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Provas no Processo

Administrativo Disciplinar

Mdulo
3 Diligncias e Prova Emprestada

Braslia - 2017
Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica
Presidente
Francisco Gaetani
Diretor de Desenvolvimento Gerencial
Paulo Marques
Coordenadora-Geral de Educao a Distncia
Natlia Teles da Mota Teixeira

Equipe responsvel
Carla Rodrigues Cotta (conteudista, 2016/2017).
Daniele Silva Santos Lustosa (Coordenadora CGU, 2016/2017).
Fabiany Glaura Alencar e Barbosa (Coordenadora CGEAD, 2016/2017).

Desenvolvimento do curso realizado no mbito do acordo de Cooperao Tcnica FUB/CDT/Laboratrio


Latitude e Enap.

Enap, 2017

Enap Escola Nacional de Administrao Pblica


Diretoria de Comunicao e Pesquisa
SAIS - rea 2-A - 70610-900 Braslia, DF
Telefone: (61) 2020 3096 - Fax: (61) 2020 3178
SUMRIO

1. Boas vindas................................................................................................. 5
2. Conceito e caractersticas das diligncias..................................................... 5
2.1 As diligncias genricas................................................................................... 6
2.2 A prova chamada diligncia............................................................................ 6
2.3 Exemplos de prova-diligncia:......................................................................... 7

3. A concretizao da diligncia o termo....................................................... 8


3.1 Busca e apreenso de documentos/objetos durante a diligncia...................9

4. A efetivao do contraditrio na diligncia................................................ 11

5. Como realizar a diligncia.......................................................................... 12

6. Diligncia-prova e diligncia genrica........................................................ 13

7. Conceito e caractersticas da prova emprestada......................................... 13


7.1 Fundamentos da prova emprestada.............................................................. 14

8. A prova emprestada e a efetivao do contraditrio.................................. 15


8.1 A fora probatria da prova emprestada...................................................... 16

9. Como trazer a prova emprestada para o pad.............................................. 18

10. Interceptao telefnica e gravao clandestina...................................... 19


10.1 Diferena entre escuta telefnica e gravao clandestina..........................20

Glossrio....................................................................................................... 22

Referncias bibliogrficas.............................................................................. 22

Material complementar................................................................................. 22
Mdulo
3 Diligncias e Prova Emprestada

Objetivos de aprendizagem

Ao final do mdulo, voc dever ser capaz de:

a) Diferenciar o que comumente se denomina diligncia do que efetivamente diligncia;

b) Identificar o momento em que a diligncia deve ser realizada;

c) Identificar os cuidados para a colheita da prova diligncia;

d) Definir o conceito de prova emprestada;

e) Identificar a forma de utilizao da prova emprestada;

f) Definir a forma e o momento de efetivao do contraditrio na produo da prova diligncia


e da prova emprestada.

1. Boas vindas

Ol! Continuaremos agora nosso percurso de aprendizagem nos temas relativos ao ltimo
mdulo do Curso Provas no Processo Administrativo Disciplinar.

Nesse mdulo, entre outros assuntos, conheceremos os conceitos e finalidades das Diligncias
e da prova Emprestada. Vamos l!

2. Conceito e caractersticas das diligncias

A Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no discorre sobre o que seja ou como deva ser
colhida a prova denominada diligncia. Por outro lado, de forma clara, seu artigo 155 prev a
possibilidade de se efetuarem diligncias ao dispor que:

Art. 155. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos,


acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova,
recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa
elucidao dos fatos.

Ocorre, entretanto, que o termo diligncia tem dois aspectos: um, que reflete a prova de
diligncia em si, e outro mais genrico, para identificar todo e qualquer ato praticado pela
comisso durante o processo.

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Assim, antes de tudo, cumpre distinguir a diligncia-prova da diligncia genericamente
considerada. vital essa diferenciao em face do contraditrio, que se processar de forma
completamente diversa a depender da hiptese.

2.1 As diligncias genricas

muito comum as comisses disciplinares afirmarem que saram em


diligncia, efetuaram diligncias para localizar o acusado para fins de
notificao prvia, diligenciaram junto Justia federal para identificar
quais documentos seriam trazidos para os autos disciplinares. Esses
exemplos NO se configuram na PROVA denominada DILIGNCIA. Apesar
de esses atos serem comumente chamados de diligncias, nada mais so do
que pesquisas e providncias visando a otimizar o andamento do processo.

Essas diligncias no so provas em si, mas podem ser um antecedente da prova documental.
Normalmente essas diligncias transformam-se em certides (por exemplo, declarando que
foram efetuadas tentativas de localizao do acusado) ou documentos trazidos para o processo
(cpias do processo judicial ou do processo de licitao cuja regularidade questionada). Em
razo de essas pesquisas e providncias no constiturem meio de prova, o contraditrio ser
efetivado posteriormente e em face do que foi juntado aos autos, isto , em face do documento
efetivamente colhido.

2.2 A prova chamada diligncia

A prova chamada diligncia um deslocamento que se faz visando a efetivar


verificao in loco, avaliao genrica ou vistoria que no exija o conhecimento
de um perito e cuja elaborao configure um elemento do fato irregular ou de
sua autoria. No apenas o resultado que interessa aos autos, mas a confeco
dele em si. A prova a prpria elaborao do resultado.

Assim conceituada, resta claro que a diligncia enquanto prova muito se


assemelha denominada prova pericial. A diferena entre ambas que na
percia imprescindvel o conhecimento de um perito, um expert, algum que possa efetuar
um juzo tcnico especializado. J na prova-diligncia, a verificao que se produzir no
necessita de conhecimento eminentemente tcnico e ser produzida pelos prprios membros
da comisso.

O Cdigo de Processo Civil traz os elementos da prova diligncia no que denomina inspeo
judicial, esclarecendo, por intermdio de seu artigo 483, quando a mesma dever ocorrer:

Art. 483. O juiz ir ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:

I - julgar necessrio para a melhor verificao ou interpretao dos fatos que deva
observar;

II - a coisa no puder ser apresentada em juzo, sem considerveis despesas ou graves


dificuldades;

III - determinar a reconstituio dos fatos.

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Pargrafo nico. As partes tm sempre direito a assistir inspeo, prestando
esclarecimentos e fazendo observaes que reputem de interesse para a causa.

O inciso I tem sido o mais comumente utilizado para justificar efetivamente a necessidade de
produo da diligncia no mbito dos processos disciplinares.

Via de regra, as diligncias ocorrero em locais pblicos. Se for ocorrer em um rgo pblico,
dever ser comunicada a sua realizao ao chefe do setor, para que ele possa organizar os
trabalhos do dia. Se o local pblico for aberto populao de forma geral, somente ser feita
a comunicao ao setor responsvel pela sua manuteno, se for necessria a interrupo do
fluxo de pessoas, o que costuma ser a exceo.

Ressalte-se que o pargrafo nico do supracitado dispositivo legal indica a necessidade


de contraditrio na prova-diligncia, especificando que as partes podem at mesmo fazer
observaes durante a colheita de provas.

2.3 Exemplos de prova-diligncia:

a) Medio do tamanho de uma sala - no necessria uma percia, e sim uma trena.

b) Reconstituies ou reproduo simulada - a comisso, com base nas demais provas dos
autos, dirige-se a um determinado local para reconstituir como ocorreu determinado fato.
A ttulo de exemplo, imaginemos que uma determinada comisso esteja investigando um
recebimento de propina por um servidor pblico que tinha um escritrio no qual se apresentava
como despachante. Nos autos consta um nome comum para o referido despachante (Jos da
Silva) e nenhuma das testemunhas possui o endereo do mesmo. Digamos que uma delas
lembre-se do caminho que percorreu at o escritrio do despachante. A comisso deve colher
esse testemunho com todos os detalhes do caminho para o escritrio. Posteriormente, pode
ser feita uma diligncia, na qual a comisso reproduza o caminho descrito. Num outro caso,
poderia ser necessria uma diligncia para a verificao in loco da rotina de tramitao de
processos na repartio.

c) Vistorias - vistoriar significa dirigir-se a um local para verificar as condies do mesmo.


H grande discusso na doutrina acerca do aspecto tcnico da vistoria, isto , se a mesma
configuraria uma diligncia ou uma prova pericial. Em verdade, isso depender do que se espera
como resultado: se necessria uma avaliao tcnica do local, ser uma percia. Digamos
que o fato tido como irregular tenha ocorrido numa reunio de vrios servidores, e que os
mesmos dizem no terem conseguido visualizar o que aconteceu, porque o evento se deu num
auditrio. A comisso pode proceder a uma diligncia (prova), na qual medir o recinto, tirar
fotos, descrever a sala (quantidade de cadeiras, mesas, etc.), e isso pode ser suficiente para
confirmar ou negar o que as testemunhas tm afirmado. Agora, se as testemunhas declararem
no terem conseguido visualizar o que ocorreu por se tratar de um local escuro, pode-se fazer
necessria uma avaliao das condies de luminosidade do ambiente, o que pode demandar
a realizao de uma percia.

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Esses so os exemplos mais comuns, dentre vrios outros que podem ser feitos atravs de
diligncias (prova).

3. A concretizao da diligncia o termo

Para a realizao da diligncia-prova, devem os trs membros se deslocar para o local de sua
realizao, onde promovero os atos necessrios produo da prova (medies, fotografias,
reconstituies, entre outros). Da diligncia efetuada ser lavrado um TERMO DE DILIGNCIA,
que dever conter todos os elementos verificados durante o evento. Esse termo ser lavrado
pela prpria comisso, e muito se assemelha ao termo de oitiva.

O Cdigo de Processo Civil esclarece, em seu artigo 484, como ser lavrado o termo
de diligncia:
Art. 484. Concluda a diligncia, o juiz mandar lavrar auto circunstanciado,
mencionando nele tudo quanto for til ao julgamento da causa.
Pargrafo nico. O auto poder ser instrudo com desenho, grfico ou fotografia.

Em linhas gerais, poderamos estabelecer alguns itens essenciais que o termo de diligncia
deve conter:

1. Data, hora e local em que foi efetuada a diligncia;

2. Identificao de todos os que estiveram presentes no evento: DEVEM estar


presentes todos os membros da comisso; PODEM estar presentes os acusados
e seus procuradores (devem ser regularmente intimados de sua realizao - mais
informaes no item acerca do contraditrio) e o secretrio da comisso, que
no seja membro, se houver sido regularmente designado e sua presena for
necessria;

3. Apontamentos da comisso: discorrer sobre o que foi feito, visto e verificado.


No exarado um juzo de valor nesse termo, uma concluso sobre o que foi
examinado, mas apenas um relato do que ocorreu. A avaliao sobre a prova ser
efetuada quando da indiciao;

4. Apontamentos da defesa: antes do trmino da diligncia, a CPAD deve perguntar


se h algum outro ato/verificao que a defesa deseja que seja realizado. Em caso
afirmativo, como ocorre no depoimento, a comisso far um breve juzo sobre a
pertinncia do que foi solicitado pela defesa e, sendo pertinente, dever relatar
no termo a solicitao da defesa e o que foi feito. Se a defesa no efetuar nenhum
apontamento, ainda assim a comisso dever consignar que passou a palavra
defesa e esta nada quis perguntar.

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Passar a palavra defesa efetiva o contraditrio, e isso deve ser sempre registrado no
termo da diligncia.

5. Encerramento: todos os presentes devem assinar o termo de diligncia. O ideal


que, ao final da diligncia, o termo seja impresso e assinado por todos. Pode
ocorrer, entretanto, que isso no seja possvel, como no caso de a diligncia
ser feita fora da sede da comisso. Nessa hiptese, se apenas a comisso tiver
participado, ela far a lavratura do termo a partir de suas anotaes, assim que
possvel. Se os acusados e seus advogados tiverem participado, a comisso dever
lavrar o termo to logo se encontre em um local onde possa haver a impresso do
referido documento.
Duas medidas podem ser adotadas, com preferncia para a primeira:
Circular o termo para todos os que estiveram presentes assinarem. Essa medida
ser efetuada por ofcio da comisso, preferencialmente levado em mo pelo
secretrio ou membro, para que se colha a assinatura, no original, de cada
presente;
A lavratura do termo apenas pelos membros da CPAD que, ao final, devem dar f
de tudo o que ocorreu na diligncia, inclusive certificando quem estava presente.

Ambas as hipteses so excepcionais; o ideal que o termo seja lavrado imediatamente aps
a realizao da diligncia e assinado por todos os presentes logo ao final do ato.

Ao trmino de diligncia podem ser juntados quaisquer elementos que sejam necessrios
melhor compreenso da diligncia, tais como fotografias, filmagens, cpias de planta
arquitetnica do local etc., devendo ser expressamente mencionados no termo, como anexos
a este.

3.1 Busca e apreenso de documentos/objetos durante a diligncia

Pode ocorrer que se faa necessria a apreenso de documentos ou objetos da repartio


durante a efetivao da diligncia. O ideal que a comisso preveja esse tipo de situao e, de
antemo, ao comunicar a realizao da diligncia para a chefia da unidade, j noticie que, caso
se faa necessrio, o colegiado proceder apreenso de documentos e objetos.

Em alguns casos, entretanto, pode ser que a comunicao no seja favorvel colheita da
prova. Por exemplo, quando o acusado estiver atuando na unidade como chefe ou tenha
acesso direto informao da apreenso. Tambm pode ocorrer de a necessidade de
apreender surgir apenas quando a comisso chegar ao local e descobrir a documentao -
no computador, ou mesmo em processo fsico, ou seja, durante a diligncia. Nessa hiptese,
deve-se excepcionalmente fazer a apreenso e comunicar sua necessidade formalmente em
seguida, ou ento entrar em contato com a chefia da repartio para que ela responsabilize-se
por lacrar e guardar o bem/documento at que a comisso possa retir-lo da unidade.

Tanto o objeto apreendido quanto a comunicao chefia apenas no ato da diligncia devem
ser registrados no termo.

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O computador utilizado pelo acusado no recinto da repartio no dele, servidor,
e sim da Administrao. No h que se falar em ofensa ao direito de intimidade,
por poder conter arquivos pessoais, vez que se trata de bem pblico e que vigora o
princpio do interesse pblico na apurao disciplinar.

Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. OPERAO CARONTE. DEMISSO DE FUNCIONRIO


ENVOLVIDO. MANDADO DE SEGURANA QUE APONTA ILICITUDES NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DA ALEGAO DE INCOMPETNCIA,
PRESCRIO, VCIO NO TERMO DE INDICIAMENTO, CERCEAMENTO DE DEFESA E
ILICITUDE DE PROVAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO OU
COMPARTILHAMENTO DE PROVAS COLHIDAS EM OUTROS PROCESSOS. SEGURANA
DENEGADA.

1. A impetrao tem origem em investigaes da Polcia Federal sobre irregularidades


praticadas no INSS de Belm/Par. Por meio da chamada Operao Caronte,
apurou-se que servidores do INSS, com habitualidade, facilitavam o andamento de
procedimentos administrativos previdencirios, mediante fraude, inserindo dados
inverdicos, criando falsas situaes de regularidade de pessoas jurdicas junto ao INSS,
emitindo Certides Negativas de Dbito (CNDs) e Certides Positivas de Dbito com
Efeito de Negativa (CPDs - EN) indevidamente e autorizando recebimento irregular de
crditos previdencirios.

(...)
4. Anlise em computador que compe patrimnio pblico, determinada por servidor
pblico responsvel, no configura apreenso ilcita. Proteo, in casu, do interesse
pblico e do zelo pela moralidade administrativa.

(...)

9. Segurana denegada.
(MS 15.825/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEO, julgado em
14/03/2011, DJe 19/05/2011).

Assim, pode a comisso regularmente apreender o computador pblico utilizado pelo servidor
acusado (ou outros) durante uma diligncia, e, sobre ele exigir que se faa uma percia para
fins de extrao dos dados ali constantes.

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4. A efetivao do contraditrio na diligncia

Toda prova colhida no Processo Administrativo Disciplinar ou na Sindicncia Punitiva deve


passar pelo crivo do contraditrio.

Dessa maneira, e especificamente no que se relaciona diligncia, o j citado pargrafo nico


do artigo 483 do Cdigo de Processo Civil assevera que as partes tm sempre direito a assistir
inspeo, prestando esclarecimentos e fazendo observaes que considerem de interesse
para a causa, tornando claro que deve ser concedida a oportunidade defesa de atuar,
inclusive durante a diligncia. Estamos mencionando a prova diligncia. Para as diligncias
genericamente consideradas (vide item 1.1), no necessrio ser efetivado o contraditrio
pois efetivamente no constituem meio de prova, por si s.

Na prova denominada diligncia, o contraditrio se concretiza com os seguintes atos:

a) Notificao defesa - a defesa deve ser notificada acerca do dia, da hora e do


local em que ocorrer a diligncia, para que comparea, caso queira, dentro do
prazo legal previsto no artigo 26, 2, da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (A
intimao observar a antecedncia mnima de trs dias teis quanto data de
comparecimento). No se esquea de que a data, o local e o horrio agendados
devem ser cumpridos, como em qualquer prova em que haja a faculdade de
comparecimento para exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Assim como
na prova testemunhal, o comparecimento uma faculdade conferida defesa,
para participar se quiser. Caso a defesa seja regularmente notificada e no
comparea, a ausncia NO impe o dever de remarcar a prova diligncia. Mas a
defesa DEVE ser notificada com antecedncia da produo da prova, sob pena de
eventual ocorrncia de nulidade. Caso, ainda que no notificada regularmente, a
defesa comparea, sua presena suprir a falta da comunicao, como se d na
prova testemunhal.

b) Oportunizar a manifestao da defesa - se a defesa comparecer, a comisso


dever expressamente abrir-lhe a oportunidade de se manifestar DURANTE a
diligncia. Caso a defesa no queira utilizar dessa faculdade, a comisso dever
expressamente consignar no termo de diligncia que foi indagada defesa
se havia mais algum elemento que quisesse esclarecer e que essa nada quis
acrescentar. Fazendo assim, evitam-se eventuais alegaes de nulidade da prova
por cerceamento de defesa.

c) Avisar defesa sobre a juntada do termo aos autos - o termo de diligncia


um documento genericamente considerado. Logo, a defesa pode dele ter vista
e cpia. Deve a comisso notificar-lhe da juntada do documento. Mas, como j
vimos na unidade relativa prova documental, nada impede que esse seja mais
um documento cuja juntada comunicada em bloco pela comisso defesa.
Assim, essa ltima etapa do contraditrio menos relevante que as demais.

Os dois primeiros atos no podem ser supridos pela mera vista dos autos, aps a realizao da
diligncia. J o ltimo, por se tratar de contraditrio de um documento, suprido com a vista
dos autos pela defesa.

importante que a defesa seja notificada para comparecer diligncia. E, se comparecer,


imprescindvel que lhe seja dada a oportunidade para se manifestar, sob pena de eventual
nulidade da prova.

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Lembre-se de que s h que se falar em nulidade da prova quando houver prejuzo para
a defesa. Caso a prova tenha sido colhida sem o contraditrio, mas no seja utilizada pela
comisso para formar um juzo de valor desfavorvel ao ru, o processo no estar nulo. Assim
j decidiu o Superior Tribunal de Justia. Verifique a deciso abaixo.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL.


CASSAO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAO PROVOCADA POR DENNCIA ANNIMA.
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTNCIA DE AFRONTA AOS PRINCPIOS DO
CONTRADITRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAO
PROBATRIA. INADEQUAO DA VIA ELEITA.

(...)

2. As acusaes que resultaram da apreenso de documentos feita pela Comisso de


Sindicncia, sem a presena do indiciado, no foram consideradas para a convico
acerca da responsabilizao do servidor, pois restaram afastados os enquadramentos
das condutas resultantes das provas produzidas na mencionada diligncia.
3. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a respectiva comprovao do
prejuzo sofrido, o que no restou configurado na espcie, sendo, pois, aplicvel o
princpio pas de nullit sans grief. Precedentes.

(...)

5. Segurana denegada.
(MS 13.348/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO, julgado em 27/05/2009,
DJe 16/09/2009).

5. Como realizar a diligncia

Em sntese, durante a realizao da prova-diligncia, dever a comisso proceder da seguinte


forma:

1. Notificar a defesa acerca do dia, da hora e do local em que ser realizada a diligncia;
2. No dia e na hora marcados, dirigir-se ao local indicado;
3. Proceder aos atos necessrios ao esclarecimento dos fatos;
4. Indagar expressamente defesa se ela deseja a prtica de algum ato ou o
esclarecimento de algum ponto;
5. Lavrar o termo de diligncia;
6. Colher as assinaturas dos presentes;
7. Juntar o termo de diligncia aos autos do Processo Administrativo Disciplinar/
Sindicncia; e
8. Notificar a defesa da referida juntada.

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6. Diligncia-prova e diligncia genrica

No confunda a prova diligncia com as diligncias genericamente consideradas e que so


feitas pela comisso.

Aes como efetuar pesquisas em cartrios e processos judiciais, efetuar notificaes, assim
como demais deslocamentos da comisso na busca de elementos que possam esclarecer os
fatos, NO SO provas. No necessrio dar contraditrio prvio realizao desses atos,
apesar de comumente chamados de diligncias.

J na diligncia-prova ocorre a prpria elaborao do resultado, por meio de inspeo ou


vistoria, constituindo elemento importante para esclarecimento do fato. Antes da diligncia-
prova, deve ser dado contraditrio, e tambm durante e aps a realizao da prova. Veja
pontos importantes a serem considerados:

Registre todos os presentes na prova diligncia e colha suas assinaturas ao final. A


defesa deve ter sido notificada previamente, no prazo da Lei n 9.784/99.
Na prova-diligncia o contraditrio se efetiva com a notificao da defesa de que ela
ser realizada (antes), com a oportunidade de a defesa se manifestar durante a
realizao da diligncia e com a notificao da defesa de que o termo de diligncia foi
juntado.
Lembre-se de passar a palavra defesa durante a diligncia para que ela informe se
quer a produo de algum ato no evento. Registre ter oportunizado a manifestao
da defesa.

7. Conceito e caractersticas da prova emprestada

Ocorre com relativa frequncia que a comisso, ou mesmo o servidor acusado no processo
disciplinar, tome conhecimento de uma prova existente em outro processo que auxilie no
esclarecimento dos fatos em apurao, de maneira que o aproveitamento dessa prova poder
ser til nas investigaes que esto sendo realizadas.

Essa prova pode constar tanto de outro procedimento disciplinar (Sindicncia ou Processo
Administrativo Disciplinar) como pode ter sido produzida em qualquer outro tipo de processo
administrativo, assim como em processo que tramita no mbito do Poder Judicirio. No
importa o tipo do processo, tendo cincia da existncia dessa prova, a comisso ou o acusado
pode vir a se interessar pelo seu contedo, porque de interesse para elucidao dos fatos
investigados.

Dessa forma, podemos conceituar prova emprestada como documento, percia,


depoimento, interrogatrio, diligncia ou qualquer outro instrumento com fora
probatria, constante de processo administrativo ou judicial, que trazido para o
processo disciplinar por iniciativa da comisso ou do servidor acusado.

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7.1 Fundamentos da prova emprestada:

Antes de discutirmos sobre os principais temas a respeito da prova emprestada, interessante


observar que a prova emprestada no est prevista na Lei n 8.112/90, de forma que surge a
dvida: qual o fundamento para utilizarmos a prova emprestada?

No mdulo 1 do nosso curso, vimos que o processo disciplinar regido por princpios que
informam a interpretao e a aplicao das normas que regem a atividade, dentre os quais se
destacam os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da verdade material.

No podemos esquecer, entretanto, que existem outros princpios que regem o processo
disciplinar, incluindo os expressos na Constituio federal, como o caso dos princpios da
eficincia, da isonomia e da segurana jurdica (art. 5, caput, incisos XXXVI e LXXVIII, e art. 37,
caput), alm de outros considerados implcitos.

Alm do mais, a Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da


Administrao federal, aplicvel subsidiariamente ao processo disciplinar, prev outros
princpios importantssimos, como o princpio do formalismo moderado e o da economia
processual (art. 2, incisos VI, VIII e IX).

Com base nessas normas gerais, possvel extrair a concluso de que se a Administrao
Pblica, representada pela comisso responsvel pela conduo de um processo disciplinar,
tem conhecimento da existncia prvia de uma prova constante de outro processo em trmite
perante o poder pblico, o dispndio de recursos para produzir novamente o material deve ser
evitado, em nome da eficincia e da economicidade.

Importante lembrarmos tambm que a Lei n 8.112/90 no prev uma lista de provas que
so possveis de serem produzidas, limitando-se a afirmar, no artigo 155, que na fase
do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes
e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a
tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.

Assim, e considerando que a Lei n 8.112/90 no veda expressamente a utilizao da prova


emprestada, podemos entender como aplicvel ao processo disciplinar a ideia prevista no
artigo 369 do Cdigo de Processo Civil.

Art. 369. As partes tm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convico do juiz.

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Em outras palavras, alm dos depoimentos, acareaes, diligncias e percias expressamente
previstos na Lei n 8.112/90, so meios de provas aceitveis no processo disciplinar todos
aqueles que no sejam expressamente vedados pela legislao, desde que no ofendam a
moral e no tenham sido obtidos por meio ilcitos (art. 30 da Lei n 9.784/99).

8. A prova emprestada e a efetivao do contraditrio

Agora que temos uma ideia do que a prova emprestada, vamos ver como a comisso deve
utilizar a prova emprestada sem desobedecer ao princpio do contraditrio.

A polmica surge porque, como se estudou nos mdulos anteriores, a produo de provas
no processo administrativo disciplinar realizada com a participao do acusado (art. 153
da Lei n 8.112/90), de forma que ele tenha a oportunidade de reinquirir testemunhas,
apresentar quesitos aos peritos e participar das diligncias, entre outras providncias. Ele
deve ser, inclusive, previamente notificado da realizao desses atos para que se prepare
adequadamente para a sua interveno.

Ocorre que a prova emprestada , por definio, uma prova j produzida em outro processo,
que trazida para o processo disciplinar j pronta, o que impossibilita a participao do
acusado em sua realizao.

Mesmo nos casos em que o acusado tambm participa do processo do qual a prova emprestada
se origina, o problema persiste porque nem sempre os objetos dos processos so iguais,
de forma que, num depoimento de testemunha, por exemplo, o servidor acusado pode se
interessar por fazer perguntas distintas em um e noutro processo.

Assim, num processo penal em que o servidor acusado de homicdio culposo na direo de
veculo automotor, pode o ru, ao reinquirir uma testemunha, limitar-se a fazer perguntas
sobre a assistncia prestada vtima, para que no incorra no aumento de pena previsto no
pargrafo nico do artigo 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

Transposto esse depoimento como prova emprestada para o processo disciplinar em que o
mesmo servidor responde por inobservncia do dever de exercer com zelo e dedicao as
atribuies do cargo de motorista (art. 116, inciso I, da Lei n 8.112/90), o servidor acusado
pode ter interesse em reinquirir a testemunha sobre outros aspectos, como, por exemplo, se
um servidor dedicado e atento s suas obrigaes.

Por fim, h aqueles casos em que se busca prova emprestada em processo no qual no
houve o contraditrio, seja porque inexistente (inqurito policial), seja porque ilegalmente
desconsiderado, ou, ainda que tenha havido o contraditrio, seja porque o servidor acusado
no participou da produo da prova, pois no interessado naquele processo.

O inqurito policial o procedimento destinado coleta de provas de suposto crime,


que antecede a instaurao da ao penal. Em regra, no so aplicveis ao inqurito
policial os princpios da ampla defesa e do contraditrio.

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Nestes casos, preciso avaliar primeiro se possvel utilizar a prova emprestada. Mas mesmo
em caso positivo, questiona-se: como utiliz-la sem ferir o princpio do contraditrio? Desde
que regularmente produzida perante o poder pblico, tem se admitido a utilizao da prova
emprestada em todos os casos narrados acima.

Sempre, porm, aps a juntada da prova emprestada aos autos do processo disciplinar, a
comisso dever intimar o acusado, facultando ao servidor que a conteste, inclusive com outras
provas. Sobre os argumentos apresentados pelo acusado, a comisso dever expressamente
se manifestar, inclusive deferindo ou rejeitando motivadamente a complementao da prova
(reinquirio da testemunha, complementao do laudo pericial com os quesitos apresentados
pela defesa, etc.).

Lembre-se que um direito do acusado requerer a produo de provas, ou a complementao


desta, no caso da prova emprestada trazida aos autos pela comisso. Por outro lado, compete
ao presidente do colegiado denegar pedidos considerados impertinentes, meramente
protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos (art. 156, 1, da Lei
n. 8.112/90).

Assim, a comisso deve analisar com cuidado o pedido do acusado de complementar a prova
emprestada, buscando sempre que possvel atender ao direito ao contraditrio e ampla
defesa do servidor, mas sem esquecer-se de que as requisies do servidor no so irrecusveis,
de que se deve motivar adequadamente o pedido. Se fosse considerada sempre obrigatria
a repetio da prova para que se admitisse o emprstimo de elemento de outro processo,
restaria inviabilizado o instituto da prova emprestada.

8.1 A fora probatria da prova emprestada

A fora probatria da prova depende de ter sido ela produzida com a participao do acusado
ou no. Fique atento, portanto, s seguintes diferenas:

a) Se a prova foi produzida com a participao do acusado, em contraditrio, no processo de


em que ela se origina, a prova transposta para o processo disciplinar com o mesmo valor
de convencimento que lhe era atribudo no processo de origem; o que j decidiu o Superior
Tribunal de Justia sobre o tema:

[...]

2. A prova emprestada tem existncia reconhecida na doutrina e jurisprudncia ptrias,


valendo como tal a que foi produzida no processo-crime a que responde o servidor, e
que foram juntadas nos autos do processo administrativo disciplinar. [...] (RMS 7.685/
PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2002, DJ
04/08/2003, p. 421).

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b) Se a prova foi produzida num processo em que o acusado era interessado e, portanto,
legitimado a intervir, mas a prova no foi realizada sob o crivo do contraditrio, essa prova
utilizada no processo disciplinar com um valor probatrio inferior quele que lhe atribudo
usualmente. O Superior Tribunal de Justia j decidiu pela validade desse tipo de prova:

[...]

A doutrina e a jurisprudncia se posicionam de forma favorvel prova emprestada,


no havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta a utilizao de cpias
do inqurito policial que corria contra o impetrante. (MS 9.850/DF, Rel. Ministro JOS
ARNALDO DA FONSECA, TERCEIRA SEO, julgado em 27/04/2005, DJ 09/05/2005, p.
293) [1].

c) Se a prova foi produzida em processo no qual o acusado sequer era parte interessada,
aqueles elementos podem ser emprestados ao processo disciplinar, mas tambm com valor
de convencimento inferior prova que foi produzida sob o crivo do contraditrio. Veja o que
o Supremo Tribunal Federal j decidiu:

PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Autorizao


judicial e produo para fim de investigao criminal. Suspeita de delitos cometidos
por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso em
procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais
ilcitos administrativos teriam despontado colheita dessa prova. Admissibilidade.
Resposta afirmativa a questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1
da Lei federal n 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao
de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas
para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual penal,
podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou
as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores
cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa prova (Inq-QO-QO 2424/
RJ - Relator: Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 20/06/2007 rgo Julgador: Tribunal
Pleno DJ 24-08-2007). Precedentes/STJ: MS 11.965/DF, TERCEIRA SEO, julgado em
08.08.2007, DJ 18.10.2007; MS 10.292/DF, TERCEIRA SEO, julgado em 22.08.2007,
DJ 11.10.2007; HC 47.813/RJ, QUINTA TURMA, julgado em 09.08.2007, DJ 10.09.2007.

Ou seja, o que importa em relao s provas que no foram produzidas sob o crivo do
contraditrio, ou em relao quelas das quais o servidor acusado no teve a oportunidade
de participar da produo, que elas sejam confirmadas pelos demais elementos probatrios,
isto , que essas provas estejam em harmonia com as demais.

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A respeito desta diferenciao entre o valor probatrio da prova emprestada, lembre-se que
no h, no processo administrativo disciplinar regido pela Lei n 8.112/90, um sistema em que
se estabelece previamente o valor de cada prova.

Ainda assim, como j vimos nos mdulos anteriores, quem julga o processo disciplinar, da
mesma forma como ocorre no processo judicial, aprecia o conjunto probatrio de maneira
livre, porm motivada.

Dessa forma, em nome dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, assim como da
motivao, o julgador pode no atribuir a mesma fora probante prova que passou pelo crivo
prvio do contraditrio e quela que, ao contrrio, foi apreciada pelo acusado apenas aps j
estar pronta.

De outro lado, importante notar que h provas em que o contraditrio sempre posterior
sua produo, como o caso da prova documental, das escutas telefnicas, da busca e
apreenso, situaes em que, independente da prova ter sido produzida em processo em que
o servidor era parte interessada ou no, ela tem o mesmo valor probatrio do que no processo
original. Essa foi a posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal no seguinte julgamento:

[...]

A garantia constitucional do contraditrio - ao lado, quando for o caso, do princpio do


juiz natural - o obstculo mais frequentemente oponvel admisso e valorao
da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, no tenha sido
parte aquele contra quem se pretenda faz-la valer; por isso mesmo, no entanto, a
circunstncia de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual
se pretende utiliz-la s tem relevo, se cuida de prova que - no fora o seu traslado
para o processo - nele se devesse produzir no curso da instruo contraditria, com
a presena e a interveno das partes. (RE 328138 / MG - Relator Min. SEPLVEDA
PERTENCE Julgamento: 16/09/2003 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao DJ
17-10-2003).

9. Como trazer a prova emprestada para o PAD

Bom, agora que j estudamos as questes mais polmicas da prova emprestada, vejamos
alguns aspectos prticos de como se deve realizar este meio de prova.

Em primeiro lugar, devemos lembrar que a iniciativa para trazer a prova emprestada para o
processo disciplinar pode partir da comisso ou do servidor acusado. Em ambos os casos, tendo
a comisso deliberado previamente por buscar essa prova, deve o presidente do colegiado
dirigir expediente autoridade responsvel pelo processo em que consta a prova almejada.

Veja que, se a prova constar de outro processo disciplinar, o expediente dever ser dirigido
autoridade que instaurou esse processo, e no ao presidente da outra comisso, porque este
no autorizado a conceder vistas ou cpia de documento constante do processo disciplinar
para ningum, exceto para os servidores acusados.

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Estando a prova emprestada juntada aos autos de processo judicial, o presidente da comisso
oficiar o juiz responsvel pela Vara onde tramita o processo, ou ao Diretor da Secretaria da
Vara, Turma de Tribunal, etc.

Aps a juntada da prova ao processo, o acusado dever ser notificado para poder contrapor
seus argumentos, sobre os quais a comisso dever se manifestar expressamente.

No caso de prova oriunda de processo em que o servidor acusado no parte interessada,


deve-se atentar para o dever de manter o sigilo de informaes e documentos que no
interessem para a elucidao dos fatos e que de alguma forma atinjam a honra, intimidade ou
vida privada de terceiros, excluindo-os ou mantendo-os reservados.

10. Interceptao telefnica e gravao clandestina

Fonte: Elaborao Enap

H discusso sobre a utilizao da interceptao telefnica como prova no processo disciplinar


porque a Constituio Federal s autoriza a realizao de interceptao telefnica em
investigao ou processo penal:

Art. 5 [...] XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,


de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.

Assim, ao contrrio de outros dados e informaes que possam atingir a intimidade, a vida
privada, a honra ou a imagem das pessoas (art. 5, inciso X, da Constituio federal),
como os dados bancrios e fiscais, que podem ser obtidos pela comisso para a instruo do
processo disciplinar, o sigilo das comunicaes telefnicas s pode ser afastado no interesse
de investigao de crime.

Apesar dessa restrio, nossos Tribunais tm admitido que, uma vez produzida essa
prova (interceptao telefnica) no interesse da investigao de um crime, possvel o
compartilhamento desse material com processos cveis ou administrativos.

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O entendimento de nossos magistrados tem sido no sentido de que uma vez que a prova foi
produzida com obedincia ao disposto na Constituio, e bem assim na lei que regulamentou
a matria (Lei n 9.296/96), seu posterior compartilhamento com outras esferas no ofende o
direito fundamental previsto no artigo 5, inciso XII. o que j decidiram o Superior Tribunal
de Justia e o Supremo Tribunal Federal:

[...] VI - Sendo a interceptao telefnica requerida nos exatos termos da Lei n


9.296/96, uma vez que o impetrante tambm responde a processo criminal, no h
que se falar em nulidade do processo administrativo disciplinar. [...] (MS 9.212/DF, 3
Seo, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 1/6/2005).

[...] 5. O valor constitucionalmente protegido pela garantia de inviolabilidade das


comunicaes telefnicas a intimidade, que no pode ser ofendida, salvo em
hipteses excepcionais de existncia de indcios veementes de cometimento de ilcito
penal. Porm, uma vez rompida esta barreira, nada impede que a prova colhida sob
os auspcios da lei, a dizer, mediante autorizao judicial e para fins de investigao
ou processo criminal, seja utilizada para fins outros, como instruir procedimento
administrativo punitivo. [...] (STJ, MS 13.986/DF, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES
MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 09/12/2009, DJe 12/02/2010).

[...] 2. Possibilidade de compartilhamento dos dados obtidos mediante interceptao


telefnica, judicialmente autorizada, para o fim de subsidiar apuraes de cunho
disciplinar. Precedente especfico: Segunda Questo de Ordem no Inqurito 2.424
(Ministro Cezar Peluso). [...] (STF, Plenrio, QO no Inq. 2275, Rel. Ministro Carlos Britto,
DJe de 26/9/2008).

10.1 Diferena entre escuta telefnica e gravao clandestina

A escuta telefnica ou a interceptao telefnica a prova obtida com autorizao judicial, nos
termos da Lei n 9.296/96, por meio da qual, utilizando-se recursos tecnolgicos apropriados,
o agente pblico realiza a gravao de conversas telefnicas mantidas entre investigados em
inqurito ou ao penal, ou entre estes e terceiros.

Gravao clandestina a gravao de conversa telefnica realizada por um dos


interlocutores ou por terceiro com o consentimento deste, sem o conhecimento dos
demais interlocutores (MORAES, 2008, p. 65).

Embora a gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no seja por si s ilegal,
sua divulgao para terceiros afronta o inciso X do artigo 5 da Constituio federal (intimidade
e vida privada).

Assim, a gravao clandestina de conversa telefnica s tem sido aceita como prova em
processo administrativo e judicial, quando sua rejeio importar em afronta a outro direito
fundamental, via de regra, o direito liberdade ou ao patrimnio do acusado.

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Em outras palavras, a gravao clandestina tem sido aceita como prova utilizada pela defesa,
em processo judicial ou administrativo, porque sua desconsiderao poderia acarretar um mal
ainda maior que a violao da intimidade dos interlocutores, como seria o caso da condenao
de um inocente em processo penal.

Este o entendimento de nossos Tribunais:

PROVA. Criminal. Conversa telefnica. Gravao clandestina, feita por um dos


interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrio em inqurito
policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito.
Admissibilidade. Fonte lcita de prova. Inexistncia de interceptao, objeto de vedao
constitucional. Ausncia de causa legal de sigilo ou de reserva da conversao. Meio,
ademais, de prova da alegada inocncia de quem a gravou. Improvimento ao recurso.
Inexistncia de ofensa ao art. 5, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravao
meramente clandestina, que se no confunde com interceptao, objeto de vedao
constitucional, lcita a prova consistente no teor de gravao de conversa telefnica
realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal
especfica de sigilo nem de reserva da conversao, sobretudo quando se predestine a
fazer prova, em juzo ou inqurito, a favor de quem a gravou. (RE 402717, Relator(a):
Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2008, DJe-030 DIVULG 12-
02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-04 PP-00650 RTJ VOL-00208-02 PP-
00839 RT v. 98, n. 884, 2009, p. 507-515).

Retornando interceptao telefnica propriamente dita, importante lembrar que, alm de


ter sido autorizada judicialmente, a prova deve ter sido regularmente compartilhada com a
comisso por autoridade judiciria. Assim, tendo cincia da existncia desse tipo de prova, a
comisso deve solicitar ao representante judicial do rgo ou da entidade que peticione nos
autos do Inqurito policial ou da ao penal, a fim de obter aquela autorizao.

Vale dizer que o representante judicial, nos rgos da Administrao direta (Ministrios),
a Procuradoria da Unio local e, no caso da Administrao indireta (autarquias e fundaes
pblicas), a Procuradoria Federal do Estado (Decreto n 7.392/2010).

Juntada a prova ao processo disciplinar, desnecessria a transcrio integral dos


dilogos colhidos em interceptao telefnica, nos termos do art. 6, 2, da Lei n
9.296/96, que exige da autoridade policial apenas a feitura de auto circunstanciado,
com o resumo das operaes realizadas. (Precedente do c. STF: Plenrio, HC 83.615/
RS, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 4/3/2005). (MS 13.501/DF, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 10/12/2008, DJe 09/02/2009).

Parabns! Chegamos ao fim do nosso curso, espero que voc tenha gostado e adquirido
conhecimentos importantes sobre Provas no Processo Administrativo Disciplinar! E no se
esquea de realizar o ltimo exerccio avaliativo do curso e tambm a avaliao de satisfao
do curso. At mais!

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Glossrio

Glossrio Padro

Verbete Definio / Significado


Ocasionar circunstncias mais proveitosas para; retirar o que h de
Otimizar
melhor em; aprimorar, melhorar.
Antecedente O que precede, anterior.
In loco (latim) No lugar, no prprio local.
Antemo De modo antecipado, de maneira prvia.
Lavrar Redigir uma ata, escrever.
Subsidiariamente De modo acessrio.
Dispndio Gasto, despesa
Reinquirir Tornar a inquirir ou a fazer perguntas.
Quesito Ponto ou questo sobre que se pede a opinio ou o juzo de algum.
Inviabilizado Tornar invivel ou irrealizvel.
Deliberar Decidir, resolver mediante discusso ou exame.
Almejar Desejada, muito querida.
Peticionar Requerer, solicitar, fazer uma petio.

Referncias bibliogrficas

1.BRASIL, CGU. Manual de Processo Administrativo Disciplinar. Braslia, 2016.

Material complementar

1. BRASIL, CGU. Manual Prtico de Processo Administrativo Disciplinar. Braslia, 2016.

2. CARVALHO, Antnio Carlos Alencar de. Manual de Processo Administrativo Disciplinar e


Sindicncia: luz da jurisprudncia dos tribunais e da casustica da Administrao Pblica. 3
ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2012.

3. COSTA, Jos Armando da. Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar. 6. ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 2011.

4. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008.

5. TEIXEIRA, Marcos Sales. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar. Disponvel


em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/atividade-disciplinar/arquivos/rfb-anotacoes-sobre-
pad-2015.pdf

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