AUTO SUPREMO N:158/2010

FECHA AUTO:2010-05-24
SALACIVIL
Auto Supremo: N 158 Sucre, 24 de mayo de 2010
Expediente: 115-09-A
Partes: Eddy Antonio Tern Rivas c/ Elizabeth Tern Guachilla y otros
Distrito: La Paz
Ministro Relator: Dr. Tefilo Tarquino Mjica
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VISTOS: El recurso de casacin en el fondo y en la forma de fojas 124 a 126, deducido por Eddy Antonio
Tern Rivas, contra el Auto de Vista No. D - 105/2009 de 31 marzo, cursante de fojas 119 a 120, pronunciado
por la Sala Civil Cuarta de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre
nulidad de testamento, cancelacin y rehabilitacin de partida, divisin y particin de herencia y pago de frutos,
seguido por el recurrente en contra de Elizabeth Tern Guachalla, Vilma Tern Tamayo y Carlos Jorge Tern
Mendoza,sus antecedentes, y:
CONSIDERANDO: Que, el 10 de abril del 2008, el Juez Octavo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad
de La Paz, pronunci la Resolucin N 180/2008, cursante a fojas 70 y Vlta., declarando probada la excepcin
previa de prescripcin de la accin de nulidad de testamento.
Contra la resolucin sealada supra el demandante, ahora recurrente, interpone recurso de apelacin el mismo
que fue resuelto mediante Auto de Vista N D - 105/2009, cursante de fojas 119 a 120, emitido por la Sala Civil
Cuarta de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, confirmando la resolucin apelada, con costas.
Contra el Auto de Vista referido, el recurrente interpone recurso de casacin en el fondo y en la forma alegando:
A.- Recurso de casacin en el fondo:
El recurrente, con respaldo del Art. 253 Incs. 1, 2 y 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, manifiesta: 1.- El
Auto de Vista recurrido a efectuado una inadecuada aplicacin del Art. 1321 del Cdigo Civil y 404 - II de su
Procedimiento, al haberse determinado la prescripcin de la accin con la sola manifestacin de las demandadas
y sin prueba alguna; 2.- Alega inadecuada aplicacin, disposiciones contradictorias y apreciacin errnea de
derecho y de hecho en relacin al Art. 1207 - II del Cdigo Civil, en razn a que, el Auto recurrido contiene una
apreciacin equivocada al afirmar que su persona conoci el testamento en un juicio de nulidad de testamento,
cuando lo que se dijo en la demanda es que su persona conoci la existencia de dicho testamento en un juicio de
divisin y particin de herencia a travs de la respuesta de las demandadas; seala que tanto el juez A quo como
el Tribunal Ad quem, no han valorado adecuadamente las pruebas presentadas por su persona al proceso, as
como no han considerado que el testamento al no haber observado las formas establecidas, no ha nacido a la
vida jurdica, y por lo tanto no puede tener ninguna consecuencia jurdica para el computo de la prescripcin;
3.- Acusa violacin y aplicacin indebida de los Art. 149, 152 y 679 del Cdigo de Procedimiento Civil, as
como el articulo 15 de la Ley de Organizacin Judicial, al no haberse abierto el termino probatorio de 6 das
para que asuma defensa ante la excepcin planteada, as como no haberse citado a Petronilla Tamayo Vda. de
Tern en su calidad de coheredera, se ha violado los principios y normas constitucionales y el deber de revisin
de oficio, solicitando se case el auto de vista recurrido y aplicando las leyes conculcadas se determine la
inexistencia de la prescripcin, condenando con responsabilidad de multa al juez o tribunal infractor.
B.- Recurso de casacin en la forma.-
El recurrente amparado en el Art. 254 Inc. 1), acusa violacin de las formas esenciales del proceso, al no haber
concurrido el tribunal en pleno para providenciar sus memoriales por los cuales solicita apertura de termino
probatorio y ofrece prueba, solicitando la nulidad de estos actos procesales.
CONSIDERANDO: Que, de la revisin del expediente y de los recursos interpuestos se establece:
A) Respecto del recurso de casacin en el fondo:
1.- En principio debe dejarse claramente establecido que los jueces de instancia deben limitarse a aplicar las
leyes invocadas por las partes en la demanda y en la contestacin, por ello, al interponer el recurso de casacin
en el fondo y solicitarse se reconozca la infraccin de una determinada ley, es obvio que la misma debe ser
aplicada en la resolucin recurrida. En virtud a ello, cuando en el recurso de casacin se acusa inadecuada
aplicacin de leyes que no estn contenidas en el pronunciamiento del fallo impugnado, constituye un
planteamiento errado del recurso, puesto que no puede haber infraccin de leyes que no ha sido objeto de
debate, y que no forman parte del fundamento de la resolucin recurrida, por lo que el Tribunal de casacin, en
tales casos debe declarar infundado el recurso deducido respecto a tales leyes. En la especie, el recurrente acusa
inadecuada aplicacin de los artculos 1321 del Cdigo Civil y 404 - II del Procedimiento Civil, las que no
fueron objeto de debate y por lo tanto - no aplicadas por el juez a quo, ni el tribunal ad quem, por lo que la
presente accin extraordinaria resulta infundada sobre esos hechos.
2.- El recurrente, en forma genrica acusa inadecuada aplicacin, disposiciones contradictorias, error de derecho
y hecho en relacin al articulo 1207 - II del Cdigo Civil, en clara contravencin del articulo 258 - 1) del
Cdigo de Procedimiento Civil, al no especificar de forma concreta en que consiste la inadecuada aplicacin,
cuales son las disposiciones contradictorias contenidas en la parte resolutiva, as como en que consiste el error
de derecho y de hecho denunciado, lo que dificulta su anlisis. No obstante de ello, se ingresa al anlisis del
recurso en cuanto al fundamento de la inadecuada aplicacin del articulo 1207 - II del Cdigo Civil, y se tiene:
El recurrente seala haber conocido la existencia del testamento recin el 25 de marzo del 2003, en oportunidad
de haber planteado una demanda de divisin y particin de bienes hereditarios (ver fojas 22 a 27), y que ha
consecuencia de ello el 13 de agosto del 2003, ha planteado una demanda de nulidad de testamento ante el
Juzgado Tercero de Partido en lo Civil de la ciudad de La Paz la que ha concluido con perencin de instancia tal
cual lo reconoce el recurrente en su memorial de fojas 32 A, sin embargo ello, seala que, al haber reiniciado el
proceso dentro del ao ha interrumpido la prescripcin. As expuestos los hechos corresponde establecer lo
siguiente. El articulo 1207 - II del Cdigo Civil, seala de forma textual "La accin de nulidad prescribe en el
plazo de cinco aos desde el da que se conoci el testamento", en el caso presente, el testamento que se
pretende su nulidad, ha sido protocolizado el 26 de enero del 2000 por ante Notario de Fe Pblica, e inscrito en
Derechos Reales en la partida computarizada N 01526781, el 13 de abril del 2000, adquiriendo a partir de ese
momento la publicidad y el carcter de oponibilidad frente a terceros tal cual lo dispone el articulo 1538 del
Cdigo Civil, a los fines del computo de la prescripcin, y no como equivocadamente sostiene el recurrente que
el computo de la prescripcin corre para su persona desde el 25 de marzo del 2003, tomando en cuenta adems
que, el demandante dentro del termino que le otorga la ley (agosto del 2003), ha hecho uso de su facultad de
demandar la nulidad del testamento, sin embargo al haber dejado extinguir la instancia en esa demanda, no se ha
interrumpido el plazo de la prescripcin, aun haya iniciado nueva accin dentro del ao, en razn a las
siguientes consideraciones:
El artculo 311 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que la perencin de instancia no importara la
extincin de la accin, pudiendo intentarse una nueva demanda dentro del ao siguiente. Al respecto,
corresponde analizar, qu se entiende por accin y qu por instancia para interpretar la extincin de cada una de
ellas. En el primer caso, cuando nos referimos a la accin estamos hablando del derecho que asiste al titular
respecto a su reclamacin ante el rgano jurisdiccional, o lo que es lo mismo, la accin, no es sino el derecho de
pedir en juicio lo que a uno se le debe. O como seala el procesalista Piero Calamandrei cuando admite la
accin "como un poder jurdico dirigido a obtener la actuacin de la ley", adhirindose a la tesis Chiovendiana
en cuanto considera que la misma se ejercita respecto del Estado y no del adversario.
En cuanto a lo que se entiende por instancia, sta debe diferenciarse de la "accin" que tiene una acepcin
sustancial en el procedimiento, para Alsina por ejemplo instancia "es el conjunto de actos de procedimiento que
realizan las partes para obtener la decisin judicial de una litis, desde la interposicin de la demanda hasta el
llamamiento de autos para sentencia".
Para otros se considera que la instancia sigue hasta la conclusin definitiva del proceso, incluso la ejecucin de
la sentencia. As establecida la diferencia entre instancia y accin, diremos que en el caso del articulo 1504-2)
del Cdigo Civil, "cuando establece que la prescripcin no se interrumpe en el caso de que el demandante deje
extinguir la instancia", se refiere concretamente al proceso mismo ms no a la accin; en este caso nos
encontramos frente al clsico ejemplo de extincin de la instancia, cual es la perencin de instancia, en cambio
el articulo 311 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se refiere a la instancia, si no a la accin, por cuanto la
perencin es sinnimo de caducidad de instancia, y lo que dispone la norma es que la perencin de instancia no
importar la extincin de la accin, toda vez que la demanda puede ser reproducida dentro del ao de la
perencin. Consecuentemente, el recurrente, no puede tomar la interposicin de una nueva demanda dentro del
ao, como que la instancia inicial no se hubiere extinguido y por consiguiente el plazo de la prescripcin se
hubiera interrumpido con la demanda interpuesta dentro del ao de la perencin decretada en el primer proceso
de nulidad incoado.
Por otro lado, en cuanto al argumento de que el testamento al no haber observado las formas establecidas para
su validez, no puede surtir ningn efecto legal para el cmputo de la prescripcin aun este inscrito el mismo,
corresponde establecer que, por disposicin del articulo 1126 del Cdigo Civil, los testamentos pueden ser
solemnes y especiales: solemne es el que se celebra con las formalidades de ley; especial, el que no exige otros
requisitos, bastando que conste la voluntad del otorgante. Los testamentos solemnes pueden ser cerrados y
abiertos, as el artculo 1131 del Cdigo Civil seala que, "El testamento abierto se hace por escrito o de palabra
ante notario o ante testigos o solo ante estos". Por otro el pargrafo II del artculo 1249 del Cdigo Civil, seala:
"El testamento abierto otorgado ante notario y testigos no necesita de nueva protocolizacin". En la especie el
recurrente considera equivocadamente que el testamento otorgado por su causante Jacinta Maria Tern es un
testamento abierto otorgado ante testigos solamente (Art, 1133 C.C.), y para su validez debe observarse lo
dispuesto en la primera parte del articulo 1249 del Cdigo Civil, cuando en los hechos y de acuerdo al
contenido del documento presentado por el propio recurrente y que cursa de fojas 4 a 5, se establece que el
mismo es un testamento abierto otorgado ante notario y testigos con las exigencias establecidas en el articulo
1132 del Cdigo Civil, y por lo tanto para su validez no se exige nueva protocolizacin, surtiendo efectos para
terceros a partir de su inscripcin en Derechos Reales. Por lo que corresponde declarar infundado el recurso por
estos hechos.
3.- De acuerdo a la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, los recursos de "casacin en el fondo" y
"casacin en la forma", si bien aparecen hermanados, son dos realidades procesales de diferente naturaleza
jurdica. El primero se relaciona con el error "in judicando" que no afecta a los medios de hacer el proceso, sino
a su contenido, o sea, a sus fundamentos sustanciales, mas claro cuando se violan leyes sustantivas. El segundo,
con el error "in procedendo" que es atinente a la procedencia del recurso de nulidad en la forma, es decir,
cuando la resolucin recurrida haya sido dictada violando formas esenciales del proceso, o lo que es lo mismo,
errores de procedimiento y vicios deslizados que sean motivo de nulidad por haberse afectado el orden pblico.
Tcnicamente no hay recurso de casacin, cuando se plantea uno en el que no se concreta correctamente el
reclamo, o cuando en el recurso de casacin en el fondo se acusa violacin de normas procedimentales o en el
de forma se acusa violacin de normas sustantivas, lo que implica su improcedencia.
En la especie, el recurrente denuncia insegura, contradictoria e imprecisamente la violacin "o" aplicacin
indebida de "normas adjetivas" como son los artculos 149, 152 y 679 del Cdigo de Procedimiento Civil, as
como el articulo 15 de la Ley de Organizacin Judicial, cuando supuestamente demanda "casacin en el fondo",
lo que impide que el Tribunal abra su competencia sobre estos hechos denunciados a los que castiga con la
improcedencia.
B.- Recurso de casacin en la forma.-
Respecto al fundamento de haberse violado las formas esenciales del proceso al no haber concurrido todo el
tribunal a quem para providenciar sus solicitudes de apertura de trmino probatorio y produccin de prueba.
Corresponde sealar que, por disposicin del artculo 112 de la Ley de Organizacin Judicial, el vocal semanero
estar a cargo del despacho diario de los asuntos de cada sala, y entre sus atribuciones esta la de dictar
diariamente los decretos de mera sustanciacin. En la especie que, uno solo de los vocales miembros de la sala
con la certificacin de la secretaria, haya firmado las providencias de mero tramite en relacin a los memoriales
cursantes de fojas 110 a 111 y 112, no representa haberse violado las formas esenciales del proceso, para poder
declararse la nulidad de dichos actuados, es mas, si el recurrente considero violatorio a sus derechos estas
providencias, debi haber efectuado el reclamo correspondiente en su oportunidad, no haberlo hecho, significa
que ha convalidado dichas actuaciones.
C.- No siendo evidentes las denuncias vertidas, corresponde aplicar lo previsto en los artculos 271 - 2) y 273
del Cdigo de Procedimiento Civil
POR TANTO: La Sala Civil de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con la facultad
conferida por el artculo 58.1) de la Ley de Organizacin Judicial declara INFUNDADOS los recursos de
casacin en el fondo y en la forma de fojas 124 a 126, con costas.
Se regula el honorario profesional en la suma de Bs.500.- que mandar hacer efectivo el Tribunal de alzada.
Regstrese, notifquese y devulvase.
Fdo. ngel Irusta Prez
Fdo. Tefilo tarquino Mjica
Provedo.- Amelia J. Mjica Santalla. Secretaria de Cmara de la Sala Civil
Libro Tomas de Razn 1/2010