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DIVRCIO E SEPARAO JUDICIAL

EFEITOS JURDICOS DA EMENDA 66 (EMENDA DO DIVRCIO)

1. SEPARAO DE CORPUS

- A nova emenda do divrcio no suprimiu a medida cautelar de separao de copus que tem
o escopo de suspender o dever de coabitao, autorizando a sada ou determinando a retirada
de um dos cnjuges. Tal medida aplicvel Unio Estvel e guarda similitude com poder de
cautela previsto na Lei Maria da Penha. ( Lei 11.340).

- Quando a esposa se sente ameaada pelo marido, e ela intenta uma ao de separao de
corpus, geralmente se pede para que o juiz expea uma ordem para que o outro cnjuge seja
expulso da residncia. Contudo, no caso citado, o marido poderia pedir uma autorizao do
juiz, para sair de sua residncia visando no ensejar alegaes falsas como, por exemplo, de
que o marido abandonou os filhos a prpria sorte.

OBS: Na lei Maria da Penha, existe instrumentos de cautela em razo da violncia domstica.
Trata-se de instituto similar separao de corpus.

2. GUARDA DOS FILHOS

- A ttulo de reviso, sabemos que, na perspectiva do princpio da isonomia, os direitos e


deveres do pai e da me so iguais. Em nosso sistema, temos quatro modalidades bsicas de
guarda: (do cc-02)

a) Guarda Unilateral ou Exclusiva (art. 1.583 e SS)

- Nesse regime, a guarda exclusivamente de um dos pais, cabendo ao outro escolher seus
direitos de visitas.

- Esse regime de guarda fomenta a alienao parental.

b) Guarda Compartilhada ou conjunta (art. 1.583 e SS)

- OBS: o Juiz obrigado a incentivar o casal ou obrigar a adotar a modalidade de guarda


compartilhada ou conjunta. Isto porque, prestigia-se uma guarda bilateral. O pai ou a me se
corresponsabilizam pelo filho. O cdigo civil tem preferncia por essa modalidade de guarda.

- OBS: Essa a modalidade de guarda que mais evita a alienao parental. Na alienao
parental, um dos pais programa a cabea do filho para este detestar o outro.

- A guarda compartilhada tem como pressuposto a boa relao entre o ex casal. No tem um
grau mnimo de civilidade.

- Na prtica, a modalidade de guarda unilateral ou exclusiva ainda forte no Brasil.


c)Guarda Alternada: aquela em eu o pai e a me revezam perodos exclusivos de exerccio da
guarda, alternadamente. (p.ex. de 1 de janeiro at 30 de julho, a guarda ser exclusiva de um
dos pais. De 1 julho a 31 de Dezembro, fica com outro cnjuge)

d) Guarda Nidao ou aninhamento: A criana permanece na mesma casa (mesma clula). Os


pais se mudam. Ambos ficam se revezando dentro da casa onde a criana reside. A ideia no
fazer com que a criana sinta os efeitos da mudana em razo de um divrcio.

OBS: O art. 1.579 do cc, aps a emenda do divrcio, no sofreu modificao. Ao fixar a guarda,
o Juiz no deve tomar como critrio a culpa no fim do relacionamento, mas sim, o interesse
existencial da criana ou do adolescente. (Pietro Perlingieri, Perfis do Direito civil);

3. USO DO NOME NO DIVRCIO:

- Antigamente no sistema jurdico brasileiro, adotava a regra de que o culpado perdia o direito
de usar o nome do outro cnjuge. (art. 1. 578 do cc). A partir da emenda do divrcio,
decretado o fim do casamento, opera-se como regra o retorno ao nome de solteiro ressalvadas
situaes em que haja leso a direito da personalidade ou motivo justificvel para mantena do
nome de casado.

Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de


separao judicial perde o direito de usar o sobrenome
do outro, desde que expressamente requerido pelo
cnjuge inocente e se a alterao no acarretar:
I evidente prejuzo para a sua identificao;
II manifesta distino entre o seu nome de famlia e
o dos filhos havidos da unio dissolvida;
III dano grave reconhecido na deciso judicial.
1 O cnjuge inocente na ao de separao judicial
poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de
usar o sobrenome do outro.
2 Nos demais casos caber a opo pela conservao
do nome de casado.

Obs: A lei brasileira permite que quaisquer dos cnjuges possam acrescer um dos sobrenomes.
No h prevalncia do nome do marido.

Obs: No h prazo para pedir decretao do divrcio. No h necessidade de justificar o


pedido.
4. OS ALIMENTOS E NOVA EMENDA

- Uma parcela da doutrina, na linha de Paulo Lbo e Leonardo Moreira Alves entende que no
se deve mais discutir a culpa na fixao dos alimentos, mesmo em sede de divrcio,
observando-se apenas o binmio capacidade e necessidade. Outros autores, como Jos
Fernando Simo, sustentam que a culpa no deve ser discutida no procedimento de divrcio,
mas sim, em ao autnoma de alimentos. Finalmente, autores h, como Flvio Tartuce, que
continuam admitindo a discusso da culpa no procedimento de divrcio para fixao dos
alimentos.

OBS: O pedido, luz da nova emenda, pode ser perfeitamente cumulado com outros pedidos.

OBS: Alguns autores entendem que a discusso da culpa pode ser realizada na ao de divrcio
para fins de aferio do quantum do valor da penso alimentcia.

OBS: Na viso de Pablo, a ambincia para se discutir culpa dever ser feita por uma ao de
responsabilizao civil nas relaes de famlia. Ou seja, Ao Autnoma.

OBS: Se houver pedidos cumulados (pedido de divrcio, cumulado com alimentos, cumulado
com guarda) o juiz pode dar a antecipao da tutela liminarmente somente do divrcio?

- Sim. Nada impede, segundo a nova ordem constitucional, que o juiz possa liminarmente
decretar o divrcio do casal, antecipando os efeitos jurdicos da sentena, a teor do pargrafo
6 do art. 273 do CPC de 1973.

- Ademais, a LRP (lei 6. 015-1973), quando cuida dos registros e averbaes , diz que os
cartrios devem averbar sentenas de divrcios. Se a deciso for liminar, dever ser registrada
da mesma forma; dever ser averbada;

5. O REGIME DE BENS E A NOVA EMENDA

- No houve mudana. E no que tange partilha dos bens , a culpa no repercutir. A partilha
ser dada de acordo com o regime de casamento adotado.

OBSERVAO: Constitucional a nova medida provisria n. 561 de 8 de maro de 2012 que


alterou o regramento do programa minha casa minha vida, com repercusso na temtica do
divrcio?

- Nas hipteses de unio estvel, separao ou divrcio, o ttulo de propriedade do imvel


adquirido no mbito do programa minha casa minha vida, na Constancia do casamento ou da
unio estvel, com subvenes oriundas de recursos do oramento geral da unio, do FAR e do
FDES, ser registrado em nome da mulher ou a ela transferido, independentemente do regime
de bens adotado, excludo os casos em que envolvam recursos do FGTS.

- Tal medida excepciona o regime de bens.

- Na perspectiva do princpio da isonomia, tal medida demonstra-se inconstitucional.

- Se o marido ou companheiro, for guardio dos filhos menores, o registro do imvel vai pra
ela.
ASPECTOS PROCESSUAIS DO NOVO DIVRCIO

1. COMPETNCIA

- O art. 100, I do CPC DE 73, diz que o foro competente para o divrcio, seria o foro do
domiclio da mulher. (regra que nos dias de hj, no se justifica mais)

- A melhor regra seria o foro de domiclio do ru.

OBS: O novo CPC estabelece que o foro competente para o divrcio, anulao de casamento,
reconhecimento ou dissoluo de unio estvel o foro do ltimo domicilio do casal. Caso
nenhuma das partes resida no antigo domiclio, ser competente o foro do domiclio do
guardio do filho menor, ou, em ltimo caso, o domiclio do ru.

OBS: A legitimidade para pedir divrcio, conforme o art. 1.582 do cc , estabelece que o pedido
de divrcio competir ao cnjuge, mas se qualquer deles for incapaz, ao curador, ascendente
ou irmo. (CAI).

OBS: Documento indispensvel para ser juntado ao pedido de divrcio a certido de


casamento.

2. QUANTO AO RITO PROCESSUAL

- Poder ser:

CONSENSUAL (JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO) Os cnjuges formulam o pedido via


procedimento judicial de jurisdio voluntria, ou administrativamente, em cartrio,
desde que no haja filhos menores.

DIVRCIO LITIGIOSO - Obrigatoriamente, exige o processo judicial.

Por que o cnjuge citado no pedido de divrcio?

- necessrio que a outra parte seja citada para instalar a relao processual, e, em
razo da repercusso que haver na esfera jurdica dela.

OBS: Qual a defesa que o cnjuge vai apresentar na ao de divrcio isolada?

- Uma defesa que poderia ser alegada a de discordncia em razo da invalidade do


matrimnio. Casamento nulo. Invalido.

Vale lembrar, nos termos do art. 1.581 do cc, que revogou o art. 43 da antiga lei do divrcio,
que a partilha dos bens no obrigatria no procedimento de divrcio.

O prprio STJ j entendeu (AgRg no Ag 682.230 SP), no haver comunicabilidade de bens


aps a ruptura ftica da relao.
Quando a partilha realizada 50% para cada. No h incidncia de imposto de transmisso.
Caso seja desproporcional, h incidncia de imposto.

Se o pedido for exclusivamente de divrcio, no haver necessidade de conciliao prvia,


luz da perspectiva da nova emenda 66.

OBSERVAO: PARTINDO DA PERSPECTIVA DE QUE A EMENDA 66 ACABOU COM A


SEPARAO JUDICIAL, QUAL SER O ESTADO CIVIL DA PESSOA SEPARADA JUDICIALMENTE
ANTES DA EMENDA 66?

- forte na doutrina a posio defendida pelo professor Paulo lobo de que os separados
judicialmente, aps a emenda, permanecem nesse status, at que peam a coversam em
divrcio que no mais depende de prazo algum. Respeita-se o ato jurdico perfeito.

ATENO E O QUE ACONTECE COM O PROCESSO EM CURSO?OU SEJA, O PROCESSO FOI


INSTAURADO ANTES DA EMENDA, O QUE PODE SER FEITO?

- O juiz deve diante da nova ordem constitucional, inaugurada a partir da emenda, conceder
prazo para que a parte autora ou interessada adapte o seu pedido convertendo-o em divrcio
sob pena de improcedncia luz do novo CPC.