediatamente depostos. Floriano, por sua vez, buscava uma
alternativa normativa que legitimasse seus atos de deposio. Os projetos de lei que
tramitaram no Congresso sobre a matria no obtiveram xito. Por fim, os governistas
conseguiram aprovar um requerimento que respaldava as aes mais enrgicas de Floriano.
A intromisso da Unio na vida poltica dos estados realizada pelos dois primeiros
Presidentes da Repblica, Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, demonstrava as
1 Basta mencionar a famosa frase do Senador Campos Salles, nos debates sobre os projetos 156, 179 e 189 no
Senado Federal no ano de 1894-1895: Eu entendo que nenhuma questo mais grave como esta pode se agitar no
seio do Congresso Nacional, porque ela que penetra mais fundo no nosso organismo constitucional (Apoiados).
Se possvel um corpo poltico ter corao, eu direi que neste momento estamos tocando no corao da
Repblica Brasileira. (CMARA, 1913, p. 302)
dificuldades da implantao do sistema federalista. O intuito da presente pesquisa , portanto,

realizar uma breve anlise das tentativas frustradas de regulamentao da interveno federal
nos primeiros anos da Repblica (1890-1893) a fim de investigar os esforos realizados a
partir da questo dos governadores provisrios para justificar a poltica do Executivo a partir
do texto constitucional.
A pesquisa se debruou prioritariamente sobre a leitura dos debates no Congresso
Nacional, em especial sobre os projetos de lei surgidos na Cmara e no Senado por
decorrncia das crises dos governos provisrios. Para isso, utilizou-se como base uma
compilao desses debates parlamentares organizada pelo prprio Senado Federal. Cabe
ressaltar que o Congresso Nacional era composto, em sua maioria, por juristas e que vrias
opinies que depois eram veiculadas nos livros de doutrina por vezes surgiam no decorrer dos
debates entre os congressistas.
Os primeiros anos de Repblica
A Constituinte de 1890/1891
Em 3 de dezembro de 1889, logo aps a promulgao da Repblica, o Governo
Provisrio instituiu uma Comisso Especial para elaborar o Anteprojeto de Constituio, a ser
enviado futura Assembleia Constituinte. A Comisso, formada por Joaquim Saldanha
Marinho, Amrico Brasiliense de Almeida Mello, Antonio Luiz dos Santos Werneck,
Francisco Rangel Pestana e Jos Antonio Pereira de Magalhes Castro, ficou sendo conhecida
como comisso dos cinco. Antes de remeter o projeto elaborado pela comisso ao
Congresso Nacional, o Governo Provisrio o submeteu a um processo de reviso, no qual
atuou ativamente Rui Barbosa (BONAVIDES E ANDRADE, 2008, p. 221-225).
Uma vez reunido o Congresso Nacional com poderes constituintes, elegeu-se uma
comisso, chama de comisso dos 21, em que cada membro representava um estado. Tal
comisso receberia a atribuio de se manifestar sobre o projeto que o Governo Provisrio lhe
enviara.
Ela manteve o artigo 5 do projeto da comisso dos cinco, referente interveno
federal e que, posteriormente, se tornaria o artigo 6 da Constituio de 1891. A comisso
apenas modificou a redao do n. 3 do artigo2. A alterao realizada pela comisso optou por
um meio termo, ou seja, uma expresso que no fosse to ampla como poderes locaes, que,
a depender da interpretao, poderia inclusive abarcar movimentos rebeldes, nem uma
expresso mais especfica tal como proposta por Virgilio Damazio, que determinaria o pedido
de interveno como proveniente do Executivo ou do Legislativo Estadual.
Abaixo segue a redao final do artigo:
Art 6 - O Governo federal no poder intervir em negcios peculiares aos
Estados, salvo:
2 Projeto da Constituio:
Art. 5 O Governo Federal no poder intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo:
1 Para repellir invaso estrangeira ou de um Estado em outro;
2 Para manter a frma republicana federativa
3 Para restabelecer a ordem e a tranquilidade nos Estados, requisio dos poderes locaes;
4 Para assegurar a execuo das leis do Congresso e o cumprimento das sentenas federaes.
Emenda aceita pela comisso:
Art. 5, n. 3: Depois da palavra tranquilidade diga-se: nos Estados, requisio dos respectivos Governos.
Emenda proposta por Virgilio Damazio, rejeitada pela Comisso:
Art. 5, n. 3: Em vez da expresso dos poderes locaes diga-se: do Governo do Estado ou de sua Assembla
Legislativa (CMARA, 1913, p. 7).
1 ) para repelir invaso estrangeira, ou de um Estado em outro;

2 ) para manter a forma republicana federativa;
3 ) para restabelecer a ordem e a tranqilidade nos Estados, requisio dos
respectivos Governos;
4 ) para assegurar a execuo das leis e sentenas federais.
Percebe-se, portanto, que no houve intensos debates sobre a questo da interveno
federal no perodo em que se reuniu a Assembleia Constituinte. Em Comentrios
Constituio de 1891, Carlos Maximiliano (2005, p. 160) chega a lamentar que o constituinte
no tenha debatido o tema profundamente, ao contrrio do que teria ocorrido com os
dispositivos referentes discriminao das rendas (arts. 7, 9 e 12).
Apesar de as discusses na constituinte no terem enfrentado as mincias do instituto da
interveno federal, ainda mais observado o curto tempo de debates na assembleia
constituinte, possvel notar que j se ensaiava um conflito mais acirrado entre uma posio
mais centralizadora, atribuindo Unio um papel decisivo na Federao, e entre uma posio
mais descentralizadora, associada os conservadores ultrafederalistas (LYNCH, 2011, 311-
318) que visava a atribuir aos estados significativo poder poltico,. Prevaleceu em um
primeiro momento a posio que compreendia que a Unio seria o ente federado responsvel
por gerir e garantir a comunho federativa. O arrefecimento da posio federalista mais
radical pode ser explicado, de incio, por certo temor de fragmentao da Repblica3. No
obstante, apesar de o texto constitucional refletir o predomnio dessa viso federalista um
pouco mais moderada e mais preocupada em atribuir Unio o papel de controle, tornando-a
responsvel pela interveno federal, o conflito entre essas duas vises distintas de
federalismo ainda iria perdurar nos anos iniciais da repblica. E um dos principais pontos de
embate, sem dvida, seria a interpretao do artigo 6.
Projeto de lei referente aos Estados no organizados
Uma das medidas do Presidente Deodoro da Fonseca durante o governo provisrio,
antes da promulgao da Constituio, foi designar como governadores dos estados seus
aliados polticos para atuarem como os responsveis pelo processo de organizao interna.
Alguns estados enfrentaram conflitos polticos entre o governador e a assembleia
legislativa. Assim sendo, chegou ao Congresso a denncia realizada pela assembleia do
estado de Gois, que teria sido dissolvida arbitrariamente pelo governador. Elaborou-se,
ento, o projeto de lei n. 564, que visava regular o processo de organizao dos estados,
3 Resqucios desse discurso permanecem aps a promulgao da Constituio de 1891. O Senador Pinheiro
Guedes afirma em dado momento que, uma vez organizados os estados e mantida sua autonomia, a Unio no
teria do que recear: a famlia bragantina uma famlia unida, o Brasil sempre ser uno; a questo est em
respeitar-se o direito dos estados, sua autonomia (CMARA, 1913, p. 58).
4 Art. 1 vedado aos governadores dos estados ainda no organizados: 1 Impedir por qualquer meio que o
estado decrete a respectiva constituio dentro do lapso de tempo prescrito no art. 2 das disposies
transitrias da Constituio Federal. 2 Deixar de convocar o congresso ou assembleia constituinte do estado
at dois meses depois da publicao desta lei. 3 Intervir por qualquer forma no processo da verificao dos
poderes dos membros do congresso constituinte do estado ou tentar contra o acto dessa verificao e validade
de seus efeitos. 4 Adiar, prorrogar ou dissolver o congresso estatuinte do estado, ou tentar por qualquer meio
contra suas deliberaes e actos ou a continuidade de seus trabalhos. 5 Arrogar-se qualquer autoridade sobre
o regimen ou policia interna do congresso constituinte ou impedir sob qualquer pretexto sua reunio no local
que o congresso escolher, no sendo edifcio ocupado por alguma repartio pblica, caso em que a designao
do local ser feita de acordo com o governador, e mediante autorizao deste. Art. 2 As infraes da presente
lei sero punidas com a pena de priso com trabalho por dous a seis anos e perda do emprego, com inabilitao
para outro, no governo ou administrao federal. Art. 3 So declarados nulos de pleno direito, por infringentes
da Constituio Federal, todos os actos incriminados por esta lei, ainda que anteriores sua publicao.
determinando a punio dos governadores que agissem de forma arbitrria. J estava em ao

uma forte ofensiva da oposio Deodoro no Congresso.
O projeto de lei buscava regulamentar a questo que surgira a partir da instaurao do
sistema federalista no pas, referente aos estados que ainda no estavam organizados, ou seja,
que ainda no haviam promulgado suas prprias constituies estaduais. Esse vcuo
normativo, pela falta de leis estaduais prprias que pudessem reger a dinmica constituinte
dos estados, favoreceu uma srie de disputas polticas internas que adiavam a atuao de uma
assembleia constituinte representativa. A dvida, ento, era: deveria a Unio intervir nos
estados nesse primeiro momento de organizao?
Fica claro que, desde o incio, os governadores so classificados como favorveis ou
contrrios Presidncia de Deodoro da Fonseca. O presidente, por sua vez, parece buscar ter
ao seu lado a maior quantidade de governadores possveis. O Deputado Costa Machado, na
tribuna da Cmara j no ano de 1892, chamava ateno para a tentativa de cooptao dos
governadores por parte do poder federal ao afirmar que esse modelo no condizente com as
diretrizes de um regime federalista:
Eu disse ainda que at neste Congresso em geral no havia noo clara de Repblica
Federativa. E se no assim, senhores, o que significa essa luta que vemos?
Digamo-lo francamente no seno a luta de interesses pequeninos e estaduais
(apoiados) a poltica antiga, o vezo do passado (muito bem!). Na monarquia havia
a necessidade de uma s poltica triunfante em todos os estados, hoje ainda se quer
essa uniformidade na poltica, quando ela inteiramente desnecessria (CMARA,
1913, p. 168).
Os adversrios de Deodoro, como, por exemplo, quem tinha apoiado Floriano nas
eleies, e tambm os parlamentares ligados ideologia liberal e aos cafeicultores paulistas,
empreenderam grande esforo para aprovar projeto. Os governistas, de outro lado, rebatiam.
Ambos os lados pregavam a autonomia dos estados: o primeiro grupo buscava, por
meio da lei, garantir a liberdade do estado para aprovar sua prpria constituio sem
interferncia dos governadores indicados por Deodoro, o segundo grupo afirmava que a lei
reguladora representava um atentado liberdade dos estados.
interessante observar que, por outro lado, as expresses caos e anarquia tambm
so utilizadas pelo grupo dos federalistas mais radicais. Eles se utilizam desses termos para
demonstrar que as prticas do governo central estariam levando os estados a uma situao
insustentvel de descontrole e de conflito. Percebe-se, portanto, como ser demonstrado
adiante, que a argumentao dos grupos que se contrapem se tangencia em vrios pontos.
O parecer que acompanha o projeto de lei, redigido pelos parlamentares da oposio,
chama ateno para o perigo que esses governos provisrios representavam para a ideia de
autonomia estadual, to defendida na constituinte. Assim, o ideal de autonomia deveria ser
observado desde o primeiro momento de formao dos estados e no somente aps a
promulgao das constituies estaduais. Segue, abaixo, trecho do referido parecer:
Ora, no conjunto dessas disposies (arts. 1, 2, 34, n. 34, 35 n. 1, 63 da
Constituio e 2 e 3 das disposies transitrias) se v que a autonomia dos estados
no pode ficar merc dos seus governadores provisrios, autoridades
incompetentes, detentoras provisrias dos poderes pblicos e de mero expediente
para conhecer e decidir da validade dos congressos estaduais, j dissolvendo-os, j
adiando-os indefinidamente, j intervindo em suas deliberaes. O exerccio
autnomo dos direitos estaduais principia desde os atos de sua organizao e so
precisamente estes que melhor garantem sua independncia, porque deles depende a
estabilidade do seu futuro (CMARA, 1913, p. 16)
O projeto de lei pode ser considerado um tanto radical para com os governadores. Em
seu artigo 2, previa que as infraes descritas pela lei seriam punidas com as penas de priso
com trabalho por dois a seis anos e perda do emprego, com inabilitao para outro, no
governo ou na administrao federal.
Na sesso do dia 7 de agosto o projeto n. 56 foi aprovado pela Cmara Federal. Deve-se
ressaltar a insero do artigo 4 pelo Sr. Felisbello Freire, que explica o significado de estado
organizado5, que para ele estava vinculado ideia de um estado que j tivesse uma
Constituio aprovada e promulgada por maioria absoluta de votos.
Remetido ao Senado, o projeto analisado conjuntamente pelas comisses de
legislao, constituio e justia e recebe parecer favorvel (CMARA, 1913, p. 28). O
parecer, bastante sinttico, assinado pelos republicanos tradicionais como Campos Salles,
Joaquim Felcio e Quintino Bocayuva, foi redigido da seguinte forma: pensa que pode ser
aprovado o mesmo projeto, porque consulta a uma necessidade real prescrevendo regras e
providncias tendentes a garantir a autonomia dos Estados no processo de sua organizao
(CMARA, 1913, p. 28).
Alguns senadores, no obstante, aproveitam a tribuna para reforar as crticas s
medidas do Presidente Deodoro da Fonseca. O Senador Coelho Campos sustenta que ningum
imaginaria, na Constituinte, aquela srie de conflitos e de abusos sofridos pelos estados e que,
uma vez que assembleias dos estados no teriam como reagir aos abusos perpetrados pelos
governos provisrios, caberia ao Congresso atuar contra os atos autoritrios de modo a
restaurar a autonomia dos estados (CMARA, 1913, p. 39).
O Senador Gil Goulart sustenta que a imposio dos governos provisrios teria sido a
demonstrao de que a Repblica instaurada sacrificara sua boa fama de futuro e que da
nasceu todo o mal-estar existente, poca, nos estados. Em pronunciamento sobre o tema, o
Senador Gil Goulart faz referncia excessiva interveno da Unio dos negcios dos
estados6.
Os governistas passam a criticar o projeto de lei formal e materialmente. A estratgia
inverter a lgica colocada at ento pela oposio ao afirmar que o projeto de lei, na verdade,
5 Art. 4 Entende-se organizado o estado para seu funcionamento autonmico e por efeito desta lei, quando tiver
sua Constituio aprovada e promulgada por maioria absoluta de votos, em relao ao total de sua
representao e eleitos o governador e vice-governador, de acordo com a Constituio. Paragrapho nico. So
nulos de pleno direito, para dar logar sua repetio legal, os actos e deliberaes sem a presena daquela
maioria.
6 Discurso do Senador Gil Goulart: O nobre senador disse, e com muita procedncia, que estes servios (do
governo federal nos estados) no podiam ser seno os de natureza geral, mantidos, at ento, pelo governo
central, que iriam sendo deferidos aos Estados, proporo que se fossem organizando. O orador lembra-se de
que, em um aviso ou decreto do Ministrio da Fazenda, declarou-se que a tesourarias, da em diante, ficariam
sujeitas ao direta do governo, sem que nelas pudessem intervir os respectivos governadores. Portanto, o facto
de continuar o poder central a manter servios de natureza geral nos diversos Estados, at o dia em que tivesse de
deferi-los a eles, no autoriza a concluso de que, por esse artigo, o Presidente da Republica estava autorizado a
nomear vice-governadores. A demisso dos governadores, que existiam nos Estados, foi o primeiro e o mais rude
dos ataques, com que o actual Poder Executivo feriu a Constituio, no porque a quisesse mutilar, mas porque
no se embaraou com sua fora dispositiva para chegar a seus fins, que eram possuir todos os representantes de
Estados, que no tinham dado o seu voto para presidente da Repblica quele que, actualmente, o chefe do
Poder Executivo (...). O Poder Executivo no hesitou em revirar os Estados, em perseguir partidos numerosos e
disciplinados que honravam a repblica, porque tinham sido seus braos fortes desde os primeiros momentos
crticos at o dia glorioso, em que se pode entregar os destinos do pas ao prprio pas, com a interveno desses
partidos por meio de seus representantes. Foi o primeiro erro dos actuais conselheiros do Presidente da
Republica, sacrificando-lhe a sua boa fama de futuro, por que devia honrar esta eleio, respeitando os votos dos
que no votaram nele, devendo provar ao mundo inteiro que sua eleio foi livre (...). (CMARA, 1913, p. 35-
36).
estaria permitindo e facilitando a interveno nos estados. Quem estaria, ento, na defesa da
autonomia estadual seriam os governistas.
Na sesso de 14 de agosto de 1891, o Senador Generoso Marques7 diz que no
pretendia justificar, de modo algum, os procedimentos adotados pelo governador de Goyaz,
mas lana uma srie de questionamentos a seus colegas senadores:
Mas ser este o meio de coibir os abusos e obviar seus efeitos? Tem o Congresso
Nacional competncia constitucional para intervir por meio de leis nas questes de
organizao dos Estados, nos conflitos entre seus congressos constituintes e os
governadores, delegados dos chefes do Estado? No iremos com esta lei procurar
remediar um mal, praticando mal maior? E digo mal maior porque o facto ocorrido
em Goyas, o singular procedimento do cidado que est testa do governo daquele
Estado, um mal transitrio, e a interveno inconstitucional do parlamento
nacional ser um mal permanente, porque abrir um precedente funesto, que ir
corroer pela base o systema federativo estabelecido pela Constituio (CMARA,
1913, p. 28).
A partir da, gerou-se um intenso debate no Senado Federal a respeito do projeto. O
discurso de Generoso Marques, demonstrando o mal da interveno nos estados, passa a
defender os governos provisrios determinados por Deodoro da Fonseca:
Senador Generoso Marques (...) O que fora consentneo com o sistema federativo
da Constituio, seria que cada Estado se organizasse com toda a independncia,
pelos meios livremente escolhidos por eles. Mas como proceder quanto ao governo
provisrio? Cada uma havia de aclamar o seu governador? De prover sobre as
medidas necessrias para a reunio da assembleia que tivesse de decretar a
Constituio? No seria isto deixar as antigas provncias, que se tinham de constituir
em Estados, em completa anarchia com perigo da ordem, do rompimento dos laos
que as devia unir? Para evitar esses males, na ausncia de disposies da
Constituio Federal, que provessem sobre a espcie, o Presidente da Repblica mui
curialmente entendeu que lhe competia ainda a atribuio de nomear e demitir os
governadores, e a estes entregou o governo dos Estados, na ocasio em que neles se
ia proceder eleio dos congressos. Ora, a esse respeito a Constituio nada
prescreveu; ao Presidente da Republica no deu atribuio para nomear
governadores; foi omissa nesse ponto; mas, no era possvel que os Estados
ficassem entregues a si mesmos.
O Senador Generoso Marques que se posiciona contra o projeto apresentado utilizando-
se de argumentos federalistas, ao afirmar que a determinao do artigo 4 proposto por
Felisbello Freire um atentado autonomia estadual:
Se o Congresso Nacional pode intervir na organizao dos Estados, para anular os
actos relativos organizao das respectivas assembleias, pode tambm intervir na
verificao dos poderes dos membros dessas assembleias, no modo de votao das
disposies da Constituio estadual, que tem de ser sujeita apreciao do
Congresso, em toda a economia, enfim, dos Estados e ento a que fica reduzido o
sistema federativo garantido pela Constituio de 24 de fevereiro?(CMARA, 1913,
p. 31-32)
O Senador Coelho Campos faz um apelo pela aprovao do projeto. Fala em patriotismo
e chama os estados no organizados de pobres estados reduzidos a burgos podres pela
prepotncia do governo (CMARA, 1913, p. 40).
O republicano Quintino Bocayuva, redator do manifesto em 1870, tambm se
pronunciou a favor do projeto:
7 Senador pelo estado do Paran, tendo sido o governador do Paran com apoio do ex-governador provisrio
indicado pelo Marechal Deodoro da Fonseca. Posteriormente, foi deposto por Floriano Peixoto.
Se h um ponto do pas onde uma massa de cidados se dizem privados dos seus
direitos postergados pelo poder, o dever do Congresso atentar imediatamente para
essa ordem de assuntos, a fim de tornar efetivas as garantias estabelecidas no cdigo
federal (CMARA, 1913, p. 54).
O Senador Quinto Bocayuva faz um longo discurso em que sustenta que obrigao
do poder federal acudir os estados que ainda no se encontram na vigncia de instituio
constitucional. Para ele, o governo federal seria sim competente para designar um governo
provisrio que pudesse fazer com que fosse seguida uma poltica mais discreta e mais
respeitadora dos direitos e liberdades dos cidados. Para ele, no se pode confundir
autonomia local que seria extenso de liberdades, de independncia necessria para gerir
livremente os seus interesses em uma esfera de ao ampla, com a soberania e independncia
poltica vinculada por um contrato: que esse no o regime de federao como foi feito
(CMARA, 1913, p. 60). Menciona tambm o artigo 6 para defender o projeto de lei:
Desta disposio constitucional, resulta para o Senado, no somente o direito, mas o
dever de acudir essa frao da Unio, onde o imprio da lei ainda no pde chegar.
(Apoiados)
De modo que, dentro das prprias atribuies, exercendo uma funo que prpria
do Senado, cumprindo um preceito fundamental e um dever que dele decorre, o
Congresso votando uma lei que preveja por qualquer forma a necessidade de atender
o mais prontamente possvel a Constituio desses Estados, que ainda esto privados
do regime constitucional, proceder com acerto, com sabedoria, e zelar
particularmente a verdade do sistema federativo republicano, que a verdade
constitucional. (CMARA, 1913, p. 61)
O Senador Ubaldino tece fortes crticas ao Poder Executivo, o qual considera
responsvel por tentar desmoralizar a Repblica (CMARA, 1913, p. 43). Cabe ressaltar
que Ubaldino teria sido um dos unionistas no processo constituinte, tendo proferido discurso
clebre e que repreendeu federalistas extremados que, segundo ele, tratavam a Unio como
inimiga (BONAVIDES e ANDRADE, 2008, p. 235). Dessa forma, ele passa a defender o
projeto por entender que o Congresso tem o dever de auxiliar os estados no processo de
organizao.
Quando se torna mais evidente a separao entre o grupo de apoiadores de Deodoro da
Fonseca e o grupo de apoiadores de Floriano Peixoto, os senadores buscam amenizar essa
impresso. Diz o Senador Amrico Lobo: Estou certo de que todos aqueles que no votaram
no marechal Deodoro para Presidente da Repblica, no querem se no que a sua autoridade
seja respeitada, porque a Repblica deve ser a paz, e no nos convm mudanas se no as
legais (CMARA, 1913, p. 49).
O resultado da discusso foi a aprovao do projeto de lei, uma vez que o Congresso era
composto em sua maioria pela oposio ao Presidente Marechal Deodoro da Fonseca. Em
seguida, a lei vetada pelo Presidente, que justifica o veto da seguinte forma: por ser
inconstitucional8, por conter disposio retroativa, por atacar o princpio federativo e por
8 Trechos do expediente do Presidente Deodoro da Fonseca: (...) v-se que os governadores dos estados tinham
pela legislao vigente (art. 4 do decreto de 4 de outubro de 1890) a faculdade de fixar o dia da abertura das
assembleias legislativas que convocassem para a organizao dos mesmos estados e, no exerccio dessa
atribuio, alguns deles adiaram tais assembleias. (...) O Adiamento das assembleias no era considerado ato
criminoso. O referido decreto, entretanto, a eleva categoria de crime e declara nulos de pleno direito os
adiamentos e atos subsequentes embora praticados antes da publicao da lei proposta. Esta disposio est em
formal antagonismo com o art. 11 3 da Constituio Federal, que diz: vedado aos Estados como Unio
prescrever leis retroativas. O Congresso (...) firmou novas regras para essa organizao, assumindo assim
faculdades constituintes que no lhe podem ser atribudas para a espcie em funes ordinrias (...) Compete aos
tribunais judicirios o conhecimento dos casos em que se contesta a validade dos atos dos governos estaduais ou
se trata de crimes polticos. (CMARA, 1913, p. 88-89).
contrariar a diviso dos poderes. O Presidente explicita que, na sua concepo, a matria
apreciada pelo Congresso de natureza constitucional e que deveria ser aprovada por meio de
emenda: O Congresso (...) firmou novas regras para essa organizao, assumindo assim
faculdades constituintes que no lhe podem ser atribudas para a espcie em funes
ordinrias. O tom da mensagem de Deodoro j demonstra a perplexidade do Presidente
diante do projeto aprovado na Cmara e no Senado.
Na sesso de 10 de setembro de 1891, o Sr. Serzedello, diz que tomou conhecimento do
veto do presidente e, sendo assim, formulou requerimento no sentido de enviar o projeto
comisso de constituio, legislao e justia. confirmada a urgncia, na Cmara, por 73
votos contra 38. Na sesso de 15 de setembro a comisso proclama a seguinte resoluo, que
explicita a crise entre os poderes:
Limita os poderes dos governadores dos Estados ainda no organizados, e d
outras providncias.
(Projecto iniciado na Cmara dos Deputados, adotado sem emendas pelo Senado, ao
qual negou sano o Presidente da Repblica)
A Comisso da Constituio, Legislao e Justia, examinando o projecto no
sancionado que limita os poderes dos governadores dos Estados ainda no
organizados, de parecer que o mesmo projecto seja submetido ao voto da Cmara,
visto como a comisso no acha procedentes as razes de no sano da parte do
Presidente da Repblica.
Sala das comisses, 15 de setembro de 1891 Amphilophio, presidente Glicrio,
relator Aristides Lobo Frana Carvalho Leopoldo de Bulhes Leovigildo
Filgueiras (vencido) Gonalves Chaves (vencido) Angelo Pinheiro (vencido).
(CMARA, 1913, p. 91)
No obstante a deciso do Congresso de dar prosseguimento tramitao do projeto j
vetado pelo ento Presidente da Repblica, o Presidente Deodoro da Fonseca, em 3 de
novembro de 1891, decide dissolver o Congresso por meio do decreto 641.
Ao criticar uma srie de medidas empreendidas pelo Congresso, Deodoro faz aluso
ao projeto que buscou regulamentar a interveno nos estados no organizados:
Alguns deputados no se achavam satisfeitos com a marcha poltica que ilustres
governadores, patriotas de reconhecido valor cvico, por mim nomeados, imprimiam
na marcha dos negcios pblicos. Para libertarem-se desse obstculo no tiveram
mais do que aliarem-se ao lado oposicionista da Cmara, e para logo foi votado um
projeto que outro atentado Constituio, a qual confere ao governo o direito de
intervir na direo dos estados, enquanto no se acharem definitivamente
organizados. (CMARA, 1913, p. 288)
Os discursos do Congresso estabelecem diariamente profunda diviso entre os
poderes pblicos, e so verdadeiras armas de guerra contra a Repblica.
Brasileiros! Eu, vosso leal e constante amigo, fao este apelo vossa vontade
soberana e conto que me ajudeis a salvar as instituies republicanas, nicas que
podem assegurar a grandeza e a felicidade da nossa cara ptria. (CMARA, 1913, p.
294- 295)
No dia seguinte, em 4 de novembro de 1891, o Congresso emitiu manifesto em resposta
ao ato de Deodoro da Fonseca. No manifesto, deputados e senadores repudiam
veementemente a deciso de dissolver o Congresso9.
9 Segue um trecho do manifesto: O Congresso achou-se em presena de um trabalho de organizao urgente.

Ns, membros do Congresso, dirigimo-nos altivamente aos nossos concidados a fim de, neste momento
angustioso para nossa ptria, dizer-lhes que no reconhecemos de modo algum o atentado que acaba de ser
praticado contra seus direitos soberanos e que, se pudesse consumar-se face do pas e do mundo, seria o
Floriano Peixoto e a deposio de governadores

Com a renncia de Deodoro da Fonseca (20 dias aps a dissoluo do Congresso),
assume o cargo o vice-presidente Floriano Peixoto. Nessa mesma data, o novo presidente
anula o decreto de 3 de novembro que havia dissolvido o Congresso.
Da mesma forma como a tenso no regime federalista foi um dos temas sensveis que
desembocaram na dissoluo do Congresso em 3 de novembro de 1891, o tema continuaria
sendo um dos pontos mais discutidos da Constituio recm-promulgada e das decises
polticas do Executivo. Em mensagem enviada ao Congresso, Floriano Peixoto fala em
respeitar a vontade nacional e a vontade dos Estados.
Cabe destacar que no momento de posse, Floriano determina a deposio de todos os
governadores estaduais indicados anteriormente. Ainda na referida mensagem, mesmo ao
citar os estados em suas livres manifestaes sob o regime federal, explica o motivo da
deposio de alguns governadores, com a exceo do Rio Grande do Sul e do Par, por terem
sido a favor da dissoluo do Congresso por parte de Deodoro do Fonseca10.
Assim, apesar de Floriano Peixoto citar a questo da deposio dos governadores, ele
busca o respaldo do Congresso para suas aes. Alm de representar uma estratgia poltica, a
fim de evitar o embate direto com o Congresso no incio de seu governo, tratava-se tambm
de uma tentativa de buscar um respaldo normativo para as intervenes realizadas pelo
Governo federal nos estados.
O Sr. Aristides Lobo, ao se remeter mensagem do chefe de estado que pede o estudo
de medidas legislativas que organizem a vida dos Estados, sugere a criao de comisso mista
para analisar a questo.
A referncia Constituio se mostrava de tamanha importncia que as agitaes do
Congresso para aprovao do requerimento obrigaram o deputado Aristides Lobo, na sesso
de 21 de dezembro de 1891, a determinar a retirada do requerimento da formao da comisso
apresentado anteriormente para apresentar um novo. O novo requerimento s se distingue do
anterior por apresentar aps a expresso organizao dos Estados, a seguinte frase: de
acordo com as disposies constitucionais (CMARA, 1913, p. 109).
No momento da votao sobre o requerimento para instituir a comisso, por exemplo, o
deputado Seabra pediu que a votao fosse realizada nos seguintes termos: requeiro votao
nominal sobre o requerimento e espero que a Cmara ter em ateno aqueles que querem o
princpio federativo e aqueles que no querem o princpio federativo (CMARA, 1913, p.
109). Vrios deputados se manifestam contra a sugesto do deputado.
perptuo oprbio desta nao. Nenhum povo conquista e mantem sua liberdade sem sacrifcio. esta a lio da
histria. (CMARA, 1913, p. 299)
10 Trecho da mensagem do Presidente Floriano Peixoto ao Congresso: Posto que a revoluo de 23 de
novembro tivesse se realizado nesta capital sem grandes e duradouras perturbaes materiais, as causas que a
determinaram eram profundas em todo o pas, e aos espritos menos previdentes no podia escapar a irradiao
que ela teria nos diversos Estados que compem a Unio, em alguns dos quais aparelhava-se a reao contra o
decreto que dissolvera o Congresso Nacional. Foi na previso dos acontecimentos que se tem realizado j nos
Estados do Paran, Rio de Janeiro, Sergipe, Bahia, Alagoas, Pernambuco, Rio Grande do Norte e S. Paulo que
no manifesto por mim dirigido ao pas no dia em que assumi a direo do Estado, ao mesmo tempo que afirmava
o sacratssimo empenho o restabelecimento e o respeito inviolabilidade da lei, declarei que igual empenho teria
em respeitar a vontade nacional e a dos Estados em suas livres manifestaes sob o regime federal.
Restabelecida a tranquilidade nos Estados do Rio Grande do Sul e do Par, pelas mesmas causas determinativas
desse facto deram-se as perturbaes em alguns outros, nos quais tem sido depostos os respectivos
governadores. (CMARA, 1913, p. 95-96).
O parecer elaborado pela comisso cita, ento, o ato de dissoluo do Congresso e o

designa como golpe do dia 3 de novembro e determina que foi o ato autoritrio do ex-
presidente Deodoro o responsvel pela chamada desorganizao dos estados. O parecer
passa a analisar, de forma mais depurada, qual seria a correta interpretao do artigo 6,
pargrafo 2.
O parecer que atendia ao requerimento do Presidente sugeria a aprovao de projeto de
lei11 que legitimava plenamente a deposio dos governadores, por terem se colocado fora
do sistema constitucional ao apoiarem a dissoluo do Congresso.
A pintura que a mensagem de Floriano faz da situao poltica, o que ele usa como
argumento para realizar as deposies dos governadores, se diferenciava da realidade. O
deputado do Piau Joaquim Paranagu, por exemplo, chama ateno para o fato de que o
governador do estado recebera uma mensagem de Deodoro da Fonseca explicando a situao
de crise, em que pedia a compreenso dos governadores12. Todos aqueles que se mantiveram
inertes foram depostos.
A discusso em sesso extraordinria a respeito do parecer se prolonga bastante. Os
debates no Congresso so de tamanha intensidade que no se chega a um acordo para aprovar
o projeto de lei.
Serzedello diz que governo tem que agir energicamente. Por uma total falta de acordo
no Congresso, a sesso extraordinria encerrada e aprovada na sesso de 21 de janeiro a
seguinte moo do deputado Serzedello:
A Cmara dos Deputados considerando que j se acham sancionadas as leis eleitoral
e de responsabilidade.e bem assim a lei de meios com que deve a nao ser
governada no presente exerccio, principais fins para que foi convocada a atual
sesso extraordinria; resolve dar por terminados os trabalhos da presente sesso
11 Considerando, finalmente, que os governos aclamados representam a maioria da opinio popular. A comisso
apresenta sabedoria e considerao da Cmara o seguinte projeto de lei:
Art. 1 o Poder Executivo autorizado, ex-vi art. 6 2 da Constituio a nomear governadores provisrios
aos Estados que se colocarem fora do respectivo sistema constitucional, por efeito dos movimentos operados
nos mesmos Estados contra o golpe de Estado de 3 de novembro, ou a reconhecer os governos nele aclamados.
Pargrafo nico. Esta disposio no compreende os Estados onde os movimentos terminaram pela substituio
dos governos dentro do referido sistema,
Art. 2 Os governadores nomeados ou governos aclamados organizaro os respectivos Estados de acordo com o
art. 63 da Constituio Federal e art. 2 das disposies transitrias, limitando-se a exercer funes executivas
de acordo com as constituies e leis estaduais em vigor.
Art. 3 Devero convocar constituintes ou legislaturas ordinrias no prazo mximo de trs meses, data desta lei,
procedendo-se s eleies de acordo com a ltima lei eleitoral da Unio, nos Estados em que no houver lei
eleitoral.
12 O voto em separado do deputado Joaquim Nogueira Paranagu expe que em seu estado o governador
recebeu no dia quatro de novembro um telegrama circular encaminhado pelo presidente aos governadores
estaduais em que o Ministro do interior explicava a situao de exceo a fim de abafar a revoluo contra as
novas instituies. O governador do Piau ento respondeu que a ordem seria mantida no estado. O governador
foi deposto pelo batalho trinta e cinco a partir, segundo o senador, pelas instigaes de outro senador chamado
Joaquim Antonio da cruz que se empenhou na deposio do ento governador do Piau Gabriel Ferreira. O
senador Paranagu afirmou que, na verdade, o interesse do senador Cruz era para que assumisse a administrao
o seu cunhado, mesmo sendo ele mais ligado a chamada ditadura imposta pelo Deodoro da Fonseca. A situao
do Piau, como a de muitos outros estados que constituem a unio, lastimvel por causa da indbita interveno
do governo da unio, que se acha na contingncia ou de repor os governadores para cujas deposies concorreu,
restabelecendo assim a legalidade, ou cometer atentado maior contra as constituies federal e estaduais,
nomeando governadores para todos, ou aceitando os governadores e juntas proclamadas, dando-se o fato
particular de serem muitos, se no todos os governadores e membros das juntas governativas, apologistas do ato
de trs de novembro ou ainda reconhecendo-se o governo federal fora das leis manter as deposies que com
seu auxilio tiveram lugar, recuando, alis perante estados mais fortes, como por exemplo o de minas gerais, e
outros que tiverem a sua frente governadores militares (CMARA, 1913, p. 124).
extraordinria , e bem assim considerando mais que no perodo que atravessamos

necessita o governo de ser enrgico e pronto em sua ao, evitando distrbios,
prevenindo a anarquia e reprimindo as ambies irrequietas daqueles que vivem da
explorao e da desordem, de modo a assegurar a confiana e o respeito lei, espera
do governo, em quem amplamente confia, e que sente-se forte pelo apoio de toda a
nao, o emprego de todos os meios, mesmo os mais energticos, que as
circunstncias aconselhem, a fim de manter a ordem, punir severamente os que tem
tentado ou vierem a tentar perturbar a paz e a tranqilidade pblicas, restabelecer o
regime verdadeiramente federativo, conspurcado pelo ato de 3 de novembro, e
consolidar a Repblica. Rio de Janeiro, 21 de janeiro de 1892 Serzedello.
(CMARA, 1913, p. 178)
O parecer realizado por uma comisso nesse perodo soava como um manifesto poltico,
que condenava o golpe de 3 de novembro e que legitimava os governadores indicados por
Floriano. Por fim, aprovou-se um requerimento que respaldava as aes mais enrgicas do
governo federal.
O deputado J. J. Seabra faz fortes acusaes ao parecer da comisso ao afirmar que as
medidas legislativas a fim de buscar a organizao dos estados fazem com que o princpio
federativo receba golpe mortal (CMARA, 1913, p. 114) e diz que tal pretenso constitui
um violento atentado Constituio Federal. O deputado Seabra o primeiro a falar de
forma mais explcita que o Presidente buscava mascarar de legalidade e constitucionalidade
atos que eram essencialmente atos de ditadura.
Aps a apresentao do parecer, as discusses no Congresso seguiram acaloradas, e
com algumas referncias Constituio interpretao do artigo 6, pargrafo 2. O
deputado Garcia Pires, ainda demonstrado a polaridade que havia no Congresso, sugere que a
questo seja apreciada e avaliada sem o caprichoso sentimento de oposio e sem o
incondicional apoio ao governo (CMARA, 1913, p. 128). Sobre o que entende por
constituio, expe:
A Constituio, que somente estabelece princpios gerais, teses, no pode especificar
com minuciosidades todos os casos de interveno da Unio nos Estados, deixa ao
prudente arbtrio do governo federal o estudo dos fatos e a interpretao do texto
constitucional de acordo com os fins da Instituio (CMARA, 1913, p. 128)
Felisbello Freire, grande defensor de Floriano, pergunta aos demais deputados: Os
Estados da Unio podem ser Estados quando os seus governadores no cumpriram a
Constituio Federal? (CMARA, 1913, p. 149). Busca-se, de certo modo, defender a
constitucionalidade das deposies de Floriano, por meio de uma interpretao verdadeira
da Carta poltica:
Sr. Felisbello Freire - Peo com toda a sinceridade aos meus colegas que apresentem
suas duvidas porque, repito, quando me convencer do erro da doutrina enunciada
neste parecer, serei o primeiro a declar-lo. Se disposies constitucionais existem
para determinar a interveno do governo Federal, quando causas acidentais
perturbam a vida do estado para garantia da repblica, se isto est expresso nos
artigos, para que diz mais: intervir para manter a forma republicana federativa? (...)
Se o legislador constituinte estabeleceu a interveno do governo federal nos estados
para garantir a repblica nos casos de invaso estrangeira, comoo intestina, para
que abriu mesmo uma clusula de interveno para manter a republica federativa?
Nesta clusula devemos ver (...) o direito que tem a unio de intervir nos casos em
que os Estados desorganizam-se e para garantir a indissolubilidade da unio, para
privar a separao dos estados. Eis a a interpretao verdadeira que se deve dar a
esta disposio constitucional.
Felisbello Freire busca fazer prevalecer a ideia de que o n. 2 do artigo 6, ou seja, a
interveno para manter a ordem republicana federativa, seria aplicvel apenas nos anos
iniciais da Repblica, durante o que ele chama de organizao dos Estados.
O Sr. Esprito Santo interpreta o pargrafo no sentido de entender que a Unio deve
intervir nessa hiptese quando algum estado quiser proclamar a forma monrquica ou
oligrquica, para ele, todas as intervenes da unio nos estados que tendem a estabelecer um
estorvo em seu modo de ao traz sempre mais desvantagens do que vantagens. Para
Belarmino Mendona, o projeto seria inconstitucional (CMARA, 1913, p. 176), por
determinar que governadores sejam nomeados no lugar de governadores eleitos pelo povo.
As discusses especficas sobre o pacto federativo e as consequncias da interferncia
do governo central nos estados giram em torno de duas questes: a primeira delas o temor
da transformao do Brasil em uma Repblica Unitria; a segunda diz respeito tentativa de
os parlamentares tentarem verificar quem seria mais federalista ou qual viso de
federalismo seria a correta.
O deputado Seabra critica o parecer e o projeto e entende que ambos ferem o princpio
federativo. O deputado alerta os deputados de que aqueles que criticavam o governo de
Deodoro da Fonseca por causa dos governadores designados so os mesmos que defendem a
prtica de deposio de governadores estabelecida por Floriano:
Sr. Seabra (...) Se prevalecer o princpio e a doutrina de que o Congresso Federal
pode intrometer-se na vida ntima e autonmica dos Estados, que alis j esto
organizados, revogar suas constituies est aniquilado o princpio federativo.
Poderemos ter uma repblica unitria, mas nunca uma repblica federativa, onde o
respeito autonomia dos Estados um dogma. (CMARA, 1913, p. 98)
Sr. Seabra: V. Ex. testemunha de que esto a provocar-me para terreno para onde
no desejo ir. No quero levantar um grito de guerra contra o governo; levanto um
brado de indignao contra o atentado autonomia dos Estados, denuncio ao pas a
postergao violenta do princpio federativo. (...)
Conheo, sr. Presidente, uma espcie de provrbio muito vulgar, mas muito
significativo: hodie mihi cras tibi. Ontem era acusado o governo passado, porque
dizia-se que interferia nos negcios dos Estados, no estando eles ainda organizados:
hoje, quando j organizados, vemos defender-se o governo, que depe governadores,
dissolve congressos e rompe constituies (reina grande tumulto). (CMARA,
1913, p. 109)
Para Felisbello Freire, teria sido o golpe de 3 de novembro que teria matado a forma
republicana federativa, uma vez que o Legislativo seria o lao entre Unio e estados. As
argumentaes de Felisbello Freire e de todos os apoiadores de Floriano Peixoto no foram
suficientes para respaldar a aprovao do projeto de lei. Os congressistas governistas tiveram
de se contentar com a aprovao da moo apresentada pelo Sr. Serzedello.
Concluses
A ambivalncia do instituto da interveno, ora visto como algo perverso, ora visto
como fundamental para o regime federativo, nos permite visualizar com maior profundidade
as diversas tenses existentes poca. A interveno representava tanto a possibilidade de
liberdade dentro do novo regime, como tambm a manuteno e recriao de posturas
autoritrias por parte dos governantes13.
Os primeiros anos da Repblica, governada ainda por militares, foram anos de grande
instabilidade poltica. A dissoluo do Congresso e o estouro de diversas revoltas so capazes
de demonstrar isso. No obstante, esses grandes embates nos primrdios da Repblica foram
13 De maneira bastante enftica, Bonavides e Andrade destacam o uso perverso desse instituto na Primeira
Repblica: O instituto da interveno federal, concebido para equilibrar e harmonizar poderes, se transformara
no mais poderoso instrumento poltico de arbtrio, que alargara a limites insuportveis o absolutismo
presidencial, com inteira sufocao das autonomias estaduais. O presidente da Repblica era um monarca eletivo
que se substitua a cada quatrinio (BONAVIDES e ANDRADE, 2008, p. 260).
essenciais para que depois prevalecesse a hegemonia de determinado grupo poltico,

vinculado principalmente aos interesses oligrquicos e conservadores dos republicanos
paulistas.
A partir da anlise dos debates no Congresso de 1890 a 1893, verifica-se claramente a
disputa entre os apoiadores e os crticos dos governos de Deodoro da Fonseca e de Floriano
Peixoto. Ao contrapor os posicionamentos dos parlamentares nesses dois momentos, podem
ser observadas idas e vindas de discursos que exigiam maior ou menor regulamentao do
instituto da interveno federal. Buscou-se ressaltar os argumentos utilizados tanto para negar
quanto para defender a constitucionalidade dos governos provisrios e, posteriormente, das
deposies.
Essa observao dos debates parlamentares demonstra a incongruncia de alguns dos
argumentos utilizados, bem como o casusmo da abordagem dos parlamentares, capazes de
revelar a falta de coerncia jurdica das diferentes opinies sobre o molde que se queria
atribuir interveno federal. A anlise dessas argumentaes tambm visa expor a utilizao
de concepes significativamente divergentes de autonomia dos estados e as consequncias de
cada uma dessas concepes para a interpretao da constituio de 1891.
Portanto, se o grupo de parlamentares que depois de ligaria a Floriano Peixoto foi o
responsvel pela proposio do projeto de lei n. 56, que era extremamente incisivo quanto
atuao dos governadores e das assembleias nos estados, aps a renncia de Deodoro da
Fonseca se tornaram avessos a qualquer regulao da matria, com exceo do projeto de lei
que visava a legitimar a deposio dos governadores.
Todos os grupos polticos queriam arrogar-se no discurso de defensor das liberdades e
da Repblica. Se, por um lado, falava-se em plena autonomia dos estados, com nenhuma
interferncia da Unio, por outro se falava em preservao da Repblica e atuao da Unio
para garantir a liberdade nos estados.
Apesar dos inmeros embates travados no Congresso, em especial entre os grupos
governista e oposicionista, que variavam de acordo com a legislatura, possvel observar que
as contradies demonstradas giravam em torno dos mesmos temas e dos mesmos
argumentos. Assim, por exemplo, a experincia norte-americana era utilizada tanto para
respaldar o grupo que queria priorizar a atuao da Unio quanto do grupo que buscava a
chamada plena autonomia dos estados.
O ritmo dos discursos era muito prximo. Nos debates no Congresso sobre o tema, as
divergncias lidavam sempre com o desenho institucional da interveno federal, referente ao
poder competente para decret-la e possibilidade ou no de edio de uma lei para
regulament-la14. As discusses doutrinrias, por sua vez, foram travadas em torno dos
conceitos de soberania e de autonomia.
No obstante a semelhana da argumentao, havia dois grupos que defendiam vises
distintas de federalismo e que, de certa forma, estavam disputando os novos espaos polticos
criados pelo regime republicano. Essa disputa, alm de ter gerado conflitos no Congresso,
gerou conflitos polticos em diversos estados, em alguns casos com derramamento de sangue,
como na Revolta Federalista no Rio Grande do Sul.
14 Dessa forma, em cinco anos de debates parlamentares no se observa nos discursos nenhuma meno ao
problema das desigualdades social e regional, por exemplo. O tema da soberania popular totalmente
obscurecido pela ideia de soberania dos estados. No se discute o voto universal e a possibilidade de os cidados
terem reais poderes para delinear a poltica local. A noo de democracia no personagem principal do debate e
no chega nem mesmo a figurar como coadjuvante.
Posteriormente, o mecanismo poltico instaurado com o intuito de apaziguar os nimos

nos estados foi a chamada poltica dos governadores, a partir composio de interesses do
poder local e do poder central. Isso se deu de forma mais clara com a eleio de Campos
Salles. Assim, a partir da cooptao dos governadores pelo Presidente, por meio de
concesses mtuas e troca de favores, os oligarquias regionais ganharam fora poltica.
Durante um perodo, paulistas e mineiros se revezaram no comando do pas e a
regulao da interveno federal ficou de lado. A chamada regulao viria posteriormente,
com a emenda constitucional de 1926 que previu uma srie de novas hipteses autorizadoras
da interveno. A emenda constitucional de 1926, que ampliou significativamente as
possibilidades de interveno federal, representou o ltimo suspiro do modelo implantado e
do pacto firmado entre as oligarquias regionais e o poder central.
Referncias
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 9 Ed.
Braslia: OAB Editora, 2008.
CMARA DOS DEPUTADOS. Interveno nos Estados. Documentos parlamentares
publicados por ordem da mesa da Cmara dos Deputados. Vol. I. Paris: Typographia Aillaud,
Alves & Cia., 1913.
LYNCH, Christian. O Momento Oligrquico: a construo institucional da Repblica
brasileira (1870-1891). Historia Constitucional (Oviedo), v. 12, 2011, p. 297-325.
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira de 1891. Braslia: Senado
Federal, Conselho Editorial, 2005.
496 A POLTICA INDIGENISTA DA COROA PORTUGUESA NO BRASIL AT A PRIMEIRA METADE
DO SCULO XVIII: A ADMINISTRAO DOS NDIOS NA CAPITANIA DE SO PAULO E NA VILA
DE NOSSO SENHOR DO BOM JESUS DE CUIAB
A POLTICA INDIGENISTA DA COROA PORTUGUESA NO BRASIL AT A

PRIMEIRA METADE DO SCULO XVIII: A ADMINISTRAO DOS NDIOS NA
CAPITANIA DE SO PAULO E NA VILA DE NOSSO SENHOR DO BOM JESUS DE
CUIAB
THE INDIGENOUS POLICY OF THE PORTUGUESE CROWN UNTIL DE FIRST HALF
OF THE SEVENTHEEN CENTURY: THE ADMINISTRATION OF THE INDIANS IN THE
PROVINCE OF SO PAULO AND IN THE VILLAGE OF NOSSO SENHOR DO BOM
JESUS DO CUIAB
Liliam Ferraresi Brighente*
Resumo: A presente comunicao tem por finalidade apresentar e discutir os princpios fundamentais da poltica
indigenista portuguesa a partir do estudo da legislao sobre administrao e liberdade dos ndios na Amrica
Portuguesa at a primeira metade do sculo XVIII, especialmente na Capitania de So Paulo e na Vila de
Cuiab. Na Capitania de So Paulo sobressaem os aldeamentos e a instituio da administrao particular. Da
mesma Capitania emanaram as ordens para a aplicao da poltica indigenista nas minas de Cuiab. A
correspondncia entre os Governadores de So Paulo e as autoridades reais de Cuiab, assim como os Annaes
deste Senado, revelam a aplicao do instituto da guerra justa e a escravizao de diversas tribos indgenas da
regio, como os payagoas e os parecis.
* Mestranda em Histria do Direito pela UFPR. Possui especializao em Teoria Geral do Direito e em Direito
Penal e Criminologia. Graduada em Direito (Unicuritiba) e em Filosofia (UFPR). E-mail: brighente@yahoo.com
1. Introduo
Desde o sculo XVI at a primeira metade do sc. XVIII, a poltica indigenista da Coroa
Portuguesa no Brasil, vinha editando uma srie de Leis as quais ao mesmo tempo em que
declaravam a liberdade dos naturais da terra, previam casos de escravizao ou determinavam
que fossem sentenciados livres, porm enviados aos Aldeamentos.
Esta proliferao de Leis teve como resultado a indefinio da condio jurdica do
ndio, j que no havia uniformidade entre as Leis reais, quanto mais quando se considera as
normas costumeiras locais.
O indgena no perodo colonial est no centro de uma disputa pela mo-de-obra que
mobiliza os principais poderes polticos da Colnia: os religiosos (com destaque para os
jesutas), a Coroa Portuguesa e os moradores locais representados pelas Cmaras Municipais.
Esta disputa faz da questo da liberdade dos ndios, na expresso de Beatriz Perrone-Moiss
(p. 115,1998), o motor da Histria colonial brasileira.
2. A Legislao Indigenista Colonial
Um exemplo retirado da legislao indigenista bastar para entender o constante
conflito a respeito da liberdade do gentio da terra.
Em 1609 o Rei Filipe II publicou para o Brasil uma Lei de ndios bastante inovadora se
comparada com as Leis anteriores (1570, 1587, 1595, 1596, 1605) e bastante aproximada da
legislao indigenista da Amrica espanhola (considerando que se trata do perodo da unio
ibrica e, portanto, o rei espanhol tambm rei de Portugal).
Esta Lei previa a disposio incondicional de aprisionar um indgena, equiparando a sua
posio jurdica civil a dos cidados livres (THOMAZ, 1982, p. 50). Ou seja, escraviz-los
equivalia a escravizar um homem livre, o que era passvel de castigo pelas Ordenaes
Filipinas
Alm disso, a Lei extinguiu com o trabalho obrigatrio dos ndios, que no poderiam ser
forados a trabalhar nas fazendas, obras e casas dos brancos. Caso quisessem trabalhar
voluntariamente deveriam receber um salrio da mesma forma que se pagava aos demais
homens livres.
O ento Governador-Geral Diogo Meneses e Siqueira acatou as determinaes reais,
mas observou ao Rei as dificuldades de aplicao de tal Lei no Brasil. Em Carta dirigida ao
monarca em 1610, pedia que fossem derrogadas as medidas correspondentes (Carta para El-
Rey, apud THOMAZ, 1982, p. 151.)
Diante da publicao desta Lei, a reao da populao branca no tardou a chegar, e
desatou o dio contra os defensores da poltica real. Em junho de 1610, os oficiais da Cmara
da Bahia convocaram a populao para discutir a nova Lei de ndios. Cogitou-se ento de
expulsar os jesutas, os grandes protetores dos indgenas e principais executores das Leis
rgias, como inimigos do bem comum.
Nos dias seguintes, Jorge Lopes da Costa, um dos vereadores da Bahia, por
encargo da Cmara, exigiu do provincial dos jesutas, Henrique Gomes, uma
declarao de que a Lei na sua forma presente, representava um dano considervel
para todo pais. (THOMAZ, 1982, p. 152).
Depois de muitos protestos e ameaas de motins, a Lei libertadora acabou sem
implementao na Colnia, o que mostra a grande fora poltica dos moradores locais
representados pelas Cmaras municipais.
Sobreveio ento em 1611, uma nova Lei em substituio a anterior de 1609. Esta Lei
vinha agora ditada pelos desejos da populao colonizadora e em grande desfavor da
liberdade dos ndios. Ela restabeleceu todas as causas de escravido legal e ainda nomeou
capites civis para a administrao dos aldeamentos, retirando-as da secular administrao
dos jesutas.
Agora aos capites cabia exercer o governo temporal, enquanto que o espiritual foi
entregue a um sacerdote. Isto significou na prtica entregar a administrao dos
aldeamentos s Cmaras municipais e seus representantes. Alm disso, a Lei nomeou como
juiz das controvrsias entre os habitantes dos aldeamentos o mesmo capito, que ali deveria
residir com sua famlia.
A partir desse exemplo da legislao, pode-se fazer uma sntese de quais foram os
princpios fundamentais que nortearam a poltica indigenista da Coroa portuguesa para o
Brasil. Eles podem ser extrados at mesmo do prprio Regimento de Tom de Souza,
primeiro Governador-Geral do Brasil, de 1548 (THOMAZ, 1982, p. 60-61). So eles: 1. a
converso dos pagos f crist; 2. a preservao da liberdade dos ndios, assim como as
lutas contra as tribos inimigas; 3. a fixao dos indgenas (cuja soluo ser a implantao dos
aldeamentos).
Cabe lembrar tambm que conjuntamente com Tom de Souza, chegaram os primeiros
jesutas ao Brasil: Nbrega e mais cinco religiosos. Aos jesutas a Coroa Portuguesa entregou
a obra de converso dos indgenas e o seu cuidado nos povoados, nas assim chamadas
aldeias1. A influncia dos jesutas na poltica indigenista foi decisiva para o cumprimento
das Leis Reais sobre os ndios, em colaborao com os Governadores.
Para atender aos outros dois princpios fundamentais, conforme explica Beatriz Perrone-
Moiss (1998, p. 117), a Coroa Portuguesa adotou duas linhas polticas diversas no trato para
com o gentio.
Para os ndios considerados inimigos, o gentio bravo, espalhado pelos sertes, a
poltica indigenista correspondeu aos casos legais de escravido: a guerra justa, os resgates de
ndios de corda e a venda de si mesmo.
Dentre eles interessa destacar a Guerra Justa. O tema da guerra justa bastante
complexo e por si s mereceria um tratamento a parte. Suas razes remontam at Aristteles e
as consideraes sobre a escravido natural, passam pelos postulados de Santo Agostinho e
pela filosofia crist de So Toms de Aquino na Idade Mdia.
Muito se discutiu a respeito das causas e justificativas de guerra contra os gentios dos
territrios americanos na Pennsula Ibrica, desde o sc. XVI, sobretudo a partir do famoso
debate sobre a justia dos mtodos colonizadores travado entre Bartolom de Las Casa e
Gines de Seplveda em Valladolid.
Em Portugal, a discusso sobre a guerra justa foi muito menor2, embora se possa
apontar a partir dos textos de Antnio Manuel Hespanha (2001, p. 937), os estudos de Lus de
Molina a respeito da questo, como discpulo que era do espanhol Francisco de Vitria.
1 Substitumos o termo aldeia por aldeamento seguindo a indicao de Pasquale Petrone (1995, p. 105), para
evitar a confuso com o termo aldeia indgena que remete s habitaes naturais dos silvcolas.
2 De acordo com Beatriz Perrone Moiss Portugal no teria produzido uma discusso original acerca da
guerra justa e do cativeiro indgena temas sempre ligados , limitando-se seus tericos muitos deles
espanhis lecionando nas universidades portuguesas a ecoar o que se dizia na Espanha. Teria contribudo
para isso o fato de a colonizao espanhola do Novo Mundo ter-se iniciado antes da portuguesa: enquanto
Portugal ainda estava concentrado na ndia, a Espanha j enfrentava, na prtica colonial, problemas que
dariam origem s grandes discusses teolgico-jurdicas do sc. XVI. (PERRONE-MOISS, 1989-90, p. 5).
De modo geral, as Leis indigenistas portuguesas foram aos poucos dificultando a

declarao da guerra justa. Exigiam no incio a reunio de uma Junta (incluindo autoridades
coloniais e representantes das ordens religiosas) para apreciao da justia do ato blico, e
posteriormente, s poderiam ser movidas por expressa autorizao Real.
Entre as causas legtimas de guerra justa, pode-se enunciar: 1. a recusa converso ou a
tentativa de impedir a pregao do evangelho e a salvao das almas; 2. os ataques a
povoaes portuguesas ou a seus aliados (hostilidades dos indgenas); 3. a quebra de pacto
celebrados. 4. a antropofagia. 5. O impedimento de livre comrcio. Sobre cada uma dessas
causas divergiu durante sculos a doutrina jurdica de ento, de modo que no eram aceitas
por todos de modo inconteste, antes foram objeto de muita controvrsia.
Para que a guerra se considerasse justa, aquele que a movia no poderia t-la iniciado,
mas antes guerreava porque se defendia de agresso injusta anterior. A guerra no podia ser
movida por ms intenes, tais como vingana, dio ou ambio e ainda, tinha que ser
declarada por autoridade competente (o Rei, o papa, etc3.).
No que diz respeito guerra justa movida contra as tribos antropofgicas, os
argumentos em favor da guerra so os seguintes: o dever de impedir o canibalismo e o dever
dos cristo de salvar os inocentes que seriam devorados ou sacrificados, alm do fato de que a
antropofagia era considerada pecado abominvel contra a natureza. (PERRONE-MOISS,
1989/90, p. 08)
A guerra justa foi sempre o principal motivo evocado pelos colonos para obter escravos
indgenas. Moveu-se guerra justa contra os caets em 1557 e contra os aimors em 1570,
contra o gentio de coro no maranho em 1707, ou ainda contra os payaguas do mato Grosso,
na primeira metade do sculo XVIII, conforme se ver no tpico a seguir.
Por outro lado, muitas foram as guerras movida sem quaisquer das causas j enunciadas,
mas antes por motivos econmicos e pela cupidez dos apresadores de escravos, e para as
quais se inventaram justificativas posteriores.
Cabe mencionar que a prpria Coroa se beneficiava da guerra justa j que cobrava sobre
os cativos de guerra os impostos e quintos sobre os escravos que deveriam ser pagos pelos
cativadores. Da mesma forma, muitos governadores incentivaram a formao de tropas para
mover a guerra s naes brbaras de gentio, anunciando que todos os gentios que forem
capturados na expedio poderiam ser feitos escravos e vendidos em praa pblica revertendo
o lucro em favor dos portugueses que participassem das expedies.
Na prtica, isto fomentou nos trs sculos iniciais de colonizao todo um mercado de
apresamento e comercializao de escravos indgenas, em exemplos que poderiam se
multiplicar em grande quantidade.
J para os ndios amigos ou mansos, considerados aliados dos portugueses, correspondia
a legislao que proclamava a liberdade dos ndios. Os aldeamentos (ou aldeias) foram a
realizao do projeto colonial portugus para os indgenas aliados. Nos aldeamentos os
indgenas eram senhores de suas terras, embora fossem obrigados a prestar servios aos
colonos locais e Coroa quando solicitados, devendo receber salrio e serem muito bem
tratados. As aldeias foram institudas para realizar o projeto de civilizao e catequese dos
indgenas, ao mesmo tempo em que se mantinha um reservatrio de mo-de-obra disposio
dos colonos.
3 Perrone-Moiss (1989-90, p. 8) escreve que a partir do sc.XVI alguns documentos excluram a declarao de
guerra justa pelo Papa, reservando-a apenas ao Rei. O passar dos sculos afastar a idia medieval da
autoridade papal, ligada a uma doutrina teocrtica do poder poltico.
Por ltimo, entre os institutos aplicveis aos indgenas aliados havia uma forma
disfarada de cativeiro, conhecida na Capitania de So Paulo como a administrao dos
ndios por particulares, o que nos conduziu a estudar a documentao paulista.
3. A Administrao dos ndios na Capitania de So Paulo
Tambm na Vila de So Paulo os conflitos pelo controle dos indgenas entre jesutas e a
Cmara foram ininterruptos4 at que em 1638 os jesutas obtiveram uma bula do Papa Urbano
VIII a favor dos indgenas que cominava a aplicao de vrias penas e censuras aos que lhes
turbassem a liberdade, inclusive a pena de excomunho5. Foi o estopim para a expulso dos
Padres da Capitania em 1640. Os aldeamentos sob sua administrao foram entregues a
capites leigos nomeados pela Cmara municipal anualmente6.
Os jesutas apenas retornariam em 16537, tempo suficiente para que a escravizao do
indgena se consolidasse como o uso e costume da terra, na figura jurdica da administrao
particular8.
4 Os aldeamentos da Capitania eram objeto permanente de conflito porque ali colidiam muitos interesses:
municipais, eclesisticos, da Coroa e at mesmo de particulares. De qualquer modo, o projeto dos aldeamentos
do ponto de vista dos colonos, foi um fracasso, j que no era capaz de suprir toda a demanda pela mo-de-obra.
Por isso eles comearam a se apropriar diretamente dos cativos trazidos do serto ao invs de envi-los aos
aldeamentos. (MONTEIRO, 1994, p. 103).
5 Os moradores de So Paulo alegavam que o Breve papal feria o bem comum da Capitania de So Vicente. Os
ndios seriam a gente de servio da colnia, que se recruta no serto. A Capitania seria uma regio muito pobre e
sem condies para importar escravos negros. Alm disso, muitas vezes se tolerava um mal menor em vista de
evitar um mal maior. Se os indgenas deixassem de prestas os servios aos colonos, logo apareceria uma misria
muito maior que atingiria todo o pas. A fonte destes argumentos um documento citado por Thomaz, presente
no Registro Geral da Cmara de So Paulo, vol. II, p. 188-202, ao qual no pudemos ter acesso.
6 Segundo Petrone, a expulso dos jesutas trouxe acentuada decadncia para os aldeamentos. O governo dos
capites seculares se mostrou nocivo para os indgenas, pelo trabalho contnuo e extenuante a que eram
submetidos, alm do constante desfalque aos aldeamentos, j que muitos ndios eram salteados pelos moradores
das redondezas. Pasquale afirma que os aldeamentos, nesse perodo, quase desapareceram, tendo em vista ainda
que se tentou mud-los para Paranagu com a inteno de guarnecer a defesa do litoral. Serafim Leite, transcreve
um trecho da correspondncia de Salvador Correia de S e Benevides ao Conselho Ultramarino, sobre a drstica
reduo dos ndios aldeados: Sou testemunha de vista, que em S. Paulo e no Rio de Janeiro, onde fui muitas
vezes governador, quizeram as Cmaras ter jurisdio secular nas Aldeias, pondo Capites das suas mos; e,
havendo na aldeia de Marueri [Barueri] 1000 casais, na de S. Miguel 700, na de Pinheiros 300 de lngua geral,
e na de Guarulhos mais de 800, quando os Padres da Companhia as largaram, da a alguns anos, tornando a S.
Paulo achei a de Marueri com 120 casais, a de S. Miguel com 80, a dos Pinheiros com 30 e a dos Guarulhos
com 70. (Lamego, A terra Goitac, III, 458; Afonso de E. Taunay. Histria Antiga da Abadia de So Paulo,
1972, 244). (LEITE, 2004, p.503).
7 E sob condies (10 ao todo) que foram redigidas a termo na Cmara da Vila de So Vicente em 13 de junho
de 1652. Dentre as quais, se destacam: 1. Que no ho de ter nas Aldes dos ndios superior ou religioso algum
que tenha superioridade no governo e administrao das Aldes e ndios dellas, e que o tal administrador e
superiori sero postos por quem directamente tocar, no sendo pessoa dos ditos religiosos [...]; 2. Que no
reolhero nem ampararo os ndios que fugirem aos moradores, nem os consentiro em seus mosteiros nas
fazendas. 3. [...] nem publicaro, nem consentiro publicar em suas Egrejas, Casas e Conventos, nenhum
outro Breve algum, tocante liberdade dos ndios, antes renunciaro qualquer direito que tenho ou possam ter
neste particular. 4. Que se tentassem innovar ou dar execuo a qualquer novidade ou alterao, em razo
da liberdade do gentio, voltariam a ser expulsos da Capitania. Isto sem os moradores incorrerem em pena
alguma para o que se desaforam [os jesutas] de todos quaesquer privilgios e liberdade ecclesitica que em seu
favor possam allegar. Os jesutas ratificaram o acordo pela Escriptura de transao e amigvel composio,
cellebrada na Villa de S. Vicente, em Camara aos 14 de maio de 1753. (RIHGB, Tomo LIX, Parte II, p. 101-
106).
8 O termo administrao particular no se encontra nas fontes documentais, que fazem referncia apenas a
administrao de ndios, por vezes, se referem tambm administrao do gentio por Seculares ou por
particulares. Adotaremos aqui a expresso administrao particular tal qual sugerida por John Monteiro, no
sentido de distingui-la da administrao de ndios em aldeamentos. (MONTEIRO, 1994, p. 129-153).
A administrao particular era uma espcie de regime de trabalho obrigatrio, cujos

direitos de servio dos ndios e de seus descendentes transmitiam-se por herana aos herdeiros
do administrador. Isto inclua no apenas leg-los por testamento ou atribu-los em partilhas
de bens nos inventrios, mas tambm transferi-los por dotes as filhas que viessem a casar.
As regras9 da administrao particular determinavam que os indgenas deveriam ser
bem tratados, podendo apresentar demandas em juzo por meio do procurador dos ndios e
perante o juiz dos ndios10. Diferiam dos escravos legais, uma vez que ao menos
formalmente, no poderiam ser vendidos a terceiros, mas apenas recebidos por herana. Na
prtica, a documentao da poca evidencia que essa disposio era amplamente burlada, e os
ndios vendidos, trocados e penhorados por dvidas de seu senhor.
Como diz John Monteiro referindo-se escravido indgena em So Paulo, o sistema de
administrao particular era um paradoxo legal por meio do qual se legitimou juridicamente a
utilizao da mo-de-obra escrava indgena:
Assumindo o papel de administradores particulares dos ndios considerados
como incapazes de administrar a si mesmos -, os colonos produziram um artifcio
no qual se apropriaram do direito de exercer pleno controle sobre a pessoa e a
propriedade dos mesmos sem que isso fosse caracterizado juridicamente como
escravido. (MONTEIRO, 1994, p. 137)
O administrado no era nem um homem livre e nem um escravo11 no que diz respeito
ao seu estatuto jurdico, mas pertencia a um outro estado ou condio, precisamente o de
9 Em 1727, o Ouvidor-Geral da Capitania, Francisco Galvo de Affonseca, redigiu um documento disciplinando

a administrao particular como estrutura institucional apta a ordenar as relaes entre os administradores e
administrados ndios. O documento foi aprovado pelo Governador da Capitania, Rodrigo Csar de Menezes,
conhecido por sua ferocidade e por sua poltica favorvel s pretenses escravagistas dos colonos locais, bem
como pelos representantes das ordens religiosas da Vila de So Paulo, inclusive da Companhia de Jesus,
contendo 17 artigos (DIHCSP, Vol. III, 1913 p. 85-92). Logo no artigo de abertura, l-se a queixa do Ouvidor:
H dois mezes q. sirvo de Ouv.r geral desta Cidade, e sua Com.a, e neste tempo tenho visto q. o que mais
inquieta o meu juzo, e esta Republica so as continuas declaraes de liberdades9, que nelle pedem os ndios, e
bastardos, que Se crio em Cazas dos moradores e vivem na sua administrao [...]. Com a inteno de
remediar esta situao e ainda evitar destituiremse os moradores destas Capitanias de gente, com que possam
fazer suas Lavouras e adiantarem suas grangerias, e na Republica se introduzirem ociozos e vagabundos, o
Ouvidor estabelece as regras da administrao, dentre as quais se sublinha: 1) suficiente pagamento aos
administrados que vivem em Caza e Servio dos administradores: o sustento, vesturio, alimentao, doutrina
e assistncia nas enfermidades; 2) quando da morte do administrador, os ndios sero concedidos em
administrao, sempre prioritariamente, aos herdeiros do administrador falecido, que ainda poder rogar as
justias, e Gov.or, prefiro aSeu filho, ou filha fulana por ser mais benemrita; 3) os administrados podem
casar entre si, indo ambos servir a um dos administradores; caso o casamento ocorra entre ndio/a de aldeia
com ndia/o administrado/a a residncia se estabelece no local onde servir o marido; as bastardas (filhas de
me indgena e pai branco) ficam desobrigadas da administrao se casarem com pessoa livre; 4) os ndios
trazidos dos sertes pelos moradores no poderiam ser dados em administrao a outros enquanto existissem
deles descendentes. Deste modo, fica claro que as dvidas dos paulistas foram ratificadas e transformadas em
regras pelas autoridades locais. legislao idealista editada pela Coroa Portuguesa, os oficiais rgios, entre
Ouvidores, Governadores, procuradores dos ndios, capites das aldeias, e at mesmo os juzes ordinrios e
oficiais camarrios das Vilas, opuseram uma ordenao jurdica mais consentnea com as necessidades prticas
dos colonos. Alis, muitos destes oficiais eram eles prprios donos de cativos ndios, como o caso do Ouvidor
de Cuiab que se resenhar no prximo tpico.
10 De acordo com Serafim Leite, o juiz dos ndios no quadrava muito aos moradores. E em So Paulo, vemos
a Cmara representar ao Governador que s houvesse Juiz dos ndios para os que os Jesutas descessem
novamente, e no para os antigos. Estes ltimos ficariam sob a autoridade do Capito da terra e dos juzes
ordinrios (Atas da Camara de S. Paulo, II, 70). Os paulistas alcanaram este intento em 1611, quando a Lei de
ndios daquele ano determinou como juzes das aldeias os prprios Capites. (LEITE, 1938-50, p. 78-79).
11 Um trecho do Padre Antonio Viera, toca neste ponto ao falar dos ndios de So Paulo: O que no so, sem
embargo de tudo isto, que no so escravos, nem ainda vassalos. Escravos no, porque no so tomados em
guerra justa; e vassalos tambm no, porque assim como o espanhol ou o genovs cativo em Argel contudo
administrado. Porm, possua em comum com os escravos o fato de que no recebia salrio
por seu servio (como estava, ao menos formalmente, prescrito para os ndios aldeados), mas
apenas o sustento mnimo capaz de manter viva a fora de trabalho. Como diz Serafim Leite,
trata-se de homens de uma escravido quase legal, pragmtica, sancionada pelo uso, por
outro Regulamento expresso ou tcito [...] (LEITE, 2004, p. 33).
Em suma, como se colhe tambm de Rodrigo Ricupero:
Ao contrrio dos africanos, que foram simplesmente escravizados, vrias foram as
formas de explorao dos ndios, que iam da escravido plena at, no extremo
oposto, a obrigatoriedade, em maior ou menor medida, ao trabalho em troca de
uma remunerao, na maioria das vezes irrisria, mantendo, contudo, certa
autonomia. [...] Assim, podemos dividir a explorao dos indgenas em trs formas
elementares de trabalho, a saber: o trabalho, obrigatrio ou no, mediante
remunerao, a escravido e o regime de administrao. (RICUPERO, 2009, p.
210)
A administrao particular nunca foi reconhecida em Lei pelas autoridades portuguesas,
porm possvel dizer que foi tolerada na prtica, e que a Coroa foi conivente com as
diversas formas de escravido as quais estavam submetidos os indgenas.
Na concorrncia de poderes e na coexistncia das diversas ordens jurdicas (as Cmaras,
os religiosos, e a Coroa), teve grande prevalncia o estatuto jurdico determinado pelo que
prescrevia o direito local. Assim, paralelamente legislao real que declarava a liberdade
dos naturais da terra, o costume das Vilas tornava-os escravos, com o rtulo jurdico de
administrados.
Considerando estes institutos do direito indiano brasileiro, aqui sumariamente descritos,
possvel traar em linhas gerais um quadro a respeito da condio jurdica do indgena na
Vila de Cuiab at 1750, a partir da anlise das fontes histricas a que tivemos acesso.
4. A escravido indgena na Vila de Nosso Senhor do Bom Jesus de
Cuyab
A situao do indgena na Villa de Cuiab no destoa das condies gerais que descrevi
at aqui para o Brasil e para a Capitania de So Paulo, sobretudo, porque a regio pertenceu a
esta ltima at 1748.
Em 23 de novembro de 1721, o Governador Rodrigo Cezar de Meneses expediu um
bando anunciando que aqueles que quisessem abrir o caminho para o serto do Cuiab
deveriam se apresentar a ele12.
A poltica para com os indgenas da regio pode ser extrada do regimento que o
referido Governador passou ao Capito Bartolomeu Bueno da Sylva em 30 de junho de 1722
(DIHCSP, Vol. XII, p. 55), que ia quele serto descobrir minas de metais preciosos.
Cabia proceder da seguinte forma com as naes de ndios que se encontrassem pelo
caminho: primeiramente, propor a paz e convid-los a que voluntariamente abrasassem a f
vassalo do seu Rei e da sua repblica, assim o no deixa de ser o ndio, posto que forado e cativo, como
membro que do corpo e cabea poltica da sua nao, importando igualmente para a soberania da liberdade,
tanto a coroa de penas, como a de oiro, e tanto o arco como o cetro. Ao final do voto, Vieira sugere que o Rei
portugus estabelea essa relao de vassalagem, que o estilo dos pactos que se fazem com os isentos. O
Marqus de Pombal, pela Lei do Diretrio dos ndios de 1755, declarar os ndios como vassalos. (LEITE, 2004,
p. 534).
12. Em outro bando de 18 de maro de 1722, o mesmo governador proibia aos paulistas de levarem ndios das
aldeias da capitania de So Paulo em suas expedies s minas de Cuyab, j que tinha notcia de que os levados
com esta justificativa no haviam sido restitudos, o que tinha causado grande diminuio no contingente
demogrfico das citadas aldeias. (DIHCSP, Vol XII, p. 16 e 26)
catlica como amigos dos portugueses, descendo-os para as aldeias da Capitania que estavam
exauridas de ndios. Porm, se os gentios se mostrassem hostis, impedindo a marcha da tropa,
a medida era mover contra eles a guerra, matando-os e cativando-os, e dos que ficarem
cativos tirar os quintos para sua S. Majestade.
Ocorre que os caminhos que levavam s minas dos Cuiab estavam tomados do gentio
payagoa13 que atavaca as expedies e tropas paulistas que iam em busca de ouro e de
escravos indgenas.
Em razo disso, logo se seguiram ordens reais para se fazer guerra contra a brbara
nao do gentio payagoa. Cumprindo as ordens, o Governador da Capitania de So Paulo,
Conde de Sarzedas, nomeou uma expedio de Armada. Porm, a expedio foi destruda
pelos ataques dos payagoas, nos quais morreram mais de 60 paulistas.
Uma segunda tropa foi ento formada, e nesta nova batalha o saldo foi de 600 ndios
mortos e em torno de 250 aprisionados que foram levados cativos para as minas, aonde se
havia de fazer a partilha pelos oficiais de guerra e soldados na forma das reais ordens de S.
majestade [...] deixando aquela campanha desinfestada, j livre deste horrorozo monstro que
tanta vida havia tirado com as suas industriosas operaes. (DIHCSP, Vol. XLI, p. 86).
Assim, a guerra movida contra o gentio payagoa revela a aplicao da poltica
indigenista para as tribos consideradas inimigas, por meio do instituto indigenista que foi
sempre o mais invocado: a guerra justa.
A segunda tribo indgena que aparece com freqncia na documentao a do gentio
pareci que eram havidos por ndios amigos dos portugueses.
Em Carta aos oficiais da Cmara de Cuiab, em 18 de agosto de 1733, o Conde de
Sarzedas escreve que o Rei em ateno s repetidas queixas que lhe faziam, ordenava que se
pusessem nas aldeias da Capitania todos os gentios parecis tirados dos sertes e que
estivessem em poder dos moradores locais14, j que constava que na citada Vila havia
grande multido daquele gentio15.
Os moradores, contudo, no aceitaram pacificamente estas ordens, o que denuncia a
escravido a que estavam sujeitos esses ndios amigos de El-Rey. Nomearam um
procurador do povo que fez um requerimento sobre o recurso que pretendem ter do gentio
parecis que l se acha em servido, vendidos como escravos, no qual pediam para conserv-
los na mesma forma que antes se praticava, sem embargo da real ordem de Sua Majestade.
Em outra Carta do Governador para o Provedor da Fazenda Real de Cuiab, Thom de
S Queiroga, descobre-se que o ouvidor geral da Vila, no queria dar os parecis a inventrio
pelo os estar possuindo e seu irmo. (DIHCSP, Vol. XLI, p. 252-253).
13 Os payaguases ou payagoas no eram ndios inteiramente selvagens, tinham relaes comerciais e polticas
com os espanhis do Paraguay e noes da religio catlica. Eram excelentes navegadores em canoas, no
possuindo parada certa, mas podendo-se dizer antes paraguaios. Eles faziam guerra aos paulistas instigados pelos
jesutas do Paraguay, que se aproveitavam dos despojos que eles traziam e se vingavam dos males que os
paulistas lhes infligiam em todos os tempos (ataques s misses do Guair, e demais territrio castelhanos).
(DIHCSP,Vol. XLI, p. 213).
14 Havia tambm muitos outros em poder dos paulistas. No ano de 1733, h muitas notcias na documentao,
nas quais o Conde pede Vila de Socorocaba e Parnaba, entre outras, que retornem os ndios parecizes que tem
em poder para as aldeias de Sua Majestade, inclusive os que esto nas casas de moradores. (DIHCSP, Vol XLI,
1902).
15 E ainda observava aos oficiais que cuidassem para que no fosse mais ningum ao serto proceder contra os
parecis. Faz referncia Lei de 1611, na qual se comina a pena de 10 anos de degredo para Angola, aos que
detiverem ndios sem permisso. Conjuntamente com a carta envia a referida Lei e a ordem nesse sentido,
ameaando cumprir a pena em razo da muitas violncias que se faziam ao referido gentio.
Isto , o prprio Ouvidor a quem o Governador tinha recomendado fazer cumprir a Lei
de 1611, retirando os parecis da servido em que se encontravam nas casas dos moradores,
no queria abrir mo dos seus escravos indgenas. O que indica que nem sempre as
autoridades rgias nomeadas eram fiis executoras das ordens dos Reis portugueses16.
A questo da sujeio do gentio pareci pelos moradores por modo de administrao
terminou nestas Cartas da seguinte forma: em dezembro de 1735, o Conde relata ter enviado
as Cartas da Cmara ao Rei e que quanto aos ndios domsticos na nossa Santa Ley seria
impiedade deixar-lhes perder [a santa f] restituindo-os as suas terras, motivo pelo qual
decidiu mandar matricular e conservar no poder em que se achavam at que o Rei
resolvesse o que fosse mais conveniente.
Ou seja, no final das contas, perpetuava-se tambm em Cuiab o sistema da
administrao particular dos ndios, que como vemos, apesar de todas as idas e vindas das
ordens reais e da abundante correspondncia entre os oficiais locais, resultaram na
preservao da mesma situao de fato: a que correspondia ao costume de sujeitar os
indgenas escravido nas casas, fazendas e minas dos administradores.
O novo ouvidor de Cuiab, Joo Gonavez Pereira, que substituiu Vila-Lobos, tomou
posse em 29 de dezembro de 1735. De acordo com ele, os moradores de Cuiab possuam no
apenas indgenas parecis, mas tambm carijs e guayans levados de So Paulo; payagoas,
que se apanharam em guerra; borors17 que eram cativos, mas que no deveriam ser j que
eram de paz, e que mesmo assim os moradores iam buscar nos sertes.
A ltima informao que encontramos a respeito da escravizao dos parecis na
primeira metade do sculo XVIII, est contida nas Instrues (1749) dadas pela Rainha ao
primeiro Governador e capito-general da recm criada Capitania do Mato Grosso, D.
Antnio Rolim de Moura.
Nestas instrues, a Rainha ordena tirar todos os ndios mansos (com meno expressa
aos parecis) dos chamados administradores. Fundar aldeias, que fiquem sob o governo de
um missionrio da Companhia de Jesus para doutrinar os naturais da terra. Diz-se
expressamente que no deve o Governador consentir que os ndios sejam administrados por
pessoas particulares. (LEITE, 2004, p. 494).
Apenas em 1751, seria fundada a aldeia de Santa Ana da Chapada (a oito lguas de
Cuiab) com muitos ndios mansos tirados da administrao dos seculares, com expressa
meno aos parecis. A Cmara de Cuiab novamente reagiu, tirando uma devassa do jesuta
fundador, na qual constava uma caterva de captulos to feios e horrendos. (LEITE, 2004,
p. 495)
5. Concluso
Assim, a pesquisa que fizemos na documentao referente Villa de Cuiab mostra
tanto a aplicao dos institutos e princpios da poltica indigenista portuguesa da poca,
16 O Conde de Sarzedas, em Carta ao Rei (de 6 de setembro de 1734), reclamava da figura do Ouvidor de
Cuiab, Joseph de Burgos Vila-Lobos, que exorbita a sua jurisdio causando desordens por querer plenamente
governar e intrometer-se no que h alheio da sua jurisdio e das suas muitas violncias, estarem debandando
a gente das minas para o serto dos parecizes. Tambm se acha muitas reclamaes de que o Ouvidor, ao realizar
os inventrios locais e recolher os bens dos ausentes e dos defuntos, apropriava-se de boa partida, o que torna
quase certo que se apropriava tambm dos indgenas deixados pelos administradores falecidos. (DIHCSP, Vol.
LX, p. 155).
17 Os borors residiam entre os rios Taquary, Paraguay e So Loureno, e as vezes faziam incurses pelo rio
Cuiab acima at a vila.
quanto vigncia de um direito costumeiro de enraizada prtica, em claro descompasso com

esta mesma Poltica.
Este desencontro na determinao do estatuto dos indgenas forte indcio da existncia
de um pluralismo jurdico no Brasil colonial que as fontes documentais tem revelado cada vez
com mais nitidez. O certo que a instituio jurdica da administrao particular muito mais
rica e complexa do que poderia parecer primeira vista, e, sem dvida, certo que se rege por
regras prprias. Regras que, embora nem sempre escritas, eram observadas e aplicadas na
Capitania de So Paulo, bem como na Vila de Cuiab, traando as linhas daquilo que viemos
chamando, na trilha de Antonio Manuel Hespanha (2006, p. 95), de um direito colonial
brasileiro sobre a liberdade e administrao do gentio da terra.
6. Referncias Bibliogrficas
Fontes primrias impressas

Annaes do Sennado da Camara de Cuyab (1719-1830). Edio paleogrfica digital.
Transcrio e Organizao de Yumiko Takamoto Suzukij. Cuiab (MT): Entrelinhas, Arquivo
Pblico de Mato Grosso, 2007.
Documentos Interessantes para a Histria e os Costumes de So Paulo
Vol. III. Diversos. So Paulo, 1913, Typografia Carodozo Filho & Cia, 1984.
Vol. XII. Bandos e Portarias de Rodrigo Csar de Menezes. So Paulo, Typografi da
Indstria, 1895.
Vol. XL. Correspondncia do Conde de Sarzedas (1732-1736). So Paulo: Typographia
Andrade e Mello, 1902.
Vol XLI. Correspondncia do Conde de Sarzedas (1732-1736). So Paulo: Typographia
Andrade e Mello, 1902.]
Revista do Instituto Histrico e Geogrphico Brazileiro.

Tomo LIX, Parte II. Rio de Janeiro (RJ): Companhia Typogrphica do Brasil, 1896, p. 101-
106.
Fontes Secundrias
HESPANHA, Antnio Manuel. Lus de Molina e a escravizao dos negros. Revista Anlise
Social, vol. XXXV (157), 2001.
_________________________. Direito comum e direito colonial. Panptica, Vitria, ano 1, n. 3, nov. 2006, p.
95-116. Disponvel em: <http:www.panoptica.org>.
LEITE, Serafim. Histria da Companhia de Jesus no Brasil. Rio de Janeiro/Lisboa:
Civilizao Brasileira, 1938-50.
MONTEIRO, John M. Negros da terra: ndios e bandeirantes nas origens de So Paulo.
So Paulo (SP): Cia das Letras, 1994
PERRONE-MOISS, Beatriz. ndios livres e ndios escravos. Os princpios da legislao
indigenista do perodo colonial (sculos XVI a XVIII). In ___ CUNHA, Manuela Carneiro da.
(Org.). Histria dos ndios no Brasil. 2 ed., So Paulo (SP): Companhia das Letras, 1998.
________________________. A guerra justa em Portugal no sc. XVI. Revista da

Sociedade Brasileira de Pesquisa Histrica (SBPH). n 5, So Paulo, 1989-90, p. 8.
PETRONE, Pasquale. Os Aldeamentos Paulistas. So Paulo (SP): Edusp, 1995.
RICUPERO, Rodrigo. A formao da elite colonial: Brasil c. 1530- c. 1630. So Paulo
(SP): Alameda, 2009.
THOMAS, Georg. Poltica indigenista dos portugueses no Brasil: (1500-1640). So Paulo
(SP): Edies Loyola, 1982.
CAMPOS SALES, DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSOLIDAO DO

FEDERALISMO NOS PRIMEIROS ANOS DA REPBLICA
CAMPOS SALES, FUNDAMENTAL RIGHTS AND THE STRUCTURING OF FEDERALIM
IN THE FIRST YEARS OF THE BRAZILIAN REPUBLIC
Maria Pia Guerra*
*
Mestranda em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia UnB. E-mail
mapiaguerra@gmail.com.
508 CAMPOS SALES, DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSOLIDAO DO FEDERALISMO NOS
PRIMEIROS ANOS DA REPBLICA
1. Introduo
Enquanto o debate sobre a ampliao da democracia pode ficar bastante tempo
adormecido, o debate sobre a descentralizao x centralizao do poder apareceu em
diversos momentos da histria do Brasil. Tinha em vista a necessidade de fundar uma
estrutura poltica aps a Independncia, construir o Estado - ou a ordem, como nomeia Jos
Murilo de Carvalho j que unificar uma estrutura dispersa como era a colonial no poderia
ser feito sem tenses. Por isso, o debate ora pendia para a unidade, como na escolha pela
monarquia, ora reagia contra essa centralizao, como em vrios conflitos da Regncia que
enfocavam o predomnio do local e reclamavam por uma estrutura federativa.
A amplitude do pas, a dificuldade de comunicao da metrpole, a diferena entre as
provncias com certeza tem algo a dizer nestas tenses. Mas de se observar como foi o
discurso da centralizao-descentralizao e no o de ampliao da cidadania que ocupou boa
parte da disputa semntica da moderna poltica brasileira, pelo menos at a Primeira
Repblica. Como afirma Carvalho, o estudo sobre a implantao do federalismo revela a
formao antropolgica-social do pas (CARVALHO, 1999, p.183).
O interessante para a histria constitucional notar como estes debates giravam em
torno no apenas da fundao do Estado, mas tambm do discurso da cidadania, ou melhor,
dos argumentos que trazem os direitos fundamentais na modernidade. esta pergunta como
o discurso do federalismo se relacionou com o discurso dos direitos fundamentais,
especialmente quando foi implantado, no incio da Repblica que se quer trabalhar neste
artigo.
Ainda a ttulo de introduo, preciso fazer duas consideraes, uma sobre o papel dos
direitos fundamentais na modernidade e outra sobre o campo de estudo das disputas
semnticas. Dissemos que a questo do federalismo ocupou o debate sobre a poltica
moderna. Aqui, poltica moderna tem em vista as transformaes decorrentes da quebra das
estruturas estamentais medievais. Com o declnio de fundamentaes transcendentais dadas
pelas estruturas divinas ou naturais - o valor autonomia passa a ocupar um lugar central. Se
no possvel encontrar a legitimidade fora do espao humano, cabe aos homens, no
exerccio da autonomia, definir a organizao poltica, aproximando legitimidade de
democracia. O direito moderno tem, a, uma relevncia especfica: sua formalidade,
modificvel por um legislador poltico, se prope capaz de assegurar equitativamente a
autonomia de todos.# Este carter formal fundamental, mas deve ser compreendido na sua
complexidade: no so legtimos apenas porque so formais, mas porque articulam uma
prtica institucional democrtica (CORSI, 2001).
Para que cumpra essa exigncia de legitimidade (que se props), o direito vem
associado ao constitucionalismo. Direito, poltica e a exigncia de legitimidade se enlaam na
Constituio, ou melhor, no constitucionalismo, j que este d resposta ao problema de
legitimao. O que faz de uma dupla maneira: por uma lado afirma o princpio da soberania
popular, por outro o domnio das leis garantido pelos direitos humanos (FIORAVANTI,
2001). Simplificadamente, a soberania popular lembra a exigncia de participao, a
autonomia pblica, enquanto que os direitos humanos lembram as liberdades de ao
individuais do sujeito privado, a autonomia privada. Simplificadamente porque no so duas
dimenses estanques, mas relacionadas: so sujeitos de direito porque so autores e
destinatrios do direito (ROSENFELD, 2009, p.16). Pressupe-se mutuamente: a falta de
substrato transcendental a que recorrer exige a autonomia pblica, mas esta s pode se utilizar
do medium do direito formal que por sua vez exige a condio de sujeito de direito e a
autonomia privada (HABERMAS, 2002, p.290).
Ou seja, o direito e a poltica moderna recorrem a soberania popular e aos direitos

fundamentais (ao constitucionalismo) para buscar a legitimidade. Para ns equivale a lembrar
que o debate centralizao x descentralizao precisou tambm recorrer a eles. Como
articulou este discurso algo que tentaremos ver abaixo.
A segunda considerao diz respeito s espao de disputa poltica. Nesta modernidade,
mais claramente ainda do que antes, as disputas semnticas tem papel essencial.# Se no
possvel recorrer natureza (ou algum ente transcendental), so as aes humanas que
constituem o mundo: no exerccio da liberdade os homens o modificam. E o fazem mediante
o uso da linguagem: a prtica do federalismo, por exemplo, depende da articulao em
linguagem do que seja este conceito. Alm de uma dimenso constituda pela realidade, a
linguagem tem uma dimenso constitutiva. Como o nmero de palavras menor que o
nmero de experincias possveis, e como uma ao s se efetiva atravs da linguagem,
algumas experincias no sero efetivadas. Ou seja, a linguagem limita, ativa, torna
disponvel apenas determinada gama de experincias.# por isso que disputas polticas
ocorrem no campo da linguagem so as disputas conceituais.
Nesse sentido, os debates sobre centralizao x descentralizao so tambm disputas
conceituais sobre as relaes entre os homens, e a relao destes com os poderes
institucionais. Ou seja, como se associam governo e liberdade. Assim, envolvem outras
disputas conceituais sobre autonomia, liberdade e democracia. Se a legitimidade moderna
dependente do valor liberdade e igualdade, os atores buscaro puxar a sardinha para seu
lado, associando as suas posturas polticas com estes valores (e sendo em alguma medida
tambm modificados por eles).
Definir o federalismo implicava tambm definir o que liberdade e igualdade. Em
alguns casos, foi mais influenciado pelo valor democracia, associando descentralizao com
maior participao social nos negcios pblicos. Entretanto, em outros esteve desconectado
deste valor, servindo como um deslocamento, ou melhor, uma reapropriao do discurso da
descentralizao para uma organizao menos participativa, ao como mudar para manter as
coisas como esto. Explicando, se os valores de autonomia exigidos pela modernidade
fossem associados participao dos poderes locais, no seria preciso associ-los com a
participao popular. Assim que medida que procurava dar sentido prtico a este contedo
dos direitos fundamentais, as teorias sobre federalismo se afirmavam como lutas pela
liberdade entrando em choque com a centralizao operada pela monarquia.# Essa estratgia
, na verdade, a mesma prtica de disputas polticas e jurdicas que se faz hoje em dia para
atribuir sentido aos direitos fundamentais.
2. Federalismo e descentralizao se chocando com o Imprio.
Pelo menos desde o Manifesto Republicano de 1870, publicado no jornal carioca A
Repblica, a monarquia brasileira era criticada pela centralizao. A centralizao do Imprio
passou a ser associada com despotismo e corrupo das virtudes. O Manifesto comeava com
a afirmao
No Brasil, antes ainda da idia democrtica, encarregou-se a natureza de
estabelecer o princpio federativo (...). Foi a necessidade que demonstrou, desde a
origem, a eficcia do grande princpio que embalde a fora compressora do regime
centralizador tem procurado contrafazer e destruir. #
No falava em abolio da escravido, e seguia confrontando o regime monrquico:
a restrio imposta ao desenvolvimento dos legtimos interesses das provncias pela
uniformidade obrigada, que forma o tipo da nossa absurda administrao
centralizadora, tudo est demonstrando que posio precria ocupa o interesse
propriamente nacional confrontado com o interesse monrquico que , de si mesmo,

a origem e a fora da centralizao.
Ao contrrio da frmula antiga, que associava centralizao e unidade, o Manifesto
afirma: Centralizao - Desmembramento. Descentralizao Unidade. A solidariedade
dos Estados livres seria a nica forma de manter coeso e pacfico o pas.
Essa posio se alastrou no fim do Imprio. Alguns polticos do Imprio at resistiam,
considerando a centralizao algo necessrio para a unidade. Entretanto, mesmo monarquistas
convictos como Joaquim Nabuco passaram a apoiar uma federao monrquica.# Para
Nabuco, somente pela federao - monrquica - as particularidades do pas seriam
respeitadas, construindo uma unidade solidria.# O prprio liberal Rui Barbosa s deixou de
apoiar a monarquia por ela resistir ao federalismo.#
De um lado, a existncia de uma unidade relativamente estvel, construda pela
monarquia, contribuiu para a despreocupao com a unidade (CARVALHO, 2006). As
mesmas consideraes no surgiram logo aps os conflitos regionais da Regncia, mas
quando a estrutura j estava mais consolidada, quando a centralizao que se seguiu
Regncia se revelou excessiva para combater o mal da desunio. De outro, o pas passava por
mudanas na estrutura poltico-social que impusionavam estas demandas. Como afirma
Carvalho, o deslocamento da produo do caf do Rio de Janeiro para o oeste paulista
produziu uma mudana no eixo de deciso: o poder poltico no coincidia mais com o poder
econmico.# Tambm surgiram novos conflitos decorrentes destas mudanas sociais. O
comeo de uma industrializao, as novas tecnologias e o crescimento do meio urbano se
chocavam com os padres de sociabilidade anterior, criando uma tenso entre o novo e o
velho (COSTA, A., 2000, p.38). Eram diferenas entre setores da populao e entre regies do
pas mais ou menos prximas do eixo urbano modernizador. O centralismo monrquico, por
no dar conta das especificidades, era visto como um dos grandes problemas.
A partir deste contexto, com a Proclamao da Repblica a opo foi por uma estrutura
federativa. E essa opo que vamos tentar analisar, recortando o tempo de sua consolidao
(que no imediato a promulgao da Constituio, mas demorou ainda alguns anos, como se
ver), e tendo em mente os seus efeitos para o constitucionalismo republicano do Brasil.
3. A Proclamao da Repblica e os anos de crise: o federalismo na
corda bamba.
Para analisar a opo federalista da Repblica, alm de ter em mente os seus
antecedentes tericos no pas e as mudanas socioeconmicas que permitiram a intensificao
da exigncia de descentralizao, preciso entender o que se passou da Proclamao at a
consolidao do regime. Entender como uma srie de conflitos e de medidas centralizadoras e
repressivas pde levar ao reforo de uma estrutura descentralizada, mas com contornos,
adiantamos, no propriamente democrticos.
Se a Proclamao da Repblica foi um acontecimento relativamente tranquilo, os anos
que se seguiram foram especialmente tumultuados. Os setores que se uniram na queda do
Imprio logo se deram conta das suas diferenas. Militares, republicanos histricos
(signatrios do Manifesto de 1870), republicanos de ltima hora (oligarquias ressentidas com
a abolio), cafeicultores paulistas, liberais, positivistas e jacobinos-radicais no tinham
exatamente os mesmos planos para o pas.
O fim da monarquia no representou de imediato a criao de novas instituies, mas,
ao contrrio inseriu o pas numa desrotinizao da poltica, no caos. Problemas como a
relao entre o Poder Executivo e Legislativo, entre o governo central e os Estados, entre os
partidos, que antes tinham suporte na figura do rei ressurgiram e demandavam outras
respostas (LESSA, 1988, p.45). Foi preciso uma dcada para que uma nova engrenagem
poltico-institucional pudesse se afirmar, o que ocorreu no governo do presidente Campos
Sales (1898-1902). A chamada Poltica dos Governadores no estava de modo algum prevista
ou determinada, mas foi resultado de conflitos entre estes setores, a populao da capital e
grupos dos estados recm federados.
Aps a Proclamao, o governo provisrio encaminhou a elaborao da Constituio,
encarregando cinco juristas de escrever um projeto. A influncia de Rui Barbosa junto a
Deodoro chegou a ser apontada como o motivo para um governo ditatorial ter optado por um
modelo liberal.# Independente das explicaes, o fato que a opo descentralizadora foi
aprovada com ou sem o aval de Deodoro. Na Assemblia Constituinte, prevaleceu a
orientao liberal, inspirada pelo modelo americano: presidencialismo, federalismo,
tripartio dos poderes, sistema de freios e contrapesos, parlamento bicameral, etc.
Na primeira eleio, realizada no dia seguinte ao da promulgao da Constituio,
Deodoro da Fonseca se elegeu presidente, mas seu candidato a vice, Eduardo Wandenkolk,
perdeu para o candidato da outra chapa: Floriano Peixoto. Aproveitando-se do hiato entre a
promulgao da Constituio Federal e as eleies para assemblias estaduais, o governo
central continuava a intervir nos Estados, nomeando e retirando de cena os seus opositores
(CARONE, 1974, p-37). Como afirmava o florianista Alcindo Guanabara alguns anos depois,
o governo se proclamou republicano, mas permaneceu centralizador e intervencionista, uma
marca dos militares, mas tambm do primeiro presidente civil, (seu adversrio) Prudente de
Moraes (GUNABARA, 2001).
Deodoro decretou estado de stio e dissolveu o Congresso poucos meses depois de
assumir. A tenso s aumentou, at que o presidente foi obrigado a renunciar. Floriano ao
suced-lo, se declarou mais legalista, mas certamente no foi mais liberal.# O clima de tenso
s havia aumentado. O presidente deps os indicados por Deodoro nos Estados, interferindo
na poltica estadual, o que acabou acirrando algumas crises. E decretou estado de stio
algumas vezes mais, para conter revoltas e manifestaes oposicionistas (SILVEIRA, 1978,
p.110). A Revolta da Armada, que foi interpretada pelos radicais como uma insurreio
monarquista, e a Revoluo Federalista reforaram a centralizao na figura de Floriano.
Enquanto o Rio de Janeiro era bombardeado e grupos armados oposicionistas do sul
avanavam, a centralizao florianista era autorizada pelo Congresso e Estados para proteger
a Repblica. O fato que o consolidador do regime republicano estava levando a Repblica
a outros contornos que no o federalismo liberal e descentralizador da Constituio.
Essa posio vinha ao encontro de outros grupos que se formavam neste comeo de
Repblica, que no necessariamente apoiavam a opo liberal.# Em fases conturbadas como
esta, no possvel esquecer o carter conflituoso das decises relevantes, como a opo
pelo federalismo. Se alguns grupos apoiavam, o que tornou possvel sua incluso na
Constituio, nem todos concordavam com o que isso significaria na prtica. E com tantas
revoltas aparecendo, o discurso da descentralizao no poderia continuar unnime. Lembrar
da existncia destes grupos importante para compreender as disputas e resistncias da nova
configurao federalista. Mostra um perodo de conflitos intensos e no de simples pacto de
elites. Mesmo entrando no esquecido territrio popular, a melhor definio no de pura
apatia, mas em diversos momentos ficava claro o carter conflitivo, como nos quebra-quebras
ou na Revolta da Vacina. Como adverte Godoy, a situao de crise dos primeiros anos (...)
significou um perodo de ajustamento (...) a uma sociedade em diversificao, onde outros
grupos se formaram e outras aspiraes se engendravam (...). Se o grupo cafeeiro teve
melhores condies de universalizar para o pas suas reivindicaes, isso no implica
concluir que o Estado republicano tenha coincidido com o grupo dominante (SILVEIRA,
1978, p.102).
De tudo isso, o que aparece um perodo de agitaes e incertezas, no qual as opes,

mesmo a federalista, no eram claras ou definidas. Mas as tenses no se resumem a. Ainda
no governo provisrio, a nova poltica econmica elaborada pelo Ministro Rui Barbosa deu
origem a uma enorme agitao financeira e especulativa, que resultou em crise econmica: o
Encilhamento. Crise econmica tambm foi o resultado das revoltas e da poltica militarizada
de conteno. Para piorar, uma crise no mercado de caf levou ao fundo do poo a balana
comercial do pas, fundada na exportao (FERREIRA, 2003, p.61). Ao fim do governo de
Prudente de Moraes, a situao econmica era desastrosa.
Prudente de Moraes assumiu com uma postura conciliatria, mas pouco efetiva. Mesmo
algumas tentativas de reorganizar a poltica em partidos foram frustradas. O Partido
Republicano Federal (PRF) procurou conter a instabilidade, mas a heterogeneidade do grupo
levou sua ciso em pouco tempo.# Para Campos Sales, nessa dupla ausncia de coeso de
idias e de conformidade de sentimentos estava o germe de dissoluo, sob cuja infuncia
deletria devia fatalmente cair esfacelada essa massa informe (1998, p.72). Como articular
grupos to diversos? Guanabara crtico: O trao-de-unio no era outro seno o que desde
a primeira hora vinha dominando a poltica e que, da em diante, ainda mais se devera
acentuar: o interesse da conservao do poder e da influncia nos Estados (GUANABARA,
2001, p.20). No foi possvel sair da crise pelo sistema partidrio: a aspirao de que todos
os grupos estaduais fossem centralizados pelo partido, e de que ele, assim municiado, agisse
sobre o governo, contrariava a compreenso que as elites regionais tinham a respeito do
federalismo. Os custos de uma ao coordenada, de mbito nacional eram superiores aos da
ligao direta entre chefes estaduais e o Presidente (LESSA, 1988, p.88).
Quando Campos Sales assumiu, os problemas permaneciam. A crise econmica, em
primeiro lugar, no havia sido satisfatoriamente contida. De fato, o pas estava relativamente
pacificado: as rebelies foram reprimidas, os grupos exaltados afastados e as tenses dentro
do Legislativo federal temporariamente resolvidas com o atentado a Prudente de Morais e o
afastamento do grupo florianista e glicerista. Mas os problemas no poderiam ser
definitivamente resolvidos com um atentado ao Presidente. As tenses faziam parte de uma
dificuldade mais estrutural. Como explica Lessa, na tentativa de criar novas instituies, os
inventores da Carta de 1891 foram extremamente zelosos em imaginar as partes compontes
do novo sistema poltico em total independncia. O valor autonomia (...) falou mais alto do
que o valor integrao. O problema que ningum sabia como compatibilizar as novas
autonomias: O que pode ser percebido foi o fato de que a maximizao simultnea de
liberdade do Executivo, do Legislativo e dos poderes estaduais no tendia ao perfeito
equilbrio (LESSA, 1988, p.100).
4. O federalismo e as heranas do Imprio
Entender este momento e estas dificuldades fundamental para ver como a forma
federalista consolidada por Campos Sales pde dar as solues prticas e tericas necessrias
para estabilizao e legitimao. Mas que dificuldades estruturais do comeo da Repblica
eram essas? Para compreend-las interessante verificar o papel que as instituies
monrquicas, em especial o Poder Moderador, exerciam na prtica poltica do fim do Imprio.
O Poder Moderador foi considerado o vilo da situao poltica de ento. Os jacobinos da
nova Repblica no se incomodavam em exagerar nas semelhanas com o poder desptico
francs, mas bem antes da Proclamao o Poder Moderador j era condenado. No discurso de
Nabuco de Arajo aps a dissoluo da Cmara de 1868: o Poder Moderador pode chamar a
quem quiser para organizar ministrios; esta pessoa faz a eleio, porque h de faz-la; esta
eleio faz a maioria. Eis a o sistema representativo de nosso pas! (CARVALHO, 2006,
p.404).
Independentemente do resultado das eleies, ser a maioria de um ou outro partido,

quem definia a composio do governo era sempre o Imperador. O Poder Moderador era uma
singular eleitor nico. Nesse mecanismo, no havia sistema representativo estvel, j que no
se formavam nem organizaes populares para participao eleitoral, nem projetos partidrios
coerentes. Os partidos Conservador e Liberal eram instveis e os ministrios eram dissolvidos
periodicamente, pelas dissidncias que fraturavam o governo. Entretanto, como mostra
Carvalho, ao contrrio do que se pensava na poca sobre a arbitrariedade do rei, era ele que de
fato possibilitava alguma pluralidade poltica: ele favorecia antes que dificultava a
representao da minoria, na medida em que tornava temporria a derrota de um dos partidos
(CARVALHO, 2006, p.406). A instabilidade era prpria da organizao dos partidos
Conservador e Liberal: no tendo a solidez necessria para sustentar um governo, o que era
fruto das contradies internas que impediam a formao de um programa coerente, era
frequente a formao de dissidncias.
Nesse sentido, a falta do Poder Moderador trouxe inmeros problemas, a ponto de a
instabilidade dos partidos monrquicos se assemelhar a uma mar calma frente crise dos
primeiros anos da Repblica. Pelo relato de Guanabara, o fim dos dois partidos do Imprio
que organizavam a disputa poltica (Conservador e Liberal) levou crise:
Ao invs dos dois grandes partidos nacionais, regendo uniformemente todos os
departamentos administrativos do Pas, apareceram em cada um deles agremiaes
diversas, compostas de elementos colhidos indiferentemente nos seus
remanescentes, pleiteando ardentemente a posse do poder que, uma vez obtida, era
defendida com ardor e intolerncia que raiava pela ferocidade. A poltica federal
ficou destarte sem unidade (GUANABARA, 2001, p.18).
Mesmo o Partido Republicano Federal, que procurou unificar as diferentes faces, no
foi capaz de dar qualquer unidade.
A ausncia do Poder Moderador trouxe alguns problemas. Em primeiro lugar, a relao
entre Poder Executivo e Poder Legislativo era mediada pelo imperador. Agora, no haveria
rbitro para o conflito.# Em segundo lugar, o Poder Moderador tambm mediava a erlao
entre governo central e estados. O federalismo foi implantado, mas ningum sabia ao certo
como resolver as tenses dos poderes locais.# E em terceiro lugar, era necessrio definir quem
seriam os atores polticos. A descentralizao do federalismo poderia dar a entender que o
povo participaria da poltica, o que no era objetivo de boa parte dos novos governantes
conservadores.
O governo monrquico tinha uma forma de legitimidade diferente da que seria possvel
na repblica. O monarca se apoiava em uma representao de todo povo na sua pessoa, no seu
corpo, uma representao simblica.# Combinada com esta representao centralizada, estava
outra referente classe senhorial. Esta classe formava os atores polticos da participao
descentralizada. Eram os cidados, mesmo que no fossem de modo algum o povo - estavam
mais para poderes locais que fraudavam as eleies.# A combinao dos dois critrios
colocava o Imperador, como vimos, como eleitor nico, centralizando a deciso e
organizando a dinmica poltico-partidria. Todavia, se a cabea do reino era grande, seus
braos eram pequenos (CARVALHO, 2006). A centralizao administrativa no era capaz de
alcanar as provncias como um todo, de modo que estas viviam em um federalismo de
fato. Ou seja, o singular eleitor nico se relacionava no com a populao como um todo,
mas com aquela que se arrogava a condio de povo, os poderes locais. Os atores polticos
eram constituidos nessa relao entre os dois esquemas de representao: a boa sociedade,
que escolhia seus representantes em eleies restritivas e frequentemente fraudulentas e era
auxiliada, em sua competio interna, pelo Poder Moderador. Eram estes dois critrios
combinados que organizavam a representao do poder.
O fim do Poder Moderador desestabilizou o arranjo. Na sua representao simblica, o

Poder Moderador tinha legitimidade para decidir quais formariam o governo dentre os
cidados ativos, a dizer, dentre aqueles peneirados pelo critrio de representao liberal
distorcido nas eleies. Com a Repblica, no se d uma passagem linear e tranquila entre a
classe senhorial do Imprio e os novos grupos predominantes. Como vimos, existiam outros
grupos com outros projetos para o pas. Neste perodo de crise inicial, as intervenes do
poder executivo central nos Estados no foram capazes de formar novos atores polticos com
identidade estvel. Os padres militares x civis, jacobinos x legalistas, exrcito x marinha,
federalistas x separatistas - no permitiam a reconstruo das instituies (LESSA, 1988,
p.69). O novo federalismo no poderia se valer da espontaneidade: no encontrou participao
popular organizada, e nem pretendia inicialmente constitu-la (como anotava Lima Barreto, a
prpria populao da capital, ao menos, era extensamente monarquista). No era possvel
apenas manter o critrio liberal, era preciso definir os novos atores, os novos cidados ativos,
articulando seus critrios de legitimidade.
5. Campos Sales e o novo federalismo: mudar para permanecer o
mesmo.
As primeiras tentativas, como vimos, falharam. A regulamentao do instituto da
interveno federal foi considerada prioridade para Prudente de Morais. Em mensagem de
abertura da sesso congressual afirma que
urgente que regulamenteis os preceitos ao art. 6o da Constituio no s quanto
interpretao positiva e clara do texto constitucional, como estabelecendo o meio
prtico da interveno federal nos casos em que ela permitida. (GUANABARA,
2001, p.27).
E no ano seguinte: Essa lei contribuir eficazmente para o funcionamento seguro
do regime federativo: ela tanto mais necessria quanto certo que ficaram sem
soluo as colises de assemblias legislativas e de governadores que se deram em
alguns Estados, sendo possvel que ocorram novos fatos da mesma espcie.
(GUANABARA, 2001, p.27).
Era a forma como o governo de Prudente intencionava resolver o problema de relao
entre governo central e poderes regionais. Mas para os congressistas implicava em conceder
mais poderes ao Executivo central em detrimento do Congresso e das suas bases regionais, e
talvez por isso no chegou a ser regulamentado. A estratgia de interveno no foi capaz de
estabilizar as relaes institucionais, nem proporcionar a formao de atores polticos. Falhou
tambm a procura de uma soluo para a crise no sistema partidrio, como tentou Glicrio
com o Partido Republicano Federal.
O federalismo de Campos Sales foi capaz de dar resposta aos trs principais problemas
surgidos com o fim do Poder Moderador: relao entre Poder Executivo e Legislativo, poder
central e poderes regionais e constituio dos atores polticos. A dizer, um federalismo
contraditoriamente combinado com um presidencialismo centralizador. Seu programa, assim,
no se opunha tanto a Monarquia, como aos anos de crise incio da Repblica: estamos
ainda sob a influncia da revoluo que, com o antigo regime, fez desaparecer todos os
aparelhos de governo que dentro dele existiam. (...). As perturbaes contnuas por que tem
passado a Repblica, a preferncia dada aos processos violentos, como abandono das lutas
polticas regulares, no tm permitido a organizao (...) (CAMPOS SALES, 1998, p.124).
A tradio a ser negada era a da instabilidade.
Sua candidatura j foi uma tentativa de escapar das divises do Partido Republicano
Federal. Como colocou Guanabara na poca: Havia assumido o governo de seu Estado sem
compromissos e sem compromissos nele se mantinha, quando lhe foi oferecida a candidatura
Presidncia. A escolha de seu nome desarmara os republicanos (2001, p.30). E mais, O

Sr. Campos Sales no se submeteu a ser candidato por conta de um partido que havia apenas
surgido: declarou que era candidato do partido republicano no o que ento se formara
mas o tradicional, o histrico, aquele a que sempre pertencera (2001, p.30). Ao invs de
algum dos republicanos ou dos concentrados, o prprio Campos Sales se definia como um
republicano histrico: sem haver tomado parte na fundao do Partido Republicano
Federal, sem ter assumido responsabilidade alguma na sua direo, e estando na presidncia
do Estado de S. Paulo, achei-me eventualmente isento dos atritos que ento se produziram da
poltica federal (1998, p.79).
Para Campos Sales, o verdadeiro mal era o esprito partidrio, com as suas paixes e
violncias, ora perturbando a evoluo benfica das idias, ora se contrapondo ao
desdobramento tranquilo da atividade governamental (1998, p.115). Esta seria, para ele, a
prpria configurao da poltica dos primeiros anos da Repblica e, especialmente, do Partido
Republicano Federal. Campos Sales no se coloca propriamente contrrio aos partidos. Nas
condies adequadas, a dizer uniformidade interna de idias, unidade de direo e
antagonismo com outro partido tambm uniforme, seria instrumento legtimo de organizao
(1998, p.116). Entretanto, estas no seriam as condies do Brasil, onde os partidos eram mais
agremiaes anrquicas que mais atrapalhavam o governo que ajudavam a organizar. A
preocupao de um partido deveria ser com o interesse nacional, e no caso brasileiro eram
apenas faces rivais desagregadas: no destrui os partidos porque eles no existiam
(1998, p.130), dizia ele. No programa do Presidente: no necessrio dizer que o governo
ser inflexvel na resistncia a todas as solicitaes que se achem em antagonismo com o
interesse nacional (1998, p.118).
Ora, enquanto testemunho poltico estas afirmaes sobre o interesse global nacional
poderiam ficar apenas no campo da retrica, mas as preocupaes de Campos Sales am de
fato neste sentido. A crise econmica que afligia o pas em decorrncia da crise do caf e das
revoltas internas ainda no tinha sido controlada. Novos emprstimos estrangeiros exigiam
medidas de administrao impopulares. Era nisso que pensava o presidente quando afirmava
que
entendi dever consagrar o meu governo a uma obra puramente de administrao,
separando-a dos interesses e das paixes partidrias (...). Compreendi que no seria
atravs da vivacidade incandescente de lutas polticas, alis sem objetivo, que eu
chegaria a salvar os crditos da nao, comprometidos em concordata com os
credores externos (CAMPOS SALES, 1998, p.119).
A concordata a que se refere o Funding Loan de 1898, acordo com os Rothschild, os
maiores credores do Brasil de ento, que autorizaram a moratria, mas exigiram controle
sobre as finanas, estabilidade cambial e algumas garantias, dentre elas a primeira hipoteca
das rendas da Alfndega do Rio de Janeiro,# a maior fonte de renda do pas (CARONE,
1974).
As medidas, para Campos Sales, deveriam ser tomadas com sacrifcio embora da
prpria popularidade, e sem dar ouvidos aos supostos interesses das classes laboriosas que
serviam de incitamento a um movimento de antipatia contra a administrao (CAMPOS
SALES, 1998, p.135). De fato a poltica econmica do governo recebeu elogio dos credores
externos, como mostra a carta de M. N. Rothschild:
na vspera de deixar V.Exa o cargo de presidente (...), temos a honra de enviar-vos
este telegrama que apenas debilmente vos exprimir nosso grande apreo (...).
Quando h quatro anos V.Exa assumiu o governo, as finanas do Brasil causavam
srias inquietaes, por, devido vossa deliberao de restaurar o equilbrio, o
crdito de vosso pas ressurgiu e a felicidade geral da nao bastante aumentou.#
Entretanto, foi extremamente impopular. Na sua despedida da presidncia, uma

multido que o vaiava e atirava objetos o seguiu por alguns quilometros no Rio de Janeiro
(CARONE, 1974).
O problema de Campos Sales era conciliar uma administrao nacional impopular com
as estruturas existentes que possibilitariam o governo. A soluo foi despolitizar a
administrao central. Para tanto, precisava, em primeiro lugar, fortalecer o Poder Executivo
em face do Legislativo Federal, precisava, na verdade, neutraliz-lo. Isso explica sua
preferncia pelo Presidencialismo em detrimento do Parlamentarismo:
o regime presidencial no comporta a deliberao do Executivo em conselhos de
ministros. (...). isso que caracteriza o governo de Gabinete no regime parlamentar.
Mas no sistema presidencial, o governo concentra-se no depositrio nico do
Executivo. Ainda, o Congresso, como todos os corpos deliberantes (...) tem
necessidade de que a sua iniciativa seja esclarecida e mesmo dirigida. O poder (...)
que se acha em condio de esclarecer e dirigir o Executivo. (...) evitando a
rivalidade e conflito que so absolutamente incompatveis com o funcionamento
harmnico (CAMPOS SALES, 2007, p.15-21).
O imperativo de harmonizao guiado pelo chefe tambm conhecido como
autoritarismo - se mostra ainda na prola quem se prope a consultar opinies alheias,
sujeita-se naturalmente a modificar as suas, e era isso que eu desejava evitar (CAMPOS
SALES, 1998, p.85).
interessante que o perodo conhecido como liberalismo brasileiro seja marcado por
elementos autoritrios. Passado o perodo inicial de crise, o fantasma da centralizao no
desapareceu, mas foi canalizado na administrao central. Mesmo aps a conteno da crise
econmica, o que ocorreu foi uma seletividade no tipo de interveno: estados de stio
continuaram a ser decretados na Primeira Repblica, bem como intervenes policiais de
represso social a conteno do povo que, periodicamente, insistia em se manifestar.
Campos Sales despolitiza o governo central, o que coerente com o seu objetivo de
regulao financeira. Entretanto, no ingnuo a ponto de negar o conflito. O que faz um
deslocamento: despolitiza a administrao nacional, alocando a poltica no mbito estadual.
Como explica Lessa, A definio do governo como administrao procura proteg-lo da
poltica, que deve ficar contida nos Estados sob responsabilidade dos chefes locais.
(LESSA, 1988, p.92).
A tentativa de unio pelo partido, como pretendeu o Partido Republicano Federal, era
centralizada no Parlamento. A estratgia de Campos Sales, ao contrrio, neutralizava o
Congresso e recorria diretamente s foras estaduais. Esta estratgia foi vislumbrada por
Prudente de Moraes na escolha sua articulao direta com os Estados, para definio do seu
sucessor na presidncia, mas foi definida de modo mais claro apenas com Campos Sales, na
questo da verificao dos poderes da sesso legislativa de 1900.
Pela Constituio de 1891, como no existia justia eleitoral autnoma, a definio final
da composio da Cmara ficava a cargo dela mesma, atravs de uma Comisso de
Verificao de Poderes. Essa comisso era relevante, j que era corrente a apresentao de
duplicatas de diplomas eleitorais dos eleitos e cabia a ela a deciso final sobre a sua validade.
A alterao promovida por Campos Sales consistiu em estabelecer os critrios para
averiguao do diploma: seria vitorioso o que candidato que assim constasse na ata geral de
apurao da eleio, assinada pela maioria da Cmara Municipal (CARONE, 1974, p.176). A
sua justificativa era tornar as decises menos aleatrias, dificultando o surgimento dos
conflitos e crises dentro do Congresso, que normalmente iniciavam nesta Comisso. De toda
forma, a consequencia prtica que o dia de votao se torna mera formalidade, as
verdadeiras eleies passaram a ocorrer nas reunies entre o dia de votao e a deciso final
da Cmara Municiapal. Ou seja, o controle passaria a ser feito no mbito local, pelos poderes
locais, e no mais centralizado pela comisso do Congresso: a luta que se fazia em torno dos
diplomas passa do mbito federal para os Estados. Com isso consegue o apoio dos
situacionistas estaduais, que agora detm os meios de controlar a sua permanncia no poder.#
Indo diretamente aos poderes estaduais, Campos Sales escapa do Congresso e dos
Partidos ou das faces, como os define. Como ele mesmo afirma, a minha obra poltica,
j o disse, no foi de disperso. A minha pretenso (...) foi apagar as dissenes que dividiam
o Congresso e constituir nele uma unidade forte (...). Dirigi-me, para este fim, aos governos
dos Estados, onde inidiludivelmente reside a verdadeira fora poltica neste regime (1998,
p.121).
Assim, estrutura um federalismo presidencialista que sufoca qualquer oposio: o
partido nico no formado, mas Campos Sales consegue abafar todo o resto da estrutura
partidria existente. A maioria esmagadora do situacionismo fica a seu favor e a oposio,
que no Brasil ou subversiva ou difamadora, torna-se cada vez mais reduzida (CARONE,
1974, p.177).
O presidente no tinha pudores de definir a sua poltica claramente. Foi assim que
explicou, em carta ao ento Senador Rodrigues Alves, o que entendia por presuno de
validade do diploma, publicado pelo prprio Campos Sales em 1902: como tenho dito, a
presuno, salvo prova em contrrio, a favor daquele que se diz eleito pela poltica
dominante no respectivo Estado. Quem contestaria em boa f, por exemplo, a legitimidade
dos eleitos pelo partido dominante de So Paulo, Rio Grande do Sul, Pernambuco, Bahia,
Par, etc? (1998, p.126).
Sua poltica definida por ele mesmo se no como poltica dos governadores, mais
acertadamente como poltica dos Estados (1998, p.120). Pois, para o Presidente, o
verdadeiro federalismo republicano (presidencialista) da Constituio o que descentraliza
para unir uma unio no necessariamente pluralista ou democrtica: em que pese os
centralistas, o verdadeiro pblico que forma a opinio e imprime direo ao sentimento
nacional o que est nos Estados. de l que se governa a Repblica por cima das
multides que tumultuam, agitadas, nas ruas da Capital da Unio (1998, p.127).#
O conceito de federalismo, para Campos Sales, promove a descentralizao: a idia de
descentralizao est no sentimento brasileiro, atesta-o a sua histria. Cumpre deix-lo
expandir-se ao calor vivificante da Constituio republicana (1998, p.127). Mas no
associado com qualquer participao popular: sou infenso s grandes reunies para
deliberar sobre assuntos que, pela sua natureza, se relacionem com a direo (...). Essa
uma funo que pertence a poucos e no coletividade (1998, p.124). A participao no
do povo, mas dos poucos que formam o grupo de cidados. outra forma de constituir os
atores do espao pblico. Se os critrio dos primeiros anos da repblica no foram capazes de
organizar (ou melhor, limitar com estabilidade) a incluso x excluso dos integrantes do
espao poltico, a estratgia de Campos Sales elaborou outros critrios.
6. A federalismo dos governadores e a identidade constitucional
Para construir essa idia, Campos Sales promove outro deslocamento interessante.
Vimos no comeo deste artigo que a Constituio e os direitos fundamentais so essenciais
para a legitimidade da poltica e do direito modernos. E vimos como estes direitos, enquanto
conceitos, so disputados no espao pblico. Para completar o raciocnio, talvez seja
interessante pensar o modo de construo da identidade constitucional. O sujeito
constitucional, sendo autor e destinatrio dos direitos, quem elabora a prpria Constituio,
ela no a cpia de constituies de outras comunidades, mas tem configuraes prprias.
Isso significa dizer que a Constituio fruto de uma tradio particular. Entretanto, no
simplesmente o resultado desta tradio. Alm de soberania popular, ela tambm constituida
por direitos fundamentais, que so contra-majoritrios e, nesse sentido, vo de encontro com a
tradio. Existe, assim, uma tenso e um limite entre a tradio de uma comunidade (sua
identidade) e o constitucionalismo: a Constituio no deve ficar aqum do
constitucionalismo, para no ser insignificante, mas tambm no deve ir muito alm da
identidade da comunidade, de modo que se torne invivel e incapaz de ser implementada
(ROSENFELD, 2009, p.13). Seu papel de uma eticidade reflexiva, que permita uma
reavaliao dos parmetros de excluso da comunidade poltica (CARVALHO NETTO,
2003). Nesse sentido, construo de uma identidade, mas tambm constante reconstruo,
para harmonizao com os novos atores e novas configuraes da realidade.
Para tanto, utiliza um instrumental de interpretao e integrao. A forma como
conceitos so disputados semanticamente (e, assim, a identidade constitucional pode ser
construda e reconstruda) forma dos mecanismos de linguagem, como a negao, metfora
e metonmia. Como afirmamos, a identidade constitucional nega parte da tradio, no toda,
para no se tornar invivel, nem menos do que deveria, para no ser insignificante.# Ela nega
determinados elementos, que sero selecionados pelo sujeito constitucional, conforme sirvam
para os interesses do constitucionalismo (ROSENFELD, 2009, p.36). Mas ao mesmo tempo
que nega alguns elementos do passado, reapropria-se de outros. Ou seja, seleciona os
elementos que lhe interessam, por comparaes e diferenas, e os interpretam conforme a
nova realidade.#
Voltando ao deslocamento operado por Campos Sales, vemos que no se trata
propriamente de um deslocamento, mas de uma interpretao e integrao da tradio do pas
aos novos tempos. Alguns elementos foram negados, outros reapropriados e interpretados
dentro de uma disputa semntica. Em primeiro lugar, como vimos, o que foi negado no foi
tanto a tradio monrquica, como a instabilidade dos primeiros anos da Repblica. O
republicano Campos Sales afirma no pretende um retorno ao Imprio, afirma, ao contrrio,
que a instabilidade sua herana: assistamos reproduo fiel das famosas cenas de
derrubada, que, sob o Imprio, caracterizavam tristemente as situaes polticas. Era a
poltica de desforras e represlias, ominoso legado da monarquia, estendendo-se at a
Repblica (CAMPOS SALES, 1998, p.43). Entretanto, o que mais o incomodava e para o
que buscava soluo era a desagregao, marca do comeo da Repblica. Era a busca pela
estabilidade que foi resolvida pela monarquia na Independncia, adaptada aos novos tempos,
agora adequados ao federalismo.
Em segundo, e aqui se trata do deslocamento que acima citamos, a sua soluo
federalista buscou no discurso da soberania popular e dos direitos fundamentais a sua
legitimidade. Como sujeito-autor do direito, aquele que exerce a autonomia na e para
fundao do espao pblico (condio da soberania popular), Campos Sales indicou no o
cidado, mas os Estados, ou melhor, as foras locais que atuam e que so o Estado. So eles
a verdadeira fora nacional, independente de que pessoas estejam ali e de como as decises
so ali tomadas.
O federalismo de que Campos Sales se apropria d uma interpretao para a liberdade, a
dizer, a autonomia pblica exercida pelas foras locais, e o faz em contraponto
arbitrariedade e tirania da centralizao. Ele ampliou o conceito de liberdade, de modo que as
diferenas entre participao dos cidados e participao das foras do Estado no fossem
significativas, ou seja, produzissem as mesmas consequencias de legitimao.
Neste pargrafo a seguir, Campos Sales fala de dois atores do espao pblico, que tem
esfera de ao autonmica, a dizer o poder central e as foras locais, mas em nenhum
momento trata da ao do sujeito individual o que implicaria em falar dos cidados,

correndo o risco de cair no povo que nas suas agitaes tumultuam a capital:
Essa garantia de unidade nacional s se encontra na harmnica e espontnea
cooperao com que cada uma dessas foras locais, provenientes dos Estados da
Federao concorre, na esfera de sua ao autonmica, para o desenvolvimento da
vida nacional. nessa cooperao espontnea, sem antagonismos, que
verdadeiramente se estabelece o acordo dos interesses gerais; nela, portanto, que
reside a nica garantia slida da unidade nacional. Cortar este lao de interesses, que
fortifica a unio moral dos diversos elementos em que se divide a nao, criar
todos os estmulos de desagregao (...) (CAMPOS SALES, 1998, p.128)
A poltica, vista como a busca harmnica pelo interesse geral, s pode ter como atores
os Estados, as foras locais, contrapondo-se ao ator maior, o poder central. Os Estados (as
foras locais) so os agentes da autonomia porque a liberdade aquela apontada pelo
federalismo, a liberdade dos Estados.
Ao comentar o federalismo norte-americano, Campos Sales afirma que o sistema que
institui o lao de unio apertado, indestrutvel, entre repblicas livres (os Estados
Federados), tornou-os capazes de realizar o que nem os gregos, nem os romanos puderam
conseguir (...). (CAMPOS SALES, 1998, p.130). E continua o que a agregao de
repblicas livres (os Estados federados) ali representa em definitiva , sim, a perptua
garantia de indissolubilidade da Unio sob o regime permanente da soberania local (1998,
p.131).
Campos Sales, de fato, lembra-se do cidado, ironizando os que negam o federalismo
brasileiro: confessemos a nossa incapacidade para o regime de liberdade, renunciemos
consequentemente aos benefcios do sistema representativo e proclamemos, submissos, a
utilidade do absolutismo, encarnando num nico poder no centro e absorvendo todas as
foras do cidado (1998, p.131). Mas lembra para dizer que o regime federalista bom para
o cidado, no com qualquer efeito moralizador da poltica local, ou para abrir espao para a
participao nas foras locais. claro em afirmar e justificar o poder dos governadores:
eliminem-se as vinte tiranias e ficar implantada, em lugar delas, a mais implacvel, a mais
abominvel de todas as tiranias a tirania do centro (...). Os que hoje declamam contra o
poder dos governadores dos Estados esquecem, talvez, o que foram os famigerados
procnsules de outrora (...).#
7. Concluses
Campos Sales, por bvio, sabe que os Estados no agem por si, mas so os sujeitos que
compe as foras locais que agem. Entretanto, sua viso da poltica no isonmica, existe
uma hierarquia entre os que se deixam levar pelas paixes e os comedidos administradores
(LESSA, 1988, p.122). Em teoria, foi suficiente para fundamentar a legitimidade na liberdade
das foras locais. No suficiente para as teorias democrticas contemporneas, mas pde
fundar e fundamentar uma organizao jurdico-poltica relativamente estvel. Como afirma
Guanabara, Campos Sales foi o primeiro presidente a governar com um aporte terico
(GUANABARA, 2001).
Os crticos autoritrios da primeira repblica apontavam para a dissociao entre o
Brasil real e o Brasil legal, entre uma ordem constitucional federalista ideal e uma prtica
coronelista. Talvez esse mecanismo de disputa semntica e apropriao do discurso dos
direitos fundamentais possa ajudar a refletir sobre o modo como esta organizao se manteve
por tantos anos.
Nenhum governo se mantm exclusivamente pela fora, sem um discurso de
legitimidade. Na modernidade, essa legitimidade vem associada com direitos fundamentais e
participao popular. O Brasil dos primeiros anos da Repblica no escapou a esta frmula.
Por um lado, era marcado pela represso violenta dos conflitos sociais. Por outro, pelo menos
no que diz respeito ao federalismo, as disputas conceituais de densificao dos direitos
fundamentais permitiram que prticas no democrticas fossem incorporadas em frmulas
que, a princpio, consideraramos democrticas, como o federalismo. Em outras palavras,
disputando o que era liberdade no Brasil, o modelo de Campos Sales substituiu democracia
por descentralizao: construiu um federalismo que deixava de lado a participao popular,
precisamente porque afirmava que seria descentralizado.
Por fim, cabe dizer que no pretendiamos com este artigo repudiar a relao entre
descentralizao e cidadania, uma relao complexa, mas bastante prxima. Talvez o que
fique deste estudo seja uma advertncia: entendendo como o federalismo brasileiro pde se
consolidar sem a preocupao com a ampliao da cidadania, ou mesmo em contraposio a
ela, possvel lembrar que nenhuma forma poltico-jurdica pode nos dar a salvao eterna, e
que a tarefa de resconstruo da identidade constitucional adequada s exigncias da
democracia contempornea sempre um desafio aberto.
BIBLIOGRAFIA
AMRICO BRASILIENSE. Os programas dos partidos e o 2o Imprio. So Paulo: Tip.
Jorge Seckler, 1878.
BALL, Terence; POCOCK, J.G.A. Conceptual change and the Constitution. University
Press of Kansas, 1988.
BARBOSA, Rui. Queda do Imprio: dirio de notcias. Vol.XVI. Rio de Janeiro:
Ministrio da Educao e Sade: 1948.
BARRETO, Lima. Contos Completos.
BASTOS, Aureliano C. Tavares. A Provncia: Estudo sobre a descentralizao no Brasil. Rio
de Janeiro: Academia Brasileira de Letras, 1997.
BOTELHO, Andr; SCHWARCZ, Lilia Moritiz (org). Um enigma chamado Brasil. So
Paulo: Companhia das Letras, 2009.
CAMPOS SALES, Manuel Ferraz de. Da propaganda presidncia. Braslia: Senado
Federal, 1998.
__________. Manifestos e Mensagens. So Paulo: Imprensa Oficial SP, 2007.
CARONE, Edgar. A Repblica Velha: evoluo poltica. So Paulo: DIFEL, 1974.
__________. A Primeira Republica: texto e contexto. Rio de Janeiro: DIFEL, 1976.
CARVALHO, Jos Murilo. A Construo da Ordem e o Teatro das Sombras. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006.
__________. A formao das Almas: o imaginrio da Repblica no Brasil. So Paulo:
__________. Os Bestializados: o Rio de Janeiro e a repblica que no foi. So Paulo:
__________. Pontos e Bordados: escritos de histria e poltica. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 1999.
__________. Cidadania no Brasil. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007.
__________. Rui Barbosa e a Razo Clientelista. Dados vol.43 n.1 Rio de Janeiro 2000.
__________. Cidadania: tipos e percursos. Estudos Histricos, Rio de Janeiro, n. 18, 1996.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional e os desafios postos
aos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.). Jurisdio
constitucional e os direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
CORSI, Giancarlo. Sociologia da Constiuio. Trad. Juliana N. Magalhes. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. No 39. Belo Horizonte:
UFMG, janeiro-junho de 2001.
COSTA, Angela Marques da; SCHWARCZ, Lilia Moritz. Virando Sculos 1890 1914:
no tempo das certezas. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia - Ensaios de Histria do
Pensamento Jurdico. Curitiba: Juru, 2010-A.
__________. Uma questo de mtodo: a relao entre a teoria e a historiografia. Palestra
proferida na Universidade de Brasilia, 2010- B.
FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. So Paulo: EDUSP, 2007.
FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves. O Brasil Republicano: o tempo
do liberalismo excludente. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antiguidad a nuestros dias. Madrid: Trotta,
2001.
GUANABARA, Alcindo. A presidncia de Campos Sales. Braslia. Senado Federal, 2001.
GOUVEA, Fernando da Cruz. Joaquim Nabuco entre a monarquia e a repblica. Recife:
Editora Massangana, 1989.
GONALVEZ, Joo Felipe. Rui Barbosa: pondo as idias no lugar. Rio de Janeiro: Editora
FGV, 2000.
HABERMAS, J. Entre a facticidade e a validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
KANTOROWICZ, Ernst H. Os dois corpos do rei: estudos de teologia poltica medieval.
So Paulo: Companhia das Letras, 1998.
KOSELLECK, R. Futuro Passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Rio de
Janeiro: Contraponto, 2006.
_________. Uma histria dos conceitos: problemas tericos e prticos. Trad. Manoel Lus
Salgado Guimares. Estudos Histricos. Vol. 5, no 10. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1992.
_________. The practice of conceptual history. Timing history, spacing concepts. Stanford:
Stanford University Press, 2002.
LESSA, Renato. A inveno Republicana: Campos Sales, as bases e a decadncia da
Primeira Repblica brasileira. Rio de Janeiro: Edies Vrtice e IUPERJ, 1988.
_________. Campos Sales e o paradigma oligrquico brasileiro. Introduo. In: CAMPOS
SALES. Da propaganda presidncia. Braslia: Senado Federal, 1998.
LUHMANN, Niklas. A Constituio como aquisio evolutiva. In: ZAGREBELSKY,
Gustavo.
LYNCH, Christian Edward Cyril. A primeira encruzilhada da democracia brasileira: os
casos de Rui Barbosa e Joaquim Nabuco. Rev. Sociol. Polt., Curitiba, v. 16, p. 113-125, ago.
2008.
MATTOS, Ilmar Rohloff de. O Tempo Saquarema: a formao do Estado Imperial. Rio de
Janeiro: ACCESS, 1994.
NABUCO, Joaquim. Perfis Parlamentares: Joaquim Nabuco.
QUEIROZ, Suely Robles Reis. Os Radicais da Repblica. Braslia: Editora Brasiliense,
1986.
RIBEIRO, Gladys Sabina. Cidadania e luta por direitos na Primeira Repblica:
analisando processos da Justia Federal e do Supremo Tribunal Federal. Dossi, n.26.
ROSENFELD, Michel. The Identity of the Constitutional Subject - Selfhood, Citizenship,
Culture, and Community.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. O Imprio em Procisso. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2001.
SILVEIRA, Rosa Maria Godoy. Republicanismo e Federalismo - 1889-1902: um estudo da
implantao da Repblica no Brasil. Braslia: Senado Federal, 1978.
UCHOA, Joo Barbalho. Comentrios Constituio Brasileira (1891). Braslia: Senado
Federal, 2002.
VIOTTI DA COSTA, Emlia. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos. So Paulo:
Editora UNESP, 2007.
O TRATAMENTO JURDICO DOS ESCRAVOS NAS ORDENAES MANUELINAS E

FILIPINAS
SLAVES LEGAL TREATMENT IN MANUELINES AND PHILIPPINES ORDINANCES
Mariana Armond Dias Paes*
Resumo: O presente artigo tem como objetivo identificar os dispositivos das Ordenaes Manuelinas e das
Ordenaes Filipinas que tratavam da escravido e como os elementos neles presentes possibilitavam o
delineamento da personalidade jurdica dos escravos. Tal anlise cotejada com opinies doutrinrias de juristas
brasileiros do oitocentos e com a produo historiogrfica sobre escravido a fim de se delinear como o instituto
da personalidade jurdica dos escravos foi abordado pelos sujeitos histricos na segunda metade do sculo XIX.
*
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e mestranda em Direito pela Universidade de
So Paulo. E-mail: maardipa@gmail.com.
524 O TRATAMENTO JURDICO DOS ESCRAVOS NAS ORDENAES MANUELINAS E FILIPINAS
Introduo
A personalidade jurdica dos escravos, durante o perodo da escravido no Brasil, ainda
um tema pouco analisado e sistematizado. As recentes pesquisas historiogrficas
demonstram que os cativos, principalmente aps a segunda metade do sculo XIX,
procuravam a via institucionalizada do Judicirio para garantir direitos que acreditavam
possuir e conquistar novos direitos, o que contribuiu para a contestao da legitimidade do
domnio senhorial. Assim, parte-se do pressuposto de que os escravos valiam-se do direito
brasileiro oitocentista e contribuam ativamente para sua construo.
Nesse contexto, a personalidade jurdica dos escravos era um instituto em constante
disputa pelos diversos atores histricos. Atribuir ou no personalidade aos cativos e em que
medida tal personalidade deveria ser reconhecida eram questes que permeavam o direito
escravista e possuam uma importncia central, pois a personalidade, de certa maneira,
delimitaria o mbito de atuao legal dos escravos. Assim, para melhor compreender os
diversos significados que os sujeitos atribuam personalidade, necessrio empreender uma
anlise da legislao, da jurisprudncia e das obras jurdicas que versavam sobre a questo
escravista. Tal anlise deve identificar a historicidade de tais fontes, ou seja, inseri-las nos
contextos scio-temporais dos quais so frutos e identificar as mudanas e permanncias que
sua utilizao sofreu ao longo do processo histrico. Ademais, importante levar em
considerao que tais documentos no possuem significado unvoco: eles foram
constantemente apropriados e re-significados de acordo com os diferentes interessem em jogo
em um determinado momento histrico.
Neste artigo, optou-se por analisar os dispositivos que regulamentavam as relaes
escravistas nas Ordenaes Manuelinas e nas Ordenaes Filipinas. Este recorte temtico se
justifica, pois as Ordenaes Filipinas vigeram no Brasil at 1916 e vrios de seus
dispositivos foram de central importncia na delimitao do mbito de atuao dos sujeitos
histricos no contexto da escravido brasileira. Ressalte-se, ainda, que, apesar de diversas de
suas disposies terem sido revogadas ao longo do sculo XIX, principalmente com o advento
do Cdigo Criminal de 1830 e do Cdigo de Processo Criminal de 1832, o direito civil
substantivo continuou sendo o ltimo baluarte das Ordenaes (COSTA, 2002, p. 289). As
Ordenaes Manuelinas foram analisadas em razo de sua importncia como fonte a partir da
qual as Ordenaes Filipinas foram elaboradas.
A legislao possui carter histrico, ou seja, produto de contextos sociais especficos
e apropriada de maneira diferente pelos sujeitos histricos nos diferentes contextos
temporais de uma sociedade. Tal no poderia ser diferente com as Ordenaes. Fruto do
absolutismo portugus, foram aplicadas ao Brasil colonial e continuaram vigorando durante o
perodo imperial. Assim, a aplicao, a interpretao e a apropriao da legislao escravista
foram sendo alteradas de acordo com as transformaes profundas que a escravido brasileira
passou ao longo de mais de trs sculos. Este trabalho, procura se concentrar nas
ambiguidades presentes no texto legal em relao personalidade jurdica dos cativos e como
tais ambiguidades possibilitaram conflitos em torno da personalidade dos escravos na segunda
metade do sculo XIX, perodo escolhido em razo da intensificao da contestao do
regime escravista. Assim, a anlise dos dispositivos das Ordenaes foi cotejada com
posies doutrinrias de juristas oitocentistas e com textos historiogrficos sobre escravido,
com o intuito de se verificar como o seu texto era apropriado pelos agentes histricos
brasileiros na segunda metade do sculo XIX.
Utilizou-se como fonte para o texto das Ordenaes a edio comentada por Cndido
Mendes de ALMEIDA, publicada no Brasil em 1870, e a compilao da legislao escravista
elaborada por Silvia Hunold LARA (2000, pp. 53-136) em Legislao sobre escravos
africanos na Amrica Portuguesa, na qual a autora transcreve os diversos dispositivos legais

concernentes regulamentao da escravido, no Brasil, entre 1521 e 1822.
As Ordenaes
As Ordenaes Afonsinas, precursoras das Ordenaes Manuelinas e Filipinas, foram
elaboradas com o objetivo de sistematizar o direito vigente em Portugal no sculo XV. Pode-
se afirmar que tal anseio por uma consolidao do direito portugus estava intimamente
relacionado com a afirmao do Estado Nacional. De acordo com Mrio Jlio de Almeida
COSTA (2002, p. 274), h controvrsias a respeito de sua entrada em vigor, mas, estima-se que
tenham sido aprovadas no final de 1446 ou incio de 1447. As Ordenaes so organizadas
em cinco livros, divididos em ttulos que, por sua vez, so compostos de pargrafos. No livro
primeiro, predominam normas de administrao judiciria; no segundo, disposies que
procuram regulamentar a proteo de certas pessoas e instituies; no terceiro, concentram-se
as normas processuais; no quarto, prevalecem dispositivos de direito civil; no quinto trata-se
de direito penal. Tal sistematizao foi mantida, com pequenas alteraes, nas Ordenaes
subsequentes.
No sculo XVI, iniciou-se a discutir uma reforma das Ordenaes Afonsinas. De acordo
com COSTA (2002, p. 282), tais discusses tiveram forte influncia da introduo da imprensa
em Portugal: j que as Ordenaes Afonsinas seriam impressas, poder-se-ia, antes, promover
sua reviso. Ademais, o autor afirma que Dom Manuel tinha pretenses de ver seu nome
vinculado ao diploma sistematizador da legislao portuguesa. As Ordenaes Manuelinas
comearam a ter seus livros impressos, separadamente, entre 1512 e 1514, porm, a edio
definitiva data de 1521. Assim como no caso das Ordenaes Afonsinas, difcil precisar a
data da entrada em vigncia das Ordenaes Manuelinas. Entretanto, a Carta Rgia de 15 de
maro de 1521 determinou que, no prazo de trs meses, quem tivesse exemplares anteriores
das Ordenaes Manuelinas os destrussem e que os conselhos adquirissem a edio
definitiva nesse mesmo prazo. Em relao tcnica legislativa, seus dispositivos seguem o
estilo decretrio, ou seja, sua redao feita como se tratasse de lei nova, sem qualquer
remisso a normas que estavam apenas sendo atualizadas (COSTA, 2002, pp. 282-284).
Durante o perodo da Unio Ibrica, Filipe I iniciou um processo de reforma das
Ordenaes Manuelinas que, de acordo com CASTRO (2002, pp. 282-289), tinha o objetivo
poltico de demonstrar respeito pelo direito portugus. Apesar das Ordenaes Filipinas
terem sido concludas em 1595, somente entraram em vigor em 1603, durante o reinado de
Filipe II. Sua vigncia durou at 1867 em Portugal e 1916 no Brasil. COSTA (2002, pp. 289-
291) afirma que as Ordenaes Filipinas promoveram uma reviso atualizadora das
Ordenaes Manuelinas, ou seja, sistematizaram-se as disposies manuelinas e a elas
ajuntou-se normas vigentes subsequentes. Enquanto as Ordenaes Manuelinas so
compostas por 393 ttulos, as Ordenaes Filipinas possuem 511 ttulos.
importante lembrar que as Ordenaes Filipinas pertencem ao contexto histrico do
absolutismo portugus, ou seja, poca em que no havia diviso de Poderes, como a
conhecemos hoje, entre Executivo, Legislativo e Judicirio. Havia sim uma hierarquia de
poderes senhoriais, da qual o rei ocupava o lugar mais alto. De acordo com LARA (1999, p.
20), para manter essa estrutura hierrquica, era fundamental que o poder do soberano se
fizesse presente em todo o Reino por meio de uma estrutura jurisdicional. Punir, controlar os
comportamentos e instituir uma ordem social, castigar as violaes a essa ordem e afirmar o
poder do soberano constituam elementos inerentes ao poder real (LARA, 1999, p. 21).
costume pensar que a sistematizao e a codificao das leis significam impor
limites ao poder monrquico noo diretamente vinculada formao das
monarquias constitucionais a partir de fins do sculo XVIII e, sobretudo, ao longo
do sculo XIX. Diferentemente, no entanto, a compilao das leis e das ordens

emanadas dos sucessivos monarcas e das cortes, reunidas de quando em quando,
correspondeu a uma afirmao do poder real. No incio da poca moderna, o
aparecimento de cdigos legislativos acompanhou a formao e o fortalecimento das
monarquias nacionais, destacando-se o pioneirismo portugus. Associadas
diretamente ao monarca que as promulgou, as chamadas ordenaes portuguesas
constituram o corpo legal de referncia para todo o Reino e, mais tarde, tambm
para suas Conquistas (LARA, 1999, p. 29).
No Brasil, as Ordenaes Filipinas foram impressas pela primeira vez em 1870, em
uma edio comentada por ALMEIDA. Samuel Rodrigues BARBOSA (2009, p. 365) afirma que
o Direito civil brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 1916 pode ser considerado complexo em
razo dos inmeros atos legislativos existentes, que no formavam um sistema; pela sua
mediao por praxistas; e devido possibilidade de remisso legislao de outros pases.
Nesse contexto, os comentrios de ALMEIDA s Ordenaes constituram importantes
respostas atuao dos juristas no foro. Seus abundantes comentrios, feitos em notas de
rodap, remetiam a outros atos legislativos, expunham o posicionamento doutrinrio sobre o
tema, discorriam sobre a histria de determinados institutos jurdicos, davam notcia de
jurisprudncia e indicavam a melhor interpretao para cada ordenao (BARBOSA, 2009,
pp. 365-369). Em razo de sua importncia como meio de difuso do direito vigente, os
comentrios de ALMEIDA acerca do estatuto jurdico dos escravos no Brasil oitocentista teria
alcanado um considervel nmero de juristas da poca.
Sobre o que diz a lei
Foram identificados, ao todo, 71 dispositivos que tratam da escravido, sendo 23 das
Ordenaes Manuelinas e 48 das Ordenaes Filipinas. Do total, a grande maioria trata de
matrias concernentes ao Direito Civil (20 dispositivos) e ao Direito Penal (29 dispositivos).
Mas tambm foram identificadas normas que regulamentam questes de administrao
judiciria, direito eclesistico, trfico e comrcio com as colnias, principalmente africanas.
Outra caracterstica interessante que os escravos so mencionados em 64 dispositivos,
enquanto os libertos em 10 e os africanos em 11.
A grande maioria dos dispositivos analisados nas Ordenaes Manuelinas se repetem
nas Ordenaes Filipinas. Mudanas significativas aparecem nos seguintes casos:
Na hiptese de vcios nas transaes de compra e venda de escravos, as
Ordenaes Filipinas apresentam uma regulamentao consideravelmente mais
minuciosa do que a presente nas Ordenaes Manuelinas. Enquanto as
Ordenaes Manuelinas (Livro IV, ttulo XVI) se limitam a prever a
possibilidade de ressarcimento daquele que comprar escravo acometido de
doena ou manqueira, as Ordenaes Filipinas (Livro IV, ttulo XVII)
elencam diversas possibilidades de vcio, como, por exemplo, o vcio de nimo e
a hiptese de o escravo, antes da celebrao do contrato, ter cometido crime
punvel com pena de morte.
No caso de furto de quantia abaixo de $400 ris, as Ordenaes Manuelinas
(Livro V, ttulo XXXVII, 2) prevem que o escravo infrator seria aoitado e
desorelhado, enquanto nas Ordenaes Filipinas (Livro V, ttulo LX, 2) est
cominada exclusivamente a pena de aoites, no havia mais previso de cortar as
orelhas.
Alm de reproduzir os dispositivos presentes nas Ordenaes Manuelinas, as
Ordenaes Filipinas ampliaram, consideravelmente, a regulamentao do elemento servil,
principalmente nas matrias concernentes ao Direito Civil: os dispositivos sobre escravido
ligados a questes de Direito Civil eram 5 nas Ordenaes Manuelinas e passaram a ser 15
nas Ordenaes Filipinas. Dentre essas ampliaes, merecem destaque:
A proibio de que os cativos fizessem testamento ou fossem testemunhas de
testamentos (Livro IV, ttulo LXXXI, 4 e 6 e Livro IV, ttulo LXXXV).
A proibio de que os escravos fossem tutores ou curadores (Livro IV, ttulo
CII, 1).
A proibio de que os escravos vivessem por si e que os negros fizessem
bailes em Lisboa (Livro V, ttulo LXX).
As Ordenaes no mencionam expressamente a personalidade jurdica dos escravos.
Entretanto, possvel, por meio de uma anlise crtica, identificar seu tratamento. Para tanto,
os dispositivos que regulamentam a escravido forma reunidos em quatro grupos:
1. Dispositivos que concedem direitos e garantias aos escravos, ou seja,
corroboram sua personalidade jurdica, na medida em que, para se adquirir
direitos, necessrio possuir personalidade, ainda que limitada.
2. Dispositivos que restringem direitos dos escravos, ou seja, limitam o mbito de
sua personalidade.
3. Dispositivos que punem o cativo, ou seja, reconhecem nele um ser capaz de agir
segundo sua prpria vontade.
4. Dispositivos que tratam os cativos como bens.
No h grande predominncia de uma forma de tratamento sobre as outras. Os nmeros
so bastante equilibrados: somando-se os dispositivos das Ordenaes Manuelinas com os
das Ordenaes Filipinas, temos 18 dispositivos que restringem direitos, 16 que concedem
direitos, 18 que punem os cativos e 18 que os tratam como bens.
A anlise numrica de tais dispositivos no suficiente. Entretanto, indica que a lei
escravista era permeada por ambiguidades e disposies que poderiam ser usadas tanto a
favor da atribuio da personalidade jurdica dos cativos quanto a favor de sua reduo
categoria de propriedade, de ser privado de qualquer grau de personalidade perante a ordem
jurdica.
Como no basta a anlise quantitativa, foram selecionados alguns dispositivos que pem
em relevo temas importantes para o debate acerca da personalidade dos escravos perante o
ordenamento jurdico brasileiro.
A questo da liberdade
Muitos dos dispositivos que, em certa medida, garantem ou concedem direitos aos
cativos esto relacionados com a liberdade. Analisar-se-o alguns dispositivos que versam
sobre o tema.
Era previsto pelas Ordenaes que, durante as frias do Judicirio, podem haver atos
em processos sobre a liberdade ou o cativeiro (Ordenaes Manuelinas, Livro III, ttulo
XXVIII, 8 e Ordenaes Filipinas, Livro III, ttulo XVIII, 8). Esse dispositivo garantia,
assim, que esses processos, em razo da relevncia de seu objeto, no fossem retardados em
razo das frias judiciais.
Caso interessante de ressignificao dos dispositivos normativos o Livro III, ttulo
LXXXII, 1 das Ordenaes Filipinas, que dispe:
E se for contenda sobre algum escravo, besta, ou navio, e pendendo a instncia da

apelao, morresse o escravo, ou besta, ou perecesse o navio, no deixaro por tanto
de ir pelo feito em diante; porque ainda que o feito parea ser findo quanto coisa
principal, que era demandada, no findo quanto ao interesse e s rendas e
proveitos, que dela descenderam; a que poder ser obrigado o ru, se for vencido no
principal. E, portanto, se o autor, ou seus herdeiros quiserem prosseguir, iro pelo
feito em diante, at se dar sentena no dito interesse, frutos, ou rendas (ALMEIDA,
2004a, pp. 692-693; LARA, 2000, pp. 96-97).
Nessa ordenao, o escravo explicitamente tratado como coisa. Porm, em seu
comentrio, ALMEIDA, citando os comentadores portugueses Manoel BARBOSA, Manoel
Gonalves da SILVA e Jeronymo da SILVA PEREIRA, afirma que tal dispositivo deve ser
interpretado extensivamente e ser aplicado em aes que versem sobre a liberdade do escravo.
Ou seja, prossegue a ao de liberdade entre o senhor e os herdeiros do cativo, ou outro a
quem interessar a causa, mesmo aps a morte do escravo parte. Esta interpretao do texto
legal favorvel aos herdeiros, pois, em razo do princpio o parto segue o ventre, os
herdeiros poderiam garantir sua liberdade caso o escravo j morto obtivesse sucesso na ao
em curso.
O Livro IV, ttulo XXV, 3 das Ordenaes Manuelinas e o Livro IV, ttulo XI, 4 das
Ordenaes Filipinas prevem que quem possuir escravo que seja pedido para resgatar algum
cristo cativo em terras mouras constrangido a entreg-lo e receber indenizao. Nessa
ordenao est expressamente previsto que em favor da liberdade so muitas coisas
outorgadas contra as regras gerais.
De acordo com ALMEIDA (2004b, p. 790), o favorecimento da liberdade prevalece
mesmo contra outras regras de direito porque, no Direito portugus, as causas de liberdade
so consideradas causas pias e, portanto, gozando de todo o favor. Entretanto, cita uma
deciso do Supremo Tribunal, de 9 de julho de 1832, que, contrariamente ao disposto nas
Ordenaes, afirmou que a liberdade no pode ser concedida em prejuzo ao direito de
propriedade. Embasando-se em diversas normas que corroborariam o princpio da prevalncia
da liberdade, o comentarista se posiciona contrariamente a esta deciso:
Em vista do que diz este em seu princpio toda a legislao Romana e Cannica
em prol da liberdade dos cativos deve ser aceita e executada; nem seria possvel que
em uma poca de liberdade a legislao outrora executada com tanto favor em prol
dos escravos, se tornasse sem nenhum motivo ou lei de repugnante dureza
(ALMEIDA, 2004b, p. 790).
Tambm o benefcio do Senatus consulto velleano, segundo o qual a mulher que prestar
fiana ou obrigar-se em favor de terceiro no responder pela obrigao, no se aplica a casos
relacionados liberdade de escravos (Ordenaes Filipinas, Livro IV, ttulo LXI, 1).
Assim, se a mulher fosse fiadora em caso de dinheiro para libertao de um escravo, ela no
estaria isenta da obrigao. Est expresso no texto legal que tal exceo ao benefcio do
Velleano foi estabelecido em favor da liberdade.
Restries de Direito Civil
Boa parte dos dispositivos que restringem expressamente direitos dos cativos versa
sobre temas de Direito Civil.
Escravos no podiam ser testemunhas em processos, salvo quando expressamente
determinado pelas normas de Direito (Ordenaes Filipinas, Livro III, ttulo LVI, 3).
Apesar de tal limitao para comparecer em juzo, os escravos, assim como as mulheres e os
menores, podiam comparecer perante o juzo para justificar a ausncia de quem foi citado
(Ordenaes Filipinas, Livro III, ttulo VII). De acordo com LARA (1988, p. 362), se
houvesse necessidade de que algum escravo testemunhasse em processos criminais, o que
ocorria, na prtica, era a sua oitiva como testemunha por informao. Desse modo,
possvel afirmar que a restrio imposta aos escravos podia ser, na prtica, ignorada por meio
de brechas na legislao.
Os cativos tambm no podiam ser testemunhas em testamentos (Ordenaes Filipinas,
Livro IV, ttulo LXXXV), sendo, ainda, proibidos de testar (Ordenaes Filipinas, Livro IV,
ttulo LXXXI, 4 e 6). Entretanto, ALMEIDA (2004b, p. 909) afirma que o escravo pode
testar com o consentimento do senhor, uma vez que no h impedimento algum nesse sentido
nas Ordenaes e que, entre ns, os escravos no so coisas, como eram perante o Direito
Romano.
Os escravos tampouco podiam ser tutores ou curadores (Ordenaes Filipinas, Livro
IV, ttulo CII, 1). Em seu comentrio, ALMEIDA (2004b, p. 996) afirma que, para o
portugus Manoel BORGES CARNEIRO, se o testador nomeou o escravo tutoria ao mesmo
tempo concedendo-lhe a liberdade, ele pode ser tutor.
Aps ser criticado por Antonio Pereira REBOUAS por no mencionar expressamente a
proibio ao cativo de ser tutor ou curador, Augusto Teixeira de FREITAS, na segunda edio
da Consolidao das Leis Civis, acrescenta em nota ao artigo referente aos impedidos de
exercer tutela e curatela:
No mencionei o escravo, porque na 1 Edio, omiti tudo que pertencia a escravos,
o que agora vai suprido. Escravos no podem ser tutores, ou curadores, ainda que
nomeados em testamento; mas a Ord. L. 4 T. 102 1 nesta parte pode ser
conciliada com o Dir. Rom., entendendo-se que a proibio refere-se a escravo, que
no pertena ao testador. Pertencendo ao testador, a nomeao vlida, porque
importa uma concesso tcita de alforria (FREITAS, 2003, p. 201).
Essas restries demonstram que o escravo era privado de capacidade civil, o que
corrobora o afirmado pela civilstica brasileira oitocentista: o escravo dotado de
personalidade natural, o que lhe confere certa gama de direitos, mas no possui personalidade
civil, o que lhe impossibilita o exerccio de atos civis. Assim, perante o Direito Brasileiro
oitocentista, os escravos eram dotados de personalidade jurdica, porm, no gozavam de
capacidade civil (DIAS PAES, 2010).
Revogao da alforria por ingratido
O Livro IV, ttulo LV das Ordenaes Manuelinas, correspondente ao Livro IV, ttulo
LXIII das Ordenaes Filipinas, um exemplo da ambiguidade da legislao em relao ao
escravo. Eram consideradas causas gerais de ingratido: proferir o donatrio grave injria
contra o doador; feri-lo; fazer com que o doador tenha grande perda e dano em sua fazenda;
causar dano ou perigo pessoa do doador; no cumprir promessa feita ao doador. Em caso de
alforria, alm destas causas, o dispositivo considera ingratido que, estando o patrono em
necessidade de fome, o liberto no o auxilie, caso haja meios financeiros para tal. Entretanto,
outra importante previso desta ordenao a determinao de que o direito a tal revogao
seja exclusividade do senhor, no passando a seus herdeiros quando de sua morte, o que, de
certa maneira, era uma garantia de liberdade ao cativo aps o decurso de um prazo.
Ao longo do sculo XIX, diversos foram os debates doutrinrios a respeito da correta
interpretao deste dispositivo.
Em nota ao artigo 421 da Consolidao das Leis Civis, que elencava as causas de
ingratido pelas quais se podem revogar as doaes, FREITAS (2003, p. 300) afirmou que as
Ordenaes permitiam a revogao das alforrias por ingratido, entretanto, ela no era
possvel em relao aos libertos nascidos no Brasil, com base no artigo 6, 1 e no artigo 94,
2 da Constituio do Imprio, que determinavam que o liberto era considerado cidado

brasileiro. A tal nota, REBOUAS respondeu:
E que tem que os libertos pelo fato de o serem adquiram a qualidade de cidado,
para que deixem de a perder, uma vez que tornados ao cativeiro? O ingnuo sujeito
a perder a qualidade de cidado, incorrendo nessa pena em qualquer dos casos
previstos na Const., por mais que seja impossvel deixar de ser ingnuo desde que
nascido de ventre livre. E como no perder o liberto a qualidade adventcia de
cidado pelas mesmas razes, por que a pde perder o ingnuo, a quem a mesma
qualidade inerente; e muito essencialmente perdendo a indispensvel qualidade de
liberto, e por causa de qualificada ingratido para com seu libertante? (FREITAS,
2003, p. 300).
Ao que FREITAS (2003, pp. 300-301) respondeu afirmando que a revogao por
ingratido do liberto nascido no Brasil no era possvel, pois o artigo 7 da Constituio do
Imprio previa, taxativamente, as hipteses de perda dos direitos de cidado brasileiro e, entre
elas, no estava prevista a revogao por ingratido. Entretanto, afirma o autor ser possvel a
revogao de alforrias em caso de nulidade geral ou de fraude contra os credores do libertante
ou contra a meao da esposa. Nesses casos, devem-se considerar escravos os filhos
concebidos depois da revogao da alforria e, ingnuos os concebidos antes da revogao.
O professor de Direito Civil, Loureno Trigo de LOUREIRO (1851, pp. 2-3), na primeira
edio de sua obra Instituies de Direito Civil brasileiro, afirma que o Livro IV, ttulo LXIII,
7, 8 e 9 das Ordenaes Filipinas ainda estava vigente no Direito brasileiro. J na
segunda edio, afirma que a revogao por ingratido deve se dar por sentena judicial,
respeitado o contraditrio e mediante prova plena da ingratido cometida (LOUREIRO, 1857,
p. 4).
O jurista Agostinho Marques Perdigo MALHEIRO era peremptoriamente contrrio
possibilidade de revogao da alforria por ingratido. Afirma que a ordenao em questo no
foi expressamente revogada, sendo ainda aplicada em algumas decises judiciais. Entretanto,
nos tempos atuais, em que a liberdade deve prevalecer mesmo contra as regras gerais de
direito, necessrio colocar em dvida a vigncia deste dispositivo. Uma vez que a alforria
nada mais do que a restituio ao escravo da liberdade que lhe foi violentamente suspensa
pelo cativeiro, ela no pode ser retirada por motivo algum. Ademais, a revogao por
ingratido era considerada uma pena ao liberto e, atualmente, ela teria cado em desuso, como
acontece com toda lei que excede os limites do justo (MALHEIRO, 1976, pp. 135-139).
Parece-nos que a conscincia e a razo de cada um, mesmo Juiz, est respondendo
que no; e que essa lei se deve ter por obsoleta, antiquada, e caduca, derrogada ou
ab-rogada pelas leis posteriores, pelas idias do sculo, e os costumes da nossa
poca e sociedade, da nossa civilizao e progresso.
Nem razo de duvidar o no haver lei expressa em contrrio. este um argumento
que espritos timoratos costumam opor. Uma lei no se entende caduca ou no
vigente s quando expressamente revogada por outra. Basta que o Direito
superveniente seja tal, que com ela no possa coexistir na devida harmonia, dando
lugar a contrassensos, a oposies, a decises repugnantes em sua aplicao ou de
consequncias repugnantes (MALHEIRO, 1976, pp. 138-139).
O Livro IV, ttulo LVIII das Ordenaes Filipinas estava entre a legislao
efetivamente citada nos 402 processos cveis relativos liberdade pesquisados por Keila
GRINBERG (2006, p. 109). Este dispositivo, usado em favor dos senhores que visavam
conseguir a reescravizao de libertos, foi citado majoritariamente at o incio da dcada de
1860 (GRINBERG, 2006, p. 111).
Na dcada de 1860, os juzes passaram a aceitar determinados argumentos como
vlidos, buscando at mesmo instrumentos legais que no guardavam uma
correspondncia direta com a causa em questo, como o caso do alvar de 1682.
Ao mesmo tempo, outros argumentos foram aos poucos perdendo a legitimidade, e

os instrumentos jurdicos que os embasavam foram sendo abandonados, como o
caso do ttulo 63 do livro 4 das Ordenaes filipinas (GRINBERG, 2006, p. 119).
Ademais, tal dispositivo estabelece obrigaes do liberto em relao ao seu ex-senhor, o
que demonstra quo tnues eram os limites que separavam a escravido da liberdade na
sociedade escravista brasileira.
Estes limites fluidos entre escravido e liberdade tambm podem ser destacados no
Livro III, ttulo VIII, 1, 7 e 8 das Ordenaes Manuelinas, correspondente ao Livro III,
ttulo XIX das Ordenaes Filipinas, que proibia o liberto de ajuizar ao contra o seu ex-
senhor, exceto com autorizao do juiz.
Escravos e menores
A anlise das Ordenaes demonstra que a restrio de direitos dos escravos, muitas
vezes, tinha um correspondente na restrio de direitos dos menores. Assim como os libertos
no podiam processar seus ex-senhores, os filhos no podiam processar seus pais (Livro III,
ttulo VIII, 1, 7 e 8 das Ordenaes Manuelinas e Livro III, ttulo IX das Ordenaes
Filipinas). De acordo com ALMEIDA (2004a, p. 571), citando o jurista Manoel Alvares PEGAS,
a razo de ser desta lei, no caso dos menores, que o fim do ptrio poder no implica o fim do
respeito pelo pai. Transportando tal convico para o caso do liberto, pode-se concluir,
portanto, que a alforria no era suficiente para que os laos de respeito do escravo para com
seu senhor fossem definitivamente rompidos. Tal concepo tambm est presente no debate
acerca da possibilidade de revogao da alforria por ingratido exposto anteriormente.
Tambm no era considerado crcere privado o aprisionamento do escravo ou do menor
em caso de castigos por mau comportamento (Livro V, ttulo LXVIII, 2 das Ordenaes
Manuelinas e Livro V, ttulo XCV, 4 das Ordenaes Filipinas). ALMEIDA (2004c, p. 1245)
parece ter posicionamento contrrio aplicao desta ordenao, pois, em seu comentrio,
elenca disposies normativas que procuram coibir o castigo excessivo dos senhores sobre
seus escravos.
Por outro Decreto de 21 de Janeiro de 1702, se mandou julgar bem e sumariamente
na Relao a queixa sobre a maldade de um senhor com uma sua escrava,
autorizando os Juzes para punirem o mesmo ru, como julgassem digno, e o
obrigassem a vender as escravas que tinha, e declar-lo inbil para ter outras
(ALMEIDA, 2004c, p. 1245).
Cita tambm os seguintes dispositivos legais: decreto de 30 de setembro de 1693, que
proibiu a colocao de ferro nos escravos e seu aprisionamento em cadeias mais apertadas a
mando de seus senhores e as cartas rgias de 20 e 23 de maro de 1688 que versavam sobre o
castigo excessivo.
Estupro de escravas
O Livro V, ttulo XVIII das Ordenaes Filipinas punia quem forosamente dormir
com escrava. O Cdigo Criminal de 1830, por sua vez, tipificava o estupro da seguinte
maneira:
Art. 222. Ter cpula carnal por meio de violncia, ou ameaas, com qualquer mulher
honesta.
Penas de priso por trs a doze anos, e de dotar a ofendida.
Se a violentada for prostituta.
Penas de priso por um ms a dois anos (ALMEIDA, 2004c, p. 1168).
Para ALMEIDA (2004c, p. 1168), ainda que o Cdigo Criminal no tenha previsto a
situao especfica de estupro de escrava, a expresso mulher honesta deve tambm abarcar
as cativas, pois a condio de escrava no exclui a honestidade.
O uso da violncia em relaes sexuais entre senhores e suas escravas era um tema que
despertava, nos tribunais, o debate acerca da personalidade dos cativos. Robert Edgar
CONRAD (1997, pp. 273-281) e Lenine NEQUETE (1988, pp. 61-77) citam um processo de
defloramento de escrava (artigo 219 do Cdigo Criminal), no qual o advogado da cativa
defendia seu direito de comparecer em juzo e ter reconhecida a punibilidade de seu senhor
com base em sua personalidade jurdica. O advogado do senhor, por sua vez, afirmava que
no havia sido cometido crime, pois a escrava era propriedade e no poderia ingressar em
juzo por no gozar de capacidade civil.
O jurista Caetano Alberto SOARES, com base nas Ordenaes, responde pergunta se
o senhor que abusa da virgindade da escrava, prometendo-lhe a liberdade, perde o direito a
ela:
Seria para desejar que a lei estabelecesse alguma coisa de positivo nesse caso a favor
da escrava, e do seu filho, tido do senhor; e que assim como aquele que toma
forosamente posse da coisa e esbulha a pessoa, que dela est de posse, perde o
direito qualquer, que nela tinha, Ord. Liv. 4. tit. 58 princ.; assim tambm o senhor
da escrava, que abusasse de sua honra e virgindade, perdesse o direito dela. Do
mesmo feitio seria para desejar, que o filho dessa escrava fosse forro e o pai
obrigado a dar-lhe a liberdade; mas ao contrrio, a Ord. Liv. 4. tit. 92, permite que
esse filho fique na escravido.
No achando pois disposio alguma legal, que favorea a escrava nesse caso
entendo que ela nenhuma ao tem para a sua liberdade, e nem o filho, porque este
para ter direito contra o pai para o forrar e alimentar seria necessrio, que o pai o
reconhecesse por seu. Este o meu parecer, que sujeito emenda dos doutos. Rio de
Janeiro 20 de Julho de 1851 (CAROAT, 1867, pp. 54-55).
Percebe-se, portanto, que as ambiguidades das disposies sobre relaes sexuais entre
senhores e escravas possibilitavam que tais dispositivos fossem utilizados ora em favor das
cativas, ora em favor de seus senhores, sendo, portanto, ressignificados no contexto das
relaes de fora entre os agentes histricos.
Proibio de viver sobre si
O Livro V, ttulo LXX das Ordenaes Filipinas proibia os escravos de viverem sobre
si, mesmo com a anuncia de seus senhores, que deveriam pagar multa caso essa ordenao
no fosse cumprida, sendo o escravo preso e aoitado no pelourinho. Tampouco podiam os
escravos e negros forros fazerem bailes em Lisboa e no raio de uma lgua ao redor da cidade.
ALMEIDA foi contundente em seu comentrio a respeito dessa proibio: Hoje no tem
mais execuo esta Ordenao. Os Senhores podem dar a permisso aos escravos que lhes
nega aqui o antigo Legislador (ALMEIDA, 2004c, p. 1218).
A historiografia comprova, de maneira inequvoca, que esta proibio no tinha eficcia
na sociedade brasileira. Eram inmeros os casos de escravos que viviam sobre si,
essencialmente nos ncleos urbanos.
Uma das alternativas mais comuns para escravos que deixavam a casa do dono era
alugar um quarto, choa ou casa. Em 1842, a prtica de alugar para escravos j era
to comum que se baixou um regulamento proibindo escravos de alugar, mesmo
com permisso de seus senhores. Em parte, a polcia temia que escravos morando
sozinhos pudessem esconder fugitivos e criminosos em seus cmodos alugados,
como de fato o faziam para proteger parentes e amigos. Evidentemente, nem
senhores nem escravos obedeceram ao regulamento, pois a polcia ainda se queixava
em 1860 do aluguel para escravos (KARASCH, 2000, p. 186).
O historiador Sidney CHALHOUB, identifica que a prtica do viver sobre si, usada
como embasamento jurdico em aes de liberdade, possua tambm significado poltico na
luta pela alforria.
Assim, os escravos pareciam precisar de mobilidade para terem condies de pagar
os jornais determinados e a estaria a origem das autorizaes para que escravos
morassem em quartos de cortios ou em casas de cmodos. Por outro lado, isto
implicava que tais cativos tivessem o modo de vida que eles escolherem
(CHALHOUB, 1990, p. 235).
Percebe-se assim que a eficcia da legislao estava condicionada conjuntura histrica
da sociedade. O que era entendido como direito ou como proibio era constantemente
reelaborado pelos agentes histricos em suas relaes sociais, de acordo com os diversos
interesses em jogo.
Batismo de escravos
As Ordenaes Manuelinas (Livro V, ttulo XCIX) e as Ordenaes Filipinas (Livro V,
ttulo XCIX) preveem a obrigatoriedade do batismo dos escravos de Guin e dos filhos das
escravas que das partes de Guin vieram, nascidos no Brasil, pelos seus senhores.
De acordo com ALMEIDA, em seu comentrio ao ttulo XCIX do Livro V das
Ordenaes Filipinas, o descumprimento desta ordenao no mais considerado crime, uma
vez que no h qualquer tipificao nesse sentido no Cdigo Criminal de 1830. Ademais, a
disposio no tinha mais razo de ser aps o fim do trfico de africanos.
Neste comentrio, o autor afirma ainda que o alvar de 3 de agosto de 1708 determinou
que os filhos dos ingleses no poderiam ser batizados contra sua vontade. O batismo s
poderia ser feito na idade de sete anos, por ser a idade em que j se podia escolher sua
religio. Percebe-se, portanto, que ALMEIDA era orientado por certa tolerncia religiosa,
num contexto em que a autoridade religiosa sobre assuntos civis estava sendo questionada
(GRINBERG, 2001, pp. 37-43).
O batismo de escravos era amplamente regulado pelas Constituies Primeiras do
Arcebispado da Bahia, de 1853, nos 50-57. Tais dispositivos ilustram com bastante clareza
as tenses existentes entre o catolicismo e as crenas africanas: os escravos filhos de infiis
deviam ser afastados de seus pais, pelo senhor, para que no se pervertam e para que lhes
fosse ensinado o que necessrio para serem bons Cristos. Ademais, em vrios momentos
afirma-se que os escravos no so capazes de compreender os ensinamentos da doutrina crist
por serem demasiado rudes e boais.
Tratamento como bens
Grande parte dos dispositivos que tratavam os escravos expressamente como bens se
referiam a relaes comerciais. So exemplos: a compra e venda de cativos (Livro IV, ttulo I,
2 e Livro IV, ttulo LXX das Ordenaes Filipinas), os contratos de compensao que
podem ter escravos como objeto (Livro IV, ttulo LXXVIII, 7 e 8 das Ordenaes
Filipinas) e a sua considerao como bens indivisveis em inventrio (Livro IV, ttulo XCVI,
5 das Ordenaes Filipinas).
Exemplo emblemtico do tratamento dos cativos como bens o Livro IV, ttulo XVII
das Ordenaes Filipinas, que trata dos vcios redibitrios dos escravos. No entanto, mesmo
esse dispositivo denuncia a ambiguidade da legislao a respeito do estatuto do escravo: ao
elencar a hiptese de vcio de nimo, acaba-se por reconhecer que o escravo podia agir
segundo suas prprias vontades, contra as ordens do senhor. Ou seja, o escravo, apesar de
considerado bem, objeto de transaes comerciais, era um ser dotado de agncia e, portanto,
no podia ser completamente reificado perante o direito.
Concluso: alm do que silencia a lei
Da anlise dos dispositivos das Ordenaes Manuelinas e das Ordenaes Filipinas que
regulamentam a escravido, pode-se concluir que, ainda que no houvesse expressa meno
personalidade jurdica dos escravos, o tema permeava o contexto jurdico da sociedade
escravista.
A legislao vigente apresentava possibilidades tanto para o reconhecimento da
personalidade quanto para a reduo do cativo condio de coisa. Tal ambiguidade era
aproveitada pelos diversos atores sociais que, na luta pela prevalncia de seus interesses,
resignificavam os institutos jurdicos, participando, assim, ativamente, da construo da
cultura jurdica brasileira oitocentista. Enquanto arena central de conflito (THOMPSON,
1987, pp. 348-361), a legislao foi tendo sua interpretao alterada por meio dos diferentes
usos que dela faziam os grupos sociais, em contextos histricos especficos. Tal caracterstica
pode ser particularmente vista nos debates que envolviam a possibilidade de revogao da
alforria por ingratido e nas proibies de viver sobre si.
Ademais, as disposies normativas presentes nas Ordenaes tambm limitavam o
mbito de atuao dos senhores, estabelecendo certos limites propriedade senhorial, bem
como a determinadas garantias aos escravos e libertos, como, por exemplo, o princpio da
prevalncia da liberdade sobre normas gerais de direito e a revogao por ingratido como
prerrogativa exclusiva do ex-senhor. certo que tais limites, garantias e direitos conferidos
aos cativos no eram suficientes para se considerar que a escravido brasileira no foi violenta
ou que tenha sido mais branda do que em outros locais. Entretanto, tais prerrogativas legais
foram importantes na utilizao de brechas institucionais para contestao do domnio
escravista no final do sculo XIX. Alm disso, conforme demonstrado, as proibies legais,
muitas vezes, no tinham eficcia prtica e, principalmente nos ncleos urbanos, os escravos e
libertos acabavam gozando de uma autonomia maior do que aquela estabelecida na legislao.
Mas essa mediao atravs das formas da lei, totalmente diferente do exerccio da
fora sem mediaes. As formas e a retrica da lei adquirem identidade distinta que,
s vezes, inibem o poder e oferecem alguma proteo aos destitudos do poder.
Como tal, a lei no foi apenas imposta de cima sobre os homens: tem sido um meio
onde outros conflitos sociais tm se travado (THOMPSON, 1987, p. 358).
Assim, a realidade jurdica e institucional traava os limites do possvel tanto para os
escravos quanto para os senhores. Os escravos procuravam, de diversas maneiras, se
apropriar, em prol de maior autonomia e liberdade, de um aparato legal que havia, muitas
vezes, sido criado para manter a continuidade do domnio escravista. Da mesma maneira, os
senhores procuravam, ao mximo, restringir o reconhecimento de direitos e garantias aos
cativos, pelo ordenamento, garantindo, assim, a preponderncia de seu direito de propriedade.
Referncias
ALMEIDA, Cndido Mendes de. Cdigo Filipino ou Ordenaes e Leis do Reino de
Portugal recopiladas por mandado dEl Rei D. Filipe I. 14 edio. Tomo II. Braslia:
Senado Federal, 2004a. [Edio fac-similar].
. Cdigo Filipino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal recopiladas por
mandado dEl Rei D. Filipe I. 14 edio. Tomo III. Braslia: Senado Federal, 2004b.
[Edio fac-similar].
. Cdigo Filipino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal recopiladas por

mandado dEl Rei D. Filipe I. 14 edio. Tomo IV. Braslia: Senado Federal, 2004c.
[Edio fac-similar].
BARBOSA, Samuel Rodrigues. Complexidade e meios textuais de difuso e seleo do
direito civil brasileiro pr-codificao. FONSECA, Ricardo Marcelo e SEELAENDER,
Airton Cerqueira Leite (organizadores). Histria do direito em perspectiva: do antigo
regime modernidade. Curitiba: Juru, 2009. pp. 363-373.
CAROAT, Jos Prspero Jeov da Silva. Apanhamento de decises sobre questes de
liberdade. Bahia: Tipografia de Camillo de Lellis Masson & C., 1867.
CHALHOUB, Sidney. Vises da liberdade: uma histria das ltimas dcadas da
escravido na corte. So Paulo: Companhia das Letras, 1990.
CONRAD, Robert Edgar. Children of Gods fire: a documentary history of black slavery
in Brazil. Pennsylvania: The Pennsylvania State University Press, 1997.
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus. 3 edio. Coimbra:
Livraria Almedina, 2002.
DIAS PAES, Mariana Armond. O estatuto jurdico dos escravos na civilstica brasileira.
2010. 50 p. Monografia de concluso de curso (Graduao em Direito) Faculdade de
Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. 2010.
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das leis civis. 3 edio. Tomo II. Braslia:
Senado Federal, 2003. [Edio fac-similar].
GRINBERG, Keila. Cdigo civil e cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
. Reescravizao, direitos e justias no Brasil do sculo XIX. LARA, Silvia Hunold e
MENDONA, Joseli Maria Nunes (organizadoras). Direitos e justias no Brasil: ensaios de
histria social. Campinas: Editora da Unicamp, 2006. pp. 101-128.
KARASCH, Mary. A vida dos escravos no Rio de Janeiro (1808-1850). So Paulo:
LARA, Silvia Hunold. Campos da violncia: escravos e senhores na capitania do Rio de
Janeiro (1750-1808). Rio de Janeiro: Paz e terra, 1988.
. (organizadora). Ordenaes Filipinas: livro V. So Paulo: Companhia das Letras,
1999.
. Legislao sobre escravos africanos na Amrica portuguesa. ANDRS-GALLEGO,
Jos (coordenador). Nuevas aportaciones a la Historia Jurdica de Iberoamrica. Madrid:
Fundacin Histrica Tavera/Digibis/Fundacin Hernando de Larramendi, 2000. (Cd-Rom).
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil brasileiro, extradas das
Instituies de Direito Civil lusitano do exmio jurisconsulto portugus Paschoal Jos de
Mello Freire, na parte compatvel com as instituies da nossa cidade, e aumentadas nos
lugares competentes com a substncia das leis brasileiras. 1 edio. Tomo I. Pernambuco:
Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851.
. Instituies de Direito Civil brasileiro: segunda edio mais correta e aumentada,
e oferecida, dedicada e consagrada a Sua Magestade Imperial o Senhor Dom Pedro II. 2
edio. Tomo I. Recife: Tipografia Universal, 1857.
MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigo. A escravido no Brasil: ensaio histrico,
jurdico, social. 3 edio. Tomo I. Petrpolis: Editora Vozes, 1976.
NEQUETE, Lenine. O escravo na jurisprudncia brasileira: magistratura e ideologia no

Segundo Reinado. Porto Alegre: Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, 1988.
THOMPSON, Edward Palmer. Senhores e caadores: a origem da lei negra. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1987.
VIDE, Sebastio Monteiro da. Constituies primeiras do Arcebispado da Bahia. 2
edio. Senado Federal: Braslia, 2007. [Edio fac-similar].
A DOUTRINA DA SEGURANA NACIONAL: JUSTIFICAO DO GOVERNO

MILITAR E PERSEGUIO DO INIMIGO
LA DOCTRINE DE LA SECURITE NATIONALE: LA JUSTIFICATION DU
GOUVERNEMENT MILITAIRE ET LA POURSUITE DE L' ENNEMI
Mauricio Mesurini da Costa*

Leandro Dirschnabel **
Resumo: O objetivo geral do trabalho ser analisar, do ponto de vista jurdico-formal, o movimento poltico
inaugurado no Brasil em 1964 e sua relao com um conceito chave para o regime: a segurana nacional. A
Escola Superior de Guerra, por meio da doutrina da segurana nacional, concebeu um amplo conceito abarcando
temas polticos, econmicos, sociais e de segurana. Esse largo e indiscutvel conceito de segurana nacional
serviu tanto para legitimar o governo militar como para construir um estatuto jurdico especial de perseguio e
anulao do inimigo do regime, entendido como inimigo na prpria Nao. O ato institucional n. 5, a
Emenda de 1969 e as leis de segurana nacional funcionaram como mecanismos jurdicos de uma exceo
legalidade constitucional e de uma suposta legalidade destinada quele que contestasse o regime militar, ou seja,
a prpria segurana nacional.
Palavras-chave: 1. Segurana nacional; 2. ESG; 3. Atos institucionais; 4. Ditadura militar.
Compte-rendu: Lobjectif gnral de ce travail sera danalyser, du point de vue juridique-formel, le mouvement
politique inaugur au Brsil en 1964 et sa relation avec le concept cl pour le rgime : la scurit nationale.
Lcole Suprieure de Guerre, travers de la doctrine de scurit nationale, a conu un ample concept contenant
des thmes politiques, economiques, sociaux et de scurit. Ce large et indiscutable concept de scurit nationale
a servi soit pour lgitimer le gouvernement militaire soit pour construire un statut juridique spcial de
perscution et annulation de l ennemi du rgime, entendu comme ennemi dans la propre Nation. Lacte
institutionnel n 5, lamendement constitutionnel de 1969 et les lois de scurit nationale ont fonctionn comme
des mcanismes juridiques dune exception lgalit constitutionelle et dune supose lgalit destine celui
qui contestait le rgime militaire, cest--dire, la propre scurit nationale.
Mots-cls: 1. Scurit Nationale; 2. cole Suprieure de Guerre; 3. Actes institutionnels; 4. Ditacture Militire
*
(autor) Mestre em Direito pela UFSC. Professor de Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica e Direito
Administrativo (Faculdade Cenecista de Joinville/FCJ). Advogado. mesurini@yahoo.com.br.
http://lattes.cnpq.br/0335501481453253.
**
(co-autor) Acadmico de Direito (3 ano). Faculdade Cenecista de Joinville/FCJ.
leandro.dirschnabel@hotmail.com
538 A DOUTRINA DA SEGURANA NACIONAL: JUSTIFICAO DO GOVERNO MILITAR E
PERSEGUIO DO INIMIGO
INTRODUO
Este trabalho fruto do grupo de estudos Estados autoritrios realizado em 2009 na
Faculdade Cenecista de Joinville e busca analisar o evento poltico inaugurado em 1964 que
sem sombra de dvidas um dos pontos mais importantes da histria poltica moderna do
Brasil. Ademais, foi um evento que marcou substancialmente as instituies e o imaginrio
poltico e jurdico brasileiro.1 Desta forma, de fundamental importncia investigar esse
movimento visando compreender sua mecnica.
O tema em apreo de extrema relevncia para o pas, haja vista a importncia em
resgatar a ltima interrupo da democracia com o objetivo de compreender os mecanismos
jurdicos que legitimaram2 um longo perodo de regime militar3, nomeadamente a estrutura
jurdica destinada a absorver o inimigo.4
O objetivo geral do trabalho ser analisar o processo revolucionrio inaugurado no
Brasil em 1964. Os objetivos especficos consistem em investigar o estatuto jurdico dos atos
revolucionrios (atos institucionais) e a relao entre a Constituio de 1967, o ato
institucional n. 5 e a Emenda de 69. Tambm, ser de fundamental importncia compulsar
alguns conceitos concebidos pela ESG, tais como segurana nacional e guerra
revolucionria comunista. O trabalho procura compreender o processo de legitimao do
regime militar, bem como o mecanismo jurdico-formal de construo da legalidade do
inimigo, uma estrutura que propiciou, mesmo que tacitamente, assassinatos e torturas por
todo o pas.
1. Advertncia metodolgica
O objetivo dessa investigao fazer uma anlise formal sobre a estrutura jurdica do
regime militar, sem olvidar lanar um olhar crtico sobre os mecanismos jurdicos da poca.
Para tanto, necessrio adotar algumas posturas metodolgicas.5
1 Sobre a permanncia da ditadura nas instituies e no imaginrio jurdico e poltico nacional, vide O que resta
da ditadura: a exceo brasileira. (Orgs.) Edson Telles e Vladimir Safatle. So Paulo: Boitempo, 2010.
2 O termo legitimar est sendo utilizado aqui no sentido de promover uma legalidade formal ao golpe.
3 Longe de adotar um eufemismo, este trabalho usou o termo regime militar ao invs do usual termo ditadura
militar. O conceito ditadura, como todo tipo ideal, possui caractersticas prprias que transcendem ao mero uso
da fora. Aproximar o regime militar brasileiro a um conceito de ditadura to somente por conta dos assassinatos
e torturas ocorridos poca, cremos que um erro conceitual. O nascimento do conceito de ditadura remete
Roma antiga quando se nomeava um cnsul como ditador com poderes extraordinrios para estabilizar a ordem
ante uma grave crise. Tais poderes eram limitados no tempo e tambm materialmente, conforme Rousseau, o
ditador podia fazer as leis calarem, mas jamais falarem (ROUSSEAU, 2009). O conceito de ditadura mudou com
o tempo, principalmente com Carl Schmitt ao conceber a ditadura comissria e a ditadura soberana, tambm
como tipos ideais (SCHMITT, 1986). No entanto, acreditamos que nenhum desses conceitos de ditadura so
adequados para analisar o regime militar brasileiro, pois o movimento militar de 64 e seu extenso governo possui
caractersticas prprias que impossibilitam uma aproximao ao conceito cientfico de ditadura. Sobre o conceito
de ditadura, vide BOBBIO, Norberto.Teoria geral da poltica. A filosofia poltica e as lies dos clssicos.
(Org.) Michelangelo Bovero. Trad. Daniela Beccaria Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.
4 O termo inimigo no ser utilizado nos exatos termos schmittinianos, at porque no to simples a
aproximao entre o regime militar e os conceitos de Carl Schmitt. Durante o regime militar brasileiro, o inimigo
era todo aquele que se colocasse como um empecilho institucionalizao dos ideais da Revoluo vitoriosa
quer fossem integrantes dos movimentos de esquerda contrarevolucionrios (VPR, MR-8, etc.) ou polticos,
jornalistas, juristas, estudantes e professores que se insurgissem contra o governo e a segurana nacional,
concebida pela ESG como um amplo conceito abrangendo elementos polticos, econmicos, sociais e de
segurana. Doravante, quando esse trabalho citar o termo inimigo, ser nesses termos que dever ser
compreendido.
5 Para uma melhor compreenso da metodologia da historiografia jurdica, vide COSTA, Pietro. Soberania,
representao, democracia: ensaio de histria do pensamento jurdico. Trad. Alexander Rodrigues de Castro
et al. Curitiba: Juru, 2011.
necessrio pr-compreender a histria como um processo no linear e contnuo, mas

marcado por rupturas (FONSECA, 2010, p.154). Conforme Skinner, [...] as
descontinuidades so, com freqncia, no menos surpreendentes: valores petrificados, num
momento, dissolvem-se no ar, no momento seguinte (1999, p. 90). O historiador deve
respeitar a autonomia da histria e libertar a histria do presente. A histria possui uma
racionalidade prpria que deve ser considerada a partir de seus prprios interesses e conflitos.
A funo do historiador no organizar a histria atribuindo a ela um sentido harmnico e
lgico, projetando no passado as categorias mentais e sociais do presente, fazendo do devir
histrico um processo de preparao da atualidade (HESPANHA apud FONSECA, 2010,
p.154).
A estratgia progressista, muito utilizada na historiografia jurdica tradicional, no
sentido de que o direito de agora consiste no coroamento de um modelo superior e racional
sedimentado harmoniosamente durante os anos, deve ser evitada. O agora no melhor nem
pior que o ontem, pois cada poca feita de luzes e trevas. Conforme Hespanha, o direito
pode ter uma continuidade textual, mas jamais semntica (HESPANHA, 2005, p. 21-34).
A historiografia jurdica deve sair em busca dos sentidos originais e promover uma
leitura densa das fontes. O trabalho historiogrfico se transforma em um trabalho de
restaurao visando reencontrar o passado, recuperar a estranheza e no a familiaridade. O
historiador do direito tem que se pautar pela autonomia do passado e desconfiar das aparentes
continuidades. Jamais utilizar a histria do direito como recurso de legitimao de institutos
jurdicos do presente (HESPANHA, 2005, p. 69-70; FONSECA, 2010, passim).
A partir dessas posturas metodolgicas, o regime militar brasileiro ps-64 ser analisado
com o objetivo de empreender um mergulho crtico no pensamento de uma poca de grande
importncia para as instituies polticas e jurdicas do Brasil. Ademais, o presente trabalho
tambm vai empreender uma historiografia conceitual, ao analisar a funcionalidade poltica
do conceito de segurana nacional.
Ao se trabalhar com a histria das ideias corre-se o risco de atribuir a causa dos eventos
polticos s ideias polticas. Ou seja, partir da premissa de que as aes polticas so sempre
motivadas pelos princpios tericos usados para racionaliz-las. Fazer histria das
ideias/conceitos no se debruar em textos cannicos, mas investigar a linguagem jurdica e
poltica, constantemente em transformao, em que as sociedades dialogam com si mesmas
(POCOCK apud SKINNER, 1999, p. 85).
Muito embora os conceitos jurdico-polticos no sejam necessariamente a causa dos
fatos histricos, mas muitas vezes a racionalizao ou a legitimao dos acontecimentos, eles
ajudam a delimitar os limites de compreenso da histria (SKINNER, 1999, p. 86). nesse
sentido que o conceito de segurana nacional ser abordado.
Conforme Skinner:
[...] o que possvel fazer em poltica geralmente limitado pelo que possvel
legitimar. O que se pode esperar legitimar, contudo, depende de que cursos de ao
podem-se plausivelmente alcanar sob princpios normativos existentes. Mas isto
implica que, mesmo que seus princpios professados nunca operem como seus
motivos, mas apenas como racionalizaes de seu comportamento, eles no obstante
vo ajud-lo a moldar e limitar quais linhas de ao voc pode seguir com xito.
Portanto, no podemos deixar de invocar a presena desses princpios se desejamos
explicar por que certas polticas so escolhidas em determinadas pocas e so ento
articuladas e seguidas de maneiras especficas.
premente estudar o regime militar brasileiro tendo como o objetivo maior resgatar a
memria histrica, retratando que o presente ainda est maculado por um pensamento e por
estruturas herdadas de um regime que adotou a fora e no o consenso como a estratgia de

governo. Encontrar e sobretudo desvendar o passado a melhor estratgia para libertar o
presente, fazendo com que seus atores encontrem, por si, alternativas prprias aos seus
desafios (SKINNER, 1999).
Por fim, fica desde j registrado que em nenhum momento se pretende acusar qualquer
dos nomes doravante citados como apoiadores do regime militar e de eventuais abusos nos
pores. Como mencionado, um trabalho cientfico que procura compreender o regime
militar de 1964 e no apontar aqueles que foram a favor ou contra o regime.
2. Anotaes sobre a Revoluo de 1964
Compulsando formalmente o regime jurdico inaugurado aps a revoluo de 1964,6
possvel sustentar que o movimento passou por duas fases distintas: uma restauradora e
outra instituidora ou renovadora.7
Convm mencionar que as fases da revoluo se alteram a partir da classe militar no
poder. Inicialmente a revoluo foi conduzida pela classe militar dita moderada. Na
segunda fase da revoluo a classe militar que passa a deter o poder poltico foi a conhecida
linha dura.8
Por meio do AI-1 o movimento de 1964 foi legitimado poltica e juridicamente como
uma autntica revoluo, como no poderia ser diferente. Foi utilizado esse mecanismo
jurdico-poltico (revoluo), pois o principal inimigo - pelo menos o seu smbolo -, era o
prprio Presidente da Repblica, o Sr. Joo Goulart.
6 O tema do movimento de 1964 complexo at quanto sua data de ecloso. Alguns entendem que o
movimento ocorreu no dia 31.03.1964, outros entendem, com ares jocosos, que ocorreu em 01.04.1964.
importante registrar que o objeto desse trabalho no investigar a natureza poltica do movimento (se Revoluo
ou se Golpe de Estado). Os termos revoluo e golpe de Estado esto longe se serem conceitos isentos. Quem a
favor de um movimento poltico, por bvio, vai se filiar ao discurso da revoluo; quem contra, ao de golpe de
Estado. At mesmo a famosa Revoluo Francesa pode ser vista como um golpe de Estado. Diante desta disputa
conceitual ideolgica e tendo em vista a anlise formal desse trabalho, ser utilizada a nomenclatura dos atos
institucionais, ou seja, o termo revoluo, que ser manejado com aspas visando retratar a linguagem dos AIs.
Como o intuito desta investigao analisar o regime militar do ponto de vista jurdico-formal, cremos que tal
postura mais coerente com os objetivos do trabalho. Sobre as diferenas entre revoluo e golpe de Estado,
vide BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1974.
7 Ferreira Filho entende que a revoluo de 1964 passou por duas fases distintas. Originalmente restauradora
(AI-1) e posteriormente renovadora (Atos institucionais 2 e 3, nomeadamente com o AI-4) (1972, passim). A
nova fase decorre de segmentos militares contrrios a interveno cirrgica e que acreditavam que as Foras
Armadas tinham uma misso poltica, de matriz positivista, destinada a guiar o pas grandeza (progresso) por
meio do desenvolvimento da ordem. Essa concepo ser de fundamental importncia para a formao da
tcnoburocracia militar. No entanto, analisando alguns atos normativos da poca, possvel desconstruir essa
viso e entender que o movimento, desde 1964, j visava reestruturao poltica, jurdica e econmica do pas.
Por exemplo, o Decreto 1/66 que institui a nova moeda, o cruzeiro novo. Acompanhando os muitos decretos-
leis do perodo, nota-se sem muito esforo que a Revoluo de 1964 foi muito mais que uma
contrarevoluo para salvar a democracia. O evento poltico inaugurado em 1964 no tinha apenas propsitos
polticos, ele d incio a inmeras alteraes nas estruturas econmicas e institucionais do pas. A Revoluo de
1964 foi tambm uma revoluo econmica e institucional.
8 importante mencionar que o regime ou ditadura militar no foi um movimento poltico exclusivo dos
militares. Houve um relevante apoio de setores da sociedade civil, nomeadamente da classe-mdia e da classe
empresarial. Tambm, no faltaram canetas civis para tentar legitimar o golpe. Nesse sentido, vide TELLES
JUNIOR, Goffredo. A democracia e o Brasil: uma doutrina para a revoluo de maro. So Paulo: RT.
1965.
Tal concluso resta clara ao se analisar o manifesto do General Mouro Filho, da 4

Regio Militar (31.03.1964)9
Para muitas fileiras militares, nomeadamente na doutrina da ESG, o que ocorria no
Brasil naquela poca era o estabelecimento das bases para uma revoluo comunista.10
Portanto, a revoluo redentora foi justificada como uma espcie de contrarevoluo
democrtica, em oposio tentativa de revoluo comunista, est sim - segundo o
discurso militar - destinada a abolir a democracia e seus mais sagrados princpios.
Do ponto de vista formal, em uma primeira fase, a revoluo de 1964 possuiu um
perfil mais restaurador ou saneador no sentido de manter a democracia, afastando pessoas
sem alterar o regime.
Dessa forma, o movimento foi batizado como uma contrarevoluo.
Era claro, ento, que o regime estabelecido pela Constituio de 1946 vivia seus ltimos
dias. Ou Goulart e seus aliados a violavam, para estabelecer uma ditadura socializante; ou os
setores e ele hostis, para salvaguardar a democracia, tinha de violar a sua letra, ao menos. [...]
Prevaleceu entre as lideranas revolucionrias a idia de que era preciso realizar uma
interveno saneadora antes de se voltar ao processo poltico normal. [...] a depurao
indispensvel para assegurar o bom funcionamento das instituies democrticas (FERREIRA
FILHO, 1984, p. 14; 16-17).11
Visando salvar a democracia, a revoluo adquire vida e inaugurada
juridicamente pelo Ato Institucional n. 1, que inclusive torna vago o cargo de Presidente da
Repblica.12 Houve a preocupao em definir o movimento como uma autntica revoluo
com apoio da nao.13 O apelo nao foi utilizado como recurso simblico de legitimao e
para evidenciar que a revoluo encarnava o poder constituinte originrio - legitima-se por
si mesma - e doravante seria a principal fonte material do Direito, no respeitando qualquer
limite. Conforme Sieys, uma nao nunca sai do estado de natureza (1997, p. 96).14
9 O senhor presidente da Repblica, que ostensivamente se nega a cumprir seus deveres constitucionais,
tornando-se, ele mesmo, chefe de governo comunista, no merece ser havido como guardio da Lei Magna e,
portanto, a de ser afastado do poder de que abusa, para, de acordo com a lei, operar-se sua sucesso, mantida a
ordem jurdica (BONAVIDES; AMARAL 2009, p. 905).
10 [...]. Por duas vezes foi tentada a comunizao do Pas e por duas vezes os brasileiros repudiaram tal
tentativa, 1935 e 1964, sem falar nas experincias de guerrilhas urbana e rural dos anos sessenta e setenta.
(In. Escola Superior de Guerra. Complementos da Doutrina, 1981, p. 150)
11 possvel encontrar nesse trecho, no que o autor tenha querido isso, certa dose da teoria poltica de
Maquiavel. A presena de um dilema (ltimos dias da Carta de 1946 a sua inevitvel violao) e a necessit
(uma ao poltica guiada pelo resultado, independente de limites morais e jurdicos, pois era necessrio agir
para salvar a democracia, mesmo que esse agir violasse a Constituio) (AMES, 2002, p. 104-112).
12 Atribui-se ao jurista mineiro Francisco Campos a redao de dito ato institucional (RAMALHETE, 1974, p.
100).
13 Tambm na doutrina da ESG possvel encontrar a Nao como a responsvel pela luta contrarevolucionria
(ao-resposta) e as Foras Armadas apenas como um dos elementos dessa luta, episodicamente o mais
importante. (In. Escola Superior de Guerra. Complementos da Doutrina, 1981, p. 157)
14 possvel extrair da anlise do texto do prembulo do AI-1 muitos elementos do pensamento do Abade
Sieys. Nesse sentido segue alguns excertos visando proporcionar tal comparao. A nao existe antes de
tudo, ela a origem de tudo [...]. A Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte.
[...] A nao tudo o que ela pode ser somente pelo que ela . [...] A vontade nacional, ao contrrio, s precisa
de sua realidade para ser sempre legal: ela a origem de toda legalidade. No s uma nao no est
submetida a uma Constituio, como ela no pode estar, ela no deve estar [...]. Uma nao nunca sai do
estado de natureza e, em meio a tantos perigos, todas as maneiras possveis de expressar sua vontade nunca so
demais. Repetindo: uma nao independente de qualquer formalizao positiva, basta que sua vontade
aparea para que todo o direito poltico cesse, como se estivesse diante da fonte e do mestre supremo de todo o
direito positivo. (SIEYS, 1997, p. 94-96).
O objetivo restaurador da revoluo aparece quando se afirma no AI-1 que a

revoluo procurava evitar um governo voltado bolchevizao, bem como restaurar a
ordem econmica e financeira do pas saneando o bolso comunista impregnado na cpula do
governo federal. Outrossim, o objetivo restaurador ou saneador da revoluo configurava-
se pela manuteno da Carta de 1946, ainda.15
Quanto faceta renovadora da revoluo de 1964, se inicia claramente aps o AI-4,
mas j no AI-1 possvel encontrar certos vestgios de que a revoluo apenas estava se
iniciando.16 Tal fase instituidora (renovadora) fica clara no discurso de Castelo Branco na
Escola Superior de Guerra:
Com uma Constituio vulnervel a qualquer tipo de crise (1946) [...] a Nao vinha a
muito inquietada entre as alternativas inelutveis da anarquia e da ditadura. E a Revoluo
eliminou uma e evitou a outra. Por que no se completar agora a institucionalizao da
Revoluo? (apud FERREIRA FILHO, 1984, p. 20).
A revoluo tinha evitado a anarquia supostamente gerada pelo governo Jango e a
consequente instaurao da ditadura do proletariado, mas apenas isso no bastava. A fala de
Castelo Branco emblemtica ao afirmar que a Carta de 1946 j no servia para o pas,17
tornando-se necessria uma nova ordem constitucional que institucionalizasse os ideais do
movimento. O AI-4 abre as portas para uma nova fase da revoluo convocando uma
constituinte congressual.18
As revolues, ao se aparelharem do poder poltico central, partem para a concepo de
um direito transitrio iniciando um processo de ruptura com a ordem jurdica anterior visando
construo de uma nova ordem (RAMALHETE, 1974, p. 98). Esse mecanismo, no caso da
revoluo de 1964, comea incisivamente com o AI-4 quando este ato declara a
insuficincia da Carta anterior e a necessidade de uma nova Constituio. No obstante, como
j mencionado, possvel extrair j no AI-1 certa vontade de instituir um novo modelo.
A Carta de 1967 tinha como premissa poltica a idia de que a nica forma de cumprir
com os objetivos da revoluo vitoriosa seria por meio de um governo autoritrio e
centralizador, ou seja, o resgate de um conceito comum no pensamento poltico brasileiro: o
autoritarismo instrumental.19 Suas caractersticas bsicas eram: 1. Centralizao poltica na
15 O fato de manter a Carta de 1946 demonstra que ela estava vigente, ainda, por uma concesso do poder
revolucionrio, deixando claro que quem concede, pode retirar.
16 O Ato lnstitucional que hoje editado pelos Comandantes em Chefe do Exrcito, da Marinha e da
Aeronutica, em nome da revoluo que se tornou vitoriosa com o apoio da Nao, na sua quase totalidade,
destina-se a assegurar ao nvo govrno a ser institudo os meios indispensveis obra da reconstruo
econmica, financeira, poltica e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direto e imediato, os
graves e urgentes problemas de que depende a restaurao da ordem interna e do prestgio internacional da
nossa Ptria. Grifo acrescentado
17 Tal afirmao desgua no interessante debate envolvendo fora normativa da constituio e alteraes
poltico-sociais. No momento histrico analisado, os fatores reais do poder venceram a folha de papel. Nesse
sentido, vide LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio. Trad. Hiltomar Martins Oliveira: Belo
Horizonte, Ed. Lder, 2004,
18 Por que uma nova Constituio? possvel elencar os seguintes motivos: 1. Questo poltica:
institucionalizar os ideais da Revoluo vitoriosa e normalizar a vida poltica; Questo internacional:
constitucionalizar o pas tendo em vista a imagem do Brasil l fora, como um Estado que tinha uma Carta
promulgada; Questo econmica: no bom para o pas, principalmente economicamente, estar em revoluo.
Uma Carta traz estabilidade poltica e segurana jurdica, condies vitais para a economia; Questo
administrativa: em 25 de fevereiro de 1967 expedido o Decreto-lei 200 que organiza a administrao pblica
federal e estabelece diretrizes para a reforma administrativa (concepo de uma nova estrutura burocrtica).
19 Sobre a viso autoritria da poltica e do Estado, vide MESURINI, Mauricio Costa; DISCHNABEL, Leandro
e tal. A democracia antiliberal de Francisco Campos. In. Anais do II Seminrio Nacional Sociologia e Poltica
UFPR. (http://www.seminariosociologiapolitica.ufpr.br/paginas/anais/1.html)
Unio; 2. Esvaziamento da autonomia dos Estados; 3. Centralizao no Executivo, inclusive

com poderes de legislar formando uma tecnocracia legiferante; 4. O Legislativo como um
rgo de controle e no de governo (que a partir de 1969 nem de controle ser mais).20 5. Um
presidencialismo onde o Presidente era eleito por um colgio eleitoral (art. 76) e o colgio era
composto por membros do Congresso Nacional e delegados das assemblias estaduais.21
Demonstrando a faceta renovadora ou instituidora dessa fase, logo aps a Carta de 1967
expedido o Decreto-lei 200/67 que reestrutura a burocracia administrativa federal. Tal
reforma administrativa vem a consagrar um novo modelo voltado ao fortalecimento da
Administrao Pblica indireta (descentralizao), bem como a uma nova racionalidade
burocrtica mais prxima dos mecanismos de gesto da esfera privada, muito embora,
paradoxalmente, foram concebidos poca muitos instrumentos de interveno do Estado na
economia.22
3. O regime jurdico dos atos institucionais
O poder poltico que dormia em sua potncia despertado pelo Ato Institucional n. 1
(09.04.1964). Daquele dia em diante o Brasil foi governado por atos de exceo denominados
atos institucionais (atos revolucionrios visando institucionalizar a revoluo).
Iniciado o movimento de 1964, a revoluo ser a fonte material primria do direito,
promovendo-se centralidade normativa em dois atos23: o ato institucional e o ato
complementar.24
O ato institucional consistia em manifestaes do poder constituinte originrio.
Criam, assim, a ordem jurdica sem estarem fundados nela. Na verdade, atos de outorga
constitucional (FERREIRA FILHO, 1984, p. 720).
J os atos complementares no so de natureza constitucional. Equivalem a leis
complementares (FERREIRA FILHO, 1984, p. 721). Os atos complementares eram atos
expedidos via poder regulamentar, inclusive muitos acabavam figurando como verdadeiros
regulamentos autnomos, inovando no ordenamento jurdico.
Segundo Meirelles, os atos institucionais e os atos complementares adotados pelo
governo Revolucionrio de maro de 1964, representam Emendas Constitucionais
20 Essa viso do Poder Legislativo como um rgo apenas de controle tambm pode ser encontrada em Ferreira
Filho (1972, p. 98 ss).
21 Essa concepo tambm muito prxima daquela defendida por Ferreira Filho (1972, p. 80-96)
22 Sobre o Decreto-lei 200, vide PESSOA, Robertnio Santos. Constitucionalismo, Estado e direito
administrativo no Brasil. In. Interesse Pblico. ano 11, n. 53. Jan/fev 2009. Belo Horizonte: Frum, 2009, p.
151-180. Sobre a construo desse modelo administrativo que perdura at nossos dias, vide BERCOVICI,
Gilberto. O direito constitucional passa, o direito administrativo permanece: a persistncia da estrutura
administrativa de 1967. In. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. (Orgs). Edson Teles e Vladimir
Safatle. So Paulo: Boitempo, 2010, p. 77-90.
23 Conforme Ramalhete, a terminologia ato foi infeliz, tendo em vista sua proximidade ao Direito
Administrativo, consequentemente, guarda certa distncia em relao aos atos legislativos. (RAMALHETE,
1974, p. 100). H que se questionar se realmente a terminologia foi infeliz ou foi proposital visando demonstrar
que o regime poltico seria definido muito mais por uma burocracia administrativa legiferante do que pelo Poder
Legislativo.
24 Poderia se questionar a legitimidade desses atos normativos revolucionrio. Como ser visto alhures, os atos
em comento legitimam-se por si mesmos, pois so produtos do poder constituinte da nao, manifestado por
meio do rompante revolucionrio. Tal legitimidade tambm afirmada pela efetividade dos atos na medida em
que a fora revolucionria garante sua aplicabilidade. Nesse sentido: [...] quanto formao do Direito pelas
revolues e apenas em uma certa medida, conveno-me de que ao menos nestas circunstncias o Poder, desde
que exercido com efetividade, que legitima o Direito que surge das revolues (RAMALHETE, 1974, p. 97).
Ou seja, legitimavam-se (no sentido de serem obrigatrios), a partir do recurso alegrico da revoluo e,
sobretudo, pelo recurso da fora.
anmalas, por provirem de contingncias poltico-militares que alteraram o processo normal

de reforma da Constituio (MEIRELLES, 1966, p. 186).
Portanto, para Ferreira Filho, representavam manifestaes do poder constituinte
originrio e para Meirelles representavam atos de mutao constitucional, ou seja, atos
decorrentes do poder constituinte derivado.25 No obstante a diferena de concepes, ambos
concebiam os atos institucionais enquanto normas jurdicas de natureza constitucional.
4. A Escola Superior de Guerra e o conceito de segurana nacional26
A Escola Superior de Guerra (ESG) foi criada pelo Decreto-lei 4.130/42 com o objetivo
de promover aos oficiais superiores das Foras Armadas um curso de Alto Comando voltado
s questes referentes ao emprego das Grandes Unidades estratgicas e direo da
guerra, nos moldes da National War College norteamericana. A ESG era subordinada ao
Estado-Maior das Foras Armadas, comandada por um oficial-general. Porm, com o passar
dos anos a ESG passou a desenvolver uma doutrina que transcendeu aos limites da guerra e
passou a tratar de temas polticos, econmicos e administrativos que marcaram a vida
nacional, nomeadamente ps-64. Conforme Ferreira, a tarefa prioritria seria formar elites
para a soluo dos problemas do Pas, em tempo de paz (1979, p. 250). Aps o governo de
exceo ps-64, a ESG vai realizar um domnio no mnimo indireto sobre o governo,
doutrinando os principais agentes da burocracia do regime militar (civis e militares).27
A ESG promovia cursos voltados tanto para militares como para civis. Todos os alunos
eram escolhidos pelo comando da ESG . Essa abertura aos civis tinha como objetivo, entre
outros, disseminar a doutrina da escola. A ESG no era uma universidade, pois longe de
permitir o debate crtico, tinha como objetivo doutrinar o pensamento a partir de princpios
militares. O esprito militar de comando e hierarquia eram os fundamentos pedaggicos da
ESG (FERREIRA, 1979, p. 251).
Tambm, haja vista os propsitos desse trabalho, fundamental considerar o ethos
militar da escola, onde se exclui a noo de conflito como algo inerente sociedade. Ou seja,
no que tange aos princpios ou linhas de ao, a discordncia era vista como resultado de
foras antagnicas ao grupo e, portanto, patolgicas.
[...] a ao divergente no como sintoma ou de mero desajustamento entre o
indivduo e as tarefas a ele cominadas, ou entre ele as chefias imediatadas (sic), mas
25 A concepo de Meirelles parece ser equivocada. No h como sustentar os atos institucionais como atos de
reforma ou mutao constitucional, pois o fundamento poltico que os justifica (revoluo) completamente
diverso no fundamento poltico da Constituio poca (Assemblia Constituinte de 1946). A noo de emenda
constitucional anmala no possui fundamento jurdico-constitucional. As emendas constitucionais, como
processos de mutao constitucional, fundam-se na mesma fonte poltica (o poder constituinte), so
manifestaes do poder constituinte derivado de reforma. Assim, as emendas Carta de 1946 deveriam decorrer
do poder constituinte manifestado quando da edio dessa Carta, ou seja, deveriam seguir os procedimentos de
emenda previstos na Constituio de 1946. Nada consta nessa Constituio a respeito de reforma constitucional
por via de atos institucionais decorrentes de um poder revolucionrio.
26 Convm registrar que durante o Estado Novo de Vargas o conceito de segurana nacional j tinha sido usado
para perseguir os inimigos do regime, inclusive com a criao do Tribunal de Segurana Nacional. Conforme j
mencionado, durante o regime militar possvel detectar um encontro de pensamentos autoritrios, no entanto, o
conceito de segurana nacional concebido ps-64 parece ser mais amplo do que aquele dos anos 30.
27 por ser um partido funcional, isto , um grupo social com esprito e vocao de formular a ao estatal,
que a ESG se tornou objeto de pesquisas acadmicas e de crticas dos meios civis; que a partir de 1964,
tentando preencher o vazio de poder, at certo ponto expresso de uma crise pedaggica nacional, em primeiro
lugar, e da progressiva desarticulao de alguns poucos grupos sociais com idnticos espritos e vocaes
estatais, ela se tornou - ao nvel dos grupos sociais legalmente institucionalizados -, o nico que tinha um
projeto (talvez s dela conhecido) e tentou imp-lo ao Governo, e por seu intermdio, Nao (FERREIRA,
1979, p. 253).
como comportamento desviado, cujo objetivo ltimo solapar a unidade grupal e

destruir a coeso institucional (FERREIRA, 1979, p. 252).
Esse entendimento do conflito como algo patolgico sociedade vai ser de importncia
capital para o entendimento do regime militar de governo, pois os temas da poltica,
absorvidos pelo conceito de segurana nacional, foram concebidos como verdades que no
poderiam ser contestadas, pois a contestao era vista como uma patologia social. Somado a
isso, haja vista a amplitude do conceito de segurana nacional, a crtica poltica, econmica ou
administrativa era facilmente assimilada como um perigo segurana nacional, sendo assim,
o crtico se transformava em um inimigo da Nao.
Dessa forma, conforme Seabra Fagundes, o conceito de segurana nacional era
demasiado dctil a ponto de ampliar de forma excessivamente discricionria os poderes do
Estado, nomeadamente da administrao e dos rgos de represso, deixando ao arbtrio do
governo a definio do tipo de manifestao da sociedade civil, com isso, a definio do
inimigo.
[...] conceitos que podem abranger, pela dutibilidade de exegese, um sem-nmero de
comportamentos e atitudes divergentes do pensamento governamental. [...]
bem de ver como, pela elasticidade da sua configurao, se enseja a elasticidade
da represso. Pelo menos em sua face administrativa, isto , policial ou militar.
Tambm a inspirao em uma ideologia, noo marcante da atuao em termos de
guerra revolucionria, comporta um tal elastrio no juzo dos agentes do poder de
polcia que qualquer desordem de rua - o conflito interno mais elementar - pode
capitular-se como delito contra a segurana nacional. Uma passeata proibida, com
reao dos manifestantes, logo tachada de guerrilha urbana (SEABRA
FAGUNDES, 1974, p. 95). (Grifo acrescentado)
Aliado a esse ethos, tambm importante enfatizar a viso digamos institucionalista da
ESG. Partindo de uma concepo hobbesiana de Estado e sujeito, a ESG parti da existncia de
valores sociais permanentes; esses valores eram transcendentes ao indivduo e sedimentados
com a evoluo social. Tais valores espelhavam a Nao, est ltima vista como de carter
permanente e fundamental, realidade viva e estuante que se vale do Estado como
instrumento institucional para alcanar seus objetivos (apud FERREIRA, 1979, p. 258). A
doutrina esguiana no tinha como fim o homem (ser abstrato), mas a Nao enquanto um fato
histrico concreto, detentora de valores sociais supraindividuais e permanentes (FERREIRA,
1979, P. 259).
Partindo da disciplina militar, na guerra h um dever de obedincia diretriz
fundamental da ao. Pela lei da guerra, os atos de oposio deveriam ser combatidos. Sendo
assim, a crtica a qualquer valor social era entendida como uma perigosa oposio Nao,
devendo ser anulada, se necessrio, por mecanismos de guerra.
Conceitos fundamentais do perodo foram concebidos e disseminados por meio da ESG,
tais como segurana nacional, desenvolvimento, democracia e guerra revolucionria
comunista. Notadamente segurana nacional, nesse artigo procura-se demonstrar que ela
foi entendida e absorvida, no sem resistncias, como um conceito chave para o regime, pois
procurou abarcar diversos e novos significados.28
28 Sobre o conceito de segurana nacional na Carta de 1967, vide o REXT/STF 62731 onde se trava um
interessante debate em torno do referido conceito, com o claro objetivo de limitar seu significado. O objeto da
demanda era a possibilidade de usar o decreto-lei, com base na segurana nacional, para tratar de um tema
referente s locaes. interessante notar os argumentos do Procurador Geral da Repblica buscando sintetizar
no conceito de segurana nacional elementos de direito pblico e privado.
No incomum encontrar textos jurdicos da poca citando a doutrina da ESG. Nesse

sentido, o artigo de Hubert Vernon L. Nowill (O decreto-lei em matria de segurana
nacional) traz colao um conceito de segurana nacional concebido pela ESG. Em seguida,
o autor do artigo cita Ferreira Filho no sentido de afirmar que no conceito de segurana
nacional da ESG cabia toda a poltica, isto , toda aquela orientao geral que o governo
imprime sociedade, em vista da realizao do bem comum, ou de uma viso determinada e
precisa deste. Tudo o que afeta a essa realizao, portanto, afeta segurana nacional
(FERREIRA FILHO apud NOWILL, 1974, p. 81).
Ao encontro da concepo de Ferreira Filho, possvel encontrar na doutrina da ESG
um conceito de segurana nacional que transcende a esfera militar, abarcando a esfera poltica
e econmica. Nesse sentido disse Castelo Branco Compreende, por assim dizer, a defesa
global das instituies, incorporando, por isso, os aspectos psicossociais, a preservao do
desenvolvimento e da estabilidade poltica interna; [...] (apud ESG-2, 1981, p. 207). (Grifo
acrescentado)
Na mesma linha segue alguns excertos da doutrina da ESG onde se depreende a
extenso do conceito de segurana nacional e sua relao com o desenvolvimento:
Segurana e Desenvolvimento Nacionais merecem, pois, neste ponto, uma anlise
de suas ligaes. [...] os dois conceitos so interligados, interdependentes e a
prioridade, ora de um, ora de outro, ser funo da conjuntura que se est vivendo.
Tudo vai depender das circunstncias, dos objetivos a atingir, dos bices a vencer,
das aes a realizar e dos recursos de que se dispe. [...] Inseparveis os dois
conceitos, contidos ambos, como situao, no Bem Comum, depreende-se que seu
prprio estudo diferenciado resulta de uma abstrao metodolgica, ditada por
motivos didticos. [...] as repercusses sero sempre globais, isto , uma ao
voltada ao Desenvolvimento repercutir, normalmente, sobre a Segurana e vice-
versa (ESG-2, 1981, p. 207; 208).
Tambm, o festejado administrativista Hely Lopes Meirelles adere ao amplo e aberto
conceito esguiano em conferncia apresentada na prpria ESG e denominada Poder de
polcia e segurana nacional.29 Ao dissertar sobre o poder de polcia (elemento essencial do
Direito Administrativo e de fundamental importncia para o uso e gozo dos direitos
individuais), o autor trata tal poder administrativo como um mecanismo de frenagem para
deter abusos do direito individual, instrumento que procura limitar a atividade dos
particulares que se revelar contrria, nociva ou inconveniente ao bem-estar social e
segurana nacional (MEIRELLES, 1972, p. 03).30
29 Sobre a participao de juristas em regimes autoritrios no Brasil, vide SEELAENDER, Airton Cerqueira
Leite. Juristas e ditaduras: uma leitura brasileira. In. Histria do direito em perspectiva. Do antigo regime
modernidade. (Orgs) Ricardo Marcelo Fonseca e Airton Cerqueira Leite Seelaender. Curitiba: Juru, 2010, p.
415-432.
30 Impende mencionar que o autor, em seu manual de Direito Administrativo, quando tratou do poder de polcia,
em nenhum momento trouxe colao o conceito de segurana nacional. Nesse sentido, O conceito de poder
de polcia, embora no esteja expresso em lei, nos dado pela doutrina, com ligeiras diferenas de palavras,
que, no fundo, traduzem a mesma idia: faculdade discricionria da Administrao Pblica de restringir e
condicionar o uso e o gzo dos direitos individuais, especialmente os de propriedade, em benefcio do bem-estar
geral (MEIRELLES, 1966, p. 94). Na mesma obra, o administrativista enumera os principais setores de polcia,
sem em nenhum momento mencionar um setor de segurana nacional. [...] vejamos os principais setores de
atuao da polcia administrativa. [...] Com esse objetivo veremos: a) polcia de costumes; b) polcia dos
logradouros e veculos pblicos; c) polcia sanitria; d) polcia da atmosfera; e) polcia das plantas e animais
nocivos; f) polcia das construes; g) polcia funerria; h) polcia dos pesos e medidas; i)polcia de trnsito e
trfego (MEIRELLES, 1966, p. 106).
imperioso registrar como o autor se utiliza de conceitos esguianos, se alinhado

expressamente ao conceito da ESG, bem como assimila o interesse pblico segurana
nacional. Muito embora extensa, se faz necessria a transcrio das palavras de Meirelles:
Objeto e Finalidade do Poder de Polcia - O objeto do poder de polcia
administrativa todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a
coletividade ou por em risco a segurana nacional, exigindo, por isso mesmo,
regulamentao, controle e conteno pelo Poder Pblico. Com esse propsito a
Administrao pode condicionar o exerccio de direitos individuais, pode delimitar a
execuo de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a
vizinhana ou a coletividade em geral, ou contrariem a ordem constitucional
estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nao. [...] Nesse
interesse superior da comunidade entram no s os valores materiais como
tambm o patrimnio moral e espiritual do povo, expresso na tradio, nas
instituies e nas aspiraes nacionais da maioria que sustenta o regime poltico
adotado e consagrado na Constituio e na ordem jurdica vigente. Desde que ocorra
um interesse pblico relevante, justifica-se o exerccio do poder de polcia da
Administrao para a conteno de atividades particulares anti-sociais ou
prejudiciais segurana nacional. Com a ampliao do campo de incidncia do
poder de polcia, que se iniciou com a necessidade de proteger os habitantes das
cidades romanas - polis, gerando o termo politia, que nos deu o vernculo
polcia - chegamos hoje a utilizar esse poder para a preservao da segurana
nacional, que em ltima anlise, a situao de tranqilidade e garantia que o
Estado oferece ao indivduo e coletividade, para a consecuo dos objetivos do
cidado e da Nao em geral. [...] A conceituao doutrinria de segurana
nacional vem basicamente de estudos da Escola Superior de Guerra, atravs de
seus dirigentes e do seu Corpo Permanente de Professores. O inegvel que essa
doutrina uma formulao das Foras Armadas, consideradas pela Constituio
da Repblica essenciais execuo da polcia de segurana nacional e destinadas
defesa da Ptria e garantia dos poderes constitudos, da lei e da ordem (art.
91). Se assim , devemos ouvir inicialmente os mais categorizados
representantes das Foras Armadas que j definiram, conceituaram ou
explicaram a segurana nacional. [...] Outro culto representante das Foras
Armadas, o Gen. Golbery do Couto e Silva, afirma que no amplo quadro da
Poltica Nacional, o Desenvolvimento e a Segurana intimamente se entrosam,
reciprocamente se condicionam e acentuadamente se interdependem, chegando
mesmo, por vezes, a se confundir numa faixa de recobrimento (in Planeja- mento
Estratgico). [...] Porm, correta e completa conceituao se nos afigura a
elaborada pela Escola Superior de Guerra, segundo a qual: Segurana nacional
o grau relativo de garantia que, atravs de aes polticas, econmicas,
psicossociais e militares, o Estado proporciona, em determinada poca, Nao
que jurisdiciona, para a consecuo ou manuteno dos objetivos nacionais, a
despeito dos antagonismos ou presses existentes ou potenciais (MEIRELLES, 1972,
p. 5; 6; 10). (Grifo acrescentado)
No entanto, e isso essencial que seja dito, nem todos da classe jurdica se alinharam
com esse conceito deveras elstico e muitas vezes o fundamento de uma legalidade (ou
aparncia de legalidade) nos casos de combate ao inimigo. Sendo assim, se faz necessria a
transcrio da crtica de Miguel Seabra Fagundes, em plena ditadura militar.
Acresce notar que a segurana nacional s tem sentido enquanto se reflete, nas suas
conseqncias, como um fator de tranquilidade e paz para todos. Se ela existe como
um aparato de medidas em mltiplos setores (econmico, social, policial, etc.), mas
sem que da resulte um clima de tranqilidade subjetiva para cada um na
comunidade, ento ser algo de falso pelo desajuste entre o que os responsveis
imediatos por ela realizam e os reflexos desse trabalho sobre os que dela dependem,
para a vida em condies satisfatrias, como integrantes da comunidade brasileira. A
segurana no existe como uma abstrao, isto , por si e para si, porm, como
instrumento para o bem coletivo. E este, na sua abrangncia de toda a
coletividade, diz no apenas com aqueles que governam e com os que os
apiam, seno tambm com os que contestam o Governo, mas nem por isso
deixam de ser sujeitos ativos do direito legalidade e, por conseguinte,
destinatrios do bem coletivo, em proporo e como prprio (SEABRA
FAGUNDES, 1974, p. 97). (Grifo acrescentado)
Portanto, possvel concluir que o conceito de segurana nacional, formatado no
interior da ESG, foi muito alm de um mero conceito de defesa do territrio. Pretendeu-se
com o conceito de segurana nacional absorver diversos significados, muitos deles
originariamente afetos poltica, economia e gesto estatal. Com isso, foi construdo um
conceito de grande importncia para justificar a classe militar como a elite dirigente, bem
como de outorgar ao Chefe do Executivo um relevante poder de expedir decretos-lei. Como
exemplo possvel mencionar o Decreto-lei 200/67 (Reforma administrativa) - diploma esse
at hoje vigente onde constam importantes conceitos ao Direito Administrativo - editado com
fundamento no artigo 9, 2 do AI-4.31
Tambm, como ser visto nos prximos itens, a segurana nacional funcionou como o
elemento de unidade poltica e eliminao da crtica (oposio).
5. Tcnicas constitucionais liberais vs. Modernas tcnicas de objeo
poltica (guerra revolucionria)
Feita a anlise formal sobre o arsenal jurdico poca para legitimar o rompimento
com a democracia, bem como a construo conceitual da segurana nacional abarcando
elementos no s de defesa como de governo, se faz necessrio compulsar os mecanismos
jurdicos construdos para anular o inimigo.
poca muito se discutia a respeito das tcnicas liberais para conter as modernas
tcnicas de objeo poltica, nomeadamente a guerra revolucionria comunista.
Esta concepo de guerra revolucionria foi recepcionada e divulgada no Brasil por
meio da Escola Superior de Guerra (ESG). Segundo a doutrina da ESG, aps a 1 Guerra
Mundial os soviticos criaram o Movimento Comunista Internacional (MCI) visando levar ao
mundo a revoluo socialista teorizada por Lnin, Marx e Engels. Dessa forma, surgia no
mundo uma nova modalidade de guerra, com inditos meios ideolgicos e militares (In.
Escola Superior de Guerra. Complementos da Doutrina, 1981, p. 148;151-153).
No seio da contestao subversiva, emergiu um novo estilo de ao: a Guerra
Revolucionria. Acentua Ferreira Filho que esta inovao foi desenvolvida aos moldes
trilhados por Mao-Ts-Tung, Che Guevara, entre outros, com inspirao na doutrina marxista
(FERREIRA FILHO, 1972).
Na doutrina da ESG, a guerra revolucionria comunista tinha mtodos prprios e novos,
almejava o poder buscando o domnio fsico e psicolgico ensejando um progressivo e
permanente controle sobre a Nao. Apresentava caractersticas fundamentais e
inconfundveis: subversiva, universal, permanente, psicolgica e total.
Subversiva porque buscava a deteriorao da superestrutura capitalista e da sociedade
por meio da destruio da moral, da disciplina e da religio (ESG, 1981, p. 152).
Universal porque pretendia se infiltrar em todas as instituies e pases possveis. [...]
no entendimento de Stalin, por ter como alvo conquista de todos os pases ainda no-
comunistas e a manuteno dos j conquistados (ESG, 1981, p. 152).
31 Art 9 - O Presidente da Repblica, na forma do art. 30 do Ato institucional n 2, de 27de outubro de 1965,
poder baixar Atos Complementares, bem como decretos-leis sobre matria de segurana nacional at 15 de
maro de 1967. (Grifo acrescentado)
Permanente na medida em que se flexibiliza sem interrupo, variando os mtodos

conforme o momento apropriado, conforme concebia Lenine, por no parar de agir; por
aproveitar at os aparentes recessos para a reformulao de novos planos e tticas (ESG,
1981, p. 152).
Psicolgica tendo em vista estar direcionada, tambm, para o controle da mente das
pessoas. (ESG, 1981, p. 152-153).
Total, pois voltada para a absoro integral do indivduo e pela colonizao de todas as
esferas da vida (ESG, 1981, p. 153).
Outra caracterstica importante que deve ser colocada em relevo era o fato de que a
guerra revolucionria comunista contava com o apoio de partidos polticos de outros pases
(ESG, 1981, p. 156; 158).
Na doutrina da ESG, a Nao brasileira j tinha repudiado tentativas de comunizao
do pas (1935 e 196432), porm, o Brasil no estava imune guerra revolucionria comunista
(GRC). Portanto, para proteger a democracia e todos os caros valores que a GRC ameaava,
era necessrio conceber uma ao-resposta eficaz (ESG, 1981, p. 150).
Essa ao-resposta era de responsabilidade de toda a nao e as foras armadas eram
apenas um dos elementos dessa contraofensiva. Segundo a doutrina da ESG, algumas medidas
deveriam ser adotadas:
- Estimular o desenvolvimento para combater as injustias sociais e as desigualdades entre os
homens.
- Realizar eficiente ao psicolgica associada ao correto emprego da comunicao social,
objetivando a afirmao democrtica e o fortalecimento moral da sociedade.
- Aprimorar, continuamente, a educao poltica, a eficincia administrativa e o combate
corrupo.
- Elaborar e aplicar legislao adequada preveno e ao combate subverso.
- Pr em execuo esses planos de forma agressiva e contnua (ESG, 1981, p. 157).
(Grifo acrescentado)
Nessa linha, qual seria a legislao adequada para conter a GRC?

Ferreira Filho, em sua obra A democracia possvel (1972), discorre sobre a inadequao
das clusulas de estabilizao constitucional (Estado de Stio) para conter a moderna guerra
revolucionria. Para tanto, visando resguardar o Estado de Direito, o autor prope a criao
de uma legalidade especial.33
O sistema de direitos individuais pressupe normalidade poltica e social. prprio do
pensamento liberal que em circunstncias extraordinrias os meios normais de conteno e
manuteno da ordem se apresentem insuficientes, tornando-se necessria a criao de meios
jurdicos extraordinrios. Por isso, as Cartas previam uma legalidade de exceo (Estado de
stio). No entanto, essa legalidade de exceo era incapaz de conter a guerra revolucionria,
32 A referncia a 1964 afirma a ideia, no pensamento da ESG, de que naquela poca o Brasil sofria de iminente
ameaa comunista. Portanto, a revoluo de 1964 foi a alternativa salvadora e inevitvel.
33 Impende deixar registrado que em nenhum momento estamos levantando qualquer relao entre o jurista
Manoel Gonalves Ferreira Filho e o famigerado Ato institucional n. 5. Inclusive, a proposta de legalidade
especial de Ferreira Filho possua instrumentos garantistas que o AI-5 expressamente proibia (ex. apreciao
judicial).
identificada pelo autor como uma contestao ilegtima e violenta contra a democracia
(FERREIRA FILHO, 1972).34
A tradicional legalidade de exceo (Estado de stio) fora concebida para conter a
guerra interna e no a guerra revolucionria, est ltima: subversiva, universal e
permanente.35
No entanto na prtica, dizia Ferreira Filho que alguns governos, para conter a guerra
revolucionria - ante a inadequao do estado de stio -, optavam por medidas ilegais. Assim,
o Estado passava a se tornam, tambm, um fora da lei, paradoxalmente, para manter a lei.
Tal comportamento estatal, segundo o autor, seria inconcebvel em um Estado de Direito.
De outra banda, outros governos insistiam na legalidade do Estado de stio, restringindo
os direitos individuais de todos. Tal estratgia seria injusta e inadequada. Injusta porque a
guerra revolucionria era produto de uma minoria. Inadequada, pois cerceava a maioria e isso
poderia fazer com que ela fosse cooptada pela minoria revolucionria, causando hostilidade
pelo governo e simpatia pelos revolucionrios, justificando a violncia pela violncia
(FERREIRA FILHO, 1972, p. 74).
Diante desse impasse e para manter o esprito do Estado de Direito, Ferreira Filho
propunha uma legalidade especial para os casos de anormalidade poltica, ou seja, para os
suspeitos por guerra revolucionria (estatuto de combate a subverso). Um sistema jurdico
especial, que derrogasse o sistema geral ao caso concreto, absorvendo apenas aqueles que
fossem fundada e razoavelmente suspeitos de atividade revolucionria, onde quer que
estivessem (FERREIRA FILHO, 1972, p. 75).
No entanto, dentro da perspectiva de Ferreira Filho, essa legalidade especial deveria ser
cercada de garantias, inclusive de apreciao judicial.36
Ao contrrio do teorizado por Ferreira Filho, importante mencionar que o AI-5
expressamente afastava a apreciao judicial (art. 11) e impedia a impetrao de habeas
corpus quando de prises com fundamento naquele ato institucional. Sob a gide do AI-5, a
priso do inimigo era uma priso de natureza policial, sem apreciao judicial.
Sendo assim, ante a necessidade de uma legislao especial para o caso de guerra
revolucionrio comunista, em 1968 foi editado o ato institucional n. 5, vigente at 1978. Tal
ato institucional - em grande parte fundado na ideia de segurana nacional e pelo imaginrio
militar de repulsa a qualquer forma de contestao - somado a leis se segurana nacional,
formou-se o estatuto jurdico do inimigo.
6. Exceo da legalidade e legalidade da exceo
34 Contrariando esse pensamento e dissertando sobre o uso legtimo da fora frente a governos ilegtimos,
inclusive como um direito fundamental, vide SAFATLE, Vladimir.Do uso da violncia contra o Estado
ilegal. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. (Orgs). Edson Teles e Vladimir Safatle. So Paulo:
Boitempo, 2010, p. 237-252.
35 Note que as caractersticas da guerra revolucionria so antagnicas s caractersticas do Estado de stio, pois
este deve ser limitado no tempo e no espao.
36 Para o autor, a deciso sobre o suspeito recairia em altas autoridades, responsveis em caso de abuso. Denota-
se que a deciso consistia em um ato administrativo.36 Essas autoridades deveriam justificar perante o judicirio
a razoabilidade da aplicao do estatuto de combate subverso, em cada caso, sofrendo, se abusiva a
aplicao, a punio merecida. Visando garantir o Estado de Direito, o autor propunha um dispositivo de
controle judicial do ato administrativo que determinava a aplicao do estatuto de combate subverso. No
caso de suspeitos (priso provisria), a priso deveria ser comunicada ao juiz para apreciar a legalidade. A
eventual manuteno da priso, com o aval do judicirio, s poderia ocorrer se demonstrada com provas mais
concretas a atividade subversiva (FERREIRA FILHO, 1972, p. 75-76).
A Constituio promulgada em 24 de janeiro de 1967. Porm, a chama do poder

constituinte revolucionrio no tinha se apagado. O poder jamais desapareceu em sua
potncia e em 13 de dezembro de 1968 editado o Ato Institucional n. 5 que altera em parte
a Carta de 1967. Com o advento do AI-5 surge no Brasil uma situao jurdica sem
precedentes: um paralelismo constitucional, pois tal ato funcionou como exceo
Constituio de 67 e como a lei do inimigo, ou seja, a aparente legalidade do sistema de
morte criado no Brasil.
A revoluo de 1964 trouxe um fato curioso histria das revolues brasileiras. O
Direito transitrio da revoluo sobreviveu implantao da nova ordem jurdica,
coexistindo com ela e em alguns momentos a ela se sobrepondo (RAMALHETE, 1974, p.
98).
As razes formais do AI-5 constam de seu prembulo:
CONSIDERANDO que a revoluo brasileira de 31 de maro de 1964 teve,
conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e
propsitos que visavam a dar ao Pas um regime que, atendendo s exigncias de um
sistema jurdico e poltico, assegurasse autntica ordem democrtica, baseada na
liberdade, no respeito dignidade da pessoa humana, no combate subverso e s
ideologias contrrias s tradies de nosso povo, na luta contra a corrupo, [...].
CONSIDERANDO que, assim, se torna imperiosa a adoo de medidas que
impeam sejam frustrados os ideais superiores da revoluo, preservando a ordem, a
segurana, a tranqilidade, o desenvolvimento econmico e cultural e a harmonia
poltica e social do Pas comprometidos por processos subversivos e de guerra
revolucionria; [...] CONSIDERANDO que todos esses fatos perturbadores da
ordem so contrrios aos ideais e consolidao do Movimento de maro de 1964,
obrigando os que por ele se responsabilizaram e juraram defend-lo, a adotarem as
providncias necessrias, que evitem sua destruio, [...].
O AI-5 trazia vrios dispositivos contrrios Carta de 1967 e explicitamente manteve e
modificou a Constituio. Nesse sentido: Art 1 - So mantidas a Constituio de 24 de
janeiro de 1967 e as Constituies estaduais, com as modificaes constantes deste Ato
Institucional.37
O fato de manter a Carta de 1967 no deve ser visto de maneira ingnua. Quando diz
mantm retrata que a Constituio ainda estava em vigncia apenas e to somente porque o
AI-5 assim referendou, retratando que a vigncia da Carta de 1967 era uma concesso do
poder revolucionrio, ainda desperto. Lembrando que os atos institucionais tinham natureza
jurdica de norma constitucional originria e em alguns casos eram superiores
37 Art 2 - O Presidente da Repblica poder decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assemblias
Legislativas e das Cmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, s voltando
os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da Repblica. 1 - Decretado o recesso
parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matrias e exercer as
atribuies previstas nas Constituies ou na Lei Orgnica dos Municpios. Art 3 - O Presidente da Repblica,
no interesse nacional, poder decretar a interveno nos Estados e Municpios, sem as limitaes previstas na
Constituio. Art 4 - No interesse de preservar a revoluo, o Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de
Segurana Nacional, e sem as limitaes previstas na Constituio, poder suspender os direitos polticos de
quaisquer cidados pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais. Art 6 -
Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem
como a de exerccio em funes por prazo certo. 1 - O Presidente da Repblica poder mediante decreto,
demitir, remover, aposentar ou pr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo. Art
7 - O Presidente da Repblica, em qualquer dos casos previstos na Constituio, poder decretar o estado de
stio e prorrog-lo, fixando o respectivo prazo. Art 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus , nos casos de
crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular. Art 11 -
Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus
Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.
normativamente Constituio. Na prtica, o fundamento de validade da Constituio de

1967 residia no AI-5 que por sua vez se amparava no poder revolucionrio.
Aps a Constituio de 1967 acreditava-se que o pas voltaria legalidade
constitucional, no mais vivendo sombra dos atos institucionais. O AI-5 rompeu com essa
aparente tranquilidade. Como toda revoluo precisa de um inimigo, nada mais conveniente
do que instaurar dois regimes de legalidade: um para o amigo e outro para o inimigo. As
revolues se alimentam de seus inimigos, assim como Saturno de seus filhos.
O AI-5 foi muito mais que uma legislao especial, ele funcionou como o fundamento
normativo do regime. Ao constitucionalizar a perseguio ao inimigo ele mantinha viva a
revoluo, portanto, alimentava todo um sistema de legalidade de exceo (atos
institucionais). O AI-5 funcionava como a sntese da revoluo redentora na medida em que
negava seus inimigos, criados pela prpria revoluo.38
Em 17.10.1969, com base no Art. 1, 2 do AI-5, a Junta Militar que governava o pas
naquela poca (Comando da Marinha, Exrcito e Aeronutica), resolve emendar a
Constituio de 1967. promulgada a Emenda Constitucional de 1969.39
Conforme Ferreira Filho, Quase nada se conhece a respeito da elaborao dessa
Emenda (FERREIRA FILHO. 1984, p. 33). No entanto, possvel sustentar, entre outros
motivos, que ela tinha uma funo jurdica e poltica de grande importncia. Ao reconhecer o
AI-5, a emenda de 69 afirmava que o poder constituinte da revoluo vitoriosa no tinha
se exaurido. Tambm, mantinha a vigncia da principal norma de combate ao inimigo,
afirmando a revoluo.
Havia poca uma discusso sobre eventual antinomia normativa entre a Carta de 1967
e os atos institucionais.40 A Emenda de 1969 afirma a vigncia da Carta de 1967, bem como
do AI-5 e demais atos institucionais.41 Assim sendo, quando a emenda constitucional
38 As revolues so prdigas em construir e destruir seus inimigos por meio de um direito excepcional. At
mesmo a libertria Revoluo Francesa utilizou de tal metodologia revendo o direito penal liberal nascente
(Beccaria) e concebendo o despotismo da liberdade (Robespierre e Marat). O antigo crime de lesa majestade,
um dos artifcios de proteo do monarca no ancien regime, foi transfigurado para o crime contra a segurana
do Estado a tal ponto de se afastar garantias bsicas como interrogatrio e provas testemunhais. Tal
transfigurao, momentnea, justificava-se em nome da liberdade. Como disse Marat, pela violncia que
deve se estabelecer a liberdade e chegou o momento de organizar momentaneamente o despotismo da liberdade
para acabar com o despotismo dos reis (apud DAL RI JUNIOR, 2010, p. 134).
39 Segundo o AI-5 (art. 2, 1), caso o Legislativo estivesse em recesso, o Executivo poderia legislar sobre toda
e qualquer matria de competncia da Unio. Uma das competncias da Unio era emendar a Constituio. Com
base no artigo 2 do AI-5, decretado o Ato Complementar (na mesma data do AI-5, 13.12.1968), colocando o
Congresso Nacional em recesso. Assim nasce a Emenda de 1969 que alguns autores entendem como outra
Constituio.
40 Tal situao pode ser constatada no artigo publicado em setembro de 1968 (ou seja, antes da edio do AI-5),
onde o autor questiona o regime constitucional da poca confrontando a Constituio de 1967 e os atos
institucionais. [...] de duas uma: ou esta Nao reingressou no leito da Constituio, no imprio da legalidade,
ou nele no ingressou. Se ingressou, as medidas excepcionais no prevalecem, porque seria ofensa prpria
cultura jurdica do Pas admiti-lo. Se no entrou, ento a situao diferente. Falemos na linguagem clara, no
digamos que o Pas se encontra em regime constitucional. Tenhamos a firmeza de proclamar que subsiste o
regime discricionrio. No possvel pretender estabelecer a convivncia ou a existncia simultnea do regime
constitucional, internamente traduzido numa Constituio nova, e a manuteno de atos discricionrios baixados,
por seus fundamentos e por sua natureza, para uma fase de transio. [...] No verdade que a Constituio haja
consagrado, explcita ou implicitamente, as normas dos atos institucionais e complementares, para que estes,
como tais, subsistam (MARINHO, 1968, p. 179-180).
41 Emenda constitucional de 1969. Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de
1968, e os demais Atos posteriormente baixados. Pargrafo nico. O Presidente da Repblica, ouvido o
Conselho de Segurana Nacional, poder decretar a cessao da vigncia de qualquer dsses Atos ou dos seus
dispositivos que forem considerados desnecessrios.
recepcionou o AI-5 (que tinha natureza constitucional), acabou por gerar um paralelismo
constitucional: uma Constituio para a normalidade poltica e uma Constituio para a
anormalidade poltica. A Emenda de 69 reforou a validade do AI-5, possibilitando a norma
de exceo Constituio de 67, que por sua vez era a principal norma de perseguio do
inimigo.
O AI-5 ofertava um tratamento diferenciado ao suposto inimigo, entre eles a
suspenso da garantia do habeas corpus, bem como a excluso de apreciao judicial dos atos
administrativos fundados no referido ato institucional (respectivamente, artigos 10 e 11).
Do ponto de vista jurdico, o AI-5 - como todo ato institucional tinha uma estatura
normativa de natureza constitucional originria - vige como uma Constituio paralela
Carta de 1967. O AI-5 figurava como uma norma constitucional especial, derrogando as
garantias da Constituio de 1967 para determinadas circunstncias.
Importante mencionar que a finalidade e a base conceitual do AI-5 era a segurana
nacional. Como visto, o conceito esguiano de segurana nacional, aceito por grande parte da
doutrina jurdica poca, abarcou elementos da poltica, da economia e da gesto
administrativa. Aliado a isso, o pensamento dominante poca, sobretudo da burocracia civil
e militar, era no sentido de encarar a crtica como um conflito e este era considerado uma
patologia social. Dessa forma, havia um risco iminente de ser considerado inimigo do
regime ante a uma manifestao ou crtica ao governo militar. E como visto, aos inimigos, a
exceo constitucional.
O AI-5 representava uma Carta voltada anormalidade, afastando garantias, pois os
direitos individuais no se compatibilizariam, segundo o discurso militar, com o anormal.
Portanto, um canal jurdico aberto para absorver o inimigo, conceito este deveras abstrato e
volvel, conforme a cano, Quem o inimigo? Quem voc? Dessa forma, o AI-5 tinha
uma imensa fora simblica, pois funcionava como a espada de Dmocles sob a cabea dos
cidados.
Alm do AI-5, ou como acessrio a ele, existiam leis especiais fundadas naquela noo
de segurana nacional.
O decreto-lei 898/69 estabelece a Lei de Segurana Nacional, crimes contra ordem
poltica e social, seu processo e julgamento. A lei de segurana nacional foi outorgada com
base no artigo 1 do Ato Institucional n 12 combinado com o pargrafo 1 do artigo 2 do Ato
Institucional n 5.42
Esse decreto-lei perdurou durante nove anos, residia em seu mago sanes rgidas, de
deteno morte. As punies perpassavam o mbito externo (guerra declarada), atingindo
assim, a economia, a poltica e vida administrativa do Brasil.
A segurana nacional era responsabilidade de todos43, abrangia tanto pessoas fsicas
quanto jurdicas. Vinculavam at crimes cometidos no estrangeiro, que produziram ou
deveriam produzir, mesmo que parcialmente resultados no territrio nacional.
O Estado, para assegurar a independncia, soberania e no-interveno estrangeira ou
interna, deturpa o conceito de segurana nacional, e atribui o termo inimigo para as mais
42 Art 2 - O Presidente da Repblica poder decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assemblias
Legislativas e das Cmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, s voltando
os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da Repblica.
1 - Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as
matrias e exercer as atribuies previstas nas Constituies ou na Lei Orgnica dos Municpios
43 Art. 1. Decreto-lei 898/69
variadas intenes e aes. Marcado assim pela banalizao de alguns tipos penais, tipos
exclusivamente econmicos, polticos ou administrativos. O decreto tipifica crimes e
respectivas sanes, procedimentos e julgamentos cujas penas so de deteno, recluso,
carter perptuo e morte.
O inimigo existe, sem rosto ou corpo. Com este propsito, surgindo aps o AI-5, a
Lei de Segurana Nacional malsina sua essncia, o intuito do legislador executivo foi
maximizar taxativamente as penalidades e cercear as liberdades individuais, tudo em nome da
elstica segurana nacional. Neste contexto, vrios crimes eram configurados e enquadrados
contra a segurana nacional. Dentre eles: a) Divulgar notcia falsa, tendenciosa ou fato
verdadeiro deturpado; b) impedir ou dificultar o funcionamento de servios essenciais; c)
promover greve com a finalidade de coagir qualquer dos poderes da repblica ou cessarem os
funcionrios pblicos coletivamente, os servios a seu cargo; d) Assaltar, roubar ou depredar
estabelecimento de crdito; e) Perturbar, mediante o emprego de vias de fato, ameaas,
tumultos ou arruidos, sesses legislativas, judicirias ou conferncias internacionais,
realizadas no Brasil; f) Reorganizar ou tentar reorganizar de fato ou de direito, ainda que sob
falso nome ou forma simulada, partido poltico ou associao, dissolvidos por fra de
disposio legal ou de deciso judicial, ou que exera atividades prejudiciais ou perigosas
segurana nacional, ou faz-lo funcionar, nas mesmas condies, quando legalmente
suspenso. Constituam igualmente crimes contra a segurana nacional as ameaas
subversivas, psicolgicas ou paramilitares, que tenham como nascedouro o inimigo interno.
44
O processo e julgamento propriamente dito (cap. III) dos crimes previstos nesta lei
ficavam sujeitos ao foro militar, independentemente se o acusado era militar ou civil.
Durante as investigaes poderia o indiciado ser preso por (30) trinta dias, sendo prorrogado
uma vez por solicitao fundamentada. Ademais, o indiciado poderia ficar incomunicvel por
(10) dias, para averiguaes policiais (art. 59, 1).45 A discricionariedade atinge o Conselho
de Justia46, que poderia (faculdade):
[...] a) dar ao fato definio jurdica diversa da que constar na denncia, ainda que
em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definio haja
sido formulada pelo Ministrio Pblico, em alegaes escritas e a defesa tenha tido
oportunidade de examin-la;
b) proferir sentena condenatria por fato articulado na denncia, no obstante haver
o Ministrio Pblico opinado pela absolvio, bem como reconhecer circunstncia
agravante no argida, mas referida, na narrao do fato criminoso, na denncia. [...]
imperioso mencionar que todos os atos administrativos (civis ou militares) expedidos

com base nos atos institucionais no poderiam ser jurisdicionalizados, ou seja, no poderiam
ser levados apreciao judicial. 47 Portanto, para o inimigo, no havia a garantia do controle
judicial.
44 Neste sentido, (RC 1274, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/04/1979, DJ 04-05-1979 PP-03517 EMENT VOL-01130-01 PP-00069)
45 Esse prazo de incomunicabilidade, somado proibio de impetrao de habeas corpus, propiciou em muitos
casos a ocorrncia de desrespeito a direitos humanos, nomeadamente a torturas e at assassinatos. O indiciado
incomunicvel ficava em um limbo jurdico, uma zona de indefinio propcia para quem pretendia violar
direitos humanos.
46 Vide art. 72.
47 Emenda constitucional de 1969. Art. 181. Ficam aprovados e excludos de apreciao judicial os atos
praticados pelo Comando Supremo da Revoluo de 31 de maro de 1964, assim como: I - os atos do Govrno
Federal, com base nos Atos Institucionais e nos Atos Complementares e seus efeitos, bem como todos os atos
Como visto, liberdades fundamentais valiam apenas em condies de

normalidade. O AI-5, enquanto exceo legalidade constitucional e a
Lei de segurana nacional, enquanto a legalidade da exceo, foram a
proposta institucional de resguardar a segurana nacional e isso
implicava em manter intacto o projeto poltico, econmico e
administrativo do governo militar. Com essas normas excepcionais,
criticar o governo era o primeiro e grande passo para a troca de status,
de cidado a inimigo.
CONCLUSO
O singelo objetivo deste trabalho foi trazer tona um debate que precisa ser inserido na
academia jurdica brasileira. Aps o movimento militar de 1964, os atos institucionais foram
concebidos com normas superiores decorrentes do poder constituinte originrio
revolucionrio. Portanto, normas de natureza constitucional. No discurso oficial, a
revoluo de 1964 passou por uma primeira fase saneadora-restauradora (AI-1 e AI-2) e
foi justificada como uma contrarevoluo visando manter a Carta de 1946 e seu modelo
democrtico que estava em perigo por fora do comunismo. Aps, passou por uma nova fase
renovadora-instituidora (ps 1966, com o AI-4). O objetivo foi alm do inicial de 1964. Com
o AI-4 reaberto o processo revolucionrio visando fundao de um novo modelo de
democracia, uma nova proposta econmica e burocrtica (Decreto-lei 200/67).
Houve um grande protagonismo da ESG durante o regime militar, principalmente no
treinamento da burocracia estatal, bem como ao construir conceitos nucleares para o governo,
nomeadamente a guerra revolucionria comunista. Tambm a segurana nacional, de
vital importncia e em grande parte assimilada pelos juristas poca, foi concebida como um
conceito abrangente, absorvendo em seu interior elementos que transcenderam a esfera
militar, alcanando a poltica, a economia e a administrao do Estado.
O conceito de segurana nacional teve dupla funcionalidade, pois graas a sua
abrangncia serviu para justificar a classe militar como a mais apta ao governo, bem como
para justificar a perseguio quele que se mostrasse perigoso nao (subversivo). Uma
vez existindo um conceito amplo de segurana nacional, qualquer crtica ao governo, a
economia e a administrao era facilmente assimilada como um atentado segurana
nacional, nesse caso, o cidado passava a ser o inimigo absorvido por uma legalidade de
exceo.
Ante a incapacidade da Carta de 1967 em fundar um governo forte para conter a ameaa
unidade poltica e ordem social democrtica, ou seja, ante a inpcia da Constituio de
1967 em institucionalizar os ideais de revoluo frente aos levantes sociais contra o regime
militar e principalmente para conter a dita guerra revolucionria comunista, expedido o
AI-5 com toda a sua fora autoritria. Com o AI-5 afirmado pela Emenda de 1969 somado
lei de segurana nacional, foi institudo um paralelismo constitucional. Existia uma Carta
voltada normalidade (Carta de 1967) e outra anormalidade (AI-5). A Constituio do
amigo e a Constituio do inimigo.
dos Ministros Militares e seus efeitos, quando no exerccio temporrio da Presidncia da Repblica, com base no
Ato Institucional n 12, de 31 de agsto de 1696; II - as resolues, fundadas em Atos Institucionais, das
Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o
impedimento de governadores, deputados, prefeitos e vereadores quando no exerccio dos referidos cargos; e III
- os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares indicados no item
I.
Por fim, impende registrar o que queremos retratar quando afirmamos que o AI-5 e a lei
de segurana nacional eram a Constituio do inimigo. Primeiro, porque afastavam as
garantias constitucionais da Carta de 67. Segundo, porque de uma autntica Constituio no
tinham nada, pois nenhuma garantia era prevista. Ao inimigo, capturado pelo AI-5 e seu
apndice legal, restava apenas rogar aos cus. O AI-5 e a lei de segurana nacional forjaram
a aparncia de legalidade do regime, acobertando a ilegalidade patente dos pores. Foi uma
falsa legalidade para encobrir um rei nu e, ainda hoje, impune.
REFERNCIAS
AMES, Jos Luiz. Maquiavel: A lgica da ao poltica. Cascavel: EDUNIOESTE, 2002.
BERCOVICI, Gilberto. O direito constitucional passa, o direito administrativo permanece:
a persistncia da estrutura administrativa de 1967. In. O que resta da ditadura: a exceo
brasileira. (Orgs). Edson Teles e Vladimir Safatle. So Paulo: Boitempo, 2010, p. 77-90.
BOBBIO, Norberto.Teoria geral da poltica. A filosofia poltica e as lies dos clssicos.
(Org.) Michelangelo Bovero. Trad. Daniela Beccaria Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 4.ed.
Braslia: OAB Editora, 2002.
________________. Cincia poltica. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1974.
________________; AMARAL, Roberto. Textos polticos da histria do Brasil. Verso
digitalizada. Senado Federal: Braslia, 2009.
CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
_________________. O Estado Nacional. Braslia: Senado Federal, 2001
COSTA, Pietro. Soberania, representao, democracia: ensaio de histria do pensamento
jurdico. Trad. Alexander Rodrigues de Castro et al. Curitiba: Juru, 2011.
DAL RI JUNIOR, Arno. Ressignificaes do crime contra a autoridade do Estado no
jacobinismo penal: estratgias discursivas de Robespierre e Merlin de Douai. In. Histria do
direito em perspectiva. Do antigo regime modernidade. (Orgs) Ricardo Marcelo Fonseca
e Airton Cerqueira Leite Seelaender. Curitiba: Juru, 2010, p. 119-142.
ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. COMPLEMENTOS DA DOUTRINA. Rio de
Janeiro: ESG, 1981.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios constituio brasileira. 5. ed. So
_______________________________. A democracia possvel. So Paulo: Saraiva, 1972.
FERREIRA, Oliveiros S. A Escola Superior de Guerra no Quadro do Pensamento Poltico
Brasileiro. In. As idias polticas no Brasil. Vol. II. (Org. Adolpfo Crippa). So Paulo:
Convvio, 1979.
FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica histria do direito. Curitiba: Juru,
2010.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. Sntese de um milnio.
LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio. Trad. Hiltomar Martins Oliveira: Belo
Horizonte, Ed. Lder, 2004.
MARINHO, Josaphat. Insubsistncia dos atos institucionais e complementares em face da

Carta de 1967. O exerccio dos direitos polticos no novo regime. . In. Revista de Direito
Pblico. Ano II, Vol. 5. jul-set. So Paulo: RT, 1968.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 2.ed. So Paulo: RT, 1966.
_____________________. Poder de polcia e segurana nacional. In. Revista dos
Tribunais. Vol. 61. n. 445. So Paulo: RT, 1972.
MESURINI, Mauricio Costa; DISCHNABEL, Leandro e tal. A democracia antiliberal de
Francisco Campos. In. Anais do II Seminrio Nacional Sociologia e Poltica UFPR.
(http://www.seminariosociologiapolitica.ufpr.br/paginas/anais/1.html).
NOWILL, Hubert Vernon L. O decreto-lei em matria de segurana nacional. In. Revista de
Direito Pblico. Ano VII, Vol 27. Jan-Mar. So Paulo: RT, 1974.
PESSOA, Robertnio Santos. Constitucionalismo, Estado e direito administrativo no Brasil.
In. Interesse Pblico. ano 11, n. 53. Jan/fev 2009. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 151-180.
MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista. Porto Alegre: L&PM,
1998.
RAMALHETE, Clvis. revoluo como fonte de direito. In. Revista de Direito Pblico.
Ano VII, Vol. 32. nov-dez. So Paulo: RT, 1974.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo, Martin Claret, 2009.
SAFATLE, Vladimir.Do uso da violncia contra o Estado ilegal. O que resta da ditadura: a
exceo brasileira. (Orgs) Edson Teles e Vladimir Safatle. So Paulo: Boitempo, 2010, p.
237-252.
SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. Juristas e ditaduras: uma leitura brasileira. In.
Histria do direito em perspectiva. Do antigo regime modernidade. (Orgs) Ricardo Marcelo
Fonseca e Airton Cerqueira Leite Seelaender. Curitiba: Juru, 2010, p. 415-432.
SCHMITT, Carl. A ditadura. In. revoluo, Constituio e Ditadura. (Org.) Nancy
Valadares de Carvalho. So Paulo: Vrtice, 1986.
SEABRA FAGUNDES, Miguel. Direitos do homem, ordem pblica e segurana nacional.
In. Revista de Direito Pblico. Vol. 30. Ano VII. So Paulo: RT, 1974.
_____________. Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006
SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Trad. Norma Azevedo. 3. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1997.
SKINNER, Quentin. Liberdade antes do liberalismo. Trad. Raul Fiker. So Paulo: 1999.
TELLES JUNIOR, Goffredo. A democracia e o Brasil: uma doutrina para a revoluo de
maro. So Paulo: RT. 1965.
558 O ESTADO DE EXCEO E AS NORMAS APROVADAS POR DECURSO DE PRAZO: UMA
HISTRIA DA EXACERBAO DO PODER EXECUTIVO NA DITADURA DE 1964
O ESTADO DE EXCEO E AS NORMAS APROVADAS POR DECURSO DE PRAZO:

UMA HISTRIA DA EXACERBAO DO PODER EXECUTIVO NA DITADURA DE
1964
THE STATE OF EXCEPTION AND RULES ADOPTED BY THE LAPSE OF TIME: A
HISTORY OF EXACERBATION OF EXECUTIVE POWER IN THE BRAZILIAN
DICTATORSHIP OF 1964
Emerson Gabardo*
Ozias Paese Neves**
Resumo: Pretendemos investigar a relao entre poder e direito na histria do Brasil ps-golpe de 1964; a partir
do conceito de Estado de Exceo, de Giorgio Agamben, pretendemos discutir a dinmica na cultura jurdica ao
longo do perodo ditatorial que transformou-se do discurso da ordem gradativa e persistente invaso da funo
legislativa pelo executivo. Tomamos como fontes os textos normativos da ditadura militar, inspirados no
decreti-legge italiano (Lei 100, 31.1.1926, Lei 129, 19.01.1939), criadores de uma nova figura normativa no
direito brasileiro passvel de aprovao por decurso de prazo (Ato Institucional n.2, art 5, 1), permitindo ao
executivo legislar sem aprovao do legislativo.
Abstract : We intend to investigate the relation between power and right Brazils history after 1964, from the
State of Exception concept, by Giorgio Agamben, we intend to discuss legal culture dynamics during dictatorial
period that has changed from an order discourse to a gradual and persistent invasion of the legislative function
by the executive. We will use military dictatorship normative legislation texts, inspired by the Italian decreti-
legge(Law 100, 31.1.1926, Act 129, 01.19.1939), as sources of the creation of a new figure in Brazilian law rules
subjected to time lapse approval (Institutional Act n.2, art5, 1), allowing the executive to legislate without
legislative approval.
*
Doutor em Direito pela UFPR, professor da UFPR e da PUC-PR, vice-coordenador do programa de ps-
graduao em direito da PUC-PR. E-mail: e.gab@uol.com.br
**
Mestre em Histria pela UFPR, professor das Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil. E-mail:
ozias_pn@yahoo.com.br
Introduo
O presente trabalho utilizar a histria do direito para direcionar um olhar para o campo
jurdico1 na sociedade brasileira a partir das mutaes institucionais produzidas durante a
ditadura civil-militar de 1964. Investigaremos o processo de exacerbao do poder executivo
sobre o legislativo atravs dos dispositivos autorizadores de produo de normas sem a
necessidade de aprovao pelo Congresso Nacional, podendo vigir pela sua simples inrcia
face ao decurso do prazo. Tal recurso foi introduzido no Brasil atravs do Ato Institucional n.
2 de 1966 e se tornou uma permanncia no plano institucional durante todo o regime ditatorial
e deixou resqucios de sua lgica em uma cultura poltica de hiper-produo normativa pelo
executivo no perodo ps-88.
Para realizar tal anlise necessrio tentar compreender alguns dos componentes do
golpe de estado 1964 e da dinmica do regime implementado. Valeremo-nos dos conceitos de
estado de exceo, de Giorgio Agamben, e de cultura poltica, via Serge Berstein, para
analisar as transformaes do discurso da ordem gradativa e persistente invaso da funo
legislativa pelo executivo. Tomaremos como fontes os textos normativos da ditadura que
tornaram possvel a emergncia normativa de regras aprovadas por decurso de prazo (Ato
Institucional n.2, art 5, 1 e seus sucessores). No olvidamos que j na Constituio de 1937
tivemos a figura do decreto-lei prevista nos artigos 12 e 13 da Carta Poltica com poderes
ainda mais amplos do que o simples recurso da aprovao por decurso de prazo, ocorre que
discutvel se no Estado Novo houve efetiva vigncia dessa carta, de todo modo, com a
constituio de 1937, o direito constitucional brasileiro comeou a admitir a competncia
legislativa do presidente da repblica (CLVE, 2011, p. 145 ). Objetivamos investigar a
cultura jurdica em que se desenhou essa trajetria de autorizao normativa de
hipervalorizao do executivo sobre o legislativo e seus desdobramentos ao longo da ditadura
de 1964 tomando como hiptese que sua dinmica no encontrou fim com o trmino do
regime, pelo contrrio, tornou-se uma permanncia no regime democrtico. A presena da
lgica de tal resqucio da ditadura como sombra no regime ps-ditadura justifica o interesse
pela pesquisa, afinal, fazem parte dos obstculos consolidao do Poder Legislativo
democrtico em face excessiva intromisso normativa pelo Executivo atravs de medidas
provisrias no ps-88. De outro lado, a viso de que os resqucios da ditadura civil-militar
no assombram a ordem jurdica contempornea e que a democracia tem pleno
funcionamento obstculo ao seu aprimoramento.
Para analisarmos a dinmica do nosso objeto dividimos em trs partes nossa
argumentao: de incio construiremos o cenrio da emergncia do regime civil-militar e da
sua cultura poltica; a seguir, investigaremos a lgica de exceo em que o aparato normativo
autoriza, no plano institucional, a validao de normas independentemente da aprovao pelo
legislativo; e, ao final, trataremos de nossas concluses sobre como tal lgica interfere na
cultura poltica ps-ditadura.
O golpe de Estado, a sociedade e a ditadura
A historiografia contempornea sobre a ditadura civil-militar sugere que o regime de
1964 reflexo da opo autoritria direita em detrimento das propostas esquerdizantes e do
1 O campo jurdico extrado da obra de Pierre Bourdieu para quem o lugar de concorrncia pelo monoplio
do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes
investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste essencialmente na capacidade
reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a
viso legtima, justa, do mundo social (BOURDIEU, 2002, p. 212).
modelo transformao social sugerido por grupos que defendiam uma revoluo brasileira2
via reformas de base3 durante o perodo denominado de experincia democrtica que vigorou
desde o ps-guerra at 1964, afinal, apesar de vrias tentativas de golpe, cassaes de
mandatos, e tenses polticas tpicas da Guerra Fria houve troca de governos e de grupos de
poder, caracterizando uma frgil democracia.
O golpe de 1964 alterou profundamente as relaes de poder na sociedade brasileira,
desalojou polticos, intelectuais e pensadores de esquerda de seus espaos de atuao
rearranjou as foras sociais e se fundou nos reclamos daquela parcela da elite brasileira que
via com maus olhos a poltica desenvolvida pelo grupo ligado ao presidente Joo Goulart.
Viu-se na ordem social e jurdica uma resposta a uma tenso da sociedade brasileira, a reao
de camadas conservadoras contra formas de mobilizao social fundadas em valores de
esquerda; nos dizeres de Gilberto Bercovici as presses para a efetivao de uma democracia
de massas passaram a assustar a cada vez mais as oligarquias e as classes mdias, temerosas
de perder o seu poder de barganha poltica com a ascenso popular (BERCOVICI, 2008,
404).
O modo escolhido para implementar o regime no prescindiu da fora poltica dos
militares para desenvolver sua ao, operou numa lgica comum na Amrica Latina e no
Brasil em que as foras armadas exerciam uma espcie de fora moderadora sobre a poltica
civil, intervindo quando necessrio e entregando o poder aos civis logo em seguida. No
entanto, o golpe de 1964 rompeu com esse modelo e instaurou novo padro de atuao
militar. A historiografia destaca que os militares insatisfeitos com a atuao dos polticos civis
resolveram atuar e no mais lhes devolver o poder, pois acreditavam que possuam
legitimidade e competncia para exerc-lo de forma permanente (STEPAN, 1975,140); para
Carlos FICO
...at 1964, teria havido no Brasil um padro de relacionamento entre os militares e
os civis caracterizvel como moderador, isto , os militares somente eram
chamados para depor um governo e transfer-lo para outro grupo de polticos civis,
no assumindo efetivamente o poder, at porque no estariam convencidos da sua
capacidade e legitimidade para governar. A singularidade da crise de 1964 estaria
precisamente na capacidade que teve de transformar tal padro, pois alm da
percepo de que as instituies civis estavam falhando, os militares tambm se
sentiram diretamente ameaados em funo da propalada quebra da disciplina e
hierarquia, suposto passo inicial para a dissoluo das prprias Foras Armadas, j
que Goulart poderia dar um golpe com o apoio dos comunistas e, depois, no
control-los mais (FICO, 2004, 31)4.
2 Para Franklin Oliveira a revoluo brasileira estaria ligada diretamente a oposio ao conchavo realizado entre
setores arcaicos da nao (latifundirios e a burguesia entreguista) e o imperialismo internacional. (OLIVEIRA,
1963).
3 Daniel Aaro Reis Filho resume as reformas de base da seguinte forma ... a reforma agrria, para distribuir a
terra, com o objetivo de criar uma numerosa classe de pequenos proprietrios no campo. A reforma urbana, para
planejar e regular o crescimento das cidades. A reforma bancria, com o objetivo de criar um sistema voltado para o
financiamento das prioridades nacionais. A reforma tributria, deslocando a nfase da arrecadao para os impostos
diretos sobretudo o imposto de renda progressivo. A reforma eleitoral, liberando o voto para os analfabetos, que
ento constituam quase metade da populao adulta do pas. A reforma do estatuto do capital estrangeiro, para
disciplinar e regular os investimentos estrangeiros no pas e as remessas de lucros para o exterior. A reforma
universitria, para que o ensino e a pesquisa voltassem para o atendimento das necessidades sociais e nacionais
(REIS, 2002. p. 24).
4
A anlise de Stepan recebeu crticas como a de Joo Quartim de MORAES, para quem sua anlise uma analogia
equivocada da funo poltica exercida pelo imperador e que teria sido assumida pelos militares ao trmino do regime
monrquico, para esse autor a doutrina do poder moderador serve, neste sentido, para justificar a permanncia da
presena das Foras Armadas na poltica no mais, com a funo dirigente que assumiram em 1964, mas como ltimo
Para Adriano Nervo CODATO o golpe teve carter reativo, pois o movimento militar
no tinha um projeto pronto e acabado para o Brasil, simplesmente uma vaga afirmao de
seus discursos anticomunista, antipopulista, defesa dos valores cristos, alm da oposio
corrupo (CODATO, 2004, 28)5. Tratava-se, na lgica dos militares e dos grupos civis que
lhes apoiavam, de salvar a democracia do Brasil da tentativa do governo subversivo de Joo
Goulart para instaurar uma repblica sindical, restaurar a ordem que estaria sendo ameaada
pela agitao populista.
No plano do poder civil deu-se ento a implementao de uma forma de
desenvolvimento industrial no pas mediante a associao com as naes imperialistas; foi a
opo pela modernizao conservadora6 - pelo desenvolvimento associado - em detrimento
da proposta socialista que se apresentava em face da impossibilidade de manuteno da
poltica de substituio de importaes. A implementao desse pensamento se deu por meio
do chamado Estado burocrtico-autoritrio, como salienta Guilhermo ODonnel, em breve
sntese:
1) a sociedade global subordinada s fraes superiores de uma burguesia altamente
oligopolista e transnacionalizada; 2) no campo institucional procede-se normalizao
da economia com a re-subordinao dos setores populares; 3) um sistema de
excluso poltica que visa impor uma ordem que permita as supramencionadas
normalizaes e trasnacionalizaes; 4) a excluso acarreta a supresso da cidadania e
da democracia poltica especialmente por meio da supresso das posies
institucionais e canais de acesso ao governo da democracia poltica que orienta-se no
sentido de eliminar papis e organizaes (partidos), suprimisse a cidadania e o
popular; 5) um sistema de excluso econmica do setor popular, pois promove um
forte sistema de acumulao de capital em benefcio das grandes unidades
oligopolistas de capital privado e de algumas instituies estatais que aumentam as
desigualdades preexistentes; 6) desde as suas instituies so levadas a cabo as
polticas sistemticas de despolitizar o tratamento de questes sociais, com a sua
submisso quilo que se qualifica como critrios neutros e objetivos de racionalidade
tcnica e 7) reflete o fechamento de canais democrticos de acesso ao governo e, junto
com eles, dos critrios de representao popular ou de classe ficando limitados aos
ocupantes de grandes organizaes, especialmente as foras armadas e as grandes
empresas pblicas e privadas (ODONNEL, 1990, 61).
A atuao dos golpistas fez-se dentro do panorama da Guerra Fria e a parcela de apoio
obtido na sociedade no pode ser desprezada na mdia os golpistas receberam amplo apoio
dos grandes jornais como O Globo, Estado de S. Paulo e o Correio da Manh, que
sustentaram a legitimidade e pertinncia da ao dos militares. Esse comportamento tambm
foi visto entre banqueiros, industriais, parcela da igreja e inmeros profissionais liberais,
inclusive advogados e a OAB que alinharam-se com os militares em 1964 exigindo um basta
na agitao populista a OAB apoiou o novo regime, embora se preocupasse em proteger seus
membros e, em 1965, se pronunciasse a favor da formao de um comit de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana(PECAUT, 1990, 198).
recurso da ordem burguesa e portanto como soluo de fora para as situaes de crise de hegemonia. (MORAES,
2001, p. 108).
5 O trabalho de Maria Celina DARAUJO confirma tal entendimento na coleta de depoimentos de militares tal
como o do tenente-coronel Lenidas Pires Gonalves, que elucidativo quando o general Castelo aceitou
participar que ns praticamente desencadeamos o movimento. Mas nesse momento a revoluo no tinha nem
iderio. (DARAUJO, 1994, p. 129).
6..... uma vez que ele se deu pelo alto, ou seja, impulsionado pelo Estado, contando com a contribuio apenas
marginal de uma burguesia que no tinha como implementar o capitalismo industrial no pas com suas prprias
foras. (...) a burguesia no assumiu a posio de classe politicamente hegemnica, pelo contrrio, o poder poltico
coube aos setores dissidentes da oligarquia agrria que haviam rompido com sua solidariedade com oligarquia
cafeeira agroexportadora, dos quais provinha o prprio gacho Getlio Vargas. (AGGIO, 2002, p. 46).
Os militares golpistas faziam parte de um grupo de direita mais extenso que vinha
buscando construir um ambiente favorvel difuso de suas idias, numa tentativa de criar
uma espcie de legitimidade. Para a construo dessa legitimidade do poder, vrios setores
organizados da sociedade como o IPES, o IBAD e a ESG mobilizaram-se7. Os fechamentos
institucionais de que trata ODonnel no trecho acima explicam, em parte, a poltica de
manuteno da representao democrtica no Congresso Nacional, cerceado e com vrios de
seus parlamentares cassados, com o regime autocrtico que adveio em seguida (CLVE,
2011, p. 145).
A cultura poltica de exceo: o regime ditatorial e as normas
aprovadas por decurso de prazo
O campo jurdico no foi deixado de lado pelos golpistas, pelo contrrio, tornou-se
importante instrumento de legitimao do seu poder, afinal, parte do discurso dos vencedores
do movimento era a manuteno da ordem, das instituies, da tradio brasileira. Insistiam
que no se tratava de um movimento de caudilhos ou contrrio as instituies, seria um
movimento legtimo exatamente porque as defendia. Essa vinculao com a defesa das
instituies refletiu-se no plano das primeiras aes do governo vitorioso, assim, editaram
poucos dias aps o golpe, em 09 de abril de 1964, o primeiro Ato Institucional para marcar os
limites da ao do novo regime. Porm, o estado de exceo transparecia a olhos vistos,
afinal, o texto ressaltava que o poder legislativo do Congresso Nacional derivaria dele e no
da Constituio constando em seu prembulo
A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constituinte. Este se
manifesta pela eleio popular ou pela revoluo. Esta a forma mais expressiva e
mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo vitoriosa, como Poder
Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a
capacidade de constituir o novo governo. Nela se contm a fora normativa, inerente
ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurdicas sem que nisto seja limitada pela
normatividade anterior sua vitria. Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao
das Foras Armadas e ao apoio inequvoco da Nao, representam o Povo e em seu
nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo o nico titular 8.
No referido ato e na sua sequncia vrias medidas foram tomadas sem levar em conta as
limitaes da Constituio de 1946 ento ainda vigente, foram cassados os direitos polticos
de trs ex-presidentes da repblica e de centenas de outros adversrios do regime incluindo
integrantes dos trs poderes, lderes polticos, sindicais e estudantis; a represso violenta se
abateu em vrios desses casos.
Mesmo assim, o Ato Institucional de abril de 1964 foi apenas a primeira de muitas
intervenes normativas do regime, mostra que no deixou de buscar amparo jurdico s suas
medidas de exceo erigindo um monumental aparato jurdico paralelo (MODESTO DA
7. ... as aes ideolgicas e sociais combinadas da elite orgnica consistiam em doutrinao geral e doutrinao
especfica (...). a doutrinao geral atravs da mdia era realizada pela ao encoberta e ostensiva, de forma
defensiva e devensivo-ofensiva. Constitua-se basicamente numa medida neutralizadora. Visava infundir ou
fortalecer atitudes e pontos de vista tradicionais de direita e estimular percepes negativas do bloco popular
nacional-reformista (...) atravs da doutrinao especfica, a elite orgnica tencionava moldar a conscincia e
organizao dos setores dominantes e envolv-los na ao como uma classe para si, enquanto consolidava a
liderana poltica das faces multinacionais e associadas dentro da classe dominante. (DREIFUSS, , 1981, p.
162, 231-232, 362 e 369). Sobre o tema ver tambm PRESTO, Aline. Celebrando a revoluo: as marchas da
famlia com Deus pela Liberdade e o Golpe de 1964. In. ROLLEMBERG, Denise; QUADRAT, Samanta (org.) A
construo social dos regimes autoritrios: Brasil e Amrica Latina. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2010. p.
71-96.
8 BRASIL, Ato Institucional, de 09 de abril de 1964. Dirio oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
p. 3193, 11.04.1964.
SILVEIRA, 2010, 42) para consolidar e legitimar sua atuao; afinal, apesar das
impropriedades tcnicas e da subverso de alguns princpios jurdicos bsicos, h que se
perceber que a atuao dos militares encarava o campo jurdico com preocupao e visava
construir uma legitimidade formal para assegurar seus valores diante da sociedade. Segundo
Maria Jos de REZENDE,
o regime poltico que irrompeu a partir de 1964 se debateu, desde seus primeiros
momentos, para atestar a legitimidade de seu poder de mando e deciso. Para isso,
ele lidou com dois desafios. O primeiro foi construir os elementos que viessem a
certificar, de imediato, que aquele movimento era legtimo. O segundo se
caracterizou pelo empenho do grupo de poder em dar continuidade ao processo de
construo da legitimidade no transcorrer dos governos ditatoriais (...) o regime
lutava para construir um sistema de valores e idias visando sedimentar na sociedade
como um todo a crena de que o movimento de 1964 somente se legitimava porque
ele expressava sob todo os aspectos os interesses do povo brasileiro
(REZENDE,2001,32)9.
O Ato Institucional de 09.04.1964 iniciou a tradio jurdica do regime situando-se
acima da Constituio de 1946 para atender aos autnticos reclamos do povo brasileiro.
Todavia, os vitoriosos de 64 no deixavam de enfatizar seu papel de defensores da ordem e da
democracia, demonstrando - ao menos formalmente - preocupaes com as franquias liberais.
Para Agamben essa relao de descompasso entre o poder poltico e o direito posto uma das
caractersticas do Estado de Exceo, delineando pela zona de indeciso na aplicao dos
limites jurdicos institucionais as medidas excepcionais encontram-se na situao paradoxal
de medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de
exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal (AGAMBEN,
2004, 11)
Nesse aspecto vale a lio de Airton Cerqueira Leite Seelaender para quem foi, porm,
no campo do direito pblico que as teorias mais rapidamente se adaptaram s pretenses dos
ditadores do sculo XX (SEELAENDER, 2007, 475), permitindo adaptaes esdrxulas que
adaptavam o princpio da igualdade ao racismo nazista, apropriando-se do vocabulrio
liberal para construir conceitos que significavam o seu oposto, no Brasil isso no foi diferente
alegando defender liberdades e direitos bsicos, mas negando submeter atos legislativos ao
controle judicial.
Para compreendermos tal forma de atuao podemos nos valores do conceito de cultura
poltica como referencial para dar conta do conjunto de orientaes-atitudes a respeito da
poltica, ou seja, a predisposio para agir politicamente de uma determinada maneira, nesse
sentido tal conceito - que se originou na cincia poltica com Almond e Verba10 - nos ser til
para combinar perspectivas sociolgica, antropolgica e psicolgica dos fenmenos polticos
e jurdicos. Desse modo, nos permitir a incorporao dos aspectos subjetivos das orientaes
polticas11, ou seja, ela nos serve para dar conta da viso do mundo dos personagens ou dos
9. Numa anlise que precedeu o trabalho de Maria de Rezende, KLEIN e FIGUEIREDO mencionam que na
ausncia de um quadro normativo institucionalizado, transfere-se para o rgo no qual se concentra o poder, no
caso o Executivo, grande parte da atribuio de regulamentar a esfera jurdica atravs de um processo pragmtico.
As normas s so formuladas quando a situao requer e sua validade tende a se restringir soluo da questo para
a qual foi criada. (KLEIN, 1978, p. 27).
10 ALMOND, Gabriel; VERBA, S. Civic culture. Princeton: Princeton University Press. s.d.
11 O conceito esteve ligado ao estudo das condies do desenvolvimento de sistemas polticos democrticos
num mbito temporal mais extenso, no entanto, no seu uso contemporneo, tal como utilizado por Marcelo
Baquero e Denison de Oliveira, tem se apontado para estudos restritos no tempo, como o nosso caso que visa
identificar as transformaes na atuao da OAB. OLIVEIRA, Dennison de. A cultura dos assuntos pblicos: o
caso do "custo Brasil". Revista de Sociologia Poltica, jun. 2000, no.14, p.139-161; BAQUERO, Marcello. Cultura
poltica participativa e desconsolidao democrtica: reflexes sobre o Brasil contemporneo. So Paulo
grupos que eles estudam e [assim, poder] encontrar nela a explicao de seus itinerrios, de
suas tomadas de posio ou de seus atos, ultrapassando assim o estgio da crnica ou da
narrativa evnmentiel para passar a uma interpretao fundada nas convices
grandemente interiorizadas e legadas pela formao dos homens ou pelas experincias vividas
(BERSTEIN, 2003, 9). Noutras palavras a edio das normas restritivas coadunava-se com os
valores legalistas e conservadores de grande parcela dos juristas durante a ditadura e servia de
pano de fundo legal para as aes que eram produzidas com o aparente respeito ao direito
ainda que as distores no plano dos valores e dos conceitos fosse visvel.
De outro lado, o processo de legitimao jurdica buscado pelo regime militar no foi
marcado exclusivamente por fechamentos polticos, mas por ciclos de represso e
liberalizao. Assim, no podemos tomar como verdadeira a interpretao dicotmica em que
a ditadura como um simples crescente de autoritarismo, pelo contrrio, foram vrios os
movimentos dbios, ciclos de represso seguidos de liberalizaes parciais, ou pretenses de
implementaes de polticas de alvio seja para demonstrar ao pblico interno ou externo a
candura do regime. Para sintetizar o perodo e podermos nos debruar sobre as o objeto
principal desse texto transcrevemos o quadro dos ciclos polticos do regime ditatorial
brasileiro entre 1964-1984 extrado do texto de Adriano CODATO
ciclos de represso ciclos de liberalizao

1) 1964-1965: eliminao dos atores polticos ligados 1)1965: adoo de uma poltica de retorno
ao populismo (lderes partidrios, sindicais) e a normalidade pelo governo Castello Branco a fim de
posies de esquerda em geral (AI-2); constitucionalizar o regime (AI-4);
2) 1966-1967: consumao dos expurgos polticos 2) 1967-1968: adoo da poltica de alvio pelo
aps a edio do Ato Institucional n. 2 em outubro de governo de Costa e Silva, que envolvia tentativas de
1965; negociao com a oposio;
3) 1969-1973: enfrentamentos com a luta armada e 3) 1974-1976: poltica de distenso adotada no incio
constituio de um aparelho repressivo-militar; do governo Geisel;
4) 1975-1976: concentrao da represso em So 4) 1977-1979: retomada da distenso pelo governo
Paulo a fim de enfrentar a emergncia de uma grande Geisel aps o pacote de abril de 1977 tendo como
frente de oposio; objetivo final a revogao do Ato Institucional n. 5;
5) 1979-1984: represso aos movimentos sociais de 5) 1979-1984: continuidade da poltica de distenso na
trabalhadores rurais e urbanos, principalmente o novo poltica de abertura do governo Figueiredo.
movimento sindical.
Adaptado de: ALVES, Maria Helena Moreira. Estado e oposio no Brasil, op. cit., p. 319, Tab. 9.1
Desse modo, apesar dos discursos do grupo castelista de que pretendia manter a ordem e
respeitar os ditames democrticos, inclusive realizando as eleies de governadores de 1965
no resistiu ao primeiro custo de tolerncia (DAHL, 1997, 149) de um regime com tintas
democrticas. Quando a oposio alcanou vitrias inesperadas em estados importantes em
1965, como a Guanabara e Minas Gerais, Castello e seu grupo responderam com um segundo
ciclo de represso editando o Ato Institucional n.2. Nele desfez-se a crena num regime
excepcional curto; dentre suas medidas estendeu o mandato presidencial, tornou indiretas as
eleies presidenciais e extinguiu os partidos polticos, dentre outras aes.
Porm, fez mais, trouxe uma soluo jurdica aos problemas que o governo ditatorial
poderia enfrentar diante de um Congresso inesperadamente resistente. Criou-se um
mecanismo legislativo de urgncia engenhoso, inspirado no decreti-legge italiano,criado ainda
sob o Estatuto Albertino de 1848 (Lei 100, de 31.1.1.1926 e Lei 129, de 19.1. 1939)
Perspectiva, out.-dez. 2001, vol.15, no.4, p.98-104. e BAQUERO, Marcello. Construindo uma outra sociedade: o
capital social na estruturao de uma cultura poltica participativa no Brasil. Revista de Sociologia Poltica, nov.
2003, no.21, p.83-108.
(CLVE, 2000,155) que subvertia a lgica do parlamento e da diviso dos poderes: criava,
atravs do artigo 5, 1 a possibilidade de que o executivo encaminhasse ao Congresso
projetos de lei que deveriam ser aprovados em 45 ou 30 dias, em caso de urgncia, caso
contrrio, seriam considerados aprovados por decurso de prazo. Convm lembrar que uma
das primeiras aes do regime ditatorial foi cassar o mandato de polticos oposicionistas e
seus direitos polticos, dessa forma o congresso nacional e os partidos polticos sofreram,
ainda no primeiro ciclo de represso forte impacto a sua composio e a liberdade de atuao.
Porm, isso no parecia suficiente para o governo do novo regime, era imperioso estabelecer
uma ferramenta em que mesmo no conseguindo um consenso mnimo no congresso j de
franca maioria governista poderia tornar legal seus projetos sem a anuncia das casas
legislativas.
A persistncia da exacerbao do Poder Executivo no regime ditatorial
e alm ...
Em 1967 consolidou-se a primeira transio poltica do novo regime e, sem grande
surpresa, o grupo Castellista foi derrotado por um grupo capitaneado por Costa e Silva. Os
derrotados temiam que houvesse concesses aos setores mais radicais do movimento
golpista, dessa forma intensificaram e aprofundaram o processo de elaborao de textos
normativos no final do governo de Castello Branco. Trataram de institucionalizar o regime
com uma srie de textos normativos, dentre eles a Lei de Segurana Nacional, Lei de
Imprensa. Tambm buscaram constitucionalizar os atos institucionais com a Constituio de
1967, texto constitucional votado as pressas por um congresso pressionado e at ento
fechado em razo das crises com o governo Castellistas, s foi reaberto para vot-la em tempo
exguo e voltou a ser fechado quando da concluso de seus trabalhos. A norma autorizadora
da interferncia do executivo na produo legislativa atravs dos decretos aprovados por
decurso de prazo que antes constavam do Ato Institucional n. 2 foi ento constitucionalizada
atravs da sua reproduo no artigo 58, nico da Constituio Federal de 1967.
Quando o grupo de Costa e Silva emergiu apresentou-se uma disposio de
implementao de uma poltica de alivio e dilogo com a oposio. Dizia-se que pretendia
instalar uma postura mais democrtica, porm, a cultura poltica de seu grupo no
compactuava com os valores liberais-democrticos, a tolerncia s manifestaes de
discordncia e s diversas formas de ceticismo com que foram recebidos resultou nos
pendores para a represso, ou, na linguagem da cincia poltica o grupo de Costa e Silva
optou pelos custos da represso (DAHL, 1997, 151) ao invs dos custos da tolerncia, com
isso inaugura-se o terceiro ciclo de represso.
O terceiro ciclo de represso desenvolveu-se dentro da lgica do Ato Institucional n. 5,
editado em 13.12.1968. Nele transpareceram a contradies mais profundas do regime em
face as liberdades individuais e ao ordenamento jurdico. Trazia em seu prembulo a notcia
que era editado em razo de uma agitao social de grupos contrrios a Revoluo e que no
s no pode permitir que pessoas ou grupos anti-revolucionrios contra ela trabalhem, tramem
ou ajam, sob pena de estar faltando a compromissos que assumiu com o povo brasileiro, bem
como porque o Poder Revolucionrio, ao editar o Ato Institucional n 2, afirmou,
categoricamente, que no se disse que a Resoluo foi, mas que e continuar e, portanto, o
processo revolucionrio em desenvolvimento no pode ser detidoe tinha como objetivo
manifesto proteger exigncias de um sistema jurdico e poltico, assegurasse autntica ordem
democrtica, baseada na liberdade, no respeito dignidade da pessoa humana, no entanto,
dentre seus dispositivos constavam instrumentos dos mais graves de toda a ditadura militar
com a supresso de habeas corpus para crimes polticos, impossibilidade do judicirios
apreciar certas decises do executivo, cassao de direitos polticos, aplicao de restries

sem interferncia do judicirio etc.
O AI-5 tornou-se um smbolo da ditadura militar e de suas contradies, essncia do
Estado de Exceo com a conseqente prevalncia do poder incontrolvel do regime de
exceo, em suma, foi o AI-5 que refletiu a lgica do regime ditatorial e consolidou um
simulacro de aparato jurdico apto a justificar legalmente vrias das arbitrariedades da
cultura poltica nsita ao regime.
O grupo em torno de Costa e Silva se valeu da mesma estratgia dos Castellistas, ou
seja, institucionalizar suas medidas via constitucionalizao do aparato jurdico justificador
da represso. Nesse panorama que a junta militar trplice, durante impedimento do
presidente Costa e Silva, fez editar a emenda constitucional 01/69 apenas dois anos aps a
malfadada constituio de 1967 trazendo para dentro plano constitucional uma
reestruturao nos moldes dos duros da ordem constitucional. Porm, o AI-5 e a emenda
01/69 eram muito maiores do que seus textos e inovaes, significavam no fundo que a
institucionalizao Castellista de 1967 poderia a qualquer momento ser objeto de alterao
pelo poder dos chefes do poder em planto, ou seja, que a exceo reinava e que o aparato
jurdico existente no era mais do que uma modelagem apta a ser transformada a servio do
poder poltico. O estado de exceo encontrava nesse instituto sua plena caracterizao, a
plena preponderncia do poder poltico sobre o direito, a cessao da atuao livre do
judicirio, a zona de indeciso entre o que se entende por direito, as normas postas e a forma
de atuao do estado.
Evidente que nesse quadro no foi surpresa que a Emenda 01/69 tenha mantido o
instituto da aprovao por decurso de prazo no artigo 55, 1 na emenda 01/69 dentre outras
medidas.
Com essa possibilidade constitucionalizada o executivo podia tornar legal sua vontade,
no sendo necessria a aprovao pelo legislativo, subvertendo o principio republicano bsico
da diviso de poderes. Somente entre 1965 e 1968 foram editados 318 decretos-lei sem
aprovao do Congresso (SOUSA, 1969, 142).
Nos ciclos finais de liberalizao do regime ditatorial houve diversas medidas que
trataram da abertura segura, gradual e lenta do regime. Nesse panorama foram discutidas a lei
de anistia, a poltica de distenso inclusive no plano partidrio. Era de se esperar que
gradativamente fosse respeitada a liberdade do Congresso e a supresso das normas aprovadas
por decurso de prazo. No entanto, a cultura poltica de interveno permaneceu mesmo nesse
perodo de transio poltica em direo a abertura do regime. Desse modo, houve mera
atenuao do instituto quando elaborou-se a emenda 22/82, constando do seu artigo 5, 3 que
o projeto de lei deveria ser colocado em pauta por 10 dias seguidos antes de ser considerado
aprovado por decurso de prazo.
Quando observamos o quadro que se seguiu ao trmino do regime ditatorial vemos que
a Constituio de 1988 deu fim a tal instituto, fulminando a possibilidade do poder executivo
elaborar normas que sejam aprovadas por simples decurso de prazo. No entanto, o texto
original da Constituio previu a possibilidade de edio de medidas provisrias quando se
tratasse de matrias urgentes e relevantes em seu artigo 62. Tal possibilidade fez com que os
governos que se seguiram conduzissem a pauta do Congresso Nacional, pior, no havia
restries especficas sobra a matria que poderia ser objeto das MPs. Porm, a situao mais
grave foi que algumas medidas provisrias sobreviveram por anos sem a sua aprovao,
sendo seguidamente re-editadas sem votaes definitivas do rgo legislativo. Somente com a
reforma de 2001 foram estabelecidos limites materiais a possibilidade de edio das MPs,
assim como, vedou a sua reedio se no houvesse a aprovao no legislativo, tais medidas
contriburam significativamente para restringir a persistncia de dispositivos normativos sem

que houvesse expressa aprovao do legislativo. Ao comparar o decreto-lei da ditadura militar
com a medida provisria ps-88, e agora ps emenda de 2001, Clmerson Merlin Clve
menciona que
a disciplina do decreto-lei, residente em uma Constituio autoritria no foi capaz
de refrear os abusos do Executivo. Alis, reduzidas as possibilidades de controle, a
Constituio parecia convidar o Presidente da Repblica prtica do abuso. Tudo se
passa de modo diferente com a medida provisria, incorporada a uma Constituio
democrtica, cujos princpios apontam para a excepcionalidade da atuao
normativa de urgncia do Poder Executivo, tendo ampliado as possibilidade de
controle do Legislativo e do Judicirio e restabelecido um verdadeiro sistema de
freios e contrapesos. O fato de, tambm agora, o Executivo abusar da sua
competncia normativa de urgncia, revela menos as deficincias encontrveis na
disciplina da medida provisria (e elas, de fato, existem) e, mais a notria
incapacidade dos poderes constitudos de atuarem os respectivos meios de controle
vista de uma interpretao adequada da Constituio. (CLVE, 2011, p. 151).
De fato, nos governos de Jos Sarney, Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique
Cardoso tivemos medidas provisrias que foram sucessivamente reeditadas, algumas delas
durando anos sem que houvesse a efetiva aprovao pelo congresso. Com a reforma de 2001
isso deixou de ser possvel. No nosso objetivo investigar o perodo democrtico, mas
poderamos afirmar que a cultura poltica de interveno do executivo sobre o legislativo
parece ter persistido sob nova forma nos governos ps-88, afinal, foram e so inmeras as
medidas provisrias a marcar o nosso universo jurdico.
Consideraes finais
O regime ditatorial de 1964 construiu-se sob o discurso da ordem, ops frgil
experincia democrtica de 1946 a 1964 um regime marcado pela defesa dos valores
nacionais, da tradio, das instituies e at mesmo, no plano retrico claro, da democracia
e da dignidade da pessoa humana. No percurso de sua existncia esse discurso de valorizao
das instituies demonstrou seu carter paradoxal com atos institucionais acima da
Constituio, votaes cerceadas e maiorias congressuais forjadas com expurgos de
mandatos. No entanto, para manter as tintas da institucionalizao do regime foram utilizados
recursos das normas passveis de aprovao por decurso de prazo. Tal instituto serviu para
que o estado de exceo se perpetuasse e coadunava-as com a lgica da cultura poltica dos
grupos autoritrios civis-militares.
A ditadura militar esvaiu-se na luta pela abertura, pela anistia, pelas Diretas J e pela
Constituinte, porm, a cultura poltica de uma predominncia do executivo sobre o legislativo
situa-se como uma permanncia histrica. Apesar da Constituinte de 87-88 ter fortes pendores
parlamentaristas acabou sendo consagrada uma norma de urgncia, a Medida Provisria, que,
a teor do artigo 62 deveria ser editada apenas em caso de relevncia e urgncia, porm, o que
se viu a seguir foi a indiscriminada utilizao de MPs, tendo inclusive muitas permanecido
por anos sendo reeditadas sem a devida aprovao, o que, sem dvida aponta para um
resqucio da exacerbao do poder do executivo desenvolvida na ditadura militar brasileira.
Em 2001 houve uma reforma no sistema limitando a reedio de medidas provisrias, a
questo em aberto : esse resqucio da ditadura se esvaiu ou consolidou? O ditar da pauta do
legislativo pelo executivo no parece deixar dvidas.
Referncias
AGGIO, Alberto. et al. Poltica e sociedade no Brasil (1930-1964). So Paulo: Annablume,
2002.
ALMOND, Gabriel; VERBA, S. Civic culture. Princeton: Princeton University Press. s.d.
BAQUERO, Marcello. Cultura poltica participativa e desconsolidao democrtica: reflexes
sobre o Brasil contemporneo. So Paulo Perspectiva, out.-dez. 2001, vol.15, no.4,
BERSTEIN, Serge. Les cultures politiques em France. Paris: Points Histoire, 2003.
BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio da democracia de massas no Brasil:
instabilidade constitucional e direitos sociais na era Vargas(1930-1964). In: Fonseca, R. M.;
SEELAENDER, A. C.L. (orgs.) Histria do direito em perspectiva: do antigo regime
modernidade. Curitiba: Juru, 2008.
BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. Elementos para uma sociologia do campo jurdico.
In: ______. Poder simblico. 5 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.
BRASIL, Ato Institucional, de 09 de abril de 1964. Dirio oficial da Repblica Federativa do
Brasil, Braslia, p. 3193, 11.04.1964.
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3. Ed. So Paulo: RT,
2011.
CODATO, Adriano Nervo O golpe de 1964 e o regime de 1968: aspectos conjunturais e
variveis histricas. Histria Questes e Debates. Curitiba-PR, v. 40, p. 7-30, 2004.
DARAUJO, Maria Celina de et alii (orgs.). Vises do golpe: a memria militar sobre 1964 Rio
de Janeiro: Relume-Dumar, 1994.
DAHL, Robert. Participao e oposio. So Paulo: Edusp, 1997.
DREIFUSS, Richard. A. 1964: A conquista do Estado. Ao, poltica, poder e golpe de classe.
2 ed. revista. Petrpolis: Vozes, 1981.
FICO, Carlos. Alm do golpe: verses e controvrsias sobre 1964 e a ditadura. Rio de Janeiro:
Record, 2004.
KLEIN, Lucia; FIGUEIREDO, Marcus F. Legitimidade e coao no Brasil ps-64. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1978.
MARTINS FILHO, Joo Roberto. O palcio e a caserna: a dinmica militar das crises
polticas na ditadura (1964-1969). So Paulo: EDUFSCar, 1995.
MORAES, Joo C. K. Quartim de. Liberalismo e ditadura no cone sul. Campinas: Unicamp,
2001..
ODONNEL. Guilhermo. Anlise do autoritarismo burocrtico. Rio de Janeiro: Paz e terra,
1990.
OLIVEIRA, Dennison de. A cultura dos assuntos pblicos: o caso do "custo Brasil". Revista de
Sociologia Poltica, jun. 2000, no.14, p.139-161.
OLIVEIRA, Franklin. Que a revoluo brasileira? Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
1963. Cadernos do Povo v. 9.
PCAUT, Daniel. Os intelectuais e a poltica no Brasil: entre o povo e a nao. So Paulo:
tica, 1990.
REIS, Daniel Aaro. Ditadura militar, esquerdas e sociedade. 2 ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar ed., 2002.
REZENDE, Maria Jos de. A ditadura militar no Brasil: represso e pretenso de
legitimidade 1964-1984. Londrina: UEL, 2001.
STEPAN, Alfred. Os militares na poltica: as mudanas de padres na vida brasileira. Rio de
Janeiro: Artenova, 1975.
Fontes
BRASIL, Ato Institucional, de 09 de abril de 1964. Dirio oficial da Repblica Federativa do
Brasil, Braslia, p. 3193, 11.04.1964.
BRASIL, Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965. Dirio oficial da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, p. 11587, 22.11.1965.
BRASIL, Ato Institucional n.5, de 13 de dezembro de 1968. Dirio oficial da Repblica
BRASIL, Constituio Federal, de 24 de janeiro de 1967. Dirio oficial da Repblica
BRASIL, Emenda Constitucional 01, de 20 de outubro de 1969. Dirio oficial da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, p. 8865, 20,10,1969.
570 JULGAR A HISTRIA? REFLETINDO SOBRE A RELAO ENTRE O JUIZ E O HISTORIADOR A
PARTIR DA ADPF 153
JULGAR A HISTRIA? REFLETINDO SOBRE A RELAO ENTRE O JUIZ E O

HISTORIADOR A PARTIR DA ADPF 153
JUDGING THE PAST? ON THE RELATIONSHIP BETWEEN THE JUDGE AND THE
HISTORIAN FROM ADPF 153
Raphael Peixoto de Paula Marques*
*
Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB). Integrante do grupo de pesquisa
Percursos, narrativas e fragmentos: histria do direito e do constitucionalismo (UnB). Professor de direito
constitucional do Centro Universitrio do Distrito Federal (UDF). E-mail: raphapeixoto@gmail.com.
Para o historiador, pode ser desconcertante ver um material histrico

cuidadosamente pesquisado arrancado de seu contexto por advogados
espertos e usado como um porrete para bater em seus adversrios.
Ian Buruma
Introduo
O presente artigo pretende discutir as relaes entre o juiz e o historiador a partir de um
caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal: o julgamento da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n 153. Proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, a ADPF 153
teve como objeto o art. 1, 1, da Lei n 6.683, de 19 de dezembro de 1979. O objetivo da
ao era a concesso, pelo STF, de interpretao conforme a constituio, declarando que a
anistia concedida pela Lei n 6.683/1979 aos crimes polticos ou conexos no se estende aos
crimes comuns praticados pelos agentes da represso, contra opositores polticos, durante o
regime militar (1964-1985).
A OAB argumentou que a interpretao que defende a anistia para os agentes pblicos
responsveis por violncias como homicdios, desaparecimentos, tortura e abusos sexuais
contra opositores polticos do estado de exceo viola preceitos fundamentais da Constituio
e do conjunto de leis internacionais de proteo aos direitos humanos. Para a Ordem, o artigo
1 foi redigido intencionalmente de forma obscura, a fim de ampliar o mbito da anistia
criminal aos agentes pblicos que comandaram e executaram crimes comuns contra
opositores polticos da ditadura.1
Ainda conforme o documento, a aprovao da Lei n 6.683/79 ocorreu em meio a
tentativas de ocultao da verdade, sendo seu contexto de aprovao questionvel dada a
carncia de legitimidade democrtica daqueles que a decretaram, eleitos por via indireta. A
transio acordada interrogada tendo-se em considerao a ausncia de participao de
setores civis fundamentais, o que levou a uma abertura poltica marcada pela impunidade dos
funcionrios de Estado.2
Contudo, o que se viu foi a completa reescrita da histria pelo Supremo Tribunal
Federal, pela Procuradoria-Geral da Repblica e pela Advocacia-Geral da Unio. Apenas os
ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto votaram pela procedncia da ao, no
sentido de excluir os agentes do Estado da anistia.
Nesse contexto, e a partir de um argumento do voto do Ministro Relator Eros Grau,
pretende-se problematizar a forma como o contexto histrico foi interpretado, evidenciando,
assim, as consequncias e os riscos de um apagamento ou confuso entre os papis que
exercem o juiz e o historiador. Com isso, discute-se a funo que o contexto3 exerce na
argumentao jurdica e a necessidade da devida motivao como requisito constitucional.
A ADPF 153 e o uso da histria como argumento jurdico
Antes de analisar as semelhanas e diferenas entre o ofcio do juiz e do historiador,
necessrio descrever a linha da argumentao traada no voto do relator, Ministro Eros Grau,
da ADPF 153.
1 ADPF 153/DF, petio inicial, p. 17

2 ADPF 153/DF, petio inicial, p. 19.
3 Para Jos Carlos Moreira da Silva Filho (2010), na discusso sobre a lei de Anistia patente que o contexto
histrico da sua edio deveria ter sido invocado. Contudo, isto no garantiria por si s nem uma nem outra
concluso, e tambm no autorizaria que tal critrio fosse tomado de modo exclusivo e preponderante. Tudo
passa pela compreenso do juiz quanto ao contexto histrico que busca reconstruir, bem como, quanto ao prprio
ordenamento jurdico em suas dimenses sistemticas, lgicas, teleolgicas, gramaticais e literais.
PARTIR DA ADPF 153
A petio inicial da arguio de descumprimento de preceito fundamental apresentada

pela Ordem dos Advogados do Brasil compreende, segundo o relator, duas linhas de
argumentao: a) de um lado, a no recepo da Lei n 6.683/79 pela Constituio de 1988; b)
de outro lado, visa contemplao de interpretao conforme Constituio, de modo a
declarar-se que a anistia concedida pela lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos
crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o
regime militar.
Na primeira linha de argumentao (a), a OAB sustenta ser invlida a conexo criminal
que aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes comuns contra opositores
polticos, presos ou no, durante o regime militar. Essa conexo criminal, que fundamentaria a
interpretao objeto da ADPF, no seria vlida porque ofende vrios preceitos fundamentais
inscritos na Constituio.4 J com relao ao segundo argumento, a OAB sustenta que
determinada interpretao do preceito vinculado pelo 1 do art. 1 da Lei n 6.683/79
incompatvel com a Constituio. Essa interpretao seria a de que a anistia estende-se aos
crimes comuns, praticados por agentes pblicos contra opositores polticos, durante o regime
militar.5
O presente artigo concentrar-se- apenas no argumento do Ministro Eros Grau do
contexto de transio pacfica em que se deu a lei de anistia. Com esse argumento, o relator
da ADPF desconstri praticamente as duas linhas de argumentao levantadas pela OAB.
Vejamos como isso se d.
Em relao primeira linha de argumentao de que o art. 1, 1, da Lei de Anistia
no poderia ter sido recepcionado pela Constituio de 1988, por violar diversos preceitos
fundamentais , o relator utiliza o argumento histrico-contextual para rebater as alegadas
violaes ao princpio democrtico/republicano6 e dignidade da pessoa humano/povo
brasileiro.7 Expe o Ministro Eros Grau que,
Trata-se, tambm neste ponto, de argumentao exclusivamente poltica, no
jurdica, argumentao que entra em testilhas com a Histria e com o tempo. A
Arguente desqualifica fatos histricos que antecederam a aprovao, pelo Congresso
Nacional, da Lei n 6.683/79. Diz mesmo que "no suposto acordo politico, jamais
revelado opinio pblica, a anistia aos responsveis pelos delitos de opinio serviu
de biombo para encobrir a concesso de impunidade aos criminosos oficiais, que
agiam em nome do Estado, ou seja, por conta de todo o povo brasileiro" e que a
dignidade das pessoas e do povo foi usada como "moeda de troca em um acordo
poltico". () A inicial ignora o momento talvez mais importante da luta pela
redemocratizao do pais, o da batalha da anistia, autntica batalha. Toda a gente
4 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 17. Segundo a descrio que o relator do processo faz dos
argumentos da OAB, os preceitos fundamentais violados seriam: a) isonomia em matria de segurana; b) direito
de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (art. 5,
XXIII); c) princpios democrtico e republicano; d) dignidade da pessoa humana e do povo brasileiro.
5 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 24.
6 O argumento era que num regime autnticamente republicano e no autocrtico os governantes no tm o
poder para anistiar criminalmente, quer eles prprios, quer os funcionrios que, ao delinquirem, executaram suas
ordens (ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 20).
7 Com relao a este preceito, aduz a OAB, segundo o relator: O quarto preceito fundamental afrontado pela
interpretao questionada do 1 do artigo 1 da Lei n 6.683/79 seria o da dignidade da pessoa humana e do
povo brasileiro, que no pode ser negociada. A Arguente diz que "o derradeiro argumento dos que justificam, a
todo custo, a encoberta inclusao na Lei n 6.683 dos crimes cometidos por funcionarios do Estado contra presos
politicos o de que houve, no caso, um acordo para permitir a transio do regime militar ao Estado de Direito".
Afirma-o para inicialmente questionar a existncia desse acordo --" quem foram as partes nesse acordo"? indaga
--- e em seguida afirmar que, tendo ele existido, "fora reconhecer que o Estado institudo com a liquidaco do
regime militar nasceu em condies de grave desrespeito a pessoa humana, contrariamente ao texto expresso da
nova Constituio Federal (ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 20).
que conhece nossa Histria sabe que esse acordo poltico existiu, resultando no
texto da Lei n. 6.683/79. A procura dos sujeitos da Histria conduz a incompreenso
da Histria. () Reduzir a nada essa luta, inclusive nas ruas, as passeatas reprimidas
duramente pelas Polcias Militares, os comcios e atos pblicos, reduzir a nada essa
luta tripudiar sobre os que, com desassombro e coragem, com desassombro e
coragem lutaram pela anistia, marco do fim do regime de exceo. () o
argurnento descolado da dignidade da pessoa hurnana para afirmar a invalidade da
conexo criminal que aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes
comuns contra opositores polticos, presos ou nao, durante o regime mi1itar, esse
argurnento no prospera.8
Ao examinar o segundo argumento da OAB o da interpretao conforme
Constituio , o Ministro Eros Grau vai novamente abordar a questo da impossibilidade
republicana de auto-anistia e da legitimidade do acordo poltico que resultou no texto da Lei
n 6.683/79. Para a OAB, a interpretao de que a anistia estende-se aos crimes comuns,
praticados por agentes pblicos contra opositores polticos, durante o regime militar, seria
inconstitucional. Para tal instituio, o art. 1, 1, da Lei de Anistia, tem por objeto,
exclusivamente, os crimes comuns, cometidos pelos mesmos autores dos crimes polticos; no
abrange os crimes comuns praticados contra opositores polticos, presos ou no, por agentes
polticos durante o regime militar. Mais uma vez, lana mo do contexto histrico como
justificativa para o indeferimento da ADPF n 153.
Para o Ministro Eros Grau, a expresso crimes conexos a crimes polticos deve ser
compreendida de acordo com o momento histrico da sano da lei.
Sempre h de ter sido assim. A chamada Lei de Anistia diz com uma conexo sui
generis, prpria ao momento histrico da transio para a democracia. Tenho que a
expresso ignora, no contexto da Lei n 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes,
na doutrina, da chamada conexo criminal. Refere o que se procurou, segundo a
inicial, vale dizer, estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes do
Estado encarregados da represso.9
Resgatando a histria, afirma o relator da ADPF que a aluso a crimes conexos a
crimes polticos aparece j na anistia concedida em janeiro de 1916, continuando em 1930,
1934, 1945 e 1956. Ao resgatar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a
aplicao das vrias anistias concedidas, escreve um trecho revelador: h momentos
histricos em que o carter de um povo se manifesta com plena nitidez. Talvez o nosso,
cordial, se desnude na sucesso das frequentes anistias concedidas entre ns.10
Voltemos ao momento histrico da promulgao da Lei n 6.683/79. Que contexto
histrico esse? Que relevncia ele tem para o julgamento da ADPF 153? Essa dvida
pareceu assombrar o relator, mas foi logo dissipada pela concluso de que a transio para a
democracia foi acordada, conciliada. Para Grau, somente quem no viveu o contexto que
no conhece a Histria. Tal qual os antigos, a histria se faz, aqui, como tradio, como
vulgata.11
Esse contexto histrico que deve ser a chave de leitura para a interpretao, hoje, da
Lei de Anistia e para o correto sentido do termo crimes conexos:
8 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 21 (grifos meus).

9 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 26. E continua: a arguente tem razo: o legislador procurou
estender a conexo aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de
exceo. Da o carter bilateral da anistia, ampla e geral.
10 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 30. Interessante, aqui, resgatar as vrias anistias j concedidas
pelo Estado brasileiro e constatar essa eventual cordialidade. Para tanto, ver CUNHA, 2010.
11 Esta [tradio] apresenta-se sempre como um texto, uma narrativa que faz autoridade: a histria nasce como
tradio e no se elabora a partir de fontes (VEYNE, 1987, p. 20).
PARTIR DA ADPF 153
a realidade histrico-social da migrao da ditadura para a democracia poltica, da

transio conciliada de 1979 que h de ser ponderada para que possamos discernir o
significado da expresso crimes conexos na Lei n 6.683/79. da anistia de ento
que estamos a cogitar, no da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, seno
qual foi na poca conquistada. () A chamada Lei da anistia veicula uma deciso
poltica naquele momento o momento da transio conciliada de 1979 assumida.
() H de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada.
Para quem no viveu as jornadas que a antecederam ou, no as tendo vivido, no
conhece a Histria, para quem assim a Lei n 6.683 como se no fosse, com se
no houvesse sido.
Essa transio conciliada, suave em razo de certos compromissos, promoveu a
absolvio de todos, uns absolvendo-se a si mesmos. Quanto ao argumento da
impossibilidade republicana da auto-anistia, afirma Grau que o povo referendou o texto da Lei
n 6.683/79 atravs da Emenda Constitucional n 26/1985. Fora do regime militar, portanto.
12
Esse argumento da anistia recproca, do contexto pacfico e transicional, prevaleceu,
tambm, no posicionamento da Advocacia-Geral da Unio:
(...) a abrangncia conferida, at ento, Lei n 6.683/79, decorre, inexoravelmente,
do contexto em que fora promulgada, sendo certo que no estabeleceu esse diploma
legal qualquer discriminao, para concesso do benefcio da anistia, entre
opositores e aqueles vinculados ao regime militar. Dessa forma, desde a
promulgao do diploma legal prevalece a interpretao de que a anistia concedida
pela Lei n 6.683/79 ampla, geral e irrestrita.13
Em idntico sentido, a Procuradoria-Geral da Repblica entendeu que
(...) a relevantssima questo submetida ao Supremo Tribunal Federal, entretanto,
no comporta exame dissociado do contexto histrico em que editada a norma
objeto da arguio, absolutamente decisivo para a sua adequada interpretao (...). A
anistia, no Brasil, todos sabemos, resultou de um longo debate nacional, com a
participao de diversos setores da sociedade civil, a fim de viabilizar a transio
entre o regime autoritrio militar e o regime democrtico atual. A sociedade civil
brasileira, para alm de uma singela participao neste processo, articulou-se e
marcou na histria do pas uma luta pela democracia e pela transio pacfica e
harmnica, capaz de evitar maiores conflitos.14
Podemos observar que, como o prprio Ministro Eros Grau reconheceu, o que est em
jogo na ADPF 153, muito mais que a punio criminal dos torturadores, a (re)escrita da
histria. O que fica muito claro no julgamento a assuno da premissa de que as coisas
foram assim; de que a sociedade civil teve ampla participao na luta por uma transio
pacfica e harmnica.15
Essa naturalizao do passado no problematizada por nenhum dos ministros do STF.
Se o contexto histrico to importante para o exame da ao e da legitimidade ou no da Lei
12 ADPF 153/DF, voto do Min. Rel. Eros Grau, p. 37-38.

15 Essa premissa historiogrfica seduziu vrios ministros. Carmm Lcia defendeu que a sociedade falou
altissonante sobre o Projeto de lei, que se veio a converter na denominada lei de anistia e que esta lei foi objeto
de amplo debate e de manifestaes expressas e especficas das principais personalidades ento atores do
processo da chamada abertura. Igualmente, Celso de Mello entendeu que a anistia se fez inequivocamente
bilateral (e recproca). Acrescentou que essa anistia viabilizou, por efeito da bilateralidade do benefcio
concedido pela Lei n 6.683/79, a construo do necessrio consenso, sem o qual no teria sido possvel a
colimao dos altos objetivos perseguidos pelo Estado (ADPF 153/DF). O equvoco de interpretao aqui
evidente: uma coisa foi a luta da sociedade civil pela anistia ampla, geral e irrestrita; outra coisa bem diferente
foi a influncia dessa demanda social no resultado final da lei de anistia.
da Anistia, por que no lev-lo a srio? Quais os riscos que se mostram, a partir do
indeferimento da ADPF 153, para o juiz e para o historiador? Qual o problema de uma leitura
judicial da histria? Ou de uma judicializao do passado? (EVANS, 2002, P. 334).
O juiz e o historiador na encruzilhada da verdade
Juzes e historiadores se relacionam por uma dupla convergncia: a preocupao com a
definio dos fatos no sentido mais amplo do termo, incluindo tudo o que se inscreve na
realidade e a vinculao noo de prova. Carlo Ginzburg afirma que, a essa dupla ligao,
corresponde uma dupla divergncia: os juzes do sentenas, os historiadores no; os juzes
se ocupam apenas de eventos que implicam responsabilidades individuais, os historiadores
no conhecem essa limitao (GINZBURG, 2002, p. 62). Para alm de uma simples
diferena de papis sociais, tal distino carrega importantes consequncias polticas, ticas e
epistemolgicas.
Embora a abertura cognoscitiva e o objetivo do historiador sejam diferentes, talvez a
descrio de algumas caractersticas do seu ofcio ajude a iluminar alguns aspectos
naturalizados pela Ministro Eros Grau, j que o conhecimento do passado no exclusivo da
histria (PROUST, 2008, p. 67).
O ofcio do historiador no foi sempre o mesmo. Ao contrrio do historiador antigo, os
modernos propem uma prtica que, aps a interpretao dos fatos, exponha os meios para
que os leitores possam verificar as informaes e, caso seja necessrio, formular uma nova
interpretao. Segundo Veyne, o hbito de citar as suas autoridades, no foi uma inveno
dos historiadores, antes provm das controvrsias teolgicas e da prtica jurdica, em que se
alegava a Escritura, as Pandectas e as provas do processo.16 Portanto, na prtica
historiogrfica, a preocupao com os fatos semelhante da administrao da prova e
indissocivel da referncia (PROUST, 2008, p. 55).17
Por outro lado, o que a histria busca demonstrar com o conhecimento do passado no
acaba nunca em uma verdade absoluta. As verdades na prtica historiogrfica so sempre
relativas e parciais por duas razes fundamentais: por um lado, os objetos da histria so
considerados sempre em contextos; assim ao apresentar seu objeto, o historiador refere-se
sempre a tais contextos (PROUST, 2008, p. 55). Por outro lado, os objetos da histria so
construdos sempre a partir de um ponto de vista que , em si mesmo, histrico (PROUST,
2008, p. 55).18 Ao contrrio de uma objetividade, conveniente falar de distanciamente e
imparcialidade. A comparao, mais uma vez, entre juiz e historiador esclarecedora:
Em vez de objetividade, conviria falar de distanciamento e de imparcialidade. A
comparao entre historiador e juiz , neste aspecto, esclarecedora. O juiz no pode
ser totalmente objetivo: na sua apreciao sobre um crime passional, verifica-se a
interferncia inevitvel de seus sentimentos pessoais. No entanto, o procedimento
16 Segundo Veyne, antes da publicao, em 1560, de Investigaes sobre a Frana, Pasquier fizera circular o
manuscrito entre os amigos; a censura que estes mais frequentemente lhe fizeram dizia respeito ao seu hbito de
indicar, amide, as referncias das fontes que citava; esse procedimento, observaram-lhe, fazia lembrar
demasiado a sombra das escolas e no convinha a uma obra de histria (VEYNE, 1987, p. 18-24).
17 Segundo Marc Bloch (2001, p. 94), fora dos livres jogos da fantasia, uma afirmao no tem o direito de ser
produzida seno sob a condio de poder ser verificada; e cabe ao historiador, no caso de usar um documento,
indicar, o mais brevemente, sua provenincia, ou seja, o meio de encontr-lo equivale, sem mais, a se submeter a
uma regra universal de probidade.
18 Para Ginzburg (2007, p. 315-316), a este ponto a divergncia entre a tica do juiz e a tica do historiador
aparece com clareza. Para o primeiro, a margem de incerteza tem um significado puramente negativo e pode
desembocar num non liquet em termos modernos, numa absolvio por falta de provas. Para o segundo, ela
deflagra um aprofundamento da investigao, que liga o caso especfico ao contexto, entendido aqui como lugar
de possibilidades historicamente determinadas.
PARTIR DA ADPF 153
contraditrio: os pontos de vista da acusao e da defesa so defendidos em p de

igualdade; alm disso, para os cronistas, o juiz imparcial quando utiliza o mesmo
peso para as duas partes, formula questes sem opinies preconcebidas e se limita
aos fatos. Assim, deveria ser o procedimento do historiador para evitar as
perspectivas unilaterais. A imparcialidade (em vez de objetividade) do historiador
resulta de uma dupla atitude, moral e intelectual. Em primeiro lugar, moral: (...) o
historiador tem necessidade de levar em considerao a posio de todos os atores,
mostrar honestidade intelectual, deixar de lado suas prprias opinies e impedir a
manifestao de suas paixes (PROUST, 2008, p. 55).
Para Ricouer (2008, p. 330), os papis respectivos do historiador e do juiz, designados
por sua inteno de verdade e de justia, os convidam a ocupar a posio de terceiro em
relao aos lugares ocupados no espao pblico pelos protagonistas da ao social. Tal
posio requer, assim, um dever de imparcialidade. E como e at que ponto o historiador e o
juiz cumpre essa exigncia moral e epistmica?
No mbito judicial, os fatos so representados no presente sob o horizonte do efeito
social futuro da sentena que decidir o caso. Para Ricouer (2008, p. 335), a relao com o
tempo aqui particularmente notvel, pois a representao no presente consiste numa
encenao, numa teatralizao. Essa cena do processo presta-se a uma comparao com a
investigao historiogrfica de duas ordens: na fase deliberativa, o processo consiste numa
cerimnia de linguagem que pe em jogo uma pluralidade de protagonistas e numa
confrontao de argumentos em que as partes opostas tm acesso igual palavra; na fase de
julgamento, a sentena marca a diferena central, pois a coisa julgada pode ser contestada
pela opinio pblica, mas no julgada novamente.
O texto histrico, assim, no pode ter o mesmo propsito imediato e prtico que o
discurso no tribunal. Mesmo que o modo de demonstrao seja semelhante citao das
fontes o objetivo no uma absolvio ou uma condenao, mas sim um texto histrico
autorizado. No caso do historiador, o julgamento final fica suspenso indefinidamente.19 O
que pe em relevo a questo do erro, seja na perspectiva histrica, seja na perspectiva judicial.
Carlo Ginzburg (2006, p. 93-94), ao examinar as consequncias epistemolgicas e polticas do
apagamento da distino entre juiz e historiador, pe o seguinte argumento como eixo central
das suas investigaes:
Errar, sabe-se, humano. Mas, para um juiz, como para qualquer um que esteja
envolvido profissionalmente na busca da verdade, o erro no apenas um risco:
uma dimenso na qual se est continuamente imerso. O conhecimento humano no
apenas intrinsecamente falvel: progride atravs do erro, tentando, equivocando-se,
se autocorrigindo. Erro e verdade se implicam reciprocamente, como sombra e luz.
Ora, nem todos os erros tm as mesmas conseqncias. Existem erros catastrficos,
erros incuos, erros fecundos. Mas em mbito judicirio, esta ltima possibilidade
no subsiste. O erro judicirio, mesmo quando revogvel, traduz-se sempre em
uma perda fatal para a justia.
justamente a possibilidade e a abertura para a reescrita que marca a diferena entre o
julgamento histrico e o julgamento judicial. O que faz aparecer novamente a figura do
terceiro imparcial, agora sob o nome de cidado. Segundo Ricouer (2008, p. 347), apenas a
convico do cidado justifica, em ltima instncia, a equidade do procedimento penal no
recinto do tribunal e a honestidade intelectual do historiador nos arquivos.
19 BANN, 1994, p. 37. Em sentido semelhante, Marcello Flores (2001, p. 380) afirma que la storia,
diversamente dalla giustizia, no ha vestali riconosciute che mettano un punto fermo (la verit giuridica) alle
vicende in discussione; la storia necessariamente oggeto di una revisione continua e il suo cnone certamente
pi ambguo di quello della giustizia ().
De acordo com Richard Evans (2002, p. 335), baseado em Hannah Arendt, o encontro
entre histria e direito em julgamentos como o da ADPF 153 pode, s vezes, violentar a
lgica de funcionamento destas duas disciplinas. Para Evans,
conhecimento tem significado e propsito distintos para historiadores e advogados,
mas para alm destes, as duas formas de abordagem ao conhecimento poderiam,
tambm, encontrar-se vinculadas e instrumentalizadas por imperativos polticos
ditados de fora quando eles se envolvem em tais processos judiciais.
Dessa forma, conclui-se que a ADPF 153, na viso da maioria dos ministros do STF,
serviu como mais uma etapa de consolidao de uma estratgia do esquecimento iniciada na
ditadura civil-militar (GRECO, 2009, p. 528). Os sentidos de anistia que circularam nos votos
do integrantes do STF foram os de anistia-amnsia (GRECO, 2009)20 ou anistia como
portadora de inustia/impunidade (SELIGMANN-SILVA, 2009).21
Afirmaes, feitas pelo ministro Eros Grau, do tipo toda gente que conhece nossa
Histria sabe que esse acordo poltico existiu apenas servem para subverter o que
realmente se passou, consolidando, assim, uma memria que satisfaz a ditadura civil-
militar. Por outro lado, ajuda a corroer o papel do judicirio perante aquele contexto de
exceo. Para Marcelo Cattoni e Emlio Meyer (2011, p. 265-266),
No se pode desconsiderar quo gravemente pode ser ferida a responsabilidade
poltica de um tribunal que, alm de se arvorar em historiador, o faz sob a
possibilidade da coisa julgada. possvel aceitar que houve um acordo poltico a
alimentar o projeto que levou Lei de Anistia de 1979 ou estaramos diante de uma
reescrita da histria? A prpria terminologia acordo poltico criticvel nesse
contexto. Aceitando que o critrio de legitimidade de um ato de Estado a
possibilidade de que seus destinatrios possam sentir-se como seus autores (...),
como conceber uma tal concluso a respeito do processo que levou anistia de
1979?22
Mas as consequncias trgicas no param por a. Elas descambam na prpria
compreenso da legitimidade do regime constitucional vigente, por no reconhecer de forma
consistente o carter de ruptura que representa a Constituio da Repblica de 1988 em face
do regime anterior (CATTONI, 2009).
20 A Lei 6.683/79 institucionaliza a espoliao das lembranas engendrada pela anistia/amnsia. Ela reflete
exemplarmente a lgica interna de sua matriz a Doutrina da Segurana Nacional sobretudo mediante trs dos
seus dispositivos, que sintetizam a estratgia do esquecimento operada pela ditadura militar: a pretensa e
malchamada reciprocidade atribuda incluso dos chamados crimes conexos; a excluso dos guerrilheiros; e a
declarao de ausncia. A reciprocidade constitui balo de ensaio que acabou tornando-se senso comum: a
anistia parcial e condicional para os opositores do regime foi total para os torturadores e agentes da represso
antes mesmo de qualquer julgamento (GRECO, 2009, p. 529).
21 No Brasil, a anistia chegou apenas em 1979, organizada pelos responsveis pela ditadura civil-militar. Sua
inteno naquele momento, no entanto, no era a de realizar a justia (...). Antes, os donos do poder pretenderam
(...) decretar, de antemo, a sua prpria impunidade. Essa anistia foi costurada no como justia trabalho de
restituio do mal realizado, pagamento de uma dvida para com os perseguidos e violentados pelos rgos de
represso do Estado que se voltaram contra a populao que deveria proteger mas, antes, ela foi decretada
como suspenso de toda futura tentativa de concretizar a justia(SELIGMANN-SILVA, 2009, p. 542). Para um
exame mais amplo sobre a historiografia que analisa a luta pela anistia, cf. os vrios estudos em SILVA, 2009;
SANTOS; TELES; TELES, 2009.
22 Continua Cattoni (2011, p. 268): Nota-se, portanto, que nenhum acordo poltico efetivamente aconteceu.
Simular que haveriam partes aptas a celebrar um acordo ao invs de reconhecer a imposio fora qualquer
dissidncia poltica de um projeto de anistia unilateralmente concebida nada mais do que arvorar-se o Poder
Judicirio no papel de historiador. Pior: um historiador despreocupado com a verdade, despreocupado com o
princpio da realidade. Este o grande risco que uma anistia promovida em perodos de exceo pode correr: o
de provocar um esquecimento manipulado, abusivo, inconsciente de seu dever de memria.
PARTIR DA ADPF 153
Como concluso, pergunta-se: esse o preo a ser pago pela anistia e pela volta da
democracia no Brasil? Ao contrrio de esquecimento, consenso, transao, devemos lutar
pela desconstruo de uma possvel coisa julgada histrica construda pelo julgamento da
ADPF 153. Talvez a deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes
Lund e outros seja uma alternativa. Talvez a nica.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BANN, Stephan. As invenes da histria: ensaios sobre a representao do passado. So
Paulo: Unesp, 1994.
BLOCH, Marc. Apologia da histria ou o ofcio do historiador. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2001.
CATTONI, Marcelo. Democracia sem espera e processo de constitucionalizao: uma crtica
aos discursos oficiais sobre a chamada transio poltica brasileira. In: CATTONI, Marcelo
(org.). Constitucionalismo e histria do direito. Belo Horizonte: Pergamun, 2011.
CATTONI, Marcelo; MEYER, Emlio Peluso Neder. Anistia, histria constitucional e direitos
humanos: o Brasil entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos. In: CATTONI, Marcelo (org.). Constitucionalismo e histria do direito. Belo
Horizonte: Pergamun, 2011.
CUNHA, Paulo Ribeiro da. Militares e anistia no Brasil: um dueto desarmnico. In: TELES,
Edson; SAFATLE, Vladimir (org.). O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo:
Boitempo, 2010.
EVANS, Richard J. History, memory and the law: the historian as expert witness. History and
Theory, v. 41, outubro de 2002.
FLORES, Marcello. Confrotare le atrocit: il ruolo dello storico. In: _____ (org.) Storia,
verit, giustizia: i crimini del XX secolo. Milano: Bruno Mondadori, 2001.
GINZBURG, Carlo. Relaes de fora: histria, retrica, prova. So Paulo: Companhia das
Letras, 2002.
GINZBURG, Carlo. Il giudice e lo storico: considerazioni in margine al processo Sofri.
Milo: Feltrinelli, 2006.
GINZBURG, Carlo. O fio e os rastros: verdadeiro, falso, fictcio. So Paulo: Companhia das
Letras, 2007.
GRECO, Helosa Amlia. Anistia anamnese vs. Anistia amnsia: a dimenso trgica da luta
pela anistia. In: SANTOS, Ceclia MacDowell; TELES, Edson; TELES, Janana de Almeida
(orgs.). Desarquivando a ditadura: memria e justia no Brasil. Volume II. So Paulo:
Hucitec, 2009.
SELIGMANN-SILVA, Mrcio. Anistia e (in)justia no Brasil: o dever de justia e a
impunidade. In: SANTOS, Ceclia MacDowell; TELES, Edson; TELES, Janana de Almeida
(orgs.). Desarquivando a ditadura: memria e justia no Brasil. Volume II. So Paulo:
Hucitec, 2009.
SILVA, Haike R. Kleber da. (Org.) A luta pela anistia. So Paulo: Editora Unesp: Arquivo
Pblico do Estado de So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2009.
RICOUER, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Campinas: Ed. Unicamp, 2008.
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O julgamneto da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal
Federal e a inacabada transio democrtica brasileira. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES,
Ins Virginia Prado (coords.). Direito ao desenvolvimento. Belo Horizonte: Frum, 2010.
VEYNE, Paul. Acreditaram os gregos em seus mitos? Lisboa: Edies 70, 1987.
580OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS DIAS ATUAIS
OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932 AOS

DIAS ATUAIS
Teresa Cristina de Souza Cardoso Vale*
*
Doutora em Cincia Poltica pelo Iuperj. FCH UFVJM.
A histria da Justia Eleitoral brasileira tem seu marco na criao do primeiro Cdigo
Eleitoral, em 1932. Desse marco at hoje, o pas teve cinco cdigos eleitorais, quatro
constituies e diversas outras leis que alteraram, de alguma maneira, o processo eleitoral. Os
cinco Cdigos mantiveram a mesma diviso de suas partes: a Justia Eleitoral, o alistamento,
as eleies e as disposies gerais (ou vrias) em que so tratadas questes sobre penalidades,
garantias eleitorais, propaganda eleitoral e outros.
No Direito temos uma hierarquia de importncia entre as leis. A fonte primria do
Direito eleitoral a Constituio Federal. Nela esto descritos os dispositivos que asseguram
os princpios: republicano, democrtico, soberania popular e pluralismo poltico. As quatro
Constituies, de uma maneira geral, definiram as regras de quem so os eleitores e os
elegveis, a quem compete o controle do processo eleitoral e quais so suas atribuies,
exceo da Constituio de 1937.
As demais fontes so no mbito da legislao ordinria e se dividem em prprias e
subsidirias. As prprias so o Cdigo Eleitoral e as leis especficas1. Os Cdigos Eleitorais
so considerados o conjunto de leis no qual encontramos as normas responsveis em
assegurar a organizao e o exerccio do voto. As fontes subsidirias so Cdigo Penal,
Cdigo Processual Penal, Cdigo Civil, Cdigo Processual Civil, Direito Financeiro, Direito
Tributrio e as resolues do Tribunal.
O objetivo deste artigo apresentar as funes da Justia Eleitoral descritas nos
Cdigos Eleitorais e nas Constituies avaliando-as sob a perspectiva da cincia poltica.
Demonstro, tambm, a composio e a diviso do Judicirio eleitoral brasileiro.
Como pudemos observar, a responsabilidade da Justia Eleitoral, desde sua criao, tem
se manifestado no que podemos chamar de um sentido prtico: na regulao do alistamento,
da apurao dos votos, do reconhecimento e proclamao dos eleitos, bem como do
julgamento sobre questes de litgio e crimes eleitorais, da criao de instrues
complementares legislao eleitoral, da estruturao da rede fsica eleitoral (sees, zonas),
da distribuio dos eleitores dentro dessa rede, da fixao da data das eleies, da fiscalizao
das propagandas eleitorais e da criao das mesas receptoras. Em um sentido poltico ou ainda
moral, a Justia Eleitoral tem por objetivo cumprir prerrequisitos democrticos, tais como
eleies imparciais, seguras e rpidas; eficiente dinmica de votao, apurao e proclamao
dos eleitos; e eficcia na garantia da credibilidade do processo eleitoral como um todo.
Dessa maneira, sua tarefa possibilitou, e ainda possibilita, uma maior sobreposio do
poder Judicirio sobre os demais poderes, pois ele controla, administra, legitima, jurisdifica e
garante a composio e renovao dos dois outros poderes. Para tanto, partindo de uma
premissa tcnica, em que um rgo apoltico e especializado seria o controlador de todo o
processo, tornou-se imprescindvel afastar os poderes Executivo e Legislativo da
administrao e do controle do processo eleitoral, e retirar das Cmaras Legislativas a
prerrogativa da verificao dos mandatos. Alm disso, sua estrutura permanece igual
proposta em 1945.
Uma diferena bastante interessante a ser apontada aqui que, enquanto na justia
comum se recompe no presente uma situao do passado, na Justia Eleitoral se decide quem
no futuro, diante de um conflito, vai formular as polticas pblicas do pas. Essa curiosidade
1 Atualmente vigoram a Lei dos partidos polticos (Lei n 9.096 de 19/09/1995, alterada pela Lei n 9.259/97), a
Lei das eleies (Lei n 9.504/97), a Lei Complementar n 64 (de 18/05/1990, que estabelece casos de
inelegibilidade, prazos de cassao e determina outras providncias), Lei n 10.408 (de 10/01/2002, que altera a
Lei n 9.504, de 30/09/1997, para ampliar a segurana e a fiscalizao do voto eletrnico) e a Lei n 9.996 (de
14/08/2000, sobre anistia de multas aplicadas pela Justia Eleitoral em 1996 e 1998).
nos remete questo do poder Judicirio estar acima dos demais poderes e logo abaixo da
soberania popular. Nesse sentido, podemos dizer que o Judicirio eleitoral controla e, ao
mesmo tempo, controlado pelo poder soberano povo.
O significado do processo eleitoral controlado pelo poder Judicirio uma relevante
questo, pois que h uma peculiaridade que deve ser entendida. O poder soberano, povo,
delega seu poder para a tripartio (Legislativo, Executivo e Judicirio). Acontece que, nesse
caso, h um Judicirio especial, superior, que responde ao STF somente em casos de
inconstitucionalidade, que atravs de uma lei ordinria, adquiriu poderes de controlar aqueles
que entram para constituir os demais poderes. Esse movimento dentro dessa teia ocorre
historicamente desde 1932, com a criao do primeiro Cdigo Eleitoral. Nesses termos, como
sugere o esquema abaixo, a Justia Eleitoral est abaixo, mas tambm acima dos
representantes do Povo Soberano: ela controla o processo eleitoral que escolhe todos os
representantes do povo no Executivo e no Legislativo.
ESQUEMA 1: OS PODERES BRASILEIROS
Povo Soberano Controla o processo
eleitoral
Executivo Legislativo Judicirio
Justia Eleitoral
Esse esquema nos levanta questes relevantes, pois que a Justia Eleitoral submete e
submetida aos demais Poderes, pois que est acima e abaixo, controla e controlada no que
podemos tratar como accountability horizontal2. A Justia Eleitoral um claro exemplo de
controle pblico dos demais poderes, mas no controlada pelos mesmos. As regras que a
constituem, suas decises soberanas, s encontram-se submetidas ao STF em casos de
inconstitucionalidade, mas historicamente no teve nenhuma deciso contrariada pelo mesmo.
A Justia Eleitoral assumiu, desde sua criao, quatro funes bastante claras3:
jurisdicional (dirimir conflitos de interesse eleitoral, funo de todo Judicirio),
administrativa (administrar todo o processo eleitoral, do alistamento diplomao),
consultiva (o TSE e os TREs devem responder s consultas sobre matria eleitoral feitas pelas
autoridades com jurisdio federal ou rgo nacional de partido poltico4), e normativa
(resolues expedidas pelo TSE para normalizar o processo eleitoral, como as instrues)5. A
funo normativa foi objeto de exame pelo prprio TSE, que decidiu que suas resolues tm
fora de lei ordinria, conforme a Procuradoria Geral Eleitoral6
2 Sobre o assunto, ver ODONNELL, Guillermo. Accountability horizontal e novas poliarquias. Lua
Nova, n 44, 1998, p. 27-54.
3 A Justia do Trabalho tambm surgiu aps a Revoluo de 1930, como a Justia Eleitoral. A
peculiaridade dessas duas, em relao a todo o Judicirio brasileiro, encontra-se no fato de elas assumirem, desde
a criao, papis para alm do jurisdicional.
4 As consultas so exclusivamente de conhecimento do Tribunal em relao questo apreciada, no
sendo permitidas perguntas de caso concreto. H tambm uma hierarquia a ser obedecida para se consultar,
como tambm, uma definio de quem pode consultar o tribunal.
5 A diviso das competncias encontra-se em Castro (2004, cap. 4).
6 http://www.pge.mpf.gov.br/servicos/resolucoes/resolucoes_tse_2008/, acesso em 21 de junho de 2008.
O TSE tem a prerrogativa de expedir instrues (resolues), com fora de lei

ordinria, de forma a garantir a execuo da legislao eleitoral. Embora em grande
parte dos textos haja mera remisso a artigos de lei, h tambm a preocupao, em
algumas matrias, de apresentar as normas de forma didtica e mais detalhada, a fim
de evitar interpretaes equivocadas dos textos legais, e por conseguinte,
questionamentos na esfera judicial. As resolues relativas s eleies so expedidas
especificamente para cada pleito, municipal ao geral, e entram em vigor na data de
sua publicao (Procuradoria Geral Eleitoral).
Destas funes, a normativa a funo que mais nos chama a ateno. Isso porque,
desde a criao da Justia Eleitoral, ela tem o poder de criar regras sobre os assuntos
eleitorais. Para se ter uma noo, de 01/01/1945 at 31/12/2002, o TSE publicou cerca de 500
resolues do tipo instruo, ou seja, normas a serem seguidas nos assuntos eleitorais. As
instrues dizem sobre como deve ser feito o alistamento eleitoral, apurao, regras de como
devem ser divididas as zonas e sees, entre outras. Um bom exemplo de instruo publicada
pelo TSE a Resoluo n 830, de 22/07/1946, que diz sobre Partidos Polticos. Nela
encontramos regras de como os partidos polticos devero ser registrados, sua competncia,
como registrar candidatos, fuso e aliana entre partidos, cancelamento do registro do partido
e entre outras. Esta instruo baseou-se na legislao federal: Decreto-Lei n 7.586, de 1945,
Art. 9 Let. G Art. 144 para criar as regras dos partidos polticos, que sofreram alteraes a
partir de outras instrues, mas o Brasil passou a ter uma lei dos partidos polticos somente
em 1971 (Lei n 5.682 Lei Orgnica dos Partidos Polticos) e, posteriormente, em 1995 (Lei
n 9.096 Lei dos Partidos Polticos) de 19 de setembro de 1995.
As instrues expedidas pelo TSE so relatadas por um ministro da Corte e levadas a
plenria para conhecimento e anlise dos demais componentes. Aps o julgamento, as
instrues ganham carter de Resoluo, cujas normas, dotadas de cunho legal, passam a
vigorar para todos os procedimentos pertinentes s eleies, tais como: registro de
candidaturas, regras para realizao de pesquisas eleitorais, de propagandas e campanhas,
lacrao de urnas, dentre outros. Mas tambm h os casos em que, na falta de uma lei
especfica, os ministros interpretam a partir de outras leis ou cdigos, ponderando a melhor
soluo para o caso. Um bom exemplo disso ocorreu recentemente, com o caso de
verticalizao.
Lembrando os acontecimentos, a verticalizao das coligaes ocorreu em 2002,
quando o TSE emitiu uma Resoluo de n 20.993/02, alterada pela Resoluo n 21.079/02,
obrigando os partidos que, ao se coligarem nos estados, seguissem a aliana feita para a
eleio de presidente da Repblica. Esta deciso do TSE levou a duas ADINS ajuizadas no
STF, que foram negadas. A base para esta interpretao do TSE foi a que se deu ao art. 6 da
Lei 9.504/97, caracterizando-se como ato normativo secundrio de natureza interpretativa.
Ainda sobre a funo normativa, todos os cinco cdigos atribuem ao TSE a expedio
de instrues que permitam a operacionalizao do Cdigo Eleitoral. A diferena na redao
encontra-se no fato de que os Cdigos de 1932 e 1935 dizem instrues necessrias e os
demais cdigos dizem instrues que julgar convenientes. Os cinco cdigos atribuem ao
TSE a funo de adotar, propor ou sugerir providncias necessrias para a execuo das
eleies. Atualmente, j se tm preestabelecidas algumas providncias, como por exemplo, a
data das eleies sempre para o primeiro domingo do ms de outubro do ano eleitoral. No
quesito gesto e estruturao, desde o Cdigo de 1950, a Justia Eleitoral autnoma.
Mas as resolues normativas no tratam apenas das instrues. Se o Tribunal depara
com uma questo que no h resposta clara nas leis eleitorais, ele emite resolues que
interpretam outras leis com o intuito de preencher o vazio. Sendo assim, as resolues
normativas so as instrues, as interpretaes do Tribunal e tambm a prpria criao de
alguma regra no prevista em lei, como o caso, por exemplo, das urnas eletrnicas.
Encontrei, tambm nas resolues normativas, regras que contrariam as leis existentes.
As resolues emitidas pelo TSE figuram entre as fontes secundrias do direito
eleitoral. Nelas encontramos uma rica fonte que ordena o processo eleitoral, dotando assim a
Justia Eleitoral do necessrio equipamento normativo para corrigir as distores e tornar
exequvel o livre pronunciamento popular.
Ao longo dos cinco cdigos eleitorais brasileiros notei um aumento de artigos que
versam sobre essas funes. Nenhuma delas foi extinta ou reduzida, ao contrrio, sempre
ampliadas (veja o Quadro 1, a seguir). As excees encontram-se no Cdigo de 1935, que
dava Justia Eleitoral a competncia de a) determinar o nmero de deputados federais e
estaduais, b) regular o uso de mquinas de votar, c) permitir o exame do arquivo eleitoral,
para o mbito normativo, d) decretar perda de mandato Legislativo federal em casos
estabelecidos pela Constituio, e) regular a forma e o processo dos recursos de que lhe caiba
conhecer, no mbito jurisdicional, e f) eleger seu vice-presidente, no mbito administrativo.
Dessas atribuies do TSE, apesar de no estarem claras no Cdigo Eleitoral vigente
atualmente, os itens b), d) e e) tm sido atribuies de tal Tribunal.
No que se refere ao Quadro 1, das atribuies do Tribunal Superior Eleitoral, poucas so
apresentadas nas trs Constituies. Nos textos das Constituies temos o assentimento dos
Cdigos Eleitorais ou, como no caso da Constituio de 1988, a meno de que lei posterior
determinar as atribuies da Justia Eleitoral. Os Cdigos Eleitorais a partir de 1935 mantm
uma estrutura muito semelhante, inclusive na ordenao dos temas nos artigos. Alm disso, o
que se percebe que houve um refinamento da escrita, ampliando o nmero de artigos, mas
no as atribuies, a exceo o Cdigo de 1965, com atribuies em relao autonomia do
TSE no que se refere sua composio e organizao interna.
QUADRO 1: AS ATRIBUIES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

CE CF CE CE CF CE CE CF
1932 1934* 1935 1945 1946* 1950 1965 1988*
Fixar/expedir normas x x x x x **
propor providncias
necessrias x x x x x x
determinar n de
deputados federais por
estado x
fixar/comunicar data
Normat das eleies quando
ivas no predeterminada em
lei x x x x x x
regular uso da mquina
de votar x
propor n de juzes nos
TREs x x
propor novo TRE em
territrios x x
responder a consultas
Consult sob questes eleitorais x x x x
ivas permitir exame de
arquivos eleitorais x
1932 1934* 1935 1945 1946* 1950 1965 1988*
Publicar boletim
eleitoral x x
organizar e divulgar
smulas x
julgar em ltima
instncia recursos x x x x
habeas-corpus x x x x x
decidir conflitos de
outras instncias da
Justia Eleitoral x x x x x
conceder mandado de
segurana em matria
eleitoral x x
decretar perda de
mandato do legislativo
federal x x
regular a forma e o
processo dos recursos x x
requisitar fora federal x x x x
exonerao de
membros da Justia
Eleitoral x x x
Jurisdic ordenar registro de

ional partido x x x x
cassar registro de
partido x x x
decidir/julgar recursos
interpostos x x
processar e julgar
crimes eleitorais x x x x
conhecer das
reclamaes relativas a
obrigaes impostas
por lei aos partidos x x x
impugnao,
proclamao e
diplomao do
presidente e vice da
Repblica x
decidir sobre
inelegibilidade x x
pedido de
desaforamento x
elaborar regimento
Admini
interno x x x x x
strativa
eleger o vice-presidente
s
do TSE x
1932 1934* 1935 1945 1946* 1950 1965 1988*
apurar o resultado geral
das eleies. Proclamar
os eleitos e dar posse x x x x
conceder aos membros
do TSE licena, frias e
afastamento x x
requisitar funcionrios
para auxilio de sua
secretaria x x
aprovar afastamentos
dos juzes dos TREs x
enviar listra trplice ao
presidente da Repblica x
diviso eleitoral do pas x x
alistamento eleitoral x x
fixar as dirias dos
corregedores geral,
regional e auxiliares x
autorizar a contagem de
votos pelas mesas
receptoras nos estados x
Fontes: Cdigos Eleitorais e Constituies Federais
* Lei complementar dispor sobre organizao e competncia da Justia Eleitoral.
** Na ausncia de norma legal especfica, caber ao Tribunal Superior Eleitoral editar as normas necessrias realizao das eleies de 1988,
respeitada a legislao vigente.
Como a Justia Eleitoral tem o papel fundamental de garantir a lisura dos processos
eleitorais, sua importncia para a democracia brasileira deve ser destacada e questionada. De
um lado temos a integridade do Judicirio sendo refletida no processo eleitoral; de outro,
temos questes sobre a possibilidade de abuso do poder por parte do prprio Judicirio, j que
sua funo judicante, e, no caso eleitoral, tambm administrativa, mas no legislativa.
Lembrando Cappelletti, se o Judicirio legisla ele mina a separao dos poderes, o que
poderia ser considerado usurpao do poder.
Para clarear a questo temos que entender a diferena entre lei e norma. Alessi (1978),
especialista em direito administrativo, contribui bastante para tal diferenciao. Para ele, a lei
toda regulamentao, embora carente de contedo normativo, expressa pelos rgos
Legislativos ou por outros rgos delegativos. A lei expressa necessariamente com valores
de regulamentao primria, ou seja, se impe por fora prpria. A norma todo preceito
expresso mediante regulamentaes primrias feito por rgos no legislativos. Dessa
maneira, a lei pode no conter uma norma e a norma no necessariamente emanada por uma
lei.
Assim que, quando falo da atribuio normativa, me refiro funo regulamentar para o
Executivo, funo legislativa para o Legislativo e funo regimental para o Judicirio. No
entanto, ao estudar a Justia Eleitoral veremos que entre as suas resolues que esboam tal
atribuio, encontraremos uma perigosa fronteira, sobretudo entre as funes regimental e
legislativa. Mais ainda, atravs da separao da atribuio normativa, nas trs possibilidades
(regimental, regulamentar e legislativa) percebemos que o curioso da Justia Eleitoral
exatamente ela cumprir essas trs funes. Ou seja, sobre o quesito eleitoral, o TSE cria,
executa e aplica normas. A questo que fica para tentar responder : quando essas normas
podem ser consideradas leis? Lembre-se que o prprio TSE disse que suas instrues
(resolues) tm fora de lei ordinria.
O Poder Judicirio brasileiro tem para si a funo regimental. A Justia Eleitoral,
membro desse Judicirio, por ser uma justia especial, tem para si a funo regulamentar,
alm da regimental. A questo, aqui, pensar quando a Justia Eleitoral deixa de usar as
funes regimentais e regulamentares somente, e passa a exercer funes legislativas. A
resposta bvia, mas complexa, porque as normas editadas pelo TSE, ao adquirirem a fora
de lei sobrepem-se representao da soberania popular, criando um canal direto entre o
Judicirio e o fazer leis. Ainda que o Judicirio aparea para solucionar casos, seus
precedentes tm sido aceitos, ganhando a fora de lei e tornando, dessa maneira, o TSE num
poderoso legislador, sem passar pela representao do povo soberano. Surge a um exemplo
do que a literatura tem chamado de representao funcional7. Atualmente, as normas que
regulamentam o controle sobre o sistema eleitoral brasileiro apenas ampliaram aquilo que foi
proposto em 19458.
A apresentao das funes da Justia Eleitoral, nos ajudam a perceber que, desde seu
surgimento, ela tem tarefas e controle de processos fundamentais para a consolidao e
permanncia da democracia brasileira. Apesar de ser um membro do Judicirio brasileiro, a
Justia Eleitoral no se configurou como a boca inanimada da lei de Montesquieu. Ao
contrrio, sempre muito ativa e propositiva, a Justia Eleitoral uma justia especial com
poderes de controle sobre os demais poderes, pelo menos no que diz respeito a quem exercer
os cargos nos demais poderes.
Outro ponto interessante pode ser visto no Quadro 2. Nele, verificamos que a Justia
Eleitoral quase no teve alterao na sua estrutura. Com exceo do Cdigo Eleitoral de 1932
e da Constituio de 1934, todos os demais possuem a Junta Eleitoral. No caso da
Constituio de 1934, denominou-se Junta Especial. Os cinco Cdigos e as trs Constituies
estruturam a Justia Eleitoral atravs dos rgos: Tribunal Superior, Tribunais Regionais e
Juzes Eleitorais.
Tambm como mostra o Quadro 3, a composio possuiu poucas alteraes. Em todos
os cinco Cdigos e nas trs Constituies9 o presidente do Tribunal Superior um membro
do STF ou Corte Suprema (Constituio de 1934 e Cdigo Eleitoral de 1935). H uma
pequena variao do nmero de membros, mas em nenhum temos valor superior a oito
membros. Os demais membros so escolhidos do STJ e advogados de notvel saber jurdico
e idoneidade, sugeridos pelo STF. Tambm, a partir de 1946, teremos uma alterao
relevante na forma de escolher os membros do TSE. Esse passou a ser feito atravs de
eleies ao invs de sorteiros.
QUADRO 2: OS RGOS DA JUSTIA ELEITORAL

CE 1932 CF 1934 CE 1935 CE 1945 CF 1946 CE 1950 CE 1965 CF 1988
TSJE TSJE TSE TSE TSE TSE TSE TSE
TRS TREs TREs TREs TREs TREs TREs TREs
7 Para mais detalhes sobre o tema, veja Rosanvallon (2000).

8 Previstas na Constituio Federal de 1988, tais normas so: o Cdigo Eleitoral de 1965 e as leis
posteriores a 1988, j mencionadas anteriormente.
9 bom lembrar que a Constituio de 1937 no foi includa no estudo feito aqui, pois ela suspende a
Justia Eleitoral.
Juzes Juzes Juzes Juzes Juzes Juzes Juzes Juzes

Eleitorais Singulares Eleitorais Eleitorais Eleitorais Eleitorais Eleitorais Eleitorais
Juntas Junta Junta Junta Junta Junta Junta
Especiais Eleitoral Eleitoral Eleitoral Eleitoral Eleitoral Eleitoral
Fonte: Cdigos Eleitorais e Constituies Federais.
QUADRO 3: A COMPOSIO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Composio do Tribunal Superior Eleitoral
6
8 membros no 5 7 7 7 7
membros
efetivos fixado membros membros membros membros membros
efetivos
Membros
6
8 membros
subistitut
substitutos
os
eleito
Vice- Vice- um dos um dos um dos
dentre os
Vice- president president ministros ministros ministros
president ministros
Presidente presidente e da e da que ser que ser que ser
e do STF escolhid
do STF Corte Corte eleito do eleito do eleito do
os do
Suprema Suprema STF STF STF
STF
1
eleito
ministro
dentre os
do STF o outro o outro o outro
Vice- ministros
designad ministro ministro ministro
presidente escolhid
o pelo do STF do STF do STF
os do
president
STF
e do STF
2
um tero,
efetivos president 2 2 2 3
2 efetivos e sorteado
e2 e do ministros ministros ministros ministros
2 dentre os
substitut Tribunal do STF do STF do STF do STF
substitutos Ministro
os de eleitos eleitos eleitos eleitos
sorteados s da
sorteados Apelao secretam secretam secretame secretam
do STF Corte
da Corte do DF ente ente nte ente
Suprema
Suprema
2
1
efetivos
Demais 2 efetivos e desemba
outro e2 2 juzes 2 juzes
membros 2 rgador
tero, substitut do do 2 juzes do
substitutos do 2
sorteado os Tribunal Tribunal Tribunal
sorteados Tribunal ministros
dentre os sorteados Federal Federal Federal de
dentre os de do STJ
Desemba dentre os de de Recursos
desembarg Apelao eleitos
rgadores desemba Recursos Recursos eleitos
adores da do DF secretam
do rgadores eleitos eleitos secretame
Corte de designad ente
Distrito da Corte secretam secretam nte
Apelao o pelo
Federal de ente ente
do DF president
Apelao
e do STF
do DF

o tero
restante,
nomeado
2
pelo
efetivos
President
e2
e da dois
substitut
Repblic juzes
3 efetivos e os
a, dentre dentre
4 escolhid
seis 1 1 seis
substitutos o pelo 1 jurista
cidados desemba desemba 1 advogad
escolhido president de
de rgador rgador desembarg os de
pelo chefe e da notvel
notvel do do ador do notvel
de governo Repblic saber e
saber Tribunal Tribunal Tribunal saber
dentre 15 a dentre reputa
jurdico de de de Justia jurdico
cidados de 6 o ilibada
e Justia Justia do DF e
notvel cidados designad
reputa do DF do DF eleito idoneida
saber e de o pelo
o ilibada, eleito eleito secretame de moral,
outras notvel president
indicado secretam secretam nte indicado
qualidades saber e e do STF
s pela ente ente s pelo
propostos reputa
Corte Supremo
pelo STF o ilibada
Suprema Tribunal
proposto
, e que Federal
s pela
no
Corte
sejam
Suprema
incompat
veis por
lei
2 entre 6 2 entre 6
cidados cidados 2 entre 6
de de cidados
notvel notvel de notvel
saber e saber e saber e
reputa reputa reputao
o ilibada o ilibada ilibada
indicado indicado indicado
pelo STF pelo STF pelo STF
escolhid escolhid escolhido
o pelo o pelo pelo
president president presidente
e da e da da
Repblic Repblic Repblica
a a
Correged
Eleito entre
or
os
Procurad Procurad Eleitoral
membros
or Geral or Geral Corregedo eleito
Ministrio do TSE o
da da r Geral da dentre os
Pblico procurador
Repblic Repblic Repblica ministros
para o
a a escolhid
Ministrio
os do
Publico
STJ

No
No podem
No
podem fazer parte
podem
fazer do
fazer
parte do Tribunal
parte do
No podem Tribunal Superior
Tribunal
fazer parte Superior cidados
Superior
do Tribunal pessoas que
pessoas
Superior que tenham
que
pessoas tenham entre si
tenham,
que entre si parentesco
entre si,
tenham, parentesc , ainda que
parentesc
entre si, o, ainda por
Informao o, ainda
parentesco que por afinidade,
importante que por
at o 4o afinidade at o 4
afinidade
grau; at o 4, grau, seja
, at o 4
sobrevindo grau, o vnculo
grau;
este, excluind legtimo
verificad
exclui-se o o-se ou
o este,
juiz por neste ilegtimo,
exclui-se
ltimo caso a excluindo-
o juiz
designado. que tiver se neste
por
sido caso o que
ultimo
escolhida tiver sido
designad
por escolhido
o.
ltimo. por
ltimo.
Fonte: Cdigos Eleitorais e Constituies Federais.
Um ltimo ponto merece destaque: o poder de polcia da Justia Eleitoral, que pode ser
entendido como a faculdade dada Justia Eleitoral de limitar o exerccio de direitos
individuais em prol do bem comum (Pietro, 1990). Sendo assim, os juzes membros da Justia
Eleitoral podem atuar independentemente da provocao, sempre que necessrio. Um
exemplo ajuda a clarear o assunto: o juiz deve estar atento para a prtica da propaganda
eleitoral para que esta no ocorra de maneira irregular. Caso ocorra alguma irregularidade, os
juzes, sem necessitar de provocao de partidos polticos ou do Ministrio Pblico, podem
agir impedindo tal irregularidade. importante ressaltar que esse poder de polcia atribuio
da Justia Eleitoral desde sua criao, o que refora ainda mais a idia de que este Judicirio
especial se configurou, desde o incio, com ativismo jurdico.
Como pudemos perceber, a estrutura, a organizao e as atribuies da Justia Eleitoral
consolidaram-se nos Cdigos, mas sempre com a base sustentada no Cdigo de 1932. Ou seja,
a Justia Eleitoral a mesma desde 1932. As alteraes nos cdigos no afetaram sua
essncia, quando muito tornaram-se mais dinmicas, mais tcnicas.
No entanto, pudemos perceber tambm que a instituio responsvel pela
Justia Eleitoral, se olharmos pela forma como estruturada, percebemos que ela
frgil, mas, do ponto de vista da ao conseguiu se fazer forte perante a democracia
brasileira e a poltica brasileira. Talvez uma explicao possvel para esse ponto seja
o fato de, embora o TSE ser uma instituio que tem modificaes entre seus
membros em um curto espao temporal, no ter uma formao especf ica para seus
membros e outros pontos que demonstram a fragilidade da instituio, a Justia
Eleitoral tratar de uma questo vital para a democracia representativa brasileira. Ou
seja, a integridade jurdica associada ao objeto de tal judicirio fazem dele , alm de
especial, forte e coeso.
Bibliografia:
ALBUQUERQUE, A R. Cdigo Eleitoral, legislao em vigor. Araraquara: Bestbook
Editora, 2004.
ALESSI, Renato. Principi di Diritto Amministrativo I soggetti attivi e
lesplicazione della funzione amministrativa. Vol. I, (4 ed.). Milo: Giuffr, 1978.
ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio e Poltica no Brasil. So Paulo: Idesp, Editora
Sumar, Fapesp, Educ, 1997.
_____. Judicirio entre a justia e a poltica. In: AVELAR, Lcia e CINTRA, Antnio
Octvio. Sistema Poltico Brasileiro: uma introduo. Rio de Janeiro/So Paulo: Konrad-
Adenauer-Stiftung/Editora Unesp, 2007.
ARATO, A. Representao, soberania popular e accountability. In: PERUZZOTTI,
Enrique e SMULOVITZ, Catalina (org.). Controlando la poltica. Ciudadanos y
medios en las nuevas democracias. Buenos Aires, Editorial Temas, 2002.
BARROS, F. D. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
CAPPELLETTI, M. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993;
reimpresso, 1999.
CAPPELLETTI, M. e GARTH, B. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 1988.
CASTRO, F. L. Histria do Direito Geral e Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
CITTADINO, G. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Alceu, vol. 5,
n 9, jul./dez. 2004, p. 105-13.
COSTA, E. A legislao eleitoral brasileira. Histrico, comentrios e sugestes. Braslia,
Departamento de Imprensa Nacional, 1964.
DIMOULIS, D. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
DUGUIT, Lon. Trait du droit constitutionnel. (2 ed.). Paris: Biccard, 1921.
ESMEIN, A. Elments de droit constitutionnel franais et compar . Paris: Recueil
Sirey, 1903.
FEREJOHN, John. Judicializing politics, politicizing law. Law and Contemporary
Problems, vol. 65, n 3, 2002, pp. 41-69.
FERRAZ JR., T. S. Poder judicirio e competio poltica no Brasil: uma anlise das decises
do TSE e do STF sobre as regras eleitorais. So Paulo: Tese PUC-SP, 2008.
_____. Constituinte, assemblia, processo, poder. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
FERREIRA, M. R. A evoluo do sistema eleitoral brasileiro. Braslia: Senado Federal, 2001.
FERREIRA FILHO, M. Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo:
Saraiva, 2003.
_____. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Saraiva, 1989.
_____. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1984.

GOMES, S. C. A Justia Eleitoral e sua competncia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
GRAU, E. O Direito posto e o Direito pressuposto. So Paulo: Malheiros Editores Ltda.,
2005.
HABERMAS, J. A incluso do outro. Estudos de teoria poltica. So Paulo: Edies Loyola,
2004.
_____. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003, vols. I e II.
HOLANDA, C. B. de. Modos de representao poltica: o experimento da Primeira
Repblica brasileira. Tese de Doutorado em Cincia Poltica, Rio de Janeiro, Iuperj,
2007.
KELLY, Otvio. Cdigo Eleitoral Anotado. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F
Editor, 1932.
KINZO, M. D. G. Representao poltica e sistema eleitoral no Brasil. So Paulo: Edies
Smbolo, 1980.
LACERDA, P. J. M.; CARNEIRO, R. C. e SILVA, V. F. O poder normativo da
Justia Eleitoral. Joo Pessoa: Sal da Terra, 2004.
ODONNELL, Guillermo. Accountability horizontal e novas poliarquias. Lua
Nova, n 44, 1998, p. 27-54.
PAULA FILHO, A. F. Sistemas de controle do processo eleitoral. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1998.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 1990.
RACCIOPPI, F. e BRUNELLI, I. Commento allo statuto del Regno. Vol. III. Editrice
Torinese (Torino): Unione Tipografico, 1909.
RIBEIRO, F. Pressupostos constitucionais do direito eleitoral. No caminho da sociedade
participativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990.
_____. Abuso de poder no direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
ROCHA, M. E. G. T. Limitaes dos mandatos legislativos. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2002.
ROSANVALLON, P. La dmocratie inacheve. Paris: ditions Gallimard, 2000.
ROSAS, R. Funo normativa da Justia Eleitoral. Revista de Direito Pblico, n 9,
julho/setembro, 1969, p. 69-74.
RUSSOMANO, R. Sistemas eleitorais. Justia Eleitoral sua problemtica no
constitucionalismo brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Ano 18, n 71, jul/set. 1981,
p. 133-40.
SADEK, M. T. A. A Justia Eleitoral e a consolidao da democracia no Brasil. Rio de
Janeiro: Konrad-Adenaure-Stiftung, 1995.
_____. A Justia Eleitoral no processo de redemocratizao. In: LAMOUNIER, B. (org.).
De Geisel a Collor: o balano da transio. So Paulo: Idesp, 1990, p. 153-76.
SANTANA, J. E. e GUIMARES, F. L. Direito Eleitoral para compreender a dinmica do

poder poltico. Belo Horizonte: Editora Forum, 2004.
SANTOS, Ruy de Oliveira. Cdigo Eleitoral anotado. Rio de Janeiro: Metrpole
Editora, 1937.
594 GNESE DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
GNESE DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

GENESIS OF BRAZILIAN ADMINISTRATIVE LAW
Walter Guandalini Junior*
Resumo: O artigo investiga o perodo de formao do direito administrativo brasileiro, procurando compreender
o modo como ele se desenvolve e as funes que cumpre no pas. Parte-se da premissa de que, surgindo na
Europa como racionalizao a posteriori de uma realidade j existente, a lgica de formao do direito
administrativo em seu continente natal presidida por uma racionalidade normalizadora, que exprime as novas
formas de organizao do governo dos homens que surgem com a consolidao do Estado Administrativo
moderno no ocidente. Pretende-se compreender de que maneira se desenvolve um direito administrativo
brasileiro diante das especificidades do dispositivo de poder vigente no pas durante o perodo Imperial. Para
isso, ser investigada a hiptese de que a cincia do direito administrativo no cumpriu no Brasil a funo de
fortalecimento do Estado que cumpriu na Europa do sculo XIX; ao ser recebido no Brasil o discurso jurdico
administrativista no regula o exerccio das funes executivas visando ao fortalecimento de um Estado j
existente, mas funda a legitimidade de um Estado inexistente e ainda por ser construdo.
*
Mestre e doutor em direito do Estado (UFPR), membro do Ncleo de Pesquisa Direito, Histria e Subjetividade
(UFPR), do Instituto Brasileiro de Histria do Direito (IBHD) e do Instituto Latino Americano de Historia del
Derecho (ILAHD). Doutorado com estgio de pesquisa na Universit degli Studi di Firenze (bolsista
CAPES/PDEE Processo BEX 1507/10-9). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran,
da Faculdade de Direito do Sul de Minas, e da Faculdade de Direito Dom Bosco. Advogado da Companhia
Paranaense de Energia (COPEL). Contato: prof.walter.g@gmail.com.
Introduo
consenso entre os doutrinadores brasileiros a afirmao de que o direito
administrativo nasceu na Frana napolenica, ao final do sculo XVIII, em decorrncia da
atividade pretoriana do Conselho de Estado. Criado como jurisdio especificamente
administrativa, separada da justia comum, este rgo promoveu a elaborao jurisprudencial
dos princpios fundamentais do direito administrativo, construindo-o primariamente como
direito no-legislado, cuja especificidade procedia do fato de se referir Administrao
Pblica como sujeito a que se destinava com exclusividade.
Assiste-se, na Europa dos sculos XVIII e XIX, a um intenso processo de
autonomizao da cincia jurdica administrativista. A profundidade e a velocidade destas
transformaes podem ser explicadas: no sculo XIX as revolues burguesas j haviam
conseguido efetuar com sucesso a separao entre a administrao pblica e o poder
jurisdicional tpico da idade mdia, assegurando ao Estado a autonomia de que necessitava
para promover a centralizao do poder poltico, a regulamentao da cidade e a construo
de uma ordem capitalista. Como afirmam Mannori e Sordi, os pontos cardeais que orientam a
concepo do direito administrativo como objeto especfico de uma disciplina autnoma so
constitudos pelo trplice postulado de que (1) a administrao existe, (2) no possui qualquer
ponto em comum com o judicirio, e (3) poder estatal1. Ou seja, o interesse dos juristas
europeus pelo fenmeno administrativo decorre da necessidade de dar contedo preciso
independncia considerada j existente da administrao em relao justia, compreendida
como princpio constitucional indiscutvel e constituda como realidade incontornvel.
Em suma, o direito administrativo e a cincia jurdico-administrativa se afirmam sobre a
base de um discurso que se reconhece como racionalizao a posteriori de uma realidade
considerada previamente existente. Independente da (errnea) auto-percepo dos pioneiros
da disciplina, que no compreendiam que a construo do direito administrativo construa
tambm a prpria administrao que se pretendia regular, o fato que o advento da cincia na
Europa assinala a maturidade do processo histrico de edificao de um Estado nacional
autnomo e capaz de regular as suas prprias atividades. Pode-se compreender, ento, a
organizao deste novo ramo do saber jurdico como mais um dos mltiplos rels de causa-
efeito ativados pela transformao radical que ocorre no dispositivo de poder existente nas
sociedades europias do incio da modernidade: de sociedades de soberania, marcadas pela
existncia de um Estado de Justia que fundamentava suas prticas de poder em uma
legitimidade originria, para uma sociedade disciplinar, organizada em torno de um Estado de
Polcia que exerce seu poder de forma regulamentar, visando proteo permanente da
sociedade .
O Estado Administrativo francs que se organiza a partir do final do sculo XVII
construdo por esse dispositivo, e por isso recebe a marca do regulamento indefinido,
permanente, perpetuamente renovado, mais e mais detalhado, sobre as mais nfimas
atividades dos indivduos. Como afirma Foucault (2004c:348), a grande proliferao das
disciplinas locais e regionais a que se pde assistir desde o fim do sculo XVI at o sculo
XIX se destaca do fundo de uma tentativa de disciplinarizao geral, de regulamentao geral
dos indivduos e do territrio do reino, sob a forma de uma polcia de modelo essencialmente
urbano.
1 Ora, il cardinale concettuale di questo universo, ci che lo rende pensabile come un oggetto in s compiuto,
costituito in sostanza dal triplice postulato in base al quale lamministrazione esiste, non presenta alcun ponto in
comune con la giustizia e proprio per questo potere MANNORI e SORDI, 2003:281.
Logo, possvel afirmar que a criao de um rgo autnomo para a regulao e o

julgamento dos atos da administrao, acompanhada da excluso dos juzes da esfera
administrativa, corresponde organizao da administrao pblica como instituio
regulamentar da sociedade a ordenar a multiplicidade catica que, nas sociedades de
soberania da idade mdia, era passvel de controle pelo sistema de proibies de um
dispositivo jurdico. A nova realidade social e econmica exige a construo de um
dispositivo de poder mais complexo, disciplinar, ao qual a cincia jurdica administrativista
que surge no incio do sculo XIX responde ativamente, colaborando na racionalizao deste
processo de reorganizao da microfsica poltica e do aparelho estatal.
Muito distinta parece ser a situao no Brasil. Chegando ao nosso pas com quase meio
sculo de atraso, nos anos 50 do sculo XIX, a cincia do direito administrativo desenvolvida
na Frana se enquadra em outro tipo de sociedade, com caractersticas especficas, o que faz
com que este discurso cientfico assuma uma funo poltica distinta daquela funo
disciplinante e regulamentadora que precisou cumprir nas sociedades europias do perodo
napolenico.
Embora as primeiras cadeiras de direito administrativo tenham sido instaladas no Brasil
em 1854, nas Faculdades de Direito de So Paulo e Recife, no havia ainda no pas uma
administrao pblica suficientemente organizada que pudesse ser objeto de estudo da
disciplina. Se na Europa a cincia do direito administrativo representa uma racionalizao
concomitante ou a posteriori das importantes transformaes por que vinha passando o
Estado burgus desde o sculo XVII, no Brasil ela no passa de importao de um conjunto
de doutrinas aliengenas, que apenas com dificuldade poderiam se relacionar com a realidade
poltica e institucional do pas.
O fato que o objeto de estudos que possibilita a construo de uma cincia do direito
administrativo o Estado de Polcia uma conseqncia necessria do contexto de
competio internacional em que viviam os Estados europeus nos primeiros anos do
desenvolvimento do capitalismo, fortemente marcados pelo mercantilismo. No era a situao
do Brasil oitocentesco, em que predominava uma economia agrria, voltada para a exportao
e dependente da Europa Ocidental; em uma sociedade como essa no havia razo para a
construo de um aparato estatal interventor como o europeu, pois o dispositivo de poder
vigente no dependia do disciplinamento dos indivduos e da regulamentao das populaes
para se manter em funcionamento.
claro que uma cincia do direito administrativo, em um contexto como esse, no
poderia surgir espontaneamente, mas apenas como legado de uma cultura extica, que se
esfora para se adaptar a uma realidade distinta da que lhe deu origem. Aparece, assim, a
incmoda pergunta que motivou o desenvolvimento da pesquisa: para que serve um direito
administrativo no Brasil do sculo XIX? Ou, em termos mais precisos: como se forma uma
cincia do direito administrativo no contexto em que vivia o Brasil Imperial? Quais so os
saberes produzidos por essa cincia durante o perodo inicial de sua formao? E finalmente,
que funo o dispositivo de poder atribui a este discurso cientfico, quando ele se insere em
uma sociedade em que parece no poder desempenhar nenhuma?
Tais questes so incmodas porque o pano de fundo sobre o qual elas so apresentadas
as torna incmodas: admitindo-se como pertinente a hiptese foucaultiana sobre o
funcionamento do dispositivo de poder na modernidade, conclui-se que a existncia do direito
administrativo pressupe uma racionalizao jurdica de prticas disciplinares tpicas da
sociedade de normalizao, o que, ao menos como hiptese, no pode ser encontrado no
Brasil at o incio do sculo XX. O objetivo da presente pesquisa fornecer algum tipo de
resposta a esse conjunto de questes.
Para que o objetivo seja cumprido se torna necessria uma compreenso adequada do
contexto histrico em que vivia o Brasil no perodo. No se pode simplesmente transferir a
descrio que Foucault fez da Europa medieval para o Brasil do sculo XIX; embora o
dispositivo de poder funcionasse de modo similar, trata-se de formas distintas de organizao
social, decorrentes de formaes histricas distintas, e que devem ter as suas especificidades
respeitadas sob pena de a anlise ser distorcida pelas lentes de um olhar eurocntrico. E logo
de incio j se percebe uma importante diferena, que talvez possa fornecer uma linha de
interpretao dos problemas propostos: a soberania brasileira no era tradicional como a
soberania europia, o que dificultava a fundamentao jurdica de sua legitimidade em termos
de direitos ancestrais originrios. O Brasil havia acabado de obter a sua independncia de
Portugal, de modo que o poder poltico no poderia continuar tendo o mesmo sustentculo
que o havia mantido at ento; era preciso encontrar outro fundamento jurdico de
legitimidade para a soberania, adequado ao momento de construo de um Estado original, e
nesse contexto o direito administrativo parece ter desempenhado inicialmente a funo
inferior, mas fundante, de organizao do poder poltico estatal e celebrao da figura do
Imperador como fator de unidade nacional.
A cincia do direito administrativo parece, ento, desempenhar um papel na construo
do Estado brasileiro: fundamenta e legitima o poder poltico ao promover a mitificao
jurdica da figura do Imperador, absolutizando a sua funo moderadora de modo a cobrir a
carncia de absoluto que havia sido gerada pela independncia poltica. Ainda que a tarefa
no possa ser considerada essencial para a manuteno da estabilidade do regime poltico, que
tende a se legitimar por inrcia e tradio mesmo aps a independncia, alicerce
fundamental do discurso jurdico argumentativo de fundao e organizao do novo Estado
nacional o que torna a sua compreenso imprescindvel para a adequada decodificao da
cultura jurdica pblica no Brasil do sculo XIX.
1. Panorama dos Argumentos
1.1 Um Direito Administrativo Jurisprudencial?
Deve-se dar incio a uma pesquisa como esta com uma anlise atenta da produo
jurdico-poltica emanada do Conselho de Estado brasileiro. A instituio um ponto de
observao obrigatrio para a investigao, no apenas por sua correspondncia estratgica ao
ente similar francs, a que se atribui a elaborao jurisprudencial dos princpios essenciais do
direito administrativo no ocidente, mas tambm porque a prpria dogmtica jurdica costuma
lhe atribuir a responsabilidade pela criao de um direito administrativo nacional.
O Conselho de Estado surge, com seu formato moderno, na Frana, no ano de 1799.
Criado como resultado da radical reforma institucional promovida pela Revoluo de 1789,
insere-se no projeto de construo de um Estado Administrativo, marcado pela idia de uma
administrao centralizada, racional e uniforme, que fosse forte o bastante para se sobrepor
aos particularismos na satisfao do interesse pblico, mas agindo sempre com base na lei
que, afinal de contas, materializava a vontade geral.
Curiosamente, o Brasil incorpora o Conselho de Estado s suas instituies polticas
ainda no perodo imperial, no ano de 1823. A incorporao curiosa porque a instituio
parece no se adaptar bem ao esprito da monarquia oitocentista, que, afinal de contas, no
compartilhava dos ideais de legalizao, racionalizao e uniformizao por qu lutava a
burguesia revolucionria francesa. Pelo contrrio, o regime de poder vigente durante o
perodo imperial se assemelhava sobremaneira s prticas do Ancien Rgime, sendo marcado
pela existncia de um dispositivo de soberania que buscava muito mais a legitimao do
poder do imperador soberano do que a regulao do poder estatal para uma interveno de
polcia disciplinadora da vida social. A diferena entre os dispositivos de poder e os princpios

de direito pblico vigentes nos dois pases indica ser provvel que, apesar da homologia, no
havia analogia entre as funes desempenhadas pelas duas instituies nos regimes polticos
de que faziam parte.
O Conselho de Procuradores-Gerais das Provncias do Brasil foi criado pelo Decreto de
16 de fevereiro de 1822, redigido por Jos Bonifcio pouco antes da declarao de
independncia, em atendimento ao pleito das provncias de So Paulo, Rio de Janeiro e Minas
Gerais, que solicitavam ao prncipe regente que se recusasse a retornar a Portugal,
permanecendo no Brasil e criando um conselho de representao local. Tendo decidido
atender ao primeiro pedido em 09 de janeiro de 1822 (o Dia do Fico), D. Pedro I atendeu ao
segundo pelo Decreto de 16 de fevereiro, que criou o Conselho de Procuradores-Gerais com
os objetivos declarados de garantir um centro de unio para o pas, defender a sua integridade,
liberdade e felicidade, e garantir a representao interina das provncias na organizao do
sistema constitucional brasileiro.
Observa-se, de imediato, que no foi dada ao Conselho de Procuradores-Gerais das
Provncias a estrutura de um Conselho de Estado moderno (napolenico), tendo sido criado
muito mais como instncia de representao local no governo central do que como rgo
auxiliar do Executivo na organizao da administrao pblica. O decreto previa inclusive a
representao proporcional das provncias conforme a quantidade de deputados enviados s
cortes portuguesas2, determinando tambm que a nomeao dos deputados seria feita pela
maioria dos eleitores de parquia nas cabeas de comarca, que poderiam remov-los caso no
desempenhassem adequadamente suas obrigaes o que ressalta o carter representativo da
instituio.
Porm, tampouco pode o Conselho ser considerado uma instituio puramente
representativa, visto que o Decreto de 16 de fevereiro atribua ao prncipe regente a sua
presidncia, e garantia assento e voto no Conselho a todos os ministros e secretrios de
Estado. Tal fator, aliado inexistncia de representao real no Conselho da maior parte das
provncias, que se recusaram ou demoraram demais na indicao de seus procuradores3,
aumentava o vnculo da instituio com o governo central e reduzia imensamente seu
potencial de representao dos interesses locais.
A natureza hbrida verificada na estrutura do Conselho de Procuradores-Gerais das
Provncias pode ser percebida tambm em suas atribuies legais, entre as quais se
encontravam concomitantemente atividades relativas ao desempenho do governo central,
Administrao e representao dos interesses provinciais.
Sero as atribuies deste Conselho: 1, Aconselhar-me todas as vezes, que por mim
lhe for mandado, em todos os negcios mais importantes e difceis; 2, examinar os
grandes projetos de reforma, que se devam fazer na Administrao Geral e particular
2 Um conselheiro para as provncias com at quatro deputados nas cortes; dois conselheiros para as provncias
que tivessem enviado entre quatro e oito deputados; e trs conselheiros para as provncias com mais de oito
deputados em Portugal.
3 Enviaram representantes as provncias Cisplatina (Lucas Jos Obes, em 02 de junho de 1822) do Rio de
Janeiro (Jos Mariano Azeredo Coutinho e Joaquim Gonalves Ledo, em 02 de junho de 1822), Minas Gerais
(Jose de Oliveira Pinto Botelho Mosquera e Estevo Ribeiro de Rezende, em 10 de junho de 1822, e Manuel
Ferreira da Cmara Bittencourt e S, em 16 de novembro de 1822), Esprito Santo (Jos Vieira de Matos, em 23
de junho de 1822), Santa Catarina (Joaquim Xavier Curado, em 03 de julho de 1822), So Paulo (Antnio
Rodrigues Veloso de Oliveira, em 15 de julho de 1822, e Manoel Martins do Couto Reis, depois de abril de
1823), Rio Grande do Sul (Antnio Vieira da Soledade, em 23 de setembro de 1822), Paraba (Manuel Clemente
Cavalcanti de Albuquerque, em 16 de novembro de 1822) e Gois (Manuel Rodrigues Jardim, em 1 de fevereiro
de 1823). Deixaram de enviar representantes as provncias do Gro-Par, Maranho, Piau, Cear, Rio Grande do
Norte, Pernambuco, Alagoas, Bahia e Mato Grosso.
do Estado, que lhe forem comunicados; 3, propor-me as medidas e planos, que lhe
parecerem mais urgentes e vantajosos ao bem do Reino Unido e prosperidade do
Brasil; 4, advogar e zelar cada um dos seus Membros pelas utilidades de sua
Provncia respectiva.
Percebe-se, assim, que o Conselho de Estado foi construdo com a estrutura e as
atribuies adequadas ao desempenho de uma funo bastante especfica, resultado da fuso
de suas caractersticas simultaneamente representativas e governativas: garantir a unidade e a
integridade do Brasil e a legitimidade do governo central brasileiro. Tais objetivos seriam
realizados atravs da participao dos representantes locais na tomada das decises mais
importantes (inciso 1); da organizao de uma burocracia de Estado nacional (inciso 2); da
busca da prosperidade do Brasil como elemento de legitimao do governo e afirmao de sua
autonomia em face de Portugal (inciso 3); e da proteo dos interesses locais por intermdio
(e no em face) do poder central (inciso 4).
J na ata da primeira sesso possvel encontrar elementos que demonstram a inteno
do Conselho de cumprir a misso poltica que lhe fora atribuda, com o discurso inaugural de
D. Pedro afirmando expressamente que seria necessrio conhecer a vontade dos povos para
sustentar a integridade da Monarquia:
As Representaes de So Paulo, Rio de Janeiro, e Minas Gerais, que Me pediam
que ficasse no Brasil, tambm Me deprecavam a criao de um Conselho de Estado.
[...]. Foi inexplicvel o prazer que a Minha Alma sentiu quando estas representaes
chegaram Minha Presena, porque ento conheci que a vontade dos Povos era no
s til, mas necessria para sustentar a integridade da Monarquia em geral, e mui
principalmente do grande Brasil de quem sou filho (D. Pedro I, 1 Sesso do
Conselho de Procuradores-Gerais das Provncias do Brasil, 02 de junho de 1822).
O discurso inicial do prncipe regente indica as funes a que estava destinado o
Conselho de Procuradores-Gerais desde o perodo pr-independncia, certamente reforadas
aps o 7 de setembro: no um tribunal administrativo, como o Conselho de Estado francs;
no um rgo de regulao das intervenes do Executivo sobre a vida privada dos
indivduos; no um instrumento de disciplinarizao da sociedade; mas, acima de tudo, um
veculo de exerccio do poder soberano para a garantia da unidade, da legitimidade e da
autonomia do governo nacional brasileiro.
Uma abordagem panormica das discusses travadas nas reunies do conselho pleno
apenas confirma a intuio. O Conselho de Procuradores-Gerais das Provncias do Brasil
funcionou por quase dois anos, tendo sido criado pelo j mencionado Decreto de 16 de
fevereiro de 1822 e extinto pela Lei de 20 de outubro de 1823, quando a organizao da
Assemblia Geral Constituinte e Legislativa do Brasil tornou redundante a sua existncia
como rgo de representao local.
Durante esse perodo o Conselho se reuniu 29 vezes, entre os dias 02 de junho de 1822 e
07 de abril de 1823, tendo debatido essencialmente assuntos relacionados construo de um
Estado Nacional brasileiro (relacionados independncia, organizao do prprio Conselho
de Estado, da Assemblia Geral e da burocracia de Estado). E nem poderia ser diferente,
levando-se em considerao o contexto em que desempenhou suas atividades o perodo pr
e ps-independncia.
Por outro lado, cai por terra a suposio inicial do Conselho como instncia de
representao dos interesses locais, o que permite tratar o Conselho de Procuradores-Gerais
das Provncias no como um rgo de representao local, mas de participao das elites
locais na organizao do governo central, o que paradoxalmente contribuiria para gerar mais
centralizao, unidade e homogeneidade na formao do Estado Nacional brasileiro.
Percebe-se, alm disso, que no h, no perodo, absolutamente nenhuma discusso de

carter jurdico quanto mais de direito administrativo , o que explicita as enormes
diferenas de funo entre o conselho brasileiro e o Conselho de Estado que havia sido criado
na Frana ps-revolucionria. Em vez de desempenhar a funo jurdico-administrativa de
contribuir para a formao de um direito administrativo nacional pela construo de uma
jurisprudncia acerca das relaes entre o governo e os particulares, o Conselho de
Procuradores-Gerais das Provncias do Brasil parece ter desempenhado uma funo de carter
essencialmente poltico: construir uma estrutura estatal independente da estrutura
administrativa portuguesa; produzir legitimidade para o governo nacional de D. Pedro I; e
assegurar a unidade, integridade, liberdade e felicidade do recm-criado Imprio do Brasil.
Extinto em 20 de outubro de 1823, o Conselho de Procuradores foi recriado sob outro
nome aps menos de um ms, em 13 de novembro, agora j com a denominao estabelecida
de Conselho de Estado. No art. 142 da nova Constituio so enumeradas as atribuies do
Conselho de Estado, que deveria ser ouvido em todos os negcios graves, nas medidas gerais
de pblica Administrao e para o exerccio do Poder Moderador:
Art. 142. Os Conselheiros sero ouvidos em todos os negcios graves, e medidas
gerais da pblica Administrao; principalmente sobre a declarao da Guerra,
ajustes de paz, negociaes com as Naes Estrangeiras, assim como em todas as
ocasies, em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuies prprias
do Poder Moderador, indicadas no art. 101, exceo da IV.
Nota-se que, se por um lado foi mantida a competncia geral para aconselhamento em
negcios graves, por outro foram acrescentadas duas atribuies que no eram previstas nas
encarnaes anteriores do Conselho: o dever de manifestao sobre medidas gerais da
pblica Administrao e para o exerccio do Poder Moderador.
Quanto primeira novidade, preciso que se faa uma ressalva semntica: no se
pretendia, com a regra, que a instituio participasse de decises de carter executivo-
administrativo, que afinal de contas estavam reservadas constitucionalmente ao Ministrio;
trata-se de medidas gerais de governo, de carter essencialmente poltico, como se percebe
com a exemplificao fornecida pelo prprio texto constitucional: declarao de Guerra,
ajustes de paz, negociaes com as Naes Estrangeiras. Desse modo, ainda que a expresso
se referisse a atribuies tpicas do Poder Executivo (art. 102, VII, VIII, IX), designava muito
mais as relaes polticas do governo com a comunidade internacional do que a sua atuao
administrativa interna em relao a cidados particulares o que tem importante significado
para a compreenso da funo desempenhada pelo Conselho de Estado no perodo.
Quanto segunda novidade, decorrente da prpria reorganizao de poderes promovida
pela carta constitucional, vincula fortemente o Conselho de Estado ao exerccio do Poder
Moderador, determinando que o Conselho deveria ser ouvido previamente em todas as
ocasies em que o Imperador pretendesse exercer os poderes previstos no art. 101 da
Constituio com a precisa exceo do direito de interveno do Poder Moderador sobre o
Poder Executivo para a demisso dos Ministros de Estado (prevista no inciso VI do
dispositivo):
Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador
I. Nomeando os Senadores, na forma do Art. 43.
II. Convocando a Assemblia Geral extraordinariamente nos intervalos das Sesses,
quando assim o pede o bem do Imprio.
III. Sancionado os Decretos, e Resolues da Assemblia Geral, para que tenham
fora de Lei: Art. 62.
IV. Aprovando, e suspendendo interinamente as Resolues dos Conselhos

Provinciais: Arts. 86, e 87.
V. Prorrogando, ou adiando a Assemblia Geral, e dissolvendo a Cmara dos
Deputados, nos casos, em que o exigir a salvao do Estado; convocando
imediatamente outra, que a substitua.
VI. Nomeando, e demitindo livremente os Ministros de Estado.
VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do Art. 154.
VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os Rus condenados por
Sentena.
IX. Concedendo Anistia em caso urgente, e que assim aconselhem a humanidade, e
bem do Estado.
Percebe-se que a regulamentao constitucional do Conselho de Estado modificou
bastante a instituio, reforando suas caractersticas essenciais e facilitando o cumprimento
das funes para as quais havia sido criado. Por outro lado, as alteraes estruturais reforam
o vnculo do Conselho de Estado com a faceta propriamente poltica da atuao do Imperador
(o Poder Moderador), escancarando seu papel de rgo de legitimao do poder soberano
exercido pelo governo centralizado na figura do monarca. Por fim, fica mais clara tambm a
separao (ao menos jurdica) entre o Conselho de Estado e o Poder Executivo, no s pela
excluso de pouco efeito prtico dos ministros como seus membros natos, mas
principalmente pela excluso da prerrogativa prevista no art. 101, VI de sua competncia
deliberativa, vedando-se, assim, que o Conselho interferisse na nomeao ou demisso de
Ministros de Estado pelo Imperador.
Dessa forma, a estrutura jurdica criada para o Conselho de Estado pela Constituio de
1824 parece contribuir para uma acentuao ainda maior da funo que j era desempenhada
pelo Conselho de Procuradores-Gerais das Provncias: favorecer o exerccio da soberania e do
Poder Moderador, garantir a legitimao do governo imperial, promover a concentrao dos
poderes polticos no centro do novo estado brasileiro e assegurar a unificao do pas no
conturbado perodo ps-independncia. Cabe verificar se em sua atuao prtica o Conselho
realmente cumpriu as tarefas que lhe foram atribudas.
No h registro de atas dos debates ocorridos entre 1823 e 1828, perdidas pela
desorganizao administrativa do prprio Conselho. No entanto, entre 1828 e 1831 o
Conselho se reuniu 59 vezes, entre os dias 24 de abril de 1828 e 1 de abril de 1831, tendo
continuado concentrando os seus debates em temas relativos ao exerccio do poder moderador
especialmente a concesso de perdo, comutao ou anistia de penas, e a sano de
resolues da assemblia , mas tambm ao exerccio do poder executivo soberano (no-
administrativo) com a prevalncia de discusses relativas s relaes internacionais e s
finanas pblicas.
Isso parece reforar as funes principais cumpridas pelo Conselho de Procuradores-
Gerais das Provncias: garantir a unidade nacional atravs da concentrao e legitimao do
poder poltico nas mos do Imperador, havendo um forte vnculo entre o Conselho de Estado
e a atuao do Poder Moderador, e uma sria preocupao com a legitimao do poder
soberano do monarca.
Quanto concesso de perdo, comutao e anistia, trata-se de uma das prerrogativas
mais tradicionais do exerccio do poder real nas sociedades do Antigo Regime. Decorre da
caracterizao do monarca como responsvel pela distribuio da Justia e, portanto, capaz de
restaurar pela eqidade o equilbrio e a ordem natural que tivessem sido violados pelas
imperfeies das decises judiciais. claro que essa encarnao da Justia na figura do
monarca soberano cumpre um importante papel na legitimao do exerccio de sua soberania,
na medida em que coloca em suas mos a responsabilidade pela felicidade do povo e pela
manuteno da ordem geral da sociedade. Percebe-se assim a persistncia, em uma sociedade
que j se pretendia moderna (pois constitucional, liberal), de prticas fortemente arraigadas
no dispositivo de poder ainda vigente no pas, que atuava muito mais sob o modelo da
soberania do que sob o modelo da disciplina (que j comeava a se instalar na Frana ps-
revolucionria, em parte graas atuao de seu Conselho de Estado).
Embora se tratasse de atividade mais burocrtica, a atividade de sano das resolues
emitidas pela Assemblia Geral tambm demonstra a atuao do Conselho de Estado no
sentido do fortalecimento da posio do Imperador e da legitimao do exerccio de seu poder
poltico (Moderador). Ao conceder a sano s resolues da Assemblia, confere-lhes o
quantum de poder faltante para que entrassem em vigor, necessitando a manifestao
jurdica4 da vontade popular desse elemento de transfigurao capaz de torn-la plena: a
concordncia daquele que consubstancia fisicamente a soberania, o monarca no exerccio do
Poder Moderador. Assim se reforava simbolicamente o seu papel constitucional de chave de
toda a organizao poltica e primeiro representante da Nao, afirmando-se a vontade do
Imperador como a nica encarnao verdadeira da soberania nacional, sem a qual a sua
representao pelo parlamento ficaria incompleta o qu obviamente tambm contribui para
a centralizao e a legitimao de seu poder poltico.
Os dados parecem indicar, dessa forma, no estar correta a intuio segundo a qual o
Conselho de Estado teria desempenhado uma funo jus-administrativa no Brasil, ao menos
durante o Primeiro Reinado. Em vez de regular as relaes entre o governo e os particulares,
limitando o arbtrio da Administrao ao mesmo tempo em que garantia a supremacia do
interesse pblico sobre o privado (como se pretendia que fizesse o Conselho de Estado na
Frana), o Conselho de Estado desempenhou no Brasil uma funo bastante especfica,
compatvel com a tecnologia de poder existente em nosso pas, contribuindo para fortalecer o
poder soberano em face de poderes externos, mas principalmente em face de outros poderes
internos, de modo a garantir a autonomia soberana do Brasil em face da comunidade
internacional e a unidade soberana do governo diante do risco de esfacelamento do territrio
no conturbado perodo ps-independncia.
1.2 Um Direito Administrativo Doutrinrio

Outra importante fonte para a compreenso do papel desempenhado pelo direito
administrativo que se desenvolve no Brasil do sculo XIX a produo doutrinria sobre a
disciplina. Mesmo ainda no estando completa a anlise da literatura cientfica nacional sobre
o direito administrativo, as obras mais importantes j foram estudadas5, e reiteram a hiptese
que vem norteando o desenvolvimento desta pesquisa: de que o pensamento jurdico sobre o
direito administrativo no Brasil no representou a racionalizao jurdica de um dispositivo de
poder que atuava pela interveno e regulao da vida social, em termos de administrao,
mas contribuiu para a justificao de um dispositivo de poder que atuava ainda nos moldes da
velha iurisdictio, reforando e legitimando a figura do imperador como centro de emanao
da justia e da conservao da ordem objetiva preexistente, ao mesmo tempo em que
trabalhava no sentido da construo de uma estrutura administrativa para o novo Estado
Nacional brasileiro.
4 Ainda que como fico jurdica.

5 Principalmente: PIMENTA BUENO, Jos Antnio (1857). Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio
do Imprio; SOUSA, Paulino Jos Soares (1862). Ensaio sobre o Direito Administrativo Brasileiro; RIBAS,
Antnio Joaquim (1866). Direito Administrativo Brasileiro; e OLIVEIRA, Jos Rubino (1884). Eptome de
Direito Administrativo Brasileiro.
A estrutura geral das obras costuma ter vrios pontos em comum. Comeam
estabelecendo a localizao cientfica do direito administrativo como subdiviso do direito
pblico, justificando a sua especificidade por seu objetivo de proteo do interesse geral,
regulando as relaes do cidado para com o Estado. Este setor do direito se divide em dois
ramos: o direito pblico interno, que se refere cincia universal do poder pblico e
aplicao dessa teoria a um pas especial, e o direito pblico externo, que se refere aos
princpios de direito natural aplicados s relaes das naes entre si e aplicao desses
princpios estipulada por tratados e convenes.
O conceito de direito administrativo formulado similar ao utilizado nas discusses
europias; trata-se do direito que regula as relaes que se formam entre a administrao e os
cidados em decorrncia de atos administrativos:
Os diferentes servios deste [Ministrio da Marinha] e dos outros ministrios, sua
ordem, regularidade e detalhes, assim como a organizao das reparties por onde
eles se verificam, formam o corpo e objeto do direito administrativo, que
compreende tambm as relaes que por ocasio desses servios se agitam entre a
administrao e os cidados (PIMENTA BUENO, 2002:364).
No sentido restrito, o Direito Administrativo a cincia dos direitos e deveres
recprocos da administrao e dos administrados, e no sentido amplo a cincia que
ensina a organizao administrativa, tanto nos seus elementos fundamentais e
universais, como no seu desenvolvimento prtico em um povo dado; o modo pelo
qual ela atua sobre a massa geral da populao, ou os seus centros parciais, isto , os
servios incumbidos aos seus agentes gerais ou locais; as formas de que os seus atos
se revestem, e as modificaes jurdicas que em face deles e sob sua influncia
sofrem os administrados em seus direitos e obrigaes (RIBAS, 1968:29).
Pode-se estabelecer como regra que todas as leis ou disposies, qualquer que seja a
sua natureza, so matria de direito administrativo em tanto quanto podem servir de
base s relaes respectivas entre a autoridade administrativa e os administrados
(SOUSA, 2002:88).
No mesmo sentido, a esse direito se atribui tambm a mesma tarefa que se atribua ao
direito administrativo europeu: promover os interesses sociais, removendo os perigos internos
e encaminhando a sociedade s suas finalidades por fora da ao social, que deve ser forte
sem ameaar a liberdade. Pimenta Bueno afirma ainda, sobre o poder Executivo, que:
A sociedade em nenhum de seus passos pode subtrair-se sua inspeo constante,
sua interveno permanente; ele tem mil meios de secundar ou obstar os desejos, os
atos, os votos individuais ou populares. ele quem encaminha a marcha do Estado,
o pensamento e o esprito nacionais para as idias mais ou menos liberais, para uma
organizao administrativa mais ou menos protetora, quem reprime ou deixa impune
os abusos dos funcionrios pblicos na ordem poltica, quem poupa ou desperdia os
recursos nacionais, enfim, quem favorece ou retarda os elementos da civilizao e
prosperidade social; e por isso sobre ele pousam as esperanas ou os desgostos
populares (2002:332 sem grifos no original).
Verifica-se, ento, uma sutil diferena entre a doutrina estrangeira e a doutrina nacional
sobre o direito administrativo. Enquanto o direito administrativo europeu apresentava como
objetivo explcito da interveno sobre a sociedade o fortalecimento do Estado, a leitura dos
trechos citados indica ser outra a finalidade declarada do direito administrativo brasileiro:
manter a ordem social e o contentamento popular. O objetivo mais claramente anunciado no
seguinte trecho:
Basta que o poder Executivo seja omisso ou frouxo no cumprimento
de seus deveres, basta que no use das atribuies que lhe foram dadas
para entreter e desenvolver atividade social, para que cause grande
dano ao povo, a seus direitos e interesses, e gere o descontentamento
geral, primeiro grmen das revolues. A verdadeira e segura

direo poltica do Estado no pode fundar-se seno sobre uma
inteira e sincera fidelidade para com as instituies fundamentais dele,
respeito s leis e s liberdades pblicas, e a par dessas condies,
seno sobre um zelo enrgico e ativo, uma impulso viva a bem de
todos os melhoramentos sociais: o povo que vive sem necessidades,
que vive satisfeito, tem o maior dos interesses em conservar a sua
atualidade (PIMENTA BUENO, 2002:332 sem grifos no original).
Percebe-se, ento, que a preocupao central dos administrativistas nacionais no com
o fortalecimento do Estado em face de seus competidores ou de um inimigo interno, mas com
a consolidao de seu prprio fundamento de legitimidade. A interveno da Administrao
no pretende fortalecer ou defender a sociedade, como sugerira Foucault (2000), mas
essencialmente satisfaz-la, pois o povo que vive satisfeito tem interesse em conservar a sua
atualidade. Ora, sendo o imperador o chefe do Poder Executivo, era sobre a sua figura que se
fundava a verdadeira e segura direo poltica do Estado, assegurando-se pela interveno
administrativa sobre a sociedade a sua posio como alicerce do sistema jurdico-poltico.
Pimenta Bueno se refere vrias vezes monarquia como ponto de apoio da estabilidade
poltica e da ordem nacional (2002:87). O prprio imperador se torna fundador do Estado em
sua construo terica, e d. Pedro I, elemento anftero de ruptura e continuidade, a pedra de
fundao da legitimidade poltica do Brasil independente:
Circundado de altos prestgios, credor da gratido nacional, esse
augusto prncipe soube ser o representante da antiga soberania
nacional do Brasil e Portugal, foi o principal cooperador da
independncia brasileira. Por amor do Brasil renunciava o trono
portugus, procurava fundar um Estado livre, era o ncleo da ordem,
do porvir, das esperanas do brasil, devia pois ser o seu monarca por
si e sua dinastia: ele foi, e ser (PIMENTA BUENO, 2002:89).
a suprema inspeo sobre os poderes Legislativo, Executivo e
Judicial, o alto direito que tem a Nao de examinar como os poderes
por ela delegados so exercidos, e de manter a sua independncia,
equilbrio e harmonia; essa suprema inspeo, esse direito que a
mesma nao, no o podendo exercer por si mesma, delegou
privativamente ao imperador, revestindo-o das atribuies do poder
Moderador (SOUSA, 2002:354).
Se o amor ao Brasil e a gratido dos brasileiros poderiam fornecer uma explicao
convincente para a delegao da soberania a d. Pedro I, aparentemente no eram suficientes
para a assegurar a continuidade desse poder; ausentes os direitos tradicionais originrios que
fundavam a soberania europia, e inexistentes as condies econmico-polticas que poderiam
conduzir criao de um dispositivo de poder disciplinar, a declarao da independncia de
1822 passa a exigir a arquitetura de novas bases de apoio para o estado de soberania
brasileiro. Este fundamento parece ter sido fornecido pela cincia do direito administrativo,
que ao absolutizar a dupla funo moderadora-executiva do imperador, promove a sua
mitificao jurdica, constituindo-o como fator de unidade e fundamento de legitimidade para
a edificao de um Estado nacional brasileiro. Desempenhando a sua funo de zelar pelos
interesses da sociedade e assegurar a satisfao do povo, o direito administrativo, traduo
jurdica do exerccio do poder Executivo imperial, cobre a carncia de absoluto que havia sido
gerada pela independncia, preenchendo um vazio que poderia representar um risco para a
manuteno da estabilidade poltica.
1.3. Um Direito Administrativo Acadmico

Por fim, este estudo panormico sobre a gnese do direito administrativo brasileiro se
completa com um exame do ensino da disciplina nas faculdades de direito do pas. Afinal, o
ambiente acadmico o ambiente por excelncia de circulao do discurso erudito com
pretenso de cientificidade, e a afirmao do direito administrativo como disciplina
acadmica nas faculdades de Direito do pas um passo essencial para a sua organizao
como saber cientfico em meio s demais disciplinas da cincia do direito. Combinando-se
a anlise das principais obras publicadas no perodo com o exame do modo como a disciplina
era ensinada no ambiente universitrio se torna possvel alcanar uma compreenso acurada
no apenas do contedo da cincia brasileira do direito administrativo, mas principalmente de
qual parcela deste contedo efetivamente circulava, verificando-se a maneira como ele era
transmitido no ambiente acadmico.
A anlise a ser apresentada neste captulo ainda est incompleta, visto que nem todas as
obras e programas acadmicos sobre o direito administrativo foram, ainda, analisados6. No
obstante, os dados encontrados at o presente momento j permitem a formulao de algumas
hipteses preliminares, que, embora no possam fornecer concluses definitivas, podem ao
menos orientar provisoriamente a pesquisa, representando indcios importantes para a
compreenso da funo poltica desempenhada por esse discurso no contexto em que
circulava.
O ensino do direito tem incio, no Brasil, em 1828, com a inaugurao dos primeiros
Cursos de Cincias Jurdicas do pas. Embora a Amrica hispnica j contasse com diversas
Faculdades de Direito, no Brasil apenas aps a Independncia que ser politicamente vivel
a criao de cursos jurdicos nacionais, visto que a formao jurdica em Coimbra era um
elemento fundamental de coeso da elite poltica imperial e de manuteno dos vnculos entre
a Metrpole e a Colnia como reconhecia explicitamente o prprio governo portugus7.
Assim, em 1827 so criados os primeiros cursos de cincias jurdicas do Brasil, nas
cidades de Olinda e So Paulo. Sua inaugurao ocorre um ano depois, em agosto de 1828, e
em 1831 so criados os estatutos que os vo reger at o ano de 1854, quando ocorre a primeira
grande reforma do ensino jurdico no pas.
Durante todo o perodo entre 1831 e 1854 o ensino jurdico brasileiro regido pelos
Estatutos dos Cursos de Cincias Jurdicas e Sociais do Imprio; os estatutos no prevem o
ensino da disciplina de direito administrativo, mas pode-se inferir de sua leitura que o ensino
do direito pblico, como um todo, ainda marcado por uma forte influncia do direito
eclesistico e do direito natural (pouco racionalista e bastante teocntrico), como tpico do
Iluminismo portugus. No primeiro perodo do curso os alunos teriam aulas de disciplinas
como Direito Natural, Direito Pblico e Anlise da Constituio do Imprio e Direito das
Gentes e Diplomacia, e no segundo perodo se acrescenta a elas a disciplina de Direito
Pblico Eclesistico. Nos trs ltimos anos as disciplinas so mais voltadas para o direito
privado e a prtica jurdica, contemplando matrias de direito civil, criminal, mercantil,
martimo e processual civil e criminal, exceto por Economia Poltica, ministrada durante o
quinto perodo.
6 Ainda no foram examinados os programas da disciplina para a Faculdade de Direito do Recife. Quanto aos
programas da Faculdade de Direito de So Paulo, a biblioteca da USP dispe apenas dos programas posteriores a
1884, e mesmo entre estes h vrios incompletos, no havendo o curso de direito administrativo nos programas
dos anos de 1885, 1886, 1887, 1888, 1889, 1890, 1892, 1893 e 1896. Contudo, pode-se presumir uma certa
estabilidade com relao aos contedos ensinados na disciplina durante estes anos.
7 o que explica o estudo de Ricardo Fonseca (2006:345).
O ensino do direito pblico nas faculdades de direito brasileiras comea a ser

modificado no ano de 1851, quando o Decreto n 608 (16 de agosto de 1851) autoriza o
governo a criar novos estatutos para as faculdades de Medicina e Direito, alm de duas novas
cadeiras para as faculdades de Direito: Direito Romano e Direito Administrativo. Assim, em
1854 so criados os novos estatutos e incorporadas ao currculo as duas novas disciplinas. Na
mesma poca a Faculdade de Direito de Olinda transferida para a cidade de Recife, dotada
de melhores condies para abrigar os estudantes e professores.
A incluso das novas disciplinas j indica uma modernizao do currculo acadmico
das faculdades de Direito. A disciplina de direito administrativo sugere uma nova forma de se
enxergar o direito pblico, muito mais focada na estrutura e nas aes do Estado que nos
ideais de preservao do poder e proteo de direitos naturais de origem divina.
Na Faculdade de Direito de So Paulo a cadeira de direito administrativo assumida
inicialmente pelo prof. Silveira da Motta, que usava como Compndios o Jornal do Comrcio
e o Oramento do Imprio (VENNCIO FILHO, 2004:66). Percebe-se, portanto alm do
desleixo por parte do professor , que nestes momentos iniciais a disciplina tem um carter
pouco jurdico, mas essencialmente poltico e administrativo, estando muito mais voltada para
a compreenso da ao administrativa do Imprio que para o estabelecimento de regras e
princpios que regessem as relaes da Administrao com seus subordinados. O foco
principal do ensino do direito administrativo parece ser legitimar o poder do Imperador com
base em sua atuao poltica, ao mesmo tempo transmitindo aos estudantes algum
conhecimento sobre a organizao da estrutura estatal.
Ainda em 1854 uma srie de reclamaes dos estudantes de So Paulo faz com que o
prof. Silveira da Motta seja substitudo pelo Conselheiro Ribas, que utilizava apontamentos
preparados para dar as suas lies e deixou um importante compndio (O Direito
Administrativo Brasileiro), citado como referncia obrigatria pelos doutrinadores da matria
at os ltimos anos do sculo XIX. A anlise da obra de Ribas demonstra uma preocupao
do autor com a consolidao do fundamento de legitimidade do Estado brasileiro, nos termos
do que foi exposto no item anterior. O fato de sua obra ter sido utilizada como compndio da
disciplina ressalta a importncia de seu pensamento jurdico, e o fato de que a sua viso sobre
o direito administrativo efetivamente cumpriu um papel importante nos momentos iniciais de
desenvolvimento da disciplina. Na mesma poca publicada a obra de Pimenta Bueno (1857),
j examinada anteriormente, e que recebe grande ateno dos estudiosos da matria, mesmo
na Academia.
Em 1859 a cadeira de direito administrativo da Faculdade de Direito de So Paulo
assumida por Joaquim Incio Ramalho, que apesar de ser um estudioso do processo civil
permanece como titular da cadeira at ser jubilado, em 1883.
O ano de 1865 marca o incio de outra importante transformao no ensino jurdico
brasileiro. Nesse ano o Decreto 3454 (26 de abril de 1865) tenta dividir as Faculdades de
Direito em duas sees distintas: Cincias Jurdicas e Cincias Sociais. A seo de Cincias
Jurdicas permaneceria com a mesma estrutura, mas a seo de Cincias Sociais teria um
enfoque maior no ensino direito pblico, contemplando matrias de direito natural pblico e
privado, constitucional, internacional e diplomacia, administrativo e economia poltica, e
tornando facultativa a cadeira de Direito Eclesistico. No entanto, o projeto nunca chegou a
ser executado, em parte por resistncias da Faculdade de Direito do Recife, mas
principalmente pela queda do gabinete ministerial do seu autor.
Constata-se, assim, que o perodo entre 1854 e 1879 se caracteriza como fase de
formao do direito administrativo brasileiro. Circula nas universidades um discurso que lhe
atribui forte papel constituinte-soberano, voltado fundao do Estado brasileiro, pela
atribuio de um fundamento de legitimidade ao poder soberano do Imperador. Essa funo

no cumprida simplesmente com a atribuio de legitimidade ao poder soberano, mas
atravs da construo mtica de um soberano criado para agir, ele prprio, como fundamento
de um Estado sem fundamento porque sem povo, sem nao, sem legitimidade originria ,
na medida em que, responsvel por assegurar a felicidade da populao e satisfazer o interesse
geral, age como fator de unificao de uma sociedade nova e heterognea.
As transformaes propostas em 1865 seriam apenas uma pequena amostra da grande
revoluo que viria a ser promovida no ensino jurdico do Brasil pela Reforma do Ensino
Livre, realizada pelo Decreto 7247, de 19 de abril de 1879. A Reforma instaura a liberdade de
freqncia dos alunos, a liberdade de ensino dos professores e a liberdade de organizao das
faculdades, acabando com os exames parciais e instituindo a figura do bacharel auto-didata
que no precisa freqentar as aulas, desde que seja aprovado nos exames finais de cada
disciplina. Alm disso, realiza a diviso das Faculdades conforme as sees propostas em
1865, em um Curso de Direito, com as mesmas disciplinas e voltado essencialmente
formao de advogados e magistrados, e um Curso de Cincias Sociais, voltado
essencialmente formao de funcionrios diplomticos e de reparties pblicas.
Tendo por objetivo a formao de um corpo tcnico preparado para assumir funes
administrativas na burocracia de Estado, o Curso de Cincias Sociais parece ter um enfoque
diferenciado com relao ao direito pblico, incluindo no programa do curso, alm do direito
administrativo, as disciplinas de Cincia das Finanas e Contabilidade do Estado, Cincia da
Administrao e Higiene Pblica.
No so apenas alteraes formais, pois indicam a ocorrncia de transformaes
considerveis no ensino jurdico do pas: primeiramente, percebe-se a formao de uma
importante diviso do trabalho poltico-ideolgico no corpo da elite intelectual brasileira de
um lado, um grupo de juristas responsveis pela construo de um discurso legitimador do
poder estatal e pela aplicao das leis, assegurando a manuteno dos fundamentos de poder
do Estado; de outro lado, um grupo de cientistas sociais responsveis pela organizao e
atuao do Estado, mantendo suas relaes com outros Estados (dispositivo diplomtico) e
com a sociedade (dispositivo de polcia) para assegurar, no os fundamentos, mas o exerccio
concreto do poder estatal.
Alm disso, a incluso no currculo do Curso de Cincias Sociais da disciplina de
Higiene Pblica parece ser um forte indcio de que, se no Curso de Direito o direito
administrativo mantinha a sua funo constitucional-soberana de legitimar o poder do Estado,
no Curso de Cincias Sociais ele talvez j estivesse desempenhando uma funo mais
prxima daquela para a qual foi criado na Europa de normalizao disciplinar,
regulamentando a interveno do Estado sobre a sociedade de modo a reduzir os perigos
internos e aumentar as suas foras.
Percebe-se, ento, que a Reforma do Ensino Livre representa um marco de ruptura na
histria do ensino do direito administrativo, pois modifica o modo como se enxergam o seu
contedo e a sua funo. Apesar da falta de dados para o perodo entre 1879 e 1883, o
programa de 1884 uma boa amostra da revoluo que iria representar a Reforma para o
ensino do direito administrativo. Neste ano a cadeira de direito administrativo das duas sees
da Faculdade de Direito de So Paulo (Curso de Cincias Jurdicas e Curso de Cincias
Sociais) assumida pelo prof. Jos Rubino de Oliveira, que logo em seguida publicou a sua
Eptome de Direito Administrativo segundo o Programa do Curso de 1884, redigida com o
intuito explcito de servir como texto-base da disciplina. Trata-se, ento, de fonte confivel
para conhecermos o contedo do direito administrativo ensinado no perodo, at porque o
sumrio da obra idntico ao programa da disciplina. O curso de Rubino de Oliveira
centrado na questo da organizao do poder e da construo do Estado, com um direito

administrativo muito mais preocupado em organizar o poder poltico que em disciplinar a
sociedade. Apesar das semelhanas entre o contedo dessa Eptome e o das lies de perodos
anteriores, Rubino parece no estar mais to preocupado com questes de legitimidade,
focando o seu livro essencialmente na organizao do Estado e na fundamentao do poder de
governo.
A ltima dcada do sculo XIX representa outro momento de ruptura na histria do
ensino do direito administrativo. No dia 15 de novembro de 1889 proclamada a Repblica, e
apesar de o programa da disciplina permanecer idntico ao de 1884, em 1890, em
consonncia com o ideal republicano de Estado Laico, suprimida do currculo da Faculdade
de Direito a cadeira de direito eclesistico.
Em 2 de janeiro de 1891 publicado o Decreto 1232-H, e tem incio a grande Reforma
de Benjamin Constant, que inclui um novo Curso de Notariado nas Faculdades de Direito do
pas, mantendo iguais as disciplinas dos Cursos de Cincias Jurdicas e Cincias Sociais.
Apesar do formato semelhante, percebe-se uma importante transformao no contedo da
disciplina de direito administrativo nestes dois cursos. Talvez em funo do falecimento do
professor titular, a matria passa a ser apresentada no Curso de Cincias Jurdicas da
Faculdade de Direito de So Paulo junto com a disciplina de economia poltica, em Noes de
Economia Poltica e Direito Administrativo, por Manoel Clementino de Oliveira Escorel. No
obstante, o programa de direito administrativo permanece essencialmente jurdico, abordando
o estudo das diferenas entre administrao e governo, a caracterizao dos atos e agentes
administrativos, as disputas acerca da centralizao e descentralizao, etc.
No programa do Curso de Cincias Sociais da Faculdade de Direito de So Paulo o
direito administrativo adquire um carter marcadamente disciplinar. Ministrada por Joo
Mendes de Almeida Jr., a disciplina de Cincia da Administrao e Direito Administrativo
sofre o acrscimo de 10 novos pontos, alm dos 38 que j eram abordados por Rubino (que se
referiam essencialmente construo do Estado), enfocando diretamente o estudo da ao do
Estado sobre a sociedade no que se aproximam muito mais do direito administrativo que se
forma na Europa do sc. XIX (os novos pontos abordam temas como o estudo das populaes,
da sade pblica, da economia, da estatstica, etc.). A situao no se altera no ano de 1892,
quando a cadeira assumida por Manoel Pedro Villaboim, que apenas reestrutura no
programa o contedo disciplinar que j havia sido adotado por Joo Mendes de Almeida Jr.
Uma nova reforma, realizada pela Lei 314, de 30 de outubro de 1895, reorganiza o
ensino nas Faculdades de Direito, mas no modifica o rumo das transformaes que vinham
ocorrendo no ensino do direito administrativo garantindo, pelo contrrio, a sua
consolidao. Pela reforma so abolidos os cursos de Cincias Sociais e Notariado, o que gera
duas importantes conseqncias: por um lado, o Curso de Cincias Jurdicas passa a adotar o
contedo da disciplina de direito administrativo do Curso de Cincias Sociais, que j tinha um
vis mais normalizador, alm das disciplinas de Cincia das Finanas e Contabilidade do
Estado; por outro lado, representa uma reverso na tendncia de diviso do trabalho poltico-
ideolgico que se havia percebido desde 1879, com a unificao dos cursos e das carreiras,
que passam a desempenhar a mesma funo poltica: instrumentalizar a ao do Estado
quando de sua interveno disciplinar sobre o corpo social, regulando-a em suas relaes com
os administrados. Outro smbolo importante dessas transformaes o fim da liberdade de
freqncia que havia sido instituda pela Reforma do Ensino Livre, o que indica uma
tendncia de formao de um dispositivo de poder disciplinar nas instituies de ensino
superior do pas.
O ano de 1901 marca o limite temporal do objeto da presente pesquisa, dando incio a
um novo sculo na histria do ensino do direito administrativo. pertinente ressaltar, ainda
assim, que neste ano o Decreto 3903 (12 de janeiro) inclui no currculo do Curso de Direito a
disciplina de Medicina Pblica, que aborda questes relacionadas higiene pblica e
representa mais um instrumento de interveno normalizadora do Estado sobre a sociedade,
buscando se proteger de seus inimigos internos.
Embora o ensino superior tenha passado por importantes mudanas no Brasil de incio
do sculo XX, o ensino do direito administrativo permanece organizado da mesma forma, no
currculo da Faculdade de Direito de So Paulo, pelo menos at 1930, quando tem incio um
novo ciclo de transformaes no contedo da disciplina, que se encontra alm dos objetivos
desta pesquisa.
Concluses
Com base neste conjunto de dados possvel apresentar algumas concluses: em
primeiro lugar, parece ser possvel afirmar que o Brasil no produziu estudos tcnicos sobre o
direito administrativo antes da incluso da disciplina no currculo das faculdades de Direito,
em 1854. Afinal, a instituio onde poderia ter se desenvolvido com mais sofisticao um
saber tcnico especificamente jus-administrativo (o Conselho de Estado) estava mais
preocupada com a mediao entre os diversos poderes existentes no pas e o estabelecimento
claro da supremacia poltica do imperador como rbitro de seus interesses.
A partir do momento, porm, em que o direito administrativo comea a ser ensinado
como disciplina acadmica nas faculdades de Direito, cria-se o ambiente adequado para a sua
circulao como saber jurdico, e a utilizao dos compndios aprovados pelo imperador
prov o incentivo necessrio ao desenvolvimento de uma doutrina jurdica efetivamente
nacional como efetivamente sucede, no decorrer do sculo XIX.
Analisando-se o contedo do direito administrativo ensinado nas faculdades, assim
como o contedo das obras doutrinrias publicadas nesse perodo, parece ser possvel
estabelecer uma periodizao das funes desempenhadas pelo direito administrativo no
Brasil imperial:
I) Uma primeira fase, de formao, no perodo entre 1854 e 1879: nessa primeira
fase se percebe a existncia de um direito administrativo com forte funo
constituinte-soberana de fundao do Estado brasileiro, buscando atribuir
fundamento de legitimidade ao poder soberano do Imperador. Essa funo no
cumprida simplesmente com a atribuio de legitimidade ao poder soberano,
mas atravs da construo mtica de um soberano criado para agir, ele prprio,
como fundamento de um Estado sem fundamento, na medida em que age como
fator de unificao de uma sociedade nova e heterognea.
II) Uma segunda fase, de consolidao, no perodo entre 1879 e 1891: aps a
Reforma do Ensino Livre fica claro que no saber jurdico administrativo j no
se d mais tanta importncia legitimao do poder do Imperador, mas a
disciplina continua voltada ao estudo de questes relativas organizao do
Estado. Nessa fase o direito administrativo parece ter se tornado instrumento de
consolidao da autoridade estatal, debruando-se sobre o estudo da estrutura
do Estado e das competncias dos rgos estatais. Por outro lado, embora a
disciplina de direito administrativo ensinada no Curso de Cincias Sociais
tenha o mesmo contedo daquela ministrada no Curso de Cincias Jurdicas, a
compreenso da matria certamente sofre a influncia de outras disciplinas
tambm ensinadas no curso, como Cincia das Finanas e Contabilidade do
Estado e Higiene Pblica, o que, ao lado dos objetivos estabelecidos para o

curso, indica a tentativa de formao de uma elite tcnica e burocrtica para
assegurar a interveno do Estado sobre o corpo social.
III) Por fim, uma terceira fase, de disciplinarizao, no perodo entre 1891 e 1901:
com a Reforma do Ensino de Benjamin Constant o direito administrativo sofre
uma nova transformao, adquirindo um contedo efetivamente disciplinar,
passando a se referir s intervenes de polcia que o Estado realiza sobre a
sociedade. Aproxima-se, assim, em seu contedo e objetivos, do direito
administrativo que se forma na Europa desde o final do sculo XVII,
revestindo-se das feies modernas em que o reconhecemos hoje.
Alm dessa periodizao, h indcios de que se pretendeu uma diviso do trabalho
poltico-ideolgico entre juristas e socilogos, ao final do sculo XIX, por meio do direito
administrativo: aos juristas se atribuiu a funo (constituinte-soberana) de legitimar o poder
estatal; aos cientistas sociais coube a funo (normalizadora) de intervir efetivamente sobre a
sociedade com medidas disciplinares, pelos dispositivos de polcia e diplomtico-militar.
Essa diviso durou pouco tempo (1879-1895); ainda assim, seria necessrio verificar
as conseqncias que ela pode ter gerado na diviso do trabalho poltico-ideolgico no Brasil
do sculo XX. bom recordar, a esse respeito, a importncia que teve o discurso sociolgico
a partir da dcada de 1910 (Alberto Torres), e com ainda mais vigor no Governo Vargas
(Oliveira Vianna, Azevedo Amaral, Francisco Campos), mesmo quando proferido por
bacharis em Direito. Trata-se, no entanto, apenas de indicao para possveis pesquisas
posteriores, que venham a enfocar o desenvolvimento do saber jurdico-administrativo
brasileiro no perodo imediatamente posterior ao delimitado como objeto da presente
pesquisa.
Referncias Bibliogrficas
ADORNO, Srgio (1998). Os Aprendizes do Poder: bacharelismo liberal na poltica
brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
Burdeau, Franois (1995). Histoire du Droit Administratif. Paris: PUF.
CARVALHO, Jos Murillo (1996). A Construo da Ordem/Teatro de Sombras. 2a ed. Rio de
Janeiro: Relume Dumar.
Cassese, Sabino (2010). Il Diritto Amministrativo: storia e prospettive. Milano: Giuffr.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio (2003). Antonio Joaquim Ribas, in: Grandes Juristas
Brasileiros (Almir Gasquez Rufino e Jaques de Camargo Penteado, orgs.). So Paulo:
Martins Fontes, p. 31-43.
CYRIL LINCH, Christian Edward (2005). A idia de um Conselho de Estado Brasileiro, in:
Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, a. 42, n. 168.
DALLARI, Dalmo de Abreu (1970). O Conselho de Estado e o Contencioso Administrativo no
Brasil, in: Revista de Direito Pblico, vol. 11, ano 3, jan-mar. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, p. 33-44.
DI PIETRO, Maria Sylvia (2000). 500 anos de direito administrativo brasileiro, in: Revista da
Procuradoria Geral do Estado da Bahia. Braslia: ENAP, v. 26, n. 2, p. 29-54.
FONSECA, Ricardo Marcelo (2006). Os Juristas e a Cultura Jurdica Brasileira na Segunda

Metade do Sculo XIX, in: Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, n. 35. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, p. 339-371.
FOUCAULT, Michel (2000). Em Defesa da Sociedade (trad. Maria Ermantina Galvo). So
Paulo: Martins Fontes.
___________ (2002). Vigiar e Punir (trad. Raquel Ramalhete). 28 ed. Petrpolis: Vozes.
___________ (2004). Securit, Territoire, Population. Lonrai: Gallimard/Seuil.
GARNER, Lydia M. (1997). Justia Administrativa no Brasil do Segundo Reinado (1842-
1889). Paper apresentado no XX International Congress of the Latin American Studies
Association. Guadalajara. Acessado em 22 de julho de 2009 no endereo eletrnico
<http://lasa.international.pitt.edu/LASA97/garner.pdf>.
Giannini, Massimo Severo (1973). Profili Storici della Scienza del Diritto Amministrativo,
in: Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, n 2. Milano: Giuffr,
p. 179-274.
GUANDALINI JR., Walter (2010). Doena, Poder e Direito: o controle de patentes de
medicamentos. Curitiba: Juru.
GUANDALINI JR., Walter e CODATO, Adriano N. (2003). Os autores e suas idias: um estudo
sobre a elite intelectual e o discurso poltico do Estado Novo, in: Estudos Histricos, n. 32.
Rio de Janeiro: Centro de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea do Brasil da
Fundao Getlio Vargas, p. 145-164.
HESPANHA, Antnio Manuel (1993). Justia e litigiosidade: histria e prospectiva. Lisboa:
Calouste Gulbenkian.
___________ (2005). Cultura Jurdica Europia sntese de um milnio. Florianpolis:
Boiteux.
___________ (2006a). O Direito Administrativo como Emergncia de um Governo Activo (c.
1800 c. 1910), in: HESPANHA, Antnio Manuel e SILVA, Cristina Nogueira (orgs.). Fontes
para a histria do direito administrativo portugus sc. XIX. Lisboa: FD-UNL.
___________ (org.) (1984). Poder e instituies na Europa do antigo regime: coletnea de
textos. Lisboa: Calouste Gulbenkian.
KUGELMAS, Eduardo (org.) (2002). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente.
So Paulo: Editora 34.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima (2007). Consultas da Seo de Justia do Conselho de Estado
(1842-1889). A formao da cultura jurdica brasileira. in: Almanack Braziliense, n. 05,
mai., pp. 04-36.
MANNORI, Luca e SORDI, Bernardo (2006). Storia del Diritto Amministrativo. 4 ed. Milano:
Laterza.
MEDAUAR, Odete (2003). O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo: Revista dos
Tribunais.
MESTRE, Jean Louis (1985). Introduction Historique au Droit Administratif Franais.
Paris: PUF.
NAPOLI, Paolo (2003). Naissance de la Police Moderne pouvoir, normes, socit. Paris:
La Dcouvrte.
OLIVEIRA, Ceclia Helena de Salles (org.) (2002). Zacarias de Gis e Vasconcellos. So

Paulo: Editora 34.
PIMENTA BUENO, Jos Antnio (2002). Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio
do Imprio, in: KUGELMAS, Eduardo (org.). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So
Vicente. So Paulo: Editora 34.
RENAUT, Marie-Hlne (2007). Histoire du Droit Administratif. Paris: Ellipses.
RIBAS, Antonio Joaquim (1968). Direito Administrativo Brasileiro. Braslia: Ministrio da
Justia, Servio de Documentao
RODRIGUES, Jos Honrio (1978). O Conselho de Estado: o quinto poder? Braslia: Senado
Federal.
___________ (org.) (1973-1978). Atas do Conselho de Estado, 13 vol. Braslia: Senado
Federal.
RUBINO DE OLIVEIRA, Jos (1884). Eptome de Direito Administrativo Brasileiro segundo
o Programa do Curso de 1884. So Paulo: Leroy King Bookwalter.
SALLES DE OLIVEIRA, Ceclia Helena (2007). O Conselho de Estado e o complexo
funcionamento do governo monrquico no Brasil do sc. XIX, in: Almanack Braziliense, n.
05, mai., pp. 46-53.
SOUSA, Paulino Jos Soares (2002). Ensaio sobre o Direito Administrativo, in: CARVALHO,
Jos Murilo (org.). Paulino Jos Soares de Sousa, Visconde do Uruguai. So Paulo: Editora
34.
STOLLEIS, Michael (2008). Storia del Diritto Pubblico in Germania: pubblicistica dell'impero
e scienza di polizia (1600-1800). Milano: Giuffr.
VASCONCELOS, Zacarias de Gis (2002). Da Natureza e Limites do Poder Moderador, in:
OLIVEIRA, Ceclia Helena de Salles (org.). Zacarias de Gis e Vasconcellos. So Paulo:
Editora 34.
VELASCO, Ivan de Andrade (2007). A Cultura Jurdica e a Arte de Governar: algumas
hipteses investigativas sobre a Seo de Justia do Conselho de Estado, in: Almanack
Braziliense, n. 05, mai., pp. 37-45.
VIEIRA MARTINS, Maria Fernanda (2006). A Velha Arte de Governar: o Conselho de Estado
no Brasil Imperial, in: Topoi, v. 7, n. 12, jan.-jun., pp. 178-221.
___________ (2007). A velha arte de governar: um estudo sobre poltica e elites a partir
do Conselho de Estado (1842-1889). Rio de Janeiro: Arquivo Nacional.
Grupo de Trabalho: Direito e Prticas Punitivas
614 APONTAMENTOS INICIAIS SOBRE O AMBIENTE CULTURAL DA PRODUO DO
PENSAMENTO CRIMINOLGICO NA REVISTA DE DIREITO PENAL (1933-1937)
APONTAMENTOS INICIAIS SOBRE O AMBIENTE CULTURAL DA PRODUO DO

Camila Cardoso de Mello Prando*
*
Mestre em Direito, UFSC. Doutoranda do Programa de Ps-graduao em Direito/CPGD/UFSC, bolsista do
CNPq
O texto tem como objetivo apresentar uma abordagem metodolgica da construo do

pensamento criminolgico na dcada de 1930 no Brasil, no campo do penal, produzido pelo
discurso dos juristas.
A proposio terico-metodolgica da histria cultural de Roger Chartier e a sugesto
do uso das Revistas Jurdicas como fontes interpretativas para a compreenso da cultura
jurdica, so os pontos de partida para a abertura de quatro problematizaes possveis que
permitem indagar sobre o ambiente cultural de produo do pensamento criminolgico no
campo do direito.
Com essas problematizaes se pretende dar incio a ulteriores investigaes que
permitam aceder a compreenso contextualizada da formao do pensamento criminolgico
durante os anos que antecedem a formao do Estado Novo no Brasil.
1 Histria Cultural e Pensamento Criminolgico
Ao finalizar um de seus textos produzidos na dcada de 1980, Roger Chartier, aps
longa reviso metodolgica da produo da histria intelectual e da histria das mentalidades,
afirma:
(...) uma articulao nova entre estrutura cultural e estrutura social que
necessrio construir sem a projectar quer a imagem do espelho, que faz de uma o
reflexo da outra, quer a da engrenagem, que constitui cada instncia como um dos
maquinismos do sistema, repercutindo todos eles o movimento primordial que afecta
o primeiro anel da cadeia.1
Chartier tratava da produo de uma histria cultural que, sob a dimenso temtica, no
estivesse diluda em uma histria social, e sob uma dimenso metodolgica no se resumisse
s histrias seriais produzidas durante as dcadas de 1960 e 1970, atreladas sociologia da
histria das idias e histria das mentalidades.
Aproximar-se, atravs da histria, do pensamento criminolgico exige estar atento a
essas consideraes de Chartier j solidificadas (e mesmo revisadas) em outros campos, como
a historiografia literria.
O campo criminolgico, entretanto, ressente-se ainda da forte influncia althusseriana,
que acentua a histria social e econmica dos pensamentos e prticas criminolgicas e dilui a
dimenso cultural em sobredeterminaes e engrenagens mecanicistas, ignorando a
complexidade e a homologia de tais dimenses.
Em especial nos estudos referentes Amrica Latina, persiste uma histria social das
idias ocupada em tratar de sua circulao e difuso social que articula categorias analticas
como recepo em oposio produo. Essa perspectiva tem como fundamento
metodolgico implcito a idia de criao intelectual em oposio concepo de consumo
cultural. Ao ignorar que o consumo cultural tambm uma outra produo e que a obra se
reconstri a partir de outras interpretaes e significaes, essa perspectiva terica deixa
escapar que
ler, olhar ou escutar so, efectivamente, uma srie de atitudes intelectuais que
longe de submeterem o consumidor toda-poderosa mensagem ideolgica e/ou
1 CHARTIER, Roger. Histria intelectual e histria das mentalidades: uma dupla reavaliao. In: CHARTIER,
Roger. A histria cultural. Trad. Maria Manuela Galhardo. Rio de Janeiro e Lisboa: Bertrand Brasil e Difel,
1988, p.67.
esttica que supostamente o deve modelar permitem na verdade a reapropriao, o

desvio, a confiana ou resistncia.2
Exemplo de obra do campo da criminologia da dcada de 1980 que se utiliza dessas
perspectivas de forte influncia althusseriana o texto de Rosa del Olmo, America Latina y
su criminologia.3 A pesquisa deixa antever que a recepo do saber criminolgico italiano
serviu como consumo cultural de um pensamento apropriado s elites locais. E nessa leitura
faz escapar a singularidade, descontinuidade e originalidade do saber aqui produzido, a partir
de dimenses e categorias alheias aos textos italianos. Recai na tentao sociolgica que
consiste em considerar as palavras, as ideias, os pensamentos e as representaes como
simples objectos a enumerar, a fim de reconstituir a sua distribuio desigual4.
Dispor-se a investigar o campo do pensamento criminolgico sem reproduzir certa
tradio presente nos anos de 1960 a 1980 que ainda encontra ecos nas leituras de juristas e
alguns socilogos , antes de mais nada, realizar algumas opes metodolgicas alinhadas aos
debates contemporneos da histria cultural: ocupar-se da descontinuidade, do valor da
investigao historiogrfica qualitativa, da restituio de historicidade de categorias do
pensamento comumente tratadas como permanentes5, mas que devem ser avaliadas a partir do
limite do pensvel , das categorias intelectuais disponveis e partilhadas em determinada
poca.
2 As Revistas Jurdicas como fontes interpretativas da histria cultural
A aproximao do pensamento criminolgico a partir desses postulados (a serem
reconstrudos durante todo o processo de investigao das fontes) parte de um projeto de
tese que tem como objetivo investigar a construo do pensamento criminolgico por parte
dos juristas no campo do penal ao longo da dcada de 1930 no Brasil.
Para essa investigao escolheu-se utilizar como fonte principal de pesquisa a
publicao da Revista de Direito Penal do Rio de Janeiro, nica Revista especializada durante
a dcada de 1930 no Brasil.
O gnero Revista como fonte de interpretao e como tema de investigao foi por
muito tempo considerado, na historiografia moderna, insuficiente para compreender aspectos
da histria cultural. O estudo das Revistas, enquanto produtoras de cultura, foi realizado
inicialmente no campo do saber da crtica literria.
No campo do saber jurdico a referncia s Revistas como fonte interpretativa da cultura
do direito impulsionada, na Itlia, especialmente a partir dos anos de 1980. Dentre outros
1988, p.59-60.
3 OLMO, Rosa del. Amrica Latina y su Criminologia. Mexico: Siglo Veintuno, 1984.
1988, p.60.
5 Veja a utilizao indistinta da categoria direito penal liberal / direito penal autoritrio nas anlises
historiogrficas sobre os Sistemas de Justia Penal. O debate sobre a formao do sistema de Justia Penal
durante a dcada de 1930 e 1940 costuma se centrar nessa dualidade liberalismo/autoritarismo penal para buscar
compreender suas caractersticas. Veja, por exemplo: ZAFFARONI, Raul Eugenio, BATISTA, Nilo, ALAGIA,
Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. 2
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003; DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a represso poltica na
histria do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006; AZEVEDO, Rodrigo Guiringuellli e AZEVEDO,
Tupinamb Pinto de. Poltica Criminal e Legislao Penal no Brasil: histrico e tendncias contemporneas. In:
WUNDERLICH, Alexandre (coord). Poltica Criminal Contempornea. Criminologia, direito penal e direito
processual penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
impulsos, em 1983 se realizou em Florena os Atos do Primeiro Encontro de Estudos,

organizado pelo Professor Paolo Grossi.6 A iniciativa visava reunir alguns trabalhos que j se
haviam realizado no campo das revistas jurdicas e debater a metodologia e as hipteses que
poderiam ser postas prova no esforo conjunto dos tericos em avaliar as Revistas jurdicas
a partir de sua dimenso cultural. Entend-las no apenas como receptoras e divulgadoras de
contedos tcnicos, mas tambm, como meio e produtoras de cultura jurdica.
Prope-se a aproximao terica compreenso da produo cultural das Revistas,
revigorando-as como campo de estudo e fonte de interpretao, consideradas a suas mais
variadas especificidades, marcadas pela escritura de textos mais curtos, com finalidades de
divulgao e vulgarizao de um saber, disputas de concepes tericas e de influncias no
campo institucional. Um campo que poderia se diferenciar das fontes monogrficas nas quais
os dilogos, os conflitos, e a circulao de idias no costumam estar em jogo de forma to
plural.
A escolha se aproxima tambm da afinidade com a produo da histria qualitativa, a
partir da compreenso de que qualquer utilizao ou qualquer apropriao de um produto ou
de uma idia um trabalho a que s escapa infalivelmente o estudo distributivo.7
Desse modo, a reconstituio documental dos textos produzidos pela Revista tambm
a reconstituio de uma histria cultural singular no campo da produo criminolgica e penal
do mesmo perodo. Sem o objetivo de traar um inventrio que esgote toda a produo
intelectual do perodo, a reconstituio da histria da Revista, tomada ela mesma como objeto
de compreenso, na sua dimenso textual e institucional, visa oferecer um referencial do
ambiente cultural da produo no campo do penal.
A opo tambm est associada a uma tentativa de, sem desconsiderar o trabalho
imaginativo ou conceptual de topo da produo intelectual, centrar-se no debate dos
autores menos importantes e menos articulados teoricamente, mas que permitem aceder ao
processo de reinterpretao e apropriao das categorias na produo rotineira do direito.
3. A Revista de Direito Penal (1933-1937) e o ambiente cultural da
produo do pensamento criminolgico
A Revista de Direito Penal, fundada em 1933, representava a Sociedade Brasileira de
Criminologia criada, por sua vez, em 1932, com a finalidade oficial de disseminao da
cultura cientfica particularizada em sua denominao, e constituda originariamente por um
grupo que compunha o Conselho Brasileiro de Hygiene Social.8
As publicaes entre 1933 a 1937, que correspondem ao perodo poltico da Repblica
Nova, que antecede o Estado Novo, permitem, em traos gerais, formular algumas questes
referentes ao ambiente cultural da produo criminolgica como parte do campo penal.
So propostas as seguintes questes orientadoras: 3.1 Quem o jurista que se ocupa da
produo criminolgica no campo do direito?; 3.2 Qual o projeto cultural da Revista?; 3.3
Quais as fronteiras disciplinares e delimitaes metodolgicas da produo criminolgica?;
3.4 Quais as disputas polticas concorrentes s disputas metodolgicas?
6 GROSSI, Paolo (a cura di). La cultura delle riviste giuridiche italiane. Atti del Primo Incontro di Studio.
Firenze, 15-16 aprile 1983. Milano: Giuffr.
1988, p.50.
8 Breve notcia histrica. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933,
209.
Ricardo Marcelo Fonseca, questionando a tese central de Adorno sobre o bacharelismo

liberal no Brasil, prope como chave de leitura para compreenso do perfil dos juristas no
Brasil, os modelos ideais do jurista eloqente e do jurista cientista construdos por Carlos
Petit. Para Fonseca, a formao da cultura jurdica brasileira transferiu-se paulatinamente, em
fins do sculo XIX, do modelo de jurista eloqente a jurista cientista, e
conseqentemente, diminuiu o peso retrico e da oralidade e centrou-se nas publicaes e nos
argumentos cientficos.9
A pesquisa proposta no mbito da anlise das publicaes da Revista de Direito Penal
sustenta a necessidade de rever essa proposio, ao observar, em um primeiro momento, que o
recurso argumentao cientfica criminolgica realizada por grande parte dos autores que ali
publicam tambm , de algum modo, um recurso retrico que no dispensa a oralidade como
forma de comunicao, nem tampouco se centra no desenvolvimento de critrios
metodolgicos capazes de orientar um pensamento cientfico.
Na dimenso de corporificao do texto, a ntima relao entre textualidade e oralidade,
representada pela transcrio corrente de apresentaes orais, palestras a universitrios,
advogados, tcnicos da Justia Penal e pelas frmulas da cultura oral, leva ao questionamento
da persistncia do jurista eloqente.
A figura desse jurista que produz o discurso criminolgico dentro do campo penal a
partir de frmulas retricas da oralidade est relacionada, na produo da Revista de Direito
Penal, ao seu lugar no campo institucional da Justia Penal. Antes de serem cientistas do
direito, eles esto diretamente vinculados ao projeto de Reformas da Justia Penal, sejam
como funcionrios do Judicirio, juzes e promotores, como diretores das agncias de
execuo penal, como participantes das Comisses de Reforma, convocadas pelo Executivo.
O que denota, por sua vez, que o projeto cultural da Revista no adere
preponderantemente a um debate epistemolgico acerca dos confins das disciplinas
criminolgicas e penais ou da organizao dos juristas em torno a uma proposio de Escola.
Ele mais orientada condio de participar das transformaes de que a Justia Penal
passara a ser objeto.10
De modo geral, nas publicaes produzidas entre 1933-1937, essa tendncia se
confirma. Os autores, orientados por um modelo de modernizao da legislao e das
instituies penais, poucas vezes demonstraram estar abraados a concepes absolutas de
uma Escola criminolgica ou penal. Eram tecnicistas-jurdicos que acreditavam na
periculosidade , como critrio de orientao racional, nas palavras de Hungria.11 Eram
9 FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo XIX.
Quaderni Fiorentini, 2006, p. 365-371.
10 A maior parte dos textos publicados nos primeiros volumes da Revista tratam das teorias penais e
criminolgicas a partir de debates vinculados s discusses sobre as instituies penais, de modo que a produo
dos saberes se vincula diretamente sua aplicao institucional no contexto da reforma da Justia Penal, seja em
relao ao Tribunal do Jri, Codificao Penal, ao tratamento legal dado ao crime poltico. Excetua-se a essa
tendncia verificada nesses textos iniciais o texto de Mario Bulhes Pedreira, que trata das Caractersticas do
Direito Penal Contemporneo, mas que no deixa de ganhar sua relevncia institucional ao se tratar da
transcrio da aula que o autor lecionou no primeiro Curso de Extenso de Criminologia, em 1932.
11 Nelson Hungria, penalista referenciado pela cultura jurdico-penal brasileira como um liberal, defensor do
tecnicismo jurdico, no opunha, nos textos do perodo de 1933-1936 da Revista, bice absoluto em torno ao
critrio da periculosidade. Em texto publicado em 1933, sustenta uma proposta manifestamente antiliberal ao
sugerir a aplicao de medida de segurana para os casos de delicto putativo de erro de fato (HUNGRIA,
Nelson. O delicto putativo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril, 1933,
p. 100.), e na I Conferncia Brasileira de Criminologia apia a classificao dos delinquentes como critrio
orientador do direito penal. (Oitava Sesso Ordinria. Primeira Conferncia Brasileira de Criminologia. Revista
de Direito Penal. Vol. XV, Rio de Janeiro, out-dez, 1936.)
positivistas que relativizavam as propostas mais radicais que afrontavam a noo formal de
legalidade.12
Entretanto, apesar de no estar centralizada na produo de um debate metodolgico e
epistemolgico da disputa do campo criminolgico e penal, como si acontecer na dcada
anterior, a Revista permite aceder tenso posta entre as propostas da sociologia criminal e
do tecnicismo jurdico apropriadas de modo particular pelos juristas brasileiros. Tenses que
no so resolvidas a partir de simples comparativos com os modelos italianos de pensamento.
Muito menos evidente do que nos faz suspeitar as autodeclaraes de filiao a um
modelo metodolgico de produo do direito, como o faz paradigmaticamente, por exemplo,
Nelson Hungria ao longo de suas publicaes, essas apropriaes so mediadas pelas
particularidades da Justia Penal em formao e representam, no debate rotineiro da produo
do direito, grande permeabilidade e intercmbio entre modelos de Justia.
Nelson Hungria, um dos autores que mais se indispunha com as idias promovidas pela
Escola Positiva italiana no demonstrava, nos textos produzidos nesse perodo, contrariedade
absoluta ao critrio da periculosidade como ponto de articulao do funcionamento da justia
penal.
Ao contrrio, em texto publicado em 1933, aderiu inclusive a uma proposta da Escola
Positiva, ao propor a aplicao de medidas de segurana a indivduos que, mesmo no tendo
cometido ato que se configurasse como crime, demonstrassem algum ndice de
periculosidade.
Ao influxo das directrizes da Escola Positiva Penal, tem-se sugerido que, nos casos
de delicto putativo por erro de facto, deve ser o agente submettido, no a uma pena,
mas a medidas de segurana, dada a periculosidade de que a sua aco ndice,
embora penalmente indifferente. um critrio acceitavel, que j foi, alis, adoptado
no Cdigo de Mussolini, e no seria desaconselhvel a sua acolhida pela nossa
futura lei penal, em alnea ao artigo acima proposto. Aqui deixamos a suggesto.13
(grifo nosso)
Durante a I Conferncia de Criminologia, em 1936, tampouco Hungria se ops
utilizao da classificao dos delinqentes como critrio orientador do direito penal. Na
votao da emenda desnecessria e inconveniente, no Projecto, a classificao dos
criminosos, proposta por Vicente Piragibe, Nelson Hungria foi um dos juristas que votou
contra a eliminao da classificao dos delinqentes no anteprojeto. Posio que contribua
para a constituio de uma ordem jurdico-penal centrada na figura do criminoso e na noo
de periculosidade.
De onde se observa que, em relao aos confrontos metodolgicos, nem sempre bem
delimitados, entre as disciplinas criminolgicas e penais, subjaziam desafios institucionais e
polticos referentes a modelaes de Justia Penal. A interpretao de tais desafios costuma,
entretanto, ser operada atravs das categorias liberalismo/autoritarismo penal, como tem sido
hbito entre as leituras dos juristas.14
Diferentemente, as publicaes da Revista abrem espao para, nessa investigao, tais
categorias serem recolocadas a partir de seus sentidos produzidos no limite do pensvel de sua
12 Roberto Lyra, criminlogo referenciado pela cultura jurdico-penal brasileira como divulgador das idias da
Escola Positiva, no admitia, por exemplo, que se aplicasse pelo Tribunal do Jri uma dirimente fundada na
maior ou menor periculosidade do ru, que no estivesse prevista formalmente na lei penal. (LYRA, Roberto. O
amor no Banco dos Reus. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.2. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, maio 1933.)
13 HUNGRIA, Nelson. O delicto putativo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria
Jacintho, abril, 1933, p. 100.
14 Ver nota n.5.
poca. Antes de se tornarem categorias sociolgicas analticas ou chaves de leitura so, no

percurso das publicaes, enunciados textuais e orais que configuram uma perspectiva
particular do campo penal e criminolgico, que respondem a confrontos institucionais e
polticos de seu tempo.
Alguns autores ao se referirem, por exemplo, defesa de um modelo liberal de direito
penal, no estavam fazendo uma apologia de um liberalismo penal enquanto categoria
abstrata e imutvel, mas antes, construam um discurso de oposio aos modelos penais,
alemo e russo, aos quais associavam o uso do direito penal sem as formalidades jurdicas da
legalidade e da irretroatividade da lei penal. O que no afastava, contudo, o acolhimento de
categorias jurdicas hoje avaliadas como antiliberais, tais como, a periculosidade.15
4 Consideraes Finais
A permanncia do jurista eloqente atravs do uso retrico dos argumentos cientficos
criminolgicos; o projeto cultural da Revistas vinculado s propostas de modernizao e
reforma penal; a opaca distino das fronteiras terico-metodolgicas dos confins da
disciplina criminolgica; os modelos polticos de Justia penal em disputa, so alguns dos
problemas que podem permitir uma aproximao do ambiente cultural da produo jurdico-
criminolgica do perodo.
Aceder a tais questes atravs da histria cultural da Revista de Direito Penal uma das
possibilidades que pode permitir um novo olhar a partir de novas fontes, que venha a
confrontar alguns posicionamentos consolidados e, principalmente, que venha a contribuir
para a narrativa de histrias de crucial importncia para a compreenso cultural, social e
poltica do direito no Brasil.
15 Nelson Hungria, penalista referenciado pela cultura jurdico-penal brasileira como um liberal, defensor do
tecnicismo jurdico, no opunha, nos textos do perodo de 1933-1936 da Revista, bice absoluto em torno ao
critrio da periculosidade. Em texto publicado em 1933, sustenta uma proposta manifestamente antiliberal ao
sugerir a aplicao de medida de segurana para os casos de delicto putativo de erro de fato (HUNGRIA,
Nelson. O delicto putativo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril, 1933,
p. 100.), e na I Conferncia Brasileira de Criminologia apia a classificao dos delinquentes como critrio
orientador do direito penal. (Oitava Sesso Ordinria. Primeira Conferncia Brasileira de Criminologia. Revista
de Direito Penal. Vol. XV, Rio de Janeiro, out-dez, 1936.)
Na Sesso de Instalao da I Conferncia Brasileira de Criminologia em 1936, Magarinos Torres realizou o
discurso inaugural, acentuando o repdio aos Cdigos Penais Russo e Alemo, por adotarem a pena de morte,
ampliarem excessivamente o arbtrio judicial, e admitirem a retroatividade da lei penal. Em defesa da restrio
do arbtrio judicial alegou que essa condio necessria para a garantia dos direitos individuais. De modo que
disps o incio dos trabalhos de avaliao do ante-projeto de Cdigo Penal a evitar os chamados excessos dos
Cdigos Penais referidos. (TORRES, Eugenio Magarinos. Discurso Inaugural. Sesso de Instalao em 18 de
junho de 1936. Revista de Direito Penal. Ano IV, Vol. XV, Fasc. I a III, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, out-
dez, 1936, p. 15.) Entretanto, o que aparentemente parece ser a determinao de um liberalismo pena (definido a
partir dos padres do nosso tempo) como instrumento norteador dos debates promovidos na Conferncia, se
desconstri com o discurso proferido em seguida, por Evaristo de Moraes, orador oficial do evento, e membro da
Comisso Revisora do Ante-projeto. Afirma: Verificareis, porm, que, tanto quanto possvel, mantivemos uma
systematica rigorosa, inspirando-nos no principio bsico da defesa social, por meio das represso das actividades
criminosas e da preveno dos actos nocivos existencia collectiva. (MORAES, Evaristo de. Discurso do
Orador Oficial. Sesso de Instalao em 18 de junho de 1936. Revista de Direito Penal. Ano IV, Vol. XV, Fasc.
I a III, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, out-dez, 1936, p. 22.)
O JOGO DE AZAR NO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL BRASILEIRO: UMA

ANLISE HISTORIOGRFICA DO JOGO DO BICHO
GAMES OF CHANCE ON THE BRAZILIAN CRIMINAL LAW: AN HISTORIOGRAFICAL
ANALYSES OF JOGO DO BICHO
Carolina Malagoli Krelling*
Resumo: O presente trabalho tem por escopo compreender o tratamento dispensado ao jogo do bicho pelo
ordenamento jurdico-penal brasileiro, por meio de uma anlise historiogrfica das leis que abrangem o tema, a
fim de identificar o porqu da proibio de algumas modalidades de jogo de azar, e da autorizao de outras, que
so exploradas pelo Estado. Para tanto, recorrer-se- s legislaes e aos debates doutrinais que versam sobre a
temtica, quais sejam, os Cdigos Penais de 1890 e 1940, a Lei das Contravenes Penais, e demais leis que
disponham sobre jogo de azar, e aos doutrinadores que discorrem sobre as referidas leis.
Palavras-chave: Jogo de azar Jogo do bicho Direito Penal Contraveno Penal Histria do Direito Lei
das Contravenes Penais.
Abstract: The present work aims to understand the treatment to the jogo do bicho by the legal-criminal justice,
through a historiographical analysis of the laws that cover the subject in order to identify the reason for the
prohibition of some types of games of chance, and authorization of others, which are operated by the state. To
this end, recourse will be to the laws and doctrinal debates that deal with the theme, namely, the Penal Code of
1890 and 1940, the Criminal Law of Misdemeanor, and other laws which have about gambling, and scholars that
talk about these laws.
Key-words: Games of chance Jogo do bicho Criminal Law Misdemeanor History of Law Criminal
Law of Misdemeanor.
*
Graduada em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2010), em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina (2011), Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina,
pesquisadora do Ius Commune - Grupo de Pesquisa em Histria do Direito UFSC/CNPq. E-mail:
carolakrelling@hotmail.com
622 O JOGO DE AZAR NO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL BRASILEIRO: UMA ANLISE
HISTORIOGRFICA DO JOGO DO BICHO
Do Jardim Zoolgico de Vila Isabel s ruas do Rio de Janeiro

Na legislao brasileira a noo de jogo de azar foi alcanada pelo mbito penal e no
pelo civil. Contudo, em que pese este tipo de jogo ser regulado pelo Direito Penal, nunca foi
tratado como crime, e sim como contraveno. A noo surge com o Cdigo Penal de 1890, o
qual caracterizava como jogo de azar todo aquele em que o ganho e a perda dependem
exclusivamente da sorte; excludo deste rol as apostas de corridas a p ou a cavalo, ou
outras semelhantes.
Todavia, o legislador quando da elaborao do Cdigo no tinha como escopo incluir no
rol dos delitos de jogo de azar o sorteio dos bichos conhecido hoje por jogo do bicho
tendo em vista que este surge somente dois anos aps feitura do Cdigo. Alm disso, em
razo da definio trazida pelo Cdigo Penal de 1890, o sorteio dos bichos, quando criado,
no se enquadrou como jogo de azar, porque no era um jogo propriamente dito. Da mesma
forma que a lei penal brasileira, este jogo tambm se modificou com o passar do tempo, o que
resultou na sua atual tipificao como contraveno penal, dada pelo artigo 58 da LCP.
Para compreender o tratamento dispensado hoje pelo legislador penal brasileiro loteria
clandestina jogo do bicho, necessrio entender em qual contexto esta surgiu e como se
desenvolveu ao longo de seus mais de 110 anos, bem como de que forma enraizou-se na
sociedade de uma maneira geral. O jogo do bicho modalidade de jogo de azar que existe
somente no Brasil apareceu como atividade de lazer autorizada pelo governo federal em
1892 na cidade do Rio de Janeiro, sendo proibido j em 1895, logo, persistiu a maior parte de
seus dias na ilegalidade, e h quem diga que isto apenas o fortaleceu enquanto prtica social.
O sorteio dos bichos foi criado por Joo Baptista Vianna Drummond (1825-1897), na
cidade do Rio de Janeiro, ento capital da Repblica. Joo Baptista era o proprietrio do
primeiro Jardim Zoolgico do Rio, instalado em Vila Isabel. O Zoolgico, atrao de lazer
criada em 1888, contava com diferentes formas de entretenimento, no entanto, no era fcil
manter financeiramente um estabelecimento de tal porte. Desta forma, Joo Baptista realiza
contrato com a Intendncia Municipal da Capital Federal em 1890, no qual recebe o direito
de estabelecer e explorar, dentro dos limites do Jardim Zoolgico jogos pblicos lcitos,
sujeitos evidentemente fiscalizao policial.
Foi em 3 de julho de 1892, que o Baro realizou pela primeira vez um jogo envolvendo
os animais de seu Zoolgico; o j citado sorteio dos bichos, cujo intuito era aumentar a renda
deste, que ainda sofria com problemas de oramento. O sorteio funcionava da seguinte forma:
toda manh, s 7 horas, Drummond colocava numa caixa de madeira pendurada a trs
metros de altura, num poste junto ao porto de entrada o nome de um animal e a trancava;
ao comprar a entrada para o passeio no zoolgico, o visitante ganhava o bilhete com o
desenho de um animal, e s 17 horas a caixa era aberta revelando o animal do dia; aqueles que
tivessem o bilhete com a figura do animal escolhido recebiam, em dinheiro, vinte vezes o
valor da entrada.
Com a inteno de obter maior lucro com o sorteio, alguns dias aps a primeira
apurao, a direo do Zoolgico coloca os bilhetes de entrada venda tambm fora do
estabelecimento. Assim, aqueles que somente quisessem participar do sorteio no mais
precisavam ir at o local para adquirir o tquete, bastando apenas dirigir-se ao ponto de venda
determinado, anunciado no jornal, devendo, entretanto, ir ao Zoolgico para receber o prmio
caso fosse contemplado. A diferena substancial aqui o fato de o comprador poder escolher
o bicho estampado em seu bilhete.
E o sorteio autorizado vai, aos poucos, transformando-se em jogo de azar a ser
combatido. Isto porque, num primeiro momento, os visitantes do Jardim Zoolgico recebem
seu bilhete com a estampa de bicho; aqui, no era possvel ao comprador escolher o bicho
impresso em seu tquete, uma vez que este dependia exclusivamente da ordem de venda dos
ingressos, o jogador estava subordinado condio de visitante, porque a ida ao Zoolgico
fazia do visitante um jogador residual quando adquiria os ingressos. No entanto, a situao
modifica-se quando dada ao visitante a possibilidade de escolher a figura impressa em seu
bilhete. Agora a figura do jogador separa-se de vez da do visitante; j no era preciso ir ao
Zoolgico para comprar os bilhetes, alm disso, era possvel apostar no bicho de sua escolha.
Passa ento a ser considerado como jogo de azar perdendo a caracterizao de atividade de
lazer , e manifestaes foram feitas atravs da imprensa, porque para ganhar a pessoa
precisava acertar no bicho que iria ser sorteado, dependendo unicamente da sorte e do acaso,
ou seja, o prmio em dinheiro estava diretamente vinculado aleatoriedade (DAMATTA;
SOREZ, 1999, p. 71).
Deu zebra! A proibio do jogo do bicho e as sucessivas modificaes
da legislao penal
O sucesso alcanado pelo jogo do bicho em meio populao da cidade significou um
elevado nmero de pessoas a comprar os bilhetes do Zoolgico, resultando numa forte
concorrncia s loterias do governo. De acordo com Simone Soares, as apostas no jogo do
bicho ultrapassavam os gastos com mantimentos (SOARES, 1993, p. 23). Para a autora, esta
foi uma das principais causas da proibio oficial do jogo, a qual no tardou a chegar atravs
do Decreto n. 133, de 10 de abril de 1895.
possvel inferir ainda que, no momento em que jogo comeou a oferecer concorrncia
para as loterias autorizadas e realizadas pelo governo federal, atrapalhando seus lucros, ele
transformou-se numa ameaa aos cofres pblicos, o que intensificou a represso. Porm, no
se pode deixar de considerar os aspectos sociais que fundamentaram a proibio da loteria. Os
motivos para a censura ao jogo baseavam-se no fato de que este passou a ser considerado
como de azar, o que o tornava um perigo iminente para os cidados mais do que uma
ameaa ao setor econmico, o jogo do bicho constitua tambm um perigo ao
desenvolvimento da sociedade carioca.
Sobre o Rio de Janeiro do incio da Repblica, Jos de Murilo Carvalho afirma que a
cidade, enquanto capital poltica, econmica e cultural do pas, sentiu as mudanas que
fermentavam desde o final do Imprio, as quais culminaram com a abolio da escravatura
(1888) e a proclamao da Repblica (1889). A mudana de governo trouxe, junto com as
muitas expectativas e inmeras dificuldades, uma nova realidade para o Brasil sentida
especialmente na Capital Federal cuja qual fez com que grande parte da populao
(notadamente a fluminense) pela primeira vez experimentasse o envolvimento com os
problemas da cidade e do pas, no escopo de tecer uma nova conscincia modernizadora a
qual se desenvolveria sobre as bases da idia moderna de cidadania (CARVALHO, 2005, p.
16).
Entre as dificuldades acima citadas, sabe-se que a cidade do Rio de Janeiro passou por
um crescimento populacional sem precedente, que ecoou nas condies de vida, resultando
em presso sobre a administrao pblica municipal. Os problemas de habitao agravaram-
se, principalmente para os pobres, nos aspectos de qualidade e quantidade no havia casas, o
abastecimento de gua no satisfazia as necessidades da populao, alm da falta de
saneamento e a precariedade da higiene; combinao que desencadeou o mais violento surto
de epidemias da histria daquela cidade (CARVALHO, 2006, pp. 18-19). Ademais, s
questes de habitao e sade pblica somou-se a febre especulativa conhecida por
encilhamento; herana deixada pelo regime anterior.
E neste contexto que surge o jogo do bicho. Destaca-se que a Repblica, da mesma
forma que o Imprio, permitia a realizao de certos jogos de azar, lucrando com sua
explorao, enquanto proibia outros. Para Jos Murilo de Carvalho, esta ambigidade
alimentava a iluso da camada mais baixa da populao de que era possvel alcanar
determinado patamar social por meio da sorte; segundo o autor, a confiana na sorte, no
enriquecimento sem esforo em contraposio ao ganho da vida pelo trabalho honesto parece
ter sido incentivada pelo surgimento do novo regime [republicano] (CARVALHO, 2006, p.
28).
Neste sentido, Villar chama a ateno para o fato de que a cidade do Rio tinha grande
contingente de mo-de-obra; em parte era formado pelos antigos escravos da Capital Federal
liberados pela abolio e pelos demais libertos advindos do Vale do Paraba, por conta da
crise do caf. A quantidade de desempregados e subempregados era tal que se difundiu entre
eles um comportamento fundamentado na idia de enriquecimento atravs de especulao.
Isto porque, segundo o autor a sociedade brasileira, no fim do Imprio e nos primeiros anos
da Repblica, presenciava a formao de repentinas fortunas, obtidas atravs de grandes
jogadas no mercado de aes e no mercado cambial (VILLAR, 2008, p. 40). Enquanto que
a qualidade de vida da populao, regra geral, continuava a cair, o processo especulativo era
acompanhado pelo aumento dos jogos oficias e clandestinos.
Depois de 15 de novembro de 1889, em meio situao vivenciada na Capital Federal
no incio do perodo republicano, talvez o ponto mais relevante para a represso dos jogos de
azar consistiu na implementao das reformas urbanas na cidade. Estas reformas tiveram
incio durante o governo de Campo Sales (1898-1902), porm intensificaram na
administrao seguinte, quando Rodrigues Alves (1902-1906) assumiu a presidncia da
Repblica. Esta tendncia fazia parte de um aburguesamento da sociedade brasileira iniciado
no final do sculo XIX, quando o iderio de modernizao civilizatria da Blle poque de
Paris foi transportado para o Brasil. Este modelo indicava certas posturas que deveriam ser
adotadas pelos cidados, a fim de civilizar a cidade, adequando-a aos padres europeus
especificamente ao francs.
A reformulao do espao urbano na cidade do Rio de Janeiro foi posta em prtica pelo
prefeito Francisco Pereira Passos (1902-1906), e afetou intensamente aqueles que
sobreviviam do jogo do bicho. Como afirma Jos Villar, sobretudo para a elite republicana,
era necessrio moralizar e normatizar a cidade conferindo-lhe uma nova identidade; pouco
importando que esta fosse construda de forma drstica e autoritria, como se observou na
campanha sanitarista e na sucesso de demolies que marcaram o incio da reforma urbana
de Pereira Passos. A coibio ao jogo do bicho insere-se nesse processo de criao de um
espao cartesiano, racional e previsvel, um espao que obedecesse a linearidade de um tempo
cronolgico (VILLAR, 2003, p. 111). Enquanto modalidade de jogo de azar, este jogo era
uma ameaa ao novo iderio sanitrio burgus, e no faltaram justificativas racionais para
reprimi-lo. Foi ele ento associado s epidemias, constituindo uma espcie de epidemia moral,
a qual precisava ser fortemente combatida; o indivduo deveria ganhar a vida atravs do
trabalho honesto.
A imagem de um trabalhador virtuoso, que sustenta sua famlia de maneira digna, no
era algo to recente assim no Brasil. Por este motivo, era preciso resguard-la, afastando-a de
qualquer coisa que pudesse enfraquec-la diante da sociedade; especificamente perante os
prprios trabalhadores. Isto porque o trabalho assalariado hegemoniza-se no pas quando da
abolio da escravatura (1888), tendo assim pouco mais de cem anos existncia. O jogo do
bicho constitua ento um perigo a este paradigma social que se tentava firmar, de que o
homem honesto seria aquele que sustentava os familiares com o suor de seu trabalho, porque
apresentava uma alternativa a este quadro. Como afirma Aline dos Santos Laner, em nosso
pas no existiu uma tradio artesanal, uma tica puritana ou uma ideologia individualista
componentes que caracterizaram os processos que levaram a formao dos trabalhadores nas
sociedades pioneiras. Para o brasileiro, a adeso ao trabalho aconteceu principalmente em
razo da necessidade de sobrevivncia do trabalhador e de sua famlia, de modo que para a
formao deste foi muito significativa a experincia da escravido; outras questes, como a
influncia da religio ou da arte enquanto expresso de talento, vocao ou habilidade
individual relegaram-se a segundo plano (LANER, 2005, pp. 111-119). Logo, se as classes
mais baixas acreditassem que no era preciso trabalhar para obter a to sonhada mobilidade
social que no era alcanada, estas fugiriam do controle do governo; o que gerava forte
preocupao, inclusive para as elites, que se sentiam ameaadas frente possibilidade de
ascenso social por parte das classes mais baixas.
A prtica de jogos ilcitos como forma de sustento apresenta-se ainda como uma
demonstrao das alternativas de situaes futuras. O jogo do bicho, de maneira especfica,
representa uma ameaa noo ou existncia de uma ordem linear e mecnica [...] porque
esta prtica, seu controle e explorao escapam ao mbito do Estado. Assim, a represso pode
ser vista como a manifestao do confronto de diferentes noes, ou vivncias de tempo
(VILLAR, 2003, pp. 113-114). Villar acredita que as reformas urbanas concretizadas
autoritariamente acabaram por impor sociedade um futuro determinado, pensado como o
nico progresso possvel.
V-se que o combate ao jogo do bicho recebeu ateno especial do governo
republicano, sendo inserido no movimento de maior alcance de patologizao do crime.
Esta maneira de agir, seguida notadamente pelas autoridades policiais, ficou reconhecida por
considerar a prtica do jogo como um vcio ou, at mesmo, como uma doena da alma.
Pensava-se que a explorao e a prtica dos jogos ilegais poderiam ter conseqncias sociais
inesperadas e, por essa razo, perigosas. Jos Villar aponta que
a iniciativa de patologizar a prtica do jogo representava reao a uma suposta
ameaa sociedade, em particular sociedade civilizada, pois o jogo ilcito, fora de
controle, estaria atingindo o corpo social, suas conquistas e expectativas. O jogo
ilcito era apresentado como patologia porque, diferentemente dos jogos oficiais, era
considerado uma atividade de difcil acompanhamento, alm de promover
desperdcio de recursos (VILLAR, 2003, p. 116).
Essas caracterizaes atribudas ao jogo do bicho, bem como aos seus mantenedores e
praticantes, eram feitas com a inteno de tornar a represso a ele algo mais aceitvel pela
populao. A equiparao do jogo a uma patologia pretendia fazer dele algo que ameaasse os
habitantes tanto quanto as epidemias os tinham ameaado anteriormente (a partir da metade
do sculo XIX ao incio do XX); tanto que crticas eram difundidas na imprensa, no sentido
de que o jogo era um mal que se disseminava como uma endemia (VILLAR, 2003, p. 115).
Pode-se inferir a partir disto que o combate ao jogo assumiu um carter profiltico e
higienista; foi colocado como uma questo de sade pblica, assustando os moradores da
cidade, que traziam vivos na memria os problemas causados pelas epidemias.
Alm destas razes, que eram colocadas para a sociedade a fim de embasar a campanha
contra o jogo do bicho, havia outra que no era citada, porm foi de fundamental importncia
a presso da Companhia das Loterias Nacionais (a mesma que controlava os jogos lcitos
desde 1896). DaMatta e Sorez evidenciam que a partir de 1917 esta companhia passa a ser
bastante atuante na represso aos jogos de azar; iniciando neste mesmo ano uma campanha
pblica sem precedentes contra o jogo do bicho, que ficou conhecida como Mata-Bicho
(DAMATTA, SOREZ, 1999, p. 82). A campanha era contrria a todos os jogos de azar
ilcitos, mas ocupou-se prioritariamente do jogo do bicho razo pela qual ficou conhecida
por este nome. Para Villar, a principal preocupao das autoridades republicanas com
relao ao Jogo era a concentrao de recursos que o Bicho poderia promover nas mos dos
banqueiros, o que lhes permitiria a prtica da corrupo e a possibilidade, posteriormente, de
exercer influncia poltica. J o motivo que atraiu a participao da Companhia das Loterias
Nacionais foi o fato de que, segundo verso oficial do governo, o jogo do bicho movimentava
doze vezes mais recursos que as loterias autorizadas (VILLAR, 2008, p. 87).
At a realizao do Mata-Bicho, mesmo com campanhas espordicas, existia um
claro descompasso entre as autoridades policiais e o Poder Judicirio. Amy Chazkel aponta
este descompasso, quando conclui que, em se tratando dos acusados de praticar o jogo do
bicho, a maioria obtinha a absolvio, com o conseqente arquivamento do processo.
Segundo a autora, entre os anos de 1906 e 1917, somente 13% daqueles submetidos a
julgamento pela prtica deste jogo foram efetivamente condenados (CHAZKEL, 2002, p. 95).
Entrava governo, saia governo, a poltica de represso aos jogos ilcitos mantinha-se,
podendo sofrer algumas alteraes. No perodo compreendido pela Repblica Velha (ou
Primeira Repblica, de 1889 a 1930), as justificativas acima citadas deram o tom do combate
prtica do jogo do bicho e tambm dos demais jogos de azar sendo renovadas ao longo
dos anos a fim de continuarem servindo como base as campanhas repressoras subseqentes.
Todavia, somente dedicado ao jogo do bicho um artigo especfico em legislao penal
extravagante no Decreto n 21.143 de 10 de maro de 1932. Com a represso especfica
prtica deste jogo de azar, percebe-se o quo o mesmo estava difundido em meio populao
brasileira. O artigo 15 do referido diploma legal estipulou que era inafianvel a
contraveno, denominada jogo do bicho, praticada mediante a venda de cautelas, bilhetes,
papis avulsos, com ou sem dizeres, ou ainda sob quaisquer outras modalidades1.
Na exposio de motivos do referido decreto, Oswaldo Aranha, postula que tal medida
era uma tentativa de quebrar as pernas desse jogo popular e malfazejo, que pouco a pouco
vai avassalando todas as camadas da sociedade brasileira (ARANHA, 1932, p. 02). Razo
pela qual as extraes da loteria federal as quais serviam de base para o clculo do jogo do
bicho at ento dirias, foram reduzidas, por meio deste decreto, ao nmero de duas por
semana (atualmente persiste a extrao da loteria federal duas vezes por semana, sendo que os
sorteios ocorrem nas quartas-feiras e sbados).
Entretanto, por mais que esta legislao tivesse sido a primeira a trazer em texto legal o
termo jogo do bicho, o Cdigo Penal de 1890 foi o responsvel por incluir os jogos de azar no
rol das contravenes penais em seu Livro III, o qual sofreu algumas modificaes ao longo
da sua vigncia. Com a outorga do Cdigo Penal de 1940, as contravenes penais, dentre
elas os jogos de azar e, por sua vez, o jogo do bicho, passam a ser de competncia de
legislaes penais extravagantes. A primeira delas foi a Lei das Contravenes Penais de
1941, Decreto-Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941, que em seu artigo 58, dispe
especificamente sobre o jogo do bicho:
Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar
qualquer ato relativo sua realizao ou explorao:
1 Art. 15. inafianvel a contraveno, denominada "jogo do bicho", praticada mediante a venda de cautelas,
bilhetes, papis avulsos, com ou sem dizeres, ou ainda sob quaisquer outras modalidades. 1 Incorrero em
pena: a) os empreendedores ou banqueiros do jogo; b) os que comprarem, distriburem ou venderem os bilhetes
ou papis; c) os que, direta ou indiretamente, promoverem ou facilitarem o seu curso. 2 Penas: de seis meses a
um ano de priso celular e multa de dez a cinqenta contos de ris aos empreendedores ou banqueiros; e de dez a
trinta dias de priso celular e multa de duzentos mil ris a um conto de ris, aos demais infratores. 3 Se os
infratores forem estrangeiros, as penas sero acrescidas da de expulso do territrio nacional. 4 No haver
suspenso de execuo da pena imposta por motivo de infrao deste decreto. Decreto n 21.143, de 10 de
maro de 1932.
Pena priso simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de
ris.
Pargrafo nico. Incorre na pena de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris,
aquele que participa da loteria, visando a obteno de prmio, para si ou para
terceiro [grifo nosso].
Sobre este artigo, h uma interessante discusso que merece ser aqui retratada. Aps a
publicao da Lei das Contravenes Penais, deu-se a outorga do Decreto-Lei n 6.259, de 10
de fevereiro de 1944, o qual dispunha sobre o servio de loterias e dava outras providncias,
ou seja, ele veio regulamentar algo que j era regulado pela Lei das Contravenes Penais.
Decreto-Lei n este que, coincidentemente, apresentou outra definio para o jogo do bicho
em seu artigo 58, mas no mencionou expressamente uma revogao ao artigo 58 da Lei das
Contravenes Penais. A partir da, alguns doutrinadores passaram a defender que o tipo da
contraveno de jogo do bicho a ser utilizado deveria ser aquele disposto pelo artigo 58 do
Decreto- Lei n 6.259, o qual traz a seguinte redao:
Art. 58. Realizar o denominado "jogo do bicho", em que um dos participantes,
considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicao de
combinaes de algarismos ou nome de animais, a que correspondem nmeros, ao
outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante
qualquer sorteio ao pagamento de prmios em dinheiro. Penas: de seis (6) meses a
um (1) ano de priso simples e multa de dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00) a
cinqenta mil cruzeiros (Cr$ 50.000,00) ao vendedor ou banqueiro, e de quarenta
(40) a trinta (30) dias de priso celular ou multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00)
a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) ao comprador ou ponto. 1 Incorrero nas
penas estabelecidas para vendedores ou banqueiros: a) os que servirem de
intermedirios na efetuao do jogo; b) os que transportarem, conduzirem,
possurem, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricarem, darem, cederem, trocarem,
guardarem em qualquer parte, listas com indicaes do jogo ou material prprio para
a contraveno, bem como de qualquer forma contriburem para a sua confeco,
utilizao, curso ou emprego, seja qual for a sua espcie ou quantidade; c) os que
procederem apurao de listas ou organizao de mapas relativos ao movimento
do jogo; d) os que por qualquer modo promoverem ou facilitarem a realizao do
jogo. 2 Consideram-se idneos para a prova do ato contravencional quaisquer
listas com indicaes claras ou disfaradas, uma vez que a percia revele se
destinarem perpetrao do jogo do bicho. 3 Na ausncia de flagrante, instaurar-
se- o necessrio processo fiscal, cabendo a aplicao da multa cominada neste
artigo autoridade policial da circunscrio, com recurso para o Chefe de Polcia,
atribudos aos atuantes 50% das multas efetivamente recolhidas [grifo nosso].
Damsio de Jesus um dos autores que confirmam hoje esta revogao do artigo 58 da
Lei das Contravenes Penais pelo artigo 58 do Decreto- Lei n 6.259 (JESUS, 2010, p. 203).
Alm dele, pode-se citar Srgio de Oliveira Mdici, para quem o tipo apresentado pelo
Decreto- Lei de 1944 substituiu o contido na Lei das Contravenes Penais, pois dispunha
sobre a matria de maneira mais ampla, e tambm porque a Lei n 1.508 (de 19 de dezembro
de 1951) regulamentou o processo das contravenes de jogo do bicho e das corridas de
cavalo realizadas fora do hipdromo, referindo-se especificamente ao artigo 58 do Decreto-
Lei n 6.259; inclusive, revogando seu pargrafo terceiro (MDICI, 1991, p. 202) . Em se
tratando da aplicao do dispositivo pelo Judicirio, o que se observa que no h
homogeneidade; Mdici postula que atravs de pesquisa jurisprudencial percebe-se nas
decises a aplicao tanto do artigo original da Lei das Contravenes Penais, quanto do
artigo 58 do Decreto- Lei n 6.259 (MDICI, 1991, p. 194). O autor defende que, com os dois
artigos em vigncia, deve ser aplicado pelo legislador aquele que seja mais benfico ao ru;
neste caso, o artigo 58 da Lei das Contravenes Penais, por apresentar a pena de priso
simples mais baixa (MDICI, 1991, p. 192).
Entretanto, ao observar a Lei das Contravenes Penais hoje no stio eletrnico da

Presidncia onde as legislaes so atualizadas periodicamente , percebe-se que a redao
de seu artigo 58 permanece igual publicada originalmente em 1941; ressaltando que nesta
lei constam as atualizaes com as alteraes supervenientes desde 1944 at 2009 sem, em
momento algum, se fazer meno ao Decreto- Lei n 6.259.
Como justificativa para reprimir os jogos de azar no autorizados durante o primeiro
governo de Getlio Vargas (1930-1945), o tema do trabalhismo retorna cena. Isso porque
durante este perodo o trabalhador brasileiro foi bastante estimado o trabalho honesto, to
buscado durante a Primeira Repblica, ganha fora redobrada. Dedicao esta que se tornou
prioridade ainda maior do Estado com a instaurao do regime ditatorial do Estado Novo
(1937-1945), no qual Vargas centralizou definitivamente os poderes governamentais, sob a
alegao de assim poder efetuar mais adequadamente as melhorias das condies de vida do
trabalhador nacional, esta figura difusa e heterognea que h pouco era completamente
desvalorizado frente ao imigrante, mas que passa a ser o elemento legitimador deste
autoritrio regime poltico.
Em relao a este perodo, Aline Laner escreve que desfavorecido pela ascenso do
trabalhador imigrante, [...] ao trabalhador brasileiro restaram as funes mais degradantes e
mal-remuneradas. Assim,
a valorizao do trabalhador brasileiro ocorreu em grande parte devido s presses
dos movimentos anarquistas nas grandes cidades, que foraram o empresariado e as
autoridades polticas mudarem o discurso em relao ao trabalho. No novo
discurso, o trabalhador nacional passou a ser exaltado pela sua resistncia fsica,
pela fidelidade e pelo esprito de ordem, contrastando com os estrangeiros, que
passam a ser vistos como anarquistas, indolentes, preguiosos e grevistas (LANER,
2005, pp. 117-118).
Ainda sobre a relao entre trabalho e jogos de azar, afirma Felipe Magalhes que
dentro de uma sociedade na qual a tica do trabalho produtivo cada vez mais se impunha a
partir das intervenes da elite junto s classes pobres e de todo o iderio criado no governo
Vargas em torno do trabalhismo, o paradigma de trabalho honesto e produtivo era uma
questo de honra (MAGALHES, 2005, p. 163).
Porm, por mais que o regime varguista considerasse os jogos de azar um instrumento
que poderia corromper o cidado (leia-se, trabalhador), ele consentia a existncia de algumas
loterias autorizadas pelo governo. Um exemplo so as permisses previstas no Decreto-Lei
4.866 de 23 de outubro de 1942, que estabelecia uma brecha na Lei de Contravenes Penais
de 1941 para os estabelecimentos que tivessem licena para exercer a prtica do jogo de azar,
notadamente os cassinos que atuavam no Distrito Federal. Precedente para a explorao de
certos jogos de azar que foi cortado pelo Presidente Eurico Gaspar Dutra (1946-1951) com o
Decreto-Lei n 9.215, de 30 de abril de 1946, o qual restaurou em todo o territrio nacional a
vigncia do artigo 50 e seus pargrafos da Lei das Contravenes Penais; declarando nulas
e sem efeito todas as licenas, concesses ou autorizaes dadas pelas autoridades federais,
estaduais ou municipais, fundamentadas nas leis ora revogadas, ou que, de qualquer forma,
contenham autorizao em contrrio ao disposto no artigo 50 e seus Pargrafos da Lei das
Contravenes penais. Para muitos este foi o mais forte golpe no pas contra o jogo, porque
ps fim s excees concedidas pelos governos anteriores (MAGALHES, 2005, p. 156;
DAMATTA; SOREZ, 1999, p. 82).
Acerca da represso imposta pelo governo, DaMatta e Sorez concluem que esta,
paradoxalmente, acaba por desempenhar relevante papel na organizao do jogo do bicho.
Isto porque, a perseguio ao jogo o que d vida ao mesmo enquanto instituio
reconhecida pelo Estado, criando as condies para a sua unificao. Sem a ao policial,
dificilmente os agentes do jogo, que at ento competiam entre si, poderiam se unir contra os
agentes do aparelho do Estado (DAMATTA; SOREZ, 1999, pp. 82-83).
Durante a Ditadura Militar (1964-1985), fechou-se mais o cerco aos contraventores. De
incio, as atividades dos bicheiros continuaram normalmente aps o golpe perpetrado durante
a noite de 31 de maro de 1964. Entretanto, Luiz Anselmo Bezzera infere que isso aconteceu
tendo em vista que os banqueiros de bicho pensaram, como tambm o pensou parte da
sociedade brasileira, que a passagem dos militares pelo governo seria algo rpido; transitrio.
Desta forma, no houve entre eles a preocupao de estabelecer laos com as autoridades
policias e os polticos que, aderindo ao novo governo, estabeleceram-se no poder (BEZERRA,
2010). Assinala Elio Gspari que aps a edio do Ato Institucional n 52 em dezembro de
1968, inmeras pessoas foram chamadas aos rgos governamentais para prestar
esclarecimentos, e em meio onda de arbitrariedades do fim de dezembro de 1968, j se
haviam includo a priso de banqueiros de bicho do Rio de Janeiro (GASPARI, 2002, p.
234). Para Luiz Anselmo Bezerra, a priso dos bicheiros d-se em razo da postura
moralizante adotada pela liderana do regime militar (BEZERRA, 2010, p. 38).
Se na Primeira Repblica (ou Primeira Velha, 1989-1930) a principal justificativa para
coibir o jogo do bicho restava na sade pblica, quando da equiparao deste s epidemias
vividas pela populao carioca e, no Estado Novo, na valorizao do trabalho honesto como
resultado do trabalhismo realizado por Vargas, durante a Ditadura Militar a questo principal
era o perigo que este representava moral e aos bons costumes, os quais deveriam ser
mantidos em meio sociedade brasileira a qualquer custo.
Mesmo com a perseguio dos bicheiros durante a Ditadura Militar, chama a ateno o
fato de que neste perodo no houve qualquer modificao nos artigos que regulavam os jogos
de azar na Lei das Contravenes Penais a fim de majorar as sanes aplicveis aos
contraventores. Muito pelo contrrio, o que aconteceu foi um abrandamento da represso
penal, uma vez que a Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, tornou o jogo do bicho bem como
os demais jogos de azar uma contraveno afianvel. A referida Lei, ainda revogou os
incisos III e IV do artigo 14, e III do artigo 153, ambos da Lei das Contravenes Penais,
deixando de considerar presumidamente perigosos os reincidentes na contraveno do jogo do
bicho (e demais jogos de azar), e de intern-los em colnia agrcola pelo prazo mnimo de um
ano.
Com a redemocratizao do pas, cujo marco foi a Constituio Federal de 1988, o jogo
do bicho e demais jogos de azar permaneceu regulado pelo artigo 58 da Lei das
Contravenes Penais, sem que este sofresse qualquer alterao. Modificou-se, entretanto, o
2 Ao contrrio dos atos anteriores, [o AI-5] no tinha prazo de vigncia e no era, pois, uma medida
excepcional transitria. Ele durou at o incio de 1979. O presidente da Repblica voltou a ter poderes para
fechar provisoriamente o Congresso. Podia alm disso intervir nos Estados e municpios, nomeando
interventores. Restabeleciam-se os poderes presidenciais para cassar mandatos e suspender direitos polticos,
assim como para demitir ou aposentar servidores pblicos. [...] Um dos aspectos trgicos do AI-5 consistiu no
fato e que reforou a tese dos grupos de luta armada. O regime parecia incapaz de ceder a presses sociais e de
se reformar. Pelo contrrio, seguia cada vez mais o curso de uma ditadura brutal (FAUSTO, 2009, p. 480).
3 Art. 14. Presumem-se perigosos, alem dos indivduos a que se referem os ns. I e II do art. 78 do Cdigo
Penal: I o condenado por motivo de contraveno cometido, em estado de embriaguez pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos, quando habitual a embriaguez; II o condenado por vadiagem ou mendicncia;
III o reincidente na contraveno prevista no art. 50; IV o reincidente na contraveno prevista no art. 58.
Art. 15. So internados em colnia agrcola ou em instituto de trabalho, de reeducao ou de ensino profissional,
pelo prazo mnimo de um ano: I o condenado por vadiagem (art. 59); II o condenado por mendicncia (art.
60 e seu pargrafo); III o reincidente nas contravenes previstas nos arts. 50 e 58. Decreto-lei n 3.688, de 3
de outubro de 1941.
procedimento contravencional, que passou a ser de competncia privativa do Ministrio

Pblico, de acordo com o inciso I do artigo 129 da Constituio de 1988.
Desde a sua proibio em 1895, o jogo do bicho foi regulamentado por diversas
legislaes penais e, mesmo reprimido pelas autoridades governamentais, espalhou-se pelo
pas inteiro, constituindo uma das atividades mais praticadas nos dias atuais. A legislao
penal que o regula hoje, bem como os demais jogos de azar, a Lei das Contravenes Penais
(Decreto-lei n. 3.688 de 3/10/1941). Neste caso, percebe-se que o costume, representado pela
prtica do jogo difundido em meio populao brasileira, sobreviveu frente lei.
importante demonstrar a contradio existente no ordenamento jurdico-penal
brasileiro sobre os jogos de azar, desde a sua insero no Cdigo Penal de 1890 at hoje,
posto que algumas modalidades so permitidas, como as loterias federais exploradas pelo
governo, ao passo que outras so proibidas. Isto sem falar dos jogos de azar permitidos em
algum momento do passado e que hoje so vedados, como o jogo do bicho, os cassinos, os
caa nqueis e os bingos, o que denota o carter contingente do tratamento jurdico-penal das
loterias de uma maneira geral.
O prprio legislador por vezes reconhecia a presena de incongruncias nesta seara.
Oswaldo Aranha, por exemplo, ento Ministro da Fazenda, discorre sobre o assunto em 1932,
afirmando que a legislao atualmente em vigor sobre loterias toda dispersa e, em muitos
pontos, contraditria, prestando-se muitos de seus dispositivos, pela sua redao ambgua, a
diversas interpretaes, geradoras de dvidas e lides freqentes (ARANHA, 1932, p. 01). Ao
mesmo tempo em que critica o ordenamento jurdico penal no tocante aos jogos de azar,
expondo a necessidade de uma melhor organizao deste, Aranha diz ser indispensvel a
manuteno das loterias. Pelas palavras do Ministro, no parecia possvel nem conveniente a
extino repentina das loterias: primeiros [sic], porque com o seu produto sero mantidos
numerosas casas ou estabelecimentos de educao e caridade, federais e estaduais, em
segundo lugar, porque da explorao do jogo lotrico vivem muitos milhares de pessoas, que
ficariam de um momento para outro sem trabalho; terceiro, porque as somas que hoje se
invertem no jogo das loterias nacionais seriam clandestinamente canalizadas para a bolsa
dos concessionrios das loterias estrangeiras, em detrimento da nossa economia (ARANHA,
1932, p. 01).
Ao mesmo tempo em que o governo condena os jogos de azar, atualmente ainda
regulamentados pela Lei de Contravenes Penais de 1941, o Estado explora loterias
permitidas, que nada mais so do que jogos de azar as quais rendem muito dinheiro aos
cofres pblicos da mesma forma que sempre foi feito. Essa ambigidade acaba por
fortalecer a prtica dos jogos ilcitos, tais como o jogo do bicho. Contanto que surgiu no
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, no incio dos anos 1980, um entendimento que se
colocava contrrio punio deste jogo, sob o argumento de que o grande nmero de jogos
criados pelo Estado tinha tornado o jogo do bicho ultrapassado (enquanto ilcito penal). O fato
do jogo do bicho estar em plena vigncia no plano dos fatos justificaria, deste modo, a no
aplicabilidade da lei (MEDICI, 1991, p. 208).
Para Felipe Magalhes, a dificuldade dos legisladores em enquadrar esta loteria, a
comunicao ruidosa entre Polcia e Justia; alm da insero destes vendedores de loterias
nas prprias ruas da cidade, onde nunca foram pensados como criminosos, coloca o jogo do
bicho num patamar intermedirio entre o certo e o errado (MAGALHES, 2005, p. 161). E
acredita-se que, por alcanar tal patamar, conseguiu sobreviver durante mais de um sculo em
meio s mais diversas modificaes nas campanhas de represso estabelecidas pelos to
distintos tipos de governos pelos quais o Brasil passou. Caso a populao no o tivesse
abraado e incorporado ao seu dia-a-dia, sua prtica teria desaparecido h muito tempo.
Os debates acerca da legalizao do jogo do bicho so constantes ainda hoje. Destaca-se

novamente um movimento de patologizao do jogo de azar, sob perspectivas diferentes, ou
seja, aqui no o Estado que o explica como uma doena da alma o que ocorreu na
Primeira Repblica. H estudos na rea da Psicologia, por exemplo, que apontam o jogo como
um perigo social, em razo da prtica dele enquanto manifestao de um vcio (to difcil de
controlar como o alcoolismo, por exemplo), que pode levar o indivduo a enfrentar problemas
familiares e financeiros, dentre outros.
Slua Omais evidencia que existe diferena entre o jogo social e o patolgico. O
primeiro consiste numa atividade saudvel relacionada ao entretenimento ao lado de amigos,
onde as perdas so moderadas (aceitveis); o ltimo, reconhecido atravs das perdas
exageradas, e da manifestao do comportamento de dependncia (OMAIS, 2009, p. 22). A
autora contra a legalizao dos jogos de azar, por acreditar que, quanto maior a oferta de
jogo, maior ser o nmero de jogadores patolgicos. Para corroborar seu pensamento, expe
pesquisas realizadas em diferentes estados do Canad e dos Estados Unidos, onde o nmero
de jogadores aumentou aps o crescimento de locais para a realizao de jogos; e apesar de
sustentar que no Brasil no h pesquisas o suficiente para determinar o impacto da
legalizao, infere que esta ocasionaria um aumento de jogadores patolgicos no pas
(OMAIS, 2009, pp. 30-33).
A questo ento procurar entender o motivo pelo qual o legislador brasileiro probe
algumas modalidades de jogo de azar, permitindo outras. Existem hoje dez tipos diferentes de
loterias federais organizadas pela Caixa Econmica Federal; esta mantm, desde 1961
(Decreto n 50.954 de 14 de julho de 1961), o monoplio do servio de loteria, que
executado por seu Conselho Superior. A justificativa que, alm de alimentar os sonhos dos
jogadores, as loterias so uma importante fonte de recursos para o desenvolvimento social, j
que quase metade do dinheiro arrecadado com desta realizao redistribuda s entidades
no governamentais e aos destinatrios legais, quais sejam, o esporte nacional; a Seguridade
Social; o Programa de Financiamento Estudantil; o Fundo Nacional de Cultura; e o Fundo
Penitencirio.
Interessante ressaltar que os doutrinadores que comentam a Lei das Contravenes
Penais, via de regra tacham os jogos de azar como algo imoral, que contagia o meio social,
um perigo sociedade. Paradoxalmente, os mesmo autores nada tem a dizer sobre as loterias
autorizadas pelo governo federal as quais, mesmo permitidas, continuam sendo um jogo de
azar como qualquer uma das modalidades no regulamentadas como se por serem pblicas
elas no implicassem as mesmas possveis conseqncias danosas sociedade.
Consideraes finais
Apesar de toda a represso imposta pelo Estado brasileiro, os jogos de azar constituem-
se enquanto uma prtica social largamente difundida pelo pas; de modo que os jogadores os
percebem como algo enraizado na sociedade e no como uma ameaa aos bons costumes,
famlia, ao patrimnio, e muito menos segurana nacional.
A proibio oficial do jogo do bicho ocorreu atravs do Decreto n. 133, de 10 de abril
de 1895. Os motivos para tal censura fundamentavam-se no fato de que este jogo passou a ser
considerado como de azar, o que o tornava um perigo iminente para a sociedade. Entretanto,
possvel inferir que, no momento em que jogo comeou a oferecer concorrncia para as
loterias autorizadas e realizadas pelo governo federal, atrapalhando seus lucros, ele
transformou-se em algo maior do que num perigo social, numa ameaa aos cofres pblicos.
As autoridades responsveis foram impelidas a tomar uma atitude firme contra a prtica do
jogo do bicho, e teve incio a represso efetiva. Esta, contudo, em nenhum momento impediu
que o jogo continuasse a existir, excetuando-se um breve perodo aps a morte do Baro, em
1897, aps o qual, o jogo do bicho reapareceu com seu sorteio vinculado aos nmeros
extrados pela Loteria Federal permanecendo atrelado a esta at os dias de hoje.
Em que pese a Lei das Contravenes Penais elencar em seu artigo 50 o jogo de azar
como aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte, h
jogos legalizados e regulamentados pelo Estado que tambm possuem esta caracterstica,
como as loterias da Caixa Econmica Federal. Interessante observar as justificativas para a
autorizao da veiculao de determinados jogos que envolvem apostas, enquanto outros so
criminalizados. O Estado coloca-se como aquele que tem o dever de impedir o surgimento e
proliferao de jogos proibidos que so suscetveis de atingir a segurana nacional, a fim de
manter a integridade da vida social.
No texto da Lei das Loterias (Decreto-Lei n 204, de 27 de fevereiro de 1967), consta
ainda que a explorao de loteria uma exceo s regras de direito penal, a qual admitida
com o intuito de redistribuir os seus lucros com finalidade social, em mbito nacional. Utilizar
as loterias que nada mais so do que uma espcie de jogo de azar para angariar recursos
para o Governo Federal apareceu apenas como uma sada para que o Estado pudesse
assegurar o direito que todo o indivduo tem sade, tendo em vista que as instituies
hospitalares e mdico-cientficas do perodo sofriam com problemas financeiros. Ao menos
esta a justificao constante do referido Decreto-Lei. Mesmo atualmente, seria ainda
necessrio manter a explorao das loterias, para continuar arrecadando fundos para
proporcionar o desenvolvimento social redistribuindo a renda para a Seguridade Social, o
esporte nacional, o Fundo Penitencirio, organizaes no governamentais, entre outros. Vale
destacar que a competncia para legislar sobre o tema pertence Unio, o que impede que
haja tipos de jogos autorizados apenas em mbito estadual.
H quem acredite que a coexistncia de jogos de azar proibidos e legalizados no
apresenta nenhuma contradio. Para o Estado, parece que as loterias autorizadas so um mal
necessrio que, entretanto, no seriam to perigosas para os cidados quanto os jogos ilegais.
Estes sim passveis de causar srios danos sociedade. necessrio saber que mesmo o jogo
autorizado continua sendo um jogo de azar, logo, se o jogo ilcito pode provocar uma
patologia, ou qualquer tipo de dano, o jogo regularizado pode desencadear as mesmas
conseqncias. E se as loterias da Caixa Econmica so realizadas pelo governo, com a
devida fiscalizao, possvel pensar que outras modalidades de jogo poderiam tambm ser
regulamentadas.
No entanto, esta discusso parece no alcanar uma concordncia. Entre os anos de
1991 e 2011 alguns projetos de lei4 que versavam sobre jogo de azar foram elaborados.
Dentre estes, possvel encontrar textos que tm como escopo legalizar o jogo do bicho e
outros jogos ; enquanto uns visavam criminaliz-lo. Este um assunto o qual inicia muitos
debates entre os legisladores, mas a opinio sobre o assunto est longe de ser homognea.
Mesmo com todas estas controvrsias, o jogo do bicho constitui-se como uma loteria
muito popular no Brasil e, embora esteja caracterizado pela legislao atual do pas como um
jogo de azar, estima-se que na dcada de 1990 ultrapassou a marca dos 10 milhes de
apostadores freqentes. Mesmo com a represso imposta pelo Governo, que ampliou suas
4 Projeto de Lei do Senado Federal n 370, de 14 de novembro de 1991; Projeto de Lei da Cmara dos
Deputados n 91, de 15 de junho de 1994; Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 1986, de 16 de setembro
de 2003; Projeto de Lei do Senado Federal n 501, de 2 de dezembro de 2003; Projeto de Lei do Senado Federal
n 274, de 11 de outubro de 2006; Projeto de Lei do Senado Federal n 121, de 8 de abril de 2008; Projeto de Lei
da Cmara dos Deputados n 3.629, de 26 de junho de 2008; Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 6.020,
de 10 de setembro de 2009; Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 6.405, de 11 de novembro de 2009;
Projeto de Lei do Senado Federal n 570, de 14 de setembro de 2011.
investidas a fim de acabar com a atividade, o nmero de apostadores e empregados vinculados

a ela parece no diminuir.
Referncias
Bibliogrficas:
ARANHA, Oswaldo. Exposio de Motivos. Decreto 21.143, de 10 de maro de 1932. 1932.
Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-21143-10-
marco-1932-514738-exposicaodemotivos-pe.pdf>. Acesso em: 02 de maro de 2011.
CAMPOS, Francisco. Exposio de Motivos da Parte Especial do Cdigo Penal (Decreto-
Lei 2848 de 7 de dezembro de 1940). Ministrio da Justia e Negcios Interiores. Gabinete do
Ministro. 1941.
______. Exposio de Motivos da Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei 3.688 de 3 de
outubro de 1941). 1941a. In: MDICI, Srgio Oliveira de. Contravenes penais. Doutrina;
jurisprudncia; legislao; prtica. 4 ed. So Paulo: Edipro, 1991. pp. 387-389.
CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi.
3 ed. So Paulo: Cia. das Letras, 2005.
CHAZKEL, Amy. Laws of Chance: Urban Society and the Criminalization of the Jogo do
Bicho in Rio de Janeiro, Brazil, 1880-1941. Tese (Doctor of Philosophy) Faculty of
Graduate School, Yale University, 2002.
_____. Negotiating Petty Crime in Modern Brazil: Urban Popular Practice, the Law, and
the Origins of the Informal. 2003. Disponvel em:
<http://www.icde.org.br/artigos/NegotiatingPettyCrime.pdf>. Acesso em: 28 de maro de
2011.
DAMATTA, Roberto; SOAREZ, Elena. guias, burros e borboletas: um estudo
antropolgico do jogo do bicho. Rio de Janeiro: Rocco, 1999.
EWBANK, Thomas. Life in Brazil: or, a journal of a visit to the land of the cocoa and the
palm. New York: Harper & Brothers, publishers, 1856.
FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 13 ed. So Paulo: Edusp, 2009.
GASPARI, Elio. As Iluses Armadas II. A ditadura escancarada. So Paulo: Companhia das
Letras,
2002.
HUNGRIA. Nelson. O Direito Penal no Estado Novo. Revista Forense, Rio de Janeiro, Fev.
1941.
JESUS, Damsio E. de. Lei das contravenes penais anotadas. 12 ed. Ver. E atual. So
LANER, Aline dos Santos. Psicologia e trabalho na histria: da apropriao do tempo
busca da felicidade. Iju: Ed. Uniju, 2005.
MAGALHES, Felipe Santos. Ganhou leva... do vale o impresso ao vale o escrito. Uma
histria social do jogo do bicho no Rio de Janeiro (1890-1960). Tese (Doutorado em Histria)
Programa de Ps-Graduao em Histria Social, Universidade Federal do Rio de Janeiro,
2005.
_____. Os Jornais de Bicho e os Resultados na imprensa (1890 1910). 2010.

Disponvel em: <http://lasa.international.pitt.edu/members/congress-
papers/lasa2010/files/3984.pdf>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2011.
MDICI, Srgio Oliveira de. Contravenes penais. Doutrina; jurisprudncia; legislao;
prtica. 4 ed. So Paulo: Edipro, 1991.
NOGUEIRA, Paulo. Contravenes Penais Contravertidas. So Paulo: Leud, 1996,
SOARES, Oscar de Macedo. Cdigo Penal da Repblica dos Estados Unidos do Brasil.
Ed. fac. simile 1910. Braslia: Senado Federal: Superior Tribunal de Justia, 2004.
SOARES, Simone Simes Ferreira. O jogo do bicho: a saga de um fato social brasileiro. Rio
de Janeiro: Bertrand Brasil, 1993.
SZNICK, SZNICK, Valdir. Contravenes Penais. 5 ed. So Paulo: Editora Universitria de
Direito, 1994.
VILLAR, Jos Luiz M. Contraveno e a cultura da ascenso social: uma aplicao do
mtodo histrico ao estudo das ilicitudes econmicas. So Paulo: Bluncher Acadmico, 2008.
Legislativas:
BRASIL. Decreto n 21.143, de 10 de maro de 1932. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-21143-10-marco-1932-
514738-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 02 de maro de 2011.
______. Decreto-Lei n 6.259, de 10 de fevereiro de 1944. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del6259.htm>. Acesso em: 02
de maro de 2011.
______. Decreto-Lei n 4.866 de 23 de outubro de 1942. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-4866-23-outubro-1942-
415021-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 03 de maro de 2011.
_____. Decreto-Lei n 9.215, de 30 de abril de 1946. Disponvel em:
<file:///G:/DEL9215%201946.htm>. Acesso em: 02 de maro de 2011.
______. Decreto n 50.954 de 14 de julho de 1961. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-50954-14-julho-1961-
390555-retificacao-44981-pe.html>. Acesso em: 03 de maro de 2011.
_____. Decreto-lei n 204, de 27 de fevereiro de 1967. Lei das Loterias. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0204.htm> Acesso em 18
de abril de 2011.
______. Lei n 6.416, de 24 de maio de 1977. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1970-1979/lei-6416-24-maio-1977-366407-norma-
pl.html>. Acesso em: 03 de maro de 2011.
BREVE ESCORO HISTRICO DA RESPONSABILIZAO CRIMINAL DO MENOR

INFRATOR
BRIEF HISTORICAL DEVELOPMENT OF CRIMINAL LIABILITY ON THE JUVENILE
OFFENDER
Daniel Melo Garcia*
RESUMO: diante da complexidade e polmica do tema, para que se possa bem trabalhar com a tentativa de
flexibilizar o atual marco etrio de incapacidade criminal, mister promover breve escoro histrico acerca da
condio do jovem indivduo delitivo ao longo das legislaes e diplomas normativos ptrios. Far-se- a anlise
das disposies presentes desde as Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), provenientes do direito
europeu, perpassando pelo Cdigo Criminal do Imprio de 1830, pelo Cdigo Penal Republicano de 1890,
traando, ainda, alguns comentrios sobre o Cdigo de Menores de 1927, Cdigo Penal de 1940, Constituio
Federal de 1988 e Estatuto da Criana e do Adolescente. O objetivo entender o desenvolvimento histrico dos
sistemas e marcos adotados no ordenamento jurdico ptrio em todas as suas pocas, tecendo as devidas crticas
em defesa da flexibilizao do sistema hodiernamente adotado.
PALAVRAS-CHAVE: imputabilidade penal; desenvolvimento histrico; criana; adolescente; menor infrator.
*
Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA); membro associado do
Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito.
636 BREVE ESCORO HISTRICO DA RESPONSABILIZAO CRIMINAL DO MENOR INFRATOR
1 Noes proemiais
A questo da responsabilizao criminal do menor infrator um tema de extrema
polmica e que tem sido apresentado com reiterada frequncia ao corpo social. Muito se tem
discutido acerca da diminuio do marco relativo inimputabilidade daqueles que ainda no
atingiram o limite etrio dos 18 anos, mas que praticam condutas descritas em lei como crime
ou contraveno penal. Entretanto, o debate tende a ser polarizado entre os ditos defensores
dos direitos das crianas e adolescentes e os que tentam alterar a baliza de irresponsabilidade.
Para que seja possvel defender a flexibilizao do marco atualmente adotado, faz-se
mister apresentar o desenvolvimento histrico do tratamento dispensado aos sujeitos delitivos
no considerados adultos, demonstrando os marcos anteriormente adotados e os sistemas
acolhidos ao longo do transcorrer temporal dentro do territrio nacional.
Aps alguns anos como Curador de Menores e Diretor-Geral do Departamento de
Presdios, Edgard Magalhes Noronha chegou concluso de que o problema do menor
infrator dos mais graves que um povo tem que enfrentar e sua soluo no simples.
Enquanto o maior sofrer privaes, como poder o menor subtrair-se aos seus efeitos? 1.
Assim, acerca da possibilidade de responsabilizar criminalmente crianas e
adolescentes, encontramos com o decorrer dos anos, em todo o mundo, desde as mais
longnquas normas do direito romano2, inmeros e divergentes ordenamentos jurdicos, cada
qual atribuindo uma idade como marco para imposio de penas. Contudo, no convm
analisar, neste momento, o que se encontra disposto em legislaes aliengenas e antigas,
restringindo o presente estudo ao desenrolar da evoluo histrica em territrio nacional,
desde a colonizao at o natimorto Cdigo Penal de 1969, com breves notas acerca do
vigente Estatuto da Criana e do Adolescente.
Este ser o foco precpuo do presente trabalho, buscando evidenciar as mudanas
implementadas em todo decorrer histrico, com a apresentao dos diplomas legislativos
acerca da matria e os entendimentos doutrinrios que cercam o assunto, com ateno voltada
possibilidade de promover uma flexibilizao do atual marco punitivo, para que o marco
etrio hodiernamente adotado passe a ser apenas uma presuno juris tantum de incapacidade,
e no uma presuno absoluta. Quer-se, apenas, trazer a baila a discusso que deve ser
realizada acerca da capacidade, conscincia e autodeterminao daquele jovem que praticou
uma conduta prevista em lei como crime ou contraveno, e a possibilidade de ser, portanto,
atingido pelo aparato punitivo do Estado, submetendo-se ao Direito Penal.
2 Brasil-Colnia
No perodo colonial no havia uma codificao consolidada ptria, estando o territrio
nacional regido pelas legislaes e ordenaes provenientes da metrpole, a qual estendia o
seu mbito de abrangncia s terras coloniais americanas.
Em relao ao perodo anterior a 1808, no h um registro sistemtico, no Brasil,
dos atos normativos que regiam a vida na Colnia, uma vez que os registros oficiais
se encontravam em Portugal, aplicando-se ao Brasil as normas jurdicas gerais
portuguesas e as especficas de administrao da Colnia.
1 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: 1 Volume Introduo. Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
1976, p. 162.
2 O direito romano foi utilizado aqui como parmetro de normatizao antiga, mas no se pode olvidar que
havia, em momento muito anterior, diversos outros ordenamentos, tais como as Leis de Ur-Namu, Hititas,
Bilalama, Lipit-Ishtar, entre outras. Fica apenas esta observao e ressalva, citando expressamente o direito
romano apenas por uma questo de maior influncia que este tem sobre os dispositivos normativos nacionais.
Como Colnia portuguesa, o Brasil estava submetido s Ordenaes do Reino, que

eram as compilaes de todas as leis vigentes em Portugal, mandadas fazer por
alguns de seus monarcas e que passavam a constituir a base do direito vigente. So
verdadeiras consolidaes gerais, que serviro de molde para as codificaes futuras
(Cdigo Civil, Comercial, Penal, Processual, etc).
Alm dessa lei geral, os governadores-gerais e os vice-reis do Brasil estiveram
submetidos aos Regimentos, que traavam normas especficas para o Brasil,
estabelecendo medidas a serem tomadas nas capitanias, tratamento dos ndios,
organizao da defesa, disciplinamento do comrcio, organizao da justia, normas
de arrecadao, cuidados com os hospitais e igrejas, etc. 3
Aps o descobrimento do Brasil, passou a vigorar as Ordenaes Afonsinas,
promulgadas em 1480, surtindo efeitos at que fossem promulgadas em 1520 as Ordenaes
Manuelinas, por D. Manuel I4.
Como sabido, vigoravam, em matria criminal, no Brasil as Ordenaes
Afonsinas, uma compilao publicada em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, que
D. Manuel I, em 1505 mandou rever, promulgando em definitivo em 1512 o corpo
de leis que ficou conhecido como Ordenaes Manuelinas.
Passando Portugal ao domnio da Espanha, por uma lei dada em Madri, aos 5 de
junho de 1595, Felipe II resolveu reformar as Ordenaes Manuelinas e ordenar
nova receptao das normas e costumes jurdicos, confiando essa tarefa codificadora
a Pedro Barbosa, Paulo Afonso, Jorge de Cabedo e Damio de Aguiar, considerados,
na poca, ilustres cultores da cincia jurdica. 5
Em momento seguinte, as relaes jurdicas e interpessoais passaram a ser regidas pelas
Ordenaes Filipinas6, as quais foram promulgadas por D. Filipe III em 1603, vigorando at o
Cdigo Criminal de 1830, sendo possibilitada a apenao de menores. Pode-se facilmente
considerar que o sistema punitivo impingido ao menor infrator era severo, o que resta
evidenciado pela seguinte passagem:
De acordo com as Ordenaes Filipinas, a imputabilidade penal iniciava-se aos sete
anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe reduo da pena.
3 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O Ordenamento Jurdico Brasileiro. Revista Jurdica Virtual da
Presidncia da Repblica. Braslia, vol. 1, n. 3, julho, 1999. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/ordenamento%20jur%20brasil.htm>. Acesso em: 16 set.
2011.
4 [...] Ordenaes Manuelinas (1514-1603), foi determinada pela existncia de vultoso nmero de leis e atos
modificadores das Ordenaes Afonsinas. Foram seus compiladores: Rui Boto, Rui da Gr e Joo Cotrim, que
iniciaram seu trabalho em 1501, no reinado do Dom Manuel I e terminaram-no, mais ou menos, em 1514.
Apresentavam a peculiaridade de uma duplicidade de edies: a primeira data de 1512-1514 e a segunda de
1521. PASSOS, Adriano. Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Caderno Conciso. 15 mar. 2010.
Disponvel em: < http://cadernoconciso.blogspot.com/2010/03/ordenacoes-afonsinas-manuelinas-e.html>.
Acesso em: 10 set. 2011.
5 FREGADOLLI, Luciana. Antecedentes Histricos do Cdigo Criminal de 1830. P. 17. Disponvel em:
<http://revistas.unipar.br/akropolis/article/viewFile/1707/1479>. Acesso em: 16 set. 2011.
6 Este novo cdigo foi mandado elaborar por D. Filipe I e , na sua essncia, a concretizao da reforma das
leis manuelinas. Apesar da ocorrncia de um perodo conturbado aps a Restaurao, D. Joo IV confirmou este
corpo de leis.
Para a sua elaborao foram nomeados juristas que prepararam o novo cdigo, que ficou concludo em 1595. Foi
impresso, anos depois, durante o governo de Filipe II (1603). O facto de este cdigo ter sido uma mera
atualizao do anterior, tradicionalmente designado de manuelino, atesta a vontade de o monarca espanhol
respeitar as tradies e a identidade portuguesas. esta a razo por que D. Joo IV as volta a ratificar em 1643.
Por isso, pode-se apontar nestas Ordenaes falta de originalidade. Como se tratou de uma adaptao na qual
houve o esquecimento de proceder s atualizaes devidas, ocorreram algumas contradies a que vulgarmente
se chamam filipismos. Desta forma pde preservar-se um predomnio do direito nacional sem adulteraes
significativas. (Ordenaes Filipinas. In Infopdia. Porto: Porto Editora, 2003-2011. Disponvel em: <
http://www.infopedia.pt/$ordenacoes-filipinas>. Acesso em: 27 mar. 2011.)
Entre dezessete e vinte e um anos havia um sistema de jovem adulto, o qual

poderia at mesmo ser condenado morte, ou, dependendo de certas circunstncias,
ter sua pena diminuda. A imputabilidade penal plena ficava para os maiores de
vinte e um anos, a quem se cominava, inclusive, a pena de morte para certos delitos.
Antes de 1830, quando foi publicado o primeiro Cdigo Penal do Brasil, as crianas
e os jovens eram severamente punidos, sem muita diferenciao quanto aos adultos,
a despeito do fato de que a menor idade constitusse um atenuante pena, desde as
origens do direito romano.
A adolescncia confundia-se com a infncia, que terminava em torno dos sete anos
de idade, quando iniciava, sem transio, a idade adulta. 7 (Grifou-se)
Um importante detalhe que poderia ocorrer uma diminuio de pena,
comparativamente ao que seria aplicada ao adulto. Era o sistema que compreendia o jovem
adulto, estando configurada a imputabilidade penal queles que ultrapassassem a barreira dos
21 anos. Alm disso, facultava-se ao magistrado a imposio de outras penas menores,
diversas da pena de morte. Do texto original:
Titulo CXXXV. Quando os menores sero punidos por os delictos, que fizerem.
Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte annos, commetter qualquer
delicto, dar-lhe-ha a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco annos
passasse.
E se fr de idade de dezasete annos at vinte, ficar em arbtrio dos Julgadores dar-
lhe a pena total ou diminuir-lha.
E em este caso olhar o Julgador o modo com que o delicto foi commettido, e as
cincumstancias delle, e a pssoa do menor; e se o achar em tanta malcia, que lhe
parea que merece total pena, dar-lhe-ha, posto que seja de morte natural.
E parecendo-lhe que a no merece, poder-lhe-ha diminuir, segundo a qualidade, ou
simpleza, com que achar, que o delicto foi commettido.
E quando o delinquente fr menor de dezasete annos cumpridos, postoque o delicto
merea morte natural, em nenhum caso lhe ser dada, mas ficar em arbtrio do
Julgador dar-lhe outra menor pena.
E no sendo o delicto tal, em que caiba pena de morte natural, se guardar a
disposio do Direito Comum. 8
Percebe-se, pois, um tratamento extremamente rigoroso por parte do Estado em relao
ao sujeito delitivo que ainda se encontrava em tenra idade. Contudo, uma vantagem digna de
nota que poderia vir a ser analisada no s a idade como tambm circunstncias e a
possibilidade de compreenso acerca daquilo que havia sido cometido. Este um ponto
fulcral, uma vez que possibilita tpica e casuisticamente a busca da capacidade de
compreenso e autodeterminao do infrator ao tempo que cometeu a sua conduta.
3 Perodo Imperial
Em sete de setembro de 1822 ocorre a Proclamao da Independncia do Brasil.
Todavia, somente em 25 de maro de 1824 que ser outorgada a Constituio do Imprio.
Por imperativo constitucional, idealizada a primeira codificao em matria criminal do
pas, o qual somente teve existncia jurdica em 16 de dezembro de 1830, sendo denominado
de o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil.
7 SOARES, Janine Borges. A Construo da Responsabilidade Penal do Adolescente no Brasil: uma anlise
histrica. Disponvel em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id186.htm>. Acesso em: 9 abr. 2011.
8 Ordenaes Filipinas. Livro V, Ttulo CXXXV, p. 1311. Disponvel em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1311.htm>. Acesso em: 22 jan. 2011.
Com o advento do Cdigo Criminal de 1830, o qual fora amplamente influenciado pela
codificao penal francesa de 1810, passou-se a adotar o Sistema do Discernimento,
possibilitando que o maior de 14 (catorze) anos respondesse criminalmente, sendo recolhido
s casas de correo, possibilitando-se, inclusive, a decretao de priso perptua. Na letra
fria da lei da poca:
Art. 10. Tambem no se julgaro criminosos:
1 Os menores de quatorze annos. (Grifou-se)
[...]
Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido
crimes, obraram com discernimento, devero ser recolhidos s casas de correo,
pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento no exceda idade de
dezasete annos.9
Assim, caso o jovem apresentasse discernimento, embora ainda no contasse com 14
anos, havia uma restrio reprimenda, pois no poderia o mesmo ficar preso por um
elastrio temporal superior aos seus dezessete anos. o que corretamente descreveu
Magalhes Noronha10: O Cdigo do Imprio declarava no criminoso o menor de 14 anos
(art. 10), dizendo, entretanto, no art. 13, que se ele tivesse obrado com discernimento, podia
ser recolhido casa de correo, at os 17 anos.
O Cdigo fixou a imputabilidade penal plena aos 14 anos de idade, estabelecendo,
ainda, um sistema biopsicolgico para a punio de crianas entre sete e quatorze
anos. Entre sete e quatorze anos, os menores que agissem com discernimento
poderiam ser considerados relativamente imputveis, sendo passveis de
recolhimento s casas de correo, pelo tempo que o Juiz entendesse conveniente,
contanto que o recolhimento no excedesse a idade de dezessete anos. 11
Havia, ainda, no Cdigo Criminal do Imprio uma restrio atividade punitiva estatal
caso o jovem infrator ainda no gozasse de 21 anos completos, que era a vedao imposio
da pena de gals12.
Sem dvidas, no se pode olvidar que a sistemtica codificadora significou um
avano13 em sede de garantias e realizaes de direitos14, mesmo que de forma ainda
embrionria e insipiente:
9 BRASIL. Lei de 16, de dezembro de 1830. Manda Executar o Codigo Criminal. Rio de Janeiro: Senado, 1830.
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm >. Acesso em: 20 ago.
2011.
10 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: 1 Volume Introduo. Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
1976, p.164.
11 SOARES. Janine Borges. Op. Cit.
12 Art. 45. A pena de gals nunca ser imposta: [...] 2 Aos menores de vinte e um annos, e maiores de sessenta,
aos quaes se substituir esta pena pela de priso com trabalho pelo mesmo tempo.
13 este o entendimento de Basileu Garcia apud TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito
Penal. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 53
14 H 150 anos, entrava em vigor, promulgado a 16 de dezembro de 1830, pelo Imperador D. Pedro I, o
primeiro Cdigo Penal Brasileiro - o Cdigo Criminal do Imprio - filiado, segundo o ensinamento de NELSON
HUNGRIA, corrente de idias do iluminismo. Segundo os estudiosos da cincia penal, o Cdigo Imperial de
1830, que teve vigncia at 1890, honrou a cultura jurdica nacional, a ponto de impressionar vivamente vrios
penalistas estrangeiros, citando-se o exemplo de HAUS e MITTERMAYER, que aprenderem o idioma
portugus para poderem estudar o mencionado Cdigo em seu texto original.Como se sabe, o referido diploma
foi o primeiro Cdigo autnomo da Amrica Latina e dele se irradiaram considerveis ramagens de influncia
para a elaborao da legislao de outros pases. (AMARAL, Carlos Alberto do. O Cdigo Criminal do
Imprio. Jornal do Comrcio, 30 e 31 dez. 1980. Disponvel em: <http://www.caamaral.adv.br/cdcriminal.htm>.
Acesso em: 14 jun. 2011.
A cidadania de dignidade brasileira muito ganhou com o Cdigo Criminal de 1830.

Por bvio que nem sempre o diploma continha o que era de melhor cientificamente.
Nesse aspecto, as crticas eram merecidas, no outras como as que se envolviam
com a falsa premissa de aumento da criminalidade e os crticos buscavam destruir o
carter liberal do diploma criminal.
[...]
Como avanos de nossa primeira codificao, pode-se apontar: a) contemplado com
a Constituio de 1824 (art. 179, ns. I e XI), o cdigo de 1830 assegurou cidadania
ao nullum crimen, nulla poena sine lege (arts. 1 e 33), com os atributos prospectivo
e irretroativo da lex poenalis, para os crimes e para as penas. 15
Em relao ao jovem infrator, sem dvidas, significou um verdadeiro avano, tendo
sido, inclusive, aumentada a idade de inimputabilidade. Um ponto digno de nota a adoo
do sistema do discernimento, sendo perquirida a conscincia daquele novel indivduo que
praticou uma conduta criminosa ou contravencional, podendo, mesmo que estivesse aqum do
marco etrio posto, vir a se submeter ao tratamento penal, sendo recolhidos s Casas de
Correo. Desta forma, no se fazia presente, uma presuno absoluta de incapacidade
criminal16, sendo feita a devida anlise casustica para infligir, ou no, uma pena quele
jovem criminoso que desrespeitou as previses legislativas.
4 Brasil-Repblica
Em 15 de novembro de 1889, ocorrera a Proclamao da Repblica. Nesta
oportunidade, diferentemente do que havia acontecido no perodo anterior, antes mesma da
promulgao da Constituio Republicana do Brasil, fora promulgado em 11 de outubro de
1890 o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil (Decreto n. 847). Ou seja, a legislao
penal antecedeu a Lei Fundamental do perodo. Isto apenas uma caracterstica da poca, em
que os textos constitucionais no tinham a relevncia que lhe devia ser dada, no ocupando a
centralidade dos sistemas jurdicos.
4.1. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil Decreto n. 847 de 1890
O Cdigo Penal Republicano de 1890 adotou uma sistemtica um pouco diversa, pois
determinava a inimputabilidade absoluta aos menores de nove anos completos; aumentou,
portanto, o marco anteriormente adotado. Para os maiores de nove e menores de quinze,
procedia-se a uma anlise acerca do discernimento para que fosse afirmada, ou no, a
responsabilidade criminal. De acordo com o dispositivo da poca17:
Art. 27. No so criminosos:
1 Os menores de 9 annos completos;
2 Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento;
Desta forma, pode-se resumir que a responsabilidade penal ficou assim delineada:
15 JUNIOR, Rolf Koerner; PEREIRA, Glucio Antnio Pereira; DE MELLO, Dirceu. Doutrina: Cdigo
Criminal de 1830. Disponvel em: <http://www.dantaspimentel.adv.br/jcdp5217.htm>. Acesso em: 10 ago. 2011.
16 Em verdade, pode-se citar como referncia o marco legal dos sete anos de idade, abaixo do qual os indivduos
que praticassem uma conduta criminosa no eram alvo de represso penal. Contudo, de extrema hipocrisia e
radicalismo reputar consciente e capaz um jovem que apresente to tenra idade. Por mais que se esteja a defender
a flexibilizao do marco de irresponsabilidade sem previamente delimitar uma nova baliza etria, deve-se frisar
que abaixo dos sete anos praticamente impossvel encontrar um sujeito que abrigue capacidade de
autodeterminao e conscincia do carter ilcito do ato que pratica.
17 BRASIL. Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890. Promulga o Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Senado,
1890. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em:
03 set. 2011.
Irresponsvel penalmente seria o menor com idade at nove anos. Quanto ao menor
de quatorze anos e maior de nove anos, era adotado ainda o critrio biopsicolgico,
fundado na idia do "discernimento", estabelecendo-se que ele se submeteria
avaliao do magistrado. 18
Com esta codificao criminal fora mantido o acertado sistema do discernimento,
havendo apenas a excluso apriorstica e com presuno absoluta de incapacidade ao jovem
infrator que ainda no tivesse completado 9 anos de idade. Alm disso, aqueles que ainda no
ultrapassassem a marca etria dos 14 anos poderiam vir a ser alvo de um estudo casustico
para que pudesse vir a ser considerado, ou no, capaz de responder criminalmente pela
conduta praticada. Fica claro que o sistema do discernimento fez parte de significativa parcela
histrica e legislativa do aparato punitivo relacionado ao tratamento a ser dispensado ao
indivduo delitivo.
4.2. Cdigo de Menores de 1927 Cdigo de Mello Mattos
Esta situao perdurou at que dispositivo que tratava do tema foi revogado em 1921,
mais especificamente, pela Lei n. 4.242, de janeiro de 1921, tendo sido abandonado o critrio
biopsicolgico vigente desde o Cdigo Penal de 1890. Nesta feita, passou-se a adotar um
parmetro objetivo. Esta lei representa o reflexo de um movimento mundial em favor do
tratamento diferenciado do menor, no mais o considerando em mesmo nvel e patamar que o
adulto, devendo, assim, por derradeira consequncia lgica, ser submetido a um tratamento
diverso e especializado.
o que se pode comprovar pelo art. 1, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de
192719, in verbis:
DO OBJECTO E FIM DA LEI
Art. 1 O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos
de 18 annos de idade, ser submettido pela autoridade competente s medidas de
assistencia e proteco contidas neste Codigo.
Com isso, inaugura-se uma nova era em que a Poltica da Situao Irregular20
comea a ser paulatinamente substituda por um intento protetivo e garantista em relao aos
indivduos que gozassem de tenra idade. Havia, inclusive, um sistema de servio e proteo
infncia abandonada e delinquente21, constando expressamente disposies acerca do
tratamento a ser dispensado ao jovem que praticasse uma conduta descrita em lei como crime
ou contraveno penal:
DOS MENORES DELINQUENTES
Art. 68. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado
crime ou contraveno, no ser submettido a processo penal de, especie alguma; a
autoridade competente tomar smente as informaes precisas, registrando-as,
sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a

19 BRASIL. Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927. Consolida as leis de assistencia e proteco a
menores. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/D17943A.htm>. Acesso em:
08 set. 2011.
20 Em verdade, considera-se, doutrinariamente, que apenas em 1979, com o novo Cdigo de Menores Lei n.
6.697, de 10 de outubro de 1979, fica consagrada a Doutrina da Situao Irregular, que tinha um forte carter de
criminalizao da pobreza. Esta a razo pela qual o termo anteriormente referido est entre aspas.
21 Art. 3, Lei 4.242, de 1921. Disponvel em: < http://ciespi.org.br/media/lei_4242_06_jan_1921.pdf>. Acesso
em: 03 set. 2011.
situao social, moral e economica dos paes ou tutor ou pessoa em cujo guarda
viva.22
Alm disso, no se pode olvidar que:
[...] a legislao das primeiras dcadas do sculo XX respondia aos temores
provenientes do aumento da criminalidade infantil e buscava proteger tanto a
sociedade quanto a infncia. As medidas propostas proporcionavam um maior
controle da populao nas ruas por meio de interveno policial.
O sistema de proteo e assistncia do Cdigo de Menores submetia qualquer
criana, por sua simples condio de pobreza, ao da Justia e da Assistncia. A
esfera jurdica era a protagonista na questo dos menores, por meio da ao jurdico-
social dos Juzes de Menores. 23
Portanto, a partir de 1926 fica institudo o Cdigo de Menores, Decreto Legislativo de
1 de dezembro daquele ano, impossibilitando a imposio de priso ao menor de 18 anos que
houvesse praticado um ato infracional. Este poderia ficar em uma casa de educao ou
preservao at que atingisse os 21 anos, caso no ficasse sob custdia dos pais ou um
responsvel. Com isso, pode ser percebida uma grande aproximao entre o tratamento
dispensado aos menores desta poca ao que dado nos dias atuais.
Ressalte-se a ruptura paradigmtica procedida nestas trs primeiras dcadas do sculo
XXI, pois, at ento, a sistemtica punitiva aplicvel aos jovens infratores estava adstrita a
uma busca da capacidade de autodeterminao e conscincia que pudesse ter acerca do ato
que estava a praticar. No se pode olvidar que havia alguns limites etrios absolutizados (sete
e nove anos de idade), em que restava afastada a responsabilizao de jovens criminosos, mas
convm asseverar que so extremamente baixos. Com os susoditos diplomas normativos,
passa a ser adotado um marco etrio puramente objetivo, dispensando qualquer anlise do
discernimento que pudesse ter o sujeito em relao ao ato previsto em lei como crime ou
contraveno penal que houvera praticado.
Passa a existir, pois, uma presuno de incapacidade do indivduo que ainda no
alcanou o marco etrio estabelecido previamente em lei (leia-se: 18 anos). Deve-se ressaltar
que esta uma presuno absoluta, pois no admite prova em sentido contrrio; basta, pois,
que o indivduo demonstra por meio de certido de nascimento ou documento equivalente que
ainda no alcanou a baliza etria estabelecida para que possa se furtar responsabilizao
criminal pelo ato praticado, mesmo que j possua capacidade e conscincia e isto reste
devidamente demonstrado.
4.3. Cdigo Penal de 1940 Decreto-Lei n. 2.848
Em 07 de dezembro de 1940, promulgado o atual Cdigo Penal (Decreto-Lei n.
2.848), o qual apenas passou a viger em 1 de janeiro de 1942, adotando o sistema biolgico
da culpabilidade24, presumindo, para o menor de 18 (dezoito) anos, de forma absoluta, pois
no admite provas em sentido contrrio, a inconscincia acerca do carter ilcito do fato
praticado e a incapacidade de determinar-se de acordo com tal entendimento.
22 BRASIL. Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927. Consolida as leis de assistencia e proteco a

menores.
24 Desde a vigncia do Cdigo Penal de 1940 vigora, na ordem jurdica, o princpio geral e absoluto da
inimputabilidade dos menores de 18 anos na esfera criminal e contravencional. Anteriormente a este diploma
outra era a diretriz estabelecida na legislao ptria em relao ao tema em apreo. (VOLPI, Mrio.
Comentrios ao artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da
Criana e do Adolescente Comentado Comentrios jurdicos e sociais. 8 ed.So Paulo: Malheiros, 2006, p.
342)
O tema da responsabilidade criminal do menor infrator encontra tem sede no s legal

como constitucional, havendo triplo tratamento da matria no Cdigo Penal (art. 27)25,
Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 104)26 e na Constituio Federal de 1988 (art.
228)27, respectivamente:
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando
sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s
medidas previstas nesta Lei.
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s
normas da legislao especial.
Assim, termina de consolidar a ideia de no mais ser possvel atribuir penas stricto
sensu ao menor que praticasse um ato infracional. Basta, pois, no ter 18 anos completos para
no estar sujeito s disposies presentes no Cdigo Penal. No havia, diferentemente das
legislaes pretritas, a devida preocupao com o discernimento do menor, tutelando-se o
indivduo independentemente da idade psicolgica que apresentasse, meramente
fundamentado na faixa etria.
4.4. Anteprojeto de 1969 Nelson Hungria
Por fim, o natimorto Cdigo de 1969 (Anteprojeto Nelson Hungria) tentava resgatar o
anterior critrio do discernimento razo pela qual se pode constatar que sofrera duras
crticas por parte da doutrina , com o retorno da aplicao do sistema biopsicolgico tambm
aos menores de 18 anos, possibilitando uma reduo de pena de 1/3 at a metade, caso o
menor apresentasse entre 16 e 18 anos, no momento da prtica delitiva, in verbis:
Menores
Art. 33. O menor de dezoito anos inimputvel salvo se, j tendo completado
dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psquico para entender o carter
ilcito do fato e determinar-se de acrdo com ste entendimento. Neste caso, a pena
aplicvel diminuda de um tero at a metade.
Art. 34. Os menores de dezesseis anos, bem como os menores de dezoito e maiores
de dezesseis inimputveis, ficam sujeitos s medidas educativas, curativas ou
disciplinares determinadas em legislao especial. 28
possvel constatar que se consagrava uma presuno de inculpabilidade relativa, tal
qual defendida pelo presente trabalho, possibilitando a perquirio da conscincia e
capacidade de entendimento, em cada caso concreto, diante da anlise das circunstancias e do
sujeito infrator. A aproximao resume-se a este ponto, pois havia a prvia delimitao de
incapacidade pelo sujeito que ainda no havia completado dezesseis anos, diferentemente da
25 BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Rio de Janeiro, RJ: Senado, 1940.
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 ago.
2011.
26 BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispes sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d
outras providncias. Braslia, DF: Senado, 1990. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 30 ago. 2011.
27 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em:
30 ago. 2011.
28 BRASIL. Decreto-Lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969. Cdigo Penal. Braslia: Cmara, 1969. Disponvel
em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1960-1969/decreto-lei-1004-21-outubro-1969-351762-
publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 2 set. 2011.
flexibilizao que aqui est sendo proposta, a qual no traz uma amarra apriorstica quanto
idade, restringindo-se apenas perquirio da capacidade e conscincia do sujeito delitivo no
caso concreto.
Concluses
Diante de tudo quanto fora exposto, pode-se chegar s seguintes ilaes:
a) Durante um longo perodo, do descobrimento at a confeco das primeiras
codificaes ptrias, submetia-se o Brasil aos regramentos provenientes da Metrpole, sendo
acolhidas e aplicadas na Colnia as Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), at
mesmo porque os registros oficiais permaneciam em Portugal. Em matria criminal pode-se
dizer que nas Ordenaes Filipinas o marco etrio de irresponsabilidade penal fora delimitado
nos sete anos de idade, havendo ainda os sujeitos que era considerados como jovens adultos
(entre dezessete e vinte e um anos), podendo vir a ser condenado morte ou ter sua pena
diminuda, de acordo com as circunstncias do caso concreto.
b) Com o Cdigo Criminal de 1830, por influncia francesa, passa a ser acolhido o
Sistema do Discernimento, ao determinar que o menor de quatorze anos no seria julgado
criminoso, mas que, se restar provado que os indivduos abaixo deste marco etrio obraram
com discernimento, nas exatas palavras do cdigo, deveriam ser objeto de recolhimento s
casas de correo. Contudo, em tais casos, ficavam recolhidos at que completassem
dezessete anos. Aos sujeitos que j tivessem ultrapassado o limite legal dos quatorze anos,
aplicava-se, inclusive, a pena de priso perptua.
c) A proclamao da repblica fez com que houvesse uma reforma em matria criminal.
Fora editado o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, com adoo de uma sistemtica
diversa. Adotava-se a inimputabilidade absoluta aos menores de nove anos completos. Aos
maiores de nove e menores de quinze, era feito um estudo do discernimento, possibilitando-
se, ou no, a responsabilizao do jovem. Restava ainda mantido o sistema do discernimento
aos maiores de nove anos de idade. De forma acertada, era feita uma anlise do indivduo para
saber se tinha condies psquicas de vir a ser responsabilizado pela conduta criminosa ou
contravencional que viesse a praticar.
Tal sistema fora reformado pela legislao especfica (Cdigo de Menores), em que
passou a ser impossibilitada a imposio de priso ao menor de dezoito anos; era apenas
possvel coloc-lo em casa de educao ou preservao at que alcanasse os vinte anos, caso
no ficasse com os pais ou responsveis.
d) Com o Cdigo Penal de 1940, adota-se o sistema biolgico da culpabilidade para o
menor infrator. Com isso, equivocadamente, presume-se para o menor de dezoito anos a
incapacidade e conscincia acerca do carter ilcito da conduta que est a praticar, afastando-
o, de forma aodada e apriorstica da devida responsabilizao penal que poderia lhe ser
impingida, caso fosse demonstrada a capacidade de autodeterminao. uma presuno legal
e absoluta, no admitindo prova em sentido contrrio.
Assim, afasta-se, por completo, o jovem da escorreita anlise que deveria ser feita
acerca do seu nvel de compreenso e discernimento. Tal sistema fora mantido com a
Constituio Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.
e) importantssimo ressaltar que mister combater o descolamento do Cdigo Penal e
do seu sistema punitivo aos jovens infratores da realidade social circundante. So cada vez
maiores os nveis de informao e responsabilidade aos quais os indivduos que ainda no
atingiram o marco legal penalmente adotado esto submetidos, no mais sendo possvel
entender que no possam ter a sua capacidade, conscincia e autodeterminao analisadas
para que se possa constatar a possibilidade, ou no, de jungi-los ao aparato punitivo estatal
estampado na legislao criminal, com as suas consequentes penas.
Referncias
ALMEIDA, Cndido Mendes. Cdigo Philipino ou Ordenaes do Reino de Portugal, 14 ed.
Rio de Janeiro: Thipographia do Instituto Philomatico, 1869.
BRASIL. Lei de 16, de dezembro de 1830. Manda Executar o Codigo Criminal. Rio de
Janeiro: Senado, 1830. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-
16-12-1830.htm>. Acesso em: 20 ago. 2011.
_______. Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890. Promulga o Cdigo Penal. Rio de
Janeiro: Senado, 1890. Disponvel em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em: 03
set. 2011.
_______. Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927. Consolida as leis de assistencia e
proteco a menores. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-
1929/D17943A.htm>. Acesso em: 08 set. 2011.
_______. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Rio de Janeiro, RJ:
Senado, 1940. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 ago. 2011.
_______. Decreto-Lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969. Cdigo Penal. Braslia, DF:
Cmara, 1969. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1960-
1969/decreto-lei-1004-21-outubro-1969-351762-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 2
set. 2011.
_______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado, 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso
em: 30 ago. 2011.
_______. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispes sobre o Estatuto da Criana e do
Adolescente e d outras providncias. Braslia, DF: Senado, 1990. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 30 ago. 2011.
FREGADOLLI, Luciana. Antecedentes Histricos do Cdigo Criminal de 1830. P. 17.
Disponvel em: <http://revistas.unipar.br/akropolis/article/viewFile/1707/1479>. Acesso em:
16 set. 2011.
JUNIOR, Rolf Koerner; PEREIRA, Glucio Antnio Pereira; DE MELLO, Dirceu. Doutrina:
Cdigo Criminal de 1830. Disponvel em:
<http://www.dantaspimentel.adv.br/jcdp5217.htm>. Acesso em: 10 ago. 2011.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O Ordenamento Jurdico Brasileiro. Revista
Jurdica Virtual da Presidncia da Repblica. Braslia, vol. 1, n. 3, julho, 1999. Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/ordenamento%20jur%20brasil.htm>.
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: 1 Volume Introduo. Parte Geral. 13 ed. So
PASSOS, Adriano. Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Caderno Conciso. 15 mar.

2010. Disponvel em: < http://cadernoconciso.blogspot.com/2010/03/ordenacoes-afonsinas-
manuelinas-e.html>. Acesso em: 10 set. 2011.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas. In Infopdia. Porto: Porto Editora, 2003-2011.
Disponvel em: < http://www.infopedia.pt/$ordenacoes-filipinas>. Acesso em: 27 mar. 2011.
_______. Ordenaes Filipinas. Livro V, Ttulo CXXXV. Disponvel em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1311.htm>. Acesso em: 22 jan. 2011.
SOARES, Janine Borges. A Construo da Responsabilidade Penal do Adolescente no
Brasil: uma anlise histrica. Disponvel em:
<http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id186.htm>. Acesso em: 9 abr. 2011.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1983.
VOLPI, Mrio. Comentrios ao artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente. In:
CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios
jurdicos e sociais. 8 ed.So Paulo: Malheiros, 2006.
O TRIBUNAL DE SEGURANA NACIONAL E O VALOR DA PROVA

TESTEMUNHAL: O DEBATE SOBRE O PRINCPIO DA LIVRE CONVICO DO JUIZ
A PARTIR DO JULGAMENTO DO PROCESSO N 1.335
Diego Nunes*
Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar o debate doutrinal acerca do principio da livre convico
no TSN, especificamente no campo da prova testemunhal, luz do processo n 1.335, cuja deciso coloca em
xeque o limite entre convico e arbtrio do julgador na escolha e no manejo das provas pelas quais embasa sua
deciso. Para tanto, recorrer-se- aos doutrinadores da poca, bem como a jurisprudncia do TSN e os debates
acerca da edio do novo CPP, contemporneo ao caso exposto.
Palavras-chave: Tribunal de Segurana Nacional Sistema probatrio Livre convico Direito Processual
Penal Crime poltico Exceo Leis excepcionais Segurana nacional Era Vargas (1930/1945).
*
Doutorando em Histria do Direito pela Universidade de Macerata (Itlia). Membro do Grupo de Pesquisa em
Histria da Cultura Jurdica Ius commune (CNPq-UFSC). Mestre em Teoria, Filosofia e Histria do Direito e
bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Foi professor substituto de Direito Penal na
UFSC. Curriculum vitae on-line: http://lattes.cnpq.br/7745448598386819.
648 O TRIBUNAL DE SEGURANA NACIONAL E O VALOR DA PROVA TESTEMUNHAL: O
DEBATE SOBRE O PRINCPIO DA LIVRE CONVICO DO JUIZ A PARTIR DO JULGAMENTO DO
PROCESSO N 1.335
Introduo 1
A experincia jurdico-penal brasileira durante a Era Vargas foi marcada por profundas
transformaes, seja no campo material como no processual. Neste, destaca-se a confeco de
um Cdigo de Processo Penal unitrio em 1941 diante do retorno da competncia sobre a
legislao processual ao poder central. Todavia, para disciplinar a represso no campo penal
ao dissenso poltico que se agravara desde 1935 com o advento da Aliana Nacional
Libertadora sucederam-se vrias leis excepcionais, iniciando ainda na fase do governo
provisrio constitucional e consolidando-se j durante o Estado Novo.
Essa legislao estava centrada na criao de um tribunal de exceo para cumprir a
tarefa de processar e julgar os acusados de cometerem os crimes previstos na Lei de
Segurana Nacional (Lei n 38/1935 e seus diplomas alteradores). Assim surge o Tribunal de
Segurana Nacional (TSN) pela Lei n 244/1936. Inicialmente uma corte temporria
pertencente Justia Militar com competncia reduzida e passvel de atuao somente durante
o Estado de Guerra, tornou-se uma justia especial autnoma e permanente com ampliao da
competncia para os crimes contra a economia popular. Tinha composio mista entre juzes
civis e militares, que num primeiro momento tomavam decises colegiadas recorrveis ao
Supremo Tribunal Militar. Com as reformas constantes, passaram a decidir monocraticamente
com recurso ao tribunal pleno do prprio TSN.
Junto com a criao do tribunal, a Lei n 244/1936 (e os vrios decretos-lei alteradores)
dispunha um procedimento especial para o processo e julgamento dos crimes de sua
competncia, em geral ora tolhendo ora mitigando garantias processuais. No mbito da
analise das provas, era concedido ao juiz decidir por livre convico. Tal expresso gerou
interessante debate doutrinal acerca da natureza do sistema de provas, no sentido de saber se
esta livre convico ia alm do sistema de livre apreciao ou era apenas uma forma de
expressar contraposio ao sistema das provas legais.
Tal discusso se materializava em discusses como aquela sobre o valor da prova
testemunhal, ou seja, em que termos ela seria suficiente para conduzir, em via principal ou
mesmo nica, a um juzo de condenao. No raras eram as hipteses em que os processos
eram instrudos unicamente com provas orais colhidas durante o inqurito policial realizado
pela Delegacia de Ordem Poltica e Social (DOPS).
Um caso emblemtico neste sentido o processo de n 1.335 de 1940, proveniente do
Estado de So Paulo. O ato subversivo no tratava de uma efetiva insurreio, mas de injria
ao poder pblico. Tratava do imigrante italiano Cesare Lodari que estaria fazendo propaganda
de Mussolini e do fascismo.
O caso Cesare Lodari (Processo n. 1.335/1940/SP)
Os autos do processo objeto de pesquisa encontram-se disponveis para visualizao em
microfilme e fotocpia no acervo relativo ao TSN do Arquivo Nacional, na cidade do Rio de
Janeiro. Chamam a ateno por apresentar-se como um volume reduzido, com apenas
quarenta e cinco pginas, algumas utilizadas frente e verso, como ainda hoje na praxe
processual.
1 A presente comunicao se insere no mbito de pesquisas do autor, em que parcela das idias aqui
apresentadas fizeram parte de sua dissertao de mestrado em Teoria, Filosofia e Histria do Direito na
Universidade Federal de Santa Catarina O percurso dos crimes polticos durante a Era Vargas (1935-1945): do
Direito Penal poltico italiano ao Direito da Segurana Nacional brasileiro (NUNES, 2010) e continuaro a ser
desenvolvidas na sua tese de doutorado em Histria do Direito na Universidade de Macerata (Itlia)
Repressione del dissenso politico e sistema penale nel Brasile dellEstado Novo (1937-1945): una
comparazione con l'Italia fascista (ttulo provisrio).
Apesar de tal brevidade, o presente volume porta consigo um episdio bastante

complexo, seja no mbito jurdico como ftico. Este pode ser apresentado da seguinte forma,
condensando as narrativas policiais, do Ministrio Pblico, testemunhas, acusado defesa e do
julgador: em dia no determinado nos autos, num bar prximo ao local de trabalho do ru,
este teceu elogios ao governo de Mussolini na Itlia. A partir da cada uma das verses traz
desdobramentos diversos.
Est omissa nos autos a fonte pela qual o fato chegou ao conhecimento da DOPS.
Provavelmente, fruto da vigilncia que esse rgo exercia contra os esteretipos do inimigo
interno. De fato, o acusado era estrangeiro e italiano (que antes de Vargas j eram vigiados
por conta do movimento anrquico), operrio e morador de uma grande cidade como So
Paulo.
O conjunto das declaraes acusatrias, incluindo polcia, MP e testemunhas,
apresentava o ru como um inimigo do Brasil, que realizara toda a sorte de insultos contra o
Presidente da Repblica e s instituies nacionais. Os relatos contidos na Assentada de 9 de
agosto de 1940 (TSN, 1940, p. 10-11) so ricos nesse sentido. A primeira testemunha, o
argentino Andr Montilha Jr. disse expressamente que Lodari sempre foi um inimigo do
Brasil, pois vive a criticar insultuosamente as nossas organigaes, principalmente a policial,
adeantando que a maioria dos roubos praticados so feitos de acordo com os elementos da
Policia. J a segunda testemunha, Luiz Pafille, o tinha como elemento nocivo ao Brasil, pois
critica o pas e o povo. E finalmente a ltima testemunha, o italiano Geraldo Pisani, dizia que
o ru reclamava do Brasil porque o pas seria desorganizado e assim no conseguia ganhar
dinheiro, e como estrangeiro. no deveria tratar mal o pas em que se encontra. Todas as trs
testemunhas confirmaram que o ru defendia publicamente Mussolini.
Da parte defensiva, o acusado foi o primeiro a apresentar suas Declaraes (TSN, 1940,
p. 8/v). Nelas, no teve medo de afirmar que defendia o ponto de vista da Itlia na guerra nas
conversas de bar. Mas, apesar disso, nunca ofendeu o presidente. Tambm foi membro da
Ao Integralista Brasileira porque a considerava til. E, por fim, confirmou expressamente
ser simpatizante da poltica de Mussolini. Apresentou como testemunhas seus patres,
Henrique e Victorio Zanetti (TSN, 1940, p. 31), que foram ouvidas somente em juzo. Este
disse que seu empregado nunca fizera ms referncias s instituies nacionais, seja no
trabalho como fora dele, e que j o viu falando bem do Brasil. Imagina que o tenham
denunciado pela inveja ou pelo portugus ruim do acusado. J o outro confirmou que Lodari
nunca fizera ms referncias s instituies nacionais no trabalho e que a denncia fora de
algum bbado no bocha junto ao bar.
Da parte do juiz, o Cel. Maynardi Gomes, consta de sua sentena (TSN, 1940, p. 36) as
atribuies de que o ru teria promovido forte campanha de difamao e que seria um
inadaptvel, eterno insatisfeito. Em grau de recurso, (TSN, 1940, p. 40) o ru veio a ser
absolvido por falta de provas.
Quanto aos aspectos jurdicos, o ru fora denunciado pelo crime previsto no inciso 25
do art. 3 da Lei n 431/1938: Art. 3 So ainda crimes da mesma natureza: 25) injuriar os
poderes pblicos, ou os agentes que os exercem por meio de palavras, inscries ou gravuras
na imprensa; Pena - 6 meses a 2 anos de priso. No sendo o caso de crime por meio escrito,
conforme estipulava a parte final do inciso 25 do art. 3 da Lei n 431/1938 pelo qual o
acusado fora enquadrado, a prova testemunhal tornava-se importantssima. Todo o processo
fora baseado nelas, tornando-se o nico elemento de disposio disponvel para o julgador.
Pelos excertos da sentena acima apresentados percebe-se facilmente qual verso entendeu o
magistrado ser a acertada. A partir daqui apresentar-se-o as questes da apreciao da prova
testemunhal de acordo com o julgamento por livre convico estabelecido pelo TSN.
PROCESSO N 1.335
O TSN e o princpio da livre convico do juiz na apreciao da prova

Para uma anlise detida sobre o princpio da livre convico na perspectiva do TSN e
sua aplicao ao caso descrito necessrio apresentar brevemente quem eram esses juzes. De
acordo com a lei criadora do tribunal, este seria composto de cinco magistrados dois
militares e dois civis, alm do presidente, membro do STF de livre nomeao pelo
Presidente da Repblica2. Inicialmente rgo da Justia Militar, com o Estado Novo passa a
ser uma justia especial. Os ministros civis deveriam ser juristas, ao contrrio dos militares,
que necessitavam apenas gozar de determinado posto na carreira.
O TSN vem a substituir a Justia Federal, competente para os feitos envolvendo crimes
polticos desde a edio do cdigo penal de 1890. Saa-se assim da justia comum para um
rgo que no devia se prender s amarras da justia tradicional, nos dizeres de Raul
Machado, juiz do TSN:
Vivemos uma poca de dinamismo rpido, e a justia tem de acompanhar o
momento evolutivo do tempo. Circunstncias polticas determinaram o avano dos
mtodos judicirios, com a instituio e a forma de processo do Tribunal de
Segurana. Outras circunstncias estou certo ho de permitir, dentro em breve,
para toda a vida do nosso foro, o aparelhamento de um sistema processual
congnere, menos complexo, de regras e que favorea, sem prejuzo da justia, a
rapidez das decises (MACHADO, 1940, p. 340).
A questo at que ponto o TSN, um tribunal estabelecido pelo regime (com juzes no
necessariamente juristas como os representantes militares), seria capaz de evitar manipulaes
que direcionassem o juzo para a condenao. Isso se agravava com a natureza poltica do
delito, que se caracterizava por uma posio que contrapunha o acusado ao regime vigente
pelo qual o tribunal tinha como misso defender. Para isso necessrio entender quais os
confins da expresso livre convico no TSN.
O princpio da livre convico do juiz
Tradicionalmente, a doutrina processual-penalstica divide os modos de apreciar a prova
em trs: o sistema das provas legais, em que o julgador deve seguir aquilo que o legislador
pr-estabeleceu como valor para cada prova, tpico do ius commune; o sistema do livre
convencimento/convico, em que o juiz no possui amarras para emitir seu julgamento, no
havendo necessidade de motivao, como o Tribunal do Jri; e o livre
convencimento/convico motivado ou persuaso racional, no qual ao mesmo tempo em que
o julgador no se encontra limitado por determinaes legais acerca do valor da prova
necessrio que motive racionalmente o porqu de tal escolha.
O sistema brasileiro, desde o cdigo de processo criminal de 1832, primeira legislao
processual ps-independncia, abandonou o sistema das provas legais como regra, em que
pese at os dias atuais existirem possveis resqucios de sua existncia no ordenamento
jurdico. Todavia, com a prevalncia do jri, a regra geral era o livre convencimento, situao
mantida na repblica3. Todavia, os crimes polticos tornaram-se uma exceo, pois passaram
2 Fizeram parte da primeira composio Cel. Costa Netto, Raul Machado, Comte. Lemos Bastos, Barros Barreto
(do STF) e Pereira Braga. Com o decreto-lei que tornou o tribunal pleno rgo de apelao e o juzo monocrtico
rgo de primeira instncia, o tribunal foi acrescido de um membro, Pedro Borges. Sucessivamente, atuaram
Comte. Miranda Rodrigues, Cel. Maynard Gomes, Cel. Pacheco Ferreira e Cel. Ferreira de Carvalho.
3 Com a promulgao do Cdigo Criminal, de 16 de dezembro de 1830, no qual, apesar dos acirrados debates,
manteve-se mantida a pena de morte, foi institudo, para o julgamento dos crimes em geral, o Conselho do Jri
(ou Juzo de Jurados), inspirado no modelo ingls. Na realidade, a figura do Tribunal do Jri teve sua origem na
Lei de 18 de junho de 1822, sobre os crimes de imprensa, tendo sido estendido para os demais crimes com o
Cdigo Criminal. O Conselho do Jri se desdobrava em Jri da Acusao (para decidir sobre a pronncia do
acusado, tendo sido abolido esse jri prvio pela Lei 261, de 1841) e Jri do Julgamento. Era presidido por um
para a competncia da Justia Federal4, que dispondo de juzes singulares, submetia-se ao

sistema da persuaso racional.
Por isso, quando a Lei n. 244/1936 estabeleceu que os crimes de competncia do TSN
ou seja, os crimes polticos at ento julgados pelos juzes federais seriam julgados por
livre convico, era a demonstrao por parte do legislador de que se desejava um
comportamento diferente dos novos julgadores com relao ao papel desenvolvido pela
Justia Federal destituda de tal atribuio5.
Assim, apresentava-se no mbito do TSN a possibilidade do julgamento por livre
convico. O juiz do TSN Raul Machado far a defesa de tal instituto em pequeno artigo
intitulado Julgamento por livre convico (1940, p. 337-340). Nele, o autor tentava
demonstrar que a livre convico do TSN no diferiria do livre convencimento motivado.
Alegava que havia impropriedade no termo, pois no h conscincia livre, pois o julgador
sempre se apegar por algo que lhe chame ateno, o que se portar em razo de decidir.
Uma deciso que porventura confrontasse as provas dos autos, nico local donde o juiz
poderia retirar seu convencimento no caso concreto, seria uma verdadeira ditadura
judiciria.
Mas o prprio Raul Machado admite que si assim fosse podero objetar-nos a lei
que instituiu o Tribunal de Segurana no teria inovado coisa alguma (1940, p. 339).
Portanto, essa livre convico do magistrado no TSN deveria ter um algo a mais com relao
ao livre convencimento motivado do magistrado comum. Ainda conforme Machado, a lei
quis, apenas, conferir ao juiz a faculdade de decidir, conforme o seu conhecimento, alicerado
em qualquer das provas (e a que est a suposta liberdade de convico) a que, no
inventrio e exame das peas do processo, d mais crdito e validade (1940, p. 338).
Assim, a livre convico no TSN permitiria selecionar que provas tomar como
relevantes para o caso e dentre estas as explorar nos pontos em que lhe forneam subsdios
para emanar seu juzo deixando de lado aquelas que em sua opinio considerasse
impertinentes. Machado apresenta como exemplos a confisso realizada no inqurito e o
testemunho nico. Ambos seriam provas idneas se tivessem o condo de convencer o
julgador, mesmo que tal confisso fosse a nica prova presente nos autos ou que esse nico
testemunho fosse utilizado para ilidir as demais provas, no importando sua natureza.
Aps incitar a utilizao do instituto de forma to larga, Machado procura
contemporizar tamanho espectro de liberdade apontando que, mesmo no havendo
necessidade, os juzes do TSN fundamentavam suas decises. A razo de tal fato seria que
no fcil ao juiz, mesmo de tribunais especiais, juzes de direito, que so, relegar, de
juiz criminal e composto por jurados eleitos pela Cmara Municipal dentre 60 jurados nas capitais e 30 jurados
nas cidades e vilas. Apesar da previso na Constituio de 1824, a instituio do Tribunal do Jri nunca foi
estendida para o cvel. Com o Cdigo de Processo Criminal, de 29 de novembro de 1832, restou consagrada a
instituio [...] A Repblica manteve os juzes de direito (que no Rio Grande do Sul eram denominados de Juzes
de comarca), os juzes municipais (denominados em alguns Estados como juzes distritais), os tribunais do jri e
os juzes de paz (que continuavam sendo eletivos) (MARTINS FILHO, 1999, s/n).
4 A Lei n. 18, de 21 de novembro de 1891 do Estado de So Paulo, por exemplo, que Organiza o Poder
Judiciario do Estado dispunha em seu artigo 66 que Ao Tribunal do Jury compete o julgamento dos crimes que
a lei no sujeita competencia especial. Uma dessas excees eram exatamente os crimes polticos, como
constava do Decreto (federal) n 848, de 11 de outubro de 1890, que Organiza a Justia Federal: Art. 15.
Compete aos juizes de seco processar e julgar: [...] i) os crimes polticos classificados pelo Cdigo Penal, no
livro 2, titulo 1 e seus capitulos, e titulo 2, capitulo 1.
5 O TSN foi pensado a partir do episdio da Intentona Comunista, haja vista que os poucos casos de aplicao da
LSN na esfera judicial a Justia Federal no se deixara levar pelos influxos da ao governamental, o que deixou
Vargas pessoalmente irritado.
PROCESSO N 1.335
todo, os preconceitos da sua formao jurdica, equiparando-se a juzes de fato... (1940, p.

339).
Pressupondo que tal premissa que os juzes de direito presentes no TSN sempre
julgassem de acordo com a persuaso racional fosse verdadeira, h de se recordar que o
tribunal tinha composio mista, contando com dois membros militares dos quais no se
exigia a formao jurdica apontada por Machado como freio a um livre convencimento
que, ainda que motivado, no era racional. Eis a exata situao do caso utilizado como
paradigma para este trabalho: uma condenao de primeira instncia pelo juiz singular militar
em sentena de uma nica lauda que resta cassada no tribunal pleno em que os juristas so
maioria6.
O sistema de livre convico seria confirmado no Cdigo de Processo Penal de 19417.
Na Exposio de Motivos, o ministro da justia Francisco Campos apresenta a livre convico
de forma muito moderada, pois nunca demais, porm, advertir que livre convencimento
no quer dizer puro capricho de opinio ou mero arbtrio na apreciao das provas. E, ainda,
na apreciao destas [as provas], o juiz formar, honesta e lealmente, a sua convico. Por
outro lado, o juiz deixar de ser um expectador inerte da produo de provas: na busca da
verdade real, cabe-lhe exarar sua livre convico somente aps realizarem todos os atos
possveis para tanto, mesmo que de sua iniciativa, pois enquanto no estiver averiguada a
matria da acusao ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda no explorada, o juiz
no dever pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet (1941 [2009], p. 611).
Raul Machado entendia que a aplicao do preceito de julgamento dos crimes polticos
teria influenciado a redao do CPP, pois o julgamento por livre convico, j saiu da
esfera da Justia Especial, para invadir, igualmente com bom xito, a da Justia comum,
transformado em faculdade de decidir por livre convencimento das provas (1944, p. 158).
Durante a defesa do projeto e depois na apresentao da lei, Nlson Hungria, que
tambm fez parte da comisso redatora do CPP defendia tal possibilidade, fazendo aluso s
justificativas j levantadas por Raul Machado8. Tal concepo era desejada a fim de efetivar o
princpio norteador da codificao, a defesa social. Em nome dela se derrogavam garantias
processuais bsicas como esta, que contaminavam o convencimento do julgador9.
6 Este papel do militar algo a se discutir mais profundamente, pois a desvinculao do TSN da Justia Militar
para transformar-se em justia especial atendia exatamente a evitar o grande nmero de reformas nas decises,
normalmente desclassificando delitos e reduzindo penas, que assim no atendiam s expectativas do governo
para a represso poltica via Judicirio.
7 Art. 157 - O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.
8 Uma das principais a generalizao da regra do livre convencimento, j consagrada pela vigente Lei do
Jri. Em remate de um sistema, facultado ao juiz criminal uma grande latitude de interveno na atividade
processual (HUNGRIA, 1941, P. 241). Ainda, de notar-se, porm, para atalhar a crtica de exagerados
tradicionalistas, que livre convico no quer dizer que o juiz possa alheiar-se s provas aduzidas no processo. A
certeza moral deve provir dos fatos examinados, e no apenas, como diz Manzini, dos elementos psicolgicos
internos do juiz. Julgar por livre convico em face das provas coisa muito diversa do que julgar,
arbitrariamente, secundum conscientiam ou de credulitate. O juiz livre na apreciao das provas, mas no
independente delas. Assim, no pode o juiz decidir segundo sua concincia particular, nem abster-se de
motivar sua sentena, de dar as razes de sua ntima convico, que deve assentar no exame imparcial dos
elementos probatrios, embora sem vinculao a quaisquer prejuzos (HUNGRIA, 1938, p. 222-223).
9 Ser igualmente assegurada a iniciativa do juiz na produo de provas. Si as provas levadas ao processo pelas
partes so insuficientes; si pontos de relevo ficarem inexplorados; si no foi colhido todo o material probante
possvel, o juiz, ao invs de pronunciar o non liquet ou o in dbio pro reo, tem ampla faculdade de sobrestar
no julgamento, para determinar, ex-officio, novas indagaes e esclarecimentos. A ao do juiz, no sentido de
descobrimento da verdade, no est sujeita, em hiptese alguma, a precluses ou a formalismos inexorveis
(HUNGRIA, 1938, p. 223).
Esta possibilidade foi prevista dentre as normas processuais de segurana nacional

quando da criao do tribunal e com a reforma de sua legislao aps a Constituio de
193710. Ela viria a ser abandonada por ocasio das reformas decorrentes da chamada blitz
judiciria decretada por ocasio do putsch integralista, reforma procedimental que tornou o
rito sumarssimo, de modo a no haver tempo hbil para tais aes do juiz na conduo das
provas.
Por fim, se analisados os julgados do TSN, percebem-se imputaes que se prendiam a
falsas presunes ou a elementos de convico extraprocessuais, como o simples fato do
acusado exercer determinado posicionamento poltico ser determinante para a condenao.
Todavia, h um fator interessante: a livre convico possua uma exceo, ou seja, tinha-se
presente uma presuno legal, que passar a ser analisada.
Limites livre convico: presunes legais
Apesar do abandono geral do sistema das provas legais por parte dos pases de Civil
Law, os ordenamentos jurdicos permaneceram com alguns resqucios do sistema de provas
legais ao indicar a necessidade e o valor determinado de alguns meios probatrios.
Mesmo que o campo das presunes seja mais rico no processo civil, j que no processo
penal do perodo aqui estudado tinha-se a convico de se poder chegar dita verdade real,
existem algumas hipteses importantes a serem estudadas.
No caso do TSN, havia poucas presunes, haja vista que a idia geral era dar a maior
liberdade possvel ao julgador no sentido de no se ater a formalidades. Na verdade, era uma
nica presuno sempre relativa que em cada um dos diplomas legais que regeram o
processo penal poltico da Era Vargas foi paulatinamente alargando o espectro da hiptese
aventada por lei.
Na Lei n. 244/1936 que instituiu o TSN e estabeleceu o procedimento para os crimes
polticos fazia uma ressalva de que os insurreitos presos com armas em punho eram
presumivelmente culpados11. Assim, estabelecia-se a inverso do nus da prova para o ru,
que teria de provar tratar-se de um mal-entendido. Imagine um soldado ou policial visto de
um ngulo desfavorvel, ou no acompanhado, ou com inimigos dentro de sua corporao:
tornar-se-ia presa fcil de tal disposio. Ainda, a lei no deixava claro se a circunstncia era
de flagrante delito direto ou se cabia para o indireto.
Tal situao tambm no seria prevista na alterao promovida por ocasio da edio do
Decreto-Lei n. 88, de 20/12/193712. No s a arma, mas qualquer outro documento ou
objeto do crime, provvel referncia ao material de propaganda considerada subversiva.
Ampliava-se assim a possibilidade de punio para aqueles que no exerciam atividades
diretas de luta armada. E como por ocasio da insurreio armada a lei no deixava claro se
10 Art. 9., 13, Lei n. 244/1936, substitudo pelo Art. 20 do no Decreto-Lei n. 88/1937: No processo dos
crimes de competncia do Tribunal sero observadas as seguintes disposies: [...]20) ouvidas tdas as
testemunhas arroladas, o juiz tem a faculdade de ordenar provas requeridas ou ex-oficio, inclusive a acareao de
testemunhas e a audincia das autoridades policiais, peritos e avaliadores, ou outros que hajam funcionado no
inqurito, bem como, que seja ouvida qualquer testemunha referida, quando o depoimento possa ser til
instruo do processo.
11 Art. 9. No processo e julgamento dos crimes referidos no art. 3., sero observadas as seguintes disposies:
[...] 15) tendo sido o ro preso com arma na mo por occasio de insurreio armada, a accusao se presume
provada, cabendo ao ro prova em contrrio
12 Art. 20. No processo dos crimes de competncia do Tribunal sero observadas as seguintes disposies: [...]
5) Presume-se provada a acusao, cabendo ao ru prova em contrrio, sempre que tenha sido preso com arma
na mo, por ocasio de insurreio armada, ou encontrado com instrumento ou documento do crime; Decreto-Lei
n. 88, de 20/12/1937
PROCESSO N 1.335
estava restrita ao momento de uma manifestao poltica localizada ou se as diligncias

posteriores realizadas incluiriam tal presuno. Um perigoso precedente que ao fim s podia
condicionar a livre convico no sentido de condenar.
sempre importante recordar que a acusao tinha a seu servio a DOPS, que contava
com grande apoio do governo e a superviso direta do Chefe de polcia do Distrito Federal,
cargo ocupado na maior parte do tempo por Filinto Mller, relatado pela historiografia como
o mandante de vrias torturas aos presos polticos do perodo. So muitos os relatos por
ocasio da Intentona comunista e o tratamento dado aos lderes do movimento, demonstrando
que no havia limites para a busca da incriminao dos dissidentes polticos.
Por fim, o Decreto-Lei n. 428, de 16 de maio de 1938 e o Decreto-Lei n. 474, de 8 de
junho de 1938, no art. 9.13, deram uma feitura mais ampla. Tudo o que fora apurado na fase
inquisitria restava provado. No haveria qualquer discusso sobre a necessidade de se refazer
a prova, bem como o que fora ali consignado quase sempre em prol da acusao, j que
desprovido de contraditrio seria considerado prova cabal.
Porm, o juiz Pereira Braga, em excerto extrado do processo n. 390/SP, entende que
esta presuno no se sobrepunha ao princpio da livre convico do magistrado, fazendo luz
ao acrscimo feito ao art. 9. entre os Decretos-Lei de maio e junho, em que o juiz poderia
interferir de ofcio reinquirindo as testemunhas do inqurito em audincia (BRANCO, 1940,
p. 259). O poder do juiz era tamanho a ponto de poder subtrair a presuno legal. A questo
fora levantada porque a acusao queria fossem ouvidas outras testemunhas (das dezenove,
somente nove haviam sido inquiridas no inqurito). O magistrado apontava que isso no era
bice para a acusao, que no necessitava, aps as reformas processuais, de apresentar uma
denncia com descrio ftica, mas apenas a identificao do acusado e a classificao do
delito.
O Cdigo de Processo Penal de 1941 tambm apresentou uma obrigatoriedade de
realizao de prova: a percia nos casos de crimes materiais14. Todavia, a diferena est nas
conseqncias. Em primeiro lugar, o juiz em sua livre convico tem autorizao expressa
para desconsiderar o exame15, podendo inclusive aceit-lo somente nos limites que entender
necessrio. Ainda, a no realizao da percia salvo os casos em que no se faz possvel
importa em nulidade absoluta do processo16, o que ocasionaria a que todos os atos at a
declarao de nulidade fossem refeitos. Ou seja, em tese algo benfico defesa, na medida
em que se poder beneficiar seja com a nova produo de prova que corrobore tese defensiva,
seja pela possvel inconcluso de novo laudo passado longo tempo dos fatos haja vista que o
exame do corpo de delito prova cautelar , seja com a possibilidade de prescrio pelo
tempo despendido para retomar-se o processo.
Assim, ao contrrio do CPP, no caso do TSN a presuno tem como nico prejudicado
o ru, que no contando com meios possveis para provar sua inocncia teria sua condenao
estabelecida de antemo. Se a livre convico tinha como objetivo procurar diminuir as
13 Art. 9 Considera-se provado o que ficou apurado no inqurito, desde que no seja elidido por prova em
contrrio. DECRETO-LEI N. 428 - DE 16 de MAIO DE 1938. Art. 9 Considera-se provado, desde que no
elidido por prova em contrrio, o que ficou apurado no inqurito. Mas o juiz poder, "ex-officio", reinquirir as
testemunhas que neste depuseram. DECRETO-LEI N. 474 - DE 8 DE JUNHO DE 1938
14 Art. 158 - Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Contudo, ressalva o Art. 167 que no sendo possvel o
exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
15 Art. 182 - O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte..
16 Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [...] III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
[...] b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no art. 167.
formalidades que em ltima instncia operam como garantias, as presunes estabelecidas por
esse sistema excepcional caminham tambm na lgica, aqui evidente, de prejuzo defesa.
As decises do TSN sob o princpio da livre convico
O momento da sentena a finalidade da instruo probatria por excelncia.
exatamente ali que o juiz manifesta o seu convencimento com relao culpabilidade ou
inocncia dos imputados. interessante aqui entender a partir do caso escolhido as
possibilidades dessa manifestao.
Em termos concretos, trata-se do juiz escolher, dentre as provas colhidas, quais sero
levadas em considerao ou no e o seu alcance. Para os juzes do TSN trata-se, como j
aventado, de retirar formalidades que amarrem o julgador. o que deixa transparecer Eurico
Castello Branco em sua coletnea de julgamentos do TSN, em que cita deciso do Juiz Pereira
Braga: Julgar por livre convico, portanto, julgar de concincia, e julgar assim no ir
arbitrarimente contra a prova, examinar esta livremente e extrair dela a convico, sem a
limitao de quaisquer preceitos legais (Processo n. 314, de So Paulo, 1940, p. 242).
O confronto se d entre a livre convico e a necessidade de fundamentar, da qual nem
mesmo o juiz especial, apesar de no ser constrangido, acabava por realizar. Raul Machado
no entendia que se tratasse especificamente daquilo que hoje se entende como o princpio do
livre convencimento fundamentado ou persuaso racional, pois
A verdade, entretanto, que tambm os juzes do Tribunal de Segurana Nacional,
apesar de lhes ser permitida essa forma de julgamento [livre convico], no teem postergado
aquelas normas [do sistema legal de provas], chegando at aparente contradio de
proferirem sempre suas sentenas, largamente fundamentadas... Algumas delas constituem
volumes... (MACHADO, 1940, p. 339).
Esse ato de fundamentar longamente no era uma constante, como no caso em
discusso. A livre convico sem a necessidade de maiores fundamentaes era perigosa por
permitir a criatividade do julgador, principalmente na construo de presunes inadequadas.
No processo n. 636/1938/PE, a sentena do Cel. Costa Netto conjecturou os necessrios
males advindos do crime de panfletagem:
Considerando que o ru Anastcio Honrio de Melo, estudante de direito, tendo
ajustado com o seu colega Jos Ariston Filho a colocao no Correio de farta
correspondncia comunista, teve conhecimento do mal que a mesma, espalhada
entre a sociedade, ia causar, dada a sua quantidade e qualidade, e bem assim o
conhecimento da situao alegada por ele, Ariston, de pessoa j vigiada pela polcia
(TSN, 1938b, p. 754).
Em sua construo, a tortura sofrida pelos acusados para a obteno das confisses
deixa de ter importncia se existem outros meios de prova, considerando que, muito embora
a defesa tivesse alegado coao ao serem prestados os depoimentos, o confronto entre esses
depoimentos e os de outras pessoas ouvidas deixa inteira convico a este juzo da pratica do
mal publico a que os rus se entregaram (TSN, 1938b, p. 754).
A livre convico destinada a condenao recaa na armadilha de se considerar as
alegaes da acusao, que tinham como suporte a atividade policial, naturalmente ligada aos
interesses governamentais de eliminar qualquer oposio poltica. Com isso,
as irregularidades denunciadas pelos advogados dos presos no reverberavam nas
decises tomadas pelo Tribunal de Segurana Nacional. Formado para legitimar a
poltica de perseguio, as sentenas do TSN, via de regra, estavam em consonncia
com as informaes contidas no inqurito policial. Muitas das sentenas sugeridas
pelos delegados responsveis pela elaborao dos inquritos eram integralmente
acatadas pelos juzes responsveis pelo processo (FLORINDO, 2006, p. 94).
PROCESSO N 1.335
No caso em tela, o juiz Cel. Maynard Gomes tinha a sua disposio apenas a prova
testemunhal. Dada tal especificidade, crescia o mbito da livre convico, j que sem a
ausncia de uma prova material, seja documental ou percia, certamente aumenta a carga de
subjetividade na apreciao. Seu inteiro teor17 desconsidera a verso defensiva e se apia
exclusivamente no conjunto probatrio da acusao, inclusive lanando por conta prpria
novas desqualificaes ao ru
Passa-se a analisar as provas testemunhas e seu valor como elemento de convico para
o magistrado, de modo a dar destaque no caso em anlise as falas trazidas ao processo e o
debate por elas gerado.
O valor do testemunho no julgamento de acordo com a livre convico
Mesmo que de forma breve, no se pode avanar neste trabalho sem uma anlise dos
diferentes valores que um testemunho pode tomar de acordo com quem traz a informao.
Este um detalhe importante que por vezes fez diferena nos julgados do TSN. Viu-se, por
exemplo, que as testemunhas de acusao ouvidas em inqurito possuam grande valor
quando sobrepesadas com as da defesa. Mas que atributos as revestiam para tanto? Parece que
no h uma resposta unitria, mas h uma chave de leitura comum: tem mais crdito a
testemunha que, dentro dos padres de idoneidade imaginados pelos julgadores, trouxer a
mensagem que melhor se coadunar com a realidade nacional de ento. Tal expediente foi
institucionalizado com o art. 16 do Decreto-Lei n. 88/193718, que possibilitava ao juiz dar
prova testemunhal o valor que ele entendia merecer.
Reynaldo Pompeu de Campos traz em sua obra sobre o TSN a anlise sobre um
julgamento emblemtico quanto credibilidade dada prova testemunhal pelos juzes.
Tratava-se de uma denncia realizada por um major do Exrcito por meio de um bilhete ao
Chefe de Polcia contra um grupo que organizara uma pirmide para arrecadar metais a serem
doados ao esforo nacional de guerra. No dia da entrega do material Marinha, os
organizadores da pirmide intitulada Stalingrado proferiram discursos, que ouvidos pelo
major e seus cadetes foram interpretados como atividade subversiva. O inteiro teor da
sentena19 evocava a categoria de militares das testemunhas de acusao para dar-lhes razo,
17 SENTENA: Tendo chegado ao conhecimento do Delegado da Ordem Poltica e Social de S. Paulo, que
Cesare Lodari NE nacionalidade italiana, movia forte campanha de difamao s instituies polticas do Brasil,
mandou aquela autoridade instaurar inqurito afim de apurar-se a veracidade do fato. ISTO POSTO:
Considerando que no obstante residir Cesare Lodari no Brasil desde 1922, tem-se revelado um inadaptvel,
eterno insatisfeito, no perdendo oportunidade para difamar tudo que brasileiro, desde as suas instituies at o
seu Governo, sempre em comparao com o do seu pas; Considerando que a prova feita perante a autoridade
judiciria se bem que favorvel ao acusado, no ilidiu, contudo, a do inqurito; Considerando o que mais consta
dos autos; Resolvo condenar, como condeno, a Cesare Lodari, qualificado a fls., acusado neste processo, a um
ano e trs meses de priso, grau mdio do art. 3., inciso 25 do Decreto-Lei n. 431, de 18 de maio de 1938, com
a circunstncia agravante do art. 18 do mesmo decreto-lei. Expea-se o competente mandado de priso (TSN,
1940, p. 36).
18 Art. 16. As declaraes prestadas no inqurito pelo ru ou pelos co-rus e aos depoimentos de testemunhas,
a que for oposta contradita, dar-seno julgamento o valor que mereceram, tendo em vista os outros elementos
informativos do processo.
19 Constante no processo n. 3.031 do TSN (Fortaleza/CE), em que o juiz Cel. Teodoro Pacheco Ferreira
CONSIDERANDO que no crvel que um major do Exrcito se tenha equivocado na sua denncia, quando
com a responsabilidade de seu posto, e do seu nome, referindo-se aos oradores que ele viu e ouviu, declarou
categrica e incisivamente: - Nada mais fizeram do que exaltar o comunismo e pedir a liberdade de Carlos
Prestes e outrossim que: - o proletariado era apontado como salvador do mundo e que deviam se arregimentar
para a vitria final contra a burguesia. CONSIDERANDO, outrossim, que as testemunhas tambm no
poderiam se equivocar, afirmando em seus depoimentos que os discursos tiveram carter subversivo de
propaganda de idias comunistas, porque alunos que so de uma Escola Militar, so educados e instrudos no
sentido de honra e da dignidade de atos e atitudes; CONSIDERANDO ainda que no poderiam ter se enganado,
porque elementos que so do Exrcito, um oficial superior e, os outros, cadetes de uma Escola Militar, pelo
ou melhor, infalibilidade, pois no crvel que um major do Exrcito se tenha equivocado na

sua denncia, nem as outras testemunhas, porque alunos que so de uma Escola Militar, so
educados e instrudos no sentido de honra e da dignidade de atos e atitudes, e assim, pelo
crebro de cada um deles ao ouvirem os discursos ho de ter perpassado aquelas ocorrncias
vermelhas da Intentona Comunista. J as testemunhas de defesa no lograram a mesma sorte,
pois o fato de no serem militares j foi o suficiente para no s desconsiderarem seus
depoimentos como tambm para serem acusadas de subversivas, porque rezam pela mesma
cartilha dos acusados, desenvolvendo a mesma ttica, a mesma tcnica, e rezando pelo mesmo
credo vermelho, utilizando as mesmas armas: a foice e o martelo (CAMPOS, 1982, pp. 110-
111).
O processo movido contra Cesare Lodari continha apenas depoimentos como prova. Os
testemunhos acusatrios, alm de genericamente indicar que o acusado elogiava o governo de
Mussolini, salientavam a infidelidade do ru aos valores nacionais. Colhe-se da oitiva ao
argentino Andr Montilha Jr. que Lodari sempre foi um inimigo do Brasil, pois vive a
criticar insultuosamente as nossas organigaes, principalmente a policial (TSN, 1940, p.
10); bem como do brasileiro Luiz Pafille: pode afirmar que se trata de um elemento nocivo
ao Brasil, pois ele vive criticando insultuosamente o pas e o povo (TSN, 1940, p. 10/v).
O depoimento principal vem de um estrangeiro italiano, assim como o acusado. Geraldo
Pisani teria dito que ele reclamava do Brasil porque o pas era desorganizado e assim no
ganhava dinheiro". E o depoente, como italiano que , sempre reprovou esse procedimento
de Cesare, pois entende que todo extrangeiro dve ter respeito ao pas onde se encontra
(TSN, 1940, p. 11). Ou seja, um estrangeiro dizendo a outro como este deve se comportar na
nova ptria. A oitiva dos patres do acusado como testemunhas abonatrias no foi o
suficiente para que o juiz de primeira instncia o condenasse, considerando que a prova feita
perante a autoridade judiciria se bem que favorvel ao acusado, no ilidiu, contudo a do
inqurito, pois teria demonstrado que o condenado no perdendo oportunidade de difamar
tudo que brasileiro (TSN, 1940, p. 36) assim procedeu.
O acusado referiu-se expressamente ter feito parte da AIB, que aps o putsch de 1938
tambm se tornara organizao subversiva a ser julgada pelo TSN. Em que pese a acusao
no ter referncia direta, um elemento que se fazia presente poca no trabalho cotidiano
dos juzes. Os elementos extraprocessuais circundavam, como no exemplo supracitado, de
modo desenvolto nas sentenas.
Os debates entre acusao e defesa no dia do julgamento ficaram em torno do valor a se
dar aos cinco testemunhos trs de acusao no inqurito e dois de defesa no processo.
Mesmo assim, a acusao entendia que evidentemente, no ser com o depoimento de duas
testemunhas de defesa na genetelidade industrialisadas pelo acusado ou por pessoa interessada
que se possa desfazer a prova robusta existente no inqurito contra o acusado; que o
procedimento do acusado exige uma correo e que sendo assim a sua condenao obra de
crebro de cada um deles ao ouvirem os discursos ho de ter perpassado aquelas ocorrncias vermelhas do antigo
terceiro Regimento de Infantaria e da Escola Militar de Aviao, daqueles dias sangrentos de Recife ou daqueles
tristssimos dias em que a bandeira do comunismo tremulou em uma das unidades da federao;
CONSIDERANDO que os depoimentos dos acusados no conseguiram desfazer a convico de culpabilidade
em que os tem este juzo; antes aumentaram-na porque esto vasados dentro das regras e da tcnica comunista,
sobejamente conhecidas; CONSIDERANDO que as testemunhas de defesa dos acusados no conseguiram
convencer este juzo, parecendo mesmo que rezam pela mesma cartilha dos acusados, desenvolvendo a mesma
ttica, a mesma tcnica, e rezando pelo mesmo credo vermelho, utilizando as mesmas armas: a foice e o martelo;
CONSIDERANDO finalmente o mais que dos autos consta: resolvo condenar, como condeno Jarbas de
Carvalho pena de sete anos de recluso; Francisco Braz de Arajo, Lafiti Barreto Brasil e Francisco Monteiro
de Lima pena de cinco anos de priso (CAMPOS, 1982, p. 110-111).
PROCESSO N 1.335
elementar justia (TSN, 1940, p. 35-35/v). Daqui salienta-se a inverso de lgica que
supervaloriza a prova feita em inqurito policial pela DOPS em contraposio ao testemunho
judicial e, portanto, passvel de contraditrio. O procurador procurou valer-se da presuno da
prevalncia das provas do inqurito, por considerar os patres do acusado como partes
interessadas.
Da sua parte, o defensor, sabedor da dificuldade de vencer a presuno, buscou
demonstrar que [...] pelos proprios termos dos depoimentos altamente laconicos prestados
pelas trs testemunhas [...] so de ordem genrica no consubstanciando em um fato concreto
que possa autorizar a condenao [...] O que porem consistiu o insulto, a autoridade policial
no teve a habilidade de procurar concretisar dentro dos autos, de molde a fornecer ao Juiz um
elemento convincente e capaz de autorizar uma condenao (TSN, 1940, p. 35-35/v). Ou
seja, mesmo admitindo-se a presuno, o conjunto probatrio no tinha elementos suficientes
para estabelecer a subsuno da norma ao fato.
Diante disso, a presuno no era o suficiente para condenar, pois o juiz deveria exercer
a sua livre convico para apreciar as provas do inqurito. Segundo a acusao, estas se
sobressaam feita em juzo porque realizadas por pessoas idneas, e no por interessados no
resultado no feito. Partindo somente da prova acusatria, o juiz deveria estabelecer se
realmente houve o crime de ofensa s instituies nacionais. Os depoimentos aludiam a
ofensas, mas no descreviam quais eram e contra quem eram dirigidas. E aqui a livre
convico do juiz se aproximou da ntima convico de modo que expressou na sentena
outra verso dos fatos, tambm genrica e bastante depreciativa.
De certa forma, no presente caso a prova testemunhal acabou que por ser apenas um
itinerrio pelo qual a interpretao do julgador acabou por ganhar autonomia. O testemunho
assume valor apenas se apoiado nos valores pr-estabelecidos pelo julgador. Neste sentido, a
prova produzida no inqurito pela DOPS torna-se privilegiada, principalmente porque o juiz
pode declarar a presuno mesmo que ao fim seja um ato decorrente da livre convico,
como visto acima de que a prova judicial no ilidiu a produzida em contraditrio. O
testemunho judicial, por sua vez, necessitava de outros meios de prova capazes de corroborar
a sua verso e assim construir uma verso slida o suficiente para vencer a presuno de
preponderncia da prova inquisitorial e assim fazer com que a livre convico do juiz agisse
de modo a caminhar-se para um juzo favorvel ao ru.
Concluso
A primeira concluso a se destacar que de antemo no h uma associao necessria
entre o sistema de apreciao da prova e liberdades individuais. Tanto a livre convico
(ntima ou motivada) como as provas legais podem exercer o papel de garantia, a depender de
como so formuladas. A simples contraposio entre as presunes do CPP de 1940 e as do
processo perante o TSN demonstram que importa a direo dada presuno.
Na prtica, a preponderncia da prova inquisitorial sobre a realizada em contraditrio,
em ltima instncia, invertia a presuno de inocncia, pois se a prova inquisitorial era
contrria ao ru, significava a abertura de processo que por sua vez iniciava com aquele na
condio de culpado tendo de lutar contra um procedimento que tambm na fase judicial no
era equnime em oportunidades para as partes provarem suas teses.
A livre convico, da mesma forma, fica dependente do rgo julgador que a exerce.
Um tribunal excepcional destinado a reprimir o dissenso poltico em substituio justia
ordinria buscava um elemento diferenciador nas suas decises. Por isso, no bastava um
novo rgo e novos juzes, mas uma nova racionalidade na prestao jurisdicional. Por isso, a
livre convico no TSN encarada como um ato de libertao do juiz, que dada a constituio
do tribunal caminhava para maiores possibilidades de represso.
O caso Cesare Lodari mostra que a livre convico do juiz no TSN, ao contrrio do
bradado pela doutrina, vale-se de elementos extraprocessuais para a sua construo. Aqui
especificamente aparece a figura do estrangeiro como um tipo ideal de subversivo. Para alm
da posio poltica especfica o ru admitiu ser simpatizante a Mussolini ntida a
preocupao com o indivduo que apregoa qualquer ideologia que aparente antinacional aos
olhos do julgador.
A posio ostentada pela testemunha tambm aparenta ser algo simblico. Contra o ru
depuseram dois estrangeiros (um argentino e um italiano) como ele e um descendente de
italianos. O fato de essas pessoas reconhecerem em Lodari um comportamento no condizente
com a sua condio de estrangeiro (ainda que no se reconhecesse a tipicidade da conduta),
que deveria agradecer pelas condies dadas pelo Estado onde reside e no contra ele se
manifestar (ou pelo menos no se manifestar a favor do Estado de origem) parece ter
contribudo para a taxao de eterno insatisfeito e inadaptvel da parte do juiz para o ru
na sentena de condenao.
Ficou patente tambm a ausncia de preocupao com relao aos fatos. Restou o
defensor, sem sucesso, a perguntar-se que ofensas foram realizadas. A livre convico
possvel de se ostentar perante as decises do TSN era elstica ao ponto de no necessitar de
fatos devidamente individuados para gerar o convencimento necessrio para uma condenao.
Por fim, pode-se dizer que a livre convico do juiz no TSN vai alm do livre
convencimento motivado do juiz penal comum, pois esse continua adstrito a prova como
elemento basilar de sua deciso, e no um ponto de partida de onde se possa chegar
concretizao de pr-conceitos de ordem poltico-ideolgicos. Neste sentido, quem sofreu as
conseqncias foi Cesare Lodari, protagonista do caso, que chegou a ser preso entre a
sentena e o acrdo que a reformou. Um eterno insatisfeito? Talvez. Mas um criminoso? O
prprio tribunal pleno em deciso no unnime, ressalta-se admitiu que no havia
convico para tanto.
Referncias
BRANCO, Eurico Castello. Anotaes s leis de segurana e economia popular: legislao,
jurisprudncia, doutrina. Rio de Janeiro: Jacintho, 1940.
FLORINDO, Marcos Tarcsio. O servio reservado da delegacia da ordem poltica e social de
So Paulo na era Vargas. So Paulo: UNESP, 2006.
MACHADO, Raul. Delitos contra a ordem poltica e social. So Paulo, 1944.______.
Julgamento por livre convico. In: Revista Forense, fevereiro (1940).
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Evoluo histrica da estrutura judiciria brasileira.
In: Revista Jurdica Virtual, Braslia, vol. 1, n. 5, Setembro (1999).
Legislao
______. Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890. Organiza a Justia Federal. In: Decretos
do Governo Provisorio da Republica dos Estados Unidos do Brazil: Decimo Primeiro
Fascculo de 1 a 30 de novembro de 1890. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1891.
660 ROMPENDO COM O HISTORICISMO JURDICO POSITIVISTA: UMA ABORDAGEM DA VTIMA
ROMPENDO COM O HISTORICISMO JURDICO POSITIVISTA: UMA ABORDAGEM

DA VTIMA
BREAKING WITH JURIDICAL POSIVIST HISTORICISM: AN APROACH TO VICTIM
Euller Xavier Cordeiro*
Resumo: O presente artigo tem como escopo realizar uma abordagem da figura da vtima onde a evoluo
histrica tradicional e acrtica substituda por uma abordagem revisionista da evoluo da vtima nas cincias
criminais. Desta forma, busca-se ressaltar que o atual protagonismo reivindicado atualmente pela doutrina no
pode ser estabelecido na formulao de uma histria linear e cartesiana da vtima.
*
Bacharel e Mestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho UNESP,
campus de Franca/SP, Bolsista FAPESP. eullercordeiro@yahoo.com.br. Orientao Prof a. Prof. Dr. Marisa
Helena D'Arbo Alves de Freitas.
Introduo
De uma maneira geral os livros de Cincias Criminais que se dedicam a uma
abordagem do estudo para a vtima costumam afirmar que esta ocupou trs posies ao
longo da histria. Assim, os penalistas costumam dividir a preocupao qu e o direito
penal tem com as vtimas em trs fases; a primeira pode ser chamada de fase da
vingana privada ou idade de ouro da vtima, na qual a retribuio ao delito cometido
partia da prpria vtima ou mesmo de seu cl; a segunda marca a neutralizao q ue a
vtima sofre com a assuno do jus puniendi pelo Estado e a terceira fase assinalam o
redescobrimento da vtima1, outros autores falam em novo protagonismo ou mesmo
em nova idade de ouro da vtima no direto penal. Nomeadamente a incluso da
temtica da vtima nos manuais e mesmo nas monografias baseia-se nas tradicionais e
por vezes inquebrantveis introdues histricas ou retomadas histricas dos institutos
que visaram de certa maneira prestigiar ou possibilitar a participao da vtima.
De algum modo parece mesmo inegvel que a vtima tenha passado por essas
fases no curso histrico, mas o que se pretende aqui demonstrar que essas afirmaes
ainda que guardem uma devida conexo com realidade so feitas de maneira
menoscabada de colocar um fenmeno complexo, como o fenmeno criminal em uma
linha cartesiana de evoluo. Essa abordagem histrica positivista acarreta certos
problemas quando transportados para a realidade hodierna, principalmente quando se
coloca o redescobrimento da vtima como conseqncia normal do devir histrico.
Estabelece-se, portanto, um rompimento com o plano cartesiano do positivismo
jurdico-historiogrfico e nesse sentindo repudia-se qualquer tentativa de compreenso
da figura da vtima nas Cincias Criminais que tente estabelecer uma evoluo linear
desta no que concerne ao Direito Penal evitando-se assim todos os tipos de distores
oriundas de tal anlise, como por exemplo, a mera reproduo de institutos jurdicos
utilizados na histria que pouco ou quase nada guardam em comum com a sua utilizao
atual, exemplo de tal fato seria colocar em relativa igualdade a reparao do dano no
antigo direito germnico e reparao do dano no ordenamento jurdico brasileiro. E
desta forma pretende-se romper com uma descrio da questo da vtima que coloque
seu intitulado redescobrimento como um necessrio e inevitvel desenvolver histrico.
Estabelecido que a abordagem da vtima no pode ser realizada linearmente demonstrar -
se- que a o opo mais acertada aquela que compreende abordagem histrica da
vtima de crime como algo complexo e decorrente de um ambiente cultural de uma
sociedade igualmente complexa.
E a partir dessa premissa ponderar que a afirmao de redescobrimento ou
nova idade de ouro da vtima devem ser sobrepesadas uma vez que a vtima que
emerge na atual dogmtica no mesma do direito primitivo e que seus institutos e as
razes de seu atual protagonismo no guardam nenhuma correspondncia com os
modelos da intitulada idade de ouro da vtima.
A doutrina aponta em unssono como marco terico para o nascimento da
vitimologia, isto do estudo orientado e sistemtico da vtima, os fenmenos
relacionados com o martrio sofrido pelos judeus na II Guerra Mundial. A partir desta
ocasio, comearam a ser elaborados os estudos sobre as vtimas de crimes, discutindo-
se uma nova abordagem criminolgica denominada vitimologia a qual ter por escopo
enfocar o papel desempenhando pelas vtimas na ocorrncia do fato tpico, bem como a
questo da assistncia judicial, moral, psicolgica e teraputica para os vitimizados. ,
portanto o objetivo do presente trabalho demonstrar que uma abordagem linear da

participao da vtima no pode ser tomada de forma cartesiana baseada em um
historicismo positivista.
2 A problemtica da vtima na historiografia tradicional
Ao longo da histria do Direito Penal podemos visualizar algumas tendncias que
demonstram que a vtima ocupou trs posies durante este perodo. Assim, os
penalistas costumam dividir a preocupao que o Direito Penal tem com as vtimas em
trs fases; a primeira pode ser chamada de fase da vingana privada ou idade de ouro da
vtima, onde a retribuio ao delito cometido partia da prpria vtima ou mesmo de seu
cl; a segunda marca a neutralizao que a vtima sofre com a assuno do jus puniendi
pelo Estado e a terceira fase assinalam o redescobrimento da vtima pelo direto penal.
2
Ainda que tal assertiva esteja correta o problema encontra-se na apropriao desse
discurso, tratando dessa evoluo da figura da vtima como um processo natural do devir
histrico as vrias correntes que tratam do redescobrimento da vtima fazem por vezes
uma leitura que no se sustenta perante uma anlise histrica que poderamos chamar de
revisionista que empreenderemos no prximo tpico.
Neste trabalho usaremos como sinnimas expresses como histria tradicional,
histria positivista ou histria antiga para definirmos aquela historiografia que se
apresenta de forma linear em que as continuidades e rupturas histricas pouco ou quase
nada so levadas em considerao.
Analisando a histria tradicional percebe-se haver um consenso na afirmao de
que reas como histria do direito, histrias das instituies e histria das ideias ou do
pensamento jurdico, so normalmente identificadas com um pensamento formalista,
conservador, fruto de uma verdade extrada dos grandes textos jurdicos e com
formulaes avessas a qualquer manifestao desburocratizada que de uma forma ou de
outra visam justificao da ordem social e jurdica vigente fundamentando tal ordem
no esprito nacional ou de que esta resultado do processo de progresso do esprito
humano. (WOLKMER, 2003, p.15-16)
Ricardo Marcelo Fonseca (2011, p. 43-50) ao fazer uma anlise das caractersticas da
histria positivista percorre um caminho que passa pelas premissas epistemolgicas do
positivismo e pelos pressupostos do positivismo nas Cincias Humanas e a partir desses
desgnios constri com fundamento em Leopold von Ranke as caractersticas da histria
positivista.
Na historiografia positivista: 1) vedada qualquer forma de interdependncia entre o
historiador e o fato histrico que se pretende conhecer, ou seja, o historiador deve ficar
totalmente esvaziado de qualquer valorao social para o conhecimento da histria; 2) a partir
da existncia objetiva do fato histrico esse pode ser reconstrudo de forma fiel em todas as
suas vicissitudes; 3) Nesse pressuposto fica explcita a teoria do reflexo em que fica patente
que a histrica no deve ser recriada segundo o ponto de vista do autor do estudo, mas sim
deve o historiador refletir exatamente aquilo que se apresenta como realidade esvaziada de
qualquer contedo subjetivo; e 4) o historiador no pode em hiptese alguma estabelecer
qualquer julgamento do passado e nem to pouco servir de guia aos seus contemporneos,
mas restringir-se a analisar somente o que se passou. (FONSECA, 2011, p.51-53).
2 De acordo com Shecaira, Mesmo que tais perodos encontrem um certo questionamento, essa classificao
aceita pela maioria dos autores. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, 2004, p. 50
No Direito e mais precisamente quando falamos da vtima nas Cincias Criminais a

abordagem histrico-positivista encontra outro fator que contribui para as retomadas
histricas descontextualizadas de qualquer gneosologia, que o fato de algumas
codificaes histricas ou antigos cdigos de condutas chegarem at ns atualmente. Na
verdade o uso de leis antigas, isto , o uso de fontes primrias no em si um fato
desabonador, ocorre, conduto, que a mera utilizao destes para justificar qualquer
utilizao da figura da vtima contempornea no salutar uma vez que a vtima do
passado distante no mesma que emerge atualmente, h na verdade to do um contexto
jurdico, social e poltico diverso, que no desenvolvimento cartesiano de fases por qual a
vtima passou no levado em considerao.
Alguns exemplos podem nos dar uma melhor idia do que estamos falando,
comum a justificativa de que a reparao do dano algo usado desde o antigo direito
penal germnico tendo como trao caracterstico que quando do cometimento do delito a
persecuo criminal caberia vtima ou a algum de seu cl e, era exercida tendo por
escopo a expiao social ou reparao privada. Ocorre que at chegar chamada
compositio obrigatria. A sano a ser aplicada baseava na vingana de sangue e na
perda da paz e que mesmo aps o estabelecimento dessa composio obrigatria o
direito de castigar o outro subsistia caso ocorresse o inadimplemento da obrigao. (cf.
CMARA, 2006, p.35).
Outro exemplo oportuno para mencionar sobre a problemtica dessa evoluo
linear, ou que se aproveitando de fontes primrias utilizando-as de forma despreocupada
com a realidade social na qual esta inserida, o atual caso da Lei de Execues Penais
(LEP), que ao estabelecer o trato que o condenado deve ter do sistema penitencirio em
nada guarda verossimilhana com a realidade do sistema carcerrio brasileiro. Essa lei
brasileira se analisada de forma descontextualizada da realidade parece atingir o mais
alto grau de humanizao no tratamento do condenado.
Est histria positivista ser uma histria que exatamente por acreditar que os fatos
podem ser isolados do sujeito que os confronta (o historiador) e podem ser
percebidos em seus contornos precisos, ter a capacidade de descrever a verdade
sobre os fatos histricos (que a este ponto constituem, para o positivismo, a prpria
Histria), pois a anlise do objeto pode ser assimilada pela cincia (aquela cincia
que metodologicamente bem informada isto , a cincia positiva) sem que haja
qualquer perda ou reduo: o saber histrico tem a capacidade de reproduzir
fielmente os fatos histricos. por isso que esse tipo de histria no raro assume
contornos de histria universal, histria geral ou outras pretenses totalizantes
do gnero, pois a potncia do saber (alimentado pelo otimismo cientfico do sec.
XIX) d tambm aos historiadores a impresso de poder abarcar todo o passado
humano. E, sobretudo, ser uma historiografia que se pretende objetiva e neutra,
uma historiografia que segue o princpio da neutralidade axiolgica das cincias
humanas, pois ela acredita que qualquer influxo de subjetividade contaminar o
objeto e, portanto, invalidar a pesquisa. (FONSECA, 2011, p. 57)
A histria positivista, o positivismo filosfico e mesmo o positivismo jurdico
guardam uma ligao que derivam de suas bases epistemolgicas comuns e no que
concerne ao mundo jurdico, a mais visvel a negao de qualquer critrio valorativo
por parte do sujeito em relao ao objeto resultando assim no grande mito positivista no
campo da cincia jurdica a neutralidade do processo cognitivo do direito.
(MACHADO, 2000, p.96).
Normalmente a leitura positivista da vtima no direito tendo como meta seu atual
redescobrimento ocorre ou pela negao peremptria de qualquer valorizao desta na
dogmtica penal ou por uma glorificao da participao desta na dogmtica jurdico penal,
em claro festejo ao passado que redescoberto, ou seja, sendo uma fonte de um passado
glorioso, a vtima deve novamente ser prestigiada na dogmtica penal.
Seja fruto das poucas pesquisas que tm por objeto a vtima de crime (numa perspectiva
historiografica mais acertada) ou mesmo fruto do positivismo jurdico que como j dissemos
intrinsecamente ligado com a histria positivista, o direito penal ou mesmo a criminologia no
se interessaram por estudos profundos sobre essa temtica esse fato resta claro ao balizarmos
as chamadas Escolas Penais como veremos a seguir.
A primeira escola de pensamento sistematizada conhecida como Clssica.
Responsvel pela introduo do iderio humanista tinha como objetos de seu estudo o
crime, a pena e o mtodo. Muitos autores questionam, inclusive, se realmente pode se
falar em uma Escola Clssica, assim, para Luis Jimnes de Asa esta escola s existe
por contradio com a Escola Positiva, uma vez que formada por tendncias muito
eclticas. Ainda assim, podemos identificar alguns traos comuns como, por exemplo, o
mtodo racionalista, a imputabilidade baseada sobre o livre arbtrio e a culpabilidade
moral. O delito era tido como um ente jurdico e a pena como um mal, porm meio
idneo tutela jurdica. Essa escola nega qualquer estudo em relao e tiologia
criminal.
A importncia desta escola se deve a fato de assumir o legado liberal, racional e
humanista do iluminismo, projetando o homem como ser racional e livre. Com
fundamento na teoria do pacto social, props formar uma concepo utilitria do castigo
provida inclusive de valor tico. (MOLINA, 2000, p.161.) Deve ser realizada aqui a
necessria meno de que para Foucault, opinio a qual compartilhamos, que a transio
da Justia Penal do Antigo Regime para a Justia Penal Moderna no significou a
transio da barbrie para a humanizao (cf. FOUCAULT, 2004).
A Escola Positiva focalizou seus estudos na figura do delinquente e tem como seu
trao mais marcante que ecoa at os dias de hoje a contestao de Lombroso sobre o
livre arbtrio do homem como fator determinante para a ocorrncia do crime. Para este
autor, fundador da escola positiva, o crime ocorre por caracteres hereditrios, ou seja,
pelo atavismo. Assim, em contrapartida Escola clssica de mtodo dedutivo, a Escola
Positiva parte da observao de alguns crimes e criminosos para generalizaes e
posteriores classificaes como, por exemplo, a dos criminosos nato. Um dos
representantes dessa escola Enrico Ferri que em sua obra Discursos de Acusao ao
Lado das Vtimas agrupa seus melhores discursos proferidos na defesa da sociedade e
das vtimas de crime, discorrendo ainda sobre a reparao dos danos s vtimas.
A Escola Positiva teve como caractersticas fundamentais o seu mtodo
experimental indutivo, a responsabilidade social derivada do determinismo e da
temibilidade do delinquente, a compreenso do delito como fenmeno natural e social
produzido pelo homem e da pena no como castigo, mas como meio de defesa social.
(ASA, 1964, p.65).
Outras Escolas Penais3 ainda podem ser referenciadas, contudo estas pouco se
afastam das ideias das duas escolas supracitadas. Na verdade, as outras escolas ora se
apresentam como uma forma de fuso dos pensamentos das primeiras ora enfocam
aspectos pouco explorados por estas. Na atualidade, inconcebvel filiar -se apenas a
uma ou a outra escola na medida em que o sistema penal marcado por um verdadeiro
ecletismo. Vale ressaltar que as discusses contemporneas a respeito do direito penal
versam, em sua maioria, sobre suas novas reas de abrangncias, discutindo a questo de
sua maximizao ou a manuteno de algumas garantias penais frente a determinados

tipos penais.
Poucas referncias so encontradas figura da vtima nessas Escolas, desta
maneira, quando esta considerada, quase sempre ocorre de maneira incidental e leva -se
a problemtica para o campo responsabilizao civil, corroborando a afirmao de que a
vtima como uma das protagonistas do fato penal foi esquecida pelas Escolas Penais.
(1998, p. 22.)4
E ainda fazendo uma leitura linear da vtima na histria podemos ver que alguns
autores tratam de compreender esse perodo que marca a subtrao da vtima da
resoluo do conflito como uma forma de aplicao serena, proporcional, igualitria,
imparcial e institucionalizada tendo em vista o princpio da legalidade. (Cf. SNCHEZ,
2001, e GOMES e MOLINA, 2000.)
Como pontua Ana Sofia Schmidt de Oliveira (1999, p.54.) o esquecimento
dogmtico da figura da vtima embora no totalmente compreensvel at certo ponto
tolervel, mas diversamente incompreensvel e de se estranhar que a criminologia,
como cincia de vocao para anlise emprica do fenmeno criminal e de seus fatores
tambm tenha incorrido no mesmo erro.
Antonio Garca-Pablos de Molina (2000, p.203) divide a criminologia em pelo
menos trs fazes: a pr-cientfica, representada pela Escola Clssica, a etapa cientfica,
representada pela Escola Positiva e a Moderna criminologia em que se sobressaem
diversos modelos tericos que por sua vez podem ser categorizados em Biologia
criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal.
A Biologia Criminal tenta estabelecer no homem delinquente fatores responsveis
pela sua conduta criminosa, esses fatores podem ser fisiolgicos, endcrinos,
bioqumicos e genticos. Atualmente, embora um tanto desacreditada, essa corrente tem
recebido certo revigoramento com as modernas pesquisas de sequenciamento gentico e
cromossmico que tentam encontrar alguma explicao para o crime nesses fatores,
dando azo, inclusive, para o levantamento de estudos que questionam se seria o
criminoso responsvel pelos seus atos ou vtima de um estado doentio. Nessa teoria,
parece ser inegvel sua comparao com as construes lombrosianas uma vez que
trabalham com a mesma matriz ideolgica, isto , partem da referncia de que existem
pessoas criminosas e no criminosas. Pode-se afirmar que est teoria pouco teve de
repercusso para um enfoque sobre a figura da vtima nas cincias criminais.
O enfoque psicolgico na criminologia que gerou a chamada Psicologia Criminal
busca na vida psquica do indivduo as razes pela sua delinquncia. Este enfoque tem
em Freud um de seus principais contribuidores por meio da sua teoria de nveis de
conscincia (id, em que se encontra os instintos mais primrios cuja tendncia a
sobrevivncia; ego, que representa o sujeito enquanto membro de uma sociedade e,
superego, em que se instauram os controles de natureza cultural e social). O delinquente
seria aquele incapaz de frear seus impulsos mais primitivos (id), essa incapacidade teria
vrias razes, todas elas de certa forma relacionadas com sua vivncia e a interiorizao
desta em seu subconsciente. No que tange vtima, a psicologia avanou um pouco ao
destinar ateno preveno e tratamento dos delinqentes e das vtimas. (MALLO,
2004, p. 165-167).
4 Embora a doutrina possa divergir se houve ou no um esquecimento total pelas escolas penais da figura da
vtima o certo e pondervel at o momento que uma sistemtica e real anlise da figura da vtima dentro da
dogmtica penal e poltica criminal s podem ser visualizadas aps a vitimologia.
A Sociologia Criminal sem dvida o modelo que mais contribuiu para um maior
aprofundamento do estudo sobre a figura da vtima, ainda que de forma incipiente, no
mbito das cincias criminais. Essa teoria criminolgica encara o crime como um
fenmeno normal em uma sociedade e aborda a delinquncia sobre diversos enfoques,
entre eles a ecologia criminal, a estrutura funcionalista, a subcult ura delinquente, as
teorias do conflito, a criminologia crtica e as teorias interaccionistas. O trao
caracterstico da sociologia criminal conceber o crime como um fenmeno social e a
partir desse elemento o questionamento central passa a ser no o porqu da delinquncia,
mas sim o porqu determinado comportamento dito por contrrio ao ordenamento
jurdico.
As teorias sociolgicas podem ser agrupadas em pelo menos trs grupos. A
primeira viso, de corte funcionalista, tambm denominada como teorias da integrao
ou do consenso, na qual se encontra a chamada Escola de Chicago e, a teoria da
associao diferencial, a teoria da subcultura delinquente. A segunda viso trata das
teorias do conflito representadas pelas teorias do labelling e teoria crtica de fundo
marxista. Ainda que uma ou outra escola possa ter contribudo para um estudo sobre a
vtima, podemos afirmar que nenhum modelo criminolgico ou escola criminolgica
dedicou-se a um estudo sistemtico sobre a vtima. (SHECAIRA, 2004, p.134). Exceo
talvez a criminologia crtica.
Frente a essa problematizao que acabamos de ver no podemos coadunar com
qualquer uma dessas tentativas que visem estabelecer uma evoluo linear da figura da
vtima no mbito das Cincias Criminais seja como fator de coeso social, tentativa de
humanizao do sistema penal ou mesmo de sua criao incipiente nos moldes similares
aos que conhecemos hoje como o conhecemos hoje, mas sim que na verdade as fases da
vtima nas Cincias Criminais perpassam na verdade por questes muito mais srias e
delicadas que no podem ficar atreladas a mera retomada histrica da figura da vtima
estabelecida normalmente de forma acrtica e descontextualizada de qualquer
referencial, econmico, cultural ou das relaes de poder envolvendo seu protagonismo,
subtrao e posterior redescobrimento.
Uma vez considerados os inconvenientes de uma elaborao linear da vtima como
tambm das consequncias da formulao do positivismo jurdico, que dispensou
qualquer ateno a ela nas Cincias Criminais, estamos aptos a estabelecer um
rompimento com o historicismo jurdico positivista da vtima e por consequncia a
abordagem positivista que essa tem recebido.
3. Tentativa de uma abordagem da vtima na historiografia
revisionista
Dentro dessas fases que estamos falando sobre as quais a vtima transcorre na
dogmtica jurdico penal a sua neutralizao ou em outros termos a expropriao do
conflito por parte do Estado ocorre dentro de um perodo de tempo muito grande que se
insere na passagem do Antigo Regime para a Modernidade. Perodo esse que Paolo
Grossi(2007) finca como da transio entre o Medievo e a Modernidade de onde
resultam vrias mitologias jurdicas da modernidade.
O vocbulo histria revisionista tomamos emprestado de Vera Regina Pereira de
Andrade (2003, p.190). Para quem as histrias revisionistas concentram -se em trs
abordagens principais: o enfoque materialista-marxista, materialista poltico-econmico
ou funcionalista tendo por escopo recontar a histria oficial da tica do poder, do
controle e da dominao.
Concentraremos-nos aqui na materialista poltico-econmica que tem sua

fundamentao nas obras de Foucault, para quem:
A reforma iluminista e a fundao do sistema penal moderno que dela
decorreu no resultam unicamente de transformaes das ideias, mas de
transformaes no sistema social, e suas funes declaradas ocultam
exigncias e funes latentes. O discurso declarado ideolgico. ANDRADE,
2003, p. 191).
A afirmao que a vtima viveu sua idade de ouro s pode ser tida por verdadeira
se considerarmos que as manifestaes que permitiam vtima ou a seu grupo
assumirem a persecuo criminal no tomavam formas individuais, mas sim a
demonstrao comum de todo um agrupamento de pessoas e, por esta razo, pode ser
tida como expresso coletiva, ainda que tivesse como caractersticas reaes
espontneas, ajurdicas e no estatais (ANDRADE, 1980, p.50). O argumento a fortiori
de relevo da vtima diz respeito a manifestaes que visavam, ou no, vingana
limitada, e quase sempre a preocupao em auferir uma compensao financeira como
resultado da ofensa, havendo, dessa maneira, na ocorrncia do delito, uma ntida
violao a um direito subjetivo, o qual, por vezes, poderia repercutir tambm na esfera
coletiva.
Nesse perodo que costuma se denominar como idade de ouro da vtima, o direito
penal se consubstanciava em uma espcie de justia privada, mas que nem por isso no
se encontrava regrada por costumes, leis e comportamentos esperados da comunidade
pelo ofendido.
Assim, vlido lembrar que em alguns delitos (isso no antigo direito penal
germnico), como a traio na guerra, desero, perjrio e homicdio poderiam incidir
sobre o autor do delito a perda da paz, pena esta que poderia ser aplicada por qualquer
um da comunidade e no apenas pela vtima e seu cl. A perda da paz significava a
dissoluo de todo e qualquer vnculo social e familiar, alcanando tanto a pessoa como
seus respectivos bens, e em alguns casos poderia ser remida pelo pagamento de uma
multa. (CMARA, 2006, p. 35).
Gradualmente, as penas de multas e as ofensas foram reconhecidas no em favor
de uma vtima ou de um cl, mas sim, em favor de um soberano que cada vez mais
concentrava o poder em suas mos. Nesse sentido, alguns fatos so esclarecedores para
demonstrar a contnua abstrao da vtima da resoluo do conflito penal, como por
exemplo, o surgimento de uma figura at ento desconhecida, o procurador que assume
o lugar da vtima num misto de representante desta e do soberano.
com a formao dos Estados que a vtima de fato torna-se personagem lateral do
conflito penal. Isto ocorre inicialmente de forma no muito precisa com a instaurao da
Paz de Westflia que traou os contornos do Estado Moderno e possibilitou o
fortalecimento do monarca e a concepo das monarquias nacionais em que o soberano,
de maneira direta ou indireta, exige, resolve e manda executar os castigos, na medida em
que ele, atravs da lei, atingido pelo crime (FOUCAULT, 2004, p. 43). Com isso, a
reao ao crime passa de uma expresso individual para o controle estatal.
Mas preciso salientar que na verdade essa abstrao da vtima se deu de maneira
lenta e de forma no linear, ou seja, no podemos precisar em que regies ou que
momento podemos falar de uma total neutralizao desta. Como bem salienta Alessi
com fundamento em Hespanha que para o prncipe do antigo regime no era importante
castigar cotidianamente, mas estrategicamente, pois:
bastava para a justia real intervir o suficiente para recordar a todos que l no
alto estava, meio adormecida, mas sempre latente a suprema punitiva potestas
do rei.Como Supremo Juiz, o rei reintegrava aos equilbrios naturais da
sociedade o trabalho de instaurar a ordem social.(ALESSI, 2011, p. 176).
A partir deste momento, a vtima colocada em segundo plano pelo Direito Penal,
no somente na persecuo criminal como tambm no plano do direito material. Esta
passa a participar como elemento informador para o Estado sobre eventuais leses a
bens jurdicos sofridos, passando de protagonista da resoluo do fato delituoso a objeto
material do delito. Tendo isto em vista, Hassemer pontua que com monoplio do jus
puniendi pelo Estado, surge o Direito Penal estatal trazendo como uma de suas
caractersticas a neutralizao da vtima, uma vez que a reao penal passa a pertencer
ao Estado e no mais ao indivduo. (HASSEMER, 1992, p, 92-93).
Nesse perodo em que a reao da tutela penal cabia ao rei, a justia ainda
guardava forte trao de vingana desmedida e desproporcional; eram as chamadas penas
de suplcio. Essas penas desumanas e cruis geraram protestos durante a segunda metade
do sculo XVIII entre os filsofos, juristas, magistrados e polticos os quais acreditavam
que era preciso respeitar a humanidade do criminoso na punio. (FOUCAULT, 2004, p.
63).
Deveras so vrias as caractersticas da reforma penal que tem incio no sculo
XVII e muitas dessas caractersticas podem ser buscadas na obra de FOUCAULT,
algumas delas sobressaem-se como a mudana da diminuio dos crimes de sangue e o
aumento de crimes contra a propriedade e consequentemente uma arrefecimento das
punies no corpo.
O verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulaes mais gerais, no
tanto fundar um novo direito de punir a partir de princpios mais equitativos; mas
estabelecer uma nova economia do poder de castigar, assegurar uma melhor
distribuio dele, fazer com que no fique concentrado demais em alguns pontos
privilegiados, nem partilhado demais entre instncias que se opem; que seja
repartido em circuitos homogneos que possam ser exercidos em toda parte, de
maneira contnua e at o mais fino gro do corpo social. A reforma do direito
criminal deve ser lida como uma estratgia para o remanejamento do poder de punir,
de acordo com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante
e mais bem detalhado em seus efeitos; enfim, que aumentem os efeitos diminuindo o
custo econmico (ou seja, dissociando-o do sistema da propriedade, das compras e
vendas, da venalidade tanto dos ofcios quanto das prprias decises) e seu custo
poltico (dissociando-o do arbitrrio do poder monrquico). A nova teoria jurdica da
penalidade engloba na realidade uma nova economia poltica do poder de punir.
Compreende-se ento por que essa reforma no teve um ponto de origem nico.
(FOUCAULT, 2004, p. 68).
A reforma do sistema penal na viso de Foucault no foi obra de simplesmente dos

iluministas ou de uma gerao de magistrado, mas sim de todo um corpo social que na
realizao de um poder obtiveram as resultantes necessrias de conjuntura para a
implementao da reforma, sobretudo, fruto da acumulao de capital, desenvolvimento da
produo e do crescimento demogrfico.
Essa reforma possibilitou a formao de um corpo social tcnico com papis definidos e
que tinham por escopo aplicao da lei a todos os membros da sociedade independente de
qualquer tipo de privilgio. E nesse sentido e nos moldes mais jurdicos vemos que com a
formao dessa Justia e a ideia de que o crime no gera um dano social, mas sim uma ofensa
ao soberano e a comunidade.
A partir da no desarrazoado afirmar que ocorreu concretizao do modelo de bem

jurdico, precisamente o bem jurdico-penal, estabeleceu-se pelo abandono do ponto de
partida individual do delito como leso de um direito subjetivo em favor de uma
ampliao a um bem jurdico no necessariamente subjetivo, por meio de um
progressivo processo de abstrao da vtima individual. Este fato se operou ao se
conceber a vida ou a propriedade da vtima concreta como objeto de ao, entendend o o
bem jurdico vida e propriedade de modo meramente abstrado e institucionalizado
em detrimento da vtima concreta. Desta maneira, o bem jurdico j no era algo que
poderia corresponder ao indivduo e se converteu em um princpio global,
conjuntamente com os distintos bens jurdicos considerados valiosos, em mera abstrao
trans-individual. (ESER, 1998, p. 38).
Essa abstrao do conceito de vtima individualmente considerada em detrimento
de bem jurdico sem referncia individual, teve como consequncia a correspondente
espiritualizao do conceito de injusto, partindo de uma leso individual e chegando a
uma leso institucional (onde o Soberano e a Justia Penal so os lesionados), defendida
na manualstica mais moderna, sem tanto ver uma posio mais consciente de seu
carter problemtico, assim, chegou-se a uma relao entre bem jurdico e vtima a uma
exaltao daquele frente a esta. (ESER, 1998, p. 38)
4 Consideraes Finais.
Esperamos ter deixado claro que um desenvolvimento linear da vtima na dogmtica
jurdico penal no se sustenta perante uma anlise historiografica que se pretende menos
positivista.
A vtima depois de ter sua importncia na fase inicial foi paulatinamente abstrada at
sua completa neutralizao, contudo essa neutralizao no se realizou como mera forma de
evoluo da Justia Penal, mas sim foi conseqncia de uma reorganizao dos processos e
procedimentos adotados nas prticas punitivas que encontram na mudana da positividade do
poder sua nova forma de punir.
Deixamos consignado ainda no texto relao entre o positivismo jurdico e a historia
positivista uma vez que ambas partem da idia de que possvel conhecer um objeto ou
mesmo sua descrio livre de qualquer valorao axiolgica. O positivismo jurdico e o
historicismo jurdico tendo influncias e similitudes que devem ser superadas de igual forma,
ou seja, por uma postura crtica seja do historiador do direto seja do construtor prtico/terico
do dia a dia jurdico.
Na historiografia jurdica, portanto deve ser abandonada a idia de desenvolvimento
linear ou evolucionista do direito que tem como implicaes estratgicas a naturalizadora e
progressista ideia de sacralizar o direito atual por meia da utilizao da histria onde as
matrias histricas relevantes so identificadas a partir do leque dos conceitos e problemas
jurdicos contemporneos levando a uma perspectiva deformada do campo histrico, onde os
objetos e as questes so recortados a partir do modo de ver e conceber o passado realizando
uma leitura deste atravs de categorias, problemas e angustias atuais perdendo, assim sua
espessura e especificidade. (HESPANHA, 2005, p. 30). Esse fato fica evidente quando se
tenta fazer uma leitura da participao da vtima na dogmtica jurdico penal atual atravs de
categorias e anlises de civilizaes passadas onde no havia a noo, por exemplo, de
respeito aos princpios do Estado Democrtico de Direito que tem como princpio
fundamental a dignidade da pessoa humana.
No que diz respeito a criminologia Manuel da Costa Andrade aponta dois fatores
pelos quais se pode falar em um redescobrimento da vtima, o primeiro, exgeno s
cincias criminais, mas que exerce influncia sobre elas, diz respeito s variadas formas
de vitimizaes que a sociedade atual congrega, tais como as catstrofes, crises e

erupes de violncia, o medo e o pnico coletivo face o crime e, as reivindicaes
trazidas por movimentos feministas os quais criticavam a cultura e o ambiente social que
privilegiavam a agresso mulher. O segundo fator, intrnseco s cincias criminais,
produto do rompimento com a criminologia clssica marcado pela superao do modelo
positivista de orientao unidimensional; voltada ao delinqente destaca, sobretudo, a
perspectiva interaccionista ou o labelling approach o qual teve como principal
caracterstica demonstrar que as instncias de controle social podem exercer um papel
fulcral na seleo, estiguimatizao e vitimizao, alm disso, ao enfrentar a vitimizao
como um processo entre duas pessoas ou grupos sociais abria uma porta para a
considerao do papel da vtima. (ANDRADE, 1980, p. 60).
precisamente na criminologia crtica que devemos centralizar nossas anlises para
melhor podermos compreender os atuais fenmenos de redescobrimento da vtima, uma vez
que da anlise realizada pela criminologia crtica podemos perceber trs posies bem
delineadas que tratam de formas diferentes a questo da vtima; os neo-realista de esquerda
defende uma criminologia voltada para as explicaes etiolgicas do delito tendo por
escopo uma vitimologia baseada na proteo dos vulnerveis, j os abolicionistas ao
entenderem o carter crimingeno do crcere e entender que a vtima muitas vezes se
mostram bem menos vingativa do se supunha pregam a utilizao cada vez maior de
modelos alternativos de resoluo dos conflitos, como por exemplo os modelos de justia
restaurativa, por fim os criminlogos crticos que assumem uma postura garantista veem
tanto na ideia do aprofundamento do estudo da etiologia criminal quanto dos mecanismos
de soluo alternativos de conflitos srias ameaas as garantias constitucionais. E, portanto
esse a panorama pelo qual deve ser posta a questo da vtima seja como superao do seu
historicismo jurdico positivista seja do seu positivismo jurdico.
Referncias
ALESSI, Georgia. O Direito Penal moderno entre retribuio e o reconciliao. In: DAL
RI JR. Arno; SONTAG, Ricardo (org.). Histria do Direito Penal entre Medievo e
Modernidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. InGROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da
Modernidade. 2a. ed. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007.
ANDRADE, Manuel da Costa. A vtima e o problema criminal. Coimbra: Coimbra
Editora Limitada, 1980.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de . A iluso de segurana jurdica: do controle da
violncia violncia do controle penal.. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
ASA, Luis Jimnes de. Tratado de direito penal. Tomo II Buenos Aires: Losada,
1964, p.65.
CMARA, Costa Guilherme. Programa de poltica criminal. So Paulo: RT; Comibra:
Coimbra Editora, 2006.
ESER, Albin, Sobre a exaltacin del biem jurdico a costa de la
vctima.Bogot:Universidad Externado de Colombia, 1998.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Editora Vozes, 2004.
FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo Terica Histria do Direito. Curitiba: Juru,
2011.
GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. 2. ed. Florianpolis: Fundao

Boiteux, 2007.
HASSEMER, Winfried.Fundamentos de Direito Penal. Barcelona: Editora Bosch,
1982.
HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura Jurdica Europia. Sntese de um milnio.
MALLO, Alfonso Serrano. Introduo criminologia. So Paulo: RT, 2004.
MACHADO, Antnio Alberto. Ministrio Pblico: democracia e ensino jurdico. 2. ed.
Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000.
MOLINA, Antonio Garca Pablos de e GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So
Paulo: RT, 2000.
OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt. A vtima e o direito penal. So Paulo: RT, 1999.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 3.ed. Rio de Janeiro Forense,
2003.
672 DUPLO NVEL DE LEGALIDADE E TRATAMENTO DO TERRORISMO NA LEGISLAO DE
SEGURANA NACIONAL DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA (1964/1985)
DUPLO NVEL DE LEGALIDADE E TRATAMENTO DO TERRORISMO NA

LEGISLAO DE SEGURANA NACIONAL DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA
(1964/1985)
DOUBLE LEVEL OF LEGALITY AND TREATMENT OF TERRORISM ON THE
LEGISLATION OF NATIONAL SECURITY IN BRAZILIAN MILITARY DICTATORSHIP
(1964/1985)
Gabriel Videira Silva*
Resumo: Tendo por escopo esquadrinhar o itinerrio do tratamento do terrorismo no duplo nvel de legalidade
do ordenamento jurdico-penal brasileiro da ditadura militar (1964/1985), o presente trabalho prope-se a
analisar a legislao de segurana nacional do perodo, assim como os debates acerca da doutrina da segurana
nacional. Para investigar a construo do estado de exceo em que se inseria a represso ao terrorismo,
especificamente valer-se- do exame das normas excepcionais outorgadas, as Leis de Segurana Nacional
(especificamente de 1967, 1969, 1978 e 1983), bem como do suporte dos Atos Institucionais relacionados com o
combate ao terrorismo.
Palavras-chave: Duplo Nvel de Legalidade Terrorismo Ditadura Militar (1964/1985) Exceo Leis
excepcionais Leis de Segurana Nacional.
Abstract: With the purpose to scan the route of the treatment of terrorism in the double level of legality of
brazilian criminal law on the military dictatorship (1964/1985), this study aims to examine the national security
legislation of the period, as well as discussions about the doctrine of national security. To investigate the
construction of the state of exception which includes the suppression of terrorism, the fonts will be the
exceptional regulations granted, the national security laws (specifically 1967, 1969, 1978 and 1983) as well as
the Institutional Acts related to combating terrorism.
Keywords: Double Level of Legality Terrorism Military Dictatorship (1964-1985) Exception
Exceptional Laws National Security Laws.
*
Graduado em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2009), e em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina (2009), Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina,
pesquisador do Ius Commune - Grupo de Pesquisa em Histria do Direito UFSC/CNPq. E-mail:
arcanjogabarito@yahoo.com,br
Introduo
Na noite de 31 de maro de 1964, devido ao sucesso de um Golpe de Estado, aps
pouco mais de 18 anos do fim do ditatorial Estado Novo1 (1937-1945) de Getlio Vargas, o
Brasil novamente veio a ter uma experincia anti-democrtica. Com a tomada do poder, a
vertente autoritria das Foras Armadas finalmente conseguiu apropriar-se dos instrumentos
para o controle da manipulao discursiva tanto poltica quanto jurdica do equilbrio do
pnico social. A experincia da ditadura militar que se seguiu perdurou at a posse de um
presidente civil, eleito indiretamente pelo Congresso, em 19852.
As diferenas entre a democracia representativa, vigente entre 1945 e 1964, e o regime
militar so claras, dado que nem o Congresso mais uma instncia decisria importante, nem
os detentores da estrutura do poder so mais os polticos profissionais. Estes ltimos foram,
ento, substitudos pela alta cpula militar, a burocracia tcnica de Estado e os rgos de
informao e represso. Mas a tomada de poder pelos militares no Brasil no foi algo isolado.
Durante o clima sui generis da Guerra Fria, principalmente ao longo das dcadas de 1960 e
1970, vrios pases da Amrica Latina tiveram regimes autoritrios justificados com a escusa
de livrar os pases da influncia sovitica e, por conseguinte, comunista.
A perseguio no campo penal aos opositores do regime, considerados criminosos
polticos, foi juridicamente legitimada nesta fase pelo resgate, sob novas roupagens, do
expediente normativo autoritrio estadonovista, o chamado direito da segurana nacional,
cujo qual era positivado nas Leis de Segurana Nacional, leis penais excepcionais
responsveis pela implementao em territrio brasileiro da ideia de duplo nvel de
legalidade. Cunhada por Mario Sbriccoli, a expresso duplo nvel de legalidade, do italiano
doppio livello di legalit, versa sobre a separao da legislao penal, em decorrncia dos
crimes que abordam, em duas esferas as quais convivem em concomitncia (SBRICCOLI,
1990, p. 177). O primeiro grupo, o da legalidade tradicional, consiste nos crimes comuns, os
quais so da competncia do Cdigo3 Penal, cujo qual mantm para estes tipos penais as
caractersticas centralizadoras com pretenso de longa durao deste instituto que, como
ensina Paolo Grossi, constitui uma das mitologias jurdicas da modernidade responsveis pela
absolutizao do Estado (GROSSI, 2004). O segundo nvel de legalidade, por sua vez,
aquele expediente normativo de exceo voltado ao deslocamento de especficos crimes para
leis penais extravagantes encarregadas de mitigar garantias e direitos assegurados nos cdigos
penais, tendo como exemplo paradigmtico os crimes polticos.
Implicando em formas distintas de tratamento para os criminosos polticos, estes
diplomas legais de exceo, as Leis de Segurana Nacional, receberam a incumbncia de
1 O Estado Novo durou de 1937 a 1945, marcado pela personalidade do ento Presidente Getlio Dornelles
Vargas. recordado pela histria brasileira como um perodo de grande avano nas polticas sociais e
econmicas, sobretudo pela implantao de uma vasta legislao trabalhista e tambm pelo apoio
industrializao pela realizao de projetos estatais nas reas de siderurgia e petrleo. A decadncia do Estado
Novo teve incio com a participao do Brasil na II Guerra Mundial. O fato de o Brasil se ter unido aos aliados
contra os regimes nazi-fascistas afetou a estabilidade do estado ditatorial. (DAL RI JNIOR, 2006, p. 265).
2 De fato, quem saiu vitorioso na eleio para presidente em 15 de janeiro de 1985 foi o candidato da Aliana
Democrtica, Tancredo Neves, ao passo que Jos Sarney era seu candidato a vice-presidente. Contudo, quando
da data marcada para a posse, 15 de maro, Tancredo Neves passava por uma enfermidade e estava internado em
um hospital, motivo pelo qual Sarney subiu a rampa do Planalto, tomando posse no lugar do presidente eleito,
em uma situao que se acreditava fosse transitria. Semanas depois, dia 21 de abril do mesmo ano, Tancredo
falece. (FAUSTO, 2009, p. 510 ss).
3 Desde as primeiras codificaes modernas que, como expe Paolo Cappellini, teriam surgido no incio do
sculo XIX com as codificaes napolenicas (Cdigo Civil de 1804 e Cdigo Penal de 1810), a idia de Cdigo
pressuporia um sistema tipificado como fonte exclusiva garantidora da unidade do Estado, que seria fonte
completa, privada de lacunas. (CAPPELLINI, 2011, pp. 117-119).
perseguir aqueles indivduos que se contrapunham ao regime poltico institudo, enquanto que
para as demais pessoas o ordenamento jurdico no se alterava. Medidas jurdicas
excepcionais permitidas, como diz Pietro Costa, pelo sucesso das estratgias criminais que
fomentaram um imaginrio coletivo profundamente radicado e amplamente difundido no
seio sociedade de des-humanizao do ru, da sua reduo a coisa ou animal, a um ser no
humano (COSTA, 2010a, p. 25). Em relao ao duplo binrio, lembra Pietro Costa que
dois aspectos herdados do modelo absolutista dos sculos XVII e XVIII foram contrapostos
ao paradigma da modernidade: o tratamento desigual dos sujeitos que, como demonstra
Massimo Meccarelli (MECCARELLI, 2009, p. 495), fora do ordinrio, mas nem por isso
externo ordem jurdica; e o uso de estratgias de expulso do transgressor por parte de um
todo incomensuravelmente superior aos indivduos que dele fazem parte (COSTA, 2010, p.
38-47).
Medida esta perfeitamente possvel, tendo em vista que, como postula Paolo Cappellini,
o inimigo simplesmente aquele sob o qual o terror exercita-se. A lgica do inimigo total
impe ento que nem a atividade, a traio em favor de uma ideologia diferente, ou tambm o
no alinhamento crtico, a resistncia passiva ou outra forma de desobedincia civil sejam no
fundo necessrias premissas daquele exerccio. Ou seja, inclusive os indiferentes seriam
considerados inimigos da causa. Assim, o inimigo aquele que se encontra fora da
soberania: a soberania que por si produz o prprio inimigo. Ele, no sendo mais sujeito
(pessoa), mas subjectum terroris (pessoa j fantasma), no homem, mas uma condio, um
status. E o soberano seria aquele que decide sobre o estado de terror (CAPPELLINI, 2011,
p. 21).
A Ditadura Militar Brasileira (1964-1985) e o Duplo Nvel de
Legalidade: o tratamento do terrorismo na Legislao de Segurana
Nacional
A primeira Lei de Segurana Nacional do Brasil foi emanada em 19354, na Era Vargas,
j com o intuito enumerar os crimes contra a segurana do Estado, sendo seguida por
modificaes e substituies de aprimoramento ainda antes da queda de Vargas em 1945. Esta
lei regulamentou os crimes contra a ordem poltica e social e as respectivas sanes, tendo
como principal finalidade, como aponta Arno Dal Ri Jr., o escopo de transferir para um texto
especial os crimes contra a segurana do Estado, submetendo-os a um regime rigoroso, com o
abandono das garantias processuais existentes no ordenamento jurdico ptrio. Todavia, tanto
esta quanto as suas substitutas, incluindo neste rol a Lei de 19535, emanada j durante o
retorno da democracia e responsvel por mitigar os excessos dos seus correlatos varguistas,
adaptando-o realidade plural do sistema politico eleitoral do perodo, no estavam ainda
imbudas dos pressupostos desenvolvidos pela doutrina da segurana nacional.
Como explica Boris Fausto no tocante segurana do Estado, com o advento da Guerra
Fria, motivada pela bipolarizao mundial caracterizada pela diviso dos pases em duas
zonas de influncia de um lado os capitalistas liderados pelos Estados Unidos da Amrica
(EUA), e de outro os comunistas conduzidos pela Unio das Repblicas Socialistas Soviticas
(URSS) , as Foras Armadas brasileiras passaram a ser influenciadas pela doutrina da
segurana nacional elaborada nos Estados Unidos (FAUSTO, 2009, p. 452). Perspectiva que
foi desenvolvida em territrio brasileiro desde a dcada de 1950, sobretudo nos crculos da
Escola Superior de Guerra (fundada em agosto de 1949) e nos Clubes Militares (existentes
desde o final do sculo XIX), a doutrina da segurana nacional at o advento governo militar
4 Lei n. 38, de 4 de abril de 1935, sobre os crimes contra a ordem poltica e social.
5 Lei n. 1.802, de 5 de janeiro de 1953, define os crimes contra o Estado e a Ordem Poltica e Social, e d outras
providncias.
ainda no tinha sido possvel de ser aplicada. Inspirada nos parmetros elaborados pela
National War College estadunidense logo aps a Segunda Guerra Mundial, era uma tentativa
de resposta ao forte crescimento das tenses entre governos filo-ocidentais e faces de
ideologia comunista que faziam sentir a prpria influncia em todo o mundo, inclusive nos
pases estrategicamente importantes para o projeto norte-americano, como o Brasil.
neste contexto6 que, com o apoio de conselheiros franceses e americanos, gera-se no
Brasil a Escola Superior de Guerra, formada em 20 de agosto de 1949, atravs da Lei n 785
(sendo o resultado do Decreto-Lei 25.075 de 22 de outubro de 1948), por meio da qual o
ento presidente Eurico Gaspar Dutra autorizou o Estado-Maior Geral a organizao da
Escola Superior de Guerra. Teve esta, desde a fundao, o suporte de uma misso dos Estados
Unidos, a qual permaneceu no Brasil at 1960, tendo o papel de treinar pessoal de alto nvel,
no sentido de exercer funes de direo e planejamento de segurana nacional. Finalidade
que, ainda no mesmo ano da criao, em 1948, passou a incluir a elaborao de um mtodo
de anlise e interpretao dos fatores polticos, econmicos e militares que condicionam o
conceito estratgico.
Porm, necessrio apontar que nem todos os autores fazem uma ligao direta da
doutrina da segurana nacional com o autoritarismo. Jos Ribas Vieira, por exemplo, tem o
entendimento de que ela no apresenta um contedo autoritrio meramente importado. Pelo
contrrio, esse trao ideolgico de autoritarismo se articula devido s prprias condies de
como se efetivam socialmente as relaes materiais no Brasil. E continua, alegando que a
doutrina da segurana nacional igualmente no foi um mero subproduto de posies tericas
elaboradas pelo Pentgono a partir e 1945. Para ele, este sistema advinha do pensamento de
Alberto Torres e Oliveira Vianna, cujos quais vislumbravam um Estado forte e centralizado:
nestes autores que encontraremos um mesmo paralelismo de idias que aparecem na
Doutrina da Segurana Nacional, ou seja, as noes de Estado, elite e do carter brasileiro
esto presentes nessas perspectivas (VIEIRA, 1988, pp. 60, 76).
Refora o argumento do autor de que o autoritarismo no necessariamente um
resultado dos preceitos difundidos na caserna, o fato de que, alm dos militares, os civis
igualmente podiam freqentar os cursos, abertura esta importante para que se celebrasse um
entrelaamento das Foras Armadas com a sociedade civil, a fim de conseguir difundir na
mentalidade coletiva o imaginrio social7 do inimigo pretendido por eles. Os cursos de
6 Entendendo aqui por contexto a noo apresentada por Mario Sbriccoli no artigo Storia del diritto e storia
della societ. Questioni de metodo e problemi di ricerca. Sbriccoli trouxe para a historiografia jurdica aquilo
que veio a chamar de histria dos contextos, a qual seria pautada pela juno da histria do direito feita pelos
juristas com a histria social realizada pelas cincias sociais (que ele chama de histria da sociedade, ou
storia della societ), buscando uma integrao das duas reas para uma melhor compreenso da cultura
jurdica que cerca o objeto de estudo (SBRICCOLI, 1986, pp. 127-148). Para Sbriccoli e sua histria dos
contextos, o historiador do direito penal deve lembrar a complexidade do seu objeto, para assim evitar erros ou
omisses. Desta forma, deve ater-se aos elementos essenciais para se escrever a histria do direito penal: os
movimentos polticos, a dinmica social, o fenmeno da criminalidade, a legislao, as prticas judicirias e as
biografias dos juristas. Percepo de metodologia do direito pautada pelo rigor tcnico no trato das fontes, com o
devido afastamento para uma apreciao conjuntural, este pensamento compartilhado com Paolo Grossi,
conforme consta no texto Histria social e dimenso jurdica Storia sociale e dimensione giuridica , o qual,
assim como o escrito de Sbriccoli do mesmo ano, foi o resultado do congresso (homnimo ao livro) organizado
pelo professor Grossi no ano anterior (1985) na cidade de Florena (GROSSI, 2010, pp. 169-184).
7O imaginrio social um conjunto de representaes e prticas discursivas atravs das quais a sociedade se
pensa, se reproduz, se classifica, portanto, institui uma ordem social, confere sentido s experincias humanas,
distribuindo os papis e as identidades dos indivduos e/ou grupos sociais, ao mesmo tempo que expressa suas
necessidades, utopias e mitos. Produto social e histrico de uma coletividade o imaginrio social constitui-se
num conjunto de representaes e simbolismos que so fundamentais na vida em sociedade. ( ROCHA, 2003,
p. 412).
formao para estas elites dirigentes eram: Superior de Guerra, Comando e Estado Maior
das Foras Armadas e Atualizao.
Com relao aos doutrinadores do regime, Arno Dal Ri Jr. assevera que estes dividiam-
se em trs grupos.
Alguns tentaram demarcar o campo de atuao, numa apreciao analtica em que
demonstra se tratar de uma situao de defesa dos interesses nacionais, apontando os
seus objetivos nestes termos. Outros justificaram a autodefesa dos Estados atravs
das medidas de segurana de seu povo e de suas instituies, mas em nenhum ponto
conceituaram a segurana nacional. No mximo, limitaram-se a caracterizar a
segurana interna como um dos direitos do Estado para a preservao das
instituies quando ameaadas por inimigos internos e externos. Outros, ainda,
tentaram conceitu-la como a completa funcionalidade das coisas essenciais que se
prendem direta ou indiretamente Coletividade Humana, por esta preservada atravs
do seu respectivo Estado (DAL RI JR, 2006, p. 287).
Da anlise das legislaes de segurana nacional da ditadura, percebe-se a assiduidade
de alguns elementos comuns: a idia de preservao da soberania nacional pela defesa da
integridade territorial e da ordem pblica, pela manuteno das instituies polticas, e pela
estabilidade econmica do desenvolvimentismo. Heleno Cludio Fragoso escreveu que de
acordo com essa doutrina [da segurana nacional], objeto de proteo jurdica passam a ser
certos objetivos nacionais permanentes, entre os quais se incluem a paz pblica e a
prosperidade nacional, elementos que levam a confundir a criminalidade comum com
criminalidade poltica (FRAGOSO, 1983. pp. 60-69).
Em se tratando da familiaridade das Foras Armadas que tomaram o poder em 1964
com a doutrina da segurana nacional, e da importncia da Escola Superior de Guerra,
interessante lembrar que o primeiro presidente da ditadura militar, o marechal Humberto de
Alencar Castelo Branco, foi diretor do Departamento de Estudos da mesma, entre abril de
1956 e novembro de 1958, da mesma forma que a maioria dos demais homens que assumiram
o poder em 1964 (Fausto, 2009, p. 468). Impregnada da ideologia nacionalista capitalista e
ciente da precariedade do poder econmico enquanto fator impeditivo da incluso do Brasil
entre as potncias mundiais, a Escola Superior de Guerra, pregava a necessidade de um
Estado forte o suficiente para ser indutor do desejado desenvolvimento nacional. Para isso,
segundo tal doutrina, seria imprescindvel conter o avano das oposies por meio da
construo de uma ampla estrutura de segurana nacional. Para atingir tal intento reformulou-
se a legislao de segurana nacional do pas.
Dentre os crimes polticos abrangidos pelas Leis de Segurana Nacional da ditadura
militar estava o terrorismo8, delito este que esteve presente deste a primeira norma deste tipo
emanada em 1967, o Decreto-Lei n 314 de 13 de maro de 1967. Definidora dos crimes
contra a segurana nacional, a ordem poltica e social, esta Lei de Segurana Nacional foi
outorgada j na estrutura judiciria proporcionada pela Constituio Federal promulgada em
8 Instituidor da pena de morte nas legislaes de segurana nacional do Estado Novo varguista, o Decreto-Lei n
431 de 1938, fez uso do termo terror pela primeira vez nas legislaes de segurana nacional. A Lei de 1953
apropriou-se da expresso suscitar terror. A prpria redao de ambos similar ( exceo da lei de 1953 que
no visava proteger tambm a estrutura das instituies, mas apenas a segurana do Estado), como se v na
leitura dos respectivos artigos: (Decreto-Lei n 431/38, artigo 2, VIII) praticar devastao, saque, incndio,
depredao ou quaisquer atos destinados a suscitar terror, com o fim de atentar contra a segurana do Estado e a
estrutura das instituies; (Lei n 1.802/53, artigo 4, II) Praticar: [...] II - devastao, saque, incndio,
depredao, desordem de modo a causar danos materiais ou a suscitar terror, com o fim de atentar contra a
segurana do Estado. Mas, enquanto a legislao autoritria foi usada para definir uma das causas de pena de
morte (as quais seriam executadas por fuzilamento), a norma democrtica fixava pena de recluso de 3 a 8 anos
aos cabeas, e de 2 a 6 anos aos demais agentes, o que demonstra um abrupto abrandamento da percepo do
aspecto lesivo do crime.
24 de janeiro de 1967, no obstante ambas viessem a entrar em vigor conjuntamente dois dias
depois, no dia 15 de maro.
A Constituio de 1967 consolidou o vis autoritrio do regime militar iniciado em
1964, tendo em vista que reunia j os posicionamentos dos pensadores da doutrina da
segurana nacional, apresentando j um discurso desenvolvimentista que impunha a presena
de uma estrutura forte como necessria para gerar a segurana interna. Com a Constituio
de 1967 plausvel afirmar que os instrumentos poltico-jurdicos do imaginrio do inimigo
subversivo j estavam razoavelmente disseminados na mentalidade do pas. A manipulao
discursiva poltico-jurdica para o controle do equilbrio do pnico social havia alcanado
uma faixa em que as condies scio-polticas davam margem ao enrijecimento de medidas
penais sem a instituio do pnico generalizado, mas sem transmitir um sentimento de paz
social que impedisse a legitimao social da aplicao das medidas. Ressalta Nilo Batista
que o passado recente brasileiro deu vrios exemplos da estratgia de associar sentimentos
populares induzidos, porm com razes em problemas reais, a falsas solues punitivas
exercidas sobre bodes expiatrios, judiciariamente construdos como criminosos polticos:
Crimes contra a economia popular foram aproximados de crimes polticos na
jurisdio do Tribunal de Segurana Nacional estadonovista e na jurisdio militar
da ditadura implantada em 1964. A partir de 1967, com a incorporao a por
decretos-leis da doutrina de segurana nacional, os acusados de crimes polticos e
brevemente qualquer assalto a banco, independentemente da motivao, passaria
jurisdio poltico-militar seriam conceitualmente tratados como inimigos
internos (BATISTA, 2006, p. 27).
Logo nas disposies preliminares da Lei de Segurana Nacional de 1967 a doutrina da
segurana nacional era percebida. O artigo introdutrio j fazia de cada indivduo um
vigilante da causa: art. 1 Toda pessoa natural ou jurdica responsvel pela segurana
nacional, nos limites definidos em lei. Os artigos segundo e terceiros9 estipulavam os
fundamentos para o entendimento da doutrina da segurana nacional10. Fossem militares ou
9Artigo 2: A segurana nacional a garantia da consecuo dos objetivos nacionais contra antagonismos, tanto
internos como externos; Artigo 3 A segurana nacional compreende, essencialmente, medidas destinadas
preservao da segurana externa e interna, inclusive a preveno e represso da guerra psicolgica adversa e da
guerra revolucionria ou subversiva. 1 A segurana interna, integrada na segurana nacional, diz respeito s
ameaas ou presses antagnicas, de qualquer origem, forma ou natureza, que se manifestem ou produzam efeito
no mbito interno do pas. 2 A guerra psicolgica adversa o emprgo da propaganda, da contrapropaganda e
de aes nos campos poltico, econmico, psicossocial e militar, com a finalidade de influenciar ou provocar
opinies, emoes, atitudes e comportamentos de grupos estrangeiros, inimigos, neutros ou amigos, contra a
consecuo dos objetivos nacionais. 3 A guerra revolucionria o conflito interno, geralmente inspirado em
uma ideologia ou auxiliado do exterior, que visa conquista subversiva do poder pelo contrle progressivo da
Nao.
10 O artigo segundo afianava que a segurana nacional era a garantia da consecuo dos objetivos nacionais
contra antagonismos, tanto internos como externos, redao que evidencia a atribuio das prerrogativas da lei
tanto para ameaas suscitadas internamente quanto externamente, alm de pontuar claramente vedao
liberdade de opor-se ao governo. Proibio de livre manifestao de pensamento corroborada na Constituio de
1967, cuja qual, no captulo dos direitos e garantias fundamentais, artigo 150 8, dizia que no seria tolerada a
propaganda de guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de raa ou de classe. Subverso da ordem
entendida como qualquer modalidade de afronta s propostas do regime militar. O artigo terceiro da Lei de
Segurana Nacional de 1967, por sua vez, dizia que a segurana nacional compreendia, essencialmente,
medidas destinadas preservao da segurana externa e interna, inclusive a preveno e represso da guerra
psicolgica adversa e da guerra revolucionria ou subversiva. Da leitura do caput chama ateno o uso da
palavra essencialmente, pois ela demonstra que por mais que sejam amplos os conceitos, a eles poderiam ser
acrescentados outros caso as contingncias exigissem. Outro ponto a atentar-se diz respeito incluso da
autorizao para mobilizar o poderio estatal autoritrio, alm da represso, tambm para a preveno, o que
denota o objetivo de perseguir os opositores no somente quando de uma ameaa concreta, mas a todo o
momento, cunhando com isso um direito penal de exceo de cunho permanente. Para uma melhor orientao, o
artigo 3, nos seus trs pargrafos, conceitua (com amplos contornos) o que seria a segurana interna, a
civis, os perpetradores dos crimes previstos na Lei de Segurana Nacional de 1967 seriam
julgados pela Justia Militar (art. 44), acentuando com isso o aspecto de crime poltico desta
lei e o duplo nvel de legalidade desta legislao de exceo.
Foi esta a primeira Lei de Segurana Nacional a impor a expresso terrorismo, dado
que as anteriores usavam o termo correlato terror: Art. 25. Praticar massacre, devastao,
saque, roubo, seqestro, incndio ou depredao, atentado pessoal, ato de sabotagem ou
terrorismo; impedir ou dificultar o funcionamento de servios essenciais administrados pelo
Estado ou mediante concesso ou autorizao. Pena - recluso, de 2 a 6 anos. A redao
manteve para o crime terrorismo a mesma sano que a democrtica Lei n 1.802 de 1953,
trazia para o crime de suscitar terror (recluso, de 2 a 6 anos). Conclui-se com isso que o
enrijecimento da legislao ainda estava por vir.
Um primeiro passo se deu em 20 de maro de 1969, com o Decreto-Lei n 510, o qual
reformou a Lei de Segurana Nacional de 1967, modificando a escrita do artigo 2511. No
houve um aumento do tempo de priso para os apenados por este artigo, mas percebe-se nesta
lei uma preocupao do legislador em incluir como agente passivo das aes (que se
mantiveram, exceo do assalto que foi includo, apesar do roubo j estar previsto) os
bancos, ou melhor, os estabelecimento[s] de crdito ou financiamento, tendo vista a
crescente freqncia dos assaltos a bancos perpetrados por grupos armados que contestavam o
regime. Interessante constatar que o tipo penal no exigia nenhum elemento subjetivo da ao
destinatria da norma, como suscitar ou provocar o terror12.
Alm disso, a redao reformou tambm o artigo 40 da Lei de Segurana Nacional de
1967, o qual dizia que a propaganda subversiva era autnoma e que no exclua-se a
responsabilidade penal ou civil dos autores ou responsveis por outros crimes (informao
que foi suprimida com a reforma). O artigo 40 passou, ento, a vigorar com a seguinte
redao: Importar, fabricar, ter em depsito ou sob sua guarda, comprar, vender, doar, ou
ceder, transportar ou trazer consigo armas de fogo ou engenhos privativos das Fras
Armadas, ou quaisquer instrumentos de destruio ou terror. Pena: Recluso, de 1 a 3 anos.
Ou seja, a modificao de 1969 substituiu o contedo regulamentado e introduziu a expresso
guerra psicolgica adversa, e a guerra revolucionria. A segurana interna (pargrafo 1) integraria a

segurana nacional, dizendo respeito s ameaas ou presses antagnicas, de qualquer origem, forma ou
natureza, que se manifestem ou produzam efeito no mbito interno do pas. A guerra psicolgica adversa
(pargrafo 2) englobaria as medidas de difuso do iderio de contestao do regime nos mais diversos campos
(poltico, econmico, psicossocial e militar), desde que fossem propagandas ou contrapropagandas, com a
finalidade de influenciar ou provocar opinies, emoes, atitudes e comportamentos de grupos estrangeiros,
inimigos, neutros ou amigos, contra a consecuo dos objetivos nacionais. A ltima parte do pargrafo deixa
clara a convico do legislador de que tais contraposies dificilmente poderiam desenvolver-se no pas de
maneira independente e que a interveno poderia advir mesmo dos pases aliados (afinal, os militares
conheciam profundamente o carter intervencionista dos Estados Unidos, seu principal parceiro). Por fim, o
texto do terceiro pargrafo, sobre a guerra revolucionria, diz que esta seria o conflito interno, geralmente
inspirado em uma ideologia ou auxiliado do exterior, que visa conquista subversiva do poder pelo controle
progressivo da Nao.
11Artigo 25: Praticar devastao, saque, assalto, roubo, seqestro, incndio ou depredao; ato de sabotagem
ou terrorismo, inclusive contra estabelecimento de crdito ou financiamento, massacre, atentado pessoal; impedir
ou dificultar o funcionamento de servios essenciais, administrados pelo Estado, ou mediante concesso ou
autorizao. Pena - recluso, de 2 a 6 anos.
12 Eric Hobsbawn considera que as operaes de guerrilha urbana so muito mais fceis de montar do que as
rurais, pois no necessitam contar com solidariedade ou conivncia de massa, mas podem explorar o anonimato
da cidade grande, alm do poder de compra do dinheiro e um mnimo de simpatizantes, na maioria de classe
mdia. Esses grupos de guerrilha urbana, ou terroristas, acharam mais fcil produzir dramticos golpes
publicitrios e assassinatos espetaculares (como o do almirante Carrero Blanco, sucessor indicado de Franco,
pelo ETA basco em 1973; e o do premi italiano Aldo Moro pela Brigadas Vermelhas em 1978), para no falar
de ataques para levantar fundos, do que revolucionar seus pases. (HOBSBAWN, 1995, pp. 428-429).
terror como elemento definitrio do crime de porte de instrumento de terror (termo

indeterminado), que, ao menos, impunha pena reduzida para os possveis futuros infratores
apenados.
Quando trata do delito de sabotagem, Eurico Castello Branco, nos comentrios
reforma de 1969 da Lei de Segurana Nacional, postula que o crime no pretende nenhum fim
especial de agir (como provocar o terror). Para o autor, irmo do primeiro presidente do
regime militar, de 1964 a 1967, o marechal Humberto de Alencar Castelo Branco, as condutas
que mais se aproximariam desde fim especial de agir seriam os crimes cometidos por
facciosimo ou incorformismo poltico, limitando-se s pessoas que possuam algum tipo de
autoridade (militares, polticos, funcionrios pblicos de alto escalo) (CASTELO BRANCO,
1971).
O agravamento do tratamento do terrorismo deu-se aps o endurecimento do regime
ditatorial propiciado por meio do Ato Institucional n 513, de 13 de dezembro de 1968, no
governo presidente Costa e Silva que lhe deu poderes para fechar o Congresso Nacional, caar
polticos e institucionalizar a represso contra aqueles que no seu governo, haviam
desenvolvido (ou pretendiam faz-lo) atividades subversivas e de guerrilha visando seja o
retorno da democracia, seja implantar um regime comunista, com o apoio da Unio Sovitica
e Cuba. Atividades estas que constituem um dos tipos de terrorismo aventados pelos autores,
o denominado terrorismo de contestao.
Como forma de combate (preveno e represso) os governos institudos instalariam
(temporariamente ou permanentemente) o chamado terrorismo de Estado, cujo qual, grosso
modo, igualmente aos seus opositores que adotavam o terror como meio de luta, no se ateria
apenas s possibilidades permitidas pela legislao. Enuncia Boris Fausto que foi a partir do
Ato Institucional n 5 que este se agravou no pas, pois com ele o ncleo militar do poder
concentrou-se na chamada comunidade de informaes, isto , naquelas figuras que estavam
no comando dos rgos de vigilncia e represso, o qual abriu um novo ciclo de cassao
de mandatos, perda de direitos polticos e expurgos no funcionalismo, abrangendo muitos
professores universitrios. Estabeleceu-se na prtica a censura aos meios de comunicao; a
tortura passou a fazer parte integrante dos mtodos de governo (FAUSTO, 2009, p. 480).
A reforma de 1969 no foi considerada suficientemente rigorosa na represso e
perseguio aos opositores. Meses depois, portanto cinco anos aps a instaurao do governo
autoritrio, os militares outorgaram uma nova Lei de Segurana Nacional, Decreto-Lei n
898, de 29 de setembro de 1969, que redefiniu os crimes contra a segurana nacional, a
ordem poltica e social, e estabeleceu seu processo e julgamento. Enfim as Foras Armadas e
seus idelogos implementaram a doutrina da segurana nacional com todos os expedientes
processuais necessrios perseguio dos inimigos do estado que tentavam subverter o
governo militar por meio de aes terroristas.
Esta Lei de Segurana Nacional foi a que teve maior tempo de vigncia, de 1969 at
1978, e a que ficou marcada por dar suporte jurdico-penal s represses polticas. Mas ela foi
decretada no pelo presidente, mas sim por uma junta militar composta pelos ministros da
13 Ao contrrio dos atos anteriores, [o AI-5] no tinha prazo de vigncia e no era, pois, uma medida
excepcional transitria. Ele durou at o incio de 1979. O presidente da Repblica voltou a ter poderes para
fechar provisoriamente o Congresso. Podia alm disso intervir nos Estados e municpios, nomeando
interventores. Restabeleciam-se os poderes presidenciais para cassar mandatos e suspender direitos polticos,
assim como para demitir ou aposentar servidores pblicos. [...] Um dos aspectos trgicos do AI-5 consistiu no
fato e que reforou a tese dos grupos de luta armada. O regime parecia incapaz de ceder a presses sociais e de
se reformar. Pelo contrrio, seguia cada vez mais o curso de uma ditadura brutal. (FAUSTO, 2009, p. 480).
Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar14. Junta Governativa Provisria esta

que teve embasamento legal no Ato Institucional n 12, exarado em 31 de agosto de 1969, sob
a alegao de que o presidente Costa e Silva estava temporariamente impedido do exerccio
de suas funes por motivo de sade (tinha sido vtima, no mesmo ms de agosto, de um
derrame que o deixou paralisado). Ao que contrariava a prpria Constituio de 1967 (Art
79 - Substitui o Presidente, em caso de impedimento, e sucede-lhe, no de vaga, o Vice-
Presidente), a qual tinha sido elaborada em plena ditadura, haja vista que violava a regra
constitucional que apontava como substituto o vice-presidente Pedro Aleixo. Por ser um civil
e ter-se colocado em oposio ao Ato Institucional n 5, o Alto Comando das Foras Armadas
(os trs ministros militares, o chefe do Estado Maior das Foras Armadas e o chefe do
Gabinete Militar da presidncia), rgo que representava a instncia decisria mais alta na
indicao dos presidentes desde 1964, decidiu por fazer com que a junta militar assumisse o
poder. O artigo 4 do Ato Institucional n 12 dizia que cessado o impedimento, o Presidente
da Repblica, Marechal Arthur da Costa e Silva, reassumir as suas funes em toda a sua
plenitude.
Todavia, a junta militar em 17 de outubro do mesmo ano, outorgou a Emenda
Constitucional n 1 de 1969, reformando a Constituio de 1967 em inmeros aspectos,
constituindo assim a chamada Constituio de 1969, muito embora tivesse mantido a
nomenclatura Constituio de 24 de janeiro de 1967 e exposto no prembulo os artigos que
permaneceram intactos para justificar tal continuidade, j que competncia para fazer
emendas constitucionais eles tinham, mas no poder originrio constituinte para redigir nova
carta constitucional. Dias depois, em 30 de outubro de 1969, a Junta Governativa Provisria
transmitiu o cargo de Presidente da Repblica ao general Emlio Garrastazu Mdici15. Para
tal, reabriu-se no dia 25 de outubro o Congresso Nacional e, para dar ares de democracia,
forjou-se uma eleio na qual Mdici, em sesso conjunta do Congresso Nacional, obteve 293
votos, havendo 75 abstenes.
Advoga Jos Ribas Vieira que a segurana nacional foi o norte da Constituio de 1969,
por estar embutida em inmeras passagens do corpus constitucional, ampliando numa srie
de seus artigos o ngulo de ao formal do Poder Executivo Federal. Ademais, previa nos
artigos 86 a 89, as normas da segurana nacional. O artigo 86 repetia ipsis litteris o artigo 1
das Leis de Segurana Nacional de 1967 e 1969: Art. 1 Tda pessoa natural ou jurdica
responsvel pela segurana nacional, nos limites definidos em lei. Os artigos 87 a 8916
14 Aurlio de Lira Tavares, ministro do Exrcito; Augusto Rademaker, ministro da Marinha, e Mrcio de Sousa
e Melo, ministro da Aeronutica.
15 A gesto da Junta Governativa Provisria terminou em 15 de maro de 1974, quando a Presidncia da
Repblica foi transmitida ao general Ernesto Geisel.
16 Artigo 87. O Conselho de Segurana Nacional o rgo de mais alto nvel na assessoria direta ao Presidente
da Repblica, para formulao e execuo da poltica de segurana nacional. Artigo 88. O Conselho de
Segurana Nacional presidido pelo Presidente da Repblica e dle participam, no carter de membros natos, o
Vice-Presidente da Repblica e todos os Ministros de Estado. Pargrafo nico. A lei regular a sua organizao,
competncia e funcionamento e poder admitir outros membros natos ou eventuais. Artigo 89. Ao Conselho de
Segurana Nacional compete: I - estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a poltica
nacional; II - estudar, no mbito interno e externo, os assuntos que interessem segurana nacional; III - indicar
as reas indispensveis segurana nacional e os municpios considerados de seu intersse; V - dar, em relao
s reas indispensveis segurana nacional, assentimento prvio para: a) concesso de terras, abertura de vias
de transporte e instalao de meios de comunicao; b) construo de pontes, estradas internacionais e campos
de pouso; e c) estabelecimento ou explorao de indstrias que interessem segurana nacional; V - modificar
ou cassar as concesses ou autorizaes mencionadas no item anterior; e VI - conceder licena para o
funcionamento de rgos ou representaes de entidades sindicais estrangeiras, bem como autorizar a filiao
das nacionais a essas entidades. Pargrafo nico. A lei indicar os municpios de intersse da segurana nacional
e as reas a esta indispensveis, cuja utilizao regular, sendo assegurada, nas indstrias nelas situadas,
predominncia de capitais e trabalhadores brasileiros.
impunham um quarto poder a compor, conjuntamente com o Executivo, o Legislativo e o

Judicirio, o Estado brasileiro: o Conselho de Segurana Nacional. rgo com amplos
poderes para formulao e execuo da poltica de segurana nacional, tinha acesso direto ao
Presidente da Repblica para assessor-lo neste tema. Era presidido pelo Presidente da
Repblica, mas contava com a participao, no carter de membros natos, do Vice-Presidente
da Repblica e de todos os Ministros de Estado. Era atribuio do Conselho de Segurana
Nacional estabelecer os objetivos nacionais permanentes e as bases para a poltica nacional,
assim como estudar, no mbito interno e externo, os assuntos que interessem segurana
nacional, os quais seriam ditados por esta prpria cpula.
Interessante perceber que os fundamentos da doutrina da segurana nacional estipulados
nos artigos 1 a 4, das disposies preliminares da Lei de Segurana Nacional de 1967
continuaram intactas na sua escrita. Apenas o artigo quarto que, no obstante ter a mesma
redao, passou a ser o artigo stimo, os trs primeiros ficaram na mesma ordem. Na Lei de
Segurana Nacional de 1969 apenas foram adicionados novos princpios da doutrina, nos
artigos 4 a 6, os quais continham determinaes para mostrar que a o decreto-lei estava em
consonncia com o direito internacional do perodo (ao menos com relao aos pases que o
pas mantinha relaes)17. Artigos estes que demonstravam a ambio de reprimir e perseguir
os criminosos polticos, no importando o pas onde o crime tivesse sido cometido.
A Lei de Segurana Nacional de 1969 persistiu na impreciso do conceito de segurana
nacional, a qual criava um amplo e malevel campo de manobra para os mecanismos
autoritrios da ditadura, permitindo, de acordo com as contingncias, a insero de grupos no
rol dos criminosos polticos, sem nunca ter de especificar as caractersticas e o contedo dos
crimes contra a segurana nacional. Porm, no foi somente de permanncias esta legislao.
Na Lei de Segurana Nacional de 1969, a medida de maior ruptura foi o aparecimento da pena
de morte e da priso perptua. Sem sombra de dvidas, esta foi o mais marcante dos
instrumentos inovadoras em matria de enrijecimento das sanes dos crimes dos crimes
contra a segurana nacional. Penas capitais que estavam no quadro das medidas de
preveno e represso aos crimes da lei de exceo, ou seja, fez parte de uma estratgia
para empregar medidas extremas at mesmo se as ameaas de leso estivessem em estado
potencial remoto aos bens jurdicos que ela protegia (FRAGOSO, 1983, p. 70).
De fato, a Constituio de 1967 j previa a priso perptua e a pena de morte (assim
como banimento e confisco) no artigo 150, 11, mas restringia o uso legislao militar
aplicvel em caso de guerra externa. Restrio que foi relativizada com o Ato Institucional
n 14, o qual foi publicado e entrou em vigor no dia 05 de setembro de 1969, que disps nova
redao para o mencionado 11 do artigo 150, permitindo ento as penas de pena de morte,
de priso perptua, de banimento, ou confisco, nos casos de guerra externa psicolgica
adversa, ou revolucionria ou subversiva nos termos que a lei determinar. Da reformulao
da escrita infere-se que esta ressalvou a necessidade de elaborar uma nova Lei de Segurana
Nacional para suprir a vedao trazida pela legislao de 1967 (cuja qual estava em
conformidade com a Constituio de 1967). Regulamentao que veio semanas depois, com a
outorga da Lei de Segurana Nacional de 29 de setembro de 1969, o Decreto-Lei m 898.
17 O artigo 4 dizia que a norma se aplicaria sem prejuzo de convenes, tratados e regras, de direito
internacional, aos crimes cometidos, no todo ou em parte, em territrio nacional, ou que nle, embora
parcialmente, produziram ou deviam produzir seu resultado. Os artigos quinto e sexto iam mais alm,
consignando que os crimes cometidos no estrangeiro que mesmo parcialmente, produziram ou deviam produzir
seu resultado no territrio nacional (artigo 5) iriam ser punidos por esta legislao, do mesmo modo que o
crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, ressalvadas as disposies de convenes,
tratados e regras de direito internacional (artigo 6).
Penas extremas estas estipuladas no captulo II, Dos Crimes e Das Penas, artigos 8 a
55. J as instrues para o processo dos crimes punidos com a pena de morte e de priso
perptua so abrangidas nos captulos IV, artigos 80 a 107. E dentre os crimes que poderiam
ter priso perptua ou capital surge, no artigo 28, entre outros delitos, o terrorismo: Devastar,
saquear, assaltar, roubar, sequestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal, ato de
massacre, sabotagem ou terrorismo: Pena: recluso, de 12 a 30 anos. Pargrafo nico. Se, da
prtica do ato, resultar morte: Pena: priso perptua, em grau mnimo, e morte, em grau
mximo. Ou seja, se alguma pessoa cometesse alguma ao enquadrada como terrorismo, e
desta algum viesse a falecer, a pena seria ou perptua ou de morte. Morte que seria
processada e executada na Justia Militar, cabendo recurso de apelao para o Supremo
Tribunal Militar (artigo 97). A pena de morte seria executada trinta dias aps comunicao ao
Presidente da Repblica, em caso deste no a comutar a pena capital em priso perptua
(artigo 104). Sua execuo deveria obedecer ao disposto no Cdigo de Justia Militar,
Decreto-Lei n 1.001, outorgado pela Junta Militar no dia de 21 de outubro de 1969. Neste,
conforme o artigo 56, a forma de execuo da pena de morte o fuzilamento. Por sua vez, a
pena de priso perptua deveria ser cumprida em estabelecimento penal, militar ou civil,
ficando o condenado sujeito a regime especial e separado dos que estejam cumprindo outras
penas privativas de liberdade (artigo 105). Entretanto, ressalta Boris Fausto que a pena de
morte nunca foi aplicada formalmente, preferindo-se a ela as execues sumrias ou [o
falecimento] no correr de torturas, apresentadas como resultantes de choques entre
subversivos e as foras da ordem ou como desaparecimentos misteriosos (FAUSTO, 2009, p.
481).
Continuou tambm na Lei de Segurana Nacional de 1969 o artigo 40 da lei anterior.
Alocado desta vez no artigo 46, o texto legal ficou idntica: Importar, fabricar, ter em
depsito ou sob sua guarda, comprar, vender, doar ou ceder, transportar ou trazer consigo
armas de fogo ou engenhos privativos das Fras Armadas ou quaisquer instrumentos de
destruio ou terror, sem permisso da autoridade competente. Mas desta vez a pena
restritiva de liberdade, que antes era de 1 a 3 anos, passou para 5 a 10 anos.
Pelo fato de ter chegado esta legislao ao mximo do radicalismo da ingerncia do
Estado sobre o indivduo (a pena de morte), como era de se esperar, a Lei de Segurana
Nacional sucessora, publicada em 1978, no governo de Ernesto Geisel, estabeleceu uma
sistemtica mitigada para o processo e julgamento dos crimes contra a Segurana Nacional. A
Lei n 6.620, de 17 de dezembro de 1978, no segundo artigo definiu a Segurana Nacional e
estipulou quais seriam os objetivos nacionais, todos interpretados pela tica do regime: o
estado de garantia proporcionado Nao, para a consecuo dos seus objetivos nacionais,
dentro da ordem jurdica vigente. Pargrafo nico - Constituem objetivos nacionais,
especialmente: Soberania Nacional; Integridade Territorial; Regime Representativo e
Democrtico; Paz Social; Prosperidade Nacional; Harmonia Internacional.
Foram suprimidos do captulo inicial, intitulado Da Aplicao da Lei de Segurana
Nacional, os ditames sobre a legislao internacional e os crimes cometidos no exterior,
mostrando assim um retrocesso parcial do autoritarismo, ao menos frente aos demais pases.
No entanto, as informaes sobre o conceito de segurana interna, guerra psicolgica
adversa e guerra revolucionria, no mudaram ( exceo de pontuais mudanas de
redao que no desviaram o sentido pretendido). Guerra psicolgica adversa que, nas
palavras do penalista Fragoso, em artigo publicado em 1980, era simplesmente ridcula,
pois fazia com que os crimes de manifestao do pensamento adquirissem uma gravidade
que evidentemente no tem. Objeto de tutela jurdica nos crimes de que aqui se trata so os
interesses da nao, que se projetam na perspectiva de segurana interna e da segurana
externa (FRAGOSO, 1980).
A publicao do artigo, em que Fragoso emite seu parecer sobre o assunto j uma
demonstrao do arrefecimento da represso poltica na ditadura. Texto que foi publicado na
Revista de Direito Penal e se tornou pronunciamento oficial da Ordem dos Advogados do
Brasil sobre a matria. Neste, Fragoso traz tona uma nova interpretao, a de que a ideia de
que os crimes contra a segurana nacional deve ser abandonada. Trata-se de crimes contra a
segurana do Estado, pois o que importa preservar no a segurana contra vagos e
inconcludentes antagonismos, internos e externos. Os antagonismos so normais nas
sociedades abertas e pluralistas (FRAGOSO, 1980). Anos depois, em 1983, mas desta vez na
Revista de Direito Penal e Criminologia, o autor reitera seu posicionamento: Cumpre insistir
na proposta que j fizemos, no sentido de que estes crimes voltem ao Cdigo Penal,
constituindo o ltimo ttulo da Parte Especial. A experincia demonstra que a formulao de
leis especiais nessa matria sempre inspirada pelo propsito de submeter a represso desses
crimes a critrios de particular severidade; que no corresponde a uma viso liberal
(FRAGOSO, 1983, p. 69).
O abrandamento da Lei de Segurana Nacional de 1978 manifesto. Mas ainda assim,
no artigo 2618, se da prtica do ato considerado como terrorismo com finalidades
atentatrias Segurana Nacional resultar leso corporal grave ou morte, a pena mnima
era oito anos e a mxima poderia chegar a 30 anos (caso contrrio, a pena de recluso seria de
2 a 12 anos). Contudo, no mesmo ano de sua publicao, portanto demonstrando j uma
flexibilizao do regime em relao circulao de crticas, Afonso Arinos de Melo Franco
afianou que na segurana poltica (ou segurana social), estariam englobados os crimes que
ameaavam a ordem por fatores polticos ou ideolgicos, ou quais teriam duas origens: a
subverso e o terrorismo quando viessem dos particulares contra a ordem instituda; e o
arbtrio e a ilegalidade, quando o autor fosse a autoridade pblica (leia-se, terrorismo de
Estado) (MELO FRANCO, 1978, p. 327).
medida que o regime foi perdendo legitimidade na opinio pblica, abriu-se espao
para a formulao de novas propostas poltico-jurdicas para o pas. A discusso chegou a tal
ponto que em 1983, no governo do general Joo Figueiredo, foi redigida a ltima das
legislaes excepcionais da ditadura militar sobre a segurana nacional. A Lei de Segurana
Nacional, Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983, flexibilizou mais ainda os ditames da
doutrina da segurana nacional, apresentando uma tendncia mais liberal e democrtica, na
qual se reinterpretou o conceito de nao, passando a tutelar como bem jurdico no mais as
instituies do governo e da ordem poltica e social estabelecida, mas a prpria existncia do
Estado e sua independncia e soberania (FRAGOSO, 1983, p. 70).
Heleno Cludio Fragoso instrui, em livro dedicado temtica, que as razes pelas
quais o rtulo terrorista aplicado num caso, e no no outro, [...] parece terem pouco a ver
com a natureza dos atos. Elas derivam dos interesses da reao oficial a tais atos
(FRAGOSO, 1981, p. 05). Afinal de contas, como enuncia Nilo Batista, consistindo o
terrorismo penal de Estado em uma tcnica baseada na impreciso da norma, de onde
provm um generalizado sentimento de insegurana e de virtual culpabilidade, nada o
impulsiona mais do que a legislao adequadamente chamada de combate ao terrorismo de
contestao (BATISTA, 2006, pp. 13-36).
A designao terrorismo, assim como concebe Heleno Cludio Fragoso, no aplicvel
apenas para um especfico delito, mas a uma ampla gama de fatos polticos dirigidos contra a
ordem poltico-social vigente, com o fim de agir para destru-la, para mud-la ou para mant-
18 Art. 26 - Devastar, saquear, assaltar, roubar, seqestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal,
sabotagem ou terrorismo, com finalidades atentatrias Segurana Nacional. Pena: recluso, de 2 a 12 anos.
Pargrafo nico - Se, da prtica do ato, resultar leso corporal grave ou morte. Pena: recluso, de 8 a 30 anos.
la pela violncia. Alm do fim de agir, que elementar para o autor, esta figura seria
composta pelas seguintes peculiaridades: causar dano considervel a pessoas e coisas,
criao real ou potencial de terror ou intimidao generalizada, e pela finalidade poltico-
social (FRAGOSO, 1981, p. 12).
Consideraes Finais
Enfim, incorporado ao ordenamento jurdico-penal brasileiro do perodo ditatorial
militar (permanecendo inclusive na atual democracia), o duplo binrio foi mantido nas Leis de
Segurana Nacional (inclusive na ltima, de 1983, que permanece atualmente ainda vigente),
diplomas legais de exceo estes competentes para legiferar inclusive em matria de
terrorismo, vindo a sofrer majoraes ou abrandamentos de tratamento e punibilidade
conforme a conjuntura tornava o regime o mais ou menos repressivo e autoritrio. Todavia,
muito embora a expresso terrorismo (ou termos assemelhados) estivesse contida ainda em
outras normas, nenhuma delas trouxe definio expressa para o termo.
Implicando em formas distintas de tratamento para os criminosos polticos, as Leis de
Segurana Nacional receberam a incumbncia de perseguir aqueles indivduos que se
contrapunham ao regime poltico institudo, enquanto que para as demais pessoas o
ordenamento jurdico no se alterava. Assim sendo, possvel perceber que o terrorismo
constitui um termo elstico, em geral usado com o propsito de desqualificao do adversrio,
seja no campo militar, poltico, religioso ou doutrinrio. Deste modo, a alcunha terrorista
era atribuda pelos rgos oficiais como pretexto para criminalizar determinados grupos,
abrindo precedente a uma consciente mitigao de garantias e direitos individuais e coletivos;
razo pela qual ocorreu interessante debate doutrinal em torno da temtica, dado a
plasticidade das possibilidades de enquadramento deste delito, ento notadamente de natureza
poltica. Fato que evidencia a natureza malevel das legislaes de segurana nacionais, as
quais no especificaram as caractersticas ou o contedo para a tipificao do crime. Muito
pelo contrrio, posto que, alegando preservar a soberania nacional pela defesa da integridade
territorial e da ordem pblica, ou ainda pela manuteno das instituies polticas ou da
estabilidade econmica, impunham moldes abstratos para o terrorismo para assim absorver a
maior gama possvel de variaes especulativas que os diferentes momentos histricos
porventura suscitassem.
BATISTA, Nilo. Reflexes sobre terrorismos. In: PASSETTI, Edson; OLIVEIRA, Salete
(orgs.). Terrorismos. So Paulo: EDUC, 2006
CASTELO BRANCO, Eurico. Dos crimes contra a Segurana Nacional. Rio de Janeiro:
Konfino, 1971.
CAPPELLINI, Paolo. Der Unheimliche Feind. Melancholia politica, terrore, diritto: il
nemico totale come figura dell' Inverted Totalitarianism, p. 117-119. In: MECCARELLI,
Massimo; PALCHETTI, Paolo; SOTIS, Carlo (a cura di). Le regole delleccezione: Un
dialogo interdisciplinare a partire dalla questione del terrorismo. Macerata: Edizioni
Universit di Macerata, 2011.
COSTA, Pietro. (a cura di). Il diritto di uccidere: L'enigma della pena di morte. Milano:
Giangiacomo Feltrinelli Editore, 2010a.
_____. O criminoso como inimigo: imagens da justia e dispositivos de excluso entre
medievo e modernidade. In: ENCONTROS DE HISTRIA DO DIREITO DA UFSC, N 3,
2010, Florianpolis. Anais Encontros de Histria do Direito da UFSC. Florianpolis: Ed.
Fundao Boiteux, 2010b.
DAL RI JNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a represso poltica na histria do direito
penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 13 ed. So Paulo: Edusp, 2009.
FRAGOSO, Heleno Claudio. Sobre a Lei de Segurana Nacional. In: Revista de Direito
Penal. n 30, 1980. Disponvel em:
http://www.fragoso.com.br/ptbr/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo70.pdf Acesso em: 09 de
fevereiro de 2011.
______. Terrorismo e criminalidade poltica. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1981.
_____. A nova Lei de Segurana Nacional. In: Revista de Direito Penal de Criminologia. n
3, Ed. Forense, Rio de Janeiro, jan-jun. 1983. Disponvel em:
http://www.fragoso.com.br/ptbr/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo32.pdf Acesso em: 09 de
fevereiro de 2011.
GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Fundao Boiteux: Florianpolis,
2004.
______. O direito entre poder e ordenamento. Belo Horizonte: Del Rey, 2010,
HOBSBAWN, Eric J. Era dos extremos: o breve sculo XX: 1914-1991. So Paulo:
_____. O direito entre poder e ordenamento. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
MECCARELLI, Massimo. Paradigmi dell'eccezione nella parabola della modernit penale.
Una prospettiva storico-giuridica., p. 495. In: Quaderni Storici. N. 131, Anno XLIV
Fasccolo 2 Agosto 2009.
MELO FRANCO, Afonso Arinos de. Direito de Segurana: segurana do Estado e segurana
do cidado. In: MELO FRANCO, Afonso Arinos de. O som do outro sino: um brevirio
liberal. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1978.
ROCHA, Gilmar. Terrorismo, Performance e Drama Virtual, p. 412. In: BRANT, Leonardo
Nemer Caldeira. Terrorismo e Direito: os impactos do terrorismo na comunidade
internacional e no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
SBRICCOLI, Mario. La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nellItalia
unita. In: COSTA, Pietro; SCHIAVONE, Aldo et al. Stato e cultura giuridica in Italia
dallUnit alla Repubblica. Roma: Laterza, 1990.
_____. Storia del diritto e storia dela societ: questioni di metodo e problemi di ricerca. In:
GROSSI, Paolo (a cura di). Storia sociale e dimensione giuridica . Strumenti d'indagine e
ipotesi di lavoro. Milano: Giuffr Editore, 1986.
VIEIRA, Jos Ribas. O Autoritarismo e a ordem constitucional no Brasil. Rio de Janeiro:
Renovar, 1988.
686 O PRINCPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL AUTORITRIO ITALIANO (1922-1945)
O PRINCPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL AUTORITRIO ITALIANO

(1922-1945)
THE PRINCIPLE OF LEGALITY IN AUTHORITARIAN ITALIAN CRIMINAL LAW (1922-
1945)
Manuela Bittar Horn*
Resumo: O presente estudo analisa a aplicao do princpio da legalidade no Estado Autoritrio de Mussolini,
verificando a tendncia normativa do direito penal neste perodo. Em um primeiro momento, aborda o processo
de recodificao iniciado com a fase poltica dominada pelo fascismo, fundamentado por um itinerrio de nova
fundao metodolgica, com a introduo do mtodo tcnico-jurdico iniciado por Alfredo Rocco. Em seguida,
explica a existncia do duplo nvel de legalidade em tal perodo jurdico, e, por fim, como o princpio da
legalidade se fez presente durante este governo, em que medida houve ou no sua violao, e se o aumento de
normas proporcionado pelo tecnicismo jurdico influenciou nessa transgresso. A apreciao aborda as leis
extravagantes do perodo e a estruturao do respectivo Cdigo Penal de 1930.
Palavras-chave: Princpio da Legalidade. Direito Penal. Fascismo.
Abstract: This study examines the application of the principle of legality in Mussolini's authoritarian period by
checking the trend rules of criminal law in this moment. At first, addresses the recoding process started with the
political stage dominated by fascism, based on an itinerary for the methodological foundation, with the
introduction of technical legal method initiated by Alfredo Rocco. Then it explains the existence of two levels of
legality in such legal period, and finally how the principle of legality was present during this government, to
what extent there was or was not its violation, and how the increase of laws provided by legal technicality
influenced that transgression. This article discusses the extravagant laws of the period and the structuring of the
Criminal Code of 1930.
Key-words: Principle of Legality. Criminal Law. Fascism.
*
Graduada em Administrao Pblica pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2009), em Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina (2011), Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina e membro do Ius Commune - Grupo de Pesquisa em Histria do Direito UFSC/CNPq. E-mail:
horn_manuela@yahoo.com.br
Introduo
Poucas so as pesquisas, no Brasil, que mostram a aplicao do Princpio da Legalidade
em governos autoritrios, visto que ele pressuposto essencial de um regime democrtico. De
modo geral, quando se estuda o autoritarismo, imagina-se que em tais governos as leis
vigentes no sejam cumpridas de modo regular, em verdade, que elas so o que o soberano
quer, a sua voz.
Entretanto, na Itlia fascista houve uma grande construo legislativa, com a
promulgao de um novo Cdigo Penal e de leis penais esparsas. Mas ser que mesmo com
tal arcabouo legislativo, mesmo possuindo por base, em sua construo penal, o tecnicismo
jurdico e havendo a expressa meno do princpio da legalidade na Constituio e no Cdigo
Penal, foi garantido um mnimo de efetivao ao princpio nullum crimen nulla poena sine
lege? Ser que a sua previso no artigo 1 da respectiva codificao penal bastou para que ele
fosse integralmente cumprido?
No presente artigo explicar-se- como o princpio da legalidade se fez presente durante
este governo, em que medida houve ou no sua violao, e se o aumento de normas
proporcionado pelo tecnicismo jurdico influenciou nesta transgresso. A apreciao abordar
as leis extravagantes do perodo, como as que regulavam os crimes polticos; a instaurao do
Tribunal Especial; o papel da magistratura; e, a estruturao do Cdigo Penal, a ordem de
suas matrias e a concepo de seus artigos e tipos penais.
Lembrando que ao se analisar a tendncia normativa do direito penal em uma poca
determinada, assim como o seu contexto histrico, ampliam-se os horizontes terico
temporais, propiciando ao leitor uma maior compreenso e uma viso mais crtica da instncia
jurdica.
Para isso, o trabalho adotar um mtodo histrico e comparativo, em que se faz uma
reviso bibliogrfica com base em livros e doutrinas italianas e brasileiras, referentes poca
do estudo, bem como anlise de leis e revistas jurdicas do perodo. Ou seja, realizar-se- uma
anlise da situao-problema, com suas especificidades, desafios, caractersticas, tendo como
objetivo apresentar ao longo da pesquisa a realidade existente poca e a construo de seu
Direito Penal sob a perspectiva do tecnicismo jurdico e do princpio da legalidade.
Desenvolvimento
Durante o perodo fascista italiano o quadro jurdico-institucional era consistente e
apresentava uma forte aparncia de autonomia. Para a realizao dos seus objetivos, o
programa de Mussolini tinha por base, de um lado, a regra do duplo nvel de legalidade da
norma e da exceo (da jurisdio ordinria e do Tribunal Especial) e, por outro, a
fascistizao dos funcionrios e dos juzes.
Diante disto, o princpio da legalidade se mostrava como a mais pura expresso da
vontade do Estado, servindo diretamente ao poder poltico. O que configurou, conforme
Meccarelli, uma dicotomia entre a dimenso tcnico-jurdica do direito penal e as escolhas de
poltica criminal (atributo impulsivo do governo legislador) (MECARELLI, 2009, p. 13-14).
A conservao de princpios fundamentais: princpio da legalidade, irretroatividade da
lei penal e proibio da analogia; e, a sua adeso pela maior parte da doutrina penal, em
coerncia com o tecnicismo jurdico no momento dominante, deu uma ateno especial na
proteo do Cdigo Rocco, como se o princpio da legalidade fosse capaz de deixar ilesa a
codificao penal de um regime autoritrio em um ordenamento democrtico (MODONA, p.
984-985, 2007).
A estrutura institucional do Estado fascista havia completamente ignorado o significado

poltico e substancial expresso na garantia da lei como fonte exclusiva do direito penal. A lei
no foi o resultado de um debate parlamentar entre expoentes da maioria e da oposio
democraticamente eleita, representantes de vrios componentes polticos e sociais, mas o
produto de um sistema que havia perturbado toda a liberdade poltica e se baseava em um
partido nico; uma lei, isto , que representava a nica fora poltica presente no parlamento,
aprovada sem qualquer confronto entre maiorias e minorias (MODONA, p. 985-986, 2007).
Interessante, neste sentido, expor o que mencionava Piromallo, penalista da poca:
Por lei penal se deve entender no tanto a lei em sentido estrito (norma de direito
emitida pelo poder legislativo com forma determinada pela constituio), mas
tambm atos administrativo gerais, emanados, isto , com valor de lei material, nos
limites constitucionais, por efeito da competncia concedida ao Poder Executivo de
criar leis: decreto legislativo em conseqncia de delegaes legislativas (poder
extraordinrio, competncia regulamentar); ato legislativo urgente ou decreto lei,
que diferente do primeiro, deve, sob pena de decadncia, ser apresentado a uma das
duas cmaras para obter sua converso em lei. O poder de promulgar normas
jurdicas com fora de lei foi concedido ao poder executivo principalmente aps a
declarao de Estado de Perigo Pblico ou Estado de Guerra (1936, p. 28-29).
Na mesma linha exps Manzini:
Circunstncias polticas especiais ou outras necessidades ou oportunidades podem
induzir o rgo legislativo a conceder ao governo os chamados plenos poderes, ou,
melhor, poderes extraordinrios legislativos; isto , conferir uma delegao mais ou
menos ampla para formar e publicar normas jurdicas sobre determinadas matrias.
Tais delegaes surgiram especialmente durante as guerras, devendo-se lembrar que
foi uma conseqncia do triunfo da revoluo fascista (1948, p. 286-287).
A originria funo da legalidade fora, assim, esquecida principalmente por duas vias:
por um processo de recodificao iniciado com a fase poltica dominada pelo fascismo, e por
um itinerrio de nova fundao metodolgica, com a introduo do mtodo tcnico-jurdico
iniciado por Alfredo Rocco com a conferncia de Sassari de 1910, que visava confirmar a
ancoragem do sistema penal legalidade (MECARELLI, 2009, p. 13-14).
Em verdade, a redefinio metodolgica sugeria a abdicao da cincia jurdica em
exercer qualquer controle de valor sobre as escolhas do legislador. O tecnicismo jurdico veio
a consolidar o paradigma dogmtico do Direito Penal, afastando de suas discusses as demais
cincias sociais. Sendo esse estranhamento s demais cincias o que teria permitido que o
direito fosse servil a qualquer regime, como o autoritrio fascismo italiano (SBRICCOLLI,
1990, p. 221-222). O que, segundo Nunes (2010, p. 36), significava lidar com um direito auto-
referente, em que debaixo de uma pretenso apoltica havia uma programao autoritria, que
preventivamente legitimava qualquer que fosse a escolha legislativa, desde que atendido
formalmente o princpio da legalidade.
Verifica-se que a legalidade perdeu sua premissa de declarao de direitos, abarcando
uma perspectiva meramente formalista, permitindo que fosse usada de forma arbitrria,
controlando o dissenso poltico e mantendo a ordem estabelecida. Com o advento do
fascismo, o direito penal italiano sofreu radicalmente o duplo nvel de legalidade
(MECCARELLI, 2009).
Nesta senda, Meccarelli (2008, p. 9) explica que duplo nvel de legalidade se expressa
no fato de ao lado do cdigo operar um segundo nvel de legalidade, baseado no na garantia
que inspira a disciplina punitiva, mas na defesa da ordem estabelecida, constituindo-se em um
registro repressivo, no dando valor tutela dos direitos e liberdades individuais.
Surge, neste contexto, uma nata contraposio entre a funo meramente formal do
princpio da legalidade e a dimenso substancial do princpio, que se manifesta atravs de
diversos contedos, do qual aquele relativo ao mtodo democrtico de produo da lei
constitui apenas um dos aspectos. O exame do contedo da legislao fascista em diversos
setores da justia penal no conduz a uma caracterizao do princpio da legalidade
substancial, demonstra o oposto, a ponto de se poder excluir o princpio solenemente
enunciado no artigo primeiro do Cdigo Rocco, operante somente sobre o terreno formal
(MODONA, 2007, p. 987-988).
Com efeito, o princpio da legalidade formal se limita a exigir da lei uma condio
necessria para a pena e para o crime. Exprime, isto , a condio da fora ou da existncia de
regras que prevem infraes penais e sanes, seja qual for o seu contedo, limitando-se a
exigir apenas a sujeio do juiz lei, independentemente do seu teor (MODONA, 2007, p.
988). Nas palavras de Mantovani (2007, p. 45) se traduz na proibio de se punir qualquer
fato que, no momento de seu cometimento, no estava expressamente previsto como crime
pela lei, e no tinha punio previamente estabelecida: nullum crimen, nulla poena sine legge.
J o princpio da legalidade substancial exige, ao inverso, o concurso de todas as outras
garantias, eventualmente tambm de natureza constitucional, que so as condies necessrias
legalidade penal; a conformidade de tais garantias condio de validade e legitimidade da
lei vigente. Assim, os critrios de taxatividade, univocidade, determinao e certeza com que
as regras de acusao devem ser feitas, e o mtodo democrtico de produo das leis,
garantem expressamente o princpio da legalidade substancial, consubstanciando os critrios
que devem constituir os elementos do crime (MODONA, 2007, p. 990).
Uma anlise do Cdigo Rocco e das leis excepcionais fascistas coloca em cena as
numerosas violaes ao princpio da legalidade na legislao penal fascista.
Legislao Excepcional Legge 2008
Importante neste cenrio foi a delegao legislativa que surgiu com a Legge n. 2008, del
25 novembre 1926, Lei de Provvedimenti per la difesa dello Stato. Tal norma criou novas
figuras delituosas referentes aos crimes polticos - e um Tribunal de Exceo competente
para process-las e julg-las deixando os crimes comuns na codificao penal. Legislao
que extrapolou os limites que foram estabelecidos com a Legge n. 2260, del 24 dicembre
1925, eis que tal provimento falava em reformulao do cdigo, e no na edio de novas leis
extravagantes.
Para Neppi-Modona e Pelissero (1998, p. 780), a lei n. 2008 consagrou a tentativa de
enquadrar a poltica criminal nas linhas gerais dos interesses polticos do Estado. Logo em seu
primeiro artigo a nova lei previa a pena de morte para os crimes contra a segurana do
Estado. Tal pena cabia para quem atentasse contra a vida, a integridade ou a liberdade do rei
ou do regente, assim como do chefe de governo, da rainha e do prncipe. Ressaltando-se que
tal artigo derrogou parcialmente o art. 117 do Cdigo Penal vigente poca, Cdigo
Zanardelli.
Para Jimnez de Asa (1950, p. 358), a pena capital foi restaurada para servir de escudo
vida de Mussolini, pois os casos de traio ao governo estabelecidos pela legislao foram
s um pretexto para que no parecesse demasiadamente descarado a promulgao de um s
artigo que dissesse: quem atente contra a vida do Chefe de Governo ser castigado com a
pena de morte.
Os artigos 3, 4 e 5 apresentavam novos tipos penais de conotao subjetiva,
equiparando a consumao tentativa. Os delitos previstos no art. 3 eram punidos pela mera
manifestao de vontade do agente, uma vez que os tipos penais previstos no Cdigo
Zanardelli eram quase todos de crimes de atentado, que com a nova lei passaram a ser punidos
com pena de morte, pouco importando o estgio de avano do iter criminis (NUNES, 2010, p.
74).
O art. 4 tambm expandia a conduta criminosa ao punir no somente aqueles que
participam de organizaes fechadas pela segurana pblica, mas tambm os que de qualquer
modo fizerem propaganda de programa, mtodo ou doutrina de ao. O que limitou
sobremaneira a liberdade de expresso e demonstrou claramente a vontade do governo
italiano de constituir um sistema legal autoritrio.
No bastasse isso, o artigo 7 instituiu um Tribunal de Exceo, competente para julgar
os crimes polticos previstos na Legge n. 2008, sob a autoridade do Ministro da Guerra. A
instituio deste rgo evidenciou, segundo Neppi-Modona e Pelissero (1998, p. 771-772), o
fato do governo fascista no conseguir lidar com os conflitos polticos atravs dos meios
ordinrios, requerendo um direito adepto aos anseios da poltica governamental.
Observa-se, com isto, que na legislao excepcional fascista a legalidade ultrapassou a
diviso entre os poderes (Legislativo e Executivo), e serviu de instrumento nas mos do
Estado para perpetrar a sua vontade, dando um aspecto legal s aes governamentais.
Fazendo, por exemplo, com que uma Lei Extravagante (Legge n. 2008) institusse novamente
a pena de morte, expandisse o campo das condutas incriminveis, antecipasse os limites de
punibilidade do fato e derrogasse parcialmente o Cdigo Penal vigente (Cdigo Zanardelli).
O Cdigo Penal de 1930 Cdigo Rocco
poca da instituio do Cdigo grande preocupao se fazia presente no que se
referia ao princpio da legalidade. Segundo Manzini (1948, p. 258-259), a
determinao taxativa das incriminadoras e das penas revelava a fora da reserva
da lei, formalmente reconhecida pelo artigo primeiro do Cdigo Penal, sancionado
pelos artigos 323, 328, 605 e seguintes do mesmo dispositivo legal, para os casos de
violao dolosa, e pelos artigos 152 e 524 e seguintes para as demais hipteses.
Contudo, ocorre que na poca especulaes a respeito da consagrao de normas
genricas e abstratas comearam a surgir, fazendo com que idealizadores do Cdigo se
preocupassem em dar uma resposta satisfatria. E, neste sentido, Manzini (1948, p. 259)
explicava que os casos em que o fato punvel estava indicado somente com menes
genricas, sem especificao de seus elementos constitutivos, no podiam ser confundidos
com derrogaes ao principio nullum crimen sine lege, vez que, nestas hipteses, a norma
incriminadora fazia referncia a conceitos tradicionais ou fazia meno a atitudes
juridicamente estabelecidas em outras normas.
Entretanto, explicaes deste gnero no foram suficientes para dirimir as suscitaes,
sendo que ainda hoje muito se especula a respeito disso.
Antolisei (1955, p. 49) elucidava que os fatos que constituem os crimes e os elementos
que o compem so precisos somente em parte, a ponto de que, muitas vezes, no o so de
nenhum modo. Existindo no poucas disposies que aparentemente circunscrevem o
contedo do crime, mas substancialmente constituem simples parfrase. Como na
determinao do crime de injria, em que ao dispor que este se constitui em: ofensa honra
e ao decoro de uma pessoa, na verdade, no diz mais do que a palavra injria indica na
linguagem da vida ordinria.
Cristofaro (2007, p. 1037) explica que na parte geral do Cdigo Rocco o sistema de
duplo binrio (pena e medida de segurana) colocou em evidencia a transgresso ao princpio
da legalidade. A periculosidade social, em que se envolve a alegada duplicao automtica da
penalizao, ancorava-se em um parmetro de total indeterminao - o que seria
periculosidade social?
Estabelece o art. 199, C.P: Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che
non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti. E,
nos artigos seguintes aparecem as citadas generalizaes, onde se dispe que as medidas
podem ser aplicadas: s pessoas socialmente perigosas que tenham cometido os delitos
punveis pela lei como crime, assim como, que a lei penal determinar os casos em que as
medidas de segurana podero ser aplicadas aos socialmente perigosos quando incorrerem em
ilcito no estabelecido por lei como crime (art. 202 C.P); s pessoas que com sua prpria
conduta cometeram algum ato criminoso descrito no art. 202 do Cdigo Penal e possuem a
possibilidade de cometerem novamente uma conduta considerada como crime pela norma
penal (art. 203 C.P); alm da expressa previso (art. 203 C.P) de que este juzo de
probabilidade tem como parmetro os casos descritos no art. 133 (motivo para delinqir,
carter do ru, precedentes, condio familiar e social), e, que em casos determinados, a lei
estabelece presuntivamente a qualidade pessoal do socialmente perigoso (art. 204 C.P).
Ocorre que esta ltima possibilidade abre espao para uma srie potencialmente ampla de
casos, como quando se refere alterao patolgica de comportamento, o que traz em pauta
a relao entre doena, imaturidade e criminalidade, relao que ameaa pr em causa a
investigao criminal da periculosidade do agente, e assim, fazer render inimputveis que
exigiriam medidas para alm de qualquer garantia (CRISTOFARO, 2007, P. 1051-1053).
Nesta trilha, com relao exigncia da taxatividade, determinao e certeza na
descrio do fato punvel, o princpio da legalidade substancial resultava transgredido tambm
no que se refere tentativa de se cometer um crime e no concurso de agentes. Com o
abandono, respectivamente, da frmula garantista em que se requer o incio da execuo para
individualizao dos atos punveis a ttulo de tentativa, e a conseqente extenso da
punibilidade para os atos meramente preparatrios, o Cdigo Rocco equiparou todas as
possveis contribuies, atos, que causariam o crime (art. 55, CP) tambm decorrncia do
que expunha a Legge 2008.
O que, nas palavras de Francesco Antolisei (1955, p. 47), tratava-se da gradual eroso e
eliminao de muitos critrios j elaborados pela doutrina e pelos legisladores para assinalar
os limites da autoridade judiciria. A supresso da distino entre delito tentado e os atos
meramente preparatrios, que serviam para graduar a pena de tentativa, trouxe como
conseqncia o aumento da discricionariedade do judicirio, que neste caso, graduava tal
distino conforme sua aspirao.
No bastasse isso, normas penais com preceitos que deveriam ser estabelecidos por
autoridade diversa daquela que emanou a sano tambm surgiram. Assim, por exemplo, o
art. 650, artigo destitudo de contedo porque no conta com o procedimento especfico que
deve ser observado para que se incorra em uma contraveno. Em verdade, ele menciona:
observa todo o procedimento legalmente dado pela autoridade, mas, tal preceito, para que
funcione concretamente, tem a necessidade de ser especificado, sendo imperativo que a
autoridade emita a ordem relativa (BETTIOL, 1966, p. 90-91). E, no que se refere
autoridade policial, o campo de especificao era amplo, vez que o princpio nullum crimen,
nulla poena sine lege tinha um carter fascista, por no impedir, autoridade policial, toda
e qualquer interveno no campo das esferas individuais de liberdade (BETTIOL, 1966, p.
115).
Neste nterim, o setor sobre o qual a violao ao princpio da legalidade substancial
resultava particularmente evidente era na parte especial do Cdigo Rocco. Construda sobre
um novo sistema de valores, feito para atender os anseios fascistas, centrado sobre a tutela da
personalidade do Estado e sobre a tutela dos interesses pblicos, prevalentes sobre os
interesses individuais da pessoa humana.
A ordem com que so introduzidas no Cdigo as vrias categorias de delito corresponde

a uma precisa hierarquia de valores, que chega a exprimir a imposio autoritria do Estado
ao indivduo, a prevalncia atribuda aos interesses pblicos abstratos e indeterminados,
idealista e de difcil de individualizao - como por exemplo, a personalidade internacional e
interna do Estado, o sentimento religioso, a ordem pblica, a f pblica, a moralidade pblica,
a integridade e sanidade da estirpe. At se escondem sob o rtulo, respectivamente, da
moralidade pblica e do bom costume, e da integridade e sanidade da estirpe, agresses a bens
e direitos personalssimos e privados, quando protegidos pelos crimes de estupro (violncia
carnal) e aborto sem consentimento da mulher (arts. 519 e 545 do Cdigo Penal) (MODONA,
2007, p. 993).
O carter abstrato e pblico destas categorias de interesse geral levou, por um lado,
substancial frustrao da concesso de um bem jurdico concretamente e materialmente
individual, chegando a prefigurar um direito penal baseado no mais sobre a ofensa de um
bem ou interesse, mas sobre a violao do dever de obedincia da lei ou da obrigao de
fidelidade com o Estado. Por outro lado, traduzindo-se sobre o terreno da formulao dos
elementos constitutivos do crime, ocorreu a violao dos critrios de determinao e
materialidade da conduta - particularmente evidente no ttulo dos crimes contra personalidade
do Estado e contra a ordem pblica: basta pensar na proliferao dos delitos de atentado e
vilipndio, associao subversiva ou antinacional, conspirao poltica mediante acordo, e os
delitos de instigao e apologia (arts. 302, 303 e 304 CP) (MODONA, 2007, p. 993).
Mesmo fora dos delitos contra o Estado, outros introduziram elementos totalmente
indeterminados e sujeitos a interpretao discricionria, que frustram a garantia da
taxatividade e da certeza do fato incriminador. Como: circunstncia tal a ponto de ofender a
moral familiar (art. 565 CP); ter uma conduta contrria a ordem ou a moral da famlia (art.
570 CP); manifestao ou sediciosos gritos e reunies sediciosas (art. 654 e 655 CP);
ato ou linguagem contrria a pblica decncia (art. 726 CP).
Sobre esses aspectos emerge tambm um quadro de generalizada violao ao princpio
da legalidade substancial, que demonstra, com j visto, a constatao de que o princpio se
refere a uma lei desprovida de qualquer legitimao democrtica, com a freqente dificuldade
ou impossibilidade de individuar o bem ou interesse tutelado pela norma incriminadora, com
a ausncia de materialidade e concretizao da conduta, utilizando expresses genricas ou
indeterminadas, que pressupem o recurso a critrios avaliativos incompatveis com o cnone
da certeza do fato incriminador.
Significativa, do mesmo modo, a disciplina dos crimes polticos, sendo alargada tanto
a noo objetiva, como subjetiva do delito, bem como a esfera de operatividade, aplicando-se
a legislao penal italiana aos fatos de relevncia poltica que iniciavam no exterior, tanto
cometidos por italianos como por estrangeiros.
Mantovani (2007, p. 48), sobre este ponto, explica que para conciliar o princpio da
legalidade com a exigncia de que ningum deve ficar impune, o legislador de 1930
multiplicou os tipos penais punveis, ampliou as categorias dos crimes cometidos contra o
Estado, adotando uma classificao visivelmente autoritria. A configurao dos artigos que
tratam dos crimes polticos, no Cdigo Rocco, passa a ser sistemtica, dividindo-se em cinco
sees: (I) crimes contra a personalidade interna e (II) externa do Estado; (III) crimes contra
os direitos polticos dos cidados; (IV) crimes contra Estado estrangeiro, seus chefes de
estado e seus representantes parlamentares; (V) e, por ltimo, uma seo de disposies
gerais. A constituio dos tipos penais se d por meio da casustica, o Cdigo detalha cada
conduta, todavia, esta particularizao no trouxe certezas, ao invs, ocasionou dificuldades
para se medir os limites entre um delito e outro, alm de lacunas, o que representou para os
crimes polticos a propagao de tipos penais de perigo presumido (NUNES, 2010, p. 81).
No que diz respeito aos crimes contra a personalidade do Estado, o Cdigo Rocco
seguiu as mesmas orientaes da legislao excepcional anterior, consagrando a figura do
atentado, e alguns crimes passaram a ser punidos pela mera manifestao de vontade, no
precisando atingir certos atos preparatrios, como no caso da instigao e da realizao de
acordo para a futura realizao de crime poltico (arts. 302 e 266) (NUNES, 2010, p. 81).
Verifica-se, pelo divulgado, que o Cdigo Rocco deu ao principio da legalidade uma
funo autoritria, em que a reiterada afirmao do primado da lei - no permitindo outra
fonte do direito fora da legislao imposta - afirmava a manifestao nica e inderrogvel da
vontade estatal. O abandono de tal princpio serviu no para assegurar uma maior justia, mas
para ampliar o campo do arbtrio, consistindo na acumulao deste arbtrio ao legislador, ao
magistrado e, em certos casos, autoridade policial na deciso do caso concreto. Nas prprias
palavras de Manzini: no faltam leis que outorgam autoridade administrativa faculdades
para facilitar sua aplicao com base em critrios de equidade e oportunidade (MANZINI,
1948, p. 267).
Nesta toada, com a legislao especial de 1926 e o texto nico das normas de pblica
segurana, previa-se a possibilidade de se recorrer alternativamente instrumentos
repressivos diversos do cdigo e do processo penal ordinrio, segundo a exigncia poltica do
regime com isto, podia-se recorrer a trs diversas formas de represso do dissenso poltico
(MANZINI, 1948, p. 267).
Da manifestao de protesto poltico ocasional ou marginal, de iniciativa individual,
ocupava-se a magistratura ordinria, que procedia conforme o processo penal, julgando
crimes de pouca gravidade poltica ou crimes determinados em tudo ou parte por motivos
polticos. Como os vrios delitos de vilipndio instituio constitucional do Estado,
confronto exponencial a instituio ou hierarquia local, a negao ao smbolo fascista, a
difamao ao partido ou uma organizao fascista (MODONA, 2007, p. 995).
Para as formas clandestinas de oposio poltica organizada, expresso do movimento
antifascista aliado com organizaes do exterior sobretudo, o anarquismo, o comunismo, e o
socialismo intervinha o Tribunal Especial para Defesa do Estado, com sede em Roma, nico
do pas. Exercia suas funes conforme as normas de processo penal para o exrcito em
tempo de guerra, sendo responsvel pelos crimes mais graves de natureza poltica - delitos
que integraram o Cdigo no ttulo dos delitos contra a personalidade do Estado. A
composio e a regra processual denotam que no se tratava de uma reforma na jurisdio
ordinria, mas da utilizao da justia militar em funo da represso oposio poltica
(MODONA, 2007, p. 996).
No que concerne a relevncia poltica, a escolha de se levar ao Tribunal Especial ou
magistratura ordinria era de fato deixada pura discricionariedade do Poder Executivo, na
pessoa do Ministro da Justia, que por intermdio de funcionrios do Ministrio Pblico
controlava as aes penais e as modalidades de operao (MODONA, 2007, p. 999-1000).
Ressalvando-se que o Ministrio Pblico, analogamente a sua posio durante o perodo
liberal, continuava a depender hierarquicamente do Ministro da Justia, no gozando de
nenhuma independncia em relao ao Poder Executivo, sendo obrigado a confirmar suas
iniciativas com o exerccio da ao penal do governo (MODONA, 2007, P. 1002).
Se houvesse algum caso que merecesse ser julgado pelo Tribunal Especial, era
apreciado sem a mnima garantia do processo penal ordinrio, sem a imparcialidade do
magistrado no exerccio de seu direito de defesa, sem a oportuna objeo do argido na fase
de contestao e sem o direito pluralidade de instncias (MODONA, 2007, p. 1000).
Por fim, para as manifestaes de dissidncia poltica, incluindo as formas de filiao
ou a oposio que no atingiam nveis de gravidade tal que justificassem a interveno do
Tribunal Especial, recorria-se ao confinamento policial. Previsto no artigo 184 e seguintes do
texto nico da Lei de segurana pblica de 1926, o confinamento era disposto: contra
aqueles que tentam desempenhar ou manifestam a inteno de realizar uma atividade
destinada a derrubar violentamente a ordem poltica, econmica ou social do Estado, ou
buscam frustrar ou impedir a ao do poder estatal, ou uma atividade que visa causar danos ao
interesse Nacional, bem como contra os designados como perigosos pela voz pblica de
ordem social ou poltica do Estado, e as pessoas marcadas pelo poder pblico como culpadas
por delitos de natureza poltica (MODONA, 2007, p. 998).
Segundo Manzini (1949, p. 150), polcia era destinada a funo do Estado de prevenir
e eliminar as manifestaes sociais nocivas ou perigosas, assegurando o interesse pblico,
mediante vigilncia, ordem, coero condies consideradas indispensveis convivncia
civil. Para tanto, podia exercer a coero direta, meio disponvel autoridade de polcia para
obter seus fins, manifestando-se com o uso imediato da fora ou com injunes, as quais
representavam o ponto mdio entre a simples atividade de vigilncia e o emprego da fora.
A reao violenta estava legitimada por especiais autorizaes de lei ou pela
necessidade urgente, objetivando defender as pessoas e as coisas pertencentes administrao
pblica, o seguro exerccio das funes pblicas, impedindo a perpetrao de fatos reprimidos
pela lei penal. Dita reao, que se encontrava tutelada pela lei mediante sano ao delito de
resistncia autoridade, podia ser empregada em virtude de uma ordem escrita ou verbal de
superior hierrquico, ou por iniciativa pessoal, sempre que fosse de sua esfera de
competncia. Sendo que os meios mais comuns de reao mediante o uso da fora eram: as
dissolues de associaes ou reunies, a clausura, o apoderamento ou a destruio de bens
(MANZINI, 1948, p. 155-156).
Apresentadas como situaes normais por Manzini, o mesmo continuava explicitando
que o uso demasiado destas reaes no estava autorizado seno quando um estado de fato
fosse diretamente ou incondicionalmente contrrio polcia. Em condies no inteiramente
contrrias polcia, a lei poderia ser substituda pelo poder discricionrio da autoridade,
episdios em que os indivduos perigosos, no lugar da coero violenta, eram constrangidos a
sofrer restries mais ou menos amplas em suas liberdades, em virtude de um ato ditado pela
autoridade administrativa (MANZINI, 1948, p. 157).
Mesmo com tal discricionariedade, Manzini (1948, p. 164-165) colocava que tanto no
que se refere aos delitos de polcia, como quanto pena que se aplicava aos mesmos, tinha
valor o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, apesar das normas que regulavam tais
delitos no seguirem um sistema uniforme. Mencionava, ainda, que com respeito s fontes de
direito penal de polcia, a lei muitas vezes deixava a criao de preceitos legais para as
regulamentaes ou portarias, cuja maior elasticidade se adaptava mais facilmente s
circunstncias de tempo e lugar1.
1 Como por exemplo os arts. 17 e 221 da Leggi di Pubblica Sicurezza: Art. 17: Salvo quanto previsto dallart.
17-bis,le violazioni alle diposizioni di questo texto nico, per le quali non stabilita una pena od una anzione
amministrativa ovvero non provvede il codice penale, sono punite con larresto fino a tre mesi o con lammenda
fino a lire quattrocentomilla. Con le stesse pene sono punite, salvo quanto previsto dallart. 17-bi, le
contravvenzioni alla ordinanze emese, in conformit alle leggi, dai prefetti, questori, ufficiali distaccati di
pubblica sicureza o sindaci. Art. 221: Gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria e della forza pubblica
Nesta linha, no que concerne determinao da conduta do sujeito, as leis de polcia

tinham uma caracterstica comum: a pena poderia ser cominada tanto sem condio externa
alguma, como condicionada existncia de outras normas jurdicas ou de determinados atos
de polcia.
No primeiro caso, quando pena e delito estavam em absoluta correlao, a lei se
aplicava sem maiores complicaes, a no ser que o consentimento ou a aprovao expressa
ou tcita da autoridade policial fossem suficientes, no para invalidar a regra de direito, mas
para modificar o fato a que a mesma se referia, dispondo competentemente sobre o bem
jurdico protegido com a norma de polcia.
Quando, ao contrrio, delito e punio estavam s relativamente vinculados, a lei
supunha, para a punibilidade, a falta de especiais autorizaes2 da autoridade, que constituam
os prprios e verdadeiros atos administrativos que determinavam imperativamente qual
deveria ser o direito aplicado ao sujeito. Neste caso a autoridade de polcia estava revestida do
poder de no aplicar a norma jurdica ao caso individual (MANZINI, 1948, p. 165-166).
Quando a aplicabilidade da norma penal de polcia estava condicionada a existncia de
outras normas jurdicas ou atos administrativos, a questo visava garantir com a sano penal
prescries gerais ou ordens particulares de polcia, que de outro modo no teriam apoio da
cominatria penal. Em tais casos, que representavam eventual respeito a normas penais
abstratas, hipotticas e imanentes, a norma penal dispunha, em substncia que: se houver tais
requisitos gerais, ou se dada determinada ordem, quem no se ajustar a elas punido. Essas
normas penais, de influncia alem, so denominadas de normas penais em branco.
Com isto, observa-se que os pressupostos do confinamento policial eram extremamente
genricos e indeterminados, a tal ponto de incidir uma aplicao absolutamente discricionria,
devono arrestare chi colto in flagranza dei reati preveduti dagli artt. 19, 24, 85, 113, 157, 158, 163, 216 e 217
di questo testo unico.
Leggi di Pubblica Sicurezza, disponvel em: http://www.lombardiaspettacolo.com/normativa/1931_tulps.pdf,
acesso em 25-03-2011.
2 Arts. 8 e seguintes da Leggi di Pubblica Sicurezza. Art. 8: Oltre le condizioni stabilite dalla legge, chiunque
ottenga unautorizzazione di polizia deve oservare le prescrizioni, che lautorit di pubblica sicurezza ritenga di
imporgli nel pubblico interesse. Art. 9: Le autorizzazioni di polizia poono essere revocate o sospese in qualsiasi
momento, nel caso di abuso della perona autorizzata. Art. 10: A Salve le condizioni particolari stabilite dalla
legge nei singoli casi, le autorizzazioni di polizia debbono essere negate: 1) a chi ha riportato una condanna a
pena restrittiva della libert personale superiore a tre anni per delitto non colposo e non ha ottenuto la
riabilitazione; 2) a chi sottoposto all'ammonizione o a misura di sicurezza personale o stato dichiarato
delinquente abituale, professionale o per tendenza. Le autorizzazioni di polizia possono essere negate a chi ha
riportato condanna per delitti contro la personalit dello Stato o contro l'ordine pubblico, ovvero per delitti
contro le persone commessi con violenza, o per furto, rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di rapina o
di estorsione, o per violenza o resistenza all'autorit, e a chi non pu provare la sua buona condotta.Le
autorizzazioni devono essere revocate quando nella persona autorizzata vengono a mancare, in tutto o in parte, le
condizioni alle quali sono subordinate, e possono essere revocate quando sopraggiungono o vengono a risultare
circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego della autorizzazione. Art. 11: Le persone che hanno
l'obbligo di provvedere all'istruzione elementare dei fanciulli ai termini delle leggi vigenti , non possono ottenere
autorizzazioni di polizia se non dimostrano di avere ottemperato all'obbligo predetto. Per le persone che sono
nate posteriormente al 1885, quando la legge non disponga altrimenti, il rilascio delle autorizzazioni di polizia
sottoposto alla condizione che il richiedente stenda domanda e apponga di suo pugno, in calce alla domanda, la
propria firma e le indicazioni del proprio stato e domicilio. Di ci il pubblico ufficiale far attestazione. Art. 12:
Quando la legge non disponga altrimenti, le autorizzazioni di polizia hanno la durata di un anno, computato
secondo il calendario comune, con decorrenza dal giorno del rilascio. Il giorno della decorrenza non computato
nel termine. Art. 13: Sono autorizzazioni di polizia le licenze, le iscrizioni in appositi registri, le approvazioni, le
dichiarazioni di locali di meretricio e simili atti di polizia.
Leggi di Pubblica Sicurezza, disponvel em: http://www.lombardiaspettacolo.com/normativa/1931_tulps.pdf,
acesso em 25-03-2011.
seno arbitrria. A desptica formulao legislativa aumentava ainda mais o arbtrio na

segurana pblica (MODONA, 2007, p. 999).
Outrossim, a possibilidade de se substituir a justia criminal comum ou o tribunal
especial, pela Comisso Administrativa, responsvel pelo confinamento policial, traduzia-se
em uma ulterior violao ao princpio da legalidade substancial, talvez a mais sria e incisiva
entre as mencionadas at agora, visto que ao mesmo tempo em que ao sujeito era imposto o
confinamento, ele era privado de contestar o fato pelo qual estava sendo punido; a conduta
que lhe recaia (materialmente prevista na lei como delito); bem como o fato de ser ou no
julgado por um rgo judicial no lhe sendo permitido argir se seu crime era expresso da
justia comum ou militar. Era forado a se defender da suspeita na frente de uma expresso
poltica, a Comisso Administrativa, designada direta do Poder Executivo, onde, por
definio, no se tinha as garantias de cidadania previstas no princpio da legalidade
substancial (MODONA, 2007, p. 1001).
Outro ponto sobre o qual se pode observar a ofensa ao princpio da legalidade no
tocante atividade da magistratura, privada das mais elementares garantias de autonomia e de
independncia, tanto externa, no confronto do poder poltico, como interna, no que se refere
subordinao hierrquica do juiz de primeiro grau em relao aos magistrados superiores e o
Ministro da Justia (MODONA, 2007, p. 1001). Sobre o tema, essencial descrever o
mencionado por Manzini (1948, p. 289): (...) O produto da delegao legislativa adquire,
para o juiz, carter de lei verdadeira e prpria, de maneira que excludo todo exame de
legalidade, isto , de conformidade do ato com a lei que delega (...). E, continua o mesmo
jurista (1948, p. 290): O governo responde apenas politicamente pelo uso que faz da
delegao ou autorizao recebida, e esta responsabilidade exclui do magistrado o poder de
controle sobre o trabalho do prprio governo.
Assim, o poder do Executivo sobre o sistema judicial, combinado com o reforo da
organizao hierrquica interna, ou seja, o vnculo de dependncia entre os magistrados
inferiores e os chefes de gabinete e chefes da organizao judiciria, interferia
demasiadamente no livre exerccio das funes jurisdicionais e dos juzes de primeiro grau. O
que facilitava o exerccio do controle poltico do Poder Executivo, que era, em certo sentido,
delegado aos chefes da organizao judicial (MODONA, 2007, P. 1002).
Estes vnculos de dependncia constituem a chave para compreender o papel da
magistratura durante o fascismo. A aplicao de um aparato legislativo que exprimia os
valores e a exigncia de tutela do poder fascista, baseado sob o princpio da legalidade formal
e filiado a um corpo de juzes de bagagem tcnico-juridica, pressupunha de fato um controle
totalizante sobre a atividade interpretativa, ao ponto de deixar a funo judiciria coerente
com os anseios governamentais.
Interessante mencionar que o movimento pela extenso do poder jurisdicional continuou
na Itlia com a Lei de 20 de julho de 1934, a qual aumentou os casos em que poderia ser
concedida a suspenso condicional da pena e o perdo judicial, como tambm deu ao juiz
maior faculdade para determinar a reabilitao a pessoas condenadas e a atribuio de
reformatrios para jovens delinqentes. Com isto, sem dvida, os juzes concorriam para a
criao do direito, integrando, onde fosse o caso, o comando legal - enquanto preenchiam as
lacunas existentes na lei, atuavam com os legisladores (ANTOLISEI, 1955, P. 52).
E assim o dever de motivao, a mais eficaz garantia para regular o exerccio do poder
discricionrio, se exauria em frmulas preguiosas, como na determinao da pena as
frases: se estima o valor da pena em..., adequada ao fato e personalidade do agente a
pena de..., sem traduzir o nterim lgico que conduziu o juiz na sua deciso, considerando
suficiente uma referncia geral aos critrios do art. 133 (BRICOLA, 1955, P. 5-6). O que
acabava praticamente transformando o poder jurisdicional em mera arbitrariedade, no

levando em conta que as circunstncias elencadas no artigo sobredito eram, no plano
normativo, a indicao de uma srie de critrios guia. Conforma Bricola (1955, p. 6), o art.
133 acabava se tornando um guia normativo interno conscincia do juiz na atribuio da
pena, sobre a afirmao jurisprudencial segundo a qual tanto na determinao da pena base
quanto na aplicao do aumento ou diminuio da pena, a adoo do critrio de medialit
(mdia) no exige uma explicita motivao, j que representa o melhor equilbrio entre os
limites extremos em que pode variar o exerccio da discricionariedade.
De tal modo, o que emergia era um quadro incessante de magistrados submetidos a uma
presso ministerial relativa interpretao e aplicao das leis, e aos critrios de aplicao das
categorias processuais relativas aos crimes que exigiam um maior cuidado, por infligirem
interesses do regime. Os juzes passavam a consagrar as formas processuais em conformidade
com o regime, endossando manifestaes pblicas de f fascista (MODONA, 2007, p. 1002).
Isto tambm mostrava um quadro desolador de magistrados buscando recomendaes a
nvel nacional e local, para obter promoo, transferncia para um sede mais consagrada,
nomeao uma diretoria, reconhecimento de benemerncia e mrito fascistas. A inscrio no
partido fascista e as relaes habituais com os representantes polticos nacionais e locais eram
condies absolutamente necessrias para os funcionrios e magistrados que buscavam
alcanar o mais alto nvel de suas carreiras (MODONA, 2007, p. 1003-1004).
A partir da perspectiva das atitudes que o magistrado deveria respeitar para tomar posto
como juiz de carreira, podia-se falar de uma verdadeira fascistizao do Judicirio. No
sentido de que o fascismo agiu como um controle totalitrio sobre os magistrados, mediante
condicionamentos externos e subordinao hierrquica interna, aes totalmente invasivas de
se impor - gerando um enorme conformismo judicial (MODONA, 2007, p. 1003-1004).
A funo jurisdicional, que entre as principais tarefas est a de garantir a observncia do
princpio da legalidade, encontrou-se trabalhando em um contesto de subservincia total ao
regime, o que mais uma vez confirmou a natureza irrealista da garantia estabelecida no artigo
1 do Cdigo penal. Posto que o princpio da legalidade, em suas duas dimenses, requer um
sistema judicial autnomo e independente, que assegure respeito a sua atuao (MODONA,
2007, p. 1004).
O sistema da justia penal se fechou em um cerco perfeito, especialmente com os
demais instrumentos repressivos (confinamento policial e Tribunal Especial), valendo-se de
uma magistratura ordinria submetida a um controle e a um condicionamento totalmente
incisivo; um sistema judicial redigido na desculpa de se respeitar o princpio da legalidade
formal, sabidamente usado pelo regime para obter a aquiescncia das mais vergonhosas e
ilegais escolhas legislativas (MODONA, 2007, p. 1005).
Nesta vereda, outra contraposio com a legalidade substancial consistia no problema
das fontes do direito. Sabe-se que a corrente jus positivista delimitou o campo das fontes no
direito positivo, identificando o direito penal com a lei penal escrita no sendo diferente
durante o perodo autoritrio de Mussolini, que proclamou a soberania da lei estatal e a
absoluta fidelidade ao direito positivo como tal (MANTOVANI, 2007, p. 41).
Contudo, esta atitude no consagrou o princpio da reserva da lei, decorrente do
princpio da legalidade. Tal princpio reserva o monoplio normativo penal ao poder
legislativo: nullum crimen, nulla poena sine lege poenali scripta, com a dupla conseqncia
de excluir das fontes do direito, sobretudo, as fontes no escritas; e, as fontes escritas diversas
da lei, isto , qualquer outro ato normativo expedido pelo Poder Executivo administrao
pblica. Assim, o monoplio ao Poder Legislativo tem um duplo escopo: 1. evitar a rejeio
das fontes substanciais, subordinando os juzes lei uma primeira possibilidade de arbtrio
ao Poder Judicirio; 2. evitar, mormente, o arbtrio do Poder Executivo.
O que, diante do j exposto, verifica-se no ter sido satisfeito, j que a reserva da lei
constitua uma auto-limitao ao legislador ordinrio, que podia atribuir ao executivo o poder
de emanar normas penais. Havendo, assim, uma normatizao regulamentar delegada
(MANTOVANI, 2007, p. 43-46), que chegou ao ponto de dar ao governo o encargo de reunir
em um texto nico vrias leis relativas ao mesmo objeto, sendo interessante mostrar, neste
diapaso, o ponto de vista defensivo de Manzini (1948, p. 292-293):
No constitui por si s uma verdadeira e prpria delegao legislativa, mas um
mandato que se atm somente materialidade de coordenao e reunio (das leis).
(...) Mas, nada impede que ao incumbir o governo de formar um texto nico o rgo
legislativo, pelo mesmo ato, confira tambm uma verdadeira e prpria delegao
legislativa, tal que autorize a modificar o direito preexistente, reunindo-se em um
texto nico.
Na linha do princpio da reserva legal, que assegura o monoplio da lei para evitar o
arbtrio do Poder Executivo, o princpio da taxatividade3 afirma a certeza da lei para evitar o
arbtrio judicial - sendo verificado a partir da meno expressa aos tipos penais
(MANTOVANI, 2007, p. 60-61). Como no Cdigo Rocco os tipos eram gerais, abstratos e
abertos, a fascitizao foi facilmente possvel. No dizeres de Malinverni (1966, p. 125):
As palavras, de que o legislador tambm se serve, indicam um conceito central sobre
o qual no existe nenhuma dvida, mas apresentam sempre margens no bem
definidas. Os significados marginais e incertos aumentam de nmero e de amplitude
quando os conceitos so expressos por frases inteiras e ainda mais quando devem ser
reconstrudos mediante a coordenao de expresses contidas em disposies
diversas.
Neste sentido, analisando o papel da magistratura frente s normas genricas, mais
especificadamente o art. 133 C.P, Bricola (1965, p. 33-34; 38) expe:
A anlise da norma oferece ao intrprete uma srie de elementos estruturados de
forma genrica, seja mediante clusulas gerais ou indicadas de modo
exemplificativo. A indeterminao dos critrios e o carter exemplificativo com que
so elencados so destinados a resolver a avaliao judicial luz do particular
escopo sobre o qual atribudo o poder discricionrio. (...)
Tudo que fica a critrio do juiz na determinao da pena, representa um momento do
fato legal que por este mesmo motivo no foi taxativamente fixado, dando lugar,
portanto, ao poder discricionrio do magistrado na fixao dos elementos
constitutivos do crime.
Destarte, a presena destes elementos genricos, elsticos e indeterminados na
estipulao da conduta incriminadora frustra o princpio da legalidade, que somente pode
exercer sua funo de garantia quando as condutas incriminadoras respeitam a taxatividade,
certeza e determinao. Assim, o referimento, nos ttulos da parte especial, tutela de bens e
interesses abstratos e dificilmente individualizados inviabiliza a garantia de punibilidade
eficaz criminalidade, deixando ao juiz amplo espao para conformar a aplicao da norma
exigncia repressiva do poder poltico (COSTA, 2007, p. 17-18).
Concluso
3 A discricionariedade do rgo judicial ao aplicar a lei penal fica limitada pela garantia da taxatividade, eis que
as normas penais devem possuir o mximo de clareza e determinao possvel. Essa exigncia dirigida ao
legislador, eis que est proibido de elaborar normas incriminadoras de formas ambguas, imprecisas,
equivocadas e vagas, podendo abrir brechas para diversos e casusticos entendimentos (Claus Roxin apud
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 33).
Verifica-se, do exposto, que a inteno do Estado Fascista era fazer prevalecer a defesa
do princpio da legalidade, identificando-o, sobretudo, com o Estado e sua onipotncia.
Todavia, na busca destes objetivos resultou violado o princpio da legalidade nesse
sistema jurdico, estando apenas formalmente vigente. Com a no consagrao do princpio da
reserva legal, deixando ao executivo o poder de emanar normas; e, com a expedio de leis
extravagantes que expandiam o campo das condutas incriminveis, davam amplo arbtrio aos
Tribunais Excepcionais, antecipavam os limites de punibilidade do fato, alm de preverem
tipos penais abertos e genricos.
Observa-se que o Cdigo Rocco inseriu em sua parte especial os delitos contra o
Estado, dando a eles especial ateno, ao ponto de prevalecerem sobre os interesses
individuais da pessoa humana. Institui-os com carter abstrato e pblico, fazendo com que o
direito penal no mais fosse baseado sobre a ofensa de um bem ou interesse, mas sobre a
violao do dever de obedincia da lei ou da obrigao de fidelidade com o Estado.
Ponto diferencial neste sistema jurdico foi a instaurao de trs formas de dissenso
poltico: a magistratura ordinria, o Tribunal Especial e o confinamento policial. Este ltimo
era legalmente previsto na Lei de Segurana Pblica, sendo responsvel por prevenir e
eliminar as manifestaes sociais nocivas ou perigosas. Apesar de formalmente previsto em
lei, tal forma de dissenso poltico tinha pressupostos extremamente genricos e
indeterminados, a ponto de incidir uma aplicao absolutamente discricionria.
Com efeito, no exame ao Cdigo Penal, o principio da legalidade previsto no art. 1
resulta formalmente violado tanto na parte especial como na parte geral do Cdigo.
Entretanto, verifica-se que a inteno fascista era de fazer prevalecer a defesa de tal principio,
porm, identificando-o com o plo da lei potncia, resolvendo-se na glorificao da
onipotncia do Estado. Tendo-se a convico de que uma magistratura hierarquizada e
engessada nos esquemas de silogismo-judicial fosse a melhor garantia de uma sociedade
ordenada. Portanto, a legalidade sugeriu a introduo de um rgida hierarquia das fontes,
uma idia silogstica de interpretao judicial e a proibio do recurso analogia na
interpretao-aplicao da lei penal (COSTA, 2007, p. 17-18).
Enfim, no Estado italiano de Mussolini o princpio da legalidade foi manipulado
conforme os anseios governamentais, estando previsto apenas em seu aspecto formal, j que
substancialmente era freqentemente violado.
ANTOLISEI, Francesco. Scritti di diritto penale. Milano: Giuffre, 1955.
ASUA, Luis Jimenes de. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1950.
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1966.
BRICOLA, Franco. La discrezionalita nel diritto penale. Milano: A. Giuffre, 1965.
COSTA, Pietro. Il Principio di Legalit: un Campo di Tensioni nella Modernit Penale.
Quaderni Fiorentini XXXVI, 2007.
CRISTOFARO, Ernesto. Legalit e Pericolosit. La Penalistica Nazifascista e la dialettica tra
retribuzione e difesa dello stato. Quaderni Fiorentini, Tomo II, 2007.
MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale: Parte Generale. Milano: CEDAM, 2007.
MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal. Traduo de Santiago Sentis Melendo.
Buenos Aires: Ediar, 1948.
MECCARELLI, Massimo. Dissenso poltico e expanso do sistema penal: uma anlise

comparada sobre os regimes de legalidade na Itlia e na Frana ao fim do sculo XIX. In:
DAL RI JR., Arno; NUNES, Diego (org.). Anais do Encontro de histria do direito da
UFSC. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009.
_______, Massimo. Regimes jurdicos de exceo e sistema penal: mudanas de paradigma
entre Idade Moderna e Contempornea. In: DAL RI JR, Arno; SONTAG, Ricardo (org.).
Anais do Encontro de histria do direito/Jornada do IBHD. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2008.
MODONA, Guido Neppi. Principio di Legalit e Giustizia Penale nel Perodo Fascista. .
Quaderni Fiorentini, 2007.
NEPPI-MODONA, Guido & PELISSERO, Marco. La poltica criminale durante il fascismo.
In: VIOLANTE, Luciano (org.). Storia dItalia: legge, diritto, giustizia Annali 14.
Torino: Einaudi, 1998.
NUNES, Diego. O Percurso dos crimes polticos durante a Era Vargas (1935-1945): do
direito penal poltico italiano ao direito da segurana nacional brasileiro. 1 v. Dissertao
(Mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Cincias Jurdicas, Programa
de Ps-Graduao em Direito, Florianpolis, 2010.
PIROMALLO, Alfredo Jannitti. Elementi di Diritto Penale. Firenze: Casa Editrici
Poligrafica Univeritaria, 1936.
SBRICCOLI, Mario.La penalistica civile: teorie e ideologie Del diritto penale nellItalia
unita. In: COSTA, Pietro; SCHIAVONE, Aldo et al. Stato e cultura giuridica in Italia
dallUnit alla repubblica. Roma: Laterza, 1990.
DA PROTEO S COBRANAS VEXATRIAS NO DIREITO JUSTINIANEU
Mayara de Lima Reis*
*
Graduada e mestranda pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob orientao do Professor
Titular Eduardo Cesar Silveira Vita Marchi.
702 DA PROTEO S COBRANAS VEXATRIAS NO DIREITO JUSTINIANEU
Introduo1
Para RICCOBONO (1975, p. 1-2), Roma criou duas vezes o direito: Na primeira vez,
um direito bastante rudimentar, formal e rigoroso, materializado pela lei das XII Tbuas, e, na
segunda, um direito com caractersticas universais cujas regras, desenvolvidas aps as
Guerras Pnicas, perduram hodiernamente.
Ainda para o autor, tais momentos to diferentes encontrariam justamente na
codificao de Justiniano o ponto mdio da vida do direito romano. Isso porque sua obra
representa o pice de aperfeioamento do direito tosco e primitivo caracterstico do ius civile.
O texto contido no Corpus Iuris Civilis, porm, no apenas resultado da expanso
poltica de Roma, do desenvolvimento de seu comrcio e vida social, bastante influenciada
pelo contato com a cultura e a civilizao helnicas (CRREA, 1996, p. 77-92).
A obra tambm encerra ideais que representam a identidade desse novo perodo da vida
romana. E os valores trazidos pela tica crist, como se verificar, so inerentes sua
formao e tiveram especial influncia no tratamento dado ao devedor nas relaes
obrigacionais.
Afinal, foram as idias trazidas pelo Cristianismo que, mais do que um simples
desenvolvimento, apresentaram verdadeira mudana na forma como as garantias eram ento
tratadas (BIONDI, 1952, p. 217): Credor e devedor so colocados em um plano igualitrio
(DE MARTINO, 1999, p. 45) a partir de ideais de benevolncia e compaixo em relao a
esse ltimo (BIONDI, 1952, p. 219).
E essa a lgica que circunda o desenvolvimento do favor debitoris, ou seja, a
tendncia que se verificou, a partir dos imperadores cristos, de que a proteo ao devedor
fosse adotada como causa favorabilis nas fontes jurdicas romanas, em contraposio
postura adotada no perodo clssico, que se apoiava substancialmente no interesse do credor.
Nesse sentido, criada uma nova orientao do direito das obrigaes: O devedor no
uma parte, de que se possa pretender inexoravelmente a prestao, mas um homem que se
encontra em um particular estado de debilidade.
Vale, contudo, lembrar que o favor debitoris no significou a anulao do regime
jurdico que visa a proteo do crdito ou a universal remisso do dbito. Antes, resultou na
humanizao de regras jurdicas.
O instituto, portanto, seria carregado de um senso difuso de humanidade, explicitamente
invocada, ainda que com sentidos variados (BIONDI, 1952, p. 257), nas leis e nos textos
antigos, como, ad es., Pomp 35 ad Sab., D. 13, 7, 6, pr.
Por isso, dada a fora que acreditamos ter os princpios cristos exercido sobre o direito
no perodo de que se pretende tratar, iniciaremos o trabalho com uma necessria exposio,
sobre a codificao justiniania e a influncia que o Cristianismo exerceu sobre suas regras.
Importa ressaltar que no pretende o presente trabalho esgotar o tema da proteo s
cobranas vexatrias no direito justinianeu. Antes, apresentar um panorama geral sobre a
questo, com a preocupao de que sejam evidenciados os novos ideais presentes na
sociedade romana ps-clssica que levaram a tais mudanas.
* Nas notas de rodap, a rigor, por praxe acadmica, adotar-se-iam as regras trazidas por E. C. SILVEIRA
MARCHI, Guia de Metodologia Cientfica (Teses, Monografias e Artigos), 2 ed., Lecce, Grifo, 2004, pp. 179-
235. No entanto, considerada a exigncia trazida especificamente pelo edital do V Congresso Brasileiro de
Histria do Direito, promovido pelo Instituto Brasileiro de Histria do Direito em 2011, foram utilizadas no
presente trabalho as normas da ABNT, no modelo de citao Autor-Data.
1 A codificao de Justiniano
A codificao de Justiniano no pode ser vista como algo pontual, mas como resultado
de movimentos precedentes de sistematizao de regras jurdicas (SCHIPANI, 1999, p. 15).
Erro grave, inclusive, aprofundar seu estudo sem que se considere o contedo trazido pelo
cdigo Teodosiano (ARCHI, 1976, p. 28-31), de que refletiu mesma base ideolgica
autoritria, burocrtica e crist (DE MARINI AVONZO, 1999, p. 335), marcada, sobretudo,
pela busca da associao entre leges e iura (SCHIPANI, 1999, p. 22).
Vale notar que, na mencionada compilao, j se verificava tambm a preocupao do
legislador de que toda contradio fosse eliminada, como se verifica em C. Th. 1, 1, 5;
devendo o texto normativo ser apresentado de forma clara, conforme C. Th. 1,1,6, pr-1.
O presente captulo destina-se a apresentar a mais famosa codificao romana sob a
tica de ideais que acreditamos terem exercido influncia sobre seu texto.
A apresentao, ainda que breve, ser til melhor compreenso dos fatores que teriam
justificado as disparidades de tratamento do credor inadimplente apresentadas pela antiga Lei
das XII Tbuas e, muitos sculos depois, pelos fragmentos correspondentes ao tema trazidos
pelo Corpus Iuris Civilis.
1.1 Estrutura do Corpus Iuris Civilis
Cesare fui e son Giustiniano,
che, per voler del primo amor chi sento,
dentro le leggi trassi il troppo e l vano
(ALIGHIERI, 2008, canto VI, v. 10-12, p. 61)
No que diz respeito aos conceitos de leges e iura, a compilao teve carter dplice.
De um lado, o Codex materializou a recolha de leges contidas nos Cdigos Gregoriano,
Hermogeniano e Teodosiano, integrando-as com as constituies posteriores.
Breve nota, contudo, necessria sobre sua reformulao. No ano imediatamente seguinte
ascenso de Justiniano ao trono, foi nomeada uma comisso presidida por Triboniano para compilar as
constituies imperiais vigentes. Em 529, foi promulgado o Novus Iustinianus Codex.
Isso porque, aps a elaborao do Digesto, a atualizao da compilao de leges se tornou
necessria. Em 28 de dezembro de 534, a nova edio do Cdigo que hoje conhecemos entrou em
vigor.
De sua primeira edio, apenas possumos breve fragmento do ndice, constante de papiro
encontrado no Egito, no incio do sculo XX (PUGLIESE, 1990, pp. 5-6).
interessante notar que Justiniano designa como codex no apenas o Codex
Iustinianus, mas tambm os Digesta (C. Deo auctore 6, 8, 12, 14, 14; C. Tanta 15), as
Instituies (C. Tanta 23), ou mesmo o conjunto da obra (C. Deo auctore 11). (SCHIPANI,
1999, p. 16).
De outro, as compilaes de iura foram reunidas nos Digesta, tambm denominados
Pandectae. Ali, conviviam o pensamento jurdico dos antigos com a necessria adaptao a
mudanas supervenientes (DE MARINI AVONZO, 1999, p. 335-336).
As comisses encarregadas de preparar as vrias partes da compilao receberam a
ordem de evitar modificaes essenciais (C. Deo auctore 4-5, 12; C. Tanta 10), sem deixar de
acrescentar os textos jurisprudenciais e legislativos precedentes, para atribuir-lhes o valor de
leis atuais. Da RICCOBONO (1975, p. 7) ter afirmado que a codificao representa o morto e
o vivo, fusionados em unidade, como cdigo.
Essas modificaes so as denominadas interpolaes, cuja anlise crtica, como seria

bvio imaginar, fundamental ao trabalho daqueles que se prope reconstruo do
ordenamento romano.
FINETTI (1953, p. 37-39), a propsito, destaca que o estudo das interpolaes s foi, de
fato, iniciado na Renascena, quando jurisconsultos da Escola Culta, como Cujcio e Antonio
Favre, procuraram restaurar o direito clssico romano com a identificao das substituies,
supresses e acrscimos introduzidos nos textos que integram o Corpus Iuris Civilis.
Em perodo anterior promulgao do Digesto, ento j terminado, Justiniano
determinou que fosse organizado um manual escolar que servisse aos estudantes como
introduo s regras trazidas nos iura. Em 533, entram em vigor as Institutiones (ARANGIO-
RUIZ, 1998, p. 390-391).
As Institutas, o Digesto e o Codex foram compilaes feitas por ordem de Justiniano.
No entanto, depois de elaboradas, Justiniano introduziu algumas modificaes na legislao
mediante constituies imperiais. Assim surgiram as Novellae constitutiones.
A morte do imperador, todavia, impossibilitou a realizao de seu intento,
posteriormente concludo por obra de particulares (KUNKEL, 1970, p. 189). De qualquer
modo, a obra legislativa atribuda a Justiniano, hoje universalmente designada como Corpus
Iuris Civilis, por conseguinte, consta de quatro partes: Institutas, Digesto, Codex e Novelas.
Vale ressaltar que tal denominao s foi conhecida anos mais tarde, em 1538, por obra
do romanista francs Dionsio Godofredo, em 1538 (BURDESE, 1993, p. 6), sendo que A
melhor edio do Corpus Iuris Civilis a devida aos alemes Mommsen, Kruger, Schoell e
Kroll, autores de Corpus Iuris Civilis, Berlin, Weidmann, 1905, 1906, 1904 (h reimpresso
de 1954).
A aplicao da obra, no entanto, era, j nos tempos de Justiniano, bastante dificultosa.
Isso se deve, sobretudo, sua vastido: Encerrados os trabalhos, o Corpus Iuris Civilis
continha por 04 livros de Institutas, com 98 ttulos, 50 livros do Digesto, com 408 ttulos e
150 mil versos, e, finalmente, por 12 livros do Codex com 775 ttulos e 4.700 constituies
imperiais.
De qualquer modo, seu contedo conserva grande importncia. O feito de Justiniano
no apenas conclui a notvel evoluo jurdica romana, como tambm marca tambm o fim
do mundo antigo.
No obstante a queda de Rmulo Augusto, marco do fim do imprio de Roma, apenas
a obra de Justiniano que efetivamente separa o mundo antigo do medieval, na medida em que
carrega elementos vitais de toda a civilizao greco-romana (RICCOBONO, 1975, p. 7).
2.2 A humanitas crist como fator de flexibilizao de regras jurdicas

Tosto che con la Chiesa mossi i piedi,
a Dio per grazia piacque di spirarmi
lalto lavoro, e tutto in lui mi diedi
(ALIGHIERI, 2008, canto VI, v. 22-24, p. 61)
Ainda em perodo clssico, quando sequer se cogitava a ascenso da religio crist,
verifica-se o papel fundamental exercido por alguns elementos no processo de humanizao
das regras quiritrias.
Como lembra CAPOGROSSI COLOGNESI (2006, p. 154), impossvel seria deixar de

imaginar que as grandes transformaes econmico-sociais de Roma ao longo de sua
evoluo deixariam de se refletir nas instituies jurdicas.
De fato, a partir da segunda metade do sculo IV a.C. (CAPOGROSSI COLOGNESI,
2006, p. 154), a ao do praetor leva a uma nova experincia processual, com importantes
reflexos sobre as normas de direito substancial.
A ascenso do ius gentium aps as guerras pnicas, representou a evoluo do direito
novo, que, j na poca de Ccero, superou e absorveu o rigoroso direito originrio
(RICCOBONO, 1975, p. 29). Alis, o prprio Justiniano, em sua codificao, acolheu o
direito em sua ltima fase de desenvolvimento, despreocupando-se com o direito quiritrio e
seu formalismo arcaico.
Dentre os fatores intrnsecos atividade pretoriana, alm da inegvel influncia estica,
cujo estudo, por si s, j justificaria dissertao de maior abrangncia, podem ser enumerados
a fides e os ideais de bonum et aequum. Tais conceitos, alis, so muitas vezes entendidos
como sinnimos (RICCOBONO, 1975, p. 61), uma vez que concentram imortante elemento
comum: A veritas, a realidade da ftica, em contraposio ao ius.
Como afirma SCHULZ (1946, p. 193-194), a fides era definida na Antiguidade como a
existncia de palavra dada (fit quod dicitur), uma das facetas da constantia (invariabilidade),
que na viso dos romanos perfaria a virtude central do homem.
E as fontes literrias parecem confirmar tal relao, to cara aos romanos, entre a noo
em tela e a manuteno da palavra dada (NRR, 1996, p. 18). Assim, e.g., a fides
apresentada por Ccero como a fundao da iustitia, que demandava a verdade e a fidelidade a
promessas e acordos (De off. 1, 7, 23).
Posteriormente, deixou a fides de ser mera lealdade ao acordado para converter-se em
um modo geral de comportamento, seja este tico, moral ou jurdico (NRR, 1996, p. 16).
Tratar-se-ia, portanto, do dever genrico de comportar-se com retido nas relaes
jurdicas, que poderia ser reportado aos ideais da fides, notadamente em relao ao respeito
palavra dada, com o qual mantinha uma conexo bastante estreita. Dessa forma, possibilitava-
se a prevalncia de simples acordos sobre outros valores, essencialmente formais
(TALAMANCA, 2006, p. 46).
J as noes de aequitas, aequum se identificam com a sabedoria comum, com o
conjunto de instintos morais e intelectuais comuns a um povo, em uma determinada poca,
que deve ser observado como regra jurdica (IGLESIAS, 1989, p. 57).
Desse modo, a alegada superioridade do ius gentium no apenas carece de formas mas
se manifesta como um produto espontneo da natureza e, sobretudo, da conscincia do povo
romano.
No de se espantar, portanto, que, diante dessa nova realidade, as formas solenes das
legis actiones chegaram a ser odiadas por Gaio (4,30).
Ademais, com o advento da lex Aebutia, pde pretor urbano exercer mais livremente
sua seu poder de imperium (IGLESIAS, 1989, p. 73). A partir de ento, fides e aequitas
tornam-se diretivas fundamentais tambm na jurisdio do pretor urbano, a exemplo do que j
ocorria com o pretor peregrino.
Conseqentemente, h uma nivelao cada vez mais ntima na administrao da justia
entre ius civile e ius gentium: As exigncias prticas levam ao predomnio da boa-f, da
equidade, da verdade e da utilidade nas relaes jurdicas.
Tanto que, no sculo II, Celso cria a famosa definio ius est ars boni et aequi, ou seja,
a definio de direito necessariamente passa pelas idias do que bom e equitativo. Essa
definio foi inserida colocada por Justiniano como epgrafe de seu Digesto (Ulp. 1 inst., D.
1, 1, 1).
Assim, fides, bonum et aequum, como se demonstrou, foram cruciais no processo de
desestruturao do direito arcaico, ao traarem as linhas do direito equitativo e sua difuso
pode ser considerada essencial para que se possa justificar a posterior aceitao dos ideais
trazidos pelo Cristianismo.
Com o esprito cristo, que, antes dos editos de Milo e de Tessalnica, h praticamente
trs sculos vinha se difundindo na sociedade romana, vieram significativas mudanas: A
universalidade e a espiritualidade passam a ser foras construtivas de um novo direito. So os
valores que guiam Justiniano na empreitada que, mais do que rdua, parecia impossvel (C.
Deo auctore 2).
Como afirma, BIONDI (1952, p. 28-29), romanismo e cristianismo so duas grandes
foras espirituais, que, partindo de construes diversas, em um determinado momento
histrico se confundem e passam a seguir mesma direo, confluindo para o fim da sociedade
antiga (COULANGES, 1870, p. 472).
No toa, aquele que se depara com a legislao ps-clssica, ainda que de modo
sumrio, confrontando-a com a precedente, tem mesmo a impresso de ingressar em um
mundo diverso.
medida que o cristianismo ascendia, os cdigos romanos iam admitindo novas leis, j
no por subterfgios, mas abertamente e sem hesitaes. Tanto que na codificao de
Justiniano, em uma passagem de Papiniano, foi inserida a mxima de a religio prevalece
sobre o direito (Pap. 8 quaest., D. 11, 7, 43).
A obra de regenerao do direito, anunciada pela filosofia estica, continuada pelos
nobres esforos dos jurisconsultos romanos, e esboada pelos artifcios da jurisdio
pretoriana, s pde ter completo xito quando conseguiu a independncia que a nova religio
lhe oferecia.
Extintos os penates domsticos e deuses lares, a antiga constituio da famlia no mais
se justificava. Tampouco as regras que de sua organizao derivavam.
Na obra de Justiniano, so misturadas todas as foras espirituais, antigas e novas, do
mencionado romanismo e do novo cristianismo: Fides, pietas, humanitas, bonum et aequum,
so aglutinadas para constituir uma nova gama de princpios, para formar uma nova
conscincia comum.
Por outro lado, os elementos formais de direito perdem fora em detrimento daqueles
considerados substanciais, como o comportamento honesto, a verdade, a realidade da vida, a
fraternidade entre todos os homens, a caridade e a ajuda mtua que combate todo egosmo
(RICCOBONO, 1975, p. 34).
O tema do presente trabalho, como no poderia deixar de ser, no constitui exceo s
mencionadas tendncias dos perodos clssico e ps-clssico. No prximo captulo, trazemos
um rol exemplificativo de como as mudanas trazidas por essa nova corrente de idias
influenciou o regime de proteo ao devedor.
3 Da proteo s cobranas vexatrias no direito justinianeu

Ao longo do arco temporal a que corresponde o direito romano, inumerveis so as

providncias para livrar os devedores de atitudes vexatrias por parte de seus credores.
Como expe MOREIRA ALVES (1997, p. 115) em seu notvel estudo sobre a evoluo
do princpio do favor debitoris, uma leitura mais apurada das fontes indica que a proteo s
cobranas vexatrias tem os efeitos de sua abrangncia irradiados a um feixe bastante amplo
de relaes creditcias.
o que ocorre, ad. es., com o sentido de reserva do aliquid sufficiens ne egeat dado aos
casos de aplicao do beneficium competentiae, a fim de que o exerccio do direito de crdito
se tornasse menos inexorvel do que era no direito clssico (POVEDA VELASCO, 2002, p.
3-4).
Diante da impossibilidade de que o assunto seja esgotado em um nico artigo, aqui,
optamos por trazer um rol exemplificativo de casos que demonstrassem a interessante
evoluo do tema. Como se verificar, esses casos referem-se, especialmente, ao regime da
cesso de crditos e questo do crcere privado.
3.1 Precedentes: O tratamento do devedor inadimplente no perodo de
formao do ius civile
Antes de nos voltarmos ao direito justinianeu, contudo, algumas observaes devem ser
tecidas sobre o perodo de formao do ius civile.
Diz-se perodo de formao, pois, at o presente momento, no conhecido na
romanstica qualquer fonte que indique terem sido, ao longo do desenvolvimento do
ordenamento romano, derrogadas as regras consuetudinrias do antigo ius civile, codificado e
integrado pela Lei das XII Tbuas e sucessivas leis particulares.
Tambm consenso entre os romanistas (MOREIRA ALVES, 2009, p. 436) que, no
direito quiritrio, a obrigao era apenas transmissvel mortis causa, dado o carter
estritamente pessoal da relao jurdica entre devedor e credor.
Conseqentemente, havendo a impossibilidade de transmisso da obrigao, ativa ou
passivamente, todos os efeitos de eventual inadimplncia recairiam sobre o devedor, que,
nesses casos, deveria responder com seu prprio corpo.
Tais regras so trazidas pela Lei das XII Tbuas, que, no geral, imprime de modo
notvel a rudimentaridade das estruturas caractersticas do perodo arcaico (MARRONE,
2006, p. 7-9), marcado, sobretudo, pelo formalismo e personalismo nas relaes privadas.
A ns, tero maior importncia algumas das regras trazidas pela tbua terceira, que
cuida dos direitos de crdito.
Vale, contudo, ressaltar que, bastante distantes da pretenso de proceder a verdadeira
exegese dos fragmentos, relacionamos abaixo as tradues, apenas com o fim de que, para
que, ao leitor, seja melhor apresentado o tratamento do devedor inadimplente em dado
perodo.
Para tanto, particular ateno nos tomam os fragmentos sextos e nono, abaixo copiados.
Tab. 3, 6:
Ni judicatum facit, aut quips endo eo in Se no paga e ningum se apresenta como fiador,
jure vindicit, secum ducito; vincito aut que o devedor seja levado pelo seu credor e
nervo aut compendibus, XV pondo ne amarrado pelo pescoo e ps com cadeias com
majore; at si volet, minore vincito. peso at o mximo de 15 libras; ou menos, se
assim o quiser o credor. (Traduo nossa).
Tab. 3, 9:
Ast si plures erunt rei, tertIs nundinis Se so muitos os credores, permitido, depois do
parteis secanto; si plus minusve terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor
secuerunt, se fraudEsto: Si volent, uls em tantos pedaos quantos sejam os credores,
Tiberim peregre venumdanto. no importando cortar mais ou menos; se os
credores preferirem, podero vender o devedor a
um estrangeiro, alm do Tibre. (Traduo nossa).
Como se pode perceber pelos textos, para constranger ao pagamento de seu crdito, o
credor dispunha de mecanismos legais que lhe permitiam restringir a liberdade do devedor e,
inclusive, dividir as partes de seu corpo, no caso de diversas partes atuando no plo ativo da
relao.
Nesta ltima hiptese, como lembra MEIRA (1959, p. 62), provavelmente mais
comum que fosse efetuada a venda. Tal opo mostrar-se-ia muito mais interessante aos
credores que, por intermdio da venda do escravo, poderiam recuperar o valor do crdito a
que teriam direito.
De fato, bastante lgica parece a interpretao do autor, sobretudo se a considerarmos
luz do pragmatismo com que os romanos tratavam seus negcios. E, com base na leitura do
fragmento acima mencionado (Tab. 3, 9), nos permitimos ir, inclusive, alm.
Isso porque, apenas em perodo muito posterior, ao se tratar dos direitos reais de
garantia, que foi prevista a hiptese de que o excedente da venda fosse restitudo ao devedor
inadimplente (BURDESE, 1949, p. 25).
Logo, no seria absurdo imaginar que, com a venda de seu devedor como escravo a
estrangeiro, ao credor fosse facultado reter os lucros que a transio lhe geraria, ainda que em
muito excedessem o valor do objeto do negcio originrio.
Ainda, para conservar a eficcia de tais medidas, na mesma tbua foram, inclusive,
previstos mecanismos que garantissem a priso do devedor. Assim em,
Tab. 3, 7:
Si volet, suo VIto; ni suo VIt; qui em O devedor preso viver sua custa, se quiser; se
vinctum habebit, libras faRis endo dies no quiser, o credor que o mantm preso dar-lhe-
dato; si volet, plus dato. por dia uma libra de po ou mais, a seu critrio.
(Traduo nossa).
Tab. 3, 8:
Ni cum eo pacit, LX dies endo vinculis Se no h conciliao, que o devedor fique preso
retineto; interibi trinis nundinis continuis por 60 dias, durante os quais ser conduzido em
in comitium procitato, aerisque aestimiam 3 dias de feira ao comitium, onde se proclamar
judicati praedicato. em altas vozes, o valor da dvida. (Traduo
nossa).
Vale, ainda, ressaltar que a execuo se fazia por meio de uma manus injectio, de
origem remota (Tab. 3, 5) e que eram prisioneiros no apenas os devedores civis (pecunis
credita), mas, tambm, os que por delito causassem algum dano a terceiros (qui noxam
meruissent). (Meira, 1959, p. 103),
Foi apenas com a Lei Poetelia Papiria que o devedor passou a responder pelo dbito
com seu patrimnio.
A data exata da lei bastante incerta, assim como seu contedo, uma vez que, de seu
texto original, nada sobreveio posterioridade.
Isso porque poucas so as fontes clssicas a respeito da Lex Poetelia Papiria. As mais
importantes so dois trechos, um de Tito Livio (Lib. 8, 28) e outro de Varro (De lingua
latina, 7, 105), que, grosso modo, divergem, sobretudo, no sentido que entregam palavra
nexum. Alm dessas, poderiam ainda ser indicados alguns passos de menos expresso, como
Ccero, De republica, 2, 34 e Gaio 3, 189
Sabe-se apenas com certeza que entrou em vigor na primeira metade do sculo IV a.C, a
partir de quando, conseqentemente, a obrigao deixa de vincular o corpo do devedor, como
prescrevia o antigo ius civile.
Assim, teria essa lei proibido a priso por dvidas civis. A partir dela, o patrimnio
individual que respondia pelos compromissos financeiros.
Tal medida inaugurou verdadeira fase de liberdade sociedade romana (Liv., Lib. 8,
28). O ordenamento amenizou o sofrimento dos devedores, antes sujeitos s mencionadas
humilhaes.
Esse, ainda, foi o impulso necessrio para que, sculos mais tarde, em 422 d.C, Honrio
e Teodsio determinassem a perda do crdito, nos casos em que o credor efetuasse sua
transferncia a uma pessoa mais poderosa.
o que se verifica em C. Th. 2,13,1, que tambm pode ser encontrado em Hon. et
Theod., C. 2, 13, 2:
Si cuiuscumque modi cautiones ad Se ttulos escritos de dbito de qualquer tipo
potentium fuerint delatae personas, debitiforem transferidos para pessoas poderosas, os
creditores iactura multentur. Aperta enim credores devem ser penalizados com a perda do
credentium videtur esse voracitas, qui dbito. Por isso parece ser pura ganncia por
alios actionum suarum redimunt parte dos credores quando eles compram de
exactores. outro homem <e se tornam> como executores de
seus prprios direitos de ao. (Traduo nossa).
GUARINO (2001, p. 819-820) ainda lembra que, alm da cessio in potentiorem, o
perodo ps-clssico tambm foi marcado pela vedao da cesso de crditos, pelo tutor, em
negcios que se mostrassem mais vantajosos a terceiros do que em relao ao pupilo.
De qualquer modo, certo que a medida contida no fragmento visava evitar, sobretudo,
a aquisio de crditos a preo vil, com eventual imposio ao devedor de situao bastante
diversa daquela a que ele inicialmente se obrigara.
3.2 O direito justinianeu e as cobranas vexatrias
Influenciado pela nova corrente de idias trazidas pelo influxo do cristianismo, a
tendncia do direito estruturado por Justiniano e seus auxiliares foi de, continuamente,
priorizar a manuteno, o reforo e a criao de regras que conferissem carter mais
humanitrio s relaes privadas.
Como visto, j no Principado, por intermdio da Lei Papiria, vedou-se a utilizao do
corpo do devedor como meio de constrang-lo ao pagamento de seu dbito. Nos anos
seguintes, a execuo passa a ser estritamente patrimonial. Em outras palavras, apenas o
patrimnio do devedor e no sua pessoa se submeteria s cobranas correspondentes ao
inadimplemento.
Estabelecida a regra, contudo, ainda era necessrio melhor regul-la, com a criao de
mecanismos que atingissem o patrimnio do devedor, de modo a causar-lhe o menor prejuzo
possvel. Isso porque, reforamos, os ltimos sculos do arco temporal que caracteriza o
ordenamento romano foram marcados pelo predomnio do princpio do favor debitoris.
Dentre as regras trazidas pela compilao, est a vedao da cobrana de juros pelo
cessionrio.
Para impedir que especuladores adquirissem facilmente crditos e tambm para
colocar o devedor ao abrigo dos vexames a que ficariam expostos com essas operaes a
constituto Anastasiana, constituio imperial de Anastasio, teve papel de grande relevncia.
Assim em Anast., C. 4, 35, 22, pr:
Per diversas interpellationes ad nos Por diversos recursos que nos foram dirigidos
factas comperimus quosdam alienis averiguamos que alguns, que anseiam as coisas e
rebus fortunisque inhiantes cessiones os bens de outros, se apressam para que se
aliis competentium actionum in semet estendam a favor de si prprios as cesses das
exponi properare hocque modo diversas aes que a outros lhes cometem, e oprimem
personas litigiorum, vexationibus deste modo com vedaes s diversas pessoas
adficere, cum certum sit pro indubitatis dos litigantes, como queira que seja certo,
obligationibus eos magis, quibus antea tratando-se de obrigaes indubitveis, que
suppetebant, sua vindicare quam ad alios aqueles para quem antes pediam
ea transferre velle. clandestinamente, preferiam reivindicar o seu a
transferi-lo a outros. (Traduo nossa).
Pelo diploma legal, ficou vedado ao cessionrio exigir do devedor os juros do preo, em
qualquer hiptese. Em especial, Anast., C. 4, 35, 22, 1:
...si quis datis pecuniis huiusmodi subierit ...se algum tiver aceitado uma cesso tendo dado
cessionem, usque ad ipsam tantummodo deste modo dinheiro, se lhe permita exercitar as
solutarum pecuniarum quantitatem et aes apenas at a mesma quantidade do dinheiro
usurarum eius actiones exercere pago e dos interesses da mesma... (Traduo
permittatur... nossa).
Essa proibio no apenas foi confirmada, como tambm ampliada por Justiniano, que,
em Iust., C. 4, 35, 23, pr, ressalta a importncia das medidas tomadas por Anastsio, com
expressa meno ao imperador:
Anastasio divae memoriae principi Deu-se pelo prncipe Anastsio, de divina
iustissima constitutio conscripta est tam memria, uma justssima constituio, ajustada
humanitatis quam benivolentiae plena, por razes tanto de humanidade como de
ut ne quis alienum subeat debitum benevolncia, para que ningum aceitasse uma
cessione in eum facta et amplius dvida alheia por cesso que se lhe tivesse feito, e
consequatur a debitore his, quae para que no consiga do devedor nada mais do
praestavit cessionis auctori, exceptis que o que foi pago ao autor da cesso,
quibusdam casibus, qui specialiter illi excetuados alguns casos, que especialmente se
sanctioni continentur contm naquela lei. (Traduo nossa).
Assim, reforada a idia de que no apenas fosse evitada a prtica da cesso de

crditos, como tambm vedando ao credor que pudesse apreender qualquer excedente
resultante do negcio.
Importa ressaltar que tambm a cesso de dbitos foi instituto conhecido pelos romanos,
ainda, que, para alcan-la, recorressem apenas a dois meios indiretos, quais sejam: a novatio
e a procuratio in rem suam.
No entanto, de se notar que, ao contrrio do que ocorria na cesso de crditos, em que
o assentimento do devedor apenas era necessrio na novatio, aqui, na cesso de dbitos,
tambm na procuratio in rem suam era necessria a concordncia do credor (GUARINO,
2001, p. 610).
Constantino, que tambm teve sua obra fortemente marcada pelo esprito cristo,
determina a impossibilidade de que coisas ou direitos litigiosos fossem transferidos por meio
de venda, doao ou qualquer outro contrato.
Em Const., C. 8, 36, 2:
Lite pendente actiones, quae in iudicium Estando pendente o litgio, no de nenhuma
deductae sunt, vel res, pro quibus actor a maneira lcito que pelo mesmo sujeito se
reo detentis intendit, in coniunctam transfiram pessoa de um parente, ou de um
personam vel extraneam donationibus estranho, por doaes ou compras ou quaisquer
vel emptionibus vel quibuslibet aliis outros contratos, as aes que foram deduzidas
contractibus minime transferri ab eodem em juzo, ou as coisas em relao as quais, por
actore liceat, tamquam si nihil factum estarem na deteno do demandado, sustenta o
sit, lite nihilo minus peragenda. sujeito sua demanda, devendo-se, sem demora,
seguir o litgio, como se nada houvesse
acontecido. (Traduo nossa)
Uma vez mais, Justiniano refora tal proibio.

No correspondente fragmento do Codex, como se verifica abaixo, o imperador distingue
o cessionrio sciens do cessionrio ignorans, e determina que aquele seja obrigado a restituir
a coisa e a perder o seu preo.
Nesse sentido, invalidada a transmisso, ser percebido o preo, acrescido de sua tera
parte, ou de um valor estimativo, caso se trate de doao.
Assim, em Iust., C. 8, 36, 5, pr:
Censemus, ut, si quis lite pendente vel Determinamos que se algum, tendo litgio
actiones vel res quas possidet ad alium pendente, tiver transferido a qualquer outro, se
quendam transtulerit sive scientem sive este estiver ciente, se este o ignorar, ou as aes,
ignorantem, vitio litigiosi contractus ou as coisas que possui, fique sujeito ao vcio do
subiacere: distinctione quadam inter contrato litigioso; devendo-se observar certa
contrahentes observanda, ut, si quis distino entre os contratantes, a fim de que, se
sciens vel ad venditiones vel donationes algum tiver concordado intencionalmente, ou
seu ad alios contractus accesserit, com as vendas, ou com as doaes, ou com os
cognoscat se compellendum non tantum contratos, saiba que ele no apenas ter de ser
rem redhibere, sed etiam pretio eius levado restituir a coisa, mas que tambm ser
privari, non ut lucro cedat ei qui rem privado de seu preo, no de modo que ceda em
alienavit, sed ut etiam alia tanta lucro daquele que alienou a coisa, mas de modo
quantitas ab eo fisci viribus inferatur. que por este se pague aos fundos do fisco outra
quantidade igual. (Traduo nossa)
importante ressaltar que o preo no ser revertido em proveito do transmitente, que

dever a entregar ao fisco a mesma quantia que recebera (MOREIRA ALVES, 1997, p. 118).
Alm disso, Justiniano tambm determina pena aos magistrados que, sob ameaa de
punio corporal, constranjam o devedor cessio bonorum que o reduzisse misria, quando
este jurasse na presena de evangelhos que no tinha condies de satisfazer a dvida (Nov.
135).
No entanto, no apenas em relao cesso de crdito as normas de proteo se
aplicam.
mantida a proibio ao crcere privado, ad es., inclusive para execuo pessoal dos
devedores. Essa proibio, vale salientar, no novidade trazida pelo gnio criativo do tardo-
imprio. Desde 388, no se permitia o crcere privado, sob pena de severa punio ao infrator
(MOREIRA ALVES, 1997, p. 118).
Isso est expresso em C. Th. 9,11,1:
Si quis posthac reum privato carceri Se algum ento enviar uma pessoa acusada a
destinarit, reus maiestatis habeatur. uma priso privada, ele dever ser condenado por
alta traio. (Traduo nossa)
Alm disso, em 526, entendendo ser injusta a prtica de injria aos cadveres,
Justiniano determinou a perda do crdito ao credor que impedisse o sepultamento do devedor.
Nesse sentido, Iustinus, C. 9, 19, 6:
Cum sit iniustum et nostris alienum Por quanto injusto e alheio a nossos tempos
temporibus iniuriam fieri reliquiis que se profira injria aos restos dos defuntos
defunctorum ab his, qui debitorem sibi dizendo que o morto lhes devedor e
esse mortuum dicendo debitumque exigindo-lhe a dvida os que impedem seu
exigendo sepulturam eius impediunt, ne in enterro, a fim de que ento no tenha lugar a
posterum eadem iniuria procederet mesma injria para levar aqueles aos quais
cogendis his ad quos funus mortui pertinet incumbe o funeral do defunto a perder seus
sua iura perdere, ea quidem, quae mortuo direitos, mandamos, que em absoluto seja
posito ante sepulturam eius facta fuerint invalidado o que se fez colocando o morto
vel exigendo quod debitum esse dicitur vel diante de sua sepultura ou por exigir-se o que
confessiones aliquas aut fideiussorem aut se disse que devia, ou algumas confisses, ou
pignora capiendo, penitus amputari tomando fiador ou bens <em garantia>; e que
praecipimus: redditis vero pignoribus vel devolva os bens <tomados em garantia> ou o
pecuniis quae solutae sunt vel absolutis dinheiro que se pagou, ou eximidos os
fideiussoribus et generaliter omnibus sine fiadores, e, em geral, devendo-se restituir tudo
ulla innovatione in pristinum statum a seu primitivo estado sem inovao alguma,
reducendis principale negotium ex integro se conhea do novo negcio principal; e que o
disceptari: eum vero, qui in huiusmodi que for pego em semelhante delito pague
deprehensus fuerit flagitio, quinquaginta cinqenta libras de ouro, ou, se no for
libras auri dependere vel, si minus idoneus solvente para pag-las, pague com seu corpo
sit ad persolvendum, suo corpore sub as penas diante do juiz competente. (Traduo
competenti iudice poenas luere. nossa)
No obstante a perda do crdito, tambm de se notar a necessidade de que fosse

restituda a coisa dada em penhor e o que j houvesse sido pago, com a condenao a pena
pecuniria ou corprea, se no pudesse satisfazer quela por insolvncia.
Essas sanes foram agravadas por Justiniano, que, em 537 e, posteriormente, em 542,
estabeleceu o confisco de parte dos bens do credor e lhe imps a infmia (C. 15, 5, 1).
No entanto, como lembra MOREIRA ALVES (1997, p. 120), apesar dessa nova
tendncia trazida pelos princpios cristos, no direito romano, no se chegou a se admitir, por
exemplo, que acontecimentos imprevistos que modificassem substancialmente as condies
em que o contrato fora celebrado pudessem exonerar o devedor das obrigaes contradas, ou,
pelo menos, atenuar-lhe as conseqncias.
Para uma anlise mais aprofundada daquilo que que pode ser considerado o grmem das
teorias que posteriormente se desenvolveram sobre essa questo, sugerimos a leitura de
Ccero, De officis, 1, 10.
4 Concluso
1. Procuramos, no presente trabalho, traar o caminho percorrido pelo novo
direito codificado por Justiniano, que se separa, substancialmente, da arcaica tradio jurdica
trazida pela lei das XII Tbuas, especialmente em relao s normas de proteo ao devedor.
So bastante evidentes, no que diz respeito s cobranas vexatrias, as discrepncias no
que tange forma como a Lei das XII Tbuas e o Corpus Iuris Civilis tratam do tema.
No perodo mais arcaico, quando a execuo se dava exclusivamente sobre o corpo dos
devedores, em relao a estes, eram aceitos castigos cruis, como o corte seus membros e a
posterior diviso entre seus credores.
J o direito justinianeu, guiado por lgica diversa, teve por mrito a flexibilizao de
regras, com mecanismos que desestimulassem a cesso de crditos e, dentre outras coisas, a
manuteno da proibio ao crcere privado em caso de dvidas.
Assim, no h nenhuma dvida de que, por intermdio da obra do imperador,
confirmada a tendncia trazida pelo princpio do favor debitoris, com a humanizao das
regras do direito quiritrio determinada pelo novo ideal cristo de justia.
2. O Corpus Iuris Civilis, longe de ser criao original, teve por base textos de
autores clssicos. Trata-se, portanto, de compilao que predominantemente se presta a
confirmar os ideais j existentes, apresentando, sob carter excepcionalssimo, regras novas.
Da a importncia de serem analisados, em conjunto com a questo da cobrana
vexatria, os fatores externos que contriburam para a formao da mentalidade justiniania.
Isso porque os textos disposio do imperador para sua rdua tarefa eram em nmero
bastante elevado. A escolha de uma ou outra linha de pensamento e a insero ou no de
determinados institutos jurdicos certamente teve lgica certa. E acreditamos que muitos
desses porqus se encontrem justamente no cristianismo.
3. De forma alguma se pretendeu, como acreditamos ter ficado claro na
exposio, desprezar os ideais que j permeavam a atividade do pretor no perodo clssico,
aqui representados pelos conceitos de fides, bonum et aequum e tambm pela filosofia estica,
e que tanto contriburam para a humanizao das regras quiritrias.
certo, contudo, que o direito romano logrou sua universalidade no apenas por ter-se
impregnado de uma audaz conscincia moral, mas, essencialmente porque, iluminado pela
tica crist pde continuar dirigindo a vida civil moderna.
5 Bibliografia
ALIGHIERI, Dante. La divina commedia Paradiso. Traduo por Italo Eugenio Mauro.
1 ed. (bilnge). So Paulo: 34, 2008.
ARANGIO-RUIZ, Vicenzo. Istituzioni di Diritto Romano. 14 ed. Napoli: Eugenio Jovene,
2006.
________. Storia del Diritto Romano. 14 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1998.
ARCHI, Gian Gualberto. Teodosio II e la sua codificazione. Napoli: Edizioni scientifiche
italiane, 1976.
AZEVEDO, Luis Carlos de. Introduo Histria do Direito. 2 ed. So Paulo: RT, 2007.
BAUMAN, Richard A., Crime and punishment in ancient rome. Routledge: New York,
1996.
BIONDI, Biondo. Il diritto romano cristiano Orientamento religioso della legislazione.
v.1. Milano: Dott. A. Giuffr, 1952.
________. Il diritto romano cristiano La Famiglia Rapporti Patrimoniali Diritto
Pubblico. v. 3. 1 ed. Milano: Giuffr, 1952.
BONFANTE, Pietro. Essenza della bona fides e suo raporto colla teoria dellerrore, in
Scritti Giuridici Varii. v. 2. Torino: Unione Tipografico, 1916.
BRUNS, Carl Georgius. Fontes iuris Romani antiqui I. Tbingen: Mohr, 1909.
BURDESE, Alberto, Manuale di diritto privato romano. 4 ed. Torino: UTET, 1993.
________. Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus. Torino: G.
Giappichelli, 1949.
CAPOGROSSI COLOGNESI, Luigi. Lezioni di Storia del Diritto Romano Monarchia e
Repubblica. 1 ed. Napoli: Jovene, 2006.
CORREA, Alexandre Augusto de Castro. O estoicismo no direito romano. So Paulo: USP,
1950. Tese (Livre Docncia), Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 1950.
COULANGES, Fustel ds. La cit antique. 3 ed. Paris: L. Hachette, 1870.
DE MARINI AVONZO, Franca. Lezioni di Storia del Diritto Romano. Padova: CEDAM,
1999.
DE MARTINO. Individualismo e diritto romano privato. 22 ed. Torino: Giappichelli,
1999.
FINETTI, Palazzini. Corpus Iuris Civilis cf. Storia della ricerca delle interpolazioni nel
Corpus Iuris Giustinianeo. Milano: Cisalpino-Gollardica, 1953.
GODEFROY, Jacques. Fragmenta XII Tabularum, suis nunc primum tabulis restituta,
probationibus, notis et ndice munita. Heidelberg: Johannis Lancellot, 1916.
GUARINO, Antonio. Diritto privato romano. 12 ed. Napoli: Jovene, 2001.
IGLESIAS, Juan. Las fuentes del Derecho romano. 1 ed. Madrid: Cvitas, 1989.
KASER, Max. Das rmische Privatrecht, 1971. Traduo por S. Rodrigues F. Hmmerle.
2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian. 1999.
KUNKEL, Wolfgang. Rmische Rechtsgeschichte. Traduo por Juan Miquel. 2 ed.,
Barcelona: Ariel, 1970.
MARCHI, Eduardo Cesar Silveira Vita. Guia de Metodologia Cientfica (Teses,
Monografias e Artigos). 2 ed. Lecce: Grifo, 2004.
MEIRA, Silvio. A Lei das XII Tbuas Fonte do Direito Pblico e Privado, in Revista da
Faculdade de Direito do Par. n. 4. Par: UFPA, 1959.
________. Lex Poetelia Papiria de Nexis. In Revista da Faculdade de Direito do Par. n. 4.

Par: UFPA, 1959.
MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. Da Boa f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 2001.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. As normas de proteo ao devedor e o favor debitoris
Do Direito Romano ao Direito Latino-Americano. In Notcia do Direito Brasileiro. n. 3.
Braslia: UNB, 1997.
________. Direito Romano. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
________. O favor debitoris como princpio geral de direito, in Revista Brasileira de
Direito Comparado. n. 26. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro,
2004,
NRR, Dieter. Fides im rmischen Vlkerrecht. Traduo por R. Domingo. Madrid:
Fundacion Seminario de Derecho Romano Urscino Alvares, 1996.
POTHIER, Robert Joseph. Pandectes de Justinien. Paris: BiblioBazaa, 2010.
POVEDA VELASCO, Igncio Maria. A execuo do devedor no Direito Romano
Beneficium competentiae. 1 ed. So Paulo: Paulista, 2002.
PUGLIESE, Giovanni. Istituzioni di diritto romano. 2 ed. Torino: G. Giappichelli, 1990.
RICCOBONO, Salvatore. Fontes iuris Romani antejustiniani I. Firenze: G. Barber, 1941.
________, Roma, madre delle leggi. Traduo por J.J. Santa-Pinter,. 1 ed. Buenos Aires:
Depalma, 1975.
SCHIAVONE, Aldo. Linee di Storia del Pensiero Giuridico Romano. Torino: G.
Giappichelli, 1994.
SCHIPANI, Sandro. La codificazione del dirito romano comune. 1 ed. Torino: G.
Giappichelli, 1999.
SCHULZ, Fritz. Prinzipien des rmischen Rechts. Traduo por V. Arangio-Ruiz. 1 ed.
Firenze: Sansori, 1946.
TALAMANCA, Mario. Istituzioni di diritto romano. A. Giuffr: Milano, 1990.
________. La bona fides nei giuristi romano Leerformel e valori
dellordenamento. In L. GAROFALO (org.), Il ruolo della buona fede oggetiva nellesperienza
giuridica storica e contempornea. v. 2. Padova: CEDAM, 2003.
VALIO, Emilio. Actiones utiles. Pamplona: EUNSA, 1974.
716 A VTIMA COMO COADJUVANTE
A VTIMA COMO COADJUVANTE

THE VICTIM AS SUPPORTING
Rosana Ribeiro Felisberto*
Resumo: Houve diversas mudanas na forma de se fazer Histria no Brasil e no mundo. Diante das novas
perspectivas histricas a Histria do Direito Brasileiro vem sendo reescrita. Nesse contexto a literatura serve
como uma importante fonte de pesquisa histrica. Partindo-se dessa ideia, o presente trabalho traz um
questionamento acerca do papel da vitima no Direito Brasileiro da passagem do Imprio para a Repblica. Como
se verificou, embora tenha um papel a desempenhar, o papel da vitima no Direito Brasileiro daquele perodo,
assim como o papel do personagem coadjuvante na literatura, fundamental, mas nem sempre recebe o destaque
devido enquanto elemento necessrio para a caracterizao do crime e da histria.
*
Mestre e doutoranda em Filosofia do Direito pela UFMG
1 Introduo
A Histria do Direito no Brasil est sendo (re)escrita, abrindo espao para novas
metodologias de se fazer Histria. Buscando novas leituras, fontes e metodologias, um
perodo que parece instigante na Histria do Direito Brasileiro ocorre na passagem do Imprio
para a Repblica, que coincide com a passagem do sculo XIX para o sculo XX e com a
emergncia do Estado de Direito contemporneo no pas.
Ideais positivistas e um contexto histrico internacional influenciaram a mudana de
governo e de organizao do Estado brasileiro. Para concretizar formalmente essa alterao
jurdica surge uma nova Constituio em 1891, a primeira da Repblica. Concomitantemente
surgem algumas leis em substituio s Leis do Imprio, almejando incutir no ordenamento
jurdico ptrio os ideais positivistas que pululavam no mbito intelectual. Nessa esteira, surge
o Cdigo Penal de 1890 (Decreto n 874), substituindo o Cdigo Criminal do Imprio de 1830
(Lei de 16/12/1830).
A partir desse contexto jurdico emerge um questionamento que o presente trabalho
pretende responder; questiona-se se houve alguma mudana no tratamento da vtima no
Direito Penal e no Direito Processual Penal.
Como resposta ao problema proposto tem-se que, mesmo ocorrendo uma mudana de
perspectiva saindo do enfoque no crime para o enfoque na pena como corrobora a prpria
mudana de nome do Cdigo que trata do direito material penal , no houve mudana
significativa em relao ao tratamento da vtima. Ela continua desempenhando um papel
secundrio.
Pautado por uma metodologia concernente metodologia da Histria das Ideias, so
adotadas como fonte de pesquisa tanto as leis e alteraes legislativas quanto tambm textos
literrios de autores do perodo, como, por exemplo, Machado de Assis e Euclides da Cunha.
Os textos literrios ajudam a compreender o contexto social em que ocorreu o advento
da Repblica, bem como as mudanas provocadas na sociedade por essa nova realidade
jurdica e, especificamente, ajudam a compreender o papel da vtima no Direito Penal. Tais
obras literrias compem um cenrio para a explicao da vitima como sendo um personagem
cujo papel de coadjuvante na histria. A histria no existe sem a vitima, assim como o
processo no se forma sem ela, mas seu papel quase imperceptvel em muitos casos, ficando
o foco sobre o crime, a pena ou prprio criminoso. Essa perspectiva se repete diante do
Direito.
2 Importncia da Literatura nas Metodologias de Histria do Direito
As novas metodologias de Histria que surgem a partir do sculo XX na Europa,
especialmente a partir da Escola dos Annales, trazem novas metodologias e novas fontes para
o trabalho de pesquisa do historiador.
Dentre as novas metodologias e as novas formas de se trabalhar a Histria, surge a
vertente chamada Histria das Ideias, atribuda como tendo sido iniciada j na dcada de 1920
por Lovejoy (1983). Tal vertente metodolgica trabalha aspectos ligados aos pensamentos e
contexto de uma poca e tem como uma de suas principais fontes a literatura.
A Histria das Idias centrada no estudo do pensamento de grandes homens, muito
embora exista e tendncia de explorao das dimenses lingsticas do sentido e da
significao estrutural dos textos, aumentando-se a carga de histria da filosofia e de
histria da literatura. A contextualizao trao preponderante da Histria das
Idias, especialmente quanto histria do pensamento poltico, mediante a recriao
da linguagem poltica da poca. (GARCIA, 2007, p. 373).
O fazer do historiador a partir da Histria das Ideias parte, em geral, de textos que
tiveram insero significativa em uma sociedade para se fazer uma anlise de sua repercusso
e influncia, bem como de quanto o mesmo texto reflete dos pensamentos e hbitos do
contexto/sociedade em que foi elaborado. Nesse sentido, os textos e os nomes de autores
importantes no perodo so importantes para ajudar na construo da histria.
Diante de tal pensamento, tomou-se como ponto de partida para as investigaes acerca
do papel da vtima textos literrios escritos por Machado de Assis.
O autor j era renomado e bastante lido quando da passagem do Imprio para a
Repblica no Brasil, o que ocorre oficialmente em 1989. Alm disso, Machado de Assis ficou
conhecido no meio literrio e de crticas literrios por retratar e criticar os costumes e
sociedades de sua poca. Dentre os seus textos, em um considervel nmero deles se dedicou
a relatar a passagem para a Repblica e, especialmente, em criticar a Repblica.
Como dois dos exemplos mais marcantes de sua obra crtica Repblica e seu
surgimento, pode-se destacar o texto A Serenssima Repblica e o livro Esa e Jac. Ambos
tratam da passagem do Imprio para a Repblica tecem crticas esta ltima, bem como
retratam que o movimento republicano no atingiu de forma macia e no teve a adeso
propagada da sociedade da poca.
Para anlise no presente trabalho, sero adotados especialmente os textos Pai Contra
Me, O Enfermeiro e A Causa Secreta, todos os trs contos de Machado de Assis e trazem
como caractersticas o cometimento de algum ato ilcito e servem de anlise para a prpria
situao da vtima.
Em relao ao perodo histrico brasileiro do surgimento da Repblica tambm
possvel relacionar outros autores literrios para auxiliar na abordagem, como, por exemplo,
Euclides da Cunha. O foco do trabalho, contudo, se concentra nos textos de Machado de
Assis.
A importncia e pertinncia de se trabalhar a literatura no que se toca Histria do
Direito se justifica no apenas pela abordagem feita pelas novas metodologias como a da
Histria das Ideias, como tambm se consolida por novas abordagens e estudos feitos na seara
de Direito e Literatura.
Hoje em dia cada vez mais comum e maior o nmero de autores que trabalha a
interface entre Direito e Literatura. As abordagens so as mais variadas possveis. Pode-se
trabalhar um paralelo entre Direito e Literatura, a utilizao da Literatura como substrato para
se explicar ou compreender um tema jurdico e mesmo a abordagem do Direito como sendo
uma construo prxima da construo literria, o que permitiria adotar elementos prprios da
Literatura para se trabalhar o Direito.
No presente trabalho no se tem por objetivo adotar especificamente uma nica dessas
vertentes ou deixar de maneira marcada a opo principal por uma delas. O que se pretende
utilizar textos literrios como fonte de compreenso e contextualizao de textos jurdicos e
mudanas ocasionadas no Direito no perodo de transio entre o Imprio e a Repblica no
tocante vtima.
Importante ainda perceber que, para autores e crticos literrios como Antnio Cndido,
a Literatura no Brasil possui um papel relevante no apenas nas artes mas tambm na prpria
educao e difuso do conhecimento sobre o pas interna e externamente. Embora tenha
sofrido uma vasta influncia da literatura estrangeira, principalmente em sua forma de
expresso e em razo da existncia de uma considervel quantidade de relatos de viagens pelo
Brasil, os temas versavam normalmente sobre temas nacionais.
Antnio Candido destaca em seus estudos a importncia da literatura como instrumento

de educao no pas.
Constatemos de incio (como j tive oportunidade de fazer em outro escrito) que as
melhores expresses do pensamento e da sensibilidade tm quase sempre assumido,
no Brasil, forma literria. [...] Diferentemente do que sucede em outros pases, a
literatura tem sido aqui, mais do que a filosofia e as cincias humanas, o fenmeno
central da vida do esprito. (CNDIDO, 1967, p.152)
O que se verifica, portanto, que fatores como a proibio de instalao de cursos
superiores no Brasil durante o perodo colonial e a falta de incentivo e pouca difuso das
escolas no perodo imperial, dentre outros fatores, fizeram com que a literatura assumisse um
papel de relevncia tambm no campo das cincias humanas. Autores como Gonalves Dias,
Jos de Alencar, Gilberto Freyre e outros construam em suas obras um panorama de
contextualizao do Brasil e exposio do pas para seus prprios habitantes/leitores.
Seguindo uma linha parecida Machado de Assis e Euclides da Cunha tambm tentam
retratar a sociedade brasileira de seu tempo em seus textos, muitas vezes tecendo crticas
importantes ao que acontecia no perodo. Tambm por essas razes se faz adequada e
pertinente a adoo de obras literrias dos autores como fonte de uma investigao histrica
que aborda tambm aspectos jurdicos.
3 Passagem do Imprio para a Repblica
Em finais do sculo XIX o Brasil passa por mudanas significativas em sua estrutura
organizacional e poltica. O Imprio, marcado por uma tradio monarquista oriunda da
antiga metrpole portuguesa d lugar Repblica, surgida a partir de ideais positivistas.
No apenas os ideais positivistas, mas tambm o fim da escravido no pas a partir da
promulgao da Lei urea e disputas polticas culminam na modificao presenciada neste
perodo.
Neste ponto, interessante observar que existe uma crtica nos textos de Machado de
Assis acerca da participao da populao nesse processo de mudanas. Segundo o autor, por
exemplo no texto Esa e Jac, a principal preocupao do dono de uma confeitaria saber
qual o nome que deveria atribuir a seu estabelecimento, se mantinha Confeitaria do Imprio
ou se modificava para Confeitaria da Repblica.
Neste perodo, embora tenha havido uma mudana significativa na organizao poltica
do Estado e nos instrumentais jurdicos da poca, incluindo mudanas de Constituio e
Cdigos, no houve uma revoluo ou efetiva participao popular no sentido de se
pressionar pelo advento da Repblica.
A ideia de Repblica no era o objetivo ideolgico da maioria da populao do
Brasil, alis, a proclamao pegou a maioria de surpresa e outros tantos foram
varridos como adeptos de ltima hora por no verem outra sada. (CASTRO, 2010,
p. 405)
A Constituio de 1891, primeira da Repblica, traz em seu texto algumas das
principais mudanas em termos de organizao do Estado. O Brasil deixa de ser uma
monarquia hereditria e passa a ser uma Repblica em que o presidente eleito
periodicamente por voto direto.
A laicizao oficial do Estado tambm caracterstica marcante oriunda das ideias
positivistas e constante como regra bsica inscrita na Constituio da Repblica.
Por disposio da Constituio o Brasil ainda se torna uma federao denominada

Repblica Federativa dos Estados Unidos do Brasil. As provncias deram lugar aos estados-
membro da federao, que possuam maior autonomia poltica e administrativa.
Ainda seguindo a mesma linha de ideais positivistas, extingue-se o Poder Moderador e
adotam-se apenas os trs clssicos; Executivo, Legislativo e Judicirio.
Houve outras alteraes no mbito jurdico no pas, mas, em termos de Direito Penal,
importante destacar que a Constituio de 1891 seguiu uma tendncia protetiva ao acusado
em termos de Direito Penal. Passou a constar expressamente na Constituio o direito ao
habeas corpus, bem como comeam a ser traados de maneira mais explcita os princpios da
legalidade e ampla defesa em questes penais. Na mesma linha de pensamento so abolidas as
penas de morte, banimento e gals.
Todas essas alteraes seguem tendncias j difundidas no perodo na Europa acerca do
Direito Penal. H um direcionamento no sentido de individualizao da pena e predominncia
da pena privativa de liberdade em detrimento dos demais tipos de penas, justificando-se tais
pensamentos por serem dotados de maior racionalidade.
4 O Papel da Vtima no Direito Penal
Diante das mudanas ocorridas no Brasil em relao organizao poltica e ao Direito
Penal vivenciadas no perodo de transio entre Imprio e Repblica, tem-se um
questionamento acerca do tratamento da vtima pelo Direito e pela Literatura.
Antes de se fazer um estudo especfico sobre o papel da vtima no Brasil de fins do
sculo XIX, interessante apenas relembrar que vtima passou por vrias mudanas
significativa em seu papel ao longo da Histria do Direito.
Inicialmente a participao da vtima era tida como essencial no processo, j que era a
prpria ofendida que executava as penas previstas ao ofensor. Situava-se num sistema de
vingana privada e retributividade, pautado, por exemplo, nas normas de olho por olho,
dente por dente.
Com o passar dos sculos e a evoluo e sofisticao do Direito, o Estado passa a
arrogar para si o monoplio da punio, ao argumento de afastar exageros e injustias
cometidos pela vtima no exerccio de sua reparao. Essa mudana de participao da vtima
no direito tambm traz concomitantemente uma alterao de foco do tratamento dispensado
pelo Direito Penal ao ofensor e ofendido.
Neste ponto da Histria, a vtima passa a ser quase que anulada diante do Direito Penal
e do Processo Penal.
Progressivamente, a vingana privada e a justia privada foram dando lugar justia
pblica. Formava-se, assim, a noo de proibio da justia pelas prprias mos, at
hoje tipificada como conduta ilcita, que teve como ponto de partida a expropriao
do conflito pelo Estado. Portanto, a vtima foi sendo neutralizada: de parte integrante
da persecuo penal, passou a ser mera informadora do delito, diante da
expropriao do conflito, que passa a atingir precipuamente o Estado, detentor de
monoplio da jurisdio. (BARROS, 2008, p. 5)
Uma vez que a vtima passa a ser anulada em relao sua participao no processo
penal, o papel ento por ela ocupado passa a ser exercido por outros sujeitos, que se colocam
no papel de vtima.
A partir do monoplio da Justia, ou melhor, da aplicao jurisdicional, o Estado
muda o enfoque do Direito Penal, que antes era centrado na retributividade e passa ento a
recair sobre o ato criminoso, o delito. A vtima direta tambm perde seu lugar no Direito
Penal, sendo gradualmente excluda do processo. A vtima principal passa a ser o Estado ou
a sociedade ou mesmo o prprio rei, dependendo da situao e contexto relegando a um
papel praticamente nulo a vtima direta do fato criminoso.
Observa-se ainda que, mesmo com uma mudana dos sujeitos que ocupam o papel de
vtima principal da ofensa provocada pelo delito, a vtima direta do fato no recupera seu
papel no direito e processo penal. A vtima principal do delito deixa de ser o soberano e passa
a ser a sociedade, mesmo assim a pessoa que foi vtima direta do delito no reincorporada
situao de vtima principal. Por outro lado, a tentativa de moderao das penas e reduo do
sofrimento para o criminoso preocupao crescente ao longo dos tempos.
O direito de punir deslocou-se da vingana do soberano defesa da sociedade. Mas
ele se encontra ento recomposto com elementos to fortes, que se torna quase mais
temvel. O malfeitor foi arrancado a uma ameaa, por natureza, excessiva, mas
exposto a uma pena que no se v o que pudesse limitar. Volta de um terrvel
superpoder. E necessidade de colocar um princpio de moderao ao poder do
castigo. (FOUCAULT, 1987, p.76)
Nos sculos XIX e XX h uma mudana novamente na perspectiva de tratamento do
Direito Penal, deixa-se o ato criminoso como principal elemento a ser tratado, passando-se o
enfoque principal para aquele que pratica o ato criminoso, o inicialmente chamado
delinquente, o criminoso.
Se a preocupao central do Direito Penal passa a ser a pessoa do criminoso e no o ato
criminoso em si, h tambm uma mudana correlata em relao s penas. Se antes as penas
eram pautadas pela retributividade e castigos fsicos/corporais, neste novo contexto a
principal pena passa a ser a restritiva de liberdade.
nesse contexto de mudana de enfoque no Direito Penal se se situa a presente
investigao sobre o papel da vtima no Direito e na Literatura. Mudana ocorrida no Brasil
na passagem do Imprio para a Repblica.
5 O Papel da Vtima no Direito Penal e na Literatura do Brasil de fins
do sculo XIX
A anulao da vtima direta do delito e a preocupao crescente com o criminoso pode
ser observada na Histria do Brasil durante o perodo de passagem do Imprio para a
Repblica, influenciada por ideais positivistas oriundos principalmente da Europa.
Interessante atentar que na prpria denominao jurdica dos instrumentos normativos
h uma alterao significativa em termos de linguagem, que reflete as mudanas de
pensamento ocorridas no perodo. O Cdigo Criminal do Imprio substitudo pelo Cdigo
Penal da Repblica.
Embora, a princpio, parece no ser significante, a alterao de enfoque da linguagem
no ttulo dos instrumentos normativos j revela uma mudana de posicionamento intelectual e
ideolgico na seara penal. O Decreto n 874 (Cdigo Penal de 1890) traz expressamente em
seu texto o enfoque na pena, enquanto a Lei de 16/12/1830 (Cdigo Criminal do Imprio de
1830) traz seu enfoque no crime.
Ora, o fato de se voltar o enfoque principal para a pena e no mais para o crime j
denota que a preocupao dos juristas da poca se volta para o criminoso. Antes a
preocupao era voltada para o delito, o ato criminoso, que, como ofensa ao rei e sociedade
deveria ser exemplarmente punido.
Com o advento do Cdigo Penal de 1890, o enfoque na pena denota, por outro lado,
uma preocupao crescente com o criminoso ou delinquente. Se a pena o assunto principal,
tambm faz parte das maiores atenes a figura do criminoso, pois a ele, exclusivamente,
que so atribudas as penas. As penas atribudas ao criminoso servem no apenas de exemplo
para a sociedade, mas passam a ser encaradas como sendo medidas moderadas de punir o
criminoso e como sendo possuidoras de um carter pedaggico. Em outras palavras, a pena
passa a ser tratada como possuindo um aspecto educativo para o prprio criminoso, que
poderia se recuperar social e moralmente aps o cumprimento da pena.
Outro ponto de destaque ocorrido pelo advento do Cdigo Penal de 1890 o fato de que
as penas passam a ser predominantemente restritivas de liberdade. Abole-se a pena de morte
para crimes comuns, a pena de gals e a pena de trabalho forado. A principal pena para os
crimes tipificados passa a ser a pena de priso celular.
Diante dessas alteraes na prpria descrio e imposio das penas, pode-se perceber
mais uma vez a crescente preocupao com a figura do criminoso.
Por outro lado, o tratamento dispensado ao criminoso no foi o mesmo dado vtima do
delito. Esta permaneceu quase que invisvel ao Direito Penal e ao Processo Penal, mesmo
havendo ocorrido uma srie de alteraes em relao s penas e preocupao com o
criminoso.
A vtima continua a ocupar um papel quase nulo no Direito Penal, mesmo havendo uma
mudana significativa de perspectiva.
Neste contexto, o silncio que a legislao faz acerca da vtima revelador. Em nenhum
momento o Cdigo Criminal do Imprio ou mesmo o Cdigo Penal de 1890 faz alguma
referncia vtima do delito. Em outras palavras, a omisso legal sobre a vtima j demonstra
que ela ocupa um papel nfimo no sistema penal do perodo.
O fato de a vtima no ser expressamente tratada pela legislao da poca, contudo, no
elimina a sua importncia para o Direito Penal. Embora seja anulada e invisibilizada, a vtima
cumpre um papel de coadjuvante em relao ao crime e ao Direito Penal.
Sem a vtima, no h que se falar em existncia de crime. Dessa forma, embora a vtima
no seja chamada a participar do processo penal ou nem mesmo seja mencionada no Cdigo
Penal, ela desempenha um papel essencial ao Direito Penal.
Uma interpretao mais bvia faz compreender, por exemplo, que a vtima importante
para a existncia do corpo de delito. Embora muitas vezes a vtima no desempenhe um papel
ativo, ela necessria nem que seja como portadora do corpo de delito, elemento capaz de
comprovar a existncia e materialidade de um crime.
Neste contexto, no apenas para a existncia do crime, mas tambm para a existncia da
histria necessria a existncia da vtima. Contudo, como o foco da legislao voltado para
o criminoso e o da literatura para o personagem principal ou mesmo o ato em si, a vtima fica
invisvel, muitas vezes no sendo sequer tratada ou mencionada.
Um exemplo em que tal situao pode ser observada vislumbrado no conto Pai Contra
Me, de Machado de Assis. Neste conto, uma escrava foge do seu senhor e localizada por
um caador de recompensas. Toda a histria gira em torno da situao do caador e da
escrava, ambos com filhos recm-nascidos. O senhor, que seria a vtima direta do delito, em
momento algum aparece na histria ou lhe atribuda alguma importncia.
O referido conto, assim como o conto A Causa Secreta, do mesmo autor, so
contemporneos s alteraes no Direito Penal do Brasil de fins do sculo XIX e refletem na
literatura o tratamento da vtima semelhante ao que lhe era dado pelo Direito.
No conto A Causa Secreta, todo desenrolar da histria se concentra nas atitudes do

personagem principal e no prazer que sente ao cometer atos de tortura ou mesmo delitos. As
vtimas quase sempre se encontram em atitudes passivas e no rebem um tratamento de
destaque pelo narrador.
A omisso sobre as vtimas ou mesmo a sua atuao passiva na literatura e no direito
revelam que, embora sejam essenciais para o acontecer da histria ou do crime, regra geral
desempenham um papel de personagem coadjuvante.
Em situaes espordicas, um pouco de luz lanada sobre a vtima, fazendo com que
seu papel tenha um pouco de destaque dentro da histria. Esse destaque, contudo, regra geral
objetiva beneficiar o prprio criminoso, oferecendo-lhe maiores justificativas ou atenuantes
para seu ato. o que ocorre muitas vezes quando as caractersticas da vtima so expostas no
tribunal do jri, no sentido de denegrir a vtima e amenizar a ofensa praticada pelo criminoso.
Tambm interessante observar que as caratersticas da vtima so explicitadas pela
prpria legislao penal quando h alguma interferncia para a condenao e/ou apenao do
acusado. O Cdigo Criminal do Imprio, por exemplo, dispunha em seus artigos sobre o
crime de estupro que:
Art. 222. Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaas, com qualquer mulher
honesta.
Penas - de priso por tres a doze annos, e de dotar a offendida.
Se a violentada fr prostituta.
Penas - de priso por um mez a dous annos. (sic)
Como se depreende do artigo acima, a figura da vtima somente ganha relevo na
legislao porque as suas caractersticas pessoais podem interferir diretamente na pena
culminada ao criminoso.
Tambm o Cdigo Penal de 1890 traz disposies diferenciadas para a punio do
criminoso em razo das caractersticas da vtima
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou no, mas honesta:
Pena de priso cellular por um a seis annos.
1 Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:
Pena de priso cellular por seis mezes a dous annos. (sic)
O conto O Enfermeiro, de Machado de Assis, tambm retrata bem o enfoque da vtima
apenas para interferir na punio do criminoso. Neste conto, o enfermeiro provoca a morte de
um senhor idoso de quem cuidava e se apodera dos bens e dinheiro que ele havia deixado.
Inicialmente, o enfermeiro sente-se extremamente culpado e cheio de remorsos por ter
cometido tal ato. Ao passar do tempo, contudo, ocorre um processo de autoconvencimento
segundo o qual o ato delituoso praticado no poderia ser encarado como malfico e, em razo
do carter e atitudes da vtima, at mesmo justificvel. O senhor idoso passa a ser retratado
como algum mal-humorado, sempre ranzinza e que destratava e humilhava as pessoas sua
volta. Solitrio, nunca fazia questo de tratar de maneira serena a ningum. Tendo sofrido
com as atitudes e tratamentos dispensados pelo idoso, o enfermeiro acaba por se convencer
que o delito que praticou no mereceria ser condenado, haja vista tudo que a vtima praticara.
6 Concluso
Diante de tudo o que foi estudado e exposto anteriormente, possvel concluir que,
mesmo com a preocupao humanista crescente em relao ao direito penal e figura do
criminoso, essa preocupao no atingiu de forma imediata a preocupao com a vtima.
Mesmo as ideias positivistas e humanistas tendo reflexos no Brasil e influenciando a
passagem do Imprio para a Repblica, no houve uma evoluo no tratamento do papel da
vtima no Direito Penal, situao que pode ser confirmada tambm por textos literrios da
poca.
Embora haja uma tentativa de se enfocar mais a pessoa do criminoso e,
consequentemente, humanizar e moderar as penas, a mesma tentativa no feita em relao
vtima.
A vtima essencial ocorrncia do crime e da histria, porm muitas vezes anulada
no Direito Penal, no processo e na Literatura, aparecendo raras vezes, sempre na tentativa de
interferir-se diretamente na punio do criminoso em razo das caractersticas pessoais da
vtima.
Em outras palavras, a vtima desempenha um papel de coadjuvante no Direito Penal e
na Literatura, muitas vezes no estando sequer presente em cena, mas seu papel
fundamental para os acontecimentos e para a existncia da prpria histria ou delito.
Apenas recentemente que a vtima vem tendo seu papel reconhecido e h uma
tentativa de lhe conferir participao mais ativa no processo, j que essencial para a
existncia do prprio crime. A vitimologia tenta resgatar o papel e a importncia que a vtima
possua durante o perodo histrico em que preponderou o exerccio da vingana privada,
contudo sob um novo aspecto e sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito.
A tentativa de se resgata o papel da vtima est cada vez mais em voga, o que no
aconteceu na passagem do Imprio para a Repblica, permanecendo a vtima omitida de boa
parte do Direito e da Literatura at recentemente.
7 Referncias
AMARAL, Danilo Dias do. Uma Abordagem Sobre a Complementariedade Entre
Histria e Fico Como Fontes de Fatos Histricos. in GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa
et. al. (org.) Histria do Direito-Novos Caminhos e Novas Vises. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2007. p. 597-629.
BARROS, Flaviane de Magalhes. A Participao da Vtima no Processo Penal. Rio de
Janeiro: Lumem Juris, 2088. 214p.
BOLLINGER, Lee C. et. al. Michigan Law Review: A Tribute to Professor J. B. White.
May 2007. Vol. 105, N. 7.
BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda Executar o Cdigo Criminal. Rio de
Janeiro, 1830. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-
1830.htm>. Acesso em 01nov11.
______ Decreto n 847, de 11 de outubro de 1890. Promulga o Cdigo Penal. Rio de
Janeiro, 1890. Disponvel em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em
02nov11.
CNDIDO, Antnio. Formao da Literatura Brasileira. Volume 2. So Paulo: Editora
Universidade de So Paulo, 1975. 440p.
______ Literatura e Sociedade. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1967. 220p.
______ (org.) Srgio Buarque de Holanda e o Brasil. So Paulo: Editora Fundao Perseu
Abramo, 1998. 134p.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel
Ramalhete. 27 edio. Petrpolis: Vozes, 1987. 288p.
GAAKEER, Jeanne. (Con)Temporary Law. in European Journal of English Studies. Vol.
11, N 1. April 2007, pp. 29-46.
GARCIA, Viviane Macedo. Metodologia da Histria das Idias. in GUSTIN, Miracy
Barbosa de Sousa. SILVEIRA, Jacqueline Passos da. AMARAL, Caroline Scofield (orgs.).
Histria do Direito: novos caminhos e novas verses. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007.
369-387p. p.373.
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. SILVEIRA, Jacqueline Passos da. AMARAL, Caroline
Scofield. (organizadoras) Histria do Direito: Novos Caminhos e Novas Verses. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2007. 629p.
LEVY, Maria Stella Ferreira. A Linguagem e a Histria. in GUSTIN, Miracy Barbosa de
Sousa et. al. (org.) Histria do Direito-Novos Caminhos e Novas Vises. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2007. p. 555-596.
LOVEJOY, Arthur O. La Gran Cadena del Ser: historia de una idea. Barcelona: ICARIA
Editorial, 1983. 430p.
MACHADO DE ASSIS, Joaquim Maria. A Causa Secreta. in Obra Completa. Rio de
Janeiro: Nova Aguiar, 1994. V. II. Disponvel em <http://www.bibvirt.futuro.usp.br>. Acesso
em 31out11.
______ Esa e Jac. Disponvel em <http://www.bibvirt.futuro.usp.br>. Acesso em 31out11.
______ O Enfermeiro. in Obra Completa. Rio de Janeiro: Nova Aguiar, 1994. V. II.
Disponvel em <http://www.bibvirt.futuro.usp.br>. Acesso em 01nov11.
______ Pai contra Me. Disponvel em <http://www.bibvirt.futuro.usp.br>. Acesso em
02nov11.
STARLING, Heloisa Maria Murgel. A Repblica e o Subrbio Imaginao Literria e
Republicanismo no Brasil. in CARDOSO, Srgio. (org.) Retorno ao Republicanismo. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2004. p. 167-196.
______ Travessia A Narrativa da Repblica em Grande Serto: Veredas. in
BIGNOTTO, Newton. (org.) Pensar a Repblica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000. p.
155-178.
Grupo de Trabalho: Direito e Trabalho
PREVIDNCIA SOCIAL E DIREITOS HUMANOS: O SURGIMENTO DA PROTEO

PREVIDENCIRIA COMO RESULTADO DA LUTA OPERRIA PELA SUPERAO
DO MODELO DE ESTADO LIBERAL
Jlia Lenzi Silva*

Juliana Presotto Pereira Netto**
Resumo: O presente artigo tem como escopo a anlise do surgimento do direito proteo social como uma das
consequncias das lutas do operariado pela regulamentao das relaes de trabalho e, por conseguinte, pela
superao do modelo estatal calcado no liberalismo individualista que marcou as primeiras dcadas da repblica
no Brasil (1889 a 1930). Nesse sentido, a promulgao da Lei Eloy Chaves (1923) tomada como referencial
histrico simblico do surgimento da Previdncia Social brasileira que, atualmente, foi alada categoria de
direito humano fundamental. Desta forma, busca-se ressaltar o protagonismo da luta operria na construo de
um novo paradigma estatal, refutando-se as vises paternalistas acerca deste processo.
*
Bacharel e Mestranda em Direito pela Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho UNESP,
campus de Franca/SP, sob a orientao da Profa. Dra. Juliana Presotto Pereira Netto. Bolsista FAPESP.
julia_lenzi@yahoo.com.br.
**
Professora Doutora do Curso de Direito da Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho
UNESP, campus de Franca/SP. jprepen@gmail.com.
728 PREVIDNCIA SOCIAL E DIREITOS HUMANOS: O SURGIMENTO DA PROTEO
PREVIDENCIRIA COMO RESULTADO DA LUTA OPERRIA PELA SUPERAO DO MODELO DE
ESTADO LIBERAL
Introduo
O direito do trabalho e a seguridade social nem acabaram de
exercer os seus legtimos papis democrticos de instrumento
de mudana social, de distribuio de renda, de justia social,
e j se est dando como excessivo e prejudicial s boas
relaes dos fatores de produo1.
Os direitos relativos Seguridade Social so importante fator de legitimao poltica e
de coeso social, notadamente em sociedades amplamente desiguais, nas quais resta
evidenciada a estreita relao de dependncia entre a efetividade daqueles e a possibilidade de
existncia de condies mnimas para uma vida digna de ser vivida. No por outra razo, o
direito Previdncia Social, enquanto parte integrante do conceito maior de seguridade, foi
elevado categoria de direito humano fundamental tanto no mbito do ordenamento ptrio -
Constituio Federal, artigo 6, caput - quanto no contexto dos diplomas normativos
internacionais - Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem, 1948, artigo 16;
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1966, artigo 9; Protocolo
Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, mais conhecido como "Protocolo de San Salvador", 1988,
artigo. 9.
Esclarecido o ponto de partida destas reflexes, destaca-se que o presente artigo intenta
traar um panorama amplo, contextualizado e crtico sobre a necessidade de reafirmao da
origem histrica, baseada na reivindicao, dos direitos relativos Previdncia Social como
forma de contra-argumento aos discursos que alardeiam a necessidade de reformas
liberalizantes do sistema previdencirio nacional. Nesse sentido, busca-se corroborar a idia
de que dever do Estado implementar polticas pblicas que assegurem a proteo
previdenciria a todos os trabalhadores e trabalhadoras. Destarte, alm de se constituir em
dever advindo do compromisso internacional oriundo da assinatura dos tratados e do
compromisso constitucional expresso, tambm de relevo ressaltar que a partcula
democrtico, contida na expresso Estado Democrtico de Direito, somente se legitima
com a real promoo dos direitos humanos fundamentais nas vidas dos seres humanos de
carne, osso, sangue, sonhos e lgrimas, pois, do contrrio, constitui apenas adjetivao
legalista, formal e falaciosa.
Ademais, um trabalho que visa reafirmar a origem histrica do direito humano
fundamental Previdncia Social, compreendendo-a enquanto conquista das lutas operrias
do comeo do sculo XX, no pode furtar-se da problemtica afeta ao conceito de
desenvolvimento econmico. Sendo assim, cumpre desde logo ressaltar que, no nosso
entender, a conceituao de desenvolvimento econmico deve estar intimamente relacionada
proibio de retrocesso no alcance democrtico da acessibilidade aos bens indispensveis a
uma vida digna de ser vivida. Ou seja, quando falamos em desenvolvimento, temos de,
necessariamente, considerar o dever estatal de progressiva implementao dos direitos
humanos fundamentais, notadamente dos direitos sociais prestacionais, que tm por objeto
conduta positiva do Estado (ou particulares destinatrios da norma), consistente numa
prestao de natureza ftica (SARLET, 1998, p. 257 e seguintes).
Nesse diapaso, considera-se que a atual preponderncia hierrquica pura e simples dos
critrios de crescimento e eficincia econmica para definir e classificar os pases como
desenvolvidos, no-desenvolvidos, sub-desenvolvidos ou emergentes no se coaduna com
uma concepo relacional de desenvolvimento, que atrele esse conceito necessidade de
1 HORVATH JR., Miguel. A globalizao, o mercosul e a poltica previdenciria. Revista de Previdncia

Social. So Paulo, ano XXIV, n. 237, ago. 2000, p.784
progressiva e concreta efetividade dos direitos humanos fundamentais, tal qual nos afirma
David Sanchez Rubio, quando argumenta que necessrio substituir o critrio de
rentabilidade pelo critrio de satisfao das necessidades humanas bsicas (SNCHEZ
RUBIO, 2010, p.88).
Essa tambm a lio de Gilberto Bercovici para quem o
elemento social do processo desenvolvimentista a aquisio da progressiva
igualdade de condies bsicas de vida, isto , a realizao para todo o povo, dos
direitos humanos de carter econmico, social e cultural, como o direito ao trabalho,
o direito educao, em todos os nveis, o direito seguridade social (sade,
previdncia e assistncia social), o direito habitao e o direito de fruio dos bens
culturais. Enfim, o desenvolvimento integral comporta, necessariamente, um
elemento poltico, que a chave de abbada de todo o processo: a realizao da vida
democrtica, isto , a efetiva assuno, pelo povo, do seu papel de sujeito poltico,
fonte legitimadora de todo poder e destinatrio do seu exerccio (BERCOVICI,
2005, p. 108).
Todavia, em que pesem as construes tericas acima expostas, ao contrap-las
realidade concreta e cotidiana, vislumbra-se que, atualmente, vive-se o apogeu do retorno
concepo econmica liberal individualista (neoliberalismo), agravada pelas caractersticas da
nova fase do capitalismo mundial (capitalismo financeiro globalizado), que, sustentando a
promessa irrealizvel de assegurar o padro mdio de consumo dos pases desenvolvidos a
toda a populao do globo, tem gerado o desmonte de diversos setores de proteo social
estatais, notadamente nos pases classificados como sub-desenvolvidos e emergentes, os
quais apresentam maior vulnerabilidade ante ao fato de que suas economias encontram-se
estritamente vinculadas ao capital estrangeiro.
Nesse contexto, tendo o encantatrio crescimento da atividade econmica como vetor
absoluto de atuao estatal, os direitos sociais, outrora celebrados como conquistas, como
provas inequvocas da possibilidade de convivncia dos ideais capitalistas com o primado da
dignidade da pessoa humana, passam a ser sistematicamente eliminados, quando no,
precarizados (ou, como preferem alguns, flexibilizados). Dentro desse paradigma
econmico-poltico, as legislaes protetivas trabalhistas e previdencirias passaram a
enfrentar uma srie de reformas, fundadas, em geral, no argumento lgico instrumental de
que a riqueza somente ser gerada por meio da reduo dos custos da produo e da
comercializao dos bens (o discurso reiteradamente sustentado de que o custo
demasiadamente alto dos direitos trabalhistas e previdencirios para o empresariado encarece
e torna no competitivo o produto nacional), ocultando-se a real inteno de permitir uma
cada vez maior e mais vergonhosa apropriao do patrimnio social.
Diante do exposto, constata-se que, na atual conjuntura, o direito incluso e proteo
previdenciria evidencia-se como um dos pilares da concretizao do princpio maior da
dignidade humana dos trabalhadores e trabalhadoras, constituindo instrumento de resistncia
frente ao tsunami neoliberal2 que assola o mundo do trabalho. Isso porque, como afirma
Lauro Cesar Mazetto Ferreira, na ausncia ou inefetividade dos direitos relativos
Seguridade Social, o indivduo deixa de usufruir de uma srie de outros direitos e garantias
fundamentais, tais como, o direito de locomoo, de propriedade, de integridade fsica e, no
raro, do prprio direito primordial vida (FERREIRA, 2007, p.197).
2 Expresso utilizada por Uendel Domingues Ugatti (UGATTI, Uendel Domingues. Limites e possibilidades de
reforma na seguridade social. So Paulo: LTr, 2009) para definir o processo de construo e expanso da idia
de naturalizao do capitalismo de vertente neoliberal como nica forma de organizao social e de produo de
riquezas, falcia que escamoteia os custos humanos, ambientais e culturais desta autntica opo/escolha
poltica-econmica
ESTADO LIBERAL
Nesse sentido, portanto, torna-se premente reafirmar a origem histrica da Previdncia

Social brasileira, ressaltando seu surgimento enquanto resultado das lutas operrias por
melhores condies de trabalho e de vida, buscando a superao do modelo estatal calcado no
liberalismo individualista caracterstico do sculo XIX; afastando-se, por conseguinte, as
concepes paternalistas (direitos trabalhistas e previdencirios enquanto concesses
estatais, presentes do governo/governante) justificadoras dos desmontes propostos pelo
atual modelo de Estado neoliberal aos sistemas de proteo social.
De fato, parece evidente que o modelo de retomada do Estado mnimo, com seu
afastamento da conduo das polticas previdencirias, dentre outras medidas, no
soluciona os problemas do Welfare State, pelo contrrio, revigora os fundamentos
que o fizeram nascer, porm em nvel global. O processo de globalizao
econmica, fundado no neoliberalismo em nvel estatal (ausncia do Estado de
instncias reguladoras da economia e prestadoras de servios sociais), segundo Jos
Maria Gmez, na realidade tem produzido um acelerado processo de redefinio das
relaes entre centro e periferia: [...] Ou seja, no esto includos nos processos de
reforma do Estado, no sentido neoliberal, idias de bem-estar social global. E, a
despeito dos reflexos negativos que o processo possa produzir nos pases centrais,
certo que eles sero muito mais deletrios aos pases perifricos, em especial os da
Amrica Latina, nos quais embora se qualifique o processo reformista como medida
tendente a solucionar seus dficits fiscais, pouca aluso se faz aos graves dficits
sociais. Com efeito, enquanto nos pases centrais discute-se a operacionalidade de
um modelo estatal que garantiu, em dado momento histrico, eficcia aos direitos
sociais, nos pases perifricos propugna-se pelo afastamento do Estado das polticas
sociais, ignorando-se a agravante de que neles nunca se alcanou o nvel verdadeiro
Estado de Bem-Estar social. A ironia que nos pases perifricos discute-se a crise
de um modelo de Estado que nunca existiu (FORTES, 2005, p. 186, grifo nosso).
Portanto, neste panorama de desmonte de um modelo estatal que sequer chegou a existir
de fato na realidade concreta dos povos latinos, o direito previdncia social passa a
constituir racionalidade de resistncia que irradia potencial emancipatrio e celebra o vrtice
tico dos direitos humanos, protegendo a dignidade e prevenindo o sofrimento humano. Desta
forma, a reafirmao da origem histrica desse direito fundamental no mbito nacional a
cabea pensa onde o p pisa tem o condo de afastar as compreenses simplistas,
desarticuladas e descontextualizadas, que apenas enfoquem o lucro empresarial como norte de
existncia e de possibilidade de concretude dos direitos humanos, porquanto a prpria
abordagem histrica deslegitime essa acepo.
1 A reafirmao da origem histrica dos direitos previdencirios: a
luta operria pela superao da proposta liberal do Estado brasileiro
1.1 A opo pelo marco temporal simblico da promulgao da Ley Eloy
Chaves (1923)
Postas as premissas tericas essenciais deste trabalho, cumpre propor a anlise do
contexto histrico em que se deu o surgimento da Previdncia Social no Brasil, identificando-
o, simbolicamente, com a promulgao da Lei Eloy Chaves (Decreto n. 4.682, de
24/01/1923), ocorrida no governo do presidente Artur Bernardes, perodo de significativa
mudana na postura do Estado brasileiro frente problemtica atinente legislao trabalhista
e securitria que, at ento, era orientada pelo liberalismo individualista.
Se em nvel mundial estabeleceu-se, como incio da histria da previdncia social, a
implantao dos seguros sociais por Bismarck, na Alemanha, a partir de 1883, no
Brasil, este marco fixado em 1923, com a promulgao da Lei Eloy Chaves. Esta
a data aceita de forma mais unnime, embora haja autores que prefiram 1919 (com a
1 lei de acidentes do trabalho Decreto Legislativo n. 3.724 de 15.01.1919) ou
mesmo 1933 (com a criao do primeiro IAP Instituto de Aposentadoria e Penso,
por categoria profissional). (NETTO, 2002, p.50)
Quanto s correntes divergentes do marco histrico por ns estabelecido (a adoo da

Lei Eloy Chaves como referencial histrico simblico da origem da Previdncia Social no
Brasil), cumpre salientar que as medidas previdencirias implementadas pelo governo
brasileiro anteriormente ao ano de 1923 foram extremamente limitadas, restritas a certos
setores do funcionalismo pblico Militares do Exrcito, em 1874; empregados dos Correios
e Telgrafos, em 1888; empregados da Imprensa Nacional, em 1890; Funcionrios do
Ministrio da Fazenda, em 1890; funcionrios civis do Ministrio da Guerra, em 1891 e
operrios efetivos do Arsenal da Marinha da Capital Federal, em 1982 (NETTO, 2002, p. 51 e
OLIVEIRA & TEIXEIRA, 1989, p. 20) - sendo que, diversas vezes, no chegaram sequer a
sair do papel. A prpria Constituio Federal do Imprio, de 1824, tratava a proteo social
sob os parmetros mutualistas, quando no se orientava pelos germes da previdncia privada
(muito embora, sem inteno de lucro), assegurando em seu artigo 179, XXXI, socorros
pblicos de cunho meramente assistencial. Por sua vez, a Constituio de 1891, a primeira a
fazer referncia aposentadoria, trazia a previso expressa de que a mesma s poderia ser
dada3 aos funcionrios pblicos em caso de invalidez a servio da Nao (art. 75)
(NETTO, 2002, p. 51).
Todavia, conforme destacam Jaime A. de Arajo Oliveira e Sonia M Fleury Teixeira
(1989, p.21) esse silncio estatal a respeito da normatizao no ser caracterstica
exclusiva da seara previdenciria, na verdade, como se ver, uma tal situao no era restrita
problemtica previdenciria, mas sim estava igualmente presente, poca, em todo o campo
da legislao trabalhista e social. Diante do exposto, vislumbra-se que o perodo que
antecedeu a promulgao da Lei Eloy Chaves restou caracterizado na esfera previdenciria
por medidas assistencialistas e pontuais, que privilegiavam algumas categorias profissionais
de maior destaque, no havendo como sustentar a existncia de real sistema de proteo social
previdencirio. Nesse sentido, conforme sustentado por Riva Sobrado de Freitas:
Medidas de proteo esparsas, sob a influncia liberal no constituem ao nosso ver
um sistema previdencirio, porque no demonstram ter o Estado assumido qualquer
encargo ou responsabilidade no custeio da produo, no que se refere reposio da
mo-de-obra. [...] (1996, p. 149).
Refutado o marco histrico temporal anterior a 1923, ainda resta contra-argumentar em
relao proposta de estabelec-lo na dcada de 1930, durante o Governo de Getlio Vargas.
Quanto a essa hiptese, esclarea-se que:
[...] a mitologia estadonovista difundiu amplamente a idia de que s com Vargas,
com a criao dos IAPs (Instituto de Aposentadoria e Penses), e portanto apenas no
ps-30, que a Previdncia Social teve um incio efetivo entre ns, desqualificando,
dessa maneira, o sistema das Caixas dos anos 20, e as tentativas anteriores
(OLIVEIRA & TEIXEIRA, 1989, p. 20).
Nesse diapaso, de relevo ressaltar que tambm a opo pelo marco temporal do ps-
30 no nos parece a mais acertada tendo em vista que, conforme nos informam Jaime A. de
Arajo Oliveira e Sonia M Fleury Teixeira (1989, p. 21), j ao final do ano de 1923, haviam
sido criadas 24 Caixas de Aposentadoria e Penso (CAPs), que abrangiam cerca de 22.991
segurados, tendo as mesmas alcanado arrecadao de 13.600:000$000 (treze mil e seiscentos
contos de ris), o que propiciou o gasto de mil e setecentos contos de ris (1.600:000$000)
com assistncia mdica e aposentadorias para seus beneficirios. Tais dados do suporte
ftico afirmao de que a Caixas de Aposentadoria e Penses dos anos de 1920 foram
3 Cumpre ressaltar que Srgio Pinto Martins destaca que o verbo dar parece ser mesmo o mais adequado
situao posta poca, uma vez que a concesso destas aposentadorias independia de qualquer contribuio
prvia. (NETTO, Juliana Presotto Pereira. A previdncia social em reforma: o desafio da incluso de um maior
nmero de trabalhadores. So Paulo: LTr, 2002. p. 51)
ESTADO LIBERAL
efetivamente implementadas, tendo surtido efeitos prticos nas vidas dos trabalhadores e
trabalhadoras por elas albergados.
Corroborando o acima exposto, destaca-se a opinio de Ricardo Antunes, para quem a
apropriao das conquistas operrias pelo governo getulista constituiu-se em importante
tcnica de propaganda poltica para a manipulao da opinio pblica, que transformava as
conquistas sociais em presentes, benesses providas pelo Estado Novo:
[...] o getulismo demonstrou enorme competncia ao captar algumas das principais
reivindicaes dos trabalhadores urbanos, reelabor-las e devolv-las como se
fossem uma ddiva do Estado. Getlio as apresentava como um presente para as
massas, como um pai que se antecipa e doa para seu povo algumas de suas
principais reivindicaes. [...]
Contra o mito do pai dos pobres, necessrio enfatizar que, desde a segunda metade
do sculo XIX e especialmente as primeiras dcadas do sculo XX, o movimento
operrio, em seus embates cotidianos, exigia a criao de uma legislao social que
garantisse os direitos do trabalho, como se pode constatar no herico exemplo da
greve geral de 1917. (ANTUNES, 2006, p. 506)
Conforme o exposto, constata-se que a adoo do ps-30 como referencial histrico
simblico do surgimento da Previdncia Social no Brasil opo metodolgica que legitima o
discurso estadonovista de apropriao das conquistas operrias, o que se mostra incompatvel
com as idias sustentadas ao longo deste trabalho. Por conseguinte, atesta-se que
metodologicamente coerente com os propsitos por ns apresentados situar o surgimento
efetivo da Previdncia Social do Brasil no ano 1923, porquanto compreendemos que a
promulgao da Lei Eloy Chaves no um fato isolado, mas algo que se insere dentro de um
processo maior e mais complexo de mudanas dos paradigmas orientadores da postura estatal
frente a assim denominada questo social.
[A] Lei Eloy Chavez significou, pela abrangncia das transformaes operadas, a
ruptura com os valores liberais dominantes, e de outra parte, o momento da
implantao da Previdncia Social no Brasil, enquanto um sistema efetivo de
proteo. (FREITAS, 1996, p. 149)
Desta forma, atesta-se que a dcada de 1920 ficar marcada pela significativa mudana
na postura, at ento essencialmente liberal individualista, do Estado brasileiro frente
problemtica trabalhista e previdenciria, postura essa que vinha pautando a atuao estatal
desde o final do Governo Provisrio, com a promulgao da Constituio de 1891, at por
volta de 1919, quando se deu a promulgao da primeira lei sobre acidentes de trabalho
(Decreto Legislativo n. 3.724, de 15.01.1919), fato histrico tomado como momento de
ruptura com as posturas4 liberais.
1.2 A luta pela superao do modelo liberal de Estado: o protagonismo do
novo movimento operrio
4 Destaca-se que a ruptura efetiva se deu com relao postura do Estado brasileiro frente a assim denominada
questo social, que deixa de pautar-se pela de absoluta represso, passando a constatar a necessidade de
alargamento das bases de consenso para que a ordem estabelecida continuasse de p (receio de que a
reivindicaes operrias, se no atendidas, acabassem por dar corpo a um movimento revolucionrio de
contestao ordem posta): coero preciso aliar a busca da ampliao das margens de consendo. Faz-se
necessrio responder, de alguma maneira, s demandas aceitveis da movimentao operria, ou seja,
obviamente, aquelas que no coloquem em cheque a prpria dominao da oligarquia agrria (OLIVEIRA,
Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA, Snia M. Fleury. (Im)previdncia social: 60 anos de histria da
Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 45). A ruptura com os ideais liberais questo bem mais
complexa, que no encontrou guarida neste momento histrico de nascimento da burguesia industrial nacional.
De forma bastante unssona, a doutrina previdenciria aponta como caractersticas

essenciais do modelo de previdncia institudo na dcada de 1920 a grande abrangncia (que
j inclua a concesso de benefcios pecunirios e a prestao de servios) e a prodigalidade
na distribuio/concesso dos benefcios/servios (facilitao das condies/requisitos
necessrios ao recebimento e elevado gasto individual por segurado, por aposentado e por
pensionista5). Conforme afirmam Jaime A. de Arajo Oliveira e Sonia M Fleury Teixeira,
de se supor que um modelo to abrangente e prdigo de Previdncia Social deveria derivar
de um contexto em que a questo da legitimidade, do consenso, etc. se colocassem de
maneira marcante (OLIVEIRA & TEIXEIRA, 1989, p. 21). Atentas a essa problemtica,
propomos a anlise do crescente embate entre a postura notadamente liberal do Estado
brasileiro frente s questes sociais e atuao do movimento operrio sindical, que desponta
no cenrio dos primeiros anos da Primeira Repblica como grande protagonista na luta pelos
direitos trabalhistas e previdencirios.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que o perodo inicial da Primeira Repblica
caracterizava-se por um apego quase sacrlego aos princpios do liberalismo econmico no
tocante regulao do mercado e da fora de trabalho. O Estado brasileiro se recusava a
legislar sobre as condies de trabalho e os limites da explorao da mo de obra sob o
argumento de que, se o fizesse, estaria interferindo na liberdade e na autonomia da
empresa privada. Fruto dessa perspectiva, Boris Fausto assim descreve o cenrio trabalhista
urbano6 dos primeiros anos da Repblica Velha:
Por toda a parte impera o reino da liberdade; a legislao fabril, esta primeira
reao consciente e sistemtica da sociedade contra a marcha elementar do processo
produtivo muito restrita e ineficaz. Sobre o trabalhador recai no s a forma
absoluta de extrao do excedente como ainda a contnua insegurana. Em regra,
nada impede a despedida imediata aps longos anos de servio, os freqentes
acidentes no so indenizados, inexiste a previdncia social; no horizonte, no se
desenha a expectativa da aposentadoria, por magra que seja. (FAUSTO apud
OLIVEIRA & TEIXEIRA, 1989, p. 36).
Destaque-se ainda, conforme leciona Emlia Viotti da Costa (1982), que nos primeiros
anos da Primeira Repblica (1889 a 1930), a questo operria no Brasil era tratada como
uma questo de polcia e no de poltica7 - a represso ao movimento operrio e s suas
lideranas amplamente documentada, havendo, inclusive, provas do processo de
internacionalizao da represso, que foi possvel devido cooperao entre os pases no
compartilhamento de informaes. Neste perodo, muito foi feito no sentido de proibir
demonstraes operrias, despedir lderes, deportar ou encarcerar trabalhadores
indesejveis, invadir sindicatos, destruir a imprensa operria [...] (COSTA, 1982, p. 219,
nota 46). E esse controle autoritrio tambm era exercido por meio da manipulao
5 Criara-se uma estrutura previdenciria caracterizada pela amplitude na definio de suas atribuies; pela
liberalidade na concesso de benefcios e servios, pela prodigalidade nos gatos com estes servios e benefcios;
e por outro lado, pela natureza fundamentalmente civil das instituies de Previdncia, tanto no que tange sua
gesto, quanto no referente sua estrutura financeira. (OLIVEIRA, Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA,
Snia M. Fleury. (Im)previdncia social: 60 anos de histria da Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985.
p. 34)
6 [...] esta livre-empresa deve ser compreendida como a empresa industrial, ento nascente entre ns, uma
vez que toda a discusso sobre o liberalismo estava praticamente restrita questo da interveno estatal sobre o
trabalho urbano. As condies de explorao no campo no eram objeto de debate semelhante, nem poca nem
por muito tempo depois. (OLIVEIRA, Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA, Snia M. Fleury.
(Im)previdncia social: 60 anos de histria da Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 36)
7 A ttulo ilustrativo, saliente-se que o presidente Washington Lus ainda diria que a questo social se resolve
com as patas dos cavalos. (OLIVEIRA, Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA, Snia M. Fleury.
(Im)previdncia social: 60 anos de histria da Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 45)
ESTADO LIBERAL
ideolgica, uma vez que os interesses do recm surgido parque industrial nacional eram
apresentados como sendo os interesses da Nao.
O controle estendia-se tambm manipulao ideolgica. Os interesses dos
industriais eram sempre apresentados como interesse nao. Os que criavam
tropeos realizao daqueles interesses promovendo lutas de classe ou tentando
criar leis perturbadoras do trabalho, cometiam crime de lesa-ptria. Alm de
manipularem as idias nacionalistas em seu benefcio, os empresrios no hexitaram
em caracterizar a fbrica como uma grande famlia e o patro como pai benevolente.
[...]. Apesar de sua insistncia na importncia do respeito s leis, os empresrios no
pareciam se sentir obrigados a respeit-las. Tanto assim que as leis passadas pelo
governo, com o objetivo de diminuir o conflito entre Capital e Trabalho, longe de
receberem o seu apoio foram frequentemente objeto de oposio e crtica e
raramente foram obedecidas. (COSTA, 1982, p. 221-222)
Todavia, em que pese o cenrio de absoluta represso, fsica e ideolgica, especialmente
a partir da dcada de 1910, o movimento do operariado brasileiro eminentemente, o urbano
- comeava a dar sinais de que no mais devotava f aos mitos retricos que sustentavam a
liberdade de mercado como nica forma de progresso econmico da Nao8. Descortinava-
se, assim, a falcia da auto-regulao, que cede ao debate, fazendo emergir a primeira grande
crise de legitimidade do modelo de Estado Liberal, crise essa que compeliu o Estado
brasileiro a reconhecer a existncia do conflito social, passando a ter o dever (necessidade) de
assegurar que a reproduo das relaes capital-trabalho se desse com um mnimo de justia
social, pois, conforme atesta Enrique Ricardo Lewandowski, [...] a liberdade de iniciativa e
de contrato para os assalariados, sem a tutela e a fiscalizao estatal significava apenas a
liberdade de se colocarem sob o guante dos empregadores (LEWANDOWSKI apud
FREITAS, 1996, p. 33).
Nesse contexto, o governo de Arthur Bernardes representou uma trgua, no sentido
de que tentaria modificar a tradicional poltica de represso sistemtica em favor de
um ensaio de colaborao classista. Buscava-se uma integrao ento recomendada
pela OIT, no sentido de, gradualmente, se implementar uma legislao social capaz
de dirimir os mais graves conflitos trabalhistas. assim que as primeiras propostas
de introduo de uma lei de frias, das leis sobre acidente de trabalho e das caixas
previdencirias so discutidas e encaminhadas durante o Governo Bernardes e,
finalmente, em 1923, surge no direito brasileiro o Decreto n. 4.682, de 24 de janeiro,
o qual ficaria conhecido como Lei Ely Chaves, primeira norma a instituir no Brasil
um sistema de previdncia social obrigatrio. (NETTO, 2002, p. 55)
Como antecedentes desta reviravolta, de relevo salientar as ocorrncias no cenrio
internacional que influenciaram sobremaneira essa ruptura paradigmtica. Ao final do
sculo XIX, em 1891, diante do descalabro das mazelas sociais perpetradas pelo
desenvolvimento do capitalismo de vertente individualista, o Papa Leo XIII publica a
encclica Rerum Novarum conclamando os povos a lutarem por justia social, o que acabou
por influenciar os Estados a adotarem medidas de proteo social. O referido documento
condena a explorao do homem pelo homem, a qual no conhecia limites e, mais
especificamente no captulo 22, o Papa conclama luta contra os patres que atentam contra a
sade dos trabalhadores, impondo-lhes um trabalho desproporcional sua idade ou ao seu
sexo.
8 A autonomia do binmio Estado x sociedade civil, consagrado do iderio contratual liberal, sofre uma
espcie de choque de realidade, impondo-se a interveno estatal no sentido de regular os mercados em
decorrncia das novas e complexas relaes econmicas, as quais demonstravam que a acumulao de capital
tende a favorecer a prpria acumulao de capital, e no o desenvolvimento das naes e as to almejadas
promessas da modernidade de liberdade, igualdade e fraternidade. (UGATTI, Uendel Domingues. Limites e
possibilidades de reforma na seguridade social. So Paulo: LTr, 2009. p. 61)
Tambm, conforme explica Uendel Domingues Ugatti, em 1910, eclodiu no Mxico a

primeira revoluo popular do sculo XX, ensejando a Constituio de 1917, que estendeu
direitos civis, polticos, sociais e econmicos para a populao em geral [...] (UGATTI,
2009, p. 43). Ainda em 1917, em um contexto de opresso poltica, econmica e social,
agravado pelo czarismo imperante na Rssia, rompeu o levante revolucionrio, patrocinado
pela classe trabalhadora, sob a tica socialista da busca pela igualdade social real, que colocou
em cheque, definitivamente, a hegemonia solitria do sistema capitalista no mundo de ento.
(Cf. UGATTI, 2009, p. 43). Em 1919, uma Alemanha derrotada na I Guerra Mundial e
enfrentando uma crise generalizada, proclamou a Constituio da Repblica de Weimar, com
forte contedo social, procurando dar vazo s vindicaes da massa trabalhadora que, ento,
se orientava pelos preceitos estabelecidos pela revoluo proletria russa (Cf. UGATTI, 2009,
p. 45).
Ante sucesso destes acontecimentos, possvel atestar que a mudana de postura do
Estado brasileiro tambm restou fortemente influenciada pelos abalos sofridos no mundo
capitalista, destacando-se o temor de expanso das revolues vermelhas. Nesse sentido:
Surgia assim, como um outro elemento em jogo no complexo causal dos
acontecimentos dos anos 20, a presso dos pases capitalistas centrais sobre os
perifricos no sentido de que todos, em bloco, enfrentassem mais ativamente a
problemtica social e trabalhista nos marcos do capitalismo. Ou seja, rompendo com
a postura liberal frente a essas questes, onde, como era o caso do Brasil, ela ainda
imperava. claro que o determinante bsico desta orientao era a emergncia, no
plano internacional, de uma experincia socialista concreta, qual era necessrio
responder no plano ideolgico e no plano das realizaes sociais. (OLIVEIRA &
TEIXEIRA, 1989, p. 49)
Permeando e contribuindo para esse processo de mudanas, no mbito nacional,
destaca-se o incio do processo de industrializao do Brasil, que se deu a partir dos
dividendos obtidos do boom da economia cafeeira9, salientando, sobretudo, a importncia da
imigrao no processo de formao do operariado brasileiro - trabalhadores vindos do sul da
Europa, inicialmente para lavorar nos cafezais que, posteriormente, ante ao declnio do caf,
acabaram deslocando-se para as cidades, ajudando a formar o nascente proletariado fabril.
Todavia, em que pese o silncio ainda reinante da historiografia nacional, preciso destacar,
com apoio nos estudos de Emlia Viotti da Costa (1982), a presena de brasileiros, muitos do
quais negros, mulatos, mulheres e rurais, na organizao do movimento operrio, inclusive,
participando ativamente das lideranas, fato que desconstri o mito de um movimento
operrio urbano controlado exclusivamente por anarquistas estrangeiros10.
9 O boom da economia cafeeira, a partir de meados do sculo passado, e o incio de sua prolongada crise, j em
fins do sculo, criaram, como se sabe, as condies para o deslocamento do plo dinmico da economia nacional
para a regio centro-sul do pas (Rio e So Paulo), e para o crescimento urbano-industrial dessa rea. As
exigncias do comrcio crescente do caf impuseram e possibilitaram a expanso e modernizao da infra-
estrutura de transportes (ferrovirios e martimos) e dos portos de exportao (Rio e Santos). Por outro lado, os
excedentes gerados na cultura e no comrcio do caf comearam a ser deslocados, em parte para
empreendimentos industriais, medida que se criava um mercado atraente e que avanava o processo crnico de
desvalorizao daquele produto nos mercados internacionais. Em contraposio ao padro at ento vigente no
pas, de pequenas empresas industriais (em geral semi-artesanais ou manufatureiras) dispersas por todo o
territrio, comeava a surgir um plo mais significativo de concentrao industrial naquela regio.
(OLIVEIRA, Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA, Snia M. Fleury. (Im)previdncia social: 60 anos de
histria da Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 40)
10 Provavelmente por causa da identificao que fazem entre movimento operrio e imigrante, os que tm
estudado a histria do movimento operrio na Primeira Repblica raramente mencionam a presena de pretos e
mulatos. Em geral se repete que depois da abolio os imigrantes substituram os ex-escravos na fora de
trabalho, tendo aqueles sido marginalizados nesse processo. At que ponto essa impresso corresponde
realidade? [...] Outra curiosa falha na literatura sobre o movimento operrio a falta de informaes sobre o
ESTADO LIBERAL
[...] surge uma imagem do movimento operrio na Primeira Repblica um tanto

diversa [...]. onde os imigrantes eram a nica presena vemos agora brasileiros,
muitos dos quais negros e mulatos. As mulheres tambm foram acrescentadas ao
quadro, do qual estiveram ausentes tanto tempo. O aptico trabalhador rural do
esboo original foi substitudo por um mais dinmico e experiente, o qual antes de
migrar par a cidade esteve envolvido em greves nas plantaes de caf do sul do pas
ou nos engenhos de cana do nordeste. Est portanto pronto para desempenhar um
papel mais atuante no movimento operrio. Os anarquistas, por sua vez, no figurem
mais como um grupo monoltico. H entre eles vrias faces distintas. Os
comunistas, os sindicalistas, os catlicos e os socialistas aparecem ao seu lado. No
quadro, a liderana no ocupa mais o centro. Ai esto os trabalhadores. (COSTA,
1982, p. 231-232)
Organizado, o movimento operrio-sindical passou a vindicar a interveno do Estado,
enquanto agente redutor das desigualdades sociais, na dinmica das relaes trabalhistas,
buscando a promulgao de dispositivos regulamentadores do uso do fator trabalho pelo
mercado. Ressalta-se, ainda, que a elevao dos preos internos, em funo da ecloso da 1
Guerra Mundial (1914-1918), e a intensificao da explorao da mo de obra (como
conseqncia da interrupo das importaes de maquinrio) tambm podem ser apontadas
como fatores conjunturais estruturantes da luta operria pela ruptura com o liberalismo
dominante.
Assim, muito embora, de incio, a postura adotada pelo Estado brasileiro tenha sido a de
absoluta represso s aes populares, as elites (em especial, a oligarquia agrria) e o governo
aperceberam-se que a mera truculncia seria perigosamente insuficiente para a soluo das
demandas postas pelos operrios. Por conseguinte, a questo social passa a ser encarada sob
nova perspectiva, fundada na cincia de que a manuteno do Estado dependia do
alargamento das bases de consenso. A bancarrota da teoria contratualista11 (o Estado
enquanto representao paritria dos interesses gerais da sociedade), frente ao fracasso social
das proposies do capitalismo de concepo individualista, fez emergir a necessidade de
criar mecanismos que produzissem um grau mnimo de aceitao das relaes sociais vigentes
e, consequentemente, do prprio Estado que as legitimava. Desta forma, em 1919, a tendncia
de ruptura com o liberalismo comea a se concretizar mais efetivamente, por meio da
aprovao da lei sobre indenizaes por acidente de trabalho (Lei n. 3.734, de 15 de janeiro,
considerada como marco histrico da legislao trabalhista), seguida pela promulgao da Lei
Eloy Chaves, em 1923, e pela emblemtica reforma constitucional de 1926, que alterou a
redao do artigo 34, que constitua fundamento formal da recusa estatal em intervir na
sistemtica social e trabalhista, passando a dispor que compete privativamente ao Congresso
Nacional: legislar sobre trabalho. (Cf. OLIVEIRA & TEIXEIRA, 1989, p. 51-52).
papel das mulheres. [...]. No obstante sua notvel participao na fora de trabalho, as mulheres s raramente
so mencionadas nos estudos sobre a classe operria e quando o so, aparecem como vtimas passivas da
opresso.[...]. Pode-se argumentar que a falta de debates sobre a condio das mulheres nos congressos
operrios, com exceo das discusses sobre equalizao de salrios e das reivindicaes sobre a igualdade de
direitos que aparecem na plataforma dos vrios partidos socialistas, a ausncia de mulheres nas lideranas
operrias e finalmente o silncio da historiografia indicativa de que as mulheres, de fato, tiveram um papel
secundrio no movimento operrio. mais provvel, no entanto, que esse silncio seja resultado de um vis no
apenas por parte da liderana operria como tambm por parte dos historiadores. (COSTA, Emlia Viotti da . A
nova face do movimento operrio na primeira repblica. Revista Brasileira de Histria. So Paulo, v.2, n.4, pp
217-232, set. 1982. p. 224-225)
11 Conceituar O Homem anterior criao do Estado, dotado de direitos inalienveis e imprescritveis,
justificou, na luta contra o absolutismo a limitao do poder estatal. Por outro lado, criou conceitos utpicos
que se mostraram, ao longo da histria, incapazes de interagir com a realidade ou dar respostas s necessidades
surgidas do convvio social. (FREITAS, Riva Sobrado de. Estado e seguridade social: um exame comparativo
entre a experincia brasileira e os modelos de capitalismo. Dissertao de Mestrado. So Paulo: Pontifcia
Universidade Catlica, 1996.p. 19)
Ainda quanto temtica, destacam Jaime Antnio de Arajo Oliveira e Snia M. Fleury
Teixeira que a ruptura paradigmtica na forma de atuao do Estado brasileiro frente
questo social deu-se em conseqncia da forte presso exercida pelo movimento operariado
urbano que, organizado, passou a constituir fator de instabilidade social e ameaa premente
continuidade do status quo de dominao e explorao capitalista:
[...] necessrio relativizar a noo de paternalismo empregada por Malloy (1976)
para explicar a emergncia de uma legislao trabalhista e social nos anos 20 e, no
seu bojo, da Previdncia Social entre ns.
Estes acontecimentos no resultam, como o autor citado d a entender, de uma
surpreendente doao paternalista, elitista, por parte das classes dominantes,
vistas como se seguras de si e isoladas na cena poltica. Ao contrrio, so o produto
da presso operria interna, reforada pela ameaa que esta mesma classe colocava
no ar com sua ao no plano internacional; e num contexto de incio da crise da
prpria forma de dominao burguesa at ento vigente no pas. (1989, p. 49)
Constata-se, pois, que o surgimento da Previdncia Social no Brasil no pode ser
analisado de forma apartada/descontextualizada das lutas operrias que eclodiram nas duas
primeiras dcadas do sculo XX, destacando-se a atuao do movimento operrio-sindical
urbano, compreendido em sua inteireza e complexidade, que, especialmente por meio da
mobilizao grevista (greve geral de 1917, no Rio de Janeiro e em So Paulo, e de 1919, em
So Paulo), pressionou as elites e os governantes a buscarem a ampliao das bases do
consenso12. Sendo assim, atesta-se que as alteraes legislativas que deram origem
proteo previdenciria so claro resultado do processo global de lutas de trabalhadores e
trabalhadoras de carne, osso, sonhos e lgrimas pela regulamentao das relaes de trabalho,
no encontrando guarida a leitura que as concebe como doaes paternalistas feitas pelas
classes dominantes13.
Consideraes Finais
Conforme se vislumbra ao longo de todo o trabalho, buscou-se focar na necessidade de
reafirmao da origem histrica dos direitos previdencirios, compreendendo-os enquanto
conquistas do movimento operrio do incio do sculo XX. Tal perspectiva de anlise
apresenta como finalidade nefrugica a construo de argumentos contrrios s propostas de
reformas liberalizantes cujo principal argumento centra-se na acusao de que o custeio
tripartite da proteo previdenciria (responsabilidade conjunta do Estado, dos trabalhadores e
dos empregadores) encarece a produo e torna no competitivos os produtos nacionais.
Busca-se, ainda, combater os entendimentos que se orientam na direo da privatizao do
cuidar de si prprio, os quais ressaltam a responsabilidade individual e a autonomia do
mercado auto-regulador como sustentculos do modelo econmico de progresso.
Nesse sentido, cumpre destacar o que Celso Fernandes Campilongo (1994, pp. 37-38)
denominou de Fenmeno da Desregulamentao, no mbito do qual ocorre uma
12 O Estado capitalista tem de tentar desempenhar duas funes bsicas e muitas vezes contraditrias: a
acumulao e a legitimao [...]. O Estado deve tentar manter ou criar condies em que se faa possvel uma
lucrativa acumulao de capital. Entretanto, o Estado tambm deve manter ou criar as condies de harmonia
social. (OCONNOR, James apud FREITAS, Riva Sobrado de. Estado e seguridade social: um exame
comparativo entre a experincia brasileira e os modelos de capitalismo. Dissertao de Mestrado. So Paulo:
Pontifcia Universidade Catlica, 1996. p. 53)
13A ttulo exemplificativo, destaca-se que Agnaldo Simes, reconhecendo ser uma sustentao terica
perssoalssima, contrria a tudo que se tem escrito sobre a temtica, sustenta que o seguro social brasileiro foi
institudo por iniciativa de dirigentes de empresas particulares, sem que existisse qualquer reivindicao dos
trabalhadores que, alis, ignoravam a natureza de uma tal instituio com as caractersticas adotadas . (NETTO,
Juliana Presotto Pereira. A previdncia social em reforma: o desafio da incluso de um maior nmero de
trabalhadores. So Paulo: LTr, 2002. p. 55)
ESTADO LIBERAL
sobrevalorizao da auto-regulamentao privada das relaes sociais, muitas vezes s custas

da suspenso da eficcia de polticas pblicas - ou seja, da promoo da inefetividade dos
direitos sociais - invalidando o direito estatal e, por conseguinte, as conquistas da cidadania
liberal e social. Tal fenmeno decorre do fato de que os grupos privados com maior poder de
barganha e de negociao polticas, identificados como os velhos beneficirios da
estratificao social inqua, passam a propugnar pela flexibilizao dos ordenamentos de
proteo social (notadamente, do trabalhista e de seguridade social), atribuindo, s normas,
significados e origens absolutamente diversos dos originais. Desta forma, passa-se a
disseminar o sentimento de que no cabe ao julgador aplicar com rigor a legislao social, sob
pena de quebrar a empresa, provocar mais desemprego, alimentar a inflao, inviabilizar a
Administrao e outros mitos14.
A (re)produo ideolgica destas falcias tem feito com que os direitos
previdencirios, dentro do atual paradigma neoliberal globalizado sustentado pelo Estado
brasileiro, sejam objeto de ataques constantes do fenmeno da desregulamentao. Neste
contexto, a reafirmao da origem histrica da Previdncia Social passa a ser de fundamental
importncia para a manutenso das conquistas sociais nesta seara, uma vez que faz relembrar
o fato de que a construo do ordenamento protetivo nacional se deu por meio de processos
de lutas operrias violentamente reprimidos. E neste processo de recordar desmitificando,
acaba-se por consolidar a resignificao das conquistas do operariado do incio do sculo XX,
uma vez que se promove a identificao entre elas e o operrio atual, ainda submetido mais
valia e ao processo de alienao dos frutos de seu trabalho, fazendo-o compreender que a
desregulamentao atinge de forma direta e incisiva as suas conquistas, os seus direitos, o
que resulta no sentimento coletivo de rejeio da flexibilizao e de identificao de classe
na luta pela permanncia das conquistas.
Conforme afirma Srgio Abranches:
No seremos uma nao enquanto um s de ns permanecer estrangeiro face
proteo social, despossudo, despojado de direitos e de liberdade, porque luta,
as 24 horas do dia, apenas para sobreviver por um triz. A necessidade subjuga a
liberdade. Sem meios e sem autonomia, esses conterrneos so tambm,
politicamente mais fracos, e sua existncia, nessas condies, debilita toda a nao.
Nas comunidades em parte de seus membros vive sem direitos e sem liberdade, o
direito e a liberdade de todos esto permanentemente ameaados (1992, pp. 79-80,
grifo nosso).
No mesmo sentido a opinio de Uendel Domingues Ugatti, quando afirma que:
[...] propomos que o potencial emancipatrio da seguridade social dentro do nosso
atual contexto reside em sua funo de instrumental de resistncia diante da onda do
pensamento nico que busca privatizar ainda mais a riqueza social, ou seja, o seu
potencial de concretizao da dignidade humana est em apontarmos o que no se
deseja enquanto caminho para a humanidade, no sentido de que no se admitem
retrocessos nas conquistas sociais frutos de processos histricos de lutas entre as
classes antagnicas, bem como que a partir do que j foi conquistado que
14 [...] nos encontramos ante a um movimento de privatizao ainda maior da riqueza produzida nas relaes de
trabalho, ensejando o financiamento dos investimentos na produo a partir da apropriao de recursos pblicos,
de forma antidemocrtica, seja em seu sentido quantitativa ou qualitativo, tudo sob a batuta do iderio falacioso
de maior eficincia do sistema por meio dos ajustes estruturais a fim de garantir a governabilidade e o
emprego. Por essas razes, apesar da contextualizao que fizemos quanto ao nascimento do que hoje
concebemos por seguridade social, parece-nos que a admisso dessa avalanche ideolgico/reformista levada a
efeito pelo consenso neoliberal representa um gigantesco retrocesso s aspiraes emancipatrias humanas,
ainda que sua defesa, a princpio, represente a prpria manuteno da lgica capitalista. (UGATTI, Uendel
Domingues. Limites e possibilidades de reforma na seguridade social. So Paulo: LTr, 2009. p. 179)
precisamos desenvolver novas formas mais criativas, solidrias, abertas, plurais,

democrticas, enfim, humanas de compreenso da vida social. (2009, p. 180)
Sendo assim, compreendendo o direito Previdncia Social, enquanto parte maior do
conceito de Seguridade Social, como uma conquista na qualidade de ponto de partida que
no admite retrocessos nos nveis de repartio/redistribuio da riqueza social (UGATTI,
2009, p. 179), urge reafirmar a origem histrica simblica da Previdncia Social no Brasil
como consequncia direta das lutas operrias, pois somente assim, a partir deste
reconhecimento, encontramo-nos em terreno historicamente legtimo para iniciar os debates
acerca do futuro do sistema previdencirio nacional. Do contrrio, estaremos (re)produzindo
os mitos falaciosos justificadores da supresso dos comandos normativos de proteo social.
Referncias
ABRANCHES, Srgio. Questo social, previdncia e cidadania no Brasil. In Trabalho e
previdncia: 60 anos em debate. GOMES, Angela de Castro (Org.); Souza, Amaury de... [et.
al.]. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas/CPDOC, 1992.
ANTUNES, Ricardo. Construo e desconstruo da legislao social no Brasil. In Riqueza e
misria do trabalho no Brasil. Ricardo Antunes (Org). So Paulo: Boitempo, 2006. pp. 499-
508.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros,
2005.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio. In FARIA, Jos Eduardo.
Direitos humanos, direitos sociais e justia. Jos Eduardo Faria (organizador). So Paulo:
Malheiros, 1994.
COSTA, Emlia Viotti da . A nova face do movimento operrio na primeira repblica.
Revista Brasileira de Histria. So Paulo, v.2, n.4, pp 217-232, set. 1982.
FREITAS, Riva Sobrado de. Estado e seguridade social: um exame comparativo entre a
experincia brasileira e os modelos de capitalismo. Dissertao de Mestrado. So Paulo:
Pontifcia Universidade Catlica, 1996. 214p.
FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto. Seguridade social e direitos humanos. So Paulo: LTr,
2007.
FORTES, Simone Barbisan. Previdncia social no Estado democrtico de direito: uma
viso luz da teoria da justia. So Paulo: LTr, 2005.
HORVATH JR., Miguel. A globalizao, o mercosul e a poltica previdenciria. Revista de
Previdncia Social. So Paulo, ano XXIV, n. 237, ago. 2000.
NETTO, Juliana Presotto Pereira. A previdncia social em reforma: o desafio da incluso de
um maior nmero de trabalhadores. So Paulo: LTr, 2002.
OLIVEIRA, Jaime Antnio de Arajo & TEIXEIRA, Snia M. Fleury. (Im)previdncia
social: 60 anos de histria da Previdncia no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1985.
SNCHEZ RUBIO, David. Fazendo e desfazendo direitos humanos. Traduo Clovis
Gorczevski. 1 ed. Santa Cruz do Sul: EDUNISC. 2010.
SARLET, Ingo Wofgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998.
UGATTI, Uendel Domingues. Limites e possibilidades de reforma na seguridade social.
So Paulo: LTr, 2009.
740 (IN)DIGNIDADE DO TRABALHO ENTRE OS GREGOS: UMA PERSPECTIVA NIETZSCHIANA
SOBRE O TRABALHO
(IN)DIGNIDADE DO TRABALHO ENTRE OS GREGOS: UMA PERSPECTIVA

NIETZSCHIANA SOBRE O TRABALHO
(IN)DIGNITY OF LABOR BETWEEN THE GREEKS: A NIETZSCHEAN PERSPECTIVE ON
THE LABOR
Luiz Filipe Arajo Alves*
Resumo: O presente artigo pretende analisar o valor do trabalho na antiguidade grega e na modernidade a partir
da compreenso do filsofo Friedrich Nietzsche. Principalmente a questo da escravido enquanto essncia para
a construo da cultura na viso deste filsofo. Afirmativa que num primeiro momento aterroriza os ouvidos
modernos, mas que analisada profundamente trs outra perspectiva sobre ideias pouco questionadas, ou tomadas
como absolutas, na histria do pensamento.
Abstract: The purpose of this paper is to examine the value of the work in greek antiquity and in modern times
from the understanding of the philosopher Friedrich Nietzsche. Especially the issue of slavery as the essence for
the construction of a culture in the vision of this philosopher. Affirmative that at the first moment it frightens the
modern ears, but it looked deeply brings another perspective on ideas poorly questioned, or taken as absolute, in
the history of thought.
*
Luiz Filipe Arajo Alves, mestrando em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito na Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Minas Gerais, professor substituto no Departamento de Direito da Universidade
Federal de Viosa. Email: luiz-filipe@ufmg.br ou luiz-filipe@ufv.br
Introduo
Comumente se diz que a histria contada pelos vencedores, mas no campo das ideias a
histria contada pela tradio, repetida nas academias, estampadas nos livros, enfim, a
tornar-se incontestvel para o estudioso. Todavia, a apreenso de um fato histrico, de uma
compreenso, de uma ideologia, de uma instituio, de uma valorao, ser obtida de forma
mais contrastada no quando se parte do que ou foi, mas contra quem ou o qu se ops o
tempo. O dito esprito do tempo [Zeitgeist]1 no uma abstrao do pensamento corrente em
dado contexto histrico, na realidade a representao de todos os pensamentos e saberes em
tenso naquela contingncia espao-temporal.
No campo da histria, mais especificamente na Histria da Filosofia, pode-se trazer
como ponto de partida a abordagem proposta pelo filsofo francs Michel Onfray em sua obra
Contra-Histria da Filosofia2. Sua proposta no elucidar a repetida Histria Filosofia pelos
ditos pensadores-vencedores, mas a partir daqueles que voltaram-se contra o pensamento do
seu tempo, da tradio. Tal postura claramente compreensvel luz, por exemplo, do
pensamento socrtico em oposio s abordagens da sofstica.
Entretanto, para no se adentrar nesse campo de reflexo, mas para caminhar na
pretenso do presente texto, esse percurso da tradio e da contracorrente3 mais tnue no
campo dos valores. Principalmente daqueles valores que foram sedimentados na tradio
ocidental durante sculos. Em relao a certas ideias e conceitos no se encontram frequentes
oposies, como Igualdade, Liberdade, Fraternidade, mas tambm Dignidade Humana,
Democracia ou ao Trabalho. O fato de no serem a todo tempo questionados na
contemporaneidade no os tornam verdades eternas, incontestveis e absolutas.
Na realidade esta tenso, contradio e afirmao do pensamento possibilita o prprio
desenvolvimento dos saberes. Se para Aristteles era a curiosidade que movia o homem
Filosofia, poderia-se dizer que a dvida sobre quais os caminhos a serem seguidos e
perseguidos que moveriam os homens a revolucionar o prprio pensamento. a incerteza
sobre a verdade, o caminho e a luz que faz a humanidade percorrer cambaleante no curso da
histria da cultura entre os corsi e ricorsi (Vico), entre as surgncias e ressurgncias
(Gilberto Freyre)4. Neste caminho so as sombras tradio que podem oferecer um
caminho para reavaliar os prprios valores que muitas vezes so tomados como irretocveis.
O presente artigo pretende analisar o valor do trabalho na antiguidade grega e seu
contraponto com a modernidade a partir da compreenso do filsofo alemo Friedrich
Wilhelm Nietzsche (1844-1900)5. Neste ponto, ser analisada a questo da escravido e do
1 Com relao ao Zeitgeist e sua origem cf. Philip M. Soergel (Ed.). Arts & Humanities Through the Eras:
The Age of the Baroque and Enlightenment (16001800). Thomson Gale, 2006. Pg. xiv.
2 Vide: ONFRAY, Michel. Contra-histria da filosofia: as sabedorias antigas. Trad. Monica Stahel. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2008.
3 Poder-se-ia trabalhar com os termos kuhnianos dos paradigmas cientficos das cincias revolucionrias que
tenderiam a assumir a tradio controlada pela Cincia Normal. Cf. KUHN, Thomas S. A Estrutura das
Revolues Cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1998. 257 p. No entanto, muitas vezes no pensamento
filosfico os opositores da tradio foram considerados apenas sombras dos grandes pensadores.
4 Apesar do sentido especfico dado por Miguel Reale aos objetos culturais, sua constatao do vir-a-ser, do
tornar-se realidade no campo da cultura, assinala posio prxima a que encontraremos em Nietzsche, mas no
quanto concluso das Invariantes Axiolgicas em Reale. REALE, Miguel. Paradigmas da Cultura
Contempornea. So Paulo: Saraiva, 2010. Pg. 106
5 Filho de uma famlia tradicionalmente protestante, Friedrich Wilhelm Nietzsche (1844-1900) foi criado para
perpetuar a tradio protestante, j que, como seu pai, av e outros familiares, ele tambm deveria tornar-se um
pastor. Ainda jovem foi mandado para o famoso Colgio Real de Pfrta, de tendncia clssica e protestante. Em
1864, Nietzsche ingressa na Universidade de Bnn como estudante de Teologia e Filologia Clssica. Porm,
futuramente se afasta da Teologia e dedica-se principalmente Filologia. Com 25 anos de idade, no ano de 1869,
SOBRE O TRABALHO
trabalho no pensamento deste autor e sua posio sobre estes enquanto essncia para a
construo da Cultura. Tal afirmativa que num primeiro momento aterroriza os ouvidos
modernos, mas que ao ser analisada profundamente trar outra perspectiva sobre o sentido e
papel do trabalho para a humanidade, no para o indivduo isoladamente.
A doutrina jurdica tradicional relaciona etimologicamente a palavra Trabalho com um
arcaico instrumento de tortura romano denominado Tripalium6. Por bvio, tal referncia
lingustica s persiste nas lnguas neolatinas. Referncia comumente feita, mas pouco
refletida. Todavia, a anlise pretendida no se limita s palavras, mas s ideias. A
modernidade com o advento do protestantismo, principalmente de matriz calvinista, fixou um
lugar no discurso das cincias humanas aonde o trabalho seria via de acesso salvao,
beatitude, expurgando a antiga compreenso onde o trabalho seria o castigo devido pelo
pecado original.
Ainda mais claro o desinteresse, para no dizer recusa, da Cincia do Direito em suas
anlises sobre a questo do Trabalho para antiguidade. Uma coisa analisar o trabalho
enquanto valor, outra enquanto relao jurdica. Entretanto, at mesmo como relao
jurdica optam os modernos por simplesmente objetar o trabalho no mundo clssico enquanto
apoiado pela escravido e trabalho servil. Elucidativa a anlise de Antnio lvares da Silva
sobre o trabalho enquanto objeto de pesquisa no mundo clssico7:
H quase unanimidade na afirmativa de que o conceito de Trabalho na antiguidade
irrelevante para o Direito do Trabalho porque era prestado na sua maioria por
escravos e, quando prestado por trabalhadores livres, realizava-se em carter de
liberdade e no de subordinao. Prefere-se apenas apontar acontecimentos sociais a
partir da revoluo industrial. As afirmativas so evidentemente exageradas. O
Direito, como cincia histrica, obedece a uma evoluo gradual: no h quebras
(Bruchstelle) na evoluo histrica.
Na perspectiva do trabalho enquanto relao jurdica tem-se o ponto de partida em
Roma8, mas enquanto valor, o ponto de partida a Grcia. Na prpria Hlade encontram-se
Nietzsche, mesmo ainda no tendo obtido seu ttulo de Doutor, convidado pela Universidade da Basilia, na
Sua, para lecionar a cadeira de Filologia Clssica por recomendao do seu amigo e professor Ritschl. Neste
mesmo ano, a Universidade de Leipzig concede-lhe o ttulo de Doutor devido aos trabalhos publicados no
Rheinisches Museum. Durante toda sua vida adulta, Nietzsche sofreu incessantemente de problemas de sade. A
partir de 1871, esses problemas de sade nunca mais o deixaram em paz e com o passar dos anos tornaram-se
cada vez mais frequentes. Em 1879, no vendo mais possibilidade de exercer a atividade de professor, pediu
demisso junto a Universidade da Basilia, onde pelos bons servios prestados junto a esta instituio passou a
receber uma penso que o possibilitasse viver com modstia. Com tempo para refletir e escrever, Nietzsche
passa dez anos refletindo e relatando os seus pensamentos. A maioria de suas obras datam desta fase de sua vida,
de sua obra publicada em vida, onze so dessa poca (1879-1889). O ano de 1888 na vida de Nietzsche
marcado por uma intensa produo literria. Escreveu cinco de seus livros: O Caso Wagner, Ditirambos de
Dioniso, O Anticristo, Ecce homo e Crepsculo dos dolos. Entretanto, no incio de 1889, dia 4 de janeiro,
Nietzsche sofre, em Turim, um ataque nervoso fulminante; abraa, na Piazza Carlo. Dia 10 de janeiro Nietzsche
internado na Clnica Psiquitrica da Basilia, uma semana depois transferido para a Clnica de Iena. Os
mdicos diagnosticam paralisia progressiva. Nietzsche, do ano de 1890 a 1900, viveu sob os cuidados de sua
famlia, primeiramente de sua me e depois de sua irm Elizabeth Fster-Nietzsche. Nietzsche morre ao meio dia
de 25 de agosto de 1900, aps onze anos vivendo completamente alienado do que se passava ao seu redor e
sendo usado como filsofo de algo que ele abominou durante toda sua vida, o anti-semitismo e o nacionalismo.
Para mais informaes vide a obra: SAFRANSKI, Rdiger. Nietzsche: Biografia de uma Tragdia. Traduo de
Lya Luft. So Paulo: Gerao Editorial, 2001. 263 p.
6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo 47. Rio de Janeiro:
Editora Borsoi, 1961. 5.038
7 SILVA, Antnio lvares da. Filosofia do Trabalho como objeto das relaes jurdicas apud CARDOSO,
Renato C. O Trabalho e o Direito. 2 ed. Editora RTM: Belo Horizonte, pg. 19.
8 CARDOSO, Renato C. O Trabalho e o Direito. 2 ed. Editora RTM: Belo Horizonte, 2010. p. 15.
as primeiras reflexes do trabalho enquanto valor, ou na realidade para os helenos, enquanto

desvalor. Tais reflexes so expressas na Filosofia, Literatura, Religio e na Arte.
Antes de remontar ao mundo helnico poder-se-ia objetar a questo do trabalho
enquanto desvalor por influncia da cristandade primitiva, ou at mesmo entre os hebreus,
hiptese ainda mais drstica. De maneira clara poder-se-ia vincular a viso crist medieval do
trabalho enquanto sofrimento. Entretanto, a presente proposta no esta. Na realidade o que
se pretende , no campo das ideias, ir alm do mundo romano-cristo, retornando ao mundo
grego para analisar na origem do ocidente qual a compreenso da ideia de trabalho.
Partindo-se da hiptese genealgica de Friedrich Nietzsche, esboada no ensaio o
Estado Grego, pertencente obra pstuma Cinco Prefcios para Cinco Livros no escritos,
os conceitos de dignidade do homem e dignidade do trabalho seriam completamente
desconhecidos pelos gregos. Assim, pretende-se analisar de maneira pormenorizada os
reflexos dessa proposta no campo da histria das ideias, destacando o trabalho antigo em
contraponto com o trabalho na modernidade.
Nesta hiptese de abordagem, o trabalho como valor a partir da modernidade exerceria
o papel da escravido na cultura helnica, e por reflexo na romana, mas sem os benefcios
cultura que necessariamente deveriam advir na tica do filsofo. Pretende-se analisar neste
trabalho a transio entre o valor, ou desvalor, do trabalho e da escravido no mundo grego
para a atual compreenso do Trabalho enquanto valor primordial no Estado Social de Direito,
e, por conseguinte, no Estado Democrtico de Direito; destacando qual a razo desses valores
na histria do Estado e da Cultura.
2 Desenvolvimento
Um dos projetos da filosofia nietzschiana a chamada genealogia dos valores. A
Genealogia dos Valores, ou Genealogia da Moral, ou ainda, Procedimento Genealgico9,
como prefere a Prof. Scarlet Marton, uma decorrncia da prpria concepo de Nietzsche
sobre o devir histrico e sobre como a filosofia deve flexionar com relao prpria vida
humana, esta em seu sentido mais amplo. Esta Genealogia inaugurada como ideia central e
explcita do pensamento nietzschiano na obra Genealogia da Moral. Em tal obra, Nietzsche
coloca como nova meta de sua filosofia a questo genealgica dos valores e dos sentimentos
morais. Gilles Deleuze10, profundo estudioso de Nietzsche, explicita o que seria essa
genealogia11:
Genealogia quer dizer simultaneamente valor de origem e origem dos valores. Sua
crtica ao mesmo tempo o elemento positivo de uma criao. Por isso a crtica no
REAO, mas AO; a crtica ope-se vingana, ao ressentimento. a
expresso ativa de um modo de existncia ativo, a maldade que pertence perfeio.
Essa maneira de ser a do filsofo. Dessa genealogia NIETZSCHE espera muitas
coisas: uma nova organizao das cincias, da filosofia, dos valores.
A Genealogia dos Valores uma nova abordagem para a compreenso dos valores, seja
o bom, o mau, o certo, o errado, o justo e o injusto, mas tambm, por ora o valor do Trabalho.
Tal arqueologia no apenas uma busca por suas origens etimolgicas, ou um estudo
comparado entre os valores em diversas culturas no decorrer da histria. Na realidade objetiva
extrair de uma ideia, de um valor, todo seu caminho durante a histria de civilizao humana,
9 Sobre o mtodo (procedimento) genealgico vide MARTON, Scarlet. Nietzsche: Das foras csmicas aos
valores humanos. Ed. Brasiliense. So Paulo, 1990. p. 67-94.
10 Alm de Deleuze, outro grande filsofo da contemporaneidade que analisa a questo do mtodo genealgico
e sua aplicao na crtica atual Michel Foucault; vide FOUCAULT, Michel. Nietzsche: La Genealoga, La
Historia. Valncia: Editora Pre-Textos, 1997.
11 DELEUZE, Gilles. Nietzsche e a Filosofia. Coimbra: Res Editora, 2001. p. 4.
SOBRE O TRABALHO
apresentando e demonstrando se houve uma reavaliao desses valores, o porqu dessa

mudana e sob quais princpios morais12 foram fundadas essas alteraes.
Este projeto de perquirir pela genealogia dos valores fica explcito em sua obra a partir
da obra Genealogia da Moral de 1886, mas o prprio Nietzsche relata outras incurses nesta
reflexo, como em sua obra Humano, Demasiado Humano de 1878 e Aurora de 188213.
Todavia, na presente abordagem a temtica sobre o trabalho ganhou espao em anlises
anteriores a esse perodo, em especial numa obra publicada postumamente chamada Cinco
Prefcios para cinco livros no escritos (Fnf Vorreden zu fnf ungeschriebenen Bcher).
Tais escritos foram dados pelo prprio Nietzsche, que reuniu os seus escritos no natal de
1872, senhora Cosima Wagner, mulher do famoso compositor alemo Richard Wagner, por
quem naquele possua grande admirao e apreo.
Uma breve referncia quele perodo histrico da Europa precisa estar em mente para as
prprias leituras que adviro em breve. O ano de 1872 marcante para Nietzsche e para a
Europa. Neste ano temos consolidada em solo germnico a unificao alem aps a vitria na
Guerra Franco-prussiana, mas em outras naes v-se um fantasma a rondar, esprito cuja
apario era constante desde 1848 e se apresentou radicalmente em 1871 com a Comuna de
Paris.
O ento professor de filologia da Universidade da Basileia na pacata Sua estava atento
a estes movimentos, tanto que em um deles presenciou os efeitos pessoalmente; o filsofo
auxiliou sua ptria no no campo de batalha, mas como auxiliar de enfermaria. Todavia, no
estar diretamente no conflito blico no o impediu de participar do conflito de ideias, um
campo de batalha muito mais vasto que o primeiro14. Naqueles tempos para Nietzsche
estava-se consolidando um processo que iniciou com Scrates e o cristianismo e teve seu
apogeu com a Revoluo Francesa, para ele a ltima grande revoluo de escravos15.
No campo das ideias Nietzsche se opunha duramente Democracia, ao Socialismo e ao
Nacionalismo erigidos enquanto via de poder na Europa do Sc. XIX. Para ele todos esses trs
modos de poder poltico a partir das ideias vazias de igualdade e liberdade propagaram e
aumentaram a decadncia da cultura ocidental. Cultura esta que a base das preocupaes de
Nietzsche em grande parte de sua obra, pretendendo neste momento retomar, reler e superar
os ideais clssicos da Grcia e de Roma, quanto a segunda em especial no auge da segunda
sofstica onde encontramos o exemplo de Plutarco.
Com relao ao conceito de cultura [Die Kultur] ele possui um papel central no
pensamento nietzschiano. A partir desta perspectiva sobre a cultura uma srie de
compreenses sero desenvolvidas, principalmente com relao s crticas contra a poltica
moderna europeia, em especial a alem. Neste sentido, apenas a ttulo de esclarecimento, faz-
12 Para Nietzsche os valores morais esto pautados ou sob uma moral forte, nobre, isto , positiva e afirmativa
da vida, ou sob valores morais fracos, ressentidos, pessimistas, que negam o sentido da vida natural depreciando-
a valorizando outra existncia alm desta. Tais so reflexes encontradas sua obra Genealogia da Moral.
NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral: Uma polmica. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. 179 p.
Como incurso nesta obra indicado o estudo de HATAB, Lawrence J. Genealogia da Moral de Nietzsche:
Uma Introduo. So Paulo: Madras, 2010. 304 p. Em especial p. 56-64.
13 NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral: Uma polmica. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p.
10.
14 H que se destacar que ao final do conflito Nietzsche j estava receoso quanto aos caminhos do II Reich,
opondo-se duramente poltica nacionalista que ali surgia. A ponto de lamentar-se em ter nascido na Alemanha
e j em sua obra Para Alm do Bem e do Mal considerar-se um Bom Europeu. DIETHE, Carol. Historical
Dictionary of Nietzscheanism. Second Edition. Plymouth, UK: The Scarecrow Press, 2007. p. 86, p. 107.
15 MARTON, Scarlett. Nietzsche e a Revoluo Francesa in Extravagncias: Ensaios sobre a Filosofia de
Nietzsche. So Paulo: Discurso Editorial & Editora Barcarolla, 2009. p. 183 e segs.
se necessria uma breve explanao, mesmo que rpida, sobre a cultura em Nietzsche. Para
tanto, clara exposio de Carol Diethe16:
No ensaio dos primeiros tempos David Strauss, o Confessor e o escritor, escrito
em 1873 logo aps a vitria alem na Guerra Franco-Prussiana, e publicado como a
primeira das Consideraes Extemporneas, Nietzsche critica o fato de que os
Alemes tenham perdido de vista a cultura Alem. A vitria foi obtida por mritos
militares, mas os Alemes sufocaram o esprito [geist]: s pode ser o resultado de
uma confuso se falar da vitria da cultura Alem, uma confuso originada no fato
de que na Alemanha no existe mais qualquer concepo clara de o que cultura
(Considerao Extempornea I: David Strauss, o Confessor e o escritor : 1). Esta
denncia se tornaram mais insistentes nas obras posteriores de Nietzsche; no Ecce
Homo, ele descreve o nacionalismo consagrado no hino nacional, Deutschland,
Deutschland ber alles, como a mais anti-cultural doena. Nietzsche, via a cultura
como um princpio unificador, e seu entusiasmo para a Europa foi fundado em
grande parte por sua percepo de que uma nova unidade cultural estava lutando
para emergir; evidente que ele neste ponto se afastava de qualquer unidade poltica
ou democrtica.
Nietzsche pretender questionar os valores do seu tempo, nada passar despercebido por
sua reavaliao e crtica. Seus alvos principais sero a poltica e a moral do seu tempo, como
foi dito. Neste contexto poltico uma das ideias mais reverenciadas era quanto ao trabalho e as
reinvindicaes dos trabalhadores. Aqui no se percorrer o iter entre a Idade Mdia e a
Modernidade com relao ao valor do trabalho. Todavia, vale a pena notar que o trabalho
enquanto valor religioso entre os protestantes se seculariza e adentra nas mais diversas redes
de poder da sociedade17.
Em um dos referidos prefcios, o terceiro, intitulado O Estado Grego Nietzsche
abordar a questo de certos valores modernos que no existiam entre os gregos. Neste
sentido assevera Nietzsche18:
Ns modernos temos, com relao aos gregos, a vantagem de dois
conceitos que nos so dados como consolo para um mundo onde tudo
conduz escravido e que, por isso, encara com pavor a palavra escravo:
falamos da dignidade do homem e da dignidade do trabalho.
Nietzsche via claramente a situao calamitosa em que viviam os trabalhadores
europeus. Para o filsofo era uma turba que se matava pelo trabalho para perpetuar
miseravelmente uma vida de misrias19. Era a necessidade a mover o homem. Neste ponto,
percebe-se ainda a grande influncia do pensamento de Arthur Schopenhauer no pensamento
16 DIETHE, Carol. Historical Dictionary of Nietzscheanism. Second Edition. Plymouth, UK: The Scarecrow
Press, 2007. p.50.
In the early essay David Strauss, the Confessor and the Writer, written in 1873 just after German victory in
the Franco-Prussian War and published as the first of the Untimely Meditations, Nietzsche complains that the
Germans have lost sight of what German culture is. Having gained victory through military prowess, the
Germans risk smothering their Geist: It can only be the result of confusion if one speaks of the victory of
German culture, a confusion originating in the fact that in Germany, there no longer exists any clear conception
of what culture is (UM, I: David Strauss, the Confessor and the Writer: 1). This complaint became more
strident in Nietzsches later works; in Ecce Homo, he describes the nationalism enshrined in the national anthem,
Deutschland, Deutschland ber alles, as this most anti-cultural sickness. Nietzsche saw culture as a unifying
principle, and his enthusiasm for Europe was grounded largely in his perception that a new European cultural
unity was struggling to emerge; it goes without saying that he shunned any political or democratic unity.
17 Neste sentido, quanto secularizao dos conceitos, em especial da teleologia, ou progressismo da histria,
cf. KOSELLECK, Reinhart. Crtica e crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Rio de Janeiro:
EDUERJ/Contraponto, 1999, 254 p.
18 NIETZSCHE, Friedrich. Escritos Sobre Direito. Traduo, apresentao e notas por Noli Correia de Melo
Sobrinho. Rio de Janeiro: Edies Loyola, 2010. p.53.
19 Loc. Cit.
SOBRE O TRABALHO
nietzschiano. O filsofo trgico, Nietzsche, chega a afirmar que intelecto humano, ou seja, a
Representao, enganado pela Vontade, olha para o trabalho, ao menos por um momento,
como algo digno de respeito20. Seria apenas uma iluso, mais uma vez o vu de Maya a
enganar os mortais.
Todo pensamento dos gregos trgicos e do pessimismo schopenhaueriano despontam
nesse discurso. Mas ao contrrio do ermito de Frankfurt, onde toda a vida dor e sofrimento
(Alle Leben Leiden ist), para Nietzsche os gregos possuam um caractere nico em afirmar
constantemente a vida apesar das adversidades. Eis um trao caracterstico dos gregos, uma
moral de afirmao da vida. E neste ponto compara os modernos aos antigos helenos21:
Os gregos no precisavam destas alucinaes conceituais: neles, a ideia de que o
trabalho um aviltamento se exprime com uma franqueza assustadora e uma
sabedoria secreta que raramente fala, mas que est presente em todo lugar;
j unte-se a isso que o prprio ser humano um vil e lamentvel nada, o
"sonho de uma sombra"22.
Ainda com relao a vida moderna e o papel da arte enquanto forma de contraposio
crueza da vida, Nietzsche dir que na modernidade no mais o homem sensvel que precisa
da arte, mas sero os escravos que determinam as representaes comuns. Nisto tambm a
cultura mais uma vez cairia em decadncia, pois a arte serviria como deturpao do mundo,
da realidade, ao invs de afirmao da prpria realidade como nos cnones estticos clssicos.
Nisso pode-se rememorar todo o trabalho de reconhecimento esttico do mundo clssico e sua
recepo na tradio europeia atravs da obra de Joachim Winkelmann23.
Esta moral das massas teria como pretenso deturpar todas as suas relaes com o
mundo e por isso criaria esses fantasmas e monstros conceituais24. Afirma Nietzsche:
Fantasmas como a dignidade do homem e a dignidade do trabalho constituem os produtos
indigentes da escravido que se esconde de si mesma25.
Para Nietzsche entre os gregos o trabalho e a escravido sempre foram vistos como
aviltamento. Nem mesmo na arte o trabalho era visto como desejvel, pois o resultado no se
ligava ao meio. Citando Plutarco, que para Nietzsche era um eco do verdadeiro esprito grego,
o filsofo diz que nenhum grego desejaria ser um Fdias ou Policleto pelo seu ofcio, apesar
de admirarem o resultado26.
Entretanto, deve-se perceber nesta perspectiva que o trabalho era necessrio para a
construo de uma cultura elevada, ou nos termos onde o prprio Nietzsche revela esta
20 Sobre os conceitos de Vontade e Representao cf. CARDOSO, Renato C. A ideia de Justia em

Schopenhauer. Belo Horizonte: Argumentvm, 2008. 159 p. Em especial pginas 43 a 83.
Sobrinho. Rio de Janeiro: Edies Loyola, 2010. p. 54.
22 Referncia ao poeta grego Pndaro, conforme nota da tradutora em NIETZSCHE, Friedrich. Escritos Sobre
Direito. Traduo, apresentao e notas por Noli Correia de Melo Sobrinho. Rio de Janeiro: Edies Loyola,
2010. p. 54.
23 Pode-se acrescentar quanto temtica que um aspecto essencial para as compreenses de Winckelmann
quanto o papel da imitao [mmesis] na arte grega. Para ele imitar no copiar. A cpia uma mera imitao
servil, uma reproduo, um retrato. Na realidade o objeto, para ele o esttico, deve ser imitado inteligentemente,
uma imitao criadora. Como diz Winckelmann: O nico meio de nos tornarmos grandes e, se possvel,
inimitveis imitar os antigos. Cf. MACHADO, Roberto. O Nascimento do Trgico: De Schiller a Nietzsche.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2006. p. 10.
25 Loc. Cit.
26 Loc. Cit.
verdade cruel: a escravido pertence essncia de uma cultura27. Ou como Nietzsche

afirmar posteriormente em sua obra Humano, Demasiado Humano: "Uma cultura superior
pode surgir apenas onde houver duas diferentes castas na sociedade: aos do que trabalham e a
dos ociosos"28.
Tal assuno dura e completamente oposta ao que dito pela tradio do pensamento
ocidental moderno e contemporneo. Mas existe uma justificao dentro da prpria filosofia
nietzschiana, pois ao denunciar a modernidade e duvidar desta por seus planos falhos de
libertao do indivduo pretende Nietzsche reconstruir sobre bases slidas o caminho legado
pelos antigos, todavia esquecido. Inegavelmente o projeto Nietzsche um projeto
Aristocrtico em seu mais puro sentido. Uma civilizao que visa a superao de si atravs da
cultura e que tem como objetivo o Gnio29 desta cultura.
Em breve retomar-se- a questo de Cultura e do Gnio na obra Nietzsche, mas por hora
deve-se fixar a compreenso sobre o ponto central com relao ao (des)valor do trabalho entre
os gregos: a escravido. No sculo XIX muito se discutia sobre a abolio da escravido nos
pases ocidentais. Para Nietzsche a vida do escravo na antiguidade era melhor que a vida do
trabalhador do sc. XIX que trabalhava intensamente durante horas e com remuneraes
nfimas, a chamada escravido branca, sem segurana, moradia e prazeres do toda
espcie30. Contra um dos argumentos sobre a suprema inferioridade da escravido na
antiguidade ele afirma num aforismo chamado Escravos e Trabalhadores31:
Protesta-se em nome da dignidade humana: mas isso, em termos mais simples, a
velha vaidade que experimenta como a sina mais dura de no ser colocado no
mesmo nvel, ser considerado inferior publicamente. - O cnico pensa de modo
diferente sobre essa questo, porque despreza as honras: - assim que Digenes foi,
durante um certo tempo, escravo e preceptor.
Cabe aqui fazer um destaque para a compreenso de escravido dentro da obra de
Friedrich Nietzsche. Existiram, e ainda existem, alguns intrpretes que empreenderam uma
dita hermenutica da inocncia para obra de Nietzsche, nos dizeres do historiador italiano
Domenico Losurdo32. Para este historiador autores como: Georges Bataille, Gilles Deleuze,
Gianni Vattimo, Giorgio Colli, Mazzino Montinari e outros iniciaram um ocultamento de uma
dita crueldade, subjugao da obra de Nietzsche ao trabalhar as expresses do filsofo
enquanto imagens, metforas, ou seja, enquanto estilo literrio. Quanto questo da
escravido na obra do filsofo assevera Losurdo33:
A escravido: eis uma presena embaraosa e como que removida da historiografia
filosfica e da imensa bibliografia sobre Nietzsche. Compreende-se que, para um
autor to fascinante e muitas vezes lido como um filsofo do individualismo, os
intrpretes estejam propensos a considerar o tema, que volta obsessivamente, como
um paradoxo ou como uma metfora inocente e fascinante.
27 Loc. Cit.
28 Nietzsche, Friedrich. Humano, demasiado Humano: Um livro para Espritos livres. So Paulo: Companhia
das Letras, 2001. p.238.
29 Expresso esta que o prprio Nietzsche espera que ser entendida sem nenhum ressaibo mitolgico ou
religioso. Nietzsche, Friedrich. Humano, demasiado Humano: Um livro para Espritos livres. So Paulo:
Companhia das Letras, 2001. p.160.
30 Neste sentido importante remontagem das discusses antiabolicionistas do sc. XIX e a escravido branca
que ocorria na Inglaterra. LOSURDO, Domenico. Nietzsche o rebelde aristocrata: Biografia intelectual e
balano crtico. Rio de Janeiro: Revan, 2009. p.384-386.
32 LOSURDO, Domenico. Nietzsche o rebelde aristocrata: Biografia intelectual e balano crtico. Rio de
Janeiro: Revan, 2009. 1105 p.
33 Op. Cit. p.379.
SOBRE O TRABALHO
Para Losurdo h na obra do filsofo um sentido literal da palavra escravido, ou melhor,

de dominao atravs da escravizao de toda a humanidade. O filsofo proporia a escravido
enquanto necessidade da prpria civilizao. Em que pese a monumental obra de Losurdo,
que desde sua publicao j no sc. XXI no poder ser olvidada em todos os estudos sobre
Nietzsche, deve-se verificar a escravido aqui pelos olhos da histria e no pela boca do
filsofo.
Ao contrrio desta ltima abordagem, a escravido um dado histrico da humanidade
que trouxe repercusses negativas, mas tambm positivas, em especial materialmente, bem
como para o prprio desenvolvimento cultural da humanidade na sua matriz ocidental. Foi
algo necessrio para a cultura na percepo de Nietzsche, e ainda necessrio por outra
forma.
De fato, pode parecer paradoxal retornar questo da escravido em pleno sculo XXI,
mas a obra de Nietzsche serve como uma denncia para a prpria mistificao sobre a
escravido e o trabalho. Se antes existia uma escravido institucionalizada, hoje se tem uma
escravido velada, muito mais cruel e sub-reptcia. Nisto as acusaes recentes contra a
China, ou mesmo em cantes brasileiros, so de se levar em considerao.
Todavia, adentrar na longa discusso sobre a escravido na obra de Nietzsche no trar
os devidos esclarecimentos para o tema dessa abordagem. O caminho na realidade outro, a
meta acompanhar o raciocnio e crtica de Nietzsche sobre a relao sobre o trabalho, seja
ele escravo ou livre, em relao ao status de uma cultura, superior ou em decadncia. Nisto
assevera o filsofo com a sagacidade que lhe peculiar, recorrendo a uma imagem
demasiadamente helnica para explicar o ciclo da dor e da superao:
Podemos, por conseguinte, chegar a um acordo e revelar como um eco esta
verdade cruel: a escravido pertence essncia de uma cultura; verdade que no
deixa, a bem dizer, restar qualquer dvida quanto ao valor absoluto da
existncia. Ela o abutre que ri o fgado do pioneiro prometeico da
cultura. ( G r i f o n o s s o )
A negao a essa assuno sobre a necessidade do trabalho de muitos para o
desenvolvimento de poucos para o filsofo a fonte de onde provm o ressentimento que
sustentou em todos os tempos os comunistas e os socialistas, assim como o seu plido
produto, a branca raa dos "liberais"34. Os ataques aqui no so direcionados apenas
aos reacionrios quanto ao trabalho, mas aos ditos desenvolvimentistas pela mo
invisvel da economia, pois em todos os casos haveria uma opo ideolgica sempre
em detrimento da Cultura, mas todas sempre a prometer o reino da felicidade para os
homens.
Nesta seara de anlise chega-se a um ponto comum dentro da filosofia nietzschiana: s
vezes meios irracionais so utilizados para fins racionais. A ressalva feita pelo fato
desta racionalidade no ser nos moldes sistemticos, analticos ou especulativos, mas como
razo ordenadora, como se encontra na acepo dionisaca da arte, ou da Representao
derivada da filosofia schopenhaueriana: a Vontade a morder a prpria carne. Com relao
essa recurso usual na obra de Nietzsche, emblemtica a passagem sobre a relao desde
cultura e a possvel desumanidade:
por isso que podemos tambm comparar uma gloriosa cultura a um vencedor
ferido e ensanguentado que, no cortejo do seu triunfo, arrasta consigo os escravos
vencidos acorrentados ao seu carro de combate, como se uma potncia suavizante
os tivesse cegado a ponto de, j quase esmagados pelas rodas do carro, eles
continuassem, no obstante, a gritar: "Dignidade do trabalho!", "Dignidade do

homem!".
Imagem que correlacionada com o contexto histrico nietzschiano trs uma propagao
do sentido. Tais ditos so entoados pelas massas como mscaras a ocultar a crueza da
realidade. Quanto isso e a negao desse meio para a cultura, Nietzsche dir: e, se fosse
verificado que os gregos tinham morrido por causa da escravido, seria mais certo dizer que
justamente por causa da ausncia de escravido que morremos ns35. Para Nietzsche a
cultura moderna mantm a explorao do trabalho, explorao para ele mais cruel, como foi
dito, que a prpria escravido dos antigos.
Em certo ponto dessas incurses, para alguns intempestivas, Nietzsche olha para o
passado e conjetura sobre a origem da antiga escravido. Posio claramente marcada pelo
trao schopenhaueriano da Filosofia Poltica em relao compreenso do Estado enquanto
soma dos egosmos racionalizados36, e afirma: Mas de onde surge este repentino poder do
Estado, cujo objetivo ultrapassa de longe a compreenso e o egosmo de cada um? Como
nasceu o escravo, a toupeira cega da cultura?37 Para N i e t z s c h e o s gregos nos
revelariam mximas como estas: "Ao vencedor pertencem o vencido, a sua mulher e os
seus filhos, o seu corpo e os seus bens"; "A fora d o primeiro direito"; "No existe
direito que, no seu incio, no fosse abuso, usurpao e violncia"38.
Nietzsche evidencia o carter originrio do Direito na fora e no poder, no em um
paraso da racionalidade. Muito pelo contrrio, a filosofia nietzschiana prdiga ao atentar
para as origens muitas vezes irracionais de instituies quem ganham estima dentro da
civilizao ocidental: como o Direito, o Estado e a Justia. Como algo racional poderia surgir
do instintivo e talvez do irracional? Uma primeira resposta, hiptese, apresentada por
Nietzsche atravs da transformao das chamadas aes justas, ou vulgarmente reconhecidas
como altrustas, veja39:
Dado que os homens, conforme seu hbito intelectual, esqueceram a finalidade
original das aes denominadas justas e eqitativas, e especialmente porque durante
milnios as crianas foram ensinadas a admirar e imitar essas aes, aos poucos
formou-se a aparncia de que uma ao justa uma ao altrusta; mas nesta
aparncia se baseia a alta valorizao que ela tem, a qual, como todas as
valorizaes, est sempre em desenvolvimento: pois algo altamente valorizado
buscado, imitado, multiplicado com sacrifcio, e se desenvolve porque o valor do
esforo e do zelo de cada indivduo tambm acrescido ao valor da coisa estimada.
Concluindo esse aforismo, Nietzsche ilustra em seu clssico estilo: "Quo pouco moral
pareceria o mundo sem o esquecimento! Um poeta poderia dizer que Deus instalou o
esquecimento como guardio na soleira do templo da dignidade humana.40 O
esquecimento, ou melhor desconhecimento, do passado e como a civilizao se constituiu
geram essas distores dos conceitos morais, humanos, enfim dos valores. E nisto o valor do
36 CARDOSO, Renato C. A ideia de Justia em Schopenhauer. Belo Horizonte: Argumentvm, 2008. p.137.
40 Op. Cit. p.70
SOBRE O TRABALHO
trabalho retorna e ganha nova percepo ao voltar os olhos para passado, em especial do
estado militar entre os gregos e os romanos41:
Quando imaginamos o Estado militar original na sua atividade transbordante e
no seu "trabalho" prprio e percebemos toda a tcnica da guerra, j no
podemos nos eximir de corrigir o conceito em toda parte disseminado da
"dignidade do homem" e da "dignidade do trabalho", nos colocando a seguinte
interrogao: o conceito de dignidade convm ao trabalho que tem como
nico fim a negao dos homens "plenos de dignidade", convm igualmente
ao homem que est encarregado deste trabalho "to digno"? (Grifo nosso)
Esse constante ato de dvida, essa chamada hermenutica da suspeita em Nietzsche,
denuncia verdades sempre afirmadas, mas no to questionadas pelos modernos. Nietzsche,
como afirma Scarlet Marton, convida o leitor a pr continuamente em causa seus
preconceitos, crenas e convices. No acaso que sua obra ser desacreditada, distorcida e
deturpada por ingenuidade ou m-f (MARTON, 2010, p.8).
3. Concluso:
Inegavelmente a compreenso de Nietzsche sobre a modernidade e seus valores destoa
da tradio. No foi um pensador afeito a ideias fixas e convenincias da histria do
pensamento; ao contrrio, sempre esteve a contestar as ditas verdades eternas. No escapou a
sua anlise questes sobre o Estado, Moral, Direito e Justia, bem como a valor, na realidade
desvalor para ele, do Trabalho. Para o filsofo os antigos no valorizavam o trabalho em
quaisquer hipteses, pois era imprescindvel alar novos voos no plano do conhecimento e da
cultura longe das necessidades prementes. J os modernos estavam a fugir dessa inclinao,
da verdadeira inclinao ao saber.
Nietzsche considerava que o Estado Moderno e toda a poltica daquele tempo
caminhavam para um lento e constante embrutecimento pelas massas. O Estado, o qual
deveria ser meio para a Cultura, jamais fim em si mesmo, tornava-se j naquele tempo meio
para a economia e para interesses particulares. A dominao pelo trabalho surgia enquanto
uma das mais claras formas de dominao da modernidade, nada mais que uma das
engrenagens utilizadas para esses fins de aniquilamento da Cultura.
Nisso as prprias formas e regimes polticos daquele tempo expandiam essas pretenses
universais entre as naes e j anunciava um fenmeno que encontraria seu apogeu nos sc.
XX: O Estado Tecnocrata, a servio da economia, mas alheio ao prprio homem. A partir dos
problemas ali nascentes no seio da Europa, Nietzsche antecipa tal fenmeno42:
Eu no posso me impedir de ver, sobretudo no movimento atualmente dominante
das nacionalidades e na extenso do sufrgio universal que o acompanha, os
efeitos do medo da guerra e de perceber, na retaguarda desses movimentos, os
verdadeiros poltres, os eremitas das finanas, os realmente aptridas e
cosmopolitas que, por falta de instinto de Estado, aprenderam a fazer da
poltica um instrumento da Bolsa e a utilizar abusivamente o aparelho de Estado
e a sociedade como meios de enriquecer.
As constataes de Nietzsche sobre como a modernidade se constituiu podem ser
observadas e criticadas pela doutrina dos Direitos Humanos com as mesmas suspeitas que
Nietzsche lana contra a prpria modernidade. Todavia, a denncia por ele empreendida faz
com que hoje os contemporneos releiam a prpria histria e os prprios valores na histria.
42 Op. Cit. p.64.
O que se espera que sem os preconceitos morais que incutiram nas mentalidades dos
homens, as quais se esqueceram que so metforas humanas, demasiadamente humanas...
Referncias
CARDOSO, Renato C. A ideia de Justia em Schopenhauer. Belo Horizonte: Argumentvm,
2008.
_________. O Trabalho e o Direito. 2 ed. Editora RTM: Belo Horizonte, 2010
DELEUZE, Gilles. Nietzsche e a Filosofia. Coimbra: Res Editora, 2001
DIETHE, Carol. Historical Dictionary of Nietzscheanism. Second Edition. Plymouth, UK:
The Scarecrow Press, 2007.
HATAB, Lawrence J. Genealogia da Moral de Nietzsche: Uma Introduo. So Paulo:
Madras, 2010.
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva,
1998.
LOSURDO, Domenico. Nietzsche o rebelde aristocrata: Biografia intelectual e balano
crtico. Rio de Janeiro: Revan, 2009.
MACHADO, Roberto. O Nascimento do Trgico: De Schiller a Nietzsche. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 2006.
MARTON, Scarlett. Extravagncias: Ensaios sobre a Filosofia de Nietzsche. So Paulo:
Discurso Editorial & Editora Barcarolla, 2009.
___________. Nietzsche: Das foras csmicas aos valores humanos. Ed. Brasiliense. So
Paulo, 1990.
___________. Nietzsche, Filsofo da Suspeita. So Paulo: Casa da Palavra, 2010.
NIETZSCHE, Friedrich. Escritos Sobre Direito. Traduo, apresentao e notas por Noli
Correia de Melo Sobrinho. Rio de Janeiro: Edies Loyola, 2010.
___________. Genealogia da Moral: Uma polmica. So Paulo: Companhia das Letras,
2001.
__________. Humano, demasiado Humano: Um livro para Espritos livres. So Paulo:
Philip M. Soergel (Ed.). Arts & Humanities Through the Eras: The Age of the Baroque and
Enlightenment (16001800). Thomson Gale, 2006.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo 47. Rio
de Janeiro: Editora Borsoi, 1961.
REALE, Miguel. Paradigmas da Cultura Contempornea. So Paulo: Saraiva, 2010.
SAFRANSKI, Rdiger. Nietzsche: Biografia de uma Tragdia. Traduo de Lya Luft. So
Paulo: Gerao Editorial, 2001.
752 A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E SEU OFCIO
A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E

SEU OFCIO
LABOR COURT IN MINAS GERAIS FROM THE FORTIES TILL THE SIXTIES: A PERSON
AND HIS PROFESSION
Mnica Sette Lopes*
Resumo: A histria do direito normalmente focada nos principais fenmenos de expresso dos fenmenos
jurdicos: a lei, a teoria do direito e o processo da deciso judicial. A proposta deste estudo o exerccio da
histria do direito na perspective de um tribunal especfico (Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio) com a
anlise do tempo de sua fundao no comeo dos anos quarenta at o final dos anos sessenta. A metodologia
escolhida tem como uma de suas principais fontes algumas notcias publicadas em jornais locais em torno de um
de seus juzes desde que ele era apenas um estudante de direito. O objetivo ensaiar o uso de uma fonte
diferente a fim de possibilitar uma demonstrao mais vvida da dinmica do direito e da histria de um tribunal
e seus reflexos no domnio pblico como visto pelos jornalistas.
Palavras-chave: Histria do direito. Histria da Justia do Trabalho no Brasil. Direito e jornalismo.
Abstract: The history of law is normally focused on the main legal phenomena: law, jurisprudence and
adjudication. The purpose of this paper is to exercise the approach of law history on the perspective of a specific
Court (Minas Gerais Labor Court Tribunal Regional do Trabalho da 3a Regio) with the analyses of the time
its foundation in the early forties till the late sixties. The methodology chosen has as one of its main sources
news published in the local newspapers about one of its judges since he was a law student. The objective is to try
a use of a different source in order to give a more vivid demonstration of the dynamics of law and of the history
of a court and its reflex in the public domain as seen by the journalists.
Keywords: History of law. History of the Brazilian Labor Courts. Law and journalism.
*
Professora associada da Faculdade de Direito da UFMG. Juza da 12 Vara do Trabalho de Belo Horizonte.
Doutora em Filosofia do Direito.
Na estante da infncia, havia uma coleo vermelha intitulada Os grandes personagens

de nossa histria. Cada um deles dos volumes contava os feitos de algum e se conectava a
uma fase da histria do Brasil. Aqueles foram os primeiros lugares de experimentao da
viagem no tempo da histria. Havia pginas coloridas, gravuras e a histria representada e
ganhando sentido a partir da ao de um heroi. No este o objetivo deste trabalho que se
prope a expor alguns aspectos da Justia do Trabalho em Minas Gerais, nas dcadas de 40,
50 e 60, quando o Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, abrangia, em sua jurisdio, o
Estado de Gois, alm do Distrito Federal, com a construo de Braslia, na perspectiva das
matrias publicadas em jornal com referncia a um personagem que a viveu intensamente em
seus primeiros anos como servidor, como advogado e como juiz, o tambm professor Paulo
Emlio Ribeiro de Vilhena. Mas talvez o meio se equipare na medida em que se pretende
percorrer a linha do tempo com um modo de ver, que o desenho e o trao do que foi
apreendido pela matria jornalstica: a palavra armada com propsito diverso daquele o de
fazer justia.
Na histria da Justia do Trabalho, no h lugar para herois, superados, de resto, como
referncia absoluta para a historiografia, assim como se superou a fora do evento como
ncleo ou fonte preponderante. Ainda que no se transite na integralidade a trilha da cole
des Annales, pode-se remontar referncia de Braudel, com a conscincia de que a opo
deste texto no a de um tempo-longo:
O problema no consiste em negar o individual a pretexto de que foi afetado pela
contingncia, mas em ultrapass-lo, em distingui-lo das foras diferentes dele, em
reagir contra uma histria arbitrariamente reduzida ao papel dos heris quinta-
essenciados (1992, p. 23).
Observar a histria da Justia do Trabalho na perspectiva, aparentemente fragmentada,
de um de seus tribunais, pela tica de uma pessoa que o integrou em vrios planos, nas
primeiras dcadas de sua existncia, pode parecer empreendimento precrio. Mas a aventura
dos tribunais, o modo como cada um deles engendra a cultura de fazer justia e se funda na
realidade complexa que o prprio direito constituem uma perspectiva da histria cuja
apreciao muitas vezes se releva ao lacunar ou marginal do conhecimento. O efeito principal
da penumbra em que se deixa esta larga faixa da realidade do direito ser a incompreenso do
processo no muito dele que ainda repousa no costume. O mais esperado seria que se buscasse
a histria da Justia do Trabalho pela evocao dos grandes fenmenos de expresso do
direito: a lei, a doutrina, os processos. H, todavia, aspectos de sua visibilidade e da difuso
de seu conhecimento que se perdem porque carecem do atributo formal da juridicidade estrita,
porque no tm a forma das chamadas fontes do direito.
Antnio Manuel Hespanha com tudo o que sua pesquisa representa na recomposio da
historiografia do direito luso-brasileiro transpe os efeitos da complexidade das contingncias
relevantes, enfatizando, precisamente, o papel dos fazeres, na medida em que a organizao
jurdica se conecta (ou se funde) sensibilidade jurdica dominante que ser sempre mais do
que a expresso formal dos fenmenos principais:
Contudo, o direito em sociedade no consiste apenas em considerar o papel do
direito no seio de processos sociais (como o da instaurao da disciplina social), mas
tambm em considerar que a prpria produo do direito (dos valores jurdicos, dos
textos jurdicos) , ela mesma, um processo social. (2003, p. 27-28).
H, por conseguinte, uma cena aberta de fontes para a compreenso da dinmica
jurdica, a partir da teia de relaes que repercutem no tangenciamento de vrias experincias
de vida, em que se incluem as relaes jurdicas como ponto de captao da variada
segmentao que o direito faz das necessidades humanas. A verificao de como o direito
visto, ou, de modo mais especfico, de como uma instituio e aqueles que a integram so
vistos na imprensa local, num determinado perodo, pode contribuir para fornecer indcios
significativos para a compreenso de com o direito interage no sistema social inteiro e pode
contextualizar a dimenso daquele tribunal recm criado nas expectativas sociais. H ainda o
processo de consolidao conceitual de uma disciplina que o direito do trabalho, que se
formulou positivamente, pela edio da CLT, em 1943, mas que s ganhou a contextualidade
da legitimao no processo de sua aplicao concreta e do lanamento das mensagens por
vrios meios, entre os quais e principalmente, est o Poder Judicirio. A participao de cada
tribunal na composio das bases estipuladas do Direito do Trabalho no se d apenas no
casusmo das decises e da inteleco do encontro entre norma e fato. Apresenta-se como
realidade principalmente nos como, onde, porque, para que e quando os quais constroem o seu
especfico modo de organizar a atividade. Para sintetizar a ressonncia disto bastaria talvez
relembrar que este o principal motor para a assero do modo como se pontua a experincia
do tempo nos processos e, por conseguinte, da superao da morosidade, que dado
problemtico endgeno do direito.
O material que foi analisado para este ligeiro estudo est num livro grosso encadernado
de preto, em cujas pginas esto colados recortes de jornais que foram sendo guardados ao
longo dos anos pelo personagem. Nele no sobressai a escritura, mas o enquadramento de
uma histria oral que vai sendo revelada na traduo pela notcia.
A relevncia deste modo de dar a conhecer o direito no visitada com grande
frequncia na prtica epistemolgica ou mesmo pedaggica dele. Mas fica sempre o gosto da
surpresa de quem o vivencia no atalho sensorial da contingncia oral, que muitas vezes acaba
por ser reduzida a um no-direito, a um outro no contexto do que o direito . As derivaes
do que se chama, no sem certo desprezo, de prtica forense constituem a histria das
instituies que fazem justia e se espalham numa histria contada que deve ser assimilada
como parte do processo complexo da escrita da histria do direito. Esta uma ambivalncia a
ser reconhecida no processo de fazer a histria do direito, exatamente enfeixada na
perspectiva de De Certeau:
Ambivalncia da historiografia: ela condio de um fazer e a denegao de uma
ausncia; age ora como discurso de uma lei (o dizer histrico abre um presente a
fazer), ora como libi, iluso realista (o efeito de real cria fico de uma outra
histria). Oscila entre fazer a histria e contar histrias, sem ser redutvel nem a
uma nem a outra. (1982, p. 109).
Tentar captar as sensaes e a experincia que nutriram a composio de um Tribunal
Regional do Trabalho nas dcadas de 40 a 60 percorrer um pouco da transposio entre
fazer a histria e contar a histria, na medida em que se pode reconstituir ou eliminar um
passado que escapa visibilidade contempornea da rotina institucional e, com isto, organizar
dimenses do presente que englobam (ou no) a presso dos costumes. O personagem talvez
no seja nem a instituio, nem a pessoa por meio de quem se puxa a linha do tempo. O
personagem pode ser o trabalho e um modo de trabalhar na instituio encarregada de julgar o
trabalho. ofcio de algum que mesmo no podendo ser adjetivado pela estatura ou
importncia, quando se quer alguma objetividade na apreciao das fontes, participou com
trabalho do processo de consolidao de um tribunal e de um segmento especializado das
linhas de tutela do direito que so o direito e processo do trabalho. Nada h de redundante a,
como poderia parecer, porque no comum identificar os atos de fazer a justia, como ao e
manufatura, como aes de trabalho, como ofcios de pessoas que se empregam para a
consecuo de determinados fins institucionais e, assim o fazendo, impregnam-se e a
impregnam a ao do prprio direito em movimento.
H um livro muito interessante de Primo Levi sobre as perspectivas da vivncia do
trabalho pela narrativa oral de algum que se especializou num ofcio, o de montador. A chave
estrela a ferramenta que carregava Faussone, o montador, que viajava pelo mundo todo em
grandes projetos, e ela o mote para contar histrias de trabalho e para a sensao de que ao
cont-las nos damos conta de que fomos estpidos de no termos entendido as coisas antes
(2009, p. 186), quando as dificuldades ocorrem, quando os erros ocorrem (Acontece a
mesma coisa quando se termina de ler um romance policial e se bate a mo na testa dizendo
ah, isso!, mas s uma impresso; que na vida as coisas nunca so simples. (2009, p.
186). Olhar esta pequena parte da histria do trabalho, por meio do caderno de recortes,
permite ver, s vezes subliminarmente, questes agudas no s sob o prisma institucional,
como aquelas decorrentes do assentamento teortico e concreto do direito e do processo do
trabalho. O descortino da lgica do romance policial, com a compreenso da histria das
coisas, constitui um exerccio a ser desenvolvido por meio delas, com vistas compreenso
do que ocorreu para alm de uma mera linearidade de leis editadas, de instncias criadas, de
alteraes produzidas pela angulao meramente formal do direito. Algo como tentar ver a
histria graas a uma passagem breve e sem a inteno de aprofundamento em questes de
ordem poltica ou conjuntural, pelos bastidores da vida. A chave estrela neste caso a
palavra: escrita, oral, traduzida para e das fontes formais do direito, escandida na variedade da
matria jornalstica que capturou a vida de uma pessoa.
E o incio da histria de trabalho e do processo de relat-la, d-se numa identificao
aparentemente descabida entre direito e teatro. Porque eram tempos em que no se vivenciava
a imposio concreta da admisso por concurso pblico e o jovem estudante de direito
precisava de uma colocao para continuar seus estudos e se sustentar na cidade que no era
dele e foi pedir uma carta de recomendao ao ento Prefeito Municipal de Belo Horizonte,
Otaclio Negro de Lima, que fora Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio no Governo de
Eurico Gaspar Dutra, de 31.01.1946 a 30.10.1946. As ligaes do Prefeito com a Justia do
Trabalho eram muito prximas considerando o carter recente da desvinculao dela do Poder
Executivo e de sua insero como rgo do Poder Judicirio. De mais a mais, Belo Horizonte
era uma cidade que crescia, nos seus 51 anos, mas ainda mantinha os ares interioranos onde
todos se relacionavam e se conheciam dentro do circuito da Avenida do Contorno. So os dois
recortes improvveis na mesma pgina a fazer a conexo entre o teatro e a Justia do
Trabalho. Um, do Dirio da Tarde, datado de outubro de 1948, anuncia a pea Uma noite sem
sono, de Enrique Poncela, em que o jovem estudante Paulo Emlio faria o papel de Valentim.
Outro, do Dirio Oficial, consigna o ato de nomeao, interina, do ator, que representou o
bombeiro Valentim, cujo papel era criar atrapalhaes no meio de atrapalhadas, para o
cargo da classe E da carreira de escriturrio do Quadro de Pessoal do Tribunal Regional do
Trabalho da 3 Regio. O ato, assinado, em 12.11.1948, pelo ento Presidente, Juiz Sebastio
Ewerton Curado Fleury, nomeava o ator e estudante de direito, em atendimento ao pedido do
Prefeito de Belo Horizonte, Otaclio Negro de Lima, que era apontado no prospecto da pea
como grande amigo e incentivador do grupo teatral. De comum entre os dois recortes de
jornal, est o fato de que a ateno do Prefeito para o pedido que lhe fazia o bacharelando s
foi dada, quando mencionado o fato de que ele era o ator da comdia do Teatro do Estudante,
apresentada no cine Metrpole, oportunidade em que o grupo de atores-estudantes estreou
no mais luxuoso palco da cidade.
Um tempo ainda sem a disseminao dos concursos pblicos e com frestas muitas para
a nomeao de recrutamento amplo, a formao da burocracia que se encarregaria dos
servios da nova Justia apenas um sinal da tradio patrimonialista na composio dos
quadros de funcionrios e da mistura entre pblico e privado, que caracteriza a formao dos
sistemas de poder no Brasil desde a colnia. Raymundo Faoro acentua o papel dos estamentos
e a unio de sculos portugueses aos sculos brasileiros na qual se revelou a fora deste
patrimonialismo1. Qualquer leitura que se faa do modo como se transpuseram os servios

pblicos de Portugal para o Brasil e muito especialmente os servios da Justia parte da
dificuldade de distino entre o pblico e o privado. A ideia do Estado, como um feixe de
cargos2 disposio dos interesses e dos desejos particulares, chega aos dias de hoje na luta
contra o nepotismo e no esforo de implementao efetiva dos princpios art. 37 da CR/88
(impessoalidade, publicidade, eficincia, moralidade, legalidade). O jovem estudante de
direito que foi provisoriamente nomeado Escriturrio E, porque numa comdia fez rir o
Prefeito e obteve dele uma indicao, constitui um ponto ldico no esprito do tempo e num
processo que envolvia (e, numa certa medida, ainda envolve) tramas de interesse nefasto nas
arestas que se armam para forjar a admisso sem concurso pblico.
A funo atribuda ao estudante-ator foi a de datilgrafo de audincia, o que ele fazia
com rapidez e o uso de dois dedos apenas. A batida dos dois dedos que usava na datilografia
do registro de depoimentos possibilitou uma imerso na realidade que estava longe das
conjecturas de um estudante que no se adaptava aos mtodos de ensinar o direito, como
montagem artificial, como hiptese abstrata. A vocao relacional que tem caracterizado toda
a produo terica de Paulo Emlio Vilhena s faz sentido a partir da compreenso dos
encontros que ocorriam nas salas de audincia e que eram traduzidos nas atas como relato. E
aquele foi o primeiro momento de estabelecer relao entre norma e fato, na vida pura que
possibilita a vivncia sob perspectivas que vo alm das quatro paredes que separam do
mundo a sala onde se encontram juzes, servidores, advogados, partes e testemunhas.
O recorte de 1950 noticia a presena em Belo Horizonte de Pascoal Carlos Magno,
presidente do Teatro do Estudante do Brasil. E neste ano que seria o de sua formatura, o ator,
que viera de fora, o convidara a ir para o Rio de Janeiro. Mas ele viu-se compelido a ouvir o
pai para quem um homem precisava ter uma profisso e ser ator no era uma delas. No de
estranhar que ele tenha levado para a vida profissional de professor e de juiz, a experincia do
ator, da demonstrao do ator, da postura do ator diante de um auditrio para passar uma
mensagem. Sabem os que lidam com a oralidade intensa das salas de audincia como a
vivncia corporal dos sentidos se desborda em ato e contato. O processo do trabalho, desde
sua origem, caracteriza-se pelo exerccio extremo da oralidade, meio para a consecuo das
dinmicas destinadas conciliao3. Em todos os projetos e anteprojetos da organizao da
Justia do Trabalho, j na dcada de 30, o processo oral constituiu um meio para a
comunicao da mensagem sobre a justia em concreto que se encerra na audincia4.
E ele foi ser advogado trabalhista. E l est na notcia de meia pgina publicada no
domingo, 15.03.1953, no Dirio de Minas: Do Passaindu para a Justia do Trabalho: O
Carnaval do Gelo oferece um espetculo extra. Tornada sem efeito a penhora e
determinada entrega das 1941 cadeiras apreendidas. A notcia sem autoria determinada
posta num estilo rpido, mas com plena apropriao de conceitos jurdicos necessrios ao
entendimento do que sejam embargos terceiros e das peculiaridades muito prprias daquele
caso. A histria se inicia com a chegada a Belo Horizonte de um grupo com o show Carnaval
no gelo:
O sucesso de suas apresentaes, marcada sobretudo por admirveis arabescos de
Red McCarthy e as evolues primorosas de Adele Inge (um tipo algo caricato de
beleza, made in USA com visveis sinais de eroso do tempo), dificilmente se
esquecer. Como por motivos outros, se guardar lembrana do triste desfecho da
temporada.
1
Cf. FAORO, 2001, p. 102.
2
Cf. FAORO, 2001, p. 102.
3
Cf., sobre alguns desdobramentos das tcnicas teatrais na preparao dos juzes para a oralidade, LOPES, 2010.
4
Cf. ARAJO, 1941, FERREIRA, 1938.
Yocum e Lamb tinham controle da companhia. Certo dia resolveram deixar Belo
Horizonte. Inesperadamente, para rumo ignorado. Os artistas separaram-se na luta
pela subsistncia. Divididos em grupos. Repartindo suas noites e queimando seu
talento nas boates granfinas. Ou nos cinemas populares. Porque a guerra contra a
fome, longe da ptria e dos parentes, comea por eliminar os preconceitos. E at o
amor prprio. (...) Resta, hoje, um nico sinal de sua passagem [do Carnaval no
Gelo]: o rumoroso processo que corre (...) pelos canais competentes da Justia do
Trabalho, envolvendo interesse e ateno.
E prossegue a narrativa: a propositura da ao pelos danarinos principais, a ordem do
juiz da 2 Junta de Conciliao e Julgamento, Dr. Cndido Gomes da Silveira, de arresto das
1941 cadeiras usadas pela companhia em suas coeses. Os danarinos movimentam-se nas
folhas do processo. A medida cautelar deu ensejo a dois embargos de terceiro e a notcia
arrola o nome de vrios advogados e juristas importantes de Minas Gerais ao tempo. A
Companhia Cervejaria Brahma, representada pelos Drs. Jos Cabral e Aloisio Arago Vilar,
alegava a propriedade dos bens, enquanto a Empresa Palcio Encantado Ltda., representada
pelo Dr. Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, alegava a posse deles em razo de um contrato de
compra e venda. Os embargos de terceiro foram julgados procedentes e a notcia termina com
a referncia perda de esperanas dos autores, representados por Dr. Darcy Bessone, de
encontrarem bens a serem convertidos em dinheiro. A histria dos danarinos encarna o
dilema mais agudo da realidade processual: a inviabilidade da sano (a execuo forada)
pela impossibilidade de encontrar bens passveis de execuo. Talvez seja muito suave esse
passeio pelo entrave fundamental da histria do processo do trabalho. Danas e danarinos na
base fria do gelo podem equiparar-se ao movimento cheio de riscos, rupturas e quedas a que
se sujeitam juzes e servidores e advogados no percurso de dar efetividade coisa julgada pela
sano. A matria minuciosa no exame das questes jurdicas e as coloca com a mais
absoluta clareza, quase como se fosse um extrato doutrinrio, dando a impresso de ter sido
escrita por quem dominava inteiramente a tcnica do direito. Ela faz, ento, histria de um
fato fundamental da realidade do direito e, na aparente singeleza do casusmo, expe o
problema insolvel que marcha no incompreensvel da realidade do direito. Os danarinos,
mesmo representados pelo procurador brilhante, mesmo acolhidos pelas estruturas e
princpios que modulavam a nova Justia ficaram sem ver satisfeito o seu direito. A notcia
traduz o drama que vai alm da forma jurdica.
No comum verem-se, mesmo hoje, textos jornalsticos que tratem de temas
tecnicamente entramados como os meandros da execuo e dos embargos de terceiro com
tanta correo terminolgica e domnio dos entraves. preciso considerar o volume de
bachareis jornalistas quele tempo e certo provincianismo na cidade onde as pessoas de certa
faixa de atuao (os advogados, os polticos, os jornalistas, os comerciantes de maior porte
etc.) tinham de algum modo pontos de convergncia e de encontro nos espaos de
convivncia que se lhes abriam. H um fator que da prpria cidade, j que toda ela
convergia para as ruas do centro, prximas da Avenida Afonso Pena, o que possibilitava uma
coincidncia dos pontos de agremiao: dos rgos pblicos, do frum trabalhista e da Justia
Estadual, aos restaurantes, bares e cafs. At a dcada de 40 havia apenas uma Faculdade de
Direito, a da UMG (posteriormente UFMG), sendo que a primeira turma da Faculdade de
Direito da Universidade Catlica formou-se apenas em 1954. No era difcil, portanto,
naquela poca distinguir quem era quem, especialmente porque todo o espao pblico
destinava-se ao eixo central da cidade para onde todos se dirigiam para suas compras e o
atendimento de qualquer necessidade burocrtica, mdica ou de lazer.
O que chegava ao jornal no era necessariamente fruto de uma busca da notcia pelo
jornalista, mas algo que ele acessava por meio de um contato de quase intimidade no seu
cotidiano de relaes. A traduo de algumas das questes jurdicas no partia de uma pauta
interna ou da pautagem feita pelo prprio Tribunal por meio do release ou, como se d hoje,
por meio das publicaes nos sites e das assessorias de comunicao. Ele era mais informal e
a apurao, mais subjetiva na escolha da temtica e do modo de abord-la. Este extrato do
jornalismo local permite perceber a teia relacional que se estabelecia entre os advogados no
mbito da vida capital mineira nos caminhos que cortavam o centro da cidade onde se
localizaram as trs sedes principais da Justia do Trabalho nas primeiras trs dcadas: a Av.
Joo Pinheiro, a Rua dos Tupinambs e a Rua Curitiba. interessante perceber as interfaces
do direito a partir desta rede de relaes5.
A Coluna Pinga-Fogo, do Dirio de Minas, talvez seja uma das matrizes mais
interessantes para a compreenso do que fosse o Poder Judicirio e, especialmente, a Justia
do Trabalho no final da dcada de 50 e princpio da dcada de 60. Ela era escrita pelo Dr. Jos
Cabral, deputado estadual, advogado ilustre e combativo, que militou na Justia do Trabalho
mineira da implantao at o seu falecimento aos 97 anos em agosto de 2008. A coluna uma
crnica em mosaico da experincia da Justia do Trabalho e de seus personagens quela
poca e traz narrativas extravagantes da relao entre essas pessoas nos subliminares do
cotidiano no traduzido normalmente na escrita. Um exemplo est no Pinga Fogo, publicada
no Dirio de Minas, de 29.06.1956:
O advogado Paulo Emlio Vilhena falou trs vezes perante o Tribunal Regional do
Trabalho: sustentando um mandado de segurana, contestando um recurso e pedindo
um voto de pesar. Tudo na mesma sesso. Ao final dos trabalhos do Tribunal,
apuramos que da argumentao do inteligente causdico s foi acolhida a referente
ao voto de pesar. Depois ele comentou: temi perder at o voto de pesar!
Desembargadores (Juzes do Tribunal naquele tempo) normalmente no ouvem essas
manifestaes da oralidade que esto na convivncia dos advogados do outro lado da barra
que os separa. Advogados tampouco ouvem a verso dos juzes sobre as agruras do cotidiano.
Isto pode no ser jurdico ou no ter relevncia na construo do fenmeno jurdico formal,
mas representa uma recolha da histria oral da dinmica de realizao da justia que
normalmente se dissipa no vento das palavras faladas. O ganhar e o perder que fazem parte do
jogo do direito so absorvidos na experincia dos advogados e das partes de formas muito
variadas e que extrapolam os limites da pura presuno dos efeitos da coisa julgada. A
transcrio da oralidade tambm ocorre na coluna Pinga-fogo, publicada no Dirio de Minas,
do dia 20.05.1956:
Por falar em Justia do Trabalho, presenciamos o seguinte fato: numa reclamao
trabalhista em que funcionaram como advogados os srs. Heitor Gentil Montandon e
Jos Cabral, ganhou a causa o cliente do primeiro, mas o segundo recorreu e
conseguiu anular o processo; voltando a causa a ser apreciada, mais tarde, j o Sr.
Montandon havia trocado a profisso de advogado pela condio de frade, pelo que
coube ao sr. Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena substitu-lo. Nos debates finais, o sr.
Jos Cabral assim terminou suas alegaes: como estou certo de que a deciso ser
favorvel ao meu cliente, s resta ao nobre colega ex-adverso tomar o rumo do seu
antecessor, indo tambm para o Convento! E parece que o sr. Vilhena ir.
De que forma o humor ou a ironia encontram a trama argumentativa do cotidiano? O
texto revela a reao dos advogados entre si ao ganhar e perder e a relao de quase-
cumplicidade com que se colocam diante do Tribunal, sabendo-se que h sempre um dia aps
o outro e que o vitorioso de hoje o perdedor de amanh sempre pronto a lanar suas prprias
5
Ainda que numa perspectiva mais distanciada temporalmente, esta a tnica de ANTUNES, 2004, em que se
analisa a vida de um advogado setecentista a partir de suas relaes e dos livros que possua e com isto se tece
interessante relato sobre um modo de ser da justia ao tempo, ainda que o objeto tenha sido mais abrangente do
que isto do ponto de vista histrico.
ferpas verbais no trnsito entre amigo-inimigo a que os processos conduzem em medidas de

realidade aleatrias. O mesmo est no Pinga Fogo de 24.05.1959:
No Tribunal Regional do Trabalho, o advogado Paulo Emlio de Vilhena (Pablito
Calvo) estava na perorao, defendendo um constituinte, quando concluiu: aguardo
confiadamente, o provimento do recurso, para o que invoco as luzes deste egrgio
Tribunal! Justo nesse momento deu-se o corte (...) da energia, apagando-se as luzes
do recinto. Por coincidncia, o Sr. Pablito perdeu a causa.
No se trata apenas de um caso de Tribunal. O duplo sentido na exposio do advogado-
jornalista, com toda certeza presente no momento em que as luzes se apagaram, expe o
transe da calvcie instalada no personagem e desvela provavelmente o seu sentir na busca da
deciso favorvel do Tribunal, da ateno para seus argumentos.
Mas o Tribunal no apenas o cenrio para advogados e juzes. A interseo entre o
poltico, o econmico e o social est na substncia do conflito e extrapola as balizas do
puramente jurdico. Um meio de apreender isto nos jornais que se dedicavam aguda crtica
poltica como o Binmio6. A edio do dia 03.04.1955 publica matria intitulada Levados a
Justia os diretores do Correio do Dia, referindo-se a uma ao proposta por 23 empregados
pleiteando verbas rescisrias:
A causa, alm de seu aspecto material envolve tambm aspectos morais de suma
gravidade, visto que nela esto envolvidos, como reclamados, conhecidos homens
pblicos, tidos e havidos como os donos da moralidade no Estado. Entre eles os
senhores Pedro Aleixo, Milton Campos, Joo Franzen de Lima e outros. Estes
homens embora conhecedores da situao de penria de alguns dos funcionrios
(que eles foram tirar em outros empregos para trabalhar no jornal udenista) no
tiveram at agora uma atitude honesta, condizente com a pregao de moralidade
que sempre fizeram. Pelo contrrio, em certo momento, percebendo a situao
desesperadora de alguns funcionrios, procuraram aproveitar-se dela, propondo
acordos imoralssimos com 50, 60 e at 65 por cento de abatimento.
Neste caso, a notcia no se volta apenas para a questo trabalhista, mas pretende atingir
politicamente alguns dos nomes mais importantes da UDN mineira que eram alvo preferencial
do contundente crtica do Binmio. A matria anuncia a transferncia dos ativos da empresa
antes do pagamento das verbas rescisrias com a expressa meno de que se trata da mais
perfeita negao do to falado ideal udenista e diz que os empregados lesados aguardavam
tranqilos apesar da equipe de afamados bachareis que ser lanada contra eles, numa
tentativa imoralssima de subtrair-lhes o salrio ganho e no recebido. A conjuno entre
direito e moral espalha-se na literalidade da apropriao pelo texto do superlativo
imoralssimo. A controvrsia resolveu-se por acordo, sem que se possa medir exatamente o
peso retrico que a atuao do Binmio e o argumento sobre a moralidade tiveram neste
desenlace. H, porm, um algo mais de simblico na pequena nota lanada naquele jornal: a
contextualizao em interdisciplinaridade, a conexo dos interesses e das perspectivas que
caracterizam o direito como fato social e, muito especialmente, como fato que vira notcia.
Guy de Almeida, num artigo trazido no livro que retoma a memria do Binmio, fala da
conscincia de interdisciplinaridade ou mesmo de transdisciplinaridade (na medida em que se
objetivam e/ou atingem efeitos concretos peculiares e extensivos na assimilao do papel
poltico do jornal e da notcia):
Subjacente estava e est a aspirao do cidado ao entendimento (sem a lentido e a
sofisticada terminologia das anlises acadmicas) daquela notcia inquietante
sumariamente apresentada pela televiso na vspera ou coberta apenas pelo factual
dos dirios; das complexidades de situaes locais, nacionais e internacionais em
curso em um mundo em processo gradual de globalizao das atividades, com
6
Cf. sobre a histria deste jornal que foi destrudo em 1964, RABELO, 1997.
entrelaamento at ento insuspeitado entre o poltico, o econmico, o social, o

cultural (ALMEIDA, Guy de. A interpretao do fato pelo jornal. In: RABELO,
1997, p. 167-168).
No Direito do Trabalho, dada a natureza insupervel do conflito de interesses que visa a
regular, est-se sempre exposto ao entrelaamento entre o poltico, o econmico, o social e o
cultural. E o discurso e o processo vo se vertendo na dinmica de implantao das linhas
tutelares do direito do trabalho na operao dos que o tem como ferramenta do ofcio. Em
01.05.1956, publicada uma entrevista, na Folha de Minas, em que Paulo Emlio Vilhena,
responde perguntas sobre os 13 anos da CLT:
Para termos, alis, uma ideia da plasticidade, da dinmica evolutiva do direito do
trabalho, seria interessante ao leitor um cotejo entre a CLT de hoje, as lei paralelas
de tutela do trabalho, ora vigentes, e a CLT de 1943.
Com isso queremos significar que as modificaes por se introduzirem na legislao
do trabalho como as j introduzidas, nada mais refletem que a coexistncia das
necessidades sociais, cujo ordenamento jurdico se impe dia a dia. A lei por
antecipao tem o mesmo efeito da lei tardia: no significa coisa alguma. Deve vir
certa, na hora certa (...) A CLT tem sido um processo contnuo de auto-modificao
por se introduzirem na cena a prossecuo gradativa do aperfeioamento da
garantias j existentes. Os institutos acham-se em colunas bsicas lanados. Que o
dia a dia esmerando-lhes a forma, lhe solidifiquem o contedo.
interessante perceber a conscincia de um direito que vai se fazendo no apenas no
processo de elaborao legislativa, mas na contextualizao com o processo judicial. A
impresso ressoa tambm na voz de um dos artfices da CLT que Arnaldo Sussekind:
Dezesseis anos so passados e, no obstante a promulgao da Constituio de 18 de
setembro de 1946, que transmudou o regime poltico sob cuja gide fora aprovada a
Consolidao, certo que esta permanece em vigor, sem modificaes que lhe
alterem a fisionomia inicial. (...) Tirante algumas alteraes superficiais, cabe
apontar apenas, como novidade de remarcante relevo, a regulamentao do exerccio
do direito de greve, a remunerao compulsria dos dias de repouso semanal e
feriados e a integrao da Justia do Trabalho no Poder Judicirio todas oriundas
de preceitos da Nova Constituio (1960, p. 11).
As alteraes que interferiram no processo (a insero da Justia do Trabalho como
rgo do Poder Judicirio) ligam-se a ampliaes dos direitos dos trabalhadores. Isto no
um dado colateral daqueles 16 anos de CLT, porque est na raiz da prpria criao da Justia
do Trabalho e carrega as dificuldades de assimilao do direito tuitivo e da amoldagem da
organizao judiciria do meio mais adequado sua realizao.
Em 1956, Paulo Emlio Vilhena j se preparava para a magistratura e suas colocaes
na entrevista daquele 1 de maio acenam para a postura principiolgica em projeo que
caracteriza o assentamento da matriz trabalhista. A persistncia do digladiar de interesses, no
conflito capital e trabalho, pode ser percebida na nota com comentrio jocoso publicada no
Estado de Minas do dia 06.05.1956 como reao quilo que ele dissera:
Ouvido pela Folha de Minas, o advogado Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena sugere
maior autonomia do trabalhador em face da empresa. Uma coisa mais ou menos
assim: o empregado ficaria to garantido como se ele fosse empregador do seu
patro. Enfim, um dia os empregadores perdero seus empregos e sero admitidos
pelos empregados.
No de estranhar a dificuldade de assimilao do contedo e da principiologia do
direito do trabalho, especialmente porque se trata necessariamente de conhecer a evoluo no
apenas do direito material, como do direito processual, a partir do processo de lenta insero
da Justia do Trabalho como rgo do Poder Judicirio. O vezo da expresso popular de ela
at hoje ser confundida com o Ministrio do Trabalho s vezes incompreensvel, mas de
alguma forma pode ter suas razes nesta origem. Levar o patro no Ministrio continua sendo
uma expresso de uso corriqueiro em Minas Gerais que rememora os percalos do processo
de sua absoro pelo Poder Judicirio a partir da instalao em 1941.
Ives Gandra Martins Filho, ao traar o percurso histrico da Justia do Trabalho, retoma
a previso de sua existncia na Constituio de 1934, com algumas marcas relevantes que
foram a falta de independncia dos juzes pela no vinculao ao Poder Judicirio e a
representao classista. A Justia do Trabalho tinha carter administrativo:
Foram apresentadas emendas pelos Deputados Waldemar Falco (futuro Ministro do
Trabalho), Medeiros Neto e Prado Kelly, sustentando que a Justia do Trabalho
deveria ser inserida no quadro do Poder Judicirio. No entanto, acabou
prevalecendo, nesse aspecto, a tese do Deputado Levi Carneiro, que considerava que
a mentalidade judiciria era inadequada soluo dos conflitos trabalhistas.
Considerava o parlamentar que juzes leigos, despidos de senso jurdico e de
formalismos, decidiriam mais prontamente as controvrsias laborais. (2011, p. 166 7).
A Constituio de 1937 manteve a previso no art. 139 de que ela seria regulada em lei
e a ela no se aplicariam as disposies relativas competncia, ao recrutamento e s
perrogativas da Justia Comum.
Ives Gandra Filho relata ainda alguns dos percalos do processo que antecedeu a
regulamentao:
O motivo principal do retardamento na tramitao do projeto governamental de 1935
no Congresso foi justamente a previso da competncia normativa da Justia do
Trabalho. Tendo sido aprovado em julho de 1937 pela Comisso de Constituio e
Justia da Cmara dos Deputados, com vrias emendas, que tornavam invivel o
pretendido pelo governo, o projeto foi encaminhado Comisso de Legislao
Social quando, em 10 de novembro daquele mesmo ano, com apoio das Foras
Armadas, Getlio Vargas dava o golpe e criava o Estado Novo, outorgando a
Constituio de 1937. Em sua mensagem Nao, para justificar o fechamento do
Congresso e a adoo das medidas de exceo, dava entre outros argumentos, o da
resistncia do Poder Legislativo aprovao do projeto de lei referente Justia
do Trabalho (MARTINS FILHO, 2011, p. 166).
No prefcio de seu livro, Waldemar Ferreira expe o itinerrio do anteprojeto de 1935,
descreve algumas das crticas e os efeitos do Golpe de Estado de 11 de novembro de 1937 que
dissolveu a Cmara dos Deputados e cortou o seu destino. Refere-se ele tambm ao novo
projeto, publicado em maro de 1938 (1938, p. 13). O que est no fundo, porm, da obra
inteira, so as dificuldades da assimilao conceitual e valorativa do direito do trabalho em
contraposio tradio civilista. O debate mais relevante foi o que se travou entre Waldemar
Ferreira e Oliveira Vianna (autor do anteprojeto originrio), podendo ser sintetizado da
seguinte forma:
O estabelecimento de regras jurdicas especficas para os contratos entre empregados
e empregadores, com o deliberado favorecimento dos ltimos em relao aos
primeiros, escandalizou liberais como Waldemar Ferreira, professor de direito
comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Enquanto este
acusava o projeto de criao da Justia do Trabalho de diversas
inconstitucionalidades, por desrespeitar princpios comezinhos do direito
autonomia da vontade, igualdade de todos perante a lei, separao de poderes etc.
os defensores do novo direito social o ridicularizavam por trabalhar com velhos
princpios do direito liberal, adequados regulao das relaes privadas, mas pouco
aproveitveis para o novo direito pblico, que se reclamava mais dinmico e
dirigista(LOPES, QUEIROZ, ACCA, 2009, p. 523).
7
Para maior detalhamento do processo legislativo e dos debates e emendas, cf. FERREIRA, 1938, p. 104-109.
A situao do direito do trabalho como um novo direito pblico certamente

questionvel se a abordagem considera o trnsito das relaes jurdicas, porque o Estado
intervm como ordem jurdica na definio da indisponibilidade dos direitos e no
estabelecimento de retenes normativas estritas. As normas de direito do trabalho fixam os
supostos de relaes jurdicas de direito privado, o que no se confunde com as previses de
tutela em que o Estado atua na fiscalizao ou na aplicao de sanes, por exemplo,
interferindo na relao jurdica privada pela intercesso de uma ou vrias relaes jurdicas de
direito pblico8. A distino ganha relevncia quando se procura compreender o papel do
Estado-juiz quela altura na definio da ordem jurdica (pela discusso em torno da
possibilidade do exerccio do poder normativo) e na independncia outorgada Justia do
Trabalho por sua excluso como rgo do Poder Judicirio. aguda a crtica que Waldemar
Ferreira fez ao poder normativo da Justia do Trabalho:
Mas a Justia do Trabalho, no regime constitucional brasileiro, tem a s e nica
funo de dirimir as questes entre empregadores e empregados, regidos pela
legislao social. Resolve ela os casos concretos. Resolvendo-os firma os
precedentes judicirios, a outros casos aplicveis, por via da analogia. Por essa
forma, e nesse sentido, ela pode criar normas jurdicas, de caso em caso, como a
justia ordinria. Fora disso, no (FERREIRA, 1939, p. 175).
A implantao da Justia do Trabalho, a depender de regulamentao e tratamento
infraconstitucional s ocorreu em 1941. O acompanhamento das disputas polticas,
conceituais, ideolgicas que se travaram um modo vivo de compreender os entraves que vo
se fixando como dados da cultura do lugar em que se resolvem os conflitos. O poder
normativo da Justia do Trabalho permaneceu no texto aprovado, assim como a representao
classista, que mereceria um tratamento a parte para discorrer sobre todos os efeitos de sua
existncia at 1999. H aspectos polticos importantes ligados a forma da nomeao que dava
aos Presidentes de Tribunal um poder de barganha com os cargos que nem sempre funcionava
bem. Os pedidos vinham de todas as instncias da sociedade com as conseqncias que estas
trocas de favores podem trazer. A isto se somam o desconhecimento da tcnica jurdica
importante principalmente nos Tribunais, os custos, a variao da eficcia de sua contribuio
oral em audincia9. Em obra publicada no mesmo ano da instalao da Justia do Trabalho,
Arajo Castro diz que a comisso elaboradora do projeto de Justia do Trabalho de 1938 teria
chegado a declarar que o ideal para o nosso povo seria organizarmos a Justia do Trabalho
sobre as bases de uma verdadeira magistratura a magistratura do trabalho funcionando ao
lado dos tribunais ordinrios com os mesmos predicamentos e tendo seus juzes as mesmas
garantias dos juzes comuns (CASTRO, 1941, p. V).
Aps sugerir formas de implementao do direito do trabalho, com a atuao dos juzes
de direito, que foram aproveitados para a soluo dos conflitos nos municpios em que no
havia Junta de Conciliao e Julgamento e de ressaltar o carter misto, pela presena dos
juzes classistas representantes de empregados e de empregadores, encerra ele com a
afirmao de que somente a experincia nos poder mostrar com segurana o caminho que
deveremos seguir para uma definitiva soluo do assunto (CASTRO, 1941, p. VI). De fato, o
Decreto-Lei n. 1.237, de 02.05.1939 e suas modificaes posteriores constituram apenas um
lance para os vnculos do futuro que no definiram de forma absoluta todas as necessidades
ou demandas. O resultado de sua aplicao foram efeitos variados projetados a partir da
instalao da Justia entre os quais avulta a posio do juiz do trabalho como rgo do Poder
Judicirio com suas garantias. Wilson Batalha acentua que o desprendimento da Justia do
Poder Executivo ocorreu num primeiro passo hesitante e ressalta que a igualao das
8
Cf. VILHENA, 1996, p. 97.
9
Cf. MARTINS FILHO, 2011, p. 166.
garantias e princpios aplicados magistratura constituiu aspecto fundamental de

consolidao das diferenas (1972, p. 177-178). Ives Gandra da Silva Martins reporta-se ao
dissenso sobre o carter jurisdicional da Justia do Trabalho, mencionando os que
acreditavam que as garantias poderiam ser outorgadas por lei (MARTINS FILHO, 2011, p.
166). De fato, parte da construo doutrinria e jurisprudencial, mesmo antes da Constituio
de 1946, demarcou para a Justia do Trabalho, uma natureza que no era administrativa, na
medida em que se reforou o carter judicirio, a partir de deciso do Supremo, que a
identificava como uma magistratura e no uma justia administrativa (SUSSEKIND,
LACERDA, VIANA, 1943, p. 614). No foi, porm, uma questo singela. Na clssica obra de
Arnaldo Sussekind, Dorval Lacerda e Segadas Viana, menciona-se outra deciso do Supremo
que comea com a afirmao de que nem vale a pena perder tempo com o exame do presente
caso e conclui que no cabe recurso extraordinrio na processualstica da Justia do
Trabalho, porque o Supremo Tribunal Federal no se articula com os rgos da Justia do
Trabalho. No pode reformar e, portanto, no pode confirmar deciso de qualquer natureza
por ela proferida (SUSSEKIND, LACERDA, VIANA, 1943, p. 614-615).
Orlando Gomes, em obra de 1954, analisa este e outros fatores e diz que os primrdios
das Juntas de Conciliao e Julgamento proporcionaram dados experimentais interessantes
que possibilitaram a organizao da Justia do Trabalho, escoimada de defeitos que a
realidade apontara incisivamente (1954, p. 311). Ele inicia o captulo intitulado Juzo crtico,
afirmando que as Juntas no eram organismos de estrutura impecvel, porque permitiu-se
que os juzes fossem leigos (1954, p. 310),
Outras caractersticas a se considerar para entender o que at ali fora a experincia da
Justia do Trabalho seria a desconfiana da classe patronal, a insuficincia quanto ao
nmero de juntas (apenas nas capitais e cidades maiores), o divrcio entre suas decises e as
da Justia Comum:
As sucessivas reformas das decises das Juntas pelo Poder Judicirio engendraram
nas classes trabalhadoras a descrena na eficincia da legislao social. Mas
tambm, a celeridade do processo na Justia especial era prejudicada, quando no
inutilizada, pela morosidade com que agia a Justia comum (1954, p. 310-311)10.
Ives Gandra Martins Filho refere-se a problemas concretos da redao das decises
tendo em vista a forma de escolha adotada que levaram sugesto de edio de normas
regulamentares da forma de redao das decises trabalhistas, pois sequer traziam os nomes
dos juzes que haviam participado dos julgamentos nos colegiados e as posies sustentadas,
se vencidos ou vencedores (2011, p. 175)11.
A partir do final da dcada de 50 comeam a se realizar os primeiros concursos pblicos
para juzes do trabalho, mas isto no significa a derrocada integral do patrimonialismo nas
nomeaes porque ainda estava aberta a fresta para a nomeao do suplente de Presidente de
Junta, o que s extingue com a Lei n. 7.221/84:
O Decreto-Lei n. 9.797/46, a par de instituir a carreira da magistratura trabalhista,
provida inicialmente por concurso, previu a existncia, fora do mbito da 1 e 2
Regies, da figura do suplente de Presidente de Junta (redao dada ao 1 do art.
654 da CLT), que no necessitava fazer concurso pblico, mas que, em
contrapartida, no teria acesso promoo de carreira. (...) Ora se o suplente fosse
reconduzido, passava a integrar o quadro da magistratura trabalhista em carter
permanente, mesmo sem concurso pblico. (2011, p. 177-178).
10
Cf. RUSSOMANO, 1982, p. 720-721,
11
O autor reproduz excertos de artigo da redao da Revista da LTr de maro de 1943 de que constam regras
para a redao de decises.
De todo modo, no h como negar a ateno que a realizao dos primeiros concursos
chamou na imprensa local. A notcia da aprovao no concurso para Juiz do Trabalho
realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio chega a Minas na coluna Pinga
Fogo do Dirio de Minas de 12.10.1956:
O advogado Paulo Emlio acaba de fazer bonito no Rio. Ao contrrio dos amigos de
JK, que esto atopetando as reparties pblicas da Esplanada do Castelo, graas aos
pistoles, ele conseguiu a sua ida para corte mediante concurso. Os mineiros esto
dando sorte nos concursos que se realizam no Rio ultimamente. A miss e a vice
miss Bangu, recentemente escolhidas dentre dezenas de candidatas, so mineiras.
Agora foi o sr. Paulo Emlio que venceu o concurso para juiz do trabalho na Capital
Federal. Um mineiro que vai para o Rio sem se jotakalisar.
Num sistema em que prevalecia em regra o patrimonialismo, a notcia da realizao de
um concurso pblico e da aprovao nele, sem interferncia poltica, sem se jotakalisar,
sinal muito significativo de um incio de mudana nas perspectivas do Poder Judicirio
Trabalhista. A contrapartida da aprovao est no Pinga Fogo, de 21.08.1957, que no revela
as causas da opo por no permanecer no Rio de Janeiro, que foi a irm, que padecia de
esquizofrenia e sofria com o agressivo tratamento em vigor ao tempo. Ficou no Rio de
Janeiro, na presidncia da 3 Junta de Conciliao e Julgamento por trs meses, sendo
sucedido por lvia Lordello Castelo Branco:
Dentre cem mineiros, noventa e nove aguardam uma boca no Rio prometida por
JK. H os do contra porm. O professor Darcy Bessone e o advogado Paulo
Emlio Ribeiro de Vilhena. O primeiro conquistou, sem JK, porque por concurso,
uma ctedra na Faculdade Nacional de Direito e est relutando em transferir-se para
o Rio. O segundo foi nomeado juiz do trabalho, tambm por concurso. Esteve no
Rio, presidiu cinco audincias e piou a mula de volta para Minas, exonerando-se.
Durma-se com esse barulho! Uns tarados para esfregar os costados nas ferventes
areias de Copacabana. Outros aferrados s Montanhas de Minas.
A questo resolve-se, porm, com a abertura do primeiro concurso para o Tribunal
Regional do Trabalho da 3 Regio. Se hoje as notcias sobre concursos para juiz so
acompanhadas apenas pelos interessados, as relativas quele primeiro concurso mineiro
ganharam manchete e percorrem todas as fases, da inscrio posse. O tom pessoal persiste
na exposio da pequena cidade e de seus canais de comunicao oral traduzidos pela
imprensa12. Exemplo disto est na Folha de Minas que, em 15.02.1959, publicou na coluna
Sem Comentrios:
Reina perplexidade entre os candidatos ao concurso para juiz do trabalho h pouco
aberto no TRT. Alguns candidatos entendendo que para o concurso entraro todos os
ramos do direito. E no somente a matria relacionada ao direito do trabalho. Alis
para o concurso em apreo no em aparecido tanto candidatos como se esperava.
Possveis concorrentes desistem quando tomam conhecimento dos seus
competidores. Entre estes os mais cotados so pela ordem: os srs. Paulo Emlio
Ribeiro de Vilhena, Abner Faria, Jos de Almeida, Newton Gabriel Diniz e Messias
Pereira Donato.
No dia seguinte, 20.02.1959, veio a retificao:
Retificamos a nota dada, ontem, sobre o concurso para Juiz do Trabalho no Tribunal
do Trabalho da 3 Regio. At ontem somente nove candidatos estavam inscritos.
Existem muitos candidatos provveis, inmeras consultas e pedidos de informaes,
mas candidatos inscritos no. Os funcionrios do Tribunal Regional protestaram
contra a classificao dos candidatos ao concurso para juiz do trabalho dada na
seo. Segundo eles, esta deve ser a ordem de classificao do melhores: 1 lugar o
sr. Abner Faria; 2 lugar o sr. Paulo Emlio Vilhena e depois os outros.
12
A proximidade pode ser vista at no fato de as substituies dos juzes no TRT ser noticiada, como na nota
publicada em O Dirio, de 26.05.1966.
Na lgica dos candidatos, a especializao do direito do trabalho no justificaria a

incluso de outras matrias, uma perplexidade tcnica que chega ao jornal. Na lgica dos que
acompanhavam o desenlace do concurso, parece ter surgido a expectativa que antecipa as
grandes competies, quase uma bolsa de apostas na qual alguns como Abner Faria, que era
juiz classista do Tribunal, se colocavam em posio de destaque. O lide da matria publicada
no Dirio da Tarde, de 26.02.1959, diz que o cargo era o mais convidativo para o comeo de
carreira na magistratura, que o salrio de um juiz titular era de 49.400 cruzeiros e do
substituto 40.000 cruzeiros. Informa a razo de ser do concurso: a criao de 12 novas Juntas
de Conciliao e Julgamento (trs em Belo Horizonte e uma em cada uma das cidades de Juiz
de Fora, Uberaba, Uberlndia, Barbacena, So Joo del Rei, Cataguases, Governador
Valadares, Montes Claros e Anpolis/GO). Tudo isto consequncia direta da edio da Lei
3.492/58, que elevou o Tribunal Regional do Tribunal do Trabalho da 3 Regio primeira
categoria, criando cargos de Juzes do Tribunal, cujo nmero foi ampliado de cinco para sete,
alm daqueles postos para nomeao pelo concurso pblico de juzes substituto, dos
destinados aos servidores e aos vogais das Juntas13. H ainda um aspecto muito simblico na
lei, que marca insero da Justia do Trabalho, rgo do Poder Judicirio, e tambm o
processo de absoro dos princpios da impessoalidade e da publicidade que caracterizam, na
conformao mais contempornea, a nomeao em razo do concurso pblico, nico antdoto
contra a ideia patrimonialista de gesto das coisas pblicas que est na base de formao do
Estado brasileiro, a partir de sua colonizao. Nos artigos 13 e 14, trata-se da questo do
suplente e pode-se perceber com clareza o fluxo das etapas que vo desaguar sua extirpao
total apenas na dcada de 70. O art. 13 extingue as funes de suplente de Juiz do Trabalho
das Juntas de Conciliao e Julgamento de Belo Horizonte e Salvador e o art. 14 diz que,
aqueles entre eles que gozavam estabilidade, seriam nomeados para os cargos de Juiz do
Trabalho Substituto, se aprovados em concurso de ttulos. A lei faz, portanto, uma
acomodao das situaes irregulares anteriores relativas a juzes suplentes que, apesar de
estarem trabalhando h muitos anos nesta condio, no haviam assumido a titularidade de
Juntas, antes da imposio do concurso pblico como forma de admisso na carreira.
O Dirio da Tarde, de 26.02.1959, publica a notcia sobre o ltimo dia de inscrio para
o concurso e registra os inscritos mais conhecidos, prevendo um total de 80 candidatos:
Abner Faria, Juiz classista do prprio TRT da terceira regio e que apontado como
o mais forte candidato; o sr. Jos de Carvalho, Juiz de Direito nesta Capital; o
advogado Olmpio Teixeira Guimares, que nas ltimas eleies foi candidato a
deputado estadual pelo PR; o sr. Messias Pereira Donato, secretrio da Faculdade de
Filosofia e que tem curso de Direito Social na Sorbonne; o advogado Paulo Emlio
Ribeiro de Vilhena, ex juiz substituto no Distrito Federal; o professor Jos de
Almeida, lente de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade
Catlica.
O Dirio de Minas acrescentou, no dia seguinte, 27.02.1959, o nome de Osris Rocha,
juiz de direito no Esprito Santo e tambm a composio da banca examinadora: Juzes
Newton Lamounier (presidente), Cndido Gomes de Freitas e Luiz Philippe Vieira de Melo,
da Justia do Trabalho, o desembargador Onofre Mendes Jnior, pela Faculdade de Direito da
UFMG (ento UMG) e o professor Valle Ferreira, pela OAB. A bolsa de apostas encontra-se
ativa na curiosidade em torno do resultado do concurso, facilitada pela proximidade nas
relaes entre os que tinham habilitao para concorrer. O Dirio, o Estado de Minas, o
Dirio de Minas, a ltima Hora (do Rio de Janeiro) trouxeram em 03.07.1959 notcias sobre o
concurso, seus aprovados e a qualidade dos candidatos, sendo 108 o total dos inscritos.
13
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3492.htm, acesso em 19.06.2011.
Na relao dos candidatos publicada no Minas Gerais, do dia 04.07.1959, esto setenta
e seis nomes, dos quais setenta e cinco homens e uma nica mulher, Dra. Raphaela Alves
Costa, classificada em 76 lugar. No possvel deixar de imaginar a posio daquela nica
candidata em meio concorrncia de seus colegas do sexo masculino. No possvel deixar
de tentar imaginar como ela se sentia.
A impessoalidade do concurso o aspecto ressaltado em todas as matrias, inclusive
naquela trazida no Dirio de Minas, de 10.07.1959, na coluna Mosaico Poltico (No se
pensou em protocolo, em suplente derrotado, em filho de poltico, em sobrinho de grande
industrial, em genro de ilustre homem pblico. Cuidou-se apenas de escolher os candidatos
mais competentes.). A nomeao, porm, no se fez automaticamente. Foi necessria a
injuno dos aprovados para que o Presidente Juscelino Kubitschek assinasse o ato. Paulo
Emlio Vilhena relata sua ida at o Marechal Lott, acompanhado de um dos colegas aprovado,
a fim de solicitar providncias concretas para a publicao das nomeaes. H uma meno
subliminar aos entraves, na notcia do Dirio da Tarde, de 15.07.1959, que se refere disputa
para a que a questo se consumasse sem qualquer influncia poltica nos atos de nomeao.
O impasse resolve-se em 04.11.1959, alguns dias aps a visita mencionada, com a nomeao
observando a lista organizada pelo Tribunal em conformidade com a ordem de classificao,
notcia que veio em O Dirio, de 04.11.1959, e no Estado de Minas, de 06.11.1959. A relao
dos aprovados considerando apenas os que foram nomeados, com as Varas em que foram
providos os titulares e a indicao dos substitutos, tal como publicada no Estado de Minas, de
06.11.1959, a seguinte: 1 Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena (4 JCJ de Belo Horizonte); 2
Jos de Mesquita Lara (5 JCJ de Belo Horizonte); 3 Abner Faria (6 JCJ de Belo Horizonte);
4 Juarez Altafin (JCJ de Uberlndia); 5 Gustavo Pena Andrade (JCJ de Conselheiro
Lafaiete); 6 Alfio Amaury dos Santos (JCJ de Governador Valadares); 7 Messias Pereira
Donato (2 de JCJ de Juiz de Fora); 8 Jos de Almeida (JCJ de Cataguases); 9 Ari Rocha
(JCJ de Uberaba); 10 Osris Rocha (JCJ de Anpolis/GO); 11 Jos Waster Chaves (JCJ de
Barbacena); 12 Nelson Garcia de Lacerda (1 JCJ de Juiz de Fora); 13 Jos de Carvalho (JCJ
de So Joo del Rei); 14 Olimpio Teixeira Guimares (substituto); 15 Ney Proena Doyle
(substituto); 16 Eros Campos Jardim (substituto); 17 Jos Carlos Ferrari de Lima
(substituto); 18 Rodolpho de Abreu Behring; 19 Paulo Pena Alvarenga; 20 Nilo lvaro
Soares; 21 Gustavo Teixeira Lages. O nmero maior de nomeaes decorreria tambm da
criao de duas vagas em Braslia aps a inaugurao (O Dirio, de 06.07.1959).
Em 11.07.1959, o Dirio da Tarde publicou uma entrevista com Paulo Emlio Ribeiro
de Vilhena intitulada: Ex-mau aluno, ex-leitor do Globo Juvenil, Paulo Emlio hoje Juiz
(nota dez) do Trabalho. O resultado do primeiro concurso para o cargo de juiz do trabalho
substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio acabara de sair e ele havia sido
aprovado em 1 lugar, com nota 10. A matria pessoaliza o juiz e ressalta os fatos pitorescos,
como a vontade de estudar Medicina, os estudos de violino, a leitura de Ea e Antero de
Quental e o fato de ter sido gal de teatro. Chama a ateno o relato minucioso da histria do
menino que ficou rfo de me aos dois anos de idade, tomou duas bombas, estudou interno
em vrios colgios do sul de Minas. O texto revela do novo juiz o gosto por contar histrias e
tambm a face humana daquele que s comeou a estudar direito de verdade depois de
formado e que passou a fazer concursos para provar se estava entendendo bem o que
estudava.
O concurso de ctedra realizado na Faculdade de Direito da ento UMG fez
confrontarem-se novamente dois dos juzes aprovados naquele primeiro concurso, Paulo
Emlio Ribeiro de Vilhena e Messias Pereira Donato. O primeiro apresentou tese intitulada A
sentena normativa. A tese do segundo, tambm versando tema de direito coletivo do
trabalho, intitulava-se Atuao do sindicato operrio no seio da empresa privada. O Dirio,
de 12.11.1961, traz minuciosa matria sobre o concurso. A banca deu a ctedra ao Prof.
Messias Donato, com os votos dos Professores Mozart Victor Russomano, Pinto Antunes,
Evaristo de Morais Filho, com 0,08 pontos de diferena em relao a Paulo Emlio Ribeiro de
Vilhena, que teve os votos de Amlcar de Castro e de Caio Mrio da Silva Pereira. O peso dos
candidatos e de suas propostas para um direito do trabalho que buscava seu suporte conceitual
no Brasil talvez o principal sinal daquele concurso. simblica a coincidncia da opo por
temas de direito coletivo, aspecto inovador central da nova disciplina e que demandava
tratamento terico para a legitimao como instituto jurdico na prtica. Ambos passaram a
lecionar na Faculdade de Direito da UFMG sendo que o Professor Messias Donato assumiu a
condio de titular de direito do trabalho e, na qualidade de livre docente, Paulo Emlio
Ribeiro de Vilhena ministrou as disciplinas direito comercial, direito civil e, posteriormente,
apenas na ps-graduao, Hermenutica Jurdica e Teoria do Mtodo Jurdico. O aparente
afastamento da teorizao do direito do trabalho coincide com sua concepo de que quanto
mais se sabe das outras disciplinas, melhor se entende o direito do trabalho (VILHENA,
1978a, p. 196). Este o mote para a compreenso sobre o modo como a experincia de ser
juiz interfere na construo da pesquisa terica que passa a desenvolver a partir do final da
dcada de 60 e incio da dcada de 70. Exemplos desta diversidade de interesses e da fuso
entre pesquisa e magistratura trabalhista esto nos nomes de vrios dos professores que a
partir dos dois concorrentes ctedra, integraram os quadros da Faculdade de Direito da
UFMG, dali at o incio da dcada de 80, todos com robusta produo terica e influncia no
apenas na formao local dos estudantes de direito mas no pensamento jurdico brasileiro:
Ney Proena Doyle (que lecionou preponderantemente na Faculdade de Cincias Econmicas
da UFMG), Rodolfo Behring (tambm da Faculdade de Cincias Econmicas da UFMG, de
que foi diretor cassado pela Revoluo de 1964), Osiris Rocha (direito internacional privado),
Ildeu Leonardo Lopes (direito penal e direito do trabalho) e Alice Monteiro de Barros (direito
do trabalho), Antnio lvares da Silva e Carlos Alberto Reis de Paula (direito processual do
trabalho), Aroldo Plnio Gonalves (direito comercial e processual civil), Manuel Cndido
Rodrigues (direito civil). Essa miscigenao temtica no campo vrio das disciplinas jurdicas
no esconde o entrelaamento que deve presidir a composio da epistemologia jurdica e que
certamente se espalhou na atividade pedaggica destes juzes do trabalho, alguns
posteriormente, desembargadores e mesmo Ministros do TST (Ministros Ney Proena Doyle
e Carlos Alberto Reis de Paula) que deram sentido, na pesquisa e nas salas de aula, ao tnus
aglutinador que preside a ordem jurdica em seu trfico:
Ao apreender os interesses e juridiciz-los, a norma no tem por fim, em sua
funcionalidade, acanton-los em reas contrapostas ou em camadas que se
superponham. (...) Trat-las, pois, a doutrina jurdica, em planos compartimentados,
como se a isso se destinasse a lei, significa, com obstar-lhes o trfico, quebrar a
estrutura normativa do Estado, como se se pudesse conceb-la composta de unidades
ordenadoras autnomas e estanques (VILHENA, 1996, p. 70).
Na substncia da dialtica norma-fato no que concerne relao jurdica de emprego,
este trnsito inderrogvel pela diversidade da vida, dos fatos e dos conflitos. O aspecto
principal, nas dcadas de 50 e 60, a compreenso articulada dos pressupostos da relao de
emprego, cujas balizas fundadas nos arts. 2 e 3 da CLT passam a ganhar densidade concreta
na medida em que se definem na concreo dos casos julgados. A casustica, que marca para
a compreenso do direito, tambm alcana os jornais, no apenas no que concerne s
decises, mas tambm processualidade na prova e nas tratativas para os acordos.
A maior ruptura do direito do trabalho na dcada de 60 foi a introduo do regime do
FGTS em substituio estabilidade decenal. Ainda que se trate de instituto de direito
material, houve srias conseqncias na estrutura do direito do trabalho e na natureza das
demandas. Na coluna O dirio trabalhista, intitulada Professor contra a queda da
estabilidade, Dirceu Horta, em 26.04.1966, contrape a opinio favorvel manuteno do

sistema da CLT da estabilidade, em sua harmonia, s palavras do Ministro do Roberto
Campos, em visita a Belo Horizonte: O Governo pretende acabar com esta pseudo-
estabilidade para por fim instabilidade social que ela provoca. A rompimento do padro de
tutela vem na Lei n. 5.107, de 13.09.1966, sobre a qual se manifesta a doutrina trabalhista em
todas as suas ondas de teorizao desde aquela poca:
Portanto, as demais clusulas do contrato legais ou ajustadas, que no guardam
qualquer nexo com a resciso nem com o campo especfico regulado na lei do Fundo
de Garantia passam a sofrer uma permanente ingerncia deste, o que conduz
injustia contratual e segundo a qual as partes, para no se privar do contrato, se
submete vontade de outra (VILHENA, 1978b, p. 13).
As verses mltiplas da conflituosidade, a partir da lei, no se expem apenas na seara
aberta das alteraes dos institutos. H interessantes relatos de casos de audincia, bem como
de contedo de decises a partir da. So como crnicas de um cotidiano que se espalham
ainda uma vez na oralidade que caracteriza uma comunidade de menos pessoas e de mais
proximidade. A cozinheira do Atltico que faz o acordo, mas se nega a ser cozinheira de outro
clube (Dei tudo o que tinha ao Atltico e aos atleticanos, e no meu corao quem manda sou
eu Esquina dos aflitos,O dirio, 20.03.1960); os mdicos do Sesi, representados pelo Dr.
Mauro Thibau da Silva Almeida, que obtiveram a declarao de ineficcia da jornada imposta
pelo SESI, deciso idntica anterior anulada pela empresa no Tribunal ao fundamento de
cerceamento de defesa (Cinco mdicos do Sesi ganham vultosa ao, Estado de Minas,
08.10.1963); uma audincia que durou de 14h s 21h (Justia do Trabalho, a maior audincia,
Folha de Minas, 23.04.1961); a parte que afirmou ter Deus como testemunha e recebeu do
juiz a resposta de que, ento, teriam que mandar uma rogatria para o Cu (Esquina dos
aflitos, O Dirio, 27.10.1963); a reclamao do aliciador de clientes contra o advogado que o
contratara e que no lhe pagara a comisso de 30% sobre os honorrios relativos aos 150
clientes que levara14, tudo isto vira notcia e referncia sobre os fazeres da justia. O
deputado que diz no ter como pagar as condenaes da fundao que preside e que est
sendo perseguido pelo juiz (E como de lei que quem no tem dinheiro para pagar, tem de
apresentar bens a penhora, os doentes naturalmente iro levar para pagar as dvidas algumas
coisas que no esto mais em uso no sanatrio Perseguio. ltima Hora, 19.07.1962.
Tambm em O Dirio, 19.07.1962). A condenao trabalhista revelia da empresa do sogro
do Presidente Castelo Branco, Comendador Arthur Vianna, tambm foi amplamente
noticiada15. A primeira aplicao da correo monetria (O decreto-lei que estabelece
correo monetria sobre importncias retidas foi aplicado pela primeira vez em Minas pelo
juiz Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, que condenou a firma Ipecon Ltda. a pagar ao
reclamante Joaquim Cndido a importncia de Cr$308.400, correspondente a diferena de
salrio mnimo com a respectiva correo monetria, na forma da legislao em vigor O
Dirio, 23.11.1966). E a estranheza do alcance de um adiamento de audincia para acordo
(Discurso alterou. Belo Horizonte O juiz Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena da 4 Junta de
Conciliao e Julgamento, suspendeu os entendimentos conciliatrios para arquivamento da
reclamatria ajuizada por Natalcio Loures Nascimento contra uma firma de estofados que
deseja demiti-lo. Os empregados ofereceram 200 mil cruzeiros, na base do acordo, mas agora
14
Quarta Junta v o caso do homem da pasta, Dirio da Tarde, 31.08.1966; Advogado levado Justia pelo
agente, O Dirio, 31.08.1966; Escndalo na Justia do Trabalho, Correio da Manh, 31.08.1966, Advogado
aliciador vai ser denunciado, Dirio de Minas, 31.08.1966; Advogado denunciado Ordem por aliciamento de
cliente, Dirio de Minas, 01.09.1966.
15
Correio da Manh, 19.08.1966; Jornal do Brasil, 19.08.1966.
Natalcio ter direito a mais. Razo: o discurso pronunciado pelo Presidente Castelo Branco,
anunciando a fixao dos novos nveis de salrio-mnimo16).
A mais interessante delas, se no pelo tema fundamental dos pressupostos da relao de
emprego em sua mobilidade, pela repercusso, parece ser a relativa ao mendigo condenado
como empregador. A notcia projetou-se em vrios jornais, inclusive fora de Minas Gerais,
sempre em manchetes chamativas. Juiz condena mendigo a pagar indenizao (O Globo,
02.03.1966). Juiz condena mendigo que burla a CLT (O Dirio, 01.03.1966). Mendigo
indeniza empregado (Correio da Manh, 02.03.1966). Juiz condena mendigo a pagar ao
pedreiro que recuperou seus barraces (Jornal do Brasil, 02.03.1966). Essa no uma
caracterstica isolada da comunicao daquele tempo. O anmalo sempre o mais chamativo
e o que tem dramtico implica mais visibilidade na grande mdia.
O Globo foi at o mendigo e publicou nova notcia no dia seguinte: Mendigo no paga
ao credor porque no pode trabalhar (O Globo, 03.03.1966). As trs vozes so ouvidas.
A do juiz:
A qualidade de mendigo (...) no exclui a qualidade de empregador, desde que
reunidos os pressupostos da relao de emprego. A espcie de reclamao no cogita
da relao de emprego em decorrncia da atividade de mendigo em si (o guia de
cego, por exemplo), mas do status principal da pessoa que mendigo e que, como
proprietrio, admitiu outra [pessoa] para prestar-lhe servios de reforma de imvel
(O Globo, 03.03.1966).
A do mendigo:
- No tenho nenhum barraco. Estes quatro quartinhos que est vendo pertencem aos
herdeiros de minha mulher, Zulmira Angelina Ramos, que morreu em 1960. Eu era
casado apenas no religioso e no tenho direito a nada. Gozo apenas do usufruto at
minha morte. O usufruto me d o direito de alug-los. Foi o que fiz, mas o melhor
era mesmo deix-los fechados. Os inquilinos no tm dinheiro para me pagar,
inclusive Antnio Gregrio Gomes, que eu trouxe para morar em um deles, quando
o encontrei mngua em frente igreja. Contratei-o para fazer uma caiao aqui em
casa, mas paguei Cr$4.500. Contra o meu gosto, ele est reformando o quartinho
cujo aluguel no me paga. J disse que no queria reformas, mas ele continua a
pint-lo. Acho que por isso que ele foi atrs do doutor contra mim. isso mesmo,
ningum reconhece seu benfeitor. Isto acontece logo quando eu no posso mais
pedir esmolas para me sustentar (O Globo, 03.03.1966).
A do autor:
Antnio Gregrio ouvia a conversa sentado em um banco de baraco, a poucos
metros do mendigo. Afirmou a O GLOBO depois que o mendigo muito
embrulho, mas o que dissera tinha fundamento (O Globo, 03.03.1966).
Na coluna Mosaico, da revista Viso, de 18.03.1966, a notcia saiu com uma pequena
charge enfatizando a pobreza de ambas as partes:
Fria. O juiz Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, de Belo Horizonte, condenou o
mendigo Antnio Vilas de Oliveira a pagar ao empregado Antnio Gregrio Gomes
o aviso prvio de 59.820 cruzeiros, mais 1/12 de 13 salrio e o salrio retido a se
apurar na execuo. O ru faz ponto num degrau de sombra da Igreja da Boa
Viagem e confessou na audincia que contratou os servios do reclamante para
reformas no seu chat. O Instituto de Aposentadoria e Penses dos Industririos
tambm vai notificar o mendigo para que recolha as contribuies de previdncia
decorrentes do contrato feito com Antnio Gregrio Gomes.
16
O Globo, 03.03.1966. No mesmo sentido, Justia espera mnimo para acertar acordo. O Dirio, 03.03.1966,
Reflexos do discurso, Dirio de Minas, 03.03.1966; Castelo susta feito, Estado de Minas, 03.03.1966.
Tudo isto desaguou numa crnica de Stanislaw Ponte Preta, publicada na ltima Hora,
do dia 08.03.1966, intitulada O mendigo, a sentena, o salrio:
O pedreiro foi se queixar na Justia do Trabalho e ganhou a causa, em sentena do
Juiz Vilhena, acima mencionada, e o caso ganhou o noticirio dos jornais. Outros
mendigos de Belo Horizonte, onde ocorreu tudo isso, foram entrevistados e foram
unnimes em elogiar o colega condenado, dizendo que Antnio muito eficiente
aqui na Praa da Igreja da Boa Viagem, porque pede a todo mundo que passa e por
isso tem um da melhores rendas da praa. Vejam vocs! E sem precisar de guarda-
chuva da colaborao financeira do banco, aquele.
(...)
Que coisa, hem? At mendigo j t pagando 13 salrio e, no entanto, a TV
Excelsior ainda no pagou o meu, de 1964.
No se trata de concordar ou no com o teor da deciso. No se trata tampouco de
contrapor e valorar informaes que no estavam nos autor. Mas sem dvida interessante a
percepo do novidadeiro que est embutido neste processo de aplicao da tipologia dos arts.
2 e 3 da CLT para o exame de situaes concretas. O movimento que a realidade vai
trazendo nas situaes controvertidas (e que a bem da verdade vivenciada ainda hoje em
muitos dos processos em que se discute a natureza do vnculo) escapou do processo e
alcanou a perplexidade da rua. Do ponto de vista da construo terica, esta interao
dinmica com a realidade que pode justificar a construo terica que est na origem da
pesquisa para a escritura de Relao de emprego: estrutura legal e supostos editado em 1974
pela Saraiva17. A vida transportada para o processo sempre parcial e segmentada e isto
interfere sempre na histria do conflito que cada processo conta, mas remonta ao conflito
originrio entre o trabalho e o capital, mesmo na gradao do capitalismo brasileiro em que as
empresas representam o pluralismo oscilante da diversidade de poder econmico e da
excluso. Tudo isto contamina as fontes formais do direito e no trajeto da concretizao e
individualizao dos contratos faz a histria at a atualidade (2005, p. 27).
A estrutura da Justia do Trabalho foi composta dentro de uma perspectiva teleolgica.
A sua atuao sem dvida mais um feixe das relaes jurdicas de direito pblico cujas
energias se apropriam com vistas a fazer o funcionar a direo que se define nos centros de
tutela do direito do trabalho. Isto claramente perceptvel em algumas matrias sobre a
Justia do Trabalho que chegaram os jornais na dcada de 60. H notcias pontuais, como a
publicada na Folha de Minas, 12.03.1960, na coluna Sem Comentrios, versando a questo do
tempo do processo e de sua administrao:
Velocidade: Os juzes do trabalho de Belo Horizonte esto impressionados com o
ritmo dos trabalhos da 4 Junta, pelo seu Presidente, sr. Paulo Emlio Ribeiro de
Vilhena, que chega a realizar cerca de vinte audincias por dia.
Soube inclusive que alguns deles j procuraram o sr. Ribeiro de Vilhena, pedindo-
lhe que aja com mais moderao, sob pena de os demais ficarem desmoralizados
com as partes, principalmente os reclamantes, impossibilitados como esto de
acompanhar a velocidade que ele vem imprimindo no seu expediente.
Correio: Por outro lado, a rapidez do juiz Paulo Emlio Ribeiro j lhe valeu um
pedido de correio junto ao Tribunal Regional do Trabalho, pleiteado pelo
advogado Ernesto Leo, que entrou em atrito com o titular da 4 JCJ porque este
ops obstculo a uma medida protelatria requerida pelo advogado.
Mas o Estado de Minas, de 07.03.1967, na p. 14, que traz reportagem interessante, de
pgina inteira, sobre os problemas do Poder Judicirio em Minas Gerais. No que concerne
Justia do Trabalho, alm da descrio do Tribunal, das juntas e da meno a alguns de seus
17
A 2 e a 3 edies foram publicadas pela LTr, a ltima em 2005.
integrantes, o texto engloba um quadro intitulado Necessidades apuradas em entrevistas a

todos os segmentos que militavam na Justia do Trabalho. No h grandes reparos a fazer se
traduzidas aquelas necessidades s atuais: criao de novas Juntas, melhoria das instalaes,
com aquisio de prdio prprio e central com no mximo dois andares, reestudo da
localizao das Juntas do interior, gratificao dos juzes de direito nas cidades no
abrangidas pela jurisdio de Juntas de Conciliao e Julgamento, melhor preparo tcnico dos
servidores encarregados da atermao; reexame da questo dos honorrios dos advogados
nas questes trabalhistas, estudando-se as modificaes necessrias para a aplicao da
legislao processual civil. H, ainda, um item muito simblico que demonstra a no
superao ainda de questes da origem: Transformao dos juzes suplentes, j reconduzidos
em juzes substitutos, e em conseqncia a criao de novos cargos de juzes substitutos,
organizando-se todos os cargos da magistratura de carreira, conforme projeto em mos do
Presidente da Repblica. Aqui, mais o vez, o fato a revelar que acomodao dos princpios
sempre processo e exige exposio problemtica e enfrentamento da realidade sem
subterfgios. A impessoalidade no tratamento da coisa pblica no se faz como mgica. Com
todas as dificuldades estruturais, a Justia do Trabalho guarda, desde a sua origem, um fator
diferenciado que o modo da administrao dos servios e de sua gesto.
No anteprojeto de 1936, o secretrio integra a Comisso de Conciliao e Julgamento
(art. 12, letra c) e h um reforo de suas funes vinculadas a demandas tcnicas do rgo. O
art. 17 dispe que as funes de secretrio cabero ao funcionrio administrativo de mais
elevada categoria e suas atribuies previstas no art. 18 enfatizam fatores de ordem
eminentemente tcnica (a organizao dos servios) e de comunicao (a informao aos a
respeito das disposies vigentes e das formalidades necessrias ao andamento dos processos)
(FERREIRA, 1938, p. 249-251). Uma leitura das atribuies da Secretaria dos Conselhos
Regionais, extensivas s das Juntas, refora a vinculao aos servios, com a previso de
autonomia para os atos ordinatrios (a abertura de vista dos processos s partes, observados
os prazos e demais prescries do regimento interno) (FERREIRA, 1938, p. 249-251).
O Decreto-Lei n. 1.237, de 02.05.1939, que organizou a Justia do Trabalho, no
manteve a posio do secretrio como membro, mas h a referncia a secretaria, desde o
pargrafo nico do art. 5, que cuida da atuao dos Juzes de Direito, onde no houver Junta
de Conciliao e Julgamento. A distino na nomenclatura pode ser percebida no art. 23 que
cuida dos serventurios e demais funcionrios dos Juzos de Direito: Art. 23. Aos escrives e
demais funcionrios dos Juzos de Direito incumbem, dentro das atribuies prprias do
cargo, aquelas que este decreto-lei confere s Secretarias das Juntas (CASTRO, 1941, p.
397).
No se poder mensurar exatamente em que extenso a vinculao originria ao
Ministrio do Trabalho, como rgo executivo, que aspecto negativo quando
independncia do juiz, teria, paradoxalmente contribudo para a imposio de um esprito
diferenciado quanto organizao dos servios e o afastamento do que h de
contraproducente no tradio cartorial e no distanciamento que ela impe ao juiz em relao
aos processos18. A terminologia , sem dvida, um sinal importante de distino e valorizao
do nexo entre juiz e servidores diversamente do que ocorria na Justia Estadual em que entre
eles havia um cartrio e um escrivo. A organizao dos servios para cumprir os fins da
instituio um dado subjacente que distingue a Justia do Trabalho, ainda que no se possa
concluir que os efeitos tenham sido igualmente absorvidos em cada um dos Tribunais
Regionais do Trabalho, porque se trata de formao de cultura e de costume na conduo do
18
Para uma abordagem retrospectiva mais diferida, cf. o captulo denominado O funcionrio do Tribunal da
Relao do Rio de Janeiro WEHLING, WEHLING, 2004, p. 157-175
sistema de trabalho, o que vai alm da tessitura da lei e dos princpios. Por paradoxal que
possa parecer, a pergunta que deve ser feita : Em que medida a vinculao originria ao
Ministrio do Trabalho contribuiu para uma concepo diferenciada no que concerne
ligao do juiz com sua secretaria e com o controle do fluxo de suas atividades?
A distino, que comea na nomenclatura (secretaria x cartrio, diretor de secretaria x
escrivo), no pode ser desprezada no contexto geral da histria do direito brasileiro e de seus
tribunais. Para entender o que h de simblico e de efetivo nisto, pode-se retomar a narrativa
sobre o Poder Judicirio no perodo o Imprio19.
O papel das Secretarias na rapidez do andamento tema focado nas atribuies dos
secretrios da Juntas de Conciliao e Julgamento no regulamento da Justia do Trabalho:
promover o rpido andamento dos processos, especialmente na fase de execuo, e a pronta
realizao dos atos e diligncias deprecados pelas autoridades superiores (Decreto n. 6.596,
de 12.12.1940, art. 55, letra f). Mas no apenas neste aspecto. Na composio do
Departamento de Justia do Trabalho estava prevista uma Seo de Estatstica, que tinha entre
suas atribuies acompanhar a produo dos rgos da Justia do Trabalho, coligindo para
esse fim, cpia das respectivas atas, de sesses ou de audincias e outros elementos
informativos, organizar estatsticas dos processos sujeitos apreciao dos referidos rgos,
inclusive das respectivas decises e proceder a estudos de frequncia dos dissdios
individuais e coletivos nas diversas regies do pas, para a eficiente distribuio dos rgos da
Justia do Trabalho (art. 53, II do Decreto 6.597, de 13.12.1940, que aprovou o regulamento
do Conselho Nacional do Trabalho).
certo que o setor no funcionou na extenso de sua potencialidade, mas essa
preocupao j constitui um dado diferenciador do ponto de vista da gesto e s pode ser
entendido no contexto da proposio fundada na teleologia do sistema voltado para a
efetivao das normas trabalhistas. O Dirio da Tarde, de 18.08.1969, traz uma matria com a
descrio do movimento na Justia do Trabalho e d a conhecer uma realidade que no se
projeta no corpo da escrita do direito:
Em todo o primeiro andar h uma longa fila, comeando com os trabalhadores
humildes ou umas mocinhas magras prximas de uma guinada onde, em cima, se l.
Distribuidora. Ao lado, esto outros trabalhadores bem ou mal vestidos,
aguardando sua vez, senhoras ou homens mais idosos assentados num banco de
verniz escuro.
Eles foram os primeiros a chegar s dependncias do Tribunal Regional do Trabalho
na Rua Curitiba. Mas no sendo os ltimos. Na fila esto uns vinte e poucos mas, at
s 17h30, passaram pelos guichs mais de 100. A mdia de empregados que passam
pela distribuidora de 104 por dia, enquanto 250 buscam uma das seis Juntas de
Conciliao e Julgamento ( demais esse movimento na Justia do Trabalho. Dirio
da Tarde, 18.08. 1969).
Descreve-se ainda a atividade no Tribunal:
Diariamente com exceo das sextas-feiras quando h o Tribunal Pleno so
apreciados 5 ou 6 processos. Os outros ficam para depois porque os juzes pediram
vista. Pedir vista num processo quer dizer interromper o julgamento para analis-
lo melhor. Muitas vezes tcnica usada pelos juzes classistas para ganhar mais um
voto para sua representao( demais esse movimento na Justia do Trabalho.
Dirio da Tarde, 18.08. 1969).
O movimento judicial enfocado no texto refora as bases do costume e tradio que se
formava num Tribunal ainda caracterizado pela preocupao com a eficincia e a agilidade. O
volume de processos era sensivelmente menor, mas a estrutura tambm o era.
19
Cf., no tema, LOPES, 2009, p. 308, WOLKMER, 2000, p. 90-98.
Outra matria, publicada no Dirio da Tarde, de 18.04.1970, descreve uma sesso do

Pleno, que tambm inclua, ao tempo, o julgamento de dissdios coletivos. interessante
perceber como at a passagem do caf e da gua anotada pelo jornalista, assim como o
modo de chamada dos processos e a terminologia tcnica:
Os 9 juzes esto a postos. uma reunio do pleno do Tribunal Regional do
Trabalho. Trs processos de dissdios coletivos, uma sugesto do juiz Paulo Emlio
Ribeiro de Vilhena, quanto alterao do regimento interno, um embargo, copos de
gua gelada sobre as 3 meses, o cafezinho. A sesso comeou pelo assunto interno, a
reforma do regimento. Treze horas e trinta minutos. s 15h30 estava terminada.
Radialistas de Gois, metalrgicos de Itana e trabalhadores de distribuidoras de
petrleo viram garantidas suas conquistas salariais.
Na presena numa nica sesso, a jornalista percebe a diversidade do tempo processual,
os costumes, os hbitos e as prticas, a mistura entre a administrao e o julgamento. Ela
cronometra o tempo da ao como sendo o tempo do direito. E o registro aparentemente
disperso uma paisagem para o trao de quem queira falar da histria de como as coisas
acontecem.
Chegando ao fim do texto, certo que declare, ento, a minha suspeio, como deve ser,
na primeira pessoa do singular, e me coloque como uma intrprete comprometida com o
objeto da interpretao. Afinal, para mim que o ex-juiz, o professor e o pensador do direito,
que nasceu em So Gonalo do Sapuca, Minas Gerais, em 1926, descascou durante anos duas
laranjas todos os dias de manh. para mim que ele separou as duas maiores partes destas
laranjas, reservando para si apenas a tampinha.
Mas inteno foi pintar alguns quadros na perspectiva da histria de uma instituio que
se agrega histria geral do direito e da Justia do Trabalho, sem esquecer a subjetividade de
quem faz esta interpretao, numa roupagem que no discrepa do sentido geral da
historiografia retomando Braudel:
Imaginai um pintor, um paisagista. Diante dele, rvores, casas, colinas, estradas,
toda uma paisagem tranqila. Tal a face do historiador, a realidade do passado
uma realidade, verificada, escovada, reconstruda. Dessa paisagem nada devia
escapar ao pintor, nem esses silvados, nem essa fumaa... Nada omitir, contudo o
pintor esquecer sua prpria pessoa, pois o ideal seria suprimir o observador, como
se fosse preciso surpreender a realidade sem assust-la, como se fosse fora de nossas
reconstrues, a histria fosse tomada no estado nascente, portanto no estado das
matrias brutas, de fatos puros. O observador fonte de erros, contra ele a vida deve
permanecer vigilante (1992, p. 23).
Ele conclui que a histria no tem um terreno slido (1992, p. 23). No entanto,
quando vi os chamados para a recuperao da histria da Justia do Trabalho, por seus setenta
anos, achei que no seria justo deixar de traduzir a histria oral que me tem sido contada ao
longo destes 20 anos de convivncia ntima, nas mesas de caf da manh, no carro, nos
restaurantes (com ou sem cachaa). Achei que no seria justo deixar de traduzir para o escrito
esta histria que ele talvez no consiga escrever devido ao desnimo que carrega de enfrentar
o direito e as instituies e da perda visual que corroi sua retina na solido que, de algum
modo, est encoberta na rotina de envelhecer. Como quando ele vem at mim com um pedao
do jornal do dia, como qualquer um destes que est no livro de capa preta e marca sua
histria, pedindo para que eu leia. E senta ali e me ouve, a mim que sou a nica leitora que ele
aceita, a nica que pode conhecer as palavras que ele quer saber.
E por isto, talvez, fosse conveniente encerrar falando das palavras guardadas e da
descoberta delas. Em livros de encardenao preta. Na memria das pessoas que
testemunharam e sobreviveram para contar. Porque toda a manh h uma palavra em casa. Na
maior parte das vezes, ele quem a fala e lembra e conta enquanto come a laranja em
pedaos. sempre uma palavra tirada do canto do dicionrio. s vezes, a palavra minha,
porque descobri e quero dividir. Uma palavra nova que no sabia. E quando coincide de ele
tambm no saber, esse o assunto de ir e vir o dia inteiro. Um dia, foi sorites. E tive que
copiar o trecho do Houaiss e ler alto para ele: Polissilogismo no qual o atributo da primeira
proposio se torna sujeito da segunda, o atributo da segunda, sujeito da terceira, e assim
sucessivamente, e no qual a concluso une o sujeito da primeira e o atributo da ltima. Para
ele ler e reler. Porque este o encadeamento da histria da instituio. Sorites. Polissilogismo
na dialtica em que as palavras vo se encontrando no argumento. Escolher quais usar e como
contar a histria parte da perspectiva do intrprete que a observa de longe ou de perto.
Bibliografia
ANTUNES, lvaro de Arajo. Espelho de cem faces: o universo relacional de um advogado
setecentista. So Paulo: Annablume, 2004.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judicirio do trabalho. So
Paulo: LTr, 1972.
BRAUDEL, Fernand. Posies da histria em 1950. In. BRAUDEL, Fernand. Escritos sobre
a histria. 2. ed. So Paulo: Perspectiva, 1992.
CASTRO, Arajo. Justia do Trabalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941
DE CERTEAU, Michel. A operao historiogrfica. In DE CERTEAU, Michel. A escrita da
histria. Trad. Maria de Lourdes Menezes. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed.
Rio de Janeiro: Globo, 2001.
FERREIRA, Waldemar Martins. Princpios de legislao social e direito judicirio do
trabalho. So Paulo: So Paulo Editora, 1938
GOMES, Orlando. Antecedentes da Justia do Trabalho no Brasil. In: GOMES, Orlando.
Direito do trabalho: estudos. 3. Ed. Bahia: s/ed. 1954
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio. Mem
Martins: Europa-Amrica, 2003.
LEVI, Primo. A chave estrela. Trad. Maurcio Santana Dias. So Paulo: Companhia das
Letras, 2009.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2009.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima, QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo, ACCA, Thiago dos
Santos. Curso de Histria do Direito. 2. ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
Mtodo, 2009.
LOPES, Mnica Sette. A formao do juiz para a oralidade: relato, memria e pedagogia do
direito no escrito. In: MARTINS FILHO, Ives Gandra, DELGADO, Maurcio Godinho,
PRADO, Ney, ARAJO, Carlos (Coord.). A efetividade do direito e do processo do
trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 137-185.
MARTINS FILHO, Ives Gandra. Breve histria da Justia do Trabalho. In: NASCIMENTO,
Amauri Mascaro, FERRARI, Irany, MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Histria do
trabalho, do direito do trabalho e da Justia do Trabalho. Homenagem a Armando
Casimiro Costa. 3. ed. So Paulo: LTr, 2011.
RABELO, Jos Maria. Binmio: Edio Histrica: O jornal que virou Minas de cabea para
baixo. Belo Horizonte: Armazm de Ideias/Barlavento Grupo Editorial, 1997.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 9. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1982.
SUSSEKIND, Arnaldo. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho e Legislao
Complementar. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960.
SUSSEKIND, Arnaldo, LACERDA, Dorval, VIANA, J. de Segadas. Direito brasileiro do
trabalho. Rio de Janeiro: A noite/Livraria Jacinto, 1943.
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Direito pblico e direito privado: sob o prisma das
relaes jurdicas. 2. ed. rev. e amp. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Estrutura orgnica da Justia do Trabalho. In:
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Direito do Trabalho & Fundo de Garantia: temas
atuais de direito material, de direito processual e direito coletivo do trabalho. So Paulo: LTr,
1978a.
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. FGTS e direito do trabalho. In: VILHENA, Paulo
Emlio Ribeiro de. Direito do Trabalho & Fundo de Garantia: temas atuais de direito
material, de direito processual e direito coletivo do trabalho. So Paulo: LTr, 1978b.
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed.
So Paulo: LTr, 2005.
WEHLING, Arno, WEHLING, Maria Jos. Direito e justia no Brasil Colonial: O Tribunal
da Relao do Rio de Janeiro (1751-1808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do direito no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000.
Grupo de Trabalho: Iniciao Cientfica
A LEGITIMAO RELIGIOSA NO CDIGO DE HAMMURABI

RELIGIOUS LEGITIMACY AT THE HAMMURABIS CODE
rico Teixeira de Loyola*
Resumo: o presente trabalho tem por objetivo investigar as influncias das prticas religiosas mesopotmicas no
Cdigo de Hammurabi, e como estas ajudavam a legitim-lo frente aos babilnios.
*
Bacharel em Direito Universidade Federal do Rio Grande do Sul
778 A LEGITIMAO RELIGIOSA NO CDIGO DE HAMMURABI
1 Introduo
Quando olhamos para o passado devemos evitar faz-lo com os olhos do presente. Com
efeito, um dos equvocos mais recorrentes em Histria tentar interpretar os acontecimentos
pretritos com os valores da atualidade. Assim, pode ocorrer que algo que hoje nos seja
incompreensvel, no passado tenha vindo carregado de significao.
A tarefa se torna ainda mais difcil quando nos propomos a analisar acontecimentos
passados relativos outra cultura, como a mesopotmica. Afinal, somos todos de alguma
maneira etnocntricos (GOODY, 2006, p.15), e, no nosso caso em especial, herdeiros de uma
suposta civilizao ocidental de matriz greco-romana e crist. Desta forma, natural que num
primeiro momento interpretemos outras tradies a partir dos nossos prprios valores.
Contudo, ao fazermos isso, deixamos de compreender de maneira mais completa os motivos
que levavam outros povos a agir ou pensar daquela determinada forma: precisamos, em
verdade, buscar ao mximo as significaes que os prprios indivduos procuravam atribuir a
si mesmos, para assim compreend-los de forma mais ampla (LAPLANTINE, 1988, p.150).
Isto acontece, tambm, quando analisamos os sistemas jurdicos ou de aplicao
legislativa de outros povos. Tentamos enquadr-los e classific-los a partir da nossa
concepo de justia; esquecemo-nos, entretanto, que cada povo e a se incluem os
babilnios se props a construir o seu prprio sistema jurdico a partir dos seus valores,
dando-lhe a legitimidade que a cultura de seu tempo lhe requeria.
Ou seja, no se pode dizer que o modelo um modelo racional de legitimao do poder
ser sempre, a priori, superior a qualquer outro existente ou que tenha existido. Ademais, o
eventual afastamento desse modelo racional no necessariamente acarretar no despotismo
oriental ou no excepcionalismo asitico a que muitos autores aludiram ao tratar dos sistemas
de poder dos povos do Oriente antigo, como a Prsia (GOODY, 2006, p.116/118).
Assim que a estela de Hammurabi deve ser interpretada luz das circunstncias
culturais de sua poca. Nesse sentido, como se ver, tem-se que a religio exerceu uma forte
influncia sobre seus ditames, legitimando-os consistentemente. Ora, com efeito, querer
apreciar as regras babilnicas a partir da nossa tica atual acerca do Direito seria um
equvoco. Alis, a prpria expresso Cdigo de Hammurabi ela mesma equivocada, pois o
termo Cdigo remete-se a um fenmeno relativamente recente na cincia do Direito
(DRIVER e MILES, 1968, p.41). De toda sorte, para melhor compreenso, manteremos a
referncia ao conjunto de regras estabelecidas na referida estela como Cdigo de
Hammurabi, seguindo assim a tradio estabelecida a partir das diversas obras que tratam do
tema.
Dito isso, para melhor explicitar a questo da legitimao religiosa do Cdigo em
questo, nos valeremos precipuamente do seu prlogo e eplogo, onde so apresentados os
motivos para a sua constituio. Procuraremos, ainda, contextualizar certos excertos de sua
redao original traduzida para o portugus com a estrutura poltica e com o pensamento
mtico-religioso da poca, cotejando-os com os critrios que utilizamos para atribuir
legitimidade aos sistemas poltico-jurdicos vigentes.
Para fins de organizao do trabalho, prope-se, alm desta introduo, uma seo
destinada a uma breve anlise da cultura religiosa mesopotmica e do processo de surgimento
do Estado. Em seguida, passar-se- apresentao do prlogo e eplogo do Cdigo de
Hammurabi, aprofundando-se nos elementos que apontariam para a busca de legitimao
desse regramento. Por fim, a ttulo de concluso, tentar-se- identificar os pontos de contato
entre essa forma de legitimao e o pensamento moderno a respeito do tema.
2. De Enlil a Marduk: as peculiaridades da religio mesopotmica

O sentimento religioso precede a prpria religio. O homem, desde seus primrdios,
sempre buscou explicar aquilo que no conseguia entender por meio de mitos ou histrias
ligadas noo do divino. o que Marcel Gauchet trata como a dvida do sentido: o homem
busca fora de si, na heteronomia, a explicao ou justificativa para o incompreensvel. Mesmo
o surgimento do Estado, segundo alguns autores, dentre eles o prprio Gauchet, teria sua
razo de ser, sua justificativa maior, no fato de que se havia uma hierarquia entre os deuses,
tambm poderia se pensar na existncia de hierarquia ainda que no completamente
absoluta entre os homens (GAUCHET, 1980, p.51/52).
O homem da Mesopotmia, ao contrrio queremos assim imaginar do moderno
cidado ocidental, no conseguiria imaginar sua vida dissociada da vontade divina. Mais que
isso: todo o universo seria regido por uma ordem sagrada, que se imiscuiria no plano terreno,
sendo qualquer mnima alterao nos padres esperados para a vida nesta dimenso vista
como prenncio de caos.
Nesse sentido, ressaltava-se, dentro da cultura mesopotmica, a noo de Me,
expresso que designaria um conjunto de decretos divinos relacionados a caractersticas
presentes tanto no plano humano quanto no divino. Destacam-se, a, noes como soberania,
monarquia e justia, alm de outras mais peculiares, como o eunuco e a prostituio sagrada
(CARDOSO, 1999, p.38).
O habitante da Mesopotmia est, portanto, constantemente merc dos caprichos dos
deuses. O mito do dilvio, por exemplo, recorrente na regio, teria sido motivado, conforme
texto da poca denominado o Poema do Supersbio1, pelo puro e simples desejo dos deuses
em dizimar a humanidade, uma vez que as populaes se multiplica[vam] ao extremo e que
o rumor delas se [tornava] semelhante ao mugido dos bois, fazendo com que os deuses
chegassem a perder o sono (BOTTRO, 2011, p.60). No entanto, Ea, deus associado
sabedoria, teria intercedido em prol da humanidade, evitando que as diversas catstrofes
sucessivamente lanadas por Enlil, um dos mais importantes deuses do panteo
mesopotmico, resultassem na destruio completa de toda a civilizao.
Essa viso de mundo to pessimista nos revela, ademais, uma outra preocupao
constante dos povos mesopotmicos: a busca pela ordem e o eterno conflito entre esta e o
caos. A proximidade com a natureza assustava em demasia o homem daquela regio, que
sabia no ter condies de control-la plenamente (PERRY, 1999, p.11/12). Alis, o temor
com relao aos fatos da natureza era tanto que eclipses lunares e frutas exageradamente
grandes eram vistos como transgresses que podiam por em perigo a vida organizada. As
anomalias da natureza podem refletir a desordem humana: quando o homem excede os seus
limites, a natureza posta de pernas para o ar (OUDEMANS e LARDINOIS, 2001,
p.60/63). Contudo, ao mesmo tempo, que a teme, o habitante da Mesopotmia sabia-se
advindo desta mesma natureza; por isso a necessidade de criar instrumentos para a
canalizao dessas foras incontrolveis por isso a criao de rituais religiosos especficos
(Idem, p.60-63).
Com essa perspectiva, tm grande importncia os diversos textos encontrados em
escavaes arqueolgicas, que trataram de nos legar uma srie de mitos cosmognicos e
lendas sobre feitos hericos, que bem ilustram a concepo de mundo da poca.
1
O Poema do Supersbio um texto ainda fragmentrio, escrito em forma de poesia, tendo datao aproximada
de 1850 a.C. Seu contedo refere-se a uma das mais antigas descries do dilvio, com todas as interconexes
existentes entre o plano divino e humano (BOTTRO, 2011, p.58).
A Epopeia de Gilgamesh, por exemplo, nos relata as desventuras do rei da cidade de

Uruque em busca de explicaes para a morte de seu amigo Enkidu; nesse processo, segundo
a lenda, Gilgamesh, aps ir ao mundo dos mortos para tentar em vo ressuscitar seu
companheiro e conseguir a vida eterna para si mesmo, d-se conta da finitude do ser humano.
Assombrado por esta constatao, teria ele ento retornado a sua cidade e passado a governar
de forma muito mais equilibrada. Nesse sentido, pela sua beleza e adequao ao tema mais
amplo aqui tratado a legitimao religiosa convm transcrever o trecho em que Enlil
aquele mesmo deus responsvel pelo dilvio que quase destruiu completamente a humanidade
explica a Gilgamesh a razo de suas aventuras:
No mundo inferior a escurido vai mostrar-lhe uma luz: na humanidade, por todas
as geraes conhecidas, ningum legar um monumento que se compare ao dele. Os
heris e os sbios, como a lua nova, tm seus perodos de ascenso e declnio. Os
homens diro: 'Quem jamais governou com tamanha fora e tamanho poder?' Como
no ms escuro, no ms das sombras, sem ele no h luz. Oh, Gilgamesh, era este o
significado de teu sonho. Foi-te dado um trono, reinar era teu destino; a vida eterna
no era teu destino. Assim, no fiques triste, no te atormentes, nem te deixes
oprimir por causa disso. Ele te deu o poder de atar e desatar, de ser as trevas e a
luz da humanidade. Ele te concedeu supremacia sem paralelo sobre o povo, vitria
nas batalhas de onde no escapam fugitivos; o sucesso teu nas incurses militares
e nos implacveis assaltos por ti empreendidos. Mas no abuses deste poder; se
justo com teus servos no palcio, fazer justia ante a face do Sol. (EPOPEIA...,
p.108/109 - grifei).
Fica evidente, nos trechos grifados, a fora da religio no s nas relaes entre aqueles
de mesmo nvel social, mas tambm para relaes de poder entre superiores e subordinados.
Um poder que no de maneira alguma supremo; pelo contrrio, est ele intrinsecamente
relacionado manuteno de certos padres que muito se afastam do mero despotismo. A
religio, como se v, acabava servindo de freio a qualquer pretenso desptica. Alis, sabe-se
inclusive de poemas anteriores Epopia de Gilgamesh que j tratavam de criticar
abertamente o abuso de poder poltico, o qual deveria ser evitado (LEICK, 2003, p.129).
Todavia, outro aspecto importante a ser salientado que, apesar da utilizao do
pensamento mtico-religioso para explicar, ao menos com algum grau de verossimilhana, o
funcionamento do mundo e as relaes de poder, no lograram os mesopotmicos constituir
um cdigo religioso nico e imperativo a todos, como se sucedeu com a Bblia e os hebreus
(BOTTRO, 2011, p.23/25). Os mesopotmicos compartilhavam, isto sim, de uma cultura
mais ou menos comum que, com pequenas variaes locais, identificava algumas divindades
como mais importantes; isso no significa, claro, que no tenha havido tentativas de
organizar o infinito universo de divindades: isto se sucedeu, por exemplo, com Naram-Sin,
um dos mais prestigiosos reis de Acdia, que tentou dar a si mesmo o status de deus (LEICK,
2003, p.122). Circunstncia semelhante, alis, tambm se sucedeu com os prprios babilnios,
que trabalharam, por meio de diversos escritos dentre eles a prpria estela de Hammurabi
para que seu deus local, Marduk, fosse levado ao topo do panteo mesopotmico.
Tal processo, especificamente no caso babilnio, conforme explicitado na obra Enuma
Elish, consistiu basicamente em tentar caracterizar Marduk como filho de Ea, deus da
sabedoria, colocando-o ainda no lugar de Enlil como aquele que vencera o caos primordial e
estabelecera ordem no mundo (LIVERANI, 1995, p.331/332). Ademais, ao mesmo tempo em
que se propunha uma nova organizao para o plano do sagrado, sugeriu-se uma nova
hiptese para a cosmogonia da Terra e do homem, sendo Marduk descrito como aquele que,
enquanto filho de uma gerao mais recente de deuses, derrotou Tiamat e trouxe paz para a
Terra (CARDOSO, 1999, p.47). interessante notar, todavia, que essa reforma divina vem
a ocorrer em um perodo marcado pela crescente secularizao da figura real: Hammurabi,
por exemplo, ao contrrio de seu antecessor, no divinizado, sendo mais considerado como
um pastor de rebanho, benvolo e justo (LIVERANI, 1995 p.333).
Ser nesse cenrio, portanto, que a figura de bom governante construda por Hammurabi
se consolidar pelos tempos. Abenoado pelos deuses mesopotmicos, o seu reinado ser
considerado ou pelo menos assim propagandeado pelos prprios textos reais como um dos
mais prsperos de sua poca (MELLA, 2004, p.151). A redao de um Cdigo aplicvel a
todo um imprio, seria, como se ver, mais um elemento a sedimentar sua legitimidade frente
a seu povo e tradio cultural mesopotmica, que via sua relao com o plano divino como
de extrema importncia.
Passamos, ento, anlise do texto do Cdigo propriamente dito. Nosso enfoque,
contudo, como j referido, se dar mais propriamente em seu Prlogo e Eplogo, sees em
que a preocupao do soberano em legitimar-se pela via religiosa adquire suma relevncia.
3. O Cdigo, seu Prlogo e seu Eplogo: a busca pela legitimao.
At agora no entramos, propriamente, no significado do termo legitimidade. Ao longo
do tempo, diversas teorias foram formuladas a seu respeito. Uma das mais conhecidas,
certamente, aquela cunhada por Norberto Bobbio e outros autores, que, em seu Dicionrio
de Poltica, definem legitimidade
(...) como sendo um atributo do Estado, que consiste na presena, em uma parcela
significativa da populao, de um grau de consenso capaz de assegurar a
obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora, a no ser em casos
espordicos. por esta razo que todo poder busca alcanar consenso, de maneira
que seja reconhecido como legtimo, transformando a obedincia em adeso. A
crena na Legitimidade , pois, o elemento integrador na relao de poder que se
verifica no mbito do Estado. (BOBBIO et alli, 1983, p.675 - grifei).
E, de fato, a ideia de consenso parece ser uma questo fundamental em qualquer
entidade poltica, mesmo as mais antigas, como a sociedade babilnica que ora estudamos. No
entanto, evidente que o objeto de consenso pode perfeitamente variar de sociedade para
sociedade: por exemplo, se para ns, atualmente, o sistema representativo nos parece
legtimo, na Antiguidade tal no necessariamente seria verdade.
Quanto a esse ponto, convm ainda adentrarmos um pouco no estudo elaborado por
Max Weber acerca dos trs tipos ideais de dominao legtima que influenciariam as relaes
sociais: a dominao tradicional, a dominao carismtica e a dominao legal
(QUINTANEIRO et alli, 2001, p.121). Segundo este, o domnio tradicional se justificaria
sobre a autoridade do ontem eterno, isto , nos mores santificados pelo reconhecimento
inimaginavelmente antigo e da orientao habitual para o conformismo. (...) exercido pelo
patriarca e pelo prncipe patrimonial de outrora; j o domnio carismtico se sustentaria no
dom da graa (...) extraordinrio e pessoal, a dedicao absolutamente pessoal e a confiana
pessoal na revelao, herosmo ou outras qualidades da liderana individual; finalmente, o
domnio legal se caracterizaria pela f na validade do estatuto legal e da competncia
funcional, baseada em regras racionalmente criadas, esperando-se pelo cumprimento das
obrigaes estatutrias (WEBER, apud QUINTANEIRO et alli, 2001, p.122).
Nesses lindes, como poderamos caracterizar o processo de legitimao do Estado
babilnico e do Cdigo de Hammurabi? A nossa tendncia natural, provavelmente, seria
classificar a civilizao babilnica, e qui qualquer outra civilizao oriental, no tipo de
dominao tradicional. No entanto, tal parece-nos um erro: afinal, a legitimao de
Hammurabi enquanto governante tambm se dera por meio do estabelecimento de uma
administrao eficiente, pelas sucessivas vitrias contra as cidades vizinhas e na produo de
alimentos, a sugerir, portanto, a aplicao tambm do tipo de dominao carismtica; ao
mesmo tempo, tambm possvel cogitar-se de dominao racional, dado que o prprio
contedo do Cdigo formulado com base em sentenas proferidas pelo soberano
(BOUZON, op.cit. PEDROSA, p.63) e pela reproduo de normas contidas em
regulamentaes anteriores, editadas por outros governantes (DRIVER e MILES, 1968, p.09).
Ora, tais circunstncias inequivocamente indicam uma profunda preocupao com a
harmonizao da aplicao da Justia, mediante a adoo de um certo critrio racional para
julgamento que at hoje permeia a nossa jurisprudncia.
Desta forma, parece-nos ser equivocada qualquer tentativa de enquadramento, a priori,
das sociedades da Antiguidade Oriental dentro um critrio meramente tradicionalista, no
estilo weberiano. No h, necessariamente, um ontem eterno e imutvel, ou tampouco um
conformismo total por parte das sociedades tradicionais, quando fala o socilogo alemo
acerca da dominao tradicional: h, isto sim, a crena legtima num determinado sistema
que, no caso concreto, muito se valia do aspecto religioso. Nesse sentido, basta lembrarmos
que os prprios Estados Unidos a maior economia do planeta celebram em seu calendrio
oficial uma srie de datas religiosas, a indicar que, em verdade, nada temos de excepcional em
face dos povos babilnicos e sua crena num panteo divino (GOODY, 2006, p.26). Alis,
como consta em seu prembulo, a prpria Constituio brasileira de 1988 foi promulgada sob
a proteo de Deus. Ora, que espcie de dominao racional-legal seria esta, que cita Deus
como fonte protetora dos constituintes? A est a religio, portanto, influenciando diretamente
um documento que entenderamos ou que gostaramos que fosse estritamente
racionalizvel.
Assim, feito esse debate prvio sobre a questo relativa legitimidade do governante
babilnico e seu codex, podemos passar agora anlise deste de forma mais minuciosa.
Comearemos expondo um pouco das origens, passando em seguida extrao de trechos do
prlogo e eplogo que indicariam a preocupao na busca por legitimao, e no
simplesmente aplicao de um despotismo desprovido de sentido.
Nosso objeto de estudo est gravado em uma estela de pedra que teria sido
provavelmente erigida em Sippar, ou na prpria Babel, cidades situadas na chamada Baixa
Mesopotmia. Referida estela teria sido encontrada, todavia, na cidade de Susa, para a qual o
soberano Shutruk-Nakhunte, rei do Elan, a teria levado como trofu de guerra (PEDROSA,
p.62). Sua construo teria sido ordenada por Hammurabi no segundo milnio a.C, mais
provavelmente na segunda metade do seu governo de 43 anos, conforme se infere de fatos
mencionados ao longo do seu texto (DRIVER e MILES, 1968, p.35). Adere-se a isso ainda a
circunstncia de Babel s ter consolidado seu poder sobre as demais cidades mesopotmicas
na parte final do governo de Hammurabi, oportunidade em que este, ento, teria obtido
legitimidade suficiente para promover um cdigo que regulasse as relaes dentro de seu
Imprio (MELLA, 2004, p.146).
Neste documento so apresentadas, ainda que na forma de uma foto fixa, aspectos da
sociedade babilnica (LIVERANI, 1995, p.326), provavelmente via compilao de decises
do prprio governante (BOUZON, op.cit. PEDROSA, p.63) e reproduo de normas contidas
em regulamentaes anteriores, promovidas por outros governantes (DRIVER e MILES,
1968, p.09). Contudo, para alm do seu valor arqueolgico, deve-se dar ao Cdigo o seu
devido reconhecimento enquanto expresso da cultura mesopotmica, reputando-o ainda
como paradigmtico para o desenvolvimento do Estado. Afinal, longe de simplesmente haver
surgido de alguma mente criativa, isolada no tempo e no espao, os seus ditames refletem e
sancionam ideias e conceitos consolidados no pensamento e no modo de ser dos povos que
por sculos viveram na regio.
Assim , portanto, que o nosso Cdigo objeto de estudo vai buscar na cultura religiosa
vigente poca o principal sustentculo para legitimar-se frente populao. Entretanto,
como j sugerido na seo anterior deste trabalho, convm referir que tal preocupao fez-se
necessria mesmo a despeito da crescente ciso observada entre as funes do Templo e
Palcio (LIVERANI, 1995 p.325), alm de uma mais clara secularizao do papel do
soberano. Nesse sentido, lembramos, aqui, que Hammurabi, ao contrrio de seu antecessor,
no era divinizado.
Outrossim, convm tambm salientar que o Cdigo foi redigido de uma forma
casustica, ou seja, sem a inteno de prestar-se a uma espcie de enunciao universal, que
abraaria do alto uma multido de casos particulares, como faz a lei (BOTTRO, 2011,
p.155): na verdade, tal como uma tbua de preos no mercado, seus ditames visavam mais a
servir como um ponto de referncia para todos (LIVERANI, 1995, p.329), trazendo uma
soluo hic et nunc, no pelo legislador mas pelo juiz, para um problema jurdico singular
(BOTTRO, 2011, p.155/156). Portanto, enquanto casustico e mediador de problemas que
poderiam ocorrer no dia-a-dia dos mesopotmicos, compreensvel que o Cdigo procurasse
se basear justamente no principal fator de aglutinao dos povos daquela regio: o seu
panteo religioso.
Estas peculiaridades, alis, ficam muito claras quando consultamos o prlogo e o
eplogo da estela. A referncia imediata, logo no incio do prlogo, a Anum e Enlil, os
principais deuses babilnicos, revela, de pronto, que as regras/orientaes contidas no Cdigo
tm lastro na cultura desenvolvida pelos povos que precederam os babilnios. Veja-se, nesse
sentido, que Hammurabi no vai buscar em Marduk, Deus nacional de Babel, a legitimao
primeira de que necessita para legislar: so, isto sim, os j referidos Anum e Enlil que
pronunciam o seu nome para alegrar os homens, Hammurabi, o prncipe piedoso, temente a
deus, destinando-o a fazer justia na terra, para eliminar o mau e o perverso, para que o forte
no oprima o fraco, para, com o sol, levantar-se sobre os cabeas-pretas e iluminar o pas
(BOUZON, 1976, p.20). Na estela, tambm, logo acima da gravao cuneiforme, v-se ainda
uma imagem de Samash, deus bastante popular, normalmente associado noo de Justia,
alm de menes ao prprio Marduk, cujo poder derivaria dos j tradicionais Anum e Enlil
(DRIVER e MILES, p.37).
Neste pequeno trecho, ademais, vemos refletida uma caracterstica j mencionada a
respeito da religio mesopotmica e, poderamos dizer, de todas as religies: a noo de
heteronomia. Afinal, se existem deuses, e se estes possuem uma hierarquia, tal ordem pode
e deve ser reconstituda no plano terrestre, at para fins de manuteno da ordem no
mundo. A origem do Estado, conforme Marcel Gauchet, residiria, na verdade, nesta prpria
noo de heteronomia, ou seja, na necessidade dos homens em buscar uma justificativa das
suas aes e do seu status no plano divino (GAUCHET, 1980, p.54). Afinal, como j
aludimos ao tratar das generalidades da religio mesopotmica, o habitante daquela regio no
se via dotado de autonomia plena; cercado pelo caos, ele , isto sim, fruto da ao dos deuses
e seu destino est marcado por esta fatalidade.
Este parece ser um dos motivos, inclusive, para que o Cdigo refira que o nome de
Babel e Hammurabi tenham sido pronunciados pelos deuses: s isso, a vontade divina, que
asseguraria a existncia e a eventual grandeza de cada pessoa. Afinal, tanto indivduos quanto
objetos surgiriam a partir da vontade divina; o Cdigo, portanto, vale-se de uma concepo
heteronmica para justificar seus ditames e a existncia de diferenas poltico-sociais entre os
homens. Quanto a isso, adquire a grande importncia a prpria escrita em si. Explica Jean
Bottro que escrever, para os mesopotmios,
era, em suma, fazer coisas (isto , os desenhos que formavam os signos da escrita)
que re-produziam e substituam coisas (= os objetos evocados por esses signos).
Havia portanto entre significantes e significados uma ligao estrita, uma
identidade profunda, e tudo se passava no plano do real. (...) Num e noutro caso, o
nome continha e materializava o destino da coisa em questo como eles diziam,
compreendendo por isso, no seu teocentrismo, o que chamaramos de sua natureza:
sua constituio ordenada par a sua funo e finalidade, tal como os deuses,
autores de tudo, a calcularam, decidiram e criaram (BOTTRO, 1995, p.28).
Como se v, a prpria escrita era vista como um fenmeno chancelado pelo divino. Sua
utilizao, no contexto do Cdigo de Hammurabi, somente refora ainda mais o aspecto
sagrado das regras nele contidas. Nesse sentido, por conseguinte, acabava adquirindo grande
importncia a figura de uma pequena elite letrada, que tratava de gravar em pedra a
concepo de mundo corrente ou, melhor dizendo, a sua concepo de mundo ,
transmitindo-a as geraes subsequentes (BOTTERO, 1995, p.27). Ainda quanto a esse tema,
interessante notar que, ao compilar as normas da sociedade na forma escrita, procurava
Hammurabi fazer com que sua palavra transcendesse o espao e o tempo. Afinal, uma vez
fixado o texto, poderia ele ser difundido por inteiro em todos os lugares e todos os tempos,
em toda parte onde encontrasse um leitor, bem alm do crculo obrigatoriamente estreito
dos auditores (BOTTERO, 1995, p.21).
Assim, por meio da escrita, o rei babilnico tratava de legitimar seu poder aos quatro
cantos do reino e tambm sobre os governantes futuros; nesse sentido, acabam adquirindo
enorme importncia as observaes feitas no eplogo queles que porventura desrespeitarem
as regras de Hammurabi. Diz o eplogo que
se esse homem [o sucessor] guardar as minhas palavras que escrevi em minha
estela, no rescindir minha lei, no revogar minhas palavras e no alterar os meus
estatutos, esse homem [ser] como eu um rei de justia (BOUZON, 1976,
p.111/112).
Agora, se este sucessor no respeitar o posto na estela, que ento
Enlil, o senhor, (...) deixe levantar-se contra ele, em sua residncia, uma desordem
indomvel, uma desgraa que traga a sua perda, que lhe destine um governo de
fraqueza, dias reduzidos, anos de fome, uma obscuridade sem brilho, uma cegueira
mortal, que ele decrete com sua boca gloriosa a perda de sua cidade, a disperso de
sua gente, a mudana de sua realeza, a supresso de seu nome e memria no pas!
(Idem, p.111/112).
Nota-se, portanto, tambm a imensa fora da religio como instrumento de coero, no
s sobre a populao em geral, mas tambm sobre os governantes futuros, que, assim como
ocorrido com Hammurabi, viriam a depender da chancela divina para garantir o seu domnio.
Outra caracterstica importante, e que parece ter auxiliado na formao de um corpo
estatal e na legitimao do rei, de sua dinastia e do prprio Cdigo, se encontra na
preocupao intensa em ressaltar, ao longo principalmente do prlogo, os feitos e conquistas
de Hammurabi. Ele no s rei da Babilnia: ele o primeiro dos reis, aquele que subjugou
as regies do Eufrates sob as ordens de Dagan [Deus semita do gro], seu criador, aquele
que poupou os povos de Mari e Tutul (BOUZON, 1976, p.23); , tambm, o rei eficiente
que restaurou, (...) o conquistador dos quatro cantos da terra (Idem, p.20). Trata-se, assim,
de um verdadeiro rei arquetpico, ou um rei heri, cujos feitos so cantados e instigam outros
a imit-lo ou a alcanar glrias semelhantes (LEICK, 2003, p.118).
Todavia, convm ressaltar que a prtica de narrar as grandes conquistas de governantes
em estelas ou outros artefatos como vasos anterior ao perodo babilnico. Os acadianos,
por exemplo, por volta de 2600 a.C, j faziam disso uma verdadeira propaganda real
(Idem, p.108). Nesse sentido, tem importncia a figura de Sargo, que, governando a Acdia
entre 2340-2284 a.C, teria conseguido a chancela dos deuses para estender seus domnios a
nada mais, nada menos, do que totalidade das terras sob o cu (Idem, p.117).
Entretanto, um dos seus sucessores, chamado Naram-Sin, teria ido perigosamente muito alm
da proposta propagandstica de Sargo: aps derrotar uma srie de rebelies, o referido
governante passa a descrever a si mesmo como o deus de Acdia: ou seja, num caso raro na
histria mesopotmia, o rei tenta equiparar-se a uma divindade (Idem, p.122).
Isso, contudo, acaba no sendo bem visto pela intelectualidade da poca. Nesse sentido,
interessante notar que enquanto Sargo preponderamente descrito, em textos posteriores,
em termos positivos seu nascimento humilde e a usurpao do poder foram apresentados
como decretos divinos , a posio de Naram-Sin mais ambgua (Idem, p.122). A postura de
Naram-Sin muito criticada pelos seus sucessores, sendo a sua pretenso deificao
inclusive apontada, numa obra chamada A Maldio de Agade, como uma das causas para
a queda de Acdia: a empfia de Naram-Sin teria levado fria de Enlil, que decidiu ento
enviar contra a cidade uma horda de brbaros, destruindo-a (Idem, p.127).
A partir dessa lenda, tornar-se perfeitamente compreensvel a profunda preocupao
demonstrada ao longo do prlogo e do eplogo do texto babilnico em jamais equiparar o
soberano a um Deus. O poder entronado na figura do governante no decorreria do fato deste
ser divino, mas sim da circunstncia deste ter sido ungido pelos deuses a ocupar aquele cargo,
da decorrendo uma srie de responsabilidades.
Alis, a prpria nfase do Cdigo em ressaltar os aspectos da Justia e do bom governo,
e circunstncia de que o forte no deve oprimir o fraco (BOUZON, 1976, p.109), so
caractersticas dessa gama de responsabilidades que tocariam ao governante. estela de
Hammurabi caberia, por seu turno, segundo seu eplogo, guiar os futuros lderes, mostrando-
lhes o caminho, a direo, a lei do pas que eu promulguei e as sentenas do pas que eu
decidi, que ele dirija na justia os cabeas pretas, que ele promulgue o seu direito (Idem,
p.111). Ora, a partir dessa colocao, fica ntido que o rei no detm o poder de forma
injustificada: remetendo sua legitimidade aos deuses, acaba ele adquirindo importantes
deveres para com seu povo, exercendo uma funo essencial dentro da religio
mesopotmica. Assim sendo, ao fim e ao cabo, sua legitimao somente seria alcanada caso
de fato atendesse a certas expectativas gerais, como o bem-estar geral da populao, a
aplicao da justia, a paz, etc., o que somente poderia ser obtido com o bom augrio dos
deuses e uma administrao eficiente.
Estes so, em sntese, os principais elementos da cultura religiosa mesopotmica
constantes no prlogo e eplogo do Cdigo de Hammurabi que servem a legitim-lo e a
definitivamente inseri-lo no esprito poltico de sua poca. A religio, como vimos, servia
para justificar todos os aspectos da vida, a includos aqueles derivados das relaes de poder.
Estas, portanto, no podiam fugir ao modelo de pensamento heteronmico ressaltado por
Marcel Gauchet, pois, se o fizessem, ficariam despidas de sentido, o que seria intolervel na
sociedade mesopotmica e em qualquer outra.
4. Concluso
Conforme pudemos perceber da exposio feita na seo anterior, o Cdigo da
Hammurabi no pode ser analisado isolado do seu contexto histrico. Com efeito, seus
ditames so fruto de uma longa trajetria, em que conceitos e instituies foram se
consolidando ao longo do tempo.
Esses conceitos e instituies acabam, assim, refletindo uma viso de mundo muito
particular, que se reflete nas relaes de poder. No entanto, como pudemos verificar ao longo
deste trabalho, tais relaes no podem de maneira alguma ser entendidas como despidas de
sentido; pelo contrrio, o governante mesopotmico exerce uma importante funo social,
funo essa determinada justamente pelo alto cargo que ocupa, no arbitrariamente, mas por
critrios que, luz da mentalidade da poca, lhe legitimam a tanto.
A preocupao, exposta ao longo do prlogo e do eplogo do Cdigo, em destacar as
faanhas de Hammurabi, bem como caracteriz-lo como rei de justia, so sintomticas
desse quadro. Sem bem atender s expectativas de seu povo, jamais teria ele alcanado a
legitimidade suficiente para editar uma estela de leis que pretendia ele fosse respeitada em
todo o reino. Situao semelhante, inegavelmente, se d quando pensamos em termos
presentes: luz da nossa Constituio, a princpio, jamais poderamos aceitar a presena de
um governante que tivesse usurpado o poder e se comportasse de forma destoante do
normalmente esperado.
O que nos diferiria dos babilnicos, portanto, no que se refere forma do exerccio de
poder? A resposta, ao que parece, est na nfase por ns dada ao aspecto racional, ao passo
que aos povos antigos da regio do Tigre e Eufrates religio como instrumento legitimador.
No entanto, ao fim e ao cabo, as duas concepes de mundo indicam que se chega mesma
concluso: para que o soberano possa governar, necessrio que tenha legitimidade. Trata-se,
portanto, de formas diferentes, mas no exclusivas, de responder s mesmas indagaes, ou
seja, quem pode governar, e com base em que deve governar.
Ao determinar, em seu artigo 3, inciso I, que um dos objetivos da Repblica Federativa
do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a Constituio Federal de
1988 no faz muito mais do que repetir as palavras de Hammurabi, j mencionadas neste
trabalho, de que fora ele nomeado pelos deuses para fazer surgir justia na terra, para
eliminar o mau e o perverso, para que o forte no oprima o fraco (BOUZON, 1976, p.20).
Igualmente, quando o Cdigo de Hammurabi menciona, em seu eplogo, que deve o homem
oprimido que est implicado em um processo ler atentamente a sua estela e que veja o seu
direito (BOUZON, 1976, p.110), Hammurabi demonstra preocupao semelhante quela
externada na maioria dos sistemas jurdicos atuais, que fazer com que as normas sirvam
pacificao social.
V-se, portanto, que o os antigos mesopotmios simplesmente pareciam buscar em
fontes diferentes as respostas para os mesmos problemas que apresentamos hoje. O exerccio
do poder no era de forma alguma arbitrrio, e mesmo o soberano babilnico, a despeito de
todas as suas conquistas, e assim como qualquer Chefe de Estado submetido s regras de um
Estado Democrtico de Direito, estava submetido a regras e a uma complexa ritualstica.
O fato de pretendermos, enquanto ocidentais, nos entendermos como democrticos,
simplesmente porque adotamos um modelo de representao poltica que, em tese, serve ao
controle do exerccio do governante, no nos torna mais bem preparados frente a outros
povos. Afinal, a maioria dos regimes polticos possui alguma forma de representao nesse
sentido (GOODY, 2006, p.285/286). No caso dos mesopotmios, em especfico, fica
evidenciado que poder real no poderia ser exercido de forma absoluta, visto que havia
instncias a limit-lo, notadamente no que tange ao j aludido conflito entre o Templo e o
Palcio, e na postura da camada letrada da poca, que, como j abordamos, poderia
reescrever ou redefinir a Histria conforme seus interesses.
Assim, espera-se que este trabalho tenha auxiliado na clarificao de alguns
preconceitos que as pessoas em geral e, em especial, aqueles juristas por demais apegados
tradio romano-germnica possam ter com relao ao modelo poltico-jurdico vigente em
outros locais e outras pocas. Podemos eventualmente divergir quanto ao melhor sistema
poltico e forma de legitim-lo; no entanto, independentemente da poca e do povo, no
parece haver dissenso quanto necessidade de sempre almejarmos justia.
5. Referncias
ANNIMO. A Epopia de Gilgamesh (Trad. Carlos Daudt de Oliveira). 2 Ed. So Paulo:
Editora Martins Fontes, 2001.
BOBBIO, Norberto et alli. Dicionrio de Poltica Volume I. 11 Ed. Braslia/DF: Editora
UnB, 1998.
BOTTRO, Jean. No comeo eram os deuses. 1 Ed. Rio de Janeiro/RJ: Editora Civilizao
Brasileira, 1 Edio, Rio de Janeiro/RJ, 2011.
_____________. Cultura, Pensamento e Escrita. "A escrita e a formao da inteligncia na
Mesopotmia Antiga". 1 Ed. So Paulo: Editora tica, 1996.
BOUZON, E. O Cdigo de Hammurabi. 2 Ed. Petrpolis/RJ: Editora Vozes, 1976.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
CARDOSO, Ciro Flamarion. Deuses, Mmias e Ziggurats: uma comparao das religies
antigas do Egito e da Mesopotmia. 1 Ed. Porto Alegre/RS: Editora EDIPUCRS, 1999.
DRIVER, G.R. e MILES, John C. The Babylonian Laws volume I: Legal Commentary. 1a
Edio (corrigida). Oxford/Inglaterra: Oxford University Press, 1968.
GOODY, Jack. O roubo da histria. 1 Edio, 2 Reimpresso. So Paulo/SP: Editora
Contexto, 2006.
LAPLANTINE, Franois. Aprender Antropologia. 1 Edio, 20 Reimpresso. So Paulo/SP:
Editora Brasiliense, 2010.
LEICK, Gwendolyn; Mesopotmia: a Inveno da Cidade. 1 Ed. Rio de Janeiro/RJ: Editora
Imago, 2003.
LIVERANI, Mario. El Antiguo Oriente: Historia, sociedad e economa. 1 Ed.
Barcelona/Espanha: Editora Crtica, 1995.
MELLA, Federico A.Arborio. Dos Sumrios a Babel Mesopotmia: Histria, Civilizao e
Cultura. 1 Ed. So Paulo: Editora Hemus, 2004.
OUDEMANS, Th. C. W. e LARDINOIS, A. P. M. H. Tragic ambiguity. Antropology
philosophy and Sophocle's Antigone. O homem e a natureza em sociedades
interconectantes (Trad. de Dbora Gomes). 1 Ed. Leiden/EUA: E.J. Brill, 1987.
PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em Histria. 1 Ed. Nova Friburgo/RJ: Editora Imagem
Virtual, 1998.
PERRY, Marvin. Civilizao Ocidental: uma histria concisa. 2 Ed. So Paulo/SP: Editora
QUINTANEIRO, Tnia et alli. Um toque de clssicos: Durkheim, Marx e Weber. 1 Ed. Belo
Horizonte/MG: Editora UFMG, 2001.
788 JURISTAS E DITADURAS: A ADAPTABILIDADE DOS JURISTAS NA PERSPECTIVA DE MIGUEL
REALE E SOBRAL PINTO
JURISTAS E DITADURAS: A ADAPTABILIDADE DOS JURISTAS NA PERSPECTIVA

DE MIGUEL REALE E SOBRAL PINTO
DICTATORSHIP AND JURISTS: THE ADAPTABILITY OF JURISTS IN THE
PERSPECTIVE OF MIGUEL REALE AND SOBRAL PINTO
Gabriela Pereira Querino*
Resumo: O trabalho tem como foco a contraposio entre dois brilhantes juristas do sculo XX no Brasil
Sobral Pinto e Miguel Reale e busca demonstrar influncias polticas e jurdicas que ambos exerceram,
principalmente, durante a Era Vargas (1930 1945).
Palavras-chave: Juristas Miguel Reale Sobral Pinto Poltica
*
Graduanda de Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. E-mail: gabeepq@hotmail.com;
Orientador: Airton Lisle Cerqueira Leite Seelaender.
Introduo
O sculo XX, no Brasil, foi marcado por uma evoluo relativa na formao dos juristas
quando comparado ao perodo que o antecedeu. No sculo XIX, inauguraram-se as primeiras
instituies de ensino jurdico do pas em So Paulo e Olinda que, pode-se dizer, foram
resultado da independncia poltica do Estado. Segundo Srgio Adorno (1988), essas
fundaes esto intimamente conectadas ao individualismo poltico e ao liberalismo
econmico ocorrido no mbito brasileiro.
Porm, essa evoluo no ensino culminou em uma demanda do Estado para o
preenchimento de cargos que resultou na formao de juristas-polticos. Conforme relata
Adorno (1988, p.91):
(...) a cultura jurdica no Imprio produziu um tipo especfico de intelectual:
politicamente disciplinado conforme os fundamentos ideolgicos do Estado;
criteriosamente profissionalizado para concretizar o funcionamento e o controle do
aparato administrativo; e habilmente convencido seno da legitimidade, pelo menos
da legalidade da forma de governo instaurada. (ADORNO, 1988, p.91):
O estudo filosfico e sociolgico ficou a cargo dos prprios estudantes da poca e a
ausncia dessas cincias gerou uma pobreza intelectual quando se fala em produo
cientfica e doutrinria. Portanto, eram raros os juristas que se aperfeioaram na rea
principalmente por essa relevncia da poltica em detrimento do prprio ensino do Direito.
Conforme ressaltado, esse fator inverteu-se, em partes, no sculo XX, no qual o Estado no
demandava apenas pelo preenchimento de cargos e a prpria sociedade devido a sua maior
complexidade precisava de operadores do Direito melhor capacitados. Grande parte dos
juristas formados, na poca, j possua um maior grau de especializao quando comparados
aos primeiros formados. Nesse cenrio evolutivo dos estudantes de Direito brasileiro,
destacam-se dois juristas: Sobral Pinto e Miguel Reale.
A escolha desses juristas est conectada no apenas vivncia jurdica (e bem vivida, j
que ambos morreram prximos aos 100 anos) como um todo, mas relacionada com as
sutilezas oriundas de cada um quando se fala em regimes de exceo do pas. Sobral Pinto
esteve mais afastado da poltica durante o exerccio de suas funes como advogado e isso
gerou uma maior imparcialidade na resoluo de casos principalmente no Estado Novo. J
Miguel Reale foi um jurista que teve uma maior relao com diferentes sistemas polticos e,
por isso mesmo, era imprevisvel e, assim, adaptvel a esses regimes.
Herclito Fontoura Sobral Pinto
Herclito Fontoura Sobral Pinto foi renomado jurista brasileiro do sculo XX. Estudou
na Faculdade de Cincias Jurdicas do Rio de Janeiro. Foi um homem bastante devoto ao
catolicismo participou da Congregao Mariana e pertencia Unio Catlica dos Moos.
Alm da religiosidade, segundo John Dulles (2001, p.26), Herclito vislumbrava a sociedade
ideal como sendo a combinao de liberdade e autoridade para manter a ordem..
Em 1924, assumiu o cargo de Procurador Criminal Interino era responsvel por
assuntos que envolvessem crimes polticos. Seu principal caso foi a Conspirao
Protgenes que eram reunies subversivas frequentadas por oficiais da Marinha.
Aps a fracassada promoo ao cargo de Procurador Geral do Distrito Federal, Sobral
Pinto associou-se a Carlos Costa e Raymundo Lopes Machado. Com isso a situao financeira
de Sobral piorou, pois dedicava seu tempo s causas de pessoas mais necessitadas e sem
condies de pag-lo.
O dinheiro era escasso, especialmente depois da crise financeira daquele ano, e
Sobral dedicava tempo considervel s causas de pessoas necessitadas, pois entendia
que no era lcito ao advogado deixar de patrocinar uma causa por no dispor o
cliente de dinheiro para remuner-lo. Os que lhe proporcionavam melhores
rendimentos eram os clientes a quem ele atendia ocasionalmente, ligados a
companhias envolvidas em disputas sobre a distribuio de ativos diminudos.
(DULLES, 2001, p.50)
Um perodo em que a carreira de Sobral Pinto ficou em evidncia foi a Era Vargas
principalmente o Estado Novo e isso ocorreu, pois o jurista tornou-se advogado ex-officio
(nomeado pelo prprio juiz) de diversos comunistas da poca, entre eles Luiz Carlos Prestes e
Harry Berger. Herclito apresentava averso a diversas atitudes tomadas nesse regime de
exceo e entre elas esto as decises emanadas de um novo tribunal que se desvinculou da
Justia Militar: o Tribunal de Segurana Nacional (TSN) categorizado como Tribunal de
Exceo. Como os comunistas no reconheciam a validade desse novo tribunal surgiu a figura
do advogado ex-officio.
Sobral Pinto foi indicado a defender esses dois comunistas, pois muitos advogados
recusaram a tarefa (alguns deles, inclusive, eram esquerdistas). O jurista, ao ser questionado
por Ary Quintella (1979), relatou o porqu da defesa:
Por uma razo muito simples: o princpio que todo catlico tem de seguir o que
est no Evangelho e que Santo Agostinho definiu nessa frmula maravilhosa: odiar
o pecado e amar o pecador. O comunismo nega Deus, afronta Deus. Mas eu
compreendo que o comunista faa isso por ser pecador. Afinal, todo pecador afronta
Deus, pois o pecador quem no obedece aos mandamentos de Deus. Mas uma
afronta decorrente da fraqueza da nossa natureza. Ns somos frgeis, logo podemos
pecar por fragilidade, no porque no amemos a Deus, no estimemos a Deus, no
tenhamos a noo de que nosso dever aceitar os mandamentos de Deus. Mas ns
obedecemos a Deus. J o materialista afronta a Deus: Deus no existe, Deus uma
quimera. Bem, dentro dessa orientao, eu que estava certo, tanto assim que,
quando se anunciou que eu ia fazer a defesa do Prestes e do Berger, sendo eu a
segunda pessoa da Ao Catlica Brasileira porque a primeira pessoa era o Alceu
Amoroso Lima, que era o Presidente da Ao Catlica... (PINTO, 1979, p.24)
No trecho, destaca-se uma caracterstica fundamental do autor: a devoo ao
catolicismo. Durante boa parte de sua vida, Sobral Pinto lutou por causas que, muitas vezes,
iam contra a sua ideologia religiosa como a defesa de diversos comunistas. Observa-se no
jurista grande imparcialidade.
Antes de ser advogado ex-officio, Sobral foi convidado para ser juiz do TSN:
Em 1936, quando o TSN estava sendo formado, Francisco Campos juntou-se ao
deputado Adalberto Corra, presidente da Comisso de Represso ao Comunismo, a
fim de convidar Sobral para ser um dos juzes do tribunal. Esse convite, informou
Sobral mais tarde, foi feito aps Vargas ter concludo que o fato de Sobral ser um
soldado do cardeal seria o suficiente para apagar o escndalo de 1928. Recusei
categoricamente, Sobral comentou, e poderia ter acrescentado que no tinha
qualquer admirao por esse tribunal Excepcional que no fazia parte do sistema
judicirio estabelecido. (DULLES, 2001, p.89)
O que mais reala as atitudes de Sobral Pinto a defesa de um mnimo de dignidade aos
presos polticos (muitos deles massacrados e humilhados durante a Era Vargas). Por mais que
fosse contra o iderio defendido por esses, Sobral Pinto dizia que a tortura era pior que
qualquer comunismo, j que um de seus clientes como advogado ex-officio Harry Berger
foi torturado at ficar louco. Mesmo assim, a convico crist de Sobral era latente e com a
indagao de Ary Quintella (1979) sobre uma vaga semelhana existente entre o Catolicismo
e o Comunismo, ele respondeu:
Bem. Aquele aspecto, na realidade, aproxima o comunismo do catolicismo. Por isso,
certa vez, declarei: o comunismo est mais perto do catolicismo do que o
capitalismo. Mas a igreja, entretanto, acha que o pobre pode ter uma compensao,
pode ter um prmio muito maior, no sobrenatural, no alm. Ao passo que o

comunismo acha que isso apenas um engodo, para fazer com que o povo no se
revolte. Da eles hostilizaram a Igreja, por acharem que a Igreja tira ao povo o desejo
de se revoltar. E eles esto convencidos de que os capitalistas, os burgueses, enfim, a
classe dominante, no entrega o poder seno vencida pela fora. Da a teoria da
violncia: sem revoluo no se coloca o povo no poder. (PINTO, 1979, p.26)
O jurista, durante o Estado Novo, solicitou, por muitas vezes, a humanizao do
crcere utilizado pelo TSN, principalmente no tratamento que era dado ao comunista Harry
Berger. Na defesa de seu cliente, Sobral relata em algumas cartas (organizadas por Ary
Quintella) a sua indignao com o tratamento que era dado ao seu cliente:
Fundado nestes imperativos da nossa conscincia coletiva que venho, Exmo. Sr.
Juiz, pedir, na qualidade de defensor de Arthur Ernest Ewert ou Harry Berger,
imediatas e apropriadas providncias para que seja ministrado a esse acusado, no
presdio onde se acha, um tratamento altura de sua condio de homem. (PINTO,
1979, p.46)
E, em requerimento feito a Raul Machado, em 1937, Sobral coloca as condies sob as
quais Berger vivia dentro da priso:
Preso pelas nossas autoridades policiais, viu-se completamente separados desses
elementos, passando, assim a ser mantido, h mais de um ano, totalmente s, e numa
clausura absoluta. Nada lhe permitem: nem leituras, nem escrita, nem entendimentos
com qualquer outra criatura humana, a no serem os guardas. No cessa, por isto, de
demonstrar a suspeita que alimenta a respeito dos propsitos de defesa com que o
mesmo Suplicante justifica as suas visitas.
Faltaria, assim, o suplicante aos deveres de lealdade e franqueza que tem para com a
Justia Especial se dissesse, agora, a V. Exa. que se sente habilitado a produzir, em
favor de seu cliente, uma defesa ampla e eficiente. (PINTO, 1979, p.67)
Assim, salienta-se o famoso argumento utilizado pelo jurista para defender o comunista
da situao desumana em que vivia na priso:
Tanto mais obrigatoriamente inadivel se torna a interveno urgentssima de V.
Exa., Sr. Juiz, quanto somos um povo que no tolera crueldade, nem mesmo para
com os irracionais, como o demonstra o decreto n 24.645, de 10 de julho de 1934,
cujo artigo 1 dispe: Todos os animais existentes no pas so tutelados pelo
Estado.
Para tornar eficiente tal tutela, esse mesmo decreto estatui: Aquela que, em lugar
pblico ou privado, aplicar ou fizer aplicar maus tratos aos animais, incorrer em
multa de 20$000 a 500$000 e na pena de priso celular de 2 a 15 dias, que o
delinquente seja ou no o respectivo proprietrio, sem prejuzo da ao civil que
possa caber. (art.29)
E, para que ningum possa invocar o benefcio da ignorncia nessa matria, o art. 3
do decreto supra mencionado define: Consideram-se maus tratos: ... ; II Manter
animais em lugares anti-higinicos ou que lhes impeam a respirao, o movimento
ou o descanso, ou os privem de ar ou luz. (PINTO, 1979, p.75)
A defesa apresentada por Sobral Pinto demonstra uma considervel sensibilidade diante
daqueles que foram oprimidos durante o Estado Novo. importante analisar o meio que o
jurista encontrou para tornar a vida de seu cliente mais digna e mais humana, j que vivia em
isolamento e condies piores que as de um animal. O advogado brilhou em sua defesa
ainda mais por defender Harry Berger da opresso ideolgica formada em regimes de
exceo.
A escolha de Sobral Pinto est ligada ao seu modo de pensar e fazer o Direito. Alm
disso, os juristas possuem peculiaridades dependendo do contexto histrico em que se
formaram. A contraposio com Miguel Reale apesar de no serem em totalidade opostos
estabelece-se, principalmente, devido ao tempo em que esses se inseriram e o relacionamento

de suas carreiras com os regimes de exceo pelos quais passaram.
Miguel Reale
Miguel Reale foi um grande jurista e, hoje, , ainda, considerado um dos maiores cones
do Direito no pas. Toda a sua experincia com o ensino jurdico (foi reitor e professor da
USP) e o envolvimento com a Filosofia inclusive na fundao do Instituto Brasileiro de
Filosofia o tornam um exemplo de saber notrio na rea. Porm, a mistura de dois
elementos em sua carreira a poltica e o direito tornaram a sua jornada jurdica por certo
conturbada. claro que ambos, em partes, se misturam, mas o envolvimento ntimo das duas
cincias extremamente complicado e, por vezes, revela um grande jogo de interesses.
Conforme relatado por Reale, em suas memrias, houve repentinas mudanas em
situaes diversas de sua vida. Basicamente, o primeiro passo de sua carreira poltico-
jurdica foi ainda no internato Instituto Medio Dante Alighieri com uma tomada de posio
antifascista coincidindo com a dos irmos Isoldi, seus professores no instituto. E mais, na
poca ele se dizia socialista adepto ao revisionismo de Carlo Rosselli.
Encontrara, pois, meio propcio minha natural vocao poltica a qual sempre me
valeu para orientar-me no sentido de uma compreenso concreta ou experimental do
Direito. Alm das competies partidrias acadmicas (eu pertencia Reao
Nacionalista, de amplo espectro social, com Paulo Paulista frente) no esquecia
minhas pregaes de socialista liberal, cujo desfecho integralista poder parecer
paradoxal, mas que teve sua razo de ser, como se ler no captulo seguinte.
(REALE, 1987, p.50)
Aps essa quimera socialista, conforme citado, anteriormente, Reale tornou-se adepto
ao integralismo. Segundo relatou, apesar de paradoxal, estava preocupado com o avano dos
planos comunistas alheios aos problemas sociais. Sua adeso ao integralismo ocorreu por
volta de 1933 devido a desiluses revolucionrias. Como partcipe da Ao Integralista
Brasileira (AIB), acabou se envolvendo com o lder Plnio Salgado assim como os ideais
seguidos pelo movimento governo forte e soberano e luta contra a burguesia interesseira e
imediatista.
Plnio que no tinha cultura jurdica, mas admirvel percepo poltica,
entusiasmou-se com essa minha aspirao de concretitude, dizendo-me que eu tinha
tudo para tornar-me o jurista do Estado Integral, que, ele insisti, no devia ser
confundido com o Estado Totalitrio do Fascismo, e, muito menos, do Nazismo.
Foi assim que nasceu O Estado Moderno, publicado por mim logo no ano seguinte,
em 1934. (REALE, 1987, p.73)
importante o destaque desta obra O Estado Moderno , pois esta revela boa parte do
pensamento integralista ao qual Reale aderiu. O foco est na venerao do integralismo em
detrimento de outras correntes e nas fortes crticas que so feitas, principalmente, em relao
ao liberalismo. Isso ocorre, pois um dos principais fundamentos do Estado Integral
antagnico ao que prope o Estado liberal interveno estatal na economia.
Podemos caracterizar a economia Integralista dizendo que uma economia que, em
lugar de estabelecer o antagonismo liberal-socialista entre o indivduo e o Estado,
sustenta a necessidade de desenvolver a ao do indivduo pelo auxlio e pela
vigilncia do Estado. Fugimos assim tanto ao perigo do individualismo que o reino
do mais forte e nem sempre do mais digno, como ao perigo da mquina bolchevista
que faz de cada homem um instrumento de produo, com todas as suas energias nas
mos de um Estado que s se preocupa com o mximo resultado produtivo,
desprezando a fase final do crculo econmico que o consumo. Entre a teoria que
quer a propriedade incondicionada e absoluta (liberalismo) e as outras que a
procuram suprimir (socialismos), o Integralismo coloca-se na posio justa: combate
a aquisio desonesta e o mau uso do capital, limitando-se para que a falta de limite
no venha, mais tarde ou mais cedo, destruir a prpria propriedade, seja pelo
capitalismo do Estado Bolchevista, seja pelo capitalismo internacional organizado.
(REALE, 1934, p.206)
Vale ressaltar que alguns anos aps a publicao da primeira edio da obra em 1934,
Reale (1987, p. 91) retrata em suas memrias a sua posio, na poca, em relao ao
liberalismo:
Antiliberal, por certo, a minha posio em O Estado Moderno, mas fcil
perceber-se que me refiro ao liberalismo ento vigente, que considerava no
essenciais as funes do Estado pertinentes ao desenvolvimento econmico e s
exigncias da distribuio da riqueza, dos bens da sade ou da cultura. (REALE,
1987, p.91).
Outros pontos importantes que convm analisar, em relao concepo integralista
proposta por Miguel Reale, so: o estabelecimento de um Estado forte, tico e ideal; a
implantao de um novo nacionalismo baseado no nazismo, fascismo e integralismo; a
instituio de uma economia dirigida, de uma democracia integral que combina o critrio
geogrfico com o grupalista, tomando este ltimo em uma extenso mais alta, sem partir
apenas do indivduo. (REALE, 1934, pg. 219) e de uma poltica integral que seria a cincia
poltica em conjunto com a moral. Esses fundamentos do Estado Integralista encontram-se
no s nesta obra, mas em outras obras polticas publicadas por Reale, nos anos 30, que
demonstram a forte influncia do autor pelo ideal que emanava de pases como a Itlia e a
Alemanha (fascismo e nazismo, respectivamente).
Trazendo a concepo Realiana na obra O Estado Moderno para o campo da
Histria Conceitual, analisou-se o conceito de democracia que, basicamente, se trata de uma
desconstruo do Estado Demo-Liberal. Para explicar os seus alicerces e demais conceitos,
alm da democracia, Reale, constantemente, ataca o liberalismo. Na sua edificao conceitual,
a princpio, ele traz uma viso oriunda de Pareto e Gaetano Mosca que revela que, apesar de a
democracia ser um governo do povo pelo povo, a capacidade de governar ainda pertence a
uma minoria.
Penso que o governo deve estar na mo da minoria, somente porque verifico a atual
incapacidade do povo. Mas s por isso. Eis porque acho que incumbe classe
dirigente no s governar para o povo, como tambm criar condies reais para
alargar a participao do povo no governo. (REALE, 1934, pg. 61)
relevante colocar que a construo que Reale faz do Integralismo envolve no s o
liberalismo, mas tambm outras correntes (como o socialismo) que, na sua compreenso, no
so ideais. Conforme retrata, o demo-liberalismo encheu o homem de iluses arrancando-lhe
a liberdade efetiva (REALE, 1934, p. 214). Por isso importante demonstrar a viso critica
do autor diante desse iderio e como ele se apropria de termos diversos e muda o sentido para
favorecer a sua prpria concepo ideolgica.
O Estado Liberal, segundo a obra, est intimamente ligado burguesia e ao predomnio
de valores econmicos em detrimento de outros valores. Ou seja, o liberalismo seria uma
abstrao, um mito ou uma fico que se quer impor realidade, pois havia o predomnio de
uma classe sobre a outra sem o estabelecimento de plenos direitos e de uma democracia
integral. Reale relata que a burguesia (desde a Revoluo Francesa) percebeu o perigo que
representavam os ideais igualitrios e isso acabou gerando um dilema: ou rejeitava a
democracia (perigo de revelar s massas a precariedade das promessas feitas); ou aceitava a
democracia (destruindo a propriedade particular). Isso culminou em uma democracia calcada
em um regime de igualdade formal diante das leis e no em um regime igualitrio.
Perodos houve, contudo, em que os governos souberam fazer a poltica da nao
tomada em sua totalidade. Para isso, fizeram abstrao do liberalismo e da
Democracia, servindo-se do mytho democrtico para obter apoio da massa. Deram

ao povo a iluso da soberania para que fosse possvel a ao da autoridade pblica.
(REALE, 1934, p.87)
que o mytho democrtico era ainda muito poderoso para que um homem de
governo ousasse proclamar a sua inutilidade. Era prefervel governar anti-
democraticamente sob proteo da...Democracia... Bastava saber iludir a massa,
agitar a conscincia popular com a propaganda inteligente da imprensa, criar uma
alma coletiva, e dela se servir para fins no revelados. (REALE, 1934, p.89)
Em contraposio, o integralismo, defendido por Reale, seria concretizado na Nao
como um fenmeno tico, econmico e poltico e, para isso, o autor utiliza as ideologias do
fascismo, hitlerismo e bolchevismo. Ao contrrio do Direito Liberal, o autor prope um
direito real e concreto oriundo do regime fascista em que h a beleza verdadeira da
sinceridade do direito que prometido e cumprido. (REALE, 1934, p.142). Alm disso, o
Direito deve ser relacionado com a fora (mera iluso do liberalismo separ-los) o que,
segundo Rocco, resulta em uma dicotomia do Estado fascista: superioridade dos fins e
supremacia das foras. Portanto, o estabelecimento de um Estado forte e interventor
fundamento desse ideal e objetiva a proteo dos fracos (operrios) contra os fortes o
nacionalismo estava descaracterizado no capitalismo em que a Nao era uma mquina
humana para produzir e acumular (REALE, 1934, p.164). Segundo o autor, o Estado ideal
aquele em que o poder tem uma extenso mxima e uma mnima intensidade e agir sobre
crculos sociais cada vez mais amplos com um quantum desptico decrescente. (REALE,
1934, p.170).
O Estado representa os fins particulares, mas est acima de cada um deles
precisamente porque a expresso de todos. (...) O Estado um fim e um meio,
como j tive ocasio de dizer: Fim, porque age como agiria a sociedade toda se
tivesse conscincia prpria, e no apenas segundo a resultante mecnica das
vontades individuais; meio, porque atravs dele que o homem consegue atuar as
foras que tem em potencialidade. (REALE, 1934, p.187)
Por fim, em se tratando do conceito de Democracia para Reale, percebe-se, conforme j
relatado, que o autor derruba a ideologia demo-liberal e inverte o sentido em benefcio de sua
concepo de Democracia Integral, demonstrando certa insatisfao com o regime capitalista
vigente no pas e querendo trazer uma concepo mais autoritria (e integral) do fascismo e
nazismo que, respectivamente, eram oriundos da Itlia e Alemanha da poca. Exemplo disso
o que ocorre na passagem em que Reale (1934, p. 215) coloca que para a maioria dos
liberais a Democracia significa dizer livremente desaforos pela imprensa e a alegria de ser
periodicamente soberano; no entendida como contrato permanente entre dirigentes e
dirigidos, como correlao cada vez maior entre o sistema dos processos sociais e os sistemas
das normas jurdicas (o que provavelmente o seria no integralismo). Dessa forma, h a
desconstruo da Democracia Liberal para a construo da Democracia proposta pelo autor
em O Estado Moderno a Democracia Integral.
Aps tal contorno no mbito da Histria Conceitual (calcado no conceito de democracia
para o jurista), convm analisar que, alm das obras publicadas com foco no Estado Integral
(vale lembrar que foi um dos idealizadores do movimento), participou da campanha
integralista passou por diversos estados brasileiros, inclusive SC , porm a AIB teve pouca
durao e nunca chegou o poder; assim como a atuao de Reale, que foi exonerado de suas
funes de Secretrio Nacional da Doutrina.
(...) fui alvo da primeira e grave decepo poltica. Exatamente quando mais me
empenhava na elaborao de trabalhos tericos e prticos, vi-me surpreendido pela
minha sbita e imotivada exonerao das funes de Secretrio Nacional da
Doutrina. Fui substitudo por meu antigo colega de faculdade, Ernani da Silva
Bruno, cuja vocao era e continua sendo mais por estudos histricos, de
reconhecidos mritos, mas que jamais cuidara e cuidou, especificamente, da teoria

integralista com afinco. (REALE, 1987, p.110)
O fim da AIB ocorreu no Estado Novo de Getlio Vargas que extinguiu qualquer
vestgio do integralismo e foi marcado por perseguies e prises. Isso que a AIB apoiou o
golpe getulista de 1937. Segundo Reale, (1987, p.121), O advento do Estado Novo foi aceito
pela AIB como um fato inevitvel, ao qual nada se podia contrapor, nem havia interesse em
faz-lo..
Miguel Reale participou do Movimento de Maio de 1938 contra o Estado Novo e que
tinha o objetivo da volta de um regime constitucional. Esse surto revolucionrio fracassado
prendeu diversos integrantes e Miguel ficou refugiado por alguns dias e fugiu para a Itlia
no mesmo ano onde aprimorou seus conhecimentos.
Em breves palavras, o exlio valeu-me para atualizar meus conhecimentos, e ir
formando a bibliografia indispensvel s pesquisas a que me propunha realizar,
desviando para a compra de livros o que economizava em divertimentos. (REALE,
1987, pg.137).
Durante o exlio, Reale deparou-se com uma situao diferente daquela imaginada no
regime fascista:
Longe de encontrar um povo espontaneamente integrado no regime, dei-me conta de
profundas desiluses, sentindo que a gente peninsular, em sua grande maioria,
estava cansada da aventura mussoliniana com o seu lema de viver perigosamente;
nem escondia sua averso contra lderes do tipo de Ciano e Starace, objeto de
crticas acerbas, quando no de chacotas vulgares. (REALE, 1987, p.138)
Retornou da Itlia e tornou-se professor de Filosofia do Direito na Universidade de So
Paulo. Foi preso duas vezes em janeiro e maio de 1939. E, mesmo aps todo o seu
envolvimento com o Integralismo, foi convidado por Getlio Vargas em 1943 para integrar o
Departamento Administrativo do Estado. A passagem pelo movimento integralista rendeu,
alm do fracasso, a repulsa de alunos quando Reale voltou a lecionar na USP em 1943.
Segundo ele, estavam tripudiando sobre a sua dignidade, pois se desintegrou do partido.
No ps-Vargas Reale fundou, junto com Marrey Jnior, um partido de carter popular e
que confirmava as suas convices de socialismo democrtico. Era o Partido Popular
Sindicalista que teve imediato fracasso. Com isso, Reale se uniu a Adhemar de Barros com o
Partido Social Progressista. O PSP era um partido que tomou o cunho popular
decepcionando o sonho social-progressista de Reale. Alm disso, Adhemar aliou-se a Lus
Carlos Prestes.
Saindo do mbito partidrio, entre alguns feitos de Miguel Reale est a contribuio na
criao de Diadema em So Bernardo do Campo. Outro ponto relevante foi a fundao do
Instituto Brasileiro de Filosofia em 1949 e do qual ele fala bastante em suas memrias,
principalmente do desenvolvimento de uma filosofia brasileira que no segue apenas os
padres internacionais. No mesmo ano, Reale (1987, p.231) foi convidado por Adhemar de
Barros para assumir o cargo de reitor da USP e relatou:
Estava empenhado, de corpo e alma, em meus propsitos de renovao da Filosofia
do Brasil, quando Adhemar de Barros, em agosto de 1949, surpreendeu-me com o
convite para assumir as funes de reitor da Universidade de So Paulo. (REALE,
1987, p.231).
Surgiu, tambm, um movimento favorvel candidatura de Reale ao governo de SP (em
seu segundo livro de memrias, ele relatar o interesse em assumir um cargo desse porte).
Alm disso, os anos 50 foram bastante propcios causa filosfica por ele defendida e
que, querendo ou no, de suma importncia no entendimento do direito.
Grande conforto foi, por outro lado, perceber que, aos poucos, comeava a germinar
a semente da Filosofia, lanada em terra com fama de rida e sfara. Pode dizer-se
que o quinqunio de outubro de 1949 a novembro de 1954 constituiu perodo
decisivo na histria das ideias filosficas brasileiras, tendo So Paulo como centro
de irradiao. (REALE, 1987, p.279)
Com o estudo da Filosofia e o sucesso de seu instituto, Reale foi condecorado com
diversas atribuies, entre elas: fundao da Sociedade Interamericana de Filosofia da qual foi
o primeiro presidente; e scio honorrio da Sociedade Italiana de Filosofia do Direito, em
1958.
importante ressaltar que o jurista demonstrou certo interesse em superestimar suas
posies partidrias quando no primeiro captulo de seu segundo livro de memrias revelou a
sua frustrao por no ter governado So Paulo No era mesmo meu destino ser
governador dos paulistas... (REALE, 1987, p.5).
Convm evidenciar, tambm, o pensamento poltico-jurdico durante a Ditadura Militar.
importante lembrar que o perodo pr-64 foi bastante conturbado com a renncia do
presidente Jnio Quadros em 1961. Assumiu a presidncia, ento, o vice Joo Goulart que
participou de um regime parlamentarista para atender as reivindicaes das classes polticas
contrrias Goulart e a sua simpatia com determinados partidos de esquerda. Reale (1987, p.
86) coloca que:
(...) em virtude do exame das circunstncias histricas da poca que me senti no
dever de defender o sistema parlamentar de governo, muito embora reconhecesse as
lacunas e distores com que havia sido s pressas instaurado. (...) Conhecendo Joo
Goulart e as suas insuficincias, sobretudo no quadro poltico-social em que se
situava, convenci-me, e convenci-me mal, de que ele poderia ser um razovel
Presidente em regime parlamentar, mas um risco para si e para os outros nos rgidos
quadrantes do presidencialismo. Confesso que errei, no quanto aos fatos, mas
quanto ao homem, pois a experincia demonstra, tanto no Brasil como no
estrangeiro, que maiores virtudes se requerem de um Chefe de Nao, no
parlamentarismo, porque dele se exige constante prudncia, justa percepo dos
homens e dos eventos, e, acima de tudo, capacidade de renncia a mefistoflicas
tentaes do Poder. (REALE, 1987, p. 86).
A posio, relativamente favorvel, de Miguel Reale frente a esse sistema culminou em
uma obra Parlamentarismo Brasileiro. Alm disso, o autor fez duras crticas ao governo de
Jango mencionando a falta de segurana gerada o que resultou na derrubada do governo pelos
militares.
O certo que o movimento de 1964 dependeu desse minuto, dessa deciso
impulsiva que iria revelar a incrvel fragilidade de um sistema que parecia firmado
em convices inabalveis e em invencvel poderio militar. Ningum poder negar o
sortilgio das chamadas foras de esquerda no cenrio cultural do Brasil, capazes
de criar imenso poder fictcio, no qual acabam acreditando, e, o que pior, levando
os demais a t-lo como real e verdadeiro. At agora, esse tem sido a sua virt e o seu
erro. (REALE, 1987, p.120)
Reale apossa-se de discrio quando analisa o Governo Militar propriamente dito. Ele
se coloca em uma posio intermediria quando trata desse regime, pois contrrio a algumas
atitudes tomadas durante o perodo:
(...) o que se implantava no Pas era uma ditadura por prazo certo, sob o Comando
Supremo da Revoluo, armado de competncia, insuscetvel de aferio pelo Poder
Judicirio, para, durante seis meses, demitir servidores pblico, civis ou militares,
ainda que vitalcios, assim como suspender os direitos polticos pelo prazo de dez
anos e, sempre no interesse da paz e da honra nacional, cassar mandatos
legislativos, federais, estaduais e municipais, e decretar o estado de stio pelo prazo
prorrogvel de trinta dias. Com a eleio do novo Presidente da Repblica, passaram
para este aquelas atribuies, por indicao do Conselho de Segurana Nacional. Foi
ento que se introduziu, no sistema jurdico brasileiro, essa aberrao de aprovao
de projetos de lei enviados pelo Presidente da Repblica, por mero decurso de prazo,
a nica e malfadada contribuio originariamente brasileira nos domnios do Direito
Constitucional, vigendo at hoje no que se refere aos Decretos-leis, de cuja
aplicao a chamada Nova Repblica tem usado e abusado bem mais do que o
regime militar... (REALE, 1987, p.127).
Alm disso, criticou o governo do primeiro presidente da ditadura ps-64 Castello
Branco que assegurou melhorias no sistema econmico-financeiro em detrimento de
reformas polticas. J ao tempo de Costa e Silva as represses no ensino foram consumadas:
(...) com a edio do Decreto Lei n.477 o qual significou o transplante do Ato
Institucional ao meio universitrio, acentuando ainda mais a ruptura entre o governo
e os estudantes. Tal ato, no graduava as sanes em funo das infraes
perpetradas, de tal modo que no raro deixou de ser aplicado, pois era gigante a
desproporo entre a culpa e a pena. (REALE, 1987, p.136).
importante analisar tambm o fortalecimento do Estado em contraposio populao
gerou um grande abismo entre o povo e o governo que, segundo Reale, foi fator
extremamente prejudicial.
H certo grau de estranheza na posio do autor diante da Ditadura Militar por vezes
ele se mostra favorvel ao regime, em outras nem tanto. Reale teve uma importante
participao no sistema, pois foi, por exemplo, responsvel pela reviso da Constituio de
1967 (convite reforado, tambm, em 1978). Em contraposio, dizia-se preocupado com a
punio por mera convico ideolgica, desacompanhada de qualquer ao subversiva.
(REALE, 1987, p.138). Dizia-se a favor de uma Democracia Social:
Posso afirmar, com tranquilidade, que me mantive fiel ao ideal da democracia social,
durante toda a durao do regime militar, esforando-me, na medida do possvel, a
convencer os donos do poder da desnecessidade e nocividade dos Atos de exceo.
Um ponto sobretudo me preocupava: a punio por mera convico ideolgica,
desacompanhada de qualquer ao subversiva. (REALE, 1987, p.138)
Percebe-se uma dose de indeciso do autor, nesse perodo, o que faz supor um apoio
parcial ao regime, vedando prticas subversivas s suas convices. Alm de no tomar uma
verdadeira posio diante dos fatos, Reale demonstra certa averso aos comunistas (ou
extrema esquerda). Isso fica expresso na passagem de suas memrias:
Desse modo, a garantia do direito dos pequenos posseiros, anunciada desde a
Constituio de 1946, foi tornada realidade, o que demonstra, mais uma vez, que
enquanto os esquerdistas ou revolucionrios deblateram e criticam com veemncia,
os chamados conservadores vo realizando, com prudncia e firmeza, as reformas
sociais necessrias. (REALE, 1987, p.149)
Em 1969, conforme j mencionado, Miguel Reale foi nomeado para participar da
reviso da Constituio de 1967 (convite renovado em 1978 com o mesmo propsito) e
objetivava um plano de retorno progressivo democracia; plano esse estancado com a edio
de Atos Institucionais, como o n.5. Entre outras atribuies, ele recebeu o convite de Costa e
Silva e de Geisel para ser juiz da suprema corte; ambos foram recusados. No ano de 1969 foi,
novamente, Reitor da USP. Alm disso, recebeu a funo de coordenar a reforma do Cdigo
Civil Brasileiro.
Infere-se uma importante participao de Reale naquilo que tange a Ditadura Militar,
assim como o seu envolvimento com a poltica. Nas suas memrias ele coloca, em diversas
partes, o seu interesse pelo meio estatal. Integrou algumas frentes partidrias e tambm
ressaltou a sua forma de defender uma democracia.
Foi, pois, com esse esprito de objetividade e justia que, durante todo o regime
militar, no perdi oportunidade, que se me oferecesse, para postular a
institucionalizao do Pas em termos de Democracia Social, a qual, como j afirmei
e no demais repetir, representa a forma de liberalismo possvel em nossa poca,
de um liberalismo embebido de socialidade e ajustado s exigncias contemporneas
de um Estado tecnicamente administrativo, fortalecido, no em si e para si mesmo,
mas em funo dos indivduos e da comunidade que representa. (REALE, 1987,
p.147).
A escolha do autor , por certo, intrigante. difcil separar os juzos de fato e os juzos
de valor quando se fala em regimes de exceo, j que muito se sabe sobre as torturas nas
prises, alm das perseguies que ocorreram tanto no Estado Novo, quanto na Ditadura
Militar; portanto pr-julgamentos so constantes. Reale, como foi observado e destacado, teve
importante participao em ambos os governos, alm de outras atribuies polticas e
partidrias. Torna-se, por conseguinte, imprescindvel a anlise dos regimes ditatoriais como
um todo e a posio de Reale diante deles. Alm disso, importante observar se esse
engajamento poltico influenciou na sua carreira jurdica e na sua forma de pensar o Direito;
j que considervel a sua participao no ensino jurdico publicou diversas obras.
Concluso
Ao comparar esses juristas pode-se inferir que ambos possuam divergncias e isto est
expresso no modo como exerceram suas carreiras jurdicas. H em Reale uma adaptabilidade
muito forte diante de regimes completamente distintos. Conforme j explanado, ele,
frequentemente, envolvia-se em frentes polticas as quais, s vezes, versavam sobre iderios
completamente distintos um fato que bastante marcou foi o seu ingresso na Ao
Integralista Brasileira. Outro ponto relevante a percepo de que boa parte da carreira do
autor teve algum engajamento partidrio e isso pode o influenciar, de certa maneira, pela
parcialidade envolvida quando em algum regime seja em favorecimentos, seja em novas
ideologias.
J Sobral Pinto, no menos importante, era extremamente previsvel e inflexvel tinha
convices prprias. Alm disso, ao contrrio de Reale, percebe-se que o autor pouco se
envolveu politicamente e isso pode ter gerado uma maior imparcialidade na resoluo de seus
casos, j que seu ponto alto estava intrnseco dignidade do homem independentemente de
sua preferncia partidria. Observou-se isso, principalmente, quando defendeu alguns
comunistas que possuam ideologia contrria a sua e, nem por isso, deixaram de ser menos
dignos de defesa.
importante analisar o quo vantajosa ou desvantajosa pode ser essa fungibilidade
poltica e de que modo ela pode interferir no Direito; neste caso o quanto ela interferiu na
histria de ambos que viveram durante os regimes de exceo do pas no sculo XX: Estado
Novo e Ditadura Militar. No estudo de juristas e ditaduras, ressalta-se a postura de Reale
diante desses governos autoritrios, pois suas vises so relevantemente distintas no Estado
Novo de Getlio Vargas ele era, a princpio, integrante da AIB e contrrio ao regime vigente,
mas ao final do mandato de Vargas, Reale acaba integrando o Departamento Administrativo
do Estado; j no Governo Militar houve um apoio tcito.
Os regimes de exceo, no pas, geram, por vezes, um mal-estar naqueles que so
apenas espectadores ou pouco vivenciaram esses tempos. Alm disso, houve questes nessas
ditaduras que at hoje no foram solucionadas; exemplo disso so os diversos
desaparecimentos durante a Ditadura Militar. , portanto, inegvel que estas dvidas, que
permearam cenrios ditatoriais no Brasil, incitam a pesquisa. E, por isso, h demasiada
importncia em se observar a postura dos juristas nesses tempos.
Referncias
ADORNO, Sergio. Os aprendizes do poder : o bacharelismo liberal na politica brasileira.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica: do controle da
violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997.
DULLES, John W.F. Sobral Pinto: A conscincia do Brasil. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2001.
FONSECA, Ricardo M; SEELAENDER, Airton C.L. Histria do Direito em perspectiva:
do antigo regime modernidade. Curitiba: Juru Editora, 2009. p. 415-432.
HESPANHA, Antonio Manuel. . Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio.
Florianpolis, SC: Fundao Boiteux, 2005.
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos.
Rio de Janeiro (RJ): Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 2006.
REALE, Miguel. Obras politicas (1. fase-1931/1937). Brasilia: Ed. Universidade de Brasilia,
1983. 3v. (Cadernos da UnB )
REALE, Miguel. Memrias: Destinos Cruzados. 2. ed., rev. So Paulo: Saraiva, 1987a.
REALE, Miguel. Memrias: A balana e a espada. 2. ed., rev. So Paulo: Saraiva, 1987b.
REALE, Miguel. O Estado Moderno: Liberalismo, Fascismo e Integralismo. Rio de Janeiro:
Livraria Jos Olympio, 1934.
SOBRAL PINTO, Heraclito Fontoura. Por que defendo os comunistas. Belo Horizonte:
Comunicao, 1979.
800 A CONTROVRSIA SOBRE OS OBJETIVOS DO SHERMAN ANTITRUST ACT
A CONTROVRSIA SOBRE OS OBJETIVOS DO SHERMAN ANTITRUST ACT

THE CONTROVERSY ABOUT THE GOALS OF SHERMAN ANTITRUST ACT
Guilherme Ricken*
Resumo: O presente artigo tem por objetivo mostrar a controvrsia que se seguiu promulgao do Sherman
Antitrust Act, notadamente no que concerne determinao de seus objetivos. Assim, por intermdio da anlise
de bibliografia referente ao diploma legislativo em questo, bem como de decises judiciais nele baseadas, foram
encontradas quatro possveis metas para a referida lei: a proteo da concorrncia, a proteo dos consumidores,
a proteo da propriedade privada e a proteo dos pequenos empresrios. Percebeu-se, assim, o papel
desempenhado pelo Sherman Act no contexto de busca por solues concernentes a algumas das grandes
questes da sociedade industrial.
Palavras-chave: Antitruste; economia; direito norte-americano; monoplio.
*
Graduando em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina. Trabalho orientado pelo Prof.Dr. Airton
Cerqueira-Leite Seelaender. E-mail: herr_ricken@msn.com.
1 Introduo
A profunda transformao econmica pela qual passaram os Estados Unidos na metade
final do sculo XIX gerou efeitos que repercutiram em todas as esferas da sociedade. A nova
geografia comercial americana, moldada e sustentada pela expanso dos meios de transporte,
pelos avanos tecnolgicos e pelo surgimento dos grandes conglomerados empresariais,
contrastava com o cenrio pr-industrial que dominava a paisagem norte-americana no
perodo anterior Guerra Civil.
Nesse trajeto de superao das estruturas econmicas agrrio-coloniais, novos sujeitos
passaram a protagonizar os processos produtivos e, em funo disso, preocupaes at ento
inditas passaram a fazer parte do imaginrio dos polticos, dos empresrios e da populao
em geral.
Os anos que sucederam a vitria militar nortista ficaram conhecidos como a era dos
robber barons1, uma poca de prticas comerciais cruis, trapaceiras, ilegais e antiticas, na
qual o papel do Estado na economia teve de ser repensado como forma de responder s
questes ento colocadas pela nova ordem econmico-social.
O objetivo deste artigo, assim, exibir as controvrsias acerca dos objetivos da lei
antitruste norte-americana promulgada no final do sculo XIX, o Sherman Antitrust Act. Isso
se mostra relevante para compreender as metamorfoses do discurso jurdico ligado atuao
do Estado na economia, especialmente no que concerne s novas funes do Estado a partir
do final do sculo XIX e do incio do sculo XX.
2 O Sherman Antitrust Act
A ascenso das grandes empresas, que contavam com dimenses nunca antes vistas e
passaram a exercer o controle de determinados setores da economia, foi questionada por seus
competidores e por aqueles viam os novos empreendimentos como nocivos s instituies
polticas do pas. Fazendeiros e pequenos produtores, notadamente no sul, no meio-oeste e nas
plancies no viam a rpida industrializao como uma oportunidade, mas como uma ameaa
(TIE, 2006, p. 334). A viso de uma sociedade sem atritos de artesos e fazendeiros
independentes esmaecia paulatinamente (MORRIS, 2009, p. 128).
As primeiras incurses do poder pblico no intuito de atender aos anseios da populao
queixosa deram-se ao nvel estadual, contrariando a inatividade das legislaturas dos estados
manifestada no incio do sculo em relao s prticas restritivas do comrcio (DEWEY,
1964, p. 121). Entre 1867 e 1889, dezessete estados aprovaram alguma proviso antitruste de
natureza constitucional ou infraconstitucional, sendo que outros oito estados adotaram
medidas assemelhadas entre 1890 e 1897 (STIGLER, 1991, p. 36).
As legislaes estaduais proibiam acordos para fixao de preos de mercadorias e
tornavam ilegais os pools, as tentativas de limitar a produo, os contratos de restrio ao
comrcio, os contratos de diviso territorial do mercado, a discriminao local de preos, os
preos predatrios e as restries verticais e horizontais (TIE, 2006, p. 336). As previses
1
Lderes empresariais que surgiram aps a Guerra da Secesso. O termo robber baron originrio do perodo
medieval, em que era utilizado para descrever determinados nobres que dominavam a economia local,
maltratavam seus prprios trabalhadores e promoviam vinganas contra seus desafetos. Revivido nos Estados
Unidos do sculo XIX, ele passou a designar os grandes homens de negcios, especialmente os banqueiros, que
dominavam seus respectivos ramos comerciais e vieram a amealhar imensas fortunas pessoais resultantes de
prticas anticompetitivas e desonestas, conforme o imaginrio popular. Entre os principais nomes, destacavam-se
John D. Rockefeller (Standard Oil Company), Andrew Carnegie (U.S. Steel), James Buchanan Duke (American
Tabacco Company), Cornelius Vanderbilt (companhias ferrovirias) e Jason Jay Gould (financista).
legais eram baseadas nas atitudes das companhias ferrovirias, que foram os primeiros alvos
das manifestaes anti-monoplio protagonizadas pelos fazendeiros americanos.
Uma resoluo aprovada pela Associao dos Fazendeiros do estado de Illinois em 1873
dizia:
Conclumos que as ferrovias ao redor do mundo, exceto naqueles pases onde elas
tem sido mantidas sob as estritas regulao e superviso do governo, tem provado-se
arbitrrias, chantagistas e to opostas s instituies livres e ao livre-comrcio entre
os estados quanto foram os bares feudais da Idade Mdia (HEILBRONER, 1977, p.
116, traduo nossa).
Mesmo tratando pormenorizadamente2 das condutas nocivas concorrncia no
mercado, as legislaes estaduais no atingiram os resultados esperados pelo eleitorado. Os
esforos desordenados dos estados no foram capazes de derrotar as organizaes
empresariais que, a partir de um comando centralizado, espraiavam suas atividades por todo o
pas. O nico resultado obtido era a transferncia do truste para um estado cuja legislao era
mais complacente ou mesmo cujas leis nada mencionavam em relao s prticas
monopolsticas (ANASTASI, 1941, p. 58).
Outro problema enfrentado pelas legislaturas estaduais era a ausncia dos poderes
necessrios para lidar com corporaes que executavam suas atividades em diversos entes da
federao (DICKSON; WELLS, 2001). Conforme a Clusula do Comrcio da Constituio
Americana3, de competncia do Congresso a regulao do comrcio interestadual.
A precedncia do Congresso foi assentada pela Suprema Corte na resoluo do caso
Wabash, St. Louis & Pacific Railway Company v. Illinois (UNITED STATES OF
AMERICA, 1886), em que foi questionada uma lei do estado do Illinois que punia as
companhias ferrovirias que cobrassem fretes diferenciados de seus clientes.
A lei preceituava que, dentro de Illinois, uma ferrovia no poderia cobrar pelo
transporte de passageiros ou mercadorias de mesma natureza, em um trajeto mais curto,
valores iguais ou superiores queles que cobraria pelo transporte a distncias maiores. A
acusada havia efetuado tal discriminao no transporte de bens oriundos de Peoria e Gilman
ambas localidades de Illinois para Nova York. A ferrovia cobrava um preo mais alto pelo
frete dos produtos vindos de Gilman, que ficava 138 quilmetros mais prxima do destino do
que Peoria (UNITED STATES OF AMERICA, 1886).
O tribunal decidiu que esse tipo de transporte caracterizava comrcio interestadual,
incluindo a parte da viagem realizada dentro de Illinois. No foi negado, contudo, que possa
haver transportes que comecem e terminem dentro dos limites estaduais, no sendo portanto
comrcio interestadual (UNITED STATES OF AMERICA, 1886).
Enquanto no ltimo caso a regulao estadual era vlida, o mesmo no foi dito do
primeiro. A Suprema Corte afirmou que a comrcio entre os estados de carter nacional,
estando assim sujeito regulao exclusivamente pelo Congresso, em funo da Clusula do
Comrcio disposta na Constituio (UNITED STATES OF AMERICA, 1886).
Foi afirmado na deciso que esta estava em consonncia com os precedentes
examinados, incluindo Munn v. Illinois (UNITED STATES OF AMERICA, 1877), em que a
Suprema Corte definiu que as ferrovias eram empresas de interesse pblico, sujeitas portanto
regulao de seus servios. A deciso do caso Wabash foi um dos fatores que influenciaram
2
Comparado a elas, o Sherman Antitrust Act seria breve e ambguo (FRIEDMAN, 2005, p. 347).
3
Artigo I, seo 8: Ser da competncia do Congresso: () Regular o comrcio com as naes estrangeiras,
entre os diversos estados, e com as tribos indgenas (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 1787).
a criao em 1887, por meio do Interstate Commerce Act, da Interstate Commerce

Commission (ICC), a primeira agncia regulatria moderna.
Os alvos iniciais da ICC eram as companhias ferrovirias. Conforme as diretrizes da
agncia, os preos dos fretes deveriam ser justos e razoveis. Alm disso, as empresas frreas
estavam obrigadas a publicar a relao de preos e rotas em todas as estaes. Os descontos e
os abatimentos posteriores usualmente concedidos aos maiores clientes foram proibidos
(McNEESE, 2009, p. 73).
Os maiores prejudicados com a discriminao de preos promovida pelas ferrovias eram
os produtores do leste dos Estados Unidos. Quando as linhas do oeste do pas entraram em
funcionamento, as empresas cobraram o preo proporcional distncia, mas no conseguiram
um volume de negcios que compensasse o investimento. Apenas com o barateamento dos
preos e com os comerciantes do leste tendo que pagar valores mais altos os empresrios
do oeste conseguiram manter-se competitivos (MORRIS, 2009, p. 262).
A ICC enfrentou entraves na consecuo de suas tarefas. Ela recebeu mais de mil
denncias em seus primeiros meses, mas no possua estrutura suficiente para investig-las e
nem meios de obrigar as ferrovias a cumprirem suas decises. Restou comisso processar as
empresas em tribunais federais (McNEESE, 2009, p. 74).
Os juzes, entretanto, decidiram a maioria dos casos em favor das ferrovias, dando a elas
o benefcio da dvida, enquanto questionavam os limites do poder regulatrio do governo
federal. Na Suprema Corte, dos dezesseis casos relacionados ICC julgados entre 1887 e
1905, as companhias frreas venceram quinze (McNEESE, 2009, p. 74).
Apenas em 1906 a ICC recebeu poderes para determinar os preos dos fretes e as rotas,
bem como fiscalizar as finanas das empresas, incluindo as ofertas de aes. As ferrovias
continuariam sendo propriedade privada, mas seriam consideradas como de interesse pblico
(SKLAR, 1993, p. 222).
Os problemas iniciais encontrados pela ICC, contudo, mostraram que novos esforos
seriam necessrios para conter o ritmo da concentrao empresarial e da monopolizao da
economia.
3 A aprovao no Congresso
John Sherman4, senador republicano pelo estado de Ohio, foi o autor do projeto de lei n
1 apresentado na primeira sesso da 51 Legislatura, em 4 de dezembro de 1889. Ele intitulou
a proposta de um projeto de lei para declarar ilegais trustes e combinaes em restrio ao
comrcio e produo (WALKER, 1910, p. 2).
A seo 1 do projeto apresentava as condutas ilcitas. Segundo ela, todos os arranjos,
contratos, acordos, trustes ou combinaes entre pessoas ou corporaes, feitos com o escopo
de... evitar a ampla e livre competio... so aqui declarados contrrios s polticas pblicas,
ilegais e proibidos (McNEESE, 2009, p. 83).
4
John Sherman nasceu em 1823 em uma famlia tradicional de Ohio estado cuja economia apresentava
caractersticas tanto agrrias como industriais. Exerceu a advogacia a partir dos 21 anos, entrando para a poltica
em 1855, com sua eleio para a Cmara dos Representantes, na qual permaneceu at 1861. Naquele ano foi
eleito para o Senado, onde exerceu seu mandato at 1877, quando assumiu a Secretaria do Tesouro durante a
presidncia de Rutherford B. Hayes. Reeleito por Ohio em 1880, Sherman ficou no Senado at 1897, ao ser
chamado para ocupar a Secretaria de Estado no governo de William McKinley. Aposentou-se no ano seguinte.
Ao longo de sua carreira, Sherman apoiou a expanso das ferrovias e a industrializao atravs de subsdios e
tarifas protetoras, alm de ter defendido o padro-ouro. Tentou concorrer presidncia, mas jamais obteve a
indicao republicana agremiao cujos membros, em geral, viam com maus olhos as crticas de Sherman aos
trustes e monoplios. Ele faleceu em outubro de 1900 (TROESKEN, 2002, p. 3).
Aps ter sido proposto, o projeto foi enviado para o Comit de Finanas do Senado. Em
14 de janeiro do ano seguinte, ele foi devolvido ao Senado. No dia 27 de fevereiro, Sherman
fez uma moo pedindo que seus colegas discutissem o projeto de lei. Ela foi aceita, mas os
parlamentares recusaram o projeto (WALKER, 1910, p. 7).
Em 21 de maro, Sherman apresentou uma verso modificada do projeto.
Simultaneamente, o senador Reagan, do Texas, ofereceu emendas ao texto inicial. Tanto o
projeto original quanto a verso emendada foram remetidas ao Comit Judicirio do Senado.
No dia 2 de abril, o Comit devolve ao plenrio uma verso revisada do documento
(McNEESE, 2009, p. 87).
O projeto de lei foi aprovado em junho, sem qualquer resistncia organizada. Foi aceito
unanimemente na Cmara dos Deputados 242 votos favorveis e nenhum contrrio e
recebeu 52 votos a favor e apenas 1 contra no Senado. Em 2 de julho de 1890 a lei foi
sancionada pelo presidente Benjamin Harrison (STIGLER, 1991, p. 36).
4 Os objetivos da lei
Tanto o movimento que originou a legislao antitruste como o Sherman Act em si so
tipicamente americanos (HOFSTAEDTER, 1991, p 20). Enquanto outros pases toleravam ou
mesmo encorajavam as combinaes industriais como forma de fortalecer a indstria nacional
(STOLLEIS, 2001, p. 257), os Estados Unidos optaram por um estatuto que, primeira vista,
mostrava-se hostil aos novos atores da economia.
O direito antitruste no formado por um corpo de normas asspticas, fundamentando-
se, ao contrrio, em opinies polticas acerca da sociedade e do papel do Estado enquanto
regulador das condutas dos agentes econmicos. O antitruste, em sua origem e em seu
desenvolvimento, lida com polticas pblicas e ideologias. Trata-se de economia de mercado e
de governo limitado (SULLIVAN, 1991, p. 4, traduo nossa).
Os gigantes corporativos causaram temores em boa parte dos americanos no final do
sculo XIX. O abuso do poder econmico era visto por muitos como atentatrio aos
princpios democrticos, causando temores de que ele viesse a contaminar o cenrio poltico e
resultar em uma tirania. James Bryce (1995, p. 1214, traduo nossa), jurista e historiador,
afirmou em 1888:
O poder de indivduos organizados em empresas sob a forma de Sociedades
Annimas ou de pequenos grupos de homens ricos associados desenvolveu-se com
uma fora inesperada e por caminhos imprevistos, ofuscando indivduos e mesmo
comunidades. Isso mostra que a liberdade de associao, a qual os homens buscaram
assegurar atravs das leis quando foram ameaados pelo poder soberano, pode,
protegida por essas mesmas leis, transformar-se em uma nova forma de tirania.
Enquanto isso, parte da sociedade encarava com ceticismo as benesses e solues da
economia de mercado. Economistas proeminentes afirmavam que a concentrao empresarial
em larga escala era a consequncia derradeira da economia capitalista, pois a livre competio
gerava um excesso produtivo, acarretando preos baixos e, portanto, obrigando as empresas a
combinarem-se para controlar a produo (HORWITZ, 1994, p. 80). Elisha Benjamin
Andrews, economista e professor das universidades de Brown e Cornell, argumentou em 1893
que a era da competio, tal qual a conhecemos, foi embora para sempre. [Tentar retom-la]
Seria como tentar acordar os mortos (ANDREWS apud HOFSTAEDTER, 1991, p. 24,
traduo nossa).
Assumindo que a compreenso das metamorfoses do discurso jurdico ligado atuao
do Estado na economia, especialmente entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX,
perpassa pelo entendimento do estatuto antitruste, analisar-se-o agora os objetivos da lei.
4.1 Proteo da concorrncia

A corrente terica que diz ser a proteo da concorrncia o escopo do Sherman Act
assevera que importante ter em mente que o propsito da lei, conforme indicado em seu
ttulo, era 'proteger os negcios e o comrcio contra restries ilegais e monoplios'
(HODGES, 1940, p. 1).
Os adeptos desse pensamento afirmam usualmente que a tutela do sistema de mercado
gera benefcios em trs eixos. Na economia, a concorrncia geraria uma alocao de recursos
racionalizada por parte dos agentes econmicos. Enquanto contribuio poltica, a
concorrncia bloquearia a acumulao privada de poder, protegendo a democracia e os
valores republicanos. J no campo social e moral, a concorrncia disciplinaria o homem ao
desenvolver o seu carter atravs da competio (HOFSTAEDTER, 1991, p. 23-24).
A concorrncia seria o sistema de produo entendido como timo. Assim, o antitruste
serviria para proteger o mercado de seus efeitos autodestrutivos, mas no para induzi-lo. O
que se buscava era a correo de fatos indesejados, com vistas manuteno do sistema em si
(FORGIONI, 2010, p. 39).
Atuando como uma forma de regulao social, a concorrncia apresentava-se como uma
fora econmica, moral e poltica, freando as tentativas de subverso da ordem democrtica.
A concentrao do poder econmico gerou temores, pois se o pas havia passado to
rapidamente do mercado atomizado e competitivo para o mercado monopolizado, com igual
rapidez a nao poderia ver a democracia sucumbir diante da tirania dos empresrios
monopolistas (HOFSTAEDTER, 1991, p. 21).
O Sherman Act, assim, seria a materializao de uma antiga ideologia enraizada no
imaginrio norte-americano, baseada na oposio aos monoplios e na confiana de que a
concorrncia no mercado seria capaz de evit-los. O legislador teria ignorado potenciais
ganhos de eficincias advindos da massificao da produo operada pelos trustes, na crena
de que o pensamento clssico ainda ofereceria as melhores respostas alocao dos bens e
fatores de produo (MILLON, 1991. p. 86).
John Sherman mostrava-se preocupado com as manifestaes populares que
reclamavam dos conglomerados industriais. Para ele, a agitao poderia acarretar distrbios
na ordem social. Caso o Congresso no atendesse o apelo dos cidados e restaurasse o regime
concorrencial, dizia Sherman, haveria o perigo oferecido pelos socialistas, pelos comunistas e
pelos niilistas (HOFSTAEDTER, 1991, p. 22).
A demanda popular, portanto, era pelo retorno ao equilbrio do poder. A doutrina
econmica clssica a qual continuava influenciando a doutrina jurdica americana no final
do sculo XIX (PERITZ, 1991, p. 128) apegava-se mobilidade e flutuao, no ao poder
esttico apresentado pelo monoplio. Para tal escola de pensamento, a posio monopolista
no poderia ser alcanada somente pela superior eficincia produtiva, pois os lucros obtidos
em um mercado logo atrairiam para ele outros competidores. As falhas de mercado, porm,
foram suficientes para fazer com que a balana do poder pendesse em favor dos trustes
(MILLON, 1991. p. 106).
A maioria dos senadores acreditava que a concorrncia era um dos pilares da
democracia. Ao tentarem regular o mercado, contudo, eles entraram em contato com uma
tcnica legislativa com a qual no estavam acostumados. Refente lei antitruste, um dos
senadores poca disse que as opinies dos senadores, enquanto legisladores aptos,
instrudos e experientes, eram um tanto cruas nesse assunto (HOAR apud HOFSTAEDTER,
1991, p. 23).
Assim, para a corrente de pensamento que defende a proteo da concorrncia como

objetivo do Sherman Act, o legislador no teria criado uma nova teoria ao elaborar a lei
antitruste. Ele teria se baseado em conceitos da teoria poltica tradicional, que tomavam a
oportunidade e a mobilidade como meios para garantir a atomizao e o equilbrio. A
preocupao era com o poder, no com a eficincia ou o consumidor (MILLON, 1991. p. 110-
113).
4.2 Proteo dos consumidores
Uma das hipteses quanto aos objetivos do Sherman Act afirma que o legislador buscou
assegurar o bem-estar dos consumidores. Para tanto, os juzes deveriam distinguir entre dois
tipos de acordos e atividades restritivos do comrcio: aqueles que aumentariam o bem-estar
do consumidor atravs da eficincia e aqueles que o reduziriam por meio da reduo da
produo (BORK, 1991, p. 39).
O antitruste teria, assim, natureza distributiva, evitando transferncias injustas de renda
dos consumidores s empresas com poder de mercado dominante. O excedente do
consumidor5 era visto como o direito legtimo que os consumidores tinham de comprar bens a
preos competitivos. Os trustes, ao elevarem artificialmente o preos das mercadorias,
estariam se apropriando indevidamente da renda de seus clientes (LANDE, 1991, p. 71-72).
Com base nos debates parlamentares que antecederam a promulgao do Sherman Act,
Robert Bork (1991, p. 42) afirma que somente dois objetivos foram sugeridos para a lei: a
proteo do bem-estar do consumidor e a proteo dos pequenos empreendedores. Enquanto a
este teria sido reservado um papel complementar e no conflitante com o primeiro, era na
maximizao do bem-estar do consumidor que os juzes encontrariam os valores para a
aplicao do estatuto.
Para os defensores desta corrente, a histria legislativa do Sherman Act mostra que a
eficincia produtiva era mais valorizada do que a eficincia alocativa. A eficincia produtiva,
contudo, no seria suficiente para eximir os monoplios do cumprimento da lei, caso tal
eficincia fosse retida somente pelos monopolistas. A viso distributivista condenava os
trustes por extrarem injustamente a renda dos consumidores, reduzindo a livre iniciativa, as
oportunidades e abusando do poder econmico (LANDE, 1991, p. 76).
No caso Apex Hosiery Co. v. Leader (UNITED STATES OF AMERICA, 1940), o juiz
Harlan Stone afirmou:
Ele [Sherman Act] foi promulgado em uma era de 'trustes' e 'combinaes' de
negcios e de capitais, organizados e dirigidos para controlar o mercado por meio da
supresso da competio na oferta de bens e servios, uma tendncia monopolstica
que se tornou objeto de preocupao pblica. O fim almejado era a preveno das
restries livre concorrncia, que tendiam a restringir a produo, aumentar os
preos e controlar o mercado em detrimento dos consumidores.
O Congresso teria emanado o Sherman Act para responder a trs fenmenos: os cartis,
os monoplios e as tticas comerciais predatrias. Todos eles deveriam ser analisados tendo o
bem-estar do consumidor como premissa (BORK, 1991, p. 43).
Os cartis seriam ilegais per se, pois as firmas deveriam prosperar ou no conforme os
padres de um mercado competitivo, atendendo as demandas dos consumidores e no
reduzindo artificialmente a produo. A proibio aos monoplios serviria para evitar a
transferncia forada do excedente do consumidor para os monopolistas, pois o confronto
5
O excedente do consumidor a diferena entre o que o consumidor est disposto a pagar e o que ele
efetivamente paga por uma mercadoria (OLIVEIRA, 2004, p. 116).
entre o bem-estar do produtor e o bem-estar do consumidor deveria ser decidido em favor

deste. J a ilegalidade das prticas comerciais predatrias foi concebida para evitar as
posies monopolsticas que no derivassem de uma maior eficincia produtiva, repassada
aos consumidores (BORK, 1991, p. 44).
A eficincia dos trustes foi admirada por muitos ao longo da dcada de 1880, mas os
congressistas suspenderam seu apoio a eles a medida em que os preos das mercadorias foram
aumentando. O senador Sherman afirmou que por vezes dito que essas combinaes
reduzem os preos aos consumidores atravs de mtodos melhores de produo, mas o que a
experincia nos mostra que essa reduo de custos vai para os bolsos do produtor6
(SHERMAN apud LANDE, 1991, p. 78, grifos do autor).
O objetivo de proteo aos consumidores traz implcito seu prprio conceito de
concorrncia. Esta entendida aqui como a maximizao do bem-estar do consumidor. Isso
requer raciocnio econmico, pois os juzes devem ponderar entre possveis perdas de
eficincia na alocao de recursos e eventuais ganhos no uso produtivo de tais recursos.
Portanto, a meta a maior eficincia econmica para gerar a maior prosperidade possvel. Os
objetivos no-econmicos seriam objeto de outras leis, mas no do Sherman Act (BORK,
1993, p. 427).
4.3 Proteo da propriedade
Outra anlise mostra que a meta dos legisladores era a proteo do direito de
propriedade. Para esta corrente, os debates no Congresso mostram que havia um conflito entre
aqueles que queriam estimular a concorrncia e aqueles que intentavam proteger os direitos de
propriedade (PERITZ, 1991, p. 116).
Assegurar mercados competitivos no teria sido o objetivo primrio dos legisladores. As
tenses existentes no Congresso entre as ideias poltico-econmicas do livre mercado e a nova
realidade econmica, caracterizada pelos mercados de dimenso nacional, teriam sido
resolvidas em favor do argumento de que algumas combinaes empresariais trariam certas
vantagens (PERITZ, 1991, p. 130).
A lgica da propriedade era baseada nos conceitos de lucro justo ou retorno justo.
Por esse argumento, seria bom para toda a sociedade que aqueles que trabalhassem e
investissem seu capital no mercado recebessem um retorno justo por seus esforos. Tal
retorno deveria ser protegido pelo Estado, no importando se os inimigos fossem a
concorrncia ou o monoplio e se os efeitos fossem lucros baixos ou preos altos para o
consumidor (PERITZ, 1991, p. 123).
O senador Platt (apud PERITZ, 1991, p. 122, traduo nossa) afirmou ao longo dos
debates legislativos:
A verdadeira sabedoria aqui a de que os preos devem ser adequados, razoveis e
justos, de modo que rendam um retorno justo ao capital, ao trabalho e a tudo mais
que esteja envolvido na produo. Todo homem inserido no mercado tem o direito
legal e moral de obter um lucro justo sobre seu negcio e seu trabalho. Se, pela
competio violenta, o homem levado a um ponto em que seu negcio no seja
mais remunervel, eu acredito que ele tem o direito de associar-se a outros para
aumentar os preos, at que estes se tornem justos.
6
Os preos em geral entraram em declnio aps a Guerra Civil, estabilizando por volta de 1884. Logo antes
da aprovao do Sherman Act, contudo, os preos estavam em lento declnio. Os produtores passaram a
combinar-se para conter tal queda por meio da diminuio da produo e da supresso da concorrncia. Como os
preos demoraram a subir na dcada de 1880, os consumidores estariam menos interessados na reduo de sua
renda em si e mais preocupados com o modo pelo qual isso era feito (LANDE, 1991, p. 81).
Foi o embate entre os conceitos de concorrncias e propriedade esta embasada no

iderio do lucro justo que teria gerado a controvrsia jurisprudencial entre os adeptos da
interpretao literal do Sherman Act e os defensores da rule of reason. A distino entre
restries diretas e acessrias, proposta pelos literalistas, caracterizava um pensamento
voltado concorrncia no mercado. Por sua vez, a rule of reason representava a lgica da
propriedade, pois uma empresa monopolstica poderia estar apenas tentando obter o retorno
que lhe era devido (PERITZ, 1991, p. 116).
Alm disso, a rule of reason seria um produto do pensamento evolucionista que
enxergava o direito como reflexo dos costumes, cuja mudana pela ao intencionada do
legislador era pouco factvel e, quando executada, apresentava resultados nocivos. Uma lei
que regulasse a propriedade privada colidiria com a tendncia geral rumo liberdade, sendo
tarefa dos juzes mitigar os efeitos do ato legislativo. O magistrado, ao verificar a
razoabilidade da restrio comercial em anlise, teria condies de compatibilizar a norma
jurdica com a realidade econmico-social, corrigindo eventuais distores (LaPIANA, 2010).
O pensamento evolucionista, com discurso voltado s liberdades inatas dos povos
anglo-saxnicos, ganhou espao entre advogados e pesquisadores do direito no final do sculo
XIX, tendo sido importante para caracterizar a legislao antitruste como asseguradora da
propriedade privada (LaPIANA, 2010). Inspirando-se nas ideias expostas por Sir Henry
Maine o qual analisou o direito sob uma perspectiva histrico-evolucionria, mostrando que
a transformao da sociedade do status para a sociedade do contrato (MAINE, 1906, p. 165)
, defensores das combinaes empresariais encontraram subsdios para se oporem aos
legisladores.
A ideia central desse pensamento a de que o direito produto do desenvolvimento
natural da sociedade. Tal desenvolvimento teria levado as pessoas do estado de natureza ao
estgio de progresso, onde haveria proteo aos indivduos e propriedade. A tarefa dos
tribunais, portanto, era proteger a propriedade privada das pilhagens promovidas pelo direito
positivo criado pelo legislador (LaPIANA, 2010). Limitar a liberdade contratual e o pleno
gozo da propriedade teriam consequncias negativas para os trustes, o que estaria em
contrariedade com a prpria evoluo social7.
Tal perspectiva parece coerente com os anos de litigncia sob o Sherman Act durante as
presidncias de Theodore Roosevelt e William Taft. Exercendo um combate vigoroso, porm
sem intenes concretas de acabar com os trustes, a administrao federal estava mais
interessada em prevenir reformas econmicas substanciais, haja visto a pouca coerncia com
que foi tratada a resoluo do caso Standard Oil pelos procuradores federais8.
4.4 Proteo dos empresrios independentes
A quarta tentativa de explicao do Sherman Act pressupe que o objetivo do legislador
era proteger os empresrios independentes, aquela categoria de empreendedores que lidavam
7
Aps a deciso do caso Standard Oil, o magistrado Charles Evans Hughes (apud BRINGHURST, 1979, p. 170,
traduo nossa), que tomou parte no julgamento, afirmou: manifesto que se a lei antitruste tivesse sido
interpretada literalmente e condenado todos os contratos que pudesse restringir de alguma forma o comrcio
interestadual, ela teria interrompido nossas atividades comerciais. As mais honestas relaes empresariais teriam
se tornado impossveis, caso tal interpretao da lei fosse tida como constitucional.
8
O pedido de dissoluo do truste de nada adiantaria para restaurar a competio no setor petrolfero. A grande
maioria das companhias que compunham a combinao, sob o comando acionrio da Standard Oil of New
Jersey, eram especializadas em determinada etapa da cadeia petrolfera, havendo uma dependncia mtua entre
elas. Alm disso, pouco colaboraria para tanto a deciso da corte inferior, no Missouri, que por meio de clculos
um tanto heterodoxos fizera com que oito indivduos passassem a controlar a maior parte das aes de todas as
subsidirias aps a separao.
com mercados de pequena abrangncia. Os independentes teriam apoiado a legislao

antitruste porque os grandes conglomerados industriais utilizavam preos predatrios,
restries verticais e outras estratgias de restrio ao comrcio que reduziam a capacidade de
concorrncia das pequenas firmas (TROESKEN, 2002, p. 275).
O desencantamento dos pequenos produtores com o regime de mercado concorrencial
foi uma das razes para a ascenso do modelo capitalista-corporativo em detrimento do
modelo proprietrio-competitivo9. Eles pediam pela interveno governamental em favor da
concorrncia entre as ferroviais e os trustes industriais, mas queriam o direito de exercer
prticas que reduziriam a competio entre si (SKLAR, 1993, p. 33).
A utilizao do antitruste para impedir que concorrentes tivessem acesso ao mercado foi
lembrada por Alfred Marshall (1920, p. 8, traduo nossa):
Em muitos casos, 'regulao da competio' uma expresso inadequada, que
disfara a formao de uma classe privilegiada de produtores, os quais usam suas
foras combinadas para frustrar as tentativas de homens capazes de ascender at
eles. Sob o pretexto de reprimir uma competio antissocial, eles o privam da
liberdade de construir para si uma nova carreira, cujos benefcios aos consumidores
sero maiores do que os prejuzos infligidos ao pequeno grupo que condena tal
concorrncia.
Durante os debates no Congresso, os parlamentares teriam abandonado a preocupao
com os consumidores em prol da preocupao com os empreendedores independentes. As
emendas ao projeto de lei original no tratavam da tutela dos consumidores sem mencionarem
conjuntamente a defesa dos produtores por meio da regulao da competio. Alm disso, o
efeito dos trustes sobre os preos o principal meio para atingir os consumidores no foi
inserido na verso final do texto (GRANDY, 1993, p. 362).
Esta viso do Sherman Act no necessita de argumentos econmicos para sua
sustentao. Em deciso proferida no caso United States v. Aluminium Co. of America, em
que o monoplio de produo de lingotes de alumnio foi declarado ilegal, o juiz Learned
Hand (UNITED STATES OF AMERICA, 1945, traduo nossa) afirmou:
Ns temos falado somente das razes econmicas que probem o monoplio, mas
como j havamos lembrado h outras, baseadas na crena de que as grandes
combinaes industriais so indesejveis por natureza, pouco importando seus
resultados econmicos. Nos debates legislativos, o senador Sherman (...) mostrou
que entre os propsitos do Congresso em 1890 estava o desejo de pr fim s grandes
agregaes de capital, em funo do desamparo do indivduo perante elas. () Ao
longo da histria dessas leis [antitruste] foi constantemente suposto que um de seus
propsitos era perpetuar e preservar, para seu prprio bem e apesar de possveis
custos, uma organizao industrial de pequenas unidades, que pudessem
efetivamente competir entre si.
Troesken (2002, p. 276), ao analisar quais teriam sido os setores que exerceram um
lobby mais forte pela lei antitruste, afirma que o senador Sherman, ao longo de seu perodo no
Congresso, teria recebido muitas cartas de pequenos empresrios, notadamente do setor
petrolfero grupos de consumidores e fazendeiros, em contrapartida, teriam feito pouco
contato com o parlamentar. A principal reclamao dos independentes era de que a Standard
Oil transportava petrleo em vages-tanque ao invs de barris, o que reduzia seus custos em
9
O modelo proprietrio-competitivo caracterizado por empreendimentos liderados por um dono-administrador.
As empresas so tomadoras de preos, os quais so formados pela oferta e pela demanda, fenmenos alheios ao
controle do administrador. Por sua vez, o modelo capitalista-corporativo foi aquele surgido com a ascenso das
grandes corporaes e dos mercados dirigidos (SKLAR, 1993, p. 3-4). A administrao das empresas torna-se
desconectada da propriedade, passando o poder de dirigi-las s mos dos diretores, no dos acionistas (BERLE;
MEANS, 1987, p. 4).
funo de descontos oferecidos pelas ferrovias. Sherman teria se comprometido a satisfazer as

demandas dos pequenos refinadores.
Sherman tentou sem sucesso inserir uma emenda no Interstate Commerce Act que
proibiria os descontos dados pelas ferroviais aos usurios de vages-tanque, a menos que os
mesmos descontos fossem estendidos queles que ainda utilizassem barris. Os opositores da
emenda diziam que o novo mtodo de armazenamento e transporte aumentava a eficincia e
diminua os preos aos consumidores, encontrando defensores inclusive entre os
independentes que tambm usavam vages-tanque e, portanto, tambm recebiam descontos
(TROSKEN, 2002, p. 280).
O senador teria demonstrado que sua preocupao no era com a eficincia econmica
nem o bem-estar dos consumidores, mas com a manuteno das firmas independentes em um
mercado competitivo:
Tudo que isso [a emenda contra os vages-tanque] deve fazer evitar o monoplio,
o qual, sob o curso normal do comrcio, ser atingido pelas empresas que
transportam leo pelos vages-tanque. Tudo o que solicitado por essas pessoas, a
maioria das quais agora lutando por sua prpria sobrevivncia, que o transporte de
petrleo em barris tenha o mesmo preo que cobrado da Standard Oil e das outras
companhias (SHERMAN apud TROESKEN, 2002, p. 282, traduo nossa).
Na poca da aprovao do Sherman Act os pequenos produtores tinham fora entre os
partidos polticos e, consequentemente, no Congresso, alm de seus valores serem
compartilhados por parte considervel da populao. Juzes da Suprema Corte, como John
Harlan e Rufus Peckham, estavam entre aqueles que acreditavam que o empreendedor
individual era de basilar importncia para a economia e para a sociedade de maneira geral
(HORWITZ, 1994, p. 79). Assim, os independentes usariam o antitruste como instrumento de
resistncia contra a nova ordem econmica capitalista-corporativa (SKLAR, 1993, p. 85).
5 Concluso
Ao final do sculo XIX, enquanto os tribunais ingleses, em nome da liberdade
contratual, passavam a tolerar os acordos restritivos ao comrcio, o Congresso americano
aprovou sua lei antitruste, cuja exegese literal tornava ilegais todos os pactos desse tipo. O
Sherman Act apresentou-se como uma resposta nova dinmica econmica nacional, que viu
os grandes conglomerados empresariais e suas combinaes de capital suplantarem os
pequenos empreendedores como a fora motriz da economia.
O Sherman Act um diploma jurdico criado para lidar com problemas eminentemente
econmicos. Seu surgimento, contudo, no se deu em um contexto de estabilidade no debate
acerca das ideias econmicas. Ao contrrio, a lei antitruste foi promulgada em um perodo
histrico marcado pela ascenso do pensamento neoclssico, que alterou substancialmente
conceitos e teorias antes consagrados pela Escola Clssica de Economia. Tais pressupostos
eram caros a muitos juristas e polticos nos Estados Unidos, que neles encontraram
embasamento para suas ideias sobre o papel da interferncia estatal no mercado em uma
sociedade livre.
O texto do Sherman Act continha expresses familiares ao common law, embora sua
correta significao quela poca fosse incerta. A amplitude dos conceitos inseridos na lei fez
com que os tribunais assumissem a responsabilidade pela conduo da poltica antitruste,
gerando um embate jurisprudencial acerca das intenes do legislador e dos objetivos da
legislao.
A controvrsia manifestou-se na especulao entre quatro possveis objetivos para o
Sherman Act: a proteo da concorrncia, a proteo dos consumidores, a proteo da
propriedade privada e a proteo dos pequenos empresrios. Cada uma das possveis metas
tinha por corolrio respostas especficas por parte dos magistrados, sendo exigidas conforme
as pretenses dos litigantes.
Os primeiros casos de violao do Sherman Act julgados pela Suprema Corte mostraram
juzes mais propensos a interpretarem a lei de forma literal, variando entre os argumentos de
proteo concorrncia e aos empresrios independentes. A interpretao em favor da
propriedade privada, contudo, foi ganhando espao a partir dos votos minoritrios, tendo
sado vitoriosa no caso do monoplio petrolfero empreendido pela Standard Oil Company.
Compreende-se, portanto, as controvrsias acerca dos objetivos do Sherman Act em um
contexto de busca por solues concernentes a algumas das grandes questes da sociedade
moderna, como a concentrao empresarial e as prticas monopolsticas em larga escala, bem
como os dilemas enfrentados na tentativa de compatibilizar a realidade econmica, a cultura
jurdica, o discurso poltico e as transformaes do Estado.
Referncias
ANASTASI, Lenidas. Legislao e doutrina sbre "Trusts" nos Estados Unidos. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 87, p. 56-80, jul. 1941.
BERLE, Adolf Augustus; MEANS, Gardiner Coit. A moderna sociedade annima e a
propriedade privada. 2. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987.
BORK, Robert H. Legislative intent and the policy of the Sherman Act. In: SULLIVAN,
Thomas E. (Org). The Political Economy of the Sherman Act: the first one hundred years.
New York: Oxford University Press, 1991. p. 39-70.
BORK, Robert. The antitrust paradox: a policy at war with itself. New York: The Free
Press, 1993.
BRINGHURST, Bruce. Antitrust and the oil monopoly: the Standard Oil cases, 1890
1911. Westport: Greenwood Press, 1979.
BRYCE, James. The American Commonwealth. Indianapolis: Liberty Fund, 1995. v.2.
DEWEY, Donald. Monopoly in Economics and Law. Chicago: Rand McNally & Company,
1964.
DICKSON, Peter R.; WELLS, Philippa K. The Dubious Origins of the Sherman Antitrust
Act: The Mouse That Roared. Journal of Public Policy & Marketing, Chicago, v. 20, n. 1,
p. 3-14, 2001. Disponvel em:
<http://vnweb.hwwilsonweb.com/hww/results/results_single_fulltext.jhtml;hwwilsonid=3SC
GGU2AMRZJPQA3DIMCFF4ADUNGIIV0>. Acesso em: 17 mai. 2009.
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Constituio (1787). Constituio dos Estados
Unidos da Amrica. Disponvel em: <http://www.embaixada-
americana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110>.
Acesso em: 04 fev. 2011.
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010.
FRIEDMAN, Lawrence M. The History of American Law. 3. ed. New York: Touchstone,
2005.
GRANDY, Christopher. Original intent and the Sherman Antitrust Act: a re-examination of
the consumer-welfare hypothesis. The Journal of Economic History, Cambridge, v. 53, n. 2,
p. 359-376, jun. 1993.
HEILBRONER, Robert. A histria do pensamento econmico. So Paulo: Nova Cultural,

1996.
HEILBRONER, Robert. The economic transformation of America. New York: Harcourt
Brace Jovanovich, 1977.
HODGES, Edward P. Antitrust Act and the Supreme Court: an analysis of the Supreme
Court decisions construing section I of the Sherman Antitrust Act. St. Paul: West Publishing
Co., 1940.
HOFSTAEDTER, Richard. What happened to the antitrust movement? In: SULLIVAN,
Thomas E. (Org). The Political Economy of the Sherman Act: the first one hundred years.
New York: Oxford University Press, 1991. p. 20-31.
HORWITZ, Morton J. The Transformation of American Law 1870-1960: the crisis of legal
orthodoxy. New York: Oxford University Press, 1994.
HOVENKAMP, Herbert. The Sherman Act and the classical theory of competition. In:
SULLIVAN, Thomas E. (Org). The Political Economy of the Sherman Act: the first one
hundred years. New York: Oxford University Press, 1991. p. 136-157.
LANDE, Robert H. Wealth transfer as the original and primary concern of antitrust: the
efficiency interpretation challenged. In: SULLIVAN, Thomas E. (Org). The Political
Economy of the Sherman Act: the first one hundred years. New York: Oxford University
Press, 1991. p. 71-84.
LaPIANA, William. Propriedade, common law e concorrncia: o caso Standard Oil.
Florianpolis, 2010. Trabalho no publicado.
MAINE, Henry Sumner. Ancient law: its connection with the early history of society and its
relation to moderns ideas. 4. ed. New York: Henry Holt and Company, 1906.
MARSHALL, Alfred. Principles of Economics. 8. ed. Londres: Macmillan, 1920.
McNEESE, Tim. The robber barons and the Sherman Antitrust Act: reshaping American
business. New York: Chelsea House, 2009.
MILLON, David. The Sherman Act and the balance of power. In: SULLIVAN, Thomas E.
(Org). The Political Economy of the Sherman Act: the first one hundred years. New York:
Oxford University Press, 1991. p. 85-115.
MORRIS, Charles R. Os magnatas: como Andrew Carnegie, John D. Rockefeller, Jay Gould
e J.P. Morgan inventaram a supereconomia americana. Porto Alegre: L&PM Pocket, 2009.
OLIVEIRA, Roberto Guena de. A teoria do consumidor. In: PINHO, Diva Benevides;
VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (Orgs.). Manual de economia: equipe de
professores da USP. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. pp. 110-132.
PERITZ, Rudolph J. The rule of reason in antitrust law: property logic in restraint of
competition. In: SULLIVAN, Thomas E. (Org). The Political Economy of the Sherman
Act: the first one hundred years. New York: Oxford University Press, 1991. p. 116-135.
SKLAR, Martin J. The corporate reconstruction of American capitalism, 1890-1916: the
market, the law, and politics. Cambridge, 1993.
STIGLER, George J. The origin of the Sherman Act. In: SULLIVAN, Thomas E. (Org). The
Political Economy of the Sherman Act: the first one hundred years. New York: Oxford
University Press, 1991. p. 32-38.
SULLIVAN, Thomas E. The foundations of antitrust. In: _____(Org). The Political

Economy of the Sherman Act: the first one hundred years. New York: Oxford University
Press, 1991. p. 3-19.
STOLLEIS, Michael. Konstitution und Intervention: Studien zur Geschichte des
ffentlichen Rechts im 19. Jahrhundert. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2001.
TIE, Han. An inquiry into the causes for the multiple goals of the United States antitrust law
from a historical perspective. Frontiers of History in China, New York, v. 1, n. 3, p. 329-
356, set. 2006.
TROESKEN, Werner. The letters of John Sherman and the origins of antitrust. The Review
of Austrian Economics, Fairfax, v. 15, n. 4, p. 275-295, 2002.
UNITED STATES OF AMERICA. Supreme Court of the United States. 94 U.S. 113. Munn
v. State of Illinois. Relator Morrick Remick Waite. 01 maro 1877. Disponvel em:
<http://supreme.justia.com/us/94/113/case.html>. Acesso em: 05 fev. 2011.
UNITED STATES OF AMERICA. Supreme Court of the United States. 118 U.S. 557.
Wabash, St. Louis & Pacific Railway Company v. Illinois. Relator Samuel Miller. 25 outubro
1886. Disponvel em: <http://supreme.justia.com/us/118/557/case.html>. Acesso em: 05 fev.
2011.
UNITED STATES OF AMERICA. Supreme Court of the United States. 310 U.S. 469. Apex
Hosiery Co. v. Leader. Relator Harlan Stone. 27 maio 1940. Disponvel em:
<http://supreme.justia.com/us/310/469/case.html >. Acesso em: 16 fev. 2011.
UNITED STATES OF AMERICA. United States Court of Appeals for the Second Circuit.
148 F. 2d 416. United States v. Aluminium Co. of America et. al. Relator Learned Hand. 12
maro 1945. Disponvel em:
<http://cte.rockhurst.edu/s/945/images/editor_documents/content/ORIGINAL%20SYLLABU
S%20(Click%20for%20course%20information)Live%20Syllab/indalcoaCircuit.pdf>. Acesso
em: 16 fev. 2011.
WALKER, Albert Henry. History of the Sherman Law of the United States of America.
New York: The Equity Press, 1910.
814 ENTRE O BISTURI E A PENA: A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA COMO CAMPO DE DISPUTA
DE JURISTAS E MDICOS (1890-1930)
ENTRE O BISTURI E A PENA: A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA COMO CAMPO DE

DISPUTA DE JURISTAS E MDICOS (1890-1930)
BETWEEN THE PEN AND THE SCAPPLE: THE DISPUTES WITHIN THE POSITIVIST
CRIMINOLOGY (1890-1930)
Gustavo Zatelli Correa*
Resumo: O presente artigo trata do embate (que se desenvolve em um plano discursivo, no uso de conceitos e
lances performativos de argumentos) entre mdicos e juristas brasileiros na Primeira Repblica. A questo da
recepo criminologia positivista no Brasil possui, certamente, outras facetas; mas, aqui, sero ressaltados,
principalmente, os usos de conceitos tais quais o de responsabilidade, imputabilidade, culpabilidade e vontade
por parte de juristas e mdicos como instrumento retrico de forma a adquirirem ou reafirmarem novos
espaos de possvel interveno.
*
Graduando em Direito na UFSC, email: zatelli_21@hotmail.com
Introduo
O fenmeno da recepo da criminologia positivista no Brasil como qualquer
fenmeno histrico - pode ser considerado por vrias perspectivas. Perspectivas que, por
vezes, aparentam ser contraditrias, mas que, no obstante, se complementam. Este artigo
procurar destacar uma das facetas deste fenmeno histrico: que a criminologia positivista e
a medicina legal foram campos de disputas disputas que se desenrolaram na dimenso
lingusitca dos discursos, de conceitos e de lances argumentativos - entre profissionais de
direito e de medicina.
Nesta anlise no sero negadas nem neglicenciadas outras perspectivas deste fenmeno
social estas, como dito anteriormente, serviro de complemento e contra-ponto hiptese
central apresentada.1
perceptvel que muitos homens do sculo XIX e comeo do XX consideravam estas
teorias verdadeiras. A cincia possui, por sua prpria qualificao, esse poder de
convencimento. O positivismo de Augusto Comte desenhava uma linha de evoluo entre
mito, metafsica e cincia, sendo esta ltima o ponto culminante da revelao da verdade
sobre o homem como objeto de estudo e o mundo em seu redor compreendidos, ento, por
uma mecnica de leis casusticas.
Alm do mais, as idias de Lombroso foram bem recebidas pela poca principalmente
pelo fato de que seus laudos, baseados na observao de crnios e das fotografias dos ferozes
criminosos, exercitavam na opinio pblica um efeito certamente muito mais fascinante e
inquietante do que os tratados tcnicos de direito penal ou as interminveis discusses
parlamentares sobre o ordenamento jurdico (ALESSI, 2007, p.170-175) A prpria fotografia
representava uma tecnologia inovadora, talvez a mais avanada da poca em termos de prova
e representao da realidade.
A aceitao do paradigma etiolgico pelo pblico tambm fora facilitada porque
correspondia com certos consensos do senso comum. A criminologia positivista nasce de uma
viso prpria de uma classe burguesa, branca e europia, impregnada de valores estticos e
morais. A cincia, que nascera por meio de homens que compartilhavam essa viso, possua
este pecado original em seu mago, e o escondia detrs de uma fachada de neutralidade e
objetividade cientfica. Esta mesma construo cientfica, nascida do senso comum, serve
para alimentar, reafirmar e legitimar ainda mais esses preconceitos e essa viso de mundo.
A afirmao que esses homens compreendiam estas teorias como verdadeiras serve para
relativizar a prpria hiptese sugerida, sem, todavia, invalid-la. Ou seja, aceita-se que os
homens do perodo em questo estivessem crentes de que sua ao visava o progresso e a
evoluo do ser humano e da sociedade. Ainda que acreditassem nisto,
Reconhece-se que as teorias de racismo cientfico, higienismo, e sanitarismo criadas na
Primeira Repblica funcionavam como legitimao e justificativa de um projeto
intervencionista das elites urbanas. Neste sentido, estas teorias cientficas (por possurem tal
adjetivo) eram ferramentas de poder configuradas como saber-poder, saber que leva a um
poder e, por este motivo, disputadas.
Ao ocupar-se da cincia como objeto de estudo historiogrfico preciso destacar
algumas ponderaes metodolgicas. Aqui, poder-se-ia entrar na discusso sobre a
cientificidade da criminologia positivista, j tratada por outros pesquisadores (ANTUNES,
1999, p.23-26). O essencial para o presente estudo histrico, todavia, o fato que estas teorias
1
Como exemplo de outras perspectivas acerca do tema, cf. ALVAREZ, 2003b.
possuam a qualificao de cincia em sua poca, isto , que continham esse peso em seu
contexto.
O presente artigo no se restringir a uma investigao do por qu desta recepo.
Abranger as consequncias e os (des)caminhos da discusso, procurando responder uma
srie de indagaes:
A dcada de 70 do sculo XIX marca, no Brasil, a chegada do modelo positivista
conjuntamente com o desenvolvimento de instituies voltadas pesquisa cientfica
(SCHWARCZ, 1993, p.14). Estes novos paradigmas, idias e teorias engatilharam um
conflito nos principais centros intelectuais brasileiros no final do sc. XIX: onde, de um lado,
encontravam-se os homens de letras em contraposio aos homens de sciencia.
A primeira repblica presenciava a crise do bacharelismo. Cada vez mais, o jurista
homem de letras por excelncia, detentor de um saber enciclopdico, jornalstico, retrico
tachado como antiquado (SONTAG, 2008; cf. tambm ALVAREZ, 2003a).
Ocorre que os agentes que possuam o saber-poder em ascenso (neste caso, os mdicos
e a medicina) passaram a alargar as fronteiras de seu objeto de pesquisa. Para isto, deveriam
batalhar por novos espaos, espaos que se encontravam grande parte em domnio jurdico,
utilizando-se dos conceitos prprios da filosofia e do direito.
O conceito de direito, se desejava ser considerado na categoria de cincia, precisava se
adaptar aos novos requisitos da comunidade cientfica. Os juristas percebiam a ameaa que
sofriam por diversos plos do mundo cientfico, diante dela, ou apelavam mais ainda
fundamentao metafsica, ou procuravam adequar o direito para enquadr-lo como
sciencia.
A recepo brasileira das teorias criminolgicas da Escola Italiana, longe de ter sido
mera reproduo do estrangeiro, apresentava caractersticas prprias de criatividade e, de
forma relacionada, um ecletismo terico (cf.ALVAREZ, 2003, ) que beirava o contraditrio
por exemplo, a concepo penal clssica-liberal de livre-arbtrio com a concepo
positivista de determinismo.
Uma pergunta vem tona: Por que o jurista da primeira pblica confabulava essas
combinaes retricas? No se pode responder totalmente questo com a simples
justificativa
Medicalizao da sociedade
A atuao da medicina na interveno social foi continuamente exaltada em escritos de
mdicos no final do sc. XIX e comeo do XX cada vez mais estava presente, em discursos
mdicos, a crena de que a medicina serviria para algo mais do que a arte de curar
(RODRIGUES, ). Este novo agente social, o mdico, tornava-se o porta-voz de um projeto
intervencionista e impunha-se como o protagonista de sua concretizao. O saber tcnico-
cientfico ganhava prestgio como instrumento adequado para o remodelamento da estrutura
nacional - deve-se organizar o espao urbano, higienizar o meio-ambiente, normatizar os
corpos, enfim, regenerar a sociedade de acordo com a cincia.2 Com efeito, atravs desse
saber, a modernizao tornar-se-ia alcanvel e palpvel para o Brasil.3
Surge, na literatura acadmica historiogrfica ou sociolgica, o conceito de
medicalizao da sociedade para descrever o fenmeno em questo. Para os autores de
Danao da Norma Medicina Social e Constituio da Psiquiatria no Brasil,
a partir do instante em que se esboa a constituio de um saber mdico sobre a
sociedade, desde que se inventariam, com o objetivo de normalizao, os
componentes do espao, o objeto da medicina adquire uma dimenso de totalidade;
o que passvel de interveno da medicina passa a no possuir fronteiras no
interior da vida social. (GRIFO MEU)4
Deve-se ressaltar, entretanto, que a dimenso de totalidade adquirida pelo objeto da
medicina, no contexto brasileiro, no se efetivara tanto fora dos discursos. Os projetos no se
concretizaram, ou se concretizaram muito pouco, da maneira que alguns desses mdicos
sonhavam. Ao invs dos monumentais aparelhos de 'correo branda', assevera Mariza
Corra, aqui se instalou a prtica menos sutil da represso simples,desde a priso at o
hospcio (CORREA, M. apud FERLA, 2009, p.39).
Neste sentido, Jos Leopoldo Ferreira Antunes levanta a questo: como se pode falar
em 'medicalizao da sociedade'?, a qual ele mesmo tenta responder:
Cumpre, ento, rediscutir o conceito de 'medicalizao"', tendo em vista o presente
esforo em reconstituir o pensamento mdico-legal aplicado ao crime. Seguindo esta
diretriz, (...) seramos levados a deixar de compreender a 'medicalizao' como
processo de efetiva modificao social, para caracteriz-la, simplesmente, como uma
nova atitude do mdico perante seus objetos de estudo c de interveno. Desse
modo, a 'medicalizao' traduziria somente uma mudana de atitude dos mdicos
perante seu objeto, a inclinao desses profissionais em se dedicar no apenas aos
doentes e s doenas, mas em abranger tudo o que pudesse interferir sobre a vida
humana. (ANTUNES, 1999, p.71).
Para Antunes, o termo medicina legal refere-se menos a um conjunto bem
delimitado de teorias e atividades prticas, mtodos e doutrinas coerentemente interligados,
que a uma srie de intervenes pblicas dos profissionais mdicos em uma virtual
interseo entre a biologia e o direito. (ANTUNES, 1999, p.28).
Surgia, no final do sec. XIX, o conceito de medicina poltica, ou, como sinnimo,
medicina pblica. Os adjetivos desse tipo de medicina permitem
O adjetivo 'poltica' remete a medicina para uma dimenso coletiva da existncia
humana; seu emprego isola, no campo do pensamento mdico, um segmento
singular extremamente complexo. Assim como se evocava a 'medicina clnica' para
indicar aspectos da relao mdico-paciente, ou a 'medicina experimental' para
nomear a atuao profissional perante os recursos laboratoriais disponveis, era
bastante usual a referncia 'medicina poltica' ou 'medicina pblica', quando se
2
Segundo Sevcenko, a expresso regenerao por si s esclarecedora do esprito que presidiu esse
movimento de destruio da velha cidade, para complementar a dissoluo da velha sociedade imperial, e de
montagem da nova estrutura urbana. O conceito, no entanto, no se prende apenas idia de transformao da
cidade, mas se estende aos hbitos, costumes, abrangendo o prprio modo de vida, as idias e como organiza de
modo particular todo o sistema de compreenso e comportamento dos agentes que a vivenciam (SEVCENKO,
N., 1987, p.31 e p.41)
3
cf. HERSCHMANN, 1994, p.14. O autor escreve: Especialmente a partir das ltimas dcadas do sculo XIX,
idias como novo, progresso, ruptura, revoluo e outras nesta linha passam a fazer parte no apenas do
cotidiano dos agentes sociais, mas, principalmente, a caracterizar o imaginrio, o discurso intelectual e os
projetos de interveno junto sociedade.
4
MACHADO, Roberto; LOUREIRO, ngela; LUZ, Rogrio; MURICY, Katia. Apud FERLA,
queria designar a interveno normativa da medicina sobre objetos da vida social.

(ANTUNES, 1999, p.32).
No seu Tratado de Medicina Legal, Agostinho J. De Souza Lima procura estabelecer as
interseces entre medicina e direito. Em um primeiro momento, ele logo diferencia a
medicina legal da higiene pblica, afirmando que esta ltima trata da conservao da sade
pela prophylaxia das molestias. Fora deste terreno, todavia, h, atesta o autor, outra
ordem de aplicaes da medicina:
(...) no concurso dos principios conducentes manuteno da harmonia social, para
o estabelecimento e garantia dos direitos e dos deveres communs aos cidados,
esclarecendo a justia publica, ministrando-lhe o auxilio valioso de suas luzes, todas
as vezes que se tratar de questes de fro civil e criminal, cuja soluo depender
exclusivamente de conhecimentos medicos profissionaes; o objecto e o fim da
medicina legal. (SOUZA LIMA, 1923, p.2).
O prprio conceito de mdico-legista parte da noo de uma funo profissional que
equilibra-se entre a medicina e do direito. Este conceito estabelece o mdico-legista como
auxiliar dos magistrados e juizes, este profissional quem possu o conhecimento
scientifico necessrio para esclarecer certas questes ao jurista:
() segundo o uso convencional, a expresso medicos-legistas applica-se aos
medicos que, por seus estudos especiaes em medicina legal, pela natureza dos cargos
que exercem, das funces que desempenham, se habilitam a ser os auxiliares
technicos dos magistrados e juizes, pondo ao servio impessoal do Direito o
concurso de seus conhecimentos scientificos, para o esclarecimento de questes cuja
soluo delles depende. (SOUZA LIMA, 1923, p.3-4).
A definio de medicina legal traz, ainda mais claramente, as tenses das fronteiras
entre os campos da medicina e do direito. Souza Lima no se arrisca em trazer uma definio
prpria, traz, entretanto, um rol de vrias definies de autores estrangeiros. Afirmando que
qualquer delas satisfaz perfeitamente, confirmando sua preferncia s duas ltimas:
Lacassagne (que, com Devergie e outros, considera uma arte a medicina legal),
define-a a arte de pr os conhecimentos medicos ao servio da administrao da
justia.
Orfila define: o conjuncto dos conhecimentos medicos proprios para esclarecer
diversas questes de Direito, e auxiliar os legisladores na composio das leis.
Na definio de Marc, adoptada por Vibert e por Coutgne, medicinal legal a
applicao dos conhecimentos medicos aos casos de processo civil e criminal, que
podem ser por elles esclarecidos.
Segundo Hoffman a sciencia que tem por objecto o estudo das questes que se
apresentam no exercicio da jurisprudencia civil e criminal, e cuja soluo depende
de certos conhecimentos medicos prvios.
Para Legrand du Saulle, finalmente, a applicao das sciencias medicas ao estudo e
soluo de todas as questes especiaes, que podem suscitar a instituio das leis e a
aco da justia. (SOUZA LIMA, 1923, p.16).
As definies propostas apresentam posicionamentos quanto atuao da medicina
legal em casos prticos. Coloca a medicina como
Criminologia positivista
Primeiramente, preciso esclarecer qual o sentido que dado ao conceito de
criminologia positivista dentro desta pesquisa. Mesmo utilizando o termo de forma
abrangente, no ignorado que grande parte dos autores possuem vises contraditrias sobre
temas fulcrais no pensamento criminolgico. Principalmente os autores brasileiros, que
muitas vezes criavam um mosaico terico, retirando de diversos autores o que mais lhes
interessava. Entretanto, relevante o fato de todos considerarem como parte de um grupo

intelectual que compartilha dos mesmos pressupostos.
No final do sc. XIX, comeavam a surgir novas teorias a respeito do crime partindo
dos pressupostos epistemolgicos do positivismo, de causas e efeitos naturais, que excluam a
corrente metafsica de interpretao.5 A criminalidade no seria mais analisada por um vis
somente jurdico, os saberes da medicina e da biologia seriam utilizados em conjuno para
explicar o ato criminoso o delinquente um doente social e a pena o seu tratamento.
A Antropologia criminal alega que h um nexo causal-explicativo entre caracteres
biolgicos e psquicos com a personalidade criminal. O delinquente sofre de um atavismo, ou
seja, contm uma hereditariedade primitiva, selvagem, e, consequentemente, est determinado
a cometer delitos.
Mais tarde, alguns autores transportaram estas idias para uma perspectiva sociolgica,
e criaram um trplice causal para explicar o comportamento criminal: a) fatores individuais,
orgnicos e psquicos; b) fatores fsicos, ambiente telrico; e c) fatores sociais, ambiente
social.
O livre-arbtrio do indivduo sobreposto pelas causas naturais. Aqui se localiza o
ncleo da transfigurao do paradigma etiolgico (ANDRADE, 1995): antes de estudar o
crime como ente jurdico, era preciso entend-lo como ao humana, isto , como
fenmeno natural e social (FERRI, 2003, p.46-56). A nova Escola positivista posiciona-se
diametralmente oposta s idias penalsticas, at ento em voga, da denominada Escola penal
clssica.
Enquanto outras cincias tentavam tomar para si e monopolizar o objeto de estudo da
cincia jurdica que seria o fato social, neste caso especfico, o da criminalidade , os
juristas mais atentos procuravam afirmar o direito como ferramenta essencial no campo
prtico.
o que demonstra Clovis Bevilqua no seguinte trecho, quando alerta que:
A criminologia, em sua feio puramente naturalistica, pretende desaggregar da
sciencia do direito o estudo do criminoso e do crime, da imputabilidade e da reaco
social que se traduz em penalidade. As altas indagaes sociologicas em relao ao
phenomeno do crime, como o exame do criminoso como individuo biologico de
feio propria, no cabem na esphera dos estudos juridicos, e, portanto, deve o
legista, como se diz em linguagem de menos-prezo, esperar que a soluo das
questes criminologicas lhe sejam obsequiosamente offerecidas, sem que elle tome
interveno alguma, por aquelles a quem foi dada a graa especial de penetrar nas
mysteriosas regies sagradas das sciencias naturaes (). (BEVILQUA, 1983, p.9)
Impossvel no notar o tom satrico do jurista ao descrever o rebaixamento e a excluso
que o Direito sofria pelos argumentos de certos scientistas da poca. Bevilqua, no
conformado com a imposio dos scientistas, contra-argumenta:
() nenhuma outra sciencia conseguiria dar uma ida completa do crime, e,
consequentemente, nenhuma conseguiria explicar cabalmente o criminoso que o
agente productor d'aquelle phenomeno. Melhor do que qualquer outra sciencia, veria
a physologia uma face do assumpto; uma outra illuminaria a psychologia com
recursos que smente em seu dominio encontrar-se-iam; a ethnologia, a
anthropologia a linguistica, sociologia veriam dos seus ponctos de vista especiaes; e
o phenomeno se acharia envolvido por um circulo cerrado de factos luminosos, mas
ainda faltaria alguma cousa para bem o comprehendermos e, visivelmente, o fim
pratico que determinou a necessidade das indagaes sobre a origem, a natureza, as
5
Esta corrente, geralmente ligada ao iluminismo, baseava-se na teoria de estado de natureza e direitos naturais.
Alguns de seus maiores autores so: BECCARIA, MONTESQUIEU, CARRARA.
frmas e o alcance do phenomeno criminologico, se no desnublaria. () Ser

preciso que depois de todas essas sciencias, e aproveitando certamente os dados por
ellas fornecidos, fale ainda o direito. Smente elle poder effectuar a convergencia
dos ponctos de vista, somente elle poder dar um remate e o acabamento natural aos
processos de induco iniciados por outras quaesquer disciplinas em relao ao
crime, porque esse um phenomeno da ordem sociologica da especie juridica, muito
embra suas raizes se prolonguem e penetrem nos dominios distantes da psychologia
e da biologia, muito embra outras disciplinas reclamem a competencia para o
esclarecimento de suas condies primarias. (BEVILQUA, 1983, p.10-11).
Deste modo, o jurista mantinha sua posio de poder, detentor da ltima palavra dentre
todas as sciencias. Bevilqua entende que o jurista deve, em seu processo de compreenso
do fato social regido pelo direito, aceitar todas as informaes - quaisquer que sejam suas
fontes, contanto que sejam sinceras e provadas -, todos os sistemas e mtodos empregados.
Neste conflito de jurisdio, contudo, no poderia ceder uma linha. (BEVILQUA, 1983,
p.11-12).
Ao final do artigo, Bevilqua faz um ltimo apelo:
Antes o direito se transforme sob a aco do espirito scientifico para, no estudo da
criminalidade, satisfazer s necessidades mentaes do presente do que, por fraqueza
ou dessidia, abrir mo desse estudo, mutilando assim desastrosamente a construco
juridica moderna. (BEVILQUA, 1983, p.21).
Os trechos citados denotam o problema que tem se trabalhado neste artigo: Bevilqua
entende a criminologia positivista como um campo de tenso, a sua reao problemtica so
os lances argumentativos que efetua com o claro intuito de demarcar os limites do qualquer
tipo de especialista nos campos do direito criminal, prprios do jurista.
Conceito de responsabilidade, vontade e imputabilidade
Conceitos centrais co-relacionados nesta disputa entre juristas e mdicos foram aqueles
da responsabilidade, da culpabilidade, da imputabilidade e o da vontade. Os prprios juristas
da poca percebiam o entrelaamento dos conceitos em questo, entendendo-os como
indissociveis. Pedro Lessa, em sua obra determinismo psychico e a imputabilidade e
responsabilidade criminaes afirma:
As trs idas de imputabilidade, culpabilidade e responsabilidade, de tal modo se
ligam, que no possivel separal-as na realidade. Imputar um facto a algum
lanarlh'o na conta, para fazer o agente soffrer as conseqncias, declarar que o
agente culpado, e portanto responsvel A culpabilidade e a responsabilidade so
conseqncias directas, immediatas, da imputabilidade (LESSA, p.46)
O conflito principal configurava-se no digladiamento entre duas teorias: a teoria do
livre-arbtrio e a teoria do determinismo. Obviamente, a classificao e separao das teorias
s tem sentido em tipos ideais impossvel representar estas disputas lingusticas de forma
to simplista sem escapar a um reducionismo.
Os autores utilizavam esses conceitos como ferramentas de forma a redefinir as
teorias mencionadas -, cada um os manuseava da maneira que mais lhe parecia adequada ou
til. Percebe-se, em particular nos autores que trataram da criminologia positivista nesta
poca, um certo ecletismo terico (cf.ALVAREZ, 2003, p.76 e p.88).
Clvis Bevilqua, em um de seus artigos sobre imputabilidade revela, ao comparar
algumas teorias sobre a responsabilidade jurdica, a seguinte metodologia:
Acompanhando com observaes criticas as solues que me parecem preferiveis,
dentre as que foram propostas, procurando cerceal-as no que julguei inutil ou
inverificavel, tentando combinal-as em suas concluses e completal-as
reciprocamente, julgo que contribuo tambem, embra limitadamente, para aproximar
a soluo definitiva, ao menos, para meu uso particular. Nesta nossa epocha, tam
fecunda em theorias, no desprezivel esforo o d'aquelle que tenta orientar-se entre
ellas. (BEVILQUA, 1896, p.29)
Estes conceitos, do modo que so definidos pelos autores, so permeados de outras
concepes: de mundo, de homem, de direito, de Estado. A importncia destas palavras
encontra-se exatamente no momento em que extrapolam sua prpria dimenso, ou seja,
quando estes novos conceitos exigem remodelamentos nas prticas (judiciais e institucionais).
No exemplo aqui trabalhado, importam principalmente porque influem no funcionamento do
sistema penal.
Sendo assim, no podemos formar um conceito satisfactorio acerca da
imputabilidade, sem conhecermos bem o que a responsabilidade, e no podemos
formar uma ida exacta acerca da responsabilidade, sem termos noes precisas a
respeito da pena, especialmente sobre os fins da pena. As theorias, as doutrinas
explicativas, ou generalizaes scientificas, devem resultar do estudo dos factos, da
observao rigorosa e prolongada dos phenomenos, qualquer que seja o objecto do
nosso estudo. (LESSA, 1905, p.49).
Voltando-se obra acima citada de Pedro Lessa, pode-se perceber um caso privilegiado
do manuseio de conceitos e de teorias sobre a imputabilidade e a responsabilidade cirminais.
Este livro foi apresentado ao Congresso scientifico Latino-Americano em resposta
seguinte questo: possvel admitir a liberdade moral como fundamento da imputabilidade
criminal, independente do livre-arbtrio? (LESSA, 1905,p.1 e p.58-59). J adianta-se a
resposta de Lessa: a teoria do livre-arbtrio no mais capaz de satisfazer as demandas de
nossa sociedade, apenas a teoria do determinismo - utilizando-se de mtodo positivo, o nico
mtodo scientifico (LESSA, 1905, p.52) apta para tal feito.
Ao longo da resposta, Lessa desfere seus argumentos contra a teoria do livre-arbtrio,
procurando construir uma mecnica da vontade. No funcionamento deste mecanismo, vrios
fatores so destacados como determinantes, e recebem esse adjetivo porque realmente
determinam o ser humano. Por eemplo:
A hereditariedade, reconhecem hoje os melhores observadores da natureza humana,
concorre para a formao do caracter, para a nossa cerebrao, assim como para a
formao do temperamento.No caracter, na organizao psychica, tambm influem o
meio csmico, isto , o calor, o frio, a humidade, o estado electrico da atmosphera, a
sua luminosidade, o clima, a altitude, a orographia, a vegetao, corno facilmente
podemos verificar em ns e em nossos similhantes, especialmente se escolhemos
para objecto do nosso estudo pessoas de temperamento nervoso; o meio individual,
isto , a nutrio, as modificaes chimicas que se passam em nosso organismo, o
estado de sade, o estado de molstia: e o meio social, isto , os hbitos e os
costumes da sociedade em cujo seio vive o individuo, a condio social, a profisso,
a habitao, a hygiene, as instituies e as leis. (LESSA, 1905, p.29-30)
Destacam-se os dois ltimos fatores: as instituies e as leis. Estes podem ser
modelados e aplicados pelos legisladores e pelos estadistas de maneira a conduzir
artificialmente a sociedade. O legislador e o Estadista, destarte, apresentam-se como
verdadeiros arautos do progressos, com retoques paternalistas atravs
Devemos pela educao moral e pela cultura da intelligencia, tirando todo o proveito
da theoria scientifica e incontestvel do determinismo, oppr aos moveis e motivos
inferiores, ou condemnados pela ethica, motivos mais elevados, cuja energia
depende da educao moral e intellectual que tiver recebido o agente. (LESSA,
1905, p.44)
Na mesma senda:
Os legisladores, os estadistas, os jurisconsultos, implicitamente acceitam todos a
theoria determinista; porquanto, vivem a crear motivos artificiaes, que sejam
impulsores efficazes para a vontade da grande maioria dos homens. Verificadas as

necessidades sociaes, averiguado que taes actos so condies de conservao e
progresso da sociedade, e taes outros contrrios vida e ao bem-estar e
melhoramento da agremiao, os legisladores e os estadistas nada mais fazem do
que, applicando a doutrina do determinismo, addicionar sanco natural,
conseqncia necessria dos nossos actos voluntrios, sob o aspecto da vida e
desenvolvimento da collectividade e dos indivduos, as sances artificiaes, as penas
e recompensas jurdicas, os diversos meios de coaco do Estado, outros tantos
motivos, outras tantas idas, acompanhadas de uma emoo, que servem para
impellir a nossa actividade psychica, ou determinar as nossas volies. (LESSA,
1905, p.38-39)
Ao descrever as finalidades do direito de punir, Lessa divide-as em:
I) fim ltimo - que seria o escopo da pena, a causa de sua existncia e execuo -,
este explicado por intermdio da noo de defesa social, compartilhada por diversos autores
da poca um argumento chave para legitimar novos tipos de legislao e transformaes
institucionais dentro das crenas da criminologia positivista; o autor destri qualquer barreira
que separava as teorias explicativas do direito penal, assim pretendendo convencer que, em
ltima anlise, no h e nunca houve diferena ideolgica dentre elas:
A theoria da defesa social, a theoria do restabelecimento da ordem jurdica, a theoria
da utilidade social e a theoria da conservao da sociedade, em substancia,
constituem uma s theoria. Defende-se a sociedade contra os delinqentes por meio
da pena, para o fim de conservar a sociedade. A pena util, porque um meio para a
conservao da sociedade. Restabelece-se a ordem jurdica, porque a ordem jurdica
uma condio de conservao e progresso da sociedade. (LESSA, 1905, p.53)
II) fins imediatos, ou seja, meios necessrios para atingir o fim ltimo; estes ltimos
so sub-divididos em:
J vimos que os fins immediatos da pena, sem os quaes no se consegue o fim
ultimo, so: 1) intimidar, servir de exemplo, actuar no espirito dos homens, para que
no pratiquem delictos; 2) corrigir o delinqente, quando possvel; 3) impossibilitar-
lhe, temporria ou perpetuamente, a pratica de novos crimes. (LESSA, 1905, p.86)
Um cdigo penal simplesmente uma srie de motivos factcios, artificiaes, creados
pelo legislador para o fim de dominar os motivos conducentes ao crime. No acto da
deliberao o legislador procura intervir, pondo um peso mais forte na concha da
balana que est do lado opposto ao motivo criminoso. (LESSA, 1905, p.101)
O trabalho do legislador e do estadista, na viso do autor, anlogo ao do mdico.
Talvez a comparao tenha sido escrita com grande carga retrica, mas sintomtica para
compreender certos pontos: a) o jurista aqui, comparando a sua atividade do mdico, afasta
a concepo de homem de letras que carregava, e relaciona a sua imagem com a do homem de
sciencia; b) o crime entendido como doena, aplicando-se os remdios corretos pode-se
curar a sociedade, que no caso o paciente, enquanto o jurista e o poltico so seus
mdicos. Como demonstra a citao:
Assim como o clinico muitas vezes consegue modificar, ou melhorar e robustecer
um organismo physico, applicando os meios artsticos que o estudo da natureza
humana lhe suggeriu, assim tambm o educador no raras vezes alcana eliminar as
ms tendncias de um espirito, elevando-lhe a intelligencia, creando prazeres
intellectuaes, antes ignorados, infundindo-lhe alevantados idaes, enriquecendo-o de
um grande numero de idas, que sero outros tantos motivos, e elevando e
depurando a sensibilidade moral. E assim como pelos esforos da hygiene, privada e
publica, se libertam os indivduos da aco perniciosa de certas bactrias, assim
tambm pelos esforos conjunctos do indivduo, da famlia e do Estado, podemos e
devemos eliminar a aco perniciosa de certos motivos, determinantes da conducta.
Melhorar quanto possvel a constituio psychica do indivduo e evitar quanto
possvel, pela reforma das condies da vida e das instituies injustas, a aco dos
maus motivos, eis os primeiros cuidados do determinista, cohrente com a sua

doutrina. (LESSA, 1905, p.108-109)
E no se deve ter piedade, nem receio em usar das armas necessrias, por mais incisivas
que sejam, no combate ao crime. A noo de defesa social prevalece sobre os sentimentos
religiosos e liberais - como legitimao, ela concede (ou melhor, impe) ao Estado as armas
de combate ao germe que a delinquncia:
A conscincia publica lamentar que tenha sido necessrio recorrer a todos esses
meios, assim como todos lastimamos que seja necessrio applicar um tratamento
medico muito incommodo, ou uma dolorosa operao cirrgica, a um enfermo que
em nada contribuiu para a sua molstia, nenhuma culpa tem do mal que soffre, mas
que, todos reconhecem, deve ser submettido a esses processos da medicina ou da
cirurgia, especialmente quando a molstia contagiosa; porquanto, assim o exigem
o interesse publico e o do indivduo. A applicao do determinismo psychico ter
esta conseqncia : os orgams do ministrio penal, bem compenetrados da funco
essencial que desempenham, procedero com a firmeza inexorvel do medico e do
operador, e no cedero facilmente s solicitaes do sentimentalismo, que nas
sociedades actuaes, em que impera a doutrina do livre arbtrio, tanto amortece e
corrompe a justia criminal. (LESSA, 1905, p.111-112)
Por parte dos mdicos, no obstante a repulsa de alguns psiquiatras em adotar o
vocabulrio da doutrina metafsica, nota-se, por parte do pensamento psiquitrico brasileiro,
a tomada de conceitos como vontade, conscincia, raciocnio, memria,
afetividade, etc. Estes conceitos transbordam da rea mdica para a jurdica, interferindo na
atuao desta (ANTUNES, 1999, p.86 e seguintes).
Consideraes finais
A empreitada histrica de recuperar a discusso em torno da criminologia positivista,
neste artigo, no teve a inteno de exaurir o assunto e, com certeza, no chegou perto.
Procurou, todavia, trabalhar com um aspecto digno de aprofundamento maior nos trabalhos
at agora concludos. Marcos Cesar Alvarez, em seu livro Bacharis, criminologistas e
juristas, escreveu:
J que se limitamos nosso horizonte s disputas entre os interesses dos profissionais
do direito e os da medicina, como explicar que os juristas, em alguns momentos,
tenham aberto mo de seu corporativismo, no apenas ao permitir a entrada de
novos profissionais no campo da justia, mas sobretudo ao estimular essa
coabitao? Por isso, acreditamos que transformaes mais amplas nas prticas
discursivas ocorrem de tal maneira que, diante de uma redefinio do papel da
justia e das instituies penais, juristas, mdicos e outros especialistas puderam agir
conjuntamente no combate ao crime e desordem social. (ALVAREZ, 2003b, p.34-
35).
O que foi escrito at agora serve para mostrar outros aspectos no privilegiados por
Alvarez. Mesmo concordando em grande parte com seu livro, no se pode deixar de
relativizar o entendimento de um convvio to pacfico entre mdicos e juristas. Pode-se,
tambm, arriscar algumas possveis respostas pergunta de Alvarez, i.e. Os juristas abriam
mo de seu corporativismo, pois em ao conjunta aos mdicos no poderiam ser
considerados antiquados.
De fato, no se quer, aqui, ignorar as diversas explicitaes favor da coabitao
entre os diversos especialistas e os juristas. Estes no se apresentavam como totalmente
contrrios a essas parcerias. As entrelinhas dos textos e dos conceitos, no entanto,
demonstram um ambiente bem mais tensionado e problemtico de uma batalha em torno de
campos de influncia e interveno.
REFERNCIAS
ADORNO, Srgio. Os aprendizes do poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988
ALESSI, Giorgia. Il processo penale: profilo storico. 6ed. Roma-Bari: Laterza, 2007
ALVAREZ, Marcos Csar et al., A sociedade e a lei: O cdigo penal de 1890 e as novas
tendncias penais na primeira Repblica, artigo escrito em 2003a
ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas. Saber jurdico e Nova
Escola Penal no Brasil. So Paulo : Mtodo. 2003b
ALVAREZ, Marcos Csar. A formao da modernidade penal no Brasil: bacharis, juristas e
a criminologia. In: FONSECA, Ricardo M.; SEELAENDER, Airton L. C. L. (Orgs.). Histria
do direito em perspectiva: do Antigo Regime Modernidade. Curitiba: Juru, 2008. pp. 287-
304.
ANTUNES, Jos Leopoldo Ferreira. Medicina, leis e moral: pensamento mdico e
comportamento no Brasil (1870-1930). So Paulo: Fundao editora da UNESP, 1999
BEVILQUA, Clvis. Criminilogia e Direito. Editora Rio. 1896
BRETAS, Marcos Luiz. Ordem na cidade: o exerccio cotidiano da autoridade policial no
Rio de Janeiro, 1907-1930. Rio de Janeiro: Rocco, 1997
CARVALHO, Jos Murilo. Os bestializados. So Paulo: Companhia das Letras. 1987
CARVALHO, Elysio de. A polcia carioca a criminalidade contempornea. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional. 1910
CASTRO, Francisco Jos Viveiros de - A Nova Escola Penal. RJ. 1984
DE ANDRADE, Vera Regina Pereira. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao
social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum.
Revista CCJ/UFSC, n 30, p. 24-36, ano 16, junho de 1995. Disponvel em:
www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 27-09-2009.
FERLA, Luis. Feios, sujos e malvados: a utopia mdica do biodeterminismo, So Paulo
(1920-1945). So Paulo: Alameda, 2009.
FERREIRA, Jorge; DELGADO, Luciana A.N. (Org.). O Brasil republicano: o tempo do
liberalismo excludente. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008.
FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime 2ed. Campinas:
Bookseller, 1998
HERSCHMANN, Micael M.; PERREIRA, Carlos Alberto Messeder. A inveno do Brasil
Moderno: medicina, educao e engenharia nos anos 20-30. Rio de Janeiro: Rocco, 1994.
HUNGRIA, Nelson. A evoluo do Direito Penal Brasileiro. Revista forense, Rio de Janeiro,
jul.1943
_________ . O Direito Penal no Estado Novo. Revista forense, Rio de Janeiro, 1941
LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. So Paulo cone, 2007 1885 1909
LESSA, Pedro. O determinismo psychico e a imputabilidade e a responsabilidade criminaes.
So Paulo: Typographia DUPART&C, 1905
MORAES, Evaristo. Reminiscncias de um Rbula Criminalista. Rio de Janeiro: Editora
Briguiet, 1989.
OLMO, Rosa del. Amrica Latina y su Criminologia. Mxico: Siglo Veintiuno, 1984.
RODRIGUES, Raimundo Nina. As raas humanas e a responsabilidade penal no Brasil

(verso digital)
SCHWARCZ, Lilia. O espetculo das raas. So Paulo : Companhia das Letras, 1993
SEVCENKO, Nicolau. Literatura como Misso: tenses sociais e criao cultural na Primeira
Repblica. 3ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1987
SONTAG, Ricardo. Cdigo e Tcnica. A reforma penal brasileira de 1940, tecnicizao da
legislao e atitude tcnica diante da lei em Nelson Hungria. Florianpolis, 2009. Monografia
(Mestrado em Direito) UFSC.
SONTAG, Ricardo. Triatoma baccalaureatus: sobre a crise do bacharelismo na Primeira
Repblica. In: 2008
SOUZA LIMA, Agostinho J.. Tratado de medicina legal. Rio de Janeiro. Editora: leite
ribeiro. 1923
826 EM NOME DE DEUS, DO TRABALHO E DA SOCIEDADE: AS DISTINTAS CONCEPES DO
CRCERE E DE SEU PAPEL SOCIAL
EM NOME DE DEUS, DO TRABALHO E DA SOCIEDADE: AS DISTINTAS

CONCEPES DO CRCERE E DE SEU PAPEL SOCIAL
IN THE NAME OF GOD, LABOR AND SOCIETY: THE DIFFERENT DESIGNS OF
PRISON AND ITS SOCIAL ROLE
Leonardo Faustino Pereira*
Resumo: O artigo pretende analisar a construo do crcere como pena autnoma, e discutir a sua funo social,
e principais concepes que fundamentaram o seu exerccio. Partindo da idia de que o processo de
desenvolvimento do encarceramento se formou no baixo medievo, e se consolidou apenas na revoluo
industrial, discute o reflexo desses perodos histricos na conformao atual do crcere, e das principais
concepes que o fundamentam.
Summary: This article focus on address the development of the prision term as an autonomous punishment,
discuss its social role and the main conceptions which support its promotion. Considering that prision concept
was developed during late Middle Ages, and was consolidated only at Industrial Revolution, this article aims to
present these historical periods influence on currently prision perception, and also those conceptions which
support the contemporary prision notion.
*
Graduando do curso de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Pereira.faustino.leonardo@gmail.com
O objetivo deste trabalho realizar uma breve anlise historiogrfica da utilizao do

crcere como punio, e as distintas concepes que fundamentaram sua prtica cotidiana. De
forma alternada atravs dos tempos, o papel e o exerccio do sistema carcerrio foram
pensados, ora de forma mais branda, ora de forma mais severa, chegando a ser chamada por
seus prprios contemporneos de cruel e desumana. Essa variao de tratamento e prticas
internas ao crcere, foram sempre em ltima instncia influenciadas por conjunturas sociais
externas ao sistema, como nvel de desemprego, crescimento populacional, situao
econmica etc. Desse modo, a anlise histrica tentada aqui, leva em conta aspectos internos e
externos na formao do modelo carcerrio, alm de tentar reconstituir as estruturas de
pensamento que em cada poca deram substrato distinto ao termo crcere1, e a sua
fundamentao social, j que todos de um modo ou de outro so filhos de seu prprio tempo.
Outros trabalhos que desenvolveram temas semelhantes, ou vertentes originrias do mesmo
conceito, e nos quais eu me apoiei e busquei substrato terico para a elaborao desse
pequeno estudo foram; Punio e estrutura social de George Rusche e Otto Kirchheimer;
Vigiar e Punir de Michel Foucault; Crcere e fbrica de Drio Melossi e Massimo Pavarini;
Matrizes Ibricas do sistema panal brasileiro de Nilo Batista, e Punir os Pobres: a nova gesto
O exerccio do crcere nas prticas punitivas de toda a Antiguidade, e na maior parte do
Medievo, podem ser resumida por uma citao do Digesto; Carcer enim ad continendos
homines non ad puniendos haberi debet2 (Justiniano. Digesto, 48.19.8). A restrio da
liberdade e o controle do tempo, no so utilizados como punio autnoma durante esse
perodo porque a liberdade como valor e ideia, embora possa ter sido elencada como um valor
necessrio por muitas civilizaes antigas, no possua um grau de importncia to relevante
quanto para o homem moderno. Alm disso, as sociedades da poca, no possuam condies
que exigissem o desenvolvimento de uma tecnologia de punio como o crcere.
A restrio da liberdade nessa tica, apenas um meio de garantir que o condenado no
escapasse a sua merecida punio. As punies mais comuns por todo o perodo, se
constituram em penas pecunirias, e penas corporais, exemplos do carter acessrio do
encarceramento, por exemplo, podem ser vistos no direito germnico3 e visigtico4,onde o
crcere era apenas uma garantia processual de execuo da pena.
As primeiras formas de controle e restrio do tempo surgiram durante o baixo
Medievo, no interior do direito cannico. Embora se tenha de admitir que na estamentada e
religiosa sociedade feudal os principais sistemas de punio se constituam da fiana e das
penas fsicas, e que o crcere no foi uma prtica popular de punio no perodo, fato que o
1
Segundo Hespanha ( 2005,p.26 apud Dal Ri Jnior,2006 p 24) O significado da mesma palavra, nas suas
diferentes ocorrncias histricas, est intimamente ligado aos diferentes contextos, sociais ou textuais, de cada
ocorrncia. Ou seja, o sentido eminentemente relacional ou local. Os conceitos interagem em campos
semnticos diferentemente estruturados, recebem influncias e conotaes de outros nveis da linguagem (
linguagem corrente, linguagem religiosa, etc), so diferentemente apropriados em conjunturas scias ou em
debates ideolgicos. Por detrs da continuidade aparente na superfcie das palavras est escondida uma
descontinuidade radical na profundidade do sentido. E esta descontinuidade semntica frustra por completo essa
pretenso de uma validade intertemporal dos conceitos embebidos nas palavras, mesmo que estas permaneam.
2
As prises existem apenas para prender os homens e no para puni-los.
3
A privao da liberdade, desconhecida do direito germnico antigo, surgir, aps as invases , apenas na
perspectiva cautelar romana: no para punir, mas para garantir o juzo, a execuo da pena.( Batista, Nilo.
Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, 1- Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2002 , Pensamento
criminolgico; 5. P. 53).
4
O crcere no constitua pena autnoma, tendo somente funes processuais. O arrebatamento dos presos e a
facilitao de fuga eram punidos com as mesmas penas que os presos receberiam(...). O carter custdio, no
punitivo, do crcere visigtico se demonstra pela existncia de uma lei que proibia aos mdicos visitar qualquer
preso sem vigilncia do carcereiro, para evitar que ministrassem poo venenosa que frustraria a execuo da
pena de morte. (Ibid p,118).
direito cannico de forma temporal e espacialmente localizada, conheceu algumas formas

autnomas em seu sistema punitivo que foram ignoradas pelos poderes temporais da poca.
A afirmao no contraditria com o carter teocrtico do estado feudal. Com efeito,
certo que, embora no completamente, em certos setores particulares e em alguns perodos
determinados, o sistema penal cannico conheceu formas originais e autnomas, que no
eram encontradas em nenhuma experincia de tipo laico. Estes momentos e estes setores
especficos so de difcil individualizao por causa do estado de profunda compenetrao do
poder eclesistico na organizao poltica medieval. A importncia do pensamento jurdico
cannico no sistema punitivo medieval variou de intensidade em funo do grau de
concorrncia exercitado pelo poder eclesistico em relao ao poder laico.( Melossi, Drio e
Pavarini, Massimo. Crcere e fbrica- As origens do sistema penitencirio (sculos XVI-
XIX)-Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006.( Pensamento criminolgico), p.23)
A igreja implementou as primeiras e embrionrias formas de sano em relao aos
clrigos que, desta ou daquela maneira, haviam cometido alguma falta. Na verdade,
muito problemtico chamar-se essas faltas de delitos. Tratava-se, provavelmente
de infraes religiosas que, porm, provocavam um reflexo mais ou menos direto
sobre as autoridades eclesisticas, ou que despertavam um certo alarma na
comunidade religiosa (...). Nascia assim a sano de cumprir a penitncia numa cela,
at o momento em que o culpado se arrependesse , usque ad correctionem (Melossi
e Pavarini, Op, cit. P, 23-24).
O crcere como pena autnoma, ou pelo menos a aplicao de seu conceito mais bsico,
o controle do tempo e da liberdade, surgiram quando a internao em mosteiros, inicialmente
um mero mtodo de garantia do cumprimento de uma penitncia, se tornou por volta do
sculo XII, uma pena autnoma, embora restrita apenas aos clrigos e normalmente imposta
por fins polticos. Os indivduos sujeitos a essa pena, normalmente eram insentos de qualquer
tipo de atividade laboral, e lhes era imposta uma vida de recolhimento e orao, podendo lhes
ser obrigado uma dieta exclusiva de po e gua, jejum. O objetivo da pena era provocar o
arrependimento atravs de uma autorreflexo expiatria, obtida com uma vida alicerada no
recolhimento e na orao. Posteriormente, o regime de internao evoluiu para a recluso
(cella, ergastulum), e com o desenvolvimento das prises episcopais (carceres) e a
apropriao de um certo poder de polcia religiosa e moral pela Inquisio, a pena foi
estendida para aqueles que fossem considerados herticos, e poderia ser anexada a ela
punies fsicas, como a tortura, ou o emparedamento.
Segundo Michelet Jules (A feiticeira, trad. M. L. Borges, Rio de Janeiro 1992 apud
Batista, op, cit. P,230) Nesses registros, o que choca no apenas o grande numero
de supliciados, o dos emparedados, que eram colocados numa pequena cela de
pedra ( camerula ), ou num calabouo In pace, a po e gua. (...) onde conservavam
a senhora dEscoman emparedada (salvo por uma fenda por onde lhe jogavam o
po) deitada sobre os seus prprios excrementos. (...) Na Espanha, o mais das vezes
o in pace(...) tinha uma porta pela qual vinham todos os dias na mesma hora flagelar
a vtima, pelo bem de sua alma. Um monge, condenado ao in pace, roga e suplica
que lhe matem.
Um aspecto do sistema penal cannico relevante para a anlise aqui em curso, a total
ausncia do trabalho carcerrio na execuo da pena de encarceramento. Tal circunstncia
pode ser compreendida ao observar-se o carter eminentemente teocrtico da sociedade
feudal, uma vez que, dessa forma todos os valores e estruturas sociais teriam, ou se
revestiriam de algum fundamento ou aspecto religioso, inclusive o sistema carcerrio
cannico.
Parece-nos, de fato, que a pena do crcere- da forma como teve lugar na experincia
cannica atribuiu ao tempo de internamento o significado de um quantum de tempo
necessrio purificao segundo os critrios prprios do sacramento da penitncia;
portanto, no era tanto a privao da liberdade em si que constitua a pena, mas sim
a ocasio, a oportunidade para que, no isolamento da vida social, pudesse ser
alcanado aquilo que era objetivo ideal da pena: o arrependimento. Essa finalidade
devia ser entendida como correo, ou possibilidade de correo diante de Deus, e
no como regenerao tica e social do condenado-pecador. Nesse sentido, a pena
no podia ser mais do que retributiva, fundada por isso na gravidade do delito e no
na periculosidade do ru(Melossi e Pavarini, Op, cit. p, 24-25).
O objetivo da pena no se encontra na reabilitao do sujeito para a vida em sociedade,
tampouco na sua regenerao tica moral. O fundamento do crcere no direito cannico
consiste em que o sujeito se redima de seu delito- pecado, uma ofensa contra Deus, e pelo
auto martrio provocado pelo arrependimento, retorne sociedade dos justos.
A promiscuidade semntica entre os termos criminoso e pecador, vm do fato da
sociedade feudal dar preferncia Cidade de Deus, em demrito cidade dos homens. Nessa
tica, a reabilitao do sujeito para sua vida temporal passa a ser insignificante, j que o que
est em jogo o destino eterno de sua alma, e para a sua salvao todos os meios passam a ser
vlidos, mesmo que terminem com a prpria destruio fsica do sujeito. O fundamento do
direito de punir no sistema penal cannico reside no projeto de salvao divina, ou de modo
mais geral, em Deus.
Segundo von Holtzendorff ( Das Verbrechen des Mordes um die Todesstrafe, Berlin
1875, p .221 apud Rusche, George e Kirchheimer, Otto. Punio e estrutura social-
Rio de Janeiro Revan: ICC 2004. ( Pensamento criminolgico v.3) p. 41), a mo
que segura a espada e estrangula no to somente uma mo humana, mas a mo de
Deus. No o homem, mas Deus que pendura, tortura, decepa, estrangula e faz
guerra.
A reintegrao do sujeito pecador comunidade dos justos, atravs do martrio que
apaga a mcula do pecado, o objetivo do crcere do sistema cannico, e tal viso
retribucionista da pena ainda se perpetua na modernidade, embora sem a sua conotao
religiosa, e transcendente. Exemplos de influncias do encarceramento cannico em sistemas
penais modernos, podem ser vistos no modelo carcerrio filadlfico e auburniano, sendo
principalmente visvel no primeiro, os dois utilizam o confinamento total ou parcialmente
solitrio, como forma de instigar a autorreflexo e o arrependimento, o que demonstra um
forte rano das ideias de martrio e purificao interior atravs do recolhimento e da orao.
O sistema carcerrio contemporneo, entretanto, no diretamente legatrio do sistema
de encarceramento cannico, mas apenas de algumas de suas concepes e prticas, obtidas
mais por uma natural e involuntria difuso cultural, do que por um esforo de pesquisa e
estudo minucioso.
Seria preciso, entretanto, esperar pelo capitalismo industrial para que essa nova
tcnica predominasse to intensamente ao ponto de, atravs de metonmia que
sinaliza sua hegemonia, converter-se em sinnimo corrente de pena; s ento se
apresentariam, amadurecidas, as condies histricas para que o tempo, esse dom de
Deus que o usurio medieval indevidamente vendia, pudesse sem ofensa ser vendido
e tomado no contraponto indissocivel do salrio e da priso(Batista. Op. Cit, p
230).
O perodo de transio para a modernidade, que se inicia com a dissoluo gradativa do
feudalismo, e vai at a completa consolidao do sistema poltico e econmico da Idade
Moderna, presente no Estado do Antigo Regime, sintetizado pela famosa frase de Lus XIV;
L'tat c'est moi, ponto esse, de onde se iniciou a sua derrocada. Ele significou profundas
mudanas para o sistema punitivo e o exerccio do punir, lanando as bases para o

contemporneo primado da priso.
O fim das antigas estruturas sociais e tradies medievais trazidas com a mudana do
sistema de subsistncia feudal, para o sistema econmico mercantilista, levaram a um
empobrecimento geral das massas camponesas, que destitudas de suas antigas terras e
formas de sobrevivncia, iniciaram uma progressiva migrao rumo s cidades, a procura de
trabalho e de uma vida melhor. Essas por sua vez, embora tenham representado para o perodo
medieval uma alternativa estamentada e inflexvel sociedade feudal, no estavam preparadas
para receber um fluxo de migrantes to massivo e constante, de forma que as massas de
camponeses no s no encontravam trabalho, quanto suas condies de vida permaneceram
iguais ou pioraram em relao ao perodo em que viviam em suas comunidades. Multides de
desocupados, famintos e miserveis comearam a se formar em todas as cidades. O padro de
criminalidade, naturalmente, mudou;
Desde o fim do sculo XVII, com efeito, nota-se uma diminuio considervel dos
crimes de sangue e, de um modo geral, das agresses fsicas; os delitos contra a
propriedade parecem prevalecer sobre os crimes violentos; os ferimentos e golpes; a
delinquncia difusa, ocasional, mas frequente das classes mais pobres substituda
por uma delinquncia limitada e hbil, os criminosos do sculo XVII so
homens prostrados, mal alimentados, levados pelos impulsos e pela clera,
criminosos de vero; os do sculo XVIII, velhacos, espertos, matreiros que
calculam, criminalidade de marginais, modifica-se enfim, a organizao interna da
delinquncia: os grandes bandos de malfeitores ( assaltantes formados em pequenas
unidades armadas, tropas de contrabandistas que faziam fogo contra os agentes do
fisco, soldados licenciados ou desertores que vagabundeiam juntos) tendem a se
dissociar; mais bem caados, sem dvida, obrigados a se fazer menores para passar
despercebidos- no mais que um punhado de homens, muitas vezes- contentam-se
com operaes mais furtivas, com menor demonstrao de foras e menores
possibilidades de massacre (Foucault, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso;
traduo de Raquel Ramalhete. 36. Ed. Petrpolis, Rj: Vozes, 2009. P 73).
A mudana de padro da criminalidade, de uma criminalidade eminentemente violenta,
para uma voltada para crimes patrimoniais, causou um recrudescimento das legislaes
criminais, e a criao de novos tipos penais. Leis contra a vadiagem, e a mendicncia
tornaram-se comuns nos cdigos da poca, partindo do pressuposto que as massas
desempregadas no tinham trabalho por preguia ou amor ao cio, e no por ter seu antigo
modo de vida extinto. Com a ineficcia dos tradicionais mtodos de punio, a Inglaterra foi
quem primeiro implantou um modelo de punio que forasse ao trabalho, os considerados
voluntariamente desempregados. O castelo de Brindwell, a primeira experincia de unio
do trabalho ao crcere, tinha por meta reformar aqueles que no tivessem nimo para o
trabalho, ao mesmo tempo que servir de exemplo a todos os outros que tambm pensassem
em vadiar. Tal experincia, aparentemente frutificou, por que logo vrias outras casas de
correo, ou casas de trabalho (Workhouses), se espalharam pela Inglaterra.
Posteriormente, na Holanda, as casas de trabalho alcanam a sua forma mais elaborada.
Esse fato, pode ser apontado como consequncia da predominncia da tica calvinista na
sociedade holandesa, j que o esprito do calvinismo possua em seu mago, uma forte
valorizao do trabalho. Nesse ponto, impossvel no falar da importncia da Reforma para
a construo do encarceramento contemporneo.
Como disse no incio do texto, a compreenso da formao do sistema de
encarceramento atual, depende do entendimento dos fatos e conjunturas externas que levaram
formao do mesmo. A Reforma Protestante, como um dos eventos mais relevantes da
transio do perodo medieval para a modernidade, sendo possvel at aponta-lo como um dos
fatores diretos de derrocada do antigo sistema medieval, possuiu forte influncia na
construo do mundo contemporneo, e claro, dos sistemas punitivos, sendo o

encarceramento, um dos principais afetados.
A Reforma significou o fim da hegemonia que o catolicismo possua em todo o
continente europeu, e por extenso, um grande abalo em todas as estruturas feudais que se
mantinham at o momento. A livre interpretao da bblia , significou o fim da absoluta
autoridade da Igreja na interpretao dos textos sagrados, e a possibilidade de uma relao
direta entre o homem e Deus, sem que necessitassem haver intermedirios; o fim da
compreenso da pobreza como uma virtude, e a decorrente desvalorizao da caridade,
criaram um ambiente propcio ao emergente capitalismo, j que permitiam o entendimento do
trabalho, esse sim, como uma virtude, e graas a um ainda existente ideal de vida casta e
sbria, a acumulao de bens materiais, uma vez que esses no poderiam ser gastos por pura
luxuria.
Com a Reforma a pobreza significa punio, observa Foucault, e compreensvel
que seja excludo e punido pelos homens quem punido pela predileo divina e
punido por sua clera. Isso to ou mais verdadeiro se ele, o pobre, no pode ou no
quer participar das obras terrenas destinadas a uma maior glorificao a Deus. Obras
que no tm nenhum valor por si mesmas. A total desvalorizao do mundo da
prxis expressa a irracionalidade de uma sociedade na qual a produo tem como
fim a acumulao e no o uso e o consumo dos bens produzidos. Mas exatamente
por isso, pela absoluta indiferena da atividade terrena com respeito ao nico fim
que tenha valor, a obteno do estado de graa, a comunho com Deus, o homem
livre para atuar e viver no mundo com o objetivo de aumentar a glria de Deus e
com ele o signo de sua eterna sade. No h nenhuma justificativa racional para se
respeitar a ordem e o trabalho: a ideologia protestante tem a viso pessimista de um
mundo submerso no pecado, absurda epifania divina na qual os homens cantam
louvores a Deus trabalhando, acumulando e alguns- poupando (Massimo e Pavarini
. Op, cit. P 54).
A Reforma foi desse modo, importante para a construo do crcere moderno porque
permitiu a elaborao de um pensamento, uma tica de vida e valores, partilhada pela
sociedade e de cunho eminentemente burgus, valorizando o trabalho, a acumulao, a
poupana e a sobriedade. Para esse pensamento, o trabalho por si s, no tinha nenhum valor,
ele era na verdade, uma forma de martrio individual, um caminho a ser seguido trilhado de
pedras e espinhos que, no entanto, daria passagem ao paraso. Aqueles que no seguissem
esse caminho, que no quisessem ou pudessem ganhar seu alimento dirio atravs de seu
prprio suor, estavam indelevelmente fadados ao tormento eterno. Se constitua, ento, de
uma obrigao, um dever cristo, reencaminhar essas almas perdidas rumo ao projeto de
salvao divina, e depois moral, da era burguesa, o intenso e constante trabalho.
Essas estratgias eram sustentadas pelo calvinismo. Como poderia uma sociedade
que aceitava amplamente um ascetismo racional como seu credo oficial permitir que
as classes subalternas desrespeitassem sua orientao para o trabalho? As pessoas
que estivessem satisfeitas com os ganhos de uma semana de quatro dias de trabalho
e que preferissem passar o resto do tempo como bem entendessem eram levadas a
acreditar que o dever para com o trabalho a essncia da vida. Obviamente, muitos
trabalhadores no puderam ser persuadidos a aceitar essa nova teoria
voluntariamente, nem tampouco a disciplina severa imposta pelos catecismos foi
suficiente para resolver os problemas sociais. Foram necessrias medidas mais
radicais, como as casas de correo, onde os mais resistentes eram forados a forjar
seu cotidiano de acordo com as necessidades da indstria (Rusche e Kirchhemer.
Op, cit. P 68-69).
Embasadas na tica burguesa, construda com a Reforma, as casas de correo se
espalharam por toda a Europa. As Rasp-huis holandesas , como modelo mais acabado delas,
foram usadas inicialmente como meio de domesticao daqueles considerados criminosos por
sua indolncia e preguia, mas graas a sua adequao aos ideais burgueses, ela conseguiu
alcanar grande fama, e em pouco, muitas famlia, algumas vezes at de nobre monta,
passaram a enviar seus rebentos para que fossem reformados para uma vida laboriosa e
honesta, atravs do duro e massacrante trabalho braal.
Ver Rusche e Kirchhemer (Op, cit. P 69-70) Primeiramente, somente os que
haviam cometidos pequenos delitos eram admitidos; posteriormente, os flagelados,
marginalizados e sentenciados com penas longas. Como a reputao da instituio
tornou-se firmemente estabelecida, cidados comearam a internar nelas suas
crianas rebeldes e dependentes dispendiosos. Em geral, a composio das casas de
correo parece ter se espalhadode forma similar por toda a parte. Algumas cidades
foram mais longe e admitiram pobres e necessitados, quando eles no podiam se
sustentar. Esta ultima categoria ocupou um lugar particularmente imponente na
Frana, nos Hpitaux gnraux , que ainda alimentavam vivas e rfos.
importante salientar, que o desenvolvimento das casas de correo no se fundou
apenas em um desejo sincero de reforma moral dos considerados indolentes, mas tambm
em aspectos polticos e econmicos. As casas de correo atendiam aos interesses do sistema
mercantilista, uma vez que eram usadas como forma de tabelar os salrios, uma vez que
podiam vender produtos a preo mais competitivos que a iniciativa privada, criando uma
presso artificial sobre o mercado, que impedia um excessivo aumento dos salrios por causa
da falta de mo de obra.
A casa de trabalho uma das manifestaes mais tpicas do modo pelo qual os
Estados das jovens monarquias nacionais, na poca do mercantilismo, apoiam o
desenvolvimento de um capital ainda incerto, inseguro, que necessitava de proteo
e de privilgios. O nascente modo de produo capitalista tem necessidade do
poder do Estado, violncia concentrada e organizada da sociedade, no apenas em
relao ao proletariado, para regular o salrio(...) para prolongar a jornada de
trabalho e para manter o prprio operrio num grau normal de dependncia, mas
tambm nas relaes entre Estado e Estado e, de modo ainda mais evidente, em
relao s colnias ( Massimo e Pavarini. Op, cit. P 60).
As casas de correo, desse modo, estavam fortemente ligadas ao sistema mercantilista
e ao seu tempo, sendo que com a transio da Idade Moderna para a Contemporaneidade, e a
consequente mudana do sistema econmico mercantilista para o capitalismo industrial, o
sistema de encarceramento baseado nas casas de correo entrou em crise.
A organizao da indstria foi revolucionada pela nova condio do mercado de
trabalho. Primeiramente, apenas as empresas que recebiam assistncia
governamental poderiam sustentar-se, mas agora qualquer uma com um pequeno
capital poderia estabelecer algum tipo de negcio. A burguesia estava se afirmando,
e sentia-se seriamente ameaada pelos grupos privilegiados que usavam seus
monoplios e outras vantagens para afast-la dos negcios. Clamava por liberdade
para a manufatura e o comrcio. Espalhava os ideais do otimismo liberal; a livre
concorrncia deveria ser a garantia de harmonia entre interesses conflitantes.
Fortemente influenciada por Adam Smith, esta agitao contra o antigo sistema de
regulamentao estatal tambm afetou as relaes entre empregador e empregado.
Num primeiro momento, a viso aceita em geral era de que o interesse do prprio
trabalhador exigia que a liberdade de emprego deveria substituir a regra antiga, que
limitava os termos do contrato. Laisser-faire, laisser passer, le monde va de
luimme era a nova palavra de ordem, e tanto empregadores quanto empregados
viam a chave do milnio neste princpio de puro individualismo. O efeito dessa
liberdade nas condies de vida dos trabalhadores, entretanto, era muito diferente do
que seus proponentes esperavam. (...) Marshall observa que neste perodo a classe
trabalhadora caiu na maior misria que j havia sofrido, pelo menos desde o incio
de produo de dados confiveis na histria social inglesa (Rusche e Kirchhemer.
Op, cit. P 126-127).
Na passagem do mercantilismo para o capitalismo, o Estado passa de motor da
economia a um simples observador tmido, a iniciativa privada, representada pelos burgueses,
toma o lugar do Estado na conduo da economia, ou melhor, a grande e quase divina mo

invisvel, como dito por Adam Smith, que substitui o Estado na conduo de seus negcios.
Ao mesmo tempo, a realidade social muda de figura, a estrutura estamentada do antigo regime
cai por terra em meio a revolues e golpes, o que substitui a velha ordem, uma nova
estrutura social formada pela burguesia e pelo proletariado. Os ndices populacionais sobem
exponencialmente, de forma que teorias com um pendor quase apocaltico, como a de
Malthus, surgem e do um colorido de terror ao cenrio, fazendo com que cessem as antigas
iniciativas mercantilistas do Estado, para aumento de natalidade. O aumento populacional,
causa um aumento da demanda por empregos, forma-se uma grande massa de desempregados,
e a misria e a pobreza se espalham em uma proporo jamais documentada anteriormente.
A criminalidade, como esperado num quadro de profunda crise social e misria, cresce
de um modo desmesurado, mas as casas de correo comeam a no ter mais a antiga
praticidade e eficcia. Graas ao desenvolvimento das mquinas industriais, o trabalho
eminentemente braal exercido pelos forados nas instituies correcionais perde a sua
competitividade, e as casas de correo comeam a progressivamente ter gastos maiores que
seus prprios lucros. Por toda a parte, o sistema carcerrio entra em crise, ao mesmo tempo
que constantemente bombardeado por criticas5. Por todo continente, a tendncia de
moderao das penas e fim das punies corporais se reverte, as legislaes penais vigentes
passam a ser criticadas, sendo chamadas de excessivamente delicadas ou confiantes demais na
bondade da natureza humana, as punies corporais passam a ser recomendadas abertamente
mesmo nos meios mais sofisticados, o crcere cai em desgraa, e a sua simples meno,
insinua ineficcia e fracasso. Mesmo na filosofia da poca, possvel perceber a clara
tendncia a um recrudescimento das legislaes, filsofos que traaram suas prprias teorias
sobre o sistema jurdico, como Kant e Hegel, constroem sistemas de pensamento que rejeitam
qualquer carter teleolgico a Pena, a justia se torna algo excessivamente afastado e
abstrado dos caprichos da carnalidade, o retribucionismo volta a se tornar popular.
Embora destituido de seu antigo fundamento econmico, e sendo duramente criticado
pelos reformistas, o encarceramento se tornou, contra todas as expectativas em contrrio, o
principal meio de punio do ocidente. No entanto, ele perdeu o aspecto prtico e lucrativo
que sustentava no modelo das casas de correo; como afirmava Sir G. O. Paul em sua
interveno diante de uma comisso da Cmara dos Comuns em 1819. O mesmo relato dizia
que se fossem os meios usados para encorajar ou estimular o trabalho, os bens dificilmente
poderiam ser produzidos numa priso sem nenhuma perspectiva razovel de ganho, ou mesmo
sem o srio risco de perda.(...) Manufaturar bens em grandes quantidades para vender pelo
pas afora no poderia ser prudente para aqueles que dirigiam casas de correo- ou casas para
pobres- temerosos quanto incerteza do mercado, entre outras razes (Rusche e Kirchheimer.
Op,cit. p 155).
O crcere passa a ser compreendido no mais como uma unidade de produo, mas
como um meio de reforma dos delinquentes. Tal fato pode ser visualizado, na transformao
do carter do trabalho carcerrio de uma atividade finalisticamente voltada ao lucro e
produo, para um trabalho com fins puramente punitivos, atividades intencionalmente
cansativas, montonas e inteis, com o nico fim de causarem sofrimento fsico e espiritual
5
Ver Rusche e Kirchhemer (Op, cit.132); O julgamento de Mirabeau sobre o Hpital de Bictre, de que esta
instituio que usada ao mesmo tempo como um hospital para infectar o doente e uma priso para propagar os
crimes, era um reflexo da opinio vigente. O Comit sobre Mendicidade da Assemblia Constituinte
pronunciou um julgamento devastador, expondo tanto as deficincias tcnicas quanto os princpios equivocados
subjacentes ao Hpitaux. O seu relatrio enfatizou o fato de que nenhum dos infinitos regulamentos
administrativos estabelecia, sequer remotamente, o tipo de trabalho a ser realizado na instituio ou a forma de
emprego da fora de trabalho.
aos encarcerados. Esse sadismo, poderia ser visto ainda em vrios outros aspectos da
atividade carcerria. A sociedade da poca em meio as crises econmicas e sociais, passou a
exigir que os condenados de certa forma sofressem, que padecessem em condies
dolorosamente suficientes para que assim, talvez se regenerassem pelo aprendizado da dor. A
pena perde o seu suposto carter cientfico e se torna, claramente, um exerccio de convices
morais, uma punio sem capacidades de medida ou impacto, uma pura vingana social.
Um fato curioso, que enquanto em toda a Europa o tradicional sistema de
encarceramento entrava em crise, nos Estados Unidos, onde as condies econmicas e
sociais eram bem mais favorveis que a europeia, desenvolveram-se dois novos modelos de
sistema carcerrio, mais afeitos s necessidades do capitalismo industrial, ao mesmo tempo
que bastante focados na reparao moral do ru, os sistemas desenvolvidos foram o da
Filadlfia, e o de Auburn. O primeiro, o da Filadlfia, baseava todo seu mtodo no total
isolamento do condenado, de forma que, como se dizia, lhe permitisse uma autorreflexo que
levaria ao arrependimento, o condenado no deveria nem trabalhar pois isso poderia
atrapalhar o seu exerccio de reflexo. Esse modelo de encarceramento, embora quase no
tenha sido usado nos Estados Unidos, j que no possua praticamente nenhum retorno
financeiro, foi adotado em massa pela Europa, onde o confinamento solitrio se tornou muito
popular, embora no tenha tido os resultados esperados. J o segundo modelo, o da Filadlfia,
foi amplamente utilizado nos Estados Unidos, e previa o confinamento solitrio durante a
noite, enquanto que durante o dia os presos deveriam trabalhar coletivamente em silncio.
Posteriormente, com a retomada da produo industrial por todo o continente, a partir
do ultimo quartel do sculo XIX, as condies sociais e econmicas se tornam menos tensas.
E por causa de uma diminuio geral da pobreza em todo o velho continente, e uma situao
de quase pleno emprego, a criminalidade teve uma reduo considervel, significando
tambm profundas mudanas na sua forma de represso;
O encarceramento irracional de indivduos tornou-se indesejvel e descompassado
em relao poca. Worms, um economista francs, resumiu numa nica frase em
1870, a condenao tanto do efeito daninho de leis contra a usura quanto dos
mtodos irracionais de se lidar com o crime: afirmou que a vida e a liberdade
deviam ser vistas como o bem mais valioso diante da mudana para a moderna
produo industrial. Concluiu que encurtar os dias de um cidado ou prolongar seu
encarceramento irracional sem razes incontestveis, pelo menos moralmente,
constituiria uma perda de foras para a sociedade. Longe e ser til, o encarceramento
seria um atraso ( Rusche e Kichheimer. Op, cit. p.195).
A supremacia da liberdade como valor da Idade contempornea, juntamente com o
aumento do nvel de vida geral em toda a Europa, e at mesmo em outros pases como os
Estados Unidos, e vrias naes latino americanas, permitiu que houvesse um progressivo
abrandamento das penas, at o incio da Primeira Grande Guerra. A ideia vigente na poca era
no permitir a sada de mo de obra utilizvel do mercado, todos os braos possveis deveriam
ser utilizados para o trabalho, e para a produo. Os perodos de recluso passaram a ser
menores para praticamente todos os crimes, criou-se um sistema de fianas que muitas vezes
substitua at mesmo o crcere, e quando preciso, quando o sujeito se mostrava incorrigvel,
ainda era possvel realizar a deportao dele para uma colnia, afim de que ele realizasse
trabalhos forados, ou que tivesse a chance de comear uma nova vida.
Com a Primeira Grande Guerra em 19146, no entanto, h o progressivo
desmoronamento de todo esse sistema, embora tenha havido um perodo de relativa bonana
6
Ver Rusche e Kichheimer. (Op, cit. p 221). Os efeitos da Guerra Mundial sobre a criminalidade j foram
amplamente discutidos, especialmente nos trabalhos de Exner e Liepmann, na Alemanha e na ustria. As
flutuaes nas taxas de criminalidade mostram uma sensibilidade distinta para a totalidade das condies sociais
econmica, para quase todas as naes do lado vencedor antes da Crise de 1929. Com o
Crash, todos os problemas polticos e econmicos que haviam sido criados pela guerra, se
deterioraram, a pobreza se expandiu, e os indicadores sociais tiveram uma baixa em todo o
mundo. As legislaes tenderam a ser mais severas, e o crcere, bem como o trabalho
carcerrio, se tonaram mais duros, tal tendncia se verificou tanto nos pases que mantiveram
um regime democrtico, quanto naqueles que aderiram ao sistema socialista e ao regime
fascista.
J durante a Segunda Guerra, assim como na primeira, o regime das punies obedeceu
vontade do front, sendo que boa parte do sistema punitivo se concentrou na manuteno das
reservas dos exrcitos. Assim como na belle epoque havia o, em boa parte inconsciente,
esforo para a manuteno de um estado de emprego pleno da mo de obra na produo,
durante as guerras as naes, independente de suas posies ideolgicas, utilizaram seu
sistema punitivo como forma de recrutamento de soldados.
Quanto ao perodo posterior s Grandes Guerras, que se estendeu at meados da dcada
de 1980, pode ser dito como um perodo de regular crescimento industrial em todo o mundo,
sendo que por alguns perodos e em certas regies, houve at longos perodos de pleno
emprego. Embora a criminalidade de cunho poltico tenha crescido largamente no perodo, a
criminalidade comum, em sua maior parte, ficou estvel, sendo que at tendeu a diminuir. A
utilizao do trabalho carcerrio foi comum nesta poca, mas embora isso possa ser
considerado um ponto de continuidade com o passado, esse perodo destaca-se por comear-
se a se desenvolver arcabouos tericos de fundamentao do crcere e da punio em si,
distante de fatores morais ou religiosos, mas embasado em pesquisas e especulaes
sociolgicas. O criminoso no era mais um pecador, um preguioso, ou um indivduo
biologicamente deformado para o trabalho, mas um produto da sociedade, a consequncia de
um grande conjunto de causas, previsveis ou imprevisveis, normalmente ligadas ao
funcionamento da sociedade como um todo, ou s caticas relaes polticas e de poder
traadas no meio social. Os projetos assistenciais, as casas de caridade comeam a se revestir
de um carter social. No se faz mais caridade, lato sensu, para a salvao divina, ou para a
melhoria do homem, mas se faz como um tratamento, um remdio sociedade, para prevenir
ou remediar polticas pblicas ineficientes, ou melhorar as condies sociais. O todo passa a
ganhar, a partir desse perodo, um destaque maior sobre a parte.
Com a fase do Capitalismo triunfante, representada pela queda do muro de Berlin, e a
falncia e dissoluo dos Estados que adotaram o chamado socialismo real, o sistema
econmico vigente passa a mostrar a sua face mais problemtica quanto as questes sociais.
Com as medidas econmicas implementadas pelo modelo do Neoliberalismo, h um aumento
do desemprego, a diminuio do nvel de vida e a degenerao das condies sociais em todo
o globo. A criminalidade tm um crescimento exponencial, consequncia da pauperizao
geral das massas, juntamente com isso, o aumento da influncia da mdia sobre a opinio
pblica, leva a criao de uma constante situao de alarma social quanto ao combate
criminalidade, os governos de todo o mundo passam a colocar em suas plataformas de
campanha a questo da segurana pblica, mesmo quando isso queria dizer contrariar as
posies ideolgicas do prprio partido, manter as aparncias passa a ser uma das questes
mais relevantes para a Segurana Pblica.
do perodo. (...)As estatsticas criminais posteriores revelam mudanas importantes na proporo: o nmero de
delinquentes entre as mulheres e os jovens cresce, e ocorrem mudana entre os vrios tipos de delitos. As
mudanas caractersticas na poltica penitenciaria no foram resultado de uma prtica to diferente dos tribunais,
assim como as leis especiais que alteraram a poltica de execuo e punio de acordo com as necessidades do
programa de guerra.
A sociedade industrial , alm da sociedade do risco tecnolgico, uma sociedade

com outras caractersticas individualizadoras que contribuem sua caracterizao
como uma sociedade de objetiva insegurana. Desde logo, deve ficar claro que o
emprego de meios tcnicos, a comercializao de produtos ou a utilizao de
substncias cujos possveis efeitos nocivos ainda desconhecidos e, ultima anlise ,
manifestar-se-o anos depois da realizao da conduta, introduzem um importante
fator de incerteza na vida social. O cidado annimo nos diz: esto nos matando,
mas no conseguimos saber com certeza nem quem, nem como, nem com que ritmo
( Snches, Jsus-Mara Silva Snchez. A expanso do direito penal. Trad. Luiz
Otviode Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002. P 30).
O sentimento de insegurana da sociedade contempornea, quer seja pela criminalidade,
quer seja por qualquer outro perigo real ou imaginrio, faz com que haja um constante desejo
pelo retorno a uma situao de segurana, isso insufla movimentos como o Tolerncia Zero, e
muitos outros conjuntos de polticas pblicas que visem um recrudescimento das legislaes
penais, alm da chegada ao poder de grupos polticos com vises conservadoras, e posies
autoritrias. Tem-se de ter em conta, que esse fenmeno no restrito a uma nica parcela do
globo, mas que se trata de um fenmeno com abrangncia mundial. A insegurana social, e o
endurecimento das leis pode ser visto tanto em pases historicamente reconhecidos como
desenvolvidos, como Estados Unidos, e pases com menor riqueza e desenvolvimento, como a
maior parte das naes latino americanas. O medo na sociedade contempornea espalha-se
por todos os pases e estamentos, indiferente a tudo, pode-se dizer que se trata do mal do
sculo de nossa era.
O sistema carcerrio e punitivo, que agora se confundem, j que o primeiro se tornou
por direito a pena hegemnica em todo o ocidente, dentro desse quadro de insegurana e
pnico social, vem tendo um constante aumento de sua populao. O seu antigo modelo
alicerado no trabalho como forma de reforma do sujeito e ressocializao, no entanto,
comea a fazer gua, j que a sociedade atual atingiu um tal nvel tcnico em seu trabalho,
que embora o trabalho carcerrio ainda possa ser uma fonte de lucros, j no mais to
considerando uma forma de ressocializao do preso, pois as principais formas de trabalho da
atualidade envolvem uma instruo e nveis tcnicos que a estrutura da maior parte das
prises no consegue arcar. Alm disso, em um quadro de aguados nveis de desemprego,
como o que vivemos na atualidade, o mercado de trabalho reluta em aceitar mo de obra com
antecedentes criminais, sendo que se a priso possui a funo de treinar e domesticar mo de
obra para o trabalho, em uma situao onde essa mo de obra no aceita, ele tem a sua
funo posta em xeque quando, entretanto, mais visado como necessrio pela sociedade.
A partir de toda anlise realizada at aqui, podemos comear a fazer alguns
apontamentos, e especular algumas concluses a partir dos fatos descritos. O primeiro
apontamento que se pode fazer, do carter de continuidade, desde o direito cannico at a
atualidade, da concepo que o crcere de algum modo purificaria o sujeito de seu crime
atravs do arrependimento e da auto reflexo. Uma outra concepo medieval que se perpetua
ainda na atualidade, ainda que de modo menos visvel, a de que os prisioneiros devem
padecer de algum sofrimento seja fsico ou psicolgico para poderem se reabilitar seja com
Deus, ou com a sociedade. O martrio como forma de redeno ainda uma ideia que possui
fora, e est muito ligada s condies externas priso; perodos econmicos de recesso ou
depresso econmica, tem uma forte tendncia a apresentarem movimentos sociais difusos ou
organizados que reclamem penas mais pesadas, um sofrimento mais intenso aos condenados.
Quanto a ligao entre o crcere e o trabalho, pode-se apontar que desde a sua criao, foi
sempre muito dependente das condies e necessidades econmicas externas priso,
podendo-se dizer que se constituiu um meio de controle do mercado de trabalho, e
treinamento da mo de obra, muito relevante para a construo do sistema econmico atual.
Alm disso, pode-se dizer que ainda existe na atualidade um sentimento muito forte, quanto
possibilidade de ser reabilitado atravs do trabalho, mas que as condies econmicas, o

pnico social gerado pelo constante bombardeio de notcias e informaes sobre a
criminalidade, e pela prpria condio ftica de pauperizao da maior parte da populao, e
desemprego contnuo, destroem o antigo papel da priso como forma de condicionamento e
treinamento da mo de obra para o trabalho quando ,no entanto, pelos mesmos motivos
citados anteriormente, a uma hipertrofizao do seu uso.
838 ORDEM NA PRIMEIRA REPBLICA BRASILEIRA: O QUESTIONAMENTO DA ORDEM
IMPOSTA PELO ESTADO A PARTIR DO MOVIMENTO DO CONTESTADO
ORDEM NA PRIMEIRA REPBLICA BRASILEIRA: O QUESTIONAMENTO DA

ORDEM IMPOSTA PELO ESTADO A PARTIR DO MOVIMENTO DO CONTESTADO
Luiz Henrique Casett Horn*
Resumo: A Guerra do Contestado que ocorreu de 1912 a 1916 foi um movimento social heterogneo e teve
inmeros motivos para ocorrer, principalmente scio-econmicos. O Movimento do Contestado, por sua vez,
teve uma ordem interna prpria que ameaava a prpria estrutura do Estado Brasileiro poca. Sendo assim, se
discute os porqus do Movimento do Contestado, bem como se havia, dentro do Movimento, novas noes de
justo ou de justia, que no aquelas impostas pelo Estado.
Palavras-chave: Ordem Primeira Repblica Brasileira Movimento do Contestado
*
Graduando de Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Bolsista de Iniciao Cientfica financiado
pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq. E-mail: Luiz.hrh@gmail.com
Orientador: Airton Lisle Cerqueira Leite Seelaender
Introduo
O Movimento do Contestado, com sua organizao interna, fez despertar o interesse
para que se buscasse a existncia - ou no -, dentro de tal Movimento, de noes de justo ou
de justia que se opusessem s noes estatais, chegando a ameaar a ordem imposta pelo
Estado Republicano Brasileiro nos anos de 1912 a 1916.
Tal tema tem uma importncia singular, uma vez que, alm de se tratar de um
movimento social, versa sobre messianismo e busca-se entender se havia noes de justo ou
de justia dentro do Movimento que pudessem ameaar a ordem imposta pelo Estado.
Tem-se como objetivo analisar os conflitos que levaram Guerra do Contestado e, antes
disso, organizao de uma irmandade que tinha como objetivo a sobrevivncia de seus
membros, ajudando-se mutuamente para sobreviver s hostilidades de empresa internacional e
ao esquecimento por parte do Estado.
Faz-se saber, primeiramente, que no h desordem dentro do Movimento do
Contestado, pois a desordem , na realidade, a ordem que no satisfaz o interesse de alguns
beneficiados por outra ordem. Logo, a palavra desordem , muitas vezes, utilizada para
deslegitimar um movimento que busca se reunir com o simples intuito de fazer com que
seus membros se ajudem mutuamente para sobreviver ou com o fim de transformar a ordem
imposta, no sendo tais assertivas taxativas. Portanto, desordem no seria a negao da
ordem, mas sim uma nova ordem que no interessa por motivos muitas vezes no sabidos
queles que se favorecem da ordem inicial. A importncia do tema est exatamente no
paralelismo de ordens que existe durante os anos de existncia do Movimento, sendo que uma
ordem acaba muitas vezes por deslegitimar a outra.
A partir de tais concepes, ser analisada a questo do Movimento do Contestado
como movimento messinico, questionando e convivendo com a ordem imposta pelo Estado
Republicano Brasileiro do incio do sculo XX, buscando compreender se havia, por parte do
Movimento, noes de justo e de justia.
1 Breve Panorama sobre a Primeira Repblica Brasileira
A Proclamao da Repblica ocorreu em 1889 e, em 1891, promulgada a primeira
Constituio da Repblica Brasileira, sob o governo do Marechal Deodoro da Fonseca.
Importando as noes do constitucionalismo norte-americano, tal Constituio adota como
tipo de Estado o federal, descentralizando o poder, antes concentrado.
Para Pesavento (2003, p. 10-11), a proclamao da Repblica corresponde dimenso
poltica do processo de revoluo, pois h a construo de um Estado burgus, com seus
aparatos jurdico-polticos atendendo classe burguesa. Sendo assim, tinha-se que a
Repblica era o regime que melhor poderia propor o trabalho livre, ampliao de empregos,
avano tecnolgico e progresso, sendo que todos esses princpios se adequavam perfeitamente
ordem burguesa. Tanto adequava-se ordem burguesa que na cidade do Rio de Janeiro, por
exemplo, aplicaram-se medida higienistas, destruindo cortios e expulsando as classes mais
baixas do centro da cidade, uma vez que estas eram consideradas classes perigosas.
(CHALHOUB, 1996, p. 15)
A partir de tal panorama, onde se tende descentralizao do poder, com uma poltica
ligada s classes dominantes, em detrimento das classes mais desfavorecidas, a Primeira
Repblica Brasileira foi uma repblica excludente, onde, por um lado, adotando medidas
higienistas para a reforma urbana, expulsava as pessoas pobres do centro das cidades e
aglomerava-as na periferia e, em decorrncia de a terra ser uma mercadoria, nota-se o
aumento da populao em bairros de classe mais baixa, onde muitos tm que dividir pouco
espao e um bom exemplo desta diviso de pouco espao por muita gente so nos cortios
, enquanto que nos bairros de classes mais altas, poucos dividiam muito espao.
Por outro lado, havia, nesta repblica, um forte paternalismo, onde os famosos
coronis dominavam a poltica de suas respectivas regies. A dominao poltica era
conseguida a partir das necessidades da populao em determinada regio. Aqueles com mais
condies econmicas ajudavam, no momento de desespero, aqueles que necessitavam de
ajuda, uma vez que havia, por parte do Poder Pblico, abandono destes. Portanto, valendo-se
das necessidades da populao local, o coronel substitua o Poder Pblico, valendo-se deste,
inclusive, para saciar seus interesses, numa confuso pblico-privado, baseando as relaes da
regio em favores pessoais.
A origem da palavra coronel1 que, como colocado acima, era o termo empregado
para se reportar s pessoas com fortes influncias polticas em determinada regio vem da
antiga Guarda Nacional (com formao no Imprio), sendo utilizado para referir-se aos lderes
polticos, em especial os que tinham forte poder econmico, uma vez que, ao ser nomeado, o
sujeito passava a desembolsar dinheiro para que a nomeao se efetivasse. (SANTOS, 1996,
p. 103) Alm disso, os coroneis acabavam por suprir as necessidades da populao local, uma
vez que esta fora abandonada pelo Poder Pblico. Ou seja, a elite substitua o Poder Pblico e
acabava por tomar conta deste, utilizando-o para fins de saciar seus prprios interesses, uma
vez que havia confuso entre as esferas do pblico e do privado (SANTOS, 1996, p. 103).
Inicialmente, a Proclamao da Repblica foi a primeira grande mudana de regime
poltico aps a Independncia do Pas; era, antes de tudo, um regime poltico que tinha como
objetivo trazer para a atividade poltica o povo. (CARVALHO, 2009, p. 11)
Na questo urbana havia uma poltica de urbanizao e modernizao das cidades,
maneira francesa, com demolio de cortios e regras de conduta nos centros das cidades. Se,
por um lado, as atitudes dos funcionrios da Higiene desagradavam os corticeiros, por outro
agradavam aos empreendedores, que viam na demolio dos cortios uma oportunidade de
investir na construo e especulao de moradias urbanas. Vale lembrar, tambm, que alguns
dos vereadores que legitimavam as aes dos higienistas eram empresrios do ramo do
loteamento, ou seja, estavam agindo em causa prpria, e no em benefcio sociedade, uma
vez que os cortios desvalorizavam as regies sua volta e as classes dominantes se sentiam
ameaadas pelos pobres. No se pode, porm (e seguindo a linha de Chalhoub), generalizar
essa hiptese, uma vez que alguns de fato queriam melhorar as condies de vida da
populao e no eram movidos por interesses pessoais, como exemplifica Chalhoub com
Oswaldo Cruz.
Deve-se indagar, portanto, qual Repblica?, uma vez que cada grupo da sociedade
vive o mesmo processo de maneira distinta. (PESAVENTO, 2003, p. 13) Ou seja, percebe-se
que o tpico maniquesmo do certo e do errado insuficiente, aqui, para analisar a questo. O
Estado tinha sua ordem imposta de maneira coercitiva, atravs de um ordenamento jurdico
aplicado por instituies pblicas, como o judicirio e a polcia, conjuntamente com setores
privados, como os coronis, que comandavam as regies e tinham forte influncia na
poltica local.
Por outro lado e aqui j se delineia a questo tratada pela pesquisa os revoltosos do
Contestado tinham sua ordem a partir de um messias, que no necessariamente era superior
queles que no tinham os dons dele, mas sim regulamentava a convivncia entre as
1
Thom (1992, p.30) tambm coloca que foi a partir das fazendas que surgiu o coronelismo, que tem por base
a concentrao do poder poltico nos fazendeiros. Isso se deu pelo fato de haver um descaso da autoridade com
as regies interioranas, logo, o coronel acabava por ser o magistrado, o legislador e o chefe.
pessoas dentro dos redutos, sendo que a ordem era assegurada e, portanto, tem-se uma
coincidncia com a ordem estatal pela defesa da vida, pelo medo e pela convico. A defesa
da vida no que tange sobrevivncia da populao do reduto; o medo pode ser a partir de uma
fora fsica ou no repressora ou o medo de ser abandonado. J a convico, pode ser
encontrada na questo de que aquilo que se est cumprindo o correto, apesar de, no polo
oposto, outra pessoa est pensando que sua atitude a correta, porm tomando atitude oposta
(exemplo disso a prpria Guerra do Contestado, onde os sertanejos tinham a convico de
que a repblica era o governo do diabo, enquanto que o Estado, por ser republicano, no, e
tomava todas as atitudes para defender-se esta questo, porm, ser tratada mais adiante).
2 O Movimento do Contestado
O Movimento do Contestado no um movimento que exclusivamente se deu na
repblica. As terras, poca do Movimento, contestadas pelos estados do Paran e Santa
Catarina, foram, na dcada de 1880, contestadas pelos Estados Brasil e Argentina. Portanto,
todas as causas que deram origem ao movimento dos caboclos devem ser tratadas de um
modo sistmico, no podendo ser isoladas, sob pena de no compreender a conjuntura do
movimento. A questo entre Argentina e Brasil, apesar disso, teve influncia menos direta no
Movimento do Contestado, pois ocorrera cerca de 30 anos antes. A partir da contestao da
Argentina, o governo brasileiro utilizou-se da populao que habitava a regio para legitimar
sua posse sobre a terra; porm, aps a entrada do capital internacional no Estado brasileiro,
aquela populao foi esquecida pelo Estado, passando de legitimadores para esquecidos.
(MEIRINHO in FRAGA, 2009, p. 82)
No final do sculo XIX e incio do sculo XX, o Paran contesta novamente as terras
catarinenses (antes, por volta do ano de 1853, quando se desmembra do estado de So Paulo,
o Paran reivindica as terras do oeste catarinense) (AURAS, 1995, p. 25-26), porm, em 1904
o Supremo Tribunal Federal d ganho de causa Santa Catarina e, aps recurso interposto
pelo estado do Paran, em 1910 o Supremo Tribunal Federal rejeita tal recurso.
Durante a fase processual na questo do estado do Paran e de Santa Catarina, nenhum
dos dois estados estava preocupado com a situao da populao cabocla. No reconheciam,
por exemplo, certides de nascimentos expedidas pelo outro estado, alm, de nenhum dos
dois estados realizarem investimentos nas reas de sade, educao, transportes, dentre outras,
por simples interesse prprio (caso a deciso judicial viesse a contrariar suas expectativas).
(THOM, 1992, p. 64)
A questo de terras sendo contestadas pelos dois estados da Repblica acabou por dar
nome ao Movimento caboclo, mas no foi esta a nica razo. Em 1904, a empresa do
empresrio Percival Farquhar comea a atuar no Brasil. Sendo assim, a Brazil Railway (nome
dado empresa de Farquhar no Brasil, que atua na construo de trilhos para trens) assume a
construo da Estrada de Ferro SP-RS e, atravs do decreto n 6533 de 20/06/1907, prorroga o
prazo de entrega da ferrovia para 1910. Sendo assim, a companhia contrata trabalhadores da
classe baixa, que provm do Rio de Janeiro, Santos, Salvador, Recife. (AURAS, 1995, p.
38)
Alm do Estado, Marli Auras (1995, p. 142) bem coloca que os jornais do Rio e das
capitais alardearam em grandes manchetes a vitria do Exrcito sobre o banditismo coletivo
nos sertes do Sul. Percebe-se a que a mdia estava a favor da ordem jurdica imposta pelo
Estado, em detrimento da ordem interna do Movimento do Contestado. Logo, alm das tropas
estatais, a mdia fazia presso sobre o Movimento, podendo influenciar at mesmo parte da
populao a ir contra os direitos que a populao que fazia parte do Movimento lutava para
adquirir. Isso seria, como in verbis colocou Vera Regina Pereira de Andrade, o controle
informal do sujeito, da sociedade, no que tange criminalizao.
2.1 Motivaes do Movimento do Contestado
Segundo Cavalcanti (2006, p. 19), a Guerra do Contestado no teve outro fator que o
puro e extremo fanatismo. Discorda-se dessa opinio, pois se concorda com a opinio de
Thom (1992, p. 08), que considera que a Guerra do Contestado no pode ser simplesmente
tida como guerra civil, conflito social, fanatismo, direito s terras, vistos isoladamente, ela
deve ser de modo completo, um conjunto de situaes que se influenciavam.
Alm disso, convm ressaltar que, usualmente, o messianismo prega a solidariedade
entre a populao adepta, tanto que aqueles que fazem parte do movimento costumam
denominar-se irmos. O messias, ento, torna-se aquele que transforma as relaes sociais,
fazendo parte da dinmica do grupo especfico no qual atua. Como coloca Queiroz (1997, p.
89), os movimentos messinicos se constituem com o fim de solucionar problemas novos que
se formaram, e no passados.
Para Queiroz (1997, p. 137), o movimento messinico criado a partir da religio2
acontece devido luta entre camadas, logo, acontece somente em uma sociedade estratificada
que passa por uma transio, transformando as relaes sociais. uma reao a um processo
de mudana social. revolucionrio pelo fato de tender a modificar a ordem social imposta,
seja em sua organizao, seja em sua estrutura. Por fim, finaliza a autora dizendo que o
movimento messinico corresponde s necessidades de modificao, seja ela restaurativa ou
reformista, das estruturas sociais.
Um segundo ponto importante ressaltado por Auras (1995, p. 106) o fato de que junto
dos sertanejos estavam grupos dissidentes dos coroneis locais, demonstrando que, ao contrrio
do que relata Cavalcanti, a populao dos redutos no estava reunida por mero fanatismo
religioso; havia interesses poltico-jurdicos no Movimento do Contestado, ignorados,
aparentemente, pelo autor.
Como as empresas de Percival necessitaram de terras para a construo da ferrovia e,
alm disso, para a produo da madeira, atravs da Lumber, inmeras pessoas que habitavam
os arredores de onde a Estrada de Ferro seria construda foram desapropriadas. Como pode se
perceber em Auras, atravs da citao de Thom, os trabalhadores da companhia no
recebiam seus salrios em dia, alm de terem precrias condies de trabalho, sendo que suas
manifestaes eram reprimidas por aqueles que faziam a segurana da empresa. (AURAS,
1995, p. 39) E, alm disso, ao final da construo da ferrovia, a massa trabalhadora que havia
sido deslocada para o local de construo no foi reconduzida ao seu local de origem, mesmo
que, no ato da contratao, a empresa tivesse se comprometido a reconduzir tais trabalhadores
aos seus respectivos locais de origem aps a construo da ferrovia.
A Lumber, subsidiria da Brazil Railway, expulsava os posseiros que habitavam as
terras cedidas a ela pelo Governo Federal. Foram dados 15 km de cada lado da ferrovia.
(MACHADO apud CARVALHO in MACHADO, 2008, p. 55) Logo, ao fim da construo da
Estrada de Ferro, havia gente sem emprego e sem terras para subsistncia. Tais empresas
tinham tcnicas para que os posseiros sassem de suas terras; alm de utilizar capangas para,
atravs da fora fsica, expulsar os posseiros, eles utilizam-se da m-f, fazendo com que os
2
E para Thom (1999, p. 49): para que um movimento se caracterize como messinico, deve conter
as propostas bsicas da crena popular da volta do Messias, ou a vinda de um representante seu, a
fim de proporcionar sociedade a to almejada paz e a esperada justia social, e deve se
materializar num grupo formado ao redor de um lder carismtico, que apresenta as propostas ao
povo.
posseiros assinassem papis em branco alegando que seria para a regulamentao da terra ,
com o real objetivo de fazer aquelas pessoas renunciarem ao seu direito de posse.
(MACHADO apud CARVALHO in MACHADO, 2008, p. 55)
No se deve, porm, crer que foi a questo das terras nica e exclusivamente que fez
com que aquelas pessoas se reunissem em redutos. Por volta de 1894, o Marechal Floriano
Peixoto, ento Presidente da Repblica, enviou pelotes para perseguio dos antigos
maragatos. (THOM, 1992, p. 49) Essa vingana, por parte do presidente, acabou por
manchar o nome repblica para os caboclos3, piorando tal marca negativa a partir de fatores
sociais e econmicos desfavorveis, vividos por estas pessoas.
Alm das questes de terras, da violncia por parte do capital estrangeiro e da vingana
do Presidente contra os maragatos, outros dois fatores influenciaram a aglomerao do
Movimento do Contestado: a existncia e atuaes dos monges (questo religiosa), e a
poltica coronelista da poca.
Quanto primeira questo, pode-se dizer que a desconfiana dos caboclos nos frades
catlicos advinha do fato de que estes cobravam pelo batismo, casamento; enquanto que os
monges do catolicismo rstico (como Joo Maria e Jos Maria) no aceitavam o dinheiro
por esses mesmos servios. Alm disso, os monges eram muito queridos pela populao
daquela regio (Planalto Catarinense, Rio Grande do Sul) e, aps congregar certo nmero de
pessoas em redutos, o monge Jos Maria deixou a lio de que os bens dentro dos redutos
caboclos eram de uso coletivo (AURAS, 1995, p. 87), o que acentua a questo da
solidariedade, em que um membro ajudava o outro nas dificuldades, demonstrando, assim, um
senso de cooperao entre aqueles que faziam parte do Movimento. Tem-se, portanto, que os
monges quebravam com o status quo daquela sociedade; isto , no representavam o simples
fanatismo do povo, mas uma resistncia quele mundo de opresso e dominao, uma
oportunidade de transformao daquela sociedade.
Quanto segunda questo, da poltica coronelista, havia na regio vrios coroneis que
tinham rixa uns com outros, tanto que a invaso de Curitibanos foi mais um ataque pessoal
ao coronel Albuquerque4, suas propriedades e seus aliados, do que um ataque propriamente
cidade. (MACHADO, 2008, p. 83) So incendiados, inclusive, os documentos do cartrio
daquela cidade, sendo um modo de manifestao contra a ordem vigente (propriedade,
opresso). Vale ressaltar que o cartrio em questo era de propriedade de Chico Ventura, e
este alugava para uma famlia que cuidava dos trmites do cartrio. Durante o ataque, o
cartorrio no estava presente (a maioria se no todos dos homens fugiram da cidade ao
saber que os sertanejos iriam atac-la, deixando, alguns deles, para trs suas famlias esposa
e filhos), ento, a esposa do cartorrio pediu para que os revoltosos no queimassem a casa
dela e de sua famlia uma vez que o cartrio era ligado casa. Com a concordncia dos
caboclos, a esposa jogava os processos na rua enquanto os sertanejos os queimavam.
Tem-se ento um movimento heterogneo, onde os rebeldes eram formados por
sertanejos expulsos de suas terras, opositores dos coronis superintendentes de Curitibanos,
Lages, Canoinhas e Campos Novos; alm de antigos federalistas. (MACHADO, 2008, p. 77)
Alm deles, compunham a coletividade dos caboclos: foragidos da lei, quilombolas,
guerreiros da Revoluo Farroupilha, sobreviventes da Guerra do Paraguai, ex-trabalhadores
da Estrada de Ferro So Paulo Rio Grande. (PINTO in FRAGA, 2009, p. 103)
3
Como explica Thom, caboclos eram as pessoas que habitavam o Planalto Catarinense, era o trabalhador do
campo. (THOM, 1992)
4
O coronel Albuquerque foi prefeito de Curitibanos por 20 anos, tem origem tropeira e era compadre de Vidal
Ramos, um dos que governou o estado de Santa Catarina durante a Guerra do Contestado.
2.2 A Guerra do Contestado em si

Para Cavalcanti (2006, p. 21), os fanticos no queriam lutar, e quem comeou a
guerra foi a fora do Estado, sendo que o governo imps a guerra aos revoltosos. Cavalcanti
coloca que aqueles que habitavam os redutos estavam l para simplesmente rezar e fazer parte
de uma irmandade; por fim, a partir da matana iniciada pelo Estado, as pessoas que faziam
parte dos redutos comearam a sentir o desejo de vingana, e a partir da, deflagrou-se a
guerra em si. Neste ponto, concorda-se em partes com o autor, uma vez que de fato as foras
do Estado foram impostas incisivamente aos sertanejos; mas os caboclos no estavam
reunidos por mero fanatismo, tinham outros objetivos a serem atingidos, seja o direito terra,
seja a derrubada de uma ordem poltica imposta.
Citando carta de um sertanejo, atravs de Peixoto, Marli Auras (1995, p. 112)
demonstra que os caboclos e isto Cavalcanti tambm demonstra no queriam iniciar uma
guerra em um primeiro momento, mas acabou sendo inevitvel tal situao a partir da hora
em que o Marechal Hermes da Fonseca manda tropas Taquaruu, local onde os caboclos
estavam poca em que foram atacados pelas tropas republicanas pela primeira vez. O
caboclo, na carta, coloca tambm que a Repblica tira seus filhos brasileiros de suas terras,
vendendo-as para os estrangeiros. Demonstrando, deste modo, que os caboclos no estavam
revoltados com o regime republicano em si, mas sim com a forma em que a ordem do Estado
Republicano da Primeira Repblica Brasileira estava sendo imposta a eles, atravs de mandos
e desmandos de coroneis oligarcas e expulso da populao terras para que estas fossem
vendidas a empresas internacionais.
O incio da guerra d-se em 1912, quando o monge Jos Maria e a populao que o
segue instalam-se em Irani ( poca pertencente ao estado do Paran). A ida do monge Irani
se deu pelo fato de que houve problemas no reduto de Taquaruu (SC), pois quando o reduto
e o monge se instalaram naquela cidade, o coronel Albuquerque entendeu que eles eram
monarquistas5 e, contatando o governador Vidal Ramos (seu compadre), conseguiu o envio de
tropas para a regio, porm, antes que elas chegassem, o monge ficou sabendo e se dirigiu
Irani.
O governo do Paran, ao saber da invaso de catarinenses em seu territrio, pensou
que fosse uma invaso para legitimar o direito quela terra para o estado de Santa Catarina
(uti possidetis). Logo, enviou o governo tropas para expulsar os sertanejos de Irani,
comandadas pelo general Joo Gualberto. Nesta primeira luta, houve perda para ambos os
lados (Estado e Movimento); morreram, inclusive, o prprio general Joo Gualberto e o
monge Jos Maria.
Passado algum tempo do inicio da guerra, alguns caboclos foravam pessoas a se
unirem sua causa e habitarem os redutos. Para isso, havia um ritual de passagem. O governo
5
Quanto questo de serem os sertanejos adeptos monarquia, entende-se que houve um mal entendido.
Durante uma Festa do Divino, Manoel Alves de Assumpo Rocha foi coroado como rei. Isto , porm, tradio
na Festa do Divino: coroar um Imperador. Outro ponto interessante colocado por Auras a respeito de os caboclos
gritarem Viva a Monarquia em momentos eufricos, seria o fato de que, em uma noite, durante uma
competio de rima, dois tocadores de viola estavam competindo, e para que rimar com a frase do outro, um
deles respondeu Viva a Monarquia, ganhando a competio. Assim sendo, os demais caboclos comearam a
clamar Viva a Monarquia. O coronel Albuquerque, que j tinha conflitos com o monge Jos Maria (por este
no ter atendido a um pedido seu de se encontrar com o coronel, telegrafou uma mensagem ao governador Vidal
Ramos pedindo auxilio de tropas, pois estavam declarando a restaurao da monarquia. (SOARES apud
AURAS, p. 62) importante ressaltar que os sertanejos no eram de fato contra a Repblica. A questo era que
tal Repblica representava, para eles, as oligarquias dos coroneis, o poder da Lumber, a falta de assistncia, por
parte do governo, situao de excluso em que viviam os caboclos. Sendo assim, o regime oposto a este, no
pensamento dos revoltosos, seria a monarquia, considerada por eles como a forma de governo de Deus.
e os sertanejos estavam em competio, angariando o mximo de pessoas possveis para os

seus respectivos lados. Era uma ordem contra a outra.
Prova de que os sertanejos estavam em uma ordem prpria e contra a ordem imposta
pelo Estado, representada pela Lumber e pelo exrcito, que em setembro do ano de 1914, os
sertanejos atacaram as instalaes da Lumber em Calmon/SC. Alm disso, os caboclos
atacaram as estaes de trem e incendiaram casas em diversos povoados, alm do cartrio de
So Joo dos Pobres.
ntida a bravura dos caboclos em face ao poder pblico, uma vez que seu arsenal
blico era limitado; alm disso, as mulheres (mesmo a dos inimigos) eram respeitadas,
contrariando os antecedentes de outras guerras que ocorreram na Histria, em que as mulheres
no tinham participao nas guerras ou, ento, caso fossem mulheres da nao ou sociedade
inimiga, eram desrespeitadas. Os ataques eram feitos somente aos rgos pblicos (cartrios,
prefeituras) e os incndios eram apenas das propriedades do coronel Albuquerque e de seus
comparsas (que totalizaram, segundo Pinheiro Machado in verbis dezessete casas). No
houve nenhum ataque s mulheres ou crianas, nem s casas dos padres catlicos ou do juiz
da cidade. Segundo o processo judicial sobre a questo do ataque cidade de Curitibanos, no
houve mortes.6
O prprio cotidiano das cidades nas quais os soldados se encontravam instalados sofrera
mudanas. Baixou-se toque de recolher e proibiu-se a relao civil/militar. Apesar disso,
soldados se embriagavam, arranjavam encrencas pelas ruas, insultavam e estupravam civis.
lcool e prostitutas, apesar de proibidos para os soldados, entravam clandestinamente nos
acampamentos. Os soldados eram, ento, punidos, sendo que tais punies iam desde as
prises at o rebaixamento de posio. (RODRIGUES in MACHADO, 2008, p. 24-25)
Nota-se, portanto, um acirramento entre Estado e Movimento do Contestado, onde um
se coloca como oposio do outro, em uma guerra em que cada lado tenta defender no s
seus interesses, mas tambm se legitimar perante a sociedade. O Estado, porm, com maior
recurso blico acabou por desmantelar a resistncia sertaneja, mas no antes de tentar 13
expedies da Guarda Nacional.
3 A Ordem da Desordem
O Movimento do Contestado, como j colocado, sofreu vrias investidas do Poder
Pblico, at que tal Movimento se dissipasse e se desse por acabado. Nota-se que o Estado
republicano visava a exterminar o Movimento, afinal, tal movimento ameaava a ordem
imposta pelo Estado. Sendo assim, o que legitimou a investida inicial do Poder Pblico foi
taxar a populao do reduto de subversivos, que queria o retorno da monarquia. interessante
notar que, como colocou Pinheiro Machado in verbis, esta era uma monarquia que no havia
rei.
O Movimento do Contestado se organizava em redutos, sendo que havia inmeros
redutos espalhados pelo oeste catarinense. A ameaa dos revoltosos ao Estado era tamanha
que o estado de Santa Catariana, com baixo oramento poca da Guerra, se preocupou com
a criao de comarcas no territrio do planalto, para efetivar uma maior atuao perto da
6
Por outro lado, um advogado do Rio de Janeiro impetrou habeas corpus em favor de Eusbio, Chico Ventura e
de mais 300 sertanejos do reduto de Taquaruu. O ataque do governo a este reduto ficou parado, devido a tal
fato, por um ms. Aps, Felipe Schimitt (governador de Santa Catarina poca hora mencionada) alega que s
aviam criminosos no reduto e manda suas tropas atacarem. Sendo assim, consuma-se um massacre: s havia
mulheres, crianas e idosos no reduto quando deflagrado o ataque. Porm, nem todos estavam contra os
caboclos. Tal advogado visava a garantir a liberdade de conscincia e direito de reunio (AURAS, 1995, p. 84)
Tal pedido foi, no entanto, negado.
regio do Contestado. Porm, a ausncia dos juzes nessas comarcas era frequente, e parte dos
delegados de polcia fazia parte do poder local, sendo nomeados pelo governador.
Dentro dos redutos, o comrcio era proibido, sendo que somente objetos de montaria
poderiam ser vendidos; j recursos que garantissem a subsistncia das pessoas eram de
propriedade da comunidade, e sua comercializao era castigada. Quanto mais reprovvel a
conduta7, maior era o castigo aplicado pela populao do reduto, sendo que os castigos iam
desde apanhar com vara de marmelo8 execues pblicas. Alm de tais fatos, havia certa
organizao urbanstica dentro dos quadros santos.
As decises dentro dos redutos eram tomadas pelo comandante em exerccio. Ao final
do Movimento, contudo, Adeodato (um dos ltimos lderes) fazia julgamentos sumrios,
executando qualquer pessoa, bastava a desconfiana. Ele utilizava-se de crianas como espis,
gerando, desse modo, certa desagregao dos laos comunitrios.
Aps serem presos, os depoimentos dos revoltosos eram padronizados, com tendncia
auto-vitimizao, alegando que foram para o reduto fora, sendo obrigados por Adeodato.
Havia um discurso de desqualificao da vida dentro dos redutos, apesar de haver
depoimentos com concepes de justia.
Ao final do Movimento do Contestado, o reduto em que Adeodato era lder destrudo
e ele foge. Alguns caboclos passam, ento, a agir como nmades, para poderem sobrevier
opresso estatal (AURAS, 1995, p. 147). Adeodato preso, porm, algum tempo depois, e seu
advogado durante o julgamento um compadre do coronel Albuquerque, tornando duvidosa a
deciso que o condenou.
Vale notar, por fim, que A Guerra do Contestado foi uma guerra de negao de direitos
e excluso do povo que se rebelou contra as arbitrariedades do Estado e do capital estrangeiro,
pois as foras pblicas negaram, inclusive, o direito de recusar a sociedade que lhes oprimia
injustamente. (FACHEL, 1995, p. 57)
4 Consideraes Finais
A partir dos estudos feitos sobre o Movimento do Contestado, notou-se que tal
Movimento se deu forma heterognea, angariando pessoas de classes baixas, ex-trabalhadores
da Estrada de Ferro, posseiros que foram despossados, coroneis opositores da poltica
dominante local, monges e religiosos. Sendo assim, o Movimento abarcou diversos interesses,
desde a luta por direito a terra at a simples religiosidade de fato.
Percebe-se que a ordem interna do Movimento passa a contrapor com a ordem jurdica
imposta pelo Estado principalmente quando a Repblica cr que os caboclos lutam contra ela
e contra sua ordem capitalista; fora a proibio da resistncia, ento, o que o Estado Brasileiro
fizera. Ao ver-se ameaado por uma ordem diferente da sua, e que estava cada vez mais
ganhando adeptos, o Estado passa a eliminar e deslegitimar tal ordem, com o intuito de se
estabelecer como ordem nica. A despeito disso, a Guerra do Contestado foi deflagrada no
pela ordem interna do Movimento, mas por um mal entendido, uma briga entre estados
brasileiros por causa de terra, uma briga de ordenamentos.
Percebe-se que impossvel tratar o Movimento do Contestado, como tentou fazer o
Estado Republicano, como desordeiro e sem organizao. Talvez fosse ele subversivo, no
sentido de transformar a ordem social a partir de objetivos delimitado pelo prprio
7
Como condutas reprovveis podem ser citadas o homicdio, o adultrio e a traio.
8
Manoel, irmo da vidente Teodora, disse uma vez ter sonhado com o monge Jos Maria, e este teria dito que
Manoel deveria dormir com duas virgens. A populao do reduto no acreditou no garoto e este foi penalizado
com a referida pena.
Movimento; mas, mesmo sendo subversivo, continuava a ter uma ordem interna, existindo
paralelamente ordem jurdica estatal.
Entende-se, finalmente, que aps ter dizimado redutos inteiros e ter perdas de vidas de
ambos os lados, resta ao Estado Brasileiro preservar a memria daqueles que lutaram
bravamente na Guerra do Contestado, sejam os revoltosos, sejam os soldados, pois a partir
do respeito memria que se pode remontar a Histria e, assim, compreender os eventos do
passado e saber quem realmente foram aqueles guerrearam, seja contra a ordem imposta pelo
Estado, seja contra a ordem de um movimento messinico.
Por fim, importante que no seja esquecido o Movimento do Contestado como
tentou fazer um rgo catarinense ao queimar documentos anteriores a 1930 (apesar de alguns
setores de tal rgo no terem aderido a tal prtica) -, nem sua importncia para a populao
que dele fez parte ou sua importncia para a cultura catarinense e brasileira.
Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica: do controle da
violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Editora Martin Claret, 2011, 5 Edio.
__________. Poltica. So Paulo: Editora Martin Claret, 2008, 5 Edio.
AURAS, Marli. Guerra do Contestado: a organizao da irmandade cabocla.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1995, 2 Edio.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Malheiros, 2010,
25 Edio.
CARVALHO, Jos Murilo de. Os Bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no
foi. So Paulo: Companhia das Letras, 2009, 3 Edio. 18 Reimpresso.
CASTRO, Jos Nilo de. Morte ou Ressurreio dos Municpios? Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1985.
CAVALCANTI, Walter Tenrio. Guerra do Contestado: verdade histrica. Florianpolis:
Editora da UFSC, 2006.
CHALHOUB, Sidney. Cidade Febril: cortios e epidemias na Corte Imperial.So Paulo:
DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2005.
ESPIG, Mrcia Janete. MACHADO, Paulo Pinheiro (Orgs.). A Guerra Santa
Revisitada:novos estudos sobre o movimento do Contestado. Florianpolis: Editora da
UFSC, 2008.
FACHEL, Jos Fraga. Monge Joo Maria: recusa dos excludos. Porto Alegre;
Florianpolis: Editora da UFGRS; UFSC, 1995.
FRAGA, Nilson Cesar (Org.). Contestado: o territrio silenciado. Florianpolis: Editora
Insular, 2009.
GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2007, 2 Edio.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio.
Florianpolis: Editora Fundao Boiteux, 2009.
HERMANN, Jacqueline. Religio e Poltica no alvorecer da Repblica: os movimentos de

Juazeiro, Canudos e Contestado. In.: FERREIRA, Jorge. DELGADO, Lucilia de A. N.
(Orgs.) O Brasil Republicano I: o tempo do liberalismo excludente. Rio de Janeiro:
Editora Civilizao Brasileira, 2008, 3 Ed. p.121-160.
IHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito. So Paulo: Editora Martin Claret, 2008, 2
Edio.
PESAVENTO, Sandra Jatahy. O Cotidiano da Repblica. Editora da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2 Edio, 2003.
PLATO. A Repblica. So Paulo: Editora Martin Claret, 2011, 3 Edio.
QUEIROZ, Maria Isaura Pereira de. O Messianismo no Brasil e no Mundo. So Paulo:
Editora Alfa-Omega, 1977. 2 Edio.
REIS, Aaro. Direito Administrativo Brazileiro. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas Villas-
Boas, 1923.
ROLNIK, Raquel. O que cidade? So Paulo: Editora Brasiliense, 1988, 2 Edio.
SACHS, Ignacy et al. Brasil: um sculo de transformaes. So Paulo: Companhia das
Letras, 2009.
SANTOS, Gustavo Ferreira. Federalismo e Autoritarismo na Prtica Constitucional da
Primeira Repblica, 1996. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de
Santa Catarina, Florianpolis, 1996.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Editora
Malheiros, 2010, 33 Edio.
SOARES, Antonio Carlos Otoni. A Instituio Municipal no Brasil. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1986.
THOM, Nilson. Os Iluminados: personagens e manifestaes msticas e messinicas no
Contestado. Florianpolis: Editora Insular, 1999.
__________. Sangue, suor e lgrimas no cho Contestado. Caador: Instituto Histrico da
Regio do Contestado, 1992.
O DIREITO CANNICO E SUAS FUNES: UM CONTRAPONTO AO DIREITO

MODERNO.
THE CANON LAW AND ITS FUNCTIONS: A COUNTERPOINT TO THE
MODERN LAW
*
Michael Dionisio de Souza
RESUMO: O PRESENTE TEXTO BUSCA, ATRAVS DA ANLISE DO DIREITO CANNICO, UMA VISO
DIFERENCIADA SOBRE O PERODO DE TRANSIO ENTRE A PR-MODERNIDADE E A MODERNIDADE JURDICA. ISSO
POSSVEL DEVIDO ESSENCIAL CONVIVNCIA ENTRE O DIREITO CANNICO E O DIREITO CIVIL NA COMPOSIO DA
JUSTIA NO PERODO ANTERIOR A MODERNIDADE. AO SE FORTALECER A MODERNIDADE PASSA A EXIGIR NOVAS
FORMAS E COMPOSIES PARA O DIREITO E A JUSTIA, EXIGINDO, ASSIM, UM DIREITO MONISTA, SISTMICO E
CODIFICADO. ACONTECE QUE O DIREITO CANNICO, QUE ANTERIORMENTE A ESSE MOMENTO HISTRICO
COMPUNHA O CENRIO JURDICO, TAMBM FOI INFLUENCIADO PELA MODERNIDADE, E UMA VEZ DESCARTADO
PELO SISTEMA JURDICO DOS ESTADOS-NAO, PASSOU A TRILHAR SEU PRPRIO CAMINHO. O DIREITO DA IGREJA
CODIFICOU-SE E, ASSIM COMO NAS CODIFICAES AO REDOR DO MUNDO, TAMBM VIVENCIOU UM CENRIO DE
MUITA DISPUTA E DISCUSSO SOBRE SEU CDIGO, QUE DIFERENTEMENTE DO QUE MUITOS QUERIAM E PREGAM AT
OS DIAS DE HOJE, CONSERVOU MUITAS DIFERENAS EM RELAES AOS CDIGOS MODERNOS. ATRAVS DESTA
ANLISE, PODER-SE- MOSTRAR QUE O DIREITO MODERNO, E O PRPRIO CDIGO, NADA MAIS SO DO QUE UM
FRUTO DAS ESCOLHAS JURDICAS E POLTICAS DOS ESTADOS, BUSCANDO ACABAR COMA IDEIA DE QUE A
MODERNIDADE JURDICA QUE VIVEMOS A NICA E A MELHOR POSSVEL.
*
Mestrando em direito do Estado (UFPR) e membro do Ncleo de Pesquisa Direito, Histria e Subjetividade
(UFPR). Contato: michael@historiadodireito.com.br.
850 O DIREITO CANNICO E SUAS FUNES: UM CONTRAPONTO AO DIREITO MODERNO
1. Introduo
Esta pesquisa sobre o direito cannico nos permite mais do que a anlise de um
momento histrico especfico, em razo da existncia do direito cannico at os dias de hoje,
possvel verificar o caminho percorrido por esse direito e compar-lo com o caminho
percorrido pelo direito estatal.
Para isso preciso inverter um pouco a viso apresentada pelos trabalhos que discorrem
sobre o perodo de transio entre a pr-modernidade e a modernidade, isso porque a anlise
mais comum encontrada na historiografia parte do direito usado pela sociedade enquanto
direito oficial. comum encontrar anlises, mesmo levando em considerao o direito
cannico, que tem como ponto principal o direito que parte da figura poltica central (colonial,
Imperial e etc). Tanto verdade que as referncias ao direito cannico necessariamente esto
atreladas ao direito da Colnia, do Imprio, ou mesmo do direito civil, de tal forma que o
direito cannico nunca colocado como foco dos estudos.
Acontece que o perodo de ascenso da modernidade tambm se deu perante o direito
cannico. Por isso, ao colocar o direito cannico no centro da anlise histrica poder-se-, ao
final, comparar os rumos e solues jurdicas tomadas pelo direito oficial dos estados e da
Igreja. Isso possvel porque as mudanas propostas pela modernidade em relao ao direito,
e mesmo ao direito civil, tambm influenciou o direito da Igreja, sendo assim, no foi
somente analisada por civilistas, mas tambm por canonistas, de tal forma que se torna
bastante interessante verificar como o direito cannico e seus juristas se portaram em relao
s mudanas propostas pelo final do sculo XVIII, e quais foram os impactos que essas
propostas causaram ao direito da Igreja.
Alm disso, a modernidade trouxe muitos conceitos e certezas sobre como deveria ser
o direito. Qual foi a postura do direito cannico em relao a tudo isso? Ou, mesmo a
codificao cannica - que aconteceu quase junto com a codificao civil brasileira
aconteceu nos mesmos moldes das codificaes das naes? O cdigo cannico tem para a
Igreja o mesmo valor que os cdigos dos sculos XIX e incio do sculo XX tem para suas
naes? Enquanto o sistema jurdico no suportava mais o uso do direto cannico, este se
estabeleceu e criou seu prprio sistema, ou continuou com a lgica do antigo regime?
Este texto busca ajudar a responder essas perguntas, contribuindo na compreenso do
caminho trilhado pelo direito da Igreja, aps ser descartado do uso oficial das naes, alm
disso, esta compreenso nos ajudar a ver se o caminho traado pelo direito estatal
realmente a nica possibilidade, ou se existe outro tipo de ordenamento diferenciado deste
pregado pela modernidade como nica possibilidade.
2. A funo ordenamental da esfera jurdica no Direito Cannico.
A primeira preocupao justamente o perodo de transio, j que, no perodo pr-

moderno, como j largamente conhecido, o direito cannico era uma das fontes da ordem
jurdica. A partir do final do sculo XVIII, as ideias de secularizao do direito, bem como do
monismo jurdico, passam a ganhar fora. Este perodo de transio, em relao ao direito
cannico, durou quase um sculo, estando presente em quase todo o sculo XIX.
Como a viso sobre o direito passa a se modificar com as ideias modernas, tem incio
uma busca para que o direito se torne aquilo que as novas teorias, como a iluminista,
constroem sobre o direito. Entre altos e baixos, os doutrinadores civis passaram a discutir o
que deveria ser, ou no, incorporado em nosso direito ptrio. Acontece que este perodo de
transio tambm se deu em relao ao direito cannico, e os doutrinadores cannicos
igualmente discutiram em que medida as exigncias deste novo direito deveriam recair
tambm sobre o direito cannico.
Acontece que o direito cannico, indispensvel composio da justia na pr-
modernidade, passa, com a modernidade, a ser um direito superado e dispensvel.
Os conceitos modernos sobre o direito tambm estiveram nas pautas de discusses
cannicas. Se, na pr-modernidade, a diviso entre sociedade civil e religiosa era muito tnue,
ou mesmo inexistente, a ascenso das ideias iluministas e modernas - ainda no sculo XVIII,
com a escola de Wurzburg1 - fizeram com que os tericos cannicos passassem a admitir ou
reconhecer que a Igreja (...) uma sociedade religiosa perfeita, distinta da sociedade civil,
estatal (GEROSA, 2005, p. 43). Esta compreenso fez com que o direito cannico,
anteriormente pensado em conjunto com o direito secular e parte fundamental do ius
commune, passasse a ser pensado separadamente, e no mais para toda a sociedade, como
ocorria na cristandade. Com isso, o direito cannico passa a ser o direito somente da
sociedade religiosa que passara a ser distinta da civil.
Alm disso, enquanto na pr-modernidade a iurisdictio2 daria conta de responder a
questo da relao entre o direito secular e o religioso, a mentalidade moderna passa a exigir
outros elementos nesta relao, como, por exemplo, a necessidade de dizer qual ordenamento
estaria acima do outro, exigindo uma hierarquia entre os direitos.
Mediante essas exigncias, houve, ainda no sculo XVII, no meio cannico, quem
defendesse que a Igreja, enquanto um tipo de associao privada, devesse se submeter
jurisdio do Estado3. No entanto, este entendimento nunca teve muita fora no meio jurdico
cannico. A prpria escola de Wurzburg, sob a influncia de um patrimnio de pensamento
iluminista (GEROSA, 2005, p. 42), discordava deste posicionamento, e tratou de dar a
resposta a isso afirmando que a Igreja era uma Res publica sacra, diferente do Estado e
independentemente dele (GEROSA, 2005, p. 42). Esta concluso, aliada s modificaes do
sculo XIX, fez com que a Igreja comeasse a se preocupar com a organizao do seu direito.
Se a Igreja precisava se preocupar de forma diferente com a organizao de seu direito, como
esta organizao se deu?
A modernidade trouxe vises diferentes sobre muitas partes da sociedade. A viso de
igualdade, por exemplo, que foi alavancada no perodo das revolues burguesas, mais
especificamente aps Revoluo Francesa, imps grandes modificaes ao direito. No meio
do ordenamento passa a estar o individuo, para o qual, a partir de ento, constri-se o direito.
Deste modo, a formalidade toma fora, e o centro da construo passa a ser o sujeito
moderno, o campo jurdico passa a ser planificado (CAPPELLINI, 2007, p.18), e o molde de
planificao passa a ser o sujeito burgus. Uma clara mudana para o antropocentrismo.
1
O pioneiro da escola de Wurzburg foi Joahann Kaspar Barthel ( 1771) , um discpulo de Prospero
Lambertini, o futuro Papa Bento XIV. Deste mesmo crculo fazem parte Johann Adam de Ickstatt (1776),
Johann Nepomuk Endres (1791) e, enfim, como aluno de Barthel e de Ickstatt, Georg Christoph Neller
(1783), ativo na cidade de trevini (GEROSA, 2005, p. 42).
2
Iurisdictio a posio de poder de um sujeito ou um ente, enquanto dotada de iurisdictio, uma cidade, pode
organizar-se juridicamente, dotar-se de um ius proprium, fazer justia. Certamente o poder supremo, a
iurisdictio plenssima, do imperador. A iurisdictio, entretanto, no uma totalidade exclusiva, mas uma cadeia
composta por muitos anis. Se apenas o imperador possui a plenitude do poder, isto no impede que entes
hierarquicamente inferiores disponham de uma sua iusrisdictio, de uma esfera de autonomia que coincide com
as efetivas capacidades auto-ordenantes do ente singular (COSTA, 2010, P. 129).
3
Samuel Von Pufendorf (1632-1694) concebia a Igreja como societas aequalis, submetida, assim, a jurisdio
do Estado (GEROSA, 2005, p. 42).
J aqui encontramos diferenas no campo cannico. Primeiramente, porque este

sujeito moderno jamais foi reconhecido pelo direito cannico enquanto centro do
ordenamento. preciso, entretanto, ter cuidado, porque dizer que o sujeito moderno no era o
centro do ordenamento cannico no significa que este direito no reconhecia nenhum sujeito
para o qual se devesse destinar o ordenamento.
Fenomenologicamente, o direito cannico sempre aceitou a existncia de um sujeito, e
um sujeito sempre em sua relao com o outro (GHIRLANDA, 2007, p.17), mas a relao
entre sujeitos, para o direito cannico, no a relao mais importante que merece ateno
segundo a doutrina cannica. O sujeito cannico4 um ser que est para alm do fsico, ou
seja, um ser tambm metafsico. Esse sujeito complexo tem como relao mais importante a
relao com a divindade, ou seja, embora se admita um sujeito que se relacione com os
outros, a relao mais importante do sujeito cannico a relao deste sujeito com Deus
(GHIRLANDA, 2007, p.25), e esta relao a maior preocupao do direito cannico, o que
mostra a permanncia de uma lgica teocntrica.
Desta forma, podemos dizer que o direito cannico tem sim um sujeito, mas este
sujeito diverso daquele sujeito moderno, pois sua caracterstica mais marcante ser filho de
Deus e com Ele relacionar-se (GHIRLANDA, 2007, p.29).
Se muitas so as diferenas entre o direito cannico e o direito secular moderno,
comeando por um sujeito claramente diverso, outros pontos seguem uma linha contrria e
so claramente discutidos no direito cannico devido s ideias iluministas e modernas. Para
Mons. Maurlio Cesar de Lima isso acontece devido
evoluo da poltica eclesistica dos Estados centro-europeus desde o sculo
XVII e mxime no seguinte, dominado pela mentalidade racionalista e iluminista,
(que) facilitou a penetrao do Direito civil no cannico, de onde resultou o Direito
pblico-eclesistico, talvez pela imposio da filosofia do Direito natural e do
absolutismo (LIMA, 1999, p.321).
Se a ascenso da modernidade obriga a Igreja a ter uma nova relao com a
sociedade, admitindo ser parte dela, o direito cannico tambm passa a ter necessidade de
uma nova organizao. Acontece que a Igreja tambm teve grande influncia do iluminismo
jurdico e da modernidade, havendo canonistas que passaram a defender que a organizao do
direito cannico devesse ser como a organizao dos Estados modernos.
Esta vontade por parte de alguns canonistas nem sempre acontecia como manifestao
a favor de um direito prximo ao direito moderno; na maioria das vezes, a manifestao era
contra o mtodo antigo de compilao. A reclamao era, normalmente, em relao falta de
praticidade do direito pr-moderno cannico, que eram compilaes bastante grandes e pouco
objetivas. Alguns chegavam a falar da falta de segurana jurdica na aplicao do direito
cannico que ainda seguia a velha lgica das compilaes.
Seja a favor de um direito cannico moderno ou contra as dificuldades apresentadas
pelo direito cannico pr-moderno, as primeiras manifestaes oficiais neste sentido
comearam a surgir na segunda metade do sculo XIX, mais especificamente em 1869,
quando alguns bispos da regio de Npoles resolveram reclamar do envelhecido mtodo da
antiga compilao, protestando por mudanas (LIMA, 1999, p.159).
4
Falar em um sujeito cannico talvez precise de algumas consideraes. A primeira que a construo terica
sobre o sujeito no ocorreu da mesma forma no campo jurdico cannico, como ocorreu no campo jurdico
secular. Deste modo, o que aqui chamo de sujeito jurdico cannico, no corresponde em importncia no cenrio
jurdico ao sujeito jurdico moderno. Em segundo lugar, a literatura jurdica cannica nunca definiu o que seria
esse tal sujeito cannico, cabendo aqui seu uso para distingui-lo do que seria o sujeito jurdico da modernidade.
Sabemos que a modernidade jurdica, e consequentemente a realidade dos Cdigos,

trouxe muitas expectativas sobre o direito, principalmente quanto organizao. Fica claro
que os bispos e canonistas, que exigiam mudanas, queriam justamente uma realidade
simplificada, como aquela que a modernidade jurdica trouxe consigo.
Como essa discusso ocorre em pleno sculo XIX, embora no possamos afirmar
categoricamente que todos os canonistas desejosos de mudanas tinham motivaes modernas
ou iluministas, podemos sim afirmar que as solues mais prximas eram justamente as
solues apresentadas pela modernidade. Por isso mesmo que um cdigo de direito
cannico parecia ser a melhor opo.
Sobre as discusses da segunda metade do sculo XIX em torno das possveis
modificaes do direito cannico, afirma Monsenhor Maurlio Cesar de Lima que alguns
daqueles que exigiam mudanas queriam um cdigo, outros queriam um Cdigos Moderno
(LIMA, 1999, p.159), demonstrando que a ideia de um cdigo mais organizado era bastante
forte, contudo, a exigncia que este fosse moderno no era unnime.
Havia aqueles que, como Van Espen famoso por sua obra Direito Cannico Integral
tinham um discurso contagiado pelo Iluminismo e pelo racionalismo, buscando romper com
o passado, dando fora s ideias modernas jurdicas, como o cdigo (LIMA, 1999, p.321). No
entanto, o caminhar para esta mudana jurdica no campo cannico trouxe outras discusses
que giraram em torno da possibilidade de o direito cannico se tornar positivo tal qual os
direitos estatais foram se tornando durante o sculo XIX.
O direito cannico, aqui chamado tambm de direito da Igreja, de fato o direito da
Igreja Catlica Apostlica Romana. A teologia Fundamental explica que a Igreja tem, por
sua constituio, uma organizao hierrquico-monrquica e possui poder legislativos,
judicirios e executivos para guiar, com meios adequados seu povo (LIMA, 1999, p.18).
Alm disso, o direito cannico e pode permanecer independente no plano metodolgico
em relao ao direito secular (GEROSA, 2005, p.27/28). Tendo suas prprias convices e
organizao quanto ao direito, primeiramente era preciso ver se o relacionamento entre Igreja
e seu direito permitiria um resultado jurdico tal qual o direito moderno.
A Idade Mdia era intimamente jurdica (GROSSI, 2010, p.19) e, da mesma forma, a
Igreja traz o fenmeno jurdico eclesistico em sua prpria natureza (LIMA, 1999, p.19),
sendo ela, tambm, intimamente jurdica. No entanto, a relao entre o Estado moderno e o
direito totalmente diferente da relao entre Igreja e direito, mesmo com a modernidade.
Esta distino ocorre porque, embora a ligao entre Igreja e direito seja indispensvel, este
direito faz parte da misso da Igreja (GEROSA, 2005, p.53). Sendo parte, cabe ao direito uma
parcela da regulamentao e organizao da Igreja, mas no o todo.
O Estado moderno passa a atribuir ao direito toda a sua regulamentao. o direito
que conter todas as regras do Estado e, numa nova lgica de sistema, far isso de forma
perfeita, sem lacunas e sem incoerncias. O Estado, atravs do monismo jurdico, torna-se o
nico emanador do direito, acabando com a pluralidade jurdica, e atribui a este direito
produzido fora e confiana para que regule tudo de forma perfeita e coerente, como pede a
lgica sistmica.
O direito da Igreja no visto da mesma forma. Primeiramente, porque jamais teve
pretenso de ser o nico direito necessrio, ou seja, a existncia do direito cannico precisa
necessariamente de outros direitos para atingir a justia, como na lgica ordenamental. Em
segundo lugar, porque o direito cannico no constitui toda a estrutura da Igreja
(GEROSA, 2005, p.50), havendo, mesmo dentro da Igreja, relaes para alm do direito, de
tal modo que o direito no atende s exigncias sistemticas absolutas, sendo responsvel pela
parte e no pelo todo, assim como na lgica ordenamental.
Como poderia um direito totalmente diverso ao direito estatal ter o mesmo fim que
este, qual seja, passar a estar presente somente no Cdigo atravs de leis?
Todas as discusses e reclamaes sobre a necessidade de modificao do direito
cannico, na segunda metade do sculo XIX, culminaram, conforme visto, aps muita
discusso, no primeiro Cdigo de Direito Cannico. A anlise necessria neste momento ver
se este foi simplesmente um cdigo, como queriam alguns, ou um Cdigo Moderno, como
queriam outros.
3. A funo extra-estatal da esfera jurdica no Direito Cannico.
At o final do sculo XX o direito cannico teve uma funo juridicamente forte perante
toda a sociedade brasileira. Nem mesmo as vrias tentativas de afastar este direito da vida
jurdica tupiniquim conseguiram tirar o direito cannico do cenrio jurdico brasileiro.
As discusses jurdicas dos sculos XVIII, XIX e at mesmo XX deixam clara a
importncia do direito cannico na composio da ordem jurdica. Todo este uso ocorre
porque o direito cannico era pea fundamental na composio da justia brasileira. Ora, se o
prprio judicirio brasileiro usava recorrentemente o direito cannico para embasar suas
decises, evidente que o direito cannico nada mais era do que um direito a ser usado para
alm do Estado, cumprindo uma funo extra estatal do direito.
A despeito das inmeras diferenas entre Igreja e Estado, aps muita discusso, a
modificao do direito cannico entra fortemente em pauta na Igreja. Acontece que, mesmo
com o incio das movimentaes em prol das mudanas na segunda metade do sculo XIX,
este sculo no viu a promulgao do Cdigo de Direito Cannico. Foi somente no sculo
XX, mais especificamente em 1916, que ficou pronto o primeiro Cdigo de Direito Cannico.
Sua elaborao ocupou durante 15 anos a ateno da Igreja, que selecionou

pessoal tcnico e gabaritado para dar-lhe o que de melhor havia no Corpus Iuris
(1580), na seleo das mais diversas colees, s vezes contraditrias ou
incoerentes, em meio verdadeira inflao normativa, jamais estacionria, para
atender s justas reclamaes que surgiam de varias lados (LIMA, 1999, p.161).
Como este trecho nos mostra, a preocupao da Igreja parecia ser bastante moderna, vez
que a preocupao era reunir tcnicos que pudessem produzir este Cdigo.
Em 1904, o recente Papa Pio X, propunha uma reforma da legislao em textos
curtos, claros e precisos, ao modelo dos cdigos civis modernos, que contivessem todas as
leis da Igreja em um s cdice (LIMA, 1999, p.162). Deste modo, os trabalhos pareciam no
ter outra opo, seno a produo de um Cdigo como os Cdigos modernos. Assim, o
prprio regimento interno da codificao ressaltava a acomodao ao estilo dos cdigos
modernos (LIMA, 1999, p.162).
Mas a feitura do cdigo, alm de demorada, tambm foi bastante trabalhosa. Embora
houvesse uma comisso tcnica responsvel, mais de cinco mil pessoas estiveram
empenhadas nesta tarefa (LIMA, 1999, p.162). Durante este processo, foram muitas as
comisses de vrias partes do mundo criadas para auxiliar nos trabalhos.
Alm disso, todos os bispos do mundo poderiam opinar sobre o cdigo, atravs das
desideratas de resposta. Foram mais de duas mil e novecentas desideratas enviadas
comisso do cdigo, com sugestes que vo desde a organizao do Cdigo, at questes de
matrias matrimoniais e penais (LIMA, 1999, p.162/163).
Como j adiantado, as diferenas entre Estado e Igreja (GEROSA, 2005, p. 50), bem
como seus relacionamentos com seus respectivos direitos, acarretaria grande dificuldade em
gerar um mesmo cdigo. Isso pode ser visto quando, em 1912, foi enviado aos bispos de toda
a Igreja o primeiro projeto do cdigo. Como exigncia, este projeto seguiu a lgica moderna
de cdigo, gerando muitos problemas.
Como o direito da Igreja no constitui toda a estrutura da Igreja diferentemente da
viso moderna sobre o direito que tentou abarcar toda a regulamentao da sociedade atravs
de leis -, a primeira grande crtica ao projeto era que ele estava para alm de suas
competncias, invadindo, por exemplo, questes litrgicas, que no diziam respeito a este
ordenamento. Alm disso, o projeto foi acusado de ser abstracionista, no contribuindo para a
misso da Igreja e de seu direito (LIMA, 1999, p. 163). Como defende o Vigrio Judicial da
Arquidiocese do Rio de Janeiro e responsvel jurdico da Comisso Nacional dos Bispos do
Brasil, Padre Henrique Perz Pujil, o direito cannico no tem lacunas, no porque
sistematicamente pensado, mas sim porque regula somente o que lhe cabe. Se no est no
cdigo, no uma lacuna, mas sim algo para alm do direito. Por isso, no adiantava tentar
abarcar tudo dentro do cdigo, porque muitas matrias no deveriam estar ali.
Mesmo com dificuldades, o Cdigo de Direito Cannico fica pronto no mesmo ano em
que ficou pronto o primeiro Cdigo Civil brasileiro, 1916, sendo promulgado somente no dia
de pentecostes de 1917 (25 de maio) e entrando em vigor no primeiro dia do prximo ano
litrgico. Assim, no primeiro dia do Advento, 18 de dezembro de 1917, entrava em vigor o
Cdigo de Direito Cannico (LIMA, 1999, p. 275).
Mas o que todo este esforo por parte da Igreja gerou? Podemos chamar o fruto deste
trabalho de Direito? Esta pergunta feita tendo em vista que a simples paisagem liberal
(GROSSI, 2006, p. 58), que tem como nico emanador do direito o Estado, no permitiria,
por exemplo, que o fruto desta codificao fosse enquadrada como parte do ordenamento
jurdico, de tal forma que o Cdigo Cannico fosse um no direito.
Embora este cdigo cannico contivesse leis e fossem as leis o comando autoritrio a
reger o homem (GROSSI, 2007, p.23)- falta-lhes, em meio a modernidade jurdica, algo
crucial para que a produo pudesse ser considerada jurdica, ser produzida pelo Estado.
Como se trata de um Estado laico, a Igreja no pode ser tratada como uma autarquia ou
mesmo ente estatal, a ela deve ser conservada, simplesmente, a autnoma5.
Este cdigo e toda a cultura jurdica cannica no s so claramente jurdicos, como
tambm desempenham uma funo jurdica extra estatal, mesmo aps a edio do primeiro
cdigo civil brasileiro e do primeiro cdigo de direito cannico. Se a sociedade complexa e
o direito tem uma vocao pluralista (GROSSI, 2006, p.29), o direito cannico, enquanto
direito para alm do Estado, que ajuda a compor o chamado ordenamento jurdico.
5
Ao falar sobre esta autonomia, Santi Romano afirma: a autonomia da Igreja catlica somente poderia ser um
poder no atribudo pelo Estado, sendo que este ultimo somente o reconhece, quando o reconhece; o que
equivale a admitir que tal poder pr existe em relao ao reconhecimento estatal (ROMANO, 2008, p.146).
A Igreja, por fora da sua autonomia, que no advm do Estado, mas que repousa sobre o seu prprio
ordenamento, atua sua potestade para com os fieis, com as entidades que a constituem, e com aqueles com a
qual mantm relacionamento, compreendido o Estado (ROMANO, 2008, p.148).
Da perspectiva jurdica, necessrio que cada um o ordenamento do Estado e o

ordenamento da Igreja seja considerado em si e por si, e quando se analisa um
outro, necessrio lev-lo em considerao se enquanto o primeiro se apela a este
pelo seus mesmos fins e no sentido em que se apela, que pode ser muito
diferente.(...) So dois mundos jurdicos, sendo que um dos quais pode
materialmente influir sobre o outro, mas que juridicamente ficam ou podem ficar
sempre distintos e autnomos (ROMANO, 2008, p.148).
Ao admitir que o direito cannico faz parte do ordenamento jurdico, e que este no
pode ser reduzido ao direito estatal (ROMANO, 2008, p.144), se aceita um ordenamento para
alm do Estado, assim como se reconhece que o direito da Igreja exerce uma funo extra
estatal. Assim, o no reconhecimento do direito cannico enquanto parte da ordem jurdica,
nada mais do que uma necessidade lgica imposta pelo direito do Estado (ROMANO, 2008,
p.145).
Sobre isso, afirma Santi Romano,
Que esses (o direito matrimonial cannico, o direito penal cannico, o direito

sacramental em geral e assim por diante) no sejam mais relevantes para o direito
estatal, ao menos diretamente, tambm verdade. Mas que por isso tenham perdido
qualquer carter jurdico, no obstante sejam ainda institudos positivos regulados
e garantidos por todo um sistema de normas, de rgos, de tribunais, de sanes
internas de Igreja Catlica, parece to paradoxal que deveria bastar isso somente
para coloc-lo em guardo contra as premissas de onde se extrai uma concluso to
estupefaciente. E tudo induz a crer que, os que negam que estes institutos sejam
jurdicos, se encontrariam bem embaraados se fosse solicitado a eles que no se
limitar a tal simples negao, mas que determinassem o carter positivo dele, que
no se sabe qual poderia ser. (ROMANO, 2008, p.145).
Para os canonistas, tendo em vista a clara juridicidade do cdigo, o festejado Cdigo

cannico reforou a ideia de que o direito da Igreja passara, a partir daquele momento, a ser
um direito moderno. Com isso, muito se ouviu dizer que a Igreja teve pela primeira vez um
verdadeiro cdigo de Direito cannico moderno (LIMA, 1999, p.275). No entanto, fazia-se
necessria uma boa anlise sobre este cdigo para ter certeza de que ele verdadeiramente
tornou o direito cannico um direito moderno.
A esttica do cdigo no escondia, aquele cdigo era realmente inspirado pelos cdigos
modernos. As discusses e textos pr modernos, de onde eram extrados recomendaes e
concluses como as compilaes de Graciano e As Constituies primeiras do arcebispado
da Bahia - deram espao para textos curtos. O Cdigo de Direito Cannico de 1917 era um
cdigo de leis (CANCE, 1933).
Mas antes mesmo de qualquer anlise sobre as leis trazidas pelo cdigo, um olhar sobre
como este cdigo foi promulgado j comea a afastar a certeza de que foi um cdigo moderno
como aqueles promulgados no sculo anterior.
O alcance atribudo ao cdigo cannico era oficialmente limitado. Enquanto os cdigos
modernos tendiam universalidade, com indicaes de que traziam leis imutveis e eternas, o
prprio cdigo cannico limitava sua atuao.
A Igreja Catlica Apostlica Romana uma igreja latina e tem sua histria ligada a
prpria histria do medievo ocidental (LIMA, 1999, p.262). Contudo, no decorrer da histria,
muitas comunidades crists do oriente passaram a fazer parte da Igreja Catlica Romana.
Estas Igrejas so conhecidas como igrejas orientais em comunho com a Igreja Romana.
Adentrando na hierarquia da Igreja Romana, estas igrejas crists orientais passavam a
tambm ser parte da Igreja Latina, mas com alguns diferenciais. Estas igrejas orientais
tiveram muitas particularidades preservadas em relao aos costumes, tradio e histria, de
tal forma que determinadas prticas proibidas, ou mesmo no experimentadas, dentro da
cultura ocidental, e consequentemente pela Igreja Romana, poderiam ser aceitas pelas igrejas
orientais.
Este respeito s realidades diversas entre a Igreja Romana e as igrejas orientais fez com
que o cdigo cannico de 1917 tivesse validade somente para os fieis de rito latino6, no
valendo, assim, nem para os religiosos e nem para os leigos dos 21 ritos orientais em
comunho (LIMA, 1999, p.167). Esta sbia deciso visava justamente o respeito necessrio s
diferenas entre o ocidente e o oriente. Se as igrejas orientais tivessem um cdigo, este cdigo
deveria ser alimentado por tradies e textos prprios7.
Esta opo do cdigo de auto limitar sua extenso mostra como a interpretao em
relao possibilidade de um cdigo conter em si a justia para todos os povos no foi
incorporada pela Igreja. Para alm disso, dentro do prprio cdigo podemos encontrar
indcios a mostrar um cdigo que, embora parea bastante moderno, ainda conserva
caractersticas pr-modernas, indo contra grandes pilares dos Cdigos com C maisculo.
Ao falar sobre os Cdigos, Paolo Grossi, faz questo de salientar a diferena contida no
cdigo cannico em relao aos outros.
Poderia-se, at mesmo, mencionar o primeiro Cdigo de direito cannico de 1917,

nico Cdigo (...) expressamente aberto, com o can. 6, em direo ao passado,
atravs do princpio constitucional no escrito da equidade cannica, com a
possibilidade, para o juiz sob determinadas condies -, de no aplicar a norma
escrita; mas aqui fcil salientar que se trata de uma codificao peculiarssima,
relativa a um ordenamento sacro com imperiosas instncias pastorais
absolutamente ignoradas pelos ordenamentos laicos (GROSSI, 2007, p.103/104).
Ao trazer a possibilidade de no se aplicar o Cdigo, a Igreja mantm viva a figura da

aequitas cannica, alm de respeitar costumes e tradies no positivadas pelo cdigo, sem
abrir mo da complexidade jurdica em detrimento de uma segurana em forma de lei e
vestida de cdigo.
Com isso, podemos ver que o cdigo de direito cannico difere dos Cdigos modernos
em trs pontos fundamentais: na pretenso de universalismo; na viso de que tudo deve ser
regulado pelo direito e, por ltimo, na crena de que o Cdigo e a Lei nele contida sempre a
soluo correta, vez que mesmo aps todo o trabalho de criao do cdigo se admite, pelo
prprio cdigo, a sua no utilizao no caso concreto.
6
Canon 1: O cdigo de direito cannico s obriga a Igreja latina, ainda que com frequncia mencione a
disciplina da Igreja Oriental (CANCE, 1933, p.21).
7
Este era o pensamento de Jean Gaumet, historiador do direito e professor em vria universidade como Paris II e
Estrasburgo, no inicio do sculo XX. De fato, as igrejas orientais tiveram um cdigo prprio promulgado pela
Igreja no ano de 1983. A anlise deste acontecimento e das especificidades ficam postergadas para um prximo
trabalho (LIMA, 1999, p.169).
4. A funo equitativa na esfera jurdica do Direito Cannico.
Na busca por identificar diferenas entre o direito cannico e o direito moderno, um

outro instituto jurdico que merece ser estudado a aequitas cannica. A palavra aequitas, ou
equidade, teve grande repercusso na formao do direito pr-moderno. As vrias fontes deste
cenrio de forma recorrente buscam defini-la e preserv-la. Acontece que, embora a equidade
fosse usada pelos poderes polticos, Igreja e poder local, a equidade cannica traz em si uma
grande peculiaridade, no podendo ser igualada s demais, a nossa aequitas () uma criatura
insular (GROSSI, 1998, p.388), e por isso merece ateno.
(a natureza da equidade) a mesma natureza do direito cannico, o grande

mistrio da juridicidade na Igreja como mysteruim salutis, pretendendo: um direito
cannico surpreendido como aequitas, como instrumento que pode e deve superar a
rigidez de forma e de comando ( que no se exauri no fenmeno jurdico) para
proteger a salvao do fiel. (GROSSI, 1998, p.395/396).
Este instituto, ou forma de ver o direito, busca a justia no caso concreto, colocando
em primeiro lugar a funo da prpria Igreja, qual seja, evitar a desordem do pecador,
contribuir em sua salvao (GROSSI, 1998, 390), zelar pelas almas (GEROSA, 2005, p.16).
A prpria equidade cannica desempenha funes dentro do ordenamento cannico.
Trata-se de uma funo tripla: interpretao da norma escrita, supletiva da norma falha e
substitutiva da norma inadequada (GROSSI, 1998, p. 393). Estas funes fazem com que a
equidade cannica esteja presente em todos os momentos jurdicos do direito da Igreja, sendo
assim,
a equidade cannica no pode deixar de ser considerada como expresso da

norma suprema que est na base da Igreja, garantindo a observao daquela
norma em cada momento, em cada lugar, em cada evento humano concreto, o
instrumento que realiza a adequao perfeita da forma com a substncia,
impedindo o escndalo de uma separao desta com aquela; substncia que no
pode no encontra-se na norma suprema; isto no direito positivo e
natural(GROSSI, 1998, p.389).
Acontece que o Estado moderno passa a perseguir esta equidade cannica, buscando
jog-la para fora do ordenamento jurdico em funo de um sistema de garantias formais
(GROSSI, 1998, p. 391).
Embora Paolo Grossi (1998, p.391) afirme que no ordenamento jurdico cannico
totalmente o contrrio, a codificao do direito cannico fez surgir muitos adeptos das
teorias jurdicas modernas buscando afastar esta ideia de aequitas cannica. Se o sculo XIX
e anteriores tinham como maior preocupao a teoria do direito cannico, a canonstica do
perodo sucessivo primeira codificao, ao contrrio, se concentrou na anlise exegtica
das normas do Cdigo, conforme um estilo tipicamente manualstico GEROSA, 2005, p.48).
Se na pr-modernidade o que dava fora aos textos jurdicos era sua riqueza e a
sabedoria dos escritos, a modernidade esquece esta preocupao, no importando o que o
texto diz, mas sim de onde vem (GROSSI, 2007, p.32). Alm disso, tantos tratados e escritos
jurdicos, ou mesmo no jurdicos, de grande complexidade e muito teis, foram esquecidos,
ao menos enquanto fontes de direito. Nada estava acima do Cdigo, nada era como o Cdigo.
Uma vez que toda a Igreja tem forte ligao com o passado - seja ele hebreu, romano
ou mesmo medieval - e o direito cannico, uma grande construo na idade mdia
(SARTORI, 2005, p.211), seria mais difcil aceitar que o Cdigo fosse cultuado como a parte,
ou mesmo a obra, mais importante do direito cannico. No entanto, a fora da ideia de
soluo trazida pela modernidade jurdica e pelo Cdigo tambm fez com que o culto ao
cdigo adentrasse espaos de discusses cannicas. Ainda no incio da segunda metade do
sculo XX, Marcelino Cabreros de Anta, doutor em direito cannico e Catedrtico da
Universidade Pontifcia de Salamanca, afirmava: O Cdigo de Direito Cannico e a obra
mestre do poder legislativo da Igreja, exercitada atravs de todos os sculos: o momento
mais grandioso de sua sabedoria e de sua experincia multi-secular (ANTA, 1960, p.21).
Toda a histria jurdica da Igreja fora confiada a um cdigo, e se esse cdigo o
momento jurdico mais grandioso de toda a histria da Igreja, no resta outra possibilidade
seno confiar nele, no sendo mais necessrio, por exemplo, o uso da equidade cannica.
O discurso moderno e positivista contamina tanto alguns canonistas que surgem
afirmaes de acordo com as quais a lei positiva uma necessria interveno de autoridade
na sociedade8. Mais do que isso, a lei positiva passa a resolver e solucionar os problemas da
sociedade.
Acontece que o Cdigo no pode ser a nica fonte de direito cannico, e o
reconhecimento da aequitas cannica com a codificao demonstra o esforo de superar
aquele moralismo e aquela devoo que, por vezes, dissolve a sua enorme relevncia ao
corao do ordenamento jurdico da Igreja. A histria jurdica da Igreja fez com que ela
compreendesse que a ordem jurdica no pode estar contida somente dentro deste
ordenamento moderno. preciso sem dvida ter sempre presente a particularssima
natureza do ordenamento da Igreja pela qual nunca o direito cannico admite que o sistema
positivo possa ser a nica fonte qual o juiz deve se referir (GEROSA, 2005, p.23).
Se o direito est para alm do cdigo, a equidade cannica que sustenta este cdigo e
impede que ele se feche em si mesmo, o que pode at ter aparncia de fora, mas geraria um
direito incompleto. A aequitas de fato o instrumento que impede o direito codificado de
degenerar-se em seu fechamento, em sua surdez, em uma deformao profunda de sua veste
ordenadora (GROSSI, 1998, p. 389).
Como este instrumento traz grandes implicaes ao ordenamento jurdico cannico,
com a codificao, uma vez reconhecida a impossibilidade de afastar a aequitas do direito da
Igreja, muitos tentaram minimizar o uso deste instrumento. O discurso de que todo o
necessrio estava no cdigo fez canonistas defenderem que a partir da codificao a aequitas
somete deveria ser usada nas lacunas que o cdigo de direito cannico eventualmente tivesse.
Mas a ao e a funo da aequitas no se limita a suprir o silncio da lei, mas estende seu
efeito corretor complexidade do ordenamento cannico, especialmente para corrigir o
rigor iuris (GEROSA, 2005, p.24).
Alm disso, a prpria hierarquia da Igreja tinha conscincia da precariedade da
prpria obra poderosa de codificao (GEROSA, 2005, p.31), o que tirava ainda mais a
ideia de um cdigo absoluto e de leis positivadas completas e perfeitas. O cdigo cannico
ignora o vicio todo moderno do positivismo jurdico (GROSSI, 1998, p. 384).
8
Segundo Gianfranco Ghirlanda (2007, p. 17), existe a necessidade da interveno da autoridade, que, atravs
de uma lei positiva, impea o estabelecer-se de uma relacionamento negativo entre os sujeitos e indique quais
so as obrigaes a cumprir para que os direitos sejam reciprocamente respeitados.
Acontece que este olhar um pouco diferente do cdigo no faz dele um trabalho intil,
mas gera implicaes diferentes na vida e no dia a dia daqueles que a ele so vinculados,
sendo a figura da aequitas cannica grande responsvel por um uso e entendimento diverso
do Cdigo e da codificao, vez que a igualdade cannica no se ope ao direito e nem
mesmo ao direito positivo (GROSSI, 1998, p. 392).
A aequitas cannica chave interpretativa da lei cannica no tanto ab

extrinseco, como critrio hermenutico justificado por contingncias peculiares,
mas ab intrinseco, porque a prpria aequitas causa formal da justia na lei
cannica (GEROSA, 2005, p.23).
Esta viso sobre o ordenamento e o direito conduz concluso de que existe algo mais
importante do que o rigor da norma e a suposta segurana trazida pelo cdigo, qual seja,
alcanar a finalidade da Igreja, fazer justia e contribuir na salvao do fiel 9. a
necessidade que nenhuma norma processual, meramente formal, deva (possa) representar
um obstculo a soluo na caridade e na equidade (GROSSI, 1998, p. 379).
Toda esta construo jurdica ao longo do tempo fez com que a Igreja pudesse ter um
ordenamento diferente dos ordenamentos dos estados-nao. Fazendo suas prprias escolhas,
mesmo com muitas influncias das mesmas correntes que forjaram a cincia jurdica moderna
e o Cdigo, o ordenamento da Igreja singular. Tudo isso faz Paolo Grossi afirmar que,
o poder judicirio eclesistico no cair mais na rigidez e na imobilidade, a qual

institutos puramente terrenos, por temer a responsabilidade, ou por indolncia, ou
tambm por um mal-entendido, buscando o bem () da segurana do direito.
(GROSSI, 1998, p. 384).
Deste modo, possvel ver que as escolhas feitas pela Igreja geraram um Cdigo, e at
mesmo uma justia, diferenciados da realidade jurdica moderna.
5. Concluso
O caminhar na histria do direito cannico demonstra como as escolhas feitas por este
direito gerou algo diferenciado. Todas as discusses sobre a codificao, a prpria codificao
e a existncia da aequitas cannica mostram como o direito da Igreja diverso do direito do
Estado, seja em relao ao ordenamento, ou at mesmo da codificao.
Com isso, aps a modernizao do direito e as codificaes, o direito cannico se
apresenta como um contraponto interpretao e aplicao da norma. Revela, assim, que
existem outras vises em relao ao ordenamento, ao cdigo e aplicao da norma.
Se a histria do direito da Igreja nos mostra um modo diferente de lidar com o direito e o
cdigo, significa que o modo apresentado pela modernidade no o nico, e se h um, podem
haver outros.
9
o valor irrepitvel daquele unicum que a singular pessoa humana que deve prevalecer, aquela singular
pessoa humana a qual a salvao eterna chamada toda a Igreja (GROSSI, 1998, p.387).
6. Referncias Bibliogrficas
ANTA, Marcelino Cabreros de. Derecho Cannico fundamental. Madrid: Co. Cul.
S.A., 1960.
CANCE, Adriano; ARQUER, Miguel de. El Cdigo de Derecho Cannico. Barcelona:
Liturgica Espaola, 1933.
CAPPELLINI, Paolo. Sistema Jurdico e Codificao. Curitiba: Juru, 2007.
COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaio de histria do
pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010.
GEROSA, Libero. A interpretao da lei na Igreja: Princpios, paradigmas e
perspectivas. So Paulo: Loyola, 2005.
GHIRLANDA, Gianfranco. O direito na Igreja: mistrio de comunho. Aparecida:
Santurio, 10 ed., 2007.
GROSSI, Paolo. Aequitas Canonica. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno 27. Milano. Dorr. A. Giuffr: 1998.
_____. Primeira Lio Sobre Direito. Rio de Janeiro. Forense, 2006.
_____. Mirologias jurdicas da modernidade. Florianpolis: Boiteux, 2 ed., 2007.
_____. O Direito entre o Poder e o Ordenamento. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
LIMA, Mons. Maurlio Cesar de. Igreja e Direito: introduo histria do Direito
Cannico. So Paulo: Loyola, 1999.
ROMANO, Santi. O Ordenamento jurdico. Florianpolis: Boiteux, 2008.
SARTORI, K. . Formao e Codoficao do Direito Cannico na Idade Mdia. In: Joo
Lupi e Arno Dal Ri Junior. (Org.). Humanismo Medieval. 1 ed. Iju -RS: Uniju, 2005, v. 1,
p. 197-214.
862 DO IUS GENTIUM AO DIREITO DA NAO: O ITINERRIO DO DIREITO ROMANO NA
CONSTRUO DO CONCEITO DE NACIONALIDADE EM MANCINI
DO IUS GENTIUM AO DIREITO DA NAO: O ITINERRIO DO DIREITO ROMANO

NA CONSTRUO DO CONCEITO DE NACIONALIDADE EM MANCINI
Mrlio Aguiar*
Resumo: Esta comunicao tem por objetivo delinear a construo terica do conceito de nacionalidade
realizada pelo jurista Pasquale Stanislao Mancini atravs da contraposio crtica da imagem do velho ius
gentium; e como atravs da fundao desta memria do Ius Romanorum o autor cunhou argumentos, de cunho
historicista, para a superao do status quo da cincia do direito internacional estatalista em direo ao conceito
de nacionalidade.
Palavras-chave: Pasquale Stanislao Mancini; Nacionalidade; Nao; Direito Romano.
Abstract: This communication aims to outline the theoretical construct of the concept of "nationality" performed
by the jurist Pasquale Stanislao through the critique of the image contrast of the old ius gentium; and how from
the foundation of this memory of Ius Romanorum the author created arguments, imprint historicist, to overcome
the status quo of the science of statist international law towards the concept of nationality.
Key-words: Pasquale Stanislao Mancini; Nationality; Nation; Roman Law.
*
Acadmico do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (CCJ/UFSC) e acadmico do curso
de Histria da Universidade do Estado de Santa Catarina (FAED/UDESC). Bolsista de Iniciao Cientfica
(PIBIC) do CNPq e aluno integrante do Ius Commune - Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica
(CNPq/UFSC) e do Ius Dicere Grupo de Pesquisa de Latim e Fontes de Direito Romano (CNPq/UFSC).
Contato: marlio.aguiar@gmail.com.
Introduo
O sculo XIX figura na histria do direito como um dos mais acelerados perodos da
doutrina jurdica num todo e em particular, numa agitada Europa continental. Novas
ideologias e instituies assistem a deflagrao de guerras, revolues e inovaes que se
cumulam e espraiam efeitos inexorveis ao mundo jurdico. Neste iter, a cultura jurdica
europeia novecentista est fortemente marcada por dois movimentos de pensamento, ambos
calcados em imagens do centenrio direito romano: por um lado, a science du droit nascitura
da Revoluo Francesa, dos movimentos de Codificao e Exegese; noutra direo, a
Rechtswissenchaft, marcada inicialmente pela fora dos textos da Escola Histrica Alem at
seu desenvolvimento e cume pandectstico. Dois grandes plos tericos coexistentes que vo
ser marcas desse perodo de ressignificao da scientia iuris, espraiando-se aos pases
vizinhos, sobretudo Itlia1.
Neste mesmo mbito de dinamicidade nos estudos do direito romano, tambm se
desenrola de forma muito acentuada um clamoroso debate dentro da cincia do Direito
Internacional pelo papel dos conceitos de Nao e Estado. A figura do jurista Pasquale
Stanislao Mancini (1817-1888) de sobremaneira destacada no quadro terico quando, em
contraste com as consagradas doutrinas estatalistas vigentes, prope o abandono deste mesmo
paradigma propondo um novo modelo de sociedade internacional baseada nas naes e no
nos Estados. Suas prelezioni nas ctedras de direito internacional na Universit degli Studi di
Torino e na Universit degli Studi di Roma so seus principais escritos nesse sentido2. Nessas
ocasies, a pauta que segue na defesa do princpio da nacionalidade sempre se inicia com
ritmo de percusso historiogrfica, e no destacado contraste que v Mancini entre o Velho
Direito Internacional, baseado nas constantes releituras do milenar ius gentium romano, e o
Novo Direito Internacional por ele proposto3. As caractersticas principais do Velho Direito
das Gentes so fortemente marcadas como a imobilidade e a falta de inovao frente ao ius
gentium romano, e confeririam uma desastrosa inrcia cincia jurdica do direito
internacional. A impossibilidade do Novo Direito das Gentes de embasar-se em regras
jurdicas cujas condies de vivncia eram prprias da Antiguidade e no mais existentes ou
aceitveis s civilizaes ser a pedra de toque de sua doutrina. No constituindo o foco da
1
As consideraes do romanista Riccardo Orestano vo nesse sentido: Del tronco compuesto por lo que en una
primera aproximacin pudiramos llamar la tradicin romanstica surgen em Europa continental dos
movimentos de pensamento, que aun naciendo de la habitual y general tradicin romanstica, son profundamente
distintos pro propsitos, por procedimentos y por resultados. Uno de clara impronta francesa; el outro, de
marcadsimo sello germnico (pg. 245) in ORESTANO, Riccardo. Introduccin al estudio del derecho
romano. Madrid: Boletn Oficial del Estado Madrid, 1997, pg. 243-313. Como bem enfatiza o romanista, as
caractersticas gerais de ambos os movimentos so profundamente distintas. Na doutrina francesa, h uma
declarada subordinao ao texto legislativo vigente e a science, constituda por um conjunto de elaborao
exegticas e analticas. Na Alemanha, por outro lado, continua-se a elaborao de um corpo da doutrina que
partindo do usus modernus Pandectarum, trar o Pandektenrecht. A literatura alem permanecer mais
fortemente atada Roma do que a francesa, sem conhecer parte da censura traumatizante que traz a
codificao napolenica e a doutrina do juiz bouche de la loi. Por diferentes caminhos e resultados, a doutrina
jurdica do sculo XIX caracterizada por Orestano parte desses dois modelos, que sempre mantm os olhos sobre
o direito romano ao seu modo: e a ambas, a cincia jurdica italiana assume papel de devedora.
2
As prelees (prelezioni) mais famosas de Mancini, aqui referidas, esto selecionadas na obra Direito
Internacional, que faz parte da Coleo Clssicos do Direito Internacional dirigida pelo Prof. Dr. Arno Dal Ri
Jnior (UFSC). MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju, Rio Grande do Sul: Ed. UNIJU,
2003. Traduo: Ciro Mioranza.
3
As expresses Velho Direito das Gentes e Novo Direito das Gentes aparecem em maisculas assim como
grafa Mancini em sua obra. Os termos so utilizados pelo autor a partir da preleo do curso acadmico do ano
de 1852, intitulada Caractersticas do Velho e do Novo Direito das Gentes. So as categorias-chave pelo qual
Mancini delineia os caracteres do direito internacional calcado na herana do velho ius gentium romano em
contraposio ao insurgente direito internacional das naes.
discusso de Mancini, as passagens especficas que constroem o ius gentium por ele delineado
so breves e esto esparsas em suas prelees. Constituem juntas, contudo, uma slida ptica
sobre direito romano.
Esta comunicao tenta demonstrar em particular a viso delineada por Mancini das
regras jurdicas e pressupostos que constituam o velho ius gentium romano, a insero de sua
crtica a este paradigma a ser superado e como atravs da fundao desta imagem do direito
romano o jurista italiano cunhou argumentos constitutivos, de cunho historicista, para a
superao do status quo da cincia do direito internacional estatalista em direo ao conceito
de nacionalidade.
1 A definio do Direito Romano em Mancini
No princpio de sua preleo A nacionalidade como fundamento do direito das gentes
(1851), quando assume a ctedra de direito internacional e martimo da Universit degli Studi
di Torino, Pasquale Stanislao Mancini pontua os primeiros passos do desenvolvimento da
cincia do direito internacional num to significativo quanto breve intercurso histrico. A
gnese deste desenvolvimento estaria nos perdidos livros feciais4 romanos que, antes que
preceitos de uma justia internacional, eram as regras procedimentais sobre guerras e alianas
de forte cunho religioso e de influncia etrusca dos romanos5. De fato, para reforar a ideia de
que o conceito de nacionalidade por ele delineado no fora observado na Antiguidade romana,
afirma que o liame poltico que unia os homens da ptria no era a nao, mas a Cidade6 (para
ele, antepassado do Estado7). Mancini faz coincidir em sua anlise os conceitos de Cidade e
Estado ao se tratar da histria romana e, deste ponto de partida, todo direito que
necessariamente derivasse da cidadania romana da Vrbe - seria portanto derivado do Estado.
4
O ius fetiale romano, de natureza intrinsecamente religiosa, baseou a poltica das relaes de Roma com os
povos estrangeiros, tendo sua aplicao e interpretao confiada aos sacerdotes feciais: verdadeiros
embaixadores, os feciais eram responsveis por estabelecer as guerras justas e injustas a partir das apropriadas
frmulas ritualsticas. Cf. DIHN, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional
Pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2 ed., 2003, pg. 48. Uma das fontes mais antigas a referenciar
o processo de deliberao da guerra justa atravs do ius fetiale est no liber primus, pargrafo XXXII, do Ab
Vrbe Condita Libri de Tito Lvio. A narrativa se d durante o reinado de Anco Mrcio, neto pelo lado materno
do religioso rei Numa Pomplio. Segundo a tradio, assim como Numa fora responsvel por instituir cerimnias
para paz, Anco criara instituies prprias para a guerra. Frente as incurses militares e pilhagens de cidades
vizinhas a Roma, um mensageiro era enviado as fronteiras e clamava, jurando a Jpiter, que haveria guerra
contra os povos que no devolvessem bens injustamente tirados de Roma; aps deliberao do Senado e do rei, o
sacerdote fecial atirava uma lana com a ponta queimada para as fronteiras inimigas, declarando uma guerra
justa (Livro I, Pargrafo XXXII). Cf. LVIO, Tito. Histria de Roma. Belo Horizonte: Ed. Crislida, 2008.
5
MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 39-40.
6
vlido citar: O conceito fundamental do mundo jurdico romano a cidade. O Estado a fonte do Direito a
humanidade no a natureza moral dos homens. Sujeito capaz de Direito no o homem, mas o cidado. O
Direito pertence a este ltimo, como privilgio emanado do Estado, no como atributo inseparvel de todo ser
humano Fora do Estado no existe Direito. Cf. Idem, ibidem, pg. 185. No se pode deixar de notar certa
semelhana com a abordagem de Fustel de Coulanges no clssico A Cidade Antiga: para ele, temos em Roma
uma fuso do conceito de Estado, Vrbe e religio em todas as esferas da vida do homem, incluindo a que
modernamente constituram a vida privada; neste contexto que Coulanges afirma que os antigos no
conheceram a liberdade individual. Cf. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. So Paulo: Editora RT,
2003, pg. 207-210.
7
Cumpre ressaltar que o autor assinala seu conceito de Estado, ao analisar Roma: O Estado, no antigo conceito
romano, a idia pag da fora constituda geradora do Direito. Deste conceito emana toda a disciplina jurdica,
de modo que poucos sistemas oferecem uma rigorosa concatenao lgica e um admirvel poder orgnico como
o velho Direito Romano. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003,
pg. 185.
Cidade, Estado, Vrbe: liame puramente material, exterior, artificial8, rico palco para o
isolamento, o dio, ambies e rivalidades, sobretudo nos primrdios da formao romana:
O Direito Romano, criao teocrtica e aristocrtica de uma poca que Vico
chamava heroica, teve em sua origem esculpido em si, com caracteres indelveis,
pelas mos de um patriciado forte e inteligente, o culto da fora e da conquista, o
instinto da imobilidade, o gnio das simulaes civis e do formalismo, o sacrifcio
do indivduo ao Estado, a consagrao da escravido e das desigualdades sociais.9
Mancini no desconsidera o longo conflito entre patrcios e plebeus que durante a
Repblica romana vai culminar na criao de novas leis e da magistratura pretorial; tampouco
descuida em observar as modificaes decorrentes das reivindicaes sociais e da influncia
intelectual da Grcia no direito romano clssico: so estas que trazem o princpio da equidade
(aequitas) ao direito romano. Contudo, essas mudanas insiste Mancini em mais de uma
oportunidade, enfaticamente, em preleo no ano de 1852 no destroem a origem
aristocrtica e viciada do sistema do ius gentium, antes, meramente somando-se a elas:
Um longo conflito entre o Direito estrito e a equidade ou o Direito da natureza
revelado conscincia do povo chegou assim, nas novas leis e no edito dos pretores,
a modificar lenta e progressivamente aquele passado que no conseguia destruir. A
presena, no entanto, desses dois elementos heterogneos, que se aproximam, se
chocam ou se entrelaam, que coexistem a preo de penosas e por vezes ilgicas
concesses e que so demasiado vigorosos e poderosos para se fundirem, devia
transparecer na falta de ordem e de harmonia naquele grande e majestoso sistema. 10
O mesmo ocorrer com o perodo cristo do direito romano, que sucede o perodo
filosfico do estoicismo pago dos tempos republicanos: novamente, no h uma mudana
nos dogmas bsicos do sistema romano, nem do elemento aristocrtico, nem do elemento
plebeu. Novamente, o que ocorre um simples acrscimo junto dos preceitos que o
cristianismo traz consigo (sobretudo o princpio da fraternidade, mas tambm a caridade e a
igualdade), o que s aumenta a complicao e j torna difcil distinguir a parte da legislao
romana ainda suprstite e viva daquela abandonada e abolida11. O cristianismo, a partir de
seus dogmas em particular, o da fraternidade -, exerceria uma tmida funo regeneradora
nas esferas do direito privado e pblico romano. Esses preceitos morais cristos, contudo, no
se dirigiriam a constituir uma verdadeira cincia do direito internacional, professa Mancini.
A visita ao direito romano no se encerra, contudo, com a histria do prprio Imprio.
Por obra dos glosadores em Bolonha, o ius Romanorum teve seu renascimento em Itlia a
partir dos sculos XII e XIII. Sua aplicao, todavia, em convvio com estatutos, editos,
costumes e expedientes cotidianos da pluralidade jurdica no medievo12. Os glosadores, e os
8
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 101.
9
10
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 146. A prpria
expresso de Mancini para descrever o direito romano como um grande e majestoso sistema deixa-nos claro
a influncia da literatura iluminista e romntica sobre o direito romano.
11
Idem, ibidem.
12
Paolo Grossi marca alguma das caractersticas dominantes da sociedade protomedieval, entre os sculos XI e
XIII: dominada por um naturalismo sentido e uma sociedade extremamente fragmentada, o problema da validade
do direito era muito menos intenso que no direito moderno, e se satisfazia com a fonte consuetudinria,
verdadeira marca da natureza das coisas. Ainda nesta matriz, os primeiros contratempos das mudanas sociais e
econmicas destes sculos deixaram o direito, de forma solitria, a tentar outorgar uma vestimenta inidnea a
esta sociedade. A redescoberta e Recepo do direito romano na idade gregoriana, continua Grossi, se d a
partir de 1076 quando o Digesto escolhido como material utilizvel na prtica jurdica, na assembleia judicial
celebrada em Toscana - e s pode ser compreendida por uma tcnica e linguagem amplas e refinadas o suficiente
para manterem o esquema ordenador. O direito romano retinha ainda potente marca de validade. GROSSI,
Paolo. El Orden Jurdico Medieval. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, 1996, pg. 158-166.
A ordem jurdica que provinda de Roma no reinara contudo sozinha no mundo medieval: convivia em profundo
que viro depois deles em especial, os comentadores - trabalham em cima dos textos
romanos e por vezes, vista das necessidades, modificando o sentido das fontes para
adaptarem-se realidade vivente. Disposies especficas, revogaes, suspenses e emendas:
essas so, aos olhos do jurista siciliano, as provas da impotncia do direito romano, a despeito
do ficto nome de razo escrita que lhe atribuem13. O imenso tempo de trabalho que ser
despendido a partir do Corpus Iuris Civilis, diz Mancini, esteve bem longe de melhorar
aquelas partes dos cdigos romanos que mais precisavam. Muitas vezes s fizeram pior-
las14. A crtica s interpretaes e interpolaes dos glosadores feita por Mancini; os
humanistas j a faziam desde o sculo XV, a exemplo de Andrea Alciatus e Jacques Cujacius,
juristas que buscavam resgatar os verdadeiros sentidos dos textos justinianeus atravs dos
conhecimentos de histria e filologia15. A ruptura entre as duas posies, contudo, ainda
maior do que a crtica que as une: se para os humanistas o que se deu com o estudo dos
juristas at sua poca fora acima de tudo um defeito interpretativo, Mancini enxerga o
problema inserido na origem e gnese da imagem do ius gentium como um todo formada eu
suas prelees.
Mancini prosseguir o itinerrio histrico com os tericos do direito da modernidade.
Aquele mesmo depsito da sabedoria romana que como se v claramente, para ele comporta
vcios j prvios e definitivos seria novamente utilizado de forma entendida como
profundamente errtica pelo holands Hugo Grotius16, cujo principal mtodo consistiria em
fundamentar os argumentos a partir do empoeirado acmulo das autoridades clssicas, sem
verdadeiro estudo cientfico sobre a essncia desses escritos na sociedade romana e em sua
prpria. Igual mau uso do direito romano ver na obra de Pufendorf que, tal qual Grotius 17,
pluralismo jurdico com outras fontes normativas, tal qual o direito cannico e os iura propia. Como ressalta
Antnio Manuel Hespanha, isso era possvel graas a viso medieval do mundo, que concebia a orden criada e
mantida por Deus pela existencias de foras ntimas e hierarquizadas. Cada norma uma perspectiva, e a cada
caso sua posio hierrquica diferente, funcionando dentro de uma rede e sede de argumentos. No h uma
regra formal de hierarquia e sistema entre as fontes do direito. A organizao deste complexo direito pluralista
casustico. Cf. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europeia: sntese de um milnio.
Florianpolis: Ed. Boiteux, 2009, pg. 160-183.
13
Numa abordagem mais contempornea do fenmeno da interpretao das fontes romanas por comentadores e
glosadores, Paolo Grossi considera que foi a mistura da humildade em recorrer aos gigantes antigos por
respostas, somada a uma aguda conscincia da necessidade de instrumentalizar tais gigantes para abarcar os
prprios problemas que os glosadores tornaram a scientia iuris medieval por excelncia uma cincia da
interpretatio no mera exagese, mas sim ato de vontade e liberdade do intrprete. GROSSI, Paolo. El Orden
Jurdico Medieval. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, 1996, pg. 166-173.
14
A citao completa: A este estado da legislao se pretendeu dar o nome de Direito Romano Moderno, isto ,
emendado pelas leis particulares de cada nao. Mas doloroso relembrar que este trabalho de correo e de
reforma, inspirado pelas paixes dos tempos, pelo esprito de dominao poltica e pelo privilgios de castas,
esteve bem longe de melhorar aquelas partes dos cdigos romanos que mais precisavam. Muitas vezes s
fizeram pior-las. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 148.
15
STEIN, Peter G. El derecho romano em la historia de Europa: historia de una cultura juridica. Madrid:
Sieglo veintiuno de Espan Editores, 2001, pg. 106-111.
16
Sobre Grotius, ainda dir Mancini: Mas todos sabem qual era o mtodo de Grotius em fundamentar os
argumentos sobre um acmulo de autoridades clssicas e de opinies expressas por poetas e filsofos, sem
aprofundar-se bastante no estudo da natureza ntima e essencial das sociedades humanas. Cf. MANCINI,
Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 43.
17
Sem inteno de aprofundarmos na obra De Iure Belli ac Pacis de Grotius, cumpre resgatar uma citao do
autor sobre a legitimao das guerras pelo ius gentium para ilustrar o pensamento crtico de Mancini: ...
Hermogeniano disse que a guerra teria sido introduzida pelo jus gentium. Eu acredito, porm, que esta
proposio deve ser interpretada num sentido um pouco diferente daquele que lhe confere a fala popular e que
necessrio, por isso, entender que o jus gentium estabeleceu certas formalidades para colocar em ao a via das
armas que atribuem s guerras aceitas como tais efeitos particulares em virtude do ius gentium. Disso surge a
distino de que nos serviremos mais adiante, entre a guerra solene do jus gentium, que dita tambm guerra
legtima, isto , completa, e a guerra no solene, que nem por isso deixa de ser uma guerra legtima, isto , de
para legitimar as guerras europeias a partir de razes levianas, desenvolveria sua teoria sob a
proteo da prpura vestimenta romanista18. Aps tambm descartar o a leviandade
cientfica por demais superficial e pela frequente oscilao e incerteza na aplicao dos
princpios de Vattel1920, a concluso de Mancini que entre os sculos XVII e XVIII no
surgiram reais frutos ao Direito das Gentes.
Uma das mais claras razes para tanto fica clara em seu discurso: no havia inovao
nos estudos jurdicos das prticas internacionais, mas, apenas a observncia de mximas e
costumes antiquados, cuja origem primeira o velho ius gentium romano, ora tratado fora de
seu contexto, ora em vo sistematizado em novos tratados de lgica dedutiva como uma
ncora, impedia o confluir de novas ideias. Somente a fecunda, mas completamente ignorada
figura de Giambattista Vico21, teria propenso a fundar os alicerces de uma Scienza Nuova
que, sem enterrar o passado, com ele aprenderia a reconstruir22.
2 O conceito de nacionalidade em Mancini
somente a partir dessa particular reconstituio histrica do direito romano, bem
como atribuio de demritos queles juristas presos as odes de uma Antiguidade perdida,
que Pasquale Stanislao Mancini passa a delinear todo o seu conceito de nacionalidade. No
fundo, todo o rico pensamento do autor siciliano se passar em dois pares de contradies: a
primeira, entre Estado e Nao; esta decorrente, contudo, de um par anterior, a contraposio
entre Velho e Novo iura gentium. Afirma que no h valor jurdico nem justificativa numa
deciso que atente contra a nacionalidade - em particular, como o fazem as conquistas blicas.
conformidade com o direito. Cf. GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Iju: Ed. Iju, 2005, 2 ed., v.
1, pg. 108.
18
Quanto a Pufendorf, que ocupou em Heidelberg a primeira ctedra de Direito das Gentes j instalada na
Europa [...] foroso convir que tanto ele quanto os dois Cocci foraram a doutrina das leis naturais entre as
naes, ao esconder-se sob as vestes do Direito Romano e, por conseguinte, ao restringir-se nas propores
egostas da antiga sociedade pag e delas herdar vrias iniqidades impressionantes. Cf. MANCINI, Pasquale
Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 43.
19
20
A ttulo ilustrativo das crticas de Mancini, afere-se o trecho da obra de Vattel, Le Droit des Gens, em que se
define a finalidade das guerras: Podemos, portanto, indicar distintamente esta trplice finalidade da guerra
legtima: 1 fazer com que seja devolvido aquilo que nos pertence ou nos devido; 2 providenciar por nossa
segurana a seguir, punindo o agressor ou o ofensor; 3 defender-nos ou garantir-nos contra uma agresso,
rechaando uma violncia injusta. Os dois primeiros pontos so o objeto da guerra ofensiva, enquanto o terceiro
aquele da guerra defensiva. Camilo, prestes a atacar os gauleses, exps em poucas palavras a seus soldados
todos os motivos que podem fundamentar ou justificar a guerra: Omnia quae defendi repetique et ulcisci fas sit.
Cf. VATTEL, Emmerich de. O direito das gentes ou princpios da lei natural aplicados conduo e aos
negcios das naes e dos governantes. Iju: Ed. UNIJU, 2008, pg. 669-670.
21
A este meio selvagem e insensato de reparao dos equvocos, portanto, chega para substitu-lo um sistema
ordenado e eficaz de arbitragens internacionais. O estado natural, legtimo e perptuo entre os povos ser a paz.
Melhor, o esprito de fraternidade induz entre as naes uma nobre competio de benefcios recprocos e de
ajuda para ampliar o aperfeioamento progressivo da humanidade Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito
Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 95. Cumpre rememorar que tanto Vico quanto Mancini escrevem e
vivem numa Itlia est em plena fase de constituio como Estado unitrio; a afirmao do gnio itlico, neste
mbito, deve ser problematizado como uma contribuio importante da cincia para a sociedade italiana que se
constitua.
22
Na vida solitria e na obscura pobreza a que condenado num sculo e num pas em que tantas
mediocridades acadmicas obtm admirao e xito, conduzido (como ele mesmo diz) pela providncia por vias
desconhecidas para descobrir sua admirvel obra do mundo social e para contemplar nos abismos de sua
sabedoria as leis eternas com as quais governa a humanidade, evita acrescentar uma nova pedra ao edifcio do
passado, mas se prope a reconstru-lo por inteiro e de se lanar num novo mundo, onde seus contemporneos o
deixam s defronte a seu prprio gnio. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed.
UNIJU, 2003, pg. 46-47.
Cada uma das nacionalidades possui uma riqueza de variedades de atributos; certos
elementos so, contudo, basilares para legitimar a autoridade jurdica das leis manifestas de
uma nacionalidade:
As coisas ditas at aqui j mostram abertamente em que consiste uma nacionalidade.
Elas nos do razo em reconhecer nela uma sociedade natural de homens com
unidade de territrio, de origem, de costumes e de lngua, configurados numa vida
em comum e numa conscincia social. Disso decorre que nada mais fcil que
demonstrar a legitimidade, bem como a conservao e o desenvolvimento da
nacionalidade se torna para os homens no somente um direito mas um dever
jurdico (...) O direito de nacionalidade, portanto, no seno a mesma liberdade do
indivduo, estendida ao desenvolvimento comum do agregado orgnico dos
indivduos que formam as naes. A nacionalidade no seno a explicao coletiva
23
da liberdade e, no tanto, coisa santa e divina como a prpria liberdade. (grifos
meus)
A regio geogrfica o primeiro elemento a delimitar diferentes grupos e lapidar suas
caractersticas24, como os Alpes e o mar que circundam a Itlia influenciaram no clima e nas
caractersticas deste povo. A raa denota os vestgios etnogrficos e antropolgicos que
distinguem as diferentes qualidades fsicas e morais das naes25. A lngua o dom celeste
da palavra, despertando a atividade da razo 26, vinculativa dos preceitos anteriores. Os
costumes, religies e leis reforam e auxiliam o processo de assimilao e desenvolvido de
uma raa em dada regio. Por fim, a histria27 de um povo, independente e prprio, unindo
todos os outros laos na criao de uma unidade em suma, de uma nao.
O direito da nacionalidade se manifesta de duas formas. Pela (a) livre constituio
interna de uma nao que , para tanto, fundamento mximo junto (b) autonomia com
relao s outras naes. Como um indivduo tem o direito de se portar como desejar na
ordem privada, sem interferir o direito de outrem, assim uma nao tem o direito de
livremente se constituir, por seus caracteres, sem a interferncia de outra nao. A
constituio interna dupla: fsica e moral, agregando os fundamentos bsicos de uma nao
e mais importante, independente de uma unidade estatal. Para Mancini, no se questiona a
nacionalidade da nascente Unio Americana, muito menos a da Alemanha pouco
importando suas constituies administrativas, estatais e polticas enquanto formarem uma
23
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 62-63.
24
Mancini cita, entre os primeiros a ressaltar a importncia da regio como formadora de uma nao os textos de
Herdoto, Hipcrates e, posteriormente, Montesquieu.
25
Evidentemente, poca de Mancini ainda fala-se em diferentes raas dentro da espcie humana. Nesse
aspecto, Mancini sublinhava a existncia de diferenas entre qualidades fsicas e morais, a exemplo, de latinos,
celtas, germnicos, gauleses, etc. Torna-se claro ao analisar o autor in verbis: No h nao da Europa moderna
que, mesmo nos dias de hoje, no conserve ainda em alguns traos caractersticos vestgios das qualidades
etnogrficas das raas primitivas. Quando Virglio e Claudiano nos descrevem os louros gauleses de seu tempo,
Amiano Marcelino as rutilantes cabeleiras dos germnicos, e Csar o mpeto instantneo de coragem dos
guerreiros das Glias nas batalhas e depois sua inconstncia com as mulheres, somos levados a acreditar na
duradoura persistncia de certas propriedades transmitidas na raa e que certamente devem formar o esprito
nacional Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 58.
26
Mancini vincula, inclusive, a genialidade de um povo perante sua lngua e associa a ideia de Unidade
lingustica com unidade da natureza moral de uma nao, citando Bacon, Vico e Leibnitz. Cf. MANCINI,
Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 59-60.
27
o sentimento que unem os laos anteriores todos, para formar uma unidade moral e de pensamento comum
em uma nao, uma fora invisvel irresistvel, o Penso, logo existo dos filsofos aplicado a nacionalidade.
So Nas tradies da glria nacional e na histria das geraes passadas, um povo adquire a conscincia do
caminho percorrido por seu esprito. E suas prprias canes se tornam o eco ingnuo e fiel das paixes, dos
sofrimentos e da vida moral e social de toda a nao. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito
Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 60.
verdadeira unio nacional28. Perante a autonomia externa, ataca firmemente as guerras de

conquista e os Imprios: criadores de uma unio forada, de uma falsidade que no
corresponde intrnseca nacionalidade moldada desde a criao divina, um Imprio um
monstro artificial. Naturalmente, neste ponto podemos vislumbrar viso de Mancini sobre o
Imprio Romano. A comunicao jurdica entre os diversos povos e cidades sob julgo do
Imprio s de forma artificial e forada poderiam formar uma unidade um Imprio, mas
nunca uma nao. ao que atribuir Mancini as causas de sua falncia, em particular, em sua
primeira preleo Universit degli studi di Torino, em 1851. ... o grande fato natural da
diviso da humanidade em nacionalidades distintas por caracteres bem mais certos e
duradouros que os instveis arbtrios das combinaes diplomticas 29. A nacionalidade
constituda, inicialmente, pela ordem da providncia divina e do bem moral institudo por
Deus, o ligame divino entre os povos; as outras condies, finitas e orgnicas, associam as
relaes entre os povos na utilidade dos homens e naes como uma corrente urea. A
nacionalidade verdadeiro princpio de desenvolvimento e emana coexistncia resultante
das frmulas de justia, coexistncia e liberdade.
Apresentados os caracteres de seu conceito primordial, Mancini ressalta que existem,
basicamente, dois opositores ao princpio e que juntos formam a velha escola do Direito das
Gentes30, ambos retomando inutilmente os valores do ius gentium romano sem (re-)pens-los
em sua sociedade. Enxerga os primeiros opositores com certa benevolncia, denominado-os
de (a) utopistas humanitrios: utilizam-se no da nacionalidade, mas do princpio da
fraternidade a incorporao de um princpio cristo ao direito romano pela Igreja Catlica a
partir do Imprio , pregando uma suprema unidade harmnica. neste conceito de uma
fraternal unidade harmnica onde pecam estes autores na ptica de Mancini; o siciliano prev
com a nacionalidade no uma unidade, e sim, uma pluralidade de naes, pautado na ordem
divina e natural; ptria e humanidade no so contrrios e, se assim forem vistos, impossvel
fazer crer tal cosmopolitismo fraternal. Neste ponto, impossvel no relacionar a um dos
postulados fundamentais do clssico Sistema de Direito Romano Atual de Friedrich Karl von
Savigny: a criao espontnea e coletiva do direito positivo de cada povo a partir de seu
prprio esprito (Volkgeist)31 32, no mbito de uma mesma nao, de uma mesma origem
tnica33, lngua e costumes. No toa, Arno Dal Ri Jnior apontou Savigny, ao lado de
Barthold Georg Niebuhr como precursores dos primeiros contornos que redimensionavam a
figura do Estado34.
28
... o resto obra do tempo e da liberdade, fecundadores incessantes da espontnea elaborao da vida dos
povos. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 64.
29
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 70. Grifos meus.
30
31
Para Savigny, cada povo tem um direito positivo prprio, derivado de sua prpria lngua, costumes,
constituio poltica: o sentimento uniforme de cada povo que se transforma, das origens passando
sucessivamente por fases graduais um lento processo geracional. Este devir jurdico vem justamente da
Rechtswissenschaft, do conhecimento cientfico do direito, realizado pelo jurista a partir do corpo do direito
popular e legislado para Savigny so os costumes, a legislao e o direito cientfico as fontes do direito. Cf.
ORESTANO, Riccardo. Introduccin al estudio del derecho romano. Madrid: Boletn Oficial del Estado
Madrid, 1997, pg. 272 ss.
32
Num simples arremedo, pode-se extrair de Savigny: Ora, o direito positivo tem por essncia no ser jamais
esttico e oferecer uma sucesso contnua de desenvolvimentos orgnicos Por essa razo, conferimo-lhes a
caracterstica da mutabilidade do tempo. Cf. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema do direito romano atual.
Iju: Ed. UNIJU, 2004, v. 8, pg. 30-31.
33
34
Os liames de uma etnia, lngua e costumes comuns comeam a aparecer, percebe Arno Dal Ri Jnior, j no
conceito que traz Savigny para nao em contraposio ao Estado: a uma estratgia de resistncia ao
estatalismo iluminista e contratualista que arrebanhava sempre mais adeptos na cultura jurdica da Alemanha no
incio do sculo XIX. Para Savigny a nao provm da conscincia moral, do esprito e costumes de um povo;
Os membros do segundo grupo opositor nacionalidade so denominados inicialmente

de (b) diplomatas da fora, idlatras do poder e da riqueza, essencialmente, os seguidores
das doutrinas voluntaristas e estatalistas. Afeitos poltica, ignorando a razo e a justia,
valem-se dos tratados, acordos e teorias da vontade para legitimar o uso da fora e da guerra,
numa posio onde o Estado se encontra acima de tudo e todos, onipotente, verdadeiro
Leviat. A lgica contratualista permitiu tomar trono o Estado, origem de muitas mitologias
jurdicas da modernidade35; este paradigma j de pronto atacado enfaticamente por Mancini
como partcipe e entrave lgica do verdadeiro princpio do direito das gentes; so os
opositores oriundos desse velho modelo que tentam burlar o autntico estado natural da
humanidade36, a nacionalidade.
3 Confirmaes histricas em Mancini: o ius gentium e a conquista
blica como entraves nacionalidade
Doravante, Mancini salienta ter como maior obstculo ao princpio da nacionalidade no
decorrer dos sculos a conquista militar.
Para ilustrar suas ideias e retomando as lies de Giambattista Vico, Mancini devotar
aos cuidados da histria37 comprovao dessa tese, retornando constantemente a Roma.
Que no vos seja causa de desgosto, se pretendo deter-vos alguns instantes para requerer a
confirmao dessa verdade Histria38, e continua,
A nica fonte inexaurvel de todos os ataques ao princpio da nacionalidade
relembrados na Histria s pode, em suma, reavivar-se no abuso da fora e em sua
encarnao poltica, a conquista. Esta, para se tornar mais poderosa em seus assaltos,
novo Proteu, se revestiu de cem formas diversas na sucesso dos tempos e das
civilizaes, sem nunca mudar seu objetivo. Rude e violenta na antiguidade,
pretende cobrir-se de aparncias jurdicas em Roma.39
No toa Mancini questiona a efetividade do ius gentium dos antigos: sendo as guerras
os principais elementos que se chocam contra o princpio da nacionalidade e sua aspirao
paz universal, toda a tradio literria romana narrando seus conflitos pormenorizados,
sacralizados e ritualizados de Polbio e Tito Lvio passando Dionsio de Halicarnasso,
Ccero ou mesmo Caio Jlio Csar traz estampada a afronta que o direito romano
significava s relaes entre os povos e humanidade. Guerra justa, guerra injusta: meros
chave a ideia dessa conscincia moral, conscincia jurdica comum das gentes crists, tendo idntico papel
de importncia o conceito da communis opinio de um povo. O esprito da nao, o Volkgeist de Savigny, reflete-
se nos aspectos da vida cultural e no percurso histrico do direito (civil) de cada povo. DAL RI Jr, Arno. A
Nao contra o Estado: a cincia do direito internacional no Risorgimiento italiano. In: Anurio Brasileiro de
Direito Internacional, pg. 2-5.
35
As mesmas mitologias que Paolo Grossi remete como a ordem legicntrica e a ordem legoltrica da
Modernidade Jurdica. Cf. GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2 ed., 2007, pg. 82 ss.
36
... a perene impotncia de todos os artifcios humanos contra as necessidades da natureza, a inutilidade de
todas as repetidas tentativas, no decorrer dos sculos, de oprimir sob a mole de gigantescas criaes polticas [o
Estado], o grande fato natural da diviso da humanidade em nacionalidades distintas por caracteres bem mais
certos e duradouros que os instveis arbtrios das combinaes diplomticas. O Direito das Gentes at seu
tempo, afirma, suportou a vergonha de mostrar-se covarde admirador dessas mquinas artificiais, cujo fragor de
sua queda ecoou pelo mundo. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU,
2003, pg. 70.
37
Mancini associar a inexorabilidade do princpio da nacionalidade vontade divina; a histria seria o campo
de comprovao factvel deste postulado: Se verdade que a Histria o julgamento da Providncia, a
Providncia que assim os julgou. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU,
2003, pg. 103.
38
39
arremedos que devem ser vistos da mesma maneira que os famosos braceletes dourados que
utilizavam os sabinos e que foram objeto de cobia de Tarpeia40, a subornada filha romana
que abre as portas da praa fortificada aos inimigos: brilhantes, sedutores e prximos da
pestilncia da morte. Toda e qualquer forma de justificao dos conflitos e guerras, para
Mancini, equivalem a uma traio do princpio da nacionalidade: delineia-se aqui uma contra-
imagem da Antiguidade Romana que longe de glorificar ou admirar os mecanismos de
conquista ou expanso da Vrbe aeterna, a repudia. As vestimentas jurdicas de Roma, ora o
ius fetiale em suas camadas originais, ora o ius gentium desenvolvido a partir da Repblica,
trazem emblematicamente a bandeira de um ordenamento jurdico internacional
comprometido em sua gnese.
Deste modo, reputa seus argumentos utilizando-se dos exemplos trazidos pelas lies da
histria41. Seu ponto de partida propriamente jurdico, isto , o momento especfico em que a
doutrina do direito das gentes especificamente tratada comear contudo, no em Grcia,
mas em Roma. Factualmente, a arte da guerra e a propenso romana conquista teriam sido
sempre acompanhadas intimamente pela veste jurdica. ... a antiguidade falhou. O
isolamento, os dios, as rivalidades de poder e de ambio entre cidade e cidade, entre Estado
e Estado so o fundo uniforme do quadro da Histria antiga42. Ao referir-se s conquistas da
Vrbs aeterna, o jurista faz especfica vinculao dos horrores trazidos pelo brutal modo de
sangrenta caa aos homens43 com suas justificaes jurdicas:
O que distingue de perto a guerra e a conquista universal dos romanos sua
constante solicitude de colorir as opresses e as violncias com a aparncia de uma
necessidade forada ou de uma suprema justia. Eles deixam, alm disso, aos povos
vencidos suas leis, seus deuses, magistrados prprios e costumes, o que explica a
menos clebre dissoluo desse novo colosso poltico. No obstante isso, a partir do
momento em que Numncia desaparecia da terra sob o ferro de Cipio e Cato
proferia sem vergonha no Senado sua frase delenda Cartago, a dominao romana
j tinha em si a traa que devia destru-la. As individualidades dos diversos povos
oprimidos se vingam da dominadora comum, corrompendo a vida nacional dela
prpria e esfacelando-a, e podemos j contemplar com tristeza a Roma de Genserico
e de tila, reduzida a um espetculo de runas desertas, monumento eterno do
destino que a natureza reserva a todas as potncias fundadas sobre a opresso das
nacionalidades.44
40
Refere-se aqui a passagem do liber primus do Ab Vrbe Condita Libri de Tito Lvio, no pargrafo XI. LVIO,
Tito. Histria de Roma. Belo Horizonte: Ed. Crislida, 2008.
41
Poderia consistir num aparente paradoxo que Mancini, aps refutar as falhas de Hugo Grcio a seu exagerado
e errtico apoio no acmulo das fontes clssicas, venha a utilizar-se justamente de recurso similar para
defender sua tese. No deixa, contudo, de ser um paradoxo aparente. A crtica de Mancini aos tericos modernos
comeando por Grcio est no exatamente nas leituras-ferramenta das obras, e sim, na maneira como foram
utilizadas. Nesse mesmo nterim, justamente onde Mancini exalta Giambattista Vico, por saber criar os
princpios de uma cincia nova - e no a repetio pura e simples do velho modo, como os autores que critica a
partir do conhecimento do mundo antigo.
42
43
em consequncia dessa subverso moral das opinies que uma grande parte da histria passada do mundo
infelizmente no apresenta seno o quadro de uma sangrenta caa aos homens, no qual se podem ler inscritos
como os nomes mais dignos da imortalidade aqueles dos mais afortunados exterminadores de cidades e de
povos. Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 72.
44
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 72-73. Notadamente, a
destruio de Cartago para Mancini j trazia em si o germe da queda de Roma. De forma similar, assina o
historiador Gza Alfldy que a segunda guerra pnica faz de Roma uma potncia mundial na antiguidade,
carregando consigo as mudanas da estrutura econmica e social que levaro a crise poltica e social do final da
Repblica, como j descreviam Plutarco e Apiano. O historiador ainda relembra a famosa expresso cunhada
pelo historiador A. J. Toynbee, que considerou as feridas abertas pela vitria contra Cartago a vingana tardia
de Anbal. Cf. ALFLDY, Gza. A Histria social de Roma. Lisboa: Ed. Presena, 1989, pg. 57. Por outro
lado, Adrian Goldsworthy afirma que embora no nascido na guerra contra Cartago, o imperialismo romano e os
Os eventos histricos se repetiriam: o que sucede a Roma foi semelhante com

Alexandre da Macednia, e de igual maneira levaria ao ocaso das entidades polticas
construdas por Carlos Magno, Carlos V e Napoleo Bonaparte. O cunho historicista do
discurso pungente, particularmente, em sua preleo de 1852 em Turim: No minha
inteno renovar uma excurso histrica que da outra vez fizemos. Basta acrescentar que este
o rosto da Histria em todas as idades sucessivas 45. A Repblica e o Imprio Romano so
os primeiros exemplos de um caminho reiteradamente artificial: a comunicao jurdica
entre os povos abarcados por Roma apenas escondiam uma ordem aparente desta unidade
que escondia a desordem profunda de elementos heterogneos 46. Para Mancini, era aqui
que o monstro formava-se.
Em uma de suas prelees posteriores, A vida dos povos na humanidade (Universit
degli studi di Roma, 1872), Pasquale amplia os breves comentrios que fizera em 1852. Vinte
anos depois de suas primeiras lies em Turim, o jurista acredita que princpio da
nacionalidade tornou-se j um postulado em progressivo andamento pela cincia jurdica
internacional, tornando runas os velhos preceitos do ius gentium, venerandas relquias das
antiguidades itlicas. Os novos estudos deviam confrontar os pilares do ius gentium romano
que sustentavam e comprometiam o direito internacional com sua verdadeira face. Isto porque
a despeito dos progressos ocorridos no ius civile, o ius gentium romano sempre permaneceu
como era nas origens de sua essncia civil, quase fechado e inacessvel para qualquer ao
mitigadora da civilizao47. No questiona a inventiva criao jurisprudencial e sua
especificidade na matria jurdica inclusive, ressalta que foi essa notoriedade que conduziu
o direito romano ao seu renascimento no sculo XII, e incluso como ratio iuris nas nascentes
repblicas do sculo XVI e XVII nas obras de Gentile, Pufendorf, Grotius, at Wolf e Vattel.
Mantm a posio, todavia, que o direito romano tinha seu fundamento jurdico antes na
autoridade que na razo, no ttulo antes do domnio48; era a lgica que legitimava a essncia
do paterfamilias, da escravido, da guerra e das conquistas que transformaram Roma em um
gigantesco Imprio. Para Mancini, mesmo at a entrada de Giambattista Vico no sculo XVIII
, os estudos das fontes da sociedade romana so pouco mais que releituras. Resume, de forma
trgica: As escolas e os livros continuaram impondo humanidade o Direito das Gentes da
antiga Roma, a parte pior e a mais rstica e inculta da legislao daquele grande povo 49. Era
necessria sua transfigurao, sua metamorfose qualitativa e quantitativa em algo novo, que se
opusesse histria tradio das guerras europias, ao voluntarismo estatal e as desgastadas
mximas latinas de um mundo perdido. Era, em suma, necessria a Nao.
4 Consideraes finais
sculos de sua dominao na Europa Ocidental derivam diretamente do conjunto das trs guerras e que foram de
extrema importncia nas grandes modificaes que ocorrero na Repblica. Cf. GOLDSWORTHY, Adrian. A
Queda de Cartago: as guerras pnicas 265-146 a.C. Lisboa: Edies 70, 2009, pg. 471 ss.
45
Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Ed. UNIJU, 2003, pg. 103. O ttulo da
preleo: Caractersticas do velho e do novo direito das gentes.
46
Idem, ibidem.
47
48
Uma opinio semelhante seguem os professores franceses N. Q. Dihn, P. Daillier e A. Pellet: Existe, todavia,
aquilo a que podemos chamar de direito internacional romano enquanto estabelecido unilateralmente por
Roma, originando o ius fetiale e o ius gentium: A ligao que certos autores faro entre direito internacional e
direito natural tem mesmo origem nas estreitas relaes entre jus gentium e jus fetiale. Assim, a despeito de sua
poltica imperialista, o contributo de Roma, embora indirecto, est longe de ser desprezvel. Cf. DIHN, Nguyen
Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2 ed., 2003, pg. 48.
49
De leitura vivaz e inventividade marcante quanto ao direito internacional, as passagens

de Pasquale S. Mancini sobre o direito romano so mais esparsas e pontuais em suas
prelees. Analisando-as como um todo, contudo, no seria exagero aferir que parte
significativa da criao de Mancini acerca da nacionalidade parte sempre de um
contraponto histrico com a imagem que constri do velho ius gentium. Isto , um direito
calcado na belicosidade e beligerncia, na tenso das conquistas e batalhas, no bojo da
opresso e violncia, no abocanhar de povos e cidades ao sistema de escravido: todas
providas minuciosa e detalhadamente em frmulas, ritos e preceitos moldados de forma
lapidar por sacerdotes e jurisconsultos romanos.
A Antiguidade, o medievo e os primrdios jusnaturalistas da Modernidade pecam todos
juntos com base no ius gentium, dizia Mancini: porque a raiz viciada do sistema est na
supresso de um conceito que subscreve como evidente, o da nacionalidade. A negao dos
caracteres indelveis da nao esta, constituda por sua lngua, histria, costumes, regio e
etnia comuns no poderia significar coisa outra que no um inexorvel e pobre modus
operandi.
Grandes imprios, figurando como exemplo maior a prpria Roma mas incluindo em
sua galeria de exemplos histricos do macednio Alexandre, o Grande at Napoleo
Bonaparte nada mais podem ser que tnues e plidas criaes artificiais, sempre destinadas
a rurem em seus prprios vcios redibitrios originrios. Toda a Histria torna-se, para
Mancini, um imenso laboratrio cujo corolrio maior a falibilidade de todas as tentativas de
organizao dos povos que no pela nacionalidade: o que torna-se sinnimo, no mbito
jurdico, da fragilidade do Velho ius gentium frente ao verdadeiro princpio orientador da
ordem internacional.
Bibliografia
AGUIAR, Mrlio. Direito Romano e Histria do Direito: ampliando horizontes
metodolgicos entre novas posturas e dilogos. In: Ordenamentos jurdicos e a dimenso
da justia na experincia jurdica moderna e contempornea: dilogos entre histria,
direito e criminologia. Florianpolis: Boiteux, 2010.
ALFLDY, Gza. A Histria social de Roma. Lisboa: Ed. Presena, 1989.
CABANES, Pierre. Introduo Histria da Antiguidade. Petrpolis: Ed. Vozes, 2009.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. So Paulo: Editora RT, 2003.
DAL RI Jr, Arno. A Nao contra o Estado: a cincia do direito internacional no
Risorgimiento italiano. In: Anurio Brasileiro de Direito Internacional.
DAL RI Jr, Arno. Histria do Direito Internacional: Comrcio e moeda; Cidadania e
nacionalidade. Florianpolis: Boiteux, 2004.
DIHN, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2 ed., 2003.
GOLDSWORTHY, Adrian. A Queda de Cartago: as guerras pnicas 265-146 a.C. Lisboa:
Edies 70, 2009.
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europeia: sntese de um milnio.
GIARDINA, Andrea (org.). O homem romano. Lisboa: Ed. Presena, 1992, 1 ed.
GROSSI, Paolo. El Orden Jurdico Medieval. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas y
Sociales, 1996.
GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux,

2 ed., 2007.
GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Iju: Ed. Iju, 2005, 2 ed., v. 1.
LVIO, Tito. Histria de Roma: Livro 1: A Monarquia. Belo Horizonte: Ed. Crislida, 2008.
LVIO, Tito. Histria de Roma, vol. 1. So Paulo: Ed. Paumape, 1989.
MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju, Rio Grande do Sul: Ed. UNIJU,
2003. Trad.: Ciro Mioranza.
ORESTANO, Riccardo. Introduccin al estudio del derecho romano. Madrid: Boletn
Oficial del Estado Madrid, 1997.
PETIT, Eugne Henri Joseph. Tratado Elementar de Direito Romano. Campinas: Russel
Editores, 2003.
RICCOBONO, Salvador. Roma, madre de las leyes. Buenos Aires: Ediciones Depalma,
1975.
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema do direito romano atual. Iju: Ed. UNIJU, 2004, v.
8.
STEIN, Peter G. El derecho romano em la historia de Europa: historia de una cultura
juridica. Madrid: Sieglo veintiuno de Espan Editores, 2001.
VATTEL, Emmerich de. O direito das gentes ou princpios da lei natural aplicados
conduo e aos negcios das naes e dos governantes. Iju: Ed. UNIJU, 2008.
A DITADURA E O CONTROLE DO ESTADO SOBRE AS INSTITUIES DE ENSINO

THE DICTATORSHIP AND THE STATE CONTROL ON EDUCATIONAL INSTITUTIONS
Norma Mitiko Yamagami*
Resumo: A Ditadura foi um dos episdios em que a violncia e a imposio do governo marcaram a vida de
muitas pessoas. Com intuito de que essa passagem no se repita torna-se prudente esclarecer os fatos, narrando
os acontecimentos o mais prximo da realidade. Nesse vis, o artigo foi elaborado para enfatizar a importncia
dos professores e estudantes que lutaram para modificar o regime do pas. Busca trazer, tambm, um maior
interesse neste assunto de extrema seriedade, visto que tolheu injustamente a liberdade e a vida de muitas
pessoas e famlias que procuravam um Brasil mais justo e democrtico.
Palavras-chave: Ditadura, opresso, perseguio, Instituies de Ensino, estudantes e professores.
*
Graduanda do curso de Direito pelo Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Contato:
normamitiko@yahoo.com.br.
876 A DITADURA E O CONTROLE DO ESTADO SOBRE AS INSTITUIES DE ENSINO
Introduo
Como todo animal, o ser humano anseia por liberdade. Como um animal o ser humano
persegue e elimina seus adversrios. E, assim por milhares de anos a nossa histria
constituda de fora e poder, de controle e sujeio, de dominados e soberanos e de Estado e
sociedade.
De acordo com Srgio Eidi Y. Sawasaki (2010, p. 411):
O poder est presente em todas as relaes sociais. No h como compreender a
sociedade se ele for desconsiderado. O Estado , ele prprio, fruto do exerccio do
poder poltico de um determinado grupo social ou de determinados grupos sociais.
Estado, sociedade e poder so elementos intrinsecamente ligados. O poder pode ser
exercido dentro das instituies (de acordo com a estrutura estatal vigente na poca)
ou fora delas (por exemplo, o poder que um grupo armado de revolucionrios tem de
mudar a vida social).1
A nossa sociedade consequncia de um conjunto de fatores sociais elaborados pelo
prprio ser humano. O poder exerce grande influncia na mente humana, tolhendo-a de pensar
no outro como igual. Sobrepujando valores e delineando idias, o ser humano possuidor de
poder comete todos os tipos de atrocidades. A nossa transformao nunca chega a ser
considerada evoluo, pois insiste em retroceder.
O povo brasileiro foi constitudo por: a) uma elite que forosamente se instalou no
Brasil; b) por ndios e escravos negros que pela imposio resultaram em miscigenao; c)
pelos imigrantes europeus e asiticos que eram controlados por serem procedentes de pases
que eram considerados hostis. Estes clamavam por um reconhecimento e critrios que
possibilitassem obter garantias, direitos, liberdades e privilgios.
Na dcada de 1940 os trabalhadores lutavam por seus direitos. A economia nacional
desenvolvia-se, mas no havia garantias trabalhistas e o povo sofria com as pssimas
condies de vida. Greves operrias, manifestaes sindicais e comcios espalharam-se pelo
pas. Em 1943 a luta rendeu aos operrios uma vasta legislao trabalhista.2
Nesse contexto, surgiu o golpe militar em 1964, que suprimiu todas as conquistas
adquiridas e perseguiu com tortura os dissidentes. Os que ousaram refutar foram considerados
como um perigo subversivo ou terrorista.
Todos os ensaios para uma democracia foram reformulados. A ditadura utilizou-se dos
meios de comunicao para manifestar uma aparncia de normalidade e de progresso. E,
legitimou todas as prticas violentas como se fossem uma forma de proteger a populao e
combater os terroristas que anarquizavam o Estado.
A represso foi um dos meios que o Estado utilizou para fiscalizar e controlar todas as
Instituies e a sociedade em geral. Com um grande aparato policial exps a fora e o poder,
dominando a situao e impondo o medo.
Neste contraste fsico de poder e submisso, as Instituies de ensino tornaram-se alvo
da represso poltica e, com o intuito de silenciar ideias, muitos professores, estudantes e
pesquisadores que eram contra as imposies desse regime foram cassados e perseguidos.
1
NICZ, Alvacir Alfredo; ANDREATO, Danilo. (Coord.) Estado Direito e Sociedade. SAWASAKI, Srgio
Eidi Yamagami. O Estado em transformao: poder dentro e fora das Instituies estatais na Transio do Estado
liberal para o Estado social. So Paulo: Iglu, 2010. p. 411.
2
AVELAR, Lucia et. al. Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Ed. UNESP, 2007.
Comeou outro episdio que retrocedeu poca da Inquisio, como as torturas e todos
os tipos de comportamentos que uma vez escrito na Histria nos deixaram perplexos pelo
modo como sucederam e que, infelizmente ainda continuam sucedendo.
A poltica do regime militar
Os conservadores da Igreja Catlica, os bispos e os parceiros capitalistas estrangeiros
aplaudiram o golpe de 1964, na esperana de combater a ameaa comunista, a crise
econmica e a corrupo. Os jornais, revistas, rdios e televises anunciavam e apoiavam o
golpe, assim como a OAB. Foi desse modo que o governo militar, tomou o poder, dando
incio ao perodo ditatorial.
No intervalo de 1964 a 1985, o governo militar, suspendeu as normas jurdicas
estabelecidas na Constituio que reconhecia a existncia de direitos civis, polticos e sociais,
eliminando as garantias de participao dos indivduos na sociedade, conduzindo o pas ao
Estado de Exceo.
Para obter a adeso e o controle dos cidados ao regime imposto, o Estado utilizou
todos os meios de represso e censura que o regime exigia e permitia, apoiando-se em
legislaes especficas, atos institucionais e decretos, estabelecendo as diretrizes da nova
ordem.
Fundamentado no Decreto-lei n 477 de 1969 e no Ato Institucional n 10 houve
perseguies e controle nas Instituies de ensino. O Decreto-lei n 477 previa que as
infraes penais praticadas por professores, eram punidas com pena de demisso ou dispensa,
sendo proibida a sua contratao por qualquer outro estabelecimento pelo prazo de cinco
anos. E, aos estudantes que cometessem as infraes, a proibio de se matricular em
qualquer outro estabelecimento de ensino no prazo de at trs anos.
Os estudantes universitrios, identificados como grupos de esquerda e comunista foram
extremamente perseguidos, como cita Elza Nadai e Joana Neves (1995 p.389):
Os estudantes, organizados pela UNE, UBES e respectivas UEES, eram antes de
abril de 1964, um dos grupos que mais pressionavam o governo Joo Goulart no
sentido de faz-lo avanar e, mesmo, radicalizar, na realizao das reformas sociais.
Por isso aos olhos dos militares que tomaram o poder, eles eram um dos setores
identificados com a esquerda, comunista, subversiva e desordeira. Uma das
formas de desqualificar o movimento estudantil era cham-lo de baderna, como se
seus agentes no passassem de jovens irresponsveis, e isso serviu de pretexto para a
intensa perseguio que se estabeleceu.3
A Lei Suplicy de Lacerda de novembro de 1964 proibia os estudantes de
desenvolverem atividades polticas.
Crime poltico um crime de idias materializados em livros, panfletos, jornais, na arte
e na msica. O poder e a nova ordem determinavam quem eram os subversivos e quais eram
os materiais proibidos.4
A posio do Judicirio na ditadura deveria coadunar com os ditames do governo.
Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima, ministros do STF, foram
aposentados de seus cargos pelo AI-5, portanto no podiam exercer nenhuma outra funo
pblica. O fato de Victor Nunes Leal conceder habeas corpus e julgar deciso favorvel a
presos e perseguidos polticos no era interessante ao governo militar. O AI-2 suspendia as
garantias constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade dos juristas e
3
NADAI, Elza. NEVES, Joana. Histria do Brasil. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 389.
4
ARAUJO, Marcelo Mattos; BRUNO, Maria Cristina Oliveira. Memorial da Resistncia de So Paulo. So
Paulo Pinacoteca do Estado, 2009.
transferia para a Justia Militar a competncia de julgar crimes que atentassem contra a
segurana nacional. O AI-5 suprimiu a garantia do habeas corpus nos casos de crimes
polticos contra a segurana nacional. O poder Judicirio na ditadura submeteu-se vontade
do Executivo.5
A OAB, de incio apoiou o golpe de 64, mas com a edio do AI-5 comeou a
protestar6. Do mesmo modo, Afonso Arinos tambm foi partidrio do movimento militar que
deps Joo Goulart, mas afastou-se em 1966 da atividade parlamentar argumentando que o
grupo que antes defendia a integridade da lei para evitar reformas ditatoriais, hoje apela para a
ditadura.7 Os jovens militantes da Ao Catlica Brasileira e da Ao Popular
posteriormente, tambm se identificaram com o grupo da esquerda.8
Gilberto Cotrim assim definiu o Ato Institucional n 5:
O AI-5 conferia ao presidente da repblica poderes totais para reprimir e perseguir
as oposies. Ele podia fechar o Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas e
as Cmaras de Vereadores; legislar em todas as matrias, durante o fechamento dos
rgos parlamentares; intervir nos estados e municpios, sem as limitaes previstas
na Constituio; suspender os direitos polticos federais, estaduais ou municipais;
demitir, aposentar, remover funcionrios pblicos; restringir as liberdades
individuais e suspender a garantia do habeas-corpus.
Tamanho era o poder ditatorial conferido ao presidente da repblica que excluam-se
9
de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com o AI-5.
Conforme Cotrim, o governo utilizou o AI-5 para prender milhares de pessoas em todo
o pas, cassou os mandatos de 110 deputados federais, 160 deputados estaduais, 163
vereadores e 22 prefeitos.
A ditadura nas instituies de ensino
O movimento estudantil reivindicava por mudanas no sistema educacional e reagia
contra a privatizao da educao. Com a inteno de direcionar a educao brasileira, a
USAID (United States Agency for International Development) destinava verbas para projetos
de desenvolvimento e uma das exigncias era que o Brasil seguisse os princpios e as polticas
estabelecidas para atender as necessidades econmicas, conforme os interesses dos EUA.
As historiadoras Elza Nadai e Joana Neves esclarece:
A poltica de privatizao tinha dois sentidos: um era o estabelecimento do ensino
pago (principalmente no nvel superior), e outro, o direcionamento da formao
educacional ( em todos os nveis) para o atendimento das necessidades econmicas
das empresas capitalistas (mo de obra e tcnicos especializados). essas diretrizes
correspondiam forte influencia norte-americana exercida atravs de tcnicos da
USAID, que atuavam junto com o MEC por solicitao do governo brasileiro,
gerando uma srie de acordos que deveriam orientar a poltica educacional
brasileira.10
A manifestao estudantil contra a represso ditatorial teve seu auge com a morte do
estudante Edson Lus de Lima Souto pela PM do Rio de Janeiro em maro de 1968.
Passeatas comeam a aflorar em muitos Estados e os movimentos sociais estudantis
5
MOTA, Carlos Guilherme; et.al. Os Juristas na formao do estado-coao brasileiro: de 1930 aos dias
atuais. CURI, Isadora Volpato. Juristas e o Regime Militar (1964-1985): atuao de Victor Nunes Leal no STF e
de Raymundo Faoro na OAB. So Paulo: Saraiva, 2010.
6
MOTA, loc. cit.
7
MOTA, loc.cit.
8
NADAI, op.cit., p. 384.
9
COTRIM, Gilberto. Histria e Conscincia do Brasil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.311.
10
NADAI, 1995, p. 390.
intensificaram como uma forma de protesto pelo modo como o governo conduzia o pas. Para
conter esses subversivos, termo utilizado a todos aqueles que no concordavam com o
regime ditatorial, foram estabelecidos pelo governo, decretos, leis e atos institucionais com o
intuito de legitimar todos os atos do Estado.
Gilberto Cotrim aponta como momento decisivo, o conflito entre os alunos da
Faculdade de Filosofia da USP com a Faculdade Mackenzie, que resultou na morte de Jos
Guimares, estudante secundarista. Para esclarecer esse conflito, o jornalista Gilberto
Amndola reconstruiu as cenas desse episdio em seu livro Maria Antnia, a histria de uma
guerra. As organizaes que visavam o fim da ditadura opunham-se aos grupos
parlamentares de direita. Entre os estudantes haviam grupos que pertenciam ao CCC
(Comando de Caa aos Comunistas) que tinha cerca de 5 mil membros, sendo que alguns
eram integrantes do DOPS. O relacionamento entre os alunos da USP de Filosofia e
Mackenzie no eram muito boas. Para entender um pouco desse conflito o Jornal da USP
retrata resumidamente esse triste episdio:
[...] o estopim do confronto foi a organizao de um pedgio nas ruas Maria Antonia
e Itamb, destinado a arrecadar dinheiro para a organizao do 30 Congresso da
UNE. Um ovo podre voou do prdio do Mackenzie e atingiu uma das estudantes que
participavam do pedgio. Imediatamente depois, vieram pedras e tijolos. [...] Ovos
e pedras se transformaram em rojes, coquetis molotov e cilindros de metal de 15
quilos. [...] Cerca de cem homens armados da Guarda Civil cercaram o Mackenzie
a pedido da reitora da universidade, Esther de Figueiredo Ferraz [...]. Apesar da
presena dos guardas, nenhum tiro de arma de fogo foi disparado no dia 2. Centenas
de estudantes permaneceram entrincheirados dos dois lados por toda a madrugada.
Na manh do dia seguinte, a situao ficou ainda mais quente. Por volta das 11
horas, aps o discurso inflamado de um aluno mackenzista que pregava o ataque
Filosofia e tambm aos traidores do Mack que lutavam pelo outro lado onde
alis tambm circulavam espies e infiltrados , a guerra recomeou. Rojes,
foguetes e coquetis molotov[...] Os primeiros tiros foram disparados. O
secundarista Jos Guimares foi atingido mortalmente. Poucos dias depois do
confronto na Maria Antonia, o congresso da UNE, realizado em Ibina, no sul de
So Paulo, terminaria com a priso de cerca de 800 estudantes entre eles Jos
Dirceu, Vladimir Palmeira e Lus Travassos, ento presidente da entidade. Em
dezembro de 1968, o pas assistiria ao recrudescimento da represso, com a
promulgao do Ato Institucional nmero 5, que entre outras medidas fechou o
Congresso Nacional, proibiu qualquer reunio de cunho poltico e suspendeu o
habeas corpus para os crimes considerados polticos. [...]Num artigo publicado
recentemente no jornal O Estado de S. Paulo, o professor de Sociologia da USP Jos
de Souza Martins avaliou: Os acontecimentos de 1968, na rua Maria Antonia, longe
de terem sido expresso de convergncia de idias e de propsitos e de um grande
encontro poltico, foram expresso de diviso, de falta de clareza quanto ao que
acontecia no Brasil. As fantasias juvenis da Maria Antonia, libertrias e belas, no
davam conta nem mesmo do que estava em andamento l dentro do prdio. 11
A Unb foi invadida diversas vezes. A primeira invaso ocorreu no dia 9 de abril de
1964. Os militares chegaram em 14 nibus, invadiram salas de aula e prenderam 12
professores para serem interrogados.12
A segunda invaso aconteceu em 8 de setembro de 1965 devido a greve de 24 horas
realizada pelos professores, que resultou na demisso de trs deles. O reitor Laerte Ramos de
Carvalho demitiu quinze professores, por entender que estes eram os responsveis pelo clima
11
JORNAL DA USP ON-LINE. O endereo da agitao estudantil. (Jornal da USP on line ano XXIII, n833
de 16 a 22 de junho de 2008). Disponvel em: < http://www.usp.br/jorusp/arquivo/2008/jusp833/pag12.htm>
Acesso em: 03 nov 2011.
12
UNIVERSIDADE DE BRASLIA. Invases. Disponvel em: <http://www.unb.br/sobre/principais
_capitulos/invasoes> Acesso em: 20 out. 2011.
conturbado. Este fato gerou um clima de instabilidade que provocou um sentimento de revolta
no corpo docente, motivando os 223 professores dos 305, a pedirem demisso.13
Em 1968, 3 mil alunos se reuniram para protestar a morte do estudante Edson Luis, os
agentes da policia Militar, Civil e Poltica (DOPS) invadiram o campus e 500 pessoas foram
detidas, e o estudante Waldemar Alves foi baleado na cabea. Em 1977, novamente a Unb foi
invadida, devido a greve realizada por professores e alunos visando o fim das agresses que
sofriam, com isso, os estudantes foram presos e os professores intimados. Somente em 1979,
com a aprovao da Lei da Anistia que acabaram as perseguies.14
Marcioniro Celeste Filho15, professor da USP-SP analisou a reao dos deputados diante
das mudanas ocorridas no perodo ditatorial atravs dos Anais da Cmara dos Deputados,
nos quais foram registradas as atividades dirias da Cmara. De 1967 a 1968 foram
registrados 74 volumes com mil pginas aproximadamente. Os Anais foram elaborados por
Casimiro Neto, sobre o tema A construo da democracia. A Reforma Universitria era
tema debatido desde a dcada de 1960. Somente em 1967, o presidente Costa e Silva decretou
que as Universidades deveriam matricular tambm os excedentes com mdia, j presumindo
que o decreto no seria obedecido; utilizando o pretexto de que quem impedia o acesso s
Universidades eram as prprias instituies de ensino e no o Executivo. Nesse nterim, o
embaixador norte americano ao doar 3.500 livros por parte do governo dos EUA biblioteca
da UnB, foi recepcionado com protesto pelos estudantes contra a guerra do Vietnam. Aps a
visita, com a anuncia do reitor da UnB, Laerte Ramos de Carvalho, a Universidade foi
invadida pelos militares, que espancaram todos que l estavam e prenderam aleatoriamente os
que l se encontravam. Continha tambm um registro em que Mario Covas declarou ser um
ato de violncia o modo como moas, rapazes e professores foram tirados do prdio
(CRUSP) e abandonados nas estradas distantes de So Paulo. Em outro dilogo, o deputado
Dnar Mendes comentou com o Coronel Otvio Aguiar Medeiros sobre as torturas, prises e
comentrios de jornais sobre um estudante que tentou matar-se no interior de uma cela por
no suportar os maus tratos, e de outro que pelos maus tratos e torturas ficou perturbado; no
final do dilogo o Cel. Medeiros disse que no se tratava de tortura, mas sim de reconhecer
os fatos e dizer a verdade 16.
Perseguies e torturas eram efetuadas em todo o Estado, as Universidades eram
invadidas e milhares de estudantes foram presos e torturados. A UnB, a USP e a PUC eram
constantemente vigiadas.
O presidente Costa e Silva, durante despachos com o ministro Magalhes Pinto, com
base no AI-5 aposentou 23 professores da USP em abril de 1969, entre os quais o cientista
Mrio Schenberg, conforme consta na pasta de cassaes do Arquivo Pblico de Curitiba.17
Em fevereiro de 1969 o Ato Institucional n 6 estabeleceu que os crimes contra a
segurana nacional fossem julgados pela Justia Militar e no pelo STF. Cinco meses depois,
foi criada a Operao Bandeirante (OBAN) especializada em capturas e interrogatrios de
suspeitos de subverso. O Exrcito decidiu consolidar a sua atuao mudando o nome da
organizao por DOI-CODI (Destacamento de Operaes de Informao Centro de
13
14
15
Macioniro Celeste Filho fez doutorado e professor da UNESP- Universidade Estadual Paulista Julio
de Mesquita Filho Campus Bauru.
16
CELESTE, Macioniro Filho. A reforma Universitria e a ditadura Militar. PUC/SP.
17
ARQUIVO PBLICO DO PARAN. Dirio do Paran de 30 abr. 1969. Primeiro Caderno. p.3.
Operaes de Defesa Interna). Ao DOI-CODI cabia investigar, prender e interrogar. Mariana

Joffily descreve como ocorriam os interrogatrios:
Os interrogatrios do DOI duravam noite e dia. Trs turmas, compostas por seis
agentes sob o comando de um oficial, revezavam-se em turnos de 24 horas, com 48
horas de folga.
[...] Embora no admitida oficialmente, a tortura era uma prtica rotineira dentro do
DOI. Os agentes aplicavam os castigos de forma profissional e cientfica. Mdicos
e enfermeiros avaliavam as condies fsicas do interrogado, para saber se podiam
sofrer novas sevcias. Os torturadores, por sua vez, tinham de se enquadrar a
determinado [sic] um determinado perfil psicolgico. Tinham de ser
necessariamente violentos, mas sempre mantendo certa dose de calma e frieza, pois
ao contrrio perderiam a "superioridade" em relao ao interrogado.
[...] s vezes, um e outro interrogado no resistia aos excessos do torturador e
morria. No podendo admitir que presos polticos perdessem a vida em
dependncias do Exrcito, os agentes do DOI apelavam para falsas verses: "morte
em tiroteio", "morte por atropelamento", "suicdio" ou "tentativa de fuga" eram as
mais comuns. 18
Na ditadura militar, os livros e panfletos eram instrumentos considerados subversivos.
Segundo o jornal Tribuna do Paran no dia 08/06/1970 foi divulgado uma nota sobre a
deteno de 4 estudantes, sendo que uma desapareceu.
So Paulo, 8 (Transpress)- As estudantes Rosalba Almeida Toledo, Marilena
Nakamo, Ruth Shuster e Sabina Moniten foram condenadas pela auditoria de Guerra
a seis meses de deteno por delito capitulado no Artigo 38, n 2 da Lei de
Segurana Nacional. Elas foram presas no dia primeiro de novembro de 68, quando
distribuam panfletos subversivos aos operrios de Santo Andr. Levadas ao DOPS
desculparam-se argumentando tratar-se de manifestos sobre campanha escolar. A
nica condenada revelia foi Rute Shuster, que est desaparecida. 19
Na ditadura militar, o papel dos jornalistas de informar os fatos, mesmo que limitados
pela poltica do momento, deixa-nos uma viso de como as coisas ocorriam:
Depois de passarem 18 meses na Priso Provisria do Ahu, sete estudantes
universitrios readquiriram, na manh de ontem, a sua liberdade plena. Trata-se de
Charles Campion Junior, Dcio Villar Celso Mauro Paciornick, Helio Urnan, Joo
Bonifcio Cabral Junior, Elizabeth Franco Fortes e Mrio Oba.
Outros trs estudantes tambm tiveram seus Alvars de Soltura expedidos pela
Auditoria da 5 Regio Militar, mas no foram liberados ontem, porque esto
condenados pela auditoria Militar de So Paulo, por terem participado do Congresso
de Ibina da ilegal Unio Nacional dos Estudantes. So eles Antonio Joo Manfio,
Vitorio Sorotiuk e Berto Luis Curvo, os dois ltimos estudantes da Faculdade de
Direito da UFP.
Os 10 estudantes haviam sido condenados em dezembro de 1968, a um ano e meio
de deteno, como acusados de terem participado de um Congresso Regional da
UPE na chcara do alemo, localizada no bairro do boqueiro. Os 10 foram os
primeiros a serem julgados e condenados, sendo que outros 12 esto sendo
processados pela auditoria, pelos mesmos motivos.
volta a liberdade foi recebida de diversas maneiras: com alegria, com flores (um
dos libertos recebeu diversos buques de rosas e cravos), e com muita emoo por
18
JOFFILY, Mariana. Artigo: Gritos no Poro- Por meio de tortura e assassinatos, a Oban ganhou a guerra
contra a esquerda armada. Revista de Histria.com.br. Disponvel em: <
http://www.revistadehistoria.com.br/secao/artigos-revista/gritos-no-porao> Acesso em: 14 out. 2011.
19
ARQUIVO PBLICO DO PARAN. Tribuna do Paran do dia 08 jun.1970. Pasta Cassaes. p. 128.
parte dos que foram at a priso para receber os estudantes. Alguns familiares no
puderam conter a emoo e chegaram at as lgrimas. 20 (DP 18/06/70)
Na UFMG (Universidade Federal de Minas Gerais) o fato de impedir a invaso da
polcia na Faculdade de Filosofia para prender professores e estudantes era motivo para ser
punido pelo AI-5. Com o propsito de silenci-las, e gerar clima de medo, insegurana e
desconfiana, 17 mestres foram aposentados em 1969, dentre eles o professor Pedro Parafita
de Bessa, um dos fundadores da Faculdade de Psicologia da UFMG, que afirmou:
Costumam os meios de comunicao de massa e as pessoas, mesmo algumas
atingidas por tais atos, referir-se a essa legislao como sendo punitiva e, aos por ela
atingidos, como os punidos pela revoluo. Se pensarmos melhor, tudo o que tem
acontecido, esses atos institucionais no so legislao punitiva, mas persecutria; as
pessoas por eles atingidas no foram punidas, mas perseguidas.21
De acordo com Afonso Scocuglia22, a imprensa paraibana registrou 178 prises de
sindicalistas urbanos, professores, estudantes, jornalistas, operrios, profissionais liberais,
entre outros; 172 prises de trabalhadores rurais e pequenos produtores acusados de
pertencerem s Ligas Camponesas ou a sindicatos e associaes rurais polticas; 40
funcionrios pblicos demitidos e 28 casos de cassaes de prefeitos, vereadores e deputados
estaduais.23 O Inqurito Policial Militar (IPM) da Paraba, que uma pea decisiva para a
reconstruo histrica, encontra-se arquivado no Superior Tribunal Militar (STM) em
Braslia. Metade dos 52 indiciados no IPM eram de estudantes, professores e dirigentes
educacionais. Os materiais subversivos eram os didtico-pedaggicos usados na aplicao do
Mtodo Paulo Freire, que propunha alfabetizar conscientizando, no separando a parte
pedaggica da poltica.24
Ludmila Gama Pereira25 ressalta a violncia contra a intelectualidade na UFRJ. Os
militares criaram cursos sociais como OSPB (Organizao Social e Poltica do Brasil), EPB
(Estudos de Problemas Brasileiros) e EMC (Educao Moral e Cvica) nos anos de 1968 a
1971 e o Instituto de Filosofia foi o mais atingido, com muitos docentes aposentados.
Eremildo Luiz Vianna, diretor da faculdade durante todo o perodo da ditadura militar,
denunciou 44 professores de subverso que foram aposentados e cassados. A viso distorcida
atingiu todas as esferas, at mesmo de alguns reitores26.
Em um jornal universitrio do Estado de So Paulo, denominado Jornal do Estudante,
publicado em 1973, houve uma tentativa de entender e discutir o decreto-lei n 477 atravs do
artigo intitulado Os estudantes falam do 477. E do medo nas escolas, buscando articular na
prtica como ocorreram as perseguies e punies, para que os estudantes pudessem
entender o teor do decreto:
Os estudantes contam que o medo transformou os diretrios em clubes de pingue-
pongue e xadrez.
Ele est em vigor h 4 anos (foi publicado no dia 26 de fevereiro de 1969), mas
algumas pessoas ainda no o conhecem bem. E no sabem o que significa para
20
ARQUIVO PBLICO DO PARAN. Pasta cassaes. p. 130.
21
ARQUIVO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO. Folha de So Paulo de 20 jun. 1979. p. 17.
22
Afonso Celso Scocuglia professor do Programa de Ps-Graduao em Educao da Universidade federal da
Paraba. Pesquisador do Conselho Nacional de desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq). Ps-
doutorado em Cincias da Educao pela Universidade de Lyon (Frana).
23
SCOCUGLIA, Afonso Celso. Artigo: Militarismo e educao politizada: arbtrio, represso judicial e
legalizao da ditadura.
24
SCOCUGLIA, op. cit.
25
Ludmila Gama Pereira mestranda em Histria na Universidade Federal Fluminense (UFF).
26
PEREIRA, Ludmila Gama. A construo do saber histrico e projeto social: Os historiadores da UFRJ na
poca da Ditadura Militar no Brasil (1964-1985) In: XIII Encontro de Histria Anpuh-Rio. 2008.
professores, funcionrios das escolas, e principalmente para os estudantes

brasileiros.
Afinal que decreto esse que como diz um estudante de Economia da PUC
transformou os centros acadmicos em clubinhos com TV colorida, onde se vendem
plsticos para automveis, onde se dana de vez em quando e onde se joga pingue-
pongue, dama e xadrez o dia inteiro?
Mesmo entre os estudantes, h certa confuso em torno do decreto, de suas
principais determinaes. E isso fica provado por estas palavras de um estudante do
DA So Bento de Filosofia da PUC:
- Hoje, ningum conhece os limites invisveis do 477, aparentemente tudo
proibido por este decreto. uma faca que permanece no ar, pronta para cair sobre a
cabea de qualquer um de ns.
[...] nos outros artigos o 477 diz que as infraes devem ser apuradas por um
processo sumrio, em vinte dias. E, se houver suspeita de crime, o diretor do
estabelecimento de ensino deve abrir imediatamente o inqurito policial.
H quatro anos, 4 calouros recebiam seu batismo na Faculdade de Jornalismo
Gasper Lbero: punio pelo decreto-lei 477. No dia 8 deste ms, o reitor da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul fechou o Diretrio Acadmico da
faculdade de Economia e criou uma comisso de inqurito para aplicao do 477
contra alguns alunos da escola. O motivo: a publicao do Jornaleco, nmero onze.
Os estudantes no entendiam qual era o critrio utilizado para punir os que infringiam o
referido Decreto, visto que eram diversos os motivos. Buscando um maior esclarecimento, os
estudantes procuraram as posies de outros Centros Acadmicos:
O Centro Acadmico Lupe Cotrim, da Escola de Comunicao e Artes da
Universidade de So Paulo:
- O 477 instrumento de uma determinada realidade. Ele especfico para o
ambiente educacional do pas, como existem outros, para diferentes setores da
comunidade. Todos procuram proibir a participao do povo nas decises. Sua
existncia est ligada a um sistema de represso a todos os grupos sociais.
- dizer que vamos derrub-lo, na situao atual, uma infantilidade. Mas isso no
quer dizer que vamos deixar de combat-lo.
O Centro de Estudos Histricos Afonso de Taunay tem quase a mesma opinio:
- o decreto um instrumento de represso especfico para a Universidade. E
contribui para o clima de medo nas escolas.
O grmio Politcnico da USP, tambm fala desse medo. E diz que esta lutando
contra ele atravs dos debates em classe, dos jornais internos, das palestras.
Como meio de coibir idias divergentes do governo ditatorial, bombas explodiram na
OAB e na Associao Brasileira de Imprensa.
Diante da gravidade do problema, mesmo com a extino dos decretos-lei 477 e 288, o
deputado Henrique Alves ressaltou a importncia da reviso dos processos para os professores
e muitos estudantes que foram privados da concluso de seus cursos.27
Milhares de casos de tortura foram denunciados no Judicirio, mas a maioria foi
arquivada. Os laudos de dissidentes assassinados confirmaram a verso de suicdio e os casos
de desaparecimento no foram julgados por falta de provas. 28 A Unio negou que houve
27
ARQUIVO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO. Folha de So Paulo de 30 maio1979. p. 5
28
TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. (Orgs.) O que resta da ditadura: a exceo brasileira. Do uso da
violncia contra o Estado ilegal. TELES, Janaina de Almeida. Os familiares de mortos e desaparecidos polticos
e a luta por Verdade e justica no Brasil. So Paulo: Boitempo, 2010.
violao dos direitos humanos e interps recurso com o intuito de procrastinar o processo. Na
ditadura os assassinatos foram legitimados pelo governo.
Maria Aparecida de Aquino, uma das autoras da Coleo Dossis DEOPS/SP:
Radiografias do Autoritarismo Republicano Brasileiro cita:
[...] se torna cada vez mais claro para ns que o Autoritarismo no algo
circunscrito a momentos histricos determinados (o Governo Vargas 1930 1945
e o Regime Militar 1964 1985) de nossa Histria Republicana e sim algo
profundamente incrustado em nossa sociedade. Alm disso, acentuamos a crena no
velho dito popular: O hbito do cachimbo faz a boca torta. Ou seja, a cada
momento de autoritarismo explcito (1930 1945 e 1964 - 1985), novas
caractersticas autoritrias juntam-se s que j permeiam nossas relaes sociais.
Assim, proliferam em momentos de vigncia de Estado Democrtico, os velhos
hbitos de infiltrao de agentes que, revelia da legislao, continuam a exercer
suas funes esprias, comprometendo o delicado e tnue exerccio da Democracia
29
em nosso pas.
Atravs de vasta pesquisa, dedicao e persistncia que perdurou entre fevereiro de
1998 a maro de 2002, os autores: Maria Aparecida de Aquino, Letcia Nunes de Ges
Moraes, Marco Aurlio Vannuchi Leme de Mattos, Walter Cruz Swenson Jr e sua equipe,
juntamente com o Arquivo Pblico de So Paulo e outras Instituies, honraram aos
estudiosos na matria com uma coleo composta por vrios volumes. Deixando, desta
maneira, uma vasta contribuio para os estudos e pesquisas sobre a Histria do Brasil
Republicano. Alguns exemplos da coleo:
Dossis/Pasta 061, o Assunto: So investigados as atividades de organizaes
comunistas e da associao de Professores da PUC-SP (Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo), Produo: 1970 1971, Arquivamento: 12/11/70
12/04/71.
Dossis/Pasta 30-Z-100, o Assunto: Movimento estudantil e suspeita de atividade
comunista. So investigados a Federao Mundial da Juventude Democrtica e o
Congresso Mundial de Juventude Democrtica, Produo: 1949 1959
Arquivamento: 11/04/49 -20/09/59.
Dossis/Pasta 30-Z-135, o Assunto: Suspeita de atividade comunista, movimento
estudantil e movimento grevista. O investigado [...], professor da Faculdade de
Medicina da USP, Produo: 1949 1959, Arquivamento: 25/06/52 -19/01/65
Vladimir Safatle, fala em amnsia sistemtica em relao a crimes de um Estado
ilegal, ressaltando que os defensores do Partido da Amnsia costumam utilizar dois
argumentos: Primeiro: no houve no Brasil, tortura e assassinato como poltica sistemtica
de segurana de Estado; logo, no houve crime. Segundo: Houve tortura e assassinato, mas
estvamos em uma guerra contra terrorista que queriam transformar o pas em uma sucursal
do comunismo internacional. 30
Concluso
Com a redemocratizao, preocupou-se a Carta de 1988, em garantir e assegurar as
questes centrais da organizao do Estado e dos direitos do cidado, na obteno dos
remdios constitucionais e nos direitos das minorias. Mas, ainda h uma grande distncia
entre o que a lei prescreve e o que acontece no dia-a-dia.
29
AQUINO, Maria Aparecida de. et. al. O dissecar da estrutura administrativa do DEOPS/SP O
Anticomunismo: Doena do aparato repressivo brasileiro Famlias 30 e 40. Dossis Deops/SP: Radiografias do
Autoritarismo Republicano Brasileiro. vol. 3. Arquivo do Estado Imprensa Oficial do Estado de So Paulo.
2002. p. 11.
30
TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. (Orgs.). O que resta da ditadura: a exceo brasileira. Do uso da
violncia contra o Estado Ilegal. So Paulo: Boitempo, 2010.
Adriano Nervo Codato defende a idia de que, na transio do regime ditatorial-militar

para o regime liberal-democrtico, "no houve uma verdadeira substituio dos grupos
ligados ditadura, mas uma reacomodao no universo das elites, tendo as Foras Armadas
passado para o fundo do palco, sem, contudo perder suas prerrogativas, como o poder de veto,
por exemplo.31
Na opinio de Vladimir Safatle: [...] consiste em simplesmente lembrar que nossa
democracia no estvel nem progride em direo ao aperfeioamento. Ao contrrio, ela
tropea nos mesmos problemas e incapaz de superar os impasses que a atormentam h 25
anos32. O autor ainda ressalta que,33 [...] Vivemos em um perodo de desagregao
normativa com suspenso de dispositivos legais devido a interferncia de interesses
econmicos do Estado[...].
Com a globalizao e a formao de blocos econmicos, as multinacionais criam regras
de acordo com as suas convenincias, pois geram receitas, oferecem empregos e efetuam
investimentos produtivos. Elas tm o poder econmico e os Estados se submetem aos
imperativos econmicos. E, dependendo das negociaes, as desigualdades e as excluses so
aprofundadas a partir da degradao salarial, tornando-se necessria a criao de leis
especficas entre as partes. H uma desconstitucionalizao, pois surgem as leis das
empresas34.
Alm disso, o Executivo executa e legisla atravs das medidas provisrias, o que deve
ser repensado pelo nosso passado histrico. Outro problema o modo como os policiais
conduzem o seu papel, pois o combate criminalidade no induz a uma reao extremamente
agressiva. A quantidade de homicdios praticados por policiais no Brasil coloca-o numa
posio de alerta sobre a violncia, pela ONG internacional.35
De acordo com o nosso histrico-poltico, de golpes e contra golpes, necessrio
perceber e superar a manipulao que os meios de comunicao e a politicagem tentam nos
induzir. Estamos submissos ao capitalismo e nossas mentes foram seduzidas pelo
consumismo.
A liberdade no est somente nos direitos e garantias individuais, mas tambm no
exerccio da liberdade poltica, no direito de exigir e contestar. Devemos participar do
exerccio do poder com opinies e tentar compreender a funo do direito, reconhecer os
modelos e ideias que podem levar a violao dos direitos humanos.36
Portanto, at as idias e opinies que podem nos dar individualidade, podem estar
muitas vezes imersas numa poltica ideolgica, sendo assim o esprito crtico importante
para redescobrirmos o que realmente somos e o que queremos para o nosso Pas.
Referncias
31
CODATO, Adriano Nervo. Uma histria poltica da transio brasileira: da ditadura militar
democracia. In: Revista de sociologia e poltica n 25: 83 106. nov. 2005. p. 99.
32
SAFATLE, p. 250, 2010.
33
SAFATLE, op.cit.
34
FARIA, Jos Eduardo.direitos Humanos e globalizao econmica: notas para uma discusso. Estudos
avanados 11(30), 1997. p 43 a 53
35
R7. ONG internacional alerta sobre violncia policial no Brasil, Disponvel em:
<HTTP://noticias.r7.com/brasil/noticias/ong-internacional-alerta-para-violencia-policial-no-brasil-110124.html>
Acesso em: 25 maio 2011.
36
FONSECA, Ricardo Marcelo; SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. Histria do Direito em perspectiva:
do antigo regime modernidade. Curitiba: Juru, 2009.
AQUINO, Maria Aparecida de. et. al. O dissecar da estrutura administrativa do

DEOPS/SP O Anticomunismo: Doena do aparato repressivo brasileiro Famlias 30 e 40.
Dossis Deops/SP: Radiografias do Autoritarismo Republicano Brasileiro. vol. 3. Arquivo do
Estado Imprensa Oficial do Estado de So Paulo. 2002.
ARAUJO, Marcelo Mattos; BRUNO, Maria Cristina Oliveira. Memorial da Resistncia de
So Paulo. So Paulo Pinacoteca do Estado, 2009.
ARQUIVO PBLICO DO PARAN. Dirio do Paran de 30 abr. 1969. Primeiro Caderno.
ARQUIVO PBLICO DO PARAN. Pasta cassaes.
ARQUIVO PBLICO DO PARAN. Tribuna do Paran do dia 08 jun.1970. Pasta
Cassaes.
ARQUIVO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO. Folha de So Paulo de 20 jun. 1979.
ARQUIVO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO. Folha de So Paulo de 30 maio1979.
AVELAR, Lucia et. al. Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Ed. Unesp,
2007.
CELESTE, Macioniro Filho. A reforma Universitria e a ditadura. PUC/SP.
CODATO, Adriano Nervo. Uma histria poltica da transio brasileira: da ditadura
militar democracia. In: Revista de sociologia e poltica n 25: 83 106 Nov. 2005.
COTRIM, Gilberto. Histria e Conscincia do Brasil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
FARIA Jos Eduardo. Direitos Humanos e globalizao econmica: notas para uma
discusso. Estudos avanados 11(30), 1997.
FONSECA, Ricardo Marcelo; SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. Histria do Direito
em perspectiva: do antigo regime modernidade. Curitiba: Juru, 2009.
JORNAL DA USP ON-LINE. O endereo da agitao estudantil. (Jornal da USP on line
ano XXIII, n833 de 16 a 22 de junho de 2008). Disponvel em: <
http://www.usp.br/jorusp/arquivo/2008/jusp833/pag12.htm> Acesso em: 03 nov 2011.
JOFFILY, Mariana. Artigo: Gritos no Poro- Por meio de tortura e assassinatos, a Oban
ganhou a guerra contra a esquerda armada. Revista de Histria.com.br. Disponvel em: <
http://www.revistadehistoria.com.br/secao/artigos-revista/gritos-no-porao> Acesso em: 14
out. 2011.
MOTA, Carlos Guilherme et.al. Os Juristas na formao do estado-coao brasileiro; (de
1930 aos dias atuais). CURI, Isadora Volpato. Juristas e o Regime Militar (1964-1985):
atuao de Victor Nunes Leal no STF e de Raymundo Faoro na OAB. So Paulo: Saraiva,
2010.
NADAI, Elza. NEVES, Joana. Histria do Brasil. Ed. Saraiva. So Paulo. 17 Ed.1995.
NICZ, Alvacir Alfredo; ANDREATO, Danilo. (Coord.) Estado Direito e Sociedade.
SAWASAKI, Srgio Eidi Yamagami. O Estado em transformao: poder dentro e fora das
Instituies estatais na Transio do Estado liberal para o Estado social. So Paulo: Iglu,
2010.
PEREIRA, Ludmila Gama. A construo do saber histrico e projeto social: Os
historiadores da UFRJ na poca da Ditadura Militar no Brasil (1964-1985) In: XIII
Encontro de Histria Anpuh-Rio. 2008.
R7. ONG internacional alerta sobre violncia policial no Brasil, Disponvel em:
<HTTP://noticias.r7.com/brasil/noticias/ong-internacional-alerta-para-violencia-policial-no-
brasil-110124.html> Acesso em: 25 maio 2011.
SCOCUGLIA, Afonso Celso. Artigo: Militarismo e educao politizada: arbtrio,
represso judicial e legalizao da ditadura.
TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. (Orgs.). O que resta da ditadura: a exceo
brasileira. Do uso da violncia contra o Estado ilegal. So Paulo: Boitempo, 2010.
______. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. Do uso da violncia contra o Estado
ilegal. TELES, Janaina de Almeida. Os familiares de mortos e desaparecidos polticos e a luta
por Verdade e justica no Brasil. So Paulo: Boitempo, 2010.
UNIVERSIDADE DE BRASLIA. Invases. Disponvel em:
<http://www.unb.br/sobre/principais_capitulos/invasoes> Acesso em: 20 out. 2011.
888 ANLISE DOS FUNDAMENTOS HISTRICOS E DOUTRINRIOS DO PRINCPIO DE NO-
INTERVENO
ANLISE DOS FUNDAMENTOS HISTRICOS E DOUTRINRIOS DO PRINCPIO DE

NO-INTERVENO
ANALYSIS ON THE HISTORICAL AND DOCTRINAL BASIS OF THE NON-
INTERVENTION PRINCIPLE
Andr Tito da Motta Oliveira*

Raphael da Rocha Rodrigues Ferreira**
Resumo: O desiderato do presente trabalho perquirir acerca das bases de um dos fenmenos que mais tem
gerado discusso e debates nos ltimos tempos, qual seja a interveno de um ente soberano em matrias afeitas
a outro Estado. Atualmente, tal discusso tem sido mascarada com anlises superficiais de eventos isolados de
seus contextos histricos, sobretudo em razo dos interesses econmicos e polticos subjacentes, que comumente
no so evidenciados. O presente estudo busca cotejar material doutrinrio, bem como artigos pertinentes ao
tema, a fim de debater to relevante e efervescente questo, partindo de mtodo dedutivo a alcanar suas
consideraes finais.
Palavras-chave: Direito de Interveno; Legitimidade; Princpio da no-interveno; Soberania.
*
Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas, e-mail:
andre1987_23@hotmail.com.
**
Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas e em Cincias Sociais pela
UNICAMP, e-mail: ferreira_raphael@hotmail.com.
Introduo
A justificativa maior da escolha deste tema tem como ponto fulcral o presente panorama
das relaes internacionais, sendo certo que este trabalho busca analisar um dos deveres
jurdicos elevados a ttulo de princpio universal a ser observado pelos diversos Estados
soberanos, qual seja o dever ou princpio de no-interveno. Malgrado haja pretenso de se
efetuar uma anlise dos fundamentos histricos, a linha adotada de se empreender estudo
geral de fenmenos concorrentes ao atual quadro, mesmo porque no objetivamos analisar um
evento ou alguns em especial, mas, doutro lado, tentar obter respostas sobre esta temtica.
Nosso objetivo no nos atermos a determinado evento, mas traar um panorama geral,
porquanto vrias so as condutas internacionais que ensejariam profunda anlise noutros
termos e espaos.
Passando explicitao do tema, o princpio de no-interveno predispe e tem como
consequente que os Estados so obrigados a respeitar a soberania e a integridade territorial
dos outros (BEVILQUA, 1910, p. 117). Ele tem como pressuposto justamente o respeito e
o cumprimento deste dever, na delimitao e considerao da soberania de outros Estados.
Esta ideia advm das concepes de autodeterminao e capacidade de autodefesa
elaboradas por John Stuart Mill (1859), publicadas em um artigo intitulado A liberdade, e
isto no apenas na declarao ou reconhecimento formal, indo alm, na direo ao respeito s
delimitaes territoriais, alcanando os cidados membros de sua comunidade poltica
detentores da legitimidade de determinar seus prprios assuntos.
Dessa forma, os ditames mais comezinhos deste princpio, sem adentrarmos ao mrito
de seu ncleo essencial, prelecionam que a vontade prpria da nao deve triunfar, inclume
de dirigismos efetuados por outros Estados, que buscam a satisfao de seus interesses, sejam
econmicos, sejam ideolgicos, sejam de quais naturezas forem.
A questo que se coloca e vem baila justamente a legalidade e legitimidade da
atuao internacional de interveno em outro Estado, seja pelo motivo que for adotado, por
fatores sociais, econmicos ou polticos.
Alguns doutrinadores elencam ao menos trs situaes excepcionais em que se
justificaria a interveno de um Estado noutro:
(1) a interveno estabelecida em nome do direito de defesa e conservao do Estado;
(2) daquela que tem por finalidade salvaguardar a segurana coletiva; e,
(3) interveno a fim da realizao em prol da proteo e promoo dos direitos
humanos (MAZZUOLI, 2008, p. 469).
Este ltimo ponto encontra suas bases no reconhecimento dos direitos fundamentais
principalmente no sculo XX, com o fim da II Grande Guerra Mundial e a internacionalizao
dos Direitos Humanos. Ocorre que alguns Estados utilizam este argumento como fundamento
de intervenes, denominadas humanitrias. Segundo Tom J. Farer, interveno humanitria
pode ser definida como o uso da fora atravs das fronteiras estatais por um Estado (ou
grupo de Estados) que almejam prevenir ou findar as graves e generalizadas violaes de
direitos humanos fundamentais de outros indivduos que no sejam seus cidados (2003, p.
55).
Tal perquirio no que toca legitimidade da interveno humanitria encontra seu
ponto de partida nas ideias de guerras justas de Hugo Grotius, que, desde sua obra prima De
Iure Belli ac Pacis Libris Tres, incutiu contedo tico s questes ligadas ao Direito
Internacional, pelo primado da paz entre as naes, mas com vis jusnatural mesmo que o
INTERVENO
encontremos com maior fora em suas iniciais obras , vindo da as maiores crticas ao pano
de fundo que permeava as arguies dessas atuaes entre naes.
No trabalho em epgrafe, contrapem-se a esta viso eminentemente jusnaturalista, do
autor holands mencionado, s ideias pacifistas e cosmopolsticas universais de Immanuel
Kant. A concepo deste filsofo acerca da interao entre Estados possua linhas confluentes
com as abordagens realizadas por Hobbes, quando este analisava o estado de natureza,
transpondo tais perspectivas s relaes entre naes.
Para Richard Tuck, Kant em sua obra Perpetual Peace, no reconhece mnima fora
legal s formulaes elaboradas por Grotius, se analisadas apenas com a base acima citada,
uma vez que a teoria kantiana indica condies jurdicas concretas para a coexistncia
pacfica entre os Estados, na afirmao da paz como dever moral a ser cumprido, tendo em
vista que as naes no esto sujeitas a uma restrio externa comum (2002, p. 209),
relacionadas prpria natureza descentralizada do Direito Internacional.
A importncia deste tema vislumbra-se, claramente, da breve considerao do quadro
regional, de nosso continente latino, em razo das inmeras intervenes colonialistas dos
Estados europeus concntricos, justificando at mesmo a Carta da Organizao dos Estados
Americanos, de 1948, que trouxe esta discusso expressamente em seu bojo. Mas sua
importncia no se circunscreve a essas ocorrncias no seio latino-americano, encontramos
margens em qualquer situao em que h imposio a outro Estado de interesses por ele no
produzidos ou cultivados.
Alguns doutrinadores elencam a diferenciao da interveno estatal em ao menos estas
categorias: a diplomtica (oficial ou oficiosa); armada; coletiva; clara ou aberta; oculta ou
dissimulada; direta ou positiva; indireta ou negativa. Ora, cabe questionar a legitimidade
dessas intervenes. O mtodo que se prope a ser usado neste trabalho para abordagem
dessas questes o da anlise de obras doutrinrias, bem como o estudo das legislaes
pertinentes, a fim de efetuar uma anlise dedutiva, abordando os fundamentos tericos e
histricos que consubstanciaram a propositura desta investigao. Passemos, ento, ao estudo
dessas questes.
Tentativa inicial de delimitao do princpio de no-interveno
No objetivamos desenvolver um conceito fechado e hermeticamente construdo sobre o
tema. Ora, os princpios por seus contornos basilares de generalidade trazem consigo uma
carga que no se pode depreender objetivamente com a tentativa ousada de conceituao,
ainda mais quando tratamos de temas intrinsicamente relacionados ao relacionamento
humano, que um ser complexo em seus fatores conjunturais.
Trata-se de um dos elementos consignados no rol de deveres dos Estados, isto por fora
das normas de Direito Internacional geral que os impe, criando direitos aos demais Estados.
Deve-se ainda considerar nessa cadeia de deveres o jus cogens e o soft law, porquanto a
vontade elemento primacial da ordem jurdica internacional, e o contedo de tais elementos
carregado de implicaes nos delineamentos da aplicao do Direito Internacional.
Inicialmente, antes de delimitarmos os contornos do princpio central da pesquisa,
mister perquirirmos as implicaes do que seja soft law, em razo de suas noes imprecisas,
cabendo lanarmos mo da diferenciao realizada por Hans Kelsen entre ato e norma, a fim
de determinarmos com mais clareza o que se inscreve no campo jurdico:
[...] quando dizemos do tratado ser este fonte de direito, temos em vista o ato criador
do direito, o procedimento segundo o qual as normas convencionais so criadas.
Mas quando dizemos que tratado foi celebrado, ou ento que em razo de um tratado
tal Estado tm tais obrigaes ou tais direitos, temos em vista as normas criadas por
procedimento cujo elemento essencial o estabelecimento de acordo de vontades.

importante distinguir claramente entre o tratado designado ato criador de direito e o
tratado designado a norma criada por tal ato, pois a confuso dos dois significados
da palavra tratado a fonte de numerosos erros e mal entendidos, na teoria
tradicional do tratado. (1953, p. 136)
De certa forma, essa noo bsica afasta qualquer teoria que tente imiscuir o elemento
justia na constituio da norma num mbito jurdico. Esta ideia possui seus traos
elementares dispostos universalmente, mesmo estando a humanidade numa realidade de
integrao de sociedade internacional, no de comunidade, ou a ideia cosmopolita kantiana,
de maior integrao entre os povos. Deve-se ter em mente esta noo geral sobre princpios a
fim de podermos nos defrontar com as questes que o presente tema nos impe.
Segundo Antoine Favre, os graves problemas do direito da guerra e da paz somente
podem ser resolvidos mediante o mesmo esprito de justia. Direito das gentes mundial
somente pode ser edificado sobre lei moral universal (1974, p. 13-14). Esses valores
universais se esvaem quando frente dominao, interveno de um ente soberano em
desfavor de outro.
A guerra no pode servir de base poltica construo da democracia. Nesse sentido,
com primor o ordenamento jurdico internacional recebeu a Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados, de 1969, que trouxe baila a declarao do jus cogens como princpio
internacional geral, in verbis:
nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma
imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma
norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida
pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual
nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de
Direito Internacional geral da mesma natureza.
Este dispositivo trouxe segurana realizao de maior proteo em mbito
internacional dos ditames protetivos do Direito Humanitrio. No estamos a tratar de sua
efetividade, todavia, incontestvel ser um marco em escala global, norma imperativa geral a
ser aplicada por todos os entes soberanos. Tais clusulas so inafastveis, no podem ser
premidas, ou denunciadas.
J, doutro lado, encontramos o soft law, expresso de difcil traduo para o portugus,
mas que tem certa semelhana com os deveres morais a que se faz referncia (ACCIOLY;
CASELLA; NASCIMENTO E SILVA, 2011, p. 348). Esta expresso comumente utilizada
no mbito dos Direitos Humanos para determinar alguns deveres.
As normas de soft law no fazem parte do rol do direito positivo, mas servem
formao de costume, no so, portanto, obrigatrias como as de jus cogens. Aquelas, por sua
vez, possuem um carter poltico, um contorno poltico maior, no sentido de que sua
normatividade no to intensa quanto estas. O contedo normativo daquelas normas est
mais ligado questo de seus efeitos, por terem conotao de compromisso poltico ou moral,
sua violao pode ser encarada como ato hostil.
Feitas estas consideraes introdutrias, vale adentrarmos ao proposto. A distino entre
direitos e deveres no plano internacional nem sempre se mostra descomplicada e
despretensiosa. Em geral, encontramos direitos paralelos a deveres de igual monta. Ao direito
de autodeterminao dos Estados, encontramos um dever de mesmo grau, o de no-
interveno. Autodeterminao, segundo Michael Akehurst, consiste no direito de os
habitantes de um dado territrio determinarem o estatuto poltico-jurdico desse mesmo
territrio, criando, por exemplo, um Estado ou escolhendo ser parte integrante de outro
(1985, p. 307).
INTERVENO
As ponderaes feitas a pouco servem para mostrarmos que a questo da no-

interveno nem sempre fora vista como dever, mas verdadeiro imperativo. Hodiernamente,
vislumbra-se facilmente a tentativa de encaix-la dentre a lista de deveres dos Estados, o que
pode gerar srios riscos convivncia internacional e ao pretenso intento de se formar a to
almejada comunidade internacional.
Podemos tentar delimitar a interveno internacional como a ingerncia de um estado
nos negcios peculiares, internos ou externos, de outro estado soberano com o fim de impor a
este a sua vontade (ACCIOLY; CASELLA; NASCIMENTO E SILVA, 2011, p. 354).
Assim, um reflexo da imposio a que se pretende lanar mo alguns Estados tendo em vista
a realizao de seus interesses, que podem ter contedo variado, como amide se apresentam.
Trs so as caractersticas comuns do ato interventor:
(1) Imposio de vontade de um dos Estados;
(2) Pluralidade de entes soberanos; e,
(3) Existncia de abuso, cuja base est fora de qualquer fundamento ou compromisso
internacional (ACCIOLY; CASELLA; NASCIMENTO E SILVA, 2011, p. 354).
Entretanto, se cotejarmos o texto da Carta das Naes Unidas, em seu artigo 2, n 7,
com as referidas caractersticas, perceberemos que a este diploma internacional a interveno
est ligada com a ingerncia em negcios internos, in verbis:
Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Naes Unidas a intervirem em
assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer Estado ou obrigar
os Membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente
Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas
constantes do Capitulo VII.
Esta primeira parte favorece o entendimento de que as intervenes sempre ocorreriam
quando existe um fator meramente interno, com a intromisso de um ente soberano nesses
assuntos, s que pertencentes a outro Estado. Ressalte-se ainda que:
Estados mais poderosos sempre praticaram a interveno invocando pretextos os
mais diversos, como motivos humanitrios, proteo de seus nacionais e de seus
direitos em caso de guerra civil para impor determinado governo, ou sano. Os
pases latino-americanos sempre se esforaram para adotar tratados de condenao
interveno, esbarrando com a resistncia do governo dos Estados Unidos, que
desde 1902 invocava um direito de intervir precisamente para proteger os interesses
de seus cidados (ACCIOLY; CASELLA; NASCIMENTO E SILVA, 2011, p. 355).
No excerto citado, fica clara a importncia desta discusso, que vem se desenrolando
desde incio do sculo XX. No se trata de problema em local distante do globo, seja no
oriente mdio ou outra localidade distante da realidade latino-americana. No contexto
regional, por fora dessas ingerncias, encontramos na Carta da Organizao dos Estados
Americanos (OEA) um dispositivo bastante sugestivo, qual seja o artigo 19:
Nenhum Estado ou grupo de Estados tem o direito de intervir, direta ou
indiretamente, seja qual for o motivo, nos assuntos internos ou externos de qualquer
outro. Este princpio exclui no somente a fora armada, mas tambm qualquer outra
forma de interferncia ou de tendncia atentatria personalidade do Estado e dos
elementos polticos, econmicos e culturais que o constituem.
Discusso que tambm poderia ser suscitada dirige-se ao tema da realidade
multicultural que vivemos nos ltimos tempos, no cenrio internacional, se este dispositivo
impediria a integrao e inter-relao entre naes, mas v-se claramente que a preocupao
maior com a interveno, defesa em qualquer de suas modalidades ou razes fundantes.
Vislumbra-se, assim, que no plano americano a problemtica se faz presente e atual, o

que justificou a criao e insero deste mecanismo. No estamos aqui a discutir se sua
efetividade se desenvolve ou se implementa objetivamente, mesmo porque este tema envolve
fatores que ultrapassam a noo jurdica, entrando no campo da poltica e do poderio
econmico dos Estados.
Tambm encontramos reflexos nas disposies da Carta das Naes Unidas, que, em
seu artigo 2, n 4:
Todos os Membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o
uso da fora contra a integridade territorial ou a dependncia poltica de qualquer
Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes
Unidas.
Este ltimo trecho do artigo serve fundamentao de intervenes coletivas, fruto de
tratado multilateral, seguindo os intentos do Conselho de Segurana da Organizao das
Naes Unidas (ONU), que quem atribui contedo prtico a este dispositivo. Esta ao, de
modo geral, vista e denominada como humanitria, sobretudo em razo do poderio poltico
que subjaz a estes comandos.
Vrias so as roupagens adotadas pela interveno, desde as mais clamorosas at as
mais discretas [...] diplomticas (oficial ou oficiosa) ou armada; direta (positiva) ou indireta
(negativa); individual ou coletiva; [...] poltica ou no poltica (ACCIOLY; CASELLA;
NASCIMENTO E SILVA, 2011, p. 355-356). Elas podem se apresentar em conjunto. Quando
h guerra civil em um pas, a interveno se realiza em prol da proteo de civis, em defesa de
direitos humanos.
Ocorre que, como bem leciona o professor Andr de Carvalho Ramos:
Cumprir ou no suas obrigaes internacionais? Em tese, h somente essas duas
opes aos Estados, mas vrios deles aproveitam a inexistncia de tribunais
internacionais de jurisdio obrigatria e criam uma terceira: no cumprir, mas
sustentar (perante o pblico interno e externo) que cumprem! Essa mgica de
ilusionista possvel por ser a sociedade internacional paritria e descentralizada, na
qual o Estado , ao mesmo tempo, produtor, destinatrio e aplicador da norma, ou
seja, seu intrprete pode descumprir uma obrigao internacional, mas afirmar que,
sob sua tica peculiar, est cumprindo-a fielmente (2005, p. 54).
No raro encontramos Estados que se especializam nessa mgica de se mostrar como
protetor de direitos de outros entes soberanos, mas que trazem a inteno de incutir algum
interesse prprio seja de qual natureza ou mrito se tratar. Este estudo no se ocupa em
apontar este ou aquele ente como transgressor, apenas em evidenciar e discutir este problema
to importante e atual, que, como veremos a seguir, vem sendo alvo de discusses e levanta
polmicas ao longo de sculos, bem assim no se restringe a nossa regio.
Algo preocupante a tendncia do Conselho de Segurana da ONU, que pode ser
notada com mais vigor desde o incio da dcada passada, com as determinaes de operaes
com uso de foras armadas, visando a proteo de direitos fundamentais. Em muitos casos v-
se premente sua incurso, mas noutras no se vislumbra justificativa plausvel dessa atuao.
Podemos citar como marco positivo a imposio de tribunais ad hoc, a fim de julgar as leses
a direitos fundamentais em Ruanda e na antiga Iugoslvia. Tais casos serviram de
desincentivo a que outros massacres e genocdios viessem a ocorrer novamente em nossa
sociedade internacional.
Ainda, ressalte-se que esta atuao no foi totalmente negativa, porquanto, sua ao no
mbito humanitrio constitui evoluo dentre as mais relevantes, na atuao deste, desde o
incio dos anos de 1990. Juridicamente tornou-esta possvel mediante a ampliao da noo
INTERVENO
de ameaa contra a paz e de interpretao flexvel (ACCIOLY; CASELLA; NASCIMENTO

E SILVA, 2011, p. 357). As violaes ao Direito Internacional ps-moderno, a partir dessa
atuao, passaram a ser vistas como crimes internacionais, o que gerou avanos proteo de
Direitos Humanos e outro olhar ao Direito Humanitrio.
Essas obrigaes e direitos dos Estados se materializam em seu mbito de poder, que se
espalha por determinada regio ou rea territorial. Por estar relacionada imposio de poder,
vincular-se- a determinada extenso, em que o Estado exercer sua vontade. A rigor a
incidncia do princpio de no-interveno, com fito em obstar as violaes e desrespeitos,
no s est ligada soberania nacional, mas autodeterminao dos povos.
Nesse percurso da no-interveno, de imperativo dever, passemos a analisar algumas
situaes excepcionais, que, de modo geral, so utilizadas para fundamentar as ingerncia de
um Estado nos assuntos de outro.
A primeira delas est relacionada com a interveno como exerccio de direito de
defesa. Este aspecto, inclusive, resguardado pela Carta das Naes Unidas como direito
internacional. Seu uso no pode esbarrar em territrio estrangeiro que no haja feito
preteritamente uma ameaa militar, justificativa para a interveno. Esta vista, neste caso,
como legtima, com sua disciplina no artigo 51 da Carta das Naes Unidas:
Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual
ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes
Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para
a manuteno da paz e da segurana internacionais.
A segunda atividade excepcional diz respeito interveno visando proteo dos
Direitos Humanos, ou denominada de interveno humanitria, que utilizada, s vezes, de
forma irregular, com objetivos obscuros a fundamentar esta atuao. Com a
internacionalizao dos Direitos Humanos, esta questo tomou outra conotao e relevo.
Muitas vezes o estado interventor movido por interesses nada humanitrios, utilizando
uma situao crtica de outro Estado para justificar sua atuao, a fim de evitar abusos. Um
exemplo que citado na maioria das vezes o da interveno, no incio do sculo XIX. Da
Gr-Bretanha, Frana e Rssia em prol dos insurgentes gregos.
Outra corrente que se pode notar, principalmente aps o fim da guerra fria, a
relacionada proteo das minorias, sendo utilizada a interveno humanitria para obstar a
prtica de abusos a esses povos, que muitas vezes no encontram voz em suas naes.
Destarte, discute-se da interveno da OTAN, em 1999, em face da Iugoslvia, como sendo
agresso armada, por no haver autorizao do Conselho de Segurana. Todavia, a viso mais
solidria do Direito Internacional enxerga este ato como justa interveno humanitria, ou
seja, legtima.
Recentemente, o Instituto de Direito Internacional reconheceu que a ajuda humanitria
legtima, no se configurando interveno, desde que haja justificativas concretas indicando
que no houve qualquer abuso do Estado que oferece ajuda. Doutro lado, se o Estado se
recusa em receber auxlio, sem trazer justificativa plausvel, pode ser vista tal atitude como
leso aos Direitos Humanos, o que, por sua vez, justificaria a interveno humanitria.
Uma terceira conjetura est ligada interveno proteo de interesses de nacionais.
A obrigao e o direito de proteo aos nacionais advm da Conveno de Viena sobre
Relaes Diplomticas (1961). Esta modalidade de interveno ocorrera em pases da
Amrica Central, pelos Estados Unidos, que enviaram suas tropas para impedir a ocorrncia
de uma revoluo, a fim de proteger os nacionais. Outro exemplo o da atuao do Brasil no
Haiti, entre as foras de paz da ONU. Os lindes ao seu exerccio foram dispostos pela Corte
Internacional de Justia, no caso de atividades militares e paramilitares da Nicargua.
Vrios so os exemplos desse tipo de interveno, porm, por ora, vale adentrarmos ao
estudo das bases histricas da discusso que atualmente empreendida.
Bases histricas da discusso da no-interveno: Grotius a Kant,
parmetros e diferenas
Assim como mencionado, a questo envolvendo as ingerncias de um Estado em outro
foco de debates h sculos. Vale tratarmos das vises defendidas por dois filsofos que
contriburam ao desenvolvimento dessa discusso, quais sejam Grotius e Kant, que tiveram
em comum a vivncia de um perodo histrico aodado por guerras e intervenes blicas,
bem como algumas observaes pertinentes as quais nos traz Thomas Hobbes.
O filsofo, estadista e jurista holands Huig van Groot (1583-1645), ou como passou a
ser conhecido, Hugo Grotius devido latinizao de seu nome, inaugurou a cientificidade
moderna dos fundamentos jurdicos e polticos do Direito Internacional Pblico. Tambm
possui forte influncia como um dos maiores expoentes do jusnaturalismo, sendo um dos
eixos articuladores entre a f e o racionalismo nos estudos da idade mdia.
Em sua clebre obra, O Direito da Guerra e da Paz (De Jure Belle ac Pacis) publicada
em 1625, Grotius elucida o direito internacional sob a perspectiva do domnio da guerra;
domnio em que Grotius pretende justificar a existncia do jus gentium baseado no direito
natural, na razo e nas necessidades humanas fundamentais que no podem estar revelia da
guerra. Esse direito natural, no qual podemos nos referir como uma forma embrionria dos
Direitos do Homem, explorado com mais nfase por Immanuel Kant na construo do
direito internacional cosmopolita calcada na conscincia moral universal.
Ademais disso, a paz vista nesta obra como o fundamento da sociedade em escala
internacional. Ela tida como uma alternativa ao jus in bello e sua regulamentao, ao menos
nos antigos moldes.
Segundo ensino de Arno Dal Ri Jnior:
Nesta perspectiva histrica um dos principais traos que caracterizou a obra de
Grotius e de toda a Escola do Direito Natural, da qual o autor holands um dos
fundadores, foi a tentativa de conduzir o contexto internacional a um equilbrio no
conflituoso, resgatando a paz e sobre esta organizando as relaes entre os Estados
(DAL RI JNIOR in DAL RI JNIOR; OLIVEIRA, 2003, p. 117-118).
Em suas primeiras publicaes, Grotius lana mo de preceitos Bblicos, sobretudo em
razo de sua formao pessoal, mas tambm elementos da histria, cotejando elementos
helnicos e romanos, e delas elaborando normas de Direito Internacional. O autor citado
tambm foi um dos maiores expoentes do jusnaturalismo, o que no se afastaria de sua origem
e conformao de vida, no que tange ao perodo por ele vivido.
valioso salientar, que no momento em que Grotius publica sua obra, as relaes
internacionais na Europa eram constitudas pelo convvio de pequenas unidades entre si. O
velho continente vinha de uma sucesso de guerras e disputas polticas, o que acabou por
transformar a unidade praticada no Imprio Romano, num mosaico composto de pequena
unidade estatais com poderes e polticas autnomas relacionando entre si e por si mesmas.
Com tal desequilbrio poltico, j de se esperar que as guerras fossem uma constante
no perodo em que viveu Grotius, bastando o motivo mais ftil, ou mera paixo para que as
potncias da poca empreitassem mais um ataque. Nesse plano de paixes e volatilidade
INTERVENO
poltica que encontramos a gneses do esprito blico dos seres humanos na teoria das
paixes de Thomas Hobbes:
A natureza deu a cada um, um direito a tudo; [...] o direito de natureza permite que
sejam feitas ou havidas aquelas coisas que necessariamente conduzem preservao
da vida e dos membros de tudo isso decorre que, no estado de natureza, para todos
legal ter tudo e tudo cometer. (HOBBES, 2002, p. 32-33)
Hobbes vai mais longe para justificar o esprito beligerante dos homens. Alm das
paixes que repousam na individualidade privada do estado de natureza, possvel observar
tal condio nos dias atuais em contextos de guerra, ou seja, tal tica de volatilidade e paixes
pode ser observada nas relaes entre Estados. Logo, para Hobbes, aquela situao de
igualdade natural que origina a desconfiana entre os homens e resulta na guerra de todos
contra todos, tambm aplicvel s relaes internacionais.
A passagem a seguir condiciona a analogia que pretendemos desenvolver entre as
relaes de Estados soberanos estarem inseridas em um estado de natureza internacional:
Mas mesmo que jamais tivesse havido um tempo em que os indivduos se
encontrassem numa condio de guerra de todos contra todos, em todos os tempos
os reis e as pessoas dotadas de autoridade soberana por causa da sua independncia,
vivem em constante rivalidade e na condio e atitude dos gladiadores, com as
armas assestadas, cada um de olhos fixos nos outros. (HOBBES, 2008, p.110)
Por essa perspectiva histrica, que se concentraram as tentativas de Grotius, bem
como de toda a Escola do Direito Natural, de conduzir sob o contexto internacional um
equilbrio no conflituoso, argumentando que a paz deve ser um elemento almejado nas
relaes entre os Estados.
Assim, Grotius forneceu uma exposio sistemtica ao jus gentium, dispondo de
elementos tericos que conduzissem a uma doutrina que valorizasse a racionalizao dos
direitos naturais como bem fundamental visto pelo direito e pela sociedade internacional. Em
sua definio do Direito Natural, Grotius afirma que:
O Direito Natural nos ditado pela reta razo, que nos leva a conhecer que uma
ao, dependendo se ou no conforme natureza racional, afetada por
deformidade moral ou por necessidade moral e que, em decorrncia, Deus, o autor
da natureza, a probe ou a ordena. (GROTIUS, 2004, p.79)
Veja que no enunciado, o direito natural ou direito das gentes uma argumentao de
fundo filosfico transportado para o universo jurdico. Essa conotao dada ao direito natural
como um comando ou lei a mais pura inovao jurdica, pois no era uma caracterstica do
pensamento antigo a noo de Direitos (rights) tal como se encontra modernidade. O que se
fazia presente na poca era a Lei (law) e a teoria elaborada por Hugo Grotius fazia com que o
jus gentium, mesmo ainda sendo uma forma de Direito Natural aplicado aos Estados, cada vez
mais se orientasse como um Direito propriamente dito.
Sob este prisma, que caminha a defesa grotiana da tendncia natural dos homens a
viver em conformidade com as leis e, sob esta ordem, organizar-se em comunidade. Para
Grotius a sociabilidade uma caracterstica inata ao homem, o que faz com que o homem
sempre busque a paz e a concrdia; desautorizando, nesse sentido, ato que prejudique um seu
semelhante.
De fato, o homem um animal, mas um animal de uma natureza superior e que se
distancia muito mais de todas as demais espcies de seres animados que possam
entre elas se distanciar. o que testemunham muitas aes prprias do gnero
humano. Entre essas, que so prprias ao homem, encontra-se a necessidade de
sociedade, isto , de comunidade, no uma [comunidade] qualquer, mas pacfica e
organizada de acordo com os dados de sua inteligncia e que os esticos chamavam

de estado domstico. (GROTIUS, 2004, p.37)
De fato, ao contemplar a comunidade internacional como sendo reflexo da sociabilidade
humana, Grotius diferencia a humanidade da animalidade pela natural propenso do homem
sociabilidade. Este elemento, ento, viabilizaria a paz.
Ao filsofo em tela, a sociabilidade humana reflete as linhas mestras de uma
comunidade tida como universal. Muito deve suas teorias noo de recta ratio, ou justa
razo, que iluminaria as normas regentes da comunidade internacional. Talvez um dos pontos
que mais se deve destacar sua viso de que o ser humano sujeito de direito natural e de
Direito das Gentes (DAL RI JNIOR in DAL RI JNIOR; OLIVEIRA, 2003, p. 120).
Apesar disso, apresentar a comunidade internacional ainda permanece independente,
no podendo ser submetida a nenhuma outra autoridade numa espcie de estado de natureza
entre naes. Dessa forma
[...]a guerra torna-se imperial quando um dos beligerantes defende um princpio
transnacional e o conflito entre Estados contamina-se com paixes envolvendo
ideias. O inimigo passa a ser, ento, ao mesmo tempo adversrio e estrangeiro (ou o
hertico ou o traidor). (ARON, 1962, p.158)
Ora, se os Estados so, assim como os indivduos, possuidores de direitos, tendo ambos
obrigaes no contexto internacional, seja sob o prisma do Direito Natural, seja sob o do
Direito Internacional, no que diz respeito questes controversas que entre os Estados, a
teoria grotiana aponta para a resoluo destas no mbito de conferncias, que teriam a funo
de resolver a matria atravs de um processo poltico e pacfico.
Tal discusso que se resume em arbitragem, vista por Grotius como um possvel
instrumento para se alcanar alguma resoluo sobre a matria controversa. Nessa lgica, a
guerra transferida da esfera poltica e introduzida na esfera jurdica, deixando latente que
esta no proibida pelo Direito Natural.
Grotius era sequaz da aplicao de nico cdigo moral aos Estados e aos indivduos,
sendo contrrio s regras da razo de Estado, que justificariam afastar as normas de jus
gentium. Consoante sua viso, seria mais salutar os Estados resolverem suas pendncias em
arbitragens do que resolv-las a partir de ingerncias extra fronteiras.
Sob os cuidados do Direito e tendo como objeto o Direito Natural e do jus gentium,
deste modo, possvel constatar que, dentro de certo contexto, seria possvel a legitimao de
uma guerra iniciada por justa causa.
[..] no louco o cidado que em seu pas se conforma s leis civis, mesmo que para
respeitar essas leis tivesse que deixar de lado certas coisas que lhe seriam vantajosas.
De igual modo, no louco o povo que no preza tanto seu interesse particular a
ponto de negligenciar os direitos comuns a todas as naes. A razo , de fato, a
mesma nos dois casos. Assim, como o cidado que infringe o direito civil em vista
de sua utilidade presente, destri o germe que contm seu interesse futuro e o de
toda a sua posteridade, assim tambm o povo violador do direito de natureza e das
gentes derruba para sempre os anteparos que protegiam sua prpria tranqilidade.
Mesmo que no se obtivesse nenhuma utilidade como a observao do direito, seria
da mesma forma obra de sabedoria, e no de loucura, deixar-se levar para onde
sentimos que nossa prpria natureza nos conduz. (GROTIUS, 2004, p.44)
Assim, no loucura iniciar uma Guerra Justa, desde que esta guerra se faa
necessria. Para poder ser considerada legtima a guerra deve ter uma causa que a justifique e
tal causa deve necessariamente se constituir numa violao ao direito. Desta forma, a guerra
pode ser realizada como meio de legtima defesa ou para a proteo de um bem ou honra do
INTERVENO
agente, ou ainda, para a proteo de direitos humanos e fundamentais (esse ltimo empregado
na modernidade).
A concluso alcanada pelo autor holands no sentido de que a guerra no proibida
pelo Direito Natural, observada como objeto do Direito Natural e do jus gentium. Em
determinados contextos, assim, haveria a intitulada guerra justa, que seria uma injria ou
outra forma de justificao. Mas tambm reconhece a guerra tida como pblica (em que h
envolvimento direto de Estados), a privada (entre indivduos puramente) e a mista (entre
Estado e indivduos).
nesse cenrio que o filsofo iluminista Karl Immanuel Kant (1724-1804) elaborou no
mbito jus-filosfico uma complexa teoria sobre as relaes entre o direito e a moral, e tal
relao, sob condio de critrios de universalidade, se propaga em mbito internacional entre
Estados, particular as referentes ao direito da paz e da guerra, examinadas pelo autor Sobre a
Paz Perptua publicado em 1795, nele encontram-se regras de bom senso que levam em
conta elementos empricos relevantes e que so condies importantes para sair de um estado
de guerra e visar paz perptua (TERRA, 1995, p.222).
Nesta obra, Immanuel Kant estabelece as condies necessrias a serem praticadas para
se alcanar o trmino da guerra e o estabelecimento da paz entre os Estados. Ou seja, tenta
superar o estado de natureza que se impe aos Estados criando um ente superior a eles. Se o
Leviat era o monstro soberano que imperava sobre os indivduos, seria em Kant, a
comunidade internacional cosmopolita a forma imperiosa que seria soberana aos Estados.
Numa atualidade ofuscante, a paz perptua no deve permanecer uma mera idia, se
vemos como nosso dever e esperana legtima realizar o direito internacional passo a passo e
continuamente (NOUR, 2003, p. 08). Em sua concepo, o estado de natureza, em que h
guerras perptuas, permeado de hostilidades, pela ausncia de leis. Nessa rbita, o que
garantiria a paz social so as estruturas jurdicas elevadas uma mxima universal,
vinculando os indivduos e os Estados pelo imperativo.
A realizao da almejada paz estaria disposta consecuo do Estado Civil, em que h
relao entre os indivduos. As pessoas so consideradas nesse meio como cidados do
mundo, partindo-se de uma ideia cosmopolita. Para haver paz, mister se faz a elaborao de
uma constituio de moldes republicanos, com a incidncia de leis a regular a atuao do
Estado, sendo estas dispostas conforme os ditames e interesses pblicos.
As relaes entre Estados e entre estes e seus indivduos, consoante a viso kantiana,
deveriam ser disciplinadas pelo Direito das Gentes, que vislumbrado como Direito
interestatal. A preocupao de Kant, assim, superar o estado de natureza a partir de uma
constituio como precursora da paz, a fim que se supere o estado primitivo de guerra.
Conforme lio de Soraya Nour:
Se a idia de que os Estados se unam formando algo anlogo a um Estado universal,
como base institucional para o direito cosmopolita, afastada por estas vrias
razes, Kant exige, contudo, que o direito cosmopolita tenha alguma base
institucional. Por isso Kant prope um substituto negativo, uma federao (Bohman,
1996:87-88). Trata-se ento de uma aliana de povos, e no de um Estado de povos
(Kant, 1795:354): s o equivalente negativo de uma aliana pode substituir a idia
positiva de uma repblica mundial (Kant, 1795:357; Lachs, 1976:173) 6. Kant a
chama tambm de associao de alguns Estados e, por fim, de um congresso
permanente de Estados ao qual todo Estado vizinho pode se associar (2003, p. 18-
19).
Nessas linhas, a existncia de um Estado universal de povos seria afastada, porquanto
seria impossvel haver um governo de to extensa circunscrio espacial. Entretanto, Kant
apresenta o direito cosmopolita, verdadeiro direito dos cidados do mundo, ao lado dos
Estados, assumindo papel de sociedade cosmopolita, como dimenso ao Direito.
Para a realizao da paz, alm da garantia desse direito, seria necessria a efetivao
conjuntamente com as Instituies Jurdicas internacionais e a Repblica. Vislumbra-se a
clara preocupao de Kant em antev-las com carter jurdico.
As primeiras linhas tecidas por Kant, em paz perptua, sobre o princpio de no
interveno, podemos encontr-las logo em seu item 5, conforme o excerto a seguir transcrito:
Nenhum Estado Deve Intrometer-se pela Fora na Constituio e no Governo de
Outro Estado. Pois o que pode autoriz-lo a isso? Talvez o escndalo que d aos
sditos de um outro Estado? Tal escndalo pode servir muito mais de advertncia,
pelo exemplo do grande mal que um povo atraiu sobre si por sua anarquia; e, em
geral, o mau exemplo que uma pessoa livre d a outra (como scandalum acceptum)
no constitui nenhuma leso infligida a esta. _ Da no se deveria sem dvida inferir
que, se um Estado se divide por desunio interna em duas partes, cada uma das quais
passa a representar por si um Estado parte, com a pretenso de ser o todo; se um
outro Estado presta assistncia a uma delas, isto no poderia ser considerado uma
ingerncia na Constituio do outro Estado (pois ele se encontra ento em estado de
anarquia). Mas enquanto a luta interna no est decidida, essa interferncia de
potncias estrangeiras seria uma infrao do direito de um povo independente a lutar
apenas com uma doena interna; seria pois, por si mesmo, um escndalo e tornaria
insegura a autonomia de todos os Estados (KANT in GUINSBURG, 2004, p. 35).
V-se, pois, claramente sua preocupao em antever as possibilidades em que a guerra
seria justificvel. Em essncia, Kant refuta a distino entre guerra justa e guerra injusta
utilizada por Hugo Grotius no direito das gentes clssico para justificar o direito guerra.
Para Immanuel Kant, o chamado direito guerra conduz os Estados a uma poltica
preventiva contra conflitos, o que consiste em acumulo de material blico. Assim, diante de
uma agresso, um Estado procurar restituir-se atravs de sua prpria fora ao invs de buscar
alternativa por meios jurdicos e pacficos. O direito guerra no pode ser considerado um
estatuto jurdico, pois no determinado por leis exteriores universalmente vlidas, mas por
mximas unilaterais do poder (KANT, 1988, p.133).
Assim, embora Kant admita que o conflito possa existir em algum momento, o filsofo
formula firme objeo s praticas polticas dominantes no cenrio internacional em que
impere a guerra, proibindo determinados atos tidos como absolutamente incompatveis com a
ideia de comunidade jurdica internacional estabelecida numa ordem pacfica. Para Kant, as
medidas a serem tomadas como acordo de paz condicionado que vincule todas as naes deve
passar pela destruio da soberania estatal, pelo fim dos exrcitos permanentes, pela
impossibilidade de endividamento para conflitos, na proibio de intervenes e por fim com
a prpria guerra.
Consideraes finais
Diante do acima exposto, vislumbra-se que a teoria da Guerra Justa por esse
embasamento terico no cai em descrdito, pois uma empreitada em busca da paz e da
concrdia resultantes da propenso sociabilidade do homem, tratando-se de circunstncias
inerentes natureza humana. Todavia, sob a tica da natureza humana, Hobbes diverge no
que implica uma competio desenfreada pelo poder e pela glria, contrariando a tese de que
o homem seria dotado de uma inclinao natural sociabilidade.
Sobre tais justificativas racionais, nos parece que os estadistas buscam incessantemente
a necessidade de justificar, moral ou historicamente, seus atos de guerra perante a opinio
popular ou internacional. Trata-se da busca por algo legtimo que justifique a guerra.
Entretanto, diante da constante mutabilidade do contedo de tais imperativos de justia, ou da
INTERVENO
indeterminao da moral, h tcita autorizao aos soberanos utilizarem-se deste arcabouo

ideolgico para justificar qualquer conflito blico. Nesse sentido, a tendncia justificao e
vontade de legitimar provocam mais disputas do que arbitragens dos desacordos (ARON,
1962, p.163).
A guerra tem como nico objetivo impor a vontade de uma unidade poltica outra. Sua
gnese est baseada na relao entre meios e fins, configurada na violncia enquanto um
recurso necessrio para obter a submisso do hertico ou do traidor. Nesse sentido, de acordo
com a teoria clausewitziana, qualquer tentativa de impor limites racionais guerra absurda e
fadada ao fracasso, mesmo que por supostas razes humanitaristas, isso porque cederia ao
inimigo vantagem racional de tambm responder com violncia (CLAUSEWITZ, 1979).
Malgrado haja posies contrrias, a questo da guerra justa, de certa forma, coaduna-se
com os ditames de no-interveno, isto porque, a excepcionalidade gera essa abertura, que
muitas vezes utilizada erroneamente para fins escusos.
ACCIOLY, Hildebrando; CASELLA, Paulo Borba; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do.
Manual de direito internacional pblico. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
AKEHURST, Michael. Introduo ao Direito Internacional. Trad. Fernando Ruivo.
Coimbra: Livraria Almedina, 1985.
ARON, Raymond. Paix et Guerre entre les nations. Paris: Ed. Calmann-Lvy, 1962.
BANNWART SOUZA, Michele Christiane de; BANNWART JUNIOR, Clodomiro Jos. A
propsito das relaes ticas no Direito Internacional. Diritto & Diritti, v. 1, p. 1-23, 2009.
BARRET-DUCROCQ, Franoise (Org.). Intervenir? Droits de la personne et raisons
dtat Forum international sur lintervention, 16 et 17 decmber 1993. Paris: Bernard
Grasset, 1994.
BEVILQUA, Clvis. Direito pblico internacional: a synthese dos princpios e a
contribuio do Brasil. Tomo I. Rio de Janeiro: Fracisco Alves, 1910. pg. 117.
CARVALHO RAMOS, Andr de. Responsabilidade Internacional do Estado por
Violao de Direitos Humanos, In: Revista CEJ (Braslia), Braslia, v. 29, p. 53-63, 2005.
CLAUSEWITZ, Carl von. Da Guerra. Traduo de Teresa Barros P. Barroso. So Paulo: Ed.
DAL RI JNIOR, Arno. Tradies do Pensamento s Teorias Internacionais: Hugo
Grotius, Thomas Hobbes e Immanuel Kant, In: Odete Maria de Oliveira; Arno Dal Ri
Jnior. (Org.). Relaes Internacionais e o Confronto dos Paradigmas: interdependncia e
sociedade global. Iju: Uniju, 2003, v. , p. 115-155.
FARER, Tom J. Humanitarian Intervention, ethical, legal and political dilemmas.
Cambridge University Press, 2003.
FAVRE, Antoine. Principes du droit des gens. Paris/Friburgo: Librairie de Droit et de
Jurisprudence/Presses Universitaires de Fribourg, Suisse, 1974.
GONELLA, Guido. Principios bsicos para un orden internacional. Buenos Aires:
Editorial Difusion S.A., 1942.
GROTIUS, H. O direito da guerra e da paz. Traduo Ciro Mioranza. Iju: Editora Iju,
2004. Volume I.
HERDEGEN, Matthias. Derecho Internacional Pblico. Trad. Marcela Anzola LlM.

Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico Fundacin Konrad Adenauer, 2005.
HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
_________. Do Cidado. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
JAMNEJAD, Maziar; WOOD, Michael. The Principle of Non-intervention, In: Leiden
Journal of International Law, 22 , p 345-381, 2009.
JIANMING, Shen. The Non-Intervention Principle and Humanitarian Interventions under
International Law, In: International Legal Theory vol. 7, n 1, 2001.
JO, Hee Moon. Introduo ao direito internacional. So Paulo: LTr, 2000.
KANT, Immanuel [et al]; GUINSBURG, J. (Org.). A Paz perptua: um projeto para hoje.
So Paulo: Perspectiva, 2004.
KELSEN, Hans. Thorie du droit international public. Recueil des Cours Acadmie de
Droit International de la Haye, v. 84, 1953.
MAGNOLI, Demtrio (Org.). Histria da paz: os tratados que desenharam o planeta. So
Paulo: Contexto, 2008.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.
NOUR, Soraya. paz perptua de Kant: filosofia do direito internacional e das relaes
internacionais. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
_______________. Os Cosmopolitas. Kant e os Temas Kantianos em Relaes
Internacionais. Contexto Internacional, Rio de Janeiro. Vol. n. 1 janeiro/junho 2003. p. 7-
46. Disponvel em: <http://hal.archives-ouvertes.fr/docs/00/52/97/82/PDF/Contexto-Nour-
Kant.pdf > Acesso em: 03.03.2011.
ONUF, Nicholas Greenwood. The Principle of Nonintervention, the United Nations, and
the International System, In: International Organization
Vol. 25, N 2, The MIT Press, p. 209-227, 1971.
TUCK, Richard. The rights of the War and Peace: Political thought and the internacional
order from Grotius to Kant. Oxford University Press, 2002.
902 O CURSO DE DIREITO NO BRASIL: UMA PERSPECTIVA HISTRICA
O CURSO DE DIREITO NO BRASIL: UMA PERSPECTIVA HISTRICA
Sephora Luyza Marchesini Stival*
Resumo: O formato do curso de Bacharelado em Direito que estamos familiarizados nos dias de hoje j passou
por algumas modificaes de acordo com os aspectos polticos e econmicos enfrentados pelo pas desde a sua
condio de Colnia, perpassando pelo perodo Republicano, Ditatorial e Democrtico, como conhecemos hoje.
Tais mudanas podem ser observadas na diviso em quatro fases do processo de desenvolvimento do Curso de
Direito, o incio da Magistratura, o Bacharelismo, o Tecnicismo e a fase atual. Na primeira, ainda como condio
de Colnia necessitvamos dos juristas que s se formavam na Europa, em princpio em Coimbra, Portugal.
Aps a Proclamao da Repblica, com a preocupao com o ensino, houve a implantao de faculdades na ex-
Colnia. As disciplinas no curso estavam no s atrelados s cincias jurdicas como tambm a poltica, sendo
mais um curso de formao geral, perodo em que chamamos de fase do bacharelismo. Aps, nos anos 60, com o
golpe, e conseqentemente opresso dos militares sobre os estudantes, houve a excluso de algumas disciplinas,
as chamadas propeduticas ou zetticas, o que fez com que toda a carga crtica do curso se esvaziasse, entrando
em um perodo de recrudescimento do Positivismo, que deu o nome a tal fase de Tecnicismo. Com a
promulgao da Constituio brasileira de 1988, com base em princpios, fez com que houvesse uma maior
preocupao com o ensino nos cursos, em perodos anteriores os juristas estavam acostumados a serem apenas
operadores de direito, a partir da Carta Magna tiveram de passar a interpretar as leis. Porm, o ensino nas
faculdades estava defasado. Assim o Ministrio da Educao e Cultura (MEC) trouxe novas diretrizes para o
curso, objetivando suplementar tal falta, como por exemplo, a obrigatoriedade de algumas disciplinas que antes
tinham sido excludas do currculo.
Palavras-chave: Ensino, Faculdade de Direito, Bacharelado e Tecnicismo.
*
Graduanda do 2 do curso de Bacharelado em Histria na Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG) e
acadmica do 4 ano do Curso de Direito Bacharelado no Centro de Ensino dos Campos Gerais.
O curso de Bacharelado em Direito completa no presente ano 184 anos de instaurao

no Brasil. Nestes quase dois sculos o curso passou por inmeras modificaes, devido
influncia tanto da poltica como do mercado de trabalho. Deste modo, o presente artigo tem
como escopo apresentar o desenvolvimento do Curso no decorrer de tantas mudanas
polticas e econmicas que o Brasil passou desde a sua colonizao at os dias atuais.
Para entendermos como sucedeu o desenvolvimento do curso de Direito no Brasil,
necessrio conhecermos um pouco sobre a estrutura jurdica da Colnia, antes da implantao
das primeiras faculdades.
Nos dias de hoje, temos a Justia Estadual que dividida em duas instncias, tendo a
primeira instncia como o primeiro rgo a julgar a ao apresentada e em caso de uma das
partes do processo no ficar satisfeita com a sentena, ter ela o direito de recorrer, ter um
reexame da sentena, sendo novamente apreciada por rgos colegiados. No caso de assuntos
mais especficos, poder ser diretamente apresentado em instncias superiores.
No Brasil Colnia existia uma possibilidade parecida. No era um duplo grau de
jurisdio e sim, um triplo. A primeira instncia tinha como encarregado o juiz singular, mas
este no era como os de hoje em dia, togados, formados. Eram homens escolhidos pelo
Capito-mor, por questes polticas. Havia casos em que a populao escolhia, neste,
normalmente o padre era incumbido de tal cargo.
A segunda instncia era chamada de Tribunais de Relao. Fazia parte deste os
Bacharis em Direito, vindos de Portugal, que ocupavam o cargo de desembargadores. Em
1652 na Bahia, 1751 no Rio de Janeiro, 1812 no Maranho e 1821 em Pernambuco. Podemos
comparar com a segunda instncia dos dias de hoje.
Mas havia ainda a possibilidade de uma terceira chance, o chamado Tribunal de
Justia Superior ou tambm chamado de Casa de Suplicao. Este estava localizado em
Portugal, trazendo dificuldades devido viagem que deveria ser feita. Outro agravante era que
em tal Tribunal s poderiam chegar processos requeridos por cidados portugueses. Deste
modo somente os mais abastados chegavam a tal instncia.
Porm, havia uma instituio, sem jurisdio que se localizava na Colnia: A chamada
Desembargo do Pao ou Mesa do Desembargo do Pao. Em tal instituio, de carter
administrativo, se fazia uma anlise do processo da sentena dada pelo Tribunal de Relao,
quando se queria levar at Portugal na terceira instncia. Era feito um tipo de parecer. Apesar
de tal parecer no ter cunho jurdico, muitos cidados portugueses quando recebiam parecer
positivo, de que haveria chances do Tribunal de Justia Superior retornavam ao Tribunal de
Relao apresentando o parecer favorvel, estes no querendo ir contra a futura resposta da
instncia superior, nem serem taxados de incompetentes, acabavam por reformular a sentena
(CARDOSO, 2008).
Nos pases como Frana, Portugal e Espanha houve o chamado Tribunal da Santa
Inquisio - refere-se a vrias instituies dedicadas supresso da heresia no seio da Igreja
Catlica o que no ocorreu de forma to intensa no Brasil. Mas houve forte influncia
Catlica na jurisdio. Com certa freqncia havia a chamada visita do Santo Ofcio (a cada
cinco anos), um Bispo ou um Cardeal eram designados para virem a Colnia processar e
julgar os hereges. Porm, devido o decurso do tempo, estes acabavam sendo julgados pela
igreja local, pelo Capito-Mor, cabendo ao Santo Ofcio apenas o julgamento das pessoas de
maior prestgio.
At tal momento no havia nenhuma escola e ensino superior na Colnia, sendo que os
desembargadores, aqueles que faziam parte da segunda instncia, precisavam ser formados
em Coimbra, na Metrpole.
O ingresso no curso de Direito, em Coimbra, era dificultado ou impossibilitado,

resultando em impedimentos formais e informais. Sofrendo este ltimo, temos a burguesia
que estava a se desenvolver, mas por ir contra alguns preceitos da Igreja no tinham acesso ao
ensino. De maneira formal, descrito no estatuto da faculdade, temos os negros, ndios,
ciganos, mulheres e os considerados impuros devida invaso moura no Sul de Portugal,
algumas famlias acabaram permanecendo, mesmo que convertidos ao cristianismo, sendo
considerados sangues impuros. Os indivduos que ingressavam na faculdade eram da alta
nobreza ou do Clero. Havendo casos de que filhos de funcionrios pblicos ou mesmo
indivduos da pequena nobreza (possuam titulo, mas no tinham boas condies econmicas)
adentrassem no curso.
Aps a formao era necessrio que alguns bacharis viessem para Colnia, mas tal
viagem no era vantajosa, assim ningum gostaria de vir. Deste modo quem vinha para
Colnia eram os alunos com menor desempenho acadmico. Mas mesmo esses no tinham
interesse em tal emprego, assim se fazia a proposta para trabalho na Colnia por apenas seis
anos.
Estes se dirigiam a Colnia, mas por serem formados atuavam direto Na segunda
instncia. Em Portugal a estrutura jurdica era igual a da Colnia, porm logo na primeira
instncia o juiz j tinha que ser togado. Deste modo, quando retornavam a Europa, o bacharel
j havia adquirido o status de desembargador. Todavia na Metrpole as atividades seriam
supervisionadas por superiores e assim, era mais vantajoso permanecer na Colnia onde o
prestgio era maior devido ao fato de representarem grau mximo de justia existente na
Colnia. Tais desembargadores ainda tinham vantagens como circularem nas famlias de
grandes fazendeiros como bons partidos para casamentos, o que contribua para aumentar suas
riquezas, no havendo interesse algum para se voltar a Portugal.
Mas com o aumento da populao Colonial, aumentou-se a necessidade de bacharis em
Direito, sendo que os enviados pela Metrpole j no eram mais suficientes. Foi necessrio
ento rever a questo de no ter escolas de ensino superior na Colnia.
Durante o processo de independncia de 1822 muitos assuntos tiveram de ser decididos,
dentre eles a educao. Em 1823, foi criada uma Assemblia constituinte, mas Dom Pedro II
acabou por dissolv-la, retomando em 1826 (JUNQUEIRA, 1993).
A educao foi um dos assuntos priorizados com base em trs propostas. A primeira
visava maior investimento na educao bsica, para toda populao, mas houve crticas pelo
fato de que levaria muitos anos para obterem resultados. A segunda proposta envolvia uma
formao mais rpida, a instituio de Liceus de Oficio, que traria um resultado mais rpido e
continuava a favorecer a populao. A terceira proposta era a implantao de universidades,
que traria resultado mais rpido, porm somente quem era da elite poderia cursar. Esta ltima
foi a proposta aceita.
Em 1827, foram fundadas as faculdades de direito de Olinda que mais tarde foi para
Recife, instalada no Mosteiro de So Bento e em So Paulo no Convento de So Francisco. O
ensino estava atrelado com a religio Catlica.
Podemos verificar que as faculdades foram institudas de acordo com o crescimento da
regio, pois no sculo XVII, XVIII e XIX o nordeste produzia cana, sendo um centro
econmico do Brasil, e mais tarde o caf produzido em So Paulo se tornou o centro
econmico ficando claro o poder das elites em instituir as faculdades.
A implantao dos cursos de Direito havia sido proposta para desenvolver a educao
na ex-Colnia, mas na verdade, tinham como plano de fundo estruturar a classe poltica
dominante da poca, no havia nenhuma preocupao com a educao da populao como um

todo (JUNQUEIRA, 1993).
A implantao de Faculdades na Colnia facilitou apenas o ensino da elite, que antes
tinha grandes gastos com a formao de seus filhos, em face que deveria mand-los estudar na
Europa, e em tal momento passavam a no terem tanto gasto, ainda mais pelo fato de quem
mantinha o ensino era toda a populao atravs do pagamento de impostos (FARIA, 1984).
Houve a ruptura com a Metrpole aps a Proclamao da Repblica, porm os cursos
aqui estavam apenas reproduzindo o ensino conservador da Universidade de Coimbra. Os
currculos eram aprovados por lei, o curso tinha um carter pblico, submetido a um controle
estatal, evidente na escolha pelo Estado dos livros a serem adotados pelos professores
(JUNQUEIRA, 1993).
At o ano de 1895 havia o estudo do Direito Eclesistico, com a leitura da Bblia.
Somente em 1889, com Proclamao da Repblica, que houve a separao entra a Igreja e o
Estado e com a Reforma do Ensino Jurdico, proposta por Lencio de Carvalho no ano de
1879, extinguiu-se a referida disciplina de Direito Eclesistico (JUNQUEIRA, 1993).
No decorrer do sculo XIX a Inglaterra atravs das Revolues Tecnolgicas passou a
ser inspirao para as regies centrais Europa e perifricas Amrica. Na Inglaterra
discutia-se o liberalismo, que estava a dominar as faculdades europias. Tais idias chegaram
no Brasil. Mas havia uma contradio nas faculdades, pois se defendia o liberalismo, porm o
Brasil ainda era um pas escravocrata.
Os alunos das faculdades, em quase sua totalidade, eram filhos de grandes proprietrios
de terras, e tambm escravocratas. Assim na sala de aula estes jovens eram idealistas,
defendendo o liberalismo, mas em casa eram servidos por escravos. Emitiam um discurso
acadmico enquanto a realidade era outra.
O maior intuito da faculdade era a formao de promotores, juizes, advogados, mas
tambm de futuros polticos. Era necessrio para o pas mais intelectuais e estes s poderiam
vir das faculdades. Ento as faculdades de Direito precisavam formar curingas1 e no
futuros juristas. Assim o ensino no era to voltado cincia jurdica e sim a uma retrica
ornamentada, era mais uma cincia geral do que jurdica.
Os alunos sofriam com a freqente ausncia dos professores, o que obrigava os
acadmicos a serem autodidatas, tendo a complementao da formao pela prtica poltica,
pela participao em sociedades secretas e lojas manicas (JUNQUEIRA, 1993).
Podemos assim definir o ensino no curso de Bacharel em Direito em quatro fases. A
primeira engloba a trajetria da instaurao das faculdades; a segunda fase a do
bacharelismo; depois a do tecnicismo e ento a fase atual.
1
CURINGA tal termo nos remete a uma carta de contedo especial, com o desenho de um palhao estilizado,
s vezes com o escrito em ingls joker. Porm, em muitos jogos, outras cartas podem assumir o valor de curinga,
como o dois no buraco. No jogo do poker, por exemplo, a carta muda de valor segundo a combinao de cartas
que o parceiro tem na mo. Neste sentido curinga pode ser tambm uma pessoa verstil, capaz de desempenhar
vrias atividades. Em tal perodo o curso de Bacharelado em Direito no servia apenas para formas futuros
juristas, e sim para formar o futuro funcionalismo pblico. Os formados no ocupariam apenas os cargos do
judicirio como de juizes, promotores ou advogados, e sim, ocupariam qualquer vaga no meio poltico, como
cargos de secretrios. O curso vinha com uma formao de cincia geral, voltada para formar intelectuais com
habilidades para varias cargos.
Na segunda fase, tambm denominada fase do Bacharelismo, por volta do sculo XX,
traz essa nomenclatura pelo fato de que em tal perodo se buscou a reformulao do ensino.
Isto porque houve em 1929 a quebra da Bolsa de Nova York nos Estados Unidos, o que fez
com que este pas reformulasse seu ensino, de modo que o curso tivesse apenas uma
finalidade. Mas o modelo implantado nos Estados Unidos no teve sucesso no Brasil, em face
que no havia o porqu de restringir a faculdade de Bacharel em Direito apenas para futuros
juristas, se podia tambm formar futuros polticos (FARIA, 1984).
Entre os anos de 1950 a 1970, o Brasil presencia intenso crescimento econmico, com
investimentos nas indstrias de base, aumento na importao. Perodo no qual houve o
famoso plano de metas 50 anos em 5 anos de Juscelino Kubitschek, assim como o perodo
do Milagre Econmico. Este desenvolvimento requeria uma maior qualificao, uma maior
especializao em determinadas reas.
Deste modo o mercado de trabalho exigiu uma nova estrutura do curso de Direito. Em
1964, instaurou-se o governo militar, por meio de um golpe de Estado. A oposio acabou por
se iniciar com os universitrios. Esses acabaram por ser um dos grupos da populao que mais
sofreu com a opresso (JUNQUEIRA, 1993).
Como era preciso a reformulao do ensino, e ao mesmo tempo oprimir este grupo, os
militares passaram a controlar as matrias ministradas nas faculdades, chegando ao ponto de
excluir algumas disciplinas do currculo, como as chamadas disciplinas propeduticas, dentre
elas temos a Filosofia e a Sociologia. Estas foram trocadas pelas disciplinas mais especficas
do curso.
Tal fato fez com que a crtica desaparecesse, restando apenas o tecnicismo, o que nos
fez entrar na terceira fase do ensino de Direito, o Tecnicismo (FARIA, 1984).
Neste momento as faculdades estavam voltadas a reproduzir o ensino, colocar no
mercado de trabalho os chamados Operadores do Direito. Estes no tinham o menor
entendimento do porqu que estavam fazendo, apenas aplicavam o que estava escrito nos
Cdigos. o momento em que o Positivismo toma conta das faculdades.
Com o decreto do AI-5, decreto 775, indicava-se a possibilidade do desligamento de
alunos que estivessem envolvidos em atividades subversivas. Havia casos de militares que se
infiltravam nas salas de aula para observarem o que estava sendo ensinado pelos professores,
e as discusses entre alunos. Havia forte opresso sobre o desenvolvimento do senso crtico
dos alunos.
No perodo militar houve at mesmo a chamada parlamentarizao, isso , os cursos
foram separados, com o intuito de impossibilitar que os alunos se unissem e se opusessem ao
regime (FARIA, 1984).
Logo aps o fim do milagre econmico, as classes econmicas voltaram a se estabilizar.
H a recesso aps o milagre na dcada de 80, muitos consideraram tal perodo como perdida,
porem se visto de outro ngulo foi a melhor poca, Pois foi neste momento que a populao
saiu s ruas requerendo seus direitos. Momento no qual entramos na fase atual (JUNQUEIRA,
1993).
Este dilogo com a sociedade pode ser confirmado com a promulgao no dia 5 de
outubro de 1988 da atual Constituio, A qual tem uma base principiolgica, isso , baseada
em princpios jurdicos. Todavia houve um problema no momento em que se faz o silogismo,
isso a aplicao do que previsto ao caso concreto. Os juristas acabam por ter dificuldades
em utiliz-la, isto porque tiveram todo seu ensino baseado em um tecnicismo, que com tal
Constituio passou a no ser mais suficiente. A atual Constituio requeria uma
interpretao, e para isso, era e ainda necessrio o uso de outras disciplinas, as quais no
foram ministradas na fase anterior.
Com a Portaria do Ministrio da Educao e Cultura (MEC) 1886/94 e LDB/96
trazendo a fixao das diretrizes curriculares e o contedo dos cursos jurdicos. Alguns
exemplos de diretrizes impostas foram a obrigatoriedade de uma biblioteca, o uso de livros e
no mais apostilas, a fixao de carga horria mnima, a determinao do mnimo de cinco
anos para a concluso do curso, a obrigatoriedade na incluso de conhecimentos prticos
sobre a atividade jurdica, devendo o acadmico durante o curso realizar atendimentos de
pessoas reais com conflitos reais, elaborando peties, para que o aluno se familiarize e
aprenda com a prtica, possibilitando-o que realize com habilidade sua futura atividade
profissionais entre outros (JUNQUEIRA, 1993).
Como tais obrigatoriedades foram aplicadas h nem duas dcadas, sendo muito recente,
havendo ainda muito reflexo da fase tecnicista nos juristas brasileiros.
Ainda hoje muitos currculos de cursos de Direitos so modificados com freqncia
visando incluir as disciplinas necessrias para a formao de um bom jurista. Alm do fato
que nos dias de hoje, as situaes que tramitam nos tribunais brasileiros no possuem
respostas em nossos Cdigos, dependendo assim da interpretao dos atuais juristas. Para tais
so necessrias discusses crticas, um estudo pluralista e interdisciplinar nos cursos, o que
ainda visto com maus olhos por alguns acadmicos.
Temos ainda de nos ater ao fato da democratizao do ensino, em principal do Curso de
Direito, o qual visto por muitos como um curso fcil, simples, barato e que abrir portas
para empregos pblicos por meio de concursos. Esta leva inmeras instituies de ensino
superior a iniciarem suas atividades atravs da oferta do Curso de Direito, j que necessrio
apenas cuspe e giz - viso de muitos empresrios o que faz com que o ensino seja
eminentemente tradicional, alheio a concepes crticas e amparadas em vertente Positivista.
O que fez com que acabasse retroagindo no tempo, sendo fcil conseguir um diploma de tal
curso, mas no tendo o mnimo de ensino necessrio.
Todavia mesmo com a imposio das diretrizes do MEC e com o reconhecimento do
desenvolvimento clere da Sociedade em comparao com os estudos, o curso de Direito
continua a ter uma formao arcaica, sendo dicotomizada, isso , os cursos acabam por formar
dois modelos de profissionais, o modelo humanista do bacharel ou o modelo tecnicista do
profissional voltado para advocacia, o que nos leva a crer que ou as grades curriculares
encontram-se defasadas ou que h um desinteresse por parte dos acadmicos pelo estudo das
disciplinas zetticas, disciplinas essas indispensveis em face da Carta Magna ser
principiolgica.
O curso de Bacharelado em Direito serve para preparar futuros juristas que sero
responsveis para a mxima perpetuao da justia e no para o enriquecimento de si prprio.
H ainda de se ater ao fato de que a maioria dos acadmicos, no s dos cursos de
Direito, mas em todas as reas buscam atuar somente com a sua cincia, desconsiderando as
outras, no permitindo que haja uma analise multifacetada dos fatos. Contudo a Sociedade se
desenvolve e se modifica constantemente, de modo que os Cdigos no acompanham, o que
nos faz crer que o Direito insuficiente em inmeras situaes, sendo necessrio o auxilio das
outras cincias. Por esse motivo as disciplinas zetticas, consideradas o pesadelo de muitos
acadmicos e em alguns casos sendo o motivo para a desistncia do curso, devem ser vistas
com outros olhos, devendo haver meios para que elas passem a serem melhores aceitas pelos
futuros juristas.
Neste cenrio acabamos por ter um embate dentro do prprio curso quanto as
disciplinas. Perante essa situao buscou-se fazer uma analise atravs de questionrios com
questes abertas, aplicados aos alunos do 1 e 5 ano do Curso de Direito da Universidade
Estadual de Ponta Grossa e futuramente nas outras faculdades da cidade. Devido ao estrito
espao que cabe a um artigo no h como e de forma aprofundada abordar as respostas
obtidas.
Referncias
CARDOSO, Antonio Pessoa. D. Joo VI e o Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.
1726, 23 mar. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11082>.
FARIA, Jos Eduardo. Sociologia jurdica: crise do Direito e prxis poltica. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p. 154-181.
JUNQUEIRA, Eliane Botelho. A sociologia do direito no Brasil: introduo ao debate
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p.17-28; 126-127.
SILVA, Adriana Barbosa da. O acesso justia realizado pelo ensino superior. In: mbito
Jurdico, Rio Grande, 74, 01/03/2010 [Internet]. Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7388>. Acesso em:
08/09/2010.
DE DEPRAVADO A DOENTE: A MUDANA DE PERCEPO SOBRE O

HOMOSSEXUAL DIANTE DA CRIMINOLOGIA POSITIVISTA E DO DEBATE
MDICO-LEGAL NO BRASIL DAS PRIMEIRAS DCADAS DO SCULO XX
FROM DEPRAVED TO ILL: THE CHANGE OF PERCEPTION ABOUT THE
HOMOSEXUAL DUE TO POSITIVIST CRIMINOLOGY AND FORENSIC DEBATE IN
BRAZIL IN THE FIRST DECADES OF THE TWENTIETH CENTURY
Thais Justen Gomes*
Resumo: Este artigo trata da mudana de percepo sobre o homossexual ocasionada pelos estudos de
criminologia e de medicina-legal nas dcadas de 30 e 40 no Brasil. Nele pretende-se entender a influencia destes
estudos nas formas como a sociedade lidava com os homossexuais,como tambm no anteprojeto do Cdigo
Penal de 1940 . Para tanto, sero analisados os antecedentes histricos, o pensamento criminolgico da poca e
tambm as principais teorias mdico-legais a respeito da homossexualidade, dando um enfoque nos estudos de
Leondio Ribeiro.
Palavras-chave: homossexuais- criminologia- medicina-legal
Abstract: This article deals with the change of perception over the homosexuals due to the Criminology and
Legal Medicine studies which were performed in Brazil during the 1930s and 1940s. In such paper, the influence
of such studies in the manner society would treat homosexuals, as well as their influence over the Bill of the
1940 Criminal Code, are investigated. Therefore, the historical background, the periods criminological thinking
and the main legal-medical theories about homosexuality of such period will be studied, with an emphasis on
Leondio Ribeiros work.
Keywords:homosexuals -criminology- legal medicine
*
Thais Justen Gomes, graduanda em direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio
de Janeiro.
910 DE DEPRAVADO A DOENTE: A MUDANA DE PERCEPO SOBRE O HOMOSSEXUAL
DIANTE DA CRIMINOLOGIA POSITIVISTA E DO DEBATE MDICO-LEGAL NO BRASIL DAS
PRIMEIRAS DCADAS DO SCULO XX
1 Introduo
O que vale a vida so os nossos afetos. O amor e a busca pela felicidade esto no
centro dos principais sistemas filosficos e no centro das principais religies. Assim
comeou Lus Roberto Barroso sua defesa perante o STF, com relao Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 7277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 132, as quais versam sobre a unio estvel para homossexuais, em 05 de maio de
2011.
Ao longo de nossa histria o afeto homossexual no foi respeitado como uma forma
legtima de amor! Tendo sido punido em diversos pases, o amor homossexual j foi visto
como pecado, depravao e doena. E ainda hoje se encontram resqucios destes pensamentos
na nossa sociedade.
Assim, estudar a histria da condio jurdica dos homossexuais se mostra como uma
forma de entender a formao destes pensamentos, e desmistific-los. Estudar essa histria
recont-la sob um prisma diverso daquele pautado num paradigma heteronormativo e muitas
vezes homofbico, e assim contribuir para a construo de uma sociedade onde as diferentes
formas de amar e de manifestar seus afetos sejam igualmente aceitas.
Desta feita, tal artigo pretende compreender a mudana na forma de ver o homossexual
a partir dos estudos de criminologia e medicina legal nas dcadas de 30 e 40 no Brasil, e sua
influncia nas formas como a sociedade lidava com os homossexuais, inclusive no
anteprojeto do Cdigo Penal de 1940 . Analisando para tanto,os antecedentes histricos, o
pensamento criminolgico da poca e tambm as principais teorias mdico-legais a respeito
da homossexualidade, dando um enfoque nos estudos de Leondio Ribeiro.
2 Um legado histrico de punio
2.1-Morte a todos que matam o rei, traem a nao e fazem sexo anal!
Encontra-se nos documentos portugueses diversos relatos sobre a prtica da
homossexualidade tanto feminina como masculina pelos indgenas. Segundo, Luiz Mott
(2006),
1549: O Padre Manoel da Nbrega relata que os ndios do Brasil cometem pecados
que clamam aos cus e andam os filhos dos cristos pelo serto perdidos entre os
gentios, e sendo cristo vivem em seus bestiais costumes. 1551: O jesuta Pero
Correia escreve de So Vicente (SP): O pecado contra a natureza, que dizem ser l
em frica muito comum, o mesmo nesta terra do Brasil, de maneira que h c
muitas mulheres que assim nas armas como em todas as outras coisas, seguem
oficio de homens e tem outras mulheres com que so casadas. A maior injria que
lhes podem fazer cham-las mulheres.
Como pode ser percebido nos relatos acima, tal prtica escandalizou os colonizadores
portugueses, uma vez que em Portugal o catolicismo era a religio oficial, o que fazia com
que a homossexualidade fosse severamente punida. Sendo a sodomia um crime comparado a
traio nacional e ao regicdio.(MOTT, 1997)
As legislaes vigentes no Brasil colonial foram as Constituies do Arcebispado da
Bahia e as ordenaes Afonsinas, Filipinas e Manuelinas, as quais puniam severamente a
sodomia, a molcie e o travestismo. E as punies previstas em tais leis incluiam degredo,
aoitamento, bens confiscados e at a morte.
Tais condutas eram denunciadas nas visitas do Tribunal do Santo Ofcio,sendo que as
confisses inquisitoriais possuam um carter distinto daquelas feitas em confessionrios.
Pois, de acordo com Minisa Nogueira Napolitano, nestas, os fiis confessavam seus pecados e
recebiam a absolvio em troca de penitncias espirituais, enquanto aquelas tinham o objetivo

de julgar e punir heresias,podendo condenar os pecadores at em morte a fogueira . O ritual
punitivo era pblico e tinha a funo de suscitar o medo, e dar exemplo queles que
assistissem a sentena e as punies. Era uma forma, de afirmar o poder do monarca e da
Igreja, mostrando a fora de suas leis.(2004,p.2)
Comparando os crimes de sodomia, molcie e travestismo em ordem de crescente
gravidade, percebe-se que a sodomia era considerada o mais grave de todos eles. Sendo
considerada pelas Constituies do Arcebispado da Bahia, o mais torpe, sujo e desonesto
pecado,e por sua causa Deus envia a terra inundaes, fomes, secas e pestes.(MOTT, 1997).
Dessa forma, no caso dos sodomitas a punio era muito mais severa e se estendia aos seus
descendentes, conforme pode ser observado no Livro V, Ttulo XIII, de1603 do Cdigo
Filipino1:
Dos que comettem pecado de sodomia e com alimarias: Toda pessoa, de qualquer
qualidade que seja, que pecado de sodomia, per qualquer maneira, cometter, seja
queimado e feito pelo fogo em p; para que nunca do seu corpo e sepultura possa
haver memria; e todos os seus bens sejam confiscados, para a Coroa de nosso
reino, posto que tenha descendentes; pelo mesmo caso seus filhos e netos ficaro
inhabiles e infames, assi como os daquelles que cometem crime de Lesa Magestade.
1- E esta Lei queremos, que tambm se entenda, e haja lugar nas mulheres, que
humas com outras, comettem pecado contra a natura e da maneira que temos dito
nos homens.
2- Outrosi qualquer homem, ou mulher, que carnalmente tiver ajuntamento com
alguma alimria, seja queimado e feito em p.
(Ordenaes Filipinas, Livro 5 Tit. 13: Dos que cometem pecado de sodomia, e com
alimarias)
Tamanha era a gravidade da sodomia que foi considerada um crime imprescritvel. E
houve diversos estudos e discusses sobre o que seria ou no qualificado como sodomia.
Distinguia-se assim, a sodomia perfeita, isto , a penetrao do membro viril desonesto no
vasto traseiro, com derramao de sementes(MOTT,2001), da sodomia imperfeita. Inmeras
foram as discusses sobre qualificar ou no como sodomia perfeita a cpula intrafemoral,
conhecida como coxeta, e o sexo anal sem ejaculao dentro do nus e tambm sobre as
mulheres poderem ou no praticar a sodomia umas com as outras2.
Devido a perspectiva androcntrica e falocntrica da sexualidade, s se punia mesmo a
homossexualidade feminina quando as mulheres usavam algum falo de madeira ou couro.3
1
J as penas para quem se vestisse com roupas do sexo oposto podiam ser encontradas no livro V, do ttulo
XXXIV, e dependiam tambm de qual classe social pertencia o transgressor. Se fosse peo seria aoitado e se
fosse de alguma classe mais alta seria degredado.
2
o que mais confundia a cabea dos inquisidores, era a impossibilidade das mulheres praticarem cpula anal
com outra, salvo se usassem algum instrumento, j que no possuam pnis. Segundo os telogos, as mulheres
eram incapazes de cometer o coito anal e se agissem como homens eram tratadas como macho pelo povo. A
maioria dos Inquisidores consultados alegaram que somente se uma mulher introduzisse o smen no vaso
posterior de outra por meio de um instrumento que ficaria caracterizada a perfeita sodomia, ficando relegado os
demais atos pecadilhos, afetos aos confessores sacramentais ou aos juizes e eclesisticos. NAPOLITANO,
Minisa Nogueira, A sodomia feminina na primeira visitao do santo ofcio ao Brasil. Tese de mestrado, Histria
Hoje: revista eletrnica de histria, vol. 1, n. 3, maro de 2004.
3
Lgia Bellini (1989), analisa diversos estudos e opinies sobre como era tratada a sodomia feminina, citando
que tambm se encontram alguns estudos sobre mulheres que teriam o clitris grande o suficiente para penetrar
outra mulher como se fosse um homem. Destarte, mulheres que possussem um clitris avantajado poderiam
deflorar outras mulheres, mesmo no utilizassem instrumentos flicos de madeira ou couro. Para saber se a
mulher acusada de sodomia era culpada, se aconselhava que ela fosse examinada por parteiras ou senhoras de
crdito, ou mesmo que fosse torturada at confessar a verdade.
Salvo esses casos no se concebia como seria possvel o sexo entre duas mulheres. O que fez
com que a maioria dos telogos e inquisidores supusesse que as mulheres pudessem apenas
ser culpadas de molcie, a qual era tida como um pecado menor. Alm disso, chegava-se a
preferir que as mulheres tivessem casos umas com as outras quando jovens do que perdessem
a virgindade com algum homem.
O fato de a homossexualidade feminina ter sido desprezada pelos inquisidores e
telogos da poca, no salvou todas as mulheres que tiveram relaes homoerticas de serem
denunciadas, humilhadas e at punidas. Tendo sido, Felipa de Souza, a primeira lsbica a ser
aoitada publicamente e degredada em 1592. Todavia, suas punies aconteceram em menor
nmero e foram em geral mais amenas que as punies que os homossexuais masculinos
sofreram.
No 13 pargrafo do Regimento de 1640, a sodomia entre mulheres foi tida como
duvidosa. E, em 22 de maro de 1646, o Conselho geral da Inquisio decidiu que o Santo
ofcio no deveria tomar conhecimento dos atos somticos entre mulheres enquanto no
houvesse declarao da S Apostlica.O que fez com que o tribunal do Santo Ofcio
concentrasse sua ateno nos homossexuais masculinos e nos heterossexuais. E,em quais
condutas estariam eles praticando o nefando pecado da sodomia.
Segundo analisa Ronaldo Vainfas (2004),
O Regimento de 1640,que tratou exaustivamente do assunto, sugere com absoluta
nitidez que o Santo Ofcio visava sobretudo homens que praticassem sodomia. E,
acrescente-se, tinha como alvo no qualquer praticante eventual destes atos e
relaes, seno os contumazes e escandalosos, isto , aqueles que em sua conduta
pblica ostentavam a preferncia sexual proibida, desafiando os valores da
comunidade e as ameaas do santo ofcio. o que se pode depreender da tolerncia
regimental diante dos sodomitas menores de 25 anos, diante dos que confessavam
espontaneamente, dos que s haviam praticado o pecado eventualmente, dos que
tinham sido por alguma razo forados a comet-lo. Vrios tipos de caso so
previstos no Regimento de 1640 com o objetivo de orientar a investigao da vida
sexual dos acusados de prticas sodomticas. Alguns fatores levados em
considerao eram: a publicidade das atitudes, os possveis dramas de conscincia, a
disposio de colaborar com os inquisidores, a convico no erro. O Santo ofcio
queria chegar em suma, aos sodomitas assumidos, mesmo que no ostentassem o
vcio no cotidiano, ou ento aos que, na gria da poca eram chamados de
fanchonos- homens que por seus hbitos femininos (cor nos beios, meneios, trajes
de mulher) desacatavam os mores sociais, e supostamente as coisas da f.
Essa perseguio do santo ofcio aos sodomitas chegou a influenciar diretamente a vida
sexual de alguns homossexuais masculinos. Pois, segundo Luiz Mott (2001) sabendo que o
Santo Ofcio perseguia a sodomia perfeita muitos homossexuais evitavam em suas relaes
sexuais a ejaculao dentro do nus. Esse foi caso do prisioneiro da inquisio Miguel Abreu,
30 anos, que declarou em seu processo4 que as inmeras penetraes de que era acusado no
constituam matria criminal, pois derramando-se smen fora no era caso da Inquisio. E
como ele, centenas de fanchonos burlaram o rigor da Inquisio ao evitar a ejaculao dentro
do nus, uma vez que at o derramamento de smen s bordas do vaso traseiro ,
considerado crime distinto de sodomia(GREEN,2001)5
4
Para mais informaes sobre o processo ver ANTT,IL, Proc.n644 (1630) in GRENN, James N. Alm do
carnaval a homossexualidade masculina no Brasil do sculo XX So Paulo, editora UNESP, 2001
5
Sugere-se tambm ver ANTT, IL,Proc. N8.834,Padre Francisco Dias Palma, (1638) in GRENN, James N.
Alm do carnaval a homossexualidade masculina no Brasil do sculo XX So Paulo, editora UNESP, 2001
No entanto, nem todos esses mecanismos de burlar os tribunais do Santo Ofcio foram
suficientes para que alguns homossexuais masculinos no fossem severamente punidos.
Pois,conforme observa Luiz Mott (1990)
conservam-se nos arquivos portugueses os registros de quase cinco mil denncias
contra lsbicas e gays luso-brasileiros, dos quais mais de 400 foram
presos,senteciados, aoitados e degredados para territrios distantes, sendo que 30
sodomitas foram condenados morte, queimados nos Autos de F
2.2-Liberal sim! Mas sem exageros...

A constituio outorgada de 1824 foi extremamente influenciada pelo Cdigo Civil de
Napoleo, e pelos ideais liberais que previam uma mnima interveno do Estado na vida dos
indivduos.6 Baseada nesses ideais nem a Constituio, nem o Cdigo Penal de 1830 fizeram
qualquer referncia sodomia, ou a homossexualidade em si. Alm disso, o Cdigo Penal de
1830, no que diz respeito pena, fixava a regra geral de sua aplicao: nenhum crime ser
punido com penas que no estejam estabelecidas na lei que hoje seria o principio da
legalidade. Isso significou a descriminalizao da homossexualidade no Brasil. E, portanto, o
fim aos aoites, degredos, e a pena de morte na fogueira aos homossexuais.
A religio catlica, contudo, continuou a ser a religio oficial do Brasil.7 E era moral
catlica que formava a opinio das pessoas. Por isso, quando o artigo 280 do cdigo penal
punia com priso de dez a quarenta dias e multa correspondente a metade do tempo, qualquer
um que praticar qualquer ao, que na opinio pblica seja considerada como evidentemente
ofensiva da moral e dos bons costumes, sendo em lugar pblico ele se tornava um
instrumento de punio aos homossexuais. Pois conforme observa James Green (2001) tanto
os juzes como a polcia tinham margem para determinar arbitrariamente o que era ou no um
ato de indecncia.
Com isso, a polcia por vezes extorquia dinheiro de homossexuais sob ameaa de
mand-los priso. E tambm efetuava algumas prises, principalmente de travestis. Pois
apesar de tambm no existir qualquer dispositivo jurdico na legislao que impedisse
diretamente as pessoas de se vestirem com roupas do sexo oposto, os policias acusavam os
travestis de violarem o artigo 280.8
2.3-A homossexualidade no condenada. J os homossexuais...
O governo republicano de 1889 aprovou um cdigo penal em 1890 que mantinha a
descriminao da sodomia. E embora no fizesse nenhuma referncia homossexualidade em
si, o cdigo acabava controlando a conduta homossexual atravs de quatro artigos.
6
H diversas crticas em considerar a Constituio de 1824 como uma constituio liberal, pois institua o quarto
poder, ou poder moderador, que tinha a funo de controlar os outros trs poderes e dessa forma era
extremamente autoritrio.
7
Versava no artigo 5 da Constituio que: "A Religio Catlica Apostlica Romana continuar a ser a Religio
do Imprio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domstico, ou particular em casas para isso
destinadas, sem forma alguma exterior de Templo".
8
revelador que a transgresso a que se refere o artigo 280 fosse definida no mbito de um comportamento
pblico. Assim, a polcia apoiou-se nesse dispositivo para prender, por exemplo, Jos Ferreira Pacheco, em 4 de
maio de 1853, por se encontrar "vestido de mulher". Mas, ao mesmo tempo, infringia o prprio artigo, pois a
represso aos travestidos ocorria tambm em espaos privados, como podemos inferir por um ofcio policial de
22 de abril de 1885, em que o indivduo Pelino Bahiense da Silva Freire, dizia que noite, "sobre sua casa" , na
rua Ariani, localizada na Baixa do Bonfim, apareciam homens vestidos de mulher.Segundo a autoridade policial
os denunciados no haviam sido encontrados. SANTOS, Joclio Teles dos. "Incorrigveis, afeminados,
desenfreiados": Indumentria e travestismo na Bahia do sculo XIX Rev. Antropol.Vol.40.n.2.So Paulo.1997.
O Artigo 266 punia por um a seis anos aqueles que ousassem attentar contra o pudor de
pessoa de um ou outro sexo, por meio de violncia ou ameaas, com o fim de saciar
depravaes lascivas ou por depravao moral. Segundo James Green(2001,p.57), esse
artigo foi aplicado em geral para punir relaes homossexuais entre homens adultos com
menores.
J, homens adultos que quisessem ter relaes sexuais com outros homens adultos,
muitas vezes eram acusados de Atentado Pblico ao Pudor, conforme descrito no Artigo
282: Offender os bons costumes com exhibies impudicas, actos ou gestos obscenos,
attentatorios do pudor, praticados em lugar publico ou freqentado pelo publico, e que, sem
ofensa honestidade individual de pessoa ultrajam e escandalizam a sociedade. A pena
prevista para tal crime era de um a seis meses. Faz-se necessrio observar que por no
explicitar exatamente o que poderia se enquadrar ou no em atentado ao pudor, no somente o
juiz tinha ampla liberdade para punir aqueles comportamentos que julgasse indecente, como
tambm o tinha a polcia. 9 Dessa forma, os homossexuais estavam sujeitos a serem detidos
em qualquer lugar pblico se demonstrassem alguma manifestao de carinho com seus
amantes.
Outro artigo que mostrava a preocupao da repblica em controlar e punir a conduta
homossexual era o Artigo 379, Do uso de nome suposto, ttulos indevidos e outros disfarces, o
qual proibia disfarar o sexo, tomando trajos imprprios de o seu e traze-lo publicamente para
enganar, com pena de quinze a sessenta dias de priso. Atravs dessa proibio o travestismo
passou a ser ilegal. Segundo analisa James Green(2001), a polcia fazia vista grossa durante o
carnaval, mas no resto do ano chegou a usar dessa prerrogativa pra prender homossexuais que
tinham o hbito de se vestir com roupas do sexo oposto. Tantos foram os casos de perseguio
a travestis, que h vrios relatos onde as travestis demonstram medo de serem presas. 10
E por fim, o quarto artigo que serviu de base jurdica para punir homossexuais foi o
Artigo 399 que definia vadiagem como deixar de exercitar profisso, officio, ou qualquer
mister em que se ganhe a vida, no possuindo meio de subsistencia e domicilio certo em que
habite, prover subsistncia por meio de ocupao prohibida por lei, ou manifestamente
offensiva da moral e dos bons costumes.
Durante toda vigncia do cdigo penal de 1890, homossexuais masculinos envolvidos
com prostituio ou simplesmente qualquer homossexual que estivesse sem carteira de
trabalho foram punidos com quinze a trinta dias de encarceramento com base nesse artigo.
Este foi o caso de Mrio de Castro e Nello de Arajo, ambos detidos e punidos por sua
subsistncia teoricamente provir de atos de pederastia.11
9
importante observar que esses artigos no eram utilizados exclusivamente para punir os homossexuais, pois
diversos estudos indicam que eles foram largamente utilizados tambm para punir as prostitutas.
(MAZZIEIRO,1998)
10
Gilda de Abreu declarou que preferia nem andar nas ruas porque tirava as sobrancelhas, mantinha os cabelos
longos como os de uma mulher e andava de um jeito efeminado. Seu vestido era geralmente notado e provocava
escndalos, vaias, palavres e perseguies da polcia. Jurema, procurava no se vestir de mulher em pblico,
pois conforme declarou aos estudantes do Instituto de Criminologia, na primeira vez que o fizera fora presa pela
polcia. Whitaker et al., estudo bibliogrfico dos homossexuais [pederasta passivos] da Capital de So Paulo:
aspectos de sua atividade social, costumes, hbitos, apelidos, grias, Arquivos de polcia e identificao, 1938-
1939,p 144-62. In GRENN, James N. Alm do carnaval a homossexualidade masculina no Brasil do sculo
XX So Paulo, editora unesp, 2001
11
Mrio de Castro, de 24 anos, trabalhava como alfaiate. Ao ser detido em setembro de 1937 assumiu sua
homossexualidade, afirmando que no se dedicava a essa prtica como meio de vida, pois retirava o sustento de
seu trabalho como alfaiate. As testemunhas, porm, afirmaram o contrrio. Para elas Mrio no passava de 'um
indivduo muitssimo contrrio aos bons costumes, que procurava despertar desejos sexuais em suas vtimas,
atraindo-as a lugares escusos, afim de melhor furtar o dinheiro delas'. Em funo de 'seus baixos instintos' era
Percebe-se atravs desses quatro artigos que embora a homossexualidade no fosse por
si s considerada crime, diversos eram os mecanismos que os policiais e os tribunais tinham
para punir os homossexuais.
Inclusive no faltaram doutrinadores do direito que dessem embasamento terico s
punies aos homossexuais. Francisco Jos Viveiros de Castro, professor de criminologia da
Faculdade de Direito do Rio de Janeiro e desembargador da Corte de Apelao do Distrito
Federal, por exemplo, escreveu em 1894 um livro intitulado Attentados ao pudor: estudos
sobre as aberraes do instincto sexual, onde dedica um captulo inteiro a pederastia.
A maior parte desses estudos ficam restritos aos homossexuais masculinos, existindo
poucos estudos que fazem qualquer referncia homossexualidade feminina. possvel
entender o porqu do lesbianismo ter sido ignorado, tanto pela legislao, quanto pelos
estudiosos, atravs da diferena dos papis sexuais na sociedade, Enquanto ao homem
destinado o espao pblico, a mulher reservado o ambiente privado. O que pode ser
percebido, na forma como a legislao tratava a mulher.
Embora os dados estudados no sejam suficientes para comprovar que existisse uma
poltica de Estado especfica para lidar com o tema da homossexualidade, e com os
homossexuais, houve iniciativas de agentes governamentais para conter a homossexualidade.
No ano de 1923,por exemplo, o chefe de polcia do Rio de Janeiro, Franca ordenou uma
batida policial com o intuito de fiscalizar as hospedarias e casa de tolerncia a fim de coibir o
comrcio carnal de menores e o desenvolvimento da pederastia.(CAULFIELD,2000)
J na dcada de trinta, era comum, que a polcia do Rio e de So Paulo perseguir os
homossexuais e det-los durante algumas semanas,sob acusao de violarem algum dos
quatro artigos citados e assim usar seus servios para limpar as delegacias. Mas nem todos os
homossexuais detidos se submetiam a essas humilhaes, Madama Sat, um exemplo de
quem sempre resistiu a essas injustias.(GREEN,2001,p.156)
Alm disso, como ser analisado mais a frente, muitos dos profissionais empenhados
em estudar e apontar solues para algumas das ento consideradas patologias sexuais, como
a homossexualidade, eram professores universitrios ou trabalhavam em institutos ou
agncias governamentais. E dessa forma, suas pesquisas e principalmente os meios utilizados
para faz-las eram bancados pelo Estado.
considerado um 'elemento nocivo', pois entregava-se ao vcio da pederastia. Mrio foi condenado como vadio
pela acusao de que provinha sua subsistncia s custas de atos de pederastia.Nello de Arajo, aos 21 anos de
idade, solteiro, empregado no comrcio, sem registrar nenhum antecedente criminal, foi preso pelo mesmo
motivo. Ao ser interrogado declarou que 'trabalhava ora como empregado no comrcio, ora em escritrios, ora
como entregador de encomendas, mas no conseguia parar em nenhum emprego, devido a ser conhecido em toda
parte como pederasta passivo'. Por estar desempregado, estava a perambular pelas ruas da cidade, em busca de
ocupao. Disse ainda que morava com seu pai e sua madrasta que garantiam a sua subsistncia. Para a polcia o
depoimento de Nello, assumindo ser homossexual, era a confirmao de que por aquele meio 'imoral' que
mantinha a subsistncia, 'conforme ele mesmo confessa'. A confisso da homossexualidade pelo acusado -
independente da forma como pode ter sido obtida - traduz a armadilha processual que espreita a fala do acusado,
onde 'em princpio tudo o que disser em seu favor no constituir prova em seu benefcio, mas o que disser em
contrrio poder levar condenao, ou ao agravamento da pena' (FAUSTO, 1984, p.25).A prtica da pederastia
levou ao enquadramento de Nello nos artigos que definiam a vadiagem. O processo foi remetido ao frum
criminal, com o parecer do Delegado quanto a "degradao moral de tal indivduo", que chegava ao ponto de
'prover a sua subsistncia com proventos do exerccio da pederastia passiva, conforme confessou
espontaneamente'. A condenao por parte do Delegado j estava pronta e a sentena judicial baseou-se em seu
relatrio para condenar Nello. MARTINS, Silva H. Z., A representao da pobreza nos registros de represso:
metodologia do trabalho com fontes criminais. Revista de Histria Regional Vol.3 n1 vero 1998.
3 Cincia como verdade, direito como cincia- A criminologia

buscando respostas na medicina
Com a Revoluo Industrial e todas as inovaes tecnolgicas que geraram profundo
impacto no processo produtivo, social e econmico nos deparamos com uma sociedade que
clama por explicaes racionais. Afinal, o aumento da produo de mercadorias em menos
tempo, os avanos nos sistemas de transportes e as mudanas na configurao do espao
urbano, geravam conseqncias muito mais difceis de serem compreendidas que as ocorridas
antes do sculo XIX. Ou seja, o ciclo de colheitas, o fim do governo de um monarca etc
geravam conseqncias sem duvida mais fceis de serem previstas e, portanto necessitavam
de explicaes mais simples.
As rpidas e profundas mudanas que ocorreram a partir da Revoluo Industrial
geravam conseqncias imprevisveis e, portanto exigiam explicaes racionais. Desta feita, a
religio comea a perder espao e a cincia ganha legitimidade para se pronunciar sobre a
verdade. Assim, a partir do sculo XVIII so os mdicos que podem e devem proferir a
verdade sobre questes que colocam em risco a sade e higiene da populao.(GAY,1998)
Almejando a legitimidade para tratar de determinadas questes e pronunciar a verdade,
o direito reivindica o status de cincia e a apropriao de outros saberes, como o saber
mdico. Assim, no final do sculo XIX, surge a demanda por solues cientficas aos
problemas sociais. A cincia j parecia mais apropriada que a religio para solucionar
problemas de sade, para melhorar a qualidade de vida, e impedir a morte, por que ento, no
seria ela a mais adequada para resolver problemas de criminalidade? A urgncia por solues
cientficas aos problemas sociais fez com que o direito fosse beber em outras fontes para
tentar entender tais problemas e buscar formas de solucion-los.
Essa interface entre direito e cincias mdicas proporciona uma mudana de paradigma
na criminologia, da Escola Clssica que via o criminoso como algum que conscientemente
violava um direito Escola Positivista que via o criminoso como um degenerado. Inspirada na
filosofia e na psicologia do positivismo naturalista, a criminologia positivista se baseava nas
teorias patolgicas da criminalidade, ou seja, acreditava que caractersticas psicolgicas e
biolgicas que diferenciariam os sujeitos "criminosos" dos "normais". Dessa forma, a
criminologia no tem mais como objeto o delito propriamente, mas o sujeito criminoso, que
considerado diferente, e portanto clinicamente observvel.
Nesse diapaso, tambm figura do sodomita, sujeito jurdico cujos atos deveriam ser
punidos pelo antigo direito cannico, se sobrepe o homossexual, personagem que nasce no
interior do discurso medico do sculo XIX.(MACHADO,2010). Os mdicos e
criminologistas mudavam a sua forma de ver a homossexualidade e assim reivindicavam que
a sociedade mudasse a forma de lidar com os homossexuais. O homossexual, no tinha livre
arbtrio para cometer o ato de sodomia, e, portanto, no deveria ser punido como pecador ou
criminoso pelos juzes, eram eles, os mdicos, detentores do conhecimento cientfico que
deveriam a partir de agora ter a legitimidade de se pronunciar sobre o assunto e chegar as
melhores formas de resolver esse problema.
Na Europa, principalmente aps o julgamento do famoso Oscar Wilde, que o condenou
a dois anos de recluso e trabalhos forados, criminalistas e mdicos lutavam contra as leis de
puniam a homossexualidade. Em 1904, 750 diretores e professores de liceus e 2.800 mdicos
dirigiram ao parlamento alemo uma petio em favor da abolio do pargrafo 175 do
Cdigo Penal que punia os homossexuais.(RIBEIRO,1938,p.34) Alm disso, juristas e
mdicos procuravam argumentos que procurassem demonstrar a ausncia de livre arbtrio nos
homossexuais para que sua responsabilidade fosse atenuada.(RIBEIRO,1938.p.33) No mais,
se iniciou uma disputa acadmica que contou com uma densa produo bibliogrfica, para
que os homossexuais fossem vistos como doentes e no como criminosos. O trecho abaixo, do
livro "A inverso sexual" de 1897 do mdico, psiclogo e sexlogo Havelock Ellis, ilustra
bem essa questo:
No tinha a inteno de consagrar todo um livro a inverso sexual(...) Ao mesmo
tempo, verifiquei que na Inglaterra, mais do que em outro pas, as leis e a opinio
publica aliam-se para esmagar, com uma pesada sano penal e uma severa
estigmatizaro social, as manifestaes de um instinto que aparece aos olhos
daqueles que dele so dotados, como natural e normal. Parecia-me, por conseguinte,
evidente que esse assunto devia ser discutido e ventilado(ELLIS apud
RIBEIRO,1938, p.30)
Dentre os pesquisadores europeus que contriburam para essa mudana na forma de ver
os homossexuais podemos destacar Maran. Esse renomado especialista espanhol exps em
sua obra La Evolucin de la sexualidad y los estados intersexuales, publicada em 1929, a
teoria de que cada indivduo ao mesmo tempo portador de elementos dos dois sexos, de
forma que no existe nem homem, nem mulher ideal, com cem por cento das caractersticas
de um ou outro sexo. O que se encontra so indivduos com porcentagens maiores ou menores
de um outro sexo, podendo ser mais acentuado para o extremo ou para o meio, configurando
neste caso o indivduo nitidamente intersexual. Apesar de afirmar a existncia de uma
predisposio congnita nos invertidos sexuais, Maran admite a influencia de fatores
exgenos nas produes destes estados intersexuais, podendo incentiv-los ou inibi-los.
4 Criminalistas brasileiros e a homossexualidade, os estudos de
Leondio Ribeiro.
Nas dcadas de 20 e 30 se intensificaram no Brasil os debates sobre eugenia e
higienizao social.12 Diversos mdicos, juristas e criminalistas argumentavam que
determinados problemas sociais eram assuntos que deveriam ser resolvidos pela cincia. E
portanto, contestavam uma maior participao na elaborao de polticas pblicas.
Influenciados pelas teorias europias da criminologia positivista, em voga na poca, a
maior parte desses especialistas associava homossexualidade a algum distrbio sexual e
acreditava que ela deveria ser tratada e no punida.
No entanto, nem todos os profissionais concordavam inteiramente com essas teorias.
Alguns operadores do direito e estudiosos de cincias sociais argumentavam que a
homossexualidade representava um problema moral, e deveria ser solucionado com punio para
evitar que continuasse promovendo a degenerao social.
No sendo um consenso as origens da homossexualidade, era difcil saber o que fazer
para "resolver esse problema". No entanto, para a grande maioria dos grupos era certo que
esse deveria ser um assunto de Estado!
Tambm a preocupao do Estado de tratar a homossexualidade como assunto de
interesse social era evidente. Inclusive alguns profissionais que se dedicaram a tais estudos
no s receberam subsdios estatais como foram agraciados com nomeaes para diversos
cargos pblicos.
A despeito da quase unanimidade dos especialistas sobre lidar com a homossexualidade
no campo das polticas pblicas, a legislao vigente no permitia ao Estado confinar
arbitrariamente homossexuais, como bem assinalou o professor da escola de direito de So
12
Inclusive data de 1918 a criao da Sociedade Eugnica de So Paulo.
Paulo, Dr. J. Soares de Melo. Inclusive o professor comentava (MELO apud

GREEN,2001,p.366):
Em capitais europias, como Berlim, medidas violentas foram tomadas para evitar a
onda de corrupo que por l se estendia. Seria profundamente aconselhvel que no
futuro Cdigo Penal do pas existissem dispositivos punindo toda prtica de
homossexualismo, qualquer que fosse a modalidade de que se revestisse
Dessa forma, a comisso designada para reformular o Cdigo Penal props um artigo
que criminalizaria a homossexualidade masculina. O artigo 258, sob o cabealho homo-
sexualidade versava: Os atos libidinosos entre indivduos no sexo masculino sero
reprimidos quando causarem escndalo pblico, impondo-se a ambos os participantes
detenes de at um ano. importante notar que esse artigo diferentemente das clusulas
anteriores que puniam atentado ao pudor no puniria apenas os atos praticados em lugares
pblicos ou frequentados pelo pblico, mas tambm atividades privadas que viessem ao
conhecimento pblico.
Entretanto, no era unnime a ideia de que punio seria a melhor forma de resolver o
problema. Pois a homossexualidade tambm no Brasil era vista por muitos criminalistas como
uma patologia, os quais argumentavam que a recluso em presdios seria muito injusta e no
traria resultados prticos.
Neste sentido, cabe citar o mdico e criminalista Leondio Ribeiro, que realizou
pesquisas entre endocrinologia e homossexualidade masculina. Na posio de diretor do
Laboratrio de Antropologia Criminal do Instituto de Identificao do Rio de Janeiro, e com
auxlio do chefe da Polcia Civil do Rio de Janeiro, ele conseguiu que fossem detidos 195
homens aparentemente homossexuais e realizou pesquisas de carter antropomtrico com
eles.
As primeiras concluses dessas pesquisas foram publicadas pelo Archivio di
Antropologia Criminale de Turim, revista fundada por Lombroso. E lhe renderam o Prmio
Lombroso de 1933, conferido na Itlia, ao melhor estudo de Antropologia Criminal.
Posteriormente, Ribeiro publicou suas concluses no livro Homossexualismo e
Endocrinologia que contou com o prefcio do professor Maran, o qual elogia seu trabalho
como uma importante contribuio na mudana da forma de ver os homossexuais. Em suas
prprias palavras :
El doctor Ribeiro, en sus publicaciones y sua acttitud Professional, ha demonstrado
una cordial adesin de hombre de ciencia y de filantropo a la nocin hoy por
fortuna dominate de que el homosexual no debe ser tratado, a priori, como un
delincuente. Un homosexual es um anormal, y como tal, cai dentro de la jurisdicion
del mdico.(MARAN apud RIBEIRO,1938, p.5.)
Esse dilogo entre Maran e Ribeiro, bem como as inmeras citaes de outros autores
europeus presentes em seu livro, mostra a influncia das teorias europeias nas pesquisas dos
estudiosos brasileiros. Todavia no se pode afirmar que Ribeiro apenas copiou os
pesquisadores europeus, pois como citado ele se valeu de sua posio para tentar comprovar
suas teorias.
Apesar de hoje se entender como um ato arbitrrio o fato de deter 195 homens somente
por acreditar que estes fossem homossexuais, Ribeiro acreditava estar contribuindo para uma
melhoria na forma como a sociedade veria e lidaria com os homossexuais. Percebe-se sua
convico na contribuio de seus estudos para uma melhor forma de lidar com os
homossexuais na seguinte passagem do captulo Homossexualismo luz da medicina do
livro Homossexualismo e Endocrinologia(RIBEIRO,1938,p.14):
No sculo passado foi que o problema do homossexualismo comeou a ser estudado

por mdicos e psiquiatras interessados em descobrir suas causas, a fim de que
juristas e socilogos pudessem modificar as legislaes existentes, todas baseadas
em noes empricas e antigos preconceitos e fosse possvel seu tratamento em
moldes cientficos.
As prticas da inverso sexual no podiam continuar a ser consideradas, ao acaso,
como pecado, vcio, ou crime, desde que se demonstrou tratar-se, em grande ]
nmero de casos, de indivduos doentes ou anormais, que no deviam ser
castigados, porque careciam antes de tudo de tratamento e assistncia.
A medicina havia libertado os loucos das prises. Uma vez ainda, seria ela que
salvaria da humilhao esses pobres indivduos, muitos deles vtimas de suas taras e
anomalias, pelas quais no podiam ser responsveis.
Leondio Ribeiro, no era contudo, o nico renomado especialista brasileiro que versava
sobre a homossexualidade, defendendo que estas tivessem causas endcrinas. Afrnio
Peixoto, renomado mdico, tambm acreditava que a homossexualidade seria consequncia
de alteraes no sistema endcrino e como Ribeiro, defendia que os homossexuais fossem
tratados ao invs de punidos. O que se evidencia em seu livro Novos Rumos da Medicina
Legal, de 1934:
Em vez de anematizar e fazer cair enxofre e raios sobre Sodoma e Gomorra dos
vcios contra a natureza, mais inteligente, compreendo o erro, seria ampar-los, com
a devida correo natural. Em vez de condenao, um diagnstico e devido
tratamento. (PEIXOTO apud RIBEIRO,1967.)
Tampouco eram os mdicos os nicos a defender que a homossexualidade no deveria
ser punida e sim tratada,inclusive datam desta poca os estudos freudianos. Os quais no
foram ignorados pelo debate mdico-legal. Inclusive, Ribeiro cita tais teorias em seu livro
De Mdico a Criminalista, admitindo que causas externas influenciem nas causas da
homossexualidadeconforme elucidado neste trecho:
No obstante ser aceitvel, at certo ponto, uma parte dos argumentos apresentados
pela Psicanlise, ganha terreno, cada vez mais, a teoria que afirma existir, na
maioria dos casos de inverso sexual, uma causa ou predisposio orgnica para
esses fenmenos, que seriam provocados, favorecidos ou agravados, pela influencia
do ambiente, sobretudo durante a infncia ou puberdade.(RIBEIRO,1967,p.238)
Ribeiro no chegou a implementar o tratamento que julgava acertado pra curar os
homossexuais, todavia termina o livro Homossexualismo e Endocrinologia citando
situaes onde esses tratamentos foram adotados. Os tratamentos citados como exemplares
consistiam em nada menos que transplantes de testculos (que por vezes eram de outros
mamferos que no o ser humano) em homens que eram impotentes,que haviam perdido as
glndulas sexuais, e tambm em homens homossexuais que segundo ele aps o tratamento
passaram a ter desejos heterossexuais.
As posies de Ribeiro e de outros profissionais que visavam o tratamento mdico de
homossexuais foram parcialmente contempladas com a incluso de um pargrafo no artigo
258 do ante-projeto do Cdigo Penal de 1940 que dizia: tratando-se de anormais por causa
patolgica ou degenerativa, poder o juiz, baseado em percia mdica substituir a pena por
medida de segurana adequada s circunstncias.
Pode-se dizer que foram parcialmente contempladas pois apesar de ser entendido como
um avano, esse pargrafo ainda no era tido como a forma ideal de se lidar com a questo.
Conforme escreveu Ribeiro (1938,p.182) a respeito do pargrafo mencionado:
Esse Projeto constitui um passo frente na soluo do problema, pois prev a
hiptese de percia mdica a fim de permitir ao juiz em certos casos a substituio
da priso por internao, mostrando assim o gro de cultura de seus autores.
Excluindo, porm, a homossexualidade feminina que existe, si bem que mais

rara,ou mais difcil de ser demonstrada, ficaria o problema encarado por uma face
unilateral. Distinguindo o indivduo ativo do passivo e s punindo aquele, os termos
propostos para resolver a questo no esto de acordo com as ideias hoje
dominantes na explicao cientfica do homossexualismo.
s vsperas de aprovar o cdigo penal de 1940, o artigo 258 foi cortado do projeto, no
se sabe porque. E o novo cdigo, no conteve nenhuma aluso homossexualidade.
Mas, como toda a discusso acumulada, intensificaram-se as internaes de
homossexuais em hospcios pelas suas famlias.13 importante, notar, entretanto, que essas
internaes j aconteciam antes. Tendo sido, prticas comuns durante toda a dcada de 30.
Inclusive houve casos de pessoas que uma vez internadas processaram seus parentes e
perderam no tribunal, continuando assim o confinamento para se curarem da
homossexualidade. James Green (2001) analisa que uma vez que esses hospcios eram
privados, a internao ficava mais restrita as classes mdias e altas da sociedade. Os
homossexuais de classes mais baixas ou negros continuavam a ser perseguidos pela polcia,
acusados de vadiagem, prostituio ou atentado ao pudor.
5 Concluses
As mudanas na forma de ver e os homossexuais, no Brasil, acompanharam as
mudanas da criminologia. De forma que enquanto no Brasil colonial eram severamente
punidos, e socialmente considerados como pecadores e criminosos por praticar a sodomia, no
sculo XX, os homossexuais comearam a serem vistos como doentes, que precisavam de
tratamento e no de punio.
Essa mudana de concepo do sodomita ao homossexual se deve especialmente ao
debate mdico, j que ao final do sculo XIX surge a demanda para que a cincia solucione os
problemas sociais.
Os mdicos e criminalistas no apenas tinham conscincia de que suas teorias estavam
contribuindo para que houvesse uma transformao na forma da sociedade lidar com os
homossexuais, mas se engajavam para que essa forma fosse menos punitiva. Acreditavam que
se ao invs de encarcerados eles fossem hospitalizados seriam curados. E assim, a medicina
estaria contribuindo para livr-los da perseguio e de uma vida marginal.
Todavia, isso no ocorreu, pois apesar de alguns setores da sociedade terem mudado sua
percepo em relao aos homossexuais14, no se pode dizer que essa mudana foi
emancipatria para eles. Pois, o que houve foi uma modificao na forma de descriminar. Se
antes o homossexual era tido como pecador, que deveria pagar por seus crimes, naquele
momento passou a ser tido como doente, que deveria ser mutilado para se tornar normal.
possvel entender que os mdicos e criminalistas acreditassem que a hospitalizao
seria uma forma justa de se lidar com os homossexuais, bem como que a inteno de cur-los
tenha sido vista como uma ideia progressista tendo em vista o legado de punio que estes
sofreram e o fato do ideal cientificista estar em voga na poca. No entanto, no se pode
desconsiderar que os estudiosos que defenderam tal ideia tinham acesso a tericos que
13
Como exemplo podemos citar o caso de Napoleo B. de 25 anos, que foi internado em 1935, no Sanatrio
Pinel, de So Paulo, pelo pai e contra sua vontade. Ele conseguiu contratar um advogado e mover uma ao
contra o pai a fim de conseguir sua alta, mas o diretor do sanatrio testemunhou contra ele e o juiz indeferiu sua
petio para ser liberado. Para mais detalhes desse caso ver Caso n.1.126, Napoleo B., Sanatrio Pinel, Pirituba,
So Paulo, Arquivo do Estado de So Paulo in GREEN James N. Alm do carnaval a homossexualidade
masculina no Brasil do sculo XX So Paulo, editora UNESP, 2001
14
Diz-se que essa mudana ocorreu apenas por parte de alguns setores, pois como foi visto alguns nomes
influentes continuaram a defender que houvesse a tipificao da conduta homossexual.
propunham a conquista de direitos civis aos homossexuais, ao invs de punio ou tratamento

mdico. O prprio Leondio Ribeiro, cita em sua obra Homossexualismo e Endocrinologia
alguns destes tericos.15
No tocante s pesquisas realizadas com homossexuais e as concluses delas tiradas, se
faz necessrio situar os pesquisadores como membros da elite brasileira da poca. De modo
que sua viso a respeito dos papis sexuais era no mnimo influenciada pela viso hegemnica
daquela sociedade. E como os homossexuais transgrediam as ideias tradicionais de papel
social do homem e papel social da mulher, eram vistos como se invertessem o que era o
normal. Portanto, as concluses dos pesquisadores estavam viciadas por seus prprios
preconceitos, que interferiram inclusive na seleo dos indivduos que iriam estudar. Uma vez
que, ao selecionar um determinado grupo, os critrios utilizados eram justamente os que
constavam nas concluses. No mais, a ausncia de um grupo de controle em suas pesquisas
comprometeu severamente as concluses de suas pesquisas.
6 Bibliografia
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Rio de Janeiro:
Instituto Carioca de Criminologia/Ed. Freitas Bastos, 1999.
BELLINI,Lgia, A coisa obscura: mulher, sodomia e inquisio no Brasil colonial, So
Paulo, Brasiliense, 1989.
CAULFIELD,Em defesa da honra, moralidade sexual, modernidade e nao no incio do
sculo XX, Londres. Editora: Duke university Press, 2000.
FRANCO,P. Biologia Forense. Espirito Santo.Imprensa Oficial, 1936.
GAY, Peter. A Experincia Burguesa: da Rainha Vitria a Freud. So Paulo. A Educao
dos sentidos. Companhia das Letras, 1988.
GREEN, James N. Alm do carnaval a homossexualidade masculina no Brasil do
sculo XX So Paulo, Editora UNESP, 2001.
GUTMAN, Guilherme. Criminologia, Antropologia e Medicina Legal. Um personagem
Central: Leonidio Ribeiro. Revista Latinoamericana Psicopatologia Fundamental. SP. V 13,
p.482-497, setembro de 2010.
MACHADO, Leonardo Diogo Cardoso Nogueira. Patologizao do desejo: o
homossexualismo masculino nos manuais de medicina legal no Brasil das dcadas de
1940 e 1950. Monografia apresentada a disciplina de Estagio supervisionado em Pesquisa
Histrica como requisito parcial a concluso do Curso de Historia, Setor de Cincias
Humanas. Letras e Artes, Universidade Federal do Paran, 2010. Disponvel
em:<http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:oSoVdsYWj1QJ:www.generos.ufpr.br/file
s/eb90-
monografia_leonardo.pdf+leon%C3%ADdio+ribeiro+james+green+negros+homossexuais&h
l=pt-
BR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESi9Z7vO1xSDhbdwu2S9Dr2JvjxszVK7t4T677b3yOm4x
8AqQrvcgkIhB7qbqWH1oJHq4BtPpld3m6aDDfY6uOj4tsS8EfCW7MRf8TfFv2q1lCVEHzd
8dtF5_mKKolIJVOdXesZt&sig=AHIEtbR-FVuMuW8uwsgBPkQO1RpGPCy95Q> Acesso
em:01/11/2011.
15
Como por exemplo Karl Urich, o qual usava o pseudnimo Numa Numantis, que segundo Ribeiro chegou a
defender o direito dos homossexuais a se casarem.
MARTINS, Silva H. Z.A representao da pobreza nos registros de represso:

metodologia do trabalho com fontes criminais. Revista de Histria Regional Vol.3 n1
vero 1998.
MAZZIEIRO, Joo Batista. Sexualidade Criminalizada: Prostituio, Lenocnio e Outros
Delitos - So Paulo 1870/1920. Rev. bras. Hist. vol. 18 n. 35.So Paulo.1998.
MOTT, L.R.B , Brazil In Dynes, W. (org) Encyclopedia of homosexuality, New York,
Garland Publishing Inc, l990.
_________, Homofobia: a violao dos direitos humanos de gays, lsbicas e travestis no
Brasil, Salvador, Grupo gay da Bahia,1997.
__________, Igreja e Homossexualidade no Brasil. II Congresso Internacional sobre
Epistemologia, Sexualidade e Violencia,So Leopoldo, RS, EST, 16-16/8/2006.
__________,Os filhos da dissidncia: o pecado da sodomia e sua nefanda matria So
Paulo. Tempo social .Dpto de sociologia USP.2001
NAPOLITANO, Minisa Nogueira, A sodomia feminina na primeira visitao do santo
ofcio ao Brasil. Tese de mestrado, Histria Hoje: revista eletrnica de histria, vol. 1, n. 3,
maro de 2004. Disponvel em: <http://www.anpuh.uepg.br/historia-hoje/vol1n3/vol1n3.htm>
Acesso em: 03/05/2009
Ordenaes Afonsinas. Disponvel em: <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/> Acesso
em:02/11/2011.
Ordenaes Filipinas. Disponvel em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/> Acesso em:
02/11/2011.
Ordenaes Manoelinas. Disponvel em:<http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/> Acesso
em: 02/11/2011.
RIBEIRO, Leondio. De Mdico a Criminalista. Rio de Janeiro. Livraria So Jos, 1967.
_________, Homossexualidade e Endocrinologia, Rio de Janeiro. Livraria Francisco Alves,
1938.
_________, O novo cdigo penal e a medicina legal. Rio de Janeiro. Jacintho, 1942.
SANTOS, Joclio Teles dos. "Incorrigveis, afeminados, desenfreiados": Indumentria e
travestismo na Bahia do sculo XIX Rev. Antropol. vol.40 n.2 So Paulo 1997..
VAINFAS, Ronaldo. Homoerotismo feminino e o Santo ofcio, in Histria das mulheres
no Brasil, Mary Del Priori,So Paulo, Editora Contexto,2004.
PRESENA DO ILUMINISMO JURDICO-PENAL NO PROJETO DE CONSTITUIO

DE 1823 E NA CONSTITUIO IMPERIAL BRASILEIRA DE 1824
PRESENCE OF THE ENLIGHTENMENT IN CRIMINAL LEGAL DRAFT CONSTITUTION
OF 1823 AND THE IMPERIAL CONSTITUTION OF 1824
Thamires Maciel Vieira*
Resumo: Este um trabalho que se insere no mbito do projeto de pesquisa intitulado Reflexos sobre o
processo de criao da primeira Constituio Brasileira, realizado na Faculdade Nacional de Direito da UFRJ.
O trabalho analisa de que forma as reivindicaes do movimento iluminista na sua vertente penal foram
recebidas pelos legisladores, atravs da anlise do projeto de Constituio (inacabado) de 1823 e da Constituio
imperial de 1824. Foi realizado um estudo de obras consideradas centrais para a compreenso da problemtica
penal no mbito do iluminismo jurdico em lngua nacional e estrangeira (incluindo o estudo de textos originais
dos sculos XVIII e XIX- bibliografia primria) e tambm a anlise documental.
Abstract: This is a research paper that falls under the project entitled "Reflections on the process of creating the
first Brazilian Constitution," held at National Law School of the UFRJ. The work examines how the claims of
the Enlightenment in its criminal aspects were received by legislators, by examining the draft constitution
(unfinished)of 1823 and the Imperial Constitution of 1824. A study of some central masterpieces was conducted
in order to understand the penal problematic within the juridic enlightenment concerning the national and foreign
language and document analysis.
*
Aluna de graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Bolsista de
iniciao cientfica CNPQ/UFRJ. Email: thamivieira@yahoo.com.br Sob orientao da professora Dra. Ana
Lucia Sabadell da Silva, professora Titular de Teoria do Direito da UFRJ.
924 PRESENA DO ILUMINISMO JURDICO-PENAL NO PROJETO DE CONSTITUIO DE 1823 E
NA CONSTITUIO IMPERIAL BRASILEIRA DE 1824
Introduo
O presente trabalho objetiva analisar de que forma as reivindicaes do movimento
iluminista na sua vertente penal foram recebidas pelos legisladores brasileiros, por meio da
anlise do projeto de Constituio (inacabado) de 1823 e da Constituio imperial de 1824.
No ano seguinte independncia do Brasil, a Assembleia Constituinte convocada por
Dom Pedro I iniciou seus trabalhos em maio e foi dissolvida- tambm por ordem do
imperador- em novembro do mesmo ano de 1823. Apesar da curta durao, os debates
parlamentares- ainda pouco conhecidos e discutidos pela jushistoriografia brasileira- se
constituem em rica fonte para a anlise da temtica. Ao estudarmos os discursos dos
constituintes - situados no contexto nacional e internacional de sua poca-, torna-se possvel
observar, com maior claridade, as influncias do pensamento iluminista- penal.
Ressalte-se ainda que a formao dos bacharis em Direito que formavam a doutrina do
recm-independente pas ainda se dava nos bancos de Coimbra, por isso realizar-se- aqui
tambm um breve estudo sobre as influncias portuguesas no processo.
Dissolvida a Assembleia Constituinte, ainda no fim do ano de 1823, um Conselho de
Estado foi convocado pelo imperador para a elaborao de um novo projeto de Constituio.
A primeira Constituio brasileira, a Constituio Imperial, ser outorgada em maro do ano
seguinte. Sobre este documento tambm se voltar ateno. Tendo como principal
modificao a introduo do poder moderador, no que se refere questo penal no se
observa significativas modificaes.
Objeto deste trabalho , portanto, a anlise das discusses que ocorrem na constituinte
de 1823 e na Constituio Imperial de 1824 em torno das reformas penais, recordando que o
pensamento iluminista dedicou especial ateno ao problema da justia penal pois a
considerava como uma dos maiores expoentes do sistema jurdico e poltico do antigo
regime1.
Por fim, o trabalho se direcionar breve anlise dos peridicos do perodo. Objetiva-se
com essa investigao, saber como era recebido e discutido pela sociedade o projeto ilustrado
no mbito penal.
Metodologia
Para atingir os objetivos propostos, no estabelecimento do caminho metodolgico se faz
necessrio esclarecer as questes que em geral so enfrentadas pelos trabalhos na rea de
Histria do Direito e s questes especficas que se apresentam na anlise do objeto
delimitado para este trabalho.
Quanto s dificuldades que, em geral so enfrentadas pelos trabalhos desenvolvidos em
Histria do Direito se coloca a problemtica relao entre passado e presente, a maneira de
enxerg-la e administr-la. O nosso trabalho se orienta de forma a estabelecer com o passado
1
Uma anlise detalhada da reforma da justia penal sob o influsxo do movimento iluminista pode ser encontrada
na obra: DAL RI Jr, Arno; PAULO, Alexandre Ribas de; CASTRO, Alexander; SONTAG, Ricardo. Iluminismo
e Direito Penal. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009
Utilizamos aqui o termo questo penal no mesmo sentido utilizado por Giovani Tarello, empregado pela
primeira vez na sua obra: TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica moderna, v.1 Bologna: Il Mulino,
1976. Expresso tambm utilizada no Brasil por DAL RI Jr, Arno; PAULO, Alexandre Ribas de; CASTRO,
Alexander; SONTAG, Ricardo.Op. cit., p.70.
uma relao de dilogo, onde as questes que na distncia do presente se propem

reconhecem o carter limitado da resposta que advm das fontes.2
No presente trabalho tambm se colocam questes especficas, referentes anlise de
nosso objeto. No que tange s fontes, na anlise dos textos, sobretudo daquele produzido pela
Assemblia Constituinte encontramos a parcialidade, pois os discursos so produzidos pela
elite colonial que compunha a Assemblia. Alm disso, o projeto no teve a sua discusso
concluda em funo da dissoluo da Assemblia.
A Constituio Imperial foi outorgada e, portanto, no h discusses no processo
legislativo.
Para a apurao das influncias, alm da dificuldade de acesso as fontes, h tambm no
perodo estudado pouca produo jurdica no Brasil, uma vez que sequer tnhamos faculdade
de Direito ainda em nosso territrio. Os juristas que atuavam no Brasil tinham, em sua
maioria, formao na academia europia- sobretudo em Coimbra-
Por fim, a pesquisa em peridicos. Escolha feita em um diversificado universo, sendo
privilegiados queles que trouxeram notcias referentes questo penal no perodo.
2. Reforma ilustrada no Brasil.
2.1. Direito Penal em tempos de codificao
O movimento iluminista se desenvolveu na segunda metade do sculo XVIII e constitui
uma ruptura em relao as ordem poltica e jurdica que imperava durante os sculos
precedentes na Europa. Apesar das crticas tecidas contra a sociedade do Antigo Regime,
essencialmente no que se refere forma de organizao do poder, o discurso iluminista no
era imcompativel com a organizao poltica monrquica. Ou seja, no se pode dizer que
havia propriamente uma crtica enraizada em relao existncia da monarquia. H uma pr-
compreenso disciplinadora em relao s funes de governo, onde o prncipe identificado
como o responsvel por aplicar tal disciplina sociedade. Da a compatibilidade da
monarquia constitucional com as idias iluministas3.
No que se refere ao sistema de controle social, tambm se observa uma mudana de
paradigma. Com o objetivo de pr fim ao pluralismo da monarquia corporativa (HESPANHA,
1993) do Antigo Regime- onde a norma penal incidia de forma diferente sobre os diferentes
segmentos da sociedade- a efetividade do direito penal passou a ligar-se a aplicao uniforme
da lei.
Era preciso que existissem normas penais oficiais, reais que estivessem organizadas
e claras, aptas a se estabelecerem em todo territrio sob o domnio real. Atendendo aos
interesses capitalistas j em pleno desenvolvimento, pretende transformar o Estado em nico
plo de poder, pretendendo transformar o direito em um objeto disciplinador4. O que faz
quando, por exemplo, tenta eliminar a idia de crime associada a pecado e lig-lo a idia de
utilidade com a introduo da idia de dano.
Dever ser punido, portanto, todo aquele dano ou conduta apta a provocar uma
perturbao nova ordem que tenta se impor. O direito penal nada mais deve ser do que um
2
Cf COSTA, Pietro. Soberania, representao e democracia. : ensaios de histria do pensamento jurdico.
Curitiba: Juru, 2010. pp 17-62.
3
DAL RI Jr, Arno. e CASTRO, Alexander de. Iluminismo e absolutismo no modelo jurdico-penal de Cesare
Beccaria. Revista Seqncia n 57, p. 261-284, dez. 2008.
4
HESPANHA, Antnio Manuel. Da iustitia disciplina. Textos, poder e poltica penal no Antigo Regime.
In: Justia e Litigiosidade: Histria e prospectiva. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,1993. pp.287-380.
eficaz instrumento que garanta a construo da nova engenharia social a ser proposta e
conduzida pelo prncipe5.
Nesse contexto, temos a inovao do princpio da legalidade como norteador da
atividade penal. Inicia-se tambm o movimento em torno da codificao. O esforo de
racionalizao para a criao de um corpo conciso e sistemtico de normas implicava na
reduo das figuras delitivas e no redimensionamento do poder punitivo. As crticas aos
antigos princpios penais so antes ligadas identificao de irregularidades no exerccio do
poder punitivo do que propriamente uma crtica ao abuso desse poder, ou mesmo um maior
respeito pela humanidade dos condenados.6
2.2. A questo penal no Projeto de Constituio de 1823
Aps convocao do imperador, a Assemblia Constituinte iniciou os seus trabalhos no
ms de maio de 1823. Na Sesso do dia 1 de setembro de 1823, foi apresentado o projeto de
Constituio.7 Contava com 15 Ttulos e 272 artigos, destes, 7 se referiam questo penal.
Nas atas das discusses parlamentares, atravs da anlise dos discursos, mais
claramente se podem observar as influncias que os compem.
Iniciando com a discusso sobre o principio da legalidade, identificamos que na Sesso
do dia vinte e trs de julho de 1823, o deputado Carvalho e Mello se pronuncia, expressando
sua convico: Todo o delicto deve ser primeiramente indagado e legalmente averiguado
para que constando quem so os que cometeram sofram o justo castigo determinado pela lei.8
Partindo da reafirmao da legalidade, so elaborados outros artigos que se referem
matria penal. Entretanto, nem todos os artigos puderam entrar em discusso no perodo. Sete
so os artigos que tratam da questo penal no projeto.
Os trs primeiros artigos estavam agrupados no Captulo II que enumerava os direitos
individuais dos brasileiros. O art. 9 assim dispunha: Nenhum brazileiro pois ser prezo sem
culpa formada, excepto nos casos marcados na lei.9
Da redao possvel depreender a necessidade da culpa para que se efetuasse a priso.
Uma inverso em relao ao antigo sistema inquisitorial, onde o juiz ordenava que a
investigao fosse realizada por outros funcionrios. Todo processo era realizado sem que o
suspeito tivesse dele conhecimento.10
O artigo entrou em pauta na Sesso do dia 14 de outubro, mas a sua discusso foi adiada
e no chegou a ser realizada.
No art. 10 se lia: Nenhum brazileiro, ainda com culpa formada, ser conduzido
prizo, ou nella conservado estando j prezo, uma vez que preste fiana idnea nos casos em
que a lei admitte fiana; e por crimes a que as leis no imponho pena maior do que seis
5
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso; traduo de Raquel Ramalhete. Petrpolis, Vozes.
1987. pp. 94-123.
6
Ibidem. p.99
7
Fundao Biblioteca Nacional(em diante, FBN) Actas das sesses da Assemblea Geral, Constituinte e
Legislativa do Imperio do Brasil. Rio de Janeiro: Typ. Nacional, 1823.
8
Ibid. p. 107.
9
Ibid. p. 12.
10
Sobre a temtica, a anlise feita atravs do estudo da organizao da justia em Castela: SABADELL, Ana
Lucia. Tormenta Juris Permissione. Tortura e Processo Penal na pennsula Ibrica( sculos XVI- XVIII). Rio de
Janeiro: Revan, 2006. pp 80-107.
mezes de priso, ou desterro para fora da comarca, livrar-se-h solto.11 A discusso tambm
no foi concluda.
A redao do art. 11: Nenhum brazileiro ser prezo, excepo de flagrante delicto,
seno em virtude de ordem do juiz, ou resoluo da sala dos deputados, no caso em que lhe
compete decretar a accusao, que lhe devem ser mostradas no momento da priso: exceptua-
se o que determino as ordenanas militares respeito disciplina, e recrutamento do
exercito.12 Esse artigo levado a discusso na Sesso do dia 15 de outubro, apresentou trs
pontos polmicos . O primeiro em relao prpria noo de corpo de delito, sobre qual
deveria ser o alcance do termo. Outra importante questo discutida que demonstra uma
preocupao tpica da doutrina iluminista se refere necessidade de ordem judicial para que
se efetuasse a priso.
No art. 200: As penas no passaro da pessoa dos delinquentes, e sero s as precisas
para estorvar os crimes.13 Aqui outra reivindicao iluminista. O princpio da
individualizao da pena, corroborando a idia de objetivao do poder punitivo e utilidade da
sano penal.
No art. 201: A constituio prohibe a tortura, a marca de ferro quente, o barao e
prego a infmia, a confiscao de bens, e emfim todas as penas crueis e infamantes.14 Neste
artigo, a proibio da tortura e das penas corporais. Outra marca da ruptura iluminista, a
humanizao do direito penal, o abandono da punio sobre o corpo do condenado, uma das
mais caras reivindicaes do movimento.
importante aclarar a tenso em que se estabelece o processo de codificao no Brasil
Imperial. A mudana de paradigma est presente nos textos, mas temos o regime
escravocrata, que tinha relevncia economica, constitutiva, como marca de continuidade. Tal
tenso se comprova inclusive pela produo de situaes singulares como, por exemplo, a
priso do Calabouo na cidade do Rio de Janeiro, priso destinada a escravos, onde os
senhores pagavam para que seus escravos recebessem disciplina. Tal disciplina se
transmitia atravs de aoites.
Sob outra perspectiva de anlise, tal ambivalncia em nosso processo de codificao
pode ser explicada tambm pelo momento pelo qual passava a prtica jurdica no mundo
burgus sob a influncia de tal paradigma. No momento em que os nossos cdigos so
produzidos iniciava-se a consolidao da nova ordem jurdica, uma tambm nova estratgia
discursiva distinta daquela do iluminismo pr- revolucionrio apresentava-se, ento. Aparecia
um discurso muito mais comedido, para que certos princpios burgueses no se
desenvolvessem de forma incmoda15, como por exemplo, no episdio da revoluo do
Haiti.
No art. 202: Toda a especie de rigor, alm do necessario para boa ordem e socego das
prizes, fica prohibida, e a lei punir a sua contraveno.16
No art. 203: As casas de prizo sero seguras, mas commodas, que no sirvo de
tormento.17
11
FBN. Actas das sesses da Assemblea Geral, Constituinte e Legislativa do Imperio do Brasil. Rio de Janeiro:
Typ. Nacional, 1823. p.12.
12
A discusso sobre o corpo de delito era central para os estudiosos da matria penal nas idades mdia moderna,
cf: SABADELL, op.cit, p.167.
13
FBN. Op.cit.,p.21.
14
FBN. Op.cit.,p.22.
15
HESPANHA, Antnio. Sobre a prtica dogmtica dos juristas oitocentistas. In: A Histria do direito na
Histria Social. Lisboa: Livros Horizonte, 1982. pp. 71-149.
16
FBN. Op. cit., p.22
Nesses dois ltimos artigos, a preocupao com as prises. A pena privativa de

liberdade toma o lugar dos suplcios. Disciplinar o corpo do condenado passa a ser mais til
do que fazer incidir diretamente sobre ele a fria do soberano.
H ainda que se destacar a opo feita pelo legislador constituinte pela adoo do
sistema de jurados no nosso processo de Constituio. Sendo esta tambm uma importante
discusso no movimento jus iluminista.
O aparecimento da figura do juzo por jurados em matrias crime na forma do art. 13 do
projeto de Constituio merece destaque18. Por que essa instituio, tpica do sistema de
Common Law adquire espao e relevncia no plano jurdico brasileiro,a ponto de ser includa
entre as garantias fundamentais?
Na tenso poltica existente no Brasil recm independente, onde o temor da
recolonizao era muito grande - sendo esta, inclusive a bandeira do Partido Portugus- o
plano jurdico apresentava especial fragilidade, j que no havia sequer cursos jurdicos no
pas e a formao dos magistrados era realizada principalmente em Coimbra. A adoo do
sistema de jurados, alm de ser atrativa, especialmente em matria penal, pela idia de um
julgamento por iguais se adequava ao momento poltico vivido pelo Brasil,tendo como
principal argumento a independncia judicial.19
A questo,entretanto,no era pacfica entre os Constituintes. Mesmo entre os que eram
favorveis ao sistema de jurados,estavam aqueles que preferiam que o sistema fosse matria
dos Cdigos processuais que seriam confeccionados. Outros ainda, acreditavam ser a
instituio inapropriada ao pas,chegando um deputado at a invocar a ignorncia e o atraso
do povo brasileiro em relao ao ingls para se adaptar20.
2.3. A questo penal na Constituio Imperial de 1824.
Dissolvida a Constituinte por decreto do Imperador no dia 12 de novembro de 1823,
logo foi convocado o Conselho de Estado para a elaborao de uma Constituio, nos moldes
das indicaes de Dom Pedro I. Tal Constituio, que teve como principal inovao a
introduo de um quarto poder, o poder moderador, foi outorgada em maro do ano seguinte.
No que se refere questo penal, porm, no se observam significativas diferenas. Os
mesmos artigos permanecem.
A disposio dos artigos muda, mas h repetio, praticamente integral do contedo. O
que antes se apresentava em artigos separados no Projeto de 1823 aparece agora condensado
na forma dos incisos do art.179 da Constituio Imperial21
17
FBN. Op. cit., p.22
18
Art. 13: Por emquanto haver smente jurados em materias crimes; as civeis continuaro a ser decididas por
juizes e tribunaes. Esta restrico dos jurados no frma artigo constitucional. FBN. Op. cit. p.13.
19
Sobre o tema: FLORY, Thomas. El juez de paz y El jurado en el Brasil imperial. Mxico: Fondo de Cultura
econmica,1986. pp.171-180.
20
Na Sesso do dia 21/10/1823 o deputado Carvalho e Mello assim se pronuncia: Em Inglaterra so o fiador da
bondade de tal instituio a instruco quase geral dos seus habitantes, a probidade moral dos mesmos, e a honra
publica, resultado feliz da posse diuturna de uma boa educao, e da liberdade civil e politica, que lhes afiana a
constituio, folgando os principaes habitadores do candado de verem inscriptos os seus nomes na lista dos que
ho de compr o jurado.
Quo diversas, por desgraa, so entre ns as circumstancias!
Tem-nos faltado instruco particular e publica, agora que vamos consolidar a justa liberdade civil, e o que
mais , fora das grandes povoaes h mui poucos que mereo ajusta confiana das leis para serem bons juizes:
e a desordem, caprichos, malquerenas, inimisades, e at subornos occuparo o lugar do justo resultado que se
deve esperar da execuo das leis criminaes. FBN. Op. cit., p.155.
21
Constituio Imperial de 1824. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm
2.4. Influncias portuguesas.

Tendo a maioria dos nossos deputados formao em Coimbra e ausente faculdades de
Direito no Brasil recm-independente, o nosso estudo se volta ao cenrio portugus poca
para melhor compreenso dos discursos que aqui se apresentavam.
Desde a mudana da famlia real para o Brasil em 1808 e principalmente aps a
elevao do pas condio de Reino Unido a Portugal em 1815, havia no cenrio poltico
portugus instabilidade e incerteza, agravado, inclusive, pela dificuldade de comunicao
eficiente dada a distncia entre Lisboa e Rio de Janeiro.
O processo poltico que culminaria com a promulgao da Constituio de 1822 se
iniciou com a Revoluo do Porto em 1820. Criou-se uma Junta para a formulao da
Constituio.
O processo constituinte portugus se desenvolve, porm, de forma ambivalente. A
recepo das idias iluministas acompanhada pela preservao de antigas categorias
presentes no discurso do Antigo Regime. Tal ambivalncia resultou em um texto
constitucional que apresenta diversas marcas de continuidade, como por exemplo, o sistema
representativo que continuava se apoiando na forma corporativa da sociedade quando
estabelecia um sistema de eleies indiretas22.
Indicativo de que no Brasil a situao no tomava contornos muito diferentes o fato de
ter entrado em vigncia -por um dia apenas- a Constituio de Cdis no Rio de Janeiro. Na
ocasio, a elite carioca recusando-se a acatar ordem da Junta de Lisboa que determinava a
vigncia, por aceitao do rei, da constituio elaborada em Portugal, exige e consegue de D.
Joo VI o juramento da Constituio de Cdis e a declarao de sua vigncia no Brasil no dia
21/04/1821.23
Na questo penal a situao no era diferente. No mesmo ano em que no Brasil se
desenvolviam os trabalhos da Assemblia Constituinte, em Portugal circulava o projeto
poltico criminal de Pascoal de Mello Freire24, famoso jurista e representante do iluminismo
portugus. No cdigo lusitano as marcas do iluminismo se coadunam com as continuidades
impostas pelas categorias da ordem do Antigo Regime que ainda influenciam o ambiente em
que se desenvolve o novo.
2.5. Repercusses do processo Constituinte: breve anlise dos peridicos
do perodo.
Uma interessante caracterstica do perodo em que corriam os debates na Assembleia
Constituinte a movimentao da imprensa no pas25. Em um breve panorama da imprensa
pungente do perodo sustenta-se que possvel observar que os jornais da poca, em sua
maioria de orientao liberal, discutiam as mais variadas matrias. Nas questes polticas, em
especial, o debate era apaixonado.
Como particularidade deste cenrio, entre os redatores dos principais jornais estavam
alguns dos deputados de nossa Constituinte. Caso de Jos da Silva Lisboa a frente de A
22
Constituio portuguesa de 1822. http://debates.parlamento.pt/Constituicoes_PDF/CRP-1822.pdf
23
HESPANHA, Antnio. Hrcules Confundido: sentidos improvveis e incertos do constitucionalismo
oitocentista: o caso portugus. Curitiba: Juru, 2009. p. 70.
24
Paschoal Jos de Mello Freire. Ensaio de cdigo criminal que mandou proceder D. Maria I. Lisboa:
Typographia Maiguense,1823.
25
Tomamos como referncia sobre o assunto, principalmente: SODR, Nelson Werneck. Histria da Imprensa
no Brasil. Rio de Janeiro: Mauad Editora, 4. Edio, 1999.
Reclamao do Brasil- dedicado s relaes e comrcio internacionais- e de Jos Bonifcio,

redator de O Tamoio.
Entre os jornais que se destacavam no cenrio brasileiro: O Tamoio, sob a orientao
dos irmos Andrada, A Malagueta de Luis Augusto May tendo tambm a edio das
Malaguetas extraordinrias e como o nome j sugeria, numa linguagem bastante crtica e
agressiva-; O Sentinela da Liberdade de Cipriano Barata; O Espelho, de Ferreira de
Arajo- monarquista, que costumava se contrapor ao constitucionalismo de Luis May-;
Reverbero Constitucional Fluminense de Joaquim Gonalves Ledo e Janurio Cunha
Barbosa; O Correio Braziliense de Hiplito Jos da Costa e O Compilador Mineiro- o
primeiro jornal de Minas Gerais, publicado em Ouro Preto26.
O recorte feito aqui nos permite analisar somente os discursos nos referidos jornais
sobre a matria penal tratada pela Constituinte. Dentre os mais relevantes aparece a discutida
e polmica matria da adoo do sistema de jurados na Constituio.
Em uma primeira aproximao, atravs da apresentao feita por Werneck Sodr, foi
possvel encontrar um texto que indicativo da discusso sobre a importncia dos jurados.
No jornal O Compilador Mineiro, na edio do dia 19 de novembro de 1823
publicado um artigo criticando a adoo do sistema de jurados, matria que havia sido posta
em discusso pela Constituinte. Os principais argumentos utilizados contra a referida
instituio se detinham na ausncia do conhecimento tcnico necessrio pelo jurado para a
anlise das matrias. Alm deste, o redator defende outra tese interessante: acredita que a
demanda para o Judicirio cresceria, vez que no haveria mais temor diante dos juzes e nem a
crena na igualdade da lei.
Nas linhas do jornal:
He uma verdade que no Brasil h muito pouco instruco.
No temos huma s Universidade, falto-nos at escolas de primeiras letras. Os que
at aqui se propunho estudar, deixavo o seu Paiz, e com muitos incommodos, e
despesas, hio a milhares de legoas de distancia adquirir os desejados
conhecimentos. Poucos ero, os que se achavo em circunstancias de fazer este
sacrifcio, e quasi todos ero empregados fora do seu Paiz. Povoaes h de sete e
oito mil almas, de que apenas a centzima parte sabe ler; e disto ninguem pode
duvidar: como se ha de pois instituir o Jurado em semelhante Povoao? 27
3. Concluso.
Ao fim do trabalho foi possvel concluir que os primeiros textos constitucionais
brasileiros receberam parcialmente o iderio iluminista jurdico-penal. Presentes nos textos e
discursos esto a mutao do conceito de crime, a adoo do sistema processual acusatrio e a
adoo da proporcionalidade entre delitos e penas, conforme os princpios orientadores da
nova estratgia proposta pelo movimento iluminista.
Embora estivessem presentes nos textos produzidos as principais reivindicaes
iluministas no mbito penal, no se verificou na prtica jurdica a sua efetivao em todos os
casos. No que tange a abolio da escravido28,especialmente, se verifica uma contradio.
Sendo esse tema uma das principais reivindicaes iluministas, no se realizou a abolio de
tal regime no pas naquele momento.
26
Ibidem. pp. 43-101.
27
FBN, PR-SOR 01825. n 17. 19/11/1823.
28
Sobre as reivindicaes iluministas: SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurdica: introduo a
uma leitura externa do direito. 5 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. pp.29-31.
A hiptese defendida na concluso desse trabalho de que na fase liberal, que pauta
pela concretizao dos ideais iluministas, foram realizados uma srie de pactos sem sequer
colocar a questo da incompatibilidade entre ideal iluminista e regime escravocrata.
No que tange a inovao realizada poca da Constituinte com a adoo do sistema do
juzo por jurados em matria criminal29, a partir da observao dos textos, no se nota
preocupao acerca da incompatibilidade de um elemento da common law em um sistema
jurdico de tradio romana. Como hiptese, possvel supor que para os nossos constituintes
isso tambm no era um problema.
Desta forma, o processo de recepo do iderio jus iluminista no mbito penal no Brasil
apresenta-se, sobretudo, ambivalente. O Brasil recm-independente vivia o desafio de se
aproximar do pensamento poltico europeu-onde era formado o pensamento de nossa elite- e
adaptar tais orientaes aos aspectos conjunturais internos- como a permanncia do regime
escravocrata.
Referncias
BATISTA, Nilo. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro - I. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1990.
CASSIRER, Ernst. A Filosofia do iluminismo. Editora: Editora da UNICAMP, 1997.
CLAVERO, Bartolom. Happy Constitution. Madrid: Trotta editoral, 1997.
COSTA, Pietro. Soberania, representao, democracia: ensaios de histria do pensamento
DAL RI, Jr, Arno. O Estado e seus inimigos: a represso poltica na histria do direito
penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
DAL RI Jr, Arno; PAULO, Alexandre Ribas de; CASTRO, Alexander; SONTAG, Ricardo.
Iluminismo e Direito Penal. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009
FILANGIERI, Gaetano. Ciencia de la legislacin, 5 vols.. Madrid: Manuel Gonzalez, 1788.
FLORY, Thomas. El juez de paz y el jurado en el Brasil. Mexico: Fondo de cultura
econmica, 1986.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1977.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1988.
GROSSI, Paolo. Mitologie giuridiche della modernit. Milo: Giuffr, 2001.
HESPANHA, Antonio Manuel (org.). Justia e litigiosidade: Histria e prospectiva. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.
____________. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Mem Martins:
Publicaes Europa-Amrica, 1997.
____________. A Poltica Perdida: ordem e governo antes da modernidade. Curitiba: Juru,
2010.
29
Sobre a instituio do jri e constitucionalismo: CLAVERO, Bartolom. Happy Constitution: cultura e lengua
constitucionales. Madri: Editorial Trotta, 1997. pp 128-165.
____________. Hrcules Confundido: sentidos improvveis e incertos do

constitucionalista: o caso portugus. Curitiba: Juru, 2009.
MAIA, Clarissa Nunes; NETO, Flvio de S; COSTA, Marcos; BRETAS, Marcos Luiz;
(orgs.). Histria das prises no Brasil, vol.1. Rio de Janeiro: Rocco, 2009.
SABADELL, Ana Lucia. Tormenta juris permissione. Tortura e Processo Penal na
pennsula Ibrica (sculos XVI-XVIII). Rio de Janeiro: Revan, 2006.
____________. Problemas metodolgicos na histria do controle social: o exemplo da
tortura. Revista brasileira de cincias criminais, v. 39, 2002, pp. 265-288.
____________. Manual de Sociologia Jurdica: introduo a uma leitura externa do
direito. (5ed.) So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
SODR, Nelson Werneck. Histria da Imprensa no Brasil. (4 ed.). Rio de Janeiro: Mauad,
1998.
TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica moderna, v. 1. Bologna: Il Mulino, 1976.
VALIENTE, Francisco Toms y. El derecho penal de la monarquia absoluta. Madrid:
Tecnos, 1992.
VENTURI, Franco. Utopia e Reforma no Iluminismo. Bauru: EDUSC, 2003.
HISTRIA DO DIREITO COMO HISTRIA DA CIDADE

HISTORY OF LAW AS URBAN HISTORY
Thiago lvares Feital*

(Sob orientao de) Karine Salgado**
Resumo: Busca-se compreender o direito florentino do Renascimento em relao histria urbanstica de

Florena. Trata-se de estudar a confluncia que existe entre o direito e o fenmeno urbano, quando da gnese do
lugar poltico-jurdico, concentrando-se na investigao da relao entre o desenvolvimento de uma teoria da
arquitetura especfica e a emergncia de uma nova concepo de direito peculiar do pensamento renascentista (o
direito enquanto ente histrico), para demonstrar a afinidade entre o direito e a arquitetura na construo de um
espao assujeitador de dominao simblica.
Palavras-chave: Histria do direito. Histria da cidade. Direito moderno. Arquitetura. Renascimento. Florena.
Espao poltico. Humanismo. Subjetivao poltica.
Abstract: The purpose is to comprehend the Florentine Law during the Renaissance period. We want to study
the confluence between the Law and the urban experience when the political place was been created. This
analysis will be concentrated in the investigation of the affinity between the development of a specific
architectural theory and the emergence of a new particular conception of Law (the Law as a historical entity), to
demonstrate the similarity between Law and architecture in the process of building a subjectifying space for a
"symbolic domination".
Keywords: History of Law. Urban History. Modern Law. Architecture. Renaissance. Florence. Political space.
Humanism. Political subjectification.
*
Graduando em direito. Bolsista do CNPq. Universidade Federal de Minas Gerais. Email:
thiago.feital@hotmail.com
**
Doutora e Mestre em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Professora Adjunta de Teoria
Geral e Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da UFMG. Professora permanente do Programa de Ps-
Graduao em Direito da UFMG.
934 HISTRIA DO DIREITO COMO HISTRIA DA CIDADE
Introduo1
A aluso obra Storia dellarte come storia della cit possui uma dupla convenincia,
ao mesmo tempo em que presta homenagem obra de Giulio Carlo Argan, concentra o objeto
deste artigo numa sntese bastante eficaz. Em primeiro lugar, trata-se mais especificamente
de compreender o direito florentino do Renascimento2 em relao histria urbanstica de
Florena. Em segundo lugar e de um modo mais geral trata-se de estudar a confluncia
que existe entre o direito3 o espao da norma e o urbano o espao fsico de concreo do
poder quando da gnese do lugar. Evidentemente a segunda pretenso, como toda
generalizao, extremamente ambiciosa e s pode ser atingida de modo incidental medida
que se for debruando sobre a primeira pretenso, um tanto menos presunosa, mas no
menos digna de ateno por parte do historiador. nessa primeira pretenso que se
concentrar este trabalho, pois se acredita que assim atender-se-, ainda que secundariamente,
aos propsitos mais gerais j enunciados.
Este estudo se concentrar, portanto, na investigao da relao entre o
desenvolvimento de uma teoria da arquitetura especfica e a emergncia de uma nova postura
ante o direito que possui laos muito estreitos com o pensamento renascente: o direito
concebido como ente histrico. do que tratar este artigo.
***
O poder manifesta-se fisicamente por meio da interveno no espao, constitui e
desconstitui o lugar, erige monumentos4 novos e faz desmoronar os antigos, de modo a
condicionar o sujeito. Tomando-se essa afirmao como um axioma possvel, ento,
trabalhar com a seguinte suposio: o conjunto urbano da Florena renascentista enquanto
manifestao de uma vontade de poder e a teorizao desse conjunto, mais do que ritmar
percursos (DELFANTE, 2000, p. 161) ou promover a eficincia do caminho percorrido,
contribuiu para a consolidao do individualismo e para a legitimao de uma estrutura
poltico-jurdica especfica.
1
Este artigo resultado de uma pesquisa em andamento: O mecenato como instrumento poltico na Toscana
renascentista A afirmao do poder atravs do belo (iniciao cientfica).
2
Pretende-se com o adjetivo renascentista qualificar o perodo de trezentos anos que vai do sculo XIII ao
XVI. No dispomos de espao para discutir aqui os problemas de tal definio nem as categorias que a
acompanham. No entanto, acreditamos ser prudente destacar que o elemento estrutural da noo de renascimento
a conscincia cultural de se viver em uma nova era, tal sentimento de retomada e vida nova no pode jamais
ser visto como um privilgio dos sculo XIII-XV, pois se faz presente ao longo de toda a histria da cultura, o
que nos permite empregar expresses como renascimento carolngio, renascimento do direito romano,
renascimento do ano mil etc. Nesse sentido, as palavras de Garin ressaltam a necessria vinculao do termo
ao desenvolvimento de um complexo cultural: La Renaissance ne prend donc une signification adquate au
terme que sur le terrain de la culture: elle est, avant tout, um fait de la culture, une conception de la vie et de la
ralit qui imprgne les arts, les lettres, les sciences, les moeurs. (GARIN, 1964, p. 10) Quanto ao percurso
histrico do conceito observa-se que este foi vulgarizado por Burckhardt quando da veiculao da expresso
cultura da Renascena (Kultur der Renaissance) em 1860 no ttulo de sua obra-chave. A afirmao do termo
em meios acadmicos deu-se, entretanto, atravs dos esforos de Michelet no Collge de France e de Georg
Voigt na Alemanha, no sendo incomum encontrar os termos Rinascita e Risorgimento na historiografia italiana
anterior ao sculo XIX, que desde ento se tornaram obsoletos.
3
Entendemos o direito como um conjunto de manifestaes da sociedade a state of mind more than a set of
commandments [...] , visando sua prpria preservao enquanto sociedade, de modo que desejamos escapar
definio comumente difundida no senso-comum, a qual identifica o direito com a sua manifestao mais
formal, a lei, e, em seu lugar, esboar uma histria do direito que seja a histria das experincias do direito.
esse, tambm, o intento de Paolo Grossi em (GROSSI, 2010, p. xii xiv).
4
A idia do monumento tipicamente humanista: monumento o edifcio expressivo e representativo de
valores histricos e ideolgicos de alto valor moral para a comunidade em outras palavras, o edifcio que
pode adquirir o valor de smbolo. (ARGAN, 1999, p. 64).
Partindo dessa hiptese, que se pretende evidenciar por meio da conexo entre o
surgimento do direito moderno, o forjar do individualismo e a crescente interveno no
espao urbano que se experimenta em solo florentino, deseja-se demonstrar a afinidade entre
direito e arquitetura, na construo de um espao de dominao simblica
(CASTELNUOVO, 2006, p. 176).
1 O direito no Renascimento
A compreenso da conduta humana inserida no tempo histrico antecede, logicamente,
compreenso do direito como elemento histrico. Ambas as compreenses so possveis no
Renascimento, porque o homem renascentista possui uma ntima dependncia para com o
tempo, visto a seu modo como o fluxo de aes necessrio vida. Aps um estado
intermedirio entre o Medievo e a Modernidade, no qual o mercador exercer um papel
fundamental5, o tempo passa a ser visto como o elemento essencial da vida o elemento mais
considervel da ao humana inserida no mundo (espao) , o que vem a colidir com o
conceito medieval de Eternidade.6 A incompatibilidade entre o expoente raciocnio mercantil
e os ditames espirituais da Igreja aqui includa a aparente incompatibilidade entre a filosofia
humanista e a filosofia escolstica provocou uma ruptura para com o pensamento medieval7,
cujo sintoma mais palpvel no mbito do direito a emergncia da Escola Culta. O homem
passa a ser apreciado como um sujeito histrico, isto , deve ser compreendido por meio das
aes que pratica no decurso do tempo. Essa historicizao8 que pode ser tida como um dos
aspectos mais evidentes da dita revoluo antropolgica (GROSSI, 2010, p. 54)
renascentista estendendo-se por todos os domnios da cultura, alcanar o legado da, at
ento inquestionvel, civilizao romana e possibilitar uma nova compreenso do Corpus
Juris Civilis.
The perception of Roman Law as a historically generated phenomenon demanded
that scholars contextualize Roman jurists texts and techniques within a global
historical account of Roman civilization as that culture had evolved over its various
phases of development and in the various cultural disciplines practised by the
ancient Romans. (GROSSI, 2010, p. 57) 9
A contextualizao do Direito Romano levada a cabo pelo adeptos do mos gallicus
sua insero no tempo histrico e a percepo de um nexo entre o ordenamento jurdico e a
cultura romana (monumento, runa e passado) produto da compreenso renascentista do
tempo, mas , tambm, efeito de uma nova antropologia que coloca o homem no centro do
5
Quella visione autonoma di cui pur i mercante sono stati capaci e innegabili portatori non si iscrive allisegna
di una franca modernit ma di una fase intermedia fra quello che viene qualificato come medievale e ci que sar
il moderno. (TENENTI, 2000, p. 214).
6
No estamos a afirmar que o mercador conscientemente se colocava em posio de antagonismo em relao
Igreja na verdade ele raramente a enfrentava, por motivos evidentemente estratgicos , o que ocorre que sua
atuao culminou em uma nova mentalidade em franca dissonncia com os preceitos teolgicos medievais. A
esse respeito, afirma Tenenti: stato giustamente osservato che il mercante e il banchieri consideravano la
Chiesa in tutti i suoi gradi come una potenza di cui era utile e necessario conservare il benevolere. (TENENTI,
2010, p. 212).
7
[...] il nuovo movimento scientifico nato in Italia sotto linflusso della cultura umanistica, sviluppatosi in
Francia e di qui propagatosi in europa come mos gallicus si svolge contemporaneamente su due tipici filoni
fondamentali: da un lato, attraverso limpiego dellesegesi filologica, esso tendi, come si detto, ad una
storicizzazione e ad una relativizzazione del diritto romano [...] (CAVANNA, 1982, p. 179).
8
no mbito dessa historicizao que surgir a compreenso, em Alberti, de que [...] o espao da cidade o
espao da histria. (ARGAN, 1998, p. 113). Trataremos da filosofia albertiana e sua relao com o direito
mais adiante.
9
A percepo do direito romano como um fenmeno historicamente gerado exige que os eruditos
contextualizem as tcnicas e os textos jurdicos romanos inserindo-os dentro de uma considerao histrica
global da civilizao romana, em como esta cultura evoluiu ao longo das vrias fases de seu desenvolvimento, e
considerando as inmeras prticas culturais dos antigos romanos. (traduo livre).
mundo, em um espao plstico no qual exercendo sua individualidade o homem exercita a

sua dignidade10 no tempo e no espao que, literalmente, o circundam. Brevemente, da
compreenso da historicidade da vida e dos fatos humanos, segue-se a compreenso da
historicidade do Direito Romano, culminando na compreenso do direito local como produto,
exclusivamente, da vontade humana. desse modo que o dispositivo jurdico passa a ser
compreendido como um produto da cultura, signo da atuao do homem no espao e no
tempo, tanto quanto as formas monumentais que esto dispersas no espao urbano. O homem
renascentista entendendo o Corpus Juris Civilis como um monumento, uma runa da
civilizao romana, porque atesta a existncia e a realidade da cultura romnica, servindo
como testemunho de um passado glorioso que a renascena italiana reivindicar para si
pode compreender, tambm, os institutos que orientam o seu prprio direito como produtos da
histria, elementos culturais enraizados num dado perodo, cujo estudo exige que se considere
a dimenso temporal da ao humana.
The first principle that Roman Law is a historical artifact premises a second, more
general, methodological assumption: legal systems are all historical artefacts and,
as such, deserve to be evaluated along with the historical moment they reflect.
(GROSSI, 2010, p. 57)11
A essa postura, que se convencionou chamar historicismo, soma-se outra, igualmente
fundamental: o racionalismo. Imerso no humanismo, o intrprete da norma jurdica tentar
assumir postura semelhante dos demais ramos do saber. O direito passa a ser visto como
uma ordem normativa que deve ser rigorosamente lgica. O jurista partidrio da Escola Culta
geometriza o direito, tenta aplicar sua cincia o mtodo que os artifices, com muito sucesso,
vinham aplicando, at ento, arte de representar12 os objetos no espao: as normas,
estruturas que deveriam ser coordenadas por um mtodo racional (CAVANNA, 1982, p. 179),
submetem-se, tambm, s regras que emulam os ditames divinos que inspiraram a criao do
cosmo. O direito obedece, portanto, a princpios semelhantes aos princpios que regulam a
perspectiva geomtrica.
[...] the laws status as the ordering mechanism of reality becomes accentuated,
thanks to the disciplines rigorous basis in logic. The logical bases of the law
become even more apparent to the liberal scholars of the Renaissance after their
study of the mathematical and geometrical architecture of the cosmos. (GROSSI,
2010, p. 56-57)13
Outro fator de relevante importncia na constituio do direito moderno, constituio
que tem suas razes no Renascimento, vem a ser a redescoberta dir-se-ia jurdica da
liberdade, em consonncia com os discursos que se estabeleciam na filosofia. No contexto de
uma revoluo antropolgica que forar a Renascena a assumir uma posio de
antagonismo diante da Idade Mdia, surgiro as razes de um longo processo de liberao
(GROSSI, 2010, p. 40) do homem. Nesse processo, acompanhado de perto pelos juristas da
Renascena, torna-se especialmente relevante o conceito de dominium que, tomado dos
romanos, constituir um dos pilares da compreenso de liberdade que se assentar no iderio
florentino, justificando o rduo processo de liberao do homem moderno.
10
a ao que vai orientar e determinar a sua natureza constantemente mutvel. Pode-se, assim, ir mais alm e
afirmar que o homem existe parte de toda hierarquia divina, seu trnsito nos crculos da matria faz com que
seu mundo seja, de certo modo, outro, alheio quilo que h de fixo no universo
11
O princpio segundo o qual o direito romano um artefato histrico pressupe uma outra conjectura
metodolgica mais geral: os sistemas jurdicos como um todo so artefatos histricos e, como tal, merecem ser
examinados juntamente com o momento histrico que refletem. (traduo livre, grifo nosso.)
12
A perspectiva fora sistematizada no Quattrocento.
13
[] o status do direito como um mecanismo que ordena a sociedade acentua-se graas base rigorosa das
disciplinas lgicas. As bases lgicas do direito tornam-se ainda mais evidentes para os eruditos liberais da
Renascena aps o estudo da arquitetura, da matemtica e da geometria do cosmos. (traduo livre).
It is instructive to examine how this rediscovery of liberty is consolidated: by the

self-determination of the Will, wich is conceived of in legal terms as a dominium.
[] The new anthropology that develops during the heady fourteenth century, and
afterwards, is predicated on the universal applicability of the concept of dominium.
[] we can observe a much greater emphasis on the idea of dominium sui, the right
of ownership that every person has over his own body and skills. (GROSSI, 2010, p.
41)14
Essa nova relao do homem consigo mesmo e com seus semelhantes liga-se
estreitamente ao conceito de governo na medida em que, na tica florentina, essere sotto
governo15 significava uma submisso qual no estavam sujeitos os homens com direito de
voto, os homens inteiros como se dizia. O cidado politicamente maduro no se encontrava
sotto governo, porque sua condio sujeito de direitos polticos, com dominium sui:
domnio sobre o prprio corpo no permitia que fosse subjugado por nenhum outro homem,
ainda que igualmente maduro em termos polticos. Trexler destaca a relao de ordem e
sujeio sugerida pelo termo governo na mentalidade florentina, bem como sua presena no
lxico familiar. O pai, chefe de famlia, governava tinha dominium sobre a esposa, os
filhos e os criados:
Governo was the condition under wich everyone except the political males had to
be if the commune was to prosper, and the fact that the word referred to familial
rather than governmental functions reflects the importance of the former. Governo
was the control exercised over someone subject to obedience. (TREXLER, 1991, p.
29)16
O desenvolvimento de semelhantes concepes dir-se-ia, novamente, jurdicas ,
apenas possvel porque, a Renascena relaciona-se com a histria de um modo assaz
diferente do Medievo. Nesta, a histria providencialista e devocional, vinculada a uma
noo de tempo-linha uma sucesso de eventos no desenrolar da salvao humana. Tal
compreenso do tempo, completamente sujeitada noo de Eternidade inconcilivel com
aquela que se desenvolve a partir do sculo XV. No Renascimento, por sua vez, a histria
torna-se o rastro repetvel numa escala de tempo mensurvel da experincia humana, o
que permite ao homem, no somente compreender os vestgios do passado enquanto vestgios
de uma outra cultura o que lhe propicia um sentimento de alteridade , mas, tambm e
principalmente, lhe permite divisar uma certa utilidade no estudo do passado que se mostra
como um arsenal de erros e acertos, um proveitoso ndice de aes mais ou menos bem
sucedidas. A histria torna-se o palco onde se desenrolam, atravs do tempo, as aes
humanas de modo semelhante pintura que deve ser a representao racional, isto , de
acordo com as leis geomtricas, dos objetos dispostos no espao.
[...] o pensamento humanista modifica profundamente as concepes do espao e do
tempo, enraizando uma forma mentis [modo de pensar] onde a representao da
realidade natural segundo a razo do espao a perspectiva, e a representao da
realidade humana segundo a razo da sucesso dos eventos a histria.
(AZEVEDO, 2005, p. 31)
14
instrutivo examinar como a redescoberta da liberdade se consolida: atravs da autodeterminao da
vontade, a qual concebida, em termos legais, como dominium. [] A nova antropologia que se desenvolve a
partir do inebriante sculo quatorze, fundamentada na aplicabilidade universal do conceito de dominium. []
ns podemos observar uma nfase muito maior na ideia de dominium sui, o direito de propriedade que cada
pessoa tem sobre seu prprio corpo e habilidades. (traduo livre).
15
Literalmente, estar sob governo.
16
Governo era a condio sob a qual cada um, exceto os homens com direitos polticos, deveria submeter-se
para que a comunidade inteira prosperasse. O fato de esta palavra referir-se preferencialmente s funes
familiares, em detrimento das governamentais, reflete a importncia daquelas. Governo era o controle exercido
sobre algum sujeito obedincia. (traduo livre, grifo nosso)
A histria absolutamente repetvel, para o bem ou para o mal: tanto as glrias do

passado o esplendor da Repblica romana identificada com a Repblica florentina , quanto
os erros mais funestos podem ser novamente experimentados. O direito moderno est
intimamente ligado a essa histria pragmtica, cujo discurso quase sempre o de uma
advertncia para o futuro e de um exemplo para o presente. A histria aqui a histria das
constncias humanas a constncia da natureza humana que est sempre espreita do
cronista na Renascena e baseia-se no pressuposto de que aquele que conhece o passado
est em condies de dominar o presente e manipular o futuro.
O Direito Romano, alm de fonte normativa universo de regras destinado a
sistematizar e controlar a violncia, dispositivo que permite que se domine queles mesmos
que dominam (FOUCAULT, 2004, p. 406) , para o homem da Renascena, o vestgio de
uma cultura exemplar do passado. Vislumbra-se aqui um notvel ponto de contato entre
jurista e artista: a atividade de ambos submete-se ao princpio da imitatio aquele por
razes ticas, este por preocupaes estticas. Tratando-se de uma imitao interpretativa
(BRANDO, 2000, p. 143), a imitatio o artifcio por meio do qual a inveno se
conjuga com o excogitare (descobrir, desvelar) [...] (BRANDO, 2000, p. 143). O jurista
deve tomar o Corpus Juris como o suporte para a imitatio de onde desvelar, de acordo
com os ditames de sua prtica, a desejada mens legis.
Passemos agora a uma considerao do fenmeno urbano no Renascimento, buscando
divisar melhor o meio fsico no qual o direito renascentista estava inserido.
2 A cidade no Renascimento
Dever-se-ia repetir e essa seria a atitude mais prudente , fazendo coro tese de
Mumford (2008, passim), que a cidade renascentista no existe (ARGAN, 1999, p. 55),
todavia a compreenso de fenmeno urbano que se emprega neste trabalho no permitiria um
alinhamento com semelhante negao, porque, tendo objetivos distintos dos objetivos dos
historiadores da cidade, estamos obrigamos a uma perspectiva diversa diante do mesmo
objeto. Interessa perceber o dilogo permanente entre os discursos arquitetnicos,
urbansticos, artsticos e filosficos e o direito renascentista, de modo que, para escapar
afirmao de Mumford, o vocbulo cidade assumiria outros dois significados diversos e,
ainda assim, complementares: (a) A cidade enquanto conjunto dos monumentos construdos e
estrategicamente posicionados para viabilizar a manuteno no espao de circulao do
poder de um lugar politicamente ordenado; e (b) A cidade enquanto grupo de cidados
politicamente independente e submetido a leis prprias. Contemplando ambos os significados,
afirmaramos a existncia de um corpo urbano tpico do Renascimento que surgiria para o
historiador do direito como um objeto de estudo bastante peculiar.
Assim sendo, a segunda definio (b) a cidade enquanto coletividade poltica ser
desenvolvida em primeiro lugar, porque, sendo mais facilmente demonstrvel, servir de
apio anlise da primeira (a).
Partindo da histria de Florena como o locus ideal para estas investigaes,
necessrio sublinhar uma franca oposio ao romantismo de Burckhardt, clebre por seu
ensaio sobre o Renascimento italiano. No se deve acompanhar o entendimento do autor
quando este afirma que
O pensamento poltico mais elevado e as formas mais variadas de desenvolvimento
humano so encontrados combinados na histria de Florena, que, neste sentido,
merece o ttulo de primeiro Estado moderno. Todo o povo se ocupava daquilo que
nas cidades despticas era assunto de uma s famlia. O maravilhoso esprito
florentino, ao mesmo tempo agudamente crtico e artisticamente criativo, vivia
transformando, de maneira contnua, a condio social e poltica do Estado e
descrevendo e comentando essa mudana de forma incessante (BURCKHARDT,

1991, p. 49).
A pretensa modernidade poltica florentina o todo o povo de Burckhardt no
resiste crtica. Desde o ciclo de governo extremamente curto at o corporativismo das
guildas, tudo na estrutura poltica de Florena parece contrariar os princpios de uma
representatividade efetiva, ampla e estvel. A expresso todo o povo17, empregada por
Burckhardt, s poderia ser levada a srio e tomada, conseqentemente, em sua literalidade
por um sujeito imerso no contexto social da Alta Renascena. Somente do florentino mdio
se que se pode impunemente falar em tal criatura , associado a uma guilda e, por isso, com
poder de voto, se poderia esperar tal frase, porque mergulhado no contexto social em questo
possui viso outra de seus institutos polticos. Vista de fora, e com a distncia dos sculos, a
realidade da estrutura poltica florentina parece divergir completamente daquela que surge e
ressurge nos discursos laudatrios. Mais adequado seria dizer que Florena possua
dispositivos polticos parcialmente representativos, porque, dispersos nas mos de grupos
sociais, atendiam a interesses, no raro, corporativos.
Conceived as a fraternity of equals regulating merchants and governing the liminal
groups of society, the government of Florence actually radiated distrust in its
structure. Offices were short-term, attained through a complex system of scrutinies
and lot designed to guard against inequality. The eight priors and the titular head of
the republic, the Standard Bearer (gonfaloniere) of Justice, governed for two
months. The approval of legislation was in the hands of short-term councils (six for
two months) composed of citizens. Justice was done by foreigners brought in for
six-month terms to distribute equal justice among the fraternity of merchants. In
emergencies, special six-month commissions called balie received broad powers.
[] In theory Florentine governors were disinterested [...]. In fact governement was
interested. (TREXLER, 1991, p. 27)18
Se por um lado, o sistema poltico florentino era, de fato, pouco representativo e
extremamente viciado pela trama de interesses particulares, interesses estes que ora
estimularo, ora inibiro a atuao dos agentes polticos,19 por outro temos uma produo
macia de discursos humanistas que procuraro nos studia humanitatis os princpios que
deveriam guiar a Repblica Ideal. H na transio do XIV para o XV perodo de expanso
territorial, no qual Florena domina a Toscana uma intensa produo de discursos que se
relaciona muito profundamente com a necessidade de se alcanar um consenso interno que
permitisse a manuteno de uma violenta hegemonia externa. o que afirma Najemy, quando
de sua anlise dessa expanso territorial e seus efeitos no discurso poltico:
War and myths needed to sustain it assumed unprecedented importance and
generated a patriotic ideology combining a celebration of Florences domination of
Tuscany with its self-assigned duty to defend republican liberty . [...] in this same
half-century [ 1380 a 1430], humanism and the cult of antiquity occupied center
stage in cultural life, as citizens and humanists alike appropriated the ancient
17
Em favor do clebre autor, acreditamos que tal expresso se presta mais a fins retricos que historiogrficos.
18
Concebida como uma fraternidade de iguais regulamentando o mercado e governando os grupos liminares da
sociedade, o governo de Florena, na verdade, irradiava desconfiana em sua estrutura. Os cargos polticos, de
curta durao, estavam inseridos num complexo sistema de escrutnios e eram projetados para evitar a
desigualdade. Os oito priores e o gonfaloniere da Justia governavam por dois meses. A aprovao da legislao
estava nas mos de assemblias de curta durao (seis por dois meses) compostas de cidados. A Justia era
executada por estrangeiros que eram encarregados de exercer um tratamento equnime entre a fraternidade de
mercadores por seis meses. Em emergncias, comisses especiais chamadas balie recebiam amplos poderes por
seis meses. [...] Teoricamente o governo florentino era desinteressado [...]. Na realidade o governo era
interessado. (traduo livre, grifo nosso)
19
politicians by necessity, traders by profession. (TREXLER, 1991, p. 19).
wisdom of the studies of humanity to refashion ideals of citizenship and

republican liberty and virtue. (NAJEMY, 2006, p. 188)20
O notvel, na sociedade florentina do perodo, no sua representatividade ou sua
vinculao terica a uma forma idealizada de governo tomada dos antigos a Repblica ,
mas a conscincia de que a poltica deveria ser feita por meio da representao e que as leis
que regulamentavam a poltica deveriam evitar que se confundisse a figura do governante
com a do cidado privado. a busca pela separao entre o interesse pblico e o privado,
ilustrada pela preocupao para com a rotatividade dos cargos, o entendimento da cidade
como algo patrimonial, a instabilidade poltica, a fertilidade poltico filosfica e a sincronia
entre poltica, arte e filosofia o que h de mais atraente na histria poltica de Florena. Essa
preocupao para com as fronteiras entre pblico e privado est na origem de um espao
poltico mais ou menos delineado o qual tem em Florena o exemplo mais notvel: o espao
urbano como espao cvico constitudo por um corpo social mais ou menos coeso. O eixo
monumental florentino est repleto de dispositivos e signos que visam manuteno dessa
pretensa coeso. A cultura florentina fazia um uso quase que constante de smbolos (Cf.
TREXLER, 1991), a esse conjunto que se deve o sentimento de vinculao a um mesmo
corpo social. A cidade era a base sobre a qual se podia gravar, por meio da Arquitetura
instrumento poltico privilegiado no Renascimento essas normas, fazendo operar mudanas
no tecido urbano, conservando os monumentos antigos21, e consequentemente, criando uma
memria da cidade que se inserisse, tambm, no longo processo de historicizao
anteriormente explicitado. Alm da veiculao de signos normativos por meio da malha
urbana, na Arquitetura ser desenvolvida uma racionalizao do espao cada vez mais
incisiva na medida em que a arte de construir for se identificando com a arte de governar.
Dito de outro modo, na medida em que a arte de manipular o espao for se confundindo com
a arte de dominar o lugar.22
Vejamos, ento aps ter-se discorrido brevemente sobre o direito e sobre o que
acreditamos ter sido a cidade no Renascimento como se d a relao entre estes macro-
dispositivos direito e cidade no Renascimento florentino.
3 A arquitetura das leis
Trs so as instncias que concorrem, no plano florentino, para a formao da
modernidade: em primeiro lugar o humanismo, amplamente entendido como o conjunto de
discursos que v na retomada dos antigos a possibilidade de se romper com o teocentrismo
medieval. Em segundo lugar, a existncia de um determinado sistema que promovia o
acmulo de bens e riquezas e a emancipao individual do homem, sistema a que se
convencionou chamar, muito simplificadamente, de individualismo23. H, por fim, na raiz
20
As guerras e os mitos necessrios para sustent-la assumiram uma importncia sem precedentes e geraram
uma ideologia patritica que combinava a celebrao da dominao florentina na Toscana com seu
autodeclarado compromisso para com a defesa da liberdade republicana [...] nesse mesmo meio sculo [1380
1430], humanismo e o culto da antiguidade ocupavam um posto central na vida cultural florentina, como
cidados e como humanistas os florentinos apropriaram-se da sabedoria dos antigos estudos da humanidade
para recriar os ideais de cidadania, liberdade e virtude republicanos. (traduo livre).
21
A construo da cidade no exclui, ao contrrio, a conservao dos monumentos e dos documentos do
passado [...]. (ARGAN, 1998, p. 117).
22
Aqui vislumbramos a cidade de Florena, mais uma vez, como um fenmeno sui generis na histria da
modernidade.
23
Trata-se da exacerbao do projeto individual, a descoberta de si e dos outros na qualidade de indivduos, isto
, seres conscientes, definidos e motivados por pulses internas, com uma dignidade reconhecida em funo de
sua qualidade humana e capazes da introspeco. Este processo teria razes no sculo XI ou, como gostaria
Durkheim, tratar-se-ia de um movimento sem datao possvel, porque ininterrupto ao longo da histria. No
obstante, gostaramos de contrapor, aqui, o eu medieval ao eu renascentista na medida em que aquele recusa sua
daquilo que se habituou tratar por modernidade, uma forma de subjetivao caracterstica,
o antropocentrismo, por meio do qual o homem renascentista buscar promover a sua prpria
dignidade.
O direito e a Arquitetura so os dois motores dessas instncias de formao do
pensamento moderno. A arte no Renascimento o veculo privilegiado das idias, a
pedagogia por excelncia24.
[...] a Arquitetura revela-se a principal responsvel pela Paidia pretendida por
Alberti ao compor a forma das cidades e dos edifcios e a alma dos seus cidados.
Nela reside no s o habitante para o qual seu conhecimento pretende ser til, mas
tambm o Humanismo dentro das novas linguagens em que o filsofo pretende faz-
lo resisir. (BRANDO, 2000, p. 174).
A concepo albertiana da arquitetura tributria de um perodo no qual se divisa uma
convergncia entre as teorias urbansticas e a poltica nos escritos dos tratadistas (Cf. GARIN,
1996). Os projetos arquitetnicos a partir do sculo XV passam a refletir uma atitude poltica:
a cidade deveria organizar-se de modo a refletir a perfeio da natureza do corpo humano
em ltima instncia de modo que entre as partes haja uma harmonia tal que no corpo social
se encontre a mesma perfeio que se encontra no corpo humano. Essa atitude se d,
imediatamente, na Arquitetura, porque nela [...] se entrelaam todos os campos da cultura e
as diversas condies que a Natureza oferece. (BRANDO, 2000, p. 175-176). O homem
do Renascimento tenta racionalizar a sociedade, e nessa tentativa, Arquitetura e poltica
constituiro um instrumento nico, com repercusses tanto para o Prncipe
(CASTELNUOVO, 2006, p. 176) quanto para o arquiteto. que o Prncipe passa a ser visto
como aquele que constri, aquele que preserva o espao da cidade, que a mantm e cultiva. O
arquiteto como aquele que ordena o espao para a criao do lugar de onde emerge o poder;
aquele que coordena o percurso; o artista regulador do espao que dispe dos meios
necessrios para subjugar o olhar do sdito diante do monumento-Prncipe. O arquiteto
aquele que capaz de intervir na malha monumental com a proficincia necessria. Assim
sendo, o Prncipe ideal possui arquitetos a seu servio e o lugar do arquiteto talentoso ao seu
lado.
Em Alberti exemplo caracterstico da confluncia entre arte, poltica e moral a
Arquitetura nada menos que a razo de ser da sociedade (BRANDO, 200, p. 176), o
vnculo originrio entre os homens que faz o autor de De Re Aedificatoria afirmar: Mas ns,
considerando quo convenientes sejam um teto e uma parede, at mesmo indispensveis, nos
convencemos de que estas ltimas causas foram mais eficazes para reunir e manter os seres
humanos juntos (BRANDO, 2000, p. 176). necessrio, para ele, que a atividade poltica
se debruce sobre a Arquitetura e vice-versa. Se a Arquitetura est na origem da sociedade
preciso que se dedique a ela uma ateno especial, para que se resguarde a sociedade mesma.
Eis a a funo pragmtica da arte de construir: preservar a vida em sociedade. A Arquitetura
encontra sua razo na cidade, na manuteno da sociedade e todos os demais ramos do saber
encontram sua justificao na atividade do arquiteto:
A Arquitetura construo do mundo humano em todos os seus nveis: no
autnoma, pois visa ao homem como um todo, fornecendo-lhe uma vida feliz.
Atravs dela, a realidade humaniza-se, as instituies se representam, a humanidade
se faz e a cidade converte-se na imagem fsica de sua polis: visualiza-se a si prpria,
singularidade para identificar-se a uma categoria ao passo que este realiza, justamente, o movimento contrrio
partindo do coletivo, mas, tendo como ponto de chegada, ponto triunfal para o homem renascentista, a
personalidade. (Cf. ROSENWEIN, 2005, pp. 31-52).
24
A moral e a teologia encontram-se, no Renascimento florentino, imiscudas arte, logo, ao tratarmos dos
discursos artsticos, estaremos tratando, tambm, dos discursos morais e teolgicos um exemplo o que ocorre
na obra de Alberti, onde esses elementos confluem quase que o tempo todo.
imita-se. [...] a Arquitetura institui a comunidade dos seres humanos e d-lhe

visibilidade. Tal utilidade tica complemento essencial que a distingue da mera
proteo fsica e por isso ela deve resistir injria do tempo, favorecer a sade,
facilitar o cotidiano, servir religio, domesticar a natureza, transportar-nos pelas
regies da terra, conservar e reforar a liberdade da ptria, entre outras aes
(BRANDO, 2000, p. 176-177).
Tem-se ento outro ponto de contato entre arte e direito: a Arquitetura no um mero
instrumento para a alterao do espao, mas est na raiz da prpria natureza humana devendo
preserv-la e, assim como o direito, sua funo essencial a manuteno da coletividade. A
Arquitetura assume o papel de geratriz de um discurso muito especial na tica renascentista, o
discurso histrico-poltico:
A cidade cuja gnese [Alberti] descreve ainda a representao visvel dos valores
constitutivos da comunidade dos cidados [o que guarda semelhana com o
comunitarismo medieval]; contudo, esses valores so diferentes, j no so apenas
econmicos, morais, religiosos, mas tambm histricos e polticos. A cidade no
mais um espao fechado e protegido, mas um n de relaes e um centro de poder;
no mais uma comuna, com a ordem das suas atividades produtivas e mercantis,
mas um Estado, com uma fundao histrica prpria. [...] a cidade tambm
discurso, oratria, retrica (ARGAN, 1999, p. 108).
Na trilha de Argan, pode-se estabelecer uma relao de semelhana entre a Piazza Santa
Maria del Fiore e o Direito Romano, assim como entre a cpula de Santa Maria del Fiore e o
direito municipal expresso da individualidade florentina diante dos demais estados
italianos. A praa, instrumento que permitia Igreja afirmar o seu prprio poder perante o
poder civil (DELFANTE, 2000, p. 115) um monumento sobre o qual Florena exerce a sua
inventividade, assim como o direito municipal ser o produto da inventividade aplicada ao
direito romano.
A cpula, por seu turno, o smbolo da soberania florentina, a marca de seu domnio
na Toscana, a insgnia de uma superioridade gloriosa e inflada diante das demais cidades-
estados, de modo que sua utilidade ao mesmo tempo esttica e poltica. Sua sombra,
cobrindo os demais povos da Toscana relaciona-se com o conceito de territrio a regio
albertiana demarcando simbolicamente a rea de influncia jurdica em torno da cidade. A
cpula a passagem entre a Repblica ideal a Repblica romana e a Repblica florentina,
o elo entre um passado clebre e um presente glorioso. o smbolo do homem que,
conhecendo o passado, domina o presente, e projeta sua glria rumo ao futuro. Smbolo
jurdico e esttico porque ligado a uma concepo de poder determinada e determinvel no
tempo, que compreende no territrio, na regio, o alcance do poder poltico da cidade , a
cpula , portanto, uma das inmeras vias de acesso ao discurso renascentista. , ela prpria,
um discurso dentro de um dispositivo mais amplo destinado ao assujeitamento dos
indivduos.
4 Concluso
Na formao do homem moderno que coincide, em parte, com a sua crescente
individualizao h a concorrncia de discursos de domnios aparentemente diversos. Diz-se
aparentemente, porque a discrepncia entre o discurso filosfico ou jurdico e o discurso
arquitetnico a diferena entre um Ficino e um Brunelleschi salta, hoje, aos olhos de uma
maneira que, evidentemente, no ocorria ao homem do Quattrocento. O estudo das condies
de possibilidade de surgimento dos discursos jurdicos no Renascimento assim como dos
procedimentos internos e externos que os regulam extremamente proveitoso para o
historiador do direito, sendo que este deve deter-se na considerao de todas as reas do
saber, porque a cultura como um todo est absolutamente envolvida na formao e na
manuteno do seu objeto de estudo. Tal considerao advinda de uma interpretao
conglobante que abarque a diversidade e a multiplicidade de fontes do perodo estudado

mostra-se imperativa para a compreenso do fenmeno jurdico no Renascimento, para que o
historiador penetre na tipicidade de seu clima histrico e de sua mensagem (GROSSI, 2004, p.
17).
O que se gostaria de sinalizar com este artigo que a anlise histrica do fenmeno
jurdico deve ser experimentada atravs das mais diversas dimenses, de modo que a Histria
da Cultura, das Mentalidades, do Imaginrio etc., sirvam tal como um grupo de controle para
o historiador do direito. Para que este ltimo no se deixe fascinar pela sedutora, mas ilusria,
imagem de um objeto ideal perdido nas brumas do passado, pois que cabe ao historiador
justamente o contrrio: uma interpretao do fenmeno investigado voltada para o presente,
que pretenda fazer da [sua] disciplina instrumento de crtica e desmascaramento da
juridicidade vigente, ao invs de ser dela um parceiro e cmplice (FONSECA, 2010, p. 115).
Nas palavras de Grossi (2004, p. 11):
[...] um dos papis, e certamente no o ltimo, do historiador do direito junto ao
operador do direito positivo seja o de servir como sua conscincia crtica, revelando
como complexo o que na sua viso unilinear poderia parecer simples, rompendo as
suas convices acrticas, relativizando certezas consideradas absolutas, insinuando
dvidas sobre lugares comuns recebidos sem uma adequada confirmao cultural.
Em todo caso, tem-se aqui uma estratgia para se tentar mitigar a temeridade dos
conceitos sublunares (Cf. VEYNE, 1971), com os quais o historiador do Direito deve
fatalmente lidar, e um recurso contra a generalizao de um certo continusmo histrico que,
supondo ingnua e comodamente uma evoluo linear perpassando os institutos ao longo
do tempo, vem viciando o discurso historiogrfico-jurdico. nesse sentido a advertncia de
Hespanha (2005, p. 42) contra a teleologia:
A terceira estratgia de uma histria crtica do direito a de insistir no facto de que a
histria jurdica (como a histria em geral) no constitui um desenvolvimento linear,
necessrio, escatolgico. [...] na histria h descontinuidade e ruptura idia
bastante consensual entre os historiadores. Mas os juristas (e os historiadores do
direito) tendem a crer que o direito constitui uma antiga tradio agregativa, em que
as novas solues se somam s mais antigas, aperfeioando-as ou actualizando-as.
A explicitao da mecnica dos dispositivos culturais da Renascena permite uma
apreciao genealgica da arte e do direito enquanto produtos de um mesmo processo social25
(HESPANHA, 2005, p. 38), de modo que ambos devem ser constantemente re-inseridos pelo
historiador no sistema do qual foram extrados. Desse modo, a histria do direito, da arte e da
poltica, confluem na histria dos dispositivos de dominao, objeto mais geral do
historiador do direito e principal preocupao do genealogista foucaultiano.
Efetivamente, a histria do direito a histria da cidade, na medida em que a histria
de uma instituio que influenciou o processo de configurao do lugar, na medida em que
serviu de suporte ideolgico vontade de governar que, a partir do sculo XV, passa a
enxergar na manipulao do espao um meio bastante eficiente para se manter a dominao,
donde surge o aspecto poltico-histrico e, porque no, jurdico do percurso urbano.
o que se intentou no presente artigo: esboar um caminho para uma compreenso do
direito no Renascimento que se valha da percepo dos poderes perifricos (HESPANHA,
2005, p. 35) que se alinhavam na constituio da complicada tessitura daquilo que vir a ser o
direito moderno.
25
[...] a prpria produo do direito (dos valores jurdicos, dos textos jurdicos) , ela mesma, um processo
social. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia. p. 38
ARGAN, Giulio Carlo. Classico anticlassico: o renascimento de Brunelleschi a Bruegel.
Traduo de Lorenzo Mammi. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
ARGAN, Giulio Carlo. Historia da arte como historia da cidade. 4. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
AZEVEDO, Patrcia; BRANDO, Carlos Antnio Leite; BIGNOTTO, Newton
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS. Arte e ao em Alberti. 2005.
Dissertao (mestrado) - Universidade Federal de Minas Gerais, Departamento de Filosofia.
BRANDO, Carlos Antnio Leite. Quid Tum?: o combate da arte em Leon Battista
Alberti. Belo Horizonte: ED. UFMG, 2000.
BURCKHARDT, Jacob. A cultura do Renascimento na Italia. Braslia: Ed. UnB, 1991.
CASTELNUOVO, Enrico. Retrato e sociedade na arte italiana: ensaios de histria social
da arte. Traduo de Srgio Miceli. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.
CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa. Milano: A. Giuffre, 1982.
DELFANTE, Charles. A grande histria da cidade: da Mesopotmia aos Estados
Unidos. Lisboa: Instituto Piaget, 2000.
FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica histria do direito. Curitiba: Jurua,
2010.
FOUCAULT, Michel; DAVIDSON, Arnold Ira; GROS,
Frdric. Philosophie: anthologie. Paris: Gallimard, 2004.
FOUCAULT, Michel; DEFERT, Daniel; EWALD, Franois; LAGRANGE, Jacques. Dits et
ecrits: 1954-1988. Paris: Gallimard, 2001 2v.
FRANCHE (org.). Au risque de Foucault. Paris: Centre Georges Pompidou: Centre Michel
Foucault, 1997.
GARIN, Eugenio. A cidade ideal. In: ________. Cincia e vida no Renascimento
italiano. Traduo de Ceclia Prado. So Paulo: Unesp, 1996.
GARIN, Eugenio. La Renaissance: histoire dune revolution culturelle. Berlin : Marabout
Universite, 1964.
GROSSI, Paolo. A History of European Law. Translated by Laurence Hooper. United
Kingdom: Wiley-Blackwell, 2010.
GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2004.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 7.ed. Petrpolis: Vozes, 1998-2000. 2v
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um
milnio. Florianpolis: Fundaao Boiteux, 2005.
MUMFORD, Lewis. A cidade na historia : suas origens, transformaes e
perspectivas. 5. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
NAJEMY, John M. A history of Florence: 1200-1575. Malden, MA: Blackwell Pub., 2006.
ROSENWEIN, Barbara H. Y avait-il un moi au haut Moyen ge ? . Revue historique,
2005/1 n 633, p. 31-52. Disponvel em: http://www.cairn.info/revue-historique-2005-1-page-
31.htm. Consultado em: 07/08/2011
TENENTI, A. Il mercante e il banchieri GARIN, Eugenio; BURKE, Peter. L'Uomo del

Rinascimento. 4 ed. Roma: Laterza, 2000.
TREXLER, Richard C. Public life in Renaissance Florence. Ithaca: Cornell University
Press, 1991.
VEYNE, Paul Marie. Comment on crit lhistoire. Paris : ditions du Seuil, 1971
946 A CONSTRUO REPUBLICANA DO LENOCNIO (1890-1940)
A CONSTRUO REPUBLICANA DO LENOCNIO (1890-1940)
Thiago Freitas Hansen*
Resumo: A recente reforma pela lei 12.015/09 da legislao penal que versa sobre crimes sexuais reaquece a
discusso sobre algumas representaes, prticas e delitos existentes no Cdigo Penal de 1940, que mesmo aps
diversas modificaes ainda se mantm em vigor. O presente artigo pretende um resgate histrico da construo
da figura do lenocnio no incio do perodo republicano e em especial os debates e o papel do intelectual na
formao dos delitos que possuem como bem jurdico protegido a moralidade sexual. apresentado que este
bem jurdico se forma a partir de um trip em evidncia no incio do sculo XX: o positivismo, a religio e a
cincia, e a partir desta formao os diversos cdigos penais republicanos (1890. 1932, 1940) mantiveram uma
linha mestra de pensamento que exclui a prostituta e exalta a mulher honesta, mesmo que de forma silenciosa.
Assim, possvel se observar um grmen da figura do inimigo do Estado, salvando suas propores e
temporalidade, na prostituta.
Palavras-chave: moralidade sexual; lenocnio; positivismo; cincia; religio.
*
Graduando em Direito pela UFPR.
Introduo
A figura do lenocnio no Brasil republicana. No Cdigo Criminal Imperial no havia
dispositivo legal equivalente nem captulo anlogo. somente no Cdigo Penal de 1890 que
surge captulo inteiro compreendendo este crime.
A lei, como produto de um debate temporalmente e espacialmente situado, em se
tratando de Brasil da Primeira Repblica, pode ser associada a um debate exclusivo da
intelectualidade. O bacharelismo e o domnio do discurso burocrtico eram muito bem
localizados em um grupo alfabetizado e politicamente ativo em contraposio ao mar de
analfabetos em que vivia o povo brasileiro.
Entender a ausncia deste crime no Imprio, seu surgimento na Primeira Repblica e as
persistncias e resistncias dele hoje parte do ofcio do historiador. Busca-se conciliar as
diferentes vises de mundo e suas relaes com o poder no momento da criao das leis
nacionais.
Os crimes sexuais, recentemente reformados luz da lei 12.015 de 2009, buscam
regular e dirimir dvidas sobre diversas prticas criminosas que possuem como fundamento
principal a proteo do bem jurdico da moralidade sexual.
Entretanto, a proteo moralidade sexual construda historicamente sobre a gide de
trs pilares: a repblica, a religio e a cincia. Juntas, estas instituies foram capazes de
moldar a legislao e incutir um forte contedo moral nos tipos penais. por bvio que o
Direito no deve ser esvaziado de moral, seno retornar-se-ia a um positivismo tacanha e
ineficaz. Contudo, a insero de uma moralidade individual como a temtica da
sexualidade em tipos penais pode resultar em desigualdade jurdica e excluso social, como
no caso das prostitutas.
1. Representaes femininas e representaes polticas (1890-1930)
A Repblica brasileira filha da Repblica francesa. A atuao do Exrcito brasileiro
com tendncias do positivismo de Comte e o ativismo de grupos abolicionistas embebedados
de discursos liberais advindos da Revoluo demonstra a ntima relao e alinhamento de
ideais dos intelectuais brasileiros com os intelectuais franceses do fim do sculo XIX e incio
do XX. Nada mais evidente que a Belle Epoque no Rio de Janeiro com seus bulevares recm
construdos no governo Rodrigues Alves, ou ento o forte ativismo de Ruy Barbosa no caso
Dreyfus. Enfim, a Frana possua uma grande influncia nos meios de sociabilidade
intelectual do Brasil.
A proclamao da Repblica, em face da total ausncia de participao popular, se
apresenta como movimento intelectual e elitista de substituio do discurso monarquista pelo
discurso do positivismo, evidentemente que sem realizar quaisquer mudanas efetivas na
estrutura agrria e aristocrtica do pas. Da soma dos ideais positivistas com a fora da Igreja
Catlica - mesmo que separada do Estado em termos formais ainda concentrava um enorme
poder poltico resultou a construo de todo um rol de crimes contra a dignidade e
moralidade sexual que estavam intimamente relacionados aos ideais de Ordem e Progresso da
Repblica. o caso do captulo sobre o Lenocnio.
Com a queda da Monarquia, inicia-se um processo de substituio simblica do antigo
sistema e a construo de novos heris nacionais que se coadunem com as propostas
republicanas. Talvez Tiradentes seja o melhor exemplo, mas ainda possvel citar Jos do
Patrocnio, Deodoro da Fonseca, entre outras figuras.
No to evidente, mas de profundas relaes com o simblico da poca a construo
de uma figura feminina significando a ptria em contraposio a figura masculina do rei
monrquico. Buscando nos ideais republicanos franceses, os artistas positivistas brasileiros

tentam propor a imagem de uma me acolhedora como o smbolo da repblica, j que famlia,
ptria e humanidade eram as bandeiras do positivismo.
A mulher representava idealmente a humanidade. Comte julgava que somente o
altrusmo (palavra por ele criada) poderia fornecer a base para a convivncia social
na nova sociedade sem Deus. A mulher era quem melhor representava o smbolo
ideal para a humanidade. O smbolo perfeito seria a virgem-me, por sugerir uma
humanidade capaz de se reproduzir sem interferncia externa. Comte chegou ao
ponto de especificar o tipo feminino que deveria representar a humanidade: uma
mulher de trinta anos, sustentando um filho nos braos. (CARVALHO, 1990, p. 81)
Diversas publicaes e pinturas histricas da poca pautaram a mulher como smbolo da
repblica, contudo tal proposta redundou em um amplo fracasso, havendo em contraposio
uma brecha para a crtica ao regime republicano atravs das imagens femininas.
Caricaturistas, desenhistas e crticos polticos no pouparam esforos em relacionar a
Repblica brasileira com a res publica feminina, ou seja, a mulher pblica prostituta.
O fato de a imagem feminina no se casar com ideais republicanos brasileiros est
intimamente ligado a inexpressividade da mulher cvica e ativamente poltica nos fins do
sculo XIX. Diferentemente da Frana, em que as mulheres efetivamente participaram das
revolues civis, desde a Revoluo Francesa at a Comuna de Paris, no Brasil os papis
sociais eram muito bem definidos e intransponveis. O locus da mulher era no lar e o mais
longe possvel da poltica.
Entre ns, se o povo masculino esteve ausente da proclamao, que dizer do povo
feminino? Se no havia povo poltico masculino, como pensar em povo poltico
feminino? Havia uma elite poltica de homens, que eram chamados pblicos. A
mulher, se pblica, era prostituta. Mesmo na fase jacobina da Repblica, durante o
governo Floriano, a participao era exclusivamente masculina. No s as mulheres
no participavam, como no era considerado prprio que elas participassem. Poltica
era coisa de homem. (CARVALHO, 1990, p. 92)
Em suma, relacionar mulher com poltica foi um fracasso. Mas relacionar a mulher com
o lar e a figura da me uma construo simblica muito efetiva neste contexto. E este
fracasso tambm ocorre na Frana, ainda que de forma muito sagaz. At 1848 a mulher era
amplamente excluda da poltica, e aps a Comuna, o operariado retorna ao cenrio poltico
mais mantm a excluso das mulheres nos mesmos moldes que feito na Declarao de
Direitos da Revoluo Francesa. Assim, o sculo XIX, nos dizeres de Michelle Perrot (2006,
p. 178),
Acentua a racionalidade harmoniosa dessa diviso sexual. Cada sexo tem sua
funo, seus papis, suas tarefas, seus espaos, seu lugar quase predeterminados, at
em seus detalhes. Paralelamente, existe um discurso dos ofcios que faz a linguagem
do trabalho uma das mais sexuadas possveis. Ao homem, a madeira e os metais.
mulher, a famlia e os tecidos, declara um delegado operrio da exposio mundial
de 1867.
Eis aqui uma primeira pista da relao entre a Repblica e os crimes de proteo a
dignidade e moralidade sexual. A me-virgem se tornou o smbolo do progresso e do prprio
positivismo. A prostituta, por sua vez, referia-se ao antiprogresso, ao atraso e
subdesenvolvimento. Proteger a virgindade e a moralidade sexual era proteger a Repblica, a
Ordem e o Progresso, portanto, era proteger a ptria me gentil.
No mesmo contexto, a fim de fortalecer o papel da mulher virgem como correta, inicia-
se no Brasil os cultos a Nossa Senhora Aparecida, ainda que como arma antirepublicana 1 j
que a Igreja sentia-se ofendida com o fim da Monarquia e a perda de seus privilgios com o
Estado o que de fato no ocorreu. Desta maneira, confluram-se as ideias positivistas da
mulher virgem representando a humanidade com a mulher santa e virgem representando a boa
f catlica e a boa famlia.
Um terceiro elemento viria ainda a se somar ao positivismo e a religiosidade catlica na
construo das representaes femininas: a cincia. De forma mais incisiva, a cincia buscou
explicar em meio s tentaes deterministas de Lombroso e companhia, as possveis
orientaes naturais da mulher ao papel de dona-de-casa e me, sempre buscando ainda
justificar o status quo e a autoridade da cincia. Margareth Rago (p. 62) aduz que,
A promoo de um novo modelo de feminilidade, a esposa-dona-de-casa-me-de-
famlia, e uma preocupao especial com a infncia, percebida como riqueza em
potencial da nao, constituram as peas mestras deste jogo de agenciamento das
relaes intra-familiares. mulher cabia, agora, atentar para os mnimos detalhes da
vida cotidiana de cada um dos membros da famlia, vigiar seus horrios, estar a par
de todos os pequenos fatos do dia-a-dia, prevenir a emergncia de qualquer sinal da
doena ou do desvio.
O feitio paulatino desta mulher acabou por esvaziar de contedo qualquer esfera
poltica, profissional ou intelectual das mulheres do incio do sculo XX (RAGO, 1985, p.65).
Afinal, se a mulher se ocupasse de quaisquer outras tarefas que no o lar, estaria
imprudentemente abandonando seus filhos, o marido e todas suas obrigaes como dona-de-
casa catlica, gentil e casta. Entretanto, sabido em Histria que a apropriao social destas
ideias nem sempre so gerais. So inmeros os registros de movimentos grevistas, polticos e
artsticos em que mulheres participaram com veemncia e primor, ainda que contra a vontade
de seus maridos e da sociedade patriarcal como um todo. Destes desvios comeam a surgir
legislaes que buscam fechar o cerco e tentam homogeneizar o papel feminino na sociedade.
Assim, tanto na legislao trabalhista quanto no discurso operrio a mulher
pensada na linguagem romntica das classes dominantes, fundamentadas pelo saber
mdico, como encarnao das emoes, dos sentimentos, irracional, incapaz de
resistir, mesmo que os documentos da poca nos revelem que as mulheres tenham
participado em peso das mobilizaes polticas, que muitas tenham paralisado as
fbricas, ou sido demitidas como indesejveis segundo os patres, acusadas de
roubos, sabotagem ou boicote. (RAGO, 1985, p. 70)
Assim, como fundamento da produo legislativa estava a cincia mdica na construo
do ideal natural de me. Sempre apelando para argumentos de origem moral, a medicina vai
estudar no ato da amamentao materna a condio indelvel e determinista da mulher.
Construindo uma lista de problemas que a amamentao mercenria traria para as
crianas, mdicos sanitaristas conseguem invadir os lares com o poder de seu discurso e
convencem que as mulheres, seja de classe alta, mdia e mesmo baixa, tm por obrigao o
cuidado direto com seus filhos. Higienistas, assistentes sociais, pedagogos e pediatras
publicaram diversas teses e estudos sobre a importncia de se fazer a amamentao materna
pela me biolgica e seus reflexos na construo da formao moral deles (RAGO, 1985, p.
77-78). Como era costume a poca, a cincia se funde no campo da moral a fim de justific-la
ou ento normaliz-la.
1
Jos Murilo de Carvalho (1990, p. 93-94) acentua que o incio das Romarias Oficiais de culto a Maria, as datas
de sua coroao como Rainha do Brasil e o reconhecimento de Padroeira do Brasil so todas muito prximas e
relacionadas a eventos monrquicos, como a Independncia.
Um dos reflexos desta cientificizao da moral a construo do mito do amor

materno. Uma Tese de Doutoramento em Medicina de 1909 de Vitorino Assuno pregava
que:
A mulher que contrai casamento deve ser convencida das leis naturais e morais que
obrigam-na a exercer o crculo completo das funes de me. Se a isto recusar que
h uma falsificao dos sentimentos contrariando as manifestaes naturais e
sacrificando o dever que sacrificar a si, a prole e a humanidade. (Apud RAGO,
1985, p. 79)
Ou seja, a natureza havia dado as condies morais do papel feminino e qualquer recusa
a esta atuao social redundaria em pecado, crime ou loucura. Nos mesmos passos, os
sanitaristas do incio do sculo XX, pregavam ampla oposio a masturbao, ao prazer
sexual e conseqentemente a prostituio feminina. Este vcio do prazer, do onanismo
feminino alis, termo muito utilizado nas teses de doutorado em medicina da poca
deveria ser combatido tanto no mbito familiar e religioso, como tambm no mbito penal.
Aqui se chega a concluso de que com a unio do positivismo na construo da
repblica; da Igreja Catlica na construo da imagem da mulher relacionada Nossa
Senhora; e os discursos cientficos do incio do sculo XX criaram solo frtil para a
fundamentao do crime de Lenocnio como a proteo boa mulher e em conseqncia
ptria, Deus e ao progresso.
2. Combate Eva: a figura do Lenocnio (1890-1940)
Compreendido o papel que a sociedade paternalista e machista da Primeira Repblica
brasileira impunha mulher, agora possvel ter substrato para se entender a evoluo e
inflao penal do crime de lenocnio na Primeira Repblica e tambm na Era Vargas, onde se
produz o atual Cdigo Penal.
A mulher desviante, a prostituta, a anarquista enfim, todos os papis que demonstram
uma forma de resistncia ao local social imposto s mulheres tiveram uma construo
simblica muito diferente da noo de me-dona-de-casa ou ento de referncia mariana. A
imagem construda relativa idia da Eva bblica, ou seja, a traidora de Ado. Neste
sentido, a mulher-eva est diretamente relacionada ao crime e traio. Nos dizeres de
Michelle Perrot (2006, p. 168), a mulher muitas vezes vista como um tipo de inspiradora da
deciso poltica, muitas vezes tomadas sobre o travesseiro, a mulher, em si to pouco
criminosa, a verdadeira instigadora do crime. Procurem a mulher, dizem em coro
Lombroso e Joly.
Os primeiros cdigos penais republicanos parecem ter escutado muito bem as palavras
de Lombroso e Joly. A legislao penal de 1890 a 1940 vem paulatinamente se acentuando e
recrudescendo o combate a crimes relacionados moralidade sexual.
Assim, no cdigo penal de 1890, tem-se o artigo 277 que disciplina:
Art. 277. Excitar, favorecer ou facilitar a prostituio de alguem, para satisfazer
desejos deshonestos ou paixes lascivas de outrem:
Pena de priso cellular por um a dous annos.
Paragrapho nico. Si este crime for commettido por ascedente em relao
descendente, por tutor, curador ou pessoa encarregada da educao ou guarda de
algum menor com relao a este; pelo marido com relao sua prpria mulher:
Pena de priso cellular de dous a quatro annos.
No dispositivo exposto possvel identificar o papel social da mulher e o evidente

combate ao prazer desenfreado subentendido pelos termos desejos deshonestos e
paixes lascivas. Ademais importante destacar que a pena de priso por um a dois anos
relativamente baixa se comparada com outros crimes que pretendiam proteger bens jurdicos
relacionados ao sexo e a instituio familiar, como no caso do rapto em que a pena
compreendia de um a quatro anos, podendo alcanar com as agravantes e qualificadoras at
doze anos ou ento na conduta do adultrio, em que a pena era de um a trs anos.
Na qualificadora de relao parental ou de garantidora que se observa uma pena um
pouco mais severa j que aqui est explicitamente em jogo a estrutura familiar e a condio
feminina de submisso e atuao dentro dos moldes da mulher-me-dona-de-casa. Mais
evidente fica esta relao ao se observar que se o crime for cometido entre marido e mulher a
ao penal privada personalssima.
No seguinte artigo, tm-se o embrio republicano do crime de Casa de Prostituio e
Rufianismo:
Art. 278. Induzir mulheres, quer abusando de sua fraqueza ou misria, quer
constrangendo-as por intimidaes ou ameaas, a empregarem-se no trafico da
prostituio; prestar-lhes, por conta prpria ou de outrem, sob sua ou alheia
responsabilidade, assistncia, habitao e auxlios, para auferir, directa ou
indirectamente, lucros desta especulao:
Pena de priso cellular por uma a dous annos e multa de 500$000 a 1:000$000.
Em termos estritamente jurdicos o tipo penal extremamente vago e aberto a diversas
condutas (induzir, constranger, prestar assistncia) o que sugere uma possibilidade de defesa
grande. Ademais, o fato da pena ser aplicada tanto no formato de restrio de liberdade como
no carter pecunirio no revela, como pode parecer em primeira vista, um relaxamento ou
indcios de que a pena privativa de liberdade fosse desaparecer, mas sim um possvel retorno
ao carter penal das Legislaes Filipinas no que tange ao rufianismo e o reconhecimento da
Casa de Prostituio como problema de sade pblica em que o Estado deveria intervir com
polticas pblicas.
Mais acertada fica a colocao da Casa de Prostituio na seara dos problemas de sade
pblica em face do cientificismo da poca. Margareth Rago expe que a construo simblica
da prostituio se d justamente a partir das intervenes sanitaristas.
(...) Os mdicos sanitaristas brasileiros invadem o submundo da prostituio,
classificam as mulheres degeneradas, investigam seus hbitos e gostos,
diagnosticam suas doenas, procurando acumular todo um conhecimento sobre a
mulher pblica e difundir o esteretipo da puta, a partir do qual elas sero situadas
para fora do campo da normalidade sexual e social. Nos laboratrios do estudo em
que so transformados os bordis, os hospitais e as prises das perdidas, elaboram-
se simultaneamente tcnicas de saber e estratgias de poder destinadas a enclausurar
e a domesticar as prticas sexuais extraconjugais. (RAGO, 1985, p. 86)
E as concluses de todos estes estudos vo muito alm. Na busca de uma explicao
mdica da existncia da prostituio, alguns tericos como Ferraz Macedo, mdico
sanitarista do Rio de Janeiro, escreve sua tese de doutorado em fins do XIX e expe que as
principais causas da prostituio pblica problema de sade pblica - seriam a ociosidade,
a preguia, o desejo desmesurado de prazer, o amor ao luxo, a misria financeira, que leva a
mulher a buscar recursos prprios fora do lar, o desprezo pela religio, a falta de educao
moral e principalmente o temperamento ertico da mulher (RAGO, 1985, p. 86). ntida a
evidente carga moral das razes impostas pela intelectualidade mdica da poca. At mesmo
na questo da misria financeira que uma das causas da prostituio nos grandes centros
urbanos do mundo coevo a repugnncia est na busca por recursos fora do lar ao contrrio
da preservao da dignidade sexual. Assim, cincia e moral se combinavam para uma receita
de expanso e inflao penal, sobretudo nos casos relacionados a sexualidade, emprego e
moralidade pblica. Alis, tal posio j vinha sendo defendida anos antes na Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife de 1891, que apontava:
necessria uma nova legislao em especial o Direito Penal. Toda legislao
criminal deve ter um cunho nacional e se deve conformar ao carter prprio do
estado do povo ao qual destinada. Mas toda legislao deve ter bases scientificas e
a sciencia quem determina e fixa essas bases... (SCHWARCZ apud RAFDR, 1993,
p. 156)
A supracitada passagem esclarece esta relao entre Estado Nacional e Cincia na
construo dos tipos penais, neste sentido, a repblica possuiu amplos poderes ao se aliar a
Cincia e a Igreja para coibir prticas ditas repugnantes, mas que ao serem analisadas de
forma estrutural revelam uma insistente caracterstica patriarcal.
A racionalizao da prostituio demonstra mais uma vez a ntima relao dos
sanitaristas e mdicos brasileiros com a intelectualidade francesa, j que esta anlise da
sociedade escrita inicialmente por mdicos franceses como Parent-Duchatelet na obra La
prostitution Paris au XIXme Sicle e suas metodologias so copiadas e aplicadas no
Brasil. O prprio Ferraz Macedo acima discutido chegou a classificar a prostituio carioca
em gnero, classes e espcies, construindo uma rvore esquemtica nos moldes filolgicos da
biologia cientfica.
Com a expanso da prostituio ocorrida devido ao intenso processo de urbanizao que
o eixo Rio-So Paulo vinha passando no incio do sculo XX, houve uma frustrada tentativa
de regulamentar a prostituio de maneira a isolar e silenciar as praticantes desta profisso a
ponto de no aparecerem em pblico pelas Bulevares cariocas. Baseada no formato francs de
regulamentao, mais uma vez ficou provado que a busca por teorias europias no resultam
os mesmos efeitos em solos tropicais.
Assim sendo, a legislao penal veio de 1890 at 1940 s recrudescendo o combate aos
tipos penais relacionados ao captulo do Lenocnio a fim de livrar a ptria do mal da
indecncia sexual. Em 1932 publicado o Decreto 22.213 de 14 de dezembro, conhecido
como Consolidao das Leis Penais. O perodo Vargas (1930-1945) amplamente conhecido
pelos movimentos modernistas construtores da identidade nacional, e portanto, reforado o
ideal nacionalista de progresso da ptria. Sobre isto, Lilia Moritz Schwarcz estudando as
fontes da poca j afirmava que
Pedro Lessa que em 1896 define a importncia da histria do direito como uma
forma de desvendar a aco benfica e incessante desse poderoso factor de
civilizao que acompanha o homem em sua marcha progressiva para o ideal de
perfectibilidade (...) O direito , portanto, produto de uma determinada evoluo,
mas tambm produtor de progresso e civilizao. (SCHWARCZ, 1993, p. 177)
No bojo deste nacionalismo, a referida legislao amplia as penas do caput do antigo
artigo 277 do CP de 1890 para 2 a 3 anos e do caput do antigo artigo 278 para 1 a 3 anos.
Interessante destacar que o combate ao trfico internacional de mulheres para prostituio
inicia-se com esta legislao, sobretudo em face da rede de prostituio polonesa existente no
Brasil alm da ampliao destas prticas nos portos brasileiros, como atesta por exemplo,
Gilberto Freyre.
Mas a grande inflao ocorre oito anos mais tarde com a edio do Cdigo Penal de
1940 tendo como Ministro da Justia Francisco Campos. Agora j em perodo ditatorial, o
Brasil passa pelo pice do populismo e do controle social. Dos dois tipos penais inicialmente
existentes nos dois diplomas anteriores ocorre uma expanso para cinco novos, iniciando um
novo rol e toda uma nova forma de controle da moralidade sexual.
Com penas que variam de um ano at doze excluindo-se a pena por possveis violncias
praticadas, surgem os crimes de mediao para servir a lascvia de outrem, favorecimento da
prostituio, casa de prostituio, rufianismo e trfico de mulheres. Ademais, surgem novas
formas qualificadas e a idia de presuno de violncia. A racionalizao praticada ento no
incio do XX alcana tambm os formatos dos crimes. Os crimes vagos e relativamente
indefinidos previstos no CP de 1890 agora so hiper-racionalizados e as condutas so
cirurgicamente previstas com vrias condies que evitam subterfgios e no-incidncias da
lei.
CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil.
So Paulo: Companhia das Letras, 1990.
PERROT, Michelle. Os excludos da histria: operrios, mulheres e prisioneiros.; traduo
Denise Bottmann. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. 2 ed., 2. tir.
RAGO, Luzia Margareth. Do cabar ao lar: a utopia da cidade disciplinar: Brasil 1890-1930.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial no
Brasil 1870-1930. So Paulo: Companhia das Letras, 1993.
NDICE
GRUPO DE TRABALHO: TEORIA E METODOLOGIA DA HISTRIA

DO DIREITO..................................................................................................... 10
CINCO PONTOS PARA UMA HISTRIA CRTICA DO DIREITO A PARTIR DA

OBRA DE E. P. THOMPSON ............................................................................................. 11
Adailton Pires Costa
HISTRIA, VERDADE E TESTEMUNHO: OS LIMITES DA REPRESENTAO E A

NARRATIVA DAS VTIMAS SOBRE PERODOS DE OPRESSO.............................. 27
Claudia Paiva Carvalho
A MODERNIDADE JURDICA E O JUSNATURALISMO MODERNO: A

SUPERAO DA EXPERINCIA MEDIEVAL E A CONSTITUIO DE UM NOVO
PARADIGMA ...................................................................................................................... 42
Felipe de Faria Ramos
O PENSAMENTO JURDICO E SUA HISTORIOGRAFIA PARTICULAR: A

JURIDICIDADE NO ESTILO FLORENTINO. .................................................................. 54
Fernando Cceres
CONSTITUCIONALISMO, TIRANIA E DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA:

RAZES E CONEXES. ..................................................................................................... 72
Gabriela Carneiro de A. B. Lima
O MITO DO DIREITO ROMANO: EM BUSCA DE UM DISCURSO FUNDADOR

PARA O DIREITO BRASILEIRO ...................................................................................... 84
Giscard Farias Agra
EXPERINCIAS E ANTROPOFAGIAS JURDICAS: UM DEBATE COM A HISTRIA

DO DIREITO ....................................................................................................................... 96
Gustavo Silveira Siqueira
CRUZANDO DISCURSOS: TEORIA E MTODO PARA REVELAO DA CULTURA

JURDICA ABOLICIONISTA .......................................................................................... 111
Luiz Gustavo Vieira Santos
AS REVISTAS JURDICAS COMO OBJETOS E COMO FONTES DA HISTRIA DO

DIREITO: ALGUMAS CONSIDERAES TERICO-METODOLGICAS .............. 124
Mariana de Moraes Silveira
GRUPO DE TRABALHO: FILOSOFIA DA HISTRIA DO DIREITO 140

SISTEMA INQUISITORIAL E A INFLUNCIA NA FORMAO DA

CRIMINOLOGIA .............................................................................................................. 141
Fernanda Martins
A CRTICA DE TOCQUEVILLE AO DIREITO ADMINISTRATIVO FRANCS. ...... 159

Ig Henrique Queiroz Gonalves
O PROBLEMA DA NECESSIDADE NO PENSAMENTO DE SANTI ROMANO ....... 167

Joo Paulo Arrosi
ESTADO E HISTRIA: A POLTICA ESTATAL COMO O OBJETO DA FILOSOFIA

DA HISTRIA ................................................................................................................... 177
Jos de Magalhes Campos Ambrsio
A ESCOLA HISTRICA DO DIREITO: AS DUAS PRIMEIRAS DCADAS DO

SCULO XIX E AS PONDERAES DE SAVIGNY SOBRE O JUSRACIONALISMO
HISTORICISTA ................................................................................................................. 189
Luiz Henrique Maisonnett
AS CONTRIBUIES PLATNICAS E ISOCRTICAS PARA A FORMAO DA

RETRICA ARISTOTLICA........................................................................................... 199
Luiza Ferreira Campos
O MODERNO: UM OLHAR NAS RAZES PARA ENTENDER OS FRUTOS ............ 215

Raphael Greco Bandeira
DIREITO E EVOLUO UM ESTUDO DA OBRA DE SLVIO ROMERO ............. 229

Renato Matsui Pisciotta
GRUPO DE TRABALHO: ENSINO E CULTURA JURDICA ............... 245
JOO MENDES JUNIOR E A CONSTRUO DOS DIREITOS TERRITORIAIS

INDGENAS ...................................................................................................................... 246
Adriana Biller Aparicio
CLVIS BEVILQUA E RUI BARBOSA NOTAS PRELIMINARES AO DEBATE

DOS JURISTAS ACERCA DO CDIGO CIVIL DE 1916 ............................................. 257
Alexandre Veronese
DEMOCRACIA, PARTICIPAO E SOBERANIA POPULAR: UMA

PROBLEMATIZAO HISTRICA DA REPRESENTAO POLTICA .................. 274
Douglas da Veiga Nascimento
EDUCANDO MULHERES: ALTERNATIVAS, LEGISLAES E DIFERENAS DE

GNERO NA EDUCAO DO PERODO IMPERIAL BRASILEIRO ........................ 288
Isabela Guimares Rabelo do Amaral
SIGNIFICADOS DO CDIGO CIVIL NO DISCURSO DE JURISTAS DA PRIMEIRA

REPBLICA: PEQUENA CONTRIBUIO PARA UMA COMPREENSO CRTICA
DA CULTURA JURDICA BRASILEIRA ....................................................................... 301
Juliano Rodriguez Torres
O LIVRO NO DEBATE POLTICO NO BRASIL DO SCULO 19 ............................... 322

Maria Lucia Beffa
Luciana Maria Napoleone
O BACHARELISMO E A CINCIA DOGMTICA DO DIREITO: UMA CRTICA A

CONSTRUO HISTRICO-DISCURSIVA DA DOUTRINA JURDICA ................. 338
Marcelo Corra Giacomini
O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RECHAADO PELO

BRASIL (1964-1988) E PELA ARGENTINA (1972-1994). ............................................ 350
Maria del Rosario Cuias Illodo
TOBIAS BARRETO E OS PATLOGOS DO CRIME: UMA BREVE ANLISE DA

OBRA MENORES E LOUCOS EM DIREITO CRIMINAL ........................................ 363
Rebeca Fernandes Dias
INTELECTUAIS E JURISTAS BRASILEIROS DO SCULO XIX: POSSVEIS

FONTES ............................................................................................................................. 382
Snia Regina Martins de Oliveira
GRUPO DE TRABALHO: JUSTIA, ADMINISTRAO E GOVERNO

........................................................................................................................... 394
A ALMOTAARIA E O DIREITO NA VILA DE CURITIBA (1718-1828) .................. 395

Danielle Regina Wobeto de Araujo
O DUPLO PAPEL DA REFORMA JUDICIRIA DE 1841: UMA LEI PARA A

JUSTIA E UM INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA O GOVERNO
IMPERIAL ......................................................................................................................... 411
Elaine Leonara de Vargas Sodr
A REVOLUO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS NO PS II

GUERRA MUNDIAL ........................................................................................................ 425
Estefnia Maria de Queiroz Barboza
A LEI MALAIA E OS DEBATES SOBRE O DIREITO ANTITRUSTE NO BRASIL .. 444

Geraldo Augusto Staub Filho
Juliano Rodriguez Torres
A TRANSIO ENTRE DIREITO LUSITANO E O NOVO DIREITO BRASILEIRO NA

VILA DE CURITIBA NO INCIO DO SCULO XIX ..................................................... 465
Ivan Furmann
A ATUAO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS: ENTRE OS DIREITOS HUMANOS E

OS DIREITOS ESC. .......................................................................................................... 472
Jos Ernesto Pimentel Filho
Edmundo Vieira de Lacerda
AS DEPOSIES DE GOVERNADORES E AS TENTATIVAS DE

REGULAMENTAO DA INTERVENO FEDERAL NA PRIMEIRA REPBLICA
(1890-1894) ........................................................................................................................ 481
Laila Maia Galvo
A POLTICA INDIGENISTA DA COROA PORTUGUESA NO BRASIL AT A

PRIMEIRA METADE DO SCULO XVIII: A ADMINISTRAO DOS NDIOS NA
CAPITANIA DE SO PAULO E NA VILA DE NOSSO SENHOR DO BOM JESUS DE
CUIAB ............................................................................................................................. 496
Liliam Ferraresi Brighente
CAMPOS SALES, DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSOLIDAO DO

FEDERALISMO NOS PRIMEIROS ANOS DA REPBLICA ....................................... 507
Maria Pia Guerra
O TRATAMENTO JURDICO DOS ESCRAVOS NAS ORDENAES MANUELINAS

E FILIPINAS ...................................................................................................................... 523
Mariana Armond Dias Paes
A DOUTRINA DA SEGURANA NACIONAL: JUSTIFICAO DO GOVERNO

MILITAR E PERSEGUIO DO INIMIGO ................................................................ 537
Mauricio Mesurini da Costa
Leandro Dirschnabel
O ESTADO DE EXCEO E AS NORMAS APROVADAS POR DECURSO DE

PRAZO: UMA HISTRIA DA EXACERBAO DO PODER EXECUTIVO NA
DITADURA DE 1964 ........................................................................................................ 558
Emerson Gabardo
Ozias Paese Neves
JULGAR A HISTRIA? REFLETINDO SOBRE A RELAO ENTRE O JUIZ E O

HISTORIADOR A PARTIR DA ADPF 153 ..................................................................... 570
Raphael Peixoto de Paula Marques
OS CDIGOS ELEITORAIS E AS FUNES DA JUSTIA ELEITORAL DE 1932

AOS DIAS ATUAIS .......................................................................................................... 580
Teresa Cristina de Souza Cardoso Vale
GNESE DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO ......................................... 594

Walter Guandalini Junior
GRUPO DE TRABALHO: DIREITO E PRTICAS PUNITIVAS .......... 613

APONTAMENTOS INICIAIS SOBRE O AMBIENTE CULTURAL DA PRODUO

DO PENSAMENTO CRIMINOLGICO NA REVISTA DE DIREITO PENAL (1933-
1937) ................................................................................................................................... 614
Camila Cardoso de Mello Prando
O JOGO DE AZAR NO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL BRASILEIRO: UMA

ANLISE HISTORIOGRFICA DO JOGO DO BICHO ................................................ 621
Carolina Malagoli Krelling
BREVE ESCORO HISTRICO DA RESPONSABILIZAO CRIMINAL DO

MENOR INFRATOR ......................................................................................................... 635
Daniel Melo Garcia
O TRIBUNAL DE SEGURANA NACIONAL E O VALOR DA PROVA

TESTEMUNHAL: O DEBATE SOBRE O PRINCPIO DA LIVRE CONVICO DO
JUIZ A PARTIR DO JULGAMENTO DO PROCESSO N 1.335 ................................... 647
Diego Nunes
ROMPENDO COM O HISTORICISMO JURDICO POSITIVISTA: UMA

ABORDAGEM DA VTIMA ............................................................................................ 660
Euller Xavier Cordeiro
DUPLO NVEL DE LEGALIDADE E TRATAMENTO DO TERRORISMO NA

LEGISLAO DE SEGURANA NACIONAL DA DITADURA MILITAR
BRASILEIRA (1964/1985) ................................................................................................ 672
Gabriel Videira Silva
O PRINCPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL AUTORITRIO ITALIANO

(1922-1945) ........................................................................................................................ 686
Manuela Bittar Horn
DA PROTEO S COBRANAS VEXATRIAS NO DIREITO JUSTINIANEU .... 701

Mayara de Lima Reis
A VTIMA COMO COADJUVANTE .............................................................................. 716

Rosana Ribeiro Felisberto
GRUPO DE TRABALHO: DIREITO E TRABALHO .............................. 726
PREVIDNCIA SOCIAL E DIREITOS HUMANOS: O SURGIMENTO DA PROTEO

PREVIDENCIRIA COMO RESULTADO DA LUTA OPERRIA PELA SUPERAO
DO MODELO DE ESTADO LIBERAL ........................................................................... 727
Jlia Lenzi Silva
Juliana Presotto Pereira Netto
(IN)DIGNIDADE DO TRABALHO ENTRE OS GREGOS: UMA PERSPECTIVA

NIETZSCHIANA SOBRE O TRABALHO ...................................................................... 740
Luiz Filipe Arajo Alves
A JUSTIA DO TRABALHO EM MINAS NOS ANOS 40 A 60: UM PERSONAGEM E

SEU OFCIO ...................................................................................................................... 752
Mnica Sette Lopes
GRUPO DE TRABALHO: INICIAO CIENTFICA ............................ 776
A LEGITIMAO RELIGIOSA NO CDIGO DE HAMMURABI .............................. 777

rico Teixeira de Loyola
JURISTAS E DITADURAS: A ADAPTABILIDADE DOS JURISTAS NA

PERSPECTIVA DE MIGUEL REALE E SOBRAL PINTO ............................................ 788
Gabriela Pereira Querino
A CONTROVRSIA SOBRE OS OBJETIVOS DO SHERMAN ANTITRUST ACT ... 800

Guilherme Ricken
ENTRE O BISTURI E A PENA: A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA COMO CAMPO

DE DISPUTA DE JURISTAS E MDICOS (1890-1930) ................................................ 814
Gustavo Zatelli Correa
EM NOME DE DEUS, DO TRABALHO E DA SOCIEDADE: AS DISTINTAS

CONCEPES DO CRCERE E DE SEU PAPEL SOCIAL ......................................... 826
Leonardo Faustino Pereira
ORDEM NA PRIMEIRA REPBLICA BRASILEIRA: O QUESTIONAMENTO DA

ORDEM IMPOSTA PELO ESTADO A PARTIR DO MOVIMENTO DO CONTESTADO
............................................................................................................................................ 838
Luiz Henrique Casett Horn
O DIREITO CANNICO E SUAS FUNES: UM CONTRAPONTO AO DIREITO

MODERNO........................................................................................................................849
Michael Dionisio de Souza
DO IUS GENTIUM AO DIREITO DA NAO: O ITINERRIO DO DIREITO

ROMANO NA CONSTRUO DO CONCEITO DE NACIONALIDADE EM MANCINI
............................................................................................................................................ 862
Mrlio Aguiar
A DITADURA E O CONTROLE DO ESTADO SOBRE AS INSTITUIES DE

ENSINO ............................................................................................................................. 875
Norma Mitiko Yamagami
ANLISE DOS FUNDAMENTOS HISTRICOS E DOUTRINRIOS DO PRINCPIO

DE NO-INTERVENO ............................................................................................... 888
Andr Tito da Motta Oliveira
Raphael da Rocha Rodrigues Ferreira
O CURSO DE DIREITO NO BRASIL: UMA PERSPECTIVA HISTRICA ................ 902

Sephora Luyza Marchesini Stival
DE DEPRAVADO A DOENTE: A MUDANA DE PERCEPO SOBRE O

HOMOSSEXUAL DIANTE DA CRIMINOLOGIA POSITIVISTA E DO DEBATE
MDICO-LEGAL NO BRASIL DAS PRIMEIRAS DCADAS DO SCULO XX ....... 909
Thais Justen Gomes
PRESENA DO ILUMINISMO JURDICO-PENAL NO PROJETO DE

CONSTITUIO DE 1823 E NA CONSTITUIO IMPERIAL BRASILEIRA DE 1824
............................................................................................................................................ 923
Thamires Maciel Vieira
HISTRIA DO DIREITO COMO HISTRIA DA CIDADE .......................................... 933

Thiago lvares Feital
A CONSTRUO REPUBLICANA DO LENOCNIO (1890-1940).............................. 946

Thiago Freitas Hansen

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Ricardo Marcelo Fonseca

Luis Fernando Lopes Pereira

ANAIS DOS GRUPOS DE TRABALHO

Experincias jurdicas antes

Com a concesso do ttulo de Doutor Honoris Causa da Universidade

Realizado entre os dias 29/08/2011 e 02/09/2011

Diretor Presidente Presidncia do IBHD e da Comisso

Grupo de Trabalho: Teoria e Metodologia da Histria do Direito ........................................... 10

Grupo de Trabalho: Filosofia da Histria do Direito ............................................................. 140

Grupo de Trabalho: Ensino e Cultura Jurdica ....................................................................... 245

Grupo de Trabalho: Justia, Administrao e Governo ......................................................... 394

Grupo de Trabalho: Direito e Prticas Punitivas .................................................................... 613

Grupo de Trabalho: Direito e Trabalho .................................................................................. 726

Grupo de Trabalho: Iniciao Cientfica ................................................................................ 776

Esta publicao fruto da apresentao de trabalhos ao V Congresso Brasileiro de

Prof. Dr. Lus Fernando Lopes Pereira

CINCO PONTOS PARA UMA HISTRIA CRTICA DO DIREITO A PARTIR DA OBRA

Adailton Pires Costa*

neutro, avalorativo, completo e objetivo ao conhecimento; nada, falam os historiadores ps-

adequao ou inadequao) quanto seu produto. Nisto consiste o dilogo entre a

Desse modo, pela introduo da idia de experincia, Thompson supera o

explicar determinados episdios de causao e relao. (THOMPSON, 1981, p. 22112).

12 Refere-se nota de rodap n 42 do livro.

Portanto, para Thompson, as preocupaes de cada gerao tm um contedo

Em resumo, para Thompson, o historiador, embora possa (e deva) exprimir o anseio

PINTO, lvaro Vieira. A questo da Universidade. So Paulo: Cortez: Autores Associados,

HISTRIA, VERDADE E TESTEMUNHO: OS LIMITES DA REPRESENTAO E A

HISTORY, TRUTH AND TESTIMONY:THE LIMITS OF REPRESENTATION AND THE

Claudia Paiva Carvalho*

Tornam-se-me odiosas as coisas verossmeis quando elas me so apresentadas

portanto, se a histria pode conhecer o passado, se capaz de alcanar alguma verdade

1 Debates entre histria e fico: o estatuto da verdade na

(GINZBURG, 1989, 194). No h, para Ginzburg, no campo histrico, uma contraposio

2 Crtica e potencialidade do testemunho: o estatuto da prova na

ambivalncia entre objetividade e expressividade, entre literal e potico, constitui a

espontnea, s vezes at inconsciente; dentre outros (RICUR, 2008, 173-174; PROST,

o que ficou esquecido no passado ou confirmar interpretaes hegemnicas que passam ao

Intenta-se, com isso, realizar o que Benjamin anunciou como um trabalho de

Muitas das experincias traumticas so inalcanveis pela linguagem; talvez s o silncio as

FAINGOLD, Reuven. O Holocausto nas artes: os limites da representao. In: Arquivo

A MODERNIDADE JURDICA E O JUSNATURALISMO MODERNO: A SUPERAO

Felipe de Faria Ramos*

A chamada Idade Moderna perodo compreendido, linhas gerais, entre o sculo XV e

Recepo,7 pela fora do Direito Cannico e principalmente por um vigoroso direito

Na precariedade com que era levada ao conhecimento da comunidade jurdica,

SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. O Contexto do texto: notas introdutrias histria

O PENSAMENTO JURDICO E SUA HISTORIOGRAFIA PARTICULAR: A

especializadas, j previamente demarcados por essa grande narrativa. Concebida como

6 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.

e na historiografia jurdica, como parece perceb-lo o assim chamado estilo florentino de

10 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.

12 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.

metafsica ocidental e a histria das receitas de cozinha no uma histria necessariamente

13 por isso que: necessrio individualizar, no entrelaamento no dominvel de todos os textos, um

22 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.

seu organizar-se em cadeias argumentativas e demonstrativas em funo da verdade. COSTA, Pietro.

textos de saber e a comunidade disciplinar, seja pensando-se na relao entre o

30 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.

34 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.

metodolgicos quanto linguagem histrica, desconsiderando sua metalinguagem. Com

6 Ensaio de concluso-encaminhamentos: o que afinal manter-se

37 COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia. Ensaios de histria do pensamento jurdico.

filosfica, mas um experto em propor questes. (...) Podemos imaginar a ponte