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Ana Carolina Fernandes

Noo de DIP: Havendo uma pluralidade de Estados soberanos na sociedade internacional,


com diferentes sistemas jurdicas com autonomia entre si, existe assim uma diversidade de
diferentes regulaes nos Estados para situaes jurdicas semelhantes

Motivos da internacionalizao mais acelerada que ocorreu no sc. XX:


internacionalizao da economia
movimentos migratrios
surgimentos de novos Estados
processos de integrao regional
novas tecnologias de informao e comunicao

Problemas que comearam a necessitar de resoluo:


determinar o ordenamento que h-de pedir a soluo do problema (determinao do
direito aplicvel)
problema de competncia internacional: determinar os tribunais competentes
problemas de reconhecimento das decises estrangeiras

= assim, o DIP surgiu para regular as situaes transnacionais de Direito Privado.

Situaes transnacionais = todas as situaes em que se coloque um problema de


determinao do Direito aplicvel que deva ser resolvido pelo DIP.
Utiliza-se o critrio do contacto relevante para se ver a transnacionalidade duma
situao (= a situao tem que ter, nos seus elementos relevantes, contactos com diversos
ordenamentos jurdicos).

Factores que do a uma situao carter transnacional: nacionalidade dos sujeitos, domiclio
ou residncia, lugar da sede do ente coletivo, lugar onde se produzem certos factos, lugar
onde est situada a coisa, etc = elementos de estraneidade laos que ligam a situao a
outros Estados
O critrio de transnacionalidade relevante, no entanto, depende das normas de DIP em causa.

Prof. Lima Pinheiro prefere apenas dizer que regula situaes transnacionais, porque o
DIP abrange certas situaes que, no todo ou em parte, no so reguladas pelo direito privado.
Durante muito tempo, defendia-se que todas as relaes de Direito pblico estavam
submetidas necessariamente ao mesmo Direito, tendo este pensamento sido influenciado por
2 dogmas gerais:
Dogma da absoluta territorialidade do dto. pblico = o direito pblico seria
territorial pelo que toca aos seus rgos de aplicao e um Estado tambm
no poderia atuar em tribunais de outro Estado pretenses fundadas no
seu Direito pblico
Concepo absoluta da imunidade de jurisdio dos Estados = um Estado
no poderia ser acionado nos tribunais de outro Estado, salvo em casos
verdadeiramente excecionais; e tambm no podia tentar julgar os outros
pases

Assim, os litgios emergentes de uma relao estabelecida por um Estado ao abrigo do


seu Direito pblico s podiam ser apreciados pelos tribunais deste Estado. E estes tribunais
aplicavam necessariamente o Direito pblico interno.

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Hoje:
Imunidade de Jurisdio hoje, um Estado estangeiro s goza de imunidade de jurisdio
relativamente aos atos praticados de ius imperri e no nos atos que pratica em condies
de igualdade com a contraparte
o No entanto, no s as situaes em que o Estado atua com um carter jurdico-
privado podem ser apreciadas por outro Estados:
Litgios emergentes de certas relaes de Direito pblico (ex.: contratos
pblicos)
A imunidade de jurisdio relativamente aos atos praticados de ius imperri
renuncivel (ex.: pactos atributivos de jurisdio)
A distino entre ius imperri e ius gestionis releva especialmente para
DIPblico e no para o DIPrivado, especialmente em certos ordenamentos
Assim, a participao de um sujeito pblico s obsta ao carter
transnacional da situao em certas situaes, como se a relao
ficar diretamente submetida ao Direito pblico interno, ou se
inserir exclusivamente na ordem jurdica de um Estado, por se
tratar de uma atuao com ius imperri, e no ter sido celebrada
conveno de arbitragem vlida nem ter ocorrido renncia
imunidade de jurisdio

Admissibilidade de pretenses de Estados estrangeiros com fundamento no seu Direito


pblico, nos tribunais locais
o O prof. Lima Pinheiro diz, no entanto, que a ordem jurdica de um Estado
inteiramente livre de decidir se tutela ou no juridicamente a pretenso de um
Estado estrangeiro fundada no seu Direito pblico (pode um Estado no ter
motivos especiais para admitir tais pretenses ex.: falta de solidariedade ou
cooperao judiciria)

O DIP portugus aplicvel a todas as relaes que, embora implicando Estados ou


entes pblicos autnomos estrangeiros, organizaes internacionais ou agentes diplomticos
ou consulares de Estados estrangeiros, sejam susceptveis de regulao na esfera interna.

Processo Conflitual = o DIP regula as situaes transnacionais atravs de um processo


conflitual
No regula:
conflitos de soberanias: conflitos de competncia legislativa entre Estados
conflitos de sistemas de DIP: divergncia entre os Direitos de Conflitos das ordens jurdicas
em presena, sobre qual delas deve ser aplicada ao caso
Conflitos de normas na ordem jurdica local: ex.: Direito do Texas ou da Califrnia

Ncleo do DIP:
Normas de Conflitos (aka Direito dos Conflitos) = resoluo de problemas de determinao
do direito aplicvel.
Proposies que, perante uma situao em contacto com uma pluralidade de
sociedades estaduais, determinam o direito aplicvel.
Regulam situaes transnacionais atravs de um processo de regulao indireta,
mediante a remisso para o direito aplicvel.
Procura coordenar ou articular as ordens jurdicas nacionais.

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Normas de Reconhecimento (aka Direito de Reconhecimento) = reconhecimento das


situaes jurdicas fixadas por deciso estrangeira, sob certas condies.

Direito da Competncia Internacional determinao da competncia internacional dos


tribunais.

Caracterizao das normas de conflitos de leis no espao

Caractersticas fundamentais:
Normas de regulao indirecta (LP diz ser a caracterstica essencial)
o Normas que mandam aplicar situao descrita na sua previso outras normas ou
complexos normativos (contrapem-se s normas materiais, que desencadeiam
efeitos jurdicos que modelam as situaes jurdicas das pessoas)
o No devem ser confundidas com as remisses legais: a diferena que enquanto a
remisses legais mandam aplicar situao descrita na sua previso outras
normas ou complexos normativos, nas normas de conflitos, a consequncia
jurdica da sua utilizao consiste no chamamento do direito aplicvel (ex.: 11
Roma I; 25, 31 e 52 CC)

Normas de conexo
o So assim chamadas, porque a remisso que fazem para o direito aplicvel feita
atravs de um elemento de conexo
o Essa conexo estabelece-se mediante a seleo de determinados laos que o DIP
considera juridicamente relevantes e decisivos para a determinao do direito
aplicvel
o Nem todas as normas sobre a determinao do direito aplicvel so, no entanto,
normas de conexo, porque pode faltar, em absoluto, o elemento de conexo
o A norma de conflitos tem um contedo valorativo que fundamenta a conexo
o Certas normas de conflitos admitem que o objeto da designao das partes no
seja direito estadual, mas DIPblico ou Direito Autnomo do Comrcio
Internacional (lex mercatoria)
o O prof. LP, quando confrontado se devem ser consideradas normas de conflitos
todas as normas sobre a determinao do Direito aplicvel ou s as que so
normas de conexo, defende que so todas, pois o que caracteriza realmente as
normas de conflitos o seu processo de regulao indireta

Normas fundamentalmente formais


o Normas que, na designao do Direito aplicvel, no atendem ao resultado
material a que conduz a aplicao de cada uma das leis em presena
o A justia da conexo atende ao significado dos laos que a situao estabelece
com os Estados em presena e no s solues materiais ditadas pelos Direitos
desses Estados
o No entanto, o formalismo do Direito dos Conflitos tem limitaes, pois h normas
de conflitos vigentes que atendem at certo ponto justia material:
Rserva um certo controlo sobre o resultado material atravs da clusula de
ordem pblica internacional (22 CC)
H normas de conflitos materialmente orientadas, que atendem ao
resultado material (ex.: 36 e 65 CC e 11 Roma I) [Juntam critrios de
justia formal e material]
O direito dos conflitos tem uma funo modeladora na disciplina das
situaes transnacionais, ou seja, por um lado comanda a resoluo de

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muitos problemas suscitados pela concretizao dos elementos de


conexo e pela conjugao das ordens jurdicas chamadas a intervir, e por
outro tambm no se desinteressa do ajustamento da soluo material s
circunstncias do caso

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Planos, Processos e Tcnicas de Regulao das Situaes Transnacionais

Planos de Regulao:

Viso tradicional
As situaes transnacionais so sempre reguladas na esfera de um ordem jurdica estadual
e, ento, o nico plano de regulao considerado o que corresponde ordem jurdica
estadual.
Sendo assim, as partes das situaes internacionais devem orientar-se exclusivamente
pelas normas e princpios vigentes nas ordens jurdicas estaduais conectadas com a
situao.
Decorre da tica tradicional que o nico plano de regulao considerado o que
corresponde ordem jurdica estadual, tendo o DIPblico, o DUE ou o Direito Autnomo
do Comrcio Internacional (lex mercatoria) que ser objeto de receo ou remisso operada
por determinada ordem jurdica estadual para serem considerados como reguladores de
situaes transnacionais.

Viso atual
As situaes transnacionais tem que atender regulao no plano do DIPblico, do Direito
Comunitrio e do Dto Autnomo do Comrcio Internacional (lex mercatoria).

Planos de Regulao existentes:


- Pelo Direito Estadual
- Pelo DIPblico
- Pelo Direito Comunitrio
- Pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional

Processos de Regulao
- Deve fazer-se em funo da necessidade ou desnecessidade de uma valorao conflitual ( =
avaliao do elemento de conexo mais adequado para a dterminao do Direito aplicvel a
uma categoria de situaes ou a uma questo jurdica com vista a formular uma norma de
conflitos)

Processo Conflitural ou Regulao Indireta = sistema de conflitos ou conjunto de normas ad


hoc remetem para a situao material controvertida.
A regulao das situaes transnacionais na ordem jurdica estadual , em regra, indireta,
ou seja, recorrem a uma norma de confitos para determinao do Direito material
aplicvel
Processo de Regulao Direta = Consiste na aplicao direta do Direito material, sem a
mediao de uma norma de conflitos, designadamente atravs de 3 tcnicas de regulao
direta:
1. aplicao direta do Direito material comum do foro
Quando o direito material comum do foro for aplicado a quaisquer situaes
independentemente da existncia de elementos de estraneidade (ex.: Estado X aplica a
todas as situaes trasnacionais, sem distino, o direito material comum aplicvel s
situaes internas)

2. criao de Direito material especial (ad hoc) de fonte interna


Quando solues ad hoc ou/e Direito material especial de fonte interna forem
aplicados a situaes que comportam determinados elementos de estraneidade,
independentemente dos laos que apresentem com o Estado local (o Estado X cria

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normas especficas para uma matria especifica, por exemplo, para regular todos os
contratos internacionais)

3. unificao internacional do Direito material especial de fonte supraestadual


Quando Direito material especial de fonte supraestadual for aplicado a
situaes transnacionais, independentemente de uma conexo entre estas situaes e
um dos Estados em que vigora esse Direito (ex.: convenes internacionais que
apliquem um Direito material unificado aplicvel a certo tipo de contratos
internacionais)

Plano de Regulao Estadual


A regulao pelo Direito Estadual implica que a situao seja, em primeira linha, regulada
pela Direito vigente na ordem jurdica estadual em causa e que os litgios que lhe digam
respeito sejam apreciados pelos respetivos tribunais estaduais.
A regulao das situaes transnacionais pelo Direito Estadual , em regra, feita pelo
processo de regulao indireta, sendo que o processo direto s se justifica
excecionalmente, relativamente a certas regras de Direito material especial.

Processo de Regulao Indireta O sistema de Direito de Conflitos formado essencialmente


por um conjunto de normas de conflitos bilaterais e de normas sobre a interpreteao e
aplicao destas normas bilaterais.

Processo de Regulao Direta: tcnicas


1. Aplicao Direta do Direito Material Comum
- As situaes transnacionais seriam reguladas como se de situaes puramente internas se
tratassem
- Tcnica que prescinde da existncia de normas de conflitos

Vantagens:
- via mais fcil para os rgos de aplicao do Direito, que esto mais familiarizados com o
Direito material interno do que com o estrangeiro e assim tambm no tem que aplicar o
sistema de direito dos conflitos

Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o Estado em que a questo se
colocasse e conduzindo incerteza sobre as situaes jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a desarmonia internacional
de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos interessados, em
contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente pretenso (o autor
prope a ao no Estado cujo Direito material lhe for mais favorvel, se houver mais do que o
tribunal de um Estado a considerar-se internacionalmente competente)
- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos dos diferentes Estados
h possibilidade de haver forum shopping, mas com esta tcnica seria muito mais
facilitado tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a assegurar aos estrangeiros um
padro mnimo de proteo

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2. Criao de um Direito material especial (ad hoc) de fonte interna


- Em vez de aplicar o seu Direito material comum, os Estados podem criar um Direito material
especial aplicvel exclusivamente s relaes transnacionais
- Esta uma tcnica de regulao direta na medida em que aplicvel a quaisquer situaes
que comportem elementos de estraneidade independentemente de uma ligao com o Estado
do foro
- Tem origem no ius gentium romano (para estrangeiros e romanos vs. Estrangeiros)

Vantagnes:
- maior adequao s especificidades das relaes internacionais

Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o Estado em que a questo se
colocasse e conduzindo incerteza sobre as situaes jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a desarmonia internacional
de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos interessados, em
contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente pretenso (o autor
prope a ao no Estado cujo Direito material lhe for mais favorvel, se houver mais do que o
tribunal de um Estado a considerar-se internacionalmente competente)
- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos dos diferentes Estados
h possibilidade de haver forum shopping, mas com esta tcnica seria muito mais
facilitado tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a assegurar aos estrangeiros um
padro mnimo de proteo

LP = diz que esta tcnica de regulao direta de rejeitar como alternativa global ao processo
conflitual. No entanto, nada obsta a que relativamente a certas questes delimitadas se possa
justificar a formulao de normas de Direito material especial, em casos excepcionais em que a
atuao do Direito de Conflitos no permite alcanar uma soluo adequada (ex.: 54/2)

- A aplicao do direito material especial de aplicao dependente no constitui uma


alternativa regulao pelo Direito de Conflitos, consistindo antes numa tcnica de regulao
indireta que no prescinde de normas de conexo. Estas normas de Direito material especial
podem ser:
- de aplicao dependente: dependem do sistema de normas de conflitos
- de aplicao independente: a aplicabilidade do Direito material especial depende de
normas de conexo especiais

3. Unificao Internacional do Direito material aplicvel


- Esta unificao tem sido feita principalmente por via de Convenes Internacionais
(contribuindo muito a CNUDCI e UNIDROIT, por exemplo)

Mtodos de unificao internacional


Uniformizao criao, por uma fonte supraestadual, de Direito uniforme, ou seja, de Direito
aplicvel tanto nas relaes internas como nas relaes internacionais, relativamente a um
tema especfico, substituindo, inclusive, o Direito comum de fonte interna dentro do seu
mbito material de aplicao. (ex.: Lei uniforme em matria de letras e livranas)

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Unificao Strictu Sensu consiste na criao, por uma fonte supreestadual, de Direito
material unificado (Direito material especial de fonte supreestadual). Ao lado do Direito
comum de fonte interna passa a vigorar na ordem interna um Direito especial aplicvel s
situaes transnacionais.
Principais reas: venda internacional de mercadorias; transportes internacionais;
direito martimo; testamento; propriedade intectual

Harmonizao estabelecimento de regras ou princpios fundamentais comuns. O seu


objetivo de aproximar os sistemas nacionais (ao contrrio, nos outros, visa-se estabelecer um
regime idntico nos diversos sistemas nacionais) [ex.: leis-modelos, Diretivas Europeias;
princpios; mtodos promovidos principalmente por organizaes no governamentais]
Vantagens:
- no h que escolher o sistema local aplicvel
- os Estados contratantes assumem uma posio uniforme sobre a regulao jurdica
da situao
- O regime material aplicvel nos diferentes Estados o mesmo, facilitando-se, assim,
o conhecimento da disciplina jurdia da situao, garantindo a segurana jurdica

Desvantagens:
- O processo moroso, difcil e oneroso
- A desejada supresso dos conflitos de leis s seria atingida se a unificao fosse
geral e universal

Regulao pelo DIPblico


= aquela que opera na esfera da ordem jurdica internacional
A situao regulada nesta esfera quando lhe for imediatamente aplicvel o DIPblico e
os ltigios que lhe dizem respeito forem apreciados por jurisdies fundadas no DIPblico

Situaes sobre as quais tradicionalmente se ocupa o DIPblico:


Situaes que, apesar da sua internacionalidade, relevam primariamente nas esferas
institucional e de regulao dos Estados, porque:
o rgos de aplicao do Direito chamados a apreci-las - rgos estaduais
o No so imediatamente reguladas por normas de Direito internacional
o Atualmente, tambm as situaes transnacionais relevam na ordem jurdica
internacional quando os particulares sujeitos destas situaes tem acesso a jurisdies
internacionais, enquanto sujeitos de Dto internacional (segundo as concepes
tradicionais, esse acesso era apenas reservado aos Estados)

Arbitragem qusi-internacionalpblica arbitragem organizada pelo Direito Internacional,


mas tendo por objeto litgios emergentes de relaes estabelecidas com particulares
Ex. de arbitragem institucionalizada: arbitragem organizada pelo Centro Internacional para a
Resoluo de Diferendos Relativos a Investimentos (CIRDI)

Relaes com organizaes internacionais em alguns casos as jurisdies internacionais


estabelecidas pelos atos constitutivos de organizaes internacionais, ou por atos dos seus
rgos fundados nos atos constitutivos, para conhecerem de litgios emergentes de
relaes internas, tambm so competentes para os litgios emergentes de relaes
estabelecidas com particulares.
Aqui facultado o acesso direto de particulares a jurisdies fundadas no DIPblico e
pode colocar-se problemas de determinao do Direito aplicvel (ex. de organizao: OIT)

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Hoje, ainda so limitados os casos em que situaes transnacionais so reguladas


imediatamente pelo DIPblico.
Estes casos dizem fundamentalmente respeito a certos contratos internacionais
celebrados entre Estados ou entes pblicos autnomos e nacionais de outros Estados, ou
entre organizaes internacionais e particulares, ou a certos aspetos de situaes
transnacionais que dizem respeito a direitos fundamentais protegidos internacionalmente.

Regulao pelo DUE


Coloca-se o problema da relevncia directa de situaes transnacionais perante esta
ordem jurdica, em termos paralelos aos da relevncia directa perante a ordem jurdica
internacional.
Tem uma vocao mais ampla que o DIPblico atual para regular imediatamente as
situaes transnacionais.

Relevncia das relaes entre particulares na esfera institutcional da EU: limitada as


jurisdies competentes para conhecerem dos litgios emergentes das relaes entre
particulares so normalmente estaduais ou arbitrais. Estas instituies esto hierarquicamente
subordinadas ao TJUE.
O mecanismo de reenvio prejudicial, embora faculte que o tribunal nacional solicite o
concurso da jurisdio do TUE com respeito validade de disposies de Direito derivado e
interpretao do DUE, representa ainda uma forma de cooperao entre as instncias
nacionais e europeias.
Para que as jurisdies estaduais atuassem como rgos da UE seria necessrio que o
seu estatuto fosse definido pelo DUE e que, assim, a aplicao do DUE decorresse do prprio
DUE e no das normas de recepo da Constituio nacional.
Prevalece entre ns que, na ordem interna, a Constituio nacional tem supremacia
sobre o DUE.
Em certos casos, j h jurisdies europeias que tem competncia para decidir litgios
emergentes de relaes transnacionais.

Regulao pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional


= regras e princpios aplicveis s relaes do comrcio internacional que se formam
independentemente da ao dos rgos estaduais e supreestaduais
Tem em vista os usos e costumes do comrcio internaiconal, regras criadas no mbito
da autonomia associativa dos operadores do comrcio internacional ou por entidades gestoras
de mercados regulamentados de instrumentos financeiros.
Chamado tambm de lex mercatoria.

- Estas regras e princpios podem ser relevantes na ordem jurdica estadual, atravs de receo
na ordem jurdica interna ou quando a mesma remete conflitos vigentes na sua ordem para
questes de direito autnomo do comrcio internacional

Arbitragem Transnacional = o que interesse neste aspeto a regulao imediata de situaes


transnacionais pelo DACI, independentemente da mediao de uma ordem jurdica estadual.
A arbitragem transnacional o modo normal de resoluo jurisdicional de litgios no
comrcio internacional, sendo o recurso aos tribunais estaduais, neste domnio, marginal.

Tribunais de Arbitragem Internacional = modo normal de resoluo de diferendos no comrcio


internacional

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A questo essencial : quando que as situaes transnacionais so objeto de regulao


imediata pelo DACI?
Verifica-se quando as partes estipulam uma conveno de arbitragem
a conveno de arbitragem que permite inserir a situao num espao transnacional,
relativamente autnomo perante as ordens jurdicas estaduais
Na falta de tal, os litgios emergentes das relaes de comrcio internacional so
apreciadas por tribunais estaduais segundo as tcnicas de regulao prprias do Direito
estadual.

Teses favorveis ao DACI

Schmitthoff nesta concepo a lex mercatoria tem essencialmente uma funo


interpretativa e integrativa do negcio jurdico e, eventualmente, papel de fonte subsidiria
da ordem jurdica estadual
- a lex mercatoria encarada essencialmente como Direito material especial do comrcio
internacional dotado de um certo grau de uniformidade internacional
- Para ele, o moderno comrcio reclama um Direito Comercial Internacional autnomo,
fundando em regras uniformes e aceites em todos os pases, porque:
- os mecanismos legislativos estaduais e interestaduais so muito inflexveis
- o Dto dos conflitos constitui uma barreira artificial criada pelo homem conduo
dos negcios e resoluo de dificuldades de um modo prtico
-As duas fontes de Direito Transnacional seriam a legislao internacional (Convenes
internacionais de dto material unificado e leis-modelos elaboradas por instituies
internacionais que os Estados podero unilateralmente adotar) e o costume comercial
internacional (prticas comerciais, usos ou clusulas padronizadas que foram formulados por
agncias internacionais, coo a Camara do Comrcio Internacional)
- O acento colocado na criao jurdica realizada pelas organizaes, estando o costume os
usos do comrcio colocados em 2 plano
- o Dto transnacional fundamentar-se-ia no reconhecimento direto ou indireto pelos Estados

Crticas:
- Apessar de se ajustar relativamente bem realidade da arbitragem transnacional,
relativamente aos tribunais estaduais isso j no acontece, porque tem-se que averiguar at
que ponto o Dto Transnacional funciona validamente para desempenhas funes de
interpretao e integrao dos contratos internacionais e, eventualmente, de fonte subsidiria
relativamente lei
- No justifica a autonomia do Dto transnacional, admitindo que o mesmo, se fundamenta, em
ltima anlise, nos sistemas jurdicos estaduais

Goldman v na lex mercatoria uma ordem jurdica autnoma do comrcio internacional


ou, pelo menos, uma ordem jurdica em formao
- Para este autor, a lex mercatoria a ordem jurdica da societas mercatorum, ou seja, so um
conjunto de princpios gerais e regras costumeiras espontaneamente referidas ou elaboradas
no quadro do comrico internacional, sem referncia a um particular sistema jurdico nacional,
que exprime concees jurdicas partilhadas pela comunidade dos sujeitos do comrcio
internacional
- Esta concepo encontra apoio no reconhecimento da autonomia dos operadores do
comrcio internacinoal e na regulao autnoma por eles operada a nvel das relaes
individuais ou por via de organizaes que prosseguem os seus fins coletivos
- Esta tese tem como modo normal de resoluo jurisdicional dos litgios do comrcio
internacional a adeso arbitragem e a observncia das suas decises por parte dos sujeitos

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do comrcio internacional, aliadas autonomia que lhe reconhecida por grande nmero de
sistemas internacionais
Assim, os tribunais de arbitragem internacional serviriam:
- dirimir os ltiogs emergentes das relaes do comrcio internacional segundo as
regras e princpios transnacionais
- contribuir para a sua revelao e desenvolvimento
- Goldman defendia que a lex mercatoria aplicvel, como qualquer outro Direito, por fora
de uma regra de conflitos, podendo ser escolhida pelas partes ao abrigo da mesma

Significado real da lex mercatoria na regulao das relaes comerciais internacionais


- Apesar de existirem opinies distintas, h um vasto consenso sobre a existncia de ramos da
atividade econmica marcados por um elevado grau de internacionalizao, de padronizao
do contedo negocial dos contratos e de recurso arbitragem para resoluo dos ltigios dele
emergentes (ex.: resseguros, contratos bancrios internacionais)

Grau de desenvolvimento da lex mercatoria escala mundial raramente os usos obtm um


reconhecimento escala mundial, revistindo essencialmente carter regional, e formando-se,
em princpio, no mbito de cada um dos setores do comrcio internacional

Significado da jurisprudncia arbitral para o desenvolvimento da lex mercatoria nos ltimos


anos, o acervo de solues autnomas formuladas pela jurisprudncia arbitral tem crescido
consideravelmente.
A jurisprudncia arbitral no constitui per si uma fonte de DACI em sentido tcnico-
jurdico, pois as decises arbitrais no constituem precedente vinculativo, s tendo as mesmas
importncia imediata para o caso concreto a resolver.
As solues desenvolvidas pela jurisprudncia arbitral s ganham validade normativa
quando integram um costume jurisprudencial, sendo necessrio, para o efetio, que se forme
uma convico geral, no crculo dos interessados, de que essas solues so juridicamente
relevantes.
Apesar da importncia do costume como fonte de DACI ser, por agora, limitada, tem-
se desenvolvido as solues arbitrais baseadas na concretizao de princpios gerais de
princpios comuns aos sistemas nacionais e em modelos de regulao.

Princpios relativos aos contratos de comrcio internacional no so um elenco de princpios


gerais, nem uma codificao de usos e costumes do comrcio internacional.
Trata-se de um conjunto sistematizado de solues, que um vasto grupo de
especialisas provenientes de diferentes culturas jurdicas considerou serem comuns aos
principais sistemas nacionais e/ ou mais adequadas aos contratos internacionais.
So meros modelos de regulao que poedm ser incorporados no contrato, com o
valor de clusulas contratuais, ou podem ser recebidos no contedo de normas materiais de
um Dto estadual, de uma Conveno internacional ou de um instrumento da EU.
Ex.: Princpios de Direito Europeu dos Contratos

Oposio da Doutrina Tradicional ao DACI


= autores para quem as situaes transnacionais so sempre reguladas ao nvel da ordem
jurdica estadual por meio da remisso para um Dto estadual.

- Para estes autores, as ferramentas do DACI s relevariam juridicamente mediante a sua


receo pelo Dto de Conflitos ou pelo Direito material dos sistemas nacionais
individualmente considerados

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Criticas feitas:
1. As situaes transnacionais s relevariam imediatamente perante as ordens jurdicas
estaduais
Isto falha na medida em que no s nas ordens jurdicas estaduais que se
conformam as situaes transnacionais. H, no mnimo, um determinado crculo de
contratos do comrcio internacional que so direta e imediatamente regulados na
ordem jurdica internacional e na ordem jurdica da UE

2. A criao de Direito por particulares dependeria da permisso do legislador estadual


Isto tambm falha, porque pode haver fontes de Dto autnomas relativamente
aos Direitos estaduais e supreestaduais.
A institucionalizao de egrupos sociais que prosseguem fins limitados a uma
certa esfera da vida pressupe a existncia de complexos normativos. Este processo de
criao normativa autnoma verifica-se quer na constituio das sociedades de fins
especficos infraestaduais, quer na constituio das sociedades paraestaduais, que
transcendem a esfera social de um Estado.
Como a criao de Dto por particulares dependeria da permisso do legislador
estadual, estes complexos normativos s seriam juridicos na medida em que fossem
criados ou recebidos pela ordem jurdica estadual.

Fim legtimo deste pensamento:


- Recusar a juricidade s regras criadas no seio de organizaes criminosas ou de fins ilegtimos
Opinio de LP para a possibilidade de existncia de uma ordem jurdica autnoma do
comrcio internacional

1 Pressuposto para formao = existncia deu m espao transnacional adequado para o


efeito, ou seja, de uma esfera de ao em que os sujeitos das relaes comerciais
internacionais gozam da necessria autonomia
Prof. Diz que este pressuposto se verifica plenamente: permitido que as
relaes do comrcio internacional sejam, em primeira linha, reguladas pelos
respetivos sujeitos com base na sua vontade, por costumes e usos do comrcio
internacional

2 Pressuposto = existncia de um consenso bsico sobre um certo ncleo de valores comuns,


duma disposio para seguir fins comuns. Ou seja, deve-se questionar se os operadores do
comrcio internacional formam um conjunto suficientemente homogneo e organizado.
Aqui, a resposta deve ser negativa, pois no h um conjunto suficientemente
homogneo e organizado de operadores para poderem criar Direito de alcance geral.
Da que se possa afirmar que no existe uma sociedade mundial dos
operadores do comrcio internacional.

Apenas se podem considerar fontes do DACI em sentido tcnico-jurdico o costume comercial


internacional, o costume jurisprudencial arbitral e as regras criados por centros autnomos no
mbito da autonomia associativa ou de mercados geridos por entidades privadas.

Opinio:
- No seu atual estdio de desenvolvimento, a lex mercatoria no dispe dos elementos
necessrios institucionalizao de uma societas meractorum de alcance geral e mundial
- No entanto, no se exclui a possibilidade de vigorarem ordenamentos autnomo em certos
setores do comrcio internacional, at porque a vigncia de regras jurdicas da lex mercatoria
no supe necessariamente a sua insero numa ordem jurdica, vigorando autonomamente
na medida em que:

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- exprimem certos valores partilhados pela grande maioria dos operadores do


comrcio internacional em geral ou num crculo determinado
- so aptas para a realizao desses valores perante a conscincia dos referidos
operadores
- so formadas por processos autnomos geralmente reconhecidos como idneos para
a criao de regras juridicamente vinculativas pelos mesmos operadores
- so aplicadas na arbitragem transnacional, independentemente da sua receo por
uma ordem jurdica estadual
- so conformes com os princpios gerais de Dto e os valores fundamenais largamente
acolhidos no DIPblico e na vasta maioria das ordens jurdicas nacionais
- um Dto que deve ser favorecido, porque mais adequado especificidade das relaes do
comrcio internacional que o Dto comum interno
- Graas sua uniformidade internacional, facilita-se o seu conhecimento do regime aplicvel
pelos interessados, aumentando a previsibilidade jurdica e minorando o acrscimo dos custos
de transao resultantes da transnacionalidade da relao

Relevncia da lex mercatoria na arbitragem internacional


- A regulao de contratos internacionais no plano do DACI pressupe a existncia de
jurisdies em que este Dto aplicvel imediatamente
- A arbitragem transnacional a jurisdio normal dos litgios do comrcio internacional e
necessrio verificar at que ponto a lex mercatoria fonte de Dto imediatamente aplicvel
nesta situao
- Os tribunais da arbitragem internacional no so criados pelo Dto de um Estado e, apesar de
no ficarem imunes s competncias normativas dos Estado que tem laos significativos com a
arbitragem, gozam de autonomia relativamente s ordens jurdicas estaduais singularmente
consideradas, permitindo que o seu estatuto seja em primeira linha definido pelo Dto
Autnomo
- No entanto, a regulao imediata do DACI no subtrai inteiramente as situaes em causa
regulao pelo Direito estadual. Isto porque h questes que, por no serem consideradas
arbitrveis, s podem ser apreciadas por tribunais estaduais e porque, tambm, os tribunais
arbitrais devem ter em conta as diretrizes emanadas dos Estados que apresentam um lao
especialmente significativo com a arbitragem ou em que possa previsivelmente ser pedida a
execuo da sentena
- A relevncia da lex mercatoria na arbitragem internacional depende muito no que toca ao
direito aplicvel ao mrito da causa, escolha das partes de um sisteema jurdico oou tambm
da designao de solues para um caso fora dos quadros dos sistemas jurdicos.

13
Ana Carolina Fernandes

Natureza do Direito de Conflitos

rgos de Aplicao do Direito de Conflitos


= entidades que, no exerccio de funes jurisdicionais ou administrativas, aplicam o Direito de
Conflitos.
rgos Supraestaduais relevam da ordem jurdica internacional ou da UE
rgos Estaduais relevam das ordens jurdicas estaduais.
rgos Transnacionais nem relevam de uma ordem supraestadual nem se fundamentam
numa particular ordem jurdica estadual.
So rgos excecionais de aplicao do direito.

rgos nacionais (estaduais que relevam da ordem jurdica portuguesa)


- so, no quadro da ordem jurdica portuguesa, jurisdicionais e administrativo
rgos jurisdicionais: Incluem os tribunais estaduais e os tribunais arbitrais
rgos administrativos: conservadores; notrios; agentes diplomticos no exerccio de
funes de conservadores...

rgos Transnacionais
- Tribunais da Arbitragem Transnacional
A arbitragem comercial internacional a que pe em jogo interesses do comrcio
internacional.
Objeto: tanto litgios transnacionais comerciais, como litgios que no so de Direito comercial
nem de direito privado

Tipos:
Arbitragem Ad hoc = quando trata de um procedimento arbitral inteiramente estabelecido
para o caso concreto.
Arbitragem Institucionalizada = quando organizada por centros permanentes
Em Portugal os tribunais arbitrais so elementos do sistema jurisdicional (209 CRP)
mas no so rgos nacionais, porque no so criados pelo Direito de um Estado que surja
como o exclusivamente competente para definir o seu estatuto.

Autonomia dos tribunais arbitrais, por:


- as competncias estaduais concorrentes que estabelecem competncias de regulao e
controlo aos tribunais arbitrais podem conduzir a diretrizes contraditrias, tornando
necessria uma margem de apreciao por parte dos rbitros
- Os Estados fazem um uso moderado das suas competncias, limitando-se a um
enquadramento do estatuto da arbitragem e delegando nas partes e nos rbitros a
determinao da maior parte das regras que ho-de integrar este estatuto
- a arbitragem transnacional baseia-se, assim, principalmente, na auto-regulao negocial e em
regras e princpios jurdicos autnomos
Assim:
- no esto submetidos a um particular sistema nacional de DIP
- Recorrem a critrios de determinao do Direito autnomos, tais como o recurso a princpios
gerais de Direito ou a princpios comuns aos sistemas nacionais e lex mercatoria
- Assim, atravs do reconhecimento destes rgos, dentro das ordens jurdicas nacionais, por
vezes, existe uma diferenciao do regime internacionalprivatstico aplicvel em funo da
jurisdio relevante

rgos Supraestaduais
= jurisdies internacionais, qusi-internacionais e da UE

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Ana Carolina Fernandes

So rgos de aplicao do Direito de Conflitos em 2 situaes:


- quando na aplicao de normas de Direito Internacional e de DUE se suscitam questes
prvias que no so reguladas na esfera da ordem jurdica internacional ou da ordem jurdica
da UE
- quando esses rgos tem competncia para apreciar, a ttulo principal, questes relativas a
situaes que por no serem necessariamente conformadas pelo DIP ou pelo DUE colocam
um problema de determinao do Direito aplicvel

Jurisdies internacionais = Tribunal Internacional de Justia


S os Estados podem ser partes neste tribunal e as questes principais a submetidas
dizem respeito ao DIPblico. No entanto, fazendo uso do direito de proteo diplomtico, os
Estados podem atuar as pretenses dos seus sbditos que tenham sofrido danos em
consequncia de uma violao o do Direito Internacional de outro Estado.

A que direito recorre o TIJ para resolver conflitos?


- pode desenvolver o seu prprio Direito Internacional de Conflitos. Neste caso, o TIJ
atuaria como rgo de criao e aplicao do Direito de Conflitos
- Se aplique s questes suscitadas por pressupostos processuais o Direito material do
Estado pelo qual, ou com base na nacionalidade do qual, a ao proposta, e s
questes relativas titularidade dos bens lesados o Direito do Estado demandado,
incluindo o seu Direito de Conflitos

Jurisdio Quasi-Internacional Pblica = Tribunal Permanente de Arbitragem, sediado em Haia


Tanto pode ocupar-se do contencioso interestadual (arbitragem de DIPblico), como
de diferendos entre um Estado e um particular, configurando ento um exemplo de
arbitragem quasi-internacional pblica

Tribunais da UE = TJUE
- Destina-se principalmente a controlar a legalidade dos atos dos rgos da UE, assegurando o
respeito do DUE na interpretao e aplicao dos tratados constituintes
- Tambm pode apreciar situaes transnacionais a ttulo principal

Jurisdies em Matria de Direitos Fundamentais = TEDH


Tem competncia para apreciar o facto ilcito ode que o Estado ru responsvel
relativamente a situaes internas ou transnacionais. Este facto ilcito pode concernir tanto
aplicao de Direito material comum, como de Direito de Conflitos ou de Direitos dos
estrangeiros.
- Na aplicao das normas internacionais podem suscitar-se, a ttulo prejudicial, questes de
direito interno, que tanto podem dizer respeito a situaes internas como a situaes
transnacionais

Fontes do Direito de Conflitos:

O Direito de Conflitos tem fontes:


o Internacionais;
o A atuar na ordem jurdica internacional: trata-se das normas que so alvo de
criao, desenvolvimento e aplicao pelo Direito Internacional de Conflitos
por parte das jurisdies internacionais ou qusi-internacionais e pelos seus
rgos;
o A atuar na ordem jurdica interna: o que se verifica perante um sistema de
relevncia do Direito Internacional na esfera interna, como o caso do artigo
8 da CRP;

15
Ana Carolina Fernandes

o Europeias.
o Transnacionais;
o E internas.

As fontes do Direito Internacional de Conflitos:


Apesar de qualquer dos processos especficos de criao de normas pela comunidade
internacional poder ser fonte de Direito Internacional de Conflitos, as mais importantes
so os tratados internacionais que instituem ou enquadram jurisdies internacionais ou
quasi-internacionais.
Na determinao do Direito aplicvel os rgos internacionais devem aplicar as regras de
conflitos que constem do prprio tratado que os cria ou enquadra. Em caso de omisso h
que atender aos princpios de Direito de Conflitos comuns aos Estados em presena e, na
sua falta, formular uma soluo conflitual numa base comparativa mais alargada.
Porm, no tem sido esta a tendncia que tem vindo a prevalecer. Na realidade
algumas jurisdies internacionais, em lugar de formular uma norma de conflitos,
determinam o critrio de deciso do caso com base no substrato concordante dos Direitos
materiais dos Estados, enquanto princpios gerais das naes civilizadas ou princpios
materiais comuns.
A jurisprudncia internacional fonte de Direito Internacional de Conflitos, quer formule
as suas prprias normas de conflitos, quer se circunscreva ao aperfeioamento e
desenvolvimento das normas de conflitos contidas em tratados internacionais.

As fontes internacionais do Direito de Conflitos vigentes na ordem jurdica interna:

Costume internacional
- At que ponto o costume internacional fonte de Direito de Conflitos vigente na ordem
jurdica interna. O que se discute hoje principalmente a existncia de certas diretrizes de
DIPblico geral sobre a conformao global dos sistemas estaduais de DIPrivado e a
possibilidade de, por via consuetudinria, se terem formado algumas regras de conflitos
internacionais:
o 1 Tese: da plena liberdades dos Estados - do DIPblico geral no decorreriam
quaisquer diretrizes sobre a conformao dos sistemas estaduais de DIPrivado;
Segundo esta tese a aplicao do Direito estrangeiro decorria somente da
cortesia internacional;
o Outros autores partes de uma conceo diferente, segundo a qual possvel extrair do
princpios gerais de DIPblico e, em especial dos que dizem respeito proteo dos
direitos dos estrangeiros e igualdade dos Estados enquanto membros da
comunidade internacional, diretrizes para a conformao dos Direitos de Conflitos
nacionais;
o O princpio do respeito dos direitos dos estrangeiros prevalentemente
entendido como obrigando os Estados a trata-los segundo um padro mnimo,
conferindo-lhes uma tutela razovel dos seus direitos e interesses;
o Alm disso, ao participar na comunidade internacional, um Estado no pode
ignorar a vigncia de outros ordenamentos estaduais, nem pode ter uma
pretenso de competncia exclusiva de regulao das relaes que atravessam
as suas fronteiras:
o Deste modo, o DIPrivado tem, um ltima instncia, o seu fundamento do
Direito das Gentes e no reconhecimento da coexistncia de uma pluralidade
de ordens jurdicas nacionais;
o Mas quanto possibilidade de existirem normas de conflitos que tenham por
fonte o costume internacional, estes autores dividem-se:

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Ana Carolina Fernandes

A maior parte nega tal existncia devido indeterminao das


proposies jurdicas e da incerteza do alcance destas noras, bem
como raridade das sua aplicao que redundaria na inexistncia de
uma convico de obrigatoriedade;
No entanto, no parece indefensvel que algumas regras ou princpios
de conexo geralmente consagrados pelos sistemas de DIPrivado
nacionais sejam j acompanhados desta convico e dos outros
argumentos no decorre a inexistncia da proposio; assim de
admitir que o costume internacional fonte, embora de alcance
limitado.

Tratados internacionais
- Principal fonte internacional de Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica interna.
Podem ser:
o Multilaterais:
o Que unificam Direito de Conflitos;
o Em matria de Direito dos Estrangeiros;
o Bilaterais:
o A principal fonte de Direito dos Estrangeiros.

Jurisprudncia internacional
- Considerada fonte do Direito Internacional de Conflitos, mas tambm tende a desempenhar
um papel como fonte de DIPrivado da arbitragem transnacional. Todavia j no fonte de
Direito de Conflitos aplicvel a situaes que s relevam na ordem jurdica estadual.

As fontes da UE:
Encontramos normas de DIPrivado nos tratados instituintes e, principalmente, no Direito
derivado, emanado dos rgos da UE.
Tambm o Direito de Conflitos de fonte europeia pode operar ao nvel da UE ou ao nvel
das ordens jurdicas dos EMs.
indiscutvel que opera ao nvel da ordem jurdica da UE nos casos em que se trata de
Direito dos Conflitos contido no TFUE:
o Em primeiro lugar, o TJUE competente para conhecer dos litgios relativos
responsabilidade extracontratual da UE por danos causados pelas suas instituies ou
agentes e nesta matria remete-se para os princpios gerais comuns aos Direitos dos
EMs;
o Em segundo lugar, h uma competncia do TJUE que pode ser fundada em clusula
compromissria constante de um contrato de Direito privado ou pblico celebrado
pela UE ou por sua conta e nesta hiptese o TJUE aplica a lei aplicvel ao contrato em
causa.
Mas o DUE tambm fonte de Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica interna.
Sucede, porm, que o TFUE no contm normas de conflitos que se dirijam aos rgos de
aplicao do Direito dos EMs; a maior parte destas disposies esto contidas em Diretivas e
tratam-se de medidas de harmonizao dos Direitos de Conflitos dos EMs.
Esta situao veio a ser alterada pela entrada em vigor do Tratado de Amesterdo, em
1999, que se orientou no sentido de uma ampla comunitarizao do DIPrivado. Assim surgiram
numerosos regulamentos no domnio do DIPrivado, designadamente os Reg. Roma I, II, III, e V.
A necessidade de uma codificao europeia do DIPrivado tambm tem sido objeto de
discusso. Esta necessidade tem sido sublinhada principalmente com respeito parte geral do
Direito dos Conflitos, requerendo-se assim a criao de um Reg. Roma 0, pois na verdade, o
fim visado com a unificao do DIPrivado pela DUE pode at ser posto em causa pelas
diferentes interpretaes e aplicaes feitas dos instrumentos europeus pelos EMs.

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Ana Carolina Fernandes

Fontes trasnacionais:
- Decorre do anteriormente exposto em relao regulao pelo DACI, que a regncia aceita a
existncia de fontes transnacionais, isto , de processos especficos de criao de proposies
jurdicas no seio da comunidade dos operadores do comrcio internacional que so
independentes da ao dos rgos estaduais e supraestaduais.
Estas fontes, no que toca ao Direito de Conflitos, so fundamentalmente o costume
jurisprudencial arbitral e os regulamentos dos centros de arbitragem.
- Estas fontes tm desempenhado um papel significativo na criao de normas e princpios de
DIPrivado da arbitragem transnacional, integrando o Direito Transnacional da Arbitragem.

Fontes internas:
Apesar da avano das fontes internacionais, europeias e transnacionais, ainda
importante o Direito de Conflitos de fonte interna. As fontes a considerar nesta sede so:
o A lei: aqui temos que considerar dois diplomas:
o A CRP;
o E o CC;
o O costume:
o Foi importante antes do CC de 1966, porque at a o Direito de Conflitos
portugus de fonte legal era fragmentrio;
o Mas perante um sistema agora codificado o costume ainda por ter relevo no
desenvolvimento e aperfeioamento do sistema;
o Trata-se hoje fundamentalmente de costume jurisprudencial, assente numa
base de jurisprudncia uniforme e constante;

o A jurisprudncia:
o uma fonte importante, se no mesmo a principal, nos sistemas em que
vigora o precedent law e tambm noutro quadrantes em que o Direito de
Conflitos no esteja codificado;
o Isto no exclui que a jurisprudncia possa ter um papel importante no
desenvolvimento e aperfeioamento do DIPrivado;
o O contributo da jurisprudncia portuguesa tem porm sido modesto, sendo de
registar que no raras vezes se descartam os valores, princpios e justia que
enformam este ramo do Direito e se aplica diretamente o Direito material
portugus;
o E a cincia jurdica:
o Tem desempenhado um papel importante no desenvolvimento do Direito de
Conflitos;
o Em Portugal, antes da entrada em vigor do novo CC, muitas solues foram
estabelecidas pelo labor desta cincia e o seu contributo continua a ser
especialmente importante em consequncia do DIPrivado ser uma disciplina
nova e complexa, que evolui rapidamente.

Natureza Pblica ou Privada do Direito de Confitos

Natureza Pblica
Tese Clssica sobre o objeto e a funo da norma de conflitos
- norma de delimitao das competncias legislativas que resolve conflitos de soberanias
estaduais

Primeiras teses Universalistas


- Apontam para a incluso do Direito Internacional Privado no Direito Internacional Pbico

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Ana Carolina Fernandes

Teses Particularistas
- Embora defendam o carter interno do DIP, mantm que a norma de conflitos tem por
funo a delimitao da competncia legislativa dos Estados

Parte da doutrina italiana


- A doutrina italiana que concebe as normas de conflitos como normas sobre a produo
jurdica ou sobre as fontes do ordenamento jurdico pe-se a favor da natureza pblica do
Direito de Conflitos

Natureza Privada
Opinio Dominante Atualmente
- o DIPrivado direito privado especial regulador das situaes transnacionais
Porque:
- a funo do DIPrivado regular situaes privadas internacionais
- o complexo de fins subjacentes ao DIPrivdo indentifica-se ou est intimamente relacionado
com os fins prosseguidos pelo Direito material privado
- H uma certa afinidade entre os problemas de regulao do DIPrivado e os dos institutos
de Direito material que opera

LP = a posio mais ajustada s caractersticas atuais e s tendncias de desenvolvimento do


DIPrivado a de o considerar, fundamentalmente, Direito privado, sem excluir o surgimento
de certas reas especializadas em que podem desenvolver-se solues especficas para
relaes que comportam elementos pblicos.

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Ana Carolina Fernandes

Objeto e Funo da Norma de Conflitos

Objeto da norma = realidade que a mesma regula


Funo = fim que prossegue
Funo Jurdica/ Tcnico-jurdica = problema jurdico que a norma tem por misso resolver e o
processo porque o resolve

Normas Unilaterais = s determinam a aplicao do Direito do prprio foro.


Normas Bilaterais/ Plurilaterais = tanto remetem para o Direito do foro como para o Direito
estrangeiro. (normas mais comuns do CC).

No esquecer que as normas de conflitos, como normas de regulao indireta, operam atravs
da remisso para um Estado (para uma ordem jurdica nacional)

As teses clssica e da Escola Nacionalista Italiana

Tese Clssica
- O objetivo das normas de conflitos so conflitos de soberanias, estando em causa interesses
dos Estados
- Na aplicao de uma lei estrangeira estaria em causa o reconhecimento da soberania do
Estado de onde essa lei promana
- A funo jurdica da norma de conflitos a de resolver esses conflitos de interesses mediante
a repartio de competncia legislativa entre os Estados

Escola Nacionalista Italiana


- Primeira resposta realidade do DIP
- A norma de conflitos uma norma reguladora de relaes interindividuais, que nada tem que
ver com a repartio das competncias legislativas dos Estados
- O objeto das normas de conflitos so as relaes interindividuais
- Os interesses em causa so interesses individuais
- A norma de conflitos teria por objeto as relaes interindividuais e tinha a funo de
incorporar o Direito estrangeiro na ordem jurdica do foro. E havia autores que defendiam que
a mesma podia ser incorporada atravs de 1 de 2 maneiras:
- Receo material: ao remeter a resoluo do caso para a lei estrangeira, a norma de
conflitos cria na ordem jurdica nacional uma norma com o contedo da regra
estrangeira
- Receo formal: a norma de conflitos, ao estabelecer uma conexo entre uma
determinada relao da vida e uma ordem jurdica estrangeira, confere s fontes desta
ordem jurdica o valor de fonte de normas jurdicas da ordem interna

Crticas:
- Encara a norma de conflitos como uma norma de incorporao do Dto estrangeiro, que s se
aplica s situaes que so submetidas ao dto estrangeiro. Levaria a negar a existncia das
normas de conflitos que s remetem para o dto do foro, como o so as normas unilaterais
- No corresponde realidade que a norma de conflitos s se aplique s situaes que so
submetidas ao dto estrangeiro e que, por conseguinte, o Dto material portugus se aplique
diretamente s restantes operaes internacionais. O dto material portugus no tem uma
vocao de aplicao universal que justifique a sua aplicao, como direito comum, sempre
que a situao no submetida a uma lei estrangeira por fora de um direito especial,
estando assim no mesmo plano que os direitos materiais estrangeiros

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Ana Carolina Fernandes

Posio Adotada por LP


- Defende que a aplicao ou no aplicao do Direito estrangeiro no est, em princpio, em
causa um problema de respeito da soberania estrangeira ou de defesa da soberania
estrangeira
- Trata-se assim de regular uma situao privada mediante a determinao da ordem jurdica
que vai fornecer a disciplina material aplicvel
- Assim, o objeto da norma de conflitos o mesmo que o de DIP enquanto ramo de direito: as
situaes transnacionais
- A teleologia da norma de conflitos dirige-se, primeiramente, para a realizao da justia do
DIP em relao aos interesses dos particulares
Funo tcnico-jurdica comum a todas as normas de conflitos regulao das situaes
transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto

Escola de Coimbra: o objeto da norma de conflitos seriam normas materiais, porquanto as


normas de conflitos so encaradas como normas sobre normas e no como normas de
regulao indireta.

Funo das normas de conflitos bilaterais:


= contribui para reconhecer determinada esfera de aplicao no espao quer ao Direito do
foro quer ao Direito estrangeiro
- Reconhece uma certa esfera de aplicao do Direito estrangeiro. Reconhece-lhe, assim,
relevncia na ordem jurdica portuguesa

Dupla Funo das normas de conflitos no entendimento de LP:


1. Determina o Direito aplicvel
2. Ao remeter para um direito estrangeiro ou extra-estadual, confere-lhe um ttulo de
aplicao na ordem jurdica interna
- Ou seja, perante sistemas de DIP como o portugus, a norma de conflitos no atua
como uma norma de receo, desde logo porque no h receo material, no sendo a
norma tratada como norma portuguesa. Tambm no h receo formal, porque a
fonte estrangeira no incorporada na ordem jurdica de foro
- a norma de conflitos d um ttulo de aplicao ao Direito estrangeiro ou extra-
estadual no contexto sistemtico da regulao do caso pelo DIP
- As nicas coisas que fazem parte da ordem jurdica do foro enquanto elementos so:
a norma de conflitos e o efeito jurdico determinado pelas normas materiais por ela
chamadas a decidir o caso

Objeto e Funo das normas de conflitos unilaterais

Parte Histrica
- A conceo unilateralista nasceu na Alemanha em finais do sc. XIX e permaneceu apenas
como construo terica at aos anos 30
- Comeou-se por defender que cada norma material conteria, necessariamente, a par da
determinao do seu domnio material de aplicao, tambm a determinao dos limites da
sua aplicao no tempo e no espao
As normas de conflitos de uma ordem jurdica estadual seriam incidveis ou
indissociveis das suas normas materiais
- O unilateralismo, ao tomar em conta a vontade de aplicao da lei estrangeira, serviria
melhor a promoo da harmonia internacional de solues que o bilateralismo

Reservas:
- no h uma ligao mecnica entre as normas materiais e as normas de conflitos

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Ana Carolina Fernandes

- o relacionamento entre normas materiais e normas de conflitos no obriga ao


unilateralismo
- A vantagem do unilateralismo quanto prossecuo da harmonia internacional de
solues s pode ser invocada perante um sistema em que se nega a devoluo. Por
meio da devoluo os sistemas bilateralistas podem ter em conta a vontade de
aplicao do Direito estrangeiro quando tal for justificado pela promoo da harmonia
internacional
O Direito estrangeiro aplicado em igualdade de circunstncias com o
Direito do foro, o que no garantido que o equilbrio seja mantido quando se
formulam normas unilaterais.
- O unilateralismo suspeito de levar a um favorecimento da esfera de aplicao do
Direito do foro em detrimento do Direito estrangeiro o que conduz desarmonia
internacional de solues
- Tambm se verifica o problema das situaes que se encontram fora da esfera de
aplicao do Direito do foro, mandando o unilateralismo atender ao Direito
estrangeiro que se considere competente. O problema se 2 direitos se considerarem
competentes ou nenhum se considerar.
Aqui, o que se verificou foi que os tribunais dos diferentes Estados, quando
chamados a apreciar situaes que caam fora da esfera de aplicao do
Direito do foro, integraram as lacunas mediante uma bilateralizao de normas
unilaterais

Coexistncia de bilateralismo e unilateralismo nos atuais sistemas de DIP

- Embora o paradigma legado por Savigny seja essencialmente bilateralista, no DIP ps-
estatutrio no h sistemas puramente unilateralistas nem puramente bilateralistas

Tipos de normas unilaterais:


Gerais = referem-se normalmente a estados ou categorias de relaes jurdicas
Especiais = encontram-se numa relao de especialidade com outras normas de conflitos,
bilaterais ou unilaterais
Modalidades deste tipo:
- Que se reportam a estados ou categorias de relaes jurdicas encontram-se numa
relao de especialidade com outras normas de conflitos que se reportam a categorias
normativas mais amplas (ex.: 3/1, 2 parte CSC em relao de especialidade com a 1
parte do n 1 do mesmo artigo)
- Que se reportam a questes parciais que, em princpio, estariam englobadas no
domnio de aplicao de outras normas de conflitos ex.: validade de uma
determinada clusula contratual, que se encontra, em princpio, dentro do domnio de
aplicao da lei reguladora do contrato (ex.: 28/1)
- Norma de conflitos ad hoc norma ou lei material individualizada
Tm normalmente uma relao ntima e direta com a norma ou lei material a
que se reportam, atravs de uma intencionalidade normativa

Sistema de conflitos portugus


- Assenta essencialmente em normas de conflitos bilaterais que esto conjugadas com normas
sobre a sua interpretao e aplicao
- As normas unilaterais especiais (especialmente as ad hoc) so frequentemente encaradas
como normas adversas ao sistema de normas de conflitos
- No de excluir que certas normas unilaterais, luz das finalidades que prosseguem,
possam ser encaradas como conformes ao sistema e que certas normas obre a

22
Ana Carolina Fernandes

interpretao e aplicao das normas de conflitos bilaterais tambm lhes sejam


aplicveis
- Tambm no certo que as mesmas sejam sempre adversas ao sistema

LP = cr que o melhor encarar os elementos unilateralistas como complemento necessrio


do sistema de Direito de Conflitos de base bilateral.
Deve favorecer-se o enquadramento sistemtico destas normas, mesmo que
estranhas ao sistema, mediante a sua generalizao e bilateralizao e tendo em conta as
finalidades gerais do sistema de DIP.
Deve haber abertura e dinamismo do sistema de Direito de Conflitos.

Normas Autolimitadas
= norma material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas pelo DIP, tem uma esfera de
aplicao no espao diferente da de que resultaria da autao do sistema de Direito de
Conflitos
- So normas de direito material comum aplicveis a situaes transnacionais
independentemente do sistema de Direito de Conflitos
Isto resulta de:
- porque a norma material acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad
hoc
- ou de uma valorao casustica, feita pelo intrprte face ao conjunto das
circunstncias do caso

Categorias de normas autolimitadas:


1. Norma de Tipo I - normas que tem uma esfera de aplicao no espao mais vasta do
que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral.
Aplicveis sempre que o Direito do foro chamado pelo Direito de Conflitos
geral.
Ex.: 38 DL n 178/86, contrato de agncia temos aqui uma norma de conflitos
unilateral que alarga a competncia atribuda lei portuguesa pelas normas de
conflitos gerais

2. Norma de Tipo II tem uma esfera de aplicao no espao que s em parte coincide
com aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral.
Aplicam-se em alguns casos em que o Direito do foro chamado pelo Direito
de Conflitos geral, mas no em todos, e tambm se aplicam noutros casos em que o
Direito do foro no competente.
Ex.: normas de direito da concorrncia

3. Norma de Tipo III tem uma esfera de aplicao no espao mais restrita do que aquela
que decorreria do Direito de Conflitos geral

4. Norma de Tipo IV tem uma esfera de aplicao no espao inteiramente diferente da


que decorreria do Direito de conflitos geral.

Normas de Aplicao Necessria modo de atuao de certas normas autolimitadas,


verificando-se quando certo tipo de normas (normalmente as de tipo I e II) podem nuns casos
ser aplicadas como normas de aplicao necessria.
Critrio de aplicao = critrio formal
So normas que, em determinados casos, reclamam aplicao apesar de ser
competente, segundo o Direito de Conflitos geral, uma lei estrangeira.
Critrio Material

23
Ana Carolina Fernandes

- A exigncia de tal critrio que diga respeito ao contedo ou fim da norma tem dividido a
doutrina
- Muitos autores tem defendido que s so de aplicao necessria aquelas normas
que prosseguem fins com determina natureza ou intensidade valorativa (tem o
objetivo de restringir as normas imperativas que podem ser consideradas de aplicao
imediata ou necessria)
- No entanto, amplamente aceite que muitas normas susceptveis de aplicao
necessria no so expresso do intervencionismo estatal, mas visam, antes, proteger
a parte contratual tipicamente mais fraca, sem que prossigam, simultaneamente, um
fim coletivo
- Assim, as normas de aplicao imediata ou necessria podem prosseguir mltiplas
finalidade, no parecendo possvel caracteriz-las pelo seu contedo e fim

- So normas excecionais que devem ser essencialmente garantidas pela conteno do


legislador estadual na atribuio a normas ou leis imperativas internas de uma esfera de
aplicao no espao mais ampla do que aquela que resultaria do Direito de Conflitos geral,
bem como pela formulao de exigncias metodolgicas muito estritas com respeito
possibilidade de, na omisso do legislador, o intrprete determinar a aplicao imediata ou
necessria de uma determinada norma ou lei imperativa

O TJUE, no acrdo Unamar sublinha a excecionalidade das normas de aplicao


imediata ou necessria.
- Essas exigncias excecionais normalmente so justificadas pelo interesse pblico
- Em Portugal, tem-se respeitado o carter excecional das normas de aplicao imediata ou
necessria. A sobreposio de normas imperativas lei competentee tem sido extremamente
rara.

Quando que o intrprete deve entender que determina regra autolimitada? Quais as vias
que se abrem para a qualificao de uma regra material como sendo susceptvel de aplicao
necessria e, mais amplamente, como norma autolimitada:

1. Atravs de soluo expressa pelo legislador


- O legislador pode formular expressamente um norma de conflitos ad hoc com respeito a
determinada regra ou lei material
Sendo uma norma de conflitos especial, prevalece sobre o direito de conflitos geral,
dentro dos limites traados por normas internacionais europeias.
Mas este tipo de casos so reduzidos.
- No entanto, se, exepcionalmente, certas normas ou leis materiais devem ter uma esfera de
aplicao no espao diferente daquela que resulta do sistema de Direito de Conflitos, a misso
do legislador a de formular as normas de conflitos ad hoc apropriadas e no a de passar um
cheque em branco aos tribunais, porque isso prejudica gravemente a certeza e a
previsibilidade jurdicas e limita muito a funo orientadora de condutas do Direito de conflitos

E na falta de determinao legislativa? [teses doutrinrias]


2. Inferncia de uma norma de conflitos ad hoc implcita
- Autolimitao por via interpretativa: principalmente com recurso a um critrio teleolgico
que atenda ao fim poltico-jurdico prosseguido pela norma material.
- duvidoso que a interpretao de uma norma possa ser conclusiva quanto esfera
de aplicao no espao, sendo duvidoso que a interpretao da norma material possa
por si conduzir a uma soluo conflitual

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Ana Carolina Fernandes

- Se a aplicao da norma material do foro depende de uma norma de conflitos ad hoc


ou de uma valorao conflitual casustica, esta norma nunca , por certo,
imediatamente aplicvel. Trata-se de um processo de regulao indireta
- Autolimitao atravs de um raciocnio conflitual: valora o significado dos
diferentes elementos de conexo.
- As normas autolimitadas suscetveis de aplicao necessria no constituem uma
alternativa ao processo conflitual ou de regulao indireta, mas sim uma manifestao
de um certo tipo de unilateralismo, que coloca o problema do Direito aplicvel em
funo de normas individualizadas.
- Problema: as normas materiais no autolimitam a sua esfera de aplicao no espao.
A especial esfera de aplicao no espao de uma norma material no resulta da
valorao material nela contida mas de uma valorao conflitual que lhe exterior.
- Tese que defende que se houver omisso do legislador, o intrprete no pode qualificar uma
norma como sendo de aplicao necessria

3. Criao de uma soluo conflitual ad hoc luz das teorias das lacunas da lei
- LP: da excepcionalidade das normas de aplicao imediata ou necessria decorre que a
possibilidade de o intrprete qualificar como uma norma material como autolimitada tem de
estar sujeita a diretrizes metodolgicas muito estritas
- A norma de conflitos implcita deve inferir-se das proposies legais ou de prticas
acompanhadas de uma convico de vinculatividade
- Uma norma de conflitos implcita tambm se pode inferir, relativamente s regras
materiais que sejam concretizao de direitos fundamentais, da norma de conflitos
especial que tenha sido estabelecida com respeito aplicao no espao da regra
constitucional que consagre este direito fundamental
- Na falta de uma norma de conflitos implicita, a criao de uma soluo conflitual pelo
intrprete pressupe a revelao de uma lacuna que deva ser integrada dessa forma.
Na maioria dos casos, pelo menos, s pode tratar-se de uma lacuna oculta, porque a
situao se encontra em princpio abrangida por uma norma do sistema de Direito de
Conflitos. Por conseguinte, a revelao da lacuna pressupe uma interpretao
restritiva ou uma reduo teleolgica da norma de conflitos geral.
- Prof. LP cr ser necessrio sempre um raciocnio conflitual

4. Vigncia de uma clusula geral que permita colocar o problema da aplicabilidade


da norma material em funo das circunstncias do caso concreto
- Vigncia de uma clusula geral que permita ao intrprete uma valorao conflitual casustica
- A sua compatibilidade com a excepcionalidade das normas susceptveis de aplicao imediata
ou necessria no deixa de oferecer dvida
- No dto portugus, perante um sistema codificado de Direito de Conflitos que no contm
qualquer indicao nesse sentido, o prof. LP no v fundamento para a vigncia desta clusula
geral
- Pelo sacrficio da certeza e previsibilidade jurdicas e pela potencial restrio injustificada da
autonomia negocial que acarretaria, a sua introduo tambm seria indesejvel.

As funes das normas de conflitos unilaterais no Direito vigente


- Realizao do processo de regulao indireta de situaes transnacionais atravs do
chamamento exclusivo do Direito do foro
- A funo da norma de conflitos unilateral assume certa especificidade conforme o tipo de
norma unilateral em causa
- No dto. pt. No existem normais unilaterais gerais
- Quanto s normas unilaterais especiais: 28/1 CC; 3/1, 2 parte CSC
- Normas de conflitos ad hoc: maioria das normas unilaterais vigentes em pt.

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Ana Carolina Fernandes

Aqui, o direito material especial acompanhado de normas de conexo ad


hoc. A funo destas normas , para alm da anteriormente dita, como de delimitao
da esfera de aplicao no espao das normas a que se reporta.
Estas normas tanto podem afastar o Direito de Conflitos geral como atuar
conjugadamente com ele, estendendo ou restringindo a esfera de aplicao no espao
que resulta deste Direito de Conflitos.

Problema da bilateralizao das normas unilaterais. A generalizao de normas unilaterais


ad hoc
- Perante as lacunas que acompanham as normas unilaterais, os tribunais procedem,
geralmente, sua bilateralizao
- Mas a mesma s possvel quando a regra unilateral valha como revelao de um princpio
geral, ou seja, como conexo adequada situao ou questo parcial em causa
- so normas que se reportam aplicao do Direito material unificado ou de determinadas
normas ou leis de fonte interna (a sua estatuio normalmente faz-se tendo em conta as
normas materiais)

Como o fazer:
1 - Saber se existe uma lacuna. Para saber tal, necessrio distinguir os diferentes tipos de
normas unilaterais
Unilaterais gerais
Unilaterais especiais que se referem a estados ou categorias de pessoas
o Deve-se questionar se, quando no aplicvel, ao estado ou relao jurdica
visados na norma unilateral, o Direito do foro, se h uma lacuna ou se deve
simplesmente aplicar-se a norma de conflitos geral
o Para determinar se h lacuna, legtimo tomar em conta todos os valores e
princpios do sistema
Unilaterais especiais que se referem a questes parciais e normas unilaterais ad hoc
o Estas, em princpio, estariam englobadas no domnio de aplicao de normas de
conflitos bilaterais
o Nestes casos, tem de se demonstrar que h lacuna, que, na impossibilidade de
determinar o Direito aplicvel s referidas situaes ou aspetos de situaes por
meio da norma de conflitos unilateral, se no dever recorrer s normas de
conflitos gerais
o No caso das normas unilaterais ad hoc tem que se saber se segundo o plano do
sistema jurdico s certas normas do foro devem ter um campo de aplicao
diferente do que decorreria da norma de conflitos geral ou se, porventura,
igualdesvio deve ser admitido com respeito a normas e regimes estrangeiros com
contedo e funo semelhantes
2 - Integrao da Lacuna
Ao considerar-se que existe uma falha no plano legislativo coloca-se a questo de saber se
esta lacuna deve ser preenchida do mesmo modo que a suscitada pelas normas unilaterais
gerais por meio de bilateralizao Em princpio sim
Parece defensvel, de iure condendo, que a bilateralizao desta norma se venha a
traduzir na formulao de regras de remisso condicionada. Isto justifica-se, em especial,
quando a norma unilateral tem por finalidade a proteo da confiana depositada no
Direito local.
o Normais unilaterais ad hoc a bilateralizao ter sempre de ser condicionada
existncia no sistema designado de normas e regimes com o mesmo contedo e
funo

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Ana Carolina Fernandes

Impedimentos bilateralizao:
o A circunstncia de no se terem generalizado, noutros sistemas nacionais, regimes
com contedo e finalidade semelhantes
o Nexo existente com certas atividades realizadas pelo Estado e outros entes
pblicos no mbito da gesto pblica
o Desgnio de proteger interesses pblicos nacionais ou de proteger interesses
privados locais
o Perante interesses estrangeiros
o Em funo de condies locais especficas
o So adversos bilateralizao regimes que pretendem promover interesses
pblicos nacionais ou defender interesses privados locais perante interesses
estrangeiros ou em funo de condies de mbito local
Bilateralizao de normas unilaterais ad hoc
- Faz-se atravs de generalizao, que compreende dois processos:
- Alargamento da previso, com passagem de uma norma ou lei individualizada para
uma categoria de relaes jurdica ou questo parcial
- Bilateralizao

Normas Bilaterais Imperfeitas


= so as que, podendo determinar a aplicao tanto de Direito do foro como de Direito
estrangeiro, limitam o seu objeto a certos casos que tm uma ligao especial com o Estado do
foro, no fornecendo pois, diretamente, a soluo para as situaes do mesmo tipo abstrato,
mas em que falta a referida ligao
- Caso do 51/1 e 2 CC
No abrangendo todas as hipteses possveis, esta norma pode ser integrada
mediante uma aplicao analgica da norma bilateral imprfeita, mas tem que ser examinado,
relativamente a cada caso, se por esta via possvel formular uma norma bilateral perfeita ou
se a bilateralizao perfeita limitada e, eventualmente, condicionada a pressupostos
adicionais.
Normas de Remisso Condicionada
= normas em que a remisso condicionada, tendo em conta a competncia da lei estrangeira
segundo o respeito DIP
A mesma pode ainda ser cumulativamente condicionada a um determinado resultado
material ou existncia de normas com determinado contedo ou intencionalidade
normativa.
- A vontade de aplicao das normas em causa tambm no tem de ser especial ou
excepcional face s normas de conflitos gerais do sistema a que pertencem. Ela pode resultar
do Direito de Conflitos geral
- A tcnica de remisso condicionada parece justificar-se principalmente em 2 tipos de
situaes:
- Quando se admita um desvio excepcional lei normalmente competente, que se s
justifica quando a situao esteja ligada por determinado elemento de conexo a
outro Estado e a ordem jurdica deste Estado reclame aplicao
- No que diz respeito remisso para normas ou regimes imperativos contidos numa
ordem jurdica estrangeira que no a primariamente competente para reger a
situao

Ex.: 28/3; 31/2; 36/1; 45/3; 47 e 65/2 CC

Estas normas no se confundem com a devoluo:


Devoluo = ocorre quando a lei estrangeira designada pela nossa norma de conflitos
no aceite a competncia, porque o seu direito de conflitos remete para a lei

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Ana Carolina Fernandes

portuguesa (retorno de competncia) ou para uma terceira lei (transmisso de


competncia), ns vamos aplicar a lei portuguesa ou a 3 lei
- Noutros casos, a considerao do DIP estrangeiro parece limitar-se vontade de
aplicao, j no se atendendo ao retorno de competncia ou transmisso de
competncia. Aqui manifestar-se-ia uma abordagem unilateralista, que se distingue
claramente da devoluo

Normas de Reconhecimento
= aquela que estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurdicos de uma
determinada categoria se produziro na ordem jurdica do foro caso se verifiquem noutro
Direito
uma norma de remisso porque determina a aplicao do Direito estrangeiro ou
extra-estadual produo do efeito.
Assim, no regime do reconhecimento dos efeitos de sentenas estrangeiras est
implicita uma proposio segundo a qual o Direito do Estado de origem da deciso aplicvel
ao efeito de caso julgado.

Ex.: reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras

Opinio de LP:
- No so simples normas de remisso
- So diferentes das normas de remisso gerais, porque se reporta a um resultado material ou
a uma categoria de efeitos jurdico e porque conserva um maior controlo sobre a soluo
material
- Pode ou no ser uma norma de conexo. Sero normas de conexo se condicionarem o
reconhecimento existncia de uma conexo adequada entre o Estado de origem da deciso e
a situao.
- Podem ter como objeto efeitos desencadeados por um ato pblico estrangeiro constitutivo,
modificativo, extintivo ou outros efeitosque se produzem independentemente de ato pblico
- Tambm podem ser utilizadas para o favorecimento de resultados materiais determinados
(ex.: 31/2 CC)

Problema da Relevncia de Normas Imperativas Estrangeiras


- S podem ser aplicadas na ordem jurdica local por fora do ttulo de aplicao que um
proposio vigente nesta ordem jurdica lhes conceda.

Distingue-se entre:
Normas imperativas da lex causae da lei designada pelo sistema de Direito dos Conflitos:
o So, em princpio, aplicveis no quadro do ttulo de aplicao conferido a essa lei pelas
normas de conflitos gerais;
o Porm, h quem defenda que a aplicabilidade de certas categorias de normas imperativas,
designadamente as normas de interveno, pe em jogo interesses conflituais especficos,
diferentes dos que so tutelados pelas normas de conflitos gerais, devendo assim
depender exclusivamente de normas de conflitos especiais:
o As normas de conflitos especiais limitam o domnio de aplicao das normas de
conflitos gerais, o que ter por consequncia a inaplicabilidade das normas
imperativas da lex causae que sejam reconduzveis categoria normativa prevista
na norma de conflitos especial;
o S no ser assim se for configurada uma conexo cumulativa, por forma a que
tais normas imperativas sejam aplicveis quer quando integram a lex causae quer
quando vigoram na ordem jurdica do Estado que apresenta a conexo especial
com a situao;

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Ana Carolina Fernandes

o Este raciocnio, porm, pressupe a vigncia de uma norma de conflitos especial


ou a possibilidade do intrprete introduzir um desvio s normas de conflitos gerais
mediante a criao de uma soluo ad hoc;
o Outra dificuldade surge quando estas normas imperativas da lex causae sejam
autolimitadas, excluindo a sua aplicao situao que so chamadas a disciplinar;
esta dificuldade deve resolver-se por duas vias:
Se a negao de aplicabilidade no pe em causa a competncia da ordem
jurdica a que pertence, a autolimitao deve ser respeitada: na maioria
dos casos a norma autolimitada uma norma especial, e a negao da sua
aplicabilidade apenas reconduz aplicao da norma geral;
Se a negao de aplicabilidade pe em causa a competncia da ordem
jurdica a que pertence, a autolimitao s poder relevar no quadro das
regras sobre devoluo;

E normas imperativas de terceiros ordenamentos:


o Coloca-se a questo de saber se a ordem jurdica local lhes confere um ttulo de aplicao
mediante proposies jurdicas especiais ou se, de outro modo, permite a sua tomada em
considerao;
o o caso do artigo 9/3 do Reg. Roma I, que permite dar prevalncia s normas de
aplicao imediata do pas de execuo do contrato, na medida em que segundo essas
normas a execuo seja ilegal.

Principais teses sobre a relevncia das normas imperativas estrangeiras:


- Com respeito relevncia de norma imperativas de terceiros ordenamentos em matria de
obrigaes contratuais existem 2 teses fundamentais na doutrina:

Teoria do estatuto obrigacional:


o Teoria tradicional;
o Defende que as normas imperativas estrangeiras apenas sero aplicadas quando integrem
a lex causae; normas de terceiros ordenamentos s podero relevar enquanto
pressupostos de facto de normas da lex causae;
o Vantagem: Promove a harmonia internacional entre a ordem jurdica do foro e a lei
primariamente aplicvel situao e evita o cmulo de normas imperativas de diferentes
Estados;
o Desvantagem: no tem em conta o bem comum universal nem a harmonia internacional
com outros ordenamentos que podem ter uma conexo significativa com o caso, nem as
exigncias que podem so exigiveis entre EMs da UE;
- Levada s suas ltimas consequncias, esta teoria impediria qualquer desenvolvimento e
aperfeioamento do sistema pela jurisprudncia e pela cincia jurdica e estaria vedado o
desenvolvimento de normas de conflitos especiais ou de clusulas gerais, com carter
bilateral, mesmo no caso do legislador do foro ter consagrado normas unilaterais ad hoc
ou uma clusula geral com respeito aplicabilidade de certas normas materiais do foro;
o Esta atitude contrria tendncia atual para reconhecer o papel criativo da
jurisprudncia e da cincia jurdica e dificilmente se v razo porque ao intrprete h-de
ser negada, em relao s normas unilaterais ad hoc, aquela possibilidade de
bilateralizao que, em princpio, lhe reconhecida com respeito a outras normas
unilaterais;

Teoria da conexo especial:


No corresponde a uma conceo unitria, subdividindo-se:
o Formulao de Wengler traduz-se numa clusula geral segundo a qual sero aplicadas,
alm das normas jurdicas que pertenam ao estatuto obrigacional, as de qualquer ordem

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Ana Carolina Fernandes

jurdica, dispostas a aplicar-se, desde que exista uma relao suficientemente estreita
entre a ordem jurdica em causa e o contrato e tendo como limite a sua conformidade com
a ordem pblica internacional do foro;
o Esta clusula utiliza um conceito indeterminado (relao estreita) e contm uma
remisso condicionada vontade de aplicao das normas em causa;
o Marques dos Santos, partindo da ideia bsica de reconhecimento no Estado do foro da
vontade de aplicao das normas de aplicao imediata estrangeiras, props a adoo de
uma regra de reconhecimento que d um ttulo e legitime a relevncia, no Estado do foro,
de tais regras, de acordo com as condies e dentro dos limites fixados por este ltimo
Estado;
o Como limites de reconhecimento teramos:
As pretenses de aplicao exorbitante;
Normas q/ colidam c/ interesses do Estado do foro ou afins destes;

- uma teoria que permite ter em conta a harmonia internacional com terceiros
ordenamentos que tenham uma conexo significativa com o caso e c/ o bem comum universal
e as exigncia da cooperao regional, mas no parece adequada:
o No tem suficientemente em conta a importncia da harmonia com a lei primariamente
aplicvel situao por fora do Direito de Conflitos geral;
o Recorre tcnica da clusula geral, que deixa uma larga margem de interpretao, uma
incerteza sobre o regime jurdico aplicvel e imprevisibilidade de solues;
o Aumenta o risco de cmulo de normas imperativas de diferentes Estados.

LP = considera que uma maior certeza, previsibilidade e adequao das solues s pode ser
alcanada mediante uma determinao das conexes relevantes e das exigncias que devem
ser postas ao contedo e fim das normas imperativas. Assim adota a seguinte posio:
o De iure condendo d preferncia criao de normas de remisso condicionada a certas
categorias de normas imperativas vigentes em Estados que apresentam determinada
conexo com a situao;
o A remisso ser condicionada vontade de aplicao das normas em causa, quer
se tratem de normas de aplicao necessria, quer de outras normas imperativas
que reclamem aplicao por fora do respetivo Direito de Conflitos;
o Na elaborao destas normas ter-se- em conta no s as finalidades de poltica
legislativa de normas e regimes materiais individualizados, mas tambm o
conjunto de princpios e ideias orientadoras do DIPrivado;
o E frequentemente estas normas devero estabelecer a aplicao cumulativa das
normas imperativas do Estado que apresenta a conexo especial com a situao,
com as normas imperativas da lex causae que reclamem aplicao ao caso;
o uma soluo que encerra menor risco de cumulao de normas imperativas e
permite ainda uma ampla margem de autonomia dos sujeitos das relaes
transnacionais;
o De iure constituto, no vigora na ordem jurdica portuguesa qualquer regra geral sobre a
relevncia de normas imperativas de terceiros ordenamentos; todavia existem algumas
normas relevantes no DIPrivado portugus, em domnios especficos:
o A mais importante a que consta do artigo 9/3 do Reg. Roma I, que converge
com a posio defendida pelo regente de iure condendo, embora esteja redigido
de forma mais restritiva e apenas permita a relevncia de normas de aplicao
imediata;
o Outras regras relevantes so:
O artigo 16 do Reg. Roma II;
O artigo 30 do Reg. Roma V;
O artigo 16 da Conveno de Haia;

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Ana Carolina Fernandes

Os artigos 36/1, 45/3, 47 e 65/2 do CC;


E o artigo 11/5 do Reg. Roma I.

- De modo geral, pode dizer-se que o legislador portugus tem mostrado alguma relutncia
perante a teoria da conexo especial, devido incerteza jurdica, sobrecarga dos tribunais e
ao indesejvel reconhecimento da ordem pblica internacional estrangeira no Estado do foro,
introduzidos por esta tese.
- O mesmo se diga do legislador europeu luz do disposto nos Regulamentos que unificam o
Direito de Conflitos. Nenhum deles adota esta teoria da conexo especial e s em alguns deles
se admite a aplicabilidade normas imperativas de terceiros ordenamentos com base em
critrios mais restritivos que convergem com a soluo defendida com a posio do regente de
iure condendo.
- Assim, na falta de norma especial que d um ttulo de aplicao a normas imperativas de
terceiros ordenamentos, os tribunais portugueses esto, em princpio, vinculados pelo sistema
de Direito de Conflitos a aplicar exclusivamente as normas imperativas da lei competente.
Embora isto no exclua em absoluto a possibilidade de se fundamentar a aplicao de normas
imperativas de terceiros ordenamentos na analogia ou em solues especiais criadas pelo
intrprete. Deste modo, embora no seja desejvel o desenvolvimento de mais normas de
remisso condicionada a normas imperativas de terceiros ordenamentos, ainda se afigura at
certo ponto possvel complementar solues vigentes.

Relevncia de normas imperativas de terceiros estados no quadro do Direito material da lex


causae:

- Nos casos em que a ordem jurdica local no atribui um ttulo de aplicao a normas
imperativas de Estados terceiros, estas normas podem ainda ter relevncia no quadro do
Direito material da lex causae. Esta tomada em considerao verifica-se indubitavelmente nos
casos em que a norma considerada como um pressuposto de facto da aplicao de uma
norma material da lex causae.
- A hiptese de escola a da relevncia da norma proibitiva no pas de execuo do contrato
como facto gerador da impossibilidade de cumprimento. Mas alm desta hiptese, coloca-se o
problema das consequncia que advm, para a validade de um negcio jurdico, da
contrariedade do seu objeto ou fim a normas imperativas de terceiros ordenamentos.
- Quando o Direito portugus for chamado a reger o negcio jurdico, a violao de uma norma
imperativa estrangeira s poderia constituir fundamento de nulidade por contrariedade lei
do objeto ou do fim do negcio, perante os arts. 280 e ss. do CC, se a norma imperativa fosse
aplicada. Ora aqui trata-se justamente da possvel relevncia de normas imperativas que no
so aplicveis.
- A jurisprudncia de vrios pases tem superado esta dificuldade entendendo que a invalidade
do negcio cujo objeto seja contrrio a normas imperativas de terceiros Estados pode decorrer
da contrariedade aos bons costumes.
- Com respeito aos contratos, na opinio da regncia, que o artigo 9/3 do Reg. Roma I no
limita esta relevncia de normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito
material da lex causae. No entanto, para quem entenda assim o artigo 9/3 do referido
diploma, o problema no se colocar frequentemente com respeito aos contratos, uma vez
que pelo menos as normas de aplicao imediata da lei do lugar da execuo sobre validade do
objeto ou fim do mesmo so aplicveis, independentemente da sua relevncia perante o
Direito material da lex causae.
- Em todo o caso, fica a invocao da contrariedade aos bons costumes como vlvula de
segurana do sistema, com respeito a normas que no pertenam ordem jurdica do lugar da
execuo do contrato ou por no serem, nessa ordem jurdica, de aplicao imediata.

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Ana Carolina Fernandes

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Ana Carolina Fernandes

A Justia e os Princpios Gerais do Direito de Conflitos

A Justia do Direito de Conflitos


- Ao longo do tempo no DIPrivado tem dominado tendncias que pem em relevo o seu
contedo valorativo:
- atravs do reexame das solues tradicionais luz de consideraes teleolgiccas e
do desenvolvimento de novas solues mais adequadas aos fins
- novos entendimentos sobre as operaes metodolgicas envolvidas na interpretao
e aplicao da norma de conflitos
- As valoraes subjacentes s normas materiais so diferentes s normas de conflitos

Normas de conexo = justia de conexo (= justia formal ou conflitual)


- atende ao significado dos laos que a situao estabelece com os Estados em presena e no
s solues materiais ditadas pelos Direitos desses Estados
Ou seja, este tipo de justia no inclui as normas de conflitos que remetem para o
Direito mais apropriado ao litgio ou para o DIPblico

Normas no de conexo, mas que esto ao servio da justia de conexo:


Normas com conceito designativo indeterminado = justia da conexo no caso concreto,
porque no estabelecem por via geral e abstrata o elemento de conexo mais adequado, antes
remetendo o intrprete para uma valorao conflitual perante o conjunto das circunstncias
do caso concreto
Clusulas de Exceo = permitem o afastamento da lei primariamente aplicvel de um pas
quando a situao apresenta uma conexo manifestamente mais estreita com outro pas

Justia Material = soluo material do caso

Justia Conflitual = mais abrangente que a justia de conexo


- Pode exprimir a adequao a um Direito supreestadual ou paraestadual para reger
determinadas categorias de situaes transnacionais, ou atender a consideraes jurdico-
materiais e, designadamente, adequao material de um Dto estadual ou no estadual para
reger determinada categoria de situaes transnacionais ou um seu aspeto

O DIPrivado realiza a justia em dois estdios:


1 - atravs da escolha do elemento de conexo mais adequado
2 - atravs de um controlo e de uma modelao da soluo material do caso

Princpios da ordem jurdica do foro atuam como princpios de DIPrivado por via da reserva
da ordem pblica internacional
Princpios de DIPblico e DUE estabelecem limites aplicao do DIPrivado, operando assim
tambm como princpios de DIPrivado

Evoluo do DIPrivado:
- Sentido de uma certa materializao do Dto de Conflitos
Tal traduz-se na orientao material de certas normas de conflitos e na admissibilidade
de solues unilaterais que complementam o sistema de Dto de Conflitos de base bilateral,
tendo em conta os fins das normas e leis individualizadas.
- No entanto, esse favorecimento de resultados materiais s se justifica quando no Direito
material interno h uma finalidade primria subjacente a um ramo do Direito ou a um instituto
jurdico que aponta nesse sentido (porque deve ser respeitada a autonomia do Direito de
Conflitos e porque a harmonia internacional seria comprometida se o mesmo pendesse para
um lado)

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Ana Carolina Fernandes

- As normas de conflitos s devem ser materialmente orientadas quando se manifeste uma


tendncia internacional para a prossecuo de determinada finalidade jurdico-material. Isto
porque:
- a harmonia internacional comprometida sempre que os sistemas DIPrivado divirjam
no favorecimento de resultados materiais
- deve ser respeitada a autonomia do Dto de Conflitos relativamente ao Dto material
interno
- o favorecimento de resultados materiais deve ser compatibilizado com as exigncias
da certeza e previsibilidade jurdicas
- A orientao material das normas de conflitos tambm pode ser fundamentada na
necessidade de compensar desvantagens decorrentes do carter internacional da
situao

- As normas de conflitos s devem ser materialmente orientadas quando se manifeste uma


tendncia internacional para a prossecuo de determinada finalidade jurdico-material

A justia concretiza-se em valores e princpios jurdicos


- No h um sistema universal de valores e princpios jurdicos vlido para todas as ordens
jurdicas estaduais, logo isso repercute-se no DIPrivado, no havendo um sistema universal de
valores e princpios jurdicos do DIPrivado
- O Dto de Conflitos, no entanto, assenta em valoraes especficas e utiliza um mtodo de
regulao prprio, devendo ser reconhecida a sua autonomia relativamente ao Direito
material
No entanto, h valores e princpios jurdicos que dominam toda a ordem jurdica,
repercutindo-se isso tanto no Direito material como no Dto de conflitos

A justia concretiza-se na ideia de supremacia do Direito


= decorre que o Direito deve orientar os aspetos essenciais da conduta social dos sujeitos
destas relaes por meio de critrios vinculativos e que deve assegurar a resoluo dos
conflitos sociais atravs de meios jurisdicionais e segundo regras jurdicas

Valores Formais do Dto de Conflitos


Certeza as normas de conflitos devem aplicveis devem poder ser conhecidas pelos
destinatrios
Previsibilidade devem permitir a determinao do Dto aplicvel com facilidade e certeza
Harmonia Internacional de Solues a unificao do Dto de Conflitos assume maior
importncia, pois s o Dto de Conflitos unificado pode garantir a harmonia internacional de
solues, pois as divergncias entre os sistemas nacionais de Dto de Conflitos prejudicam a
certeza e a previsibilidade do Dto aplicvel
Aqui releva a grande importncia dos organismos internacionais.
No entanto, o Dto de Conflitos de fonte supreestadual abrange todoas as matrias,
devendo o legislador estadual de DIPrivado atender convenincia de estabelecer solues
internacionalmente uniformes (admitindo-se ainda a possibilidade de devoluo).
Apesar do valor da harmonia internacional de solues no ser um princpio supremo
do Dto de Conflitos portugus, mas um dos valores bsicos do Dto de Conflitos.

Exigncias ligadas ideia de supremacia do Dto e aos valores formais do Dto de Conflitos:
- de limites aplicao no tempo e no espao de Dto de Conflitos considerao da norma de
conflitos como critrio social de conduta e da tutela da confiana
- de um certo favorecimento da validade dos negcios e da legitimidade dos estados
fundamentado pela tutela da confiana, que pode encontrar justificao na justia igualitria

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Ana Carolina Fernandes

Valores Materiais do Dto de Conflitos


Dignidade da Pessoa Humana princpio do respeito da personalidade dos indivduos e a
conformidade dos elementos de conexo com os direitos fundamentais.
Este valor tambm impe o controlo da soluo material a que conduz o Direito
competente luz dos direitos fundamentais

Igualdade = exprime-se, no Dto dos estrangeiros, no princpio da equiparao entre nacionais e


estrangeiros. Tambm postula a harmonia internacional de solues.
Decorrncias: carter bilateral das normas de conflitos; aplicao dos mesmos
elementos de conexo a nacionais e a estrangeiros; igualdade de tratamento das situaes
internas e das situaes transnacionais; excluso de elementos discriminatrios; paridade de
tratamento entre o Dto material estrangeiro e o Dto material do foro

Adequao Ideia nsita na ideia de justia da conexo e em toda a justia conflitual.


Para a sua realizao, que atender especificidade do domnio jurdico-material a
regular na escolah do elemento de conexo; depois deve-se atender s polticas legislativas
prosseguidas por certas normas ou regimes materiais individualizados, justificando-se assim a
criao de Dto material especial de fonte supreestadual para aqueles problemas de regulao
que apresentam acentuada especificidade nas situaes transnacionais, tendo tambm em
conta as circunstncias particulares do caso.

Equilbrio especialmente importante em matrias em que relevam os interesses das partes,


justificando este valor regras de conflitos especiais que visam a proteo da parte contratual
mais frace.

Ponderao exige uma harmonizao de bens e interesses e importante nos casos em que
se utilizem conceitos designativos indeterminados e clusulas de exceo, bem como na
resoluo de problemas de concurso e de falha de normas aplicveis

Liberdade - tem de se respeitar a autodeterminao individual, a possibilidade de cada ser


humano decidir sobre a sua vida;
Corolrio - princpio da subsidiariedade = postula que s se justifique a regulao pelo
Direito daqueles aspetos da vida social que, pela sua essencialidade ou especialidade,
reclamam uma interveno de rgos pblicos; assim o Direito no dever regular aspetos do
espao livre de Direito, pois apenas deve tomar a sua cargo as tarefas de regulao que no
podem ser realizadas de modo adequado pelos interessados, mediante auto-regulao
negocial;

Confiana - valor importante do Direito de Conflitos que protege as expectativas socialmente


tpicas e relevantes dos sujeitos das relaes transnacionais; perante um sistema codificado de
Direito dos Conflitos a expectativa sobre a aplicabilidade de uma lei legtima quando se
fundamenta no Direito de Conflitos de um Estado que apresenta uma ligao especialmente
significativa com a situao
o Deve evitar-se a invocao da tutela da confiana quando esto em causa meras
exigncias de certeza e previsibilidade jurdicas ou confundi-la com a proteo de
expectativas naturais;
o A tutela da confiana tem relevncia para:
o A conformao global do sistema de DIPrivado j que ela que constitui o
fundamento para a aplicao do Direito estrangeiro, visto que a aplicao do
Direito material do foro a todas as situaes transnacionais frustraria expectativas
objetivamente fundadas;

35
Ana Carolina Fernandes

A tutela da confiana tambm releva quando ocorre uma confiana


objetivamente fundada em situaes que se constituram ou consolidaram
segundo uma lei diferente daquela que lhes aplicvel por fora das
normas de conflitos gerais e que deve ser protegida luz do sistema de
DIPrivado globalmente considerado;
o E para a fundamentao de determinadas conexes, o que se relaciona com os
princpios da conexo mais estreita e da personalidade, uma vez que a aplicao
de uma lei com que a pessoa est familiarizada ou tem uma ligao ntima e
estvel contribui para o reconhecimento de situaes em que a pessoa depositou
uma confiana objetivamente justificada;

Bem Comum - valor bifrontal em DIPrivado:


- Bem comum da sociedade estadual que se dota de um sistema de Direito dos Conflitos, bem
esse que justifica que na formulao das solues conflituais se tenham em conta interesses
pblicos postos a cargo do Estado e as polticas prosseguidas para a sua realizao, desde que
tal no represente um sacrifcio inaceitvel de outros valores do sistema;
- Bem comum universal, que sendo um dos fundamentos do primado do DIPblico sobre o
Direito estadual, um valor que tambm deve ser realizado pelo Direito de Conflitos,
postulando que as solues conflituais devem contribuir para o bem-estar econmico, social,
cultural e ambiental da humanidade;
o Em particular esta orientao valorativa justifica:
o Que o DIPblico constitua um limite aplicao do Direito estrangeiro;
o A bilateralizao de normas unilaterais ligadas a regras materiais do foro que
prossigam fins coletivos, por forma a permitir a aplicao de normas estrangeiras
que prossigam esses mesmos fins;
o A formulao de regras de remisso condicionada para normas imperativas de
terceiros ordenamentos que prosseguem finalidades relevantes para a ordem
jurdica do foro ou amplamente reconhecidas pela comunidade internacional.

- Por ltimo a justia do Direito dos Conflitos deve ser enquadrada pela justia do DIPrivado
considerado no seu conjunto. Enquanto disciplina jurdica o DIPrivado pode ser representado
por um tringulo cujos vrtices so ocupados pelo Direito de Conflitos, Direito de Competncia
Internacional e Direito de Reconhecimento.
- A coerncia do sistema reclama a articulao interna destes complexos normativos e no
Direito positivo manifesta-se por vezes uma falta de articulao que chega a repercutir-se em
graves contradies valorativas! A evoluo recente do Direito positivo no se tem mostrado
sensvel a esta preocupao e tem mesmo agravado os desajustamentos e antinomias entre os
complexos normativos em jogo.
- Urge inverter esta tendncia, mediante a consciencializao da interdependncia destes
complexos normativos e da necessidade das suas solues serem integradas num sistema
global e coerente, reduzindo a incerteza e imprevisibilidade, tutelando a confiana jurdica e
atenuando o desequilbrio criado entre as partes pelo frum shopping. Esta integrao deve
passar pela codificao destes trs complexos normativos no mesmo diploma, quer a nvel
nacional, quer a nvel da UE.

Os princpios do Direito de Conflitos:


A expresso princpio jurdico empregue em vrios sentidos:
o No de regras gerais;
o No de noes elementares de uma disciplina;

36
Ana Carolina Fernandes

o E no de proposies jurdicas com elevado grau de indeterminao que, exprimindo


diretamente um valor ou um fim da ordem jurdica, constituem uma diretriz de
soluo.
o neste ltimo sentido que aqui se fala em princpios.
Os princpios assim considerados desempenham vrias funes:
o Resoluo de problemas de interpretao;
o Integrao de lacunas;
o Reduo teleolgica.

Tese perfilhada por Baptista Machado - os princpios prevalecem sempre sobre as normas de
conflitos singularmente consideradas. Em resultado, este tese, se no leva a entender que as
normas de conflitos so meras diretrizes interpretativas, conduz pelo menos afirmao de
que em todo o sistema de DIPrivado vigora uma clusula de exceo.

LP - no concorda com esta posio, pois entende que as normas de conflitos so to


vinculativas como as normas materiais e que o nosso sistema no consagra genericamente
uma clusula de exceo. Considerar as normas de conflitos como meras diretrizes
interpretativas s ser defensvel para quem lhes nega o carter de normas de conduta e
entra em contradio com as exigncia da supremacia do Direito.
Os valores e os princpios esto subjacentes s regras, servem para a sua interpretao e
podem justificar uma extenso analgica ou uma reduo teleolgica. Mas segundo o
entendimento da regncia, no derrogam regras legais!

Os princpios de Direito dos Conflitos podem dizer respeito:


o escolha das conexes relevantes princpios de escolha das conexes;
o Ou a caractersticas gerais do sistema de Direito dos Conflitos princpios de
conformao global do sistema.

Princpios de conformao global do sistema:

Princpio da harmonia jurdica internacional


Ferrer Correia esboou uma sistematizao dos princpios que dizem respeito
conformao global do sistema, baseada em estudos de Wengler e Kegel j que h muito em
comum entre os sistemas de Direito dos Conflitos portugus e alemo.
Assim, para este autor, a segurana e a certeza jurdicas so os valores predominantes
no DIPrivado e por conseguinte ele elege como princpio fundamental do DIPrivado o princpio
da harmonia jurdica internacional. Segundo este princpio, deve ser o mesmo o Direito
aplicado a uma situao qualquer que seja o Estado em que venha a ser apreciada, o que tem
obviamente mltiplas implicaes:
o Deve adotar-se um sistema de Direito dos Conflitos de base bilateral;
o Na escolha dos elementos de conexo deve atender-se sua difuso internacional;
o Deve aceitar-se a devoluo quando isso permita alcanar a harmonia internacional;
o E deve adotar-se um sistema que permita o reconhecimento, sob condies
apropriadas, de atos pblicos estrangeiro.

certo que este princpio se manifesta claramente na configurao do sistema


portugus de DIPrivado. No entanto, um princpio que conhece tambm limites importantes,
pois em regra, o nosso sistema no admite a devoluo, praticando referncia material, o que
decorre:
o Em parte do benefcio da competncia da lei da nacionalidade, em matria de estatuto
pessoal (arts. 17/2 e 18/2 CC);
o Do benefcio do princpio do favor negotii (arts. 19/1 CC);

37
Ana Carolina Fernandes

o E ainda da inadmissibilidade da devoluo em determinadas matrias.


Assim, a regncia discorda de que possa ser atribudo a este princpio o carter de
princpio supremo do Direito dos Conflitos portugus

Princpio da harmonia material ou interna


Um segundo princpio de conformao global do sistema o da harmonia material ou
interna, sendo que este exprime a ideia de unidade do sistema jurdico. Esta unidade postula
tambm a coerncia na regulao das situaes da vida, o que obriga eliminao de
contradies normativas ou valorativas entre as normas contidas nas leis aplicveis a
diferentes segmentos da mesma situao, designadamente atravs da adaptao.
Este princpio aponta ainda no sentido de uma limitao do dpeage, do
fracionamento das situaes da vida pelo Direito de Conflitos, por forma a preservar a unidade
de regulao de cada situao globalmente considerada, mas aqui existe uma tenso
constante entre o princpio da harmonia material e a exigncia de adequao do elemento de
conexo matria a regular.
Por ltimo, o princpio da harmonia material aconselha a que questes
interdependentes sejam submetidas ao mesmo Direito. Isto pode justificar a preterio da lei
primariamente aplicvel a uma situao em favor da lei aplicvel a outra situao que esteja
interligada com a primeira (conexo acessria).

Princpio da confiana
Um terceiro princpio o da confiana, que justifica, no contexto do Direito de
Conflitos, que sejam reconhecidas as situaes jurdicas que se constituram ou consolidaram
validamente perante o DIPrivado de uma ordem jurdica estrangeira que apresenta uma
conexo especialmente importante com a situao, mas que no sejam vlidas perante as
normas primariamente aplicveis do DIPrivado do foro.
Isto pode ser justificado perante uma divergncia do Direito de Conflitos do foro
relativamente ao da ordem jurdica estrangeira que apresenta a conexo especialmente
importante com a situao em causa. Mas tambm deveria ser relevante a circunstncia de a
situao jurdica ser definida por uma deciso estrangeira proferida pelo rgo de uma ordem
jurdica que apresenta uma conexo especialmente importante com a situao, ou
reconhecida nesta ordem jurdica, apesar de a deciso no ser reconhecvel ou ainda no ter
sido reconhecida no Estado do foro.
A tutela da confiana justifica ainda alguns desvios lei normalmente competente,
designadamente a relevncia da lei do lugar de celebrao em matria de capacidade negocial
(arts. 13 do Reg. Roma I e 28 CC) e a relevncia da sede estatutria das sociedades
comerciais, nas relaes com terceiros (art. 3/1 CSC).
O princpio da confiana exige ainda o respeito da estabilidade e continuidade das
situaes jurdicas, quando no haja razes objetivas suficientemente ponderosas que
imponham a sua modificao ou extino.

Princpio da efetividade
Um quarto princpio o da efetividade, segundo o qual, na resoluo dos conflitos de
leis haver que atender circunstncia de certos Estados se encontrarem em posio
privilegiada para imporem o seu ponto de vista sobre a regulao do caso.
Este princpio podem contribuir para a fundamentao da prpria conexo primria,
ma noutros casos limita-se a justificar um desvio lei normalmente competente.

Princpio do favor negotii


Como quinto princpio surge o favor negotii. Segundo este princpio devem ser
favorecidos a validade dos negcios jurdicos e a legitimidade dos estados, o que leva
paralisao da devoluo, no artigo 19/1 CC, fundamenta autonomamente a devoluo em

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Ana Carolina Fernandes

matria de forma dos negcios jurdicos (arts. 36/2 e 65/1 CC) e manifesta-se ainda nas
conexes alternativas estabelecidas nos artigos 36/1 e 65/1 CC e 11 do Reg. Roma I com
respeito forma do negcio jurdico.

Princpio da reserva jurdico-material


Por ltimo temos o princpio da reserva jurdico-material, que impe que a justia da
conexo ceda perante a justia material quando esto em causa normas e princpios
supraestaduais ou fundamentais da ordem jurdica portuguesa.
Estas normas e princpios formam uma reserva jurdico-material do sistema portugus
de DIPrivado que limita o funcionamento do Direito de Conflitos.
Este o princpio que est na base da reserva de ordem pblica internacional.

Princpios de conexo:
Princpio da conexo mais estreita
Um primeiro princpio que orienta a escolha das conexes o da conexo mais
estreita. Tem-se aqui em vista o sentido de conexo mais estreita como aplicao do Direito
com que o interessado est mais ligado, mas familiarizado.
H uma relao entre este princpio assim entendido e a supremacia do Direito: as
pessoas s podem orientar-se por um Direito cuja aplicao seja previsvel e tendem a
orientar-se pelo Direito a que esto mais ligadas.
Depois, trata-se de um princpio de contedo especialmente indeterminado. Tanto
contribui para fundamentar uma norma de conflitos com conceito designativo indeterminado
ou uma clusula de exceo, como para a consagrao, por via geral e abstrata, de um
determinado elemento de conexo, sendo que o caminho a seguir depender em parte da
natureza da matria em causa e, noutra parte, dos princpios que orientam a conformao
global do sistema.
Em qualquer caso, o princpio dificilmente permite eleger um nico elemento de
conexo como conflitualmente justo. Na maior parte dos casos permite apenas delimitar o
leque de elementos de conexo entre os quais se deve fazer a seleo.

Princpio da personalidade
O princpio da personalidade, quando referido ideia de respeito da personalidade dos
indivduos uma decorrncia do princpio mais geral da dignidade da pessoa humana.
Este princpio manifesta-se, em primeiro lugar, na noo de lei pessoal. Por
conseguinte, o incio e o termo, a capacidade, os direitos de personalidade, as relaes de
famlia e as sucesses por morte devem ser regidos pelos Direito individualizado por um
elemento de conexo que exprime uma ligao no s ntima mas tambm permanente com
os interessados. Da resulta uma limitao dos elementos de conexo suscetvies de relevaram
em matria de estatuto pessoal nacionalidade, domiclio e residncia habitual.
O princpio da personalidade exige o respeito, na medida do possvel, da insero do
indivduo da esfera sociocultural de um Estado, por forma a respeitar a sua identidade cultural.
Enfim, o respeito da competncia da lei pessoal pode levar ao sacrifcio da harmonia
internacional alcanada atravs da devoluo (arts. 17/2 e 18/2 CC).

Princpio da territorialidade
A questo de saber se o princpio da territorialidade pode ser encarado como um
princpio geral do Direito de Conflitos vigente suscita mais hesitaes. O conceito de
territorialidade das leis ambguo e d azo a equvocos:
o Uma lei territorial quanto aos rgos de aplicao quando se aplica a todas as situaes
que tm uma dada conexo com o territrio do Estado que a edita;
o claro que um princpio de territorialidade nesta aceo no vigora na nossa
ordem jurdica;

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Ana Carolina Fernandes

o Uma lei territorial quanto s situaes reguladas quando se aplica a todas as situaes
que tm uma dada conexo com o territrio do Estado que a edita.
o H ainda uma terceira aceo, segundo a qual uma lei territorial quando s produza
efeitos para o territrio do Estado que a edita;
o Esta aceo verdadeiramente excecional.
certo que no domnio do Direito patrimonial a maior parte dos elementos de
conexo utilizados pelo Direito de Conflitos geral apontam para um lugar no territrio de um
Estado como forma de designar o Direito a vigente e nesta medida poderia dizer-se que vigora
um princpio da territorialidade. Mas isto limitado pela tendncia para admitir, cada vez mais
plenamente, a designao pelos interessados do Direito aplicvel e para flexibilizar os critrios
de conexo, atendendo a todos os laos significativos.
Princpio da autonomia privada
Este princpio veicula o valor liberdade e enquanto princpio de escolha das conexes atua a
dois nveis:
o Por um lado, exprime-se na utilizao de elementos de conexo ujo contedo concreto
pode ser modelado pelos interessados; isto verifica-se com a nacionalidade, com o
domiclio e a residncia habitual, com a sede dos entes coletivos e com o lugar da
celebrao do negcio;
o H aqui uma relevncia indireta da vontade na determinao do Direito aplicvel;
o Mas tradicionalmente as atenes incidem sobre a liberdade de designao do Direito
aplicvel, admitida pelo Direito dos Conflitos geral em matria de contratos obrigacionais e
pessoas coletivas internacionais.
Para a justificao da eficcia jurdica da conveno sobre o Direito aplicvel a relaes
jurdicas concorrem razes de certeza, previsibilidade e facilidade, pelo menos para os
interessados, na determinao da disciplina material do caso. Estas razes justificam que,
mesmo face do Direito de Conflitos geral, se admita a designao do Direito aplicvel pelos
interessados na generalidade das relaes disponveis e mesmo, ainda que muito
limitadamente, em relaes indisponveis.

Princpio do favorecimento das pessoas merecedoras de especial proteo


Finalmente temos este princpio do favorecimento das pessoas merecedoras de
especial proteo, designadamente por se encontrarem em posio de especial
vulnerabilidade ou serem a parte contratual mais fraca.
Este princpio manifesta-se em dois tipos de normas de conexo:
o Por um lado, normas de conflitos materialmente orientadas, que favorecem
determinados resultados materiais mediante a utilizao de conexes alternativas,
cumulativas ou optativas;
o Por outro, normas de conflitos especiais que conduzem aplicao da lei do Estado
em que a pessoa carecida de proteo tem o seu centro de vida pessoal ou
profissional.
E tem especial relevo nos seguintes casos:
o No favorecimento da proteo da criana;
o No favorecimento do consumidor;
o No favorecimento do trabalhador.

Interao dos princpios:


Os princpios do Direito dos Conflitos complementam-se reciprocamente, mas tambm
entrem frequentemente em contradio entre si, exigindo limitaes recprocas.
H solues que se fundamentam exclusivamente num dos princpios, mas mais frequente
que as solues decorram de uma articulao entre eles.

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Ana Carolina Fernandes

Estrutura Geral da Norma de Conflitos

Elementos da norma de conflitos

Previso
= define os pressupostos de cuja verificao depende a sua aplicao.
Atravs destes pressupostos, a previso da norma delimita o seu objeto e delimita o
alcance material da remisso, na medida em que a norma de conflitoss s chama aplicao
as normas e princpios materiais que sejam reconduziveis a esses conceitos.

Objeto da norma de conflitos = situao transnacional ou um aspeto concreto da mesma e, os


conceitos utilizados na previso deste tipo so de extenso varivel, dependentes da maior ou
menor complexidade do sistema de direito dos conflitos vigente.

Na formao dos conceito utilizados na previso das normas de conflitos, o legislador deve
atender ao Direito comparado:
- no interesse da harmonia internacional de solues
- os conceitos devem tanto quanto possvel abranger a generalidade dos institutos
jurdicos

- Muitos normas de conflitos no se reportam a situaes tpicas globalmente consideradas,


mas apenas a aspetos parcelares = questes parciais.
Muitas normas dde conexo ad hoc tambm se reportam s a aspetos parcelares.

Depeage = fenmeno de fracionamento das situaes transnacionais pelo Direito de


Conflitos.
Para definir a disciplina aplicvel a uma relao internacional por vezes necessrio
atuar uma pluralidade de normas de conflitos, que podem desencadear a aplicao de uma
pluralidade de Direitos a diferentes aspetos da relao. Isto leva a que a especializao do
Direito de Conflitos acentue o fracionamento na regulao das situaes transnacionais e ao
aparecimento deste fenmeno.
A globalidade da disciplina de uma concreta relao da vida internacional s pode ser
definida pela atuao de uma pluralidade de normas de conflitos, o que provoca e admite o
chamamento de mais de um Direito para reger diferentes questes.
Trz consigo o risco de contradies normativas ou valorativas entre proposies
jurdicas que so pedidas a diferentes ordens jurdicas.

Estatuio
= a consequncia jurdica que desencadeia tradicionalmente identificada com a conexo (=
chamamento de um ou mais Direitos a regularem a questo)
A estatuio da norma de conflitos carece sempre de uma concretizao, que resulta
da concretizao do elemento de conexo que co-gerador da consequncia jurdica
complexa.
Problemas da remisso:
- alcance conflitual da remisso: abrange tambm o DIP estrangeiro ou no?
- alcance material da remisso: determinar, no seio do Direito designado pela norma de
conflitos, quais as proposies jurdico-materiais que so chamadas por esta norma.

Modalidades de Conexo:
Singular vs. Plural
- Singular = quando desencadeia a aplicao de um s Direito para reger a situao.

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Ana Carolina Fernandes

1. Simples = a norma de conflitos designa por forma direta e imediata um nico Direito
aplicvel questo (46/1 CC)
2. Subsidiria = a norma de conflitos dispe de uma srie de elementos de conexo
que operam de ordem sucessiva, por forma a que a atuao do elemento de conexo
seguinte depende da falta de contedo concreto do elemento da conexo anterior (3
e 4 Roma I; 52 CC)
3. Alternativa = a norma de conflitos contm dois ou mais elementos de conexo,
suscetveis de designarem dois ou mais Direitos, sendo efetivamente aplicado aquele
que, no caso concreto, se mostrar mais favorvel produo de determinado efeito
jurdico (11/1 Roma I).
4. Optativa = a norma de conflitos tambm dispe de 2 ou mais elementos de
conexo, suscetveis de designarem 2 ou mais Direitos, mas a vontade de umam
determinada categoria de interessados que vai determinar o Direito efetivamente
aplicvel (7 Roma II).

- Plural = quando desencadeia a aplicao de mais de um Direito para regular a questo.


1. Cumulativa simples = a norma de conflitos exige, para que se produza certo efeito
jurdico, a concorrncia de 2 ou mais Direitos; o efeito tem que ser reconhecido ou
desencadeado simultaneamente por 2 ou mais Direitos (33/3 CC)
2. Condicionante = no h aqui uma atribuio de competncia paritria a 2 ou mais
Direitos. A norma de conflitos chama um Direito como primariamente competente,
mas atribui a outro sistema uma funo limitativa ou condicionante produo de
certo efeito.

Autnomas vs. Dependentes


- Autnomas = em regra as conexes so-no, porque a respetiva norma de conflitos dispe de
um elemento de conexo que opera a designao do Direito aplicvel.

- Dependente = a conexo quando necessrio recorrer a outra norma de conflitos para


determinar o Direito aplicvel, porque a norma de conflitos no dispe de um elemento de
conexo autnomo.

Elemento de Conexo
Noo Tradicional = um lao entre uma situao da vida e dado ordenamento de um Estado
soberano que se entende ser o determinante para a escolha do ordenamento aplicvel.
LP no concorda:
- a situao de vida uma relaidade social, estando num plano da realidade diverso do das
ordens jurdicas, que so realidades jurdicas

LP - elemento de conexo pode consistir:


- num lao ftico entre um dos elementos da situao da vida e um determinado lugar no
espao que permita individualizar o Direito a vigente
- vnculo ou qualidade jurdica que permita individualizar o Direito que o estabelece
- consequncia jurdica que se projeta num determinado lugar no espao possibilitando a
individualizao do Direito a vigente
- facto jurdico, tal como a designao pelas partes do direito aplicvel

Elemento de Conexo = individualiza o direito a ser aplicado


Conexo = chamamento de uma ou mais ordens jurdicas

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Ana Carolina Fernandes

Estrutura da norma de conexo: tripartida


Diferente das restantes normas, que tem uma estrutura bipartida

Critrio da Conexo Mais Estreita


= 4/4 Roma I; 52/2, 2 parte
Critrio carecido de preenchimento valorativo.
Trata-se de uma valorao conflitual que atende aos laos existentes entre a situao
em causa e a esfera social dos Estados, destinando-se principalmente a determinar qual o lao
mais significativo ou qual a combinao de laos mais significativa.

Clusula de Exceo
= proposio que permite afastar o Direito primariamente aplicvel de um Estado quando a
situao apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com outro Estado.
Nestas clusulas, a equidade conflitual intervm para corrigir a designao do Direito
estadual primariamente aplicvel, quando a situao apresenta uma ligao manifestamente
mais estreita com outro Estado.
- Estas clusulas podem ser gerais ou especiais

LP defende a introduo no Direito de Conflitos portugus de uma clusula geral de exceo,


uma vez que a justia da conexo posta em caussa quando a norma de conflitos remete para
o Direito de um Estado e a situao apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com
outro Estado. No entanto, essa clusula deve ser aplicada como excepcional, que s atua
quando a ligao com a lei primariamente competente ostensivamente mais fraca.

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Interpretao e Aplicao da Norma de Conflitos

Interpretao da Norma de Conflitos


- No direito de conflitos vigoram normas de fonte internacional e de fonte interna
Fonte interna = 8 e 9 CC
Tem de ser interpretadas como parte do sistema jurdico portugus.
Normas de fonte internacional = normas de DIPblico
So supraestaduais, portanto a sua interpretao depende do sentido e do fim
das Convenes de unificao do Direito de Conflitos.
Normas de fonte europeia = critrios de interpretao da jurisprudncia e doutrina
europeias
- a interpretao das normas contidas nos Regulamentos deve ser autnoma,
independentemente dos Estados em presena.
Normas de conflitos estrangeiras quando sejam aplicveis em casos de devoluo e de
aplicao de normas de remisso condicionada = interpretadas segundo os critrios
aplicveis no sistema a que pertencem

Integrao de lacunas no Direito de conflitos


Quando que h lacunas?
- Quando, no Direito de Conflitos, no encontramos uma norma de conflitos de fonte legal que
indique a lei reguladora de determinada situao transnacional que deve estar submetida ao
regime especial constitudo pelo Direito de Conflitos.
- As lacunas podem ser patentes ou ocultas (so as mais comuns num sistema conflitual
codificado como o portugus, apesar da existncia de lacunas ser rara)
- Para a integrao de lacunas deve-se ter em conta os critrios do 10 CC
1 - recorrer norma aplicvel a caso anlogo (analogia legis)
2 - na falta, a soluo do caso deve ser obtida mediante uma concretizao dos
princpios gerais e ideias orientadoras do Dto. de Conflitos (analogia iuris)
3 - se no der para integrar a lacuna em nenhum desses dois processos, caber ao
intrprete criar um critrio de deciso dentro do esprito do sistema, respeitando os
valores e princpios de DIPrivado, compatibilizando a soluo com o sistema
proposio geral e abstrata, regra susceptvel de ser seguida em casos semelhantes;
integrao atravs do costume praeter legem

Aplicao no tempo e no espao do Direito de Conflitos


As normas de conflitos sero normas de conduta, ou seja, tm por misso orientar a atuao
dos sujeitos jurdicos. Quem so os principais destinatrios?
Escola de Coimbra tribunais, atuando como critrios de deciso
LP orientar a conduta dos sujeitos jurdicos, s excepcionamlmente sendo aplicveis
como meros critrios de deciso

Aplicao no tempo do Direito de Conflitos


- Aplicao das regras gerais (12 e 13 CC)
- Normalmente existem normas transitrias que dispem expressamente sobre a aplicao no
tempo do Direito de Conflitos
- Na omisso do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da ordem jurdica em
que esto integradas as normas de conflitos em causa = tese dominante na Alemanha e em
Frana e defendida enter ns por Isabel de Magalhes Collao e pelo STJ e TC
Este entendimento contestado por autores que defendem a aplicao
imediata do novo Direito de Conflitos ou a aplicao do Direito intertemporal da
ordem jurdica designada pela nova norma de conflitos.

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Ana Carolina Fernandes

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Ana Carolina Fernandes

Elementos de Conexo

Existem dois momentos na interpretao e aplicao do elemento de conexo:


Interpretao = determina o contedo do conceito q/ designa o elemento de conexo.
Concretizao = determinao do lao em que se traduz o elemento de conexo.
Aqui podem existir 3 problemas:
- determinao do contedo concreto do elemento de conexo
Suscita-se a questo de saber se o elemento de conexo se concretiza lege fori
(= baseia-se na ordem jurdica do foro) ou lege causae (= baseia-se na ordem
jurdica cuja designao est em causa)
- casos de contedo mltiplo e falta de contedo: quando num caso concreto surgem
vrios laos ou no existe no caso concreto o lao designado.
Normalmente, quando h contedo mltiplo, resolvido por uma norma
especial (ex.: nacionalidade).
- concretizao no tempo do elemento de conexo colocado pelos elementos de
conexo mveis que so aqueles cujo contedo concreto suscetvel de sofrer
alterao no tempo.
Aqui fala-se numa sucesso de estatutos, pois o que sucedem so
estatutos do elemento de conexo.
Em certos casos, o legislador fixou o momento relevante da conexo (ex.:
21/1 Roma V); na omisso do legislador, a fixao do momento relevante da conexo
um problema de interpretao da norma de conflitos em causa. No entanto,
normalmente releva a conexo no momento da verificao dos factos que estejam em
causa.
Princpio da continuidade das situaes jurdicas preexistentes = a situao
validamente constituda sob o imprio do estatuto anterior deve persistir em
caso de mudana de estatuto, a menos que se lhe oponham razes
suficientemente ponderosas.

Elementos de Conexo

Nacionalidade dos indivduos


- Tem relevncia na determinao do estatuto pessoal = 31/1; 52 e 53 CC
- Tambm pode ter relevncia noutras matrias fora do estatuto pessoal = ex.: 45/3

Nacionalidade = vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa a um Estado (soberano ou no).
uma competncia de domnio reservado dos Estados (apesar de s vezes se poder falar de
nacionalidade, por exemplo, europeia).
Primria = EUA, Portuguesa, Espanhola
Secundria = nacionalidade que se estabelece com o Estado federado do domiclio

Concretizao do elemento:
- Lege fori mediante a aplicao com direito do foro
- Lege causae mediante a aplicao do Direito do Estado cuja nacionalidade est em causa

No DIPblico vigora o princpio da liberdade dos Estados na determinao dos seus


nacionais. Assim, decorre que a nacionalidade se tem de estabelecer segundo o Direito do
Estado cuja nacionalidade est em causa.
A concretizao faz-se lege causae, por aplicao do DIPrivado do Estado cuja
nacionalidade est em causa, pois s assim se assegura o princpio da liberdade de cada Estado
na determinao dos seus nacionais.

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Ana Carolina Fernandes

Residncia Habitual
- Desempenha, normalmente, no DIP portugus, o papel de elemento de conexo subsidirio
geral em matria de estatuto pessoal
Arts. 32/1; 52/2; 53/2; 54; 56/2; 57/1; 60/3 CC
= centro efetivo e estvel da sua vida pessoal

- A residncia habitual comum a residncia habitual no mesmo Estado soberano


No pode ser uma residncia ocasional, no valendo como residncia habitual a
localizao temporria ou mesmo acidental do sujeito num determinado pas sem que a tenha
organizado a sua vida (o que constitui o mero paradeiro).
A residncia ocentro da vida pessoal que contm uma nota de permanncia. Exige-se
um grau elevado de estabilidade e permanncia, que a residncia dure efetivamente durante
um considervel lapso de tempo.
Se um individuo tiver mais de uma residncia habitual, deve relevar a residncia
habitual do Estado a que o indivduo esteja mais estreitamente ligado.
- Tem ganho cada vez mais relevncia por fora das fontes internacionais e europeias (21/1
Roma V;
- Diferente do conceito de domiclio
Menos carregado de elementos tcnico-jurdicos e mais fcil de aplicar, sem grande
divergncias na sua aplicao.

Designao pelos Interessados


- Elemento de conexo primrio em matria de negcios obrigacionais
- Surge tambm em matria de pessoas coletivas internacionais (34 CC)
- 14 Roma II; 5 Roma III; 22 Roma V

Domiclio
= vnculo jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espao territorial
- Tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos, porque tem um contedo
semelhante ao de residncia habitual
- 39/3 CC e 27/1 al. c) Roma V

Importncia na aplicao de Direito de Conflitos estrangeiro, designadamente na devoluo


- Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma variedade de regulamentaes
materiais de domiclio que se projeta numa pluralidade de conceitos de domiclio
- Grandes diferenas manifestam-se entre os sistemas da Europa Ocidental (domiclio muito
semelhante residncia ou ao estabelecimento) e Anglo-Saxnicos (pode ser legal ou
voluntrio e desdobra-se em vrios temas)
- Para a concretizao deste elemento de conexo, deve-se preferir a conexo lege causae
quando utilizados em normas de fonte interna, pois mostra-se mais favorvel harmonia
internacional de solues
- Quanto ao domiclio profissional do 39/3 pode admitir-se uma concretizao lege fori,
porque neste domnio, como se est fora do estatuto pessoal, deve-se atender mais
proteo de terceiros que estabilidade. Esta concretizao permite a determinao do
Direito aplicvel com mais facilidade e certeza
12/1 CNI Aptridas deve ser entendido o conceito como residncia habitual

Sede da Pessoa Coletiva


- Relevante para a determinao da lei pessoal das pessoas coletivas
- 33 CC e 3/1, 1 parte CSC
- 3/1, 2 parte CSC e 34 CC

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Ana Carolina Fernandes

Lugar da Celebrao
- Utilizado, normalmente, em matria de forma do negcio jurdico (36; 50 e 51; 11 Roma
I; 21 Roma II; 27 Roma V; 42/2 CC)

Lugar da situao da coisa


- Principal elemento de conexo em matria de posse e direitos reais (46/1 e 2 CC; 47; 39/4
CC)

Lugar da produo do efeito lesivo


= releva em matria de responsabilidade extracontratual (4/1 Roma II; 45 CC)

Outros elementos de conexo


- 35/2; 35/3; 39/1; 11/3 Roma II; 46/3

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Ana Carolina Fernandes

Remisso para Ordenamentos Jurdicos Complexos

Problemas que os ordenamentos jurdicos complexos suscitam:


1. Quando que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico complexo?
2. Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico complexo,
como se determina, entre os vrios sistemas que nele vigoram, o aplicvel ao caso?

Normas relevantes para este caso: 20 CC; 22/1 Roma I; 25/1 Roma II; 14 e 15 Roma III;
36 e 37 Roma V

Princpios Gerais de Soluo Regime Vigente

Quando que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico complexo no seu
conjunto/ quando que remete para um dos sistemas que nele coexistem?
- O art. 20 CC apenas se refere remisso feita pelo elemento de conexo nacionalidade
- Se o elemento de conexo for outro, existem duas posies na doutrina sobre o que seguir:
Ferrer Correia entende que quando o elemento de conexo aponta diretamente para
determinado lugar no espao, ser competente o sistema em vigor neste lugar.
Isabel de Magalhes Collao defende que a remisso feita pela norma de conflitos
feita, em princpio, para o ordenamento do Estado soberano.
Posio de LP, porque ao DIPrivado compete determinar o Direito aplicvel, quando a
situao est em contacto com mais de um Estado soberano, e no resolver conflitos
internos (ex. de tal: 22/1 Roma I; 25/2 Roma II). Assim, quando a norma de conflitos
de DIP remete para o Direito estadual, f-lo para o Direito de um Estado soberano (ex.
de tal: 36 e 37 Roma V)
- O reg. Roma III adota uma posio intermdia:
- 14/a e b a remisso feita no caso de uma ordem jurdica complexa de base
territorial , em princpio, entendida como uma referncia direta a um dos
sistemas locais
- 14/c e 15 - a referncia lei da nacionalidade, bem como a referncia no
caso de ordem jurdica complexa de base pessoal, so entendidas como uma
referncia feita, em princpio, ordem jurdica complexa no seu conjunto

Como determinar de entre os sistemas que vigoram no ordenamento jurdico complexo, o


aplicvel?
Princpios que orientam a determinao do sistema aplicvel, dentro do ordenamento jurdico
complexo:
1. Pertence ao ordenamento jurdico complexo resolver os conflitos de leis internos
2. Se, porm, o ordenamento jurdico complexo no resolver o problema, deve
aplicar-se, de entre os sistemas que vigoram no mbito do ordenamento
complexo, o que tem uma conexo mais estreita com a situao a regular

Quando o elemento de conexo nacionalidade remete para o Ordenamento Jurdico


Complexo:

Ordenamentos Complexos de Base Territorial


20/1 CC e 36/1 e 37 Roma V determina que pertence ao ordenamento complexo fixar o
sistema interno aplicvel
- Se o Direito Interlocal vigente na ordem jurdica complexa no resolver a questo:
20/2 CC presume analogia com o DIP e prescreve o recurso ao DIP unificado
Se tambm no existir:

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Ana Carolina Fernandes

o 20/2 manda atender lei da residncia habitual.


o Aqui, h divergncias de interpretao:
Isabel de Magalhes Collao s releva a residncia habitual dentro do
Estado da nacionalidade. A funo deste preceito indicar o sistema
aplicvel de entre os que integram o ordenamento complexo.
Escola de Coimbra aplica-se a lei da residncia habitual mesmo que esta
se situe fora do Estado de nacionalidade.
LP rejeita esta interpretao, porque significa tratar como
aptrida quem tem uma nacionalidade e menospreza a primazia
da nacionalidade em matria de estatuto pessoal
LP em matria de estatuto pessoal, quando a residncia habitual for
fora do Estado da nacionalidade, devemos aplicar, de entre os sistemas
que integram o ordenamento complexo, aquele com que a pessoa est
mais ligada. Analogia com o 28 da Lei da Nacionalidade, relativo ao
concurso de nacionalidades
Para determinao da conexo + estreita, h que atender a
todos os laos objetivos e subjetivos que exprimam uma ligao entre
a pessoa e um dos sistemas vigentes no ordenamento complexo e ao
vnculo de subnacionalidade que nos Estados federais se estabelea
com os Estados federados
Ordenamentos Complexos de Base Pessoal
- 20/3 consagra o princpio de que pertence ao ordenamento complexo determinar o
sistema pessoal competente: assim, so aplicveis as normas de Direito interpessoal da ordem
jurdica designada
- No entanto, pode acontecer que o ordenamento complexo de base pessoal no disponha de
critrios para determinar o sistema pessoal aplicvel: a devemos aplicar o sistema com o qual
a situao a regular tem uma conexo mais estreita

Determinao do sistema aplicvel quando a remisso para o ordenamento complexo


operada por um elemento de conexo que no seja a nacionalidade
- no contemplado no 20
- Seguindo o entendimento de Isabel de Magalhes Collao, LP defende que existe uma lacuna
que deve ser integrada por interpretao analgica do art. 20
- No caso de remisso para um ordenamento complexo de base territorial deve-se
sempre atender ao Direito Interlocal e ao DIP unificados de que o ordenamento
disponha
- Se no houver Direito Interlocal nem DIP unificados:
- Se a remisso operada pela norma de conflitos apontar para um determinado
lugar no espao ou diretamente para determinado sistema local, h que
entender que a remisso operada pela norma de conflitos como uma remisso
para o sistema local
- Se os elementos de conexo apontarem para um determinado lugar no
espao, h que considerar os sistemas locais como se fossem autnomos e
entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para um lugar no espao,
est a remeter indiretamente para o sistema que a vigora
- Quanto aos elementos de conexo que no indiquem um preciso lugar no
espao, atender-se- igualmente ao sistema local para que diretamente
remetam
- Para um ordenamento jurdico complexo de base pessoal, deve sempre atender-se,
por aplicao analgica do 20/3, s normas de Direito interpessoal da ordem jurdica
designada. Na falta das mesmas, deve ser aplicado o sistema com o qual a situao a
regular tem uma conexo mais estreita (soluo do 37 Roma V)

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Ana Carolina Fernandes

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Ana Carolina Fernandes

Devoluo ou Reenvio

Problema inerente devoluo: quando a lei portuguesa remete para uma ordem jurdica
estrangeira e esta, tendo uma norma de conflitos diferente da portuguesa, no se considera
competente e remete para outra lei.
O que fazer?
- aplicamos a lei designada, mesmo que no se considere competente;
- devemos ter em conta o DIP da lei designada.

A resposta depende do sentido a dar referncia lei estrangeira feita pela nossa
norma de conflitos. A referncia pode ser:
Material dirige-se direta e imediatamente ao Direito material da lei designada
Global a referncia abrange o direito material da lei designada e o seu DIP.

Pressupostos dos problemas de devoluo:


1. A norma de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira
2. A remisso no seja entendida como uma referncia material
3. A lei designada no se considere competente (quando utiliza um elemento de
conexo diferente da norma de conflitos do foro ou quando, mesmo ao utilizar um
mesmo elemento, ele seja interpretado de forma diferente)

Tipos de Devoluo
Retorno de Competncia (reenvio de 1 grau) o Direito de conflitos estrangeiro remete a
soluo para o Direito do foro (L1 L2 L1)
Retorno Indireto quando L2 remete para L3 com referncia global e esta, por sua
vez, devolve para o Direito do foro.

Transmisso de Competncia (reenvio de 2 grau) o Direito de conflitos estrangeiros remete


a soluo da questo para outro ordenamento estrangeiros (L1 L2 L3).
Transmisso em Cadeia quando L2 remete para L3 com referncia global e esta lei
tambm no se considera competente, devolvendo para uma quarta lei.
Transmisso com retorno (L1 L2 L3 L2)

Teorias relativas aos critrios gerais de soluo

Tese da Referncia Material


= a referncia feita pela norma de conflitos sempre entendida como uma referncia material,
no interessando o Direito de Conflitos da lei designada.
Referncias legais: 20 Roma I; 24 Roma II; 11 Roma III

Fundamentos: respeito pela valorao feita pelo legislador na escolha da conexo mais
adequada, fundamentando uma justia na conexo veiculada pelo Direito de conflitos

Contra: viola o princpio da harmonia jurdica internacional ao ignorar o Direito de Conflitos


estrangeiro, fomentando a desarmonia internacional de solues

Tese da Referncia Global


= a remisso da norma de conflitos para uma ordem jurdica estrangeira abrange sempre e
necessariamente o seu Direito de conflitos

Fundamentos: princpio da harmonia jurdica internacional, ao ter-se em conta o Direito de


Conflitos da lei para que se remeta, fomentando-se assim a harmonia de solues

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Ana Carolina Fernandes

Objeo de fundo: ao fazer referncia global, o Direito de Conflitos do foro vai renunciar ao seu
juzo de valor sobre a conexo mais adequada para acompanhar o critrio de conexo do
Direito de Conflitos estrangeiros

Objees de natureza prtica: transmisso ad infinitum pode ser que as leis se vo


remetendo sucessivamente (L1 - L2 - L3 - L4 - L5 -...), sem que se chegue definitivamente a
nenhuma lei. O prof. Diz que este argumento diminuto, porque normalmente as situaes
internacionais esto em contacto com um nmero limitado de Estados, diminuindo muito a
possibilidade de existirem transmisses em cadeia.
Pingue-pongue perptuo ou ciclo vicioso se 2 sistemas praticarem referncia
material e se acharem competente o outro direito, vo haver remisses sucessiva que s
acabaro se um deles praticar a referncia material.

Teoria da Devoluo Simples


= a remisso da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos da ordem
estrangeira, mas entende-se necessariamente a remisso operada pela norma de conflitos
estrangeira como uma referncia material

Vantagem: atravs dela, evita-se facilmente situaes de pingue-pongue perptuo


Crtica: raramente leva harmonia internacional de solues:
- leva a aceitar o retorno direto mesmo que L2 no aplique L1
- tambm leva a aceitar certas transmisses de competncias, quando certas leis
considerem outras competentes que no a do foro ou a designada por referncia
material

Teoria da Devoluo Integral, Foreign Court Theory ou Dupla Devoluo


= ao contrrio da devoluo simples, em que se atende norma de conflitos estrangeira, mas
no se respeita o tipo de remisso feito pelo Direito de conflitos estrangeiro, aqui o tribunal do
foro deve decidir a questo transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do pas da
ordem jurdica designada.

Vantagem: garante a harmonia entre leis (ex.: assegura que o tribunal de L1 aplique a mesma
lei e dar a mesma soluo ao caso que o tribunal de L2)

Desvantagem: dificilmente generalizvel, porque pressupe que a ordem jurdica designada


no pratica tambm devoluo integral, sob pena de crculo vicioso ou pingue-pongue
perptuo

Balano
- No se justifica uma radical atitude pr ou anti devolucionista
Larga corrente doutrinal (Isabel de Magalhes Collao) = entende que se deve renunciara a
qualquer regra geral em matria de devoluo. O problema deveria ser resolvido no plano da
interpretao de cada norma de conflitos, luz das finalidades por ela prosseguidas.

Legislador portugus = parte de uma regra geral de referncia material, mas aceita a
devoluo em certos casos.
Pode dizer-se que a devoluo deve ser admitida como um mecanismo de correo do
resultado a que conduz no caso concreto a aplicao da norma de conflitos do foro, quando tal
seja exigido pela justia conflitual.
, principalmente, o princpio da harmonia internacional de solues que pode
fundamentar a aceitao da devoluo (subjacente aos arts. 17/1 e 18/1 CC).

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Ana Carolina Fernandes

No entanto, h princpios relevantes, como o princpio do favor negotti e a


ideia de favorecimento de pessoas, que so merecedoras de especial proteo,
justificando, inclusive, que perante normas de conflitos que visam favorecer estes
resultados materiais a devoluo s seja admitida quando favorea ou, pelo menos,
no prejudique, esses resultados materiais.
O sistema portugus foi demasiado longe ao admitir que o favor negotti
paralise a devoluo mesmo quando a norma de conflitos em causa no
materialmente orientada.

Regime Vigente

16 - regra geral de referncia material


No entanto, aceita-se a devoluo nos casos em que a lei o determine (17; 18; 36/2
e 65/1, in fine CC).
Os arts. 17 e 18 do CC contm regras especiais que admitem a devoluo,
configurando um sistema de devoluo suis generis.

Transmisso de Competncia = 17/1


O artigo permite, sob certas condies, a transmisso de competncia.

Pressupostos para a transmisso de competncia:


1. Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa aplique
outra ordem jurdica estrangeira, ou seja, que L2 aplique Ln
2. Que esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia (que Ln se considere
competente)
Ln pode-se considerar competente.
Diretamente: L1 L2 L3 (considera-se competente pela sua norma de
conflitos)
Indiretamente L1 L2 L3, s que L3, apesar de no se considerar
competente, pratica devoluo simples, aceitando o retorno. Assim, vem a
considerar-se competente antes mesmo de praticar a remisso.
Se tanto L2 como L3 aceitarem o retorno para sua prpria lei: no h
transmisso se L2, apesar de remeter primariamente para L3, no a aplica por
aceitar o retorno para a sua prpria lei, aplicando assim tanto L2 a sua lei
material, como L3 aplica a sua lei material. No estando verificados os
pressupostos do 17/1 (considerar-se competente, aplica-se a regra geral do
art. 16.

Batista Machado e Ferrer Correia defendem que, em certos casos, no mbito do estatuto
pessoal, se aceite a transmisso de competncia mesmo que Ln no se considere competente,
por exemplo, nos casos, em que haja um grande nexo mais estreito em relao a essa Ln
LP incompatvel com o direito positivo, que estabelece que, na falta de preceito em
contrrio, as normas de conflitos operam uma referncia material lei estrangeira
= no entanto, de iure condendo pensa que pode ser uma proposta a ter em
considerao, mesmo que apenas limitada a casos de acordo entre a lei da
nacionalidade e a lei da residncia habitual.

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Ana Carolina Fernandes

17/2
Constitui uma exceo ao n1, desde que preenchidos os requisitos:
1) Aplicvel em matria de estatuto pessoal (em que a lei referida seja a lei pessoal)
2) E o interessado resida habitualmente:
- Em Portugal
- ou noutro Estado que aplica o Direito material do Estado da nacionalidade

Lei pessoal = a ratio do artigo, presente na segunda parte do mesmo, revela que o legislador
partiu do pressuposto que a lei pessoal a lei da nacionalidade
Assim, no faz sentido, luz deste preceito, aplic-lo quando a lei pessoal for outra
que no a nacionalidade (por exemplo, a residncia habitual).

Interessado = aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de conexo que


designou L2 (ex.: sucesso de cujus)

Residncia habitual = quando que se concretiza no tempo este elemento?


Normalmente, pelo que dispe nos seus artigos originais ao tempo de um
acontecimento (ex.: 53 CC). No parece razovel a residncia habitual poder ser muito voltil,
pois de outro modo a mudana de residncia habitual poderia desencadear uma mudana do
regime aplicvel.
A lei da residncia habitual pode remeter para a lei da nacionalidade (L2), mas no a
aplicar, porque:
- aceita a transmisso de competncia operada pela lei de nacionalidade
- pode remeter para o dto. Portugus e vir a aplicar a lei da nacionalidade, atravs de
devoluo

Razo de ser o 17/2:


- Quando o interessado tem residncia habitual em Portugal, existe uma conexo estreita com
o Estado do foro o critrio de justia subjacente escolha de lei de nacionalidade prevalece
sobre a harmonia internacional
- Na 2 parte do 17/2 verificamos que, face lei da residncia habitual, aplicvel a lei da
nacionalidade, mas no com a lei da residncia habitual; e vamos aplicar uma lei que
porventura no tem uma ligao ntima nem estvel com o interessado.
- A harmonia internacional especialmente importante em matrias de estatuto pessoal e, em
princpio, mais importante a harmonia com a lei da nacionalidade do que a harmonia com a
lei da residncia habitual.

17/3
- Exceo ao 17/2
- Vem, em certos casos, repor a transmisso de competncia

Pressupostos de Aplicao:
- Verificam-se as previses das normas contidas no 17/1 e 2
- Se trate de uma das matrias indicadas neste artigo
- Que a lei da nacionalidade aplique a lex rei sitae
- Que a lex rei sitae se considere competente
- Que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de competncia previstos
no n2

- Aqui, o Direito de Conflitos portugus admite abandonar o seu critrio de conexo para
assegurar a efetividade das decises dos seus tribunais, quando o Direito da nacionalidade
estiver de acordo na aplicao da lex rei sitae.

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Ana Carolina Fernandes

Retorno (18)
= este artigo admite, sob certas condies, o retorno de competncias

Depende, essencialmente, que:


- L2 remeta para o direito portugus e o aplique (se no o aplicar, no se aceita o
retorno e vai-se regra geral do 16)
Nunca se aceita o retorno direto operado por um sistema que pratica
devoluo simples.

O retorno pode ser:


Direto: L1 L2 L1
Se, no retorno direto, L2 no remeta direta e imediatamente para o direito
material portugus, mas antes condicione a resposta ao sistema de devoluo
portugus, por, por exemplo, o retorno direto for operado por um sistema que
faa devoluo integral:
- Batista Machado defende a aceitao do retorno, porque se o direito
portugus aceitar o retorno, L2 aplicar o direito material portugus.
- LP diz que isto levaria a um raciocnio circular, sem soluo e, no
sendo necessrio haver retorno para haver harmonia, no seria justo
sacrificar o nosso critrio de conexo s para haver retorno.
Indireto: L1 L2 (remete com devoluo simples) - L3 L1 (direito material)

Ratio da lei = assegurar a harmonia internacional


18/2 Limitao em matria de estatuto pessoal

Pressupostos de Aplicao:
- S se aplica quando h retorno nos termos do n1
- Em matria de estatuto pessoal, o retorno s aceite (s se mantm) em duas
hipteses:
- quando o interessado tenha residncia habitual em Portugal
- quando o interessado tem residncia habitual num Estado que aplica o
Direito material portugus

Ratio do preceito = primazia da conexo da lei da nacionalidade

Outros casos:
- quando a lei da residncia habitual se considera competente ou aplica uma lei estrangeira
que no a da nacionalidade, h transmisso mas no h retorno
A harmonia internacional s aceitaria nestes casos o retorno quando este for condio
necessria e suficiente para se alcanar a harmonia entre a lei portuguesa, a lei da
nacionalidade e a lei da residncia habitual (verifica-se quando o interessado tiver residncia
habitual num Estado que aplique o Direito material portugus ou em Portugal)

O favor negotti como limite devoluo = 19


- Neste preceito, o favor negotti paralisa a devoluo, havendo uma primazia deste princpio
relativamente ao princpio da harmonia jurdica internacional
- Sempre que haja devoluo por fora dos arts. 17 ou 18, esta devoluo paralisada se L2
for mais favorvel validade ou eficcia do negcio ou legitimidade de um estado que a lei
aplicada atravs da devoluo

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Ana Carolina Fernandes

- BM e FC = interpretao restritiva, em que esta situao s seria aplicvel s


situaes j constitudas e desde que a situao no esteja em contacto com a ordem
jurdica portuguesa ao tempo da sua constituio.
- LP = tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princpio do favor negotti
relativamente harmonia internacional, no fazendo qualquer distino entre
situaes constitudas e a constituir nem subordinando a atuao do princpio tutela
da confiana.

Casos em que no admitida a devoluo


- a devoluo no admitida quando a remisso feita pelo elemento de conexo designado
pelos interessados, utilizado normalmente nos arts. 34 e 41 CC
- Tambm no admitida em certas matrias regulados por Direito de Conflitos europeu e
internacional (20 Roma I; 24 Roma II; 11 Roma III)
- No entanto, h que referir, em matria de obrigaes, que se as partes aplicarem um
sistema globalmente considerado, incluindo o seu direito de conflitos, tem que se ter
em conta esse mesmo. Trata-se aqui de respeitar a vontade das partes e no de
devoluo
- LP no considerada justificada a excluso geral do reenvio nas Convenes
Internacionais, porque, apesar da unificao justificar a excluso do reenvio
relativamente a normas de conflitos unificadas que remetam para a lei de um Estado
vinculado pelo instrumento de unificao, j no se justifica esta excluso quando
remetam para a lei de um terceiro Estado

Regimes Especiais de Devoluo

Disposies especiais sobre devoluo em matria de forma:


- 36/2 CC a grande diferena com o regime do 17/1 que aqui no se exige que L3 se
considere competente
- Tem-se entendido que o art. 36/2 adota um sistema de devoluo simples.
- LP: o favorecimento da validade formal no deve ser cego importncia da harmonia
com L2 e confiana depositada no DIP desta lei. Por isso cr que este caso de
devoluo deve ser entendido em termos de devoluo integral.
- Se a lei do lugar da celebrao aplicar o Direito material portugus:
- Quem entenda que a lei reguladora abrange esta hiptese
- LP: entende que no est excluda a aplicao do art. 18 CC remisso
operada pela norma de conflitos do 36/1, podendo assim configurar-se uma
hiptese de retorno nos termos desse preceito, sem que seja necessrio
recorrer ao 36/1
- 65/1, in fine CC
- Aplica-se o referido sobre o art. 36/2 a esta hiptese de devoluo
- Aqui, a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade para salvar a validade formal
de uma disposio por morte

- Aqui, o favor negotti atua como fundamento autnomo de devoluo


o favorecimento da validade formal do negcio e no apenas a harmonia jurdica
internacional o objetivo que prosseguido pela admissibilidade de devoluo nestes casos.

Roma V
- Admite a devoluo em caso de remisso para a lei de um terceiro Estado (no vinculado
pelo Reg.)
- Aqui, a devoluo admitida quando as normas de DIP do 3 Estado remetam (34/1):
- para a lei de um EM

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Ana Carolina Fernandes

- para a lei de outro Estado 3 que se considere competente


Este preceito coloca alguns problemas de interpretao que convm referir:
- A remisso operada pela lei do Estado terceiro para outro ordenamento deve ser
entendida em termos de aplicabilidade da lei deste ordenamtno, pois a referncia s
normas de DIP do 3 Estado sugere que sero tidas em conta no s as suas normas
de conflitos, mas tambm o seu sistema de devoluo.
Tal apoiado pelo princpio da harmonia internacional.
- O preceito admite a devoluo sempre que a lei de um 3 Estado considera aplicvel
a lei de um EM, mesmo que no seja o EM do foro. Isto abrange, assim, casos de
transmisso de competncia e casos de retorno

- Esta devoluo no opera quando a lei aplicvel sucesso resultar de uma clusula de
exceo (21/2) ou de escolha pelo autor da sucesso (22); tambm no opera em matria de
validade formal das disposies por morte feitas por escrito (27) e da aceitao ou repdio da
herana (28) como indica o 34/2

Caracterizao do sistema de devoluo

Regra geral = referncia material


Decorre dos limites colocados devoluo nos n2 dos arts. 17 e 18, pelo art. 19
em matria de estatuto pessoal e pela maioria dos instrumentos internacionais e europeus

Regras especiais = 17 e 18
Contm regras especiais, que admitem a devoluo, configurando um sistema de
devoluo suis generis, visto que no corresponde devoluo simples nem devoluo
integra . No entanto, parece mais prximo na sua inspirao a devoluo integral, visto que a
devoluo depende sempre de acordo com L2

Apreciao Crtica
- O sistema configurado nos arts. 17 e 18 tem a sua lgica, promovendo a harmonia com L2,
evitando o crculo vicioso em caso de retorno direto e fazendo depender a transmisso de
competncia com a harmonia em relao a L2
- difcil de entender porque que se dificulta mais o retorno do que a transmisso
- Parece exagerada a primazia concedida ao princpio do favor negotti sobre o princpio da
harmonia internacional, sem, no entanto, pr em causa o mrito do princpio em relao a
certas matrias determinar qual a lei melhor posicionada para os regular
Levou-se, entanto, demasiado longe este princpio e sacrificou-se excessivamente a
harmonia jurdica internacional.

58
Ana Carolina Fernandes

Fraude Lei

Apesar de ser um instituto jurdico de alcance geral em alguns sistemas, como o


francs, no o em sistemas de Common Law nem alemo.
Em Portugal um ponto controverso.

Problema no direito material: surge quando os sujeitos procuram tornear uma proibio legal
atravs da utilizao de um tipo negocial no proibido.
Problema de DIP: a ideia a mesma, mas aqui processa-se contornando o resultado que a
norma proibitiva visa evitar. Consiste numa manobra defraudatria de afastamento da lei que
contm essa norma proibitiva, atravs da fuga de uma ordem jurdica para outra.

Historicamente: Caso Bibesco, tribunais franceses no sec. XIX


Princesa Bauffremont era francesa e a lei francesa no admitia o divrcio, somente a
separao. Obteve a separao e depois naturalizou-se num Estado alemo, que assimilava a
separao ao divrcio, para posteriormente casar com o Princesa romeno Bibesco. Os
tribunais franceses consideraram nulo o divrcio, bem como o segundo casamento.

Doutrinas relevantes deste instituto:


Doutrina dominante Itlia e alguns autores alemes:
Negam a relevncia autnoma da fraude lei no DIP.
Isto gera grande incerteza, pois tem por consequncia ou a complacncia com as
manobras defraudatrias ou remeter para o plano da interpretao de cada norma de
conflitos a questo de saber se a manobra contra a lei normalmente competente ou no
eficaz.

Doutrina menos recente


Encarava a fraude lei como um caso particular da ordem pblica internacional. Hoje,
nota-se claramente a distino entre os dois institutos: na OPI est em causa a compatibilidade
do resultado a que conduz a aplicao da lei estrangeira com a justia material da ordem
jurdica do foro; na fraude lei est em causa o afastamento da lei normalmente competente
e o desrespeito da norma imperativa nela contida, ainda que o Direito do foro no cotenha
uma norma equivalente.

Regulamentos Europeus: omissos sobre a relevncia da fraude lei.

Direito de Conflitos portugus


O instituto constitui um instrumento da justia da conexo e um limite tico colocado
autonomia privada na modelao do contedo concreto dos elementos de conexo.
Tipologia da fraude lei em Direito de Conflitos
Manipulao do elemento de conexo: para afastar a lei normalmente competente, o agente
da fraude vai modelar o contedo concreto do elemento de conexo.
Internacionalizao fictcia: para afastar o Direito material vigente na ordem jurdica interna,
que o exclusivamente aplicvel a uma situao interna, estabelece-se uma conexo com um
Estado estrangeiro, por forma a desencadear a aplicao do Direito estrangeiro.

Elementos da Fraude

Objetivo: consiste na manipulao com xito do elemento de conexo ou na


internacionalizao fictcia de uma situao interna.

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Ana Carolina Fernandes

Para haver manipulao, tem de haver uma manobra contra a lei normalmente
aplicvel (no acontece se se der s partes a possibilidade de escolher a lei normalmente
competente).
necessrio que na lei normalmente competente exista efetivamente uma norma
imperativa que objeto de fraude. Ou seja, a fraude visa afastar a aplicao da lei material,
no sendo a norma de conflitos objeto de fraude no sentido de ser afastada pela manobra
defraudatria, mas sim no sentido em que h uma atuao sobre esta norma que conduz
frustrao das suas finalidades.
H uma instrumentalizao da norma de conflitos que pe em causa a justia da
conexo que ela veicula.

- No entanto, h autores, como Ferrer Correia, que defendem no haver fraude no caso de a
conduta fraudulenta consistir na mudana de nacionalidade e o naturalizado se integrar
seriamente na sua nova comunidade. A h inicialmente fraude lei, mas a mesma sanada
pela integrao efetiva na nova comunidade nacional.

Subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicao de uma norma imperativa que seria
normalmente aplicvel. necessrio dolo.
Este elemento subjetivo tem geralmente de ser inferido dos factos, com base em
juzos de probabilidade fundados em regras de experincia.

H casos em que o legislador qualifica o elemento de conexo de modo a evitar ou


dificultar a fraude (ex.: 33/1 sede principal e efetiva); e tambm imobiliza o elemento de
conexo, fixando-se definitivamente o momento da sua concretizao (ex.: 55/2),
pretendendo-se evitar a alterao da relevncia do facto mediante a mudana da lei aplicvel.

Sano da Fraude lei portuguesa


Jurisprudncia Francesa e Fernando Olavo:
Seguindo o princpio fraus omnia corrumpit, considera que todos os atos integrados no
processo fraudulento so nulos ou para todos os efeitos inoperantes.

Posio maioria da doutrina portuguesa:


Assinala que o Estado do foro no pode declarar invlida a aquisio de uma
nacionalidade estrangeira. O que o Direito de Conflitos do foro pode fazer recusar a essa
naturalizao qualquer efeito na aplicao da norma de conflitos (caminho seguido no 21)
A sano fraude consiste em aplicar a lei normalmente competente.

Sano fraude lei estrangeira


No passado defendia-se que s deveria de ser sancionada a fraude lei do foro. Hoje,
geralmente aceite que a fraude lei estrangeira tambm deve ser sancionada.

Deve-se ter em conta, no tratamento da fraude lei estrangeira, a posio da lei defraudada?

Ferrer Correia e Batista Machado no diferenciam entre a sano fraude lei do foro e a
sano da fraude lei estrangeira.

Isabel de Magalhes Collao a fraude lei do foro sempre sancionada, mas a fraude lei
estrangeira s o quando:
1. Se a lei estrangeira tambm sanciona a fraude
2. Se embora a lei estrangeira defraudada no sancione a fraude, est em causa, na
perspetiva do DIP do foro, um princpio do mnimo tico nas relaes

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Ana Carolina Fernandes

internacionais, que no se conforma com o desrespeito da proibio contida na lei


normalmente competente

A harmonia internacional de solues pesa a favor desta diferenciao.

LP a fraude lei estrangeira eu no reaja fraude deve ser sancionada, excepcionalmente,


quando seja eticamente intolervel face ao Direito de Conflitos portugus.
O afastamento de uma norma imperativa estrangeira s pode ser inaceitvel luz de
valores ticos que integram a justia da conexo. sempre a justia da conexo que est em
causa e no a justia material, vincando a a grande distino entre a fraude lei e a ordem
pblica internacional.

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Ana Carolina Fernandes

Qualificao

Aceo Ampla = procura resolver problemas de interpretao e aplicao da norma de


conflitos que dizem respeito aos conceitos tcnico-jurdicos utilizados na sua previso.
Ou seja, procuram interpretar os conceitos objeto da remisso (ex.: estado,
capacidade;).

Aceo Estrita = operao pela qual se subsume uma situao da vida, ou um seu aspeto, no
conceito tcnico-jurdico utilizado para delimitar o objeto da remisso.
Consiste num problema de delimitao do mbito de aplicao das diferentes normas,
ou seja, de saber se determinada realidade se reconduz previso da norma A ou B.

Aplicao do Processo
- A qualificao um processo que se verifica quer na aplicao das normas de conflitos quer
na aplicao das normas materiais
- Em DIP a qualificao tem de ter em conta dois nveis o de Direito material e o de Direito e
Conflitos e a pluralidade de ordens jurdicas em presena

Operaes envolvidas na qualificao


- Os problemas estudados dentro da qualificao so essencialmente problemas de
interpretao da norma de conflitos

Momentos do problema da qualificao atravs do silogismo de subsuno:


1 Previso da norma de conflitos
Isto envolve a interpretao da proposio jurdica, de forma a determinar a previso
normativa, mediante um enunciado das suas notas conceptuais.
2 Delimitao do objeto de remisso
Esta delimitao feita tendo em ateno notas caractersticas jurdicas, envolvendo
pois uma caracterizao das situaes da vida.
3 Subsuno
Traduz-se na reconduo da matria delimitada na previso normativa

Advertncias ao esquema subsuntivo:


- Hoje tende a admitir-se que na maioria dos casos a interpretao-aplicao no poder ser
reconduzida exclusivamente a operaes lgico-formais, sendo necessrio uma valorao e
isto pode trazer problemas ao ponto 2. Da subsuno e sua possibilidade de continuao
com procecsso de qualificao
- o esquema subsuntivo apresentado no um esquma para a resoluo de casos prticos,
servindo apenas para a compreenso das vrias operaes includas na qualificao em
sentido amplo

Interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso (1.)


Vai de encontro matria da interpretao das normas de conflitos
As normas de conflitos ou se reportam a questes parciais ou a uma matria no seu
todo, e a extenso do seu objeto deve ser aquele que convenha sua estatuio, remisso.
Ou seja, a interpretao da norma de conflitos tem que atender s finalidades por ela
prosseguidas e aos fins gerais do sistema de DIP.

A que Direito recorrer para interpretar os conceitos tcnico-jurdicos utilizados na


previso das normas de conflitos de fonte interna?
- Soluo clssica = recurso aos conceitos homlogos do Direito material do foro, ao abrigo do
princpio da unidade do sistema jurdico como um todo.

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Ana Carolina Fernandes

O grande problema desta soluo que vai deixar de fora realidades jurdicas
diferentes existentes no Direito estrangeiro.
Assim, e aps a observao de vrios casos (casamento vs divrcio; adoo no C. de
Seabra) vincou-se a necessidade de uma maior abertura dos conceitos das normas de
conflitos.
- Isabel de Magalhes Collao = deve-se partir do Direito material do foro, retirando da sua
anlise notas para a determinao do conceito empregue pela norma de conflitos, mas tendo
em conta as finalidades especficas prosseguidas pelo Direito de Conflitos.
A especialidade do Direito de Conflitos leva, em primeiro lugar, a uma certa
indeterminabilidade dos conceitos aqui utilizados, de modo a poderem abranger realidades
jurdicas diferentes ou desconhecidas do Direito material do foro.
- LP = segue Isabel de Magalhes Collao, defendendo que a interpretao das normas
de conflitos de fonte interna ancorada no Direito material do foro, mas autnoma.
E, quando as finalidads do DIP e a necessidade de prevenir ou solucionar certos
problemas tcnico-jurdicos de atuao da norma de conflitos o exigirem, pode mesmo
justificar-se a formulao de regras especiais que se reportam exclusivamente a
institutos jurdicos estrangeiros desconhecidos do Direito do foro.

E a interpretao de normas de conflitos supra-estaduais?


- A interpretao tem de ser autnoma relativamente s ordens jurdicas nacionais
individualmente consideradas e assentar numa comparao de Direitos.

Delimitao do Objeto da Remisso (2.)


- Aqui questiona-e como se deve delimitar as situaes da vida que se ho-de reconduzir aos
conceitos interpretados nos termos atrs expostos
- O objeto da remisso uma situao de vida concreta ou um seu aspeto
- A remisso tem de incidir sobre a situao da vida em causa e consiste na determinao da
relevncia jurdica dessa situao

A que sistemas pedir a caracterizao da situao da vida?


1. Ao Direito material do foro
- Defendido por Ago
- contrrio ideia de paridade de traamento entre a lei do foro e a lei estrangeira, podendo
levar a aplicar normas estrangeiras que no correspondem categoria normativa utilizada na
preeviso da norma de conflitos
- Contraria a justia da conexo e a ideia da adequao, no sendo respeitado assim o nexo de
adequao entre a previso e a estatuio da norma
- Se determinarmos a relevncia jurdica da situao segundo o Direito material do foro, para
nesta base designarmoms a le estrangeira competente, mas excluirmos a aplicao das normas
dessa lei, quando no correspondem categoria normativa utilizada pela previso da norma
de conflitos, vamos gerar, desnecessariamente, problemas de falta de normas aplicveis.

2. Ao Direito material da lex causae, i.e., da lei competente


- A competncia atribuida a um Direito deve ter em conta o contedo e o fim das normas
materiais que, neste Direito, so aplicveis situao
- S assim se garante a adequao do elemento de conexo especificidade do domnio
jurdico-material a regular
- S devemos aplicar por fora de uma norma de conflitos as normas materiais que
correspondem categoria normativa utilizada na previso da norma de conflitos, sendo assim
o alcance material da remisso limitado
- Quando se atende relevncia jurdica dos factos deve-se faz-lo procedendo a um raciocnio
hipottico, atendendo relevncia jurdica dos factos perante cada uma das ordens jurdicas

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Ana Carolina Fernandes

potencialmente aplicveis (= ordens jurdicas de todos os Estados com os quais a situao


concreta tenha alguma das conexes relevantes para o Direito de Conflitos portugus).
- Na delimitao do objeto da remisso, pergunta-se s vrias ordens jurdicas em presena
qual a relevncia jurdica que dariam aos factos se lhes fossem aplicveis

Qualificao em sentido estrito (3.)


- Aqui procura-se reconduzir a matria, o concretum caracterizado juridicamente nos termos
anteriormente expostos, ao conceito empregue na previso da norma de conflitos
- A reconduo da matria ao conceito utilizado na previso da norma de conflitos
desencadeia a aplicao dessa mesma norma; a no reconduo leva ao afastamento da
norma
- Entre sistemas jurdicas pertencentes mesma famlia de Direitos, pode presumir-se a
equivalncia de qualificaes. Mas a mesma uma presuno ilidvel
- Embora o objeto da qualificao, as situaes de vida ou aspetos parcelars tenha de ser
caracterizado face da lei ou leis potencialmente aplicveis, a ltima palavra sobre a
qualificao do objeto deve ser proferida segundo o critrio de qualificao do sistema a que
pertencem as normas de conflitos em jogo. E, este critrio de qualificao definido com base
na estrutura e nas finalidades prosseguidos pelo sistema de Direito de Conflitos aplicvel.

- Quando as normas de conflitos em presena forem de fonte supraestadual, o critrio de


qualificao deve fundar-se, em primeira linha, na estrutura e finalidades do Direito de
Conflitos contido na Conveno Internacional ou Regulamento europeu. Mas, o critrio de
qualificao tem de resultar de uma integrao sistemtica das normas de conflitos de
diferentes fontes

Especialidades das normas de conflitos ad hoc e das normas de remisso


condicionada
- As normas de conflitos ad hoc tem uma caracterstica estrutural prpria: no carecem de
delimitar ela prpria a categoria de situaes jurdicas ou a questo parcial a que se reporta,
visto que s atua em funo de uma determinada norma ou conjunto de normas materiais
Esta norma tem por objeto as situaes ou aspetos de situaes susceptveis de serem
discipinadas pela norma ou conjunto de normas materiais a que est indissociavelmente
associada, no se colocando, assim, um problema especfico de qualificao no plano do DIP.

Normas de remisso condicionada


- Para operar tem, em princpio, de se encontrar uma situao da vida ou um aspeto de uma
situao da vida juridicamente caracterizada, que seja reconduzvel previso da norma
Se houver uma condio adicional relativa ao resultado material, esta condio integra
a previso da norma e, por conseguinte, a previso no se verifica se no Direito estrangeiro
no se verificar o resultado ou no existirem determinadas normas.
Todavia, pode acontecer que na previso da norma de remisso condicionada no se
encontre outro conceito delimitador do objeto da remisso que no seja o conceeito relativo
condio material da remisso.

Dificuldades suscitadas pelo fracionamento conflitual das situaes da vida = Dpecage


Problemas inerentes qualificao:
1. Dificuldades que suscita a delimitao dos aspetos que so abrangidos por uma e outra
das normas de conflitos em jogo
- Este problema surge principalmente quando as situaes, com o contedo que lhes
atribudo pelas leis em presena, tm um carter misto, pondo em jogo maisdo que
uma norma de conflitos que se reporta a categorias de situaes jurdicas

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Ana Carolina Fernandes

- As questes jurdicas suscitadas por diferentes aspetos de uma mesma situao da


vida so designadas de questes parciais. E a delimitao das mesmas vem a traduzir-
se na reconduo das questes parciais a uma ou outra das normas de conflitos
aplicveis.
- Normalmente, o legislador indica que determinadas questes esto submetidas a
uma norma de conflitos, mas isso pode no acontecer
- Quando no acontece, distingue-se:
- Ncleo do conceito abrange o conjunto de questes jurdicas que so
indubitavelmente abrangidas pela previso da norma. No suscita dificuldades
de delimitao
- Questes que caem na zona perifrica suscitam um problema especfico de
interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso das normas
de conflitos em jogo
A resoluo deste problema exige uma apreciao dos fundamentos
que subjazem s normas de conflitos em presena e tendo em ateno os fins
gerais do Direito de Conflitos. Esta apreciao h-de fornecer o critrio
orientador, que aponta uma direo na resoluo dos problemas de
delimitao.

2. Concurso e falta de normas aplicveis


- Da combinao do fracionamento com valoraes contraditrias dos mesmos
aspetos das situaes da vida ou do recurso a meios tcnico-jurdicos diferentes para
tutelar valores substancialmente idnticos em presena por parte das leis em presena
pode resultar que, pelo menos em primeira linha, possam surgir, como
simultanemanete aplicveis ao mesmo aspeto de uma situao de vida, duas ou mais
leis, por fora de duas ou mais normas de conflitos, ou que, ao contrrio, no surjam
como aplicveis quaisquer normas das leis em presena

Exegese do art. 15 CC. Articulao entre a qualificao e o alcance jurdico-material da


remisso
- Este preceito s faz aluso ao primeiro momento da qualificao (interpretao dos conceitos
que delimitam o objeto da remisso) quando se refere ao regime do instituto visado na
regra de conflitos
- O preceito no define um critrio de interpretao destas categorias normativas, tarefa que
tem sido desempenhada pela cincia jurdica
- Quanto delimitao do objeto da remisso, o art. 15 j contm uma indicao
importante: manda atender ao contedo das normas aplicveis e funo que tm no sistema
a que pertencem = caracterizao lege causae
- A formulao dada ao art. 15 deve ser entendida luz da correlao entre qualificao e
estatuio da norma de conflitos. A determinao do sentido e alcance do conceito utilizado
na previso da norma e a delimitao do objeto da remisso pr-determinam o alcance
jurdico-material da remisso
- Da repartio de matrias operada pelas categorias normativas utiizadas nas normas de
conflitos pode resultar que diversos aspetos da mesma situao sejam reconduzveis a normas
de conflitos diferentes. Da resulta que a remisso operada por cada uma das normas de
conflitos em causa para determinao do Direito s pode, em princpio, abranger o complexo
normativo que conforma o aspeto da situao que reconduzvel categoria normativa
utilizada na sua previso.
- Da resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam uma remisso de de
alcance jurdico-material limitado

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Ana Carolina Fernandes

Estatuto do Direito Estrangeiro

Problema: casos em que a norma de conflitos que regula a situao no contexto da ordem
jurdica portuguesa remete para uma ordem jurdica estrangeira.
Levantam-se sempre certas questes relativas interpretao, conhecimento e prova
do Direito aplicvel.

Quais so as normas juridicamente vigentes?


- Atende-se ao sistema de fontes da ordem jurdica em causa
Assim, se na ordem jurdica em causa vigorar um sistema de precedent law, em que as
decises dos tribunais superiores estabelecem um precedentee que deve ser respeitado por
decises futuras, o rgo de aplicao do Direito portugus tambm deve respeitar..
- Deve-se respeitar a jurisprudncia constante ou dominante estrangeira
- Deve-se respeitar a hierarquia das fontes da ordem jurdica estrangeira
- O Direito estrangeiro aplicvel no tem de ser emanado de rgos estaduais legtimos ou
reconhecidos pelo Estado portugus: sobrelevam as consideraes de efetividade. Ex.: normas
postas em vigor por autoridades de ocupao, desde que conformes ao DIPblico, Estados no
reconhecidos pelo Estado portugus;
A circunstncia do Direito estrangeiro competente conter um instituto jurdico
desconhecido da ordem jurdica do foro no obsta ao seu chamamento pelo Direito de
Conflitos portugus. A divergncia entre o contedo do Direito estrangeiro competente e o
Direito material do foro s excepcionalmente releva como limite sua aplicao.

Pode-se controlar a constitucionalidade das normas materiais estrangeiras face da


Constituio estrangeira?
Defende-se que o tribunal portugus o pode exercer em 2 casos:
- se a inconstitucionalidade foi declarada com fora obrigatria geral na ordem jurdica
estrangeira
- se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeiro possam exercer esse controlo,
como se verifica com o sistema de controlo difuso de constitucionalidade

A aplicao do Direito estrangeiro no possvel:


- quando este Direito exija a interveno de uma autoridade pblica e no exista, no Estado
local, nenhuma autoridade com competncia para praticar os atos necessrios
- quando a sua aplicao requeira procedimentos especiais que sejam de todo incompatveis
com o Direito processual do foro

Interpretao do Direito estrangeiro: tem de ser interpretado em conformidade com os


critrios de interpretao seguidos no pas de origem e com a jurisprudncia e doutrina a
dominantes (23/1 CC).
A circunstncia de o mesmo preceito vigorar simultaneamente em vrias ordens
jurdicas no impede que a respetiva interpretao seja diferente.

Conhecimento e Prova do Direito Estrangeiro


Para decidir, o tribunal precisa e conhecer os factos e o Direito.
Factos tem, em regra, de ser alegados e provados pelas partes (princpio do dispositivo).
Direito deve ser conhecido pelo tribunal, em conformidade com o princpio da oficiosidade.
- No direito anglo-saxnico entende-se tradicionalmente que h um nus de alegao
e prova do Direito estrangeiro pelas partes, no se podendo exigir o conhecimento
oficioso do Direito estrangeiro.
- Em Portugal h um dever de colaborao da parte que invoca o Direito estrangeiro na
determinao do seu contedo (348/1 e 2 CC).

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Ana Carolina Fernandes

No h nus da prova, logo o incumprimento do dever de colaborao no


tem por consequncia o indeferimento da preteno nem pode contribuir para uma
situao de impossibilidade de determinao do contedo da lei iestrangeira.
O direito estrangeiro tem o estatuto de Direito, sendo de conhecimento
oficioso.
A aplicao oficiosa do Direito de Conflitos e o conhecimento oficioso do
Direito estrangeiro para que remeta so, em princpio postulados pela justia do
DIPrivado, que inclui valores e princpios que transcendem a vontade das partes. Ela
assegura que a situao transnacional apreciada segundo o Direito designado pelo
elemento de conexo mais adequado matria. Ao mesmo tempo, porm, deve
atender-se primazia que o princpio da autonomia privada tende a alcanar neste
ramo do Direito em matria de relaes disponveis, que so a regra no direito
patrimoinal. Deve tambm ter-se em conta as dificuldades para a administrao da
justia que resultam do crescente peso das situaes transnacionais no conjunto de
casos submetidos aos tribunais.

Controlo pelos tribunais supremos da interpretao e aplicao do Direito estrangeiro


- No , em princpio, efetuado em pases como a Alemanha e a Frana
- adotada entre ns
- o erro na determinao e aplicao das normas legais estrangeiras constitui
fundamento do recurso de revista (o costume excluido deste recurso)
- O tribunal, ao determinar o contedo do Direito estrangeiro, dever contentar-se
com um conhecimento suficiente para formar a sua convico

Meios de averiguao do contedo do Direito estrangeiro: tribunais, partes atravs de


pareceres, textos legais traduzidos, cpias de decises judiciais

Recurso a presunes
= tribunal recorrer aos sistemas jurdicos da mesma famlia que presumivelmente sejam mais
semelhantes
LP tem dvidas sobre a convenincia deste recurso, porque pode conduzir a solues
completamente diferentes das que decorreriam do Direito competente. Assim, no lhe parece
que o Direito positivo autorize o recurso a presunes sobre o contedo do Direito
estrangeiro.

Real Impossibilidade de determinar o contedo do Direito estrangeiro aplicvel


- 23/2 CC conexo subsidiria
- Na falta 348/3 CC h lugar aplicao do Direito material portugus.
Isto vale apenas para o Direito material estrangeiro. Se, para efeitos de devoluo, no
for possvel determinar o contedo do Direito de conflitos estrangeiro, deve entender-se a
remisso operada pela nossa norma de conflitos como uma referncia ao Direito material da
ordem jurdica estrangeira designada (16 CC).

rgos de aplicao do Direito: tribunais; notrios e conservadores (s exige que se conheam


os que esto em lei especial

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Ana Carolina Fernandes

Limites Aplicao do Direito Estrangeiro ou Transnacional

Reserva de ordem pblica internacional


= clusula geral (22 CC) que veicula princpios e normas fundamentais da ordem jurdica do
foro.
Existem algumas normas especficas que tambm se debruam sobre o conceito
(1651/2 CC; 6/1 C. Reg. Civil;...) e fontes internacionais tambm (Convenes internacionais
e Regulamentos europeus)

Dupla funo:
- Limite aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional competente segundo o Direito de
Conflitos ou ao reconhecimento de uma deciso estrangeira
- Atua quando, perante o conjunto das circunstncias do caso concreto, esse resultado seja
incompatvel com princpios e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa

S perante as circunstncias do caso concreto se pode ddizer se uma determinada violao de


um princpio ou norma fundamental intolervel
- no possvel determinar, a priori, o contedo desta clusula geral
- h uma grande dificuldade de enumerar taxativamente os princpios e normas
fundamentais da ordem jurdica portuguesa
- a atuao da reserva da ordem pblica internacional depende do conjunto das
circunstncias do caso

A ordem pblica internacional nacional porque veicula princpios e normas fundamentais da


ordem jurdica do foro, integrando a ordem jurdica portuguesa
- informada por normas e princpios de fonte interna e de Direito internacional (8 CRP; 21
Roma I; 26 Roma II; 12 Roma III; 35 Roma V exigem uma manifesta incompatibilidade da
lei designada com a ordem jurdica do foro; Considerando n 25 Roma III; Considerando n 58
Roma V)
- O TUE pode exercer algum controlo sobre os limites no quadro dos quais um EM pode
invocar a ordem pblica internacional ao abrigo destes preceitos, tendo tal controlo a ver com
o carter estritamente excepcional da interveno da ordem pblica internacional

Ordem Pblica Internacional vs. Ordem Pblica de Direito Material (271/1;280/2; 281)

= princpios e regras que, pela sua importncia, no podem ser afastados na soluo de um
caso normas e princpios imperativos

Diferenas
- A ordem pblica material constitui um limite autonomia privada no contexto do Direito
material e, em especial, liberdade contratual de estipulao
A ordem pblica internacional constitui um reduto de princpios e normas do
ordenamento do foro de cuja aplicao esta ordem jurdica no abdica posto que se trate de
uma situao transnacional e que seja estrangeiro ou transnacional o Direito chamado a reg-
la. A ordem pblica internacional constitui um limite excepcional aplicao do Direito
estrangeiro ou transnacional

Reserva de ordem pblica internacional enquanto limite aplicao do Direito


estrangeiro ou transnacional
- A atuao da reserva de ordem pblica internacional s se coloca depois de resolvidas todas
as questes de concretizao do elemento de conexo, de devoluo, de fraude lei e de
qualificao

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Ana Carolina Fernandes

- no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da soluo a que conduz o Direito


estrangeiro ou transnacional designado com a ordem pblica internacional

22 CC = concepo aposteriorstica da ordem pblica internacional


A reserva de ordem pblica internacional s intervm a posteriori, quando a soluo
material concreta a que o Direito estrangeiro ou transnacional conduz intolervel face a
certos princpios e normas da ordem jurdica portuguesa.

Concepo apriorstica = segundo a qual certas leis do foro teriam como


qualidade inerente serem de ordem pblica.
Entendida assim nos finais do sc. XIX por autores como Mancini e Pillet.

- Uma lei estrangeira no viola, em rigor, a ordem pblica internacional portuguesa.


O que se pode dizer que no aceite a soluo a que esta lei conduza num caso concreto.

Tendncia de separao da ordem pblica internacional da temtica das normas susceptveis


de aplicao necessria
A norma de aplicao necessria sobrepe-se ao sistema de Direito de Conflitos por
fora de uma norma de conflitos unilateral ad hoc que prevalece, como norma especial, sobre
a norma de conflitos geral ou de uma soluo conflitual especial criada para integrar uma
lacuna do sistema de Direito de Conflitos.
Pode no ser uma norma fundamental no sentido de desencadear a interveno da
ordem pblica internacional em razo do seu contedo de justia material. Por conseguinte,
no correto considerar as normas suscetveis de aplicao necessria, na sua generalidade,
como expresso de uma ordem pblica internacional apriorstica.

Clusulas especiais de ordem pblica constituem normas autolimitadas que, por fora de
normas de conflitos unilaterais ad hoc, so aplicveis qualquer que seja o contedo da lei
estrangeira que, na ausncia delas, seria competente.
S faz sentido qualificar como clusula especial de ordem pblica a norma
autolimitada que possa ser vista como concretizao legislativa ou jurisprudencial da
clusula geral de ordem pblica internacional.

Outras caractersticas da ordem pblica internacional

Excepcionalidade est clusula s intervm como limite aplicao do Direito estrangeiro ou


transnacional quando a soluo dada ao caso for no apenas divergente da que resultaria da
aplicao do Direito portugus, mas tambm manifestamente intolervel.
Essa intolerabilidade relaciona-se com a manifesta incompatibilidade com normas e
princpios fundamentais da ordem jurdica do foro.
A excepcionalidade de atuao deste princpio tem sido cada vez mais afirmado pela
jurisprudncia dos tribunais portugueses relativa ao reconhecimento de decises judiciais
estrangeiras.
A CRP constitui a sede dos valores bsicos da comunidade logo, o contedo da ordem
pblica internacional tende a ser determinado luz dos princpios constitucionais. S
excepcionalmente podem existir princpios que no tenham dignidade constitucional e,
mesmo assim, estes tem de resultar de uma sedimentao e consolidao em setores
importantees da ordem jurdica (meras solues particulares no revestem esta caracterstica)

Carter evolutivo o contedo da ordem jurdica internacional acompanha a evoluo da


ordem jurdica e a sua atualidade (ex.: decises sobre os filhos ilegtimos em 1962 e 1978).

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Ana Carolina Fernandes

O tribunal tem de atender ao contedo atual da ordem pblica internacional no


momento em que aprecia a questo.

Relatividade a sua atuao depende da intensidade dos laos que a situao apresenta com
o Estado do foro.
Um determinado resultado pode ser manifestamente intolervel quando a ligao com
o Estado do foro for mais intensa e j no o ser quando a ligao for menos intensa.
Em todo o caso, a clusula de ordem pblica internacional deve intervir mesmo na
falta de laos significativos quando estejam em causa direitos fundamentais de especial
importncia.
H que atender tambm ligao que a situao apresenta com outro Estado em que
vigorem normas ou princpios fundamentais convergentes com aqueles que integram a ordem
pblica internacional do Estado do foro.
Na falta de uma conexo suficiente com o Estado do foro, a atuao de uma norma ou
princpio fundamental deste Estado pode ser justificada pela intensidade da ligao existente
com outro Estado em que vigore uma norma ou princpio de ordem pblica internacional
convergente.

Variabilidade saber se a ordem pblica internacional varia conforme se trata da constituio


de uma situao ou do reconhecimento de efeitos de situaes constitudas no estrangeiro.

A doutrina francesa fala de um efeito atenuado da ordem pblica


internacional quanto ao reconhecimento de situaes constitudas no estrangeiro.
No entanto, LP considera que uma certa flexibilizao da ordem pblica
internacional em relao aos efeitos no significa que a prpria constituio da
situao no estrangeiro no possa ser considerada contrria ordem pblica
internacional (a mesma pode opor-se a um casamento celebrado no estrangeiro).
O que releva no tanto a distino entre constituio de uma situao e
reconhecimento de uma situao mas a intensidade da ligao que a situao
apresenta com o Estado do foro em cada momento.

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