Tesina 2

Universidad Andrs Bello
Facultad de Derecho
Autores: Felipe Arriagada Neira & Yasna Hernndez Reiman.
Responsabilidad civil en el divorcio culposo
Tesina para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas dirigida por la Profesora doa
Mara Anglica Doberti Anselmi.
Concepcin, Chile.
2016
NDICE SISTEMTICO
............................................................................................................................................................................................ 1
TABLA O NDICE DE ABREVIATURAS. ........................................................................................................... 4
CC.: Cdigo Civil............................................................................................................................................................. 4
LMC.: Ley de Matrimonio Civil .................................................................................................................................... 4
SS.: Siguiente .................................................................................................................................................................... 4
PAG.: Pgina .................................................................................................................................................................... 4
CIT.: Obra citada............................................................................................................................................................. 4
ART.: Artculo ................................................................................................................................................................. 4
Inc.: Inciso ........................................................................................................................................................................ 4
CPR.: Constitucin Poltica de la Repblica ............................................................................................................... 4
INTRODUCCIN ........................................................................................................................................................ 5
CAPTULO PRIMERO ................................................................................................................................................ 6
Planteamiento general .............................................................................................................. 6
Familia y constitucin .......................................................................................................... 8
Familia y las normas de responsabilidad civil ................................................................... 9
Estado actual en la doctrina y jurisprudencia ................................................................. 11

CAPITULO II ............................................................................................................................................................... 13
De la irresarbilidad de los daos entre cnyuges por incumplimiento de los deberes

conyugales. ............................................................................................................................... 13
Inmunidad y privilegio conyugal ...................................................................................... 13
Primaca de la familia patriarcal y el inters supraindividual sobre el individual ....... 16
Consideracin de los deberes y derechos conyugales como deberes ticos-morales y no

jurdicos ................................................................................................................................ 18
CAPTULO TERCERO ............................................................................................................................................. 20
Resarcibilidad de los daos causados entre los cnyuges ................................................. 20
1.- Responsabilidad del cnyuge que ha incurrido en delito o falta ............................ 20
2.- Resarcimiento por incumplimiento de los deberes conyugales .............................. 21

Naturaleza y Presupuestos de la Responsabilidad del Cnyuge Incumplidor ........... 23
Naturaleza del resarcimiento ............................................................................................. 23
Descripcin del hecho daoso: incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales
............................................................................................................................................... 25
Del dao resarcible ............................................................................................................. 25
Del nexo de causalidad entre el incumplimiento y el dao .......................................... 27
Criterio de imputacin de responsabilidad del agente daoso ..................................... 27

CAPTULO CUARTO................................................................................................................................................ 30
De los daos civiles ocasionados por situaciones de crisis conyugal .............................. 30
1.- Planteamiento del problema ........................................................................................ 30
2.- Divorcio.......................................................................................................................... 30
DOCTRINA NACIONAL......................................................................................................................................... 38
ANLISIS JURDICO DE JURISPRUDENCIA CHILENA. .......................................................................... 60
CONCLUSIN ............................................................................................................................................................ 79
BIBLIOGRAFA .......................................................................................................................................................... 80
TABLA O NDICE DE ABREVIATURAS.
CC.: Cdigo Civil

LMC.: Ley de Matrimonio Civil
SS.: Siguiente
PAG.: Pgina
CIT.: Obra citada
ART.: Artculo
Inc.: Inciso
CPR.: Constitucin Poltica de la Repblica
INTRODUCCIN
En la presente tesina desarrollaremos si procede la responsabilidad civil extracontractual

en los daos ocasionados por cualquiera de los cnyuges al interior del ncleo familiar, derivados
de la infraccin de los deberes que el matrimonio exige. A su vez, nos ocuparemos de delimitar
cuales son los requisitos que deben concurrir para que sea posible aquella responsabilidad.
Cabe destacar que esta materia se encuentra en desarrollo en nuestro pas, pero que ha
encontrado cabida en el derecho comparado ms especficamente en el derecho espaol, por lo
tanto comenzaremos hablando que ocurre en Espaa para luego centrarnos en Chile.
No obstante lo anterior, en nuestro pas, recientemente en el ao 2015, el mximo

tribunal fall favorablemente permitiendo resarcir los daos ocasionados por el otro cnyuge,
configurndose as la primera sentencia de este tipo en Chile. Por lo que ser incluida y analizada
en el presente trabajo.
Por ltimo, incluiremos una breve resea de la doctrina nacional al respecto, a modo de
dar a conocer el panorama actual de la responsabilidad civil extracontractual en nuestro pas.
CAPTULO PRIMERO
Planteamiento general
Uno de los argumentos que en la doctrina se expone para desestimar la aplicacin de las
normas de responsabilidad civil al mbito que nos importa se encuentra en que, en el dentro del
derecho de familia, existiran ciertas inmunidades o privilegios que permitiran suprimir o alterar
la normal aplicacin de estas normas de resarcimiento, estableciendo de una u otra forma una
libertad para que sus miembros se puedan afectar, amparados precisamente en la relacin
familiar, dando lugar a campos de inmunidad o privilegio conyugal y parental.1
Ahora bien, para que pueda ser comprendido aquel argumento es necesario explicar
brevemente qu se entiende por inmunidad y por privilegio, segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola, inmunidad proviene del latn immunitas, immunitatis, significando calidad
de inmune, privilegio local concedido a los templos e iglesias, en virtud del cual, los delincuentes
que a ellas se acogan no eran castigados con pena corporal en ciertos casos; por su parte, inmune
deriva del latn immunis, y se define como libre, exento de ciertos oficios, cargos, gravmenes o
penas. En ltimo trmino, privilegio, segn el texto espaol en referencia, desciende del latn
privilegium, y significa gracia o prerrogativa que concede el superior, exceptuando o liberando a
uno de una carga o gravamen, concedindole una exencin de que no gozan otros o por
determinada circunstancia propia.2
La inmunidad por tanto permite la total exencin del recurso a las normas de
responsabilidad civil, que hace inaplicable a stas por el hecho de que el dao se cause entre
personas pertenecientes a una familia.
A su vez, privilegio es aquel que modifica el normal empleo de las normas

indemnizatorias, alterando las reglas en l previstas, amparadas en el vnculo familiar que une a
daante y daado, ya que no se trata de una exencin total, sino parcial, constituyendo una cierta
ventaja para el autor del dao.
1 Mario Vargas. (2009). Daos civiles en el matrimonio. Madrid: La Ley. Pag 17

2 Ibdem.
En Chile, la vertiente indemnizatoria no es seguida por una mayora doctrinaria. Los
partidarios de esta tesis sostienen que la compensacin econmica participa de una naturaleza
indemnizatoria, pero no en el sentido de responsabilidad civil, debido a que no concurre el
elemento dao y es irrelevante la culpa del cnyuge deudor para los efectos de su
establecimiento.
Adems, se ha sostenido que la naturaleza indemnizatoria provendra de la redaccin del

artculo 61 LMC, que se refiere a "compensar el menoscabo econmico", lo que provocara "una
prdida consumada o, al menos previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad3.
Sera "una forma de resarcimiento de un cierto dao, es decir, de una cierta prdida producida
por el hecho de haber dedicado al esfuerzo de vida al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar
y que ha impedido, por lo mismo, una vida de trabajo con resultado econmico y que permita
as enfrentar la vida futura una vez producida la extincin del matrimonio. 4
As tambin, hay quienes distinguen la "indemnizacin" de la "compensacin". Ya que,

en la compensacin no es posible afirmar que la vctima quede completamente indemne porque
es imposible restituirla en el valor daado. As, la suma que se concede al cnyuge demandante
tiene un carcter compensatorio: solo otorga una satisfaccin pecuniaria que pretende equilibrar
la desmejorada situacin econmica en que queda el
Cabe agregar que se ha esbozado que la compensacin econmica participara de la

naturaleza jurdica de las denominadas "indemnizaciones por sacrificio" distintas a las genuinas
indemnizaciones de daos, que son "compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos,
a determinados sujetos, como consecuencia de una prdida, ablacin o limitacin forzosa de
derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares. En
Chile esta figura se conoce tambin con la denominacin de "indemnizaciones por afectacin
lcita de derechos", con la cual se designa a la "suma que debe pagarse a quien debe soportar una
carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico justificado. Por lo tanto, al no ser
responsabilidad civil, "el derecho a la prestacin que se reconoce al cnyuge ms dbil se explica
en ltimo trmino en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de vida
3Pizarro Wilson C. (s.f.).La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil chilena, pag. 17.
4 Domnguez A., Ramn, La compensacin econmica en la nueva legislacin de matrimonio civil, en Actualidad
Jurdica N 15 enero 2007, Universidad del Desarrollo, pag 89).
que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro cnyuge de su estatus econmico
resulta abiertamente injusto.
De la familia y el inters individual
La familia es un instrumento al servicio del individuo, cuya finalidad esencial es facilitar

a sus miembros el ejercicio de los derechos fundamentales, asegurando a sus integrantes el
armnico desarrollo de la personalidad y la garanta de los derechos y deberes de que es titular.
Segn Gayo las personas pueden carecer de familia, pero la familia no puede existir sin
personas. As lo expone De Castro y bravo colocando a la persona en el primer lugar del sistema
del derecho Privado, se logra impedir que sea reducida a mero elemento o parte de cualquier
comunidad o a circunstancia de una figura jurdica, concretando as la regla hominum causa
omne ius constitum ius constitum sit contenida en el digesto 1, 5,2.
Segn el referido autor, la familia est al servicio del hombre de su dignidad, no el hombre
al servicio de la familia. Este principio unido al de igualdad de los cnyuges lleva a concluir que
por el matrimonio aunque si bien se otorgan ciertos derechos a los cnyuges, en ningn caso se
confiere un derecho sobre la persona del otro cnyuge, uno no se hace dueo del otro, con lo
cual debe ser rechazada toda idea que signifique un abuso sobre el otro, por tanto se debe
rechazar cualquier idea de inmunidad familiar respecto a los daos que puedan causarse los
miembros entre s.
El nico lmite al ejercicio de la libertad y al derecho para perseguir los intereses

individuales de los miembros de la familia se encuentra en el inters de la familia, a fin de
establecer el derecho de sus integrantes frente a posibles decisiones arbitrarias de alguno de los
miembros de grupo.
En caso de existir un conflicto entre un inters individual y uno familiar, deber primar
el individual en la medida de que ste se encuentre constitucionalmente protegido; de lo
contrario, prevalecer el familiar.
Sin perjuicio del lmite del inters familiar, se debe tener presente el irrestricto respeto
que debe existir entre los miembros de la familia a los derechos de la personalidad, amparados
constitucionalmente como derechos fundamentales; la dignidad de la persona es un pilar esencial
de nuestra sociedades y, como tal, no puede ni debe ser modificado ni derogado por el hecho de
hallarnos al interior de la familia, creando de esa forma un campo de inmunidad para que puedan
daarse libremente. Los bienes de la personalidad de que goza toda persona (incluidos los
incapaces) no son susceptibles de ser renunciados por sus titulares: stos no pueden disponer
libremente de ellos ya que se encuentran fuera del comercio humano, por consiguiente fuera de
cualquier eventual prdida o auto limitacin por el hecho de pertenecer a la familia.
Normas de responsabilidad civil en el derecho de familia
En el ordenamiento civil espaol se encuentran preceptos de carcter general en cuanto

a la responsabilidad civil en materia de familia, al igual que en diversas otras legislaciones. As
por ejemplo:
Los artculos 1101 y 1902 del Cdigo Civil espaol disponen en trminos generales que los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad,
y el que por accin u omisin, causen dao a otro, quedan sujetos a la indemnizacin de
daos y perjuicios.5
Por tanto, el hecho de ser de carcter general la legislacin, hace que no existan normas
de carcter particular que impidan la aplicacin de las normas de la responsabilidad civil en el
mbito que nos ocupa. Es decir, el hecho de que el dao se produzca entre sujetos
pertenecientes a una familia no es obstculo para la comn aplicacin de la normativa de
responsabilidad civil.6
Otra norma que permite la aplicacin del estatuto de la responsabilidad civil se encuentra
en los artculos 109 y siguientes del Cdigo Penal espaol, que conceden derecho a
indemnizacin a quienes hayan sufrido daos y perjuicios a causa de la ejecucin de un hecho
5 Mario Vargas. (2009). Daos civiles en el matrimonio. Madrid: La Ley.

descrito por la ley como delito o falta, sin importar si entre daarte y daado existen vnculos
familiares.7
Por otra parte la legislacin chilena en materia de familia se asemeja a la contenida en el

ordenamiento espaol, ya que nada impide la normal aplicacin de las normas de
responsabilidad civil por los daos que se causen entre s los miembros de una familia, ya sea
constitutivo de delito, falta o slo un ilcito civil.8
Ejemplo de lo anterior es el artculo 2314 del Cdigo Civil chileno el cual seala que El
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin.9 Por lo tanto, se permite la reparacin del dao en trminos generales. En
cuanto a la Nueva Ley de Matrimonio Civil N19.947, tampoco
hallamos disposicin genrica alguna que derogue o restringa la comn aplicacin de las
normas sobre responsabilidad civil respecto de los daos que puedan ocasionarse los
miembros de una familia en general, y los cnyuges en particular. Incluso, ni en el supuesto
de separacin o divorcio por culpa imputable a uno de los cnyuges, prevista en los artculos
2610 y 5411 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil.12

9 Cid. Editorial Jurdica de Chile, Ao 2009, Santiago de Chile, art. 2314
10 Artculo 26 de la ley nmero 19.947: La separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
11 Artculo 54 Ley 19.947: El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de
alguno de los hijos;
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo
Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal;
4.- Conducta homosexual;
5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cnyuges o entre stos y los hijos, y
6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Al contrario de lo anterior,
el BGB13 consagra normas particulares en relacin a la normativa general de la

responsabilidad civil, estableciendo un deber de diligencia para el mbito matrimonial y
parental, que lleva a que los cnyuges como los padres estn obligados entre s al cuidado y
diligencia que emplean en sus asuntos propios, debiendo responder exclusivamente por la
infraccin de este especial nivel de comportamiento que encuentra su limitacin en el dolo y
culpa grave, y no por cualquier clase de culpa.
Este privilegio unido al hecho de que el ordenamiento alemn establece un sistema

cerrado de responsabilidad civil, donde por aplicacin del principio de tipicidad slo tienen
cabida los ilcitos civiles previstos en su pargrafo 823, lleva a rechazar en trminos generales
la aplicacin de las normas de responsabilidad al derecho de familia.14
Estado actual en la doctrina y jurisprudencia
La aplicacin del derecho de daos al derecho de familia ha sido un tema que

escasamente ha preocupado a la doctrina.
No obstante, en los ltimos aos esta cuestin ha ido adquiriendo un creciente inters,
motivado especialmente por el pronunciamiento de cierta jurisprudencia, que ha llevado a parte
de la doctrina a sostener la vigencia de las normas de responsabilidad civil para determinados
sectores del derecho de familia, al no existir obstculos legales para ello.
Pizarro Wilson, es partidario de dar cabida al derecho de daos en los casos de no

reconocimiento voluntario del hijo de filiacin extramatrimonial.
13 Cdigo civil de Alemania

Marn opina que respecto a los daos causados por el incumplimiento del rgimen de
visitas, pero siempre que estas stos sean imputables a dolo culpa grave, es decir, reconociendo
la existencia de un privilegio familiar.
Ahora bien, en materia de efectos personales este est comprendido por los deberes y
derechos conyugales, es decir, por el deber de respeto, de ayuda y socorro mutuo, de
cohabitacin y fidelidad, los cuales en conjunto constituyen los verdaderos elementos que dan
vida al matrimonio segn se sostiene desde el derecho romano hasta nuestros das, reglando en
pie de igualdad los aspectos personales e ntimos que van a regir a los cnyuges durante toda la
vigencia del matrimonio.
CAPITULO II
De la irresarbilidad de los daos entre cnyuges por incumplimiento de los

deberes conyugales.
El presente captulo tiene como objeto desarrollar los argumentos dogmticos, as como
las crticas de aquella doctrina que podramos denominar clsica o tradicional, que rechaza la
aplicacin de las normas de responsabilidad civil por los daos que los cnyuges se causen entre
s por incumplimiento de los deberes conyugales, la aplicacin del principio de especialidad del
derecho de familia o por la aplicacin de la pensin compensatoria.
Nuestro estudio se centrara en el incumplimiento de los deberes conyugales
Inmunidad y privilegio conyugal
Este es uno de los primeros y ms antiguos argumentos invocados para desestimar

cualquier aplicacin del Derecho de daos a la familia en general.
Conforme a la doctrina, por mucho tiempo se impuso en el derecho anglosajn la

inmunidad entre marido y mujer fundada en la unidad de los esposos o unidad marital; se
entenda en el Common Law que el principal efecto del matrimonio era la fusin de las
personalidades del hombre y la mujer, con la perdida para esta ultima de su propia personalidad.
Se establece por la doctrina, que el argumento de esta inmunidad emanaba de la biblia,

Gnesis 2,24: Y vendrn los dos a ser la misma carne.
En el mismo sentido Prosser, quien expone como consecuencia, se consider que

ningn cnyuge puede interponer una accin contra el otro, por un tort personal u ocasionado
a su propiedad, tanto si se haba cometido antes o durante el matrimonio; y que esta accin no
poda interponerse despus del divorcio. Termina concluyendo Roca que, en el Common Law
no existan tort entre marido y mujer, por lo tanto haba inmunidad total para daar.
Adems, se estableci en el propio Blacktone, que entre las clases sociales ms bajas se
reclamaba y ejerca el antiguo privilegio del Common Law que permita al marido disciplinar
fsica y moderadamente a su mujer, manteniendo con ello la regla de la total inmunidad.
A su vez, PATTI sostiene que la doctrina de la unidad de los esposos del pensamiento
jurdico anglosajn, permiti configurar el principio de la interspousak immunity, impidiendo la
normal aplicacin de las reglas de la responsabilidad civil. Producto de la identidad subjetiva de
los cnyuges, ningn dao causado, intencional o culposamente, por un cnyuge en contra de
otro poda generar responsabilidad.
Esto tambin se deba al hecho de que la mujer por el matrimonio careca de capacidad
procesal para actuar en juicio, debiendo actuar por medio de su marido, llegando a la
incongruencia de que este, en el referido juicio, tendra la calidad de demandante y demandado.
Lo antes expresado se extendi hasta fines del siglo XIX, aproximadamente, cuando a
consecuencia de las reglas de la equidad se afirm la doctrina de la propiedad separada de la
mujer casada, asegurando a esta el dominio y control de sus bienes, pudiendo en consecuencia
transferir la propiedad, e incluso permitindole actuar en juicio en contra de su marido. No
obstante, pese a haberse superado en apariencia el principio de la unidad de los esposos, los
tribunales continuaron rechazando durante largo tiempo la accin de daos interpuesta por un
cnyuge en contra del otro, fundados en que se deba tutelar la armona familiar y la paz
domstica, afirmando que se deben respetar estos caracteres generales, que primaban sobre las
normas de responsabilidad civil. Los jueces anglosajones encontraban el principal argumento de
esta resolucin en Married womens Proyerty Act, 1882, sect. 12, que an estableca que mientras los
cnyuges vivieran bajo una misma residencia, prevaleca la unidad de marido y mujer por encima
de posibles conflictos, impidiendo en consecuencia las acciones de un esposo en contra del otro
amparadas en un dao u otras circunstancias.
Respecto a la doctrina de la interpousal inmunity en el Common Law, debemos recalcar

que hoy en da la situacin ha cambiado totalmente; as, en los Estados Unidos, desde la Married
Womens Act, se admite la accin contra el otro cnyuge por los agravios ocasionados, sea
intencionalmente o por culpa, solo quedando pequeos vestigios de la regla de la inmunidad en
algunos estados, y en Inglaterra, desde Law Reform (Husband and wife) de 1962, que derog la
regla de que no existan daos entre cnyuges, se ha reconocido a cada cnyuge limitacin para
interponer acciones contra el otro, como si no hubieran estado casados. De la prohibicin en
extremo se ha pasado a la permisividad absoluta.
El argumento de la inmunidad conyugal a su vez tuvo vigencia en el ordenamiento

italiano hasta fines de la dcada de los aos setenta e inicios de los ochenta, como seala Carbone;
por la fuerza de la tradicin, la relacin conyugal cubierta por un manto de inmunidad, en
consideracin a la objecin del carcter jurdico de los deberes conyugales y a la supremaca de
la paz domstica familiar.
No obstante, en la actualidad, fruto de la nueva interpretacin de la carta constitucional,

de los principios de igualdad e irrestricto respeto a sus derechos fundamentales en ella
consagrados, as como a la reforma del derecho de familia del ao 1975, la vieja regla tradicional
de la inmunidad conyugal ha culminado, centrndose hoy en da los derechos de la persona,
protegindola como individuo, garantizndole en definitiva su plena igualdad moral y jurdica en
el interior del matrimonio.
En el ordenamiento italiano se ha producido una apertura del derecho de familia a la

responsabilidad civil, abarcando espacios antes inimaginables, configurando una nueva
perspectiva de familia, en la cual, marido, mujer, padre, madre e hijos, etc., no gozan de
posiciones de privilegio, de supremaca, en donde los nuevos escenarios de libertad e igualdad
los hace plenamente responsables hacia los terceros, y tambin los unos en contra de los otros.
En cambio en Espaa, el tema de la inmunidad y privilegio no ha sido discutido

abiertamente por la doctrina y jurisprudencia; sin embargo, pese a esta falta de discusin en el
ordenamiento espaol, podemos precisar que, conforme al art. 268 Cdigo Penal Espaol, en lo
concerniente a los delitos patrimoniales que se causen entre si los cnyuges que no estuvieren
separados legalmente o de hecho, o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de
matrimonio, y siempre que no concurriera violencia o intimidacin, stos estn exentos de
responsabilidad criminal, pero siguen sujetos a la responsabilidad civil por el dao patrimonial y
extramatrimonial ocasionado, desterrando con ello cualquier intento de exencin de
responsabilidad civil sobre este punto.
Primaca de la familia patriarcal y el inters supraindividual sobre el individual
Sin perjuicio de tratarse de otro argumento invocado para rechazar la aplicacin de las
normas de responsabilidad a los daos causados por el incumplimiento de los deberes
conyugales, no podemos dejar de mencionar que los fundamentos esgrimidos por la posicin
doctrinal y jurisprudencial son los que quizs, con mayor evidencia, han perdido su principal
vigencia y sustentacin a la luz de la nueva concepcin de la familia.
En efecto, durante el periodo de la codificacin europea, segn Patti, la concepcin que se

tena de la familia era de la de un cuerpo unitario, la de una unin de cnyuges, que se encontraba
sujeto al gobierno del cabeza de familia; este ltimo ejerca la autoridad y el poder de disciplinar
a los dems miembros, sobre quienes pesaba el deber de obediencia.
Segn Cicu, podemos expresar que en este tiempo la familia, pues, sera un organismo que
persigue, igual que el Estado, un fin tico, superior al fin individual de sus miembro. En el mismo
sentido, no es posible evitar mencionar los comentarios proclamados por Hegel, quien defenda
la fuerte familia tradicional, haciendo primar la gran familia sobre la persona, sosteniendo la
irrelevancia de la persona individual, estimando a esta ultima el mero accidente de la relacin
matrimonial en testigo de un inters que perteneca a la familia, ajeno a sus fines particulares,
expresando que lo tico del matrimonio radica en la conciencia de esta unidad como fin
sustancial, agregando que, en el matrimonio, el punto de partida objetivo es el libre
consentimiento de las personas, ms precisamente el consentimiento para constituir una persona
y abandonar en esa unidad su personalidad natural e individual.
Esta posicin concuerda con el hecho de que durante este lapso se aceptara en diversos
ordenamientos la doctrina de la interpousal inmunity, ya que precisamente sta se fundamentaba
en la unin de los esposos, en el carcter unitario de la familia, y que, como conclusin, rechazaba
la posibilidad del resarcimiento de los daos ocasionados entre los integrantes de un grupo
familiar, a excepcin de aquellos que estuvieren sancionados como delitos conforme a la
legislacin penal.
Sin embargo, como hemos mencionado, esta concepcin de la familia fue superada gracias
al cambio social acaecido, particularmente por el reconocimiento y difusin de ciertos derechos
de la mujer, en virtud de los cuales, se le admiti como un sujeto autnomo e independiente,
titular de su propia voluntad, cambios que en definitiva llevaron a que se le reconociera su
derecho a trabajar, para administrar sus bienes propios en forma separa de su marido, y sobre
todo, se le reconociera capacidad procesal, aun para actuar en contra de su cnyuge.
La nueva tendencia considera la familia como un instrumento al servicio de sus

miembros los cuales, amparados en un plano de igualdad, alcanzan sus fines individuales,
desapareciendo con ello toda idea de unidad familiar o de clula de la sociedad estatal; la familia
es ahora el medio de desarrollo de los derechos de personalidad de sus integrantes; en fin, del
inters superior de la familia se pas al inters individual de cada uno de sus miembros.
Conforme a esta nueva posicin, el individuo no puede ser privado de la tutela elemental
por el hecho de que el dao sea consecuencia de otro miembro de la familia con lo cual
desaparece el principio de la inmunidad recalcndose el principio de igualdad.
Segn De Verda, refirindose al trnsito de la familia institucin a la familia comunidad,

seala, que la familia se configura no ya como un lugar de comprensin y mortificacin de los
derechos irrenunciables, sino como sede de autorrealizacin y desarrollo personal marcada por
el reciproco respeto e inmune a cualquier distincin de roles, en cuyo mbito sus componentes
conservan sus connotaciones esenciales y reciben reconocimiento y tutela, antes que como
cnyuges, como personas, concluyendo que el respeto de la dignidad y de la personalidad de
cada miembro de la familia comprende a un derecho inviolable, cuya infraccin, ya sea de otro
miembro de la familia o de un tercero, es un presupuesto lgico de la responsabilidad civil,
careciendo de justificacin cualquier distincin respecto de otros derechos, segn sus titulares se
hallen dentro o fuera del mbito familiar.
Esta trasformacin de la familia fue recogida en la constitucin espaola de 1978, al

concebirla como un instrumento, un medio para el libre desarrollo de la personalidad de sus
miembros, donde ya no existe un objetivo supra individual, sino que, al contrario, el inters
individual de sus integrantes prevalece, fomentando la autonoma privada de las relaciones
conyugales, permitindonos afirmar, en definitiva y con toda justificacin, que el matrimonio no
significa la renuncia a los derechos fundamentales de la persona.
Consideracin de los deberes y derechos conyugales como deberes ticos-
morales y no jurdicos
Uno de los terceros argumentos, muy invocados por cierto sector de la doctrina, es el
desconocimiento del carcter jurdico de los deberes conyugales, fundado en que su naturaleza
es de simple deberes ticos-morales que no producen obligacin jurdica alguna, cuyo
cumplimiento queda entregado a la conciencia de los cnyuges, incoercibles en su esencia,
haciendo imposible el ejercicio de cualquier accin por su incumplimiento.
Algunas consideraciones sobre la naturaleza jurdica
Objeto de constantes controversias ha sido la naturaleza jurdica de los deberes y derecho

conyugales, si estos deben ser interpretados como deberes jurdicos o simples deberes ticos-
morales, ms aun considerando el gran cambio que ha parecido la naturaleza jurdica misma del
matrimonio, de una figura considerada como una institucin casi sagrada a un negocio jurdico
de derecho de familia o como un simple contrato.
Como se expone por Alonso Perez, fue la escuela Exegtica francesa, inspirada en el
cdigo civil francs, la que promovi la tesis de que estos son autnticos deberes jurdicos
exigibles legalmente.
Actualmente la doctrina casi unnime sostiene la postura que son verdaderamente

deberes jurdicos, dotados de un fuerte contenido tico o moral, que carece de coercibilidad
jurdica.
Ahora bien, considerando que el cdigo civil francs influyo sobre el ordenamiento
espaol, y segn la doctrina mayoritaria se puede sostener que estamos en presencia de
verdaderos deberes jurdicos que, aun careciendo de coercibilidad, gozan de juridicidad, como
lo demuestra, de forma indiscutible, el hecho de que el legislador estimo su incumplimiento,
entre otras , como causa de desheredacin, de perdida de alimentos, de revocacin de donaciones
por causa de matrimonio, y tambin, en algn supuesto de indignidad, constatando en definitiva
que la violacin de los deberes-derechos conyugales sigue siendo causa de efectos y
consecuencias jurdicas, ms all de las expresamente tipificadas por el legislador.
CAPTULO TERCERO
Resarcibilidad de los daos causados entre los cnyuges
1.- Responsabilidad del cnyuge que ha incurrido en delito o falta
Cuando ese dao es consecuencia de un hecho constitutivo de delito o falta en el cdigo

penal segn autores como Ferrer Riba, deben ser aplicadas las normas de responsabilidad civil.
Un claro ejemplo de un hecho constitutivo de delito por incumplimiento de un deber

conyugal, es el delito de abandono de familia, donde se es infringido el deber de socorro o ayuda
mutua, otro ejemplo, es el delito de lesiones donde se infringe el deber de respeto.
ste junto a otros autores justifican su posicin al sealar que, a travs del recurso a los
tipos penales, se evitan incertidumbres respecto a la determinacin de conductas que dan lugar
a daos resarcibles, como lo son aquellos provenientes de delitos o faltas, ya sea de aquellas que
constituyen simples violaciones producto de la relacin matrimonial, como podra ser la
violacin grave de los deberes conyugales, y que no son indemnizables.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 1092 del cdigo civil Espaol, los daos y
perjuicios debern resarcirse conforme a las normas previstas en el artculo 109 y siguientes del
cdigo penal Espaol, advirtiendo que la accin civil en ningn caso nace del delito ni de falta,
aunque es necesaria la declaracin de su existencia, sino de los hechos que lo configuran y que
son causantes del dao que se solicita resarcir.
El legislador penal reafirma la resarcibilidad de los daos en general, evitando o

desterrando cualquier discusin relativa sobre esta materia, los supuestos son;
i. Delitos contra la libertad sexual, artculo 193 del CP., donde sin hacer distincin,
obliga al juez a pronunciarse en la sentencia sobre la responsabilidad civil.
ii. Delitos impagos de pensiones alimenticias, artculo 227 del CP., configurando este delito
como un instrumento penal dirigido a obtener el cumplimiento de las obligaciones
civiles.
iii. Delitos econmicos contra el patrimonio, artculo 268 CP., que declaran slo la exencin
de responsabilidad criminal, dejando expresamente subsistente la responsabilidad civil
entre cnyuges por los daos causados.
2.- Resarcimiento por incumplimiento de los deberes conyugales
Hay una parte de la doctrina que acepta la aplicacin de las normas de responsabilidad
civil, por los daos causados derivados del incumplimiento de los deberes conyugales, como
respuesta a la forma de cmo se deben resarcir los daos y perjuicios provenientes de la
infraccin, como medio de tutela de los mismos, encontramos a autores como Sancho Rebulida,
Calera, entre otros.
Sin embargo, el ms destacado en esta posicin es LACRUZ15, al analizar el alcance del

deber de fidelidad contenido en el artculo 68 del CC., conforme a los criterios de la antigua
legislacin, sealando los siguiente <<su infraccin ms grave constitua hasta 1978 el delito de
adulterio(...). El deber se extenda a la observancia, por cada cnyuge, de una conducta
inequvoca, abstenindose de cualquier relacin que resultase lesiva para los sentimientos y a
dignidad del otro. Y su infraccin poda dar lugar a una accin de reclamacin de daos; as la
sentencia de 24 de octubre de 1959, que en un caso de adulterio funda la reparacin del dao
moral en el artculo 104 del Cdigo Penal Espaol>>.
Para este autor, la aplicacin de las normas de responsabilidad era una medida
plenamente aplicable dentro de la antigua legislacin, para hacer frente a los daos de alguno de
los cnyuges, consecuencia de la comisin del delito de adulterio o de amancebamiento, en
15 LACRUZ BERDEJO,<< COMENTARIO AL ART 68...>>,CIT., PAG.651 Y SS.

circunstancias que stos se encontraban plenamente tipificados como tal, recurriendo al amparo
del artculo 104 del CP. Para justificar la accin indemnizatoria.
Sin perjuicio de lo anterior, el autor SANCHO VILLARREAL16, es quien destaca la

principal caracterstica de esta posicin doctrinaria, al afirmar lo siguiente;<<... ello no quiere
decir que todo incumplimiento de un deber conyugal pueda generar una accin indemnizatoria.
Se trata de una mera posibilidad sin que esa infraccin suponga automticamente el nacimiento
de un dao (...). En todo caso, la existencia de una lesin del derecho de fidelidad conyugal-
como en general ocurre con la lesin de cualquier derecho- debe abrir al cnyuge perjudicado la
indemnizacin cuando el dao se haya producido>>; en efecto, al resaltar el dao que "puede"
ocasionar el incumplimiento de los deberes conyugales, ser ste-<< el dao padecido por el
cnyuge no infractor>> - el que pondr en reaccin y justificar la aplicacin de las normas de
responsabilidad civil.
El mismo autor hace una distincin que es muy importante, en cuanto separa, por una
parte, las sanciones a la infraccin del deber de fidelidad conyugal, entre las cuales estudia y
determina su idnea aplicacin, como causa de separacin, divorcio, desheredacin, prdida del
derecho de alimentos, revocacin de donaciones, y por otra, las dems consecuencias que se
pueden derivar del incumplimiento, como en la cuestin de la reparacin del dao causado por
la infidelidad, ya que evidencia la existencia y argumentos de esta posicin.
Por su parte, DE VERDA, en referencia a la idea que importa, seala que << una vez
suprimida la causa de separacin basada en el incumplimiento de los deberes conyugales, parece
inevitable hacer entrar en juego al artculo 1092 del Cdigo Civil espaol, para asignarles alguna
consecuencia, si no se les quiere privar de trascendencia jurdica y convertirlos en meros
imperativos ticos>>, siempre que el dao resarcible, objetivamente imputable a dolo o culpa
de uno de los cnyuges, sea consecuencia de un incumplimiento grave o reiterado de las
obligaciones conyugales.
Tambin hay que tener presente que la conducta o culpa de la vctima puede concurrir
conjuntamente con la del autor a la produccin del dao, debiendo en dicho caso reducirse la
16 "SANCHO VILLARREAL, OP. CIT., PAG. 111 Y SS.

obligacin indemnizatoria por aplicacin de la compensacin por culpas, limitndose a las
consecuencias previsibles y evitables atribuibles objetivamente al demandado.
Incluso la conducta o culpa del perjudicado puede ser tal, que no slo justifique reducir
la cuanta resarcitoria, sino que destruya totalmente el nexo de causalidad, exonerando de
cualquier responsabilidad al autor del hecho.
Naturaleza y Presupuestos de la Responsabilidad del Cnyuge Incumplidor
Los deberes conyugales como verdaderas obligaciones jurdicas, cuyo incumplimiento,

en caso de causar dao a uno de los cnyuges, dan lugar a la respectiva obligacin indemnizatoria.
Slo existe obligacin de resarcir los daos causados por incumplimiento grave o
reiterado de los deberes conyugales, cuando stos sean imputables a dolo o culpa grave, se
acredite el nexo causal y el camino utilizado para obtener la respectiva indemnizacin sea a travs
de las normas del art. 1101 y ss. Del Cdigo Civil Espaol.
Naturaleza del resarcimiento
Dentro de los que aceptan la aplicacin de las normas de responsabilidad civil por los
daos causados por incumplimiento de los deberes conyugales, parece predominar la tesis de
que el resarcimiento deber realizarse siguiendo las normas de los artculos 1902 y siguientes del
Cdigo Civil Espaol, como sostienen Garca Cantero e Igartua Arregui, entre otros; el
fundamento de su opinin se halla en que el matrimonio, al carecer de naturaleza jurdica
contractual, los daos originados por infraccin de los deberes conyugales no pueden tener
cabida dentro del art. 1101 y ss. Cdigo Civil que, segn stos, reglamentan la responsabilidad
civil por incumplimientos contractuales.
Los daos causados por incumplimiento de sus deberes personales, de sus obligaciones
jurdicas, se deben resarcir a travs del artculo 1101 y siguientes, apoyados en que dichas normas
no slo son aplicables cuando la obligacin violada tenga un origen contractual, sino siempre
que exista entre las partes un vnculo obligacional preexistente a la propia afirmacin de
responsabilidad, cualquiera que sea su fuente, como la aseveran Jordano Fraga, Ragel Snchez y
Lacruz.
Pantalen y Albadejo, entre otros, ms que hablar de responsabilidad contractual,

prefieren ms exacto hablar de responsabilidad obligacional que, conforme al ltimo de los
autores citados, es aquella que alcanza al deudor por no cumplir exactamente la obligacin que
pesa sobre l, en contraposicin a la extracontractual, que debera llamarse extra obligacional,
como tambin lo hace Beltrn de Heredia y Castao.
En cuanto a la jurisprudencia espaola, la misma opinin aparece recogida en la sentencia

de 26 de enero de 1984 del Tribunal Supremo, al decir que la culpa contractual puede ir precedida
de una relacin jurdica que no sea un contrato sino de otra clase, como la comunidad bienes o
una relacin de Derecho privado, v.gr., la relacin paterno-filial o el matrimonio.
El captulo II del ttulo I del libro IV del Cdigo Civil Espaol, que comprende al artculo
1101, se rubrica De la naturaleza y efecto de las obligaciones en general, generalidad que
tambin se aprecia en su particular contenido, al disponer que quedan sujetos a la indemnizacin
de los daos y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo,
negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquellas, sin
exigir en ningn caso que la obligacin incumplida deba tener por fuente exclusiva un contrato
para su aplicacin.
Muy distinta es la situacin si consideramos que la pretensin resarcitoria por el dao

causado por infraccin de los deberes conyugales, pueda ser alcanzada a travs de las dos vas,
es decir, que un nico dao puede ser indemnizado por las normas reguladoras de la
responsabilidad tanto contractual ( obligacional ) como extracontractual ( extra obligacional ), al
concurrir los presupuestos necesarios para ambos casos, en la medida que se acredite que no
solamente se ha incumplido la obligacin conyugal sino tambin el deber general neminem
laedere.
Descripcin del hecho daoso: incumplimiento grave o reiterado de los deberes
conyugales
La doctrina que se ocupa de la materia, de forma unnime seala que, para que el dao
sea indemnizable, es necesario que el ilcito civil emane del incumplimiento grave o reiterado,
por accin u omisin, de los deberes conyugales.
El objetivo que se busca con la exigencia de la gravedad o reiteracin es evitar las acciones
entre cnyuges por simples molestias o nimiedades, no resarcibles en ningn caso, as como la
proliferacin de las mismas.
Concuerda con el hecho de que cuando el legislador ha querido reconocer algn efecto
a la violacin de los deberes conyugales, siempre ha exigido el calificativo de grave o reiterado,
como se aprecia en el artculo 855 nmero 1, al establecer como causa justa de desheredacin
haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales .
Lo expuesto est en armona con el comparado ordenamiento italiano y francs; as pues,

segn hemos sealado precedentemente, el Tribunal de Miln, en sus sentencias de 4 de junio y
22 de noviembre de 2002 resolvi que el dao resarcible es el que proviene de violacin grave o
reiterada, descartando meras situaciones de crisis conyugal o nimiedades, rechazndose la
pretensin indemnizatoria de daos morales demandada por un cnyuge en contra del otro
basada en su infidelidad conyugal, al carecer el hecho ilcito de la suficiente gravedad especfica
y un especial carcter lesivo dela personalidad del actor, al ser << un acto de infidelidad ordinaria,
al haber sido mantenida clandestinamente y ocultada al marido y a los hijos >>.
Del dao resarcible
Es el elemento clave, indispensable, para que las normas de responsabilidad civil puedan
tener aplicacin en el escenario que nos ocupa, se acredita la existencia de un dao ilcito,
antijurdico, e imputable, patrimonial o extramatrimonial, por mucho que exista un
incumplimiento grave o reiterado, ya sea por accin u omisin de los deberes conyugales, no
habr razn que justifique el empleo a las normas de responsabilidad civil, como reiteradamente
ha afirmado la doctrina y jurisprudencia, debiendo el actor probar la existencia y extensin del
mismo.
El dao no es solo un presupuesto sino el elemento imprescindible para que se ponga

en marcha el mecanismo de la responsabilidad civil y de la reparacin tanto en la va contractual
como en la extracontractual. Es la pieza clave del sistema, ya que sin dao o perjuicio no existente
obligacin de resarcir.
Slo el dao pone en movimiento o reaccin al Derecho, cuya finalidad o funcin tiene
carcter indemnizatorio, resarcitorio, reparatorio de los daos y perjuicios, ya sea mediante
equivalencia o satisfaccin, segn se trate de perjuicios patrimoniales o extramatrimoniales,
descartando cualquier funcin punitiva o simplemente declarativa de derechos.
Es ms, se debe advertir que no basta cualquier dao, sino que ste debe tener relativa
certeza, relevancia y consideracin, se << debe comprobar la existencia de un dao objetivo
imputable a otro cnyuge >>, en especial cuando se aleguen daos no patrimoniales; as pues,
las nimiedades, las meras o simples molestias no constituyen daos resarcibles, ms an cuando
en el matrimonio, atendida la convivencia de los cnyuges, al mximo grado de interrelacin
personal, stos se encuentran expuestos a mayores conflictos que se pueden acarrear ciertas
molestias o desavenencias, pero que en ningn caso constituyen dao o perjuicios a derechos
subjetivos o intereses jurdicamente protegidos.
Por ltimo, debemos tener presente que, aunque normalmente sern los daos morales
los ms demandados por incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, los daos
patrimoniales causados por esta infraccin tambin deben ser resarcidos; as, por ejemplo, sern
indemnizables los alimentos entregados por un padre a un hijo que result ser de otro, los costos
mdicos para la comprobacin de la paternidad, los costos mdicos y farmacuticos por los
tratamientos psicolgicos y psiquitricos, entre otros.
Del nexo de causalidad entre el incumplimiento y el dao
Los presupuestos necesarios para la aplicacin de las normas de responsabilidad es la

prueba de la relacin de causalidad entre el dao y la infraccin que lo origina, es decir, entre el
perjuicio y el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales.
De las diversas teoras, hoy en da se reconoce la preferencia de la teora de la causalidad

adecuada formulada por Von Kries, que permite atribuir objetivamente al autor del hecho las
consecuencias adecuadas al evento daoso, en funcin a un criterio de posibilidades de un
resultado, segn lo que generalmente acontece conforme a la experiencia habitual, segn lo que
cualquier hombre razonable poda haber previsto, relacin de causalidad que comprende siempre
a un juicio anterior y desvinculado a una imputacin subjetiva a ttulo de culpa.
Al acreditar la relacin de causalidad, debemos tener en cuenta que sta puede ser
interrumpida o fracturada producto del caso fortuito o fuerza mayor o por la intervencin de un
tercero.
Criterio de imputacin de responsabilidad del agente daoso
Para resolver esto, es necesario precisar cul es el grado de diligencia, el modelo de

conducta exigible a los cnyuges el cumplimiento de sus obligaciones personales, ya que, como
lo dispone el artculo 1104 del Cdigo Civil Espaol, la culpa o negligencia es la omisin de
aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y lugar.
En general creemos que, una adaptacin de la responsabilidad a las relaciones en materia

de familia podra fundarse con mayor plausibilidad en los textos normativos actuales en sede de
justificacin del dao y no en el grado de culpa del autor de la ofensa.
En general, se puede sostener que no todo dao debe ser reparado por medio de la
responsabilidad civil, sino aquellos que son relevantes porque sobrepasan un umbral mnimo de
tolerancia. Este umbral es claramente ms alto en las relaciones familiares, por lo que muchos
perjuicios no deben ser reparados a travs de la responsabilidad civil, cualquiera sea la culpa con
que se hayan causado, si ellos estn dentro de ese deber de tolerancia que exige la solidaridad y
la intimidad familiar. Se tratara de daos no considerados ilcitos para efectos de la
Es por esto cierto, que el umbral de tolerancia deber ser analizado caso por caso y segn
el derecho lesionado, y adems resulta importante distinguir si se daan derechos fundamentales
de la vctima o solo derechos o intereses de carcter civil. Pero si el umbral es sobrepasado, habr
responsabilidad aunque se pruebe que no se actu con dolo o culpa grave.
Pero tambin cabe preguntarse, incluso en los supuestos en los que el Cdigo ha
establecido ciertos remedios preparatorios, si ellos no pueden ser complementados por la
responsabilidad civil para conseguir una reparacin ntegra de todos los daos causados.
Una primera respuesta, consiste en destacar la naturaleza singular de la comunidad

familiar y la especialidad de las reglas jurdicas que la regulan, y propiciar su autosuficiencia para
encontrar las respuestas legislativas a los conflictos suscitados entre familiares. Segn esta
posicin las reglas de la responsabilidad extracontractual no han sido pensadas para ser aplicadas
en el Derecho de Familia. Los daos producidos en las relaciones familiares solo podran ser
remediados, reparados o soportados conforme a las normas especficas de esta rea del Derecho.
Existira, en consecuencia, una suerte de inmunidad de los miembros de la familia en cuanto a
las reglas generales de la responsabilidad civil.
Es la solucin a la que parece llegar el Tribunal Supremo espaol que rechaz en dos
casos fallados en 1999, las demandas de indemnizacin de perjuicios de maridos que reclamaban
por el incumplimiento por parte de su mujer del deber de fidelidad, lo que haba provocado que
fueran durante largo tiempo engaados sobre su paternidad de un hijo alumbrado por la mujer
que en realidad haba sido engendrado por un amante de esta.
Esta respuesta negativa, sin embargo, parece estar siendo desafiada ya que hay sentencias
de Audiencias Provinciales (equivalentes a nuestras Cortes de Apelaciones) de 2004 y 2007, que
en casos similares han concedido indemnizacin conforme a las reglas de la responsabilidad civil.
CAPTULO CUARTO
De los daos civiles ocasionados por situaciones de crisis conyugal
1.- Planteamiento del problema
Debemos centrarnos en las situaciones de crisis conyugal, el cual es un escenario ms

complejo, al darse trmino a un negocio jurdico de Derecho de familia entre personas que han
estado sujetas a vnculos patrimoniales, pero sobre todo personales.
Ciertamente, en virtud de las consideraciones personales, nos preguntamos si por la

declaracin de nulidad de matrimonio, o por la disolucin del matrimonio, por la declaracin de
divorcio, se puede producir en algunos de los cnyuges un dao indemnizable, patrimonial o
especialmente moral, al verse obligado a aceptar una ruptura que no se desea, frustrando sus
expectativas futuras de familia, entre otros.17
2.- Divorcio
Sobre la interrogante que nos motiva, veremos cmo influye la naturaleza jurdica del
divorcio, sobre todo despus de la modificacin de la ley 15/2005, de 8 de julio, determinando
si es una facultad, derecho o sancin de cualquiera de los cnyuges y si, en uno u otro caso, ello
17 VARGAS ARAVENA David, Daos civiles en el matrimonio, 1 edicin, publicacin las Rozas (Madrid), Espaa,
cit., pg. 299.
es causa suficiente que justifique la inaplicacin de las normas de responsabilidad civil frente a
la existencia de un dao proveniente de ella.
Es menester sealar que hasta antes de la citada modificacin, conforme a la reiterada

STS de 30 de julio de 1999, as como por los escasos autores que se haban referido al tema, el
enfoque que primaba se inclinaba por el rechazo de la aplicacin de las normas de
responsabilidad civil, fundado en que el legislador espaol, segn se argumentaba, haba optado
por el divorcio, desatendiendo cualquier alegacin de daos ocasionados por la respectiva
declaracin , as como de la valoracin de toda circunstancias de culpabilidad en esta instancias
de crisis conyugal.
Ahora, la actual redaccin del artculo 86 Cdigo Civil Espaol dispone que se decretar
judicialmente el divorcio, cualquiera haya sido la forma de su celebracin, a peticin de unos
solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los
requisitos y circunstancias exigidos en el artculo 81 Cdigo Civil Espaol, es decir , una vez
transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio, a excepcin de que se acredite la
existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad
e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los
miembros del matrimonio, en cuyo caso no ser exigible el plazo de tres meses.
Conforme a estos preceptos, se pueden distinguir cuatro formas para motivar la

declaracin de divorcio:
a) A peticin de ambos cnyuges.

b) A peticin de unos de los cnyuges con el consentimiento de otros.
En estos dos casos (a y b), se requiere acompaar a la respectiva demanda de divorcio,

una propuesta de convenio regulador en los trminos previstos en el artculo 90 Cdigo Civil
Espaol.
c) A peticin de uno solo de los cnyuges.

Para estos tres supuestos sealados (a, b y c), es preciso que hayan transcurrido tres
meses desde la celebracin del matrimonio para ejercitar la correspondiente accin.
d) A peticin de uno solo de los cnyuges, sin necesidad de exigencia del transcurso del
plazo de tres meses para su presentacin, cuando se acredite la existencia de un riesgo
para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad
sexual del cnyuge actor o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio.
En el caso de que la peticin de divorcio sea por uno solo de los cnyuges, haya
transcurrido o no el plazo de tres meses contados desde la fecha de celebracin del matrimonio
(entendindose los supuestos expuestos en letra c y d), es necesario que se acompae a la
demanda una propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la
separacin.
De estas distintas alternativas centraremos nuestro estudio en la expuesta en la letras c)

y d), ya que las otras dos, al estar motivadas en ambos cnyuges o en unos de ellos con el
consentimiento del otro, han manifestado su consentimiento.
Divorcio a peticin de uno solo de los cnyuges, transcurridos tres meses desde la
celebracin matrimonial
Sobre el particular, el informe al anteproyecto de ley de modificacin del Cdigo Civil

en materia de separacin y divorcio del Consejo General del Poder Judicial, al igual como se
observa en las Conclusiones de la Asociacin de Mujeres Juristas Themis, contiene una dura
crtica a la incorporacin en el ordenamiento espaol del llamado divorcio abstracto o sin causa,
as como a las eventuales consecuencias que se puedan derivar de su ejercicio. Ambos concluyen
que, bajo el escenario del divorcio a peticin de uno solo de los cnyuges, eventualmente se
pueden causar daos y perjuicios indemnizables, al expresar que las rupturas del contrato jurdico
matrimonial contra la voluntad de la otra parte signataria del negocio sinalagmtico, debe dar
derecho a esta a obtener la compensacin que es la debida, donde debera analizarse la
transcendencia que una eventual conducta dolosa o culposa de una de las partes pueden tener,
por ejemplo forzando una separacin unilateral del hecho, sin mayores explicaciones, o una
separacin o divorcio judicial, frustrando las legtimas expectativas, espirituales y materiales, de
la otra parte en cuando a su vida futura; y que las decisin de separarse o divorciarse por voluntad
unilateral de uno de los cnyuges <<pueden causar perjuicios al otro cnyuge, quien poda tener
unas razonables expectativas de convivencia que pueden haber condicionado su situacin
laboral, geogrfica o de residencia, econmica.
En este caso, sin que se niegue el derecho a separarse o divorciarse, igual que cuando una
persona quiere resolver unilateralmente un contrato cuya resolucin causa perjuicios, tendr el
deber de repararlo >>.
MARIN, despus de reiterar que, conforme los principios que han presidido la reforma
de la Ley 15/2005, <<el ejercicio del derecho a no continuar casado no debe hacerse depender
de la demostracin de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa
voluntad expresada en su solicitud >>, se cuestiona que ocurre si en el ejercicio de esa libertad
se causa un perjuicio injusto al otro, o si fruto del desarrollo de la personalidad de un cnyuge
se conculcan derechos dignos de proteccin del otro cnyuge, ms an si consideramos que el
legislador, al regular el desistimiento unilateral por la sola voluntad de una de las partes, como
las consecuencias de la resolucin por incumplimiento de los contratos sinalagmticos, siempre
prev una responsabilidad jurdica; si bien cabe descartar que la mera ruptura pueda producir
consecuencias jurdicas indemnizatorias, aade que << lo que si habr que analizar son las
posibles consecuencias jurdicas cuando se produzca un dao injusto en la esfera personal >>.
En todo caso, en lo que respecta a los daos materiales proveniente de la declaracin de

divorcio, la autora comentada abre la posibilidad de recurrir a la pensin compensatoria, a objeto
de indemnizar el <<perjuicio o dao de naturaleza objetiva >> que pueda resultar de la peticin
de divorcio de uno solo de los cnyuges, pero limitado al aspecto econmico y no personal.
Las opiniones antedichas, cometen ciertos errores; el primero, al entender la naturaleza

jurdica del matrimonio como un contrato sinalagmtico, y segundo, al confundir los daos y
perjuicios causados por incumplimientos de los deberes conyugales indemnizables en los
trminos ya expuestos en este trabajo con los daos causados por la declaracin de divorcios;
dicho errores, confusin de ideas quedan patentes en MARIN, como igualmente acontece al
examinar las conclusiones 4.1 y 4.3 de la Asociacin de Mujeres Juristas Themis y el Informe
del Consejo General de Poder Judicial, donde se evidencia el rechazo al divorcio abstracto o sin
causa y se defiende la obligacin de resarcir los daos y perjuicios causado por la declaracin de
divorcio solicitada unilateralmente.
Ahora bien, en lo relativo a los daos y perjuicios causados por la declaracin de divorcio
solicitada unilateralmente por cualquiera de los cnyuges cuestin muy distinta de los daos y
perjuicios causados por los incumplimientos de los deberes conyugales-, descartamos su
reparacin en el caso de que esto se produzcan. Si bien, eventualmente, la disolucin del
matrimonio por la declaracin de divorcio puede causar en el cnyuge pasivo daos y perjuicios,
al ver frustrado su esperanza de lograr una familia legtimamente constituida, las proyecciones
de una vida futrar tanto en su aspecto material o personal, o simplemente, al verse expuesto a
la disolucin de un matrimonio que conforme a sus creencias personales es indisoluble, entre
otras alternativas, ya que en ningn caso, estos daos deben ser resarcidos por el cnyuge
solicitante de la declaracin, por cuanto el derecho al divorcio, consagrado por la ley 15/2005,
se convierte en una causa de justificacin de los mismo y de exclusin de responsabilidad,
transformndolos en << licito y justo >>, y que de no existir, conducira a la correspondiente
obligacin resarcitoria.
El legislador, al permitir el divorcio a peticin de uno solo de los cnyuges transcurrido

tres meses desde la fecha de celebracin, consagr el mismo como un derecho subjetivo de
familia, un poder que prima sobre los otros derechos o intereses que puedan verse lesionados
con el ejercicio del mismo, descartando con ello cualquier tutela indemnizatoria de este
escenario.
Si bien de verdad tambin se cuestiona si la Ley 15/2005 no estar consagrando una

especie de repudio, << colocando al cnyuge abandonado en una situacin de indefensin frente
a un mero cambio de voluntad del que, unilateral y sorpresivamente, decide divorciarse>>, al
estudiar los presupuesto de la responsabilidad civil, en concreto habla del dao resarcible, expone
que << el primero de los presupuesto de la responsabilidad es la existencia de un ao resarcible,
el cual no puede ser identificado con el que estrictamente resulte del divorcio, cuya causa, en el
Derecho actual , es la mera voluntad de cualquiera de los cnyuges de no permanecer casado,
siendo irrelevante, a este efecto, la razn por la cual se insiste la disolucin del matrimonio (por
ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones conyugales del otro consorte)>>, distinguiendo
as claramente el dao resarcible valga la redundancia originado por la declaracin de divorcio
o, lo que es lo mismo, diferenciando el dao lcito y justo, respectivamente. Como
oportunamente recordamos, << el que usa de su derecho no causa dao a nadie >> (neminen
laedit qui suo iure utitur o qui iure suo utitur, neminen laediti).
En la actualidad, el divorcio constituye un derecho subjetivo, una manifestacin de la

libertad que el ordenamiento jurdico espaol reconoce a cualquier persona casada (podramos
decir todo cnyuge), permitiendo solicitar la disolucin de su matrimonio fundado en su
exclusiva voluntad individual, sin necesidad de alegacin o expresin de causa o motivacin
alguna. Como destaca PASTOR VITA, la principal consecuencia de la reforma, al permitir la
separacin o divorcio teniendo con o causa determinante la propia voluntad expresada en la
solicitud, es el reconocimiento de << un derecho de la personas, en aras de potencial libertad de
esta y el libre desarrollo de su personalidad>>, que pertenece a los derechos de familia, y que,
en definitiva, faculta a cualquiera de los cnyuges para poder solicitar unilateralmente su divorcio
sin necesidad de causa alguna.
Es ms, para los defensores del reconocimiento de los derechos potestativos o de
modificacin jurdica dentro de la clasificacin de los derechos subjetivos, el divorcio seria
potestativo extintivo, en cuando << permite dar por terminada la relacin jurdica
preexistente>>, el matrimonio, <<por medio de una declaracin unilateral de voluntad de
cualquiera de los cnyuges sin que realmente exista una obligacin correlativa de la otra parte,
sino ms bien un estado de sujecin.
En fin, conforme a todos los argumentos esgrimidos, y en especial lo dispuesto por la

ley 15/2005, entendemos el divorcio como un derecho subjetivo de familia, comprensivo de
una sola facultad: divorciarse.
En todo caso, una cosa es que formalmente la peticin de divorcio no requiera expresin
de causa o motivacin, y otras distintas que este prohibida su alegacin para los cnyuges, como
distingue CARROON OLMOS; aun cuando el sentenciador no pueda entrar a su acreditacin
o valoracin a efecto de la declaracin de divorcio (salvo en el caso del artculo 81.2 Cdigo Civil
Espaol), pero eventualmente, si puede tener trascendencia para otras materias.
A peticin de uno solo de los cnyuges, sin necesidad de la exigencia del transcurso del
plazo de tres meses para la presentacin, artculo 81.2 Cdigo Civil Espaol parte final
Esta norma contiene una excepcin a la regla general del divorcio abstracto,
estableciendo un conjunto de causas tasadas, cuyo nico objetivo es la omisin del plazo de tres
meses establecido por la ley, para que el cnyuge en riesgo por los hechos descritos en la norma
o en beneficio de los hijos de ambos o de cualquiera de sus miembros, pueda ejercitar el derecho
al divorcio inmediatamente.
Esta se justifica en que se han amenazado bienes o derechos de la personalidad, recogidos

en su mayora en la Carta Constitucional por medio de los derechos fundamentales, y cuya
infraccin, en la mayora de los casos, tambin comporta la comisin de un delito penal y el
correlativo ejercicio de la accin civil del mismo.
Hay que agregar, la importancia u objetivo que pueda tener al expresar una causa al
momento de solicitar el divorcio, ya sea de aquellas tasadas por el legislador en el artculo 81.2
parte final, una vez transcurridos o no los tres meses contados desde la fecha de celebracin, o
la expresin de otra cualquiera siempre despus del plazo de tres meses.
DOCTRINA NACIONAL
En el presente captulo abordaremos el matrimonio y sus consecuencias en la doctrina y

legislacin nacional.
EL MATRIMONIO
Etimologa: segn algunos, deriva del latn matrimonium, que significa gravamen o
cuidado de la madre. En cambio para otros, provendra de la expresin matreum muniens,
que significa la idea de defensa y proteccin de la madre.
El Cdigo Civil, en el Artculo 102 lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente".18
CARACTERSTICAS DEL MATRIMONIO
a) Es un contrato.
b) Es un contrato solemne.
c) Que celebra entre un hombre y una mujer.
d) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.
e) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

Para el objeto de esta tesina, nos vamos a centrar en el requisito en el cual el matrimonio
es un contrato, punto que es discutido por la doctrina, debido a que existen diversas tesis:
El matrimonio es un contrato, porque el vnculo matrimonial deriva del acuerdo de las

voluntades de los esposos, del cual se derivan consecuencias jurdicas (especie de contrato Sui
gneris).
Esta tesis ha trado diversas crticas, alguna de ellas son las siguientes:
No basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un
contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato.
La materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no

pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y familiares.
Todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso, son
inaplicables al matrimonio.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONYUGES.
El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro 1, artculos 131 y siguientes, regula las relaciones
personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido
eminentemente moral.
Constituyen un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada

uno de los cnyuges. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior,
que no se conciben sin el matrimonio.
Caractersticas especiales de estos deberes
a) En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo.
b) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las
situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas.
c) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado
fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges.
DEBERES (ARTICULO 131 Y SIGUIENTES DEL CDIGO CIVIL)
a) Deber de fidelidad (artculo 131)

b) Deber de socorro (artculos 131 y 134)
c) Deber de ayuda mutua o de asistencia (artculo 131)
d) Deber de respeto recproco (artculo 131)
e) Deber de proteccin recproca (artculo 131)
f) Derecho y deber de vivir en el hogar comn (artculo 133)
g) Deber de cohabitacin.
h) Deber de auxilio y expensas para la litis.
a) DEBER DE FIDELIDAD
Del matrimonio deriva una obligacin principal de guardarse fidelidad el uno al otro.
Est consagrado en el artculo 131 del cdigo civil: Los cnyuges estn obligados a guardarse
fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.19
El artculo 132 expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla". Agrega que "cometen adulterio la mujer
casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge".20
SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD
Si el incumplimiento del deber es grave, provocando intolerable la vida en comn, es

causal de separacin judicial y de divorcio.
La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin judicial de

bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil).
b) DEBER DE SOCORRO
Establecido en los artculos 131 y 321 N 1 CC: el primero seala que los cnyuges estn
obligados "a socorrerse", y el segundo precisa que se deben alimentos entre s.

SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOCORRO
Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es causal

de separacin judicial y de divorcio.

Si un cnyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podr verse enfrentado
a una demanda de alimentos.
c) DEBER DE AYUDA MUTUA
Consagrado en el Artculo 131 del cdigo civil, el cual consiste en los cuidados personales y
constantes que los cnyuges se deben recprocamente.
SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE AYUDA MUTUA


d) DEBER DE RESPETO RECPROCO

Consagrado en el Artculo 131 del cdigo civil, el cual establece que los cnyuges tienen la
obligacin recproca de guardarse respeto.
SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECPROCO

Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin
judicial de bienes (art. 155).
e) DEBER DE PROTECCIN RECPROCA
El mismo artculo 131 seala que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos".21
SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PROTECCIN

RECPROCA


Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin
judicial de bienes (art. 155).
f) DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN
Esta situacin est tratada en el artculo 133: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber
de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo".22
SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DE ESTE DEBER
Este incumplimiento es una causal de separacin judicial y de divorcio, en la medida que

el incumplimiento sea grave y torne intolerable la vida en comn.
El artculo 133 en su parte final contempla una excepcin: ... salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo".
g) DEBER DE COHABITACIN
Este deber se refiere a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre
s. Se encuentra contemplado en el artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil.

SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHABITACION
El incumplimiento de este deber es causal de separacin judicial y de divorcio, en la medida que

el incumplimiento sea grave y torne intolerable la vida en comn.
h) AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS
Esta materia se encuentra tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: Los cnyuges sern obligados
a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si
est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no
tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficiente.23
Esta norma regula dos situaciones diferentes:
La obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales.
La obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas

para la litis a su mujer.

TERMINACIN DEL MATRIMONIO
La disolucin del matrimonio est tratada en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil,

artculos 42 y siguientes:
Segn el artculo 42, el matrimonio termina:
a) Por la muerte de uno de los cnyuges.
b) Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos indicados en el artculo 43 de la
LMC.
c) Por sentencia firme de nulidad.
d) Por sentencia firme de divorcio.
a) MUERTE NATURAL.
De acuerdo con el artculo 102 del Cdigo Civil, los contrayentes se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida, por lo que queda establecido que el fallecimiento de uno de
los cnyuges pone trmino al matrimonio.
b) MUERTE PRESUNTA (Artculo 43, Ley de Matrimonio Civil)
El matrimonio se disuelve tambin por la muerte presunta de uno de los cnyuges, en los
siguientes casos:
a) Cuando hayan transcurrido 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presuncin de muerte.
b) Si cumplidos 5 aos contados desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido
70 aos desde el nacimiento del desaparecido.
c) Cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias en el caso de una persona que
recibe herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante. Entre otras.
c) SENTENCIA FIRME DE NULIDAD Se encuentra reglamentada en los artculos 44 a

52 de la Ley de Matrimonio Civil, en los cuales se encuentran establecidos los vicios que
acarrean la nulidad.
d) SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO, artculos 54 y 55 de la Ley de Matrimonio Civil.
LA DOCTRINA LAS CLASIFICA DE LA SIGUIENTE FORMA:
a) Causales de divorcio sancin (art. 54 LMC).
b) Causales de divorcio remedio (art. 55 LMC).
En lo que se diferencian, es que las primeras estn concebidas como una pena para el
cnyuge culpable de lesionar gravemente la vida familiar; y, las segundas, se aceptan como una
solucin cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN
De acuerdo con el Artculo 54 inciso 1 de LMC, existe una causal genrica de divorcio:
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.24
De este Artculo se desprenden 3 requisitos:
a) Falta imputable al otro cnyuge, es decir, culpable.

b) Que la falta constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.
c) El incumplimiento de estos deberes debe hacer intolerable la vida en comn.
CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (art. 55 LMC)
Se contemplan 2 casos:
a) Por solicitud de comn acuerdo de ambos cnyuges.

b) Por solicitud de cualquiera de los cnyuges.
24 Ley 19.947, 17 de mayo 2004, art. 54 inc. 1

LA COMPENSACIN ECONMICA.
Es el derecho que le asiste a uno de los cnyuges en casos de divorcio o nulidad cuando,
por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda o
quera, a fin que se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa (Artculo 61 de
la Ley Matrimonio Civil).
Es un derecho personal o de crdito, por lo cual slo puede reclamarse de ciertas

personas (el otro cnyuge), en virtud de una disposicin de la ley. Por lo tanto, la accin para
reclamarla ser tambin personal.
Procede en los casos de divorcio o nulidad de matrimonio (artculo 61 LMC)
Es un derecho excepcional., por lo tanto procede slo en aquellos casos en que se

acredite la existencia de un menoscabo econmico por haberse dedicado uno de los cnyuges al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo cual le impidi dedicarse a alguna
actividad remunerada, en forma total o parcial, durante el matrimonio.
Conforme al artculo 63, la compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern
convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta
de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.25
A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y

fijar su monto (artculo 64 inciso 1 LMC).26 Por lo tanto, la actuacin del juez es subsidiaria de lo
pactado por los cnyuges.
25 Ley 19.947, 17 de mayo 2004, art. 63

26 Ley 19.947, 17 de mayo 2004, art. 64
No existe acuerdo en la doctrina en orden a admitir que se trate de un derecho
renunciable. Los que se han pronunciado por su renunciabilidad de manera general, se
fundamentan en el hecho de que tal derecho cabra en la frmula general del artculo 12 del CC.
No obstante, durante la discusin parlamentaria se esboz la posibilidad de considerar esta
materia como irrenunciable, por eventualmente considerarla una materia de orden pblico
Estimamos que no estamos ante un derecho personalsimo, es decir, de aquellos que no

pueden renunciarse, transferirse ni transmitirse, porque, de ser as, el legislador lo habra dicho
expresamente. Esta, creemos, es la razn de porque la ley estableci expresamente la prohibicin
de renunciar al crdito de participacin en los gananciales, porque, de lo contrario, habra sido
perfectamente renunciable.
El crdito y la obligacin originada en la compensacin econmica son transmisibles

mortis causa.
Es prescriptible, aunque ms que prescriptible es un derecho sujeto a prescripcin, como

un derecho sujeto a preclusin. Por lo cual, debe reclamarse en la demanda, en escrito
complementario en la demanda o en la reconvencin para que el juez pueda pronunciarse sobre
ella (artculo 64 inciso final LMC). De no hacerlo, estaramos en presencia de una renuncia tcita
a la compensacin.
Ahora bien, respecto de la prescripcin de la accin para exigir el pago de la

compensacin econmica ya fijada, al no decir nada la ley deber recurrirse a las reglas generales.
As, prescribir en el plazo de tres o cinco aos, segn se trate de una accin ejecutiva u ordinaria
(artculo 2515 CC), contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2514 CC).
INSTITUCIN DEL MENOSCABO ECONMICO
Se ha entendido por la doctrina mayoritaria que ste consistira en la imposibilidad de

ejercer a plenitud una actividad remunerada durante la convivencia conyugal, ya que se dice que
el menoscabo econmico, conforme al tenor literal del artculo 61 LMC, debe haberse producido
por causas concretas:
a) No haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el

matrimonio;
b) Haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa, durante el matrimonio, en

menor medida de lo que poda o quera.
Nuestra jurisprudencia ha definido a la compensacin econmica como el derecho que asiste

a uno de los cnyuges cuando, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad lucrativa o lo hizo
en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico
que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
En definitiva, al momento de contraer matrimonio, ambos cnyuges tenan la misma

posibilidad de ejercer una actividad remunerada de acuerdo a sus respectivas capacidades y
aptitudes profesionales , pero uno de ellos se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar comn, total o parcialmente, no importando el origen de esa decisin.
Por otra parte, entendiendo que el menoscabo econmico depender de la situacin
particular de cada cnyuge. En efecto, lo que la ley quiere compensar es la ventaja perdida por
el cnyuge ms dbil, lo que implica analizar su posicin tanto durante el matrimonio como
luego de la ruptura matrimonial.
NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA
Existen tres tesis principales que se han planteado:
a) La compensacin econmica como una obligacin alimenticia o asistencial

b) La compensacin econmica como una obligacin indemnizatoria
c) La compensacin econmica como derecho o como obligacin legal
a) En la doctrina nacional existe unanimidad en considerar que la compensacin econmica no

participa de la naturaleza jurdica de los alimentos. No obstante, se plantea alguna controversia
en atencin a que las cuotas en que se divide su pago se consideran alimentos para los efectos
de su cumplimiento (artculo 66 inciso 2 LMC) y porque se incluyen como circunstancias para
determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin econmica
algunos criterios que implican modos de subsistencia, tales como la situacin patrimonial de los
cnyuges, entre otros.
Argumentos que rechazan esta tesis:
Para determinar la compensacin econmica debe considerarse el empobrecimiento

patrimonial del cnyuge beneficiario al haberse dedicado a tareas no lucrativas o haberlo hecho
en menor medida. En cambio, los alimentos se fijan sobre la base de las necesidades econmicas
del alimentista y las facultades econmicas del alimentante.
La compensacin econmica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su
revisin por causa alguna. Lo que no ocurre con la obligacin alimenticia, los cuales pueden
variar si han cambiado las circunstancias que legitimaron la respectiva demanda (artculo 332
CC).
Los alimentos encuentran su justificacin en el deber de socorro que tienen los cnyuges.
En cambio, ese deber no existe en la compensacin econmica, pues esta tiene lugar cuando el
matrimonio ya ha terminado.
No existe calificacin expresa de ella como alimenticia: slo para efectos de su pago se
la considera como tal, sin entrar a calificarla de esa forma.
b) Los que estn a favor de esta tesis sostienen que la compensacin econmica participa de una
naturaleza indemnizatoria, pero no en el sentido de responsabilidad civil, dado que no concurre
el elemento dao y es irrelevante la culpa del cnyuge deudor para los efectos de su
establecimiento.
Se ha sostenido que la naturaleza indemnizatoria es la de compensar el menoscabo

econmico, lo que implicara una prdida consumada o, al menos previsible, en razn de un
hecho acaecido con anterioridad.
Se ha dicho que la compensacin econmica participara de la naturaleza jurdica de las

denominadas indemnizaciones por sacrificio.
Al no concurrir el elemento esencial del dao. No sera correcto decir que el cnyuge
beneficiario es vctima de ste o que el cnyuge deudor sea el autor del mismo. El menoscabo
econmico que pretende reparar la ley proviene de las condiciones de la vida matrimonial,
fundamentalmente de la opcin que asumi el cnyuge beneficiario.
No tiene ninguna influencia en la compensacin econmica la culpa del cnyuge deudor,

pues procede en toda clase de divorcio y a favor del cnyuge que experimenta un menoscabo
econmico.
No concurre el principio propio de la responsabilidad civil de restituir las cosas al estado

anterior, ya que la compensacin no busca colocar al cnyuge en la misma situacin como si el
matrimonio no se hubiese celebrado o su terminacin no haya tenido lugar.
La extensin de la indemnizacin de perjuicios est medida en funcin de la magnitud

del dao, sin que tenga influencia alguna la buena o la mala fe del cnyuge deudor, que es un
factor a considerar para determinar la existencia del menoscabo econmico.
c) otros en cambio creen que la compensacin econmica es slo una obligacin impuesta por
la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que, fundada
en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cnyuge que qued en peor posicin
luego de la ruptura matrimonial para que pueda reiniciar su vida separada.
Que sea de carcter patrimonial significa que sus efectos no se extienden a la persona de
los cnyuges o ex cnyuges, sino slo sobre sus relaciones econmicas, por lo que ellos pueden
disponer libremente de ella.
Que el fundamento sea la equidad implica poner de manifiesto que si bien el divorcio
disuelve el matrimonio, no lo destruye retroactivamente: ha existido una comunidad de vida que
impide, en justicia, que cualquiera de los cnyuges se desentienda de la situacin en que quede
el otro al momento de producirse la ruptura.
Tiene por objeto entregarle herramientas al cnyuge que qued en peor posicin luego
de la ruptura matrimonial para que pueda reiniciar su nueva vida separada, es constatar que esta
prestacin econmica no pretende indemnizar ampliamente al cnyuge acreedor ni otorgarle un
valor equivalente al lucro cesante sufrido durante la vida conyugal. No pretende nivelar la
situacin patrimonial de ambos cnyuges ni mantener el mismo nivel de vida, sino dejarlo en
condiciones para enfrentar dignamente la vida futura.
SE PUEDE DEMANDAR DAO MORAL PRODUCTO DE LOS PERJUICIOS
DERIVADOS CON OCASIN DEL DIVORCIO?
Lo que se quiere dilucidar es si se admite o no la responsabilidad civil en el Derecho de

Familia.
Durante muchos aos se estim que la institucin de la responsabilidad civil no era

admisible en el Derecho de Familia, puesto que la reaccin del ordenamiento jurdico ante ciertos
ilcitos cometidos en este mbito estaba compuesto por otros remedios: separacin judicial,
divorcio, etc.
En el matrimonio existan zonas de inmunidad en las relaciones de familia. No obstante,

durante el ltimo tiempo se ha abierto la posibilidad de que la responsabilidad civil forme parte
del cmulo de remedios de que disponen los miembros de la familia para cautelar y defender sus
intereses.
Se admite con carcter general por la doctrina y la jurisprudencia en fallos recientes, el

resarcimiento de los daos causados entre cnyuges por hechos constitutivos de delitos o faltas,
o por la lesin de derechos fundamentales, o por infraccin del principio neminem laedere, pero
excluyendo en todo caso, los daos causados por incumplimiento de los deberes conyugales.
Minoritariamente, se acepta la aplicacin de las normas sobre responsabilidad civil ante

incumplimientos de los deberes conyugales en caso de incumplimientos graves o reiterados de
los deberes conyugales, imputables a dolo o culpa grave, y bajo las normas de la responsabilidad
contractual.
Otros autores sostienen diversas hiptesis:

En este sentido, refirindose a la reparacin del dao causado con ocasin del divorcio,
el autor Francisco Herane Vives, sostiene que: () en principio, no se vislumbra ninguna buena
razn para impedir, a priori, una posible indemnizacin por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales. Ahora bien, lo anterior no significa que todo dao sufrido por el divorcio de
origen, por su sola existencia, a la procedencia de una reparacin, sino que deben configurarse
los presupuestos exigidos por la responsabilidad extracontractual: una conducta antijurdica,
factor de atribucin: dolo o culpa, un nexo causal y, por supuesto, un dao; a lo que agrega
() concuerdo con la mayora de la doctrina que se ha expresado al respecto, en cuanto a que
los daos derivados del divorcio vincular por incumplimiento de los deberes matrimoniales, en
la medida que se renan los requisitos sealados precedentemente, no constituyen
responsabilidad contractual sino que ms bien obedecen al mbito de lo extracontractual, con
fundamento en el carcter jurdico del matrimonio. (Herane V., Francisco, Reparacin por
incumplimiento de los deberes matrimoniales27
El profesor Gonzalo Fuster, estima que El juez civil, que conocer de la demanda
ordinaria de daos, deber tener presente para estos efectos, por un lado, la declaracin previa
de divorcio, para probar el hecho, y por otro, la existencia de alguna reparacin previa, por daos
patrimoniales, que pudo haberse otorgado por los Tribunales de Familia, conociendo violencia
intrafamiliar, o por la Justicia Penal, cuando conociendo de delitos tales como lesiones o maltrato
habitual, se haya interpuesto la accin de responsabilidad civil en dicha sede28
Siendo innegable la evolucin que ha tenido el Derecho de Familia, por sobre el Derecho
Privado, la autora precisa que uno de los cambios ms importantes es la evolucin de aquella
estructura familiar jerarquizada basada en el dominio del pater familias a una estructura par, en
la cual la mujer y el marido se encuentran en una posicin igualitaria, tanto en el gobierno de la
familia como en la contribucin a su sostenimiento. Y ms an, esa estructura unitaria de la
27 Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, Tomo V, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, pg. 105
y ss.
28 Severn Fuster, Gonzalo, Indemnizacin entre cnyuges por los daos causados con ocasin del divorcio, en
Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, Tomo V, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, pg. 165 y
ss.
familia, ya no queda por sobre la autonoma individual de cada uno de sus integrantes. Seala:
En la actualidad, la evolucin del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad
y la autonoma del sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en sentido
jerrquico. El sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna
prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause dao dolosa o
culposamente a otro y se exima de responder en virtud del vnculo familiar 29
En lo referente al tema en anlisis, no se puede dejar de mencionar el trabajo del profesor

Gonzalo Severn Fuster Indemnizacin entre Cnyuges por los Daos Causados con Ocasin
del Divorcio (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2007, Valparaso, Chile. Legal Publisching,
2008), trabajo en el cual hace un estudio de las posiciones doctrinarias existentes sobre la materia,
recordando que aquellas ms modernas, con ocasin de tratar la compensacin econmica,
tiende a concluir que en caso que el divorcio sea decretado por culpa, es posible que el
cnyuge inocente que considere que el otro le ha infligido un dao demande su indemnizacin
recurriendo a las reglas generales de la responsabilidad civil. Entre los autores que sostienen
aquello, cita a Hernn Corral, a Carmen Domnguez y a lvaro Vidal. Para ellos, precisamente
el silencio del legislador, dice, permite la aplicacin en forma amplia de las reglas generales de
Tambin sostenemos que la indemnizacin de los daos derivados de los hechos causales
del divorcio sancin, se rige, por regla general, por el estatuto de la responsabilidad civil
extracontractual, concordndose con la posicin del profesor lvaro Vidal Olivares, puesto
que el fundamento de la indemnizacin se encuentra en la concurrencia de los elementos de tal
responsabilidad.30
Daos en el Derecho de Familia 2da. Edicin. Ao 2008 Rubinzal-Cilzoni editores. Pgs. 15 y siguientes.
29
La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de Matrimonio Civil El Nuevo Derecho Chileno de
30
Matrimonio. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006

La nocin de culpa a que se refiere el artculo 2314 del Cdigo Civil El que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, debemos encontrarla en el artculo 44 del
mencionado Cdigo. De las definiciones all sealadas, se desprende, como lo ensea don Arturo
Alessandri Rodrguez en su conocida obra sobre Responsabilidad Extracontractual, que la culpa,
descuido o negligencia (arts.2319 y 2329), es la falta de aquella diligencia o cuidado que los
hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios. Agrega el citado
autor, que ella, la culpa, es un error de conducta, supone descuido, imprudencia,
negligenciahay culpa cuando no se obra como se debiere, cuando no se hace lo que hubiera
debido hacerse.
Debemos referirnos a la causalidad, la que supone que entre el hecho y el dao, exista
una relacin directa y necesaria, lo que significa que el hecho culpable sea condicin necesaria
del dao, de manera que eliminado hipotticamente ese hecho, el dao no se habra producido.
Este elemento constituye as la condictio sine qua non de la responsabilidad.
Es por todo lo anterior que creemos que no ser admisible una indemnizacin de
perjuicios entre los cnyuges por los hechos constitutivos de divorcio sancin sino cuando se
trate de ofensas o atentados a la vida o la integridad fsica y psquica. Por lo cual, creemos que
esta reparacin se debe aplicar tambin cuando ha existido algn tipo de violencia intrafamiliar,
y si adems producto de algunos de estos hechos se produce un hecho ilcito, entonces la
responsabilidad civil es ampliamente aplicable.
ANLISIS JURDICO DE JURISPRUDENCIA CHILENA.
Analizaremos la primera sentencia (30 de diciembre ao 2015) del mximo tribunal sobre
indemnizacin entre cnyuges por daos derivados del incumpliendo de los deberes
matrimoniales, caratulados como Pinto Carmona, Zunilda con Rojas Nez, Vctor Hugo
(autos rol 10622/2014).
Tribunal de primera instancia.
Hechos en que se funda la demanda
Doa Zunilda del Carmen Pinto Carmona, interpone demanda por indemnizacin de
perjuicios en contra don Vctor Hugo de Jess Rojas Nez.
Seala la demandante que se encuentra separada de hecho del demandado desde el 2008,
debido a las constantes agresiones psicolgicas a las que se vio sometida desde el ao 1973 al
2008.
El 21 de diciembre de 2009 el Juzgado de Familia de La Serena dict sentencia de

divorcio unilateral por culpa del demandado, seala que en dicha sentencia se encuentra probado
la culpa del demandado que dio lugar al divorcio culposo, donde, en cuanto al dao emocional
seala que se manifiesta por un sndrome ansioso depresivo, el origen del dao fue el abuso
fsico y sicolgico de parte del demandado Vctor Hugo Rojas Nez, como ha quedado
acreditado en la sentencia en su considerando sptimo, en cuanto a la accin de divorcio por
culpa en el punto sptimo y octavo.
Seala que desde el ao 1998 que ha existido el cese definitivo de la convivencia conyugal,
ya que el demando es una persona agresiva, autoritaria, violenta y manipuladora que la ha
sometido a toda clase de privaciones y ha estado, durante los ltimos 20 aos, sometida a un
temor reverencial que anul su voluntad, lo que ha quedado probado en el juicio de divorcio.
La causal del divorcio por culpa es atentado contra la vida, o malos tratamientos graves
contra la integridad fsica y squica del cnyuge o de alguno de los hijos. Seala que los malos
tratos empezaron con amenazas al principio que si se separaban de hecho le quitara la tuicin
de los hijos menores y ahora que son mayores la ha amenazado con dejarla a su suerte.
Refiere que en el tiempo que vivieron en comn, fue vctima de malos tratos que la
dejaron con secuelas, vivi presa de un temor que le impeda actuar con libertad y las constantes
amenazas en contra de su integridad fsica que la forzaron a separarse de hecho en junio de 2008
a los 68 aos. Dice que el demandado ha sido infiel durante todo el matrimonio, en reiteradas
ocasiones fue sorprendido por ella y por familiares y amistades, lo que le ha ocasionado un
sufrimiento constante y permanente puesto que fue vctima de sus malos tratos verbales y de su
continua infidelidad.
Seala que durante ms de 10 aos estuvo viviendo en otra pieza para no soportar sus
continuas y permanentes llegadas a casa con otras mujeres o que justificara sus infidelidades con
mentiras.
Fundamentos jurdicos de la demanda
Seal que con la sentencia en causa rol C-372-2009 se acredito que el demandado le ha
provocado un dao irreparable, la que reproduce, y con esto seala que est probado el requisito
de la responsabilidad civil como es la atribucin de existir un nexo de causalidad entre la accin
culposa del demandado y el consecuente dao en su persona. Agrega que la doctrina ha
entendido que esta accin de indemnizacin de perjuicios es independiente de la accin de
compensacin econmica.
En cuanto al dao emergente, seala que el incumplimiento de los deberes que impone
el matrimonio ha generado graves daos en ella, la ha obligado a no trabajar, a postergarse como
profesional, solicita que el dao causado fsica y squicamente sea reparado por la suma de
$60.000.000.-
Respecto al lucro cesante, seala que por haber contrado matrimonio, debi dejar su
oficio como asistente contable en la Direccin de Salud de la Regin de Coquimbo, producto de
las presiones sicolgicas y los maltrataos verbales, se vio en la obligacin de renunciar a su trabajo
y dedicar al cuidado de l y los hijos. De continuar trabajando podra haber jubilado con una
pensin de $500.000.-, que si multiplicada por la cantidad de meses que debi haber percibido
dicha pensin que son 120 meses, demanda la suma de $60.000.000.-
En cuanto al dao moral, reitera que ha sido vctima de abuso constante, lo que qued
probado en el juicio de divorcio, ha sido tan grave que ha debido abandonar la casa donde vivi
con el demandado por ms de 20 aos, con el fin de terminar los abusos. El maltrato la ha
ocasionado un grave dolor, ha debido aguantar su afliccin durante la infancia y adolescencia de
sus hijos, soportando un constate menoscabo a su inteligencia, el menosprecio de sus
habilidades, el trato como a una esclava, sin derecho a opinar, ni hablar, ni menos a tomar
decisiones, la ha desacreditado ante sus hijos. Seala que ese dao que fue permanente no puede
ser sanado por el largo tiempo que dur su exposicin y tendr secuelas permanentes mientras
est con vida, solicita que se le conceda una indemnizacin de perjuicios por dao moral por la
suma de $300.000.000.-
Previas citas legales, finaliza solicitando tener por interpuesta demandada ordinaria de
indemnizacin de perjuicios.
Argumentos de la defensa
Don Enrique Valenzuela Ossa, abogado en representacin de don Vctor Hugo de Jess
Rojas Nez, contesta la demanda, solicitando su rechazo, seala que el derecho de familia rene
caractersticas que le dan fisonoma propia que lo distinguen del derecho patrimonial, por lo que
se debe analizar la existencia o no de daos dentro de la especialidad del derecho de familia.
Ciertos tipos de daos encuentran regulacin o sancin expresa en nuestro ordenamiento
jurdico, pero otros, como en el caso de autos, en que el legislador no previ sancin alguna, en
orden a reconocer la indemnizacin por daos en el seno de la familia, por lo que no es posible
ni procedente aplicar a materias propias del derecho civil las reglas de responsabilidad
extracontractual, y agrega que as lo ha reconocido la jurisprudencia y cita causa rol N7738-07,
en la que se rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios derivado del adulterio, refiere
que en el caso de autos en que se ha demandado por supuestos daos causados fundado en los
hechos por los cuales se acogi la demanda de divorcio, resulta en extremo dificultoso concebir
que los malos tratamientos graves contra la integridad fsica y squica del cnyuge, se le imputa
haber cometido a su representado, lo fueron con el propsito nico y deliberado de causar dao,
asimismo resulta difcil imaginar malos tratamientos cometidos simplemente por culpa o
negligencia. Para que un hecho o una omisin que cause un dao a otro generen responsabilidad
delictual o cuasi delictual civil, es indispensable que dicha accin u omisin haya sido ejecutada
con dolo o culpa. Define dolo y culpa, respecto a la culpa dice que es un error de conducta,
supone descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaucin, atencin o vigilancia,
inadvertencia, omisin de aquellos cuidados que la prudencia requiere o hace necesarios, de esto
se concluye que los hechos por los que se acogi la demanda de divorcio, no pueden encuadrarse
bajo los parmetros de la responsabilidad civil extracontractual, por lo que debe rechazarse la
demanda.
Adems da las siguientes razones para el rechazo de la demanda, ya que sta se funda en
una supuesta transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio, hechos que fueron expresamente rechazado en la sentencia de divorcio,
tampoco su representado es responsable de los daos y perjuicios demandados que se habran
originado en los hechos en virtud de los cuales se acogi la demanda unilateral de divorcio.
Reproduce el considerando sptimo de la sentencia, y seala que segn sta y el informe
psicolgico la demandante tendra dao emocional, pero concluye el sentenciador que el perito
psicolgico refiere en cuanto al origen de este dao-segn lo relatado por la evaluada-sera
producto de su relacin matrimonial, en consecuencia el psiclogo obtiene una conclusin
fundado nicamente en lo que la propia evaluada o afectada le relata, adems, segn se seala en
la sentencia de divorcio, contrainterrogado el perito, respecto de la violencia fsica que la evaluada
habra sufrido, responde que la evaluada habra referido y descrito los episodios de violencia
fsica en trminos que, en una oportunidad su marido la habra zamarreado y en otra le habra
pegado un par de cachetadas; en cuanto a la violencia psquica, refiere que seran las constantes
descalificaciones, otra vez el perito psiclogo se refiri a supuestos hechos que le constan
nicamente por lo relatado por la evaluada. No existe prueba alguna de violencia en la causa de
divorcio, excepto los dichos de la demandante y la declaracin testimonial de la propia hermana
de la demandante, quien depone que la seora Zunilda Pinto asuma el supuesto hecho de ser
maltratada psicolgicamente por su cnyuge, en este sentido la jurisprudencia ha resuelto que
para considerar que un determinado hecho constituye un acto de violencia intrafamiliar, debe
establecerse si tal accin est fuera del natural estado, situacin o modo en que la pareja, en
conflicto, se relaciona. Determinar estas circunstancias es necesario pues ciertas conductas, que
pueden ser consideradas lesivas por algunas personas, son, sin embargo, aceptadas por otras.
Agrega que hay que considerar adems la personalidad de los sujetos involucrados, la
circunstancia que una persona sea de carcter dominante o fuerte, no es en s mismo negativo,
es una faceta o caracterstica de su personalidad, la que debe ser respetada toda vez que es
inherente a ellas y de ello no puede deducirse inequvocamente que estemos en presencia de
actos de violencia intrafamiliar.
Agrega que los aislados hechos de violencia psicolgica y fsica que han sido expuestos
en la causa de divorcio, ocurridos en una relacin de convivencia de ms de 35 aos, no pueden
haber ocasionado los daos y perjuicios cuya indemnizacin se persigue.
Seala que no se dan los elementos de la responsabilidad extracontractual, no existe dolo

ni culpa en la conducta de su representado, tampoco dao, o al menos no fue acreditado en la
causa en la que se funda la demanda.
Respecto al dao emergente no se ha fundado la peticin, por lo cual corresponde su

rechazo. El dao emergente a nivel corporal, supone la restitucin de la salud o integridad de la
vctima, los gastos necesarios para la supresin o disminucin de los efectos dainos son
asimilables a una reparacin en naturaleza y se consideran tales los gastos mdicos, quirrgicos,
farmacuticos, etc y todos los conducentes al restablecimiento de la vctima, en el caso de autos
se demandada se condene al pago de $60.000.000 sin indicar en qu basa tal demanda.
Respecto al lucro cesante, seala que qued acreditado en el juicio de divorcio que la
demandante dej de trabajar en la Direccin de Salud antes que contrajera matrimonio. La
demanda debe ser rechazado por cuanto el dao debe ser cierto y no eventual. Es imposible
determinar si la actora hubiera trabajado durante toda su vida laboral, y menos an que los
ingresos que eventualmente pudiera haber recibido le hubieran permitido obtener una pensin
de vejez de $500.000.-
En cuanto al dao moral, la prueba rendida en la causa de divorcio se basa en un informe
pericial en que las conclusiones son tomadas de las declaraciones de la propia evaluada, y de la
testigo quienes es su propia hermana, que por lo dems presenta una declaracin escueta
respecto a la existencia de supuestos maltratos psicolgicos.
Finaliza sealando que no es efectivo que la demandante se viera obligada a dejar su

oficio por imposicin de su representado, toda vez que dej de trabajar antes del matrimonio,
no es efectivo que no cuente con bienes ya que era propietaria de inmuebles, los que vendi; es
titular de derechos en la herencia de su hijo. Agrega que el tribunal de familia rechazo la
demandada de compensacin econmica lo que fue confirmado por la Corte de Apelaciones y
la Corte Suprema; se acciona en este juicio para obtener el pago de daos y perjuicios
inexistentes, a los que la actora no tiene derecho a demandar.
Razonamiento del tribunal
En lo referente al tema de la responsabilidad civil en el seno de la familia, para la

sentenciadora resulta del todo posible, principalmente por la inequidad que importa dejar un
dao injusto sin reparacin y el hecho de ser miembro de la familia es una agravacin que
compromete ms al agente daador. Por lo que el tribunal no comparte el argumento dado por
el demandado en orden a ampararse en el principio de especialidad del Derecho de Familia.
Que si bien ni en el Cdigo Civil ni en la ley N19.947, encontramos normas que

reglamenten en general, la situacin de los daos civiles al interior del matrimonio, al igual que
la doctrina comparada, este tribunal estima que es posible indemnizar los daos y perjuicios que
se produzcan por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, no hay ninguna buena razn
para impedir, a priori, una posible indemnizacin por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales.
Que en este orden de ideas, se debe dejar asentado que no significa que todo dao sufrido
en el matrimonio de origen, por su sola existencia, a la procedencia de una reparacin, sino que
deben configurarse los presupuestos exigidos por la responsabilidad civil, esto es una conducta
antijurdica, dolo o culpa, un nexo causal y, la existencia del dao, adems de la capacidad, segn
lo previsto en los artculos 2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil.
Que en cuanto a la culpa, a falta de otra definicin, habr que estarse a la establecida en
el artculo 44 el Cdigo Civil, inciso segundo, la que seala que la culpa o descuido sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve, que se define como la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Que en cuanto al dao entendindose por dao, segn la Real Academia de la Lengua
Espaola, el efecto de daar o daarse y, por daar causar detrimento, perjuicio, menoscabo,
dolor o molestia, habindosele definido como la diferencia que existe, entre la situacin en
que se encuentra la vctima despus del hecho por el cual se responde y, la situacin en que
hipotticamente se encontrara si tal hecho no hubiere ocurrido. El dao as definido, se clasifica
en dos grandes categoras: A. Daos materiales o patrimoniales y, B. Daos morales o
extrapatrimoniales y, hablando el artculo 2329 del Cdigo Civil de la indemnizacin de todo
dao, se concluye que la indemnizacin debe ser completa. Habindose demandado, sumas de
dinero por concepto de dao emergente, lucro cesante y dao moral es preciso determinar si
stos se dan en la especie.
En cuanto al dao emergente reclamado por la actora fundado en el incumplimiento de

los deberes matrimoniales motivo que no le permiti trabajar, y a postergarse como profesional.
Este es rechazado por el sentenciador dado que no existe tal empobrecimiento real y efectivo
padecido por quien solicita, ms bien se hace alusin por la demandante al dao moral que al
dao emergente. Otra cosa es que por repercusin el dao moral traiga perjuicios patrimoniales,
como gastos mdicos y farmacuticos ah se estara en presencia de dao emergente, pero no
fue demandado de esa forma.
Que respecto a la indemnizacin reclamada por la demandante a ttulo de lucro cesante,

pretensin fundada en la circunstancia de que debi dejar su oficio, producto de las presiones
sicolgicas y maltratos verbales y debi dedicarse al cuidado del demandado y de sus hijos, a fin
de acreditar el hecho consistente en las ganancias dejadas de percibir, no se rindi prueba alguna,
por lo que se tiene por no acreditado el dao alegado por este concepto, por lo que no se estima
procedente el resarcimiento del lucro cesante. Ms aun esta sentenciadora tiene en cuenta el
hecho establecido en el juicio de divorcio, en cuanto a que la demandante dejo de trabajar antes
de contraer matrimonio, y que durante ste realiz actividades remuneradas.
El dao moral, segn la doctrina es definido como el dolor, pesar o molestia que sufre
una persona en su sensibilidad fsica, o en sus sentimientos, creencias o afectos. Tambin se ha
definido como todo aquel menoscabo no susceptible de avaluacin pecuniaria, hacindolo
sinnimo de dao no patrimonial y expandindolo para cubrir intereses serios de la vctima,
permite la aplicacin de la reparacin de este dao, con una compensacin que atene el dolor
ocasionado , la que normalmente es de carcter econmico; por lo cual, se debe demostrar la
existencia del dao por cualquiera de los probatorios establecidos en la ley, y teniendo en cuenta
que el monto de la indemnizacin del dao moral debe determinarse sobre la base de la
prudencia y la equidad, evitando el enriquecimiento a travs de este medio.
Que si bien es carga del demandado probar los hechos en que funda sus defensas y
excepciones, la principal carga para sostener la accin recae en el demandante, en este orden de
ideas de la prueba documental consisten en la sentencia de divorcio tantas veces mencionada, se
tiene por acreditado que ste se produjo por culpa del marido, toda vez que segn se demostr
en el juico respectivo, ste incumpli gravemente con las obligaciones que impone el contrato al
haberse acreditado el maltrato fsico y psicolgico que en definitiva dio lugar al divorcio. Lo que
le ha ocasionado a la demandante un dao moral, real y efectivo, perjuicio que se encuentra
representado, por el padecimiento y menoscabo psicolgico que, naturalmente, le provoc la
relacin matrimonial vivida, las alteraciones que se le han producido en su nimo, y en general
el deterioro de su calidad de vida, circunstancias que se infieren de la abundante prueba
documental y testimonial acompaada, tenindose por acreditada la existencia del dao moral
reclamado, slo respecto de los malos tratos sicolgicos, acogindose la accin civil por este
rubro, fijando prudencialmente dicha indemnizacin en la suma de $8.000.000.-
En el caso que nos ocupa, de la prueba rendida en autos, analizada en esta sentencia se
tiene por acreditado que el dao producido a la demandante, esto es, el dao emocional que se
manifiesta por un sndrome ansioso depresivo, es el resultado natural de la conducta antijurdica
e imputable al demandado, esto es el abuso sicolgico de parte de ste, lo que ha podido
comprobarse en autos, dndose por establecida la relacin de causalidad entre los malos tratos
sicolgicos y el diagnostico siquitrico de la mujer, segn lo razonado en el considerando
anterior.
Por tanto se acoge la demanda interpuesta por doa Zunilda del Carmen Pinto Carmona,
en contra de don Vctor Hugo de Jess Rojas Nez, solo en cuanto se acoge la indemnizacin
de perjuicios interpuesta por concepto de dao moral el que se regula en la suma de $8.000.000;
rachndose la demanda por concepto de dao emergente y de lucro cesante.
Corte de apelaciones
En contra del mencionado fallo dedujo apelacin por parte de la demandante, sealando
como agravio el exiguo monto que la juez le asign a la indemnizacin por dao moral, puesto
que a su entender, con una debida apreciacin de la prueba rendida, debi haber considerado
las facultades econmicas del demandado y la entidad del dao causado a su representada con
sus actuales secuelas, de manera que todo el sufrimiento, denostacin y vejamen de que fue
objeto, no poda ser reparado con una suma inferior a los $200.000.000, que es lo que
peticionaba, o la suma que esta Corte estimase en derecho y justicia.
Que, en tanto, mediante la apelacin deducida por la demandada, en cuanto a la decisin

de fondo, fue solicitada la revocacin del fallo en todas sus partes. Construy el arbitrio,
haciendo ver la improcedencia del rgimen de responsabilidad extracontractual en el Derecho
de Familia. En sntesis, argument que de acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Matrimonio
Civil, el divorcio puede ser demandado por uno de los cnyuges por falta imputable a otro
siempre que constituya una violacin grave a los deberes que le impone el matrimonio, y de
acuerdo con la jurisprudencia, la gravedad exigida por la norma est concebida como una sancin
para el cnyuge cuya conducta ha causado la intolerancia de la vida conyugal. El legislador, dice,
al reformar la ley sobre matrimonio civil y violencia intrafamiliar, guard silencio respecto de los
daos derivados del divorcio y debe estimarse que no quiso admitir esta institucin jurdica de
posible indemnizacin. Considera, asimismo, que la reparacin extracontractual demandada no
puede ser aplicada por analoga.
Sostiene adems, que por no estar acreditados los requisitos de procedencia de la

responsabilidad extracontractual, la demanda debi ser desestimada. Aun cuando en el evento
de que fuere admitida la procedencia de la accin ordinaria de responsabilidad extracontractual,
no se ha acreditado el primer elemento de dicha institucin, esto es, el hecho ilcito. Indica que
sin perjuicio de que los malos tratos a que se refiere dicho fallo aparecen difusos en cuanto a su
contenido, no hay hechos especficos, claros y concluyentes de que ellos hubieren ocurrido
durante toda la vida que hicieron en comn las partes.
En cuanto al segundo requisito de procedencia de la accin, que es la existencia del dolo

o culpa, hace extremadamente difcil concluir que los supuestos daos causados a la integridad
psquica de la actora por el demandado, hubieren sido logrados por un actuar negligente o por
imprudencia, estimndose, entonces, que ellos no han sido debidamente acreditados.
Acerca del tercer requisito, expresa, en relacin con el dao o perjuicio, existen dos temas
relevantes: Se indemnizan las consecuencias daosas derivadas del divorcio o los hechos
constitutivos de las causales de divorcio? La juez, tiene por acreditado los maltratos psicolgicos
sufridos durante el matrimonio, lo que han ocasionado a la demandante un dao moral, real y
efectivo. Estima el recurrente que aquel dao no ha sido acreditado. Adems, indica, se trata de
una accin ordinaria de orden patrimonial y por lo tanto, sujeta a las normas de la prescripcin
ordinaria de cinco aos, por lo que debi acreditarse la o las oportunidades en que ocurri el
dao o el maltrato emocional. No es posible pensar, que la actora estuviese sujeta los 365 das
del ao, durante 35 aos en los que dur la vida en comn, a un maltrato constante y reiterado.
En cuanto al ltimo requisito de la responsabilidad extracontractual, que es el nexo

causal, al no estar acreditado el hecho ilcito, no puede existir un dao moral que deba ser
indemnizado.
Se debe reconocer que el tema acerca de aplicar la normativa general de responsabilidad

civil al mbito de las relaciones de familia, en nuestra legislacin y en la doctrina, no es pacfico.
Para aquellos que no la aceptan (posicin adoptada por la demandada), miran a la institucin de
la familia como un sistema jurdico diferente a otros sectores del Derecho Civil. Los principios,
finalidades y caracteres especiales de aquella institucin, ncleo fundamental de la sociedad,
seran desnaturalizados si se les aplicara un rgimen dirigido a relaciones patrimoniales
individualistas. Agregan que si se introduce el Derecho de Daos dentro del sistema familiar, se
le da una perspectiva individualista, incompatible con el inters superior de la familia.
En cambio, aquellos que se encuentran en el mbito opuesto, esto es, que estn por la
aplicacin de la normativa general de responsabilidad civil, se sustentan en el principio clsico
del Derecho alterum non loedere (no daar a los dems), esto es, en el derecho a la integridad
personal reconocido por nuestra Carta Fundamental y por los Tratados Internaciones, como la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin Internacional sobre
Derechos del Nio. Por tanto, estiman procedente la reparacin del dao que se cause, dado
que proclaman la unidad del Derecho Civil, del cual el Derecho de Familia forma parte.
Se debe reconocer que en nuestro ordenamiento jurdico no existe norma positiva
expresa como acontece en otras legislaciones (lo que no obsta a que se d en justicia lo que
corresponda de acuerdo con los principios generales del Derecho).
Dentro de los lmites enmarcados por los recursos de apelacin que cada parte dedujo,
habr de indicar que el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil norma el denominado divorcio
sancin, sealando: El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
A continuacin, la misma disposicin advierte que se incurre en esta causal, entre otros
casos, cuando ocurre cualquiera de los hechos que enumera, siendo el primero de ellos el
siguiente: 1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
Acotando la causal a la situacin de la cnyuge vctima, dado los hechos que la

constituyen, lo natural y lgico es considerar que tales sucesos (atentados o malos tratamientos
graves contra su integridad como persona) han debido provocarle un dao, sea moral o fsico
material. Sin embargo, el legislador de familia, en la mencionada ley, no estableci reglas o un
mecanismo especial, en caso de tal acontecer, para que el cnyuge perjudicado obtuviera esa
reparacin que un elemental principio de justicia demanda.
Para fijar una posicin general sobre la materia, se deber precisar que, en todo caso la
indemnizacin de perjuicios dentro del mbito sealado, podra no ser aplicable para todas las
causales de divorcio contempladas en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, puesto que
all existen motivos que ms bien constituyen incumplimiento a los denominados deberes
matrimoniales, como la convivencia, el socorro, la fidelidad que caen en el mbito del Derecho
de Familia, de manera que en tales casos, el asunto es mas bien discutible y habra que analizar
el caso concreto, con todas sus circunstancias, pero de lo que no existe duda alguna, es que tal
indemnizacin resulta del todo procedente cuando el motivo que de lugar al divorcio afecta a la
persona del otro cnyuge, independientemente si estaban o no unidos por el lazo matrimonial,
como lo es, el atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge vctima, cuyo es el caso de autos.
En consecuencia, acorde con el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, ha sido ya
declarado por competente Tribunal de la Repblica, mediante sentencia ejecutoriada que
produce cosa juzgada material, el denominado divorcio por culpa, por haberse establecido: a)
Una falta imputable al demandado de estos autos, es decir, atribuible a su culpa; b) que esa falta
ha constituido una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impona el matrimonio,
c) Que todo aquello torn intolerable la vida en comn, y d) que tal falta ha consistido en
atentados del demandado contra la integridad psicolgica y fsica de la actora, mediante el
lenguaje verbal, y actos que incluso alcanz la violencia fsica, en algunas ocasiones; todo lo cual
ha constituido la causal de divorcio contemplada en el N 1 de la examinada disposicin legal.
Entre otras declaraciones.
Que para los efectos de establecer las consecuencias sufridas por la actora por los actos
constitutivos de los maltratos denunciados, se tiene especialmente en consideracin:
a) El certificado de la mdica psiquiatra doa Viola Pineda Fernndez, indicndose como

diagnstico: trastorno ansioso depresivo recurrente con sntomas residuales.
b) Informe psicolgico pericial que rola a fojas 2, confeccionado por el psiclogo Ivn
Alcayaga Bastas, En lo que interesa a la causa, se indica como antecedentes relevante, su calidad
de vctima dentro del contexto de violencia fsica y psicolgica. Las caractersticas clnicas, indica,
son concordantes con cuadro depresivo-ansioso y sndrome de estrs post traumtico.
Que ya se han dado por establecidos los malos tratamientos graves, imputables al
demandado, contra la integridad psquica de la actora Zunilda del Carmen Pinto Carmona,
acciones que fueron de tal entidad, que dieron lugar a la terminacin del matrimonio por decisin
jurisdiccional.
Tal violencia y atentados psicolgicos en contra de la mujer, como lo explican los autores
expertos en el tema, se presentan, en todo caso, como un maltrato, un conjunto heterogneo de
actitudes y comportamientos, los cuales, a diferencia de la agresin fsica y brutal, es soterrada,
es sutil, se desparrama a travs del tiempo. Se desvaloriza, se ignora y se atemoriza a una persona
a travs de actitudes o palabras. La violencia psquica se sustenta a fin de conseguir el control,
minando la autoestima de la vctima, produciendo un proceso de desvalorizacin y sufrimiento
(Laura Asensi Prez La Prueba pericial Psicolgica en Asuntos de Violencia de Gnero)
Revista Internauta de Prctica Jurdica N 21 ao 2008).
El obrar del demandado en contra de su mujer, dio motivo al trmino del matrimonio, y
su voluntariedad en esas reprochables conductas, emergen con claridad de la naturaleza misma
de ellas, algunas de las cuales han quedado en evidencia con las declaraciones de los testigos.
Habiendo sido acreditados los daos psicolgicos ocasionados por el actuar culposo del
demandado y naturalmente el nexo de causalidad, proceder, en lo sustancial, que se confirme
la decisin de primer grado que conden a Vctor Hugo Rojas Nez al pago de una
indemnizacin de perjuicios por dao moral, a virtud de lo que la juez ha sealado en la
consideracin vigsima cuarta y vigsima quinta de su sentencia, que se estima inoficioso repetir.
Sin embargo, los sentenciadores estiman que para lograr un adecuado quantum
indemnizatorio, se ha debido considerar, especialmente, el deterioro emocional o psicolgico de
la vctima, que no es menor, y que es un factor determinante en tal tarea, pues es un elemento
indiciario de todos los padecimientos, dolores y angustias que ha debido soportar. Junto con lo
anterior, tambin no pueden soslayar el hecho de que el demandado no tiene una situacin
econmica precaria, como se desprende de las copias de escrituras de compraventa por l
celebradas, que rolan a fojas 318 y siguientes, de manera que en la tarea regulatoria, se estima
ms justo y armnico con el mrito de los antecedentes analizados, que la indemnizacin
determinada en sede primaria sea elevada a la suma de treinta y cinco millones de pesos
($35.000.000)
Que todas las dems decisiones que han sido materia de apelacin, por avenirse, en cada
caso, con la normativa procedimental y sustantiva y con la prueba rendida, se proceder a
confirmarlas.
Corte Suprema
En el recurso de casacin en el fondo postula el recurrente que el fallo recurrido infringe

los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 54 de la Ley 19.947.
Por los siguientes argumentos:
La aplicacin de aquellas normas importa la vulneracin del principio de especialidad que

rige el derecho de familia, por lo tanto no seras aplicables las normas de la responsabilidad civil
extracontractual contemplada en los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil, cuya nica finalidad
es regular materias patrimoniales.
El fallo recurrido hace una errada interpretacin del artculo 2314 del Cdigo Civil, que
incide en la vulneracin del principio de especialidad, por cuanto el sentido y esencia de dicha
norma son totalmente distintos del caso al cual se aplica.
Seala adems que aun si se estimaran aplicables las normas del derecho comn, de
ninguna manera podra considerarse que el dao psicolgico a raz de una convivencia de 35
aos constituya un hecho ilcito civil, por cuanto sera una exageracin de la realidad pensar que
se habra cometido con dolo, esto es, con la intencin deliberada de daar al otro cnyuge y
tampoco es posible imaginar que el dao se hubiera cometido con culpa, ms an si la
convivencia entre los cnyuges se extendi por el periodo indicado sin que ninguno de ellos haya
efectuado alguna denuncia por violencia intrafamiliar.
Concluye su argumentacin sealando que el Derecho de Familia, por su especialidad,

contempla sus propias sanciones, como el divorcio, no siendo aplicables en consecuencia, las
normas generales sobre responsabilidad civil y, por ende, no corresponde en el caso de autos
conceder la reparacin del dao moral.
Resolucin del tribunal:
Que al examinar el libelo del demandante se advierte que este contiene planteamientos
alternativos o subsidiarios, esto es, llamados a regir slo para el caso que uno u otro no resulte
acogido. En efecto, el demandado, por una parte, reclama la no aplicacin de las normas sobre
responsabilidad civil extracontractual en razn del principio de especialidad que rige a las
relaciones de familia; y, por otra, postula el quebrantamiento de dichas normas en razn de que
el dao psicolgico no constituye un hecho ilcito civil que permita establecer la responsabilidad
civil extracontractual. Dichas alegaciones, por su propia naturaleza, resultan incompatibles,
contradictorias y no se concilian entre s, pues o bien se postula que no son aplicables las normas
del derecho comn que regulan esta clase de responsabilidad o bien que s son aplicables pero
que no concurre uno de sus elementos, planteamientos que, por tanto, estn llamados a regir
slo para el caso de que uno u otro no resulte acogido, lo que supone la aplicacin de la ley de
dos maneras distintas, importando dotar al recurso de que se trata de un carcter dubitativo que
conspira contra su naturaleza de derecho estricto.
Que en esta perspectiva, al revisar el libelo que contiene la impugnacin se advierte que
el recurrente no desarrolla ni explicita de manera acorde a la naturaleza del arbitrio intentado, las
infracciones de ley que denuncia. En efecto, el recurso de nulidad se limita a sealar que se han
infringido las normas que cita, para luego realizar alegaciones genricas y reiterativas, en torno a
la vulneracin del principio de especialidad que regira respecto del Derecho de Familia, sin que
el recurrente seale concretamente cmo es que cada una de ellas ha sido transgredida,
careciendo de razonamientos concretos y precisos dirigidos a demostrar los errores de derecho
en que habran incurrido los sentenciadores, olvidando as el carcter estricto del recurso de
casacin cuyas exigencias se disponen en el citado artculo 772, que debe entenderse en armona
con lo previsto en los artculos 764 y 767 del mismo Cdigo, preceptos de acuerdo a los cuales
se permite como nico sustento de la invalidacin de la sentencia censurada el quebrantamiento
de una o ms normas legales contenidas en la decisin, lo que se debe explicar
circunstanciadamente.
Que, por ltimo y amen de tratarse de un postulado alternativo, improcedente a la luz
del carcter estricto del recurso de casacin, segn se analiz en el motivo segundo de este fallo,
cabe destacar que la alegacin del recurrente en torno a que el dao psicolgico alegado por la
actora no permitira configurar un ilcito civil, supone cuestionar aspectos subjetivos propios del
establecimiento de los hechos establecidos por los jueces del fondo, como la existencia del dao
y su imputabilidad al autor, los que no pueden ser revisados por este Tribunal de Casacin desde
que no se ha postulado infraccin de las leyes reguladoras de la prueba, nica hiptesis en la que
esta Corte, una vez constatada, puede proceder a modificar el contenido fctico que sustenta la
decisin.
No se aprecia razn jurdica alguna que permita excluir la aplicacin de los artculos 2314
y 2329 del Cdigo Civil, por cuanto la obligacin de indemnizar que el fallo impone al
demandado no se basa en el mero incumplimiento de los deberes que el matrimonio impone a
los cnyuges, sino en la configuracin de todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad
extracontractual, cuales son: una conducta antijurdica, cometida por un sujeto capaz, la culpa
del autor, la existencia del dao y el nexo o relacin de causalidad entre dicho obrar y el dao
provocado, aspectos que el fallo de primer grado y de segundo grado analiza y dam por
establecidos.
El sentenciador precisa que el dao que se indemniza no es el que ocasiona el divorcio

en s mismo, sino el menoscabo que proviene directamente del o los actos culpables generadores
de responsabilidad extracontractual que los tribunales del grado tuvieron por legalmente
establecidos en el proceso.
Ahora bien, la utilizacin de este criterio nos conduce a la aplicacin del estatuto de la
responsabilidad extracontractual y, por tanto, para que en definitiva se obtenga la indemnizacin
es necesario acreditar la concurrencia de sus elementos.
Por lo tanto aquellas motivaciones que anteceden hacen concluir al tribunal mximo
que el recurso de casacin en el fondo ha de ser desestimado, toda vez que no es posible
constatar yerro jurdico alguno en la aplicacin, a este caso, de las normas que tratan la
responsabilidad extracontractual.
Crticas a la sentencia
Al estar de acuerdo con la tesis, de que si es procedente la responsabilidad civil en el

divorcio estimamos que no nos es posible criticar el fallo ya que en si consideramos que se ajusta
con nuestra con concepcin.
Opinin personal
Nos parece acertado el fallo del mximo tribunal dado que resuelve de manera
satisfactoria el litigio presentado, adems de abrir paso a este tipo de reparaciones con todo lo
que ello puede conllevar. No obstante hablar en trminos negativos, para nosotros es meritorio
ya que tal como se expresa en la sentencia es un dao que existe dentro de las relaciones de
familia y que por consiguiente debe ser reparado. Por lo tanto, como se expresa en la sentencia
no todo dao puede ser reparado, solo aquel en que se manifiesten los requisitos copulativos de
la responsabilidad.
A su vez destacamos la labor de los tribunales del grado al desprenderse de aquella

concepcin que existe en nuestra doctrina de inmunidad de los integrantes de la familia, ya que
permite avanzar al igual que en el derecho comparado.
Por ltimo, nos encontramos de acuerdo con el monto indemnizado ya que en cierta
medida permite compensar el dao producido.
CONCLUSIN
Para concluir podemos indicar que el derecho espaol ha tenido diferentes etapas por lo
que hoy en da existe diversidad de normativa que establece el resarcimiento de los daos
ocasionados por uno de los cnyuges al otro dentro del matrimonio. Podemos indicar que
antiguamente preponderaba la inmunidad de los integrantes de la familia, es decir, no era posible
demandarse entre s. Lo que fue cambiando hasta llegar a establecerse un principio de igualdad,
que permite la autorealizacin de los cnyuges. Es tanto el avance de la doctrina espaola, que
les ha permitido no solo llevar la responsabilidad civil extracontractual al divorcio sancin sino
expandirlo a cualquier tipo de divorcio.
En cuanto a nuestra doctrina nacional no existe una concepcin indemnizatoria que

permita resarcir de tal manera los daos ocasionados, incluso se hace alusin a que no es posible
aplicar este estatuto propio del derecho civil a las relaciones de familia porque existen ya
sanciones y remedios para este tipo de materias, una de ellas es la compensacin econmica, lo
que solo constituye una prestacin pecuniaria que otorga cierto equilibrio al cnyuge ms dbil
por quedar en una posicin desmejorada, la cual es establecida por la ley, constituyendo una
herramienta para que el cnyuge pueda reiniciar dignamente su vida separada. Pero que no es
reparatoria o compensatoria del dao ocasionado. Prueba del dao sera la misma sentencia de
divorcio culposo o remedio.
Por ultimo en cuanto a la jurisprudencia falla a favor de indemnizar los daos y permite
por primera vez la aplicacin aplicar el estatuto de la responsabilidad civil extracontractual en el
divorcio por culpa o remedio.
BIBLIOGRAFA
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de la responsabilidad civil: Editorial Bosch, Primer Edicin, Barcelona, Ao 2007.
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www.abogados.cl
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semana Jurdica, N 211, Santiago, ao 2006.
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Buenos Aires, ao 1991.
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- Severn Fuster, Gonzalo, Indemnizacin entre cnyuges por los daos causados con
ocasin del divorcio, en Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio,
Tomo V, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, pg. 165 y ss.
- Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, Tomo V, Abeledo Perrot-

Thomson Reuters, pg. 105 y ss.
- Daos en el Derecho de Familia 2da. Edicin. Ao 2008 Rubinzal-Cilzoni editores.

Pgs. 15 y siguientes.
- La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de Matrimonio Civil El Nuevo

Derecho Chileno de Matrimonio. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006

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Universidad Andrs Bello

Autores: Felipe Arriagada Neira & Yasna Hernndez Reiman.

Responsabilidad civil en el divorcio culposo

TABLA O NDICE DE ABREVIATURAS. ........................................................................................................... 4

CC.: Cdigo Civil............................................................................................................................................................. 4

LMC.: Ley de Matrimonio Civil .................................................................................................................................... 4

SS.: Siguiente .................................................................................................................................................................... 4

PAG.: Pgina .................................................................................................................................................................... 4

CIT.: Obra citada............................................................................................................................................................. 4

ART.: Artculo ................................................................................................................................................................. 4

Inc.: Inciso ........................................................................................................................................................................ 4

CPR.: Constitucin Poltica de la Repblica ............................................................................................................... 4

CAPTULO PRIMERO ................................................................................................................................................ 6

Planteamiento general .............................................................................................................. 6

Familia y constitucin .......................................................................................................... 8

Familia y las normas de responsabilidad civil ................................................................... 9

Estado actual en la doctrina y jurisprudencia ................................................................. 11

De la irresarbilidad de los daos entre cnyuges por incumplimiento de los deberes

Inmunidad y privilegio conyugal ...................................................................................... 13

Primaca de la familia patriarcal y el inters supraindividual sobre el individual ....... 16

Consideracin de los deberes y derechos conyugales como deberes ticos-morales y no

Resarcibilidad de los daos causados entre los cnyuges ................................................. 20

1.- Responsabilidad del cnyuge que ha incurrido en delito o falta ............................ 20

2.- Resarcimiento por incumplimiento de los deberes conyugales .............................. 21

Naturaleza del resarcimiento ............................................................................................. 23

Del dao resarcible ............................................................................................................. 25

Del nexo de causalidad entre el incumplimiento y el dao .......................................... 27

Criterio de imputacin de responsabilidad del agente daoso ..................................... 27

De los daos civiles ocasionados por situaciones de crisis conyugal .............................. 30

1.- Planteamiento del problema ........................................................................................ 30

ANLISIS JURDICO DE JURISPRUDENCIA CHILENA. .......................................................................... 60

CC.: Cdigo Civil

En la presente tesina desarrollaremos si procede la responsabilidad civil extracontractual

No obstante lo anterior, en nuestro pas, recientemente en el ao 2015, el mximo

A su vez, privilegio es aquel que modifica el normal empleo de las normas

1 Mario Vargas. (2009). Daos civiles en el matrimonio. Madrid: La Ley. Pag 17

Adems, se ha sostenido que la naturaleza indemnizatoria provendra de la redaccin del

As tambin, hay quienes distinguen la "indemnizacin" de la "compensacin". Ya que,

Cabe agregar que se ha esbozado que la compensacin econmica participara de la

De la familia y el inters individual

La familia es un instrumento al servicio del individuo, cuya finalidad esencial es facilitar

El nico lmite al ejercicio de la libertad y al derecho para perseguir los intereses

Normas de responsabilidad civil en el derecho de familia

En el ordenamiento civil espaol se encuentran preceptos de carcter general en cuanto

5 Mario Vargas. (2009). Daos civiles en el matrimonio. Madrid: La Ley.

Por otra parte la legislacin chilena en materia de familia se asemeja a la contenida en el

7 Mario Vargas. (2009). Daos civiles en el matrimonio. Madrid: La Ley.

el BGB13 consagra normas particulares en relacin a la normativa general de la

Este privilegio unido al hecho de que el ordenamiento alemn establece un sistema

Estado actual en la doctrina y jurisprudencia

La aplicacin del derecho de daos al derecho de familia ha sido un tema que

Pizarro Wilson, es partidario de dar cabida al derecho de daos en los casos de no

13 Cdigo civil de Alemania

De la irresarbilidad de los daos entre cnyuges por incumplimiento de los

Nuestro estudio se centrara en el incumplimiento de los deberes conyugales

Inmunidad y privilegio conyugal

Este es uno de los primeros y ms antiguos argumentos invocados para desestimar

Conforme a la doctrina, por mucho tiempo se impuso en el derecho anglosajn la

Se establece por la doctrina, que el argumento de esta inmunidad emanaba de la biblia,

En el mismo sentido Prosser, quien expone como consecuencia, se consider que

Respecto a la doctrina de la interpousal inmunity en el Common Law, debemos recalcar

El argumento de la inmunidad conyugal a su vez tuvo vigencia en el ordenamiento

No obstante, en la actualidad, fruto de la nueva interpretacin de la carta constitucional,