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CARLA CRISTINA COSTA DE MENEZES

A INFLUNCIA DA HARMONIZAO E DA UNIFORMIZAO


DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE
A AUTONOMIA DA VONTADE NA ESCOLHA DA LEI APLICVEL
AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Tese de Doutorado

Recife, fevereiro de 2016


CARLA CRISTINA COSTA DE MENEZES

A INFLUNCIA DA HARMONIZAO E DA UNIFORMIZAO


DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE
A AUTONOMIA DA VONTADE NA ESCOLHA DA LEI APLICVEL
AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Tese apresentada ao Programa de Ps-


Graduao em Direito do Centro de Cincias
Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife da
Universidade Federal de Pernambuco como
requisito parcial para obteno do grau de
Doutor em Direito.

rea de concentrao: Direito Internacional


Privado.

Linha de Pesquisa: Transformaes nas


Relaes Jurdicas Privadas e Sociais.

Orientador: Prof. Dr. Aurlio Agostinho da


Baviagem.

Recife, fevereiro de 2016


Catalogao na fonte
Bibliotecria Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832

M543i Menezes, Carla Cristina Costa de


A influncia da harmonizao e da uniformizao do direito internacional
privado sobre a autonomia da vontade na escolha da lei aplicvel aos contratos
internacionais. Recife: O Autor, 2016.
155 f. : quadro.

Orientador: Aurlio Agostinho da Baviagem.


Tese (Doutorado) Universidade Federal de Pernambuco. CCJ. Programa de
Ps-Graduao em Direito, 2016.
Inclui bibliografia.

1. Declarao da vontade - Brasil. 2. Autonomia. 3. Direito internacional


privado - Contratos. 4. Contratos. 5. Comrcio internacional. 6. Instituto
Internacional para a Unificao do Direito Privado. 7. Direito - Integrao
internacional. 8. Incoterms. 9. Integrao econmica internacional. 10. Relaes
internacionais. 11. Brasil - Relaes exteriores. 12. Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro. 13. Conflito de leis. I. Baviagem, Aurlio Agostinho da
(Orientador). II. Ttulo.

340.9 CDD (22. ed.) UFPE (BSCCJ2016-014)


Carla Cristina Costa de Menezes
A Influncia da Harmonizao e da Uniformizao do Direito Internacional Privado
Sobre a Autonomia da Vontade na Escolha da Lei Aplicvel aos Contratos
Internacionais

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em


Direito da Faculdade de Direito do Recife / Centro de
Cincias Jurdicas da Universidade Federal de
Pernambuco, como requisito parcial para obteno do grau
de Doutora em Direito.
rea de concentrao: Teoria e Dogmtica do Direito.
Orientador: Prof. Dr. Aurlio Agostinho da
Baviagem.

A banca examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidncia do


primeiro, submeteu a candidata defesa, em nvel de Doutorado, e o julgou nos seguintes
termos:
MENO GERAL: APROVADA
Professor Dr. Everaldo Gaspar Lopes de Andrade (Presidente)
Julgamento: APROVADA Assinatura: ________________________
Professora Dr. Rogria Gladys Sales Guerra (1 Examinadora externa/UNICAP)
Julgamento: APROVADA Assinatura: ________________________
Professor Dr. Alysson Silva dos Santos (2 Examinador externo/FOCCA)
Julgamento: APROVADA Assinatura: ________________________
Professora Dr. Eugnia Cristina Nilsen Ribeiro Barza (3 Examinadora externa/UFPE)
Julgamento: APROVADA Assinatura: ________________________
Professor Dr. Srgio Torres Teixeira (4 Examinador interno/UFPE)
Julgamento: APROVADA Assinatura: ________________________
Recife, 26 de fevereiro de 2016.
Coordenador Prof. Dr. Edilson Pereira Nobre Jnior
minha constante evoluo: Laura, filha amada.

E a todos aqueles que se permitem sonhar e

buscar, com afinco, o mais elevado grau

acadmico deste pas.


AGRADECIMENTOS

Aos meus avs maternos, Lcia e Nelson, in memorian, pelas suas valiosa e

determinante importncia na minha construo pessoal e intelectual.

minha me, Maria do Carmo, por sua sabedoria em me educar.

Ao meu irmo, Csar, por me ter como exemplo e tambm ser meu exemplo

de carter humano.

Ao meu marido, Fabrcio, pela ajuda e incentivo na elaborao desta tese.

Ao meu orientador, Dr. Aurlio Baviagem, pela ateno dispensada nos

ltimos meses que antecederam a defesa, decisivos.

Prof Dra. Eugnia Barza, pela co-orientao, desde o mestrado.

s queridas funcionrias Gilca e Carminha, do Programa de Ps-Graduao

em Direito da UFPE, por serem meus anjos da guarda nesta jornada deste o

mestrado.

Aos alunos que torceram pelo meu sucesso.


EPGRAFE

Os sonhos, assim como a liberdade, s so

prisioneiros de nossa prpria vontade. Ns

quisemos sonhar! CMR, o sonho feito realidade.

- Lema do Colgio Militar do Recife (CMR)


RESUMO

MENEZES, Carla Cristina Costa de. A influncia da harmonizao e da


uniformizao do Direito Internacional Privado sobre a autonomia da vontade
na escolha da lei aplicvel aos contratos internacionais. 2013. 155 f. Tese
(Doutorado em Direito) - Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de
Cincias Jurdicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2016.

Esta pesquisa tem por objetivo defender a tese da maior promoo da autonomia da
vontade como elemento de conexo no ordenamento jurdico brasileiro, no que se
refere regulamentao dos contratos internacionais. Diante desta finalidade, a
pesquisa analisa as possibilidades de harmonizao e de uniformizao do Direito
Internacional Privado (DIPr) no sculo XXI em matria de comrcio internacional, e o
posicionamento adotado pelos principais institutos internacionais que promovem as
tcnicas de harmonizao e uniformizao de modo a contemplar a autonomia da
vontade na escolha da lei aplicvel. A partir da abordagem das convenes e
tratados internacionais emanados destes institutos, busca-se demonstrar o caminho
trilhado em direo ao reconhecimento do princpio da autonomia da vontade como
elemento principal na escolha da lei aplicvel ao contrato internacional de comrcio.
Para atingir esse fim, realizou-se um estudo correlacionado da UNCITRAL, da
Conveno de Roma de 1980, da Conveno do Mxico de 1994, dos INCOTERMS
e do UNIDROIT com o intuito de demonstrar a urgncia do reconhecimento da
autonomia da vontade das partes na escolha da lei aplicvel ao contrato
internacional pelo Brasil, propondo ao fim uma redao moderna e atualizada para
reformar a LINDB de 2010.

Palavras-Chave: Autonomia da vontade, Lei aplicvel, Contratos internacionais,


Harmonizao, Uniformizao, Direito Internacional Privado, Comrcio internacional.
ABSTRACT

MENEZES, Carla Cristina Costa de. The influence of the standardization and
harmonization of norms in the conflict of law on the autonomy of will to choose
the applicable law to international contracts. 2013. 155 f. Doctoral Thesis (PhD of
Law) - Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de Cincias Jurdicas / FDR,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2016.

This work aims to defend the thesis of further promotion of the autonomy of will as a
connecting element in brazilian law, in relation to the regulation of international
contracts. Given this purpose, the search starts from the analysis of the possibilities
of harmonization and unification of the norms of Private International Law (PrIL) in
the twenty-first century in international trade, and the position adopted by major
international institutions that promote technical harmonization and standardization in
order to include the autonomy of will to choose the applicable law. From the
approach of the international conventions and treaties emanating from these
institutes, seeks to demonstrate the path taken towards the recognition of the
principle of the autonomy of will as a key element in the choice of the law applicable
to international trade. To achieve this, it conducted a study correlated of the
UNCITRAL, the Rome Convention of 1980, the Mexico Convention of 1994, the
INCOTERMS and the UNIDROIT in order to demonstrate the urgency of the
recognition, by the brazilian law, of the parties autonomy of will to choose the
applicable law to the international contracts, finally proposing a modern and an
updated essay to reform the LINDB 2010.

Keywords: Autonomy of will, Applicable law, International contracts, Harmonization,


Standardization, Private International Law, International trade.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ALCA - rea de Livre Comrcio das Amricas

APEC Cooperao Econmica sia-Pacfico

BRICS Agrupamento Econmico composto pelos seguintes pases: Brasil, Rssia,

ndia, China e frica do Sul

CAMEX Cmara de Comrcio Exterior

CIDIPs / CIDIP I a V - Conferncias Interamericanas de Direito Internacional Privado

(OEA)

CC Cdigo Civil

CJI - Comit Jurdico Interamericano (OEA)

CPC - Cdigo de Processo Civil

DIPr Direito Internacional Privado

ICC - Introduo ao Cdigo Civil

INCOTERMS - Regras uniformes editadas pela Cmara de Comrcio Internacional

LGANJ - Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas

LICC - Lei de Introduo ao Cdigo Civil

LINDB - Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro

MERCOSUL Mercado Comum do Sul

NAFTA - Tratado Norte-Americano de Livre Comrcio

OCV - Outra Condio de Venda

OEA - Organizao dos Estados Americanos

OIT Organizao Internacional do Trabalho

OMC Organizao Mundial do Comrcio

PL Projeto de Lei

UE - Unio Europeia
UNCITRAL - Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional

UNCTAD - Conselho de Comrcio e Desenvolvimento da Conferncia das Naes

Unidas

UNIDROIT - Princpios para os Contratos Comerciais Internacionais, do Instituto

para a Unificao do Direito Privado


SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................................... 12
1 A SOCIEDADE INTERNACIONAL ............................................................................ 17
1.1 A SOCIEDADE INTERNACIONAL DO SCULO XXI................................................ 17
1.2 O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO NO SCULO XXI ..................................... 18
2 CONTRATOS INTERNACIONAIS............................................................................. 29
2.1 CARACTERIZAO DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS .................................. 29
2.2 A PROBLEMTICA DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS .................................... 36
2.2.1 A ESCOLHA DO FORO......................................................................................... 36
2.2.2 A ESCOLHA DA LEI APLICVEL .......................................................................... 53
3 A IMPORTNCIA DA AUTONOMIA DA VONTADE NA ESCOLHA DA LEI
APLICVEL .............................................................................................................. 76
3.1 A AUTONOMIA DA VONTADE ................................................................................. 76
3.2 EVOLUO DA AUTONOMIA DA VONTADE .......................................................... 78
3.2.1 NO DIREITO INTERNACIONAL................................................................................ 78
3.2.2 NO DIREITO INTERNO ............................................................................................ 86
3.3 LIMITAES IMPOSTAS AUTONOMIA DA VONTADE ORDEM PBLICA ...... 96
4 HARMONIZAO E UNIFORMIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
QUANTO ESCOLHA DA LEI APLICVEL EM CONTRATOS INTERNACIONAIS
............................................................................................................................... 102
4.1 HARMONIZAO E UNIFORMIZAO: TCNICAS DE INTEGRAO JURDICA
............................................................................................................................... 102
4.2 VANTAGENS DA HARMONIZAO ...................................................................... 110
4.3 VANTAGENS DA UNIFORMIZAO ..................................................................... 114
4.4 UNIFORMIZAO/HARMONIZAO DO DIREITO QUANTO ESCOLHA DA LEI
APLICVEL EM CONTRATOS INTERNACIONAIS: REGRAS E PRINCPIOS ...... 118
4.4.1 NO DIREITO INTERNACIONAL: UNIDROIT E INCOTERMS ............................. 118
4.4.2 NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................................. 128
5 NECESSIDADE DE ADEQUAO DA LEGISLAO BRASILEIRA ...................... 135
CONCLUSES.................................................................................................................. 144
REFERNCIAS ................................................................................................................. 147
12

INTRODUO
A partir do desenvolvimento tecnolgico e principalmente aps o surgimento
da internet, com a crescente popularizao do seu acesso e fcil disponibilizao a
todas as pessoas em qualquer lugar do mundo, as transaes comerciais em nvel
mundial dispararam. O intenso processo de globalizao que une todos os pases
numa mesma rede de relacionamentos, a internet, desencadeou novos interesses
econmicos e imps uma nova reorganizao do comrcio internacional, em que as
naes precisam estar cada vez mais interligadas para se manterem em destacada
atuao no mercado mundial.
O avano tecnolgico se aprimora a cada instante e, a cada nova inveno,
tem-se reflexos diretos no mbito contratual internacional, em decorrncia da
facilidade e da agilidade dos atuais mtodos que interligam as pessoas em todo o
globo. O processo de circulao de mercadorias, de capitais e a prpria produo de
bens e servios em escala internacional precisa acompanhar o ritmo das inovaes
tecnolgicas, por exigncia do prprio mercado global.
Surge ento a necessidade de fortalecimento dos organismos internacionais
para organizao e proteo das naes atuantes nesta nova rota mercantil, seja no
aspecto da reserva de parcela de mercado seja no mbito da regulao normativa
das novas prticas comerciais.
A formao de blocos econmicos regionais e a elaborao de legislaes
uniformes so fenmenos que buscam acompanhar o moderno e acelerado
processo de contratao mercantil em escala internacional, em que as transaes
precisam acontecer de forma rpida e segura, mas que ainda no esto livres dos
possveis conflitos que advm naturalmente do relacionamento humano, mormente
quando os agentes contratantes possuem vnculos com pases diferentes.
Esta ligao dos contratantes com mais de um Estado um dado de grande
relevncia e de impacto direto sobre a avena, classificando-a como uma relao
jurdica de cunho internacional, dado presena do elemento estrangeiro que
promove o seu contato com diferentes ordenamentos jurdicos, todos passveis de
incidncia na relao privada internacional.
Tendo em vista a pluralidade de ordenamentos jurdicos que podem incidir na
relao privada internacional, de onde emanam inmeras normas com aparncia de
serem solucionadoras do litgio, justamente a incerteza sobre a lei aplicvel ao
13

contrato internacional, ou ainda a dificuldade na sua identificao, que gera o conflito


de leis no espao, objeto de estudo do Direito Internacional Privado (DIPr).
Graas s exigncias regulatrias impostas pelas caractersticas do mercado
globalizado e diversidade jurdica que permeia as contrataes comerciais
internacionais, marcada pela integrao dos mais diversos pases atuantes no
mercado mundialmente interligado, faz-se mister o estabelecimento de normas
uniformes a serem implementadas de igual maneira nas operaes comerciais
realizadas neste atual cenrio de constante transposio de fronteiras.
Na busca pela reduo dos riscos da contratao em escala internacional,
tem-se desenvolvido tcnicas de uniformizao e harmonizao legislativa, cujo
objetivo eliminar ou reduzir os conflitos de leis a partir da elaborao de uma
norma internacional ou normas nacionais harmnicas, voltadas para a regulao de
matrias atinentes ao comrcio internacional, mundialmente aplicveis.
J se vislumbra avanos na uniformizao e na harmonizao, malgrado
ainda predominar a diversidade de ordenamentos jurdicos. Cada Estado conta com
uma estrutura legal marcada por suas prprias caractersticas histricas, culturais,
sociais.
Sabe-se que alcanar a uniformizao ainda um desafio distante de ser
atingido; quanto maior a diversidade jurdica, mais insegurana e menos garantias
so conferidas contratao internacional. Uma soluo equilibrada e bastante
aceita a harmonizao dos diversos instrumentos legais de modo a possibilitar a
coexistncia harmnica, no conflituosa, entre os mais diversos Estados que atuam
no cenrio internacional, mais especificamente na seara comercial.
Nesse trabalho de uniformizao e de harmonizao das normas de DIPr no
mbito do comrcio internacional, de inquestionvel relevncia se assegurar o
direito das partes de escolherem a lei aplicvel ao contrato internacional e garantir o
respeito e a observao dessa escolha, o que torna indispensvel a consagrao do
princpio da autonomia da vontade para a consecuo da tutela jurdica que se
almeja conferir atravs da uniformizao e da harmonizao.
Ao estudar essas tcnicas legislativas, esta tese analisa os principais
instrumentos internacionais de foram criados para promoo da uniformizao e
harmonizao de matrias relacionadas ao comrcio internacional e avalia, em cada
apario do princpio da autonomia da vontade, consagrada enquanto mtodo de
14

escolha da lei aplicvel aos contratos internacionais, a influncia da uniformizao e


da harmonizao no crescente reconhecimento do referido princpio por vrios
pases.
O aumento da consagrao da autonomia da vontade, cada vez mais
difundida no DIPr em razo das novas exigncias do modelo capitalista de economia
de mercado, em que os blocos econmicos buscam mais proteo e mais segurana
para executar operaes comerciais internacionais, contribui para a reorganizao e
aperfeioamento das relaes privadas internacionais, reconhecendo de forma
ampla o poder do indivduo de declarar sua vontade e de t-la observada e tutelada
pela ordem jurdica internacional.
Permitir que as partes possam escolher a lei que desejam ver aplicada aos
contratos internacionais por elas celebrados soa to bvio que no se compreende
por que razes estudiosos e operadores do Direito luso-brasileiros1 se recusam a
admitir a autonomia da vontade. Se acompanhssemos o nvel de avano das
relaes humanas no sculo XXI, tratar-se-ia de princpio indubitavelmente
reconhecido e de assunto pacificado.
A tendncia de uniformizar e harmonizar normas de DIPr eleva a importncia
da autonomia da vontade. Se o intuito de tais tcnicas reduzir os conflitos de
normas, quando as partes contratantes escolhem o prprio direito ao qual admitem
se submeter em caso de desavena, o litgio no chega a se formar, antes disso,
recorre-se legislao livremente eleita para dirimir a questo.
Para entender melhor essa problemtica em torno do reconhecimento da
autonomia da vontade no Brasil, este estudo foi fundamentado em pesquisa
bibliogrfica e documental de fontes nacionais e estrangeiras de natureza jurdica,
utilizou elementos de teoria geral do Direito Internacional e teve por objetivo final
ressaltar a importncia do reconhecimento, pelo Brasil, da autonomia da vontade
das partes na escolha da lei aplicvel aos contratos internacionais atravs da
ratificao de Tratados e Convenes que buscam uniformizar e harmonizar temas
atinentes seara dos contratos internacionais de comrcio, e, como passo nesse
sentido, reformar a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

1
Eduardo Espnola, lvaro da Costa Machado Villela, Pontes de Miranda e Maria Helena Diniz.
15

Com esse objetivo em mente, o trabalho tem incio com a caracterizao da


sociedade internacional atual e a contextualizao do DIPr no sculo XXI,
caracterizado pela propagao de um DIPr harmonizador/uniformizador.
No captulo dois, as atenes esto voltadas para os contratos internacionais
e suas problemticas, sobressaindo como as principais a escolha da lei do foro e a
escolha da lei aplicvel, esta ltima, foco central da tese. A importncia do princpio
da autonomia da vontade, objeto do captulo 3, onde abordado o seu surgimento
no DIPr at a sua consolidao como elemento de conexo, de grande importncia
para a compreenso do destaque que se quer conferir necessidade de
consagrao pela legislao brasileira do princpio da autonomia da vontade na
escolha da lei aplicvel aos contratos internacionais.
O estudo comparado da questo da lei aplicvel luz do ordenamento
jurdico nacional e da legislao internacional fundamental para o entendimento do
problema que permeia o contrassenso sobre seu reconhecimento no DIPr brasileiro.
Aps delimitar a problemtica desse tema na ordem jurdica interna, no
captulo quatro, aborda-se o surgimento do fenmeno da harmonizao e da
uniformizao enquanto tcnicas que buscam a supresso da diversidade legislativa
existente no mundo a partir da adoo de instrumentos legislativos nicos e
igualmente aplicveis nas respectivas matrias de DIPr nos diversos pases que as
ratifiquem.
Parte-se da anlise da contribuio do Direito Harmonizado/Uniformizado
como estmulo consagrao do relevante princpio da autonomia da vontade no
Brasil, demonstrando-se que a viso brasileira hoje descompassada ante a
sociedade internacional atual.
Ao final, no ltimo captulo, demonstra-se criticamente os projetos de lei
brasileiros que se propem solucionar essa celeuma em torno da consagrao do
princpio da autonomia da vontade na escolha da lei aplicvel, correlacionando as
causas influenciadoras do atraso brasileiro.
As concluses que encerram esta tese de doutoramento destacam a
existncia de um atraso relevante entre o que se discute no Brasil em termos de
contratos internacionais e de normas de DIPr. Assim, ante a esta disparidade entre o
Brasil e o mundo, o estudo tem como escopo demonstrar a importncia e a
16

necessidade do Brasil ratificar a Conveno do Mxico, firmada em 1994 na V


Conferncia Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP V).
Isso porque acredita-se ainda na possibilidade de atualizao da legislao
nacional sobre DIPr frente realidade praticada na sociedade internacional do
sculo XXI, a partir da reforma da LINDB.
1 A SOCIEDADE INTERNACIONAL

1.1 A SOCIEDADE INTERNACIONAL DO SCULO XXI

Para a coexistncia entre comunidades de indivduos com caractersticas


diversas, tornou-se necessria a criao de normas que regessem a vida em grupo,
harmonizando e regulamentando os interesses da coletividade, atenta
diversificao cultural, social, poltica e religiosa existente.
O relacionamento humano tomou propores internacionais, na medida em
que os agrupamentos humanos das mais variadas regies do planeta,
impulsionados pela expanso comercial promovida pelas grandes navegaes
martimas, descobriram a existncia de outras comunidades humanas, e passaram a
interagir.
O Direito interno, ao ser criado, submete-se apenas a valores prprios,
diferentes entre os Estados. Ao se relacionarem, os pases necessitam de uma
regulao internacional a fim de evitar a coliso das normas de seus respectivos
direitos internos. Eis o papel do Direito Internacional Privado (DIPr): evitar a coliso
de normas de direito, e, para tanto, adota como mtodo a uniformizao de regras
comuns postas para os diversos Estados e a harmonizao de regras j existentes,
em prol do equilbrio jurdico ideal para garantir a coexistncia dessas normas.
Com o propsito de resolver os possveis conflitos resultantes das relaes
privadas de carter internacional, o Direito Internacional Privado elabora normas e
princpios jurdicos destinados a auxiliar na organizao da sociedade internacional.
Com isso em mente, a presente tese, com foco central nas relaes privadas
internacionais, observa a consagrao do princpio da autonomia da vontade, tanto
no direito interno quanto no direito internacional, na viabilizao da sociedade
internacional.
Em razo da diversidade de ordenamentos jurdicos, vem tona o esforo
internacional em busca de uma soluo uniforme para os conflitos de leis no espao,
onde as legislaes de cada Estado possam se equilibrar, de modo a coexistirem
sem colises. Em virtude da globalizao, cada vez mais, necessrio readequar o
Direito Internacional realidade.
Cada vez mais rapidamente circulam as pessoas, as informaes, as coisas,
e tudo isso gera novas relaes jurdicas entre indivduos de Estados diferentes. O
18

Direito vai ao encontro de tais fatos, assegurando as relaes internacionais atravs


da ordem e da efetivao da justia, ensina o professor Sylvio Loreto2.
Tendo em vista o constante aumento da interao entre os povos, o Direito
Internacional Privado, cujo objeto resolver conflitos de cunho privado internacional,
decorrentes do intenso intercmbio internacional propulsor das contrataes
internacionais do sculo XXI, representa hoje, um dos ramos jurdicos que mais se
desenvolve no Brasil, e em todo o mundo.
Tais relaes contratuais encontram-se hoje revestidas de novas formas que
desconsideram at a existncia de fronteiras nacionais, fruto da tecnologia e da
comunicao eletrnica que acontecem em meio virtual e superam seus prprios
limites a cada segundo. As transaes comerciais so celebradas em minutos e
quase todas as etapas so eletrnicas.
A globalizao eletrnica reflete diretamente nos sistemas econmico e
jurdico internacionais, resultando na celebrao de contratos que ultrapassam as
fronteiras do pas, envolvendo regulao jurdica diversa, pela conexo
internacional. E o crescente desenvolvimento do DIPr no sculo XXI decorre do
aumento das relaes privadas internacionais, que, ao se tornarem litigiosas,
especialmente quanto lei aplicvel ao caso, exigem do DIPr a atualizao dos
meios de soluo desses conflitos.

1.2 O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO NO SCULO XXI

O DIPr tende a regulamentar uniformemente as relaes privadas com


conexo internacional. A tendncia uniformizao do DIPr vem sendo evidenciada
pelos vrios tratados celebrados para promover positivao padronizada pelos
diversos Estados.
Pretende atingir a harmonia jurdica internacional, ou seja, uma coexistncia
harmnica entre normas de Direito Internacional oriundas de ordenamentos jurdicos
distintos, assegurando-se a continuidade e a uniformidade da valorao das
relaes multiconectadas. Importante ressaltar, como faz Nadia de Araujo3, o conflito

2
LORETO, Sylvio. Relaes transnacionais e o direito: caracterizao sociojurdica. Separata da
Revista Acadmica LXVII da Faculdade de Direito do Recife. Recife, 1971, p. 371/374.
3
ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 3d. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p.30/31.
19

de civilizaes est cada vez mais subjacente ao conflito de leis, objeto do DIPr. A
poligamia, a proibio de aquisio de propriedade imobiliria por judeus, a pena de
morte e a escravido so exemplos de instituies inaceitveis em foros que no as
reconhecem nem as admitem.
Ao considerar o DIPr enquanto ramo do Direito pblico interno, cujas regras
determinam quando o Direito estrangeiro ser aplicvel dentro do territrio nacional,
Nadia de Araujo observa que as relaes multiconectadas possuem caractersticas
prprias e distintas das relaes internas, por isso necessitam de regulao
especfica que foge ao Direito interno. Um exemplo a Conveno Interamericana
sobre o Domiclio das Pessoas Fsicas, firmada em 1979, em Montevidu, que
regula as normas uniformes que regem o domiclio das pessoas fsicas no Direito
Internacional Privado nas Amricas. A propsito, cabe ressaltar que o Brasil ainda
no ratificou tal Conveno.
De acordo com Erik Jayme4, os objetivos do DIPr tradicional so: a igualdade
do tratamento das pessoas; a harmonia das decises sobre uma mesma relao
jurdica; a previsibilidade das solues encontradas; as relaes jurdicas universais.
Entretanto, relacionados a esses objetivos, existem trs problemas: primeiro,
possuindo cada Estado regras prprias para o DIPr, h a possibilidade da mesma
situao ser resolvida de forma diversa em cada Estado na qual for julgada;
segundo, dependendo do sistema adotado, uma deciso vlida em um Estado,
poder no ser vlida em outro; e terceiro, as partes podem procurar beneficiar-se
das diferenas entre os sistemas e buscar o Direito do Estado cujo ordenamento
jurdico lhe apresente a soluo mais favorvel ideia representada pela expresso
forum shopping.
O novo DIPr, na opinio de Maristela Basso5, possui funo prtica que
justifica a necessidade de se fomentar a disciplina das relaes decorrentes do
trnsito econmico entre pessoas de diferentes Estados.
Das diferenas apontadas por Erik Jayme entre os sistemas jurdicos, aquelas
tratadas na terceira hiptese citada, so enfrentadas nos pases europeus e nos
Estados Unidos, a partir da flexibilizao das normas de conflito atravs da

4
JAYME, Erik., Cours general de droit international priv. Recueil des cours. Collected courses of
the Hague Academy of International Law. 1995. Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, tome 251,
p. 44.
5
BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 21.
20

elaborao de regras materiais de DIPr em convenes internacionais, em especial


sobre matria comercial, e em funo da possibilidade de adoo de regras
alternativas de DIPr, a exemplo da Diretiva 2031/CE que trata de contratos
eletrnicos, privilegiando a autonomia da vontade e adotando princpios flexveis,
como o da proximidade ou dos vnculos mais estreitos.
A padronizao do DIPr atravs da criao de normas internacionais
uniformes outro meio de enfrentar as diferenas entre as regras conflituais. A
uniformizao no do Direito propriamente dito, mas sim de critrios para o
exerccio da autonomia da vontade na contratao internacional.
Nesse sentido, existem iniciativas que buscam uniformizar regras
substantivas como, por exemplo, a Cmara de Comrcio Internacional de Paris, as
Conferncias Interamericanas de DIPr (CIDIPs), a Conveno sobre a Compra e
Venda Internacional, da Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio
Internacional (UNCITRAL) e os Princpios para os Contratos Comerciais
Internacionais, do Instituto para a Unificao do Direito Privado (UNIDROIT).
Essa uniformizao conduz a um dos mtodos de anlise do DIPr: o Direito
Uniforme. Seu escopo oferecer mecanismos para a unificao dos sistemas
normativos e para atingir a padronizao de solues, ou seja, busca-se a
aproximao dos ordenamentos jurdicos para obter respostas comuns, unitrias e
unvocas, evitando assim a coliso de normas resultante do pluralismo de
ordenamentos jurdicos.
Sobre DIPr e Direito Uniforme, Jacob Dolinger6 explica que o primeiro, trata
basicamente das relaes humanas vinculadas a sistemas jurdicos autnomos e
divergentes, mas tambm h hipteses em que os Direitos autnomos no
divergem, ao contrrio, coincidem. Eis a o Direito Uniforme. Esse pode resultar do
esforo comum de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas instituies
jurdicas, em funo de sua natureza internacional Direito Uniforme Dirigido ou
Direito Uniformizado.
Mas, a uniformizao tambm pode resultar de coincidncias de legislaes
que tenham uma herana cultural semelhante ou pela iniciativa unilateral de um
Estado de passar a adotar normas ou princpios comuns, caractersticos de outro
Direito positivo, o que se denomina Direito Uniforme Espontneo. Interessa aqui o
6
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011, p.171.
21

Direito Uniformizado (ou Direito Uniforme Dirigido) que busca uniformizar institutos
jurdicos dos diversos ordenamentos estatais. Sempre que for referido neste trabalho
o termo Direito Uniforme, referir-se- sua espcie Dirigida, sinnimo de Direito
Uniformizado, conforme a classificao acima.
De acordo com Jacob Dolinger7, ao considerar que cada pas possui
antecedentes, tradies, influncias e necessidades diversas, o Direito Uniforme se
torna impraticvel s muitas das instituies de Direito Civil. Entretanto, quanto ao
Direito Comercial e disciplinas afins (Industrial, Intelectual, Martimo, Aeronutico),
os interesses entre os Estados coincidem, o que possibilita a uniformizao e qui
at necessria.
Assim, recorre-se ao Direito Uniformizado para reger institutos jurdicos de
grande aplicao no comrcio internacional, tais como transportes, comunicaes,
contratos, cuja padronizao confere segurana e praticidade s relaes comerciais
internacionais. Com a uniformizao elimina-se a diversidade jurdica, e com o fim
da diversidade jurdica tem-se o fim dos conflitos de leis. Ora, o DIPr entra em ao
quando h conflito entre normas legais de sistemas jurdicos diversos. Se h Direito
Uniforme inexistem conflitos, e na ausncia de conflitos, no h que se recorrer ao
DIPr, por isso, seria o Direito Uniforme a anttese do DIPr?
No, uma vez que no se aspira unificao geral das normas jurdicas, o
que um fato impossvel, por dois motivos: 1) nem todas as temticas internacionais
so passveis de uniformizao, ou por falta de interesse dos Estados na
uniformidade ou por razes de soberania ou pela dificuldade em uniformizar a
matria, o que se verifica, por exemplo, quando a diversidade cultural entre os
Estados no concilivel; 2) a inexistncia de uma nica fonte produtora de normas
internacionais, impede a imposio cogente das normas uniformes, o fiel
cumprimento aos preceitos legais uniformizados depende da ratificao dos Estados
e sua observncia, indispensvel ao sucesso da medida, embora seja passvel de
penalidades, no est submetida ao poder de polcia.
Na opinio de Haroldo Vallado8, os dois Direitos no se confundem, pois,
tm finalidades diversas: o DIPr procura resolver os conflitos de leis, enquanto o

7
Ibidem, p.34-35.
8
VALLADO, Haroldo. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. V. I. 4 ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1974, p. 25.
22

Direito Uniforme trata de suprimir tais conflitos, por intermdio de leis nicas,
padronizadas. As regras de DIPr so indiretas, formais, colisionais e indicam a lei
civil ou comercial que ir regular o assunto, ao passo que as regras do Direito
Uniforme so diretas, materiais e no colisionais, porque regulam imediatamente o
caso, so normas civis ou comerciais, em sua maioria comerciais, tendo em vista
que uniformizar as prticas comerciais mais fcil que uniformizar as relaes
privadas pessoais, carreadas de dados mpares.
No entendimento de Asser, jusinternacionalista holands autor da obra - A
Tarefa do DIPr admitia-se a uniformidade parcial como complemento s regras de
DIPr, como por exemplo, nos elementos de conexo, conceituao da
nacionalidade, e em certas matrias de Direito Comercial e de Processo Civil.
No se pode seguir adiante sem considerar o posicionamento do
jusinternacionalista holands Daniel Josephus Jitta9, que, em sua obra - A
Substncia das Obrigaes no Direito Internacional Privado - afirma que o DIPr deve
ser considerado o Direito privado da sociedade universal das pessoas, e, desse
ponto de vista, o Direito Uniforme no a negao do DIPr, mas, pelo contrrio, uma
das formas pela qual ele pode manifestar-se.
Dessa maneira, dez anos aps Asser, Jitta chama a ateno para a
necessidade de se firmar acordos internacionais que tenham por finalidade resolver
os conflitos de leis de maneira uniforme para todos os Estados. Por outro lado, h de
se buscar a formulao de uma lei modelo a ser adotada por todos os pases.
Ao interpretar Josephus Jitta, Jacob Dolinger10 explica que a uniformidade
(escopo do Direito Uniformizado) e a harmonizao (finalidade do DIPr) se
completam. Quando se aplica o Direito Uniforme, evita-se o conflito entre leis de
jurisdies diversas, mas quando no for possvel uniformizar, o conflito
harmonizado a partir das regras de DIPr. E ambas as solues uniformizao e
harmonizao funcionam concomitantemente.
Os tratados que buscam a uniformizao no tm por finalidade impor aos
Estados contratantes a uniformidade completa de seus cdigos e leis. Sem afetar a
independncia legislativa nacional, esses tratados determinam com antecedncia
quais as legislaes que podero estar em conflito.

9
JITTA, Daniel Josephus. La substance des obligations dans le droit international priv.
Obligations qui n'ont pas leur source dans un contrat. Paris: Marchal e Billard, 1907, t. II, p.22.
10
DOLINGER, Jacob. Op. Cit., p.168.
23

So exemplos de Convenes de Uniformizao: Cdigo de Bustamante


(Decreto n 18.871 de 1929, Conveno Interamericana de Arbitragem (Conveno
do Panam de 1975), Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional Privado de 1979 (Decreto n 1979 de 1996), Protocolo de Buenos Aires
sobre Jurisdio Internacional em Matria Contratual de 1994 (Decreto n 2095 de
1996), Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL de 1998,
Protocolo de Olivos para a Soluo de Controvrsias no MERCOSUL de 2002
(Decreto n 4.982 de 2004).
Por outro lado, para Vallado, a uniformidade jurdica, sobretudo no campo
internacional, nunca pode ser completa, pois, muitos pases no ratificam as
Convenes de Uniformizao. Esses instrumentos, anteriormente exemplificados,
so de grande valia se utilizados nos contratos internacionais, pois, como no
possvel haver a uniformizao de leis referentes a contratos, o ideal ter a
harmonizao de princpios (da UNCITRAL ou do UNIDROIT) que favoream a
segurana jurdica da contratao, independentemente de qualquer processo de
integrao regional ou de acordos multilaterais.
Historicamente, salienta Vallado11, movimentos uniformizadores surgem
aps longos perodos de pluralidade jurdica, como tentativa de expanso dos
grandes impulsos renovadores; aconteceu no Direito romano com a decadncia do
jus civile e o apogeu do jus gentium unindo o jus civile e o jus peregrinum12; a seguir,
na Idade Mdia, com o renascimento do Direito romano e a ecloso do Direito
cannico, em face da multiplicidade dos Direitos brbaros; depois, o aparecimento
do Direito Comercial e do Direito Econmico modernos, propagando-se
universalmente em oposio ao romanismo (evoluo do Direito subjetivo para o
objetivo); difuso do Direito Civil atravs do Cdigo de Napoleo no sculo XIX em
vrios pases da Europa e da Amrica; nos dias de hoje, o Direito da propriedade
industrial e intelectual, o Direito do Trabalho, Aeronutico, Atmico e Interplanetrio,
so abordados de modo uniforme em tratados e convenes internacionais.
Os impulsos renovadores, segundo Vallado, permanecem como simples
tentativas de unificao geral, que desaparecem logo, com a volta aos Direitos
particulares, com a diversidade de interpretao dos mesmos Cdigos, com a sua

11
VALLADO, Haroldo. Op. Cit., p. 28/30.
12
Traduo livre da autora. Jus civile (direito civil ou direito dos cidados), jus gentium (direito das
gentes ou direito dos povos) e jus peregrinum (direito do estrangeiro ou direito do peregrino).
24

posterior alterao e evoluo em sentidos diversos. Assim, o Direito Uniforme


passa a compreender apenas certos assuntos, atingindo pequenos grupos de
Estados e restringe-se formulao legislativa de certos e limitados preceitos.
O Direito Uniforme no geral e completo no seu objeto, nem universal como
seria necessrio para que houvesse a unidade de interpretao atravs de um s
Tribunal mundial e supremo, ressalta Vallado. A uniformizao, restrita e precria,
que vem sendo aplicada atualmente atravs de convenes e tratados que, muitas
vezes no so obrigatrios, ou no vinculantes, e que diversos pases no os
ratificam, ou os aceitam com reservas, ou seja, de forma incompleta, isso no pode
ser chamado de Direito Uniforme.
A opinio do autor, um Direito Uniforme limitado, parcial e incompleto, como
se observa hoje, deixa persistir o problema do DIPr conflito de leis entre os
Estados.
Segundo a doutrina de Josephus Jitta13, o DIPr moderno regula as relaes
privadas que surgem no campo internacional a partir de dois mtodos de atuao: a)
o mtodo que uniformiza o sistema, anulando o conflito; b) e o mtodo conflitual, que
coordena e harmoniza ao escolher a lei aplicvel entre as leis em conflito. O mtodo
harmonizador aplicado quando no possvel operacionalizar o mtodo
uniformizador.
No campo das relaes jurdicas internacionais, principalmente no comrcio
internacional, busca-se primeiro a uniformizao das normas disciplinadoras da
matria por meio de tratados e convenes, at o limite aceitvel pelos pases
interessados. Em seguida, almeja-se a harmonizao, a partir da elaborao de
frmulas que determinam as leis internas a serem aplicadas para a soluo dos
conflitos.
Para Oscar Tenrio14, desde o sculo XIX, duas correntes doutrinrias tentam
vencer tais obstculos com a uniformizao das regras de conflitos de leis, ou com o
estabelecimento do Direito Uniforme, comum a todas as naes civilizadas, ou
maioria delas. O sistema da uniformidade legal internacional procura estabelecer as
mesmas regras para os Estados, mediante um ou vrios tratados internacionais com
regras uniformes.

13
JITTA, Daniel Josephus. Op. Cit., p. 25.
14
TENRIO, Oscar. Direito internacional privado. 8. ed. V. II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1966, p. 24/25.
25

O autor distingue uniformizao de soluo uniforme dos conflitos de leis e


explica que uniformizao a aplicao de uma mesma regra de Direito de forma
idntica a vrios pases, como se fossem um s territrio. Enquanto que a soluo
uniforme dos conflitos de leis a melhor soluo dada para diminuir ou atenuar os
antagonismos das legislaes dos Estados sobre o DIPr, defende Oscar Tenrio.
Por outro lado, para o professor Sylvio Loreto, a humanidade hoje
constituda por Estados dotados de caractersticas scio-econmicas e jurdicas
prprias, implicando sistemas legislativos diferentes, e nenhum dado cientfico leva a
crer na existncia de um s Estado ou de um Direito Uniforme Internacional.
Presentemente, o Direito sobremaneira Estatal; cada Estado pe a ordem jurdica
que lhe prpria. Entretanto, nem todas as normas aplicadas pelos Estados
emanam de sua autoria exclusiva, pois, adota-se, muito frequentemente, normas
oriundas de outras soberanias.
As novas necessidades advindas com o sculo XXI vm estreitando a
convivncia e a dependncia entre os indivduos, as distncias se encurtam e o
convvio intensifica-se, eliminando cada vez mais as fronteiras entre os Estados, que
passam a ser meramente figurativas. E assim, o exclusivismo e o territorialismo,
antigos pilares da soberania jurdica dos Estados, j no tm mais lugar nos dias de
hoje. A civilizao e a cultura jurdica internacional tm se modificado e o que se
observa a demanda por normas regulamentadoras da aproximao e
interpenetrao dos povos.
Ainda que os Direitos dos Estados coincidam e suas normas sejam
uniformizadas, enquanto coexistirem ordens jurdicas independentes, o DIPr no
deixar de existir, a no ser que venha a vigorar no mundo um s Direito universal,
emanado de uma jurisdio mundial. Tendo em vista que a finalidade do Direito
Uniforme criar legislaes uniformizadas, e que a uniformidade promove a
incidncia de um nico corpo normativo correspondente quela matria, conclui-se
que o conflito de leis existe porque essa uniformidade de normas ainda no
predomina, ento, enquanto no atingida a uniformizao do Direito Internacional, o
conflito de leis persistir.
Erik Jayme15 ao se referir s caractersticas do Direito ps-moderno, faz
aluso tendncia de unificao e aproximao do Direito privado material, porm,

15
JAYME, Erik. Op. Cit., p. 56/57.
26

verifica que tal tendncia apenas ocorre entre os segmentos jurdicos que tratam das
relaes humanas em que a identidade cultural das pessoas tem importncia
mnima, como o caso, por exemplo, da Conveno de Viena sobre a Compra e
Venda Internacional de Mercadorias (1980), que j foi aprovada pelo Senado
Federal em 18 de outubro de 2012, atravs do Decreto Legislativo n 538, e que,
ainda resta pendente a sua ratificao pelo Poder Executivo.
Por esse motivo, a misso do DIPr, segundo Erik Jayme, que tem por objeto o
conflito de leis, no mbito da uniformizao do Direito material limita-se s seguintes
funes: a) auxiliar o Direito Uniforme a definir o seu prprio campo de atuao; b)
servir ao preenchimento de lacunas de instrumentos de Direito Uniforme; e c)
constituir alternativa unificao do Direito substantivo, de acordo com as
particularidades jurdicas de cada relao internacional.
Discorda-se da viso de Erik Jayme por entender que admiti-la seria atribuir
ao DIPr um papel de agente coadjuvante, difusor da uniformizao das leis privadas
internacionais. O DIPr teria ento um sub papel, uma atuao de mero
propagandista, difusor do Direito Uniforme. A impresso de que, com o advento
da uniformizao, o DIPr, passaria a ser um Direito instrumental, auxiliar do Direito
Uniforme; todavia, visualiza-se que o conflito de leis persiste at que se conclua
sobre a uniformidade da norma que trata da matria objeto do referido conflito,
assim, alm do conflito de leis poder ser acrescido ao objeto do DIPr a promoo
da aplicao harmnica e equilibrada das legislaes, de modo a coexistirem:
harmonizao.
Com o intuito de reduzir as diferenas jurdicas entre os pases, a
harmonizao tem funcionado como instrumento do DIPr para promover a
aproximao jurdica dos pases. Tem-se que a rea do Direito Comercial o ramo
jurdico mais propenso harmonizao, por se tratar de um direito de abrangncia
universal, por sua natureza.
O cenrio internacional passa por um perodo de crescente fortalecimento de
entidades internacionais voltadas para harmonizao e uniformizao das mais
variadas matrias na rea do DIPr, o que pode, como j visto, acabar com o conflito
de leis, objeto do DIPr.
A harmonizao jurdica reflete procedimentos mais flexveis que no
implicam, necessariamente, na incorporao de normas uniformes, sua aplicao
27

depende da vontade dos Estados em aderir ou no s normas. A exemplo dessa


tendncia harmonizadora do novo DIPr, tem-se a UNIDROIT e a UNCITRAL,
instituies que se dedicam ao estudo e pesquisa sobre a harmonizao do Direito
em nvel internacional.
Sem dvida a uniformizao compromete a existncia do objeto do DIPr o
conflito de leis pois, onde h uniformidade, no h conflito de leis; apenas a
harmonizao no comprometeria, pois, na harmonizao, o conflito existe,
entretanto, o objetivo promover a coexistncia das normas sobre a matria privada
no para eliminar o conflito, mas para diminuir sua ocorrncia e aplicar a melhor
legislao aos contratantes.
Sobre o possvel fim do DIPr, j em 1973, o professor Srgio Loreto Filho16 foi
contundente ao comparar a uniformizao de normas de DIPr ao processo de
uniformizao dos cdigos jurdicos estatais: a codificao dos Direitos nacionais fez
desaparecer uma cincia exclusivamente voltada a solver conflitos de leis, no interior
dos Estados que adotaram o sistema de legislao nacional nica.
Se isso viesse a acontecer com o DIPr, ele no seria uma cincia; explica o
professor Srgio Loreto Filho que solver conflito de leis um dever do jurista, j o
modo de solver o conflito de leis ser sempre pura arte humana. Quanto ao temor
sobre a continuidade da existncia ou no do DIPr diante da aparente ameaa de
extino do seu objeto, sbias foram as suas palavras:

Se o objeto do DIPr fosse exclusivamente fixar frmulas de resolver conflitos


de leis, como tantos julgam, no seria possvel ver no DIPr uma cincia, um
ramo autnomo do Direito. Quando muito, seria qualquer coisa semelhante
ao chamado direito processual ou formulrio. Seria uma simples arte de
existncia transitria. Ora, isso no corresponde ao que realmente sentimos
e observamos, nem ao que nos revelam e provam os fatos, como vamos
demonstrar 17.

Assim, no obstante a uniformizao e a harmonizao, o DIPr jamais deixar


de existir. Qualquer que seja a organizao poltico-jurdica internacional, seja a
instituio de um direito nico e universal ou a criao de um Estado supremo, tudo
o que diz respeito aproximao das relaes humanas privadas em nvel
internacional importa ao DIPr, no apenas o conflito de leis no espao; mas tambm

16
LORETO FILHO, Srgio. Curso de direito internacional privado. Recife: Editora Universitria,
1973, p. 346.
17
Idem.
28

a criao de um Direito Uniforme, regras de nacionalidade, condio jurdica do


estrangeiro, reconhecimento internacional dos direitos adquiridos no estrangeiro. Eis
a a importncia de se entender de forma ampla o escopo desta disciplina.
Alm disso, quanto mais regulamentada e harmnica estiver a sociedade
internacional, melhor para o desenvolvimento da vida jurdica mundial que
fomentada pelas relaes entre os povos. Ento, enquanto existir a humanidade e
as relaes internacionais privadas entre os homens no mundo, existir o DIPr para
proteger e garantir a segurana dessas relaes; assim, a uniformizao e
harmonizao deve representar o aprimoramento do DIPr e no a sua extino.
De indiscutvel importncia no aprimoramento do DIPr, tem-se o avano da
uniformizao e da harmonizao em direo consagrao do princpio da
autonomia da vontade em matria de contratos internacionais.
2 CONTRATOS INTERNACIONAIS

2.1 CARACTERIZAO DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

O contrato, principal instrumento regulador das relaes privadas,


constitudo por clusulas elaboradas, presumidamente, em consenso pelos
contratantes. Trata-se de uma representao documental (materializada ou virtual)
da celebrao do acordo e visa conferir segurana jurdica relao negocial,
mormente quando h fluxo de valores entre fronteiras transnacionais.
O contrato internacional, para Irineu Strenger18, o motor do comrcio
internacional e das relaes internacionais. Convicto de que os contratos
internacionais se caracterizam pela vinculao a um ou mais sistemas jurdicos
estrangeiros, o autor tambm considera os elementos de estraneidade (domiclio,
nacionalidade, lex voluntatis, localizao da sede, centro das principais atividades)
como identificadores de tais contratos.
Segundo Irineu Strenger, os contratos internacionais fundamentam-se mais
em princpios do que em normas legais, e sua especificidade reside na peculiaridade
do tratamento que recebe o seu contedo, atravs das clusulas quase sempre de
carter particularizante, individualizadoras.
De acordo com Luiz Olavo Baptista19 a relao jurdica contratual pode estar
em contato com mais de um sistema jurdico ou com apenas um nico sistema, seja
em virtude de elementos subjetivos ou objetivos. No primeiro caso, so considerados
contratos internacionais, e no segundo, puramente nacionais.
Mesmo que celebrado em territrio nacional, um contrato poder classificar-se
como internacional; a distino est nos elementos constitutivos desse acordo, tais
como: partes contratantes, lugar da celebrao, lugar de cumprimento. Se tais
elementos estiverem vinculados a um mesmo ordenamento jurdico, pode-se afirmar
que o contrato est sujeito ao Direito obrigacional interno, sendo, portanto um
contrato nacional; mas se os elementos constitutivos do contrato extrapolam os
limites territoriais de um nico pas, tem-se a a extraterritorialidade ou o elemento de

18
STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 3 Edio. So Paulo: LTR, 1998, p.
21.
19
BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma viso terica e prtica. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 23.
30

estraneidade responsvel pela caracterizao do negcio como internacional,


sujeito, portanto, s normas de Direito Internacional.
Quando as partes contratantes so de nacionalidades distintas, ou possuem
domiclios em pases diferentes, ou ainda quando o objeto do contrato deve ser
executado ou entregue em pas diverso daquele em que a obrigao foi pactuada,
isto , quando o lugar de celebrao e de execuo contratual no coincidem em um
mesmo territrio nacional, est-se diante de uma contratao internacional.
A internacionalista brasileira Thas Crnio20 ressalta que a vinculao a mais
de um sistema jurdico estrangeiro a principal caracterstica dos contratos
internacionais, mas no descarta um outro critrio de verificao do carter
internacional do contrato: o critrio convencional, que advm de conceitos previstos
em tratados e convenes internacionais sobre a matria.
A autora cita como exemplo a Lei Uniforme sobre a Formao dos Contratos
de Venda Internacional de Objetos Mveis Corpreos, promulgada pela Conveno
de Haia de 1964, que, ao definir o mbito de sua aplicao aos contratos considerou
o fato das partes possurem estabelecimentos em pases diferentes, e tambm a
possibilidade de no possurem estabelecimento, ocasio em que se leva em conta
a sua residncia habitual. A mesma Lei Uniforme, por outro lado, desconsiderou o
critrio nacionalidade das partes para fins de incidncia da norma.
Outro exemplo interessante de critrio de atribuio de internacionalidade aos
contratos o adotado pela Conveno de Berna sobre o transporte de mercadorias
por estrada de ferro. De acordo com a Conveno de Berna21 de 1886, os contratos
sero tidos como internacionais se a mercadoria destinada a transporte precisar
atravessar o territrio de pelo menos dois Estados contratantes.
Conclui Luiz Olavo Baptista22 que a internacionalidade do contrato avaliada
de acordo com o caso concreto: verificado o elemento de estraneidade, passa-se
determinao da intensidade e da relevncia desse elemento naquela relao
jurdica. Assim, pode-se afirmar que a verificao da internacionalidade decorre da
necessidade de identificao do sistema jurdico aplicvel, dentre aqueles que se
relacionam com os elementos contratuais.

20
CRNIO, Thas Cntia. Contratos internacionais: teoria e prtica. So Paulo: Atlas, 2009, p.11/12.
21
A Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas, de 9 de setembro de
1886, revista em Paris a 24 de julho de 1971, foi promulgada no Brasil em 6 de maio de 1975 atravs
do Decreto n 75.699. Disponvel em: http://www. senado. gov. br.
22
BAPTISTA, Luiz Olavo. Op. Cit., p. 23.
31

As relaes jurdicas ligadas atividade mercantil no escapam incidncia


das normas comuns do Direito obrigacional. Entretanto, quando essas relaes
jurdicas comercias ultrapassam os limites territoriais e ganham propores
internacionais, o Direito interno associado s regras da lex mercatoria se adqua
para atender s necessidades regulatrias prprias do Direito internacional.
Na viso da doutrina o contrato resulta da livre manifestao dos interesses
dos prprios contratantes, o que o torna equilibrado e justo em suas prestaes. Aos
contratantes reconhecida ampla liberdade de contratar, desde que observadas a
soberania, a ordem pblica e os bons costumes.
Observados tais limites, podem as partes convencionar aquilo que lhes
aprouver, o que, de resto, constitui um aspecto da liberdade individual,
consubstanciada no princpio de que permitido tudo que no proibido. Podem,
portanto, discutir livremente as condies e celebrar contratos, alm de escolher a lei
que ir regul-los, exercendo a melhor forma de declarao de vontade23.
Identificado o contrato, pe-se a questo de que lei reguladora incidir sobre
ele. A lei aplicvel ao contrato interno a proveniente da legislao vigente no
Direito interno do pas em que foi inteiramente firmado o negcio jurdico. Neste
caso, no h que se falar na hiptese da escolha da lei aplicvel pelas partes, tendo
em vista que o ordenamento jurdico brasileiro ter incidncia obrigatria, e qualquer
escolha cabvel s partes estar dentro da permissibilidade limitada que conferida
pelas normas nacionais.
Quanto aos contratos internacionais, no se reveste de facilidade, e nesta
seara se constata a importncia da anlise da autonomia da vontade, objeto de
estudo central deste trabalho. preciso ter cautela, pois as legislaes nacionais
tratam de forma no unvoca a autonomia da vontade das partes para a escolha da
lei aplicvel ao contrato.
O corpo normativo dos pases que se conectam ao contrato representa
mltiplas possibilidades de incidncia legal. Diante desta vasta opo que se
percebe a importncia do princpio da autonomia da vontade das partes na escolha
da legislao aplicvel.

23
PERIN Junior, cio. A teoria da vontade na formao dos contratos e a autonomia do Direito
comercial em relao ao Direito civil face ao projeto do novo Cdigo Civil. Disponvel em:
Disponvel em: <www.jus2.uol.com.br>. Acesso em: 29 jun. 2012.
32

Da a preocupao mundial com a legislao de regncia dos contratos


internacionais ser inevitvel. Sob esse aspecto, Irineu Strenger24 entende ser
importante considerar duas hipteses: a primeira, o contrato omisso quanto ao
Direito aplicvel, e a segunda, a escolha pelas partes do Direito aplicvel, apoiada
no princpio da autonomia da vontade.
Explica o autor que os contratos sem clusula de lei aplicvel esto sujeitos
aos elementos de conexo vigentes nos ordenamentos positivos de DIPr. Nesses
casos a escolha pelas partes vai depender no apenas da qualificao, mas tambm
dos critrios adotados pelo prprio contrato que eventualmente permitam esse
exerccio da vontade.
Em matria de contratos, tudo depende da vontade das partes contratantes,
entretanto, em caso de omisso da vontade em pontos essenciais do contrato,
necessrio se faz ponderar os elementos que compem a relao jurdica: lei da
nacionalidade das partes, lei do domiclio, lei do lugar da celebrao do contrato, lei
da execuo, entre outras.
Quando presente a clusula da lei aplicvel, a autonomia da vontade se
mostra eficaz na busca pela lei que melhor convm regulao da relao jurdica,
mas, de acordo com Oscar Tenrio25, alm de elemento de conexo, a autonomia
da vontade princpio contratual, cujo maior prestgio se deu na poca em que a
liberdade nos contratos chegou ao auge em pleno liberalismo, quando as
convenes legalmente constitudas tinham fora de lei entre as partes.
Sob o ponto de vista do professor Sylvio Loreto26, o princpio da autonomia da
vontade na esfera do DIPr ressurge intenso em nossos dias. E tomando por certo
que tal princpio admitido e reconhecido pelo Direito interno, o questionamento
feito pelo professor sobre o seu cabimento na soluo de alguns dos problemas do
DIPr. Em resposta, o professor Sylvio Loreto entende que a autonomia da vontade,
no mbito do DIPr, se aplica aos problemas de conflitos de leis. A vontade pode
outorgar competncia a uma lei para regular direitos e obrigaes em relaes
jurdicas internacionais.

24
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 1998, p. 108.
25
TENRIO, Oscar. Op. Cit., p. 348.
26
LORETO, Sylvio. O direito internacional privado e a autonomia da vontade: seu estudo na
Faculdade de Direito do Recife na primeira metade do sculo XX. In: Anurio dos Cursos de Ps-
Graduao em Direito, n 12, 2002. Org. Joo Maurcio Adeodato. Recife: Universidade Federal de
Pernambuco-CCJ, 2002, p. 414/416.
33

O princpio sofreu um abrandamento, a ponto do Direito positivo diminuir


sensivelmente o campo de ao dos contratantes e subordinar a sua vontade aos
critrios legais. Ressalta Oscar Tenrio27 que, enquanto na ordem interna o princpio
da autonomia da vontade corresponde liberdade concedida pela prpria lei aos
contratantes, no campo dos conflitos de leis o problema toma outra feio.
Explica Tenrio que existem duas correntes opostas sobre o assunto: para a
primeira corrente, a autonomia da vontade um critrio que a prpria lei consagra e
tem extenso muito maior no DIPr do que no Direito interno. A segunda corrente
estabelece que a autonomia da vontade, considerada como a liberdade das partes
escolherem a lei para reger o contrato, no deve ser admitida. A posio da segunda
corrente, liderada pelo internacionalista francs Niboyet, de que no h autonomia
da vontade, mas liberdade convencional, ou seja, o entendimento de que as
prprias leis imperativas limitam a vontade das partes.
No entanto, para Celso Bastos28, possvel que a escolha das partes no
alcance a eficcia almejada:

Nos casos onde houver uma escolha de lei, as partes devem procurar
identificar claramente quais aspectos do contrato e quais situaes devem
ser regidas pela legislao preferida. Uma das mais complexas questes a
respeito da escolha de lei diz respeito ao efeito dessa escolha em vista da
disparidade de normas de DIPr. Pode-se afirmar que simplesmente escolher
as regras de um pas para reger obrigaes poder no ter a eficcia
almejada. Mesmo os sistemas de DIPr que sustentam amplamente o
princpio da autonomia da vontade no so absolutos em atribuir fora a
esta escolha. Todos os sistemas contm restries que invalidam
determinadas manifestaes de vontade consideradas inaceitveis. H
sistemas que restringem a possibilidade de escolha, e outros ainda, que
probem quaisquer opes em matria de lei aplicvel.

De acordo com o professor Sylvio Loreto29, duas ou mais pessoas, ao


pactuarem seus interesses nas clusulas contratuais registram as suas vontades
autorizadas pelo princpio da autonomia da vontade, e desse ato, decorrem direitos
e obrigaes. A vontade tem fora de estipular livremente o que convm aos
contratantes, outorga aos mesmos o poder de indicar a lei competente para regular
seus direitos e obrigaes.

27
TENRIO, Oscar. Op. Cit., p. 348.
28
BASTOS, Celso Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel. Contratos internacionais. So Paulo:
Saraiva, 1990, p.6.
29
LORETO, Sylvio. Op. Cit., 2002, p. 420.
34

Chamam-se de leis de competncia voluntria, pois decorrem do fato de


terem sido escolhidas pela vontade das partes, expressamente manifestada no
contrato. Na ausncia da vontade expressa, incidir uma lei supletiva. Explica o
professor Sylvio Loreto30 que a lei supletiva fixada pela legislao a partir da
presuno da vontade das partes, entendendo que as partes omitiram-se
deliberadamente de manifestar a vontade. Conclui que o princpio da autonomia da
vontade confere s partes o poder de determinar a essncia das clusulas que
devem reger seus entendimentos recprocos. A vontade soberana na escolha da
lei aplicvel, reguladora da substncia e dos efeitos do contrato.
A vontade no limitada pelo territrio, porque pode se manifestar em
qualquer lugar. Em um contrato, a manifestao das vontades constitui um fato, de
modo que o papel nico da lei escolhida conferir proteo essa manifestao de
vontade das partes para que possam exprimi-la livremente.
Sobre a liberdade de escolha das partes na escolha da lei aplicvel s
obrigaes contratuais, entende Lauro Gama31 que o aplicador do Direito, diante do
caso concreto, deve mitigar a autonomia da vontade com as limitaes ela
impostas, de modo a harmonizar e coordenar as vrias normas jurdicas aplicveis.
Para o autor, deve-se estabelecer um dilogo, uma coordenao flexvel e til entre
as fontes normativas a fim de proporcionar a melhor soluo possvel para os casos
complexos do comrcio internacional.
Logo, emerge a necessidade de proceder anlise dos interesses concretos
expressos no acordo entre as partes considerando, em paralelo, as imposies da
ordem pblica e as limitaes legais ao exerccio da autonomia da vontade.
Desde Pillet, internacionalista francs, contemporneo de Niboyet, toda
manifestao da vontade sempre limitada pela necessidade de respeitar a
autoridade da lei competente, isto , pela disposio imperativa ou proibitiva de uma
lei aplicvel. Nesses impasses, explica o professor Sylvio Loreto32, a autonomia

30
LORETO, Sylvio. Do princpio da autonomia da vontade no DIPr (perspectiva histrica). In:
Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n 10, 2000. Org. Joo Maurcio Adeodato. Recife:
Universidade Federal de Pernambuco-CCJ, 2000, p. 263/266.
31
SOUZA JNIOR, Lauro Gama. Autonomia da vontade nos contratos internacionais no direito
internacional privado brasileiro: uma leitura constitucional do artigo 9 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil em favor da liberdade de escolha do Direito aplicvel. In: O Direito internacional
contemporneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Org. Carmen Tibrcio e Lus
Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.599/626.
32
LORETO, Sylvio. Op. Cit., 2000, p. 274.
35

deveria ceder e desaparecer, tendo em vista que o referido princpio s poderia


subsistir respeitando e apoiando-se na autoridade legtima da lei.
Na discusso doutrinria atual, no predomina mais a anulao do princpio
da autonomia da vontade, o que Lauro Gama vem difundindo como dilogo das
fontes, ao corroborar com o pensamento de Cludia Lima Marques33 de que tal
mtodo permite a utilizao simultnea, coerente e coordenada das mltiplas fontes
legislativas convergentes, permitindo-se a aplicao conjunta e harmnica de duas
ou mais normas para o mesmo caso, seja de forma complementar ou subsidiria.
Admite-se ainda, no dilogo das fontes, a opo voluntria das partes sobre
que fonte deve prevalecer ou ainda a opo por uma das leis em conflito, uma vez
que esse mtodo autoriza, embasa e estrutura uma soluo flexvel e aberta para os
casos complexos da realidade jurdica.
Segundo Lauro Gama34, o mtodo dialgico adequado para o tratamento
dos contratos, inclusive os internacionais, porque o contrato no um instrumento
nico, mas sim um feixe de espcies diferentes: contratos internacionais, contratos
de trabalho, contratos de consumo, entre outros. Ao explicar como adotar, na
prtica, a teoria do dilogo das fontes, Lauro Gama toma como exemplo um contrato
internacional de agncia (representao comercial) em que as partes elegeram o
Direito francs como lei aplicvel, e, neste caso, o juiz no pode deixar de respeitar
a autonomia privada dos contratantes, e por isso reconheceu a eficcia da
autonomia da vontade em sede de arbitragem, mas consignou, por outro lado, que
tal eleio seria invlida no juzo, face ao art. 9 da LICC, de 1942.
Diante desse paradoxo, o autor defende que deve-se estabelecer um dilogo
entre as fontes utilizadas para reconhecer o Direito e justificar a deciso judicial. Em
suma, a partir da teoria do dilogo das fontes, a deciso judicial deve refletir a
soluo alcanada atravs da anlise do Direito nacional eleito, associada
utilizao de normas internacionalmente reconhecidas, como, por exemplo, os
Princpios do UNIDROIT relativos aos Contratos do Comrcio Internacional de 2004,
e ainda invocar a Conveno Interamericana sobre o Direito aplicvel aos Contratos
Internacionais CIDIPV (Conveno do Mxico de 1994), mesmo que esses
instrumentos ainda no tenham sido ratificados pelo Brasil.

33
MARQUES, Cludia Lima. Proteo do consumidor no mbito do comrcio eletrnico. In:
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n 23, 2003, p. 51/52.
34
SOUZA JNIOR, Lauro Gama. Op. Cit., 624/626.
36

Nessa vertente, Lauro Gama conclui que, mesmo com a liberdade de escolha
das partes, deve o aplicador do Direito, diante do caso concreto, mitigar a ideia de
excluso de leis que inerente ao mtodo conflitual do DIPr, e enfrentar os desafios
de harmonizar e coordenar as vrias normas jurdicas aplicveis questo,
estabelecendo, atravs do dilogo das fontes, uma coordenao flexvel e til entre
essas fontes a fim de proporcionar a melhor soluo possvel para os casos
complexos do comrcio internacional.
A ideia da escolha da lei se ampara na autonomia da vontade por exigncia
da realidade contratual internacional, essa necessidade se justifica pela rapidez com
que o comrcio internacional se desenvolve.
Todos esses fatores precisam ser observados e contemplados pelo novo DIPr
que o sculo XXI exige, ocasio em que se afigura relevante o tema proposto nesta
tese - A influncia da harmonizao e da uniformizao do Direito Internacional
Privado sobre a autonomia da vontade na escolha da lei aplicvel aos contratos
internacionais.

2.2 A PROBLEMTICA DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

2.2.1 A ESCOLHA DO FORO

Um nico contrato internacional pode apresentar vrias problemticas, como


a capacidade das partes, o cumprimento das obrigaes, o local de constituio, as
formalidades da celebrao ou o local de execuo do contrato.
Para a soluo de tais questes, pe-se as da escolha do foro e da lei
aplicvel. Quando se trata de escolha da lei do foro ou da lei aplicvel, pe-se a
discusso da presena da autonomia da vontade.
Antes de partir para o enfrentamento da problemtica da escolha da lei do
foro, que, embora no seja o escopo deste trabalho, ser abordada, porque nela se
insere a autonomia da vontade, objeto central desta tese, fazem-se necessrias
algumas explanaes a respeito da funo jurisdicional do Estado. Essa funo
estatal exercida diante de casos concretos de conflitos de interesses, ou seja, em
caso de lide ou litgio e sempre na dependncia da invocao da jurisdio pelos
interessados.
37

Entretanto, salienta Humberto Theodoro Jnior35 que no so todos os


conflitos de interesses que se compem por meio da jurisdio, mas apenas aqueles
que configuram a lide ou litgio, que so palavras sinnimas e correspondem a um
conflito anterior ao processo, mas a sua existncia constitui conditio sine qua non do
processo. Para que haja lide ou litgio, necessrio que ocorra um conflito de
interesses qualificado por uma pretenso resistida.
Importante diferenciar que o conflito de interesses estudado pelo Direito
Processual Civil domstico no se confunde com o conflito de leis no espao, objeto
de estudo do Direito Internacional Privado. Enquanto que o conflito de interesses
sinnimo de lide, litgio, pretenso resistida; o conflito de leis no espao se
caracteriza pela dvida na aplicao da lei para solucionar a lide ou litgio, que
tambm pode ser entendido como sinnimo da palavra controvrsia, muito utilizada
no mbito do comrcio internacional tanto da OMC quanto do MERCOSUL.
Por outro lado, competncia ou jurisdio internacional, explica Marcel
Guerra36, se refere ao exerccio do poder jurisdicional do Estado em relao a uma
controvrsia que apresente um elemento estrangeiro, a envolver mais de um pas.
Salienta que a jurisdio no passvel de sofrer qualquer transformao em razo
da simples presena de elementos estrangeiros no processo. A atividade
jurisdicional do Estado, quanto aos fins que almeja, nica e invarivel. Portanto, do
ponto de vista do contedo da atividade jurisdicional, no se pode estabelecer uma
distino relevante em prol de um conceito autnomo de jurisdio internacional.
Nas palavras de Moon Jo37, o termo jurisdio internacional refere-se
questo sobre qual pas dever exercer a jurisdio judiciria em um processo
internacional. Desta forma, restringe-se jurisdio exercida pelo Poder Judicirio e
trata-se, basicamente, em buscar a jurisdio mais adequada, e no discutir qual
outro tribunal, em outro pas poderia exercer esta jurisdio.
A jurisdio uma forma de heterocomposio de litgios, isto , atribui a um
terceiro, alheio ao conflito, a incumbncia de determinar sua soluo. A jurisdio

35
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 30.
36
GUERRA, Marcel Vitor de Magalhes e. Competncia internacional no Cdigo de Processo
Civil e Princpios, luz da jurisprudncia do STF e STJ. Dissertao de Mestrado/UFES.
Disponvel em:
http://www.ccje.ufes.br/Direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacaomarcelvitor.pdf. Acesso em:
06.jun.2012.
37
JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado. So Paulo: LTr, 2001, p. 269.
38

hoje verificada em duas modalidades: judicial e arbitral. A jurisdio judicial


caracteriza-se especialmente pela composio da lide atravs do Estado, que
funciona como o terceiro alheio ao interesse das partes conflitantes.
Em princpio, como se nota no Brasil, a jurisdio foi concebida como poder
soberano estatal, de monoplio do Estado, pois somente seus rgos diretos a
exerciam atravs do Poder Judicirio. Contudo, ensina Jos Afonso da Silva38 que
houve tempos em que a jurisdio era concedida pelo Estado a particulares ou as
outras instituies, como era o caso da jurisdio feudal e da eclesistica, vigente no
Brasil durante o perodo monrquico.
Atualmente, pode-se afirmar que a jurisdio, no Brasil, de competncia
judicial e arbitral, uma vez que a natureza jurdica da arbitragem de jurisdio. O
rbitro exerce jurisdio ao aplicar o direito ao caso concreto, colocando fim lide
que existia entre as partes. Assim, se o prprio Estado a reconhece e autoriza a
arbitragem, a funo jurisdicional, que continua sendo monoplio seu, est sendo
exercida, pois h a participao de um terceiro (o rbitro), que o prprio Estado ps
para atuar validamente, como exige a Lei de Arbitragem.
Em tema de jurisdio e competncia, outro conceito que precisa ser definido
o de foro. A lei do lugar onde se desenvolve o processo a chamada lei do foro,
ou lex fori, diz respeito legislao aplicvel em um territrio ou circunscrio,
delimitada por uma certa rea de competncia jurisdicional. A lei do foro tem
aplicabilidade em face da natureza territorialista e imperativa das regras em questo,
que so tambm unilaterais e a elas no se sobrepem as regras de Direito
Internacional. Tanto a modificao da competncia internacional, pela vontade
individual, quanto a submisso da parte a um determinado juzo so expresses
imprecisas, pois a vontade particular no modifica nem cria jurisdio ou
competncia, porque essas preexistem vontade privada.
indiscutvel a importncia da competncia geral do foro estrangeiro ao se
falar em eleio de foro, principalmente quando se deseja homologar no Brasil a
sentena aliengena. A ttulo de distino, o ordenamento jurdico ptrio aborda a
competncia geral ou internacional ao impor limites jurisdio nacional nos arts. 21
a 25 do Cdigo de Processo Civil (CPC) Lei n 13.105/2015:
TTULO II

38
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito constitucional Positivo. 7 ed., So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1991, p. 475.
39

DOS LIMITES DA JURISDIO NACIONAL E DA COOPERAO


INTERNACIONAL

CAPTULO I
DOS LIMITES DA JURISDIO NACIONAL

Art. 21. Compete autoridade judiciria brasileira processar e julgar as


aes em que:
I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no
Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao;
III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.
Pargrafo nico. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se
domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que nele tiver agncia,
filial ou sucursal.

Art. 22. Compete, ainda, autoridade judiciria brasileira processar e julgar


as aes:
I - de alimentos, quando:
a) o credor tiver domiclio ou residncia no Brasil;
b) o ru mantiver vnculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de
bens, recebimento de renda ou obteno de benefcios econmicos;
II - decorrentes de relaes de consumo, quando o consumidor tiver
domiclio ou residncia no Brasil;
III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem jurisdio
nacional.

Art. 23. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de


qualquer outra:
I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil;
II - em matria de sucesso hereditria, proceder confirmao de
testamento particular e ao inventrio e partilha de bens situados no Brasil,
ainda que o autor da herana seja de nacionalidade estrangeira ou tenha
domiclio fora do territrio nacional;
III - em divrcio, separao judicial ou dissoluo de unio estvel, proceder
partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de
nacionalidade estrangeira ou tenha domiclio fora do territrio nacional.

Art. 24. A ao proposta perante tribunal estrangeiro no induz


litispendncia e no obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea
da mesma causa e das que lhe so conexas, ressalvadas as disposies
em contrrio de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no
Brasil.

Pargrafo nico. A pendncia de causa perante a jurisdio brasileira no


impede a homologao de sentena judicial estrangeira quando exigida
para produzir efeitos no Brasil.

Art. 25. No compete autoridade judiciria brasileira o processamento e o


julgamento da ao quando houver clusula de eleio de foro exclusivo
estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo ru na contestao.
1o No se aplica o disposto no caput s hipteses de competncia
internacional exclusiva previstas neste Captulo.
2o Aplica-se hiptese do caput o art. 63, 1o a 4o.

Como se pode perceber, os arts. 21, 22 e 24 do novo CPC tratam da


competncia internacional cumulativa, e os arts. 23 e 25 da competncia
40

internacional exclusiva brasileira. A competncia especial ou interna, que no ser


analisada no presente trabalho, est prevista nos arts. 44 a 53 do CPC, e divide-se
em competncia em razo do valor e da matria, funcional e territorial.
Sobre a lei do foro, entende Franceschini39 que, no DIPr brasileiro, ainda
existe confuso entre lei aplicvel e foro, seja pela complexidade prtica do tema ou
pela pouca experincia dos Tribunais nacionais no trato de questes de DIPr em
sede de contratos internacionais. No sistema jurdico brasileiro, a determinao da
competncia judiciria nos contratos internacionais no influencia a competncia
legislativa, e vice-versa, por isso, jurisdio e lei aplicvel no se confundem.
A lei aplicvel ao contrato internacional tambm no se confunde com a
questo da escolha do foro. Sob o ponto de vista do julgador, deve ficar claro que,
uma vez identificado o juzo competente (nacional ou estrangeiro) para o julgamento
da demanda, a prxima etapa a identificao da lei materialmente aplicvel, luz
do Direito conflitual positivo brasileiro.
A eleio de foro um aspecto formal, processual do contrato, enquanto que
a escolha da lei aplicvel est ligada ao contedo material da avena. Por isso que,
a partir da eleio, pelas partes, do foro brasileiro para julgamento da demanda no
se pode inferir ter sido tambm escolhida a lei brasileira como aplicvel ao contrato.
Mesmo que o foro eleito seja o nacional, admite-se escolha de lei estrangeira a ser
aplicada matria contratual que ser julgada por juzes brasileiros, segundo norma
processual brasileira.
Conforme ressaltado por Nardi40, os temas esto intrinsecamente ligados,
mas discute-se nesse campo a forma de fixao da competncia internacional dos
juzes, sem observar qual a lei que ser aplicvel, ainda que por escolha das partes
envolvidas. Eleger o foro apenas comprometer-se a reclamar seus direitos perante
certo rgo jurisdicional, independente das normas jurdicas aplicveis relao
material, esclarece.

39
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. A lei e o foro de eleio em tema de contratos
internacionais. Disponvel em: <www.fm-advogados.com.br>. Acesso em: 18.03.2012.
40
NARDI, Marcelo de. Eleio de foro em contratos internacionais: uma viso brasileira. In:
Contratos internacionais/coord. Joo Grandino Rodas. 3 Ed. Ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, p.122/194.
41

Serpa Lopes41 conclui pela perfeita distino entre a escolha da lei aplicvel
ao contrato e a eleio do foro para dirimir controvrsias, alm de destacar a
relevncia do tema ao explicar que a escolha da lei aplicvel uma liberdade
material decorrente do princpio da liberdade de contratar, ou seja, da autonomia da
vontade. A eleio de foro, por sua vez, tem conotao processual, e consiste em
indicar o compromisso das partes de se submeterem a certo rgo jurisdicional para
exame dos litgios decorrentes do contrato, com o objetivo de prever o resultado de
acordo com o prestgio da corte escolhida.
A doutrina da autonomia da vontade apresenta dificuldades quando as partes
no estabelecem expressamente a lei para reger o contrato. Descobrir a lei a que as
partes se submeteram quando da celebrao do contrato tarefa que compete ao
intrprete da relao jurdica a partir da identificao dos elementos de conexo
contidos no contrato, como por exemplo: lei do lugar da execuo, lei do lugar da
celebrao, lei do foro, entre outros.
Segundo Peter Nygh42, professor adjunto de Direito na Universidade de New
South Wales, na Austrlia, escolha da lei e escolha do foro so assuntos
correlacionados. No apenas a escolha do foro pode determinar a lei aplicvel, e
frequentemente acompanhar uma clusula de eleio da lei em favor da mesma
jurisdio, mas o prprio poder de escolher levanta as mesmas questes que a
autonomia das partes. Mas, diferem quanto a um aspecto importante: a escolha do
foro afeta a jurisdio dos tribunais e, portanto, pode ser vista como um desafio mais
direto ao Estado autoritrio.
No entanto, o direito das partes escolherem o foro foi reconhecido em muitos
pases, principalmente na Inglaterra. Antes disso, j era claro que as partes
poderiam escolher a lei aplicvel, independentemente da escolha do foro. Para o
autor, a escolha do foro possui dois aspectos: prorrogao e derrogao. Na
prorrogao a jurisdio conferida pelo acordo entre as partes para a escolha de
um foro que no poderia ter jurisdio. A derrogao, explica Peter, um
instrumento atravs do qual as partes, em comum acordo, excluem a jurisdio de
um ou mais foros que seriam competentes para julgamento.

41
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 2 Ed. rev. e
aum. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, vol. III, p. 73.
42
NYGH, Peter. Autonomy in international contracts. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 15.
42

Explica ainda o autor que, embora seja possvel prorrogar sem derrogar, no
caso de uma prorrogao no exclusiva, e na derrogao sem prorrogao, onde o
acordo apenas exclui uma ou mais possibilidades de jurisdio, na maioria das
vezes o acordo das partes pretende conferir exclusividade de jurisdio a um foro e
excluir todos os outros. Nesse caso, haver tanto a prorrogao de foro quanto a
derrogao de um ou mais foros.
Esclarece Franceschini43 que tanto a modificao da competncia
internacional, pela vontade individual, quanto a submisso da parte a um
determinado juzo so expresses imprecisas, pois a vontade particular no modifica
nem cria jurisdio ou competncia, porque essas preexistem vontade privada.
E seja em termos de derrogao ou de prorrogao de jurisdio, as partes
contratantes ou litigantes no gozam de liberdade absoluta, pois, a vontade das
partes no pode submeter jurisdio de um Estado uma lide afastada ou recusada
por seu ordenamento jurdico. inadmissvel a vontade das partes na escolha do
foro quando h, por exemplo, ofensa ordem pblica, bons costumes ou soberania
nacional.
Para Haroldo Vallado44, o foro de eleio e a prorrogao foram adotados no
Direito convencional, como se observa no texto do art. 318 do Cdigo de
Bustamante, ao tratar das regras gerais de competncia no Direito Civil e Comercial:

Art. 318. O juiz competente, em primeira instncia, para conhecer dos


pleitos a que d origem o exerccio das aes cveis e mercantis de
qualquer espcie, ser aquele a quem os litigantes se submetam expressa
ou tacitamente, sempre que um deles, pelo menos, seja nacional do Estado
contratante a que o juiz pertena ou tenha nele o seu domiclio e salvo o
Direito local, em contrario.
A submisso no ser possvel para as aes reais ou mistas sobre bens
imveis, se a proibir a lei da sua situao.

O ordenamento jurdico brasileiro, em termos de competncia territorial,


admite a derrogao de jurisdio mediante foro de eleio e admite ainda a
prorrogao de jurisdio pela submisso tcita em que no conste exceo
declinatria de foro, mas, para isso, ensina Franceschini45, que preciso a
existncia dos elementos de convenincia de foro. luz do CPC brasileiro de 1973,
o autor analisa a competncia internacional e a nacional, e detecta fatores

43
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Op. Cit., p.66/121.
44
VALLADO, Haroldo. Op. Cit., p. 138.
45
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Op. Cit., p.100/102.
43

indicativos da competncia em razo do lugar, que so os elementos de


convenincia de foro.
Por serem admitidos pelo ordenamento jurdico brasileiro, os elementos de
convenincia, de fato, so passveis de aplicao competncia internacional
estrangeira. A fim de compreender melhor esta anlise feita por Franceschini, luz
do CPC de 1973, seguem os elementos de convenincia que possibilitam a
prorrogao e a derrogao do foro, segundo o autor46:
a) O local e o domiclio ou residncia do ru, independentemente da sua
nacionalidade (previsto nos arts. 88, I; 94 e 98 do CPC);
b) O local de cumprimento da obrigao (previsto nos arts. 88, II e 100,
IV, d do CPC);
c) O local da ocorrncia do fato ou da prtica do ato que der origem
ao (previsto nos arts. 88, III e 100, V do CPC);
d) O local da situao da agencia, filial ou sucursal da pessoa jurdica
(previsto nos arts. 88, pu, e 100, IV, b do CPC);
e) O local de estada do ru, quando incerto ou desconhecido seu
domiclio (previsto no art. 94, 2 do CPC);
f) O local de domiclio ou residncia do autor (previsto no art. 94, 2
e 3 do CPC);
g) O local da Capital da pessoa jurdica de Direito Pblico (previsto no
art. 99 do CPC);
h) O local da sede da pessoa jurdica ou o local onde a sociedade que
carece de personalidade jurdica exerce a sua principal atividade (previsto
47
no art. 100, IV, a e c, do CPC )

Franceschini48 alerta para ausncia do elemento nacionalidade na lista


anterior, e at mesmo para o seu desprezo nos termos do art. 21 do CPC.
Entretanto, nas hipteses em que estejam envolvidos na demanda judicial Estados
ratificantes do Cdigo de Bustamante, a nacionalidade constitui elemento de fixao
de competncia, conforme expressamente consignado no art. 318, do referido
diploma legal.
Importante ainda abordar, dentro do assunto do Direito processual
internacional brasileiro, a questo do foro neutro. Sobre o tema, Irineu Strenger49
explica que o exerccio da autonomia da vontade pode levar as partes a escolherem
at mesmo um terceiro pas para tutelar sua relao jurdica, ou seja, um foro neutro.

46
Ibidem, p.104/107.
47
Correspondncia entre dos artigos citados no CPC de 2015: a) previsto nos arts. 21, I; 46 e 50 do
CPC/2015; b) previsto nos arts. 21, II e 53, III, d do CPC/2015; c) previsto nos arts. 21, III e 53, IV do
CPC/2015; d) previsto nos arts. 21, pu, e 53, III, b do CPC/2015; e) previsto no art. 46, 2 do
CPC/2015; f) previsto no art. 46, 2 e 3 do CPC/2015; g) previsto nos arts. 51 e 52 do CPC/2015;
h) previsto no art. 53, III, a e c, do CPC/2015.
48
Ibidem, p.107/108.
49
STRENGER, Irineu. Op. Cit, 1998, p. 256.
44

Ressalta ainda que nesses casos, os interessados devem se esforar para conhecer
ao mximo a legislao escolhida.
Tal instituto admitido no Brasil desde que observados os limites impostos
pela ordem pblica e que haja alguma conexo de carter objetivo ou subjetivo entre
a relao jurdica e o foro neutro escolhido. Para a legislao brasileira, o foro neutro
deve ter algum vnculo com a lide, no pode ser completamente alheio aos
elementos de conexo presentes na relao jurdica.
A nica exceo se refere ao foro arbitral, em que o ordenamento nacional
permite a escolha de um pas completamente diverso da jurisdio das partes
litigantes, independentemente de qualquer conexo com a relao jurdica.
Inclusive, atesta Irineu Strenger50, tem prevalecido, entre os comerciantes
internacionais, o consenso de que as pendncias subordinadas a decises arbitrais
se dirimam de acordo com os regulamentos das entidades que mantm essa
atividade jurisdicional, podendo assim a sede dessas organizaes tornar-se o
elemento de conexo designador, no s do procedimento, como tambm do Direito
aplicvel, sempre que os interessados no tenham estabelecido de modo diverso,
com apoio no princpio da autonomia da vontade.
No obstante a faculdade das partes de eleger livremente o foro arbitral e de
escolher a lei aplicvel, conforme preveem, respectivamente, os arts. 9; 10, inciso
IV; 2; 11, inciso IV e 39 da Lei de Arbitragem n 9.307/1996, a autonomia quanto
escolha da lei aplicvel encontra limitao:

Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes


submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo
ser judicial ou extrajudicial.
1 O compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo nos autos,
perante o juzo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

Art. 10. Constar, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:


(...)
IV - o lugar em que ser proferida a sentena arbitral.

Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das


partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de Direito que
sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons
costumes e ordem pblica.
2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize
com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comrcio.

50
Ibidem, p. 255.
45

Art. 11. Poder, ainda, o compromisso arbitral conter:


(...)
IV - a indicao da lei nacional ou das regras corporativas aplicveis
arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

Art. 39. Tambm ser denegada a homologao para o reconhecimento


ou execuo da sentena arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal
Federal constatar que:
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litgio no suscetvel de ser
resolvido por arbitragem;
II - a deciso ofende a ordem pblica nacional.
Pargrafo nico. No ser considerada ofensa ordem pblica nacional a
efetivao da citao da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos
moldes da conveno de arbitragem ou da lei processual do pas onde se
realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citao postal com prova
inequvoca de recebimento, desde que assegure parte brasileira tempo
hbil para o exerccio do direito de defesa (grifos nossos).

Ao analisar a Lei de Arbitragem brasileira (Lei n 9.307/1996), explica o


professor Aurlio Baviagem que, diferente do tratamento dado pelo art. 17 da
LINDB51, em que a ordem pblica descarta a eficcia da lei, do ato ou da sentena
estrangeira que lhes sejam ofensivos; a ordem pblica seria excludente da prpria
arbitragem estipulada como obrigatria em uma das clusulas gerais do contrato
internacional. Questiona o autor em sua tese: Em tal circunstncia, ser
considerada como clusula abusiva e, conseqentemente, considerada infratora
quela ordem, por afrontar o princpio constitucional de acesso ao Judicirio? 52
Critica Franceschini53 a inexistncia de autonomia da vontade em clusulas
arbitrais. A legalidade das clusulas de arbitragem reconhecida no Brasil, seja no
plano interno ou internacional, inclusive quanto competncia judiciria, matria que
admite ser regulada pela liberdade contratual, observados os princpios balizadores.
Mas, ainda neste caso de foro arbitral neutro, adverte Franceschini54, o Brasil
s admite nos casos de disputa comercial que envolva Estados ratificantes do
Protocolo Relativo s Clusulas de Arbitragem, assinado em Genebra, em 24 de
setembro de 1923. Apesar de rotineira a fixao de foro arbitral neutro, sua eficcia

51
Art. 17 da LINDB: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de
vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os
bons costumes.
52
BAVIAGEM, Aurlio Agostinho da. Contrato internacional de comrcio: exerccio da autonomia
da vontade, utilizao da arbitragem (estrangeira e internacional), seu reconhecimento, proposta de
alterao legislativa, p. 98. Tese de Doutorado. Recife: tese de Doutorado/ UFPE, verso do autor,
2000, 138 f.
53
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Op. Cit., p.66/121.
54
Idem.
46

est atrelada aos limites impostos pela ordem pblica, competncia nacional
exclusiva, preceitos de convenincia de foro, entre outros.
Em resumo, a eleio de foro para dirimir litgios decorrentes da contratao
internacional vlida, amplamente aceita e utilizada internacionalmente. Por meio
desta escolha, manifesta no contrato, as partes contratantes se obrigam a se
submeterem jurisdio escolhida para solucionar eventuais controvrsias
derivadas da relao negocial.
Esclarecida a questo de que a eleio de foro brasileiro no implica a
escolha da lei brasileira para disciplinar a relao jurdica, da mesma forma a eleio
do foro estrangeiro no significa aplicao do Direito aliengena relao jurdica
material. Alm de distintos, esses institutos so independentes no mbito do
ordenamento jurdico interno.
Nadia de Araujo55 enftica ao dizer que, diante do impasse da legislao
brasileira quanto possibilidade de se escolher a lei aplicvel, uma soluo a
determinao de um foro no qual, secundariamente, esta escolha seja permitida.
Pois, se eleito o foro brasileiro, de pronto, no se pode assegurar que a escolha da
lei pelas partes seja respeitada. Ao menos, a clusula de eleio de foro permitida
e amplamente utilizada no Brasil.
Prova disso o Decreto n 2.095 de 17 de dezembro de 1996, atravs do qual
o Brasil ratificou o Protocolo de Buenos Aires de 1994, que trata da jurisdio
internacional em matria contratual, consagrando a liberdade de eleio de foro ao
atribuir aos contratantes a competncia para a resoluo de conflitos decorrentes de
contratos internacionais em matria civil ou comercial, conforme se verifica na
reproduo do texto dos arts. 4 a 7, a seguir:

T I T U L O II - Jurisdio Internacional
C A P I T U L O I - Eleio de Jurisdio

Artigo 4
1. Nos conflitos que decorram dos contratos internacionais em matria
civil ou comercial sero competentes os tribunais do Estado-Parte em
cuja jurisdio os contratantes tenham acordado submeter-se por
escrito, sempre que tal ajuste no tenha sido obtido de forma abusiva.
2. Pode-se acordar, igualmente, a eleio de tribunais arbitrais.

55
ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 3d. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p.331 e 335.
47

Artigo 5
1. O acordo de eleio de jurisdio pode realizar-se no momento da
celebrao do contrato, durante sua vigncia ou uma vez suscitado o
litgio.
2. A validade e os efeitos de eleio de foro sero regidos pelo Direito dos
Estados-Partes que teriam jurisdio de conformidade com o estabelecido
no presente Protocolo.
3. Em todo caso, ser aplicado o Direito mais favorvel de validade do
acordo.

Artigo 6
Eleita ou no a jurisdio, considerar-se- esta prorrogada em favor do
Estado-Parte onde seja proposta a ao quando o demandado, depois de
interposta esta, a admita voluntariamente, de forma positiva e no ficta.

C A P I T U L O II - Jurisdio Subsidiria
Artigo 7
Na ausncia de acordo, tm jurisdio escolha do autor:
a) o juzo do lugar de cumprimento do contrato;
b) o juzo do domiclio do demandado;
c) o juzo de seu domiclio ou sede social, quando demonstrar que cumpriu
sua prestao (grifos nossos).

de se destacar a importncia do Protocolo de Buenos Aires de 1994 como o


melhor exemplo de normativa internacional em matria de contratos internacionais j
incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro. Na tentativa de ressaltar a
importncia de disciplinar e harmonizar as contrataes internacionais utiliza-se
como paradigma o referido Protocolo, que apesar de representar uma normatizao
prpria para os contratos no mbito do MERCOSUL, no descarta a utilizao de
fontes normativas do UNIDROIT e da UNCITRAL. E a ideia de segurana jurdica
melhor visualizada no mbito menor de contratao internacional, que o mbito
regional mercosulino.
Ao analisar os dispositivos do Protocolo de Buenos Aires de 1994, Felipe
56
Borge enfatiza que o objetivo de tal documento regular a jurisdio de um
determinado Estado em face da de outro, em matria contratual, sempre preferindo
a jurisdio eleita pelas partes. O Protocolo favorece, to-somente, a clusula eletiva
de jurisdio, mas no o direito ou a lei aplicvel ao contrato.
Apesar das intenes do Protocolo de Buenos Aires nesse ponto, o Estado
brasileiro, atravs do Poder Judicirio, oscila na aplicao da clusula de eleio de
jurisdio oriunda de contrato internacional, ora optando apenas pela prevalncia da
competncia do foro nacional, ora interpretando como norma de carter imperativo.

56
BORGE, Felipe Dezorzi. Protocolo de Buenos Aires e clusula de eleio de foro. Disponvel
em: http://jus.com.br/revista/texto/14248. Acesso em: 18 ago. 2012.
48

Ao fazer essa crtica, Felipe Borge observa que o Estado brasileiro prefere, na
verdade, a despeito das premissas contratuais trazidas pelos termos do Protocolo,
privilegiar a jurisdio nacional para a resoluo de conflitos internacionais, seja de
ordem pblica ou privada, contratuais ou no.
A resoluo desse entrave perpassa pelo prprio desconhecimento do
Protocolo de Buenos Aires de 1994 e de suas caractersticas na seara jurdica
nacional, notadamente quanto relao contratual e eleio de foro. De outro
lado, para Nardi57, a simples admisso de competncia concorrente com juzos
aliengenas leva concluso de que a escolha de foro em contratos
internacionalmente conectados totalmente compatvel com o ordenamento jurdico
brasileiro, desde que observadas certas restries.
O reconhecimento de eficcia escolha do foro subordina-se ao sistema de
limites consagrado no art. 216 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(STF), e antes dele, no art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942, a seguir
reproduzidos:

Reg. Interno do STJ58, Art. 216 - No ser homologada sentena que


ofenda a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
LICC de 1942, Art. 17 - As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como
quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

E hoje contemplado no art. 6 da Resoluo n 9 do Superior Tribunal de


Justia (STJ), de 4 de maio de 2005, que dispe, em carter transitrio, sobre
competncia acrescida ao Superior Tribunal de Justia pela Emenda Constitucional
n 45/2004:

Art. 6 No ser homologada sentena estrangeira ou concedido exequatur


a carta rogatria que ofendam a soberania ou a ordem pblica.

A jurisprudncia do STF consolidou-se no sentido de admitir a eleio de foro


e a sua prorrogao quando no configura fraude lei, violao dos princpios de

57
NARDI, Marcelo de. Op. Cit., p.122/194.
58
Sobre o assunto da homologao da sentena estrangeira, faz-se necessrio esclarecer que hoje
no Brasil, a sentena estrangeira, para que possa produzir efeitos no territrio brasileiro, est sujeita
prvia homologao pelo Superior Tribunal de Justia, salvo os casos dos arts. 961, 5 e 962, 4 do
CPC. Ressalte-se que antes essa competncia era do Supremo Tribunal Federal, com o advento das
alteraes trazidas pela Emenda Constitucional n 45/2004, essa competncia foi transferida para o
Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, I, i).
49

ordem pblica, violao da liberdade contratual ou ofensa aos princpios


fundamentais das obrigaes contratuais.
Em decorrncia dessas limitaes impostas pela legislao nacional, a
escolha de foro processual em contratos internacionais, que demonstrem potencial
vcio de vontade, como no caso dos contratos de adeso ou os de consumo, no
tem receptividade garantida, explica Marcelo de Nardi59. Essa possvel no
aceitao do foro eleito consequncia da proteo legal conferida parte
contratualmente mais fraca, a fim de evitar que haja coao na escolha do foro.
Trata-se de um filtro atravs do qual o Estado soberano brasileiro exerce a
seleo das hipteses em que admite ou no a prorrogao voluntria da
competncia para fora do territrio nacional; juntamente com os casos de
competncia absoluta, que promovem a proteo da soberania nacional, da ordem
pblica e dos bons costumes.
A complexidade do exame da validade da eleio de foro to intensa que,
no obstante se tratar de contedo processual da lide, chega a exigir que o julgador
penetre na relao jurdica material para verificar a adequao da opo feita pelas
partes com as exigncias de proteo impostas pelo ordenamento brasileiro, como
se destaca a seguir em algumas citaes de julgados extrados da jurisprudncia
brasileira, primeiro no Supremo Tribunal Federal:

LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL BRASILEIRO, ART. 12.


CDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 88, I E II. E COMPETENTE A
JUSTIA BRASILEIRA PARA CONHECER DE AO JUDICIAL EM QUE
O RU SE ACHA DOMICILIADO NO BRASIL OU AQUI HOUVER DE
CUMPRIR-SE A OBRIGAO. CASO EM QUE O DEMANDANTE TEM
DOMICLIO NO URUGUAI E O RU E BRASILEIRO DOMICILIADO NO
BRASIL, ONDE SE DEVERA CUMPRIR A OBRIGAO QUESTIONADA
NA DEMANDA PROPOSTA NO URUGUAI. 2. ELEIO DE FORO. SE AS
PARTES, UMA DOMICILIADA NO URUGUAI, OUTRA DOMICILIADA NO
BRASIL, CONTRATARAM QUE SUAS DIVERGENCIAS PERTINENTES
AO CONTRATO A QUE SE VINCULARAM SERIAM SOLVIDAS NO FORO
DA COMARCA DE SO PAULO, BRASIL, ESSE E O FORO
COMPETENTE, E NO O DO URUGUAI. 3. CARTA ROGATRIA DE
CITAO DO CONTRATANTE BRASILEIRO PARA RESPONDER, NO
URUGUAI, E DEMANDA QUE LHE FOI ACOLA PROPOSTA PELO
CONTRATANTE URUGUAIO. 4. EXEQUATUR INICIALMENTE
CONCEDIDO E POSTERIORMENTE REVOGADO. 5. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE O STF NEGA PROVIMENTO. (STF, CR 3166 AgR,
Relator(a): Min. ANTNIO NEDER, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/1980,
DJ 15-08-1988 PP-05914 EMENT VOL-01179-01 PP-00025 RTJ VOL-
00095-01 PP-00042).

59
NARDI, Marcelo de. Op. Cit., p.122/194.
50

O FORO DE ELEIO E REFLEXO DO DOMICLIO, MATRIA DE


DIREITO CIVIL, QUE ESCAPA AO QUE A LEI PROCESSUAL
PRESCREVE SOBRE A COMPETNCIA. VALIDA A ESCOLHA DO
FORO ELEITO, NAS RELAES JURIDICAS INTERNACIONAIS, DEIXA
DE PRODUZIR EFEITO EM FACE DO ART. 12 DA LEI DE INTRODUO
AO CDIGO CIVIL. (STF, RE 24004, Relator(a): Min. ABNER DE
VASCONCELOS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/1954, DJ 14-04-
1955 PP-04016 EMENT VOL-00206-01 PP-00100 EMENT VOL-00206 PP-
00100) (grifos nossos).

Como se percebe a partir dos precedentes jurisprudenciais do STF, no Brasil,


a eleio de foro tem sido respeitada nos contratos internacionais. O mesmo se
infere quando da observao da matria, em julgados do Superior Tribunal de
Justia:

RECURSO ESPECIAL. EXCEO DE INCOMPETNCIA. CLUSULA DE


ELEIO DE FORO ESTRANGEIRO. CONTRATO INTERNACIONAL DE
IMPORTAO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA.
INTERPRETAO DE CLUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE
PROVAS. INCIDNCIA DAS SMULAS 05 E 07 DO STJ. AUSNCIA DE
QUESTO DE ORDEM PBLICA. 1. No se verifica ofensa ao art. 535 do
CPC, tendo em vista que o acrdo recorrido analisou, de forma clara e
fundamentada, todas as questes pertinentes ao julgamento da causa,
ainda que no no sentido invocado pelas partes. 2. A reforma do julgado
demandaria a interpretao de clusula contratual e o reexame do contexto
ftico-probatrio, providncias vedadas no mbito do recurso especial, a
teor do enunciado das Smulas 5 e 7 do STJ. 3. As concluses da Corte a
quo no sentido de que, in casu, de importao a natureza do contrato
entabulado entre as partes e de que o pas estrangeiro o local de
execuo e cumprimento das obrigaes, decorreram da anlise de
clusulas contratuais e do conjunto ftico-probatrio carreado aos autos,
pelo que proscrito o reexame da questo nesta via especial. 4. "A eleio
de foro estrangeiro vlida, exceto quando a lide envolver interesses
pblicos" (STJ, REsp 242.383/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2005, DJ 21/03/2005 p.
360). 5. Recurso especial desprovido. (REsp 1177915/RJ, Rel. Ministro
VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 24/08/2010).

PROCESSO CIVIL. CLUSULA DE ELEIO DE FORO. COMPETNCIA


INTERNACIONAL. ART. 88 DO CPC. NOTAS TAQUIGRFICAS.
INTIMAO. PRECLUSO. EMBARGOS DE DECLARAO.
ACOLHIMENTO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. A clusula de
eleio de foro estrangeiro no afasta a competncia internacional
concorrente da autoridade brasileira, nas hipteses em que a
obrigao deva ser cumprida no Brasil (art. 88, II, do CPC).
Precedentes. 2. A ementa, o relatrio, os votos e as notas taquigrficas
formaram uma nica deciso sob o ponto de vista lgico e jurdico, embora
sua apresentao tenha ocorrido em momentos cronologicamente distintos.
Por essa razo, eventual recurso especial deve necessariamente refutar
todos os argumentos nela contidos. 3. Se o acrdo recorrido tem duplo
fundamento, cada um deles suficiente para a manuteno da deciso
impugnada, vedada sua reviso em sede de recurso especial (Smula
51

283/STF). 4. A ocorrncia da precluso consumativa impede o aditamento


do recurso especial, porque " defeso parte, praticado o ato, com a
interposio do recurso, ainda que lhe reste prazo, adicionar elementos ao
inconformismo" (AgRg nos EREsp 710.599/SP, Corte Especial, Rel. Ministro
Aldir Passarinho Jnior, DJe de 10/11/08). EMBARGOS DE DECLARAO
ACOLHIDOS. (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 1159796/PE, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2011, DJe
25/03/2011).

CONFLITO DE COMPETNCIA. FORO DE ELEIO EM CONTRATO.


Pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, o que afasta a eficcia de clusula
pactuada, caracterizando-a como abusiva e tornando-a nula de pleno
direito, a excessividade do nus que acarreta. Ausente a demonstrao
da excessividade onerosa ao adquirente de equipamento mdico de vultoso
valor, capaz de conduzi-lo a desvantagem exagerada, mantida h de ser a
clusula acordada. Competncia do juzo do foro de eleio, ficando
prejudicado o agravo, por perda do objeto. (STJ, CC 40.450/SP, Rel.
Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA SEO, julgado em 26/05/2004, DJ
14/06/2004, p. 155).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE


INDENIZAO POR UTILIZAO INDEVIDA DE IMAGEM EM STIO
ELETRNICO. PRESTAO DE SERVIO PARA EMPRESA
ESPANHOLA. CONTRATO COM CLUSULA DE ELEIO DE FORO NO
EXTERIOR. 1. A evoluo dos sistemas relacionados informtica
proporciona a internacionalizao das relaes humanas, relativiza as
distncias geogrficas e enseja mltiplas e instantneas interaes entre
indivduos. 2. Entretanto, a intangibilidade e mobilidade das informaes
armazenadas e transmitidas na rede mundial de computadores, a
fugacidade e instantaneidade com que as conexes so estabelecidas e
encerradas, a possibilidade de no exposio fsica do usurio, o alcance
global da rede, constituem-se em algumas peculiaridades inerentes a esta
nova tecnologia, abrindo ensejo prtica de possveis condutas indevidas.
3. O caso em julgamento traz baila a controvertida situao do impacto da
internet sobre o direito e as relaes jurdico-sociais, em um ambiente at o
momento desprovido de regulamentao estatal. A origem da internet, alm
de seu posterior desenvolvimento, ocorre em um ambiente com
caractersticas de auto-regulao, pois os padres e as regras do sistema
no emanam, necessariamente, de rgos estatais, mas de entidades e
usurios que assumem o desafio de expandir a rede globalmente. 4. A
questo principal relaciona-se possibilidade de pessoa fsica, com
domiclio no Brasil, invocar a jurisdio brasileira, em caso envolvendo
contrato de prestao de servio contendo clusula de foro na
Espanha. A autora, percebendo que sua imagem est sendo utilizada
indevidamente por intermdio de stio eletrnico veiculado no exterior, mas
acessvel pela rede mundial de computadores, ajuza ao pleiteando
ressarcimento por danos material e moral. 5. Os artigos 100, inciso IV,
alneas "b" e "c" c/c art. 12, incisos VII e VIII, ambos do CPC, devem
receber interpretao extensiva, pois quando a legislao menciona a
perspectiva de citao de pessoa jurdica estabelecida por meio de agncia,
filial ou sucursal, est se referindo existncia de estabelecimento de
pessoa jurdica estrangeira no Brasil, qualquer que seja o nome e a situao
jurdica desse estabelecimento. 6. Aplica-se a teoria da aparncia para
reconhecer a validade de citao via postal com "aviso de recebimento-AR",
efetivada no endereo do estabelecimento e recebida por pessoa que, ainda
que sem poderes expressos, assina o documento sem fazer qualquer
objeo imediata. Precedentes. 7. O exerccio da jurisdio, funo
estatal que busca composio de conflitos de interesse, deve observar
52

certos princpios, decorrentes da prpria organizao do Estado


moderno, que se constituem em elementos essenciais para a
concretude do exerccio jurisdicional, sendo que dentre eles avultam:
inevitabilidade, investidura, indelegabilidade, inrcia, unicidade,
inafastabilidade e aderncia. No tocante ao princpio da aderncia,
especificamente, este pressupe que, para que a jurisdio seja
exercida, deve haver correlao com um territrio. Assim, para as
leses a direitos ocorridos no mbito do territrio brasileiro, em linha
de princpio, a autoridade judiciria nacional detm competncia para
processar e julgar o litgio. 8. O Art. 88 do CPC, mitigando o princpio
da aderncia, cuida das hipteses de jurisdio concorrente
(cumulativa), sendo que a jurisdio do Poder Judicirio Brasileiro no
exclui a de outro Estado, competente a justia brasileira apenas por
razes de viabilidade e efetividade da prestao jurisdicional, estas
corroboradas pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio, que
imprime ao Estado a obrigao de solucionar as lides que lhe so
apresentadas, com vistas consecuo da paz social. 9. A
comunicao global via computadores pulverizou as fronteiras territoriais e
criou um novo mecanismo de comunicao humana, porm no subverteu a
possibilidade e a credibilidade da aplicao da lei baseada nas fronteiras
geogrficas, motivo pelo qual a inexistncia de legislao internacional que
regulamente a jurisdio no ciberespao abre a possibilidade de admisso
da jurisdio do domiclio dos usurios da internet para a anlise e
processamento de demandas envolvendo eventuais condutas indevidas
realizadas no espao virtual. 10. Com o desenvolvimento da tecnologia,
passa a existir um novo conceito de privacidade, sendo o consentimento do
interessado o ponto de referncia de todo o sistema de tutela da
privacidade, direito que toda pessoa tem de dispor com exclusividade sobre
as prprias informaes, nelas incluindo o direito imagem. 11. reiterado
o entendimento da preponderncia da regra especfica do art. 100, inciso V,
alnea "a", do CPC sobre as normas genricas dos arts. 94 e 100, inciso IV,
alnea "a" do CPC, permitindo que a ao indenizatria por danos morais e
materiais seja promovida no foro do local onde ocorreu o ato ou fato, ainda
que a r seja pessoa jurdica, com sede em outro lugar, pois na localidade
em que reside e trabalha a pessoa prejudicada que o evento negativo ter
maior repercusso. Precedentes. 12. A clusula de eleio de foro
existente em contrato de prestao de servios no exterior, portanto,
no afasta a jurisdio brasileira. 13. Ademais, a imputao de utilizao
indevida da imagem da autora um "posterius" em relao ao contato de
prestao de servio, ou seja, o direito de resguardo imagem e
intimidade autnomo em relao ao pacto firmado, no sendo dele
decorrente. A ao de indenizao movida pela autora no baseada,
portanto, no contrato em si, mas em fotografias e imagens utilizadas pela r,
sem seu consentimento, razo pela qual no h se falar em foro de eleio
contratual. 14. Quando a alegada atividade ilcita tiver sido praticada pela
internet, independentemente de foro previsto no contrato de prestao de
servio, ainda que no exterior, competente a autoridade judiciria
brasileira caso acionada para dirimir o conflito, pois aqui tem domiclio
a autora e o local onde houve acesso ao stio eletrnico onde a
informao foi veiculada, interpretando-se como ato praticado no
Brasil, aplicando-se hiptese o disposto no artigo 88, III, do CPC. 15.
Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1168547/RJ, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em
11/05/2010, DJe 07/02/2011).

TRANSPORTE MARTIMO. EMENDA CONSTITUCIONAL N 7/77. AO


RESCISRIA. COMPETNCIA RESIDUAL DO EXTINTO TRIBUNAL
FEDERAL DE RECURSOS. ELEIO CONTRATUAL DE FORO
ESTRANGEIRO. PREVALNCIA DA JURISDIO BRASILEIRA.
53

APLICAO DO ART. 88, II, DO CPC E DO PRINCPIO DA SUBMISSO.


1. Tratando-se de questo relacionada com contrato de transporte martimo,
continuou competente o extinto Tribunal Federal de Recursos, aps a
Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977, para o julgamento de
ao rescisria visando desconstituio de seus acrdos. 2. No
prevalece o foro contratual eleito pelas partes quando, pela obrigao
assumida pela empresa de transporte, o desembarque da mercadoria
feita no Brasil. Aplicao do artigo 88, inciso II, do Cdigo de Processo
Civil, bem como do princpio da submisso em razo da anterior
aceitao da jurisdio brasileira. 3. Ao rescisria julgada
improcedente pela inocorrncia dos pressupostos legais. (STJ, AR .133/RS,
Rel. Ministro CLAUDIO SANTOS, SEGUNDA SEO, julgado em
30/08/1989, DJ 02/10/1989, p. 15345) (grifos nossos).

A clusula de eleio de foro o mecanismo contratual pelo qual as partes


escolhem livremente qual o juzo que ser competente para julgar a lide, se ocorrer
um conflito decorrente da relao jurdica contratual. O intuito dos contratantes
utilizar a sua liberdade para suprimir o risco de uma demanda ser julgada por um
pas que eventualmente no havia sido livremente escolhido pelos interessados.
Contudo, ao analisar os julgados do STF e do STJ anteriormente
mencionados, percebe-se que a clusula da eleio de foro vlida e respeitada
pelos Tribunais, mas no vem obtendo xito em afastar a jurisdio brasileira nos
casos em que a jurisdio nacional goza de competncia concorrente com a do foro
eleito pelas partes.
De modo que ainda no possvel, atravs da eleio de foro estrangeiro, os
contratantes conseguirem restringir a jurisdio nacional nestas hipteses de
competncia concorrente. Nota-se que os julgados no determinam que a clusula
de eleio de foro nula, mas resta claramente ineficaz sua aplicao, conforme se
pde inferir.

2.2.2 A ESCOLHA DA LEI APLICVEL

A cincia do DIPr tem por tarefa apontar a lei aplicvel soluo dos conflitos
de leis que surgem no seio da relao privada internacional. Observe-se que o
mister do DIPr indicar a norma que dever incidir para dirimir a lide, que poder, ou
no, resolver o conflito de leis. O conflito de leis no o fim do DIPr, porm, ao se
identificar a lei aplicvel, a soluo do problema apresentado tende a ser alcanada,
encerrando assim o conflito.
Quando a matria contratual, a autonomia da vontade est diretamente
relacionada escolha da lei aplicvel. No Brasil, possvel apenas a escolha do foro
54

onde sero dirimidas as eventuais controvrsias obrigacionais, mas no a escolha


da lei aplicvel aos contratos, conforme dispe o caput do artigo 9 da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB 2010).
No obstante sua crescente aceitao no mundo, a autonomia da vontade
consagrada em diversas normativas internacionais, a exemplo nos Princpios do
UNIDROIT relativos aos Contratos do Comrcio Internacional (1994), nos Incoterms
2010, na Conveno de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias
(1980), na Conveno de Roma (1980), na Conveno Interamericana sobre o
Direito aplicvel aos Contratos Internacionais (Conveno do Mxico, resultante da
CIDIP V, 1994).
A consagrao da autonomia da vontade tambm observada em legislaes
de diversos pases, por exemplo, no Cdigo Civil portugus60, no paraguaio61, no
argentino62 e no francs63, todos expressamente admitem, em qualquer contrato
internacional, a faculdade das partes de designar o direito aplicvel sua relao
contratual.
Na principal norma de DIPr brasileiro (LINDB 2010), o reconhecimento da
autonomia da vontade das partes no consta de forma expressa. Por outro lado,
para evitar afirmaes taxativas, importa frisar que tal princpio consta claramente na
Lei de Arbitragem brasileira de n 9.307 de 1996 e da Lei n 9.478 de 1997 (dispe
sobre a regulao das atividades relativas ao monoplio do petrleo), o que leva a

60
ARTIGO 41 (Obrigaes provenientes de negcios jurdicos) 1. As obrigaes provenientes de
negcio jurdico, assim como a prpria substncia dele, so reguladas pela lei que os respectivos
sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista. 2. A designao ou referncia das partes s
pode, todavia, recair sobre lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse srio dos declarantes
ou esteja em conexo com algum dos elementos do negcio jurdico atendveis no domnio do direito
internacional privado.
61
Art.715.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que
est expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas.
Art.716.- Salvo estipulacin contraria, los contratos que tengan por finalidad la creacin, modificacin,
transferencia o extincin de derecho reales sobre cosas presentes determinadas, o cualquier otro
derecho perteneciente al enajenante, producirn esos efectos entre las partes desde que el
consentimiento se haya manifestado legtimamente.
62
Art. 1.197. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma.
63
Article 1134 (Cr par Loi 1804-02-07 promulgue le 17 fvrier 1804) - Les conventions lgalement
formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre voques que de leur
consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne
foi.
55

crer que, tratando-se do princpio da autonomia da vontade na legislao brasileira,


existe, no mnimo, um contra-senso: afinal, o Pas reconhece ou no o princpio?
O princpio da autonomia da vontade na escolha da aplicvel aos contratos
internacionais, ainda bastante polmico no Direito brasileiro, no s soluciona o
conflito de leis, como capaz de evit-lo, muito preocupante em razo da sua
prtica j estar bastante consagrada em vrias Convenes e Tratados que regulam
o comrcio internacional.
Quanto mais se desenvolvem as relaes humanas em mbito global, maior a
necessidade do Pas em adotar o princpio da autonomia da vontade como mtodo
de escolha da lei aplicvel aos contratos internacionais, eis o intuito desta tese.
Acredita-se que reconhecer e assegurar liberdade contratual so o caminho
para que as partes possam maximizar o alcance dos interesses da contratao,
amparadas pela segurana jurdica conferida pela garantia de que a norma eleita
para regular o contrato ser observada.
essa garantia de segurana jurdica que falta legislao brasileira, em
virtude da ausncia de clareza do corpo normativo interno em se posicionar pela
adoo ou no do princpio da autonomia da vontade como mtodo de escolha da lei
aplicvel pelas partes.
Em destaque, sobre a problemtica da lei aplicvel, importante salientar que
a questo no Brasil muito pouco enfrentada pelos Tribunais superiores, oportuno
trazer colao dois julgados, o primeiro extrado da jurisprudncia do STJ64 e o
segundo do STF65, a seguir:

64
STJ - SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA : SEC 646 US 2006/0027904-9
Processo: SEC 646 US 2006/0027904-9
Relator(a): Ministro LUIZ FUX
Julgamento: 05/11/2008
rgo Julgador: CE - CORTE ESPECIAL
Publicao: DJe 11/12/2008

65
STF - SENTENA ESTRANGEIRA: SE 4023:
Processo: SE 4023
Relator(a): Min. OSCAR CORREA
Julgamento: 29/06/1988
rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO
Publicao: DJ 26-08-1988 PP-21034 EMENT VOL-01512-01 PP-00145
56

PROCESSUAL CIVIL. SENTENA ESTRANGEIRA. HOMOLOGAO.


CONTRATO FIRMADO POR MTUO CONSENTIMENTO. EXCLUSO DE
RESPONSABILIDADE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS
ATENDIDOS. HOMOLOGAO DEFERIDA. AUSNCIA DE OFENSA
ORDEM PBLICA OU SOBERANIA. INTERVENO DE TERCEIRO.
ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. POSSIBILIDADE.
1. (...)
4. In casu, a homologao refere-se exatamente sentena
estrangeira, a qual considerou exequvel as disposies sobre a
responsabilidade limitada e escolha de regncia de lei com
fundamento em contrato firmado entre as partes litigantes, designado
nos autos de "GTA" - General Terms Agreements (Contratos em
termos gerais), no qual a VARIG S/A adquiriu da GE, dentre outros bens,
um motor de aeronave modelo CF6-80C2B2, com nmero de srie n
690165.
5. Deveras eleito o Direito aplicvel espcie em manifestao
de vontade livre (GTA) referido pactum, mutadis mutandis, faz as vezes
de "compromisso" insupervel pela alegao de aplicao em contrato
internacional do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC, lei interna,
sob o argumento de que apenao inversa investiria contra a ordem
pblica.
6. (...)
7. O Supremo Tribunal Federal j assentou que "o objetivo do
pedido de homologao no conferir eficcia ao contrato em que se
baseou a justia de origem para decidir, mas sentena dela
emanada", nos termos da Sec 4948/ EU, de relatoria do Min. Nelson
Jobim, julgada pelo Pleno, e publicada no DJ 26-11-1999. Precedentes:
SEC 894/UY, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado
em 20/08/2008, DJe 09/10/2008; SEC 1.397/US, Rel. Ministro FRANCISCO
PEANHA MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJ 03.09.2007.
8. (...)
9. A existncia de ao de seguradora em face da requerente da
homologao, em nada interfere no presente procedimento luz dos artigos
89 e 90 do CPC, posto tratar-se de competncia concorrente, versada sobre
lide obrigacional.
10. O juzo de delibao meramente formal, sem o denominado
Revision au fond, sendo certo que o art. 90 do CPC torna a existncia de
ao posterior no territrio nacional indiferente para fins de homologao.
Precedente desta Corte: SEC 611/US, DJ 11/12/2006.
11. Homologao de sentena estrangeira deferida.
(SEC .646/US, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado
em 05/11/2008, DJe 11/12/2008).

(grifos nossos)

HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA. PREENCHIDOS OS


PRESSUSPOSTOS LEGAIS (ARTS. 216 E 217 DO RISTF), DE DEFERIR.
HOMOLOGAO DEFERIDA. (SE 4023, Relator(a): Min. OSCAR
CORREA, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/1988, DJ 26-08-1988 PP-21034
EMENT VOL-01512-01 PP-00145)

1. (...)
2. (...)
57

3. Examinamos o cumprimento desses requisitos, singelamente, vista


dos autos e parte os estudos doutrinrios e jurisprudenciais a que se
declaram os proficientes patronos das partes e parecer apresentado:

I. Competente o juiz sentenciante, de acordo com a clusula 10.7 (fls.


41) do contrato de fechamento de 6/5/1980, textualmente:

10.7- Lei Regente. Este contrato ser regido e


interpretado de acordo com as leis do Estado de Nova
York aplicveis a contratos feitos e a serem cumpridos
inteiramente dentro desse Estado, salvo assuntos
relacionados validade das medidas tomadas pela CCS no
mbito empresarial, que so regidas pelas leis internas do
Estado de Delaware. Este Contrato poder ter o seu
cumprimento exigido perante os tribunais de qualquer
jurisdio. ------------------------------------.

SE n 4.023-9- Estados Unidos da Amrica

(grifos nossos).

No se pode, entretanto, atestar a posio da jurisprudncia nacional acerca


do reconhecimento ou no da autonomia da vontade das partes na escolha da lei
aplicvel aos contratos internacionais, tendo em vista que os Tribunais brasileiros
ainda no apreciaram tal questo, apenas pode-se afirmar, a partir desses julgados,
que o assunto foi abordado de forma incidental, ao homologarem sentenas
estrangeiras.
No julgado do STJ garantiu-se o direito de escolha da legislao estrangeira
aplicvel ao contrato firmado entre a Varig S/A e a GE, em detrimento do Cdigo de
Defesa do Consumidor (CDC), lei interna; porque a homologao de sentenas
estrangeiras no perpassa pela anlise de seu objeto, mas apenas por uma
verificao de preenchimento de requisitos formais. A questo do reconhecimento da
autonomia das partes foi, mesmo que indiretamente, contemplada neste julgado.
Neste mesmo sentido tem-se a homologao de sentena estrangeira n 4023
de 1988, em que o STF reconhece a sentena de um Tribunal nova-iorquino sobre
um contrato celebrado em Nova York, em que as partes escolheram a lei deste
Estado para regerem suas obrigaes66.
Assim, o referido julgado tambm no ensejou nenhum estudo diretamente
relacionado questo da validade da clusula de eleio de lei distinta daquela do

66
O professor Jacob Dolinger ao se posicionar sobre tal julgado, afirma que, nesta hiptese, tanto com base
no art. 9 da LINDB, como com fundamento no princpio da autonomia da vontade, a lei aplicada (escolhida
pelas partes) respeitou as regras do Direito conflitual brasileiro. DOLINGER, Jacob. Op. Cit., p. 464.
58

local da contratao. Deste modo, os julgados nacionais no contribuem para o


esclarecimento da polmica sobre o reconhecimento do princpio da autonomia da
vontade das partes na escolha da lei aplicvel aos contratos, sequer houve
posicionamento do STJ ou do STF sobre a sua aceitao pelo ordenamento jurdico
brasileiro.
Visto que nas decises indicadas, raras oportunidades de apreciao de
demandas que envolviam o princpio da autonomia da vontade, os Tribunais
brasileiros optaram por tratar de forma indireta o tema, o que faz Dolinger afirmar
que no h ainda um posicionamento jurisprudencial pacfico.
No contexto internacional tm se buscado a uniformizao e unificao de
regras substantivas do Direito Contratual em prol do desenvolvimento juridicamente
mais seguro do comrcio internacional. A UNCITRAL (Comisso especfica para
desenvolver o Direito do Comrcio Internacional), rgo da Organizao das Naes
Unidas (ONU), editou, em 17 de dezembro de 1966, a Resoluo 2205.
Um dos principais resultados advindos da Comisso da UNCITRAL foi a
Conveno sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, assinada em
Viena em 1980, em vigor desde 1988 em 27 pases, que alm de ressaltar o
trabalho desenvolvido pela Instituio de grande importncia para o movimento
uniformizador.
Em vrias ocasies, desde a sua primeira sesso, a Comisso considerou e
revisou seu programa de trabalho em funo das inovaes tecnolgicas, evoluo
das prticas comerciais, tendncias e desenvolvimentos internacionais, crises
econmicas e financeiras e outras foras que afetam o comrcio internacional. As
propostas para a anlise de novas questes podem ser feitas diretamente
Comisso, pelos Estados ou podem resultar de consultas com diversas
organizaes internacionais, podem surgir de simpsios e seminrios ou surgir em
conexo com temas que j estejam sendo discutidos em grupos de trabalho.
Por exemplo, a necessidade de se escrever sobre assinaturas eletrnicas foi
demonstrada no desenvolvimento da Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico. Ao
examinar se determinados tpicos devem ser adicionados ao programa, fatores
como alcance global, interesse particular para os pases em desenvolvimento,
inovaes tecnolgicas e novas tendncias de prticas comerciais, so levados em
conta. Alm disso, importa ressaltar que a UNCITRAL considera primeiro, em seu
59

trabalho de uniformizar e harmonizar as normas, se o tema em questo passvel


de resultar em um texto legal nico, objeto de um acordo de
harmonizao/uniformizao.
A Conveno de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias
foi celebrada em 11 de abril de 1980 pela Comisso das Naes Unidas para o
Direito do Comrcio Internacional (UNCITRAL), com a inteno de uniformizar as
normas sobre a compra e venda internacional de mercadorias a fim de contribuir
para a eliminao dos obstculos jurdicos s trocas internacionais e favorecer o
desenvolvimento do comrcio internacional.
A Conveno se aplica aos contratos de compra e venda de mercadorias
celebrados entre comerciantes que tenham o seu estabelecimento em Estados
diferentes, limita-se aos bens mveis corpreos, e no se aplica s relaes de
consumo. Da leitura dos artigos 6, 9 e 55 da referida Conveno, percebe-se que h
o reconhecimento do princpio da autonomia da vontade das partes na escolha da lei
aplicvel:

Artigo 6
As partes podem excluir a aplicao da presente Conveno ou, sem
prejuzo do disposto no artigo 12, derrogar qualquer das suas disposies
ou modificar-lhe os efeitos.

Artigo 9
(1) As partes esto vinculadas pelos usos em que consentiram e pelas
prticas que entre elas se estabeleceram.
(2) Salvo conveno em contrrio das partes, entendesse que estas
consideraram tacitamente aplicveis ao contrato, ou sua formao, todo e
qualquer uso de que tinham ou devessem ter conhecimento e que, no
comrcio internacional, seja largamente conhecido e regularmente
observado pelas partes nos contratos do mesmo tipo, no ramo comercial
considerado.

Artigo 55
Se o contrato for validamente concludo sem que o preo das mercadorias
vendidas tenha sido fixado no contrato, expressa ou implicitamente, ou sem
que exista disposio que permita a sua determinao, considera-se que as
partes, salvo indicao em contrrio, se referiram tacitamente ao preo
habitualmente praticado no momento da concluso do contrato, para as
mesmas mercadorias vendidas em circunstncias comparveis, no ramo
comercial considerado.

Essa liberdade est claramente visvel nos termos do artigo 6 ao prever que
as partes podem excluir a aplicao da Conveno ou derrogar qualquer das suas
disposies ou modificar os efeitos. Ao mesmo tempo, o art. 6 tambm limita a
60

autonomia das partes ao destacar a impossibilidade de modificao do artigo 12,


pela vontade dos contratantes.
Conforme mencionado anteriormente, alerta-se para o fato de que os
tratados e convenes impem a primazia das regras uniformes face autonomia da
vontade nas relaes contratuais. Verifica-se tal afirmao ao se analisar os limites
impostos autonomia das partes pelo artigo 12 da Conveno de Viena no que se
refere desnecessidade da forma escrita do contrato de compra e venda e aos
meios de prova e de extino do mesmo:

Artigo 12
Qualquer disposio dos artigos 11 e 29 ou da segunda parte da presente
Conveno que permita uma forma diversa da forma escrita, para a
concluso, modificao ou extino por acordo de um contrato de compra e
venda, ou para qualquer proposta contratual, aceitao ou outra
manifestao de inteno, no se aplica desde que uma das partes tenha o
seu estabelecimento num Estado contratante que tenha feito uma
declarao nos termos do artigo 96 da presente Conveno. As partes no
podem derrogar o presente artigo nem modificar-lhe os efeitos.

Ou seja, as partes possuem autonomia em muitos aspectos da Conveno,


entretanto, h questes sobre as quais prevalece no a vontade das partes
contratantes, mas sim o que est previsto na regra uniforme, que pode ser entendida
como lei de ordem pblica, imperativa, inderrogvel pela vontade das partes.
Outrossim, nos artigos 9 e 55, a liberdade das partes no encontra limites,
tendo em vista que tais dispositivos prevem o livre consentimento dos contratantes
na estipulao de disposies aplicveis ao contrato. Observe-se ainda que o
pargrafo 3 do artigo 58 da Conveno de Viena de 1980 prev a predominncia da
autonomia da vontade das partes quando se convencionou sobre pagamento e
entrega de mercadorias:

Artigo 58
(1) ...
(2) ...
(3) O comprador no est obrigado a pagar o preo antes de ter tido a
possibilidade de examinar as mercadorias, salvo se as modalidades de
entrega ou de pagamento em que as partes convieram lhe no deixarem
essa possibilidade.

Da anlise dos argumentos citados, conclui-se que, na Conveno de Viena


de 1980, a vontade das partes prevalece em relao s normas aplicveis aos
61

contratos, entretanto, tal liberdade encontra limitaes materiais previstas pelo artigo
12, lei imperativa.
Da necessidade de harmonizar as regras contratuais de compra e venda de
mercadorias em decorrncia do desenvolvimento acelerado do comrcio
internacional e da miscigenao cada vez maior entre culturas e costumes jurdicos
surge a crescente importncia da segurana jurdica com relao s normas
vigentes nas relaes comerciais internacionais. Com maior segurana na
contratao internacional haver o aumento do fluxo das exportaes, com mais
qualidade e celeridade, dada transparncia e maior confiana dos contratantes na
realizao do negcio. Alm disso, a harmonizao e a uniformizao de normas
que contemplem o princpio da autonomia da vontade das partes na escolha da lei
aplicvel aos contratos, promove a diminuio dos litgios.
Como se observa, a Conveno de Viena de 1980 um instrumento eficaz ao
contribuir para a segurana jurdica, a estabilidade e a harmonizao das relaes
comerciais internacionais. A unificao das normas substantivas torna
desnecessrio recorrer ao sistema judicial para solucionar o conflito de leis com o
intuito de verificar o Direito aplicvel, o que evita que as partes fiquem merc de
um Direito desconhecido ou menos favorvel.
Acrescente-se que existncia de regras comuns tambm fornece um
verdadeiro guia que os potenciais contratantes, de diferentes pases, podem seguir
para verificar, antes da celebrao do negcio, as obrigaes e os direitos a que
estaro sujeitos.
Dessa forma, no demais ressaltar que o texto da Conveno de Viena de
1980 j foi aprovado pelo Senado Federal brasileiro em 18 de outubro de 2012,
atravs do Decreto Legislativo n 538, e aguarda ratificao pelo Poder Executivo. A
iniciativa do Senado brasileiro demonstra que o Pas soube aproveitar uma tima
oportunidade de desenvolvimento nacional em prol de uma melhor atuao no
comrcio internacional de mercadorias.
A partir de pesquisa jurisprudencial feita nos Tribunais brasileiros, Iulia
Dolganova e Marcelo Boff Lorenzen67 verificaram que, de fato, ainda no h
ocorrncias de aplicao direta, no Brasil, da Conveno de Viena de 1980, que

67
DOLGANOVA, Iulia e LORENZEN, Marcelo Boff. O Brasil e a adeso Conveno de Viena de
1980 sobre compra e venda de mercadorias. Disponvel em: http://www.cisg-
brasil.net/doc/idolganova1.pdf. Acesso em: 14 jul. 2012.
62

entrou em vigor em 1 de abril de 2014, no impedia que a mesma fosse utilizada


como instrumento auxiliar de interpretao, pois no seria incompatvel com a ordem
jurdica nacional; tanto que a Lei de Arbitragem brasileira em vigor Lei n 9.307, de
1996, j adotava indiretamente a Conveno de Viena de 1980, permitindo s partes
contratantes escolher as regras de Direito que seriam aplicadas no procedimento
arbitral.
Como sabido, a Lei de Arbitragem brasileira (Lei n. 9.307/96) consagra, no
seu art. 2, 1, a autonomia da vontade das partes, ao conferir-lhes a possibilidade
de escolher livremente as regras de direito aplicveis durante a arbitragem, desde
que no haja violao dos bons costumes e da ordem pblica. Desse modo, o
contratante, uma vez sujeito Lei 9.307/96, poder decidir pela aplicao da
Conveno de Viena de 1980 ao submeter eventual disputa arbitragem, alerta
Hebert Schutz68.
A importncia da adoo da citada Conveno foi defendida pela doutrina,
assim os juristas Iulia Dolganova e Marcelo Boff Lorenzen69 entendiam que:

Do ponto de vista econmico, so marcantes a presena do Brasil no


comrcio internacional e a sua concomitante ausncia relativamente a uma
Conveno que regula a compra e venda no mundo. Como j se
demonstrou, dos 20 maiores parceiros comerciais do Brasil em importaes
ou exportaes, a maioria j ratificou a Conveno de Viena ou a ela aderiu.
H, alm disso, uma importncia crescente e renovada do Brasil no mbito
do comrcio internacional e uma tendncia de o nmero de partes
contratantes da Conveno de Viena aumentar nos prximos anos, como j
vem ocorrendo. Hoje os Estados contratantes respondem por trs quartos
do comrcio mundial, cifra que dever aumentar ainda mais. Deve-se levar
tambm em considerao o papel de liderana local que o Brasil exerce,
tanto no mbito do MERCOSUL quanto da Amrica do Sul.

A Europa, no seu processo de integrao econmica e no ensejo de levar


adiante o antigo objetivo de unificar o DIPr dos pases que compunham a ento
Unio Europia, em 1973, elaborou uma proposta, originalmente concebida pela
Blgica, Pases Baixos e Luxemburgo, para substituir as regras de conflitos prprias
de cada Estado-Membro por regras uniformes, que regulariam tanto as relaes
intercomunitrias quanto entre os Estados-Membros e pases no membros70.

68
SCHUTZ, Hebert Mendes de Arajo. Da necessidade de adeso do Brasil conveno da ONU
sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/19834/da-necessidade-de-adesao-do-brasil-a-convencao-da-onu-sobre-
contratos-de-compra-e-venda-internacional-de-mercadorias/1. Acesso em: 14 jul. 2012.
69
DOLGANOVA, Iulia e LORENZEN, Marcelo Boff. Op. Cit.
70
CRNIO, Thas Cntia. Op. Cit., p. 42.
63

A elaborao do texto iniciou-se aps o ingresso do Reino Unido, Dinamarca


e Irlanda na Comunidade Europia e foi assinado em 19 de junho de 1980, em
Roma, pelos seguintes pases: Alemanha, Blgica, Frana, Irlanda, Luxemburgo, e
Pases Baixos. a Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes
Contratuais71, que entrou em vigor em 1 de abril de 1991. Suas regras limitam-se s
obrigaes contratuais que comportam um conflito de leis, conforme previso do
artigo 1 da Conveno:

TTULO I - MBITO DE APLICAO


Artigo 1
mbito de aplicao
1. O disposto na presente Conveno aplicvel s obrigaes
contratuais nas situaes que impliquem um conflito de leis.

Destaca Nadia de Araujo72 que a Conveno de Roma de 198073 estabeleceu


trs formas de escolha da lei aplicvel: a) o princpio da livre autonomia da vontade;
b) o princpio da autonomia da vontade limitada; e c) o princpio da proximidade ou
dos vnculos mais estreitos.
Quanto ao princpio da livre autonomia da vontade (a), as partes de um
contrato tm ampla liberdade para escolher o Direito aplicvel totalidade ou
mesmo a uma parte do contrato (depeage74), e o tribunal competente (escolha do
foro), em caso de litgio. As partes signatrias podero at mesmo alterar a lei
aplicvel ao contrato; esta a previso dos artigos 3 e 4 da Conveno:

TTULO II REGRAS UNIFORMES


Artigo 3
Liberdade de escolha
1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser
expressa ou resultar de modo inequvoco das disposies do contrato ou
das circunstncias da causa. Mediante esta escolha, as partes podem
designar a lei aplicvel totalidade ou apenas a uma parte do contrato.
2. Em qualquer momento, as partes podem acordar em sujeitar o contrato a
uma lei diferente da que antecedentemente o regulava, quer por fora de
uma escolha anterior nos termos do presente artigo, quer por fora de
outras disposies da presente Conveno. Qualquer modificao, quanto
determinao da lei aplicvel, ocorrida posteriormente celebrao do

71
Conveno sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais (Conveno de Roma de 1980).
Disponvel em: <www.europa.eu>. Acesso em: 14 jul. 2012.
72
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006. p.55/56.
73
de destacar que causa espcie que a Conveno de Roma de 1980 admita a sua no
aplicabilidade (art. 7, 2. O disposto na presente Conveno no pode prejudicar a aplicao das
regras do pas do foro que regulem imperativamente o caso concreto, independentemente da lei
aplicvel ao contrato).
74
Depeage: fracionamento do contrato para fins de escolha da lei aplicvel no tocante a cada parte.
64

contrato, no afeta a validade formal do contrato, na acepo do disposto


no artigo 9, nem prejudica os direitos de terceiros.
3. A escolha pelas partes de uma lei estrangeira, acompanhada ou no da
escolha de um tribunal estrangeiro, no pode, sempre que todos os outros
elementos da situao se localizem num nico pas no momento dessa
escolha, prejudicar a aplicao das disposies no derrogveis por acordo,
nos termos da lei desse pas, e que a seguir se denominam por
disposies imperativas.
4. A existncia e a validade do consentimento das partes, quanto escolha
da lei aplicvel, so reguladas pelo disposto nos artigos 8, 9 e 11.

Artigo 4
Lei aplicvel na falta de escolha
1. Na medida em que a lei aplicvel ao contrato no tenha sido escolhida
nos termos do artigo 3, o contrato regulado pela lei do pas com o qual
apresente uma conexo mais estreita. Todavia, se uma parte do contrato for
separvel do resto do contrato e apresentar uma conexo mais estreita com
um outro pas, a essa parte poder aplicar-se, a ttulo excepcional, a lei
desse outro pas.
2. Sem prejuzo do disposto no n 5, presume-se que o contrato apresenta
uma conexo mais estreita com o pas onde a parte que est obrigada a
fornecer a prestao caracterstica do contrato tem, no momento da
celebrao do contrato, a sua residncia habitual ou, se se tratar de uma
sociedade, associao ou pessoa coletiva, a sua administrao central.
Todavia, se o contrato for celebrado no exerccio da atividade econmica ou
profissional dessa parte, o pas a considerar ser aquele em que se situa o
seu estabelecimento principal ou, se, nos termos do contrato, a prestao
deve ser fornecida por estabelecimento diverso do estabelecimento
principal, o da situao desse estabelecimento.
3. Quando o contrato tiver por objeto um direito real sobre bem imvel, ou
um direito de uso de um bem imvel, presume-se, em derrogao do
disposto no n 2, que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com
o pas onde o imvel se situa.
4. A presuno do n 2 no admitida quanto ao contrato de transporte de
mercadorias. Presume-se que este contrato apresenta uma conexo mais
estreita com o pas em que, no momento da celebrao do contrato, o
transportador tem o seu estabelecimento principal, se o referido pas
coincidir com aquele em que se situa o lugar da carga ou da descarga ou do
estabelecimento principal do expedidor. Para efeitos de aplicao do
presente n, so considerados como contratos de transporte de mercadorias
os contratos de fretamento relativos a uma nica viagem ou outros contratos
que tenham por objeto principal o transporte de mercadorias.
5. O disposto no n 2 no se aplica se a prestao caracterstica no for
determinvel. As presunes dos ns 2, 3 e 4 no sero admitidas sempre
que resulte do conjunto das circunstncias que o contrato apresenta uma
conexo mais estreita com outro pas.

A lei escolhida, segundo previso do artigo 3, reger a interpretao do


contrato, o cumprimento das obrigaes nele estipuladas, as consequncias do seu
descumprimento total ou parcial, as causas de extino e invalidade do contrato,
alm da prescrio e caducidade.
O artigo 4 da Conveno de Roma de 1980, a consagra o princpio da
autonomia da vontade, mesmo que implcito, inferida pela inteno demonstrada no
65

corpo do contrato. O dispositivo deixa claro que a escolha precisa ser entre leis, ou
seja, dentro do sistema jurdico estatal, o que impossibilita a utilizao da lex
mercatoria, dos princpios sobre contratos comerciais internacionais75.
Tambm a Conveno de Roma de 1980 cuida da autonomia da vontade,
mas de forma limitada (b). Consagra oportunidades de sua limitao relativamente a
direitos como os do consumidor e trabalhista, bem como o princpio da proteo da
parte mais fraca, sem sacrificar o princpio da autonomia da vontade das partes na
escolha da lei aplicvel, apenas restringindo-o. o que se verifica no texto do artigo
5, 2:

Artigo 5
Contratos celebrados por consumidores
1. O presente artigo aplica-se aos contratos que tenham por objeto o
fornecimento de bens mveis corpreos ou de servios a uma pessoa, o
consumidor, para uma finalidade que pode considerar-se estranha sua
atividade profissional, bem como aos contratos destinados ao financiamento
desse fornecimento.
2. No obstante o disposto no artigo 3, a escolha pelas partes da lei
aplicvel no pode ter como consequncia privar o consumidor da
proteo que lhe garantem as disposies imperativas da lei do pas
em que tenha a sua residncia habitual:
- se a celebrao do contrato tiver sido precedida, nesse pas, de uma
proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anncio publicitrio e se o
consumidor tiver executado nesse pas todos os atos necessrios
celebrao do contrato ou
- se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do
consumidor nesse pas ou
- se o contrato consistir numa venda de mercadorias e o consumidor se tiver
deslocado desse pas a um outro pas e a tiver feito o pedido, desde que a
viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objetivo de incitar o
consumidor a comprar.
3. No obstante o disposto no artigo 4 e na falta de escolha feita nos
termos do artigo 3, esses contratos sero regulados pela lei do pas
em que o consumidor tiver a sua residncia habitual, se se verificarem
as circunstncias referidas no n 2 do presente artigo.
4. O presente artigo, no se aplica:
a) Ao contrato de transporte;
b) Ao contrato de prestao de servios quando os servios devidos ao
consumidor devam ser prestados exclusivamente num pas diferente
daquele em que este tem a sua residncia habitual.
5. Em derrogao do disposto no n 4, o presente artigo aplica-se ao
contrato que estabelea, por um preo global, prestaes combinadas de
transporte e de alojamento (grifos nossos)

Observa-se, na ausncia de manifestao da autonomia da vontade que os


contratos de consumo regem-se pela lei do pas no qual o consumidor tem a sua
residncia habitual, de qualquer sorte, ocorrendo ou no a escolha, a lei escolhida

75
Propostos pelas leis-modelo da UNIDROIT e pela UNCITRAL.
66

no pode colocar em desvantagem o consumidor e nem priv-lo da proteo


assegurada pela lei do seu pas de residncia, se esta lhe for mais favorvel.
Estas regras, entretanto, no se aplicam aos contratos de transporte e nem
aos contratos de fornecimento de servios num pas que no seja o da residncia
habitual do consumidor76.
Quanto ao contrato individual de trabalho, verificam-se presentes
limitaes ao exerccio da autonomia da vontade das partes na escolha da lei
aplicvel, uma vez que a redao do artigo 6 da Conveno de Roma de 1980
restringe a trs as opes de escolha da lei aplicvel, conforme se verifica a seguir:

Artigo 6
Contrato individual de trabalho
1. Sem prejuzo do disposto no artigo 3, a escolha pelas partes da lei
aplicvel ao contrato de trabalho, no pode ter como consequncia privar
o trabalhador da proteo que lhe garantem as disposies imperativas da
lei que seria aplicvel, na falta de escolha, por fora do n 2 do presente
artigo.
2. No obstante o disposto no artigo 4 e na falta de escolha feita nos
termos do artigo 3, o contrato de trabalho regulado:
a) Pela lei do pas em que o trabalhador, no cumprimento do contrato,
presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado
temporariamente para outro pas, ou
b) Se o trabalhador no prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo
pas, pela lei do pas em que esteja situado o estabelecimento que
contratou o trabalhador, a no ser que resulte do conjunto das
circunstncias que o contrato de trabalho apresenta uma conexo
mais estreita com um outro pas, sendo em tal caso aplicvel a lei
desse outro pas (grifos nossos).

Extrai-se ainda da interpretao do artigo 4 da Conveno de Roma de 1980


que, se as partes no tiverem escolhido expressamente o Direito aplicvel, o
contrato regulado pela lei do pas com o qual ele apresente uma conexo mais
estreita, segundo o princpio da proximidade77 (c) (exemplo: local da residncia
habitual ou da administrao central do prestador, local do estabelecimento principal
ou outro local de estabelecimento da parte que assegura a prestao, etc.). Todavia,
em dois casos aplicam-se regras especficas78:

76
Idem.
77
O Princpio da Proximidade, resultado da modernizao do Direito Internacional Privado suo, a
clusula de exceo que exclui o direito indicado pela regra de conexo, caso haja outro sistema
jurdico que seja mais prximo situao sob julgamento. Trata-se da ideia de encontrar um direito
que seja mais ligado s partes ou questo, mais ntimo, mais estreito, mais vinculado, resultando
em maior proximidade. In: DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: o princpio da
proximidade e o futuro da humanidade. Revista Brasileira de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
2004, v. 235, p. 139-149.
78
Conveno sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais (Conveno de Roma de 1980). Op. Cit.
67

Se o contrato for relativo a um bem imvel, a lei aplicvel supletivamente


a do pas ou do local onde se situa o imvel (art. 4, 3).
Relativamente ao transporte de mercadorias, a lei ser determinada de
acordo com o local da carga ou descarga ou do estabelecimento principal
do expedidor (art. 4, 4).

A existncia e a validade do consentimento das partes, quanto escolha da


lei aplicvel, so reguladas pelo disposto nos artigos 8, 9 e 11, da Conveno de
Roma de 1980:

Artigo 8
Existncia e validade substancial
1. A existncia e a validade do contrato ou de uma disposio deste, esto
sujeitas lei que seria aplicvel, por fora da presente Conveno, se o
contrato ou a disposio fossem vlidos.
2. Todavia, um contraente, para demonstrar que no deu o seu acordo,
pode invocar a lei do pas em que tenha a sua residncia habitual, se
resultar das circunstncias que no seria razovel que o valor do
comportamento desse contraente, fosse determinado pela lei prevista no n
anterior.

Artigo 9
Requisitos de forma
1. Um contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo pas
formalmente vlido quanto forma, desde que preencha os requisitos de
forma prescritos pela lei reguladora da substncia, aplicvel por fora da
presente Conveno ou da lei do pas em que foi celebrado.
2. Um contrato celebrado entre pessoas que se encontram em pases
diferentes formalmente vlido, desde que preencha os requisitos de forma
prescritos pela lei reguladora da substncia, aplicvel por fora da presente
Conveno ou da lei de um desses pases.
3. Quando o contrato celebrado por um representante, o pas a tomar em
considerao para efeitos de aplicao dos ns 1 e 2, o pas em que os
poderes representativos so exercidos.
4. Um ato jurdico unilateral relativo a um contrato celebrado ou a celebrar
formalmente vlido, desde que preencha os requisitos de forma prescritos
pela lei que regular a substncia do contrato, aplicvel por fora da presente
Conveno ou da lei do pas em que esse ato praticado.
5. O disposto nos ns anteriores no se aplica aos contratos que caem no
mbito de aplicao do artigo 5, celebrados nas circunstncias enunciadas
no n 2 desse artigo. A forma desses contratos regulada pela lei do pas
em que o consumidor tem a sua residncia habitual.
6. Sem prejuzo do disposto nos ns 1 a 4, qualquer contrato que tenha por
objeto um direito real sobre um imvel ou um direito de uso de um imvel
est sujeito, quanto forma, s disposies imperativas da lei do pas em
que o imvel est situado, desde que, nos termos desta lei, essas regras se
apliquem independentemente do lugar de celebrao e da lei reguladora da
substncia do contrato.

Artigo 11
Incapacidade
Num contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo pas,
uma pessoa singular considerado capaz segundo a lei desse pas s pode
invocar a sua incapacidade que resulte de uma outra lei se, no momento da
68

celebrao do contrato, o outro contraente tinha conhecimento dessa


incapacidade ou a desconhecia por imprudncia da sua parte.

Segundo Nadia de Araujo, a Conveno de Roma de 1980 elegeu o Princpio


da Proximidade, ou dos vnculos mais estreitos, para quando as partes no tiverem
efetuado a escolha da lei aplicvel, como visto. Entretanto, considera a conexo
mais estreita um princpio de difcil aplicao, pelo que a Conveno adotou algumas
presunes com base na teoria da prestao caracterstica. Explica que, de acordo
com essa teoria, o contrato ser conectado com a lei do pas no qual dever ser
prestada a parcela da obrigao que o identifica79.
Mais uma vez, visualiza-se a limitao ao princpio da autonomia da vontade
das partes na escolha da lei aplicvel: se a lei escolhida pelos interessados for
diversa, esta no prosperar; o mesmo se incidir em detrimento da proteo ao
trabalhador. Quando se trata de contrato de trabalho, as opes dos contratantes j
esto predefinidas, de modo que a escolha deve ser feita de acordo com a
permisso da Conveno entre:
A lei do pas onde o trabalhador presta normalmente o seu trabalho (art.
6, 2, a), ou
A lei do pas onde se encontra o estabelecimento que contratou o
trabalhador (art. 6, 2, b-I), ou
A lei do pas com o qual o contrato de trabalho apresente uma conexo
mais estreita (art. 6, 2, b-II).

A Conveno de Roma de 1980 disciplina o exerccio da liberdade de escolha


das partes, quando estipula:

Artigo 10
mbito de aplicao da lei do contrato
1. A lei aplicvel ao contrato por fora dos artigos 3 a 6 e do artigo 12 da
presente conveno, regula, nomeadamente:
a) A sua interpretao;
b) O cumprimento das obrigaes dele decorrentes;
c) Nos limites dos poderes atribudos ao tribunal pela respectiva lei do
processo, as consequncias do descumprimento total ou parcial dessas
obrigaes, incluindo a avaliao do dano, na medida em que esta seja
regulada pela lei;
d) As diversas causas de extino das obrigaes, bem como a prescrio e
a caducidade fundadas no decurso de um prazo;
e) As consequncias da invalidade do contrato.
2. Quanto aos modos de cumprimento e s medidas que o credor deve
tomar no caso de cumprimento defeituoso, atender-se- lei do pas onde
cumprida a obrigao.

79
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006. p.56.
69

Representa um passo importante na modificao do Direito conflitual


obrigacional dos pases signatrios, uma vez que, alm de norma imposta a esses
Estados, a Conveno de Roma de 1980 tambm subsidiou a criao de leis
internas de outros pases e influenciou a Conveno do Mxico de 1994, que utilizou
muitas de suas regras como modelo, o que se verificar adiante.
A Amrica Latina se apresentou pioneira no trato dos contratos internacionais.
Do rol de atos normativos internacionais listados por Eugnia Barza80, ao estudar o
comrcio internacional luz da integrao latino-americana, destacam-se, sob a
influncia do pan-americanismo, os Congressos de Lima (1847-1848 e 1864-1865),
os Tratados de Montevidu (1889) e suas modernizaes (1939-1940) e o Cdigo
de Direito Internacional Privado, mais conhecido como Cdigo de Bustamante,
aprovado em 1928, que antecederam as convenes das Conferncias
Interamericanas de Direito Internacional Privado CIDIPs, estas ltimas
preocupadas em aproximar a common law da civil law.
A CIDIP IV, foi realizada em 1989, em Montevidu. Destacou-se pela adoo
de trs Convenes sobre restituio internacional de menores, alimentos e
transporte internacional de mercadorias, alm de recomendar a CIDIP V para a
continuao dos trabalhos, em especial na rea de contratos internacionais.
A Conveno Interamericana sobre Direito aplicvel aos Contratos (CIDIP V)
aconteceu em 1994, na Cidade do Mxico, e caracterizou-se pela aprovao de
duas Convenes: uma sobre contratao internacional e outra sobre os aspectos
civis e penais do trfico de menores. A CIDIP V que tratou especificamente sobre
contratos internacionais, inspirada na Conveno de Roma de 1980, consagrou a
autonomia da vontade. Destaca Nadia Araujo81 que, quando da CIDIP V, valeu-se
esta das discusses que deram origem CIDIP IV quanto autonomia da vontade
nos contratos internacionais.
A CIDIP VI realizou-se em 2002, em Washington D.C., e trouxe uma grande
inovao ao aprovar leis-modelo e no mais Convenes sobre normas de conflito.
Quanto ao tema da autonomia da vontade, no havia unanimidade entre os
pases das Amricas, mas a maioria se posicionou de forma favorvel essa

80
BARZA, Eugnia Cristina Nilsen Ribeiro. O comrcio internacional frente s exigncias da nova
ordem internacional: uma abordagem do processo de integrao latino-americana segundo o direito
internacional. Tese de Doutorado. Recife: tese de Doutorado/ UFPE, verso do autor, 1999, p. 95/96.
81
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006. p.180/181.
70

liberdade, inclusive com a sugesto de acompanhar a evoluo da matria em


mbito internacional. Assim, recomendou-se na CIDIP IV a ratificao da UNCITRAL
e dos princpios do UNIDROIT relativos aos contratos internacionais.
A consagrao da autonomia da vontade das partes na escolha da lei
aplicvel como princpio bsico dos contratos internacionais, na CIDIP IV,
representou uma modificao expressiva em relao s doutrinas prevalecentes no
Brasil e na maioria dos pases da Amrica Latina, tendo em vista que a lei de
regncia do contrato no era escolhida pela vontade das partes: no Brasil, sempre
foi a norma do local da constituio do contrato que o regia; e, na Argentina,
Paraguai e Uruguai, o contrato era regido pela lei do local da execuo.
Assim, a CIDIP IV finalizou seus trabalhos atuando como uma verdadeira
base preparatria para o aprofundamento da matria relativa a contratos
internacionais atravs da CIDIP V. Em seu relatrio final, constata-se a aceitao da
autonomia da vontade na CIDIP IV com as seguintes limitaes, destacou Nadia de
Araujo82:

1) a autonomia da vontade deveria ser aplicada apenas queles contratos


considerados internacionais, devendo a internacionalidade ser determinada
por elementos objetivos, sem interferncia das partes;
2) a lei escolhida no seria aplicvel se manifestamente contrria ordem
pblica do foro;
3) a lei escolhida poderia alcanar a totalidade do contrato ou parte dele;
4) a escolha poderia dar-se a qualquer tempo, desde que resguardados os
direitos de terceiros, e deveria ser expressa, ou demonstrar-se ser esta
escolha inequvoca da anlise da conduta das partes;

Em 1990, a Comisso Jurdica Interamericana iniciou os estudos rumo


CIDIP V, tendo em vista que, naquela poca, apesar das tendncias de abertura,
integrao e uma maior interdependncia comercial e econmica, a maioria das
legislaes internas havia permanecido esttica quanto regulao dos contratos
internacionais, mesmo j existindo a UNCITRAL e o UNIDROIT.
A Conveno do Mxico83, de 1994 (CIDIP V) representou um importante
documento uniformizador do DIPr, quanto aos contratos internacionais,
conceituando-os:

Artigo 1
Esta Conveno determina o Direito aplicvel aos contratos internacionais.

82
Ibidem, p.182.
83
Departamento de Derecho Internacional. OEA. CIDIP V. Disponvel em: <www.oas.org>. Acesso
em: 18 jul. 2012.
71

Entende-se que um contrato internacional se as partes do mesmo tiverem


sua residncia habitual ou seu estabelecimento em Estados parte
diferentes, ou se o contrato tiver contatos objetivos com mais de um Estado
Parte.
Esta Conveno se aplicar a contratos celebrados ou em que sejam parte
Estados, entidades ou organismos estatais, a menos que as partes no
contrato a excluam expressamente.
Contudo, qualquer Estado Parte poder declarar no momento de firmar,
ratificar ou aderir a esta Conveno que ela no se aplicar a todos ou a
alguma categoria de contratos nos quais o Estado ou as entidades ou
organismos estatais sejam parte.
Qualquer Estado Parte poder, no momento de firmar, ratificar ou aderir
presente Conveno, declarar a que classe de contratos no se aplicar a
mesma84.

O contrato internacional foi definido como aquele em que as partes


contratantes possuem residncia habitual ou estabelecimento comercial localizado
em Estados-partes distintos ou quando o contrato tiver vinculao com mais de um
Estado-parte. Dois critrios de definio foram utilizados: o geogrfico e o de
proximidade. O primeiro territorial, ou seja, quando a residncia ou o
estabelecimento das partes se situar em pases-membros diversos. J o segundo,
se refere ao contrato quando esse tiver pontos de contato objetivos com mais de um
Estado-parte, algo muito comum nos contratos celebrados via internet85.
Quando na elaborao da Conveno do Mxico, em 1994, a adoo da
autonomia da vontade j era uma necessidade imperativa manifestada pela maioria
dos pases integrantes da CIDIP V. Tendo em vista as discusses antecedentes
sobre matria, esperava-se que o assunto fosse pacificamente tratado nesta
Conveno, mas pelo contrrio, foi objeto de intensas controvrsias na Amrica
Latina, que contava com 17 pases presentes, alm dos Estados Unidos e Canad.
No que concerne lei aplicvel, a CIDIP V contemplou a autonomia da
vontade como regra geral, nos termos dos seus artigos 7 a 9, quase na mesma
84
Traduo livre da autora. Texto original em espanhol: Artculo 1- Esta Convencin determina el
derecho aplicable a los contratos internacionales. Se entender que un contrato es internacional si las
partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados parte diferentes, o si
el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado Parte. Esta Convencin se aplicar a
contratos celebrados o en que sean parte Estados, entidades u organismos estatales, a menos que
las partes en el contrato la excluyan expresamente. Sin embargo, cualquier Estado Parte podr
declarar en el momento de firmar, ratificar o adherir a esta Convencin que ella no se aplicar a todos
o a alguna categora de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos estatales
sean parte. Cualquier Estado Parte podr, al momento de firmar, ratificar o adherir a la presente
Convencin, declarar a qu clase de contratos no se aplicar la misma.
85
OLIVEIRA, Mateus Soares de Oliveira; SOARES, Mrio Lcio Quinto. Autonomia da vontade
nos contratos internacionais: a LICC, a Conveno do Mxico e a Constituio Federal Brasileira.
Disponvel em: http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/574/491.
Acesso em: 19 jul. 2012.
72

forma estabelecida pela Conveno de Roma de 1980, acolhendo-se, inclusive, o


dpeage voluntrio, ou seja, a escolha pelos contratantes de uma lei para cada
parte do contrato independentemente de possuir vnculo com ele, a possibilidade de
sua modificao posterior e a admisso da escolha tcita, desde que seja possvel
depreender qual teria sido a vontade das partes, a partir da sua conduta e das
clusulas contratuais, consideradas em seu conjunto:

CAPTULO SEGUNDO
Determinao do Direito aplicvel
Artigo 7
O contrato regido pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes
sobre esta escolha deve ser expresso ou, no caso de ausncia de acordo
expresso, deve depreender-se de forma evidente a partir da conduta das
partes e das clusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Tal
escolha poder referir-se totalidade do contrato ou uma parte do
mesmo.
A eleio de um determinado foro pelas partes no compe
necessariamente a escolha do Direito aplicvel86.
Artigo 8
Em qualquer momento, as partes podero acordar a submisso do contrato
no todo ou em parte a um direito distinto daquele pelo qual era regido
anteriormente, tenha sido ou no este escolhido pelas partes. Contudo, tal
modificao no afetar a validade formal do contrato original nem os
direitos de terceiros.

Artigo 9
Se as partes no tiverem escolhido o Direito aplicvel, ou se sua escolha
resultou ineficaz, o contrato ser regido pelo Direito do Estado com o qual
ele possua vnculos mais estreitos.
O tribunal levar em considerao os elementos objetivos e subjetivos que
se depreendem do contrato para determinar o Direito do Estado com o qual
possui vnculos mais estreitos. Tambm levar em considerao os
princpios gerais do Direito Comercial Internacional aceitos por organismos
internacionais.
No obstante, se uma parte do contrato for separvel do restante do
contrato e tiver uma conexo mais estreita com outro Estado, poder ser

86
Traduo livre da autora. Texto original em espanhol: CAPITULO SEGUNDO - Determinacin del
derecho aplicable - Artculo 7 - El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo
de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe
desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales,
consideradas en su conjunto. Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o a una parte
del mismo. La seleccin de un determinado foro por las partes no entraa necesariamente la eleccin
del derecho aplicable. Artculo 8 - En cualquier momento, las partes podrn acordar que el contrato
quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se rega anteriormente,
haya sido o no ste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificacin no afectar la validez
formal del contrato original ni los derechos de terceros. Artculo 9 - Si las partes no hubieran elegido
el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por el derecho del Estado
con el cual tenga los vnculos ms estrechos. El tribunal tomar en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el
cual tiene vnculos ms estrechos. Tambin tomar en cuenta los principios generales del derecho
comercial internacional aceptados por organismos internacionales. No obstante, si una parte del
contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexin ms estrecha con otro Estado,
podr aplicarse, a ttulo excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato.
73

aplicada, em carter excepcional, a lei deste outro Estado a esta parte do


contrato.

Do artigo 7 antecedente, infere-se que a escolha do foro no significa a


escolha da lei, a eleio do foro pelas partes no implica necessariamente a escolha
do Direito aplicvel, dessa forma, a eleio do foro no se trata de uma modalidade
de escolha tcita da lei aplicvel, resta clara essa distino no referido dispositivo.
No h escolha tcita prevista para a hiptese de ausncia de manifestao,
quando a eleio da lei aplicvel no tiver sido exercida pelas partes contratantes, a
norma de conexo adotada para suprir a carncia da manifestao da vontade a
dos vnculos mais estreitos, o que exige do juiz a anlise dos elementos objetivos e
subjetivos do contrato para identificar esses vnculos. O critrio dos vnculos mais
estreitos, originrio do Direito americano, foi consagrado na Conveno de Roma de
1980 e se trata de norma flexvel, utilizada pela primeira vez em uma Conveno
interamericana, relembra Nadia Araujo87.
Note-se que, na Conveno do Mxico de 1994, buscou-se enfatizar que a
mudana da lei aplicvel pelo instituto do dpeage no afeta a validade formal do
contrato original nem os direitos de terceiros. Ressalte-se ainda a permisso de
aplicao de normas, costumes e princpios do Direito Comercial Internacional,
permitiu a utilizao do UNIDROIT. Como bem acrescenta o final do artigo 10, a
finalidade desta permisso assegurar as exigncias impostas pela justia e a
equidade na soluo do caso concreto88:

Artigo 10
Alm do disposto nos artigos anteriores, se aplicaro, quando cabveis, as
normas, os costumes e os princpios do Direito Comercial Internacional,
assim como os usos e prticas comerciais de aceitao geral com a
finalidade de realizar as exigncias impostas pela justia e a equidade na
soluo do caso concreto89.

87
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2004, p.196.
88
SILVA, Ludmila de Paula Castro; e PAIVA, Helosa Assis de. Princpio da autonomia da vontade
nos contratos internacionais e sua aplicao nos pases membros da Unio Europia e
MERCOSUL. Disponvel em: http://www.seer.ufu.br. Acesso em: 08 Jul. 2012.
89
Traduo livre da autora. Texto original em espanhol: Artculo 10 - Adems de lo dispuesto en los
artculos anteriores, se aplicarn, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales de general aceptacin con
la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solucin del caso
concreto.
74

Limitadora que sempre foi da autonomia da vontade, a ordem pblica, ou


melhor, a violao desta, conforme previso do artigo 18 da Conveno do Mxico
de 1994, a nica causa de excluso do Direito designado neste Documento:

Artigo 18
O Direito designado por esta Conveno s poder ser afastado quando for
manifestamente contrrio ordem pblica do foro90.

Esta ltima disposio tem a finalidade de proteger a ordem interna do lugar


do foro, conservando a independncia e a autonomia de sua legislao. As normas
imperativas do Direito interno sero aplicadas, mas no impedem, necessariamente,
a aplicao da lei designada pelas partes, de acordo com as normas dos artigos 7 a
9 dos Princpios do UNIDROIT, a no ser que sejam conflitantes com as normas
imperativas do foro.
A repercusso da Conveno do Mxico de 1994 no Brasil expressiva no
Projeto de Lei n 4.905/95, de autoria dos professores Joo Grandino Rodas, Jacob
Dolinger, Rubens Limongi Frana e Inocncio Mrtires Coelho. O Projeto
contemplou a teoria da autonomia da vontade; e, como norma subsidiria falta de
escolha pelas partes, adotou a regra de conexo dos vnculos mais estreitos. A
iniciativa legal representou um grande amadurecimento da posio do Brasil com
relao ao tema, mas o Poder Executivo brasileiro determinou a retirada do Projeto
do Congresso Nacional tendo em vista sua incompatibilidade com a LICC (atual
LINDB)91.
Dessa maneira, sugere-se que o Brasil deve atuar no sentido de alterar o
artigo 9 da LINDB92, de modo que a legislao nacional no permanea como
empecilho aos contratos internacionais, tal como a soluo adotada pela Itlia,
quando da reforma do seu DIPr, a partir da ratificao da Conveno de Roma de
1980, atribuindo nova redao ao artigo 57 do Cdigo Civil italiano:

90
Traduo livre da autora. Texto original em espanhol: Artculo 18- El derecho designado por esta
Convencin slo podr ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden pblico del foro.
91
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2004. p.198/199.
92
Redao atual do art. 9 da LINDB: LINDB-Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se-
a lei do pas em que se constiturem. 1o Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira
quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2o A obrigao resultante do contrato reputa-se
constituda no lugar em que residir o proponente.
75

Artigo 57
As obrigaes contratuais so reguladas pela Conveno sobre a lei
aplicvel aos contratos internacionais, assinada em Roma, em 1980, sem
prejuzo de outras convenes internacionais se aplicveis93.

Neste intento, registra-se importante a reescritura do polmico dispositivo


legal brasileiro (art. 9 da LINDB). Bem como a ratificao dos termos da Conveno
do Mxico de 1994, em prol do aperfeioamento da regncia dos contratos
internacionais conectados com o Pas, a exemplo do ocorrido na Europa pela
celebrao da Conveno de Roma de 1980.
Entre os benefcios apresentados pela consagrao do princpio da livre
autonomia da vontade est na reduo da ingerncia do Estado nas relaes
privadas, o que torna as relaes comerciais internacionais mais geis, convidativas
ao aporte de investimentos estrangeiros pela reduo do Risco Brasil.

93
Traduo feita por Nadia de Araujo in: Contratos internacionais: autonomia da vontade,
MERCOSUL e convenes internacionais. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.199. Texto original
em italiano: CAPO X - Obbligazioni contrattuali - Art. 57 Obbligazioni contrattuali-
l. Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno
1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali resa esecutiva con la L. 18 dicembre 1984, n.
975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili.
3 A IMPORTNCIA DA AUTONOMIA DA VONTADE NA ESCOLHA DA LEI
APLICVEL

3.1 A AUTONOMIA DA VONTADE

A ideia de autonomia da vontade, enquanto representativa do querer


autnomo individual, pode ser divisada desde as origens do DIPr, quando a pessoa
declarava a lei escolhida para viver de modo a diminuir conflitos94, mas afetada pelas
consequncias do processo de unidade legislativa criado pelo territorialismo95.
Mostra-se complexa a atribuio do conceito de autonomia da vontade pela
influncia do Direito Internacional, enquanto cincia jurdica, e da flexibilidade
conceitual que lhe inerente, tanto no plano jurdico como no plano filosfico.
A concepo de autonomia da vontade, em seu sentido jurdico, evoluiu em
dois planos diferentes: o primeiro, no Direito Internacional em sua origem e,
posteriormente, no Direito interno, com nfase no Direito contratual, sendo sua
nomenclatura jurdica um produto do sculo XIX96.
A autonomia da vontade pode ser analisada sob dois prismas: 1) como
mecanismo de designao da lei aplicvel, mesmo estrangeira, ou podendo se
desvincular do Direito estatal; e 2) como mecanismo de aperfeioamento do Direito,
com a eliminao dos conflitos de leis.
No primeiro caso, o princpio da autonomia na vontade atuaria como elemento
justificador da indicao da lei a ser aplicada ao caso concreto. A autonomia da
vontade funcionava como elemento a posteriori aplicao da lei. No segundo caso,
o princpio da autonomia da vontade seria um princpio ativo, um elemento de
conexo solucionador de conflitos, buscando-se, a priori, qual a vontade que,
autonomamente, determinava a aplicao desta ou daquela lei97.
Para o doutrinador alemo Erik Jayme98, deve-se constatar, de incio, que a
liberdade de escolha da lei aplicvel s questes de Direito privado derivada do

94
Professio jris: o direito de regncia contratual escolhido pelas partes.
95
VALLADO, Haroldo. Op. Cit., p. 346.
96
WEBERBAUER, Paul Hugo. Manifesto por um direito comprometido internacionalmente: um
estudo crtico acerca da autonomia da vontade, a reformulao do estado nas relaes contratuais
privadas e suas repercusses no plano internacional Tese de Doutorado Recife: tese de Doutorado/
UFPE, verso do autor, 2011, 13p.
97
Idem.
98
JAYME, Erik. Op. Cit., p. 54/55.
77

princpio geral da liberdade individual reconhecida por vrias convenes e diversas


resolues das Naes Unidas, como a Resoluo do Institut de Droit International
(Instituto de Direito Internacional), que acolheu a autonomia da vontade das partes
em contratos internacionais firmados entre particulares.
Salienta ainda que a limitao imposta s regras da autonomia da vontade
uma caracterstica que resulta do estado atual do DIPr ciente da importncia
atribuda ordem pblica.
Para Erik Jayme99, a tendncia do DIPr atual de buscar a conciliao entre
princpios opostos autonomia da vontade e regras imperativas. Os conflitos entre o
indivduo e o Estado decorrem da relao entre a liberdade das partes na escolha da
lei aplicvel e, de outro lado, os limites postos a essa liberdade pelas regras
imperativas do Estado com o qual o litgio possui uma estreita ligao.
Irineu Strenger100, ao tratar da autonomia da vontade no DIPr, relembra que
tal disciplina visa resolver conflitos de leis, e aquele princpio desempenha um papel
generalizador, no sentido de ultrapassar as fronteiras do Direito privado para
selecionar, dentre as ordens jurdicas, a lei aplicvel a determinada relao de
Direito, que apresentem caractersticas internacionais.
A escolha da uma lei competente constitui, pois, o objetivo essencial em
razo do qual se exerce a vontade individual. Marcel Caleb101 explica que a questo
de Direito positivo aplicvel acessria, pelo menos teoricamente, porquanto ela se
reduz a uma simples interpretao do Direito local ou do Direito estrangeiro,
segundo a lei escolhida pelas partes e que, em virtude de sua autonomia, ser uma
ou outra.
O princpio da autonomia da vontade deve ser sustentado no s como um
elemento da liberdade em geral, mas tambm como suporte da liberdade jurdica,
que, nas palavras de Irineu Strenger102, o poder de criar, por um ato de vontade,
uma situao jurdica, desde que esse ato tenha objeto lcito.
Para Marcel Caleb103 tal princpio tem menor amplitude no DIPr, isto , as
partes apenas tm liberdade de exercer sua vontade tendo em vista a escolha da

99
Idem.
100
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 2000, p.75.
101
CALEB, Marcel. Essai sur le principe de lautonomie de la volont. Paris: Recueil Sirey, 1927,
p.20/21.
102
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 2000, p.66.
103
CALEB, Marcel. Op. Cit., p.325.
78

legislao qual querem submeter sua conveno sob a reserva de respeitarem a


ordem pblica.
De acordo com a conceituao de Vronique Ranouil104, a autonomia da
vontade o poder da vontade de ser um rgo produtor de Direito. uma teoria do
fundamento do Direito que tem aplicabilidade tanto no Direito Internacional quanto
no Direito interno. Em DIPr, ela designa uma regra precisa: as partes podem
escolher a legislao do contrato, a vontade das partes ainda o princpio da
soluo dos conflitos de leis em matria contratual, fonte de Direito.
Interessa-nos aqui o estudo da autonomia da vontade vinculada ideia de
livre determinao das leis aplicveis aos contratos internacionais pelas partes
envolvidas, nos moldes da utilizao feita pelos internacionalistas no sentido de
assegurar previsibilidade contratual, uma vez que os contratantes teriam
conhecimento com antecedncia qual o direito que resolveria as possveis
desavenas decorrentes de sua celebrao105.

3.2 EVOLUO DA AUTONOMIA DA VONTADE


3.2.1 NO DIREITO INTERNACIONAL

A evoluo histrica da autonomia da vontade importante para compreender


os aspectos que marcaram a determinao do seu atual conceito. Irineu Strenger106,
ao analisar as principais doutrinas jurdicas a respeito do princpio da autonomia da
vontade, faz uma exposio do estudo luz dos diversos sistemas normativos de
DIPr: sistema de Savigny, sistema de Jitta, sistema de Dreyfus, sistema de Caleb,
sistema de Niboyet, sistema de Batiffol.
A autonomia da vontade inicialmente identificada no sistema de Savigny107,
que, influenciado pelo pensamento individualista de sua poca, colocava como
alicerce de sua doutrina o poder da vontade, salientando que, nos limites desse
poder, a vontade do indivduo reina pelo consentimento de todos e independente de
qualquer vontade alheia. O Direito, em Savigny, a esfera da vontade livre. Nesse

104
RANOUIL, Vronique. L'autonomie de la volont: naissance et volution d'un concept. Paris:
Presses Unversitaires de France, 1980, p. 17.
105
BAVIAGEM, Aurlio Agostinho da. Op. Cit., p. 39/41.
106
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 2000, p.131/151.
107
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Trait de droit romain. T. VIII. Traduit par Guenoux. Paris: Firmin
Didot Frres Librairies, 1851, p. 208/322.
79

sistema, a relao jurdica um domnio independente da vontade individual, pois, a


vontade repercute, em primeiro lugar, sobre a prpria pessoa, e depois no mundo
exterior, enquanto pessoa portadora de vontade.
No sistema de Jitta108, a autonomia da vontade foi abordada de forma original,
centrada no estudo dos contratos. Parte do pressuposto que no h diferena entre
o Direito Internacional Privado e o Direito Nacional Privado, pois ambos tratam das
relaes que se formam, por exigncias da vida social, entre os indivduos; ambos
tm por fim submeter essas relaes ao imprio do Direito.
Assim, Jitta foca o problema da vontade e afirma que as partes no so
totalmente livres para regular aquilo que concerne aos efeitos jurdicos de sua
declarao volitiva, apesar de reconhecer que em nenhuma circunstncia se deve
perder o valor individual do Direito privado.
De acordo com o sistema de Dreyfus109, analisa-se em que medida deve ou
pode intervir o poder da vontade individual nos contratos e conclui-se que diversas
leis regem vrios contratos do ponto de vista imperativo, ao mesmo tempo que
determinam limites autonomia da vontade das partes e regulamentam os objetos
dos contratos, seus efeitos e formas de extino.
De outro modo, no sistema de Marcel Caleb110, a autonomia da vontade
concede aos indivduos a possibilidade de exercer sua vontade com o fim de criar
situaes jurdicas concordantes com a ordem social, mas que no DIPr esse mesmo
princpio tem algumas caractersticas diferentes. De incio o autor distingue ordem
pblica, lei imperativa e lei supletiva, e mostra que o domnio prprio da autonomia
da vontade est no mbito da lei supletiva, seja expressa de maneira explcita ou
tcita.
No campo das leis imperativas, explica Caleb, no pode existir autonomia
verdadeira, em tais condies, o DIPr no tem autoridade para reconhecer a
atividade autnoma das partes. Quanto ordem pblica, essa no impede a
autonomia da vontade, apenas impe limites ao seu exerccio.
No contra-fluxo das ideias, tem-se o sistema de Niboyet111, segundo o qual a
autonomia da vontade no existe. Trata-se to somente de um poder de escolha da

108
JITTA, Josephus. Op. Cit., p. 254.
109
DREYFUS, G. apud STRENGER, Irineu. Op. Cit., 2000, p.140/143.
110
CALEB, Marcel. Op. Cit., p.3/4.
111
NIBOYET, Jean-Paulin. La thorie de l'autonomie de la volont. Recueil des Cours de
l'Acadmie de Droit International, t. 16, 1927.1, p. 1.
80

lei competente. Para Niboyet seria desejvel a existncia de uma s lei sobre a
determinao da extenso da liberdade das partes, sobre a regulamentao das
matrias imperativas e sobre a regulamentao das leis facultativas, no silncio das
partes. E insiste na ideia de que no existe teoria da autonomia da vontade, o que
se fez foi cometer o erro, por culpa desse excelente advogado Dumoulin, de
confundir a simples liberdade de convenes com uma pseudo-autonomia.
Finalmente, no sistema de Batiffol112, embora a expresso autonomia da
vontade no tenha sido usada, ela est claramente subentendida. Adverte Batiffol
que a liberdade das partes na designao da lei aplicvel ao seu contrato s pode
justificar-se no caso dessa liberdade encerrar-se nos contratos que apresentam
elementos internacionais reais, expressos em fatos diversificados.
Em cada tipo de contrato, defende Batiffol, deve-se examinar os diversos
fatores ou nveis de vontade das partes. A celebrao e o adimplemento so os
fatores mais importantes para se aferir a autonomia das partes no contrato, porm
vrios outros podem ser levados em conta: nacionalidade e domiclio das partes,
situao dos bens, idioma empregado no contrato, caractersticas da garantia,
atribuio de jurisdio ou clusula compromissria, atitude das partes
posteriormente estipulao contratual.
A Teoria dos Estatutos marcou os principais fundamentos da autonomia da
vontade enquanto livre manifestao das partes nos contratos. Assentada nos
argumentos dos glosadores e, principalmente, dos ps-glosadores (conhecidos
tambm por comentaristas ou bartolistas) a Teoria Estatutria conferiu unidade ao
Direito privado e desenvolveu princpios contratuais baseados na autonomia da
vontade, enquanto elemento de conexo113.
Savigny114 recusou-se a utilizar a palavra autonomia para designar a
submisso voluntria que justifica a soluo dos conflitos de leis. Para ele, quando
se trata de submisso lei local, escolha do domiclio, ato livre com consequncias
jurdicas, deve-se evitar aplicar a palavra autonomia a fim de evitar confuses.
Apesar da rejeio de Savigny, a expresso autonomia das partes, ou dos
contratantes, entrou no mbito internacionalista sob influncia de Flix.

112
BATIFFOL, Henri. Les conflits de lois en matire de contrats. Paris: Recueil Sirey, 1938, p. 477.
113
Ibidem, 16p.
114
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Op. Cit., p. 42/43.
81

A utilizao da palavra autonomia em matria de conflitos de leis nasceu na


Alemanha e foi introduzida na Frana por Flix. O autor distinguiu autonomia tcita
de autonomia expressa, e ressaltou a importncia da primeira; na qual os interesses
das partes no foram declarados no ato, isto , no se verifica a escolha da lei que
as partes entendem submetido o ato. Nesse caso, o juiz, ento, escolhe a lei que ir
regular o contrato pelo mtodo de interpretao da vontade (tcita) das partes115.
No se empregou mais a expresso autonomia das partes para justificar, a
posteriori, a lei a ser aplicada ao ato, em funo dos interesses dos contratantes. A
expresso autonomia das partes passou a qualificar o princpio que permite, a priori,
determinar a legislao aplicvel ao contrato.
Atribui-se o surgimento do princpio da autonomia da vontade no DIPr s
especulaes tericas feitas pelo jurista francs Charles Dumoulin. No sculo XVI, o
Direito francs ainda no havia sido unificado, de modo que as leis das diversas
provncias eram tidas como Direito estrangeiro, semelhante ao que acontecia no
norte da Itlia, onde as cidades eram soberanas e regiam-se pelos Estatutos, que,
posteriormente, deram origem s Teorias Estatutrias116.
Dumoulin deu continuidade s doutrinas estatutrias italianas e trouxe uma
valiosa contribuio para o progresso do DIPr ao presumir que as partes, ao
escolher um local para contratar (assinar o contrato), desejavam submeter-se s leis
nele vigentes para reger os contratos e tambm os regimes matrimoniais117.
Explica Weberbauer que a contribuio de Dumoulin ao estudo da Teoria dos
Estatutos foi o primeiro passo da autonomia da vontade, dentro da Cincia Jurdica,
enquanto princpio capaz de impor um terceiro elemento na aplicao do direito
estrangeiro e a mitigar os elementos de conexo que at ento dominavam os
debates sobre o tema: o locus regit actum e o jus fori.
Esta constatao se confirma, segundo Gerhard Kegel e Klaus Schurig118,
quando se verifica que Dumoulin nunca defendeu diretamente a possibilidade de se
recorrer vontade das partes, no que tange escolha do Direito aplicvel
obrigao contratual. Dumoulin apenas cogitava a utilizao da vontade das partes
na interpretao do contrato de casamento. Entretanto, tal constatao no retira da

115
RANOUIL, Vronique. Op. Cit., p. 22/24.
116
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006, p.318.
117
DOLINGER, Jacob. Op. Cit., p.117.
118
KEGEL, Gerhard; SCHURIG, Klaus apud WEBERBAUER, Paul Hugo. Ibidem, 25p.
82

figura de Dumoulin o crdito de ser um dos primeiros juristas a expressar a


existncia de um princpio da vontade, no campo do Direito, enfatiza Weberbauer119.
A teoria da autonomia da vontade, criada por Dumoulin, foi criticada pelos
seus principais opositores: Niboyet e Pillet120, no sentido de negarem a existncia de
tal princpio.
Segundo Niboyet121, desenvolveu-se uma doutrina, que, sob o nome de
autonomia da vontade, deslocou o foco dos estudos daquela poca e se esforou
para eliminar em grande parte a autoridade das leis imperativas, cujo respeito se
impe aos particulares em todo lugar; dessa forma, a autonomia da vontade,
considerada como o poder de escolha da lei competente, no existiria para Niboyet.
Por outro lado, para Pillet122, o princpio de Dumoulin seria legtimo apenas na
sua aplicao aos conflitos entre leis facultativas, e, cada vez que o princpio da
autonomia enfrentasse a disposio proibitiva ou imperativa de uma lei aplicvel
causa, ele deveria ceder, pois ele s existia enquanto respeitasse a autoridade da
lei.
No obstante as crticas acentuadas, o princpio da autonomia da vontade,
estudado por Dumoulin, teve aplicao prtica na jurisprudncia francesa a partir do
sculo XIX.
O caso emblemtico que marcou a primeira aplicao prtica do referido
princpio tratou-se do litgio sobre o transporte de uma carga de farinha de trigo da
American Trading Co. efetuado pela Quebec Steamship. A carga chegou avariada
em seu destino, um porto francs, e a American Trading Co. acionou judicialmente a
Quebec Steamship e o capito, solidariamente, para ressarcirem o prejuzo causado
pela avaria. A Quebec Steamship alegou em sua defesa a existncia de uma
clusula de irresponsabilidade inserida no respectivo contrato de transporte, e a
American Trading Co. contra-argumentou alegando que o contrato estava submetido
lei do Estado de Nova York, escolhida pelas partes, e que considerava tal clusula
como nula.
A tese da autonomia da vontade na escolha da lei aplicvel, defendida pela
American Trading Co., foi aceita em primeira instncia e rejeitada na segunda. Neste

119
WEBERBAUER, Paul Hugo. Op. Cit., 26/27p.
120
TENRIO, Oscar. Op. Cit., p. 349.
121
NIBOYET, Jean-Paulin. Manuel de droit internatinal priv. 2 ed. Paris: Librairie du Recueil
Sirey, 1928, p. 789/790.
122
PILLET, Antoine. Principes de droit international priv. Paris: Pedone, 1903, p. 429/430.
83

episdio, na Corte de Cassao, em 1910, o princpio da autonomia da vontade,


pela primeira vez, foi utilizado de forma clara, mesmo sem haver sido
mencionada123.
O caso teve grande relevncia para o DIPr principalmente porque, at ento,
a norma de conexo adotada para os contratos internacionais pela Corte de
Cassao francesa, ao longo do sculo XIX, era a da lei do local da concluso do
contrato, tanto para questes formais quanto materiais; entretanto, na deciso final
desta causa emblemtica, consagrou como fundamento a autonomia da vontade
enquanto elemento de conexo124.
A partir de sua aceitao pela Common Law, a partir de 1796, no obstante
no ter havido unanimidade na doutrina inglesa125, a autonomia da vontade
transformou-se em regra bsica do Direito anglo-norte-americano, sendo atualmente
adotado pela maioria dos pases da Unio Europia126.
A Alemanha consagrou a autonomia da escolha da lei aplicvel em matria de
sucesses, embora limitasse a sua aplicao quanto ao testamento de bens imveis
situados no Pas; nesse caso, a lei alem pode ser aplicada.
A ideia de autonomia da vontade veio a se difundir a partir dos anos 1870-
1880. Em 1883, Charles Brocher, importante autor francs de DIPr do sculo XIX,
aproximou discretamente os termos autonomia e vontade, no vocabulrio
internacionalista. A expresso s foi lanada em 1886, pelo estudioso francs
Andrea Weiss e, em seguida, passou a ser largamente utilizada. A autonomia da
vontade, entendida como o poder da vontade de escolher a lei do contrato, se
afirmou na doutrina internacionalista nos anos 1870-1880127.
A polmica da autonomia da vontade comeou em 1894, com Pillet, e, aps
sua morte em 1927, teve continuidade com Niboyet que, apesar de no ter negado o
poder da vontade, dizia que no era a manifestao da autonomia da vontade que
detinha o poder de determinar a lei competente.

123
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006, p.319/320.
124
DIAS, Steeve Beloni Corra Dielle. Obrigao e responsabilidade nos contratos internacionais
de fretamentos martimos e sua aplicao no direito brasileiro. Dissertao de Mestrado.
Curitiba: dissertao de Mestrado/PUC-PR, p.23. Disponvel em: < http://www.biblioteca.pucpr.br>.
Acesso em: 09.05.2012.
125
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006, p.320.
126
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Op. Cit.
127
Idem.
84

Brocher, Pillet e Aubry so autores que apenas retiram do campo da


autonomia da vontade as matrias regidas pelas disposies imperativas. Brocher128,
em seus artigos publicados em 1872, e no seu Cours de droit international priv,
publicado em 1883, iniciou as crticas autonomia da vontade enquanto elemento
de soluo de conflitos de leis. Contudo, o autor francs no apenas excluiu do
domnio da autonomia da vontade as matrias regidas pelas leis imperativas, como
tambm negou a esse princpio o poder de resolver os conflitos de leis supletivas.
Atribui-se a Brocher a negao da existncia de um estatuto da autonomia da
vontade com base unicamente na vontade individual, pois, na sua concepo,
nenhum fato jurdico pode ser considerado como independente de toda lei. Vinte
anos mais tarde, diferentes autores, tais como Pillet, Dreyfus, Caleb e Niboyet,
seguem adiante com as crticas autonomia da vontade. Niboyet, o mais radical de
todos, no se contentou em limitar o mbito da autonomia da vontade, mas em
negar a sua prpria existncia.
Datam de 1894 as crticas de Pillet ao exerccio da autonomia da vontade no
mbito das matrias regulamentadas pelas leis imperativas. Nos anos de 1890, 1895
e 1896, Pillet publicou uma srie de artigos intitulados Essai dun systme general de
solution des conflits de lois, que foi a primeira expresso desse seu pensamento.
Sua crtica foi forte o suficiente, ao ponto de conduzir uma definio das leis
imperativas e concluso de que a autonomia no pode resolver os conflitos de leis
facultativas.
Antoine Pillet129 procurou definir as regras imperativas que impediam o
exerccio da autonomia da vontade. Ele distinguiu duas grandes categorias em
funo de sua finalidade social: leis de garantia social ou leis obrigatrias de
interesse pblico e as leis de proteo individual ou de interesse privado. As leis de
garantia social ou leis obrigatrias de interesse pblico, editadas de acordo com o
interesse do Estado de onde emanam, se aplicavam em todo territrio nacional, sem
distino de nacionalidade130.
As leis de proteo individual ou de interesse privado eram feitas apenas para
os nacionais, mas, no entanto, com efeitos extraterritoriais, pois essas leis

128
BROCHER, C. A. Thorie du droit international priv. Revue de droit international et de
legislation compare. Paris : L.G.D.J., 1872, p. 189.
129
PILLET, Antoine. Op. Cit., p. 102/103.
130
Ibidem, p.103.
85

acompanhavam os nacionais no estrangeiro. Os conflitos entre as leis obrigatrias


no poderiam ser resolvidos recorrendo-se inteno das partes, pois so leis que
protegem o interesse pblico, e devem aplicar a legislao do pas em que a ordem
pblica est envolvida, e, no caso de leis que protegem interesses privados, aplica-
se a legislao do Estado dos interessados.
Aubry131, em 1896, retomou a crtica aos exageros da autonomia no seu artigo
Le domaine de la loi dautonomie en droit international priv. Trata-se de uma
reflexo sobre o fundamento da autonomia da vontade que o levou a limitar seu
domnio de atuao, retirando as matrias regidas pelas leis imperativas que ele se
esforou para definir. O princpio da autonomia da vontade se funda na ideia de que
no apenas as partes podem reger diretamente seus respectivos direitos e
obrigaes, mas tambm naquelas que podem determinar a lei que reger esses
direitos e obrigaes sobre os pontos que as partes no se preveniram.
Aubry132 distinguiu duas categorias de leis: imperativas ou proibitivas e
interpretativas ou supletivas. As primeiras, leis imperativas ou proibitivas, eram
impossveis de serem derrogadas pela vontade das partes e classificava entre elas
as regras de tutela individual como as relativas ao consentimento ou leso. Ele
qualificava todas as leis imperativas ou proibitivas como leis de ordem pblica.
As segundas, leis interpretativas ou supletivas, possuam caracterstica
puramente facultativa, os particulares poderiam igualmente adot-las ou exclu-las
expressa ou tacitamente. Era no mbito dessas ltimas que se exercia a liberdade
das convenes e a autonomia da vontade. Entretanto, seu domnio era limitado
pelo domnio da ordem pblica que a rodeava.
A crtica autonomia da vontade, em relao s leis interpretativas ou
supletivas, no se contentou mais em demonstrar que tal princpio era impotente
para resolver os conflitos de leis imperativas, indo mais longe, ela afirmava sua
inaptido para solucionar tambm os conflitos de leis supletivas. Uma vontade no
exprimida era uma vontade inexistente. Em consequncia, a misso das regras
supletivas no era presumir uma vontade, mas garantir a segurana das relaes
jurdicas, colocando as relaes contratuais sob uma lei previsvel.

131
AUBRY, J. Le domaine de la loi dautonomie en droit international priv. Journal du droit
international priv et de la jurisprudence comprare, 1896, p. 465/466.
132
Ibidem, p. 468/469.
86

Assim, em havendo um conflito entre leis supletivas, a autonomia da vontade


seria incapaz de decidir. De fato, a vontade presumida no podia legitimar a
aplicao de tal ou qual lei porque nada tinha de vontade. Por isso, dever-se-ia
procurar em outro lugar a justificativa da competncia legislativa, se inspirando na
funo dos dispositivos supletivos.
Embora a soluo variasse entre os autores, releva salientar que a maioria
entendia que, em caso de silncio das partes, as leis supletivas aplicar-se-iam de
forma obrigatria, para fins de poltica social, e os conflitos entre elas deveriam ser
resolvidos como aqueles entre leis imperativas.
De fato, quando os contratantes fazem a escolha de uma lei, eles no a
escolhem como lei, mas escolhem somente os dispositivos materiais por ela
promulgados. Na realidade, a autonomia da vontade no existe porque ela supe
que a vontade , em p de igualdade com a lei, reguladora. Mas, ela subordinada
lei, e, por isso, goza apenas de uma liberdade limitada que lhe concedida, no
se podendo falar em liberdade nas convenes entre particulares133.
No obstante as limitaes impostas aplicao da autonomia da vontade,
inegvel que o aludido perodo histrico (sculo XIX) promoveu a sua consolidao
como elemento de conexo do DIPr, o que permanece at os dias atuais, refletindo
em normas internacionais, a exemplo das CIDIPs, UNIDROIT e UNCITRAL.

3.2.2 NO DIREITO INTERNO

No Brasil, inicialmente a nacionalidade e depois o domiclio foram adotados


como elementos de conexo do DIPr. Ante o conflito de leis afeto a uma relao
jurdica privada internacional, tanto a nacionalidade quanto o domiclio eram
utilizados como critrios indicadores da lei aplicvel.
A nacionalidade, critrio difundido por Pasquale Stanislao Mancini, jurista
italiano do sculo XIX, foi adotada na Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916
como principal critrio de soluo do conflito de leis, como se pode verificar a partir
da transcrio de alguns artigos, j revogados, desta legislao:

Art. 8. A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de


famlia, as relaes pessoais dos cnjuges e o regime dos bens no
casamento, sendo licito quanto a este a opo pela lei brasileira.

133
Ibidem, p.126/127.
87

Art. 9. Aplicar-se- subsidiariamente a lei do domiclio e, em falta desta,


a da residncia:
I. Quando a pessoa no tiver nacionalidade.
II. Quando se lhe atriburem duas nacionalidades, por conflito, no
resolvido, entre as leis do pas do nascimento, e as do pas de origem; caso
em que prevalecer, se um deles for o Brasil, a lei brasileira.
(grifos nossos)

O domiclio e a residncia, como observado acima, eram critrios subsidirios


ao da nacionalidade. Posteriormente, em 1942, o critrio do domiclio passou de
subsidirio a principal.
A escolha da autonomia da vontade em substituio nacionalidade
fenmeno crescente nos diversos ordenamentos jurdicos, representando confronto
entre o carter, em regra, circunstancial da atribuio da nacionalidade, versus o
prestgio da autonomia da vontade na atribuio do domiclio134.
A justificativa para essa mudana de paradigma no DIPr brasileiro tambm
histrica e poltica: ao declarar guerra Alemanha e Itlia, em 22 de agosto de
1942, o Brasil se viu diante da necessidade de salvaguardar sua soberania, e aplicar
o critrio do domiclio, com a finalidade de minimizar as possibilidades de aplicao
das leis estrangeiras, em especial das Naes inimigas.
Naquele momento ditatorial e blico (Ditadura Getulhista 1937-1945 e II
Guerra Mundial 1939-1945), era compreensvel a ameaa soberania nacional
representada pela adoo do princpio da autonomia da vontade e pelo critrio da
nacionalidade como elemento de conexo.
Assim, foi incorporada ao Direito brasileiro a aplicao da lei do domiclio para
o estado e capacidade das pessoas. At hoje, o domiclio o principal elemento de
conexo aplicado na legislao brasileira desde a publicao da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil de 1942:

Art. 7 - A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras


sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de famlia. (grifos nossos)

Extinguindo-se os motivos que justificavam a supresso do princpio da


autonomia da vontade na LICC de 1942 (ditadura e guerra), o comrcio internacional
praticado no sculo XXI, impem a sua reimplementao. Era o que se esperava da

134
Cdigo Civil Brasileiro - Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua
residncia com nimo definitivo. (Grifo nosso)
88

Lei n 12.376/10 - Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), mas o


dispositivo do art. 7, caput, permaneceu idntico. A LINDB de 2010, foi editada
apenas para modificar o nome da antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC
(Decreto-Lei no 4.657/42), mantendo inalterados todos os seus dispositivos.
Teixeira de Freitas foi o autor da primeira tentativa de codificao civil do
Brasil - "Esboo de Cdigo Civil", feito por encomenda do imperador D. Pedro II, pelo
Decreto n 2.337 de 11 de Janeiro de 1859, que, apesar de no ter resultado em lei
no Brasil, influenciou os trabalhos posteriores no pas, como o de Clvis Bevilqua,
que resultou no Cdigo Civil de 1916 e mesmo na elaborao do Cdigo Civil
argentino.
Proclamado nos arts. 32 e 1.965 do Esboo de Cdigo Civil de 1860, o
princpio da autonomia da vontade referia-se ao domiclio eleito para o foro do
contrato, e sobre a voluntariedade de sua escolha pelas partes, assim escreveu o
autor do Esboo135:

A conservao do domiclio voluntria, pois que no se deve tolher a


liberdade das partes, sempre que o exerccio dela no for incompatvel com
a ordem pblica. O que se quer a certeza de um lugar, como indicador da
legislao aplicvel; e esta certeza existe, quando as partes convencionam
que o seu contrato ser regido e julgado pelas leis de um pas determinado.

No art. 1.965 do Esboo, constata-se a eleio da lei aplicvel, nos seguintes


termos:

Art. 1.965. No prevalece o disposto nos arts. 1.936 e 1.937: 1 Quando as


partes nos respectivos instrumentos, ou em instrumento posterior, houverem
convencionado que o contrato seja julgado pelas leis do Imprio, ou pelas
de um pas estrangeiro determinado (art. 32); 2 Quando as partes nos
respectivos, ou em instrumento posterior, se tiverem obrigado a responder
pelo contrato no Imprio, ou em um pas estrangeiro determinado (art. 32).

Assim, pode-se afirmar que, no Brasil, desde 1860, cogitava-se que o contrato
podia ser regido pela lei escolhida pelas partes e suplementado, quanto aos seus
efeitos, pela lei do lugar da execuo, tambm designada pelos contratantes nos
termos dos arts. 1.962 e 1.963 do Esboo de Teixeira de Freitas, cuja influncia da

135
FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboo de Cdigo Civil. Estudo crtico-biogrfico por Levi
Carneiro. Brasil: Ministrio da Justia e Negcios Interiores Servio de Documentao, 1952, p. 37.
89

Teoria de Savigny136 resta evidenciada no que se refere adoo do domiclio como


sede jurdica das pessoas.
O princpio da autonomia da vontade esteve presente nas tentativas de
reformulao de Esboo de Teixeira de Freitas por Coelho Rodrigues em 1890 (art.
24), e por Nabuco de Arajo em 1978 (art. 51). Contudo, entre as reformulaes de
Coelho Rodrigues e Nabuco de Arajo, o princpio foi consolidado em 1899, por
Carlos de Carvalho quando procurou atualizar, resumir e aperfeioar as doutrinas da
Consolidao de Teixeira de Freitas137 acerca da autonomia da vontade em matria
de obrigaes contratuais (art. 37).
Por obra de Clvis Bevilqua, o princpio foi acolhido expressamente no art.13
da Introduo ao Cdigo Civil de 1916:

Art. 13 - Regular, salvo estipulao em contrrio, quando substncia e


aos efeitos da obrigao, a lei do lugar onde foram contradas.

Pargrafo nico: Mas sempre se regero pela lei brasileira:

I. Os contratos exequveis no Brasil;


II. As obrigaes contradas entre brasileiros em pas estrangeiro;
III. Os atos relativos a imveis situados no Brasil;
IV. Os atos relativos ao regime hipotecrio brasileiro.

A doutrina brasileira considerou permitida a autonomia da vontade no


ordenamento jurdico nacional por causa da expresso salvo estipulao em
contrrio existente no art. 13 da Introduo ao Cdigo Civil de 1916 (ICC).
Relembra Nadia de Araujo138 que muito se discutiu sobre os limites da liberdade das
partes para escolher a lei aplicvel s obrigaes livremente contradas. No houve
unanimidade entre os autores brasileiros em reconhecer na expresso do art. 13 da
ICC de 1916 a inequvoca adoo do princpio da autonomia da vontade.
Clvis Bevilqua139, autor do dispositivo, esclareceu que na interpretao dos
contratos deve-se atender, principalmente, inteno das partes, mas se a inteno
obscura ou falha, as circunstncias de fato serviro para determinar o alcance das
palavras empregadas na avena. Concluiu Bevilqua que, dentro dos seus naturais
limites e agindo de acordo com a lei, a vontade fonte geradora das obrigaes

136
Teoria da Fico Legal (Savigny) - Defende que a pessoa jurdica uma criao do direito, cuja
existncia apenas meramente ideal, ficta, para que possa exercer direitos patrimoniais.
137
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 2000, p.205.
138
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006, p.321.
139
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Edio histrica.
Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p.332.
90

convencionais e unilaterais e assim, consequentemente, lhe deve ser permitido, nas


relaes internacionais, escolher a lei a que subordinem as obrigaes livremente
convencionadas.
Em sentido contrrio, Amlcar de Castro140 assegura que as partes no
podem produzir Direito por sua vontade, nem escolher Direito vontade, pois, tanto
na esfera do Direito interno como no Internacional, esto sempre merc do Direito,
sem que sua vontade dependa efetivamente de condies pessoais. Em matria de
obrigaes convencionais, a vontade das partes tem a liberdade de pssaro na
gaiola: pode mover-se em certos limites, mas em qualquer direo encontra
barreiras intransponveis. Assim, seria uma suposta autonomia da vontade, visto que
a liberdade que existe aquela concedida e limitada pelo Direito.
A vontade das partes quanto lei aplicvel somente podia ser exercida com
relao substncia e aos efeitos do ato. Pois, quanto capacidade e execuo,
poderia haver a incidncia de uma lei diferente daquela aplicvel ao contrato
internacional, determinada pelo estatuto pessoal, no caso da capacidade, ou, quanto
execuo, pelo lugar onde a obrigao deveria ser executada. Nessas duas
hipteses, no tinha lugar a autonomia da vontade, mas sim a imperatividade da
norma cogente.
Atenta Nadia de Araujo141 para o fato de que, no referido art. 13 da ICC de
1916, Bevilqua enunciou a lei do contrato como sendo a do local da celebrao,
salvo estipulao em contrrio, ou quando ofensiva ao Direito nacional dos
contratantes ou ordem pblica. De modo que, da leitura do art. 13 e seu pargrafo
nico, no fica claro se a regra do caput aplicada em conjunto com o pargrafo
nico, ou se, quando a execuo se der no Brasil, aplicar-se- a lei brasileira no s
s questes da execuo, mas tambm quelas relativas substncia e aos efeitos
das obrigaes.
Entretanto, a tendncia era a aplicao da lei brasileira para todos os
aspectos dos contratos internacionais cuja execuo se desse no territrio nacional.
A opinio favorvel de Bevilqua no convenceu alguns autores luso-brasileiros que
ainda se posicionavam contrrios ao princpio, tais como Eduardo Espnola, lvaro
da Costa Machado Villela e Pontes de Miranda.

140
CASTRO, Amlcar de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 173.
141
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006, p.321/322.
91

Ao analisar o art. 13 do ICC de 1916, explica Eduardo Espnola142 que o


princpio geral previsto na norma o da autonomia da vontade, quer como regra
supletiva, quer como regra imperativa. Apenas quando as partes no se pronunciam
expressamente, que a lei do lugar em que as obrigaes foram contradas
funcionar como regra interpretativa da vontade. Quando se tratar de um dos casos
previstos no pargrafo nico do art. 13, a autonomia da vontade deixa de incidir,
para que prevalea a lei brasileira quanto s regras imperativas e supletivas.
Dessa maneira, a verdadeira interpretao do mencionado art. 13 seria de
que a lei competente quanto matria imperativa, ou seja, quanto ao regime das
obrigaes e contratos, a lei do lugar da celebrao, que no pode ser afastada
por vontade das partes. Quanto matria supletiva, apenas prevalecer a lei do
local de celebrao como lei interpretativa da vontade das partes caso no haja
qualquer estipulao dos contratantes.
Na vigncia do ICC de 1916, o internacionalista portugus Machado Villela143
entendia ser um exagero levar a autonomia da vontade do campo das leis supletivas
para o campo das leis imperativas. Para o autor, autonomia da vontade no significa
escolha da lei reguladora das relaes jurdicas, mas to somente aceitao da
liberdade conferida pela lei obrigatoriamente aplicvel (lei imperativa) aos fatos
livremente praticados pelo indivduo, dentro da permissibilidade conferida pelo
Direito imposto, imperativo.
A autonomia estaria na prtica do ato, e no na escolha da lei que o regula. O
indivduo seria livre, por exemplo, na escolha do domiclio ou do lugar da execuo
de um contrato, entretanto, uma vez fixado o domiclio ou fixado o lugar da
execuo, incidiria imperativamente a competncia da lei do domiclio ou a do lugar
da execuo do contrato. Isso demonstra que ter a autonomia da vontade no campo
das leis imperativa se trata de uma viso exagerada de uma doutrina derivou de uma
m compreenso do sistema de Savigny.
Por sua vez, Pontes de Miranda144 se coaduna, em parte, com o
posicionamento de Machado Villela ao defender que no se deve dar tamanha

142
ESPNOLA, Eduardo. Elementos de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Jacintho
Ribeiro dos Santos, 1925, p.655/657.
143
VILELA, lvaro da Costa Machado. O direito internacional privado no Cdigo Civil Brasileiro.
Coimbra: Imprensa da Universidade, 1921, p.366/378.
144
MIRANDA, Pontes. Tratado de direito internacional privado. T. I. Rio de Janeiro: Jos Olympio,
1935, p.197.
92

extenso autonomia da vontade. Mas, critica o jurista portugus por desprezar a


doutrina brasileira e opta como princpio, no pela autonomia da vontade, mas pela
lei do local da celebrao.
A sintetizao de Ferreira Coelho145 representa a posio mais ponderada e
aceita sobre o assunto:
... teoria prefervel deve ser a que combina a vontade das partes com a lei
do local da celebrao, quanto substncia e aos efeitos das obrigaes,
respeitadas as leis do lugar da execuo do contrato. (...) A autonomia da
vontade ser respeitada, pois, quando no ofender as leis locais.

Interessante ressaltar que na vigncia da ICC de 1916 o Brasil promulgou, em


13 de agosto de 1929, a Conveno de DIPr de Havana (Decreto n 18.871de 13 de
agosto de 1929), tambm chamado Cdigo Bustamante, em homenagem ao seu
autor: o cubano Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn.
O Cdigo de Bustamante a maior e mais notvel obra de codificao do
DIPr, mas de escassa acolhida pela jurisprudncia brasileira por apresentar
contrariedades com as regras contidas na Lei de Introduo de 1942 e com algumas
leis especiais146.
Percebe-se no Cdigo de Bustamante que a faculdade de escolha da lei
aplicvel ao contrato pelas partes estaria assegurada:

Art. 166. As obrigaes que nascem dos contractos tm fora da lei entre as
partes contractantes e devem cumprir-se segundo o teor dos mesmos, salvo
as limitaes estabelecidas neste Cdigo.

Art. 184. A interpretao dos contractos deve effectuar-se, como regra geral,
de accrdo com a lei que os rege.

Comtudo, quando essa lei fr discutida e deva resultar da vontade tacita das
partes, applicar-se-, por presumpo, a legislao que para esse caso se
determina nos arts. 185 e 186, ainda que isso leve a applicar ao contracto
uma lei distincta, como resultado da interpretao da vontade.

Art. 185. Fora das regras j estabelecidas e das que no futuro se consignem
para os casos especiaes, nos contractos de adheso presume-se acceita,
na falta de vontade expressa ou tacita, a lei de quem os offerece ou
prepara.

Sobreveio a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), Decreto-Lei n 4.657 de


4 de setembro de 1942, revogando a Introduo ao Cdigo Civil de 1916 e vigente
at os dias atuais, com seu nome alterado pela Lei n 12.376 de 30 de dezembro de

145
Apud STRENGER, Irineu. Op. Cit., 2000, p. 207.
146
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 2000, p.200.
93

2010, passando a se chamar Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro


(LINDB). Consagra o art. 9 da LICC:

Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em


que se constiturem.
1 Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de
forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei
estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
2 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em
que residir o proponente.

A redao dada pelo transcrito art. 9 da LICC, que excluiu a expresso salvo
estipulao em contrrio contida no art. 13 da antiga ICC de 1916, incitou as
discusses doutrinrias a respeito do princpio da autonomia da vontade.
Para alguns autores, a excluso da expresso salvo estipulao em
contrrio indicava que no havia mais possibilidade da escolha do regime contratual
pelas partes; no entanto, para outros, a simples supresso da expresso no
poderia eliminar o princpio jurdico anteriormente aceito.
Oscar Tenrio147, por exemplo, entende que apesar de no haver expressa
autorizao da aplicao da autonomia da vontade, tambm no havia expressa
proibio, sendo assim permitida a sua utilizao indireta, sempre que a lei da
celebrao a permitisse.
Por outro lado, Serpa Lopes148 ressaltou que, embora permitida na Introduo
de 1916, a autonomia da vontade podia ser exercida no campo supletivo. J, na
LICC de 1942, a omisso a respeito da matria permitia sua aplicao ainda no
campo supletivo, mas, to somente de forma indireta, quando indicada pela lei do
local da celebrao.
Assevera Oscar Tenrio149 que o art. 9. da LICC de 1942 no exclui a
aplicao da autonomia da vontade se ela for admitida pela lei do pas onde se
constituir a obrigao.
Em consonncia com a interpretao dada por Maria Helena Diniz150 de que:

147
TENRIO, Oscar. Op. Cit., p. 179.
148
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentrio terico e prtico da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1944 e 1946, p. 317.
149
TENRIO, Oscar. Op. Cit., p. 179.
150
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil interpretada. So Paulo: Saraiva, 1994,
p. 296.
94

No h acolhida da autonomia da vontade como elemento de conexo em


matria alusiva a contratos. Os contratantes apenas podero exercer sua
liberdade contratual na seara das normas supletivas da lei aplicvel
imperativamente determinada pela lex loci contractus. Vigora o princpio da
autonomia da vontade em matria de obrigaes contratuais, mesmo na
seara internacional, pois poder-se- considerar como contrato internacional
o acordo de vontades em que a concluso da avena, a capacidade das
partes e o objeto contratual esto relacionados com mais de um sistema
jurdico.

Jos Incio Franceschini151, diz que no pode ser a autonomia da vontade


reconhecida no Brasil como elemento de conexo em matria contratual em face da
omisso daquela expresso, para ele intencional.
Em sentido semelhante, observa-se em Amlcar de Castro152 que as normas
de DIPr devem ser tidas como pertencentes ao ramo do Direito pblico. A regra
fundamental da hermenutica de que as normas de Direito pblico, sendo
imperativas ou cogentes, no podem, salvo disposio legal expressa em contrrio,
ser derrogadas pela vontade das partes ou por seus interesses particulares.
Assim, no existe a autonomia da vontade em DIPr, pois, o objeto prprio da
vontade das partes a escolha do lugar onde queiram realizar o contrato, e no a
escolha do direito que ir regular o negcio jurdico.
Ainda, Wilson Batalha se posiciona ao afirmar que inaceitvel a autonomia
da vontade, para a indicao da lei aplicvel, face LICC de 1942. As normas
imperativas identificam o Direito aplicvel, e a autonomia da vontade s pode ser
exercida no mbito das normas dispositivas do direito reputado aplicvel, chegando
Osris Rocha a entender que a referncia autonomia da vontade se constitui em
uma impropriedade jurdica153.
De tudo, poder-se-ia entender que pensar na autonomia da vontade seria
admiti-la to somente nos casos em que no se trate de uma lei imperativa154. E o
art. 9. da Lei de Introduo se reveste de carter imperativo, completa Wilson
Batalha155.

151
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Op. Cit., p.66/121.
152
CASTRO, Amlcar de. Op. Cit., p. 73.
153
ROCHA, Osris. Curso de direito internacional privado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 140.
154
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op. Cit., p. 317.
155
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito internacional privado. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977. v. II, p. 248.
95

Viso diametralmente contrria a sustentada por Vallado156: o princpio


tradicional e bsico do DIPr das obrigaes o da autonomia da vontade, segundo o
qual se reconhece aos interessados o direito de escolher expressa ou tacitamente a
lei reguladora dos contratos. Com esse resgate da autonomia da vontade, Vallado
revigora o princpio no DIPr, apoiando-se nos cnones do liberalismo individualista,
sem deixar de reconhecer as limitaes impostas pela ordem social.
No DIPr brasileiro, percebe-se ento o reconhecimento da existncia da
autonomia da vontade das partes contratantes no mbito das leis dispositivas do
Direito aplicvel, podendo, no exerccio dessa autonomia, no campo que lhe
prprio, as partes adotar como contedo de suas estipulaes normas de Direito
estrangeiro, desde que no ofendam a ordem pblica brasileira157, importante
instituto de limitao da autonomia da vontade.
Exemplo da presena deste princpio no ordenamento jurdico brasileiro tem-
se com a Lei n 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), com a Lei n 9.478/1997 (regulao
das atividades relativas ao monoplio do petrleo); e em convenes internacionais
das quais o Brasil participou na vigncia da Lei de Introduo de 1942, adiante
objeto de consideraes.
Atualmente, as convenes internacionais, em sua maioria, passaram a
permitir expressamente s partes contratantes a faculdade atribuda autonomia da
vontade para a escolha da lei aplicvel aos contratos internacionais.
O problema da autonomia surge, hoje, de uma outra maneira: saber qual o
objeto prprio da vontade das partes, e no mais em torno da sua classificao
como elemento de conexo.
Duas tendncias se opem: a primeira estima que a escolha das partes
sobre a prpria legislao do contrato. A segunda, que prevalece, foi desenvolvida
por Batiffol158, para quem os contratos no determinam a lei do ato, eles apenas
localizam sua operao e o juiz deduz a legislao aplicvel considerando as
diversas circunstncias da causa sem ser obrigatoriamente vinculado por uma
clusula de escolha expressa.
Essa oposio no puramente terica, h consequncias prticas
importantes. Precisa-se perceber que o papel preponderante da vontade das partes

156
VALLADO, Haroldo. Op. Cit., p. 373.
157
STRENGER, Irineu. Op. Cit., p.196.
158
BATIFFOL, H. Op. Cit., p. 32.
96

em matria contratual, associada necessidade de se conferir segurana jurdica


contratao comercial internacional. Da os seus limites: explica Vronique
Ranouil159 que a vontade expressa, embora goze de imensa liberdade, limita-se pela
fraude lei e pela ordem pblica.
A fraude lei visivelmente melhor compreendida em comparao com a
ordem pblica; trata-se de manobra praticada pelas partes para escapar da lei
cogente, cujo efeito jurdico no do seu interesse, por isso partem em busca do
resultado desejado, escapando assim da norma aplicvel.
Quanto ordem pblica, a dificuldade reside em se estabelecer o seu
contedo para conceitu-la.

3.3 LIMITAES IMPOSTAS AUTONOMIA DA VONTADE ORDEM


PBLICA

A autonomia da vontade comporta dois efeitos, um positivo e um negativo. O


positivo ocorre quando a lei estrangeira probe o que o Direito interno permite,
quando se concede direito proibido ou desconhecido pela lei pessoal. Por outro lado,
o efeito negativo se d quando a lei local veda o que o Direito estrangeiro permite, e,
portanto, ele no ser admitido160.
Tida como principal limitador da autonomia da vontade, o princpio da ordem
pblica, de difcil definio, em especial por seu carter de instabilidade, assim
conceituado por Strenger161:

Devemos entender por ordem pblica o conjunto de princpios incorporados


implcita ou explicitamente na ordenao jurdica nacional, que por serem
consideradas para a sobrevivncia do Estado e salvaguarda de seu carter
prprio, impedem a aplicao do direito estrangeiro que os contradiga,
ainda que determinado pela regra dos conflitos.

A partir desse conceito, Strenger destaca a impreciso do contedo desses


princpios que compem a ordem pblica internacional e considera que a deciso
est nas mos dos juzes, e os princpios que esses devem levar em conta so os

159
Ibidem, p. 29.
160
DOLINGER, Jacob. Op. Cit., p. 365.
161
STRENGER, Irineu. Op. Cit. 449/451.
97

princpios informadores da Constituio, em primeiro lugar, e, aps indagar ou


examinar a Constituio e as leis, deve-se identificar os princpios bsicos que
excluem a aplicao do direito estrangeiro.
Alm da conceituao e da impreciso do contedo principilgico da odem
pblica, uma outra dificuldade reside nos trs nveis que lhe podem ser
emprestados. Entende Professor Aurlio Baviagem162 que a ordem pblica
comporta trs nveis: interno, internacional e universal e que o limite da ordem
pblica ao exerccio da autonomia da vontade reside nos nveis internacional e
universal, nunca na ordem pblica interna.
esse efeito negativo que se observa expressamente no art. 17 da LINDB:

Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer
declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

Retornando aos nveis de ordem pblica, o primeiro (ordem pblica interna),


reflete princpios bsicos de um sistema jurdico estatal em particular, pilares
obrigatrios erga omnes, a lei de ordem pblica; os outros dois (nveis
internacional e universal), so constitudos por princpios que ultrapassam o mbito
de validade de uma determinada ordem jurdica, apresentando-se, em uma
pluralidade de ordens jurdicas estatais (nvel internacional), ou em princpios que
devem permear todas as ordens (nvel universal)163.
No nvel do direito interno, a ordem pblica gera um impeditivo da autonomia
da vontade contra normas imperativas e proibitivas; nos demais nveis visualizam-se
dois impeditivos: o que veda a aplicao do direito estrangeiro e, outro, que limita o
reconhecimento do direito adquirido no estrangeiro164.
No se pode concordar com a viso de Maria Helena Diniz quando ensina:165

No h acolhida da autonomia da vontade como elemento de conexo em


matria alusiva a contratos. Os contratantes apenas podero exercer sua
liberdade contratual na seara das normas supletivas da lei aplicvel
imperativamente determinada pela lex loci contractus. Vigora o princpio da
autonomia da vontade em matria de obrigaes contratuais, mesmo na
seara internacional, pois poder-se- considerar como contrato internacional

162
BAVIAGEM, Aurlio Agostinho da. A ordem pblica: limite da autonomia da vontade na escolha
da lei aplicvel. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n 16, 2006. Org. Prof. Dr.
Torquato Castro Jr. Recife: Universidade Federal de Pernambuco-CCJ, 2006, p. 25/36.
163
STRENGER, Irineu. Op. Cit., p. 114.
164
DOLINGER, Jacob. Op. Cit., p. 365.
165
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 296.
98

o acordo de vontades em que a concluso da avena, a capacidade das


partes e o objeto contratual esto relacionados com mais de um sistema
jurdico. Mas ser preciso ressaltar que a autonomia da vontade s
poder prevalecer quando no estiver conflitante com norma
imperativa ou de ordem pblica, visto que a funo da ordem pblica
um remdio, para que no se aplique norma estrangeira, se tal
aplicao puder lesar o pas onde houvesse de se realizar. Tal conflito
dever ser solucionado por normas de DIPr e no pelo princpio da
autonomia da vontade dos contratantes (grifos nossos).

A no concordncia com Maria Helena se d em razo da autora reduz a


ordem pblica ao seu nvel interno, ao analisar a limitao imposta autonomia da
vontade das partes na escolha da lei aplicvel s relaes contratuais. Reduzir a
ordem pblica a seu nvel interno (ordem pblica interna) levar ao extremo de
inviabilizar a aplicao do direito estrangeiro, que restaria afastado toda vez que
contrastasse com uma norma cogente, lei imperativa, do sistema jurdico, o que,
sem dvida, apresentar-se-ia frequente, uma vez que qualquer sistema jurdico
pleno de normas imperativas, por ser inerente ao Direito a imperatividade, impor o
dever ser.
No h de se concordar tambm com Joo Grandino Rodas166, para quem o
art. 9 da LICC taxativo e no se pode afirmar a existncia da autonomia da
vontade para a indicao da lei aplicvel no DIPr brasileiro.
Posto isso, o art. 9 da LINDB, norma cogente e imperativa (ordem pblica
interna), no consagra o mesmo contedo da ordem pblica a que se refere o art. 17
da LINDB167 (ordem pblica internacional e ordem pblica universal). Este ltimo
dispositivo que tem capacidade para afastar a aplicao do direito estrangeiro,
limitado pela ordem pblica internacional e universal.
Valioso o entendimento de Clvis Bevilqua168, para quem a lei estrangeira
no ser aplicvel quando ofender a ordem pblica internacional e os bons

166
RODAS, Joo Grandino. Elementos de conexo do direito internacional privado brasileiro
relativamente s obrigaes contratuais. In: RODAS, Joo Grandino (coord.). Contratos
internacionais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 59.

167
Art. 9 da LINDB: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se
o
constiturem. 1 Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
o
extrnsecos do ato. 2 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que
residir o proponente. Art. 17 da LINDB: Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como
quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
168
BEVILQUA, Clvis. Op. Cit., 1906, p. 77.
99

costumes. A ideia de ordem pblica essencial para o equilbrio do sistema do DIPr,


e pe em seu lugar as ideias igualmente vagas de moral e de Direito natural. A
distino entre ordem pblica interna e internacional necessria e constitui um
importante elemento de clareza, insiste Bevilqua169:

O exemplo clssico dos escritores, para assinalar esta distino, tirado


das leis que regulam o estado e a capacidade das pessoas. Essas leis so
de ordem pblica interna; as convenes particulares no as podem alterar;
ningum pode estipular que ser maior antes da poca fixada pelo
legislador; nem contrair casamento vlido contra prescries expressas e
absolutas da lei; nem dar por dissolvido o vnculo conjugal, que o Direito
considera subsistente. Mas so justamente essas leis as que a opinio
comum considera extraterritoriais, isto , com aplicao fora do pas, e
carter essencial das leis de ordem pblica internacional a territorialidade,
isto , a circunscrio de sua eficcia aos limites do Estado de cuja
legislao ela faz parte. No h, portanto, coincidncia entre as duas
espcies, embora a mesma ideia fundamental seja o elemento formador de
ambas: a proteo do organismo nacional. Num caso, porm, o Estado
acautela-se contra os seus prprios sbditos, dos quais exige obedincia
rigorosa aos preceitos que, no seu entender, so imediatamente
garantidores da conservao de sua existncia como unidade coletiva.
Noutro, esses preceitos se dirigem indistintamente a todos os habitantes do
pas sem preocupao de nacionalidade.

O fenmeno da universalizao das relaes humanas e comerciais, o


surgimento do espao transnacional, exige um mnimo de coerncia e logicidade
que demanda conducente caracterizao da ordem pblica chamada de universal
pelo Professor Aurlio Baviagem170, a qual seria observada pelos tribunais quando
viessem a enfrentar situaes que, embora no tenham relevncia no direito do foro,
agridam de algum modo a coerncia das relaes internacionais.
No se pode olvidar, ainda, nas relaes internacionais comerciais, a
interferncia do Estado, por atos de soberania, para defesa de razes nacionais
ligadas, geralmente, salvaguarda do seu sistema econmico interno e outros
motivos descritos como sendo de ordem pblica. Segundo Irineu Strenger171:

No seria procedente nem sustentvel desenvolver a noo de autonomia


da vontade, sem considerar o elemento legalidade que se alia ao
volitiva individual, visto que, indiscutvel a fora das leis imperativas na
limitao e condicionamento do domnio da autonomia. Esses obstculos
estendem-se ao terreno do Direito do Comrcio Internacional no tocante s
excees aplicao do sistema estrangeiro, compreendendo a ordem
pblica, a soberania nacional e os bons costumes, de acordo com o nosso
Direito Positivo, bem assim a fraude no plano da internacionalidade
individual.

169
Ibidem, p. 79.
170
BAVIAGEM, Aurlio Agostinho da. Op. Cit., p. 31.
171
Ibidem, p. 196.
100

Na opinio de Irineu Strenger172, a liberdade de escolha da lei aplicvel pelas


partes consiste em questo fundamental e clssica do Direito do Comrcio
Internacional. Na ausncia dessa escolha, busca-se estabelecer regras que supram
essa carncia, que possam determinar ou considerar qual teria sido o interesse das
partes na celebrao do contrato internacional.
Dessa forma, a autonomia da vontade no mbito dos contratos internacionais,
consiste no exerccio da liberdade contratual, mas esta liberdade no irrestrita,
dado a limitao imposta pela ordem pblica, internacional e universal.
Isto sem esquecer que, em quaisquer dos enfoques dados ordem pblica,
haver sempre a funo de garantia das instituies e a proteo dos sentimentos
da justia e da moral de cada sociedade, inclusive da internacional. At mesmo no
sentido interno da ordem pblica ela tem um papel importante a desempenhar no
mbito internacional, considerando-se que as normas proibitivas e imperativas, por
vezes, consagravam valores considerados bsicos para todo ordenamento
jurdico173.
Adverte Nadia de Araujo174 sobre a necessidade de agir com cautela quando
da redao de uma clusula que contemple a escolha da lei aplicvel em um
contrato internacional, pois os tribunais brasileiros ainda no enfrentaram a questo
diretamente, nem tendem a se posicionar favoravelmente autonomia da vontade,
como observa a doutrina.
Os juzes brasileiros usam o mtodo conflitual para determinar a lei aplicvel,
que sempre encontram como resultado a lei brasileira ou a lei estrangeira, a partir de
uma interpretao literal do caput do art. 9, como o faz Maria Helena Diniz.
Enquanto que, na Europa, ampla a utilizao do princpio da autonomia da
vontade, compara a autora.
de se acrescentar a questo que se apresenta quando h o silncio
absoluto das partes quanto escolha da lei aplicvel ao contrato, e no se afere,
mesmo implicitamente, tal indicao; oportunidade em que prevalecem as regras de

172
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 1998, p. 196.
173
RANOUIL, Vronique. Op. Cit., p.30.
174
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006, p.323.
101

DIPr, tendo em vista o carter internacional do contrato e as limitaes impostas


pela ordem pblica175.
Quando no h manifestao da escolha do Direito aplicvel, explica Irineu
Strenger176, os contratos se sujeitam s regras que viabilizam a determinao do
Direito estrangeiro (aliengena) ou do Direito local, a depender das normas de
conflito previstas pelos ordenamentos jurdicos dos pases envolvidos (identificados
a partir dos elementos de estraneidade), luz da ordem pblica.
No se de apelar mesmo para regras uniformes supranacionais sobre DIPr?
Por que no defender a harmonizao das ordens pblicas internacionais e a
criao normas gerais de DIPr uniformizadas? Escapando-se assim das limitaes
da ordem pblica?
A constatao que tais respostas no so fornecidas pelo vigente sistema
normativo brasileiro, habilitante mais diversa viso doutrinria, com reflexos no
posicionamento judicirio, como visto, contrariando o dizer de Strenger177, para
quem a ordem pblica internacional prevalece em funo de declarao expressa de
Direito interno, ou seja, preciso reconhecer a validade da ordem pblica
internacional, pelo Direito interno, para que ela seja eficaz.
A soluo das questes permanece em aberto: saber em que medida a
ordem pblica internacional pode exercer os mesmos efeitos anuladores de
clusulas livremente estipuladas.
A resposta somente poder ser encontrada com uma reforma legislativa que
empreste uma nova redao LINDB, para deixar expressa a autonomia da vontade
como elemento de conexo, fazendo com que o DIPr brasileiro acompanhe as
normas internacionais mais modernas.

175
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 1998, p. 111.
176
Ibidem, p. 108.
177
Ibidem, p. 116.
4 HARMONIZAO E UNIFORMIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO QUANTO ESCOLHA DA LEI APLICVEL EM CONTRATOS
INTERNACIONAIS

4.1 HARMONIZAO E UNIFORMIZAO: TCNICAS DE INTEGRAO


JURDICA

Atualmente as relaes comerciais internacionais so marcadas pela


mundializao ou globalizao, traduzida na construo de espaos econmicos
transnacionais em que as fronteiras geogrficas so meros vestgios de soberania e
apenas tm significado poltico. O comrcio internacional demanda um Direito
comum a todos os pases envolvidos na relao negocial, um Direito moderno e
adaptado s necessidades econmicas, alm de claro, simples e seguro178.
Em busca desse Direito comum, tem-se a integrao jurdica: tcnica que
coordena as atividades de vrios rgos internacionais com vistas a um
funcionamento harmonioso das ordens jurdicas existentes sobre determinada
matria em prol de uma soluo para o problema das lacunas ou omisses da lei.
As convenes de direito internacional privado contribuem para o
aprimoramento das normas de comrcio internacional, no desrespeitando seus
ordenamentos internos nem negando suas particularidades, mas resguardando suas
peculiaridades e almejando a obteno de um denominador comum, mediante um
processo de integrao da norma, de forma que a lacuna ou omisso seja
preenchida com elementos contidos na conveno normativa internacional
uniformizadora ou harmonizadora.
Na opinio de Cludia Lima Marques179, a aproximao jurdica em mbito
internacional ocorre de duas formas: atravs da uniformizao ou da harmonizao
de normas relativas a direitos de carter internacional. Explica a autora que
uniformizar transformar textos normativos diversos, de diferentes culturas, em um
nico texto, de uma s forma obrigatria para todos, atravs de um s regulamento
ou atravs de um tratado internacional impondo normas de contedo uniforme.

178
PAILLUSSEAU, Jean. Le droit de lOHADA. Un droit trs important et original. (O Direito da
OHADA. Um Direito muito importante e original), In. : Revista La Semaine Juridique, n 44 de 28 de
Outubro 2004, Suplemento n. 5, p. 1/5.
179
MARQUES, Cludia Lima. MERCOSUL como legislador em matria de Direito do consumidor:
crtica ao projeto de Protocolo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So
Paulo, n 26, abr./jun./1998, p. 58.
103

Contudo, harmonizar aproximar de forma flexvel a legislao de diferentes


pases, na medida do necessrio, para a consecuo de determinados fins comuns.
Harmonizar coordenar diversidades, estabelecer um objetivo comum, de forma a
diminuir e eliminar as diferenas. Harmoniza-se atravs da proposio de normas
bsicas, cuja aceitao, porm, no ser imperativa, mas deixada convenincia
e oportunidade dos pases-membros.
Assim, as tcnicas de integrao das normas jurdicas: uniformizao e
harmonizao, voltadas para o mbito comercial, auxiliam o operador do Direito a
descobrir a norma aplicvel aos contratos internacionais. Evita arbitrariedades
legais, e confere um mnimo de previsibilidade, garantidora da segurana jurdica
nas relaes privadas internacionais. Esse mtodo constitui medida positiva e
plausvel para a eficcia dos Direitos contratuais em mercados englobados por
integraes regionais.
As experincias de integrao normativa, tcnicas de aproximao dos
diversos ordenamentos jurdicos existentes, com o intuito de reduzir as diferenas
jurdicas entre eles, variaram frequentemente entre dois mtodos principais, como
dito: harmonizao e uniformizao. De acordo com o Professor Joseph Issa-
Sayegh180, estes dois mtodos so assim caracterizados: a harmonizao ou
coordenao a tcnica que consiste em aproximar sistemas jurdicos de origens
divergentes para lhes proporcionar coerncia entre eles, reduzindo ou suprimindo as
suas diferenas e contradies, de maneira a obter resultados compatveis entre si e
com os objetivos comuns pretendidos.
J a uniformizao ou unificao do Direito , a priori, uma forma mais radical
de integrao jurdica. Esta consiste em instaurar, numa dada matria jurdica, uma
regulamentao nica, idntica em todos os pontos e imposta para todos os
Estados-membros, em que no h espao para diversidades legislativas. Sobre o
tema, Me Kba MBaye181 explica que uma conveno unificadora pode ser aplicvel
sem trazer consigo a obrigao de revogar o Direito nacional, desde que este no
lhe seja contrrio, e afirma que as leis uniformes contm regras substanciais que

180
ISSA SAYEGH, Joseph. Lintgration juridique des Etats africains de la zone franc. (A
integrao jurdica dos estados da Zona Francfona), in: Revue. PENANT n 823 Janeiro Abril de
1997, p. 5 e ss.
181
MBAYE, Me Kba apud MOULOUL, Alhousseini. Compreender a organizao para a
harmonizao do Direito dos negcios em frica (O.H.A.D.A.) - Segunda Edio. Disponvel em:
<www.ohada.org>. Acesso em: 03. Set. 2012.
104

devem ser introduzidas em cada Estado para a serem aplicveis. Em sua opinio, a
tcnica da uniformizao parece ser a preferida na maioria dos pases do mundo, as
leis uniformes devem ser transformadas em leis nacionais e serem to completas
quanto possvel, a fim de evitar interpretaes divergentes e assim conferir maior
segurana jurdica.
No mesmo ano de criao da UNCITRAL, rgo da ONU voltado para o
movimento uniformizador no campo do Direito Comercial Internacional, em 1966,
Oscar Tenrio182 j falava em seu livro, intitulado Direito Internacional Privado, da
tendncia mundial uniformizao de normas. O fim principal do DIPr a aplicao
da lei estrangeira em determinado pas, inicia o autor; como as legislaes no
apresentam as mesmas caractersticas, os conflitos de leis formam elemento
peculiar aos Estados, de modo que apenas a existncia e a permanncia desses
conflitos justificam e explicam o DIPr.
Entretanto, relata Oscar Tenrio que desde o sculo XIX j se buscava a
uniformizao das regras de conflitos de leis no DIPr, ou o estabelecimento de um
Direito uniforme. O sistema da uniformidade sugerido e ampliado, respectivamente,
pelos holandeses Asser e Jitta, irrealizvel, alm disso, os tribunais dos diversos
Estados chegariam fatalmente a hermenuticas contraditrias, conclui o autor.
Por outro lado, houve ainda um suspiro de esperana destes renomados
juristas quanto ao critrio da soluo uniforme dos conflitos de leis ao reconhecerem
que era o que se ajustava realidade da vida internacional. Posteriormente, na VI
Conferncia Pan-Americana, em Havana, patenteou-se a uniformizao como a
melhor soluo para diminuir ou atenuar os antagonismos resultantes da liberdade
de cada Estado para legislar sobre o DIPr183.
Hoje, mais de quatro dcadas aps a criao da UNCITRAL e da publicao
dos pensamentos do professor Oscar Tenrio, a realidade est bastante evoluda.
verdade que a uniformizao das normas de DIPr ainda no se completou
inteiramente, mas, daquela poca at os dias atuais, foram traados objetivos bem
definidos quanto ao que se deseja alcanar em termos de uniformizao.

182
TENRIO, Oscar. Op. Cit., p. 23/26.
183
TENRIO, Oscar. Op. Cit., p. 25.
105

Constata Nadia de Araujo184 que a tendncia moderna uniformizar as


normas de conflito de leis para promover a certeza jurdica necessria ao bom
andamento dos negcios no comrcio internacional.
Para o DIPr, a normatizao de temas correlatos aos contratos internacionais
tem recebido importante contribuio de processos de integrao regionais. Sabe-se
que esta a realidade em pelo menos duas experincias, uma em territrio europeu
(a agora Unio Europia) e uma no continente americano (MERCOSUL). Em tais
processos de integrao econmica, o ponto principal regular as relaes de
carter pblico do comrcio intrazonal, as compras governamentais, os subsdios
agricultura, entre outros. Mas tambm no pode deixar de apresentar solues para
os possveis conflitos advindos das diferenas existentes entre os ordenamentos
jurdicos envolvidos, os quais cuidam das relaes privadas entre os comerciantes
que compem as associaes econmicas.
A interdependncia econmica, responsvel pela reorganizao do globo em
blocos regionais de integrao, ressalta a necessidade de implementao de
medidas e mecanismos harmnicos entre os Estados-Membros dessas
organizaes internacionais, a fim de diminuir a existncia de conflitos de leis que
obstem a efetivao dos direitos dos contratantes, consideram Ludmila Silva e
Heloisa Paiva185.
No atual contexto da globalizao, o comrcio no est limitado por fronteiras
e, em virtude disto, h a exigncia de um imenso esforo por parte dos contratantes,
tendo em vista que no h uniformidade de leis para os contratos internacionais.
Seno a uniformizao, pelo menos a harmonizao das leis faz-se necessria,
posto que, havendo diversos ordenamentos com regras de conexo de DIPr muitas
vezes divergentes, torna-se difcil garantir celeridade s contrataes do comrcio
internacional. Com a harmonizao, no se teria o Direito de um Estado
predominante sobre o Direito de outro, mas a permissibilidade de, diante de
situaes especiais, poderem ser flexibilizados, de modo a favorecer a aplicao ora
de um, ora de outro, sem confrontos.
Contudo, os conflitos tambm podem ser solucionados atravs da criao de
um Direito Uniforme, que elimine total ou parcialmente a diversidade legislativa
mediante o estabelecimento de normas materiais ou substantivas sobre determinada
184
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2004, p.133.
185
SILVA, Ludmila de Paula Castro; e PAIVA, Helosa Assis de. Op. Cit.
106

matria. E, para mitigar os efeitos da diversidade jurdica, explica Lauro Gama


Jnior186 que foram estabelecidos mecanismos de harmonizao, unificao e
uniformizao do Direito, como formas de aproximao jurdica. Tal objetivo leva em
considerao os diferentes ordenamentos jurdicos existentes e a ausncia de uma
unidade legislativa.
A harmonizao consiste em um processo mais malevel do que a
uniformizao, pois, no implica na adoo de normas uniformes. Trata-se da
aproximao de critrios jurdicos fundamentados em doutrina comum, com a
finalidade de que legisladores e juzes nacionais possam a ela recorrer para
solucionar um conflito. Assim, supe-se que a harmonizao um processo de
aproximao jurdica mais adequado, enquanto que a substituio do direito
nacional pelo Direito Uniforme no uma opo vivel.
A harmonizao busca um ajuste ou conciliao de normas j existentes nos
diversos ordenamentos jurdicos objetivando a pacificao da aplicao de regras j
consagradas. Trata-se de uma combinao de elementos para formar um todo
coerente, preservada a individualidade daquelas regras. um trabalho de
reconhecimento e conciliao de divergncias entre as normas dos diferentes pases
em busca da aproximao dos efeitos jurdicos de uma situao ftica que envolva
sistemas jurdicos diversos187.
No entanto, a uniformizao trata-se da ideia de criao de um conjunto
padronizado e nico de regras cuja aplicao se destina ao maior de Estados
possvel, objetivando a aplicabilidade normativa de alcance mundial e de forma
idntica, unificada. A proposta da uniformizao representa a eliminao do
contraste entre as normas conflituais ou materiais, substitui em parte o Direito
nacional atravs de normas uniformes sobre determinado assunto, ajustadas por
meio de convenes ou tratados internacionais.
Quando se obtm a uniformizao, a partir da padronizao de normas, o
resultado a adoo de um texto comum por vrios pases, por meio da ratificao
ou incorporao de uma lei-modelo, suscetvel de aplicao direta pelos tribunais
locais ou de reviso judicial por uma corte supranacional.

186
JNIOR, Lauro Gama. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004: soft
law, arbitragem e jurisdio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 181/182.
187
JNIOR, Lauro Gama. Op. Cit., p. 184/185.
107

Ao passo que a uniformizao jurdica o processo de aproximao das


normas de conflito (normas de DIPr), sem envolver as normas nacionais de Direito
material, que permanecem intocadas. Paulo Borba Casella188 defende que este
processo garante maior previsibilidade soluo de conflitos, uma vez que o Direito
aplicvel tende a ser o mesmo, independente do pas em que se instaure a lide.
J, a unificao de leis nacionais tem pouca aplicabilidade na esfera do
comrcio internacional, podendo, at mesmo, ser prejudicial queles pases que j
possuem leis consolidadas e coerentes com a conjuntura internacional, se
posicionam Ludmila Silva e Heloisa Paiva189.
Ao tratar dos instrumentos de uniformizao do Direito nos contratos
internacionais, Clive Schimitthoff190 analisa os vrios tipos de regulao existentes
do comrcio internacional: 1) normas uniformes que se aplicam a qualquer tipo de
transao, sem limitaes aos tipos contratuais; 2) modelos de contratos
padronizados que visam regulamentao de transaes comerciais especficas; e
3) condies gerais habitualmente utilizadas pelas partes contratantes em
determinadas transaes, como operaes de comrcio exterior no mbito de
contratos de importao e exportao.
Segundo Ralph Amissah191, existem duas formas institucionais de
uniformizao do Direito nos contratos internacionais: 1) as regras e princpios
propostos por instituies internacionais, como os Princpios Relativos aos Contratos
Comerciais Internacionais (UNIDROIT) ou as regras uniformes editadas pela
Cmara de Comrcio Internacional (Incoterms); e 2) os tratados e convenes, como
a Conveno de Roma de 1980, sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais e a
Conveno do Mxico de 1994, sobre Direito aplicvel aos contratos internacionais.
No mbito europeu de integrao, destinou-se ao Direito Comunitrio a
funo de adequar os princpios disciplinadores do comrcio internacional s
contrataes intrazonais, na medida em que os objetivos da integrao foram
188
CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonizao, unificao e uniformizao do
direito: o Brasil e as convenes internacionais de direito internacional privado. In: CASELLA,
Paulo Borba; ARAJO, Ndia (coord.). Integrao jurdica interamericana. So Paulo: LTr, 1998, p.
78.
189
SILVA, Ludmila de Paula Castro; e PAIVA, Helosa Assis de. Op. Cit.
190
Classificao de Clive Schmitthoff que classifica os tipos de regulao do comrcio internacional
em trs grupos: uniform rules of general character; standards contracts forms applying to specified
internatitional transactions; general terms of business. In: SCHMITTHOFF, Clive M. The export trade:
the law and practice of international trade. 6. ed . London: Stevens & Sons, 1975, p. 63.
191
AMISSAH, Ralph. Revisiting the autonomous contract: transnational contracting, trends and
supportive structures. Disponvel em: http://www.sisudoc.org. Acesso em: 10 Jul. 2012.
108

adensados (aprofundamento da integrao) e novos membros foram admitidos


(alargamento da integrao). No estgio mais avanado da Unio Europia,
princpios foram unificados para possibilitar a incidncia padronizada de regras
regionais, no obstante o esforo contnuo de harmonizao de princpios
garantidores do desenvolvimento do bloco econmico.
A exemplo tem-se o UNIDROIT que contempla a padronizao princpios que
so prprios do direito privado, desempenhando influncia direta na uniformizao
do DIPr em matria de comrcio internacional. E de outro lado, a UNCITRAL,
comisso da ONU para o comrcio internacional, que, assim como a ONU, se
prope a padronizar normas para o mundo inteiro, cuja tendncia uniformizadora
bem aceita no mbito comercial internacional.
Quanto ao MERCOSUL, ressalte-se tratar-se de uma modalidade de
integrao inspirada no modelo europeu que obteve xito em alguns aspectos
peculiares. Ao contrrio do Direito Comunitrio, na experincia europia, as
questes de comrcio no MERCOSUL tendem a ser resolvidas fazendo-se o uso de
um Direito Internacional de Integrao Regional, cujo principal elemento a
harmonizao. No mbito do MERCOSUL, no h um conjunto de regras contratuais
prprias da realidade integrativa, havendo sim a coexistncia de regras nacionais
que tendem a ser equilibradas por mecanismos de harmonizao.
No entanto, os tratados e convenes, salienta Thas Crnio192, possuem uma
dificuldade na uniformizao do Direito em razo do nvel de primazia das regras
uniformes face autonomia da vontade nas relaes contratuais. Explica a autora
que se a lei uniforme no dispuser sobre sua aplicao facultativa, dificilmente os
pases desenvolvidos estaro dispostos a aprov-la, muito menos ratific-la. Por
outro lado, o carter de obrigatoriedade evita a imposio de condies gerais e
contratos-tipos pelas grandes corporaes.
Instrumentos internacionais de uniformizao e harmonizao (princpios,
normas, tratados e convenes) so ratificados por pases com diferentes culturas e
tradies jurdicas, e essas particularidades podem comprometer o objetivo de
uniformizar as normas no mbito contratual do comrcio. Deve-se ainda lembrar de
estabelecer instrumentos para manter e aprimorar o equilbrio normativo que os

192
CRNIO, Thas Cntia. Op. Cit., p. 30/31.
109

processos de uniformizao e harmonizao do DIPr proporcionam aos agentes


econmicos internacionais.
Dado s diferenas culturais e histricas que refletem na formao jurdica de
cada Estado, que se mostra mais interessante e vivel o instrumento da
harmonizao do DIPr, pois, diferentemente da lei unificada, a lei harmonizadora
pode ter ou no carter vinculativo, obrigatrio. Com o escopo de evitar o risco de
insucessos, e de discrdias quanto aplicao ou no do princpio da autonomia da
vontade, a harmonizao de normas e princpios comuns, se apresenta como
instrumento mais adequado de construo legislativa internacional.
Em razo de seu carter no obrigatoriamente vinculante, a harmonizao
legislativa do DIPr uma prerrogativa essencial efetivao do princpio da
autonomia da vontade, alm de conferir segurana jurdica ao acordo de vontades
representado no contrato, garante as pretenses dos pactuantes, na conformidade
de seus interesses livremente acordados.
Esse processo de integrao de normas no novidade na Amrica Latina,
pois, desde o sculo XIX trabalha-se para uniformizao do DIPr como se verifica
nas iniciativas de Lima (1877), Montevidu (1889-1940) e Havana (1928). No final do
sculo XX, a Organizao dos Estados Americanos OEA, mais antigo organismo
regional do mundo193, a partir dos fins da dcada de 40, retomou essa ideia e
passou a trabalhar para a unificao e harmonizao do DIPr.
O MERCOSUL reflete a tendncia uniformizadora que preside a OEA, uma
vez que a OEA encontra seu reflexo nas normas do MERCOSUL, o que se verifica a
partir da anlise dos seguintes documentos: Protocolo de Las Leas sobre
cooperao e assistncia jurisdicional em matria civil, comercial, trabalhista e
administrativa e seu Acordo Complementar; o Protocolo de Assistncia jurdica
mtua em assuntos penais; o Protocolo de medidas cautelares; o Protocolo de
Buenos Aires sobre jurisdio internacional em matria contratual; o Protocolo de
So Luiz em matria de responsabilidade civil emergente de acidentes de trnsito
entre os Estados-parte do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL.
No que concerne situao do Brasil, nesse contexto de
uniformizao/harmonizao de normas de DIPr voltadas para a regncia do
comrcio internacional, verifica-se que a principal carncia legislativa est na seara

193
Criado em 1890 e fundado em 1948.
110

da escolha da lei aplicvel e do foro competente para dirimir litgios decorrentes da


relao mercantil de cunho internacional. O principal entrave normativo, no Brasil,
o impasse quanto ao reconhecimento, pela legislao interna, do princpio da
autonomia da vontade das partes na escolha da lei aplicvel aos contratos
internacionais.
H esforos para unificao internacional do Direito atravs de convenes
internacionais de carter multilateral, atos legislativos supranacionais e leis modelo.
Alguns exemplos so o UNIDROIT, os Incoterms, a UNCITRAL, a Conveno de
Roma de 1980, a Conveno do Mxico de 1994, entre outros, e todos esses
instrumentos so abordados no presente trabalho com o objetivo de analisar o
tratamento dispensado autonomia da vontade das partes na contratao
internacional.
No caso concreto, como o Brasil no ratificou quaisquer tentativas normativas
de uniformizao, impe-se a adequao das normas nacionais j existentes,
promovendo uma harmonizao legislativa interna, que depende muito da
interpretao doutrinria e jurisprudencial quanto aceitao ou no do princpio da
autonomia da vontade.
A autonomia da vontade chega a ser considerada um princpio geral do
Direito, reconhecido pelos pases civilizados, alm de princpio base do DIPr, mas no
Direito interno, seu reconhecimento no resta claro nem pacfico.
A preocupao com o princpio da autonomia da vontade, a partir deste
momento, toma posio central nesta pesquisa ante os mtodos de unificao e
harmonizao legislativa que passam a ser abordados com maior profundidade, em
razo da sua relevncia no contexto do comrcio internacional moderno, cenrio do
presente estudo.

4.2 VANTAGENS DA HARMONIZAO

Em palestra proferida na segunda edio do Seminrio de Sensibilizao para


a Harmonizao do Direito dos Negcios na frica, realizado em Niamei, capital do
Nger, em Junho de 1999, M. Aregba Polo, Secretrio Permanente da Organizao
para Harmonizao do Direito dos Negcios na frica OHADA, iniciou o evento
com a seguinte colocao: A globalizao da economia exige a harmonizao dos
111

direitos e das prticas jurdicas. A OHADA ao mesmo tempo fator de


desenvolvimento econmico e motor da integrao regional.194
A partir de iniciativas como a da OHADA, percebe-se a mudana de rumo do
DIPr em direo uniformizao e harmonizao de normas, a fim de facilitar,
agilizar e conferir maior segurana s modernas rotas de comrcio transfronteirio,
resultado do reposicionamento das potncias mundiais; que passou a exigir uma
readaptao do Direito para atender s novas necessidades.
Por ocasio do Seminrio da OHADA, o Professor Joseph Issa-Sayegh195
apontou os seguintes fatores como geradores do fenmeno da mundializao ou
globalizao do Direito:

O enfraquecimento da soberania dos Estados seguido do reforo das


facilidades de estabelecimento, de circulao de pessoas, de bens, de
servios e de fatores de produo;
O acordo claro dos regimes jurdicos aplicveis s atividades
econmicas, qualquer que seja o local da sua realizao;
A unio dos direitos e obrigaes comuns a todos os atores
econmicos ou queles que exercem as suas atividades (Cdigo de
Conduta das Empresas);
A tendncia clara e constante de desnacionalizao da resoluo de
conflitos de natureza econmica (arbitragem e processos no jurisdicionais);

A harmonizao de legislaes apresenta vantagens que permitem a insero


do Brasil no circuito do comrcio internacional moderno. Preocupao que tambm
motivou os africanos. Por ocasio do Seminrio da OHADA, realizado no Abijo,
Costa do Marfim, em Abril de 1993, Me Kba MBaye196 exps consideraes
favorveis harmonizao do Direito em todo o continente africano. Segundo Me
Kba MBaye a fragmentao do Direito comum na frica um entrave ao progresso
que s pode ser conseguido em conjunto, por outro lado, no plano nacional alguns
textos so promulgados, enquanto que outros, na mesma rea, no so revogados.
Entretanto, no estgio atual, ainda persiste a incerteza dos operadores
econmicos sobre a regra legal aplicvel ao comrcio internacional. Esta incerteza
um grande obstculo ao investimento, por isso, a grande vantagem de se proceder
harmonizao/uniformizao.

194
M. Kirsch. Historique de lOHADA (Histrico da OHADA) in: Revue Penant n especial OHADA n
827 Maio Agosto 1998 pp. 1.
195
ISSA-SAYEGH, Joseph; LOHOUES-OBLE, Jacqueline. Op. Cit., p. 5/6.
196
MBAYE, Me Kba apud MOULOUL, Alhousseini. Op. Cit.
112

Essa insegurana jurdica definida por Philippe Tiger197 como sendo a


situao de incerteza na qual se pode encontrar um operador econmico sobre um
eventual procedimento no qual este possa ser parte, bem como a sua impotncia
para mudar o rumo da justia, se necessrio, para torn-la mais equitativa.
A ela se acresce a insegurana judiciria, que retratada pelo autor como a
consequncia da insuficiente formao de magistrados e de auxiliares da justia, por
um lado em matria econmica e financeira, e por outro lado pela escassez de
recursos humanos e materiais de que as jurisdies geralmente precisam ser
dotadas.
Os dois tipos de inseguranas, tanto a jurdica quanto a judiciria, so
visualizadas nitidamente na jurisdio brasileira, em que se identificam dificuldades
no reconhecimento de princpios aplicados em mbito internacional, o que leva a
uma perda de confiana no sistema judicirio do Estado e, consequentemente,
hesitao dos potenciais investidores nas relaes comerciais com o Brasil, e o
resultado o aumento do risco Brasil.
De acordo com M. Kirsch198, so muitas as vantagens da harmonizao
jurdica:

Disponibilizao aos Estados de textos jurdicos redigidos de forma


simples e tecnicamente bem elaborados, quaisquer que sejam os seus
recursos humanos;
Facilitao das trocas transfronteirias e criao de condies para a
livre concorrncia;
Comunicao e troca de experincias sobre tcnicas modernas de
gesto de empresas;
Restaurao da confiana jurdica e judiciria;
Encorajamento de grandes investimentos privados no Pas;
Promoo da arbitragem como instrumento rpido e discreto de
resoluo dos conflitos comerciais;
Eliminao de conflitos de leis no espao juridicamente harmonizado;

Com a harmonizao jurdica, evidente que, para uma empresa que exerce
sua atividade em diversos pases, a unidade das regras aplicveis facilita

197
TIGER, Philippe. Le droit des affaires en Afrique OHADA. (O Direito dos negcios na frica
OHADA). Que sais-je? Ed. PUF, Nov. 1999 P. 2.
198
M. Kirsch. Op. Cit.
113

consideravelmente suas operaes, quer se tratem da sua organizao jurdica, do


seu funcionamento ou das suas trocas comerciais e financeiras199.
As regies integradas so mais atrativas para os investimentos internacionais
e possuem um rol de vantagens em termos de infra-estrutura e de instituies
seguras e duradouras, o que representa uma via de fcil acesso e de maior
credibilidade, ao mesmo tempo em que permite melhorar o fluxo de investimentos,
acelerar o desenvolvimento e alinhar o Direito na globalizao.
Com relao situao das normas brasileiras face ao comrcio
internacional, o Direito em vigor no Pas no est adaptado s necessidades da
negociao econmica mundial, h uma inegvel incerteza no ordenamento jurdico
nacional quanto a um dos princpios mais importantes praticados no Direito
Internacional: a autonomia da vontade das partes na escolha da lei aplicvel aos
contratos internacionais.
Como referido, as oscilaes do Estado brasileiro a respeito do
reconhecimento deste princpio desqualificam suas prprias intenes em
desenvolver sua integrao comercial, haja vista a insegurana jurdica instaurada
no que tange relao contratual internacional em casos que envolvem a eleio de
foro internacional e a escolha da lei aplicvel ao contrato a partir da autonomia da
vontade das partes.
O entrave da legislao brasileira ao no abordar de forma clara a aceitao
ou no do princpio da autonomia da vontade eleva os nveis de instabilidade das
relaes comerciais do Brasil com outros pases, pois reflete o despreparo desse
sistema legal em plena mundializao da economia. Em verdade, a resoluo deste
problema perpassa pela adequao da legislao nacional em matria de contratos
internacionais.
Nesse cenrio em que as regras nacionais destoam das normas praticadas
internacionalmente, a insegurana jurdica se deve ao fato de que muitos dos textos
aplicveis ao Direito interno so antigos e desatualizados, de modo que seu
entendimento e interpretao pelos operadores modernos torna-se deficiente e
atrapalha a evoluo do DIPr brasileiro.

199
MOULOUL, Alhousseini. Compreender a organizao para a harmonizao do direito dos
negcios em frica (O.H.A.D.A.) - Segunda Edio. Disponvel em: www.ohada.org. Acesso em: 03.
Set. 2012.
114

Transmitir segurana, tanto jurdica quanto judiciria, uma das condies


fundamentais para conquistar a confiana dos investidores nacionais e
internacionais, alm de proporcionar um comrcio internacional seguro, dinmico e
moderno. Quando se trata de comrcio em escala mundial, no h desenvolvimento
econmico e social duradouro sem um quadro jurdico propcio aos investimentos,
principalmente diante da celeridade caracterstica das negociaes atuais, na era
virtual.
Para acompanhar a velocidade da contratao internacional e das novas
regras do mercado praticadas mundialmente, a harmonizao age no sentido de
conferir segurana jurdica e judiciria s contrataes, alm de favorecer a
integrao econmica.

4.3 VANTAGENS DA UNIFORMIZAO

De acordo com Rogrio de Andrade200, o crescimento econmico fomenta o


Direito homogneo, que entende ser a harmonizao e a uniformizao global do
Direito, as quais se constituem muito mais pelas necessidades da economia do que
pelo consenso em torno de uma concepo global de justia ou pela construo de
uma unidade poltica global.
Nesse sentido age o processo de integrao internacional dos mercados,
fortemente impulsionado pela inovao tecnolgica, e o sustento da reproduo do
capital que requer uma produo jurdica global atravs da uniformizao do Direito.
Trata-se da homogeneizao do Direito, tendo em vista as demandas
decorrentes da interdependncia econmica entre os pases. Explica Andrade que a
estruturao mundial dos mercados somente se torna plausvel por meio da
institucionalizao de direitos no mbito dos Estados nacionais. Fala-se da
relativizao da soberania dos Estados em relao economia, que antes era
absoluta e hoje cuida-se de um poder relativo, pois no h mais mercados isolados
sujeitos to somente aos instrumentos jurdicos internos.
Diante da integrao internacional dos mercados, a cincia jurdica precisa
lidar com a inovao tecnolgica advinda da sociedade globalizada, passando a

200
ANDRADE, Rogrio Emilio de. Direito homogneo: harmonizao, uniformizao e ambivalncia
do Direito nacional. Tese de Doutorado/USP. Disponvel em: <www.teses.usp.br>. Acesso em: 07 set.
2012.
115

regular essa nova realidade de forma equivalente, internacionalizada. A integrao


econmica leva uniformizao do Direito, inevitavelmente, uma vez que atravs
da tcnica de uniformizao que os Estados adotam de modo uniforme as
instituies imprescindveis ao desenvolvimento do comrcio internacional.
O modelo de economia de mercado de um sistema em que impera a livre
iniciativa, se caracteriza pela propriedade privada dos meios de produo e pela
liberdade contratual. Alm de se desenvolver sem a interveno estatal, o mercado
o prprio mecanismo coordenador e regulador da dinamicidade da atividade
econmica deste modelo201. O comrcio internacional se encaixa neste modelo de
economia de mercado, atualmente praticado no mundo inteiro, e para que a
contratao em mbito global funcione, exige-se que algumas instituies jurdicas
estejam muito bem definidas e reguladas nos seguintes aspectos202:
Quanto criao do mercado internacional, exigem-se propriedade
privada e legislao para execuo dos contratos;
Quanto regulamentao do mercado internacional, exigem-se
rgos reguladores e mecanismos para correo de falhas de mercado;
Quanto estabilizao do mercado internacional, exigem-se
instituies monetrias e fiscais, alm de instituies de regulamentao e
superviso;

E para atender a essas necessidades do comrcio internacional, a


uniformizao se mostra uma tcnica jurdica bastante eficaz, na medida em que
permite a construo de uma unidade normativa que reconhece e respeita a
heterogeneidade dos Estados. A grande vantagem da uniformizao conseguir
conectar em nvel mundial a pluralidade de fontes normativas oriundas dos diversos
pases que atuam no comrcio internacional, o que possibilita a convergncia e a
segurana do comportamento econmico.
Com a uniformizao, a estrutura piramidal, kelseniana, do ordenamento
jurdico nacional se modifica. A norma fundamental superior, que se impe sobre os
comandos normativos inferiores, passa a ser substituda por uma estrutura em rede
linear. A lex mercatoria, sintetiza essa transformao, pois ela no representa a
vontade do legislador nacional, explica Rogrio de Andrade203, mas sim a conduta
das prticas comerciais surgidas no mercado mundial, os hbitos e costumes

201
MENEZES, Carla Cristina Costa de. Made in China: fenmeno que levou o Brasil a reconhecer a
China como economia de mercado. Recife: Nossa Livraria, 2011, p. 71.
202
RODRIK, Dani. Growth strategies. Cambridge: National Bureau of Economic Research, 2003.
Disponvel em: <www.nber.org>. Acesso em: 07 set. 2012.
203
ANDRADE, Rogrio Emilio de. Op. Cit.
116

decorrentes da integrao internacional do comrcio, assim, a norma produto do


mercado e no da soberania estatal.
Para Neimar Batista204, as regras do comrcio internacional clamam por um
ordenamento supranacional, sem interferncia estatal, flexvel face evoluo das
transaes internacionais, fluido para permitir a assimilao de novas tecnologias e
que promova segurana jurdica s relaes do mercado internacional. Nessa linha
de pensamento, tem-se a lex mercatoria, fundada na prtica contratual de toda
comunidade internacional, que envolve atividades mercantis, de navegao, de
seguro e de operaes bancrias; um verdadeiro sistema legal supranacional que
representa um conjunto sistematizado e uniforme de regras aplicveis ao mercado
internacional.
Conclui Batista que a formao de um sistema jurdico a partir da lex
mercatoria constitui uma tendncia irreversvel, aceita principalmente por adotar a
arbitragem para a soluo de conflitos e por contemplar a autonomia da vontade das
partes como princpio inerente sua constituio. Berthold Goldman205 afirma que a
existncia de uma nova lex mercatoria enfatiza que as regras aplicveis ao comrcio
internacional parecem escapar ao imprio de um Direito estatal, em direo a um
Direito Uniforme, integrado na legislao dos Estados que tenham a ele aderido.
A criao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em 1995, constitui
um marco nesse processo, como afirma o embaixador brasileiro Mesquita206, para
quem a OMC consolidou-se como administradora do conjunto fundamental de regras
para o comrcio internacional: o sistema de comrcio multilateral.
Na atualidade, a busca por um sistema internacional integrado, livre de
ambiguidades, que possibilite maiores garantias s transaes do mercado mundial.
Constata-se a inovao deste ambiente a partir de novas tecnologias, novos
produtos, adeso de novos mercados (antes fechados ao comrcio internacional por
razes polticas) formao de mercados comuns e a novidade do comrcio
eletrnico. Essa nova dinmica da realidade no pode ser ignorada pelo Direito,

204
BATISTA, Neimar. "Lex mercatoria": novas tendncias e anlise da viabilidade de um sistema de
autnomo de normas internacionais. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/18398>. Acesso
em: 08 set. 2012.
205
GOLDMAN, Berthold. Frontires du droit et lex mercatoria. In: Archives de Philosophie du
Droit, 09 (Le droit subjectif en question). Paris: Sirey, 1964, p. 177/192
206
MESQUITA, Paulo Estivallet de. A Organizao Mundial do Comrcio. Fundao Alexandre de
Gusmo: Braslia, 2013, p. 10.
117

ordenamentos jurdicos nacionais precisam se adequar principal exigncia do novo


mercado internacional: segurana jurdica de forma clere e eficaz.
Para tanto, os atores do comrcio internacional passaram a criar um corpo
sistematizado de regras prprias e uniformes para atender s novas exigncias do
mercado. Os esforos para unificao do DIPr so h muito conhecidos, e as
discusses em torno da lex mercatoria refletem essa inteno de se conceber uma
legislao uniforme para as relaes comerciais internacionais.
Explica Neimar Batista207 que as tentativas de criao de uma Agncia
Reguladora do Comrcio Internacional, de onde emanem regras aplicveis ao setor,
no tm obtido xito. Entretanto, a busca por uma regulao uniforme nesta seara
verifica-se na CIDIP V e nos trabalhos do UNIDROIT. Ainda assim, inegvel neste
intento a importncia da nova lex mercatoria, conjunto de regras emanado de
prticas comerciais, desvinculada de sistemas jurdicos nacionais, mas dotada de
fora normativa para garantir eficcia e coercitividade ao comrcio internacional.
O que falta lex mercatoria, ainda, a necessria segurana jurdica,
encontrada nos sistemas jurdicos estatais que no se modifica pela simples
alterao dos costumes; costumes que se apresentam em constante alterao pela
dinmica comercial internacional. Entretanto, no se pode negar a evidencia de que
a nova lex mercatoria se apresenta como um sistema normativo (embora no
estatal) capaz de atender s necessidades daquele comrcio.
A ampliao do sistema jurdico desenvolvido na Europa Medieval a partir dos
costumes dos comerciantes para os contratos internacionais, a nova lex mercatoria
possui inegvel tendncia uniformizadora, inaugurando, na viso de Goldman208,
uma nova era para o DIPr, trouxe a possibilidade de regulao do comrcio
internacional a partir de normas prprias e modernas que atendem evoluo do
setor.
Valerio de Oliveira Mazzuoli209, ao interpretar Goldman, conclui, ento, que a
lex mercatoria tem poder de coero, pois estabelece sano, apenas no idntica
quela conhecida pelo Direito interno estatal, como meio para se fazer valer o

207
BATISTA, Neimar. Op. Cit.
208
GOLDMAN, Berthold. Op. Cit., p. 180.
209
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A nova lex mercatoria como fonte do Direito do comrcio
internacional: um paralelo entre as concepes de Berthold Goldman e Paul Lagarde. Disponvel
em: http://www.nacionaldeDireito.com.br/doutrina/1216/a-nova-lex-mercatoria-como-fonte-do-Direito-
do-com-rcio-internacional-um-paralelo-entre-as-concep-es-de-berthold-goldman-e-paul-lagarde.
Acesso em: 09 set. 2012.
118

respeito aos mandamentos de suas regras jurdicas. Por isso a dificuldade de se


aceitar a lex mercatoria como um sistema jurdico completo, alm de no emanar de
uma coletividade politicamente organizada, cuja fora coercitiva irresistvel.
No obstante, a lex mercatoria pode servir de inspirao uniformizao das
regras do comrcio internacional, porquanto as praxes desse mercado superam as
diferenas legislativas, fundadas em razes das mais diversas, inclusive de ordem
econmica e ideolgica.
A adoo de normas nicas para a regncia dos contratos internacionais de
comrcio evita a coliso entre os diferentes Direitos nacionais. Particularizando para
o Direito brasileiro, observa-se que, de pronto, deve ser afastado o descompasso
com as regras estatais mais modernas, seja atravs da harmonizao ou da
uniformizao; importante superar a distncia entre o Brasil e o mundo em matria
de contratao internacional.
Antes mesmo de decidir sobre a desejvel uniformizao, de construo mais
demorada, preciso ter cincia de que o caminho necessariamente passa atravs
da ratificao de normas que harmonizem o DIPr ou os seus princpios.

4.4 UNIFORMIZAO/HARMONIZAO DO DIREITO QUANTO ESCOLHA


DA LEI APLICVEL EM CONTRATOS INTERNACIONAIS: REGRAS E PRINCPIOS

4.4.1 NO DIREITO INTERNACIONAL: UNIDROIT E INCOTERMS

Para Ronald Dworkin210, princpios so parmetros que devem ser


observados por exigncia da justia, da equidade ou de outra dimenso de
moralidade, constituindo proposies primrias vinculadas a valores fundamentais
da sociedade, exprimindo o que esta entende como justo.
Os princpios envolvem valores de justia e de equidade, so importantes
norteadores de um sistema, uma vez que atuam como vetores de determinado
conjunto mandamental. Trata-se de pensamentos de uma regulao jurdica
existente ou possvel, so mandamentos de otimizao que se caracterizam pelo

210
DWORKIN, Ronald M. Los derechos em serio. Traduo de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel,
1999, p. 72.
119

fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, a depender das possibilidades,


explica Thas Crnio211.
Em contrapartida, as regras no admitem gradaes: ou so seguidas, ou no
so. As regras no comportam excees, diferentemente dos princpios que, embora
conflitantes, permitem o balanceamento de valores e interesses, a fim de equilibrar o
exerccio de ambos. As normas so antinmicas, quando entram em conflito,
excluem-se e no deixam sada a no ser o seu cumprimento, na medida de suas
prescries.
Os princpios so padres juridicamente vinculantes, enquanto as regras,
normas vinculativas de contedo meramente funcional. Lembra ainda a autora que
os princpios so considerados como soft law, ou seja, um comprometimento
assumido pelas partes que no imposto por regramento jurdico, pois a ideia de
soft law refere-se a instrumentos desprovidos de carter juridicamente cogente,
diferindo das normas tradicionais (hard law), cuja obrigatoriedade o elemento
caracterstico.
O Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado, ou
simplesmente UNIDROIT uma organizao intergovernamental independente, com
sede em Roma, na Villa Aldobrandini. Seu objetivo explorar formas e mtodos para
a modernizao, harmonizao e coordenao do Direito privado entre Estados ou
grupos de Estados, em particular do Direito Comercial, e para este fim, desenvolve
instrumentos de Direito Uniforme, princpios e regras.
O Instituto foi criado em 1926 como rgo auxiliar da ento Liga das
Naes212, aps a dissoluo da mesma, ele foi reconstitudo em 1940, em
decorrncia de um acordo multilateral, dando origem ao Estatuto do UNIDROIT.
Conta Jacob Dolinger213 que, em 1928, por ocasio da fundao de um
Instituto Internacional encarregado da unificao do Direito Privado, em Roma, o
governo brasileiro recebeu o convite para se manifestar a respeito, e coube a Clvis
Bevilqua opinar, em parecer, pela possibilidade de uniformizao.

211
CRNIO, Thas Cntia. Op. Cit., p. 56/59.
212
Sociedade das Naes, tambm conhecida como Liga das Naes, foi uma organizao
internacional, a princpio idealizada em 28 de abril de 1919, em Versalhes, nos subrbios de Paris,
onde as potncias vencedoras da Primeira Guerra Mundial se reuniram para negociar um acordo de
paz. Sua ltima reunio ocorreu em abril de 1946.
213
DOLINGER, Jacob. Op. Cit., p. 165/166.
120

O UNIDROIT, alm de regras materiais de Direito privado uniformizadas,


contm comentrios e exemplos, que compem os princpios formulados pelo
Instituto. Tem como membros Estados de cinco continentes que aderiram a seu
Estatuto orgnico e representam vrios sistemas jurdicos, econmicas, polticos
alm de diferentes tradies culturais.
So ao todo 63 Estados-Membros: frica do Sul, Alemanha, Arbia Saudita,
Argentina, Austrlia, ustria, Blgica, Bolvia, Brasil, Bulgria, Canad, Chile, China,
Chipre, Colmbia, Crocia, Cuba, Dinamarca, Egito, Espanha, Estnia, Estados
Unidos, Federao Russa, Finlndia, Frana, Grcia, Hungria, ndia, Indonsia, Ir,
Iraque, Irlanda, Israel, Itlia, Japo, Letnia, Litunia, Luxemburgo, Malta, Mxico,
Nicargua, Nigria, Noruega, Paquisto, Paraguai, Holanda, Polnia, Portugal,
Repblica da Coria, Repblica da Srvia, Repblica Tcheca, Romnia, Reino Unido
da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte, San Marino, Santa S, Eslovquia, Eslovnia,
Sucia, Sua, Tunsia, Turquia, Uruguai e Venezuela214.
O Instituto financiado por contribuies anuais de seus Estados-Membros
que so fixadas pela Assemblia Geral e por uma contribuio de base anual do
Governo italiano; onde tem sua sede (Roma). Tambm pode receber contribuies
extra-oramentais para projetos ou atividades especficas. Os idiomas oficiais do
UNIDROIT so alemo, ingls, espanhol, francs e italiano, e suas lnguas de
trabalho so ingls e francs. O UNIDROIT tem uma estrutura tripartite, composta
pela Secretaria, Conselho Diretivo e Assemblia Geral.
A Secretaria o rgo executivo do UNIDROIT, responsvel pela
implementao do seu Programa de Trabalho, subordina-se direo do Secretrio-
Geral que nomeado pelo Conselho Diretivo e indicado pelo presidente do Instituto.
O Secretrio-Geral assistido por uma equipe de funcionrios internacionais.
O Conselho Diretivo, composto por um membro ex officio, o presidente do
Instituto, de vinte e cinco membros eleitos entre juzes, advogados e professores
universitrios, alm de funcionrios do governo, tem a funo de determinar os
meios para atingir os objetivos estatutrios do UNIDROIT e de supervisionar os
trabalhos da Secretaria.
A Assemblia Geral o rgo supremo de deciso do Instituto, responsvel
pela votao do oramento anual, aprovao de seu programa de trabalho a cada

214
Fonte: pgina institucional do UNIDROIT em http://www.unidroit.org
121

trs anos e nomeao dos membros do Conselho Diretivo, para um mandato de


cinco anos. constituda por um representante governamental de cada Estado-
Membro.
A Presidncia da Assemblia Geral ocupada pelo embaixador de um
Estado-Membro da Organizao, pelo mandato de um ano.
Conforme previsto em seu Estatuto, o objetivo do UNIDROIT a elaborao
de regras uniformes modernas e, quando necessrio, a harmonizao do Direito
privado. No entanto, incurses no Direito pblico, ocasionalmente, revelam-se
necessrias, considerando a dificuldade na elaborao de limites jurdicos precisos
entre o pblico e o privado, e o entrelaamento de aspectos transacionais e
normativos.
Desde 1971 o UNIDROIT prope a formulao de regras gerais aplicveis
aos contatos mercantis internacionais e estabelece princpios que, de maneira
uniforme, se aplicam ao comrcio internacional atravs de seus comits piloto e
grupos de trabalho compostos por especialistas de distintos sistemas jurdicos. Em
1994, foram publicados os Princpios do UNIDROIT sobre os Contratos Comerciais
Internacionais com o objetivo de estabelecer um conjunto de regras sobre a
matria; destinadas utilizao por todos os pases do mundo, independentemente
das tradies legais e condies econmico-polticas215.
Explica Siqueiros216 que a nova edio dos Princpios do UNIDROIT surgiu
dez anos aps a primeira publicao. Em 2004, a crescente prtica da contratao
eletrnica implicou na modificao das normas referentes comunidade
internacional do comrcio. A edio de 2004 composta de 10 captulos e 185 artigos,
ampliou a edio de 1994 que possua 7 captulos e 120 artigos.
No obstante, o propsito do UNIDROIT, ou do Instituto de Roma, continua
sendo o de oferecer comunidade mercantil internacional um instrumento de regras
gerais que os atores internacionais possam voluntariamente adotar em seus
contratos ou optar pela sua aplicao subsidiria, o que possvel desde 2004, em
caso de no haverem escolhido a UNIDROIT como lei aplicvel ao contrato.

215
SIQUEIROS, Jos Luis. Los nuevos princpios de UNIDROIT (2004) sobre contratos
comerciales internacionales. In: BARROSO, Lus Roberto e TIBURCIO, Carmen (organizadores), O
Direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 560.
216
Ibidem, p. 561.
122

Geralmente, a escolha de um tema para uma harmonizao ou unificao


depende em grande parte da vontade dos Estados, que precisam considerar a
alterao da sua legislao nacional para dar prioridade a um assunto especfico,
para o qual se deseja uma nova soluo a ser adotada em nvel internacional. As
inovaes tecnolgicas e comerciais, que tendem a ser transnacionais em razo de
sua prpria natureza, ocasionam outros conflitos e por sua vez demandam
estratgias que devem ser harmonizadas e amplamente aceitas.
Tais consideraes tambm so feitas na fase de delimitao do mbito de
incidncia das regras uniformes, se sero aplicadas apenas em relaes
transfronteirias ou se tambm se estendero a relaes internas. Embora tambm
sejam tratadas questes no comerciais, os temas de Direito Comercial
correspondem maior parte das iniciativas de harmonizao internacional.
Pela natureza intergovernamental da Organizao, as regras elaboradas pelo
UNIDROIT tomam tradicionalmente a forma de convenes internacionais, cuja
aplicao prevalece sobre o Direito interno, ao serem ratificadas pelos Estados-
Membros. Quando o estabelecimento de regras uniformes parece prematuro, elas
podem ser usadas como um guia legal de novas tcnicas de negcios,
estabelecendo novos padres de organizao dos mercados, tanto a nvel nacional
quanto internacionalmente.
Assim, o UNIDROIT trabalha tambm com mtodos alternativos, que se
tornam mais populares quanto ao propsito unificador, justamente por no serem
obrigatrios. Como visto, so considerados soft law, como o caso das leis modelo
que podem ser utilizadas pelos Estados como minutas para discusso de normas no
mbito domstico, bem como dos princpios gerais, que podem ser adotados pelas
partes contratantes em suas transaes217.
Com a finalidade de estudar as necessidades e os mtodos de modernizao,
harmonizao e coordenao do Direito privado, os princpios emanados pelo
UNIDROIT servem de orientao para projetos de cdigo ou podem ser aplicados
por analogia na arbitragem comercial internacional. Um importante grupo de
princpios emanados pelo UNIDROIT foram os PRINCPIOS UNIDROIT RELATIVOS
AOS CONTRATOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS, criados em 2004 e depois
apresentados em nova verso em 2010, esse instrumento trouxe um sistema de

217
CRNIO, Thas Cntia. Op. Cit., p. 61/62.
123

princpios e regras comuns maioria dos sistemas legais existentes, que se adapta
s exigncias do comrcio internacional moderno.
No que tange autonomia da vontade, logo em seu prembulo, perceptvel
a sua consagrao, uma vez que a codificao estabelece que a aplicao desse
princpio deva se dar caso as partes tenham acordado que o seu contrato ser
regulado por aqueles princpios. Alm disso, ainda no prembulo, encontram-se
diversas recomendaes de aplicao dos princpios relativos a contratos
internacionais:

PRINCPIOS UNIDROIT RELATIVOS AOS CONTRATOS COMERCIAIS


INTERNACIONAIS 2010

PREMBULO - (O objetivo dos Princpios)


Estes Princpios estabelecem regras gerais para contratos comerciais
internacionais.
Devem ser aplicados caso as partes tenham acordado que o seu contrato
ser regulado por eles.
Podem ser aplicados caso as partes tenham acordado que o seu contrato
ser regulado por princpios gerais de direito, pela lex mercatoria, ou
similares.
Podem ser aplicados caso as partes no tenham escolhido nenhuma lei
para regular o seu contrato.
Podem ser usados para interpretar ou suplementar instrumentos
internacionais de Direito Uniforme.
Podem ser usados para interpretar ou suplementar leis nacionais.
Podem servir de modelo para legisladores nacionais e internacionais218.

Previu-se ainda a autonomia das partes dentre o rol de princpios elencados


pelo UNIDROIT no grupo dos contratos comerciais internacionais, conforme se
vislumbra no texto ao artigo 1.1:

CAPTULO 1 DISPOSIES GERAIS

ARTIGO 1.1 - (Liberdade contratual)


As partes so livres para celebrar um contrato e determinar-lhe o contedo.

Apesar desse artigo 1.1 representar uma flagrante manifestao da


importncia da liberdade de contratao no comrcio internacional, evidente que
essa autonomia no absoluta, limitada por questes de interesse pblico,
conforme se observa no artigo 1.4:

ARTIGO 1.4 - (Normas imperativas)

218
Traduo feita pelo Professor Lauro Gama, Jr. (Professor de Direito da universidade Catlica do
Rio de Janeiro - PUC-RIO; e membro do grupo de trabalho de preparao do UNIDROIT.
124

Nenhuma disposio dos presentes Princpios restringir a aplicao de


normas imperativas, tenham elas origem nacional, internacional ou
supranacional, que sero aplicadas de acordo com as regras de DIPr
pertinentes.

A aplicao dos princpios ser limitada primeiramente pelas normas


imperativas do Direito aplicvel ao contrato, ou seja, pela ordem pblica enquanto
reflexo da ordem jurdica vigente em determinado momento, numa determinada
sociedade. Em sntese, o princpio da autonomia da vontade consagrado nos
Princpios UNIDROIT, mas essa autonomia no plena, limitada pelas normas
imperativas, ou seja, pela ordem pblica.
Analisando agora os Incoterms, International rules for interpretation of trade
terms ou Termos Internacionais de Comrcio, verifica-se que seu objetivo
fundamental disciplinar regras internacionais, de natureza facultativa, precisando a
interpretao dos principais termos utilizados nos contratos de venda com o
estrangeiro. Explica Irineu Strenger219 que o escopo principal dos Incoterms
harmonizar os negcios internacionais, conferindo aos seus partcipes maior solidez
relativamente aos diferentes entraves que surgem inevitavelmente no processo
comercial.
Apoiados nos Incoterms, regras de carter harmonizador e no vinculante, os
comerciantes no apenas conferem maior segurana s suas atividades, como
tambm evitam as incertezas decorrentes das diversidades legislativas existentes
entre os pases que atuam no comrcio internacional.
A Cmara de Comrcio Internacional de Paris publicou, em 1936, regras
internacionais para interpretao dos termos comerciais conhecidos pela
denominao de Incoterms/1936, que depois foram revisadas, e chamadas de
Incoterms/1953. Ao elaborar uma srie de regras, o Comit de Termos Comerciais
da Cmara inspirou-se nos seguintes princpios fundamentais, esclarece Strenger220:
a) definir, com o mximo de preciso, as obrigaes das partes; b) as regras foram
estabelecidas segundo prticas correntes do comrcio internacional, a fim de que
pudessem ser adotadas pelo maior nmero de Estados possvel; c) no caso de
divergncias notveis apresentadas pelas prticas correntes, ser mantido o

219
STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 2 Ed. So Paulo: Ltr, 1992, p. 261.
220
Ibidem, 1992, p. 262/263.
125

princpio de que o preo estipulado no contrato concludo compreender as


obrigaes mnimas do vendedor.
Nos Incoterms/2000, cuja reviso dos termos seguiu uma tendncia mundial
de internacionalizao das relaes entre os pases, revoluo nos meios de
comunicao e alteraes nas prticas de transportes, so tambm conhecidos
como Clusulas de Preo, eis que, conforme a escolha, determinam os elementos
que compem o preo da mercadoria, adicionais aos custos de produo, explica
Moura Franco221, advogado internacionalista.
Os referidos termos internacionais do comrcio tm importncia significativa,
pois representam a linguagem universal em termos de comrcio internacional. Essa
uniformizao promovida pelos Incoterms facilita a contratao internacional,
especialmente entre empresas de nacionalidades diferentes, a parte que no tem
domnio e conhecimento profundo de todos os aspectos da abrangncia dos
Incoterms est sujeita a riscos significativos em seus negcios, pois destas clusulas
defluem os riscos e responsabilidades que o exportador e o importador esto
assumindo.
Na opinio de Moura Franco, a verso publicada em 2000 tem como ponto
positivo uma apresentao bem mais simples e clara das treze definies que o
compem. E ressalta que os Incoterms sintetizam matrias relativas aos direitos e
obrigaes das partes no contrato, especialmente com relao transferncia de
propriedade da mercadoria (tradio), custos e riscos inerentes s operaes
internacionais.
Lembra ainda o autor que os Incoterms so instrumentos usuais utilizados no
comrcio internacional, com vistas a facilitar a operacionalizao de contratos de
compra e venda e minimizar as diferenas entre as partes interessadas, geralmente
de diferentes nacionalidades e culturas. So regras, imparciais, que visam
uniformizao e harmonizao dos contratos internacionais de comrcio. Os
Incoterms foram recepcionados pelo Brasil.

221
FRANCO, Paulo Srgio de Moura. Incoterms - Internacional Commercial Terms. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/3564/incoterms-internacional-commercial-terms. Acesso em: 10 jul.
2012.
126

Na anlise da Resoluo n 21 da Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX)222


de 07 de abril de 2011, que aprova os Incoterms/2010 e permite, nas exportaes e
importaes brasileiras, a aceitao de quaisquer condies de venda praticadas no
comrcio internacional, desde que compatveis com o ordenamento jurdico nacional,
identifica-se que o princpio da autonomia da vontade foi contemplado por meio da
sigla OCV (Outra Condio de Venda), conforme se verifica no texto original do art.
2 da Resoluo n 21:
Art. 2 Para fins de identificao da condio de venda praticada, nos
documentos e registros de controle dos rgos da Administrao Federal,
devero ser adotados os seguintes cdigos:
I Termos Internacionais de Comrcio (Incoterms) discriminados pela
International Chamber of Commerce (ICC) em sua Publicao n 715E, de
2010:
(...)
II Condies de venda no disciplinadas pela publicao n 715E, de
2010, da ICC:

Cdigo Descrio
OCV OUTRA CONDIO DE VENDA

Utilizvel em operao que no


se enquadre em qualquer das situaes
descritas nesta Resoluo.

Entende Larissa Silveira223, advogada e professora de Direito Internacional


Econmico da UNISUL, que, com a clusula OCV, o exportador e o importador
podero estabelecer os termos que assim acharem melhor, ou designar outros que
no esto previstos na Resoluo n 21. Podero, inclusive, utilizar aqueles termos
de condies de compra e venda que j no esto mais presentes nos
Incoterms/2010, fazendo esta observao no contrato ou nos documentos de
negociao.
Lembrando que, desde o seu art. 1 a Resoluo em questo deixa claro que
outras condies de venda praticadas no comrcio internacional so aceitas no
Brasil, desde que compatveis com o ordenamento jurdico brasileiro, conforme se
verifica a seguir:
222
Decreto n 4.732 de 10 de junho de 2003 dispe sobre a Cmara de Comrcio Exterior-CAMEX,
do Conselho do Governo que tem por objetivo a formulao, adoo, implementao e a
coordenao de polticas e atividades relativas ao comrcio exterior.
223
SILVEIRA, Larissa Miguel da. Direito internacional econmico & Direito do comrcio
internacional. Disponvel em: http://internacionaleconomico.blogspot.com.br/2011/05/camex-aprova-
resolucao-n-21.html. Acesso em: 10 jul. 2012.
127

Art. 1 Nas exportaes e importaes brasileiras, sero aceitas quaisquer


condies de venda praticadas no comrcio internacional, desde que
compatveis com o ordenamento jurdico nacional.
Ou seja, o princpio da autonomia da vontade das partes, tambm foi previsto
nos Incoterms/2010, sendo, portanto, permitida e reconhecida sua utilizao no
Direito brasileiro, haja vista a Resoluo n 21 da CAMEX, mas no de forma
absoluta, pois encontra limitaes na ordem pblica, da mesma forma que ocorre
com os princpios do UNIDROIT.
A adoo dos 11 Incoterms indicados pela Resoluo n 21 da CAMEX
facultativa. O objetivo uniformizar e incentivar a utilizao dos termos mais
modernos e difundidos no comrcio internacional, mas convm mencionar que os
Incoterms no so as nicas clusulas que devem constar em um contrato de
compra e venda internacional, Larissa Silveira chama a ateno para o fato de que
outras situaes igualmente importantes, apesar de no obrigatrias, deveriam ser
tambm estipuladas pelas partes, tais como: clusula de lei aplicvel ao ato jurdico,
a clusula de soluo de controvrsias, entre outros. So condies extremamente
importantes que, se bem acordadas, evitaro aborrecimentos e, principalmente,
prejuzos.
Por meio da sigla OCV (Outra Condio de Venda), permitida qualquer
modalidade de compra e venda que convier, pois, os Incoterms so clusulas que
integram esses tipos de contrato, em esfera internacional, e que, alm de organizar
o comrcio internacional atravs da uniformizao de normas, reduz as chances de
divergncias entre comprador e vendedor tendo em vista a segurana jurdica que
proporciona.
Por fim, importante salientar que o uso dos Incoterms, embora opcional,
recomendvel, haja vista sua grande aceitao e prtica no comrcio internacional.
Uma vez adotados, os Incoterms passam a ter fora legal, com o significado que
lhes atribui a Cmara Internacional de Comrcio. A m compreenso dos Termos
pode ocasionar vultosos prejuzos, alm disso, a fixao de outras clusulas
contratuais pode ser com ele incompatvel, por isso, necessrio o conhecimento
aprofundado em matria de Incoterms.
inquestionvel o reconhecimento do princpio da autonomia da vontade no
texto dos Termos Internacionais do Comrcio/2010. Tal princpio est embutido na
permisso de adoo pelos contratantes de quaisquer novos termos e condies,
128

ainda que no previstos nos Incoterms/2010. Esta abertura ao exerccio da


autonomia da vontade ocorre em razo da clusula OCV, mas, vale alertar que tal
clusula deve constar no contrato, alm disso, a autonomia no plena, deve-se
observar a compatibilidade da lei escolhida pelas partes com o ordenamento jurdico
brasileiro.

4.4.2 NO DIREITO BRASILEIRO

No obstante a participao do Brasil no UNIDROIT e a recepo dos


Incoterms, o panorama nacional sob o aspecto da uniformizao lastimvel,
tomando como foco a autonomia da vontade, to amplamente consagrada nos
institutos internacionais, a situao muito aqum da realidade mundial.
Segundo Pommier224, o princpio da autonomia da vontade hoje
considerado como uma regra de conflito universal, que responde aos objetivos de
uma justia de DIPr aceita por todos os Estados. Sem dvida, no cenrio
internacional, houve uma grande expanso da aceitao do princpio da autonomia
da vontade, ao qual se atribuiu positivao e, em alguns casos, vinculao atravs
dos instrumentos de harmonizao e uniformizao das normas do DIPr.
Resta claro que em seu art. 9 a LICC, hoje LINDB, no menciona o princpio
da autonomia da vontade, e apesar das controvrsias doutrinrias, Nadia de Araujo
conclui que tal princpio proibido no Brasil225. Quando um princpio tem sua

224
POMMIER, Jean-Christophe. Principe dautonomie et loi du contrat en droit international
priv conventionnel, Paris: Economica, 1992, p.31.
225
Destaque na doutrina brasileira para os autores que so contrrios existncia da autonomia da
vontade: PONTES DE MIRANDA (Direito Internacional Privado, v. I. Rio de Janeiro: Jos Olympio,
1935, p. 541), MARISTELA BASSO (Curso de Direito Internacional Privado. SP: Atlas, 2009, p. 181),
OSCAR TENRIO (Direito Internacional Privado, v. 2, RJ: Freitas Bastos, 1976, p. 177), HERMES
MARCELO HULK (Contratos Internacionais de Financiamento: a lei aplicvel. SP: Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. A. 23 Nova Srie, n. 53 [81/87], jan/mar, 1984, p.
86/87), NADIA DE ARAUJO (Contratos Internacionais: autonomia da vontade, MERCOSUL e
Convenes Internacionais. RJ: Renovar, 1997), WILSON DE SOUZA BATALHA (Tratado Elementar
de Direito Internacional Privado, v. II. SP: Revista dos Tribunais, 1961, p. 180). Entre os favorveis
autonomia da vontade em termos de escolha da lei aplicvel, encontram-se: HAROLDO VALADO
(Direito Internacional Privado. RJ: Freitas Bastos, ed. 4, v. 1, p. 353/354), GUIDO FERNANDO DA
SILVA SOARES (Common Law. Introduo ao Direito dos EUA. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 172), CLOVIS V. DO COUTO E SILVA ( O Juzo Arbitral no Direito Brasileiro. Braslia:
Revista de Informao Legislativa, a. 25, n. 98 (139/150), abr/mai, 1988, p. 141), JACOB DOLINGER
(Cf. Direito Internacional Privado Parte Geral). Rio de Janeiro; Renovar, ed, 5, 1997, p. 358 e segs.),
IRINEU STRENGER (Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado. So Paulo: RT, 1968,
p. 205/206). Adverte Guilherme Pederneiras Jaeger que a doutrina mais recente, que lista, vem
formando opinio uniforme em relao no-aceitao do princpio da autonomia da vontade para a
escolha da lei aplicvel (Lei aplicvel nos Contratos Internacionais. Curitiba: Juru, 2006, p. 74).
129

aplicao desejada por uma norma, esta afirmao decorre da simples leitura do
dispositivo legal, como o caso, por exemplo, da Conveno Interamericana sobre o
Direito aplicvel aos Contratos Internacionais (ou Conveno do Mxico), que no
caput do artigo 7 deixa explcito que o contrato rege-se pelo Direito escolhido pelas
partes:

Determinao do Direito aplicvel Artigo 7 O contrato rege-se pelo


Direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve
ser expresso ou, em caso de inexistncia de acordo expresso, depreender-
se de forma evidente da conduta das partes e das clusulas contratuais,
consideradas em seu conjunto. Essa escolha poder referir-se totalidade
do contrato ou a uma parte do mesmo. A eleio de determinado foro pelas
partes no implica necessariamente a escolha do Direito aplicvel (grifos
nossos).

Em oposio LINDB de 2010, a autonomia da vontade aparece claramente


no ordenamento jurdico brasileiro na figura da arbitragem e na regulao das
atividades relativas ao monoplio do petrleo (Lei n 9.478 de 1997). A lei n 9.307,
de 23 de setembro de 1996, que instituiu a arbitragem no Brasil, dispe, no Captulo
I, em seu art.2, sobre as regras de Direito que so aplicadas na arbitragem:

Art. 2 A arbitragem poder ser de Direito ou de equidade, a critrio das


partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de Direito que sero
aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e
ordem pblica.
2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize
com base nos princpios gerais de Direito, nos usos e costumes e nas
regras internacionais de comrcio.

No ano seguinte, em 06 de agosto 1997, foi publicada a Lei n 9.478 que, ao


dispor sobre a poltica energtica nacional e as atividades relativas ao monoplio do
petrleo, admitiu no inciso X do art. 43 que os contratos de concesso de petrleo,
que podem ser celebrados com empresas estrangeiras por fora do disposto no art.
39 do mesmo instrumento legal, pudessem adotar a arbitragem internacional como
regra de soluo de controvrsias, o que se observa na reproduo dos
dispositivos seguir:

Art. 39. O edital conter a exigncia de que a empresa estrangeira que


concorrer isoladamente ou em consrcio dever apresentar, juntamente
com sua proposta e em envelope separado: (...)

Art. 43. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do


edital e da proposta vencedora e ter como clusulas essenciais:
(...)
130

X - as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o


contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem
internacional (grifos nossos).

Tais dispositivos contemplam a autonomia da vontade ao permitir, ou melhor,


ao definir a arbitragem internacional como clusula contratual essencial, pois essa
regra internacional de soluo de controvrsias, a arbitragem, no possui restries
aplicao do princpio da autonomia da vontade das partes na escolha da lei
aplicvel aos contratos. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justia no
MS 11308/DF226, no apenas o lado privado da relao contratual pode se submeter
arbitragem, o Ministro Luiz Fux sustenta, nesse julgado, a legalidade da submisso
do poder pblico ao juzo arbitral. De modo que o poder pblico, ao se sujeitar
arbitragem internacional, est fazendo uso da autonomia da vontade.
Ao estudar a autonomia da vontade a partir da arbitragem, nota-se que, em
1996, a posio do legislador brasileiro, influenciado pelo Direito Internacional227, foi
favorvel ao referido princpio, na Lei n 9.307/1996 que confere s partes a
possibilidade de escolherem livremente as regras de Direito que sero aplicadas na
arbitragem, incluindo, sem limitao, os princpios gerais do direito, os usos e
costumes e as regras internacionais do comrcio.
luz do art. 2 da Lei n 9.307/1996, verifica-se a possibilidade de aplicao
da autonomia da vontade no Brasil, via arbitragem. Tal legislao abriu as portas
para o Direito mais moderno e mais flexvel dentro do contexto pautado pela
internacionalizao crescente das atividades econmicas e da prestao
transnacional de servios.
Por mais convincentes que possam ser os fatos contra o prevalecimento dos
princpios voluntaristas, na opinio de Strenger228, o conflito entre liberdade e o
aumento das normas de uniformizao um dos dramas mais agudos que atravessa

226
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Administrativo. Mandado de segurana. Permisso de rea
porturia. Celebrao de clusula compromissria. Juzo arbitral. Sociedade de economia mista.
Possibilidade. Atentado. Mandado de Segurana 11308 DF 2005/0212763-0, Relator: Ministro Luiz
Fux, Data de Julgamento: 08/04/2008, S1 - Primeira Seo. Data de Publicao: DJ 19.05.2008 p. 1.
227
Essa influncia se deu pela Conveno sobre o Reconhecimento e Execuo de Sentenas
Arbitrais Estrangeiras, celebrada em 1958, em Nova Iorque, mais conhecida como Conveno de
Nova Iorque. Elaborada e celebrada no mbito das Naes Unidas, inicialmente, a Conveno de
Nova Iorque foi ratificada pelo Brasil e incorporada ao ordenamento jurdico interno em 23.07.2002,
por meio do Decreto n 4.311 com o interesse de tornar a arbitragem um modo eficaz de soluo dos
litgios internacionais nas intensas relaes econmicas ps Segunda Guerra.
228
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 2000, p.210.
131

a nossa poca, porm, se torna necessrio procurar soluo satisfatria para o


problema, com hipteses viveis na prtica.
A Lei de Arbitragem n 9.307/1996 revoluciona o Direito brasileiro que
oscilava entre um posicionamento doutrinrio ora favorvel, ora contrrio, com
relao ao princpio da autonomia da vontade. preciso considerar que, a partir
dessa nova lei, os contratos internacionais e os contratos internos que queiram
adotar a arbitragem como sistema de soluo de controvrsias precisaro prever
concomitantemente trs clusulas: a clusula arbitral, que possibilita a utilizao de
meio extrajudicial para dirimir eventuais conflitos decorrentes do contrato; a clusula
de lei aplicvel, que determina qual a lei que ser aplicada ao contrato; e a clusula
de foro, que estipula o lugar onde a ao ser proposta, ou onde ser realizada a
arbitragem229.
Quando se trata de contratos internacionais submetidos conveno arbitral,
finalmente, constata-se a evoluo do conceito de autonomia da vontade no Brasil
atravs da sua consagrao na Lei n 9.307 de 1996 (Lei de Arbitragem) e na Lei n
9.478 de 1997 (que regula as atividades relativas ao monoplio do petrleo). Porm,
na prtica, persistem os entraves da legislao brasileira autonomia da vontade na
contratao internacional, mas, por outro lado, apesar de no prevista no art. 9 da
LINDB, v-se que possvel, utilizando critrios principiolgicos internacionais,
contornar a rigidez da aplicao do princpio sem implicar em fraude lei nacional,
atravs da adoo da arbitragem.
oportuno fazer referncia existncia do Projeto de Lei do Senador Pedro
Simon n 269/2004 (PL n 269/2004), pouco lembrado pela doutrina brasileira, e que
dispe sobre a aplicao das normas jurdicas. Trata-se de uma proposta de
substitutivo LINDB de 2010, poca LICC de 1942, que contempla princpios e
normas em consonncia com o Direito Internacional atual, inclusive reconhece em
seu art. 12, de forma expressa, a liberdade contratual das partes na escolha da lei
aplicvel, ou seja, a lei nacional ou estrangeira, conforme se verifica a seguir:

PL n 269/2004 - Art. 12. Obrigaes Contratuais As obrigaes


contratuais so regidas pela lei escolhida pelas partes. Essa escolha

229
CASELLA, Paulo Borba. Autonomia da vontade, arbitragem comercial internacional e Direito
brasileiro. In: TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Lus Roberto (coord.). O Direito internacional
contemporneo:estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. So Paulo: Renovar, 2006, p.
744.
132

ser expressa ou tcita, sendo altervel a qualquer tempo, respeitados os


direitos de terceiros.
1 Caso no tenha havido escolha ou se a escolha for ineficaz, o
contrato, assim como os atos jurdicos em geral, sero regidos pela lei
do pas com o qual mantenham os vnculos mais estreitos.
2 Na hiptese do 1, se uma parte do contrato for separvel do
restante, e mantiver conexo mais estreita com a lei de outro pas, poder
esta aplicar-se, a critrio do Juiz, em carter excepcional.
3 A forma dos atos e contratos rege-se pela lei do lugar de sua
celebrao, permitida a adoo de outra forma aceita em Direito.
4 Os contratos realizados no exterior sobre bens situados no Pas, ou
direitos a eles relativos, podero ser efetuados na forma escolhida pelas
partes, devendo ser registrados no Brasil de acordo com a legislao
brasileira (grifos nossos).

Da leitura do art. 12, percebe-se que se trata de um texto moderno e


concatenado com o Direito Internacional vigente, e, principalmente, um trabalho
que busca, novamente, suprir a enorme falha na legislao brasileira quanto ao
reconhecimento da autonomia da vontade das partes na escolha da lei aplicvel.
Duas outras propostas legislativas antecedentes: o anteprojeto da Lei Geral
de Aplicao das Normas Jurdicas (LGANJ), publicado em 1964, de autoria do
jurista Haroldo Vallado e o Projeto de Lei n 4.905/1995 do Poder Executivo
elaborado por uma comisso sob a presidncia do professor Jacob Dolinger, retirado
do Poder Legislativo a pretexto de reexame da matria, a pedido do prprio Poder
Executivo, tambm propunham a adoo da autonomia da vontade na escolha da lei
aplicvel s relaes contratuais e, ambos, igualmente, no obtiveram xito.
O citado PL n 269/2004, na verdade tratou-se de uma tentativa de
reapresentao da LGANJ de Haroldo Vallado e do PL n 4.905/1995, presidido por
Jacob Dolinger, como se pode verificar a partir da anlise comparada dos
dispositivos a seguir:

LGANJ Art. 51. A substncia e os efeitos das obrigaes oriundas de


declarao de vontade se regem, salvo estipulao em contrrio,
segundo a lei do lugar onde foram contradas.

1 A estipulao em favor de outra lei dever ser expressa e no ter


eficcia se constituir abuso de direito (art.12230) ou ofender a ordem
pblica (arts. 13231 e 80232).

230
Art. 12. No ser protegido o direito que for ou deixar de ser exercido em prejuzo do prximo ou
de modo egosta, excessivo ou anti-social.
231
Art. 13. No ter eficcia qualquer declarao de vontade que ofender a soberania nacional, a
ordem pblica, a moral e os bons costumes.
232
Art. 80. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade ali
formuladas, no tero eficcia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica, a
moral e os bens costumes.
133

2 Presumem-se, todavia, contradas segundo a lei brasileira as


obrigaes constitudas entre brasileiros no estrangeiro.
3 Regem-se segundo a lei brasileira os contratos realizados nos
Consulados do Brasil no estrangeiro (art. 31233).

PL n 4.905/1995 Art. 11. Obrigaes contratuais As obrigaes


contratuais so regidas pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha
ser expressa ou tcita, sendo altervel a qualquer tempo, respeitado o
direito de terceiros.
1 Caso no tenha havido escolha ou a escolha for ineficaz, o
contrato ser regido pela lei do pas com o qual mantenha vnculos
mais estreitos.
2 Se uma parte do contrato for separvel do restante, e mantiver conexo
mais estreita com a lei de outro pas, poder esta ser aplicada em carter
excepcional (grifos nossos).

Duas observaes merecem destaque: na primeira, o PL n 269/2004 mantm


os exatos termos do art. 11 e de seu 1 do PL n 4.905/1995; a segunda, uma
crtica, o PL n 269/2004, em sua rplica integral do texto antecedente, no se
adiantou em reproduzir a redao do 2 do mesmo art. 11 do PL n 4.905/1995,
que contempla o dpeage (mtodo de soluo de conflito de leis que prope o
fracionamento das questes jurdicas ao analisar os contratos internacionais).
Evoludo, em parte, vez que resgatou a autonomia da vontade, mas no
inovou com a adoo do dpeage, o PL n 269/2004 foi apresentado ao Senado
Nacional em 16 de setembro de 2004 e encontra-se arquivado desde 07 de janeiro
de 2011.
Destino semelhante ao do Projeto de Lei n 4.905/1995, que, como dito, foi
retirado do Poder Legislativo a pretexto de reexame da matria (em 08/02/1997), a
pedido do prprio Poder Executivo, e nunca mais foi reapresentado. So essas
atitudes que contribuem bastante para perpetuar a dificuldade de atualizao da
legislao brasileira em matria de Direito Internacional, principal fator responsvel
pela insegurana jurdica transmitida pelo ordenamento jurdico brasileiro nas
contrataes internacionais (Risco Brasil).
Depois de tantas Convenes internacionais j reconhecerem o princpio da
autonomia da vontade das partes na escolha da lei aplicvel aos contratos

Pargrafo nico. Podero ser admitidos, por motivos de justia e equidade, declarao e
reconhecimento de efeitos parciais que se aproximem dos permitidos pelo direito brasileiro (pargrafo
nico do art. 40).
233
Art. 31. As autoridades consulares brasileiras exercero para os brasileiros e seus filhos as
funes de oficial dos registros pblicos e de tabelionato, de acordo com as leis brasileiras.
Pargrafo nico. Podero, tambm, exercer as funes de tabelionato para os estrangeiros que o
solicitarem, quanto aos atos exequveis e bens sitos no Brasil.
134

internacionais, do consenso internacional nesse sentido, e principalemnte aps o


Brasil ter assinado a Conveno do Mxico de 1994 que determina a regncia do
contrato pela lei escolhida pelas partes, de espantar que o Brasil ainda se encontre
numa posio das mais atrasadas, quanto ao reconhecimento e respeito a esse
importante princpio.
5 NECESSIDADE DE ADEQUAO DA LEGISLAO BRASILEIRA

Precisou-se contextualizar a temtica do princpio da autonomia da vontade


no Brasil para demonstrar com clareza que houve, na verdade, uma involuo da
aplicao deste princpio representada pela sua retirada do texto da LICC de 1942.
Entretanto, com a Lei de Arbitragem n 9.307 de 1996, o Pas resgatou a autonomia
da vontade das partes na escolha da lei aplicvel ao prever a aplicao do princpio
no procedimento arbitral.
A autonomia da vontade, como elemento de conexo no Direito brasileiro, era
nitidamente aceita. Isso em 1916, mas, a partir de 1942 passou-se por um perodo
de dvidas e de muitas polmicas sobre a interpretao da LICC quanto aceitao
ou no da autonomia da vontade, at que em 1996, a Lei de Arbitragem n 9.307,
em seus artigos 2, 1 e 11, IV234, retomou sua aplicao (quando o contrato
internacional estiver sujeito arbitragem).
Assim, apesar da retomada do princpio pela Lei de Arbitragem, e pelos
artigos 6, XX e XXI, 20 e 43, X da Lei n 9.478 de 1997235, que dispe sobre a
regulao das atividades relativas ao monoplio do petrleo, sua aplicabilidade no
ordenamento jurdico brasileiro ainda oblqua, indireta (apenas nos contratos de
distribuio e revenda de petrleo, ou naqueles que preveem a arbitragem).
Sobre essa questo, enfatiza Lauro Gama236 que, no cenrio atual do
ordenamento jurdico brasileiro, os contratantes que no se submeterem s regras

234
Lei n 9.307 de 1996 - Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das
partes. 1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na
arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. Art. 11. Poder,
ainda, o compromisso arbitral conter: IV - a indicao da lei nacional ou das regras
corporativas aplicveis arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

235
Lei n 9.478 de 1997 - Art. 6 Para os fins desta Lei e de sua regulamentao, ficam estabelecidas
as seguintes definies: XX - Distribuio: atividade de comercializao por atacado com a rede
varejista ou com grandes consumidores de combustveis, lubrificantes, asfaltos e gs liquefeito
envasado, exercida por empresas especializadas, na forma das leis e regulamentos aplicveis;
XXI - Revenda: atividade de venda a varejo de combustveis, lubrificantes e gs liquefeito envasado,
exercida por postos de servios ou revendedores, na forma das leis e regulamentos aplicveis;
Art. 20. O regimento interno da ANP dispor sobre os procedimentos a serem adotados para a
soluo de conflitos entre agentes econmicos, e entre estes e usurios e consumidores, com nfase
na conciliao e no arbitramento. Art. 43. O contrato de concesso dever refletir fielmente as
condies do edital e da proposta vencedora e ter como clusulas essenciais: X - as regras sobre
soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a
arbitragem internacional;

236
SOUZA JNIOR, Lauro Gama. Op. Cit., p.610/611.
136

da arbitragem tm, muitas vezes, que empregar verdadeiros malabarismos para


contornar os riscos que resultam da ausncia de uma regra clara e objetiva sobre a
possibilidade de eleio do Direito aplicvel ao contrato internacional.
Sob o ponto de vista mundial, a evoluo da autonomia da vontade
crescente desde o seu surgimento no sculo XVI; sua expanso foi difundida com as
tentativas de uniformizao de normas no DIPr representadas pelas regras do
UNIDROIT, dos Incoterms, da UNCITRAL, da Conveno de Roma de 1980 e
Conveno do Mxico de 1994, esta ltima de maior influncia sobre o ordenamento
jurdico brasileiro, tendo em vista que, no Brasil, a aceitao deste princpio no se
d diretamente pela legislao interna, mas por via indireta, quando da ratificao de
normas de DIPr que contemplem tal princpio.
Mesmo quando h o reconhecimento indireto da autonomia da vontade das
partes nos contratos internacionais, essa autonomia, no Brasil, encontra a limitao
clara da ordem pblica e dos bons costumes.
Ento, por mais que a autonomia da vontade venha se expandindo e
ganhando reconhecimento internacional, seu exerccio no Brasil ainda se d de
maneira muito insegura, o que se percebe pela anlise realizada nesta tese. O
Brasil possui uma legislao aqum da realidade do comrcio internacional e um
ordenamento jurdico extremamente protetivo da sua ordem pblica e defensivo,
prima facie, com relao adoo do princpio da autonomia da vontade das partes.
O Brasil tende a enxergar a questo do comrcio internacional a partir de uma
viso curta; apenas sob o ponto de vista dos problemas internos e no est muito
atento ao que acontece no mundo, o maior exemplo disso a no ratificao de
tratados internacionais, dos quais tenha participado da elaborao, ou ainda, quando
assinados tais tratados, a inexplicvel morosidade do processo de ratificao.
A situao internacional contempornea marcada pela interdependncia
econmica entre as naes, o que afeta diretamente as relaes comerciais em todo
o mundo, de modo que tudo que acontece no meio internacional pode afetar as
relaes internas dos pases. O mundo no deve ser para o Brasil uma
externalidade, como definiu Celso Lafer237, o mundo mais importante para o
Brasil do que o Brasil para o mundo.

237
LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio internacional: uma viso brasileira.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 45/46.
137

Assim, para usufruir dos benefcios do avassalador processo de globalizao,


exige-se um grau de compatibilidade com o que ocorre no plano internacional do
comrcio. As relaes econmicas mundiais vem sendo influenciadas por acordos
comerciais regionais que se expandem na elaborao de normas uniformes e
harmonizadas em prol de uma liberalizao segura dentro do sistema internacional
do comrcio.
Os processos de uniformizao e harmonizao so a moldura que facilita,
orienta e assegura as contrataes comerciais entre os pases que aderem
regulamentao padronizada, o que permite uma integrao organizada e frutfera
entre os atores do mercado internacional. fundamental a existncia de um
balizamento jurdico no comrcio globalizado de modo que no se viva numa luta de
todos contra todos, imposta pela competio inerente s transaes econmicas; e
essa baliza representada pela uniformizao e pela harmonizao das normas de
DIPr, processo do qual o Brasil no pode ficar de fora.
O que se verifica que existe um hiato relevante entre o que se discute
juridicamente no Brasil em termos de comrcio internacional e de normas de DIPr, e
o que se discute e se pratica no plano internacional. importante superar essa
distncia entre o Brasil e o mundo, em matria de contratao internacional. Assim,
a partir da ratificao de normas unificadas/harmonizadas do DIPr, acredita-se em
uma maior aproximao do Pas realidade praticada no comrcio internacional.
A implementao e regulamentao do princpio da autonomia da vontade
enquanto mtodo de escolha da lei aplicvel, no sistema jurdico brasileiro, precisa
ser reconhecida na seara dos litgios relacionados a contratos internacionais,
quando a lide instaurada no Poder Judicirio, no apenas no procedimento arbitral.
Ressalta-se ainda a necessidade de se atentar cada vez mais importncia
da adoo e cumprimento dos dispositivos previstos nas Convenes Internacionais
Comerciais. Espera-se que as contribuies de tais Tratados Internacionais
uniformizantes e harmonizadores se estendam legislao nacional de modo a
atender urgncia de se reconhecer o princpio da autonomia da vontade tambm
na LINDB de 2010.
Intenta-se uniformizar princpios e normas que visam solucionar os conflitos
de leis advindos do choque decorrente da diversidade de ordenamentos jurdicos
existentes mundo. Sem qualquer inteno, portanto, de extinguir o objeto do DIPr, os
138

esforos dos estudiosos que defendem a aceitao do princpio da autonomia da


vontade, amplamente difundido e consagrado pelas normas uniformes, se concentra
na ideia de organizar um sistema jurdico internacional seguro que permita
harmonizar o maior nmero de legislaes possvel, de modo a facilitar e
descomplicar o comrcio internacional.
Nadia de Araujo238 manifesta sua insatisfao com esse cenrio ao apontar
que o primitivismo e a inadequao das regras brasileiras de DIPr so incompatveis
com o papel de maior destaque e atuao que o pas deseja desempenhar no
mercado internacional.
No atual estgio de desenvolvimento do DIPr brasileiro, Marcelo de Nardi239
enxerga a incorporao do princpio da autonomia da vontade na celebrao de
contratos internacionais como uma das questes mais discutidas. Permitir aos
contratantes a escolha da lei de regncia de seu acordo, independentemente de
outros elementos de conexo, constitui-se em necessidade emergente.
A autonomia da vontade na escolha da lei aplicvel aos contratos
internacionais admitida expressamente nos seguintes instrumentos internacionais:
Princpios do UNIDROIT relativos aos Contratos do Comrcio Internacional (1994),
Incoterms 2010, Conveno de Viena sobre Compra e Venda Internacional de
Mercadorias (1980), Conveno de Roma (1980), e Conveno Interamericana
sobre o Direito aplicvel aos Contratos Internacionais (Conveno do Mxico,
resultante da CIDIP V, 1994).
O mesmo princpio, sob o enfoque da escolha da lei do foro, foi reconhecido
pelo Protocolo sobre Jurisdio Internacional em Matria Contratual do MERCOSUL
(Protocolo de Buenos Aires de 1994).
Passa-se a observar a tendncia internacional, pelo considerando de atos
normativos:

CONVENO DA ONU SOBRE OS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA


INTERNACIONAL DE MERCADORIAS
UNCITRAL VIENA 1980
OS ESTADOS PARTES NA PRESENTE CONVENO TENDO
PRESENTES os objetivos gerais inscritos nas resolues relativas
instaurao de uma nova ordem econmica internacional que a Assembleia
Geral adotou na sua sexta sesso extraordinria,

238
ARAUJO, Nadia de. Op. Cit., 2006, p.324.
239
NARDI, Marcelo de. Op. Cit., p.122/194.
139

CONSIDERANDO que o desenvolvimento do comrcio internacional na


base da igualdade e das vantagens mtuas um elemento importante na
promoo de relaes amistosas entre os Estados,
JULGANDO que a adoo de regras uniformes aplicveis aos
contratos de compra e venda internacional de mercadorias e
compatveis com os diferentes sistemas sociais, econmicos e
jurdicos, contribuir para a eliminao dos obstculos jurdicos s
trocas internacionais e favorecer o desenvolvimento do comrcio
internacional,
ACORDAM no seguinte: ... (grifos nossos).

CONVENO SOBRE A LEI APLICVEL S OBRIGAES


CONTRATUAIS aberta a assinatura em Roma em 19 de Junho de 1980
(80/934/CEE)
PREMBULO
AS ALTAS PARTES CONTRATANTES no Tratado que institui a
Comunidade Econmica Europeia,
PREOCUPADAS em prosseguir, no domnio do DIPr, a obra de
unificao jurdica j empreendida na Comunidade, nomeadamente em
matria de competncia jurisdicional e de execuo de decises,
DESEJANDO estabelecer regras uniformes relativamente lei aplicvel s
obrigaes contratuais,
ACORDARAM NO SEGUINTE: ...(grifos nossos).

Conveno do Mxico, resultante da CIDIP V, 1994


CONVENO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICVEL AOS
CONTRATOS INTERNACIONAIS
Os Estados Partes nesta Conveno,
REAFIRMANDO sua vontade de prosseguir o desenvolvimento e
codificao do DIPr entre Estados membros da Organizao dos Estados
Americanos;
REITERANDO a convenincia de harmonizar as solues para as
questes relacionadas com o comrcio internacional;
CONSIDERANDO que a interdependncia econmica dos Estados tem
propiciado a integrao regional e continental e que, para estimular esse
processo, necessrio facilitar a contratao internacional removendo as
diferenas que seu contexto jurdico apresenta,
CONVIERAM em aprovar a seguinte Conveno: ...(grifos nossos).

PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDIO


INTERNACIONAL EM MATRIA CONTRATUAL - 1994
Os Governos da Repblica Argentina, da Repblica Federativa do Brasil, da
Repblica do Paraguai e da Repblica Oriental do Uruguai,
Considerando que o Tratado de Assuno, firmado em 26 de maro de
1991, estabelece o compromisso dos Estados-Partes de harmonizar
suas legislaes nas reas pertinentes;
Reafirmando a vontade dos Estados-Partes de acordar solues
jurdicas comuns para o fortalecimento do processo de integrao;
Destacando a necessidade de proporcionar ao setor privado dos
Estados-Partes um quadro de segurana jurdica que garanta justas
solues e a harmonia internacional das decises judiciais e arbitrais
vinculadas contratao no mbito do Tratado de Assuno;
Convencidos da importncia de adotar regras comuns sobre jurisdio
internacional em matria contratual, com o objetivo de promover o
desenvolvimento das relaes econmicas entre o setor privado dos
Estados-Partes;
140

Conscientes de que, em matria de negcios internacionais, a contratao


a expresso jurdica do comrcio que tem lugar em decorrncia do processo
de integrao; ...(grifos nossos).

PRINCPIOS UNIDROIT RELATIVOS AOS CONTRATOS COMERCIAIS


INTERNACIONAIS - 2010
PREMBULO
(O objetivo dos Princpios)
Estes Princpios estabelecem regras gerais para contratos comerciais
internacionais.
Devem ser aplicados caso as partes tenham acordado que o seu contrato
ser regulado por eles.(*)
Podem ser aplicados caso as partes tenham acordado que o seu contrato
ser regulado por princpios gerais de direito, pela lex mercatoria, ou
similares.
Podem ser aplicados caso as partes no tenham escolhido nenhuma lei
para regular o seu contrato.
Podem ser usados para interpretar ou suplementar instrumentos
internacionais de Direito Uniforme.
Podem ser usados para interpretar ou suplementar leis nacionais.
Podem servir de modelo para legisladores nacionais e internacionais
(grifos nossos).

Visto que essas Convenes internacionais tm um propsito comum, que


alcanar a harmonizao/unificao das normas de DIPr, alm de consagrar a
autonomia da vontade enquanto mtodo de escolha da lei aplicvel, no plano
internacional, viabilizam celeridade e segurana ao comrcio internacional.
No plano interno, aponta-se para a necessidade de se alcanar um
amadurecimento da legislao brasileira para sua insero no comrcio
internacional. Com o reconhecimento da autonomia da vontade para a escolha da lei
aplicvel, o Brasil deu um largo passo quando assinou a Conveno do Mxico, em
1994 na CIDIP V, mas, passados 21 (vinte e um) no procedeu sua ratificao.
preciso ratificar na ntegra a Conveno do Mxico de 1994 (CIDP V) e
reformar a LINDB de 2010, j seria suficiente, em prol de dispositivos que espelhem
as modificaes havidas no Direito brasileiro e a tendncia da doutrina e da
jurisprudncia moderna sobre o DIPr.
De acordo com Nadia de Araujo240, a gradual aceitao do princpio da
autonomia da vontade pela comunidade jurdica internacional transformou-o em
princpio comum em todos os sistemas legais. A faculdade das partes de escolher a
lei aplicvel ao contrato internacional encontrou acolhida nas principais convenes

240
ARAUJO, Nadia de. Contratos internacionais e a jurisprudncia brasileira: lei aplicvel, ordem
pblica e clusula de eleio de foro. In: Contratos internacionais/ coord. Joo Grandino Rodas. 3
Ed. Ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.197/198.
141

internacionais e legislaes internas de pases dos cinco continentes, especialmente


na Europa.
A autonomia da vontade no DIPr, adotada nos contratos internacionais, no
se confunde com a autonomia privada denominada pelos civilistas como a faculdade
das partes para contratar. No DIPr a autonomia da vontade significa permitir que as
partes escolham a lei aplicvel ao contrato internacional. Ressalta a jurista que a
possibilidade de escolha da lei aplicvel existe apenas no contrato internacional,
devido sua caracterstica de estar ligado a mais de um ordenamento jurdico,
enquanto que nos contratos sujeitos ao Direito interno no possvel determinar
qual o sistema jurdico que ir resolver o conflito, tendo em vista a imposio da lei
nacional a reger esses contratos.
Ao abordar a questo da harmonizao e uniformizao de normas
relacionadas contratao internacional, visualiza-se a vital importncia para o
desenvolvimento do comrcio internacional. A tendncia de formao de blocos
econmicos, atravs da integrao entre os pases contribui para o aumento das
trocas internacionais e para um maior nmero de pessoas envolvidas com a
contratao internacional.
Eugnia Barza241 ressaltou, em sua anlise sobre a interdependncia das
naes, que, em razo do fato da economia mundial estar interligada, possvel
considerar quase uma exigncia a criao de uma ordem econmica internacional,
em que os blocos ou ordens regionais constituam-se subsistemas necessrios.
Como exemplo dessa integrao econmica promovida pela formao de
blocos regionais, tem-se o aumento do fluxo comercial no mbito da Unio Europia
(UE), Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), Tratado Norte-Americano de Livre
Comrcio (Nafta) e Cooperao Econmica sia-Pacfico (APEC), cuja estrutura
facilitou a expanso das relaes econmicas, e com ela o surgimento de problemas
decorrentes da legislao aplicada na organizao.
Para Luiz Gasto Paes de Barros Lees242, ao prefaciar a 1 edio do livro
Contratos Internacionais do Comrcio, de Irineu Strenger, a problemtica do estudo
dos contratos internacionais do comrcio tem se acentuado nos ltimos anos, no

241
BARZA, Eugnia Cristina Nilsen Ribeiro. Op. Cit., p. 91.
242
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Prefcio da 1 edio,in: STRENGER, Irineu. Contratos
internacionais do comrcio. 2 Ed. RT: So Paulo, 1992, p. 11.
142

somente nos pases do primeiro mundo como naqueles que ainda dependem de
consolidar suas estruturas comerciais.
Impe-se em nossos dias considerar o comrcio como processo
universalizante, no qual seus agentes se esforam por encontrar caminhos
coordenados e harmonizados das relaes mercantis a partir da formulao de
regras que possam conduzir satisfatoriamente a tais atividades. De acordo com Luiz
Gasto Lees, a unificao do Direito Comercial Internacional no se far
inteiramente margem das estruturas estatais, como se d na lex mercatoria, pois, o
espao internacional econmico tem sido organizado por toda a comunidade de
agentes das relaes internacionais, dando azo constituio de um verdadeiro
Direito anacional.
O comrcio internacional, identificado com a lex mercatoria promove uma
constante interao dos fatores da prtica e da teoria; mas a lex mercatoria leva
fundamentao dos contratos internacionais em princpios, mais do que em regras
legais.
A constatao que um Direito material das relaes econmicas
internacionais vem sendo construdo, aqum ou alm de todo o Direito estatal, seja
atravs de uma nova lex mercatoria ou a partir da unificao ou harmonizao do
DIPr243. Tudo parece apontar para normas uniformes no sistema econmico global,
no esforo de compor uma nova ordem econmica internacional, como, por
exemplo, atravs de instituies pblicas internacionais do tipo da Comisso de
Direito Comercial Internacional das Naes Unidas (UNCITRAL).
A dinmica contratual internacional atual tem conduzido a uma uniformizao
via a adoo da autonomia da vontade e de formas estandardizadas aceitas pelos
negociantes244.
Entretanto, a realidade jurdica brasileira age em sentido contrrio,
enclausurada nas normas internas de Direito Internacional Privado. Por que no se
adotam os princpios da CIDIP V? Por que no se retomam os Projetos de Lei PL n
4.905/1995 e PL n 269/2004, o primeiro retirado e o segundo arquivado?
No se pode deixar de observar que a redao do art. 190 do novo CPC
permite que as partes possam negociar sobre questes procedimentais, quando se
tratar de direitos que admitam autocomposio:
243
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Op. Cit., p. 12.
244
STRENGER, Irineu. Op. Cit., 1992, p.194/195.
143

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposio,


lcito s partes plenamente capazes estipular mudanas no procedimento
para ajust-lo s especificidades da causa e convencionar sobre os seus
nus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o
processo.

Pargrafo nico. De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar a validade


das convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente
nos casos de nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso ou
em que alguma parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.

No deixa de ser uma importante evoluo, no mbito do direito interno, que


homenageia a abertura do direito pblico para esfera privada, privilegiando, em certa
medida, o princpio da autonomia da vontade das partes, porm, no resolve o
problema.
A reviso da Lei de Introduo, com a consagrao da autonomia da vontade,
afastaria as consequncias negativas que a sua no adoo acarreta aos negcios
internacionais. Tal reviso, a rigor, no se constituiria em inovao, posto que a
autonomia da vontade j se encontra presente na Lei de Arbitragem n 9.307/1996 e
na Lei n 9.478/1997, que trata do monoplio do petrleo.
Seguindo o caminho que vem sendo trilhado pelo novo CPC245 que deixa
clara a sua preocupao em uniformizar decises, em prol da estabilidade,
integridade e coerncia, pilares que conferem previsibilidade e segurana jurdica s
decises dos tribunais, no se pode esquecer que as relaes comerciais
internacionais tambm demandam tais garantias.

245
Vide arts. 926 e 927 da Lei n 13.105 de 16/03/2015.
CONCLUSES

No estudo dos conflitos de leis no espao, os valores que orientam

predominantemente o DIPr na soluo das demandas so os da segurana e da

certeza jurdica, tendo em vista o objetivo de garantir a continuidade e a estabilidade

das relaes privadas internacionais. Na busca por esses valores, importante

atentar para a tendncia mundial de uniformizao de normas que inicia dentro das

Comunidades e Blocos Econmicos internacionais.

A concluso principal da pesquisa que as iniciativas de harmonizao e

uniformizao conferem importncia autonomia da vontade como elemento de

conexo para a escolha do Direito aplicvel aos contratos internacionais. Chega-se

tambm ao entendimento de que a legislao brasileira no est apta a fornecer os

instrumentos necessrios para uma maior insero do Pas no comrcio

internacional, vez que essa fragilidade compromete a segurana jurdica necessria

para atuar nesta seara.

O princpio da autonomia da vontade, importante ferramenta para habilitar a

sociedade internacional, princpio aceito em normatizao internacional, j

consagrado em direitos internos. Representa condio sine qua non de segurana

jurdica para as relaes resultantes da sociedade internacional. A consagrao do

princpio, pelo ordenamento jurdico brasileiro, para a escolha da lei aplicvel no

mbito dos contratos internacionais, demanda uma atualizao urgente.

Evidencia-se que existe uma real necessidade de reforma tanto em nvel

legislativo, quanto em nvel de poltica externa brasileira. A posio do Brasil de no

reconhecer expressamente a liberdade dos contratantes na escolha da lei aplicvel

dificulta a sua integrao aos demais pases, nas relaes privadas internacionais,

principalmente comerciais.
145

Isso causa estranheza especialmente porque o Brasil participou e assinou a

Conveno do Mxico de 1994 (CIDIPV), que determina a regncia do contrato pela

lei escolhida pelas partes, e no reconhece esse valioso princpio nas relaes

privadas. Aps 21 (vinte e um) anos, no t-la ratificado ainda.

A alternativa que se apresenta nesta tese a reforma da LINDB para

expressar inequivocamente a adeso do direito brasileiro ao princpio da autonomia

da vontade, ferramenta imprescindvel harmonizao e uniformizao do DIPr,

como indicador da lei aplicvel aos contratos internacionais de comrcio. Assim, o

pas acompanhar as normas de comrcio praticadas na sociedade internacional do

sculo XXI.

Se inova ao sugerir uma proposta de redao legislativa para adequar a

norma de DIPr brasileira contemplada na LINDB s normas internacionais

modernas, em especial CIDIP V:

LINDB-Art. 9: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei


escolhida pelas partes, desde que no ofenda a ordem pblica, considerada
esta como princpios bsicos do ordenamento jurdico brasileiro.

1 facultado s partes escolher mais de uma lei aplicvel para a regncia


de um mesmo contrato, considerada a existncia de vnculos objetivos mais
estreitos com partes da mesma relao contratual.

2 Tem-se por vnculos objetivos, sucessivamente, o local do cumprimento


das obrigaes, domiclio do obrigado, e o local de constituio das
obrigaes.

3 A escolha da lei aplicvel de ser expressa, ou, em sua ausncia,


resultar do conjunto das clusulas contratuais ou pela conduta das partes.

4 Na ausncia de escolha da lei aplicvel, aplicar-se- a lei do pas que


possua vnculos objetivos mais estreitos com o negcio jurdico.

Art. ___ Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e


dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.

Art. ___ As regras previstas nos artigos ___ e ___ se aplicam aos contratos
internacionais; avenas cujas partes possuam residncia habitual ou
estabelecimentos sediados em diferentes pases, ou quando o contrato tiver
vnculos objetivos com mais de um pas.

Art.___ A escolha do direito aplicvel no implica em eleio do foro.


146

O que permite conferir no apenas uma maior segurana jurdica ao

fenmeno contratual internacional por parte do ordenamento jurdico brasileiro, mas

tambm um melhor posicionamento do Pas face s novas exigncias do comrcio

internacional. Para a metodologia conflitual do DIPr moderno, marcado pela

celeridade e pela busca do maior custo benefcio possvel, no basta apenas indicar

a norma possivelmente solucionadora do conflito, precisa-se conferir a garantia de

que se trata da norma correta e eficaz para solucionar a lide, com rapidez.
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