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REVISTA DA

PROCURADORIA-GERAL
DO MUNICPIO
DE PORTO ALEGRE

- ANO 2003 - VOLUME 17 -


Realizao:
APRESENTAO

Ao apresentar a edio anual da Revista da Procuradoria-Geral do Mu-


nicpio de Porto Alegre, aproveito a oportunidade para saudar a todos opera-
dores do direito, em especial da rea pblica municipal, pela satisfao da
aceitao e difuso deste instrumento de debate e divulgao das nossas
produes jurdicas, acrescidas dos textos dos colaboradores externos,
objetivando aproximar a aplicao do Direito Pblico realidade social e
poltica brasileira.
Importante registrar que a edio da revista n 17 viabilizada pelo
esforo coletivo da comisso editorial coordenada pelo Centro de Estudos de
Direito Municipal - CEDIM, avalizada pelos renomados juristas que juntamente
com o signatrio integram o Conselho Editorial.
A par do trabalho organizativo, cumpre destacar a disponibilizao
dos trabalhos pelos autores dos artigos, sejam os colegas da Procuradoria-
Geral do Municpio, professores, advogados e estudiosos do Direito Pblico,
sem o que no se viabilizaria mais uma publicao da nossa revista.
Desde que assumimos o comando da Procuradoria-Geral do Municpio
em 1997, sem prejuzos dos esforos anteriores, elegemos a edio regular
anual da revista como um dos projetos estruturadores do aperfeioamento e
consolidao do Direito Municipal, associada a permanente realizao de cur-
sos de qualificao dos servidores da PGM, atualmente sob organizao do
CEDIM. Esta proposta hoje realidade com a edio de mais esta revista.
A afirmao da revista da PGM, como popularmente conhecida, est
associada a sua ampla distribuio a todos os Municpios gachos, capitais
brasileiras, Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Faculdades de Direito e in-
teressados que solicitam via nosso site ou diretamente ao CEDIM/PGM. Esta
ampla rede de integrao e intercmbio das experincias jurdicas no mbito
municipal tem demonstrado, cada vez mais, a importncia e funcionalidade
da nossa revista na valorao das aes polticas e jurdicas no mbito local.
Nesta edio contamos com os artigos dos professores Luis Fernando
Barzotto e Mrio Gomes Schapiro que abordam os temas da Justia Social e o
Princpio da legalidade, respectivamente. No mesmo espao de anlise mais
geral, registramos tambm o texto do colega Nelson Nemo Franchini Marisco
sobre os direitos sociais no nosso ordenamento constitucional.
Tambm apresentamos os artigos dos colegas Marcelo Dias Ferreira,
Mrcia Rosa de Lima, Ana Luisa Soares de Carvalho e Andr karst Kaminski,
sendo que os trs primeiros j foram objeto de premiao em eventos nacio-
nais e internacionais, o que enobrece ainda mais nossa revista e refora a
qualidade do nosso quadro profissional na PGM.
Com o passar de dois anos de vigncia da Lei do Estatuto da Cidade,
editamos novas produes, seja para demonstrar a efetivao desta to espe-
rada legislao, seja para continuar refletindo sobre as inquietaes e instru-
mentos previstos, como a concesso especial para fins de moradia, abordada
no texto da colega Vansca Buzelato Prestes e o texto do Professor paulista
Luiz Fernando Massonetto sobre operaes urbanas consorciadas.
No plano dos pareceres selecionados da nossa Procuradoria, objetivando
expressar e valorizar a produo interna e propiciar o aproveitamento dessas
reflexes aos demais colegas e gestores pblicos que no cotidiano enfrentam
os mesmos dilemas de administrar pequenos, mdios e grandes municpios
com suas atribuies cada vez mais alargadas, mas por outro lado, com as
receitas diminudas, seja pela crise econmica que assola o pas h vrios
anos, seja pela reduo dos recursos decorrentes dos impostos e transfernci-
as da Unio e Estado.
Ainda, remetemos a necessria leitura do tradicional captulo Munic-
pio em juzo que apresenta diferentes trabalhos judiciais defendidos pela
nossa Procuradoria e que demonstram a qualidade e a importncia da defesa
em prol dos interesses da comunidade, uma vez que o procurador do Munic-
pio deve estar envolvido com a vida real de sua cidade, a fim de melhor solver
as controvrsias jurdicas, em especial com a reflexo voltada ao atendimento
do interesse pblico.
Nessa perspectiva de instigao para o continuado debate sobre a
efetivao dos direitos fundamentais e individuais e coletivos dos cidados
atravs de eficientes e inovadoras polticas pblicas que apresentamos a
edio 2003 da nossa Revista, buscando manter viva esta rede de estudiosos
do direito pblico e demonstrar que o espao pblico local o principal
responsvel pela viabilizao das necessidades da populao atravs de pol-
ticas pblicas municipais que combinem qualidade na gesto dos recursos
pblicos com participao popular na definio das prioridades dos investi-
mentos, acompanhamento e fiscalizao na sua execuo.

Um abrao e boa leitura!

ROGERIO FAVRETO - Conselho Editorial.


com muita satisfao que apresentamos a 17 edio da Revista da
Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre, com 09 artigos, 06 pareceres e
06 aes com as respectivas decises, alm das notas finais informativas. Todos
os textos dizem respeito, direta ou indiretamente, aplicao do direito muni-
cipal, ratificando a nossa Revista como excelente referencial no assunto.
Importante referir que os artigos so escritos de profissionais de reco-
nhecida idoneidade e seriedade em suas reas de atuao, sendo que temos
trs artigos de colegas da Procuradoria, premiados nesta edio: dois deles
no XXVIII Encontro Nacional de Procuradores Municipais, realizado no ano de
2002, e outro apresentado no Curso de Desarrollo Profesional sobre Impuestos
a la Propiedad Inmobiliaria en Amrica Latina, selecionado pelo Lincoln
Institute of Land Policy, na cidade de Cambridge Massachusetts - EUA,
conforme referncia nos prprios textos.
Tendo em vista a necessidade de disciplinarmos e padronizarmos os
textos constantes, a fim de facilitar e qualificar a leitura de nosso usurio,
neste volume, ao final, esto inseridas as Normas de Publicao que devero
ser observadas. Trata-se de trabalho realizado pelas colegas Mrcia Rosa de
Lima e Cristiane Catarina Oliveira Ferreira, membros da Comisso Editorial,
que, ao final, deliberou e aprovou o trabalho.
Importante se faz agradecer o empenho do colega Paulo Ricardo Rama,
coordenador administrativo da PGM e dos colegas da Unidade Editorial da
Secretaria Municipal da Cultura, para que consegussemos efetivar a publica-
o da Revista com a mesma qualidade e alcance que lhe caracterstica,
contando sempre com o apoio e trabalho dos membros de toda a Comisso e
Conselho editoriais.

Bom proveito a todos!

Porto Alegre, outubro de 2003.

Cristiane da Costa Nery


Procuradora do Municpio
Coordenadora do CEDIM
PGM
Prefeito Couto e Silva Equipe de Licitaes e Contratos
Joo Acir Verle Mauro de Almeida Canabarro Carmen Lcia de Barros Petersen - Chefe
Carin Simone Prediger
Procurador-Geral do Municpio Assistncia Jurdica ao Programa de Desen-
Cibele Aline Volkmann
Rogerio Favreto volvimento do Municpio
Jorge Augusto Garcia Pacheco
Cludia de Aguiar Barcellos - Chefe
Procurador-Geral Adjunto de Assuntos Jos Ado Figueiredo dos Santos
Ariza Trindade Tavares
Institucionais
Simone Santos Moretto Equipe de Assistncia Jurdica Municipal
Heron Nunes Estrella
Edgar Garczynski Filho - Chefe
Equipe de Execues Fiscais
Procurador-Geral Adjunto de Polticas Lo- Andra Maria da Silva Corra
Cristiane da Costa Nery - Chefe
cais Carlos Roberto da Costa Aquines
Alexandra Giacomet Pezzi
Vansca Buzelato Prestes Eduardo Silva de Oliveira
Giovani Kerber Jardim
Coordenao Jurdica de Assuntos Jacqueline Severo da Silva
Marcelo Alves de Oliveira
Legislativos Paulo de Tarso Vernet Not
Mrcia Leipnitz Rauber
Marcelo Dias Ferreira Nelson Nemo Franchini Marisco Equipe de Defesa Tributria
Vincio Rossetto Ricardo Felipe Campos de Mello Alexandre Molenda - chefe
Centro de Estudos de Direito Municipal Rogrio Quijano Gomes Ferreira Csar Emlio Sulzbach
Cristiane da Costa Nery Coordenadora Fernando Vicenzi
Equipe de Servios Pblicos
Janaina Hernandez Marques Gamaliel Valdovino Borges
Cludia Padaratz Chefe
Maren Guimaraes Taborda
Coordenador de Assuntos Administrativos Bethania Regina Pederneiras Flach
Maria Anglica Freitas da Silva
Paulo Ricardo Rama Leila Maria Reschke
Comisso Editorial da Revista
Chefe de Gabinete Equipe de Assuntos de Urbanismo e Meio
Agueda Reny M. G. Pahim
Janaina Hernandez Marques Ambiente
Andr Karst Kaminski
Ana Lusa Soares de Carvalho - Chefe
Assessoria Especial Cristiane da Costa Nery Coordenao
Andrea Teichmann Vizzotto
Karin Palombini Grehs Fernando Rozano
Cndida Silveira Saibert
Luis Maximiliano Leal Telesca Mota Janaina Hernandez Marques
Eleonora Braz Serralta
Luis Reimer Rodrigues Rieffel Karin Palombini Grehs
Laura Antunes de Mattos
Luis Renato Ferreira da Silva Mrcia Rosa de Lima
Napoleo Corra de Barros Neto
Roberta Irber Redel Maren Guimaraes Taborda
Equipe de Assuntos de Pessoal Celetista Paulo Ricardo Rama
Assessor Comunitrio
Rogerio Scotti do Canto - Chefe Rogerio Ferreira Fraga
Augustinho Albino Dreyer
Andr Santos Chaves
Comisso de Licitao da Revista 17
Assessor de Informtica Armando Jos da Costa Domingues
Jos Ado Figueiredo dos Santos Presidente
Rogrio Ferreira Fraga Jacqueline Brum Bohrer
Cristiane da Costa Nery
Jane Machado da Silva
Oficiais de Gabinete Paulo Ricardo Rama
Laura Elisa Lopes Kegles Equipe de Assuntos de Pessoal Estatutrio
Conselho Editorial da Revista
Cassius Vizcaichipi Sanchotene Edmilson Todeschini - Chefe
Almiro do Couto e Silva
Equipe de Patrimnio e Domnio Pblico Carmen Regina Vilar Dugacsek
Celso Antnio Bandeira de Mello
Jos Luiz Alimena - Chefe Cludio Hiran Alves Duarte
Eros Roberto Grau
Marcia Rosa de Lima Cristiane Catarina de Oliveira Ferreira
Juarez Freitas
Caren Vasata Gustavo Borsa Antonello
Judith Hofmaister Martins-Costa
Jacqueline Maria de O. do Rogerio Favreto

P853r PORTO ALEGRE. PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio
de Porto Alegre. Porto Alegre : CEDIM : Unidade Editorial da Secretaria Municipal da Cultura, n.17,
out.2003, 476p.

ISSN: 1415-3491

1. Direito em Geral Brasil Peridicos


CDU 34 (81) (05)
Ficha catalogrfica elaborada pela bibliotecria Simone Vicari Tarasconi CRB 10/1076
SUMRIO

ARTIGOS E ESTUDOS ........................................................................ 13


JUSTIA SOCIAL GNESE, ESTRUTURA E APLICAO DE UM CONCEITO ...... 15
Luis Fernando Barzotto
O PRINCPIO DA LEGALIDADE NO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL ............... 57
Mrio Gomes Schapiro
DIREITOS SOCIAIS NO ORDENAMENTO JURDICO-
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ............................................................ 77
Nelson Nemo Franchini Marisco
OPERAES URBANAS CONSORCIADAS: A NOVA REGULAO
URBANA EM QUESTO ......................................................................101
Luiz Fernando Massonetto
A CONCESSO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA NA
CONSTITUIO FEDERAL E NO ESTATUTO DA CIDADE
UMA EXEGESE DA MP N 2.220 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2001 .................. 119
Vansca Buzelato Prestes
A CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO COMO INSTRUMENTO
JURDICO DE DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO E IMPLEMENTAO
DA POLTICA LOCAL .........................................................................151
Mrcia Rosa de Lima
A PROGRESSIVIDADE FISCAL NO IPTU E O PRINCPIO
DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ..........................................................171
Marcelo Dias Ferreira
O GESTOR MUNICIPAL DE SADE A PRESTAO DOS
SERVIOS DE SADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL PS
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 .......................................................191
Ana Lusa Soares de Carvalho
O CONSELHO TUTELAR COMO INSTRUMENTO DE
TRANSFORMAO SOCIAL: ENTRE A LEI E A REALIDADE ........................... 213
Andr Karst Kaminski

PARECERES .................................................................................... 239


PARCERIA NA GESTO PBLICA - PROJETO CEITEC ................................. 241
Maren Guimares Taborda
PLANO DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO URBANO E
AMBIENTAL APLICAO DE REGRAS DE TRANSIO .............................. 257
Candida Silveira Saibert
COMPETNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS
ORAMENTRIAS - INCONSTITUCIONALIDADE ........................................ 267
Vansca Buzelato Prestes
ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUO DE TEXTO .............281
Marcelo Dias Ferreira
PROJETO ESPECIAL DE EMPREENDIMENTO DE IMPACTO URBANO.
LIMITAO DE ALTURA DO PLANO DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO
URBANO E AMBIENTAL ...................................................................... 295
Ana Lusa Soares de Carvalho
JORNADA DE TRABALHO DOS SERVIDORES FEDERAIS CEDIDOS
AO MUNICPIO DE PORTO ALEGRE EM VIRTUDE DA
MUNICIPALIZAO DA SADE ............................................................ 309
Carmen Regina Vilar Dugacsek

MUNICPIO EM JUZO ..................................................................... 325


SERVIO ESSENCIAL. POSSIBILIDADE DE CORTE DO
FORNECIMENTO DE GUA .................................................................. 327
Patrcia Dornelles Schneider
EXECUO FISCAL RESERVA DE VALOR EM PROCESSO
DE TERCEIRO COM DBITO PERANTE O FISCO MUNICIPAL .........................347
Giovani Kerber Jardim, Ricardo Felipe Campos de Mello
PODER DE POLCIA DA VIGILNCIA SANITRIA TUTELA
JUDICIAL PARA INGRESSO EM REA PRIVADA .......................................367
Bethnia Regina Pederneiras Flach
AO CIVIL PBLICA CONTRATAO DE COOPERATIVA
PARA PRESTAO DE SERVIOS ..........................................................389
Rogrio Scotti do Canto
HABEAS CORPUS PREVENTIVO CONTRA ATO DO
MINISTRIO PBLICO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL E
ABUSO DE DIREITO ..........................................................................421
Rogerio Favreto, Heron Nunes Estrella, Vansca Buzelato Prestes, Napoleo Corra
de Barros Neto
DESAPROPRIAO COM IMISSO PROVISRIA DE
POSSE DESNECESSIDADE DE PRVIA AVALIAO
PROVISRIA JUDICIALIZADA .............................................................443
Claudia de Aguiar Barcellos

NOTAS .......................................................................................... 459

NORMAS DE PUBLICAO ................................................................ 467


JUSTIA SOCIAL GNESE,
ESTRUTURA E
APLICAO DE UM CONCEITO

Luis Fernando Barzotto1

1
Doutor em Filosofia do Direito pela USP. Professor de Filosofia do Direito dos Programas de Ps-Graduao
(Mestrado e Doutorado) da UFGRS, PUCRS e UNISINOS.
16 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 17

O presente artigo pretende contribuir para o


esclarecimento do conceito de justia social. De relevncia
poltica bvia, este conceito de particular importncia
para o jurista brasileiro, uma vez que se faz presente no
prprio texto da Constituio. proposta a aplicao
do conceito a um problema concreto, qual seja, as
polticas de ao afirmativa para grupos minoritrios.

I. A Gnese do Conceito de Justia Social

1. Preliminares

Aristteles o primeiro a propor uma teoria sistemtica da justia. Ele


subdivide o gnero justia em trs espcies: justia geral, justia distributiva
e justia corretiva.
Toms de Aquino assume a teoria da justia de Aristteles e a desen-
volve em trs espcies: justia legal, distributiva e comutativa. Sob o impac-
to da tendncia igualitria que caracteriza a modernidade, os tomistas do
sculo XIX, a partir da justia legal tomista, desenvolvem o conceito de jus-
tia social, que encontra na tica social crist2 do sculo XX, o principal
instrumento de sua difuso no discurso poltico e nos textos constitucio-
nais, como da Constituio brasileira de 1988.
Neste tpico, ser proposta uma breve reconstruo da origem e do
desenvolvimento do conceito de justia social. Esta reconstruo ter cinco
etapas: a justia geral em Aristteles, a justia legal em Toms de Aquino, a
justia social nos tomistas do sculo XIX, a justia social na tica social
crist do sculo XX e a justia social na Constituio de 1988.

2
Otfried HFFE, O que a justia?. p. 101. Como a presente reconstruo parte de Aristteles e Toms de Aquino,
ser restringida a expresso tica social crist somente s encclicas papais, nas quais a tradio aristotlico-
tomista o quadro filosfico de referncia.
18 / Revista da PGM

1.1 A justia geral na teoria da justia de Aristteles

Para elaborar sua teoria da justia, Aristteles parte de uma definio


de senso comum: A justia (dikaiosyne) a virtude que nos leva (...) a desejar
o que justo (dikaion).3 Ora, na linguagem corrente, dikaion significa tanto
o legal (nomimon) como o igual (ison).
Para Aristteles, esta distino na linguagem corrente marca uma dis-
tino entre dois tipos de justia. Sendo a justia a virtude pela qual cada
um possui o prprio (auton)4, a dicotomia manifestada na linguagem popu-
lar - legal/igual - marca dois modos de se estabelecer o que devido a ou-
trem: pela lei ou pela igualdade .
No primeiro caso, tem-se a justia geral, no qual se diz que um ato
justo aquele que se exerce em conformidade com a lei. Ora, o objeto da lei so
os deveres em relao comunidade, isto , a lei estabelece como devidas
aquelas aes necessrias para que a comunidade alcance o seu bem, o bem
comum: As leis se referem a todas as coisas, visando o interesse comum (...).
Assim, neste primeiro sentido, chamamos justo (dikaion) aquilo que produz e
conserva a vida boa (eudaimonia) (...) para a comunidade poltica.5
Deste modo, a lei determina quais as aes que so devidas comuni-
dade, para que esta alcance o seu bem, o bem comum. Assim, as aes legais
so aes justas, na medida em que atribuem comunidade aquilo que lhe
devido.
O termo geral aplicado a este tipo de justia refere-se sua abrangncia:
todos os atos, independentemente da sua natureza, na medida em que so devi-
dos comunidade para que esta realize o seu bem, constituem deveres de justia.
Assim, para o soldado, no fugir da batalha um dever de coragem, mas tambm
de justia, na medida em que o ato de coragem devido comunidade.
Alm da justia geral, que se orienta pela idia de legalidade, tem-se a
justia particular, aquela em que o padro do que devido dado pela noo
de igualdade. A justia particular subdivide-se em justia distributiva e jus-
tia corretiva.

3
ARISTTELES. tica a Nicmaco, 1, 1129a.
4
ARISTTELES. Retrica I, 9, 1366b.
5
ARISTTELES. tica a Nicmaco V, 1, 1129b.
Artigos e Estudos / 19

A justia distributiva a justia que se exerce nas distribuies de


honras, dinheiro e de tudo aquilo que pode ser repartido entre os membros do
regime (politeia)6 Na distribuio, considera-se portanto, uma qualidade
pessoal do destinatrio do bem ou encargo, aprecivel segundo o regime
adotado pela comunidade. Assim, na oligarquia, o critrio de distribuio a
riqueza; na democracia, a condio de homem livre; na aristocracia, a virtu-
de. A justia distributiva rege-se por uma igualdade proporcional, isto , a
relao que existe entre as pessoas a mesma que deve existir entre as coisas;
em uma oligarquia, por exemplo, a participao nos benefcios da comunida-
de vai dar-se proporcionalmente riqueza de cada cidado.
De outro lado, tem-se a justia corretiva. aquela que exerce uma
funo corretiva nas relaes entre os indivduos.7 Ela visa ao restabelecimento
do equilbrio nas relaes privadas, voluntrias (contratos) e involuntrias
(ilcitos civis e penais). A igualdade buscada a igualdade absoluta, expressa
na equivalncia entre o dano e a indenizao. O sujeito deste restabelecimento
da igualdade o juiz: Segue-se da ao cumprida por um e sofrida por outro,
uma diviso desigual. O juiz tenta restabelecer a igualdade, concedendo algo
vtima (aquele que perdeu algo), e tirando alguma coisa do agressor (aquele
que ganhou algo).8

1.2 A justia legal na teoria da justia de Toms de Aquino

Toms de Aquino d continuidade tradio aristotlica, acrescentan-


do-lhe elementos do Direito Romano. Ele define a justia nos seguintes ter-
mos: a justia consiste em dar a cada um o que lhe devido.9
Para designar a justia geral aristotlica, Toms utiliza freqentemente
o termo justia legal, uma vez que os atos devidos comunidade para que
esta alcance o seu bem, o bem comum, esto, na maior parte dos casos,
dispostos em lei.

6
idem. V, 2, 1130b.
7
idem, V, 2, 1131a.
8
idem, V, 4, 1132a.
9
TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica, II-II, q. 60, a. 3.
20 / Revista da PGM

A distino entre justia legal e justia particular reside no sujeito a


quem devido o ato: A justia (...) ordena o homem com relao a outrem,
o que pode ter lugar de dois modos: primeiro, a outro considerado individu-
almente, e segundo, a outro em comum, isto , na medida em que aquele que
serve a uma comunidade serve a todos os homens que nela esto contidos.10
A justia que diz respeito quilo que devido a outro considerado
individualmente a justia particular; a justia que diz respeito quilo que
devido a outro em comum ou comunidade a justia legal. Note-se o
realismo de Toms, ao mencionar o outro em comum: a comunidade no
constitui um ente que paira acima dos seus membros. O beneficirio ltimo
do ato devido no a comunidade, como ente autnomo, mas os seus
membros. Os deveres da justia legal no se referem, assim, em ltima instn-
cia, ao todo social, mas a todos os membros da sociedade. Desta forma, ao
passo que o objeto da justia particular o bem do particular, o objeto da
justia legal o bem comum: A justia legal (...) visa o bem comum como
objeto prprio,11 sendo o bem comum no o bem do todo, mas o bem de
todos.
A justia legal no esgota o conceito de justia. necessrio o desen-
volvimento da justia particular: A justia legal ordena suficientemente ao
homem com suas relaes a outrem: enquanto ao bem comum, imediatamen-
te, e quanto ao bem de uma nica pessoa singular, mediatamente. Por isso
convm que exista uma justia particular que ordene imediatamente o homem
a respeito do bem de outra pessoa singular.12 Atos de coragem na guerra so
diretamente devidos comunidade e no a este ou aquele membro dela. Mas
so indiretamente devidos a todos os membros da comunidade, uma vez que
a comunidade no existe margem dos seus membros. Mas necessrio uma
justia que regule diretamente aquilo que devido a membros determinados
da comunidade, nas distribuies (justia distributiva) e nas trocas (justia
comutativa): a justia particular.
A justia distributiva aquela que reparte proporcionalmente o que
comum,13 trate-se de bens ou encargos, tendo-se em vista as condies

10
idem, op. cit., q. 58, a.5.
11
idem, op. cit., q. 58, a. 6.
12
idem, op. cit., q. 58, a.7.
13
TOMS DE AQUINO. op. cit., q. 61, a.1.
Artigos e Estudos / 21

pessoais que constituem a causa (...) do dbito.14 O conceito de justia


distributiva de Toms de Aquino mais amplo que o aristotlico. A justia
distributiva no se faz presente apenas na comunidade poltica, mas em to-
das as comunidades, como, por exemplo, a comunidade de ensino e a comu-
nidade familiar. Assim, ao distribuir um cargo de magistrio, considera-se
como causa da distribuio o saber do candidato e, na distribuio de bens
de uma herana, considera-se como causa o parentesco.15
A justia corretiva de Aristteles denominada comutativa em To-
ms, o que amplia seu espectro de atuao. Ao passo que em Aristteles, o
sujeito da correo s pode ser o juiz, em Toms, o sujeito da comutao
(commutatio-troca), pode ser qualquer um que se engaje em determinado tipo
de relaes sociais: a justia comutativa aquela que regula as trocas que se
realizam entre duas pessoas.16 Alm disso, ao passo que a justia corretiva de
Aristteles incidia em matria penal apenas para quantificar indenizaes
devidas em virtude de crimes, para Toms a justia comutativa tem a funo
de quantificar as penas, utilizando como padro a igualdade quantitativa
entre crimes e punies.
Mantm-se a distino aristotlica: na justia distributiva igualam-se
coisas a pessoas, recebendo cada uma aquilo que proporcional causa do
dbito, sendo portanto a igualdade que a caracteriza a igualdade proporcio-
nal. Por outro lado, nas relaes entre indivduos reguladas pela justia
comutativa, particularmente na compra e venda, trata-se de igualar coisa a
coisa, isto , de realizar uma igualdade absoluta: Nas trocas se d algo a uma
pessoa particular em razo de outra coisa dela recebida, como principalmente
se manifesta na compra e venda, na qual se encontra primordialmente a noo
de troca. Ento necessrio adequar coisa a coisa (...).17
Como o ser humano , para Toms, um animal social, o fato de a justia
particular visar diretamente ao bem do particular no significa que ela seja
alheia ao bem comum: a justia particular d a cada um o que seu em
considerao ao bem comum.18 De fato, o ato de pagar uma dvida, por

14
idem, op. cit., q. 63, a.1.
15
idem, ibidem.
16
idem, op. cit., q. 61, a.1.
17
idem, op. cit. q. 61, a. 2.
18
idem, op. cit. q. 58, a. 12.
22 / Revista da PGM

exemplo, beneficia diretamente o credor, mas indiretamente beneficia a to-


dos, na medida em que este ato refora e reafirma o sistema de crdito neces-
srio vida econmica da comunidade.

1.3 A justia social no tomismo do sculo XIX: o impacto da


sociedade democrtica

Os autores tomistas, a partir do sculo XIX, vem a necessidade de


repensar o conceito de justia geral/legal de Aristteles e Toms para fazer
frente s questes de justia postas por uma sociedade igualitria, que su-
planta as sociedades hierrquicas pr-modernas, no interior das quais Aristteles
e Toms de Aquino desenvolveram suas teorias da justia.
Seguindo Charles Taylor19, pode-se afirmar que a principal base de iden-
tificao social nas sociedades hierrquicas a noo de honra. Segundo
Montesquieu, a honra o preconceito de cada pessoa e de cada condio,
impondo preferncias e distines.20 A honra o sentimento de valor pesso-
al por ocupar uma determinada posio (status) dentro da hierarquia social.
Ora, adotando uma concepo hierrquica de sociedade, a justia distributiva
que ser o princpio ordenador da vida social. Assumindo que os membros da
sociedade relacionam-se segundo as idias de diferenciao e subordinao,
a igualdade entre os membros da sociedade dar-se- de forma proporcional. O
contedo da regra de distribuio na comunidade poltica ser a cada um
segundo sua posio. A seguinte afirmao de Toms de Aquino representa-
tiva desta viso: Na justia distributiva, se d algo a um particular, enquan-
to aquilo que pertence ao todo devido parte, e isto ser tanto maior
quanto maior seja a relevncia da parte no todo. Por isto, na justia
distributiva, se d a uma pessoa mais dos bens comuns quanto maior a rele-
vncia que possui na comunidade.21
De outro lado, na sociedade democrtica moderna, na qual todos pos-
suem a mesma relevncia, substitui-se a noo de honra pela noo moder-
na de dignidade, agora usada num sentido universalista e igualitrio que nos
19
Charles TAYLOR. Argumentos filosficos, p. 242.
20
MONTESQUIEU. O esprito das leis, Livro I, caps VI e VII, pp 52-53.
21
TOMS DE AQUINO. op. cit., q. 61, a.2.
Artigos e Estudos / 23

permite falar de dignidade inerente aos seres humanos (...). A premissa de


base aqui que todos partilham dela. bvio que este conceito de dignidade
o nico compatvel com uma sociedade democrtica.22 Se todos possuem a
mesma dignidade, a igualdade fundamental entre os membros da comunidade
no proporcional, mas absoluta. No , portanto, a justia distributiva,
baseada na igualdade proporcional, o princpio ordenador da vida em socie-
dade, mas a justia legal, fundada em uma legalidade que afirma a igualdade
de todos os seres humanos como membros iguais da sociedade. Como a lei
impe direitos e deveres iguais para todos, a justia legal torna-se justia
social, aquela em que todo membro da sociedade vale tanto como qualquer
outro, e todo ato em conformidade com a lei redunda, beneficia igualmente
a todos. Na sociedade democrtica, desloca-se a nfase do meio utilizado
para alcanar o bem comum - a lei - para o sujeito do bem comum - a socie-
dade em seus membros -, justificando a mudana de denominao, de justia
legal para justia social.
Dois tomistas do sculo XIX, pela repercusso de suas obras, so rele-
vantes para a elaborao do conceito de justia social: os jesutas Taparelli
dAzeglio e Antoine.
O jesuta italiano Louis Taparelli dAzeglio, dentro da tradio tomista,
o primeiro a utilizar a expresso justia social, na sua obra Saggio teoretico
di diritto naturale, de 1840.23 Taparelli inicia sua exposio sobre o conceito
de justia social com a seguinte definio: A justia social para ns a
justia entre homem e homem. O homem, aqui, o homem considerado
como dotado somente do requisito de humanidade, considerado como puro
animal racional. Obviamente, entre os homens considerados sob este aspec-
to, existem relaes de perfeita igualdade, porque homem e homem aqui no
significa seno a humanidade reproduzida duas vezes.24 A justia social,
portanto, em uma sociedade de iguais, na qual as posies ocupadas por
cada um so consideradas secundrias em matria de justia, tem por objeto
aquilo que devido ao ser humano simplesmente pela sua condio humana.
Segundo Calvez/Perrin, os catlicos sociais franceses dos anos 1880-
1890 so os principais responsveis pela difuso do vocbulo justia social,
22
Charles TAYLOR. Argumentos filosficos, p. 242-243.
23
CALVEZ/PERRIN. glise et societ economique, vol. I, p. 543.
24
Louis TAPARELLI dAZEGLIO. Saggio teoretico di diritto naturale, p. 183.
24 / Revista da PGM

que eles assimilam em geral justia legal, mas que no sabem distinguir
claramente da justia distributiva.25
O jesuta francs Antoine, no seu Cours dconomie sociale, de 1899,
desenvolve no contexto de uma teoria da Economia Poltica, uma teoria da
justia, em que reitera os significados tradicionais de justia legal, justia
distributiva e justia comutativa.
A justia legal, segundo Antoine, a vontade constante dos cidados
de dar sociedade o que lhe devido, a disposio habitual a contribuir, sob
a direo da autoridade suprema, ao bem comum, eis o que ns chamamos de
justia legal.26 Antoine se pergunta se a justia legal identifica-se com o
que vem sendo chamado de justia social. Para ele, a resposta deve ser afirma-
tiva, uma vez que h identidade de objeto, o bem comum. Assim, a justia
social consiste na observncia de todo direito tendo o bem social comum
por objeto e a sociedade civil como sujeito ou como termo.27 Na medida em
que a sociedade civil s existe na totalidade dos seus membros, a definio
de Antoine pode ser lida do seguinte modo: todos os membros da sociedade
civil devem colaborar na obteno do bem comum (sujeito da justia social)
e todos devem participar do bem comum (termo da justia social).

1.4 A justia social na tica social crist: aristotelismo e


dignidade da pessoa humana

O desenvolvimento do conceito de justia social no interior da tradi-


o aristotlico-tomista recebe um grande impulso nas Encclicas sociais da
Igreja Catlica.
Nessas Encclicas, opera-se uma fuso do aristotelismo com a tica
crist. Neste contexto, absolutamente natural que a sua teoria da justia
universalize o ideal aristotlico do cidado de uma sociedade escravocrata, o
nico beneficirio do bem comum, para alcanar toda pessoa humana, co-
erente com a verdade evanglica da igualdade universal do gnero humano e
a dignidade eminente de todos os seus membros.
25
CALVEZ/PERRIN. glise et socit conomique, p. 546.
26
ANTOINE. Cours dcomie sociale, p. 127.
27
idem, op. cit., p. 128.
Artigos e Estudos / 25

A Encclica Quadragesimo anno de Pio XI, de 1931, a primeira das


Encclicas sociais a utilizar o termo justia social. Ele mencionado a 7
vezes, nos pargrafos 57, 58, 71, 74, 88, 101 e 110.
Nessa Encclica, o conceito em geral aplicado esfera econmica,
para avaliar a distribuio de renda e riqueza. Contudo, embora o senso co-
mum atribua aos trabalhadores somente o papel de beneficirios da justia
social, a justia social tem a universalidade da justia legal: todos tm obri-
gaes em relao ao bem comum. Assim, contra a justia social diminuir
ou aumentar demasiadamente os salrios em vista das prprias convenincias
e sem ter em conta o bem comum. Os operrios, na sua luta por melhores
salrios, devem estar atentos para que o mercado de trabalho no se veja
encolhido por pretenses inviveis economicamente: os salrios se regulem
de tal modo, que o maior nmero de operrios possa encontrar trabalho e
ganhar o necessrio para o sustento da vida.28 Assim como todos so os
obrigados, todos so beneficiados, uma vez que o bem comum o bem de
todos, sendo realizado somente quando todos e cada um tiverem todos os
bens que as riquezas naturais, a arte tcnica, e a boa administrao econmi-
ca podem proporcionar.29 Na ordem econmica, a frmula da justia social
seria ento: todos os bens necessrios para todos.
Ao contrrio do que alguns intrpretes dizem, o conceito de justia
social no se aplica somente ao campo econmico. Efetivamente, o pargrafo
110 da Quadragesimo Anno prescreve: As pblicas instituies adaptaro a
sociedade inteira s exigncias do bem comum, isto , s regras da justia
social, inserindo deste modo, a atividade econmica, em uma ordem s e bem
equilibrada. A justia social tem por esfera de aplicao, portanto, a vida da
sociedade como um todo, e no somente sua dimenso econmica. Na Encclica
Divini Redemptoris, de 1937, Pio XI repete a idia de que a justia social deve
reger toda a sociedade, no se restringindo a orientar a dimenso econmica:
a justia social deve regular a ordem econmica e a organizao civil.30
Mas o mais importante nesta ltima Encclica a definio de justia
social: precisamente prprio da justia social exigir dos indivduos quan-

28
PIO XI. Quadragesimo anno, n. 74.
29
idem, op. cit., n. 75.
30
PIO XI. Divini Redemptoris, n. 32.
26 / Revista da PGM

to necessrio ao bem comum.31 Ora, essa exatamente a definio de


Toms de Aquino da justia legal: A justia legal ordena o homem imediata-
mente ao bem comum.32 Mas as exigncias que recaem sobre cada um dos
indivduos supem que estes estejam em condies de contribuir com a co-
munidade a que pertencem: no se pode prover ao organismo social e ao bem
de toda a sociedade, se no se d a cada parte e cada membro, isto , aos
homens dotados da dignidade de pessoa, tudo quanto necessitam para desem-
penharem suas funes sociais (grifo nosso).33 Pode-se expressar o pensa-
mento do Pontfice do seguinte modo: a justia social exige de cada um
aquilo que necessrio para a efetivao da dignidade da pessoa humana dos
outros membros da comunidade, ao mesmo tempo em que atribui a cada um
os direitos correspondentes a esta dignidade. A justia social considera o ser
humano simplesmente na sua condio de pessoa humana, nos seus direitos e
deveres humanos.
As conseqncias extradas deste conceito so radicais: para a justia
social, os seres humanos, considerados como pessoas, so iguais e, portanto,
toda desigualdade em aspectos constitutivos da pessoa, como o caso das
suas necessidades materiais bsicas, deve ser afastada. Assim, para tomarmos
um exemplo da previdncia social, deve ser buscada, por uma exigncia de
justia social, a maior igualdade possvel entre os benefcios: no corresponde
s normas da justia social e da eqidade o estabelecimento de um sistema de
seguros e de previdncia social para os agricultores, inferior ao das outras
categorias sociais. Assim, pois, os regimes de seguro e de previdncia em
geral no devem diferenciar-se notavelmente, qualquer que seja o setor em que os
beneficirios exeram a sua atividade ou de que tirem seus proveitos (grifo nos-
so).34 A previdncia deve ser considerada como um bom instrumento para
atenuar a diferena entre as diversas classes sociais. O conceito de justia
social, na tica social crist, faz exigncias bem precisas, portanto, excluin-
do a possibilidade de receber qualquer contedo: a considerao do ser hu-
mano apenas na sua condio de pessoa exige que todos sejam considerados
na sua igual dignidade. Ora, no plano socioeconmico, isto significa igual-

31
idem, op. cit., n. 51.
32
TOMS DE AQUINO. op. cit., q. 58, a. 7.
33
PIO XI. op. cit., n. 51.
34
JOO XXIII. Mater et magistra, n. 135 e 136.
Artigos e Estudos / 27

dade material. Uma abordagem da questo previdenciria em termos de justi-


a distributiva levaria a resultados opostos. Qualidades pessoais como posi-
o (funcionalismo pblico) ou mrito (dentro do funcionalismo, algumas
carreiras) introduziria uma srie de distines para justificar uma igualdade
proporcional nos benefcios previdencirios, o que afastaria o direito
previdencirio do ideal de igualdade absoluta da justia social.

1.5 A justia social na Constituio brasileira de 1988: ordem


econmica e ordem social

Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr., o termo justia social em nossa


tradio constitucional, deita razes na Doutrina Social da Igreja.35 Este
termo se faz presente no caput do art. 170 e no art. 193.
O caput do art. 170 trata dos princpios fundamentais da ordem eco-
nmica. Sua redao a seguinte: A ordem econmica, fundada na valoriza-
o do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os se-
guintes princpios.... A atividade econmica no tem por finalidade o cres-
cimento econmico e o poderio nacional, mas assegurar a todos existncia
digna. A existncia digna a vida humana realizada, a vida boa dos clssi-
cos. Na medida em que todos alcanarem uma existncia digna, o bem comum
ter sido concretizado. Ora, a justia social, aquela dirigida consecuo do
bem comum, exige de todos, portanto, por meio de seus ditames, que
direcionem os seus esforos, tanto no campo do trabalho como no da livre
iniciativa, para criar os bens econmicos que possam ser utilizados como
meios de garantir a existncia digna para todos.
O art. 193 dispe: A ordem social tem como base o primado do traba-
lho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Trcio Sampaio Ferraz
Jr. traa as diferenas entre a justia social na ordem econmica e na ordem
social nos seguintes termos: A ordem econmica deve visar assegurar (grifo
no original) a todos a existncia digna conforme os ditames da justia social.

35
Trcio Sampaio FERRAZ JR.. A legitimidade na Constituio de 1988, p. 53
28 / Revista da PGM

O objetivo da ordem social o prprio bem-estar social e a justia social. A


primeira deve garantir que o processo econmico, enquanto produtor, no
impea, mas ao contrrio, se oriente para o bem-estar e a justia sociais. A
segunda no os assegura, instrumentalmente, mas os visa, diretamente. Os
valores econmicos so valores-meio. Os sociais, valores-fim.36
Deve-se atentar, porm, que o captulo da ordem social tem como obje-
tivo a justia social, isto , devem ser atribudos a todos os bens (que formam
o contedo do bem-estar) necessrios ao pleno desenvolvimento de sua per-
sonalidade. Este objetivo pode ser alcanado por mecanismos tpicos da jus-
tia social, atribuindo a todos o mesmo direito, independente de caracters-
ticas particulares, ou por meio de mecanismos de justia distributiva, quali-
ficando o sujeito de direito de algum modo. Assim, o direito sade, por
exemplo, um tpico direito de justia social: A sade direito de todos e
dever do Estado (art. 196). Do ponto de vista jurdico, todos tm esse
direito: ricos e pobres, trabalhadores, crianas, etc. Os servios pblicos de
sade no podem estabelecer nenhum tipo de diferenciao. A pessoa huma-
na, considerada em si mesma, o sujeito deste direito. Por outro lado, a
assistncia aos desamparados do art. 6, como o prprio nome indica, s
devida a quem dela necessitar (art. 203, caput). Vale o critrio da justia
distributiva, a cada um segundo a sua necessidade. O bem de todos, ncleo
do conceito de justia social, pode assim ser alcanado, considerando cada
um como titular de direito apenas na sua condio de pessoa humana ou
atentando para algum aspecto relevante (criana, idoso, trabalhador, desam-
parado, etc). Se lcito introduzir uma distino a partir da teoria da justia,
pode-se falar no primeiro caso, de direitos sociais de justia social (a to-
dos...) e direitos sociais de justia distributiva (a cada um segundo...).

II. A Estrutura do Conceito de Justia Social

Neste tpico, proceder-se- a uma anlise sistemtica da estrutura do


conceito de justia social, isto , a sua articulao interna de sentido, o que

36
idem, ibidem.
Artigos e Estudos / 29

ser feito mediante um cotejo constante com a justia distributiva e


comutativa.
necessrio, inicialmente, considerar o tipo de relao social que a
justia social se prope a regular.
Sendo um conceito moral, o conceito de justia diz respeito realiza-
o de um determinado bem. Em primeiro lugar, portanto, deve-se determinar
qual o bem buscado pela justia social.
A justia diz respeito praxis, ao humana. Deve-se especificar, por
conseguinte, qual o tipo de atividade em que a justia social aplicada.
Em seguida, deve-se explorar como se manifestam na espcie justia
social, os elementos do gnero justia: alteridade, dever, adequao. A
alteridade aponta para o fato de a justia s ter lugar entre sujeitos distin-
tos. No diz respeito s relaes do sujeito consigo mesmo. O dever significa
que algo ser atribudo a algum por uma necessidade racional37 e no por
caridade, generosidade, amizade, etc. A adequao diz respeito ao modo de
determinao daquilo que devido, ou seja, a justia proporciona um crit-
rio para a determinao do quantum devido.
A frmula genrica da justia se expressa nos seguintes termos: dar a
cada um o que lhe devido. necessrio examinar a possvel frmula que
concretize, para a justia social, a referida frmula genrica da justia.
Por fim, preciso examinar a fundamentao tica dos diversos tipos
de justia.

2.1 A relao regulada pela justia social: o indivduo e a


comunidade

Um dos motivos mais slidos em favor da diviso tripartite da justia


advm de uma considerao do nmero de possveis relaes presentes na
vida social. A tradio identificou trs: a relao do indivduo com outro
indivduo (relao de parte com a parte); a relao da comunidade com o
indivduo (relao do todo com a parte) e a relao do indivduo com a
comunidade (relao da parte com o todo).
37
Cf. John FINNIS. Ley natural y derechos naturales, p. 325-326.
30 / Revista da PGM

A justia comutativa trata da relao entre dois indivduos. Ela trata,


portanto, na terminologia da tradio, de relaes da parte com a parte no
interior do todo social.
A justia distributiva tem como objeto as relaes da comunidade com
os seus membros. Ela distribui aquilo que pertence comunidade (bens ou
encargos) entre os indivduos que a compem.
A justia social, por sua vez, trata das relaes do indivduo com a
comunidade. oportuno lembrar, contudo, que para a tradio aristotlica, a
comunidade no existe para alm dos indivduos que a constituem. Deste
modo, a justia social, ao tratar daquilo que devido comunidade, no faz
nada alm de determinar quais so os deveres em relao a todos os membros
da comunidade. Assim, os deveres de proteo ao meio ambiente, no direito
ambiental, dizem respeito, diretamente, quilo que o indivduo deve comu-
nidade como um todo, mas indiretamente, a todos os membros da comunida-
de. No faz sentido, dizer que, por um dever em relao a X ou Y, como
particulares, uma floresta no pode ser destruda. Mas perfeitamente corre-
to afirmar que isto devido tambm a X ou Y como membros da comunidade,
pois no limite, os deveres de direito ambiental tm como sujeito titular de
direitos cada um dos membros que integram a comunidade.
Assim, a justia social, ao regular as relaes do indivduo com a co-
munidade, no faz mais do que regular as relaes do indivduo com outros
indivduos, considerados apenas na sua condio de membros da comunida-
de.

2.2 O bem da justia social: o bem comum

Ao passo que a justia particular tem como objeto o bem do particular,


em uma troca ou distribuio, a justia social tem por objeto o bem comum.
Como foi visto, isto no significa que a justia particular possa ser
pensada margem do bem comum. Ao contrrio, algo s devido a um parti-
cular em vistas do bem comum, seja em uma distribuio, seja em uma troca.
A justia particular visa diretamente ao bem do particular e, indiretamente,
ao bem comum. Assim, em uma reforma agrria, que deve se reger pelos cnones
Artigos e Estudos / 31

da justia distributiva, o beneficiado imediato o sem-terra, mas, indireta-


mente, toda a sociedade beneficiada, na medida em que alguns dos seus
membros saram de uma situao de indigncia e podem agora exercer uma
tarefa produtiva em prol de todos.
Na justia social, ao contrrio, visa-se diretamente ao bem comum e,
indiretamente, ao bem deste ou daquele particular. O ser humano conside-
rado em comum, como diz Toms de Aquino. Em uma sociedade de iguais,
isto significa que o outro considerado, simplesmente por sua condio de
pessoa humana, membro da comunidade. Assim, o que devido a um devido
a todos, e o benefcio de um recai sobre todos. Por exemplo, no direito
ambiental, o ato de no poluir algo devido no a este ou quele indivduo,
mas comunidade como um todo ou, de um modo mais preciso, este ato
devido a todos os membros da comunidade. O ato que visa diretamente ao
bem comum alcana indiretamente o bem de cada membro da comunidade.
O direito penal, nesta perspectiva, uma expresso da justia social:
protege-se a pessoa humana como tal, e no este ou aquele membro. Por isso,
uma ofensa a um membro uma ofensa a toda comunidade, e a sua punio
(em alguns casos) no depende da iniciativa do indivduo singular, mas
assumida por um rgo da comunidade. A existncia da pena deve-se justi-
a social, ao passo que a quantificao da pena fica a cargo da justia
comutativa.

2.3 A atividade prpria da justia social: o reconhecimento

A justia incide sobre um determinado tipo de atividade social. Deste


modo, em uma atividade social de distribuio de bens e encargos, tem-se a
justia distributiva como padro orientador. Na atividade de troca de bens,
ou de um modo mais amplo, nas relaes intersubjetivas, est presente a
justia comutativa. A justia social regula uma prtica social mais complexa,
a prtica do reconhecimento.38

38
O termo, tornado clebre na filosofia por Hegel, na sua Fenomenologia do Esprito, tornou-se uma das questes
mais candentes da filosofia poltica. Para a perspectiva aqui adotada, do igual reconhecimento, ver Charles
Taylor, A poltica do reconhecimento in Argumentos filosficos, p. 241-274.
32 / Revista da PGM

Por reconhecimento, entende-se aqui a prtica de considerar o outro


como sujeito de direito ou pessoa, isto , como um ser que fim em si
mesmo e que possui uma dignidade39 que o fundamento de direitos e
deveres. Um sujeito de direito ou pessoa s se constitui como tal se for
reconhecido por outro sujeito de direito ou pessoa: O imperativo do direito
portanto: s uma pessoa e respeita os outros como pessoas40. A justia
social diz respeito precisamente a esta prtica de mtuo reconhecimento no
interior de uma comunidade.
A justia social pois, suprime toda sorte de privilgios, no sentido de
uma desigualdade de direitos. Cada um s possui os direitos que aceita para
os outros, ou seja, cada um sujeito de direito na mesma medida em que
reconhece o outro como sujeito de direito. A recusa no reconhecimento des-
tri a comunidade dos sujeitos de direito. Aquele que no reconhecido
como sujeito de direitos no interior da comunidade, tambm no sujeito de
deveres. Na medida em que os demais membros no reconhecem os direitos de
algum, este fica desobrigado de reconhecer os direitos dos demais.

2.4 A alteridade na justia social: a pessoa humana

Deve-se determinar o alter, isto , o outro, que o sujeito beneficiado


na relao de justia.
Quanto ao sujeito da justia, pode-se dizer que na justia comutativa,
o sujeito abstrado de qualquer tipo de caracterizao. um sujeito abstra-
to. Como afirma Aristteles, a lei somente considera a espcie do dano e
trata como iguais aquele que comete a injustia e aquele que a sofre41, isto ,
a lei no leva em considerao, no momento de determinar o valor de uma
indenizao, as qualidades pessoais daquele que provocou um dano e daquele
que o sofreu. O sujeito que provocou o dano considerado somente na sua
qualidade de ofensor, e aquele que o sofreu considerado apenas como vti-
ma, sendo abstradas todas as suas qualidades pessoais e sociais. O mesmo

39
KANT. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 77.
40
HEGEL. Princpios da filosofia do direito, pargrafo 36, p. 56.
41
ARISTTELES. tica a Nicmaco, V, 4, 1132a.
Artigos e Estudos / 33

ocorre nas relaes voluntrias. Em um contrato, os indivduos consideram-se


somente no seu papel de contratantes, e no como homem, mulher, funcion-
rio pblico, cristo, etc. Pode-se dizer, portanto, que a justia comutativa
trata de um sujeito abstrato, considerado somente como participante de uma
relao bilateral, voluntria ou involuntria.
Na justia distributiva, o sujeito beneficirio da distribuio quali-
ficado pela presena de uma determinada caracterstica e, nesses termos,
um sujeito concreto. A ttulo de exemplo, eis alguns dos critrios listados por
Perelman que foram historicamente utilizados para configurar concretamente
os destinatrios de uma distribuio42: mrito, trabalho, necessidade, posi-
o. Para exemplificar a utilizao dos critrios assinalados, pode-se fazer
uma aplicao hipottica ao direito previdencirio, um dos ramos do direito
mais diretamente ligados idia de distribuio. So conferidas penses
maiores a veteranos de guerra: a cada um segundo o seu mrito. Aqueles que
decidem permanecer um tempo maior em atividade recebem mais do que aqueles
que se aposentaram mais cedo: a cada um segundo o seu trabalho. Aqueles
que nunca contriburam, por no terem tido acesso a um emprego formal,
depois de certa idade, recebero um benefcio mnimo: a cada um segundo a
sua necessidade. Determinadas categorias de funcionrios podero gozar de
um regime especial: a cada um segundo a sua posio.
Como se v, os indivduos, so colocados como destinatrios de um
processo de distribuio, na medida em que possuem concretamente as ca-
ractersticas consideradas como causa da distribuio. Na distribuio, o ser
humano sempre considerado na sua concretude: pobre, trabalhador, funci-
onrio pblico, etc. O sujeito da justia distributiva portanto, um sujeito
concreto.
No tocante justia social, o ser humano considerado como pessoa
humana que membro de uma comunidade especfica. O ser humano consi-
derado em comum (Toms de Aquino) e no na sua singularidade. Isto ,
no X como contratante ou vtima (justia comutativa) ou como portador
de uma qualidade especfica que o torna destinatrio de um bem ou encargo
(justia distributiva), mas X simplesmente na sua qualidade de pessoa hu-

42
Cham PERELMAN. La giustizia, p. 40-49.
34 / Revista da PGM

mana que considerado como titular de direitos e deveres na tica da justia


social.
A pessoa humana um conceito, que dentro da tradio ocidental, foi
articulada pelo agostinismo e pelo tomismo a partir das discusses sobre as
pessoas divinas da Trindade. Para os nossos fins, suficiente dizer que para
essa tradio incorporada no texto constitucional, que utiliza o termo pes-
soa humana quatro vezes, a pessoa humana um ser concreto, individual,
racional e social.43 A pessoa humana um ser concreto, isto , efetivamente
existente. X tem uma natureza humana, mas ele uma pessoa humana, na
medida em que a natureza humana une-se na existncia de X, com toda a
carga de contingncia e fragilidade que caracterizam todo ser humano singu-
lar. De outro lado, a pessoa humana um ser individual. Ela um todo em si
mesmo, no podendo ser reduzido a mera parte de um todo maior. A pessoa
humana tambm um ser racional, capaz de decidir autonomamente sobre a
prpria vida e apta a conhecer a verdade, por si mesmo. Por fim, a pessoa
humana um ser social, que s alcana o pleno desenvolvimento vivendo em
comunidade.
O sujeito na justia social, isto , aquele a quem devido algo, ,
portanto, a pessoa humana. So-lhe devidos todos os bens necessrios para a
sua realizao nas dimenses concreta, individual, racional e social. Na justi-
a comutativa, abstrai-se a comunidade (em um primeiro momento: toda
justia particular est vinculada, em ltima instncia, ao bem comum, como
foi visto); na justia distributiva, considera-se o indivduo no locus espec-
fico que ocupa no interior da comunidade. Na justia social, ele considera-
do simplesmente como uma pessoa humana membro da comunidade.

2.5 O dever na justia social: a reciprocidade

Na justia, d-se algo a algum, porque isso lhe devido. Este dever
funda-se na relao social em questo.
Em uma relao de troca entre indivduos (voluntria ou involuntria),
verifica-se a necessidade de uma perfeita identidade entre o que foi dado e o
43
Cf. Luis Fernando BARZOTTO. A democracia na constituio, captulo 5.
Artigos e Estudos / 35

recebido (relao voluntria) ou entre o dano e a indenizao (relao


involuntria). A causa do dbito a equivalncia a ser mantida, isto , a
igualdade entre os valores intercambiados pelos indivduos, como resultado
de uma troca voluntria (contrato) ou involuntria (ilcito). Algo devido na
justia comutativa, a justia que regula as trocas, em virtude da necessidade
de se ter uma equivalncia entre prestao e contraprestao, dano e indeni-
zao.
Na relao da comunidade com os seus membros, que se expressa na
atividade da distribuio de bens e encargos, uma qualidade pessoal do
indivduo que constitui a causa do dbito na distribuio. Assim, o paren-
tesco causa para que algum receba bens patrimoniais na distribuio de
uma herana. O saber causa para que algum receba uma vaga de aluno ou
de professor em uma universidade. Ter necessidade de terra para subsistir no
campo causa para que algum receba uma poro de terra em uma reforma
agrria. Ser detentor de uma renda considervel causa para ser contribuin-
te, na distribuio do encargo que o imposto de renda. O padro de corre-
o da distribuio , portanto, a posse de uma determinada caracterstica
pessoal (parentesco, saber, necessidade, renda) que torne o indivduo desti-
natrio de um processo de distribuio. A justia distributiva opera, portan-
to, segundo um dever que se fundamenta em um procedimento de qualifica-
o/diferenciao de indivduos na distribuio de bens e encargos. Algo
devido a X em virtude de uma qualidade pessoal de X, que o diferencia dos
demais, estabelecendo o ttulo para exigir uma prestao proporcionalmente
diferenciada.
Nas relaes do indivduo com a comunidade, o dever de justia com
todos os demais considerados como membros da comunidade fundamenta-se
na reciprocidade. Cada um possui a condio de membro da comunidade so-
mente se os outros membros o reconhecem como tal. Isto significa que o
reconhecimento implica reciprocidade: Eles se reconhecem como reconhe-
cendo-se reciprocamente.44 Cada pessoa humana s pode esperar ser tratado
como pessoa humana por outra pessoa humana. Um indivduo pode ser re-
conhecido como pessoa humana por algum a quem negue essa condio,

44
HEGEL. Fenomenologia do esprito, par. 184, p. 144.
36 / Revista da PGM

como a um escravo, por exemplo? Qual o valor do reconhecimento de al-


gum que no reconhecido? Na justia social, portanto, que trata do reco-
nhecimento da condio de membro da comunidade e dos direitos e deveres
inerentes a esta condio, a reciprocidade determina o que devido entre os
membros: X deve y a Z na medida em que Z deve y a X.

2.6 A adequao na justia social: a dignidade

Talvez a moral e a religio conheam deveres incomensurveis, nos


quais no se pode determinar de um modo preciso o que devido. Ao contr-
rio, na justia, h um modo de identificar aquilo que devido: na justia
particular, isso se d utilizando a idia de igualdade.
De fato, a justia distributiva almeja, em toda distribuio, alcanar
uma igualdade proporcional. H uma proporo, ou seja, igualdade de rela-
es, entre pessoas e coisas: quanto mais uma pessoa possui a qualidade
requerida para a distribuio, maior ser sua participao no resultado da
distribuio. Assim, em uma tributao sobre a renda com alquota de 50%,
dois indivduos, A e B, que ganham respectivamente 100 e 200, tero, como
resultado da distribuio do encargo tributo, o dever de pagar 50 e 100. A
igualdade foi preservada, na medida em que a relao entre A e B permaneceu
a mesma, apesar da diferena numrica no imposto devido: 100/50 = 200/
100.
Na justia comutativa, busca-se uma igualdade absoluta entre dano e
indenizao (relaes involuntrias) e entre prestao e contraprestao (re-
laes voluntrias). Se A causou um dano de 100 a B, deve indeniz-lo em
100. Se B emprestou 200 a A, deve receber 200 deste ltimo. H uma perfeita
identidade entre dano e indenizao, prestao e contraprestao. Aristteles
chamava esta igualdade absoluta de aritmtica, em oposio igualdade
proporcional da justia distributiva, denominada por ele de geomtrica. A
terminologia matemtica serve para enfatizar a objetividade da determinao
do justo: na justia comutativa, 100 = 100, 200 = 200.
Se a tradio afirma que a igualdade um critrio de adequao ou
determinao do quantum devido para a justia particular (distributiva -
Artigos e Estudos / 37

igualdade proporcional e corretiva - igualdade absoluta) e no para a justia


geral, isso no quer dizer que ela no pressuponha uma certa igualdade.
No pode haver justia particular entre sujeitos que j no sejam con-
siderados como iguais de algum modo. As distribuies e trocas ocorrem no
interior de uma comunidade na qual as pessoas j se consideram como iguais,
em alguma medida. Para concorrer a uma distribuio ou operar uma troca, o
indivduo j deve ser considerado como igual aos demais partcipes da distri-
buio e troca. Para ser, em ato, titular de um direito de justia distributiva
ou de justia comutativa, o indivduo j deve ser considerado, em potncia,
como sujeito de direito. Em outros termos: para ser considerado como portador
de um direito de uma igualdade atual, absoluta ou proporcional, o indivduo j
deve ser considerado como igual em um sentido mais bsico. Assim, quando a
Constituio, no seu art. 203, caput, introduz um mecanismo de justia
distributiva, a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, o crit-
rio de necessidade, que conduz a uma desigualdade na destinao de recursos
pblicos (um receber, outro no), foi feito a partir de uma igualdade bsica:
a pertena comunidade poltica brasileira. Dentro desta, que se opera a
diferenciao a partir da necessidade. Assim, cidados necessitados e cidados
no-necessitados, iguais quanto cidadania, so distinguidos conforme a ne-
cessidade.
Esta igualdade bsica, absoluta, uma igualdade na dignidade. Como
foi visto acima, a dignidade o conceito fundante da experincia jurdico-
poltica contempornea. A dignidade da pessoa humana o termo que ex-
pressa o princpio subjacente justia social: a pessoa humana digna,
merecedora de todos os bens necessrios para realizar-se como ser concreto,
individual, racional e social. Ora, elencar os direitos e deveres derivados da
mera condio de pessoa assumir uma determinada concepo do que a
vida boa, a vida plenamente realizada para o ser humano. A comunidade
fundada sobre a dignidade da pessoa humana aquela em que h um consen-
so sobre uma determinada concepo de vida boa. Todos consideram a todos
como sujeitos merecedores dos bens que integram a vida boa, apenas em
virtude da sua condio de pessoas humanas.
Eis um exemplo da diferena entre a perspectiva da justia distributiva,
fundada na igualdade proporcional, e a perspectiva da justia social, funda-
38 / Revista da PGM

da na idia de dignidade da pessoa humana: Vem da que, se as estruturas e


o funcionamento de um sistema econmico so de natureza a comprometer a
dignidade humana (grifo nosso) dos trabalhadores, a enfraquecer neles o sen-
so de responsabilidade, a retirar-lhes toda a iniciativa pessoal, tal sistema
a nosso juzo injusto, ainda que as riquezas produzidas atinjam um nvel ele-
vado e sejam distribudas em conformidade com as leis da justia e da eqidade
(grifo nosso).45 Mesmo que a justia distributiva, aplicando critrios perti-
nentes, como a cada um segundo sua contribuio e a cada um segundo
sua necessidade, esteja presente na partilha dos bens produzidos, ainda
assim, o sistema econmico pode ser injusto do ponto de vista da justia
social, se viola a dignidade da pessoa humana, que determina que aquele que
produz possa participar da organizao da produo e possa encontrar no
prprio trabalho um meio de aperfeioamento pessoal.46 Para determinar o
que devido em um caso concreto, em termos de justia social, no basta,
portanto, seguir os cnones de igualdade proporcional da justia distributiva,
mas se faz necessrio atentar para os bens de que o ser humano merecedor
em virtude da sua condio humana. Um desses bens a capacidade de auto-
determinao. A ausncia desse bem nega uma das exigncias derivadas da
dignidade da pessoa humana. Assim, mesmo que a igualdade proporcional
tenha sido preservada, a dignidade foi violada, o que torna o ato em questo
injusto do ponto de vista da justia social: o ser humano no obteve o que
lhe devido em virtude da sua condio de pessoa.
Deste modo, se o padro de adequao, isto , da determinao daquilo
que devido na justia particular a igualdade, na justia social a dignida-
de.
Isto posto, convm determinar, para finalizar, qual o papel da igualda-
de em cada uma das espcies de justia.
A igualdade da justia corretiva uma igualdade absoluta, uma vez
que a igualdade entre coisas, abstraindo-se os sujeitos: a=a. A igualdade,
na justia distributiva, uma igualdade proporcional, uma vez que uma
igualdade entre relaes de coisas a sujeitos: o bem/encargo x est para o
sujeito A como o bem/encargo y est para o sujeito B. A igualdade da justia

45
Joo XXIII. Mater et magistra, n. 83.
46
idem, n. 82.
Artigos e Estudos / 39

social uma igualdade absoluta, porque considera simplesmente os indivdu-


os na sua condio de pessoa humana ou na sua igual dignidade.

2.7 Formulao

Ao contrrio de outras virtudes como a coragem ou a temperana,


avessas a definies e a formulao de imperativos, a justia, por sua
racionalidade intrnseca e exigncia de intersubjetividade, tendeu a expres-
sar-se em frmulas lingsticas, da qual a mais clebre a que nos foi legada
pelos romanos: suum cuique tribuere, dar a cada um o que seu.
Na tentativa de esclarecer o conceito de justia social, talvez seja
oportuno tentar vazar o contedo das trs espcies de justia em uma frmu-
la, para ressaltar a singularidade da justia social face justia distributiva e
justia comutativa.
A justia comutativa teria a seguinte frmula: a cada um a mesma
coisa. Cada um aqui, so os membros da relao que s se definem no
interior da relao como contratantes, vtima e ofensor, etc. A justia
comutativa impe que cada participante da relao tenha a mesma coisa. De
fato, ela manifesta uma exigncia de equivalncia que se expressa na necessi-
dade de manter inalteradas as condies anteriores relao. Se X sofreu um
prejuzo de 100, ele deve ser indenizado em 100. Se X emprestou 200 a Y, ele
deve receber 200. Em uma troca, deve ser mantida a igualdade absoluta, cada
um recebendo a mesma coisa.
A frmula genrica da justia distributiva seria: a cada um segun-
47
do... , devendo ser preenchida com uma qualidade pessoal do destinatrio
como o mrito, a necessidade, a posio, etc.
A frmula da justia social pode ser expressa nos seguintes termos: a
todos a mesma coisa. Todos aqui designa a totalidade das pessoas huma-
nas que compem a comunidade. A sociedade constitui-se como comunidade
no momento em que os indivduos passam a se considerar como participantes
em um projeto comum de realizao de uma determinada concepo de vida

47
Cf. Cornelius CASTORIADIS. Valor, igualdade, justia, poltica: de Marx a Aristteles e de Aristteles at ns, p.373-
380.
40 / Revista da PGM

boa para os seus membros. Esta concepo de vida boa assume um carter
normativo pelo fato de os bens que a compem (liberdade, sade, etc.) serem
afirmados como direitos. As pessoas tornam-se partcipes da comunidade
quando esto engajadas em um processo de garantir os mesmos direitos para
todos. Cada um deve respeitar nos outros os mesmos direitos que exige para
si. A contrapartida se impe: todos tm os mesmos deveres, como membros da
comunidade. Deste modo, a justia social que forma o lao constitutivo da
comunidade, uma vez que a existncia da comunidade, depende do fato de
todos, como membros da comunidade terem a mesma coisa, isto , os
mesmos direitos e deveres, e no do fato de estarem submetidos a um poder
comum, ou habitar o mesmo territrio.

2.8 Fundamentao tica da justia social: a humanidade


como fim

A tica, como teoria da praxis, tem na justia um dos seus conceitos


centrais. A ao do ser humano como animal social est sempre marcada pela
idia do dever: viver em sociedade viver em dbito. Todos devem algo a
algum, por razes distintas. Por isso, deve-se examinar as razes que funda-
mentam os vrios deveres de justia.
A justia comutativa afirma que, em uma relao intersubjetiva, volun-
tria ou involuntria, a igualdade deve ser preservada. Qual pode ser o funda-
mento desta espcie de justia? Como afirma Aristteles, a troca que man-
tm os seres humanos unidos.48 A troca, portanto, deve ser preservada, protegi-
da. As condies de correo da troca ou de toda relao social, podem ser
representadas pelas mximas presentes no direito romano, talvez a experin-
cia mais significativa de um direito organizado em torno da idia de justia
comutativa: do ut des e alterum non laedere.
Do ut des representa a necessidade, em uma relao voluntria, de uma
paridade entre as prestaes. Toda dimenso econmica da vida humana, que
funciona socialmente por meio de trocas, depende da igualdade entre presta-
o e contraprestao. A justia comutativa preserva o espao em que o ser

48
Cf. ARISTTELES. tica a Nicmaco, V, 5, 1132b.
Artigos e Estudos / 41

humano pode se manifestar como um sujeito de necessidades.


Alterum non laedere expressa algumas das exigncias da sociabilidade
no seu aspecto negativo. A vida social impe que a agresso vida ou ao
patrimnio alheio sejam reparadas. A justia comutativa vincula o causador
do dano vtima, atravs de medidas que visam a reparao das coisas, no
restabelecimento das relaes perturbadas na sua forma normal.49 O ser hu-
mano definido como um ser vulnervel, que demanda cuidados por parte de
todos. A relao na sua forma normal aquela que respeita a vulnerabilidade
inerente natureza humana. Toda violao deve ser reparada segundo uma
igualdade absoluta, o que permite, no nvel da vida social, a reconciliao
objetiva entre ofensor e ofendido.
A justia distributiva uma idia complexa, com uma variedade de
padres de distribuio relativos a esferas distributivas distintas50. Contudo,
em uma comunidade, tal como foi esboada aqui, dois so os critrios:
mrito e necessidade. Com efeito, no h justia nas distribuies se, nos
aspectos centrais da vida comunitria, no se levar em considerao a contri-
buio proporcional de cada membro para a vida comunitria e se os mais
dbeis no forem atendidos na proporo de suas necessidades. Ou seja, a
justia distributiva articula-se, predominantemente, em torno de dois aspec-
tos da condio humana: a dependncia (em relao a outrem), como ser de
carncias, e a independncia, como ser livre e racional: As normas entre
aqueles que tm capacidade para dar e aqueles que tm uma maior dependn-
cia e uma maior necessidade de receber (as crianas, os ancios, os deficien-
tes) devem satisfazer o critrio que Marx propunha para uma sociedade comu-
nista: De cada um segundo as suas capacidades, a cada um, na medida do
possvel, segundo suas necessidades.51 Nos termos dos preceitos de justia
de Ulpiano52, a justia distributiva diria respeito ao suum cuique tribuere, no
qual o suum de cada um seria determinado, conforme o caso, pelo mrito ou
pela necessidade. Deste modo, a comunidade ser justa para os independen-
tes e tambm para os dependentes.53

49
mile DURKHEIM. Da diviso do trabalho social, p. 37.
50
Cf. Michael WALZER. Las esferas de la justicia.
51
Alasdair MACINTYRE. Animales racionales y dependientes, p. 153-154.
52
ULPIANO. Digesto, I, 1, 10.
53
idem, ibidem.
42 / Revista da PGM

Por sua vez, a justia social pode ser fundamentada no carter social
do ser humano. Carente de uma plenitude que s pode ser alcanada na rela-
o com outrem, a pessoa humana se v envolvida em uma rede de relaes de
dever. Todos devem algo a todos como membros da comunidade. Em primeiro
lugar, todos devem ter reconhecida sua dignidade como seres humanos, o que
no campo jurdico-poltico significa que todos tm direitos e deveres idn-
ticos: cada cidado possui os mesmos direitos jurdicos e polticos, e nesta
medida, todos podem desenvolver o auto-respeito, que consiste na cons-
cincia da prpria dignidade e certa capacidade para p-la em ao54 e que
depende apenas do status de pessoa humana membro da comunidade.
A justia social, embora articulada como conceito no interior da tra-
dio de pesquisa racional55 que o aristotelismo, a sistematizao, em
termos da teoria da justia, do valor da dignidade da pessoa humana presen-
te no desenvolvimento da civilizao ocidental. A conscincia de um dever
de justia para com o outro em virtude da sua simples humanidade foi formu-
lada de vrios modos na nossa civilizao. Vamos arrolar algumas dessas fr-
mulas, todas, em maior ou menor grau, podendo fundar eticamente a justia
social.
O honeste vivere, um dos preceitos do direito de Ulpiano, no poderia
ser interpretado como uma deferncia humanitas presente no outro, um
dever de justia cujo contedo seria respeitar e favorecer o desenvolvimento
da personalidade alheia56? A segunda formulao do imperativo categrico
de Kant tambm pode servir de suporte ao ideal de justia social: Age de tal
maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente
como meio.57 A formulao mais sinttica do fundamento da justia social,
que exige para cada um o que este est disposto a atribuir aos outros como
membros da comunidade, est na regra de ouro: Como quereis que os ou-
tros vos faam, fazei tambm a eles.58

54
Michael WALZER. Esferas de la justicia, p. 288 e 286.
55
Cf. Alasdair MACINTYRE. Justia de quem?Qual racionalidade?, passim.
56
Fritz SCHULZ. Princpios del derecho romano, p. 212.
57
Immanuel KANT. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 69.
58
Lucas 6, 31.
Artigos e Estudos / 43

III. A APLICAO DO CONCEITO: JUSTIA SOCIAL E AO


AFIRMATIVA

Preliminares

Utilizaremos aqui, como fio condutor de nossa exposio, a obra de


Joaquim Barbosa Gomes sobre ao afirmativa, provavelmente o tratamento
mais completo do tema na literatura jurdica nacional.59
Gomes define as aes afirmativas como um conjunto de polticas
pblicas e privadas (...), concebidas com vistas ao combate discriminao
racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos
presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a
concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais
como a educao e o emprego.60
O autor referido tambm situa corretamente a questo da ao afirmati-
va como um tema pertinente teoria da justia. Para ele, os dois principais
postulados filosficos das aes afirmativas so a tese da justia compensa-
tria e a tese da justia distributiva.61 De fato, as polticas de ao afirmativa
utilizam critrios de raa, gnero e origem nacional, para corrigir os efeitos
presentes da discriminao passada - justia comutativa ou compensatria - e
para distribuir bens fundamentais como a educao e o emprego - justia
distributiva.
Como afirma Gomes62, no caso Universidade da Califrnia v. Bakke (1978),
esto presentes tanto a tese da justia distributiva como a tese da justia
comutativa/compensatria para justificar a adoo de uma poltica de ao
afirmativa que preveja cotas para minorias em universidades. Utilizaremos
este caso63 para situar, no interior da teoria da justia, as polticas de ao
afirmativa, expondo seus fundamentos - as teses da justia compensatria/
comutativa e distributiva, relacionadas igualdade - e sua crtica - a tese
da justia social, vinculada idia de dignidade.

59
Joaquim Barbosa GOMES. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade.
60
idem, op. cit. p. 40.
61
idem, op. cit., p. 113.
62
idem, ibidem.
63
Utilizamos a transcrio apresentada no apndice da obra citada de GOMES, p. 245-295.
44 / Revista da PGM

A Faculdade de Medicina da Universidade da Califrnia, estabeleceu


um programa de ao afirmativa para assegurar a admisso de um nmero
especfico de estudantes de certos grupos minoritrios. Allan Bakke, um
estudante branco, teve sua candidatura Faculdade de Medicina negada,
ainda que tivesse obtido notas maiores que os membros de minorias aprova-
dos. Ele ingressou com uma ao, alegando como principal argumento que o
programa de ao afirmativa da Faculdade violava a dcima quarta emenda da
Constituio americana: Nenhum Estado poder (...) negar a qualquer pessoa
sob sua jurisdio a igual proteo das leis. Ele teria perdido a vaga, em
virtude da discriminao operada pela Faculdade, de ele ser branco.
Aps o trmite do processo nas instncias inferiores, a Suprema Corte,
em uma deciso de compromisso, decidiu pela incluso de Bakke no rol dos
aprovados na Faculdade de Medicina, bem como a inconstitucionalidade do
programa rgido de cotas da Faculdade de Medicina. Ao mesmo tempo, afir-
mou a constitucionalidade de programas de admisso que utilizem o fator
racial entre os critrios de seleo, desde que isto seja feito de um modo
flexvel.

3.1 A tese da justia compensatria/comutativa

O argumento da justia compensatria/comutativa aquele que afirma


a necessidade das polticas de ao afirmativa para compensar as vtimas de
uma discriminao passada. A sociedade, ao adotar as referidas polticas,
est promovendo, no presente, uma reparao ou compensao pela injus-
tia cometida no passado aos antepassados das pessoas pertencentes a esses
grupos sociais.64
No caso Bakke, o voto do Ministro Powell sustenta que utilizar critri-
os de seleo de vagas em universidades que identifiquem a raa, gnero ou
origem nacional, permitido na medida em que o interesse governamental
em preferir membros de grupos prejudicados s expensas de outros conside-
rado substancial, j que os direitos das vtimas devem ser resguardados. Em
tal caso, a extenso do dano e a conseqente compensao devero ser defi-
64
GOMES, op. cit., p. 62.
Artigos e Estudos / 45

nidas judicial, legislativa e administrativamente. (...) A Faculdade de Medici-


na no sugere ter feito, e no tem competncia para fazer, tais constataes.65
A justificativa filosfica mais elaborada da tese da justia comutativa
aquela elaborada por Robert Nozick. Nozick, partindo da idia de que os
indivduos tm direitos, e h coisas que nenhuma pessoa ou grupo pode fazer
sem violar-lhes os direitos, proclama um individualismo radical que exige o
Estado Mnimo. Todo Estado maior do que o Estado Mnimo, aquele que se
limita funo de garantir a segurana, viola algum direito de algum indiv-
duo. Para sustentar filosoficamente seu individualismo, Nozick volta idia
do estado de natureza. O estado de natureza nada mais do que o recurso
metodolgico que permite visualizar a sociedade do ponto de vista do indi-
vduo em perfeito isolamento.
No ser explorada a teoria do Estado Mnimo de Nozick, mas apenas a
teoria da justia compatvel com seu individualismo.
A justia, quanto a direitos patrimoniais, seria regida por trs princ-
pios. O primeiro deles o da justia na aquisio. justa a aquisio origin-
ria de bens, isto , a apropriao de coisas no possudas. Em seguida, h o
princpio da justia na transferncia. Toda transferncia voluntria deve ser
considerada justa. Os dois princpios esgotam a justia nas propriedades.
Esta viso ultraliberal, de que os indivduos adquirem seus direitos simples-
mente por sua atuao no mercado, exige, contudo, uma interveno estatal
para impedir justias presentes e corrigir injustias pretritas. Aqui surge o
terceiro princpio da justia, o mais importante para o argumento deste
tpico: o princpio da retificao de injustias quanto a direitos patrimoniais.
Se alguns tm direitos que no foram adquiridos pelos dois primeiros princ-
pios, porque algum foi prejudicado, e deve haver uma compensao. Para
obter uma sociedade completamente justa, necessrio que toda injustia
presente ou passada seja reparada. Para a injustia passada, que o que
interessa no argumento do juiz Powell, o princpio da retificao se vale da
informao histrica sobre situaes anteriores e sobre injustias cometidas
nelas (...); do mesmo modo, utiliza informao sobre o curso efetivo dos
acontecimentos provenientes desta injustia at o presente. Constri-se uma

65
GOMES, op. cit., p. 266.
46 / Revista da PGM

hiptese sobre o que teria ocorrido se a injustia no tivesse sido cometi-


da.66
Assim, se os grupos minoritrios no tivessem sido oprimidos no pas-
sado, opresso que persiste na discriminao do presente, eles estariam devi-
damente representados nas Universidades. Como isso no ocorre, necessrio
uma interveno governamental (polticas de ao afirmativa com reserva de
vagas) para compensar as desvantagens impostas aos indivduos de grupos
minoritrios, restaurando assim, a igualdade absoluta que deve reger as rela-
es entre os indivduos.

3.2 A tese da justia distributiva

Na interpretao que faz da justia distributiva, Gomes a define como


aquela que diz respeito necessidade de se promover a redistribuio equ-
nime dos nus, direitos, vantagens, riqueza e outros importantes bens e
benefcios entre os membros da sociedade.67
Segundo Gomes, o voto do juiz Brennan vincula-se ao argumento da
justia distributiva. No seu voto, afirma ele que a Faculdade de Medicina
poderia claramente concluir que a sub-representao sria e persistente de
minorias na medicina, esmiuada por essas estatsticas, era o resultado dos
obstculos suportados por candidatos de classes minoritrias, decorrendo de
um histrico de discriminao deliberada e proposital contra minorias na
educao, na sociedade em geral e na profisso mdica. Neste contexto, os
programas de ao afirmativa, que distribuem bens como vagas nas Universi-
dades, a partir da considerao da pertena ou no a uma minoria, so meios
apropriados de se assegurar oportunidade educacional igualitria nas univer-
sidades.68
Mas a utilizao do critrio de distribuio pertena a minorias no
fortaleceria ainda mais a discriminao ao invs de dissip-la? No, segundo
o mais clebre defensor das polticas de ao afirmativa, Ronald Dworkin.

66
Robert NOZICK. Anarquia, Estado, Utopia, p. 156.
67
GOMES, op. cit., p. 66.
68
GOMES, op. cit. p 293-294.
Artigos e Estudos / 47

Segundo ele, os programas de ao afirmativa usam critrios racialmente


explcitos porque seu objetivo imediato aumentar o nmero de membros de
certas raas nessas profisses. Mas almejam a longo prazo reduzir o grau em
que a sociedade norte-americana, como um todo, racialmente conscien-
te.69 Curiosamente, para Dworkin, um liberal que sempre se ops ao utilitarismo,
aqui abertamente utilitarista: Os programas (de ao afirmativa) no se
baseiam na idia de que os que recebem auxlio tm direito a auxlio, mas
apenas na hiptese estratgica de que ajud-los agora uma maneira eficaz
de atacar um problema nacional.70 Isto , ningum tem direito a uma vaga,
nem os beneficirios dos programas de ao afirmativa, nem aqueles que,
como Bakke, perderam suas vagas em virtude dos referidos programas. So
consideraes de convenincia social e no de direitos individuais, que
norteiam a escolha de critrios para a distribuio de vagas nas Universida-
des. As polticas de ao afirmativa introduzem critrios que instrumentalizam
a distribuio de vagas na direo de se obter a superao progressiva da
conscincia racial na sociedade americana.
Como afirma acertadamente Gomes, a postura de Dworkin depende de
uma viso pr-utilitarismo, isto , ele empregou argumentos utilitaristas
para defender as polticas de ao afirmativa.71 O fato de o maior representan-
te do liberalismo norte-americano (juntamente com John Rawls), crtico im-
placvel do utilitarismo, lanar mo de argumentos utilitaristas para justifi-
car o argumento da justia distributiva nas polticas de ao afirmativa, ser
assumido como um sinal de que provavelmente esta seja a fundamentao
mais slida para a tese em questo.72
Segundo Jeremy Bentham, um dos nomes mais representativos do
utilitarismo, o governante deve pautar suas aes pelo princpio da utilida-
de. Este aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que tem a
aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cuja felicidade est em jogo.
Em se tratando da comunidade, o governante deve lembrar que esta consti-
tui um corpo fictcio, composto de pessoas individuais que se consideram

69
DWORKIN. Uma questo de princpio, p. 439.
70
idem, op. cit., p. 443.
71
GOMES, op. cit., p.69.
72
Gomes expe uma outra tentativa de fundar a tese da justia distributiva - a idia de que todos nascemos
iguais. Mas uma distribuio sempre supe diferenciao, e a prpria poltica de ao afirmativa elege critrios
no universalmente partilhados para a distribuio de bens.
48 / Revista da PGM

como constituindo os seus membros. Qual , neste caso, o interesse da comu-


nidade? A soma dos interesses dos diversos membros que integram a referida
comunidade.73 O governante deve, assim, buscar conduzir sua ao de modo
a produzir a maior felicidade para o maior nmero de membros da sociedade.
Os candidatos preteridos, como Bakke, em virtude de no pertencerem
aos grupos beneficiados pelas polticas de ao afirmativa, ficam desapon-
tados, merecendo a devida solidariedade por essa frustrao, mas eles de-
vem entender que vagas em Faculdades de Medicina, como no ensino superior
em geral so recursos escassos que devem ser usados para oferecer socieda-
de aquilo de que ela mais necessita.74 E o que ela necessita, segundo Dworkin,
a distribuio igualitariamente proporcional de bens sociais entre os mem-
bros dos vrios grupos tnicos.

3.3 A tese da justia social: Bakke luz da Constituio de


1988

Cada ordenamento jurdico pode ser visto como a expresso histrica


das concepes de justia dominantes em uma determinada sociedade. Isto
, os cidados e os juristas tm uma noo do que devido nas relaes entre
particulares (justia comutativa), daquilo que a comunidade deve aos parti-
culares (justia distributiva) e daquilo que estes devem comunidade (justi-
a social). Em suma, as idias centrais sobre o que a justia exige, nas suas
vrias espcies, apresentam-se, de um modo mais ou menos explcito, no
direito positivo de cada comunidade.
Deste modo, embora as exigncias da justia social sejam por toda a
parte as mesmas na sua formulao mais abstrata, deve-se ter presente que,
assim como as exigncias de outras espcies da justia que se consubstanciam
no direito positivo de comunidades particulares, a forma concreta das exi-
gncias da justia social dependem das circunstncias de tempo, de lugar e
de cultura.75 Assim, para se fazer um juzo de valor a partir do conceito de

73
Jeremy BENTHAM. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 4.
74
DWORKIN, op. cit., p. 451.
75
Pio XII apud CALVEZ/PERRIN, op. cit., vol. 2, p. 200.
Artigos e Estudos / 49

justia social sobre um problema concreto como o das polticas de ao afir-


mativa, aquele que emite o juzo deve situar-se em um horizonte de um
ordenamento jurdico de uma comunidade particular. isso que ser feito,
adotando-se o ponto de vista do direito brasileiro.
Ao contrrio do Direito Constitucional americano, no qual os debates
centrais se do em torno do conceito de igualdade, o Direito Constitucional
brasileiro se articula em torno do conceito de dignidade da pessoa humana
(art. 1, inciso III).76 Em termos de teoria da justia: ao passo que a Consti-
tuio americana pode ser vista como um esforo por realizar a idia de igual-
dade presente no conceito de justia particular (distributiva e comutativa) a
Constituio brasileira tem na justia social, fundada na idia de dignidade
da pessoa humana, o cerne do seu ideal de justia.
Em uma situao concreta como o das vagas em Universidades, esta
diversidade de enfoques encaminha uma diferenciao nas questes levan-
tadas: para o jurista americano, a questo de saber se os diversos grupos
sociais esto igualmente representados nas Universidades. Para aquele que
se coloca do ponto de vista do Direito Constitucional brasileiro, a questo
que se coloca a seguinte: qual o status do bem vaga no ensino superi-
or? Se ele faz parte do que os brasileiros consideram como um bem absolu-
tamente necessrio para a plena realizao do ser humano, ele devido a
todos em virtude da dignidade da pessoa humana, independente da perten-
a a este ou aquele grupo tnico. Se ele no faz parte do ncleo daquilo que
a sociedade brasileira considera indispensvel plena realizao do ser hu-
mano, ento ele no devido a todos, e deve-se considerar qual o critrio
da sua distribuio.
A sociedade brasileira, no seu elenco de direitos fundamentais cons-
titucionais, explicitou uma determinada teoria dos bens que so devidos, por
justia, aos seus membros. Alguns bens so devidos a todos, em virtude da
absoluta necessidade para a plena realizao humana (justia social). Outros,
so devidos em virtude da posse de uma determinada qualidade (justia
distributiva). Outros ainda, dizem respeito s trocas entre os particulares
(justia comutativa).

76
A principal obra sobre o tema, no Direito Constitucional brasileiro, a de INGO WOLFGANG SARLET. Dignidade
da pessoa humana e direitos fundamentais.
50 / Revista da PGM

O direito que aqui interessa o direito educao. Aps ter declarado


que a educao direito de todos (art. 6 e art. 205), o constituinte no art.
208 explicita o contedo deste direito.
O ensino fundamental obrigatrio e gratuito, e portanto, direito de
todos, configurando um verdadeiro direito pblico subjetivo (art. 208,
1). Na terminologia da teoria da justia, um direito social de justia soci-
al, devido a todas as pessoas humanas membros da comunidade brasileira.
Para o constituinte, o analfabetismo e a carncia dos conhecimentos auferidos
no ensino fundamental so obstculos graves ao pleno desenvolvimento da
pessoa e, portanto, so considerados males a serem erradicados, a partir do
ponto de vista dos bens necessrios vida boa para o ser humano.
O ensino superior regulado pelo art. 208, V. O seu teor o seguinte:
acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artsti-
ca, segundo a capacidade de cada um. Verifica-se que no final do artigo, h
uma regra de distribuio do bem participao nos nveis mais elevados de
ensino: a cada um segundo a sua capacidade. Ou seja, este no um bem
que a Constituio prescreva como indispensvel plena realizao do ser
humano, e por conseguinte, como algo que deve ser distribudo a todos. Ao
contrrio, ele limita a oferta desses bens somente queles que demonstraram a
capacidade para aproveit-los. O direito ao ensino superior , assim, um di-
reito social de justia distributiva, regulado pelo critrio: a cada um segun-
do a sua capacidade.
Isso no significa que o Estado no tenha nenhum dever de justia
social em relao ao ensino superior, isto , um dever em relao a todos. O
Estado deve garantir a todos o acesso aos nveis superiores de ensino. Isto
significa que ele deve proporcionar a todos as condies - ensino bsico e
ensino mdio, pblicos, gratuitos e de qualidade - para que cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidades e capacidades para ingressar no
nvel superior de ensino.77
Se em algum momento histrico, a sociedade brasileira incluir no seu

77
O constituinte brasileiro no inovou neste ponto. Ele apenas assumiu o que est disposto no art. XXVI da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948: Todo homem tem direito educao. A educao deve ser
gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo
tcnico-profissional ser generalizada; o acesso aos estudos superiores ser igual para todos, em funo dos
mritos respectivos.
Artigos e Estudos / 51

rol de bens necessrios vida boa o ensino superior, ela efetuar uma mudan-
a na sua Constituio, assegurando a cada cidado brasileiro um direito
pblico subjetivo a uma vaga nas instituies universitrias. O constituinte
transformar um direito social de justia distributiva em um direito social de
justia social. De qualquer modo, no reservaria vagas a membros deste ou
daquele grupo tnico, mas garantiria a todos os brasileiros, vagas no ensino
superior.
Determinado o tipo de direito social que o direito educao em
nvel superior na Constituio de 1988, resta avaliar se as teses da justia
comutativa ou distributiva seriam aptas a sustentar um programa de ao
afirmativa como aquele analisado no caso Bakke.
A tese da justia comutativa consiste, como foi visto, em compensar
ou indenizar membros de grupos que, no passado e no presente, foram discri-
minados. Mas isso consiste em reduzir essas pessoas condio de vtimas e
no de cidados iguais aos outros, o que viola a sua dignidade. Todos devem
a todos o respeito pela sua condio de pessoa humana e de cidado, nin-
gum podendo ser considerado um membro alheio comunidade, o que ocor-
reria se alguns fossem considerados vtimas, e outros no. Como bem viu
Rosanvallon, a tese da justia comutativa consiste em reduzir o direito cons-
titucional ao direito civil, em reduzir o cidado vtima, tendncia domi-
nante nos Estados Unidos, pas criador das polticas de ao afirmativa: A
redistribuio social no se fundamenta no reconhecimento de direitos soci-
ais propriamente, mas deriva de uma radicalizao dos direitos civis. Espe-
ram-se efeitos sociais no do reforo do vnculo nacional, mas do aperfeio-
amento da lgica individualista. Uma concepo muito ampla de reparao
nos prejuzos serve, neste caso, de substituto de um exerccio poltico de
solidariedade. Em uma sociedade de reparao generalizada, a figura central
da interao social a de vtima (grifo no original) de outrem, e no do
cidado. (...) No como membros da comunidade, e tendo por isso certos
direitos sociais, que as minorias procuram hoje beneficiar-se das transfern-
cias pblicas; elas o fazem apresentando-se como vtimas, de um dano atual,
mas tambm de alguma injustia passada.78
Se a sociedade brasileira uma comunidade de pessoas humanas que se

78
Pierre ROSANVALLON. A nova questo social, p. 63.
52 / Revista da PGM

reconhecem na sua mtua dignidade, exercendo-a como cidados, toda tenta-


tiva de vitimizao, destri a comunidade, aviltando alguns de seus membros
ao rebaix-los, do status de cidado - a pessoa humana titular de todos os
direitos civis, polticos e sociais em uma determinada comunidade poltica -
categoria de vtima dos outros membros dessa comunidade. Os vnculos fundantes
das relaes entre os brasileiros, nos termos da Constituio, so vnculos de
justia social, que estabelecem o que todos devem a todos como pessoas huma-
nas com igual dignidade, e no vnculos de justia comutativa, entre ofensores
e prejudicados. O que devido a um cidado brasileiro, como o direito
educao, o na sua condio de pessoa humana membro da comunidade
nacional, e no de vtima que exige uma indenizao.
A tese da justia distributiva nos termos em que foi examinada, de
contedo utilitarista, tambm no se sustenta diante do ordenamento cons-
titucional brasileiro. A tese da justia distributiva, calcada em uma viso
utilitarista, sustenta que os critrios de distribuio de vagas so critrios
no de justia, mas de utilidade social. Propriamente falando, no h, nesta
perspectiva, direito educao. Todos aqueles que ocuparem vagas no ensino
superior, por exemplo, o faro segundo critrios de convenincia social, e
no porque a sociedade lhes deve isso: as Universidades, ao decidirem os
critrios de seleo, o fazem segundo um clculo racional do uso socialmen-
te mais benfico de recursos limitados.79
Esta fundamentao utilitarista da tese da justia distributiva apresenta
vrios problemas, mas podemos apontar apenas aquele que toca mais de perto
nossa questo: Bakke foi instrumentalizado para resolver um problema nacional
(Dworkin), como tambm os membros de minorias que foram aprovados.
De fato, Bakke claramente foi vtima do chamado princpio sacrifical
do utilitarismo.80 De acordo com a percepo utilitria, a distribuio adequa-
da aquela que conduz maior felicidade para o maior nmero. Isto significa
que aqueles que no integram o maior nmero sero sacrificados para que
outros se beneficiem. Assim, o sacrifcio de Bakke exigido pela sociedade.
Mas tambm os membros das minorias foram instrumentalizados. Tam-
bm eles esto servindo de um meio para a sociedade alcanar o fim a que se

79
Ronald DWORKIN. Uma questo de princpio, p. 450.
80
Paul RICOEUR. Em torno ao poltico, p. 115.
Artigos e Estudos / 53

prope. Michael Sandel esboa o que poderia ter sido uma carta de uma
Universidade comunicando a um candidato sua aprovao graas s polticas
de ao afirmativa: Ainda que no seja o resultado de seu prprio esforo,
resulta que casualmente voc possui as caractersticas que a sociedade preci-
sa neste momento, caractersticas que nos propomos a explorar para benef-
cio da sociedade admitindo-o como estudante.81 Ou seja, o fato de que o
estudante pertence a um grupo minoritrio, visto como caracterstica rele-
vante, tendo em vista o objetivo social de ter mais membros de minorias nas
Universidades ou exercendo certas profisses. A sua presena na Universida-
de um meio para atingir um fim poltico desejvel.
Alguns podem tentar aproximar esta viso da tradio aristotlica, na
qual a justia distributiva d algo a algum em vista do bem comum. Essa tese
equivocada por duas razes.
Em primeiro lugar, deve-se afastar a viso do bem comum da viso de
utilidade social de Bentham e Dworkin. O bem comum da tradio aristotlica
no o bem da maioria, mas o bem de todos. A distribuio visa imediatamente
ao bem do particular e mediatamente o bem comum, o bem de todos. Deste
modo, aquele que no beneficiado diretamente em uma distribuio, ser
beneficiado de um modo indireto, na medida em que pertence comunidade.
Em segundo lugar, para a tradio aristotlica, a justia distributiva
trata daquilo que a comunidade deve ao indivduo. Ou seja, visa-se direta-
mente ao bem do particular e indiretamente ao bem da sociedade como um
todo. Visar diretamente ao bem comum, manipulando os critrios de distri-
buio em nome de alguma finalidade coletiva, significa destruir a justia
distributiva e utilizar os envolvidos na distribuio como meros instrumentos
de fins que lhes so alheios.
Em cada distribuio, deve verificar-se a causa da distribuio, isto ,
o critrio de distribuio prprio a cada esfera distributiva.82 O parentesco
no o critrio adequado para distribuir cargos pblicos, o mrito no o
critrio adequado para distribuir bens no interior de uma famlia. Nas distri-
buies, a utilizao do critrio prprio a cada esfera garante que o bem do
particular o fim que est sendo buscado.

81
Michael SANDEL. El liberalismo y los limites de la justicia, p. 180.
82
Cf. Michael WALZER. Las esferas de la justicia.
54 / Revista da PGM

Deste modo, ao violar o princpio distributivo prprio ao ensino uni-


versitrio (capacidade/mrito), em nome de objetivos sociais alheios esfera
acadmica, o programa de seleo do caso Bakke insustentvel do ponto de
vista da justia social, na medida em que toca seu fundamento tico: tratar
as pessoas como fins e no como meios. Bakke, e tambm os prprios
beneficirios do programa foram tratados, na seleo, como meios para um
fim estranho Universidade. De fato, os indivduos foram qualificados, no a
partir de critrios acadmicos, mas de critrios tnicos, na medida em que
isto resulta til para a realizao de objetivos sociais relevantes como uma
participao proporcional das minorias nas universidades e uma diminuio
da conscincia racial da sociedade. O candidato a uma vaga acadmica viu-se
assim, instrumentalizado, na medida em que somente foram levadas em consi-
derao qualidades relevantes (tnicas) para a consecuo de metas polticas
extra-universitrias.83
Assim, polticas de ao afirmativa baseadas na tese da justia
comutativa e da justia distributiva, ambas voltadas questo da igualdade,
so inconstitucionais do ponto de vista da justia social, na medida em que,
a pretexto de estabelecer a igualdade, violam a dignidade dos envolvidos,
seja por reduzi-los condio de vtima (tese da justia comutativa) ou
condio de meio (tese da justia distributiva).

IV. CONCLUSO

O objetivo imediato deste artigo foi analisar o conceito de justia social.


Foi visto como este conceito foi desenvolvido, dentro da tradio
aristotlica, a partir do conceito de justia geral de Aristteles e de justia legal
de Toms de Aquino. A partir da tica social crist, esse conceito ingressa na
Constituio de 1988, em dois artigos cruciais, que estabelecem as bases
hermenuticas para toda ordem econmica e social. Em seguida, foram analisados
os elementos constitutivos do conceito de justia social, distinguindo-o dos
conceitos de justia comutativa e distributiva. Por fim, foi analisada uma ques-

83
Para esta crtica dos programas de ao afirmativa a partir do argumento da pessoa humana como fim e no
como meio, cf. Michael SANDEL, El liberalismo y los limites de la justicia, p. 171-186.
Artigos e Estudos / 55

to concreta, as polticas de ao afirmativa, luz do conceito de justia social.


O artigo teve como objetivo indireto mostrar como possvel, luz
das categorias da teoria da justia, pensar problemas jurdicos concretos do
Direito Constitucional contemporneo. Em outros termos, foi uma tentativa
de ser fiel ao legado romano de pensar o direito a partir da justia - o direito
(jus) chamado assim por derivar da justia (justitia).84

BIBLIOGRAFIA

ANTOINE, C. Cours dconomie sociale. Paris: Guillaumin, 1899.


AQUINO, Toms de. Suma Teologica. Madri: BAC, 1956, vol. 8.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. (Trad. Julin Marias). Madri: Centro de estudios
constitucionales, 1999.
_______. Retrica. (Trad. Antonio Tovar). Madri: Centro de estudios
constitucionales, 1990.
BARZOTTO, Luis Fernando. A democracia na Constituio. So Leopoldo: Unisinos,
2003.
BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao
in STUART MILL e BENTHAM. So Paulo: Abril, 1984.
CALVEZ, Jean-Yves e PERRIN, Jacques. glise et societ economique, vol. I.
Paris: Aubier, 1959.
_______. glise et societ economique, vol. II. Paris: Aubier, 1963.
CASTORIADIS, Cornelius. Valor, igualdade, justia, poltica: de Marx a
Aristteles e de Aristteles at ns in CASTORIADIS, C. As encruzilhadas
do labirinto. So Paulo, Paz e Terra, 1997, v. 1.
DIGESTO. Pamplona: Aranzadi, 1968, tomo I.
DURKHEIM, Da diviso do trabalho social. So Paulo: Martins Fontes, 1995.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. A legitimidade na Constituio de 1988 in
FERRAZ JR. et al. Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1989.
FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Buenos Aires: AbeledoPerrot,

84
ULPIANO. Digesto I, 1,1.
56 / Revista da PGM

2000.
GOMES, Joaquim Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
HEGEL. Fenomenologia do esprito. Petrpolis: Vozes, 2002.
_______. Princpios da Filosofia do Direito. Lisboa: Guimares, 1990.
HFFE, Otfried. O que justia? Porto Alegre: Edipucrs, 2003.
JOO XXIII. Mater et magistra in Encclicas e documentos sociais. So Paulo:
Ltr, 1991
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Edies
70, 1995.
MACINTYRE, Alasdair. Animales racionales y dependientes. Barcelona: Paids,
2001.
MONTESQUIEU. O esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973.
NOZICK, Robert. Anarquia, Estado y utopia. Mxico: Fondo de cultura econmica,
1991.
PERELMAN, Cham. La giustizia. Giappichelli: Torino, 1991.
PIO XI. Quadragesimo anno in Encclicas e documentos sociais. So Paulo: Ltr,
1991.
_______. Divini Redemptoris in Encclicas e documentos sociais. So Paulo: Ltr,
1991.
RICOEUR, Paul. Em torno ao poltico. So Paulo: Loyola, 1995.
ROSANVALLON, Pierre. A nova questo social. Braslia: Instituto Teotnio Vilela,
1998.
SANDEL, Michael. El liberalismo y los limites de la justicia. Madri: Gedisa, 2000.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
TAPARELLI dAZEGLIO, Louis. Saggio teoretico di diritto naturale, vol I. Roma:
Edizioni della civilt cattolica, 1949. (1.ed. 1840).
TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos. So Paulo: Loyola, 2000.
WALZER, Michael. Las esferas de la justicia. Mxico: Fondo de cultura econmica,
1997.
O PRINCPIO DA LEGALIDADE NO
ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL

Mrio Gomes Schapiro 1

1
Advogado, mestrando em Direito Econmico pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, foi
bolsista da Fapesp no programa de iniciao cientfica, tendo desenvolvido a pesquisa na cadeira de Direito do
Estado, igualmente na Faculdade de Direito da USP.
58 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 59

Introduo

Aparentemente decorreria apenas do recente debate sobre as Agncias


Reguladoras, vedetes da Reforma do Estado no Brasil, a temtica sobre a
Legalidade e os Poderes Normativo e Regulamentar do Executivo. De fato,
diante da novidade regulatria de referidas agncias, muito tem se abordado
sobre a questo da Legalidade e a atividade normativa extraparlamentar. O
recente interesse compreensvel: deve-se ao fato de que o Princpio da Lega-
lidade, ao lado do princpio da Diviso dos Poderes, dos mais basais pressu-
postos do Estado de Direito, sendo que este conceito posto e pressuposto de
diversos sistemas poltico-constitucionais do Ocidente.
A bem da verdade, de se ter em conta que o debate acerca da Legali-
dade e do poder normativo do Executivo tema latente do Direito Pblico
construdo a partir da noo de Estado de Bem - Estar Social ou Estado Social
de Direito.
Nessa medida, este pequeno texto busca defender que o surgimento de
um tal Welfare State, como sucedneo do Estado Liberal de Direito, represen-
tou uma estatizao do financiamento da economia capitalista, do que de-
correm alteraes nos princpios substanciais formadores do Estado Direito.
Por bvio, como um destes princpios substanciais, no podia a Legalidade
restar imutvel ao longo do tempo, sobretudo diante de uma nova adjetivao
do Estado.
Como a seguir ser delineado, o Estado de Bem - Estar Social proporci-
onou uma substituio exclusividade do conceito de Lei formal como estatuio
primria, originada do Parlamento. Com a nova modalidade de Estado, passou
a figurar um conceito de Lei material, que abarca tanto a acepo (i) formal
clssica, como uma noo de (ii) estatuio primria a cargo do Executivo,
realizada por derivao.
Em suma, para efeitos desta Introduo, pode-se aduzir que a partici-
pao do Estado nos processos econmicos e sociais determinou um desloca-
mento no plo legiferante, que antes residia exclusivamente no Legislativo.
Esta passagem funcional, por sua vez, no ocorreu de modo a que o Executivo
passasse a legislar sob delegao. O ato fenmeno deste processo justamen-
te que no s o Executivo assumiu funes normativas, como ao faz-lo alte-
60 / Revista da PGM

rou a prpria noo de Lei, incluindo nesta uma vertente material. Como resul-
tado, veremos que no s o Executivo ganhou preponderncia, como tambm
os regulamentos passaram a figurar ao lado da Lei formal como estatuies
primrias.
Nas linhas a seguir, demonstraremos as caractersticas deste Estado de
Bem- Estar Social, com isso ser possvel compreender a necessidade de um
papel normativo extraparlamentar, e por fim trataremos especificamente desta
caracterstica normativa, sua relao com a legalidade e com o poder regula-
mentar, escopo sincero deste artigo.

II. A Noo Adjetiva e Substantiva do Estado de Direito A


Legalidade Liberal

de se ter em conta que o Estado de Direito se constitui em uma


categoria de anlise, e como tal formada por aspectos substanciais. A esses
aspectos substanciais, agregam-se caractersticas adjetivas, consentneas ao
contexto histrico, mas que no tm o condo de alterar substancialmente o
conceito. Bem por isso, o Estado de Direito, como categoria, conviveu com
duas bsicas adjetivaes a Liberal e a Social2. De acordo com o momento
histrico, um ou outro trao afloraram, dando diferente plasticidade ao con-
ceito substancial de Estado de Direito.
, ainda, prudente de se salientar que o Estado de Direito, como cate-
goria, coincide em um primeiro momento com a sua adjetivao Liberal, mas
no se esgota nesta.
Originalmente o conceito de Estado de Direito surgiu em um ambiente
demarcado pelas necessidades socioeconmicas havidas com a emergncia da
burguesia como classe social, no contexto do sculo XVIII, as quais tinham
como pressuposto a realizao controlvel e segura do poder estatal. Da a
pretrita sobreposio dos elementos substantivos com os adjetivos.

2
No desconhecemos a acepo de Elias Daz em Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Edicusa, Madrid,
1973, 5. ed., na qual o autor sugere a noo do Estado Democrtico de Direito, como contraposio ao Estado
Social. Todavia, para efeitos de compreenso das alteraes da legalidade julgamos suficiente a contraposio
entre o Estado Liberal e o Estado Social.
Artigos e Estudos / 61

De maneira mais precisa, a sobreposio aludida decorreu do fato de


que o Estado de Direito, representando uma organizao jurdica das ativida-
des do Estado, surgiu, lembra Legaz y Lacambra, como uma aspirao polti-
ca3 de uma nica classe social a burguesia.
Com a alterao do momento histrico e o surgimento de outras classes
no espao pblico, a sobreposio foi desfeita. Disto pde-se vislumbrar o que
era trao adjetivo e o que seriam os elementos essenciais desta categoria de
Estado. Estes, por sua vez, compem-se na noo de que o Poder Poltico
imanente e racional e, portanto, passvel de ser limitado juridicamente. Nada
autoriza o arbtrio imponderado do Poder Poltico no Estado de Direito; a
atuao deste procedimentalizada e institucionalizada, no prevalecendo
jamais a vontade pessoal do titular do exerccio da soberania. Enfim, no Esta-
do de Direito, h regras pblicas para atuao do Estado.
J a tutela da autonomia individual, como meta nica do Estado, e a
separao deste do domnio econmico ou a noo de que o mbito econmi-
co obedece a uma lei natural so traos adjetivos do Estado de Direito, correlatos
ao ambiente histrico do Liberalismo.
Marcando, pois, a distino entre o conceito de Estado de Direito e a
sua conformao liberal, poderia-se dizer que o Estado Liberal de Direito se
funda, em ltima anlise, numa mundividncia construda em torno do pressu-
posto duma ideal separao entre o Estado e a Sociedade ou, mais especifica-
mente, naquilo que se pode designar como a ideologia das trs separaes4 : (i)
a separao Estado e Economia (Smith); (ii) a separao Estado e Sociedade
(Humboldt) e a separao Estado e Moralidade (Kant). Ao passo que, como
elementos substantivos que independentemente da circunstncia histrica,
individualizam o ideal do Estado de Direito5 podem-se identificar o Princpio
da Legalidade, como racionalizao e juridicizao da atuao do Estado e a
tutela dos direitos humanos.
Pois bem, no que cinge especificamente Legalidade, deve-se fazer
idntica disjuno: concebida como instrumento de controle e racionalizao
do Poder do Estado, mantm-se presente como princpio basilar do Estado de

3
Legaz y Lacambra. Luis El Estado de Derecho en la Actualidad, Editorial Reus, Madrid, 1934, p. 81.
4
Novais, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito do Estado de Direito Liberal ao Estado
Social e Democrtico de Direito. Coimbra, 1987. p. 51.
5
Novais, Jorge Reis. Contributo...op. cit. p. 212.
62 / Revista da PGM

Direito; mas, compreendida como instrumento da classe burguesa para cir-


cunscrio da atuao do Estado, como desdobramento natural do Liberalismo,
esta Legalidade adjetiva no tem mais assento no Estado Social de Direito.
Em outros termos: admitido que o Estado de Direito apresenta catego-
rias essenciais, s quais se justapem caractersticas adjetivas; admitido, ain-
da, que a Legalidade figura tanto como elemento essencial, tanto como ele-
mento adjetivo , trata-se de considerar as alteraes vivenciadas pela Legali-
dade em seu carter adjetivo, prprio do contexto Liberal.
Natural, portanto, que no contexto Liberal, limitao racional do po-
der e juridicizao das relaes Estado/Cidado, agregou-se uma peculiar
conformao do Princpio da Legalidade, calcada nas concepes contratualistas,
dando proeminncia absoluta ao Parlamento como ente emanador e Lei,
propriamente dita, como fonte primria de sujeies e direitos. No por outra
razo que no Estado Liberal tambm tenha havido uma coincidncia entre a
Legalidade e a noo de Reserva Legal, segundo a qual somente a Lei pode
versar sobre determinada matria.
Ora, se toda atuao do poder pblico estava fadado ao cumprimento e
ao respeito da Lei, o corolrio disto o Princpio da Reserva Legal absoluta,
pois todas as questes careciam de tratamento legal e exclusivamente legal.
notvel, ento, que a Legalidade Liberal tinha na Lei formal o critrio exclusi-
vo de conformao da atuao do Estado, vale dizer: a inteno de se raciona-
lizar o exerccio do Poder Poltico, outrora transcendente, se traduziu, no scu-
lo XVIII, na atuao legislativa parlamentar.
Isto porque, a Lei era concebida como fruto da vontade geral, o que
fazia dela no apenas um critrio, mas o mais adequado critrio para limitao
do poder poltico estatal6, aos moldes Liberais.
A vontade geral, que cunhada por Rousseau no Contrato Social, seria
o resultado da constituio havida entre os homens para o surgimento do
governo civil, resultado do pacto social. O pacto teria sido estabelecido em
virtude da necessidade dos homens, os quais teriam chegado quele ponto em

6
Com relao a esta identificao da lei com a vontade geral, Novais ensina que a lei entendida como
estatuio da vontade geral se resolvia o problema poltico, (...) ou mais significativamente, o problema
poltico resolvia-se, afinal, em termos jurdicos. Como antes exposto a questo da limitao do poder poltico
estatal se traduz em uma limitao jurdica deste. Novais, Jorge Reis, op. cit. p. 88.
Artigos e Estudos / 63

que os obstculos prejudiciais sua conservao no Estado de Natureza sobre-


pujam, por sua resistncia, as foras que cada indivduo pode empregar para se
manter nesse Estado. (...) Ora, como os homens no podem engendrar novas
foras, mas apenas unir e dirigir as existentes, no tm meio de conservar-se
seno formando, por agregao um conjunto de foras que possa sobrepujar a
resistncia, aplicando-as a um s mvel e fazendo-se agir em comum acordo.7
Por seu turno, a composio desta sociedade civil deveria garantir ao homem,
que antes era livre, que pudesse continuar gozando deste estado, ou seja, a
questo central do pacto era encontrar uma forma de associao que defenda
e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela
qual cada um , unindo-se a todos, s obedea, contudo, a si mesmo e permane-
a to livre quanto antes8.
A forma encontrada para a manuteno desta liberdade tpica do Estado
de Natureza a alienao total de cada associado, com todos os seus direitos9
o que garantiria a igualdade de condies. A citada liberdade seria alcanada
se todos os associados tivessem a mesma condio para conduzir os rumos da
associao, de modo que a contrapartida da alienao de todos os direitos do
Estado de Natureza seria a possibilidade de participao da vontade geral,
que designaria a direo deste corpo moral e coletivo. Nas palavras de Rousseau:
cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema
direo da vontade geral; e recebemos coletivamente, cada membro como parte
indivisvel do todo.10
A Lei, neste contexto, concebida teoricamente como produto da von-
tade geral teve como primeira caracterstica o fato de versar sobre questes
universais, pois no existe vontade geral sobre objetos particulares. Disto
ressalta uma das caractersticas marcantes da legislao do Estado Liberal,
qual seja, o fato de ser abstrata e universal. Este ponto se revela, tambm,
como um limite ao de Estado. Como ser demonstrado, o Estado para
intervir no domnio da sociedade e da economia requer uma legislao particu-
larizada, que verse sobre casos concretos, permitindo a sua atuao.

7
Rousseau, Jean Jaques. O Contrato Social, Martins Fontes, So Paulo, 1996, p. 20.
8
Idem.
9
Ibidem.
10
Rousseau, Jean Jaques, op. cit. p. 22.
64 / Revista da PGM

Compreensvel tambm o porqu da proeminncia Parlamentar. Dado o


caldo de cultura do contratualismo, a disposio diretiva de todo corpo social
e poltico era concebida de forma a evitar a deciso unilateral do Prncipe, a
fim de que a atuao da Administrao tivesse o assentimento de todos os
participantes do pacto, o que, de seu turno, se realiza no mbito exclusivo do
legislativo. De acordo com Paulo Bonavides na construo do Estado Jurdico,
cuidavam os pensadores do direito natural, principalmente os de sua variante
racionalista, teriam encontrado a formulao terica capaz de salvar, em parte,
a liberdade ilimitada de que o homem desfrutava na sociedade pr-estatal 11
Bem assim, a incorporao das teses de Rousseau e Locke, para a reor-
ganizao do poder do Estado, trouxe o desejvel elemento de agregar, limi-
tao jurdica do Poder Poltico, uma tal limitao que resultou na ansiada
circunscrio do Estado. Para tanto, se contou com a reserva total de lei, de
modo que a atividade estatal estava vinculada permisso de um ato legislativo
emanado do parlamento.
Pois, enfim, sob a gide do Liberalismo, a par do controle jurdico do
Prncipe, a Legalidade garantiu, em sua vertente adjetiva, a absteno do Esta-
do dos processos econmicos e sociais.

III. Apontamentos do Estado de Bem - Estar Social

O Estado de Bem - Estar Social, conceito plasmado em diversas Consti-


tuies Ocidentais, sobretudo a partir do segundo ps-guerra, veio socorrer e
salvar o modo de produo capitalista das contradies do Liberalismo. Na
verdade, muito antes da metade do sculo XX, as contradies geradas e
explicitadas pela sociedade industrial, fruto da Revoluo Industrial, processo
radical de transformao do modo de produo que ocorreu no mundo a partir
da metade do sculo XVIII, determinaram uma progressiva reviso do Libera-
lismo e da conseqente absteno do Estado.
A partir da crescente industrializao, o Liberalismo, sustentado em um
Estado abstencionista, foi gradativamente relegado, tomando o seu lugar a

11
Bonavides, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 40.
Artigos e Estudos / 65

construo de uma participao crescente do Estado nos processos econmi-


cos e na elaborao de polticas sociais.
Da mesma forma como ocorrido na superao do Estado Absolutista, em
virtude da consolidao de um novo contexto, a sociedade industrial traz ca-
ractersticas e contradies mpares realidade liberal, mormente desafios e
novas aspiraes para os grupos sociais e para a vida econmica.
Com efeito, se o sculo XVIII e o incio do sculo XIX foram demarcados
pela necessidade de garantia de independncia frente ao Estado; desde o final
do sculo XIX e, sobretudo no sculo XX, a independncia antes almejada,
negativamente potencializada pela industrializao, transformando-se para-
doxalmente em uma ampla dependncia do Estado.
No mbito da reproduo da fora de trabalho, a necessidade de polti-
cas sociais universais decorreu, em parte, da concentrao excessiva do capi-
tal que determinou uma ampla desigualdade social e uma rida condio de
vida para os substratos mais pobres, ou como assinala Pelayo: psimas
condiciones vitales de los estratos ms desamparados y menesterosos de la
poblacin.12
Com a concentrao do capital e a situao de desamparo, os membros
das classes mais pobres tiveram agravada a sua condio de dependncia e
vulnerabilidade, constituindo-se em situaciones de dependncia artificiales,
tales como el desempleo, la jubilacin obrigatoria o la exagerada prolongacin
del perodo de formacin13..
Este fato foi acentuado com o fenmeno da exacerbada competitividade
no mbito do trabalho. O imenso nmero de desempregados configurava um
verdadeiro exrcito de reserva para a produo. Fazia-se, assim, uma incorpo-
rao do conceito de seleo natural para as relaes sociais, segundo a qual
poucos teriam xito frente s dificuldades decorrentes daquele perodo.
A estes fatores impeditivos do desenvolvimento de uma vasta poro
de indivduos, que Heller denominou por irracionalidades do sistema capitalis-
ta14, o episdio das Guerras Mundiais agregou fatores determinantes para a
construo de um novo modelo de Estado. A economia de guerra exigiu uma

12
Garca Pelayo, Manuel. Las Transformaciones Del Estado Contemporaneo. Alianza Universidad. p. 18.
13
Pelaz, Francisco Jos Contraeras. op. cit. p. 14.
14
Garca Pelayo, Manuel. op. cit. p. 17.
66 / Revista da PGM

participao do Estado na direo dos processos econmicos, rompendo efeti-


vamente com a tradio Liberal da trplice separao, e a desconsiderao da
fisiocracia, segundo a qual as leis econmicas seriam leis naturais, intocveis.15
Demais disso, um outro fator de carter estritamente scio-poltico
contribuiu para a negao do modelo de Estado Liberal de Direito. Trata-se da
incluso de novos protagonistas na ordem social, como sindicatos e associa-
es, que tero influncia decisiva para alterao dos propsitos do Estado.
Estes novos protagonistas passam a figurar como grupos organizados, e suas
demandas vo se concretizando em conquistas, na direta proporo da trans-
formao do carter abstencionista do Estado. En efecto, la presin de los
sectores sumergidosa traves de nuevos protagonistas (partidos polticos de
masas y sindicatos de reivindicacin sectorial) ms el uso de nuevas herramientas
de lucha general (el sufragio y el derecho de huelga) conmueven la estructrura
de los Parlamentos y alcanzan para la cuestin socialel estamento de los rganos
decisorios del Estado16
Em suma, as transformaes desencadeadas pela Revoluo Industrial,
em especial o recrudescimento dos conflitos de classe, fizeram surgir ao lado
do a-histrico sujeito de direito, a noo do homem concreto, do homem
situado.17 O homem situado concebido ante a sua situao de contingn-
cia, no por meio de uma abstrao, de um tipo ideal. Natural assim que passe
a demandar e exigir do Estado a participao deste na realidade sensvel, a fim
de mitigar as carncias materiais de considerveis extratos da populao. Des-
ta feita, as necessidades de uma economia de guerra, trazendo consigo o efe-
tivo rompimento da posio de isolamento do Estado das questes econmicas
e sociais, junto com as reivindicaes de uma classe de indivduos marginali-
zados ou em difceis condies vitais, provocaram, definitivamente, a supera-
o dos pressupostos liberais de autonomia e independncia individual.18

15
A esse respeito ver Venncio Filho, Alberto. A Interveno do Estado no Domnio Econmico o direito pblico
econmico no Brasil. Renovar, Rio de Janeiro, Edio Fac-similar da ed. 1968.
16
Vanossi, Jorge Reinaldo. El Estado de Derecho em el Constitucionalismo Social. Editorial Universitria de
Buenos Aires, Buenos Aires, 1982, p.29.
17
Venncio Filho, Alberto. A Interveno do Estado no Domnio Econmico.. op. cit. p. 11.
18
En terminos generales, el Estado social significa histricamente el intento de adaptacin del Estado tradicional
a las condiciones sociales de la civilizacin industrial y postindustrial com sus nuevos y complejos problemas,
pero tambin com sus grandes posibilidades tcnicas, econmicas y organizativas para enfrentarlos Garca-
Pelayo, Manuel, op. cit. p. 18.
Artigos e Estudos / 67

, no entanto, a partir da crise de 29 que a negao aos pressupostos


liberais alcanam uma formulao positiva, especialmente na teorizao de
John Maynard Keynes. Ao lado dos interesses das classes trabalhadoras, dos
homens situados, em um Estado provedor de polticas universais, a prpria
economia capitalista passou a exigir uma atuao pblica que articulasse e
organizasse a economia, a fim de sanear ou evitar o surgimento de crises
cclicas. E, depois disso, a partir dos 50, o advento de um capitalismo
crescentemente tecnolgico trouxe a necessidade de maiores e macios inves-
timentos, que tornaram a auto-acumulao capitalista insuficiente para a re-
produo daquele modo de produo. Na metade do sculo XX, ento, do lado
do capital, tambm houve uma procura do Estado, e especificamente de seus
fundos pblicos19, que assumiram o papel de um antivalor, pois ainda que no
fossem capital, permitiram a acumulao financeira, a partir da qual foi poss-
vel a realizao da reproduo do prprio capitalismo.
Assim, a formatao conceitual do Estado de Bem - Estar Social,
construda desde os anos 50, do sculo passado, representou a participao do
Estado no financiamento da economia capitalista garantindo de um lado a
acumulao do capital, diante da nova fase de desenvolvimento capitalista; e
de outro, garantindo a reproduo da fora de trabalho, ante as necessidades
crescentes de polticas sociais universais.
Em resumo: no mbito do capital, o lucro j era insuficiente para dar
consecuo s novas possibilidades de inovao tecnolgica, tpicas da 3a Revo-
luo Industrial, fato que determinou o acesso cada vez mais crescente s recei-
tas pblicas. No mbito da fora de trabalho, o Estado agiu provendo servios
pblicos, como educao e sade, o que representou um salrio indireto para
toda a populao. Vale dizer: Ora, o desenvolvimento do Welfare State justa-
mente a revoluo nas condies de distribuio e consumo, do lado da fora de
trabalho, e das condies de circulao, do lado do capital. Os gastos sociais
pblicos mudaram as condies da distribuio dentro de uma relao social de
produo que parecia ter permanecido a mesma; o fundo pblico como financiador,
articulador e capital em geral mudou as condies da circulao de capitais.20

19
A esse respeito ver Oliveira, Francisco. Os direitos do Antivalor a economia poltica da hegemonia imperfeita.
Vozes, Petrpolis, RJ, 1998.
20
Oliveira, Francisco. Os direitos do Antivalor a economia poltica da hegemonia imperfeita. Vozes, Petrpolis,
RJ, 1998, p. 37.
68 / Revista da PGM

Pois enfim, como ente poltico organizado para oferecer respostas aos
problemas surgidos no modo de produo capitalista, o Estado de Bem-Estar
Social teve como seu pressuposto necessrio uma reorganizao na atividade
do Poder Pblico. A extrema limitao deste, promovida pelo Estado Liberal,
impedia uma atuao prestativa na direo da execuo das polticas pblicas
e do financiamento do capital. Se o exerccio do poder no sculo XVIII era
limitado como meio de atingir as finalidades da incipiente classe burguesa,
nesta nova adjetivao de Estado o exerccio de suas atividades ser o de
ampla participao nos negcios sociais e econmicos.
Ora, isso trouxe conseqncias em alguns aspectos prprios do Estado
Liberal como a radical diviso de poderes e a concepo exclusivamente
formal do Princpio da Legalidade. Sem sombra de dvida, o exerccio do Poder
manter-se- racionalizado e juridicizado, sendo a Legalidade um princpio pre-
sente para tanto. Entretanto, por certo, a Legalidade no ser mais um instru-
mento de circunscrio do Estado, concebida exclusivamente no seio do Parla-
mento.

IV. Novos Parmetros para o Exerccio do Poder do Estado - A


Legalidade do Estado de Bem - Estar Social

No mbito do exerccio do poder poltico, o que parametriza o Estado de


Bem - Estar Social a preponderncia do Executivo. Diante da assuno de
tarefas positivas e conjunturais, natural o relevo deste Poder, por excelncia
focado nas questes pontuais e conjunturais verdadeiras questes de Governo.
Como conseqncia destas alteraes, o Princpio da Legalidade sofreu
mutaes. Isto, como estudado, no significa a abolio de limites ao Estado,
tornando o Estado Social em um Estado Absolutista, ou modernamente, Tota-
litrio. Mas, significa que a Legalidade ter uma atuao diferenciada, qual
seja, a de racionalizar o exerccio do Poder do Estado, sem deixar de
instrumentalizar a atuao do Governo naqueles mbitos antes deste cindidos.
Como visto, no Liberalismo, o Princpio da Legalidade tinha como pres-
suposto o pensamento poltico contratualista de Locke e Rousseau; certo que,
concebido como instrumento de proteo dos direitos naturais, coincidisse
integralmente com outro princpio, o da Reserva de Lei. Com a politizao do
Artigos e Estudos / 69

Direito e a publicizao dos conflitos sociais no mago Estado, caractersticas


tpicas do Estado de Bem Estar Social, o Princpio da Legalidade destaca-se do
Princpio da Reserva de Lei. Sendo uma considervel e primeira constatao da
nova adjetivao assumida pela Legalidade.
Isto, pois, com a necessidade do Estado de dar respostas para casos
concretos, no poderia contar apenas com Leis formais, que no
instrumentalizassem sua ao. O fundamento peculiar da Lei parlamentar, como
aludido, sempre foi o seu carter geral e abstrato, nunca particularizado, jus-
tamente para impedir a atuao pontual do Estado no caso concreto. A esse
respeito assinala Garca Pelayo: El Estado h de utilizar la legislacin, no slo
para crear un orden general para la accin, sino tambin como instrumento de
accin, entonces las leyes no pueden tener siempre carcter general y abstracto,
sino frecuentemente especfico y concreto, de acuerdo com la singularidad y, a
menudo, con la temporalidad del caso a regular o del objetivo a conseguir. 21
, acima de tudo lgico e, de per se evidente que no apenas a Lei
formal, geral, abstrata e emanada do parlamento, possa figurar como o instru-
mento de estatuio primria em um tal Estado Social de Direito. Da que, ex
ante, pode-se deduzir que, se no apenas a Lei cria sujeies e positiva direi-
tos, no mais h que se identificar a Reserva de Lei com a Legalidade. Da
tambm que operada a distino, pode-se preliminarmente compreender que:
determinadas matrias sofram incidncia do Princpio da Reserva Legal, isto ,
somente por Lei possam ser disciplinadas; j outras matrias estejam excludas
desta reserva, podendo ser tratadas por normas que no so Leis formais.
Como resultado, resta a circunstncia que, ao lado da Lei concebida
numa acepo formal, isto leis emanadas do Legislativo, advenha a noo de
Legalidade material, na qual h estatuies primrias realizadas pelo Executi-
vo voltadas a instrumentalizar as suas aes e consubstanciadas em regula-
mentos, editados por meio da funo normativa atribuda a este Poder.
As normas editadas pelo executivo assumem, via de regra, um carter
tcnico, pontual e conjuntural. A necessidade de disciplina do processo de
circulao capitalista, problema por excelncia do Welfare State, no prescinde
de normas particularizadas, editadas celeremente, na exata velocidade de movi-

21
Garca Pelayo, Manuel, op. cit. p. 63.
70 / Revista da PGM

mentao do Capital. De seu turno, a garantia de extenso das polticas sociais


exige a ateno e constante adaptao tcnica das condies de fruio, sob
pena de se frustrar o carter socializante dos direitos sociais e econmicos.
A atuao do Estado como agente econmico e hspede da resoluo
dos conflitos sociais tem como pressuposto, portanto, sua capacidade normativa
de intermediao e direo. A singularidade das questes e a necessidade de
intervenes pontuais reclamam que, a um s tempo, o Princpio da Legalida-
de seja capaz tanto de instrumentalizar tarefas normativas, como de se manter
como elemento substancial do conceito de Estado de Direito. Noutros termos,
mantendo-se como princpio de racionalizao e controle do exerccio do Po-
der deve, a Legalidade, permitir a atuao do Estado. justamente desta con-
siderao dialtica, de um princpio que, negado, se altera para se manter, que
surge como sntese o conceito de atribuio de funo normativa ao Executi-
vo, marca do Welfare State22.
Como resultado dialtico, o Executivo no exerce verdadeiramente fun-
o legislativa, esta, concebida como a promulgao de Leis parlamentares,
permanece a cargo do Legislativo. Todavia, no mais todas as matrias mere-
cem tratamento exclusivamente legal. H casos vrios em que as especificidades
envolvidas ou a celeridade dos trmites tal que determina um tratamento
normativo, no por meio de Lei. Trata-se do que o Professor Eros Roberto Grau
denomina de capacidade normativa de conjuntura23
Como conseqncia, a emanao de atos ordenadores pelo Executivo,
no exerccio da interveno do Estado sobre o Domnio Econmico, interven-
o por direo24, no constituem uma atuao legislativa delegada, mas sim
uma atividade normativa autorizada.

22
Acerca da identidade entre uma funo normativa do Executivo e um Estado de Bem - Estar Social, vale a lio
de Eros Grau: Observe se que no h, na hiptese, atribuio de funo legislativa, mas sim de funo
normativa (regulamentar) a esses rgos e entidades; adiante retornarei a esse ponto. Resultam enriquecidas,
destarte, as funes atribudas Administrao, que j no se bastam no mero exerccio do poder de polcia,
consubstanciado na fiscalizao do exerccio de atividades pelos particulares, mas agora compreendem tambm
o poder de estatuir normas destinadas regulao desse mesmo exerccio. Ao exercerem funo normativa que
lhes incumbe, rgo e entidades da Administrao dinamizam o que tenho denominado capacidade normativa
de conjuntura. Grau, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Op. cit. p. 231.
23
Grau, Eros Roberto. Crtica da Separao dos Poderes. In O Direito Posto e O Direito Pressuposto, Malheiros, So
Paulo, 2002, 4. ed. p. 231.
24
A respeito da distino entre as formas de interveno do Estado no e sobre o domnio econmico Grau, Eros
Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Malheiros, So Paulo, 1999.
Artigos e Estudos / 71

Note-se assim que se trata de uma deslegalizao e no de uma delega-


o de competncia legislativa. de se observar tambm que a deslegalizao
nada tem a ver com as recentes defesas por desregulao das atividades estatais.
A deslegalizao de temas ou matrias , assim, o resultado dialtico,
que atualiza o Princpio da Legalidade, dando-lhe nova consecuo. Trata-se
de atribuir, por meio de Lei, atribuio ou autorizao para que o Executivo
edite atos normativos voltados verdadeira disciplina de determinada mat-
ria. A Lei que autoriza tal faculdade o apenas em um sentido formal, pois
proveniente do Parlamento, mas em verdade no traz em si qualquer vinculao
coativa, podendo-se diferenciar tambm lei de norma. A lei que autoriza o
Executivo a disciplinar uma questo concreta no uma norma, na acepo de
proposio coativa, na medida em que no estipula um dever, no cria uma
vinculao.
Sem o ato normativo do Executivo, a Lei atribuidora ou habilitadora de
competncia no se completa, ela sim dependente da edio de uma norma
particularizada, para uma dada situao concreta. Pode-se, assim, dizer que a
sada dialtica para o Princpio da Legalidade operou-se com base na distino
entre normas - origem e normas derivadas. Na lio de Trcio Sampaio Ferraz
Jnior: quanto subordinao, podemos distinguir entre normas-origem e
normas-derivadas. Normas-origem, por definio, so as primeiras de uma s-
rie. As demais normas da srie, que remontam norma-origem, so derivadas.
Por exemplo, a norma que estabelece os poderes de um rgo para editar
outras normas norma-origem; as editadas conforme ela so derivadas.25
O Executivo ao editar atos normativos age por derivao, dando senti-
do e mesmo eficcia plena lei origem. Est-se aqui no campo das denomina-
das leismedida, padro legislativo coerente com a proeminncia de atuao
do Governo. As tais leis-medida estipulam contornos e autorizam o Executivo
a desempenhar, naquela moldura, a funo normativa. Diante de uma lei-medi-
da cabe ao Executivo no apenas a incumbncia regulamentar, isto dar
operatividade lei, compete-lhe mais: editar normas, no voltadas prpria
lei, mas dirigidas aos receptores, constituindo com estes o que prprio de

25
Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito tcnica, deciso, dominao. Atlas, So Paulo,
1996, 2. ed. p. 126.
72 / Revista da PGM

uma norma jurdica, uma relao vinculante, de sujeio, que envolve um co-
metimento (autoridade) e um relato (contedo obrigatrio da norma).26 Por-
tanto, no exerccio de seu papel normativo, o Executivo no apenas d
operatividade lei, atribuio da atuao regulamentar, mas estatui de forma
primria, cria obrigaes e inova na ordem jurdica. Voltando uma vez mais
dialtica, ressalte-se que esta atuao normativa do Executivo pressupe a
plena vigncia do Princpio da Legalidade, pois por meio de lei que se habi-
lita a competncia para regular.
Saliente-se que a deslegalizao acima referida no significa uma eli-
minao da lei parlamentar como fonte de estatuio primria, como cuidamos
de tratar; a adaptao do Princpio da Legalidade dialtica, decorrendo da
sntese alcanada a manuteno da Reserva Legal para determinadas matrias.
Conforme se aludiu, a habilitao de competncia no o nico papel reserva-
do Legalidade no Estado de Bem - Estar Social, ao lado da Lei como autorizadora
da funo normativa, exsurge um segundo papel, e de muito interesse, qual
seja, o que decorre da manuteno do Princpio da Reserva de Lei. Assim como
verdade que o Welfare State procedeu a uma disjuno de ambos os princpi-
os, igualmente verdade que no eliminou nenhum deles. Conquanto possa ter
mitigado a necessidade de lei formal para dispor de todas as matrias, isso no
significa que determinados contedos no mais exijam tratamento formal de
lei parlamentar.
Nessa toada, as Constituies que positivaram a nova adjetivao soci-
al do Estado mantiveram determinadas questes reservadas a um tratamento
legal. Para estas, permanece a lei formal como instrumento primrio de
estatuio.
Refletindo especificamente sobre a Constituio Federal de 1988, no-
tar-se- que as assertivas acima desenvolvidas adquirem validade. De fato, a
Carta Magna construiu um Estado de Bem - Estar Social. Os artigos 1 e 3 e
ainda as Ordens Econmica e Social no permitem ilao diferente. Trata-se da
positivao de um Estado Democrtico de Direito cujas finalidades so, entre
outras, a erradicao da pobreza e a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria. A Ordem Econmica, fundada na livre iniciativa, prescreve a justia

26
Para uma conceituao de cometimento e relato, ver Ferraz Jr. Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do
Direito... op. cit.
Artigos e Estudos / 73

social e a existncia digna como suas finalidades. Demais disso, como princ-
pios da Constituio Econmica esto presentes alguns tpicos de um Estado
de Bem - Estar, tais como a busca pelo pleno emprego e a distribuio de renda
garantida de forma reflexa no inciso VII do art. 170 - reduo das desigual-
dades regionais e sociais. Mesmo a propriedade privada, tutelada na Ordem
Econmica, indica se tratar de um Estado de Bem - Estar, dado que o Welfare
State no se constitui em um Estado Socialista, muito ao contrrio, sim um
modelo de Estado que integra e garante a economia capitalista.
De forma coerente com o supra - exposto, a Constituio Federal cuidou
de desfazer a sobreposio entre a Legalidade e a Reserva de Lei. Determinadas
matrias podem ser tratadas por meio de leis-medida e conseqente ato
normativo da Administrao, outras, por sua vez, apenas e to somente por
meio de leis formais. Como exemplo de ambas, pode-se mencionar a Ordem
Tributria, tida sempre como captulo da legalidade extrema. De fato, por ra-
zes bvias, em regra as matrias tributrias so reservadas Lei, veja-se o
disposto no art. 150, I, da Constituio Federal:

Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias


asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I exigir ou aumentar tributo sem que lei o
estabelea

Inequivocamente est-se diante do Princpio da Reserva de Lei, uma


vez que, no pode, sob nenhum pretexto, o Executivo instituir tributo por
regulamento, e se uma lei atribuir-lhe tal autorizao cuidar-se- de lei fran-
camente inconstitucional, pois a Constituio foi peremptria na necessidade
de lei formal para instituio de tributo.
Isso no significa que, mesmo na Ordem Tributria, no tenha havido a
disjuno mencionada, de modo que tornaria a haver a sobreposio de princ-
pios tpica do Liberalismo. Em absoluto, o art. 153 da Constituio desfaz essa
inquietude, pois para determinados impostos, como o de importao e o de
exportao, admite-se a manipulao de alquotas por meio de Decreto do
Executivo. Eis o texto:
74 / Revista da PGM

Art. 153 Compete Unio instituir


impostos sobre:
I mportao de produtos estrangeiros;
II exportao, para o exterior, de produtos
nacionais ou nacionalizados;
III renda e proventos de qualquer natureza;
IV produtos industrializados;
V operaes de crdito, cmbio e seguro, ou
relativas a ttulos ou valores mobilirios;
VI propriedade territorial rural;
VII grandes fortunas, nos termos de lei
complementar.
1 - facultado ao Poder Executivo,
atendidas as condies e os limites estabelecidos em
lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos
incisos I, II, IV e V

Desta forma, se o art. 150 peremptrio na afirmao da Reserva de


Lei, o art. 153 igualmente clarividente quanto autorizao de poder
normativo ao Executivo. No entanto, o que mais chama ateno a respeito da
disjuno de princpios, que se ora relata, o pressuposto desta. Como se
aduziu acima, o motivo de transformao do Princpio da Legalidade foi justa-
mente a passagem do Estado circunscrito para o Estado atuante nos processos
econmicos e sociais. Disse-se ainda que a atuao normativa nestas searas
deveria ser clere, tcnica e pontual, o que determinava uma deslegalizao e
uma atuao via regulamentos. Pois bem, os exemplos constitucionais so
absolutamente didticos: o imposto de importao e o de exportao, para
alm de sua caracterizao como tributos, so verdadeiros instrumentos de
poltica econmica e como tais requerem uma atuao nos moldes supra -
elencados: clere, pontual e precisa. O desequilbrio da Balana de Pagamen-
tos, motivada pelo excesso de importaes, por exemplo, pode resultar em um
aumento da Dvida Externa e mesmo em uma presso inflacionria, decorrente
de um crescente endividamento. A efetividade das diretrizes da poltica eco-
nmica depende, pois, de uma atuao normativa clere, capaz de ajustar ade-
quadamente as alquotas destes impostos, o que no caso sugerido se materia-
lizaria em um aumento da alquota, a fim de reduzir o volume das importaes.
J a instituio ordinria de tributos envolve uma relao direta do
cidado ante o Estado e se enquadra na considerao de que no Estado de
Artigos e Estudos / 75

Direito o exerccio do Poder exercido racionalmente e de forma controlada. A


propriedade privada assegurada e protegida pelo Estado de Direito, no por
outra razo que a instituio de tributos receba controle mximo, ou seja,
somente por lei possa o Estado tributar.

Concluso

Os exemplos constitucionais permitem visualizar que, no Estado de Bem


- Estar convivem a Legalidade e o Princpio da Reserva de Lei de forma dissociada.
Permitem mais: notar que a Legalidade um princpio basilar do Estado de
Direito, que assegura o cidado e controla o Poder, mas tambm um princpio
histrico que se adapta nos diversos contextos, ou nas diversas adjetivaes.
, portanto, um equvoco se pressupor que h uma antinomia entre um
Estado de Direito e um Estado Social. O Estado Social de Direito sim uma
superao e no uma negao do Estado Liberal de Direito. Sendo, pois, supe-
rao no nega os princpios basilares daquele; d a eles nova conformao.
Tornando Legalidade, outra concluso no h. Com a superao pro-
movida pelo Estado Social e Democrtico de Direito, o Princpio da Legalidade
no foi recusado, mas transformado. Isso significa que convivem em harmonia
tanto a Reserva de Lei, para matrias de competncia exclusivamente Legal,
como as leis-medida e a emanao de atos normativos do Executivo.
Enfim, a transformao do Estado e a politizao do Direito prpria do
Estado de Bem - Estar Social desempenharam uma releitura do Princpio da
Legalidade, de modo a combinar neste formas clssicas de atuao parlamentar
com as instrumentalizaes necessrias para a atuao do Executivo na
intermediao pontual das demandas sociais e econmicas, seja na reproduo
da fora de trabalho, seja na promoo da acumulao capitalista.27

27
Para uma conceituao do Wellfare State como Estado de Bem-Estar Social dirigido reproduo da fora de
trabalho e acumulao do capital e seu papel de mediao entre ambos, Oliveira, Francisco. O Surgimento do
Antivalor. In Os Direitos do Antivalor economia poltica da hegemonia imperfeita. Vozes, Petrpolis, 1998.
76 / Revista da PGM

BIBLIOGRAFIA

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito tcnica, deci-


so, dominao. So Paulo: Atlas, 1996, 2. ed.
GARCA PELAYO, Manuel. Las Transformaciones Del Estado Contemporaneo. Alianza
Universidad.
GRAU, Eros Roberto. Crtica da Separao dos Poderes. In O Direito Posto e O
Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2002, 4. ed.
_______. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros,
1999.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, So Paulo: Martins Fontes, 1998.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, Revista dos Tribunais, 7.
ed.
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra:
1988.
OLIVEIRA, Francisco. O Surgimento do Antivalor. In Os Direitos do Antivalor
economia poltica da hegemonia imperfeita. Petrpolis: Vozes, 1998.
PELAZ, Francisco Jos Contraeras. Defensa del Estado Social. Sevilha: Univer-
sidade de Sevilha, 1996.
VANOSSI, Jorge Reinaldo. El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social,
Buenos Aires: Editorial Universitria de Buenos Aires, 1982.
DIREITOS SOCIAIS NO ORDENAMENTO
JURDICO-CONSTITUCIONAL
BRASILEIRO

Nelson Nemo Franchini Marisco 1

1
Procurador do Municpio de Porto Alegre. Equipe de Execues Fiscais. Ps-graduando em Advocacia Municipal
pela UFRGS/Fundao Escola Superior de Direito Municipal.
78 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 79

1. INTRODUO

O presente estudo pretende remeter o leitor a algumas reflexes sobre


os Direitos Sociais no Brasil. A anlise que se pretende fazer tem por base o
Estado Democrtico de Direito instaurado no Brasil com a publicao da Cons-
tituio da Repblica Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988. O pre-
mbulo da Constituio estabelece que os representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Demo-
crtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justi-
a como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem precon-
ceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e inter-
nacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a prote-
o de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRA-
SIL.
O artigo 6 da Constituio estabelece quais so os direitos sociais: a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados.
Esses so os valores supremos da nossa sociedade. O presente trabalho preten-
de observar o que a doutrina e jurisprudncia tm dito sobre o regime jurdico
dos direitos sociais. So os direitos sociais valores supremos da ordem consti-
tucional? Pertencem categoria dos direitos fundamentais? So eles apenas
normas programticas?
O Poder Constituinte Originrio, ao listar os valores supremos do Estado
Democrtico de Direito, considerou os direitos sociais como essenciais, listando-
os antes dos direitos civis e polticos. Muitos doutrinadores citam este proce-
dimento como fundamento para a instaurao de um novo paradigma. fato
que os direitos sociais, da maneira em que esto expressos na Constituio,
tornaram-se direitos fundamentais, mas se esto ou no em relao de igual-
dade com os direitos civis e polticos outra questo.
A excluso dos direitos sociais reflete, no entendimento de Vicente de
Paulo Barreto2, o predomnio de um tipo de hermenutica constitucional que

2
II ENCONTRO SUL-BRASILEIRO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Jornada Jos Neri da Silveira, 8 de dezembro de
2002, Faculdade de Direito da UFRGS.
80 / Revista da PGM

entra em conflito com o prprio paradigma poltico e jurdico do Estado Demo-


crtico de Direito. Lenio Streck3 argumenta que esse tipo de organizao esta-
tal pressupe, para a sua plena realizao, uma hermenutica peculiar, que
supera a hermenutica constitucional, em virtude de ser uma hermenutica
em que a Constituio vista como uma ferramenta que est disposio
do intrprete, sendo na linguagem heideggeriana um modo-de-ser-no mundo
do intrprete (Streck, 2002).
Parece fora de dvida que a parte programtica do texto constitucional
possui um carter principiolgico e deve orientar o intrprete para a realizao
dos objetivos da ordem constitucional.
O reconhecimento e a proteo dos direitos do homem esto na base
das Constituies democrticas modernas (Bobbio, 1992). Segundo o racioc-
nio de Bobbio4, a paz o pressuposto necessrio para o reconhecimento e a
efetiva proteo dos direitos do homem em cada Estado e no sistema interna-
cional. Fica mais evidente esta argumentao quando se tem em mente que a
Europa discute atualmente a elaborao de um anteprojeto de Constituio
europia, somente possvel ante a existncia de paz em seu territrio.
No se pode discordar de Bobbio quanto ao desafio que representa a
luta pela proteo dos direitos humanos. No entanto, h casos em que a justi-
ficao e a fundamentao dos direitos etapa indispensvel e indissocivel
de sua proteo. Este parece ser o caso dos direitos sociais. A conceituao e
o reconhecimento das garantias dos direitos humanos nos diferentes sistemas
normativos, nacionais e internacionais resultaram do seu progressivo apareci-
mento histrico. Com a avaliao da evoluo poltica e legal dos direitos
humanos5 constata-se que a cidadania democrtica contempornea, alm de
ser a vinculao jurdica do indivduo a um Estado soberano, compreende uma
srie de direitos e exigncias morais. Esses direitos civis e polticos, ncleo do
Estado liberal, foram consagrados nos sistemas jurdicos atravs de processo
histrico especfico, quando o momento da sua justificativa e fundamentao
se tornaram etapas integrantes da sua implementao. A proteo de que go-
zam, na atualidade, os direitos de primeira gerao, resultou de argumentos

3
STRECK, Lenio. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002.
4
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:Campus, 1992.
5
MARSHALL, T.H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967.
Artigos e Estudos / 81

que aprofundaram a temtica dos direitos humanos para a construo do Esta-


do Liberal de Direito.
A tradio liberal estabeleceu a questo dos direitos humanos em fun-
o da propriedade. Para Locke e os idelogos do Estado Liberal, o cerne dos
direitos civis e polticos encontrava-se no direito de propriedade, que iria
sedimentar, proteger e assegurar a autonomia do indivduo, a liberdade e o
trabalho humano. Essa a razo pela qual o sistema poltico e jurdico do Estado
Liberal organizaram-se para a garantia do exerccio das liberdades e igualdades
de uma sociedade de proprietrios. Durante o processo de construo do Esta-
do Liberal surgem os direitos sociais. Mas, qual o estgio de desenvolvimento
desse direito? Existe uma consagrao tica desse direito na sociedade hodierna?
O processo de legitimao poltica e constitucional dos direitos sociais o
momento atual do paradigma da modernidade. Enfim, deve-se tratar da
efetividade desses direitos no mbito do Estado Democrtico de Direito.
A fundamentao dos direitos sociais no estado democrtico de direito
ir sedimentar-se por intermdio do procedimento democrtico, no exerccio
do discurso pblico no espao da cidadania participativa.
Nesse contexto, ganha relevncia o debate entre os constitucionalistas
sobre o conceito do mnimo existencial. Inspirado na doutrina e na jurispru-
dncia constitucional alem, o mnimo existencial pretende atribuir ao indi-
vduo um direito subjetivo contra o Poder Pblico, que seria obrigado a garan-
tir uma existncia mnima digna a todos os cidados.
Faz-se necessrio responder a uma questo bsica: se os direitos sociais
tm o status de direito fundamental, quais seriam os valores sociais bsicos
do estado democrtico de direito? Enquanto no Estado Liberal-Democrtico
esses valores eram a liberdade, a propriedade individual, a igualdade, a segu-
rana jurdica e a representao poltica, no Estado Democrtico de Direito,
no somente no se negam esses valores, como se procura dar aos mesmos um
contedo material para torn-lo mais efetivo. Por essa razo, a garantia da
liberdade deve ser implementada com condies existenciais que tornem pos-
svel o seu real exerccio.
82 / Revista da PGM

2. Conceito de direitos fundamentais e paralelo com o Direito


alemo

A fim de desenvolver esse artigo, necessrio discutir o conceito de


direito fundamental. O termo direito fundamental pode ser empregado para
designar certos direitos que reconhecem e garantem a qualidade de pessoa ao
ser humano. Este o sentido filosfico da expresso, mas, na doutrina alem
contempornea tem sido empregada com o adjetivo fundamental para refe-
rir-se aos direitos que, apesar de serem aqueles que o homem deve gozar por
ser pessoa, s aparecem como fundamentais depois que o Direito Positivo os
tenha reconhecido em sua positividade. Entende-se, portanto, que existem e
devem existir direitos humanos, antes e at fora do direito positivo, mas no
haveria direitos fundamentais seno a partir do momento em que aqueles di-
reitos fossem incorporados pelo Direito Positivo.
Falar sobre os direitos sociais falar sobre os direitos fundamentais no
Direito vigente. O presente trabalho pretende traar um paralelo com os direi-
tos fundamentais como vistos pela Lei Fundamental de Bonn.
Notadamente, os direitos fundamentais so aqueles direitos que o Di-
reito vigente qualifica de direitos fundamentais6. Os direitos fundamentais
seriam diferenciados dos direitos humanos na medida em que fossem reconhe-
cidos como tais pelas autoridades as quais detm poder poltico para editar
normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; so os
direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados inter-
nacionais.
Ao lado da Lei Fundamental, a Conveno para a Proteo dos Direitos
do Homem e Liberdades Fundamentais europia, de 4.11.1995, normaliza di-
reitos fundamentais que, conforme o artigo II da Lei sobre a Conveno para
Proteo dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, de 7.8.1952, so
aplicveis intra-estatalmente como direito federal (Hesse, 1998). A Declarao
das Naes Unidas dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, no contm Direito
Internacional Pblico obrigatrio ao Direito alemo, mas seu contedo , em
grande parte, considerado como Direito Internacional Pblico consuetudin-

6
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, Traduo de Lus Afonso
Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 23.
Artigos e Estudos / 83

rio. A jurisprudncia do Tribunal Europeu para direitos do homem serve de


auxlio interpretativo para a determinao do contedo e alcance dos direitos
fundamentais da Lei Fundamental.
A teoria do Grundrechte, portanto, exclui a caracterstica da universa-
lidade dos direitos humanos e consagra alguns desses direitos como funda-
mentais em uma ordem jurdica especfica. Exclui dessa categoria os direitos
sociais, aqueles que dependem de uma atuao positiva do Estado.
O Supremo Tribunal Federal parece no adotar a teoria alem. O Supre-
mo tem considerado forma de desrespeito Constituio, inconstitucionalidade,
se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos
preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis,
abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Consti-
tuio lhe imps. a violao negativa do texto constitucional. Desse non
facere ou non praestere resultar a inconstitucionalidade por omisso, que
pode ser total, quando nenhuma providncia adotada, ou parcial, quando
insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1458-DF, rel. Min.
CELSO DE MELLO, publicado no Dirio de Justia em 20-09-96, p. 345317 ,
assim se posicionou:

SALRIO MNIMO - SATISFAO DAS


NECESSIDADES VITAIS BSICAS - GARANTIA
DE PRESERVAO DE SEU PODER AQUISITIVO.
A clusula constitucional inscrita no art. 7,
IV, da Carta Poltica - para alm da proclamao da
garantia social do salrio mnimo - consubstancia
verdadeira imposio legiferante, que, dirigida ao
Poder Pblico, tem por finalidade vincul-lo
efetivao de uma prestao positiva destinada (a) a
satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador
e de sua famlia e (b) a preservar, mediante reajustes
peridicos, o valor intrnseco dessa remunerao
bsica, conservando-lhe o poder aquisitivo. - O
legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito
consubstanciado no art. 7, IV, da Carta Poltica, um

7
Disponvel em: http://gemini.stf.gov.br
84 / Revista da PGM

ntido programa social destinado a ser desenvolvido


pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada.
Ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico - e de
legislar com estrita observncia dos parmetros
constitucionais de ndole jurdico-social e de carter
econmico-financeiro (CF, art. 7, IV) -, corresponde
o direito pblico subjetivo do trabalhador a uma
legislao que lhe assegure, efetivamente, as
necessidades vitais bsicas individuais e familiares e
que lhe garanta a reviso peridica do valor salarial
mnimo, em ordem a preser var, em carter
permanente, o poder aquisitivo desse piso
remuneratrio.

O legislador tem de atuar como sujeito concretizante do postulado cons-


titucional. A omisso do Estado, segundo a posio do Supremo Tribunal Fede-
ral, qualificar-se-ia como comportamento revestido de gravidade poltico-jur-
dica, eis que mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Consti-
tuio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por
ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados
e princpios da Lei Fundamental.
Na Alemanha e no Brasil, se reconhece que promessas sociais exagera-
das, sem a possibilidade de sua realizao, so capazes de levar a uma frustra-
o constitucional (Verfassungsenttuschung), o que acaba desacreditando a
prpria instituio da Constituio como sistema de normas legais vigentes e
pode abalar a confiana dos cidados na ordem jurdica como um todo.8

3. O carter dplice dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais so direitos subjetivos, direitos do particular,


no s nos direitos do homem e do cidado no sentido restrito (por exemplo,
artigo 3, 4, 5, 8, 9, da Lei Fundamental de Bonn), mas tambm onde
garantem um instituto jurdico ou a liberdade de um mbito de vida (por
exemplo, artigo 6, alnea 1, 14, alnea 1, 5, alnea 3, da citada Lei Funda-

8
SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, 1983, apud KRELL, Andreas J.,
Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
Artigos e Estudos / 85

mental). Por outro lado, so elementos fundamentais da ordem objetiva da


coletividade.
Por causa desse carter duplo, os direitos fundamentais produzem efei-
to fundamentador de status: como direitos subjetivos, eles determinam e
asseguram a situao jurdica do particular em seus fundamentos; como ele-
mentos fundamentais (objetivos) da ordem democrtica e estatal jurdica, eles
o inserem nessa ordem que, por sua vez, pode ganhar realidade primeiro pela
atualizao daqueles direitos subjetivos. O status jurdico-constitucional do
particular, fundamentado e garantido pelos direitos fundamentais da Lei Fun-
damental, um status jurdico material, isto , um status de contedo concre-
tamente determinado que, nem para o particular, nem para os poderes estatais,
est ilimitadamente disponvel (Hesse, 1998).
O status jurdico-constitucional garantido pelos direitos fundamentais
no reconhece um status de liberdade e igualdade natural, pr-estatal e pr-
jurdico, independente do Estado e do direito positivo. Na realidade da vida
histrica humana, liberdade e igualdade do particular nunca so dadas natu-
ralmente, seno elas existem somente se elas so atualizadas na atividade
humana. Os direitos fundamentais somente so assegurados quando fazem parte
da ordem jurdica positiva estatal. Sem garantia, organizao e limitao jur-
dica pelo Estado e sem proteo jurdica, os direitos fundamentais no estari-
am em condies de proporcionar ao particular um status concreto, real de
liberdade e igualdade, e de cumprir sua funo na vida da coletividade (Haberle
apud Hesse, 20. ed., p. 232), e sem a conexo com as partes restantes da
ordem constitucional, eles no poderiam tornar-se reais; na instalao da or-
dem estatal democrtica constituda pela Constituio e como seu elemento
essencial pode o status do particular, garantido pelos direitos fundamentais,
ganhar configurao e realidade.

4. Os direitos fundamentais como direitos subjetivos

Os direitos fundamentais como direitos subjetivos so direitos bsicos


jurdico-constitucionais do particular, como homem e como cidado. Eles ga-
nham peso por estarem na tradio dos direitos do homem e do cidado, na
86 / Revista da PGM

qual seus contedos, nos Estados constitucionais ocidentais, converteram-se


em princpios de direito suprapositivos e elementos fundamentais da consci-
ncia jurdica.
Como direitos do homem e do cidado, os direitos fundamentais so
direitos de defesa contra os poderes estatais (Hesse, 1998). Em razo da clare-
za da definio, transcrevo excerto da obra traduzida no Brasil pelo Dr. Lus
Afonso Heck (ob. cit., p. 235):

Eles tornam possvel ao particular defender-


se contra prejuzos no autorizados em seu status
jurdico-constitucional pelos poderes estatais no
caminho do direito. Em uma ordem liberal
constitucional so necessrios tais direitos de defesa,
porque tambm a democracia domnio de pessoas
sobre pessoas, que est sujeito s tentaes do abuso
de poder, e porque poderes estatais, tambm no estado
de direito, podem fazer injustia. Asseguramento
eficaz da liberdade e igualdade do particular torna,
por conseguinte, mais alm da configurao das ordens
objetivas da democracia e do estado de direito,
necessria a garantia de direitos subjetivos liberdade
e igualdade.

Importante para a demonstrao do tema a ser desenvolvido no presen-


te trabalho o fato de que a Lei Fundamental, ao contrrio da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, no conhece direitos fundamentais que se dei-
xam qualificar de direitos de ter parte no sentido de direitos individuais
participao em prestaes estatais9 . A Lei Fundamental restringe-se, no es-
sencial, garantia dos direitos do homem e do cidado tradicionais, renunci-
ando aos direitos fundamentais sociais, encaminhando-se para a normalizao
da frmula do Estado de Direito Social, que no fundamenta diretamente
prestaes individuais.
Lus Afonso Heck10, menciona as observaes crticas da juza constitu-
cional Rupp v. Brnneck para a existncia de um Princpio do Estado Social que

9
HESSE, K. Elementos..., p. 289.
10
HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.
Artigos e Estudos / 87

subsiste, mas que timidamente frutifica na jurisprudncia do Tribunal Cons-


titucional Federal. O Tribunal Constitucional Federal sempre acentuou que a
realizao e aperfeioamento do Princpio do Estado Social cabe ao legislador.
O Princpio do Estado Social da Lei Fundamental no contm instrues de
aes imediatas, que poderiam, pelos tribunais, ser convertidas em direitos
subjetivos.
Traar um paralelo sobre os caminhos que a Constituio brasileira ado-
tou com a ponderao de direitos que a Constituio alem adota denota a
importncia da efetividade das normas constitucionais, especialmente das
normas relativas aos direitos sociais.

5. Direitos sociais e princpio do Estado Social

A no-existncia de um Estado Social no Pas, embora o forte


intervencionismo do Estado, algo para se pensar. A prevalncia do paradigma
liberal de direito vai dando seus primeiros sinais de fraqueza. A modernidade
do Direito passa pelo estabelecimento de um verdadeiro tribunal constitucio-
nal, independente, imparcial e predominantemente poltico. O processo de
globalizao, bem como as polticas neoliberais, tende a obstaculizar o que
Lenio Streck denominou como realizao das promessas da modernidade11 .
A Constituio da Repblica, promulgada em 05 de outubro de 1988,
possui como caracterstica ser uma constituio social, dirigente e
compromissria. Mas a simples elaborao de um texto constitucional no
suficiente para instituir o iderio do Princpio do Estado Social nas estruturas
da sociedade, para que passe a reger o relacionamento jurdico de seus inte-
grantes.
No Estado Democrtico de Direito, o Direito deve ser visto como instru-
mento de transformao social, mas o Estado Democrtico de Direito que estamos
vivenciando ainda produto de um modelo liberal e individualista de Direito.
preciso dar efetividade ao Princpio do Estado Social que imanente ao
Estado Democrtico de Direito. O Estado Democrtico de Direito, da Constitui-

11
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constituio e hermenutica. Uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2002.
88 / Revista da PGM

o de 1988, atua como transformador social pela fora normativa da Consti-


tuio. Para que haja o Estado Social previsto pela Constituio de 1988, a
Constituio h de agir no sentido de impelir a classe dirigente, o que inclui o
Poder constitudo, a dar efetividade aos programas existentes em suas normas.
O Estado Democrtico de Direito representa um plus normativo em rela-
o ao Estado liberal. A Constituio brasileira, como a de Portugal, Espanha e
Alemanha, uma Constituio densa de valores e voltada para a transformao
das estruturas econmicas e sociais.
Mas, como disse acima, caber aos Poderes constitudos a instaurao
dessa modernidade. Aqui vem a discusso assaz acirrada sobre a competncia e
possibilidade do Poder Judicirio se imiscuir nas polticas pblicas, ou seja,
determinar a realizao de fatos suficientes para o cumprimento do programa
estabelecido na Constituio. Alm das funes usuais, cabe ao judicirio con-
trolar a constitucionalidade e o carter democrtico das regulaes sociais.
Mas esta tarefa no to nova quanto parece. Este sempre foi um dever do
Poder Judicirio, desde quando institudo como tal no Estado moderno.
A Constituio pretende ser, no Direito moderno, uma forma legalista
de superar o legalismo, e pode ser considerada, em razo da grande densidade
valorativa de suas normas, como um retorno ao jusnaturalismo com os instru-
mentos do positivismo jurdico. O jusnaturalismo aqui, no deve ser entendido
como norma absoluta e eterna (imvel), mas como um jusnaturalismo histri-
co, denso em valores criados pelo homem e pela razo, mormente no sculo
passado, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, que
culmina, em tudo e em todos, tamanha a sua abrangncia e magnitude, no
princpio da dignidade da pessoa humana.
O juiz passa a integrar o circuito da negociao poltica. a afirmao
ao magistrado de uma funo ativa no processo de afirmao da cidadania e da
justia substantiva. A norma constitucional, norma positiva, traz uma aproxi-
mao do direito justia. A norma mais genrica, vaga, elstica, contm
conceitos de valor, que pedem atuao criativa, capaz de adequar a norma s
mutaes do valor, intrinsecamente considerado como elemento representati-
vo dos anseios de determinada sociedade em dado momento histrico.
Assim, o juiz passa a ser responsvel, no caso de omisso do Poder
Executivo e Poder Legislativo, pela distribuio de recursos e construo do
Artigos e Estudos / 89

equilbrio entre interesses supra-individuais.


A Lei Fundamental alem do ps-guerra est repleta de postulados
axiolgicos, que rechaam o positivismo extremado, o formalismo e o relativismo
dominantes na Teoria do Estado da Repblica de Weimar. Foi justamente dian-
te desse contexto que se falou em eterno retorno do jusnaturalismo.
Rudolf Smend, constitucionalista alemo da poca de Weimar, criou a
teoria dos Direitos Fundamentais como representantes de um sistema concreto
de valores, de um sistema cultural que resume o sentido da vida estatal conti-
do na Constituio.
A Lei Fundamental da Alemanha restringe suas garantias jurdico-fun-
damentais no essencial aos direitos do homem clssicos, ao lado dos quais se
colocam algumas garantias e regulaes de princpios especiais (por exemplo,
artigo 5, alnea 3, artigo 6, 7).
No Brasil, corrente a doutrina que entende no serem os direitos sociais
subsidirios de outros direitos, no se encontrando, portanto, em situao hie-
rarquicamente inferior aos direitos civis e polticos. Os direitos sociais, entendi-
dos como igualdade material e exerccio de liberdade real, exercem no paradigma
brasileiro, posio e funo que incorporam aos direitos humanos uma dimenso
social, retirando-lhes o carter de caridade e atribuindo-lhes o carter de exi-
gncia moral como condio de sua normatividade. H quem diga (Vicente de
Paulo Barreto, Porto Alegre, 08/11/2002) que o direito do estado liberal, con-
cebido no contexto do contratualismo e centrado na propriedade, fechou-se no
chamado imprio da lei e no formalismo jurdico abstrato, impedindo a conside-
rao dos direitos sociais como direitos humanos.
Em comparao com isso, verifica-se que a Lei Fundamental de Bonn
renuncia aos direitos fundamentais sociais, como eles esto contidos na Cons-
tituio brasileira e em vrias constituies estaduais alems, como por exem-
plo, Constituio da Baviera, artigo 166 e seguintes, Constituio de Hessen,
artigo 27 e seguintes.
Garantias como o direito ao trabalho, a uma remunerao adequada ou
o direito habitao, so consideradas, pela doutrina alem, como de estrutu-
ra totalmente diferente da estrutura dos direitos fundamentais clssicos. Eles
no se deixam realizar de imediato, por no serem espontaneamente organiza-
dos, respeitados e protegidos, mas pedem aes estatais para a realizao do
90 / Revista da PGM

programa social neles contidos, que requerem regularmente um tornar-se ati-


vo, no s do legislador, mas tambm da administrao.
Neste sentido, Weber12 aponta para a disfuno encontrada na socieda-
de liberal, que se apresenta no conflito entre a legalidade material e a pessoa
concreta, de um lado, face o formalismo e a a fria objetividade normativa do
governo burocrtico. Weber afirma que a soluo desse conflito cabe ao Di-
reito e ao governo que para isto devem estar a servio da nivelao das
possibilidades da vida econmica e social face aos possuidores, e somente
podem desempenhar esta funo, quando assumem um carter no formal, ou
seja, um carter substancialmente tico.
A forma de justificativa da doutrina alem para a renncia aos direitos
fundamentais clssicos o fato de que a realizao desses direitos pode, mui-
tas vezes, conduzir a um prejuzo dos direitos de liberdade de outros. Os direi-
tos sociais no poderiam, por conseguinte, como isso essencial para a con-
cepo dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, fundamentar preten-
ses do cidado imediatas, que podem ser perseguidas judicialmente.
Os direitos fundamentais sociais no se diferenciariam de determina-
es de objetivos estatais, isto , normas constitucionais que determinam
obrigatoriamente tarefas e direo da atuao estatal, presente e futura. O
estabelecimento de objetivos fixados jurdico constitucionalmente obtm, com
isso, primazia sobre estabelecimento de objetivos polticos; nisso, a liberdade
conformadora do legislador restringida (Hesse, 1998).
Por esse modo de pensar, as determinaes de objetivos estatais no
seriam capazes de produzir nada. Elas dependeriam de ser acolhidas pelo legis-
lador e, segundo os problemas e possibilidades da poca, transformadas em
direito vigente, e a sim seriam realizadas.
Seguindo a mesma forma de concepo do Direito alemo, o legislador
constituinte brasileiro delineou um ntido programa social destinado a ser
desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada.
Nos mbitos de tarefas da administrao e da jurisdio, os direitos
sociais ou determinaes de objetivos estatais podem tornar-se decisivas
para a interpretao do direito, particularmente para a interpretao de con-
ceitos indeterminados e discricionrios, assim como para a ponderao entre
12
WEBER, Max. Economia y sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1944.
Artigos e Estudos / 91

interesses opostos. Tudo isso pressupe, entretanto, que o Estado esteja em


condies para a realizao de objetivos estatais normalizados. Isso, com vis-
ta ao desenvolvimento brasileiro, se mostra totalmente invivel. Na realizao
de objetivos estatais econmicos ir faltar federao (Unio, Estados e Mu-
nicpios) os recursos necessrios para o adimplemento dos objetivos estatais
normalizados. E isto no acontece apenas no Brasil. Na Alemanha, a realizao
de objetivos estatais pode ultrapassar sua capacidade, porque muitas vezes o
Estado no dispe dos meios de realizao (Hesse, op. cit., p. 171).
O Estado promete, na Constituio, como no caso do Brasil, uma coisa
que ele no pode cumprir e, assim, esperanas, que se referem a determina-
es de objetivos estatais da Constituio, podem ser facilmente frustradas; o
efeito integrador da Constituio pode se transformar em efeito desintegrador.
Assim, os direitos sociais so considerados como dimenses no-subs-
tanciais da sociedade, pois seriam direitos que, para serem implementados - se
isto for possvel, em virtude das limitaes oramentrias, como argumenta a
doutrina alem da reserva do possvel , violentariam os direitos constitutivos
do ncleo do Estado Liberal: as liberdades individuais e a propriedade. Como
escreve KRELL13 , essa posio doutrinria nasceu de circunstncias histricas
especficas, quando o populismo igualitarista e coletivista do Estado Social
Nazista levou supresso das conquistas do Estado Liberal. Em conseqncia,
a doutrina do Estado e o sistema poltico da Alemanha ps-Segunda Guerra
Mundial tiveram a preocupao de evitar a repetio das condies sociais e
econmicas que serviram para o surgimento de projetos polticos, como o
nazismo, que, em nome da soluo da crise social, sacrificou as liberdades
pblicas e individuais da nao alem.

6. A dificuldade na caracterizao dos direitos sociais como


direitos fundamentais. Teoria da reserva do possvel

Dificuldade terica e prtica com que se defronta uma justificativa dos


direitos sociais como direitos humanos reside na concepo funcional dos di-

13
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2002.
92 / Revista da PGM

reitos sociais. Por concepo funcional entenda-se aquela que atribui aos di-
reitos sociais uma funcionalidade reparadora, situando-os face aos direitos
civis e polticos numa relao de subsidiariedade. Nessa linha de argumenta-
o, os direitos sociais seriam direitos de segunda ordem, eventualmente res-
peitados, no porque tenham a mesma natureza dos direitos fundamentais
constitutivos da personalidade humana, mas por responderem a demandas so-
ciais e econmicas conjunturais. Essa teoria deriva da teoria da reserva do
possvel. Parte da premissa de que existe uma impossibilidade objetiva na
implementao dos direitos sociais. A teoria do mnimo social procura
minimizar a teoria da reserva do possvel, ao sustentar que a pessoa, sem o
mnimo necessrio existncia, perderia a condio inicial da liberdade, que
a sobrevivncia14. introduzido no debate uma dimenso moral. inserida a
vinculao do exerccio da liberdade, valor superior no Estado Constitucional
Liberal, questo da sobrevivncia. Por essa teoria, a garantia dos direitos
sociais operaria a materializao da liberdade.
Luis Roberto Barroso sustenta, nessa linha de argumentao, que mui-
tas normas constitucionais sobre direitos sociais, por no possurem um mni-
mo de condies para sua efetivao, acabam servindo como libi para criar a
imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da
sociedade. Andreas Krell atribui uma funo preponderantemente ideolgica
para os direitos sociais, que constituiriam uma forma de manipulao ou de
iluso, que imuniza o sistema poltico para outras alternativas. A funo ide-
olgica positiva dos direitos fundamentais sociais programticos da Constitui-
o brasileira residiria em seu papel de referncia para que possa contribuir
para a transformao progressiva do sistema social.

7. Concluses

Consagrados na Declarao Universal dos Direitos Humanos (artigo 22),


considerados por alguns autores como frmula fraca e vazia de efetividade15 ,

14
TORRES, Ricardo Lobo (Org.) Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
15
CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo: hacia une teoria de la ciudadania. Madrid, Alianza: Editorial, 1998.
Artigos e Estudos / 93

os direitos sociais integram os ordenamentos jurdicos dos textos constitucio-


nais da maioria dos Estados.
Historicamente tem-se justificado a baixa efetividade dos direitos soci-
ais afirmando-se que no existe a indivisibilidade dos direitos humanos, pois
na prtica histrica e nos dispositivos legais, encontram-se diferentes nveis
de direitos, sendo que os direitos humanos reconhecidos como direitos funda-
mentais nos textos constitucionais seriam unicamente os direitos civis e pol-
ticos. Em conseqncia, estabelecem-se duas categorias de direitos humanos,
rompendo-se a unidade integradora do bloco sistmico dos direitos humanos
(direitos civis-sociais) como se encontra determinado no texto constitucio-
nal.
Existem diferentes formas de argumentao que sustentam a inconsis-
tncia dos direitos sociais como direitos humanos fundamentais, vale dizer,
afirmados universalmente e consagrados no sistema jurdico nacional. Todas
partem do pressuposto de que os direitos fundamentais sociais no so reco-
nhecidos como verdadeiros direitos. Uma das formas mais comuns de se negar
efetividade aos direitos sociais retirar-lhes a caracterstica de direitos funda-
mentais. Afastados da esfera dos direitos fundamentais, ficam privados da
aplicabilidade imediata, excludos da garantia de clusulas ptreas e se tornam
meras pautas programticas, submetidas reserva do possvel ou restritos
objetivao de um padro mnimo social.
Os valores humanos da liberdade, igualdade e da dignidade da pessoa
humana, dos quais os direitos sociais so uma forma de manifestao, im-
pem-se no contexto do modelo liberal, no qual se torna determinante na
produo e aplicao da lei o valor econmico da melhor relao custo-bene-
fcio para o investimento de capital. Esses valores refletem a prpria natureza
da sociedade democrtica que considera o social como envolvendo todo o
conjunto das relaes humanas. Esse entendimento da natureza da sociedade
tem sido tema recorrente no pensamento social, desde as suas primeiras for-
mulaes na Grcia Antiga, por Aristteles (tica a Nicmacos, Braslia, Editora
Universidade de Braslia, 4. edio, 2001).
A dimenso social abarca toda a sociedade, desde o direito segurana
at o mnimo de bem-estar econmico, materializando-se atravs da diviso
da herana social, implicando subordinao justia social e a uma declara-
94 / Revista da PGM

o de direitos. A idia de considerar a declarao de direitos como instrumen-


to prprio para a regulao das relaes sociais na economia de mercado,
aponta para uma soluo jurdica integradora dos aspectos ticos e sociais da
sociedade democrtica, pois atribui ao social, esfera especfica de manifesta-
o da liberdade, a ltima palavra na interveno do poder pblico com vistas
correo de desigualdades sociais.
O argumento mais difundido contra a natureza de direitos humanos dos
direitos sociais refere-se sua efetividade, pois os direitos sociais diferenciar-
se-iam dos direitos civis e polticos pelo fato de terem carter programtico.
Os textos constitucionais, ao proclamarem e regularem os direitos sociais, es-
tabeleceriam normas de carter programtico, dependentes de regulao
infraconstitucional posterior e, por essa razo, esses direitos no teriam a
fora de direitos pblicos subjetivos. Seriam to-somente direitos pblicos
negativos, mas que tornariam inconstitucional qualquer medida do Poder P-
blico tendente a retroceder em matria de direitos sociais. Na realidade brasi-
leira, nem mesmo esse aspecto de orientao negativa, tem sido observado. A
maioria dos direitos sociais previstos na Constituio esto aguardando regu-
lamentao.
Na Lei Fundamental de Bonn foi, pela 42 Lei Modificadora, inserida
somente a proteo ao meio ambiente como nova determinao estatal. Se-
gundo o artigo 20a, protege o Estado, tambm em responsabilidade pelas ge-
raes futuras, as bases da vida natural no quadro da ordem constitucional
pela legislao e, conforme a lei e o direito, pelo poder executivo e poder
judicirio (Hesse, op. cit., p. 172). Objetivos estatais sociais nomeados em
particular, como o cuidado pelas necessidades existenciais, como o trabalho,
habitao e segurana social, no encontraram acolhimento na Lei Fundamen-
tal. Em vez disso, a Lei Fundamental restringe-se a uma determinao de
objetivo estatal geral: frmula do Estado de Direito Social. A amplitude
dessa frmula dificulta uma determinao de seu contedo, e, assim, esse
contedo sempre discutido.
Segundo jurisprudncia constante do Tribunal Constitucional Federal, o
princpio do Estado Social contm a obrigao do Estado de cuidar de uma
ordem social justa (por exemplo, BverfGE 5, 85 [198]; 22, 180 [204; 27, 253
[283]; 35, 202 [235 f.]; 59, 231 [262 f.]). No seu cumprimento, cabe ao
Artigos e Estudos / 95

legislador um espao de conformao amplo (BverfGE 18, 257 [273]; 29, 221
[235]). Ao lado disso, o princpio ganha significado para a interpretao de
direitos fundamentais, especialmente ento, quando deve ser decidido sobre a
constitucionalidade de regulao da concesso de prestaes estatais (compa-
rar, por exemplo, BverfGE 33, 303 {331 f.]; 36, 237 (248 f. - opinio divergen-
te); 38, 187 [197]; 39, 316 [326 f.]; 42, 176 [188]; 42, 263 [298];42, 291
[313 f.]). No entanto, o princpio do Estado Social no capaz de traar
limites diretos aos direitos fundamentais (BverfGE 59, 231 [262 f.])16.
O contedo e significado do princpio do Estado Social bem explicado
por Konrad Hesse, op. cit., p. 173, in verbis:

Com a frmula do estado de direito social, a


Lei Fundamental acolhe as realidades do
desenvolvimento moderno tcnico, econmico e social
em si, ela normaliza tarefas que resultam em vista
desse desenvolvimento, e ela pe o cumprimento dessas
tarefas sob os mandamentos do estado de direito.
a) A tecnicizao e especializao crescente,
a complicao das condies de vida na sociedade
industrial moderna tornam necessrias interveno,
guia e configurao planificadora, pelo Estado, sempre
mais ampla. Elas pem o Estado diante de tarefas
novas, desconhecidas para ele at agora, e efetuam a
penetrao do Estado em mbitos at agora deixados
a cargo da auto-regulao; elas elevam o significado
do Estado para a vida econmica e social; elas
aumentam a dependncia do particular das
repercusses da atividade estatal.
Se o Estado, com isso, estendeu-se, em
grande medida, em mbitos, que at agora estavam a
cargo de auto-regulao no-estatal, ento esse
mesmo desenvolvimento conduz a uma extenso da
sociedade em mbitos que estavam, at agora,
reservados regulao e deciso estatal. As
esperanas sociais distintas, em especial aquelas da
seguridade social, dirigem-se para o Estado; elas
procuram fazer-se valer no s no mbito da formao
da vontade poltica, mas tambm por toda a parte l
onde, do outro lado desse mbito, so exercidas tarefas

16
Jurisprudncia extrada de Hesse, Konrad, Elementos.., p. 172, nota de rodap n. 28.
96 / Revista da PGM

estatal-sociais. Assim, converte-se em tarefa decisiva


dominar as oposies das concepes e interesses em
permanente discusso e satisfao, e converte-se em
questo principal da ordem poltica, se ela capaz de
satisfazer essa tarefa.

A transformao do Estado, que esse desenvolvimento produz, afeta


no s a formao da vontade poltica, como caracteriza a democracia moder-
na, especificamente a peculiaridade da administrao moderna. A compreenso
do Estado atual, que descobriu a historicidade de seu objeto (e de sua prpria
historicidade), probe o recurso a idias de Estado como uma unidade situada
do outro lado das foras histricas reais, determinada, imutvel. O desenvolvi-
mento industrial moderno e as alteraes que ele produziu, no mais admitem
descuidar o problema da formao da unidade poltica e isolar o Estado de
seu substrato sociolgico.
O desenvolvimento cientfico, tcnico e industrial, o aumento
populacional, a especializao, a diviso do trabalho, que vo de acordo com
ele e, na sua conseqncia, o crescente entrelaamento e a transformao mais
rpida das condies de vida aumentaram e alteraram as tarefas do Estado,
conduziram sua pluralizao e sua democratizao. Eles puseram o
Estado diante de tarefas novas e crescentes, porque a vida econmica, social e
cultural moderna necessita da planificao, guia e configurao, porque deixa
aparecer, em medida crescente, a tarefa da assistncia vital. Esse conceito,
conformado por E. Forsthoff (Die Verwaltung als Leistungstrger) em 1938,
agora abreviado em Rechtsfragen der leistenden Verwaltung (1959)17, indica a
proviso com prestaes (por exemplo, eletricidade, gua, meio de transpor-
te), que se tornou hoje, para o particular, como para a totalidade, necessria
existncia e, por isso, tarefa da administrao pblica. Junto problemtica
tradicional do asseguramento da liberdade individual diante de intervenes
no-legais acrescenta-se o problema da participao assegurada s referidas
prestaes. O asseguramento e o auxlio social so considerados cada vez mais
como tarefas do Estado.
A atividade estatal ganha significado para a vida econmica e social,
na qual a dependncia do particular dessa atividade aumenta; o Estado puxa-

17
Hesse, Konrad. Elementos..., p. 32, nota de rodap n. 23.
Artigos e Estudos / 97

do para a luta dos grandes grupos, que nascem no correr do desenvolvimento


iguais, econmicos, opostos entre si, e a natureza das discusses polticas
alterada. Os grupos sociais passam a dirigir suas esperanas e reivindicaes
diretamente para o poder poltico e seu centro, o Estado, governante e admi-
nistrador.
A discusso poltica no mais limitada, passando a ser objeto das
massas, s quais, por intermdio do sufrgio universal, tm a possibilidade de
um exerccio de influncia.
O Estado Democrtico da atualidade, que no mais conhece sujeito uni-
forme de domnio, converte-se em uma parte da auto-organizao da socieda-
de industrial moderna, cujos conflitos passam ao processo de formao da
unidade poltica e formao da vontade estatal, devendo aqui ser resolvidos e
satisfeitos.
A administrao deixou de ser intervencionista para passar a ser
prestacionista. Ela tem de exercer tarefas de configurao, assistncia social e
previso planificadora ampla. As formas de Direito Administrativo clssico,
orientadas por ordem e proibio, demonstram-se insuficientes para dominar
juridicamente a realidade alterada. Junto s formas clssicas de estabeleci-
mento de direito e execuo colocam-se novas formas de atividade estatal,
como a lei de efeitos concretos (lei-medida18), o plano e a concesso de pres-
tao que, sobretudo na forma de subveno, determina, em grande medida, a
problemtica moderna. Significado crescente ganha a atuao administrativa
cooperativa em forma de contratos e acordos entre administrao e particula-
res (consrcios e convnios).
Legislao, execuo e jurisdio so somente meios da atividade esta-
tal. Se o Estado d leis por seus rgos, promulga atos administrativos ou
sentenas, alm de ser essencial que ele assim o faa, nos remete a saber quais
so as atividades por eles perseguidas. A importncia dessas tarefas est hoje
nas reas econmica, social e cultural, e o Estado cria e garante no somente
ordens jurdicas, seno dedica-se configurao e comando planificador am-
plo. Essa atividade, que caracteriza a realidade do Estado moderno, reflete-se
na Constituio. A Constituio indica a frmula do Estado de Direito Social.

18
BverfGE 24, 33 (52); 25, 371 (396 f.), apud Hesse, K. Elementos..., p. 174, nota 29.
98 / Revista da PGM

Tanto a Lei Fundamental da Alemanha, como a Constituio da Rep-


blica Federativa do Brasil, qualificam o Estado como Estado de Direito Social.
Mas parece bvio que esta qualificao tem significado bem distinto para ambas
as repblicas. Em que pese a diversidade das realidades sociais, as tarefas do
Estado no mais se esgotam na proteo, conservao e s ocasionalmente
interveno. O Estado da Lei Fundamental Estado que planifica, guia, presta,
distribui, possibilita tanto os direitos individuais como os sociais, justamente
por causa da Constituio.
Essa tarefa fundamenta no s uma obrigao social da coletividade
diante de seus membros, portanto, a obrigao para assistncia social, assis-
tncia vital e satisfao social, mas tambm obrigaes sociais dos membros
da coletividade entre si, assim como diante da coletividade: deveres de prote-
o, ajuda, assistncia e deveres de prestao, que pem o Estado primeiro em
condies de cumprir suas tarefas sociais.
Todas essas obrigaes sociais necessitam de concretizao e realiza-
o pela legislao ordinria e pela administrao pblica. O princpio do
Estado Social um princpio constitucional. Ele obriga e legitima o legisla-
dor e o poder executivo para o exerccio de tarefas estatal-sociais.
Ele garante em seu ncleo aqueles mbitos jurdicos que pertencem
essncia do Estado de Direito Social, como, por exemplo, o direito de proteo
dos trabalhadores e direito de horrio do trabalho, o direito de ajuda social,
direito de proviso ou direito de seguro social, o direito de organizao de
empresa ou direito do contrato coletivo do trabalho (Hesse, ob. cit., p. 176).
Segundo o eminente Professor da Universidade de Freiburg im Breisgau, um
afastamento fundamental das instituies pertencentes existncia bsica
do estado de direito social est jurdico-constitucionalmente excludo.
No Estado de Direito Social, os poderes estatais esto juridicamente
vinculados, no restando um mbito ilimitado, no-vinculado, sem configura-
o, de beneficncia, que pudesse se transformar em exerccio de poder ileg-
timo. A atividade concedente dos poderes estatais deve servir ao asseguramento
da existncia digna de um ser humano. Ela destina-se igualdade no sentido
de coordenao social justa. Todavia, uma assistncia social estatal ampla que
queira transmutar a coletividade em um Estado-beneficncia ou Estado-provi-
so e que retire a liberdade auto-responsvel, no mais corresponde ao princ-
Artigos e Estudos / 99

pio do Estado de Direito Social. Esse, limite, naturalmente, tnue. O princpio


abre s foras sociais e polticas diferentes a possibilidade de, por meio da
participao constitucional na formao da vontade poltica, fazer valer seus
critrios de valorizao para a configurao da ordem estatal-social.

8. BIBLIOGRAFIA

ARISTTELES. tica a Nicmacos. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 4.


edio, 2001.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo:
Ed. Saraiva, 1996.
______. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janei-
ro: Renovar, 1996.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:Campus, 1992.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Di-
reito Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.
CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo: hacia une teoria de la ciudadania.
Madrid: Alianza Editorial, 1998.
HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos
princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1995.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 1998.
______. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Men-
des. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
MARSHALL, T.H. . Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar Edito-
100 / Revista da PGM

res, 1967.
SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional (trad. Jos M. Beneyto).
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
STRECK, Lnio. Jurisdio constitucional e hermenutica. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2002.
TORRES, Ricardo Lbo. A cidadania multidimensional na era dos direitos, in:
o mesmo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Reno-
var, 1999, p. 239-336.
WEBER, Max. Economia y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1944.
OPERAES URBANAS
CONSORCIADAS: A NOVA REGULAO
URBANA EM QUESTO

Luiz Fernando Massonetto1

1
Doutorando em Direito Econmico e Financeiro pela Universidade de So Paulo.
102 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 103

Introduo

No presente trabalho, pretende-se analisar a Lei n 10.257, de 10 de


julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade, em face da Ordem Econmica e
Financeira estabelecida na Constituio da Repblica. Mais do que notar a
estrita observncia do Estatuto s normas de poltica urbana prescritas na
Constituio, pretende-se analisar o padro de interveno do Estado na pro-
priedade privada, em especial a propriedade urbana, identificando as recorrncias
e as inovaes da ordem constitucional e da legislao ordinria que a regula-
mentam. A anlise do padro de interveno do Estado na propriedade urbana,
por sua vez, ser realizada a partir do novo modelo de regulao urbana esta-
belecido pelo Estatuto da Cidade as Operaes Urbanas Consorciadas.
Na primeira parte do trabalho, ser analisado o estatuto da poltica
urbana na Constituio da Repblica. Especial ateno ser dada repercusso
da insero da Poltica Urbana na Ordem Econmica e Financeira de nossa lei
maior. Compreendida a articulao do desenvolvimento urbano com os princ-
pios que informam a ordem constitucional econmica, sero analisados o Esta-
tuto da Cidade e a nova regulao por ele estabelecida.
Na anlise do Estatuto da Cidade, buscar-se- compreender a moldura
da regulao proposta e sua compatibilidade com o padro de interveno
estabelecido no texto constitucional. Dado o enfoque do presente trabalho
regulamentao das Operaes Urbanas Consorciadas, pretende-se estudar o
seu arcabouo normativo em face daquele padro de interveno identificado
na primeira parte, com excluso de uma anlise mais minuciosa do Estatuto da
Cidade e de suas outras novidades institucionais.
Por fim, pretende-se empreender um esforo hermenutico que concilie
o Estatuto da Cidade com a Poltica Urbana inscrita na Constituio. Mais do
que realizar uma interpretao conforme a Constituio, pretende-se, pela via
negativa, afastar a concretizao de medidas e a consolidao de institutos
que violam a lgica distributiva que marca o texto constitucional.
104 / Revista da PGM

A Poltica Urbana na Constituio

A Ordem Econmica e Financeira, disposta sob o Ttulo VII da Consti-


tuio da Repblica, composta de quatro captulos. No primeiro deles, so
descritos os Princpios Gerais da Atividade Econmica. No segundo, a Poltica
Urbana. No terceiro, a Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria. E, no
ltimo, o Sistema Financeiro Nacional. Se, por um lado, a diviso da referida
ordem em sees no pode se dar em prejuzo de sua unidade sistemtica, por
outro no se pode ignorar as razes da sua diviso.
No primeiro captulo, so apresentados os princpios e as estruturas da
Ordem Econmica e Financeira, delimitando sua moldura institucional e apon-
tando suas finalidades materiais. Nos dois captulos intermedirios, a Ordem
Econmica e seus conflitos so projetados no espao, caracterizando uma Or-
dem Urbana e uma Ordem Agrria, com suas peculiaridades e determinaes
especficas. J o captulo final trata do sistema financeiro e, dispondo sobre
instituies e polticas de crdito, projeta a Ordem Econmica e seus conflitos
no tempo. Enfim, a Ordem Econmica e Financeira secionada evidenciando
os desdobramentos de sua estrutura no tempo e no espao. E sua unidade
sistemtica evidenciada pela dinmica resultante destes desdobramentos,
que integra suas sees em funo dos fins perseguidos pela Ordem Constitu-
cional.
Desta feita, a anlise da poltica urbana na Constituio exige uma
cautela redobrada. Primeiramente, necessrio compreender a poltica urbana
como parte da Ordem Econmica e as repercusses jurdicas de tal topologia.
Em segundo lugar, tratando-se de parcela da Ordem Econmica, importante
no perder de vista aquela unidade sistemtica, observando necessariamente a
articulao da poltica de desenvolvimento urbano com os demais dispositivos
integrantes da ordem.
O dispositivo vestibular da Ordem Econmica e Financeira da Constitui-
o da Repblica encerra os pontos mais importantes do alicerce institucional
no que diz respeito relao entre o Estado e a Sociedade Civil. Assim, o artigo
170 prescreve que a Ordem Econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os princpios da soberania
Artigos e Estudos / 105

nacional, da propriedade privada, da funo social da propriedade, da livre


concorrncia, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redu-
o das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego e do
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as
leis brasileiras e que tenham a sua sede e administrao no Pas.
possvel sintetizar, a partir da leitura deste rol de princpios que
informa a Ordem Econmica brasileira, alguns cnones de interpretao da
articulao entre Estado e Economia, mediada pelo Direito. O mais importante,
pelo seu carter inovador, o reconhecimento, em sede constitucional, do
conflito constitutivo do sistema capitalista e a prescrio da redistribuio
como papel preponderante do Estado. A Constituio no nega a desigualdade
inerente ao modo de produo capitalista. Mas, na medida em que impe obje-
tivos inatingveis pela mo invisvel do mercado e assegura a busca do pleno
emprego, o controle de externalidades negativas da atividade econmica e a
reduo das desigualdades sociais, a Constituio impe ao Estado uma pauta
poltica de redistribuio do excedente social, com atuao no domnio eco-
nmico para a consecuo dos seus objetivos2 .
Desta forma, no resta dvida que os princpios que orientam a Ordem
Econmica na Constituio informam decisivamente a poltica de desenvolvi-
mento urbano. Ao referenciar nos seus captulos intermedirios a Ordem Eco-

2
O reconhecimento do conflito como questo jurdica e da funo distributiva a ser exercida pelo Estado no
pode ser compreendido simplesmente como uma evoluo do esprito. O sculo XX foi prdigo de embates e
entrechoques que foram expondo, progressivamente, a contradio constitutiva do modo de produo capitalista.
Se, em um primeiro momento, bastava ao Estado reconhecer a igualdade jurdica para evitar o colapso do sistema
pelo aprofundamento de suas contradies, no sculo XX a manuteno do sistema vai exigir do Estado o
reconhecimento da diferena, a assimilao parcial do conflito, para que se mantenham as condies objetivas
necessrias livre circulao do capital e ao apaziguamento da radical contradio do sistema. Bercovici,
Gilberto e Massonetto, Lus Fernando. Os Direitos Sociais e as Constituies Democrticas Brasileiras: Breve
Ensaio Histrico, mimeo. A transformao do papel do Direito pode ser apreendida em Ruy Fausto, Marx: Lgica
e Poltica, So Paulo, Brasiliense, 1987, tomo II, p. 287-329: Poder-se-ia dizer a mesma coisa a propsito da
fixao da relao jurdica enquanto lei do Estado.(...) O Estado guarda apenas o momento de igualdade dos
contratantes negando a desigualdade das classes para que, contraditoriamente, a igualdade dos contratantes seja
negada e a desigualdade das classes seja posta. (p. 300) O Estado, dissemos, o guardio da identidade. Ele
garante o funcionamento de relaes que no podem ser abandonadas a elas mesmas, mesmo em circunstncias
normais, justamente porque elas so contraditrias (p. 311). Um direito particular se desenvolveu, em cujas
bases est exatamente a idia de que entre capitalistas e trabalhadores assalariados a relao de um tipo tal que
ela no pode mas ser assimilada s relaes contratuais reguladas pelo velho direito civil. O direito passa a
reconhecer no que o contrato seja aparente, mas que se trata de um contrato de natureza particular, em que uma
das partes reconhecida como sendo mais fraca do que outra. Tal o fundamento jurdico do chamado direito
social (p. 317). O sentido desta transformao o seguinte no capitalismo clssico a identidade (das partes)
ocultava a contradio (entre as classes). No capitalismo contemporneo no mais a identidade mas a diferena
que oculta a contradio. (p. 319)
106 / Revista da PGM

nmica no espao, o legislador constituinte nada mais fez seno projetar o


conflito distributivo no territrio, atribuindo poltica urbana o vis
interventivo necessrio consecuo dos objetivos constitucionais. De modo
que reduzir o planejamento municipal e os instrumentos da Poltica Urbana
esterilidade do Direito Administrativo negar o forte contedo interventivo
do Direito Urbanstico, que, se no chega a se afirmar como ramo autnomo do
Direito, to pouco se desfaz no rano liberal do Direito Pblico radicado no
sculo XIX.
A primeira repercusso importante do reconhecimento da poltica urba-
na como estratgia de enfrentamento do conflito distributivo a redefinio
da noo de funo social da propriedade urbana. E, neste aspecto, funda-
mental o qualificativo, j que na Ordem Econmica, por disposio expressa do
legislador constituinte, a propriedade urbana tem um tratamento bastante
diferenciado em relao propriedade rural. Assim, se no mbito dos direito
individuais possvel falar simplesmente em funo social da propriedade, na
Ordem Econmica preciso situ-la no tempo e no espao.
Neste aspecto, vale lembrar o exposto pelo Professor Eros Roberto Grau3,
que, antes mesmo da Constituio de 1988, salientava a distino entre a
propriedade urbana e a propriedade rural, destacando que enquanto esta tem
sua utilidade expressa por suas caractersticas intrnsecas, aquela tem seu va-
lor deduzido das circunstncias que a envolvem, inserida em um empreendi-
mento pblico a ela no diretamente relacionado a cidade. Ora, se utilidade
da propriedade urbana no se referencia num engenho pessoal, mas tem lastro
em um complexo de relaes sociais a ela no relacionado, como reduzir a
funo social da propriedade a um liame jurdico entre o proprietrio e coisa
possuda? Como apartar da Histria a noo de funo social da propriedade
urbana? Como no exigir a interveno do Estado na distribuio dos benefci-
os decorrentes das atividades pblicas? Como permitir a apropriao privada
das externalidades positivas das atividades estatais?
Neste ponto, chama ateno a orientao do contedo do caput do
artigo 182 da Constituio, bem como de seu pargrafo segundo, transcritos a
seguir:

3
GRAU, Eros Roberto. Direito urbano. So Paulo: Ed.RT, 1983, p.72-74.
Artigos e Estudos / 107

Art. 182. A poltica de desenvolvimento


urbano, executada pelo Poder Pblico municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.
(...)
2. A propriedade urbana cumpre sua funo
social quando atende s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no plano diretor.

Da leitura de tal artigo, apreende-se que a poltica de desenvolvimento


urbano, elaborada a partir da noo de planejamento, tem como objetivos o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e o bem-estar de seus
habitantes. A funo social da propriedade, cujo contedo indicado no par-
grafo 2 do artigo, referenciada nas exigncias de ordenao da cidade ex-
pressas no plano diretor. Da decorrem duas conseqncias importantes: o re-
conhecimento da cidade como um complexo de relaes sociais protegidas
pelo Direito em funo do bem-estar de seus habitantes e a valorao jurdica
da propriedade urbana a partir de suas vinculaes com as funes sociais da
cidade e no da estrita relao de utilidade do proprietrio com a coisa possu-
da. O que importante ressaltar que, ao vincular a funo social da propri-
edade s exigncias de ordenao da cidade, o texto constitucional vincula a
propriedade urbana consecuo dos objetivos imediatos da poltica de de-
senvolvimento urbano4.
Assim sendo, a Constituio normatiza o entendimento de que a funo
social da propriedade somente pode ser compreendida na observao da reper-
cusso da relao de propriedade com o todo social. A aporia fundamental em
torno da propriedade na Constituio poderia ser assim resolvida: a proprieda-
de privada, revestida de funo social, protegida pela Constituio. A funo
social da propriedade urbana est relacionada aos fins ltimos da poltica ur-
bana que so o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e o bem-

4
A questo muito bem exposta por Pedro Escribano Collado: o direito do proprietrio est submetido a um
pressuposto de fato, qualificao urbanstica dos terrenos, cuja fixao da competncia da Administrao, de
natureza varivel, de acordo com as necessidades do desenvolvimento urbanstico das cidades, cuja apreciao
corresponde tambm Administrao. Apud SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. So Paulo:
Malheiros Editores, 1997, p. 68-69
108 / Revista da PGM

estar de seus cidados. Logo, a propriedade urbana tem proteo constitucio-


nal na medida em que atenda aos fins da poltica urbana.
Ora, conforme j salientado, as polticas que integram a Ordem Econ-
mica da Constituio so orientadas pela redistribuio e pela persecuo dos
fins constitucionais da Repblica. Assim, no h como negar que a poltica
urbana, e a propriedade urbana como unidade reflexa da relao entre Estado e
Sociedade Civil em torno de tal poltica, devem ser orientadas pelo reconheci-
mento do conflito distributivo e pela interveno estatal como tentativa de
resposta.
Nesta perspectiva, no resta dvida quanto ao padro de interveno
estabelecido na Constituio para o tratamento da questo urbana. Reconhe-
cimento do conflito distributivo, titularidade estatal da poltica de desenvol-
vimento urbano, consagrao do planejamento como instrumento bsico do
desenvolvimento e expanso das cidades so algumas notas que marcam a
questo urbana e o padro de atuao estatal a partir da Constituio. De
maneira que qualquer regulao infraconstitucional, seja por intermdio da
regulamentao da lei maior da Repblica, seja por intermdio dos Planos
Diretores de natureza local, deve observar os cnones constitutivos da questo
urbana como captulo da Ordem Econmica e Financeira da Constituio.
Outra repercusso importante do reconhecimento da poltica urbana
como estratgia de enfrentamento do conflito distributivo a admisso cons-
titucional da insuficincia do mercado na produo do espao urbano. Ao atri-
buir ao Estado a responsabilidade pelo planejamento do desenvolvimento e
expanso das cidades, a Constituio prescreve a necessidade de interveno
estatal na livre circulao do capital imobilirio, seja para atender aos prop-
sitos de sua poltica, seja para evitar a apropriao exclusivamente privada dos
produtos do desenvolvimento urbano. Conforme salientado, a utilidade da pro-
priedade urbana se deve mais s suas condicionantes externas que ao engenho
pessoal de seu proprietrio. Deste modo, a interveno do Estado se mostra
necessria para evitar a apropriao individual da valorizao resultante de um
esforo comunitrio e impor a distribuio necessria garantia do bem-estar
de seus habitantes.
Resta claro, portanto, que a poltica urbana, pelo reconhecimento do
conflito distributivo e por sua necessidade de superao, pressupe uma atu-
Artigos e Estudos / 109

ao interventiva por parte do Estado. Conforme bem aponta Eros Roberto


Grau, acerca da ordem econmica, a nova ordem econmica (mundo do dever
ser), alm de no se exaurir no nvel constitucional deixe-se isso bem vincado
-, da antiga se distingue na medida em que, ao contrrio do que ocorre em
relao a esta, compreende no apenas, fundamentalmente, normas de ordem
pblica, mas tambm, e em profuso enorme, normas que instrumentam a inter-
veno do Estado na economia normas de interveno.5
Se o captulo constitucional da poltica urbana projeta no territrio as
estruturas e objetivos da ordem econmica, pode-se dizer que as modalidades
de interveno do Estado no domnio econmico so aplicveis na produo
do espao urbano. Para o Professor Eros Roberto Grau6, o Estado pode intervir
no domnio econmico de trs formas. A primeira forma a interveno por
absoro ou participao, em que o Estado atua no domnio econmico como
agente, no campo da atividade econmica em sentido estrito. A segunda forma
a interveno por direo, modalidade de atuao sobre o domnio econmi-
co em que o Estado rege a atividade econmica em sentido estrito como agen-
te regulador, atravs de normas compulsrias de comportamento. A terceira
forma a interveno por induo, modalidade de atuao do Estado sobre o
domnio econmico, atravs de mecanismos de induo de comportamentos,
baseados na manipulao das regras de funcionamento dos mercados.
Como titular da poltica de desenvolvimento urbano, o Estado atua
tanto como agente econmico como regulador da atividade de terceiros. Como
agente econmico, o Estado atua como empreendedor de projetos urbanos,
substituindo o agente privado na consecuo de obras pblicas e no ofereci-
mento de bens pblicos. A pletora de companhias habitacionais e de empresas
de urbanizao nas dcadas de 60 e 70 exemplifica bem esta forma de atuao
do Estado no desenvolvimento das cidades. Mais comum, entretanto, a inter-
veno do Estado sobre o domnio econmico, atuando como agente regulador
das atividades de produo e transformao do espao urbano, seja pelo
direcionamento do desenvolvimento urbano, seja pela induo de comporta-
mentos privados. Assim, a instituio de zoneamento e de limitaes do direi-

5
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros Editores, 7. ed., 2002,
p. 64.
6
Idem, p. 174.
110 / Revista da PGM

to de construir, o controle de estoque e fluxo de potencial adicional de cons-


truo por parcela do territrio, o controle das exaes fiscais relacionado
utilizao da propriedade urbana so exemplos de mecanismos estabelecidos
pelo Poder Pblico visando ao controle da ocupao do espao da cidade,
direcionando a expanso urbana conforme os vetores programados e determi-
nando a velocidade de tal expanso, fazendo-a acompanhar as possibilidades
de oferta de infra-estrutura.
Da leitura da Ordem Econmica e Financeira da Constituio, possvel
apreender que a poltica urbana se desenvolve a partir destas trs formas de
interveno. Independente da forma de interveno, desdobramento lgico do
planejamento urbano, importante destacar a perspectiva redistributiva que a
informa. Desenvolver plenamente as funes sociais da cidade, observando a
defesa do meio ambiente, e garantir o bem-estar de seus habitantes, assegu-
rando-lhes existncia digna e reduzindo as desigualdades sociais, deve ser o
contedo material da interveno estatal no espao urbano e o cerne da
regulao urbana espraiada no ordenamento jurdico infraconstitucional.

O Estatuto da Cidade

O Estatuto da Cidade, apelido oficial da Lei n 10.257, de 10 de julho de


2001, foi recebido com grande expectativa, aps mais de uma dcada de
tramitao. Saudado por muitos como portador de institutos potencialmente
transformadores, a referida lei situa-se atualmente num verdadeiro purgatrio
do Direito, entre as leis que produzem seus efeitos e concretizam em ato seu
potencial de transformao e as leis que so reconhecidamente bonitas, mas
que no gozam de nenhum prestgio prtico, tambm conhecidas como leis
que no pegam.
Visando a regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio, o Estatu-
to da Cidade tem algumas peculiaridades que chamam a ateno. A primeira
nota a ser observada a tentativa de acomodar, dentro do mesmo diploma
normativo, interesses contraditrios, sem assumir, a no ser por uma abundn-
cia de princpios e diretivas gerais, uma posio do Estado em face do conflito
distributivo nsito poltica de desenvolvimento urbano. Talvez por isso, o
Estatuto foi bem recebido por atores antagnicos da construo conflituosa
Artigos e Estudos / 111

das cidades. Dos movimentos de moradia aos representantes do capital imobi-


lirio, dos tcnicos governamentais aos empreiteiros de obra pblica, a referi-
da lei parece ter contemplado todos os interesses.
Outro aspecto que chama a ateno diviso de papis atribudos ao
Estado e Sociedade Civil no processo de planejamento do desenvolvimento
urbano. Em especial, afora as regras de democracia participativa que indicam
um avano na direo da conquista do Estado por parcelas crescentes da popu-
lao, interessa destacar a delimitao do espao de convivncia entre um
Estado com deveres de planejar e distribuir e o mercado privado, notadamente
o constitudo pelos representantes do capital imobilirio. E, dado o padro de
interveno do Estado na produo do espao urbano apreendido da ordem
constitucional, deve-se aferir a compatibilidade da regulamentao realizada
pelo Estatuto da Cidade com o vis interventivo e redistributivo que marca o
texto constitucional. Interessa, para tanto, analisar os novos institutos da lei
federal, em especial os constitutivos de tal regulao urbana e delimitadores
dos referidos espaos de convivncia do Estado com a iniciativa privada.
Em grande medida, nota-se uma conformidade do Estatuto com o pa-
dro de interveno decorrente da ordem constitucional. Em linhas gerais,
esto presentes os pressupostos da interveno estatal na propriedade privada
e os instrumentos de planejamento e execuo das polticas de desenvolvi-
mento urbano. Entretanto, chama ateno uma forma especfica de regulao
urbana, apresentada na Seo X do Estatuto da Cidade e que parece se afastar
do padro identificado.
Afora normas diretivas gerais, que apontam os desdobramentos da ati-
vidade planejadora do Estado na interveno sobre o domnio econmico e na
atuao do Estado como um agente de produo da cidade, a relao entre o
Estado e a iniciativa privada aparece com contedo renovado na referida se-
o, que estabelece uma nova forma de regulao do desenvolvimento urbano,
para alm daquelas apreendidas inicialmente no texto constitucional.
Assim, o Estatuto da Cidade prev em seu artigo 32 a aplicao, em
reas delimitadas das cidades, de Operaes Urbanas Consorciadas7 . Tratando-

7
Na doutrina, temos a caracterizao das Operaes Urbanas como modalidades especiais de interveno urbana
com participao e recursos da iniciativa privada. SILVA, Jos Afonso da. Aspectos Relevantes da Lei n 13.260/
01 Operao Urbana gua Espraiada, Mimeo.
112 / Revista da PGM

se de novidade no Direito Positivo, o legislador teve o cuidado de conceituar o


instituto, apresentando os seus contornos institucionais8 .
Da definio do instituto realizada pela prpria lei, podem ser inferidos
os caracteres constitutivos deste novo modo de regulao. Neste sentido, as
Operaes Urbanas Consorciadas podem ser entendidas como novo modelo de
regulao na medida em que compreendem um arcabouo institucional aparta-
do da regulao urbana geral, com limites territoriais e temporais bem defini-
dos, regras especficas de financiamento da infra-estrutura urbana, mediao
por rgo regulador independente do Estado e redefinio do papel do Estado
na execuo da poltica de desenvolvimento urbano.
Primeiramente, chama a ateno esta redefinio do papel do Estado na
conduo da poltica de desenvolvimento urbano. Diferentemente do previsto
na Constituio, nas operaes urbanas o Estado deixa de ser o executor de
polticas distributivas para ser o coordenador dos esforos pblicos e privados
em torno de um determinado conjunto de intervenes. Conforme visto ante-
riormente, quando o constituinte incluiu a poltica urbana na Ordem Econmi-
ca e Financeira, o conflito distributivo foi reconhecido, e a sua superao
atribuda s polticas do Estado. De modo que a atuao do Estado no espao
urbano se legitima pela execuo de polticas de carter distributivo e que
almejem a consecuo das finalidades constitucionais da Ordem Econmica.
Nas operaes urbanas, ocorre uma reviso desta atribuio estatal. Antes de
assumir qualquer posio diante do conflito distributivo, o Estado passa a ser
mediador de interesses pblicos e privados, que se conjugam em torno das
intervenes que constituem a operao. De modo que pluralidade de interes-
ses envolvidos com a operao reconhecida, sem que se admita o conflito ou
se atribua ao Estado o papel de dirimi-lo. Ao Estado, neste caso, cabe coorde-
nar os esforos para que a operao se viabilize, restringindo-se a um mediador
de interesses, que no assume posio na produo do espao urbano.

8
Art. 32. (...)
1 Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de
intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico Municipal,
com a participao dos proprietrios, moradores, usurios
permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar
em uma rea transformaes urbansticas estruturais, melhorias
sociais e valorizao ambiental.
Artigos e Estudos / 113

A reviso do papel do Estado nesta nova forma de regulao corrobo-


rada pelo artigo 33, VII do Estatuto que prescreve que a lei que instituir a
operao urbana dever estabelecer a forma de controle da operao, obriga-
toriamente compartilhado com representao da sociedade civil. Concebida
como um empreendimento que conjuga esforos pblicos e privados,
descaracterizada, portanto, da idia de empreendimento pblico e, conseqen-
temente, atribuindo ao Estado o papel de mero parceiro da iniciativa privada
nas intervenes, no possvel conceber o compartilhamento pretendido
como uma forma de alargamento da participao popular prevista em outros
institutos da lei federal. Mais do que isso, a diviso do controle da operao
parece estar associada ao controle privado dos investimentos e reduo da
interferncia poltica do Poder Pblico.
Outro ponto que merece ateno na caracterizao jurdica das opera-
es urbanas a instituio de regras prprias e especficas sobre o financia-
mento do empreendimento, apartadas da regulao geral do fundo pblico.
Mais do que um conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder
Pblico, que caracterizam o empreendimento fsico das operaes conforme
definio legal, as operaes urbanas podem ser entendidas como um desta-
que do fundo pblico, voltado ao financiamento de melhorias em determinado
permetro e submetido a um controle compartilhado com agentes da iniciativa
privada. A ciso do fundo pblico prevista no artigo 33, 1 do Estatuto, que
prev que os recursos obtidos pelo Poder Pblico atravs da cobrana de
contrapartida dos proprietrios, usurios permanentes e investidores privados
em funo de outorga de potencial adicional de construo, na rea da opera-
o, sero aplicados exclusivamente na prpria operao urbana consorciada.
Os referidos recursos, que visam a financiar a operao, so proveniente
de exaes pblicas, compulsrias a quem queira edificar, cujo produto des-
tinado exclusivamente ao financiamento da operao e controlado por um
rgo gestor compartilhado. Por disposio do artigo 34 do Estatuto, o adici-
onal de construo pode ser corporificado em ttulo e alienado em leiles
pblicos, de forma a alavancar recursos para a operao, pela captao de
poupana privada. preciso salientar que, mesmo quando provenientes da
captao da poupana privada, os recursos que compe o fundo da operao
so recursos pblicos. Assim, possvel concluir que o fundo que financia as
114 / Revista da PGM

operaes urbanas, apesar de poder ser constitudo por recursos advindos de


investidores privados, tem a natureza de um fundo pblico, posto que suas
entradas esto relacionadas ao comrcio jurdico de um direito, lastreado no
jus imperi estatal. De modo que, mesmo que a corporificao do direito de
construir em ttulos reverta o produto da especulao imobiliria ao fundo da
operao, inegvel a natureza pblica do fundo financeiro da operao.
No entanto, apesar de constituir o fundo pblico, a regulao das ope-
raes urbanas pressupe a sua discriminao, possibilitando a constituio
de subsistemas equilibrados entre receita e despesa. A criao de subsistemas
jurdicos, que acompanha a fragmentao do fundo pblico, vem sendo a tni-
ca da regulao setorial dos servios pblicos. A fragmentao do fundo pbli-
co est associada ao aumento do controle privado sobre sua destinao. Aos
investidores privados, permite uma certeza maior quanto ao retorno de seus
investimentos, com a reduo dos riscos e a diminuio do que se convencionou
chamar de risco-governo. Afastar o risco-governo para aumentar as taxas
de retorno do capital investido um eufemismo para o que se configura na
prtica a instituio de um seguro-governo para o capital. Aos adeptos da
financeirizao das atividades estatais, a imposio de diretivas utilizao
do fundo pblico pelos investidores uma simples adaptao nova configu-
rao do capitalismo. Aos mais crticos, assemelha-se a uma reconfigurao da
velha apropriao privada do fundo pblico conhecida tambm como
patrimonialismo.
Como modo de regulao jurdica, as operaes urbanas podem ser com-
preendidas como espcie da nova regulao jurdica que teve impulso durante
a dcada de 90 no Brasil. Assim como ocorreu nos setores da economia alvo da
poltica nacional de desestatizao, mais do que normatizar e instituir uma
parceria de investimentos entre o Estado e a iniciativa privada, as operaes
urbanas so um esforo de controlar os recursos pblicos apropriados ao de-
senvolvimento urbano. Ao invs da regulao setorial, o que se tem agora a
fragmentao do territrio, apartando o fundo pblico e as possibilidades de
associao do desenvolvimento urbano com distribuio do produto social. Ao
invs de agncias de regulao autnomas e independentes, um rgo gestor
compartilhado entre Poder Pblico e iniciativa privada.
E, assim como nos setores regulados, busca-se a instituio de sistemas
Artigos e Estudos / 115

equilibrados, blindados da ao poltica. No por outra causa que o pargrafo


nico do artigo 33 do Estatuto da Cidade assegura que os recursos obtidos pelo
Poder Pblico na utilizao dos instrumentos fiscais das operaes urbanas
sero aplicados exclusivamente na prpria rea da operao. Vedando a utili-
zao dos recursos obtidos em virtude do empreendimento em rea diversa
da prpria operao, o Estatuto da Cidade dificulta o compartilhamento da
valorizao decorrente dos processos de urbanizao dentro da cidade, tornan-
do impossvel uma poltica de redistribuio. E, assim como nos demais seto-
res regulados, o equilbrio sistmico obtido mais pelo que excludo do que
pelo integra de fato o processo. De forma que o desenho territorial da operao
urbana tanto mais atrativo aos investidores quanto menor for o efeito
distributivo possvel dentro do equilbrio da operao.
Assim sendo, nota-se que as operaes urbanas so um modo de regulao
que parecem atender exclusivamente aos interesses do capital. Dada que a
nica possibilidade de redistribuio do produto da valorizao urbana pelo
desenho da operao no territrio e dado que o potencial de valorizao dos
ttulos negociados a fim de alavancar o empreendimento inversamente propor-
cional ao efeito distributivo almejado com a delimitao do permetro de in-
vestimentos, percebe-se a incompatibilidade aparente entre o instituto dis-
posto no Estatuto da Cidade e o padro de interveno do Estado na produo
do espao urbano decorrente da Constituio.

Concluso

Do que foi exposto, percebe-se claramente a existncia de elementos


contraditrios no Estatuto da Cidade. Por um lado, vrios institutos caminham
na direo do preceituado na Constituio, admitindo a interveno na propri-
edade e impondo um pauta distributiva ao Estado na conduo da poltica de
desenvolvimento urbano. Por outro lado, as disposies relativas s operaes
urbanas indicam um novo padro de regulao urbana, aparentemente incom-
patvel com as diretrizes da poltica esboada em nvel constitucional. Como
j dito anteriormente, o Estatuto ainda se encontra na indefinio entre as leis
que pegam e as leis que no pegam. Certamente, alguns de seus institutos vo
116 / Revista da PGM

produzir efeitos imediatamente, enquanto que a maior parte deve ficar relegada
ao captulo das boas intenes legislativas.
Assim sendo, necessrio analisar as condies materiais para a
efetivao dos institutos criados. E aqui a tendncia parece apontar para a
plena concretizao dos dispositivos relativos s operaes urbanas, em detri-
mento das normas de planejamento e interveno do Estado no domnio eco-
nmico. Em uma conjuntura na qual a poltica fiscal determina a efetividade
das normas de planejamento e interveno, as restries impostas Federa-
o, traduzidas na produo sucessiva de supervits fiscais e na manuteno
dos servios da dvida em nveis elevadssimos, impelem os novos investimen-
tos s formas existentes de captao de recursos privados. No caso dos Muni-
cpios, inegvel a atrao pelos recursos advindos das operaes urbanas,
dada a escassez de recursos oramentrios para impulsionar o desenvolvimen-
to urbano.
Nesta perspectiva, importante salientar alguns aspectos de natureza
fiscal decorrentes da edio do Estatuto da Cidade. Aps mais de duas dcadas
de discusso sobre as possibilidades de admisso no ordenamento jurdico
ptrio do instituto do solo criado, o Estatuto teve o mrito de reconhecer
expressamente a outorga onerosa do direito de construir como forma de finan-
ciamento da infra-estrutura das cidades. Seja por sua capacidade arrecadatria,
to importante em tempos de restries oramentrias, seja por seu alto po-
tencial extrafiscal, revelado nas possibilidades de controle dos vetores de cres-
cimento da cidade e do controle do estoque e fluxo de outorga pelo Poder
Pblico, a admisso da outorga onerosa um importante captulo na efetivao
da poltica urbana conforme prevista na Carta de 1988. Mais do que isso, a
outorga onerosa importante instrumento para o enfrentamento do conflito
distributivo, na medida em que oferece receita de capital para o financiamento
de infra-estrutura nas regies mais precrias da cidade, onerando as regies
mais desenvolvidas, com maior oferta de infra-estrutura e, portanto, maior
apelo aos novos empreendimentos imobilirios geradores de outorga.
Nos permetros das operaes urbanas, no entanto, tambm potencial
distributivo desaparece. Como os recursos obtidos no permetro da operao
devem ser aplicados em obras de infra-estrutura na prpria rea da operao,
toda a receita de capital gerada no empreendimento fica restrita
Artigos e Estudos / 117

sobrevalorizao daquela parcela do territrio, equilibrando os investimentos


na rea, mas aumentando a concentrao de investimentos nas regies mais
desenvolvidas da cidade.
Assim sendo, possvel concluir que o estatuto jurdico das operaes
urbanas consorciadas demanda uma interpretao conforme a Constituio, a
fim de evitar a sua contradio com os princpios da poltica urbana dispostos
na Ordem Econmica Constitucional. Cabe ao Poder Pblico, como titular da
poltica de desenvolvimento urbano, atentar para as diretrizes estabelecidas
na Constituio e interpretar o Estatuto da Cidade de modo a concretiz-las.
Apesar de aparentemente voltadas exclusivamente aos interesses privados, as
operaes urbanas no podem ser institudas unicamente para atender aos
desgnios do capital imobilirio. Independente da recepo do modelo pelos
agentes do mercado, as operaes devem ser institudas visando a atingir os
fins da poltica urbana e da Ordem Econmica da Constituio. Ao Ministrio
Pblico, a quem cabe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis, cumpre a verificao in concreto
da compatibilidade das operaes com as diretrizes da Constituio, devendo
buscar o cumprimento da redistribuio como fator de legitimao da atuao
do Estado na execuo de polticas de desenvolvimento urbano.

Bibliografia

BERCOVICI, Gilberto e MASSONETTO, Lus Fernando. Os Direitos Sociais e as


Constituies Democrticas Brasileiras: Breve Ensaio Histrico, mimeo,
2003
FAUSTO, Ruy. Marx: Lgica e Poltica, Tomo II. So Paulo: Brasiliense, 1987.
GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. So Paulo: Ed.RT, 1983.
_______. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros
Editores, 7 ed., 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Aspectos Relevantes da Lei n 13.260/01 Operao
Urbana gua Espraiada, Mimeo.2002
118 / Revista da PGM

SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. So Paulo: Malheiros Edi-
tores, 1997.
A CONCESSO ESPECIAL PARA FINS
DE MORADIA NA CONSTITUIO
FEDERAL E NO ESTATUTO DA CIDADE
UMA EXEGESE DA MP N 2.220 DE
04 DE DEZEMBRO DE 2001

Vansca Buzelato Prestes1

1
Procuradora do Municpio de Porto Alegre. Procuradora-Geral Adjunta de Polticas Locais. Especialista em Direito
Municipal. Membro da Direo gacha do Instituto O Direito por um Planeta Verde. Representante da ANAMA
(Associao Nacional dos Municpios e Meio Ambiente) na Cmara Tcnica de Assuntos Jurdicos do Conselho
Nacional do Meio Ambiente.
120 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 121

INTRODUO

O Estatuto da Cidade recm entrou em vigor2 e, antes mesmo de ser


aplicado, tem gerado uma srie de questionamentos atinentes
constitucionalidade, de alguns dispositivos isoladamente e de institutos dis-
ciplinados pela lei federal. A polmica exsurgida j tradicional no Brasil,
pois temos um complexo sistema de repartio de competncias horizontais e
verticais com a participao de trs entes federativos, coexistindo com com-
petncias concorrentes3. Assim, a cada lei nova sempre ocorre a suscitao de
inconstitucionalidades. Em tema to inovador como o que traz o Estatuto da
Cidade, no poderia ser diferente, at porque sistematiza o Direito Ambiental
Urbano, cria uma srie de institutos e carrega em seu bojo a publicizao das
relaes outrora tratadas no mbito do direito privado.
A concesso especial para fins de moradia um dos institutos cuja
constitucionalidade tem sido questionada.
Para exame do tema com a profundidade que ele merece, necessrio
situar o contexto constitucional no qual est inserido.
O Brasil uma Repblica Federativa, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal4. O sistema constitucional vigente
estabelece que vivemos em uma Repblica Federativa Presidencialista5, compos-
ta pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. A partir desta constatao,
precisamos analisar as implicaes decorrentes. A adoo de um modelo federa-
tivo enseja a autonomia recproca entre os entes que compem a Federao.
Existe igualdade jurdica entre os entes federativos6, na medida em que cada
qual atua no mbito da competncia que lhe est atribuda na Constituio
Federal. A definio quanto rea material de atuao decorre da prpria Cons-
tituio ao estabelecer as competncias dos entes federativos7. A competncia
a parcela de poder que cada ente federativo tem para dispor ou atuar.

2
O Estatuto da Cidade a denominao da Lei Federal N 10.257/01.Entrou em vigor em 10 de outubro de 2001.
3
Nesse sentido ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes, Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991
4
Art. 1 Constituio Federal.
5
O sistema de governo presidencialista foi decidido em plebiscito realizado em 21/04/93, em cumprimento ao
que disps o art. 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal.
6
ATALIBA, Geraldo, Regime Constitucional e Leis Nacionais e Federais, RDP 53-54, p. 59 e segts.
7
Na Constituio as competncias esto elencadas nos arts. 21 e 22 da Unio, art. 25 dos Estados e 30 dos
Municpios, sem prejuzo de outras definidas ao longo do texto constitucional.
122 / Revista da PGM

Estes pressupostos j do conta de um aspecto fundamental para a


compreenso e interpretao do assunto, qual seja: a fonte de toda lei, seja ela
emanada por qualquer dos entes federativos, complementar, ordinria, delega-
da, decreto legislativo ou resoluo, a mesma. Todas elas decorrem e devem
observncia Constituio e qualquer interpretao deve partir do que dispe
a Constituio Federal.

II O DIREITO MORADIA, A POLTICA URBANA E A


CONCESSO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA NA CONSTITUIO
FEDERAL E NO ESTATUTO DA CIDADE

A Emenda Constitucional n 26, de 14.02.2002, inseriu a moradia como


um direito social, previsto no art. 6 da Carta Magna, que ficou assim expresso:

Art. 6. So direitos sociais a educao, a


sade, o trabalho, a moradia
moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio . (grifei)

O direito moradia caracteriza-se por ser um direito fundamental soci-


al prestacional8. Conforme lio do Prof. Ingo Sarlet os direitos fundamentais
sociais prestacionais tm por objeto a prestao do Estado diretamente vincu-
lada destinao e redistribuio , bem como criao de bens materiais9.
Mesmo tendo um forte cunho programtico, como direito fundamental que
deve ser dotado de eficcia10.
O tema direitos fundamentais muito amplo e profundo. No nosso
objetivo abord-lo, at porque mereceria exame mais acurado. Todavia, impor-
ta aqui situar a polmica da concesso de uso para fins de moradia no contexto

8
Classificao adotada por Ingo Sarlet. O autor no refere o direito moradia diretamente, at porque poca
da publicao da obra a Emenda Constitucional n 26 no havia sido publicada. SARLET, Ingo Wolfgang, A
eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
9
SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.259
10
O Prof. Ingo, op. citada acima, utiliza a expresso normas de cunho programtico, alertando quetambm
estas normas so dotadas de eficcia e no podem ser consideradas meras proclamaes de cunho ideolgico ou
poltico, p. 265.
Artigos e Estudos / 123

que entendemos ser pertinente, qual seja, a propriedade pblica exercendo sua
funo social, em decorrncia da prpria Constituio Federal.
Ainda na Constituio Federal, no captulo da poltica urbana, o art.
183, est assim gizado:

Art. 183. Aquele que possuir como sua rea


urbana de at 250 (duzentos e cinqenta) metros
quadrados, por 5 (cinco anos), ininterruptamente e
sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no
seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

1 O ttulo de domnio e a concesso de uso


sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
2 Esse direito no ser reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez.
3 Os imveis pblicos no sero adquiridos
por usucapio
usucapio. (grifei)

Partindo do pressuposto de que a Constituio Federal no contm pa-


lavras inteis e de que a regra hermenutica segundo a qual os pargrafos
devem ser lidos em consonncia com o disposto no caput dos artigos, temos
que a referncia aos imveis pblicos e a concesso de uso no constam alea-
toriamente nos dispositivos em epgrafe. De um lado, em um artigo que se
refere ao reconhecimento do domnio em reas urbanas mediante determina-
das condies, h a exceo aplicada aos imveis pblicos e a aluso a con-
cesso de uso.
Analisemos detidamente o artigo 183 e seus pargrafos.
O caput do artigo no se refere a propriedade pblica ou privada. Dentro
do contexto em que se situa poltica urbana em cumprimento as funes
sociais da cidade11 e da propriedade12 - e na hiptese de inexistncia do 3,
o art. 183, em tese, poderia ser aplicado tanto a imveis privados quanto aos

11
art. 182, caput A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. (grifei)
12
Art. 182, 2. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
124 / Revista da PGM

pblicos. Para os possuidores de imveis privados que fizessem jus ao direito,


o ttulo a ser concedido seria de domnio, e para aqueles que estivessem em
rea pblica a concesso de uso, a teor do que dispe o 1 do mesmo artigo.
A existncia do 3 neste artigo refora o entendimento de que nos imveis
pblicos no h o direito ao ttulo de domnio. Porm, a sua insero na
Constituio Federal no afasta a possibilidade da concesso de uso estabelecida
pelo caput e pelo 1. Isto porque o caput no faz a diferena entre imveis
pblicos e privados, e a explicitao contida no pargrafo somente refora o
entendimento de que o comando do artigo atinge a ambas as categorias de
propriedade.
bem verdade que a tradio brasileira no contempla a usucapio de
reas pblicas, e a expresso domnio est intrinsecamente vinculada aquisi-
o da propriedade. Todavia, a diferena que ora se apresenta, reside no fato da
norma constar na Constituio Federal e inserida no captulo da poltica urba-
na. Certamente este aspecto introduz uma diferena com a usucapio tradici-
onal que no tem por escopo atender princpios da poltica urbana, mas sim
situaes individuais amparadas pela norma civil. Conforme J.M. Carvalho San-
tos13, o fundamento da usucapio garantir a estabilidade e segurana da
propriedade, fixando um prazo, alm do qual no se podem mais levantar dvi-
das, ou contestaes a respeito. Tem um duplo objetivo: a) garantir, contra a
falta de direito do alienante, o adquirente, que com justo ttulo e boa-f houves-
se a coisa transferida; b) suprir a ausncia de ttulo ao possuidor de boa-f, e
sanar outros defeitos da aquisio. Veja-se que o pressuposto do instituto
nada tem a ver com a poltica urbana como poltica pblica a ser adotada no
Brasil. um instituto do direito privado que visa a proteger um direito indivi-
dual, o que d conta de paradigma completamente distinto da norma prevista
no art. 183 da Constituio Federal.
Diante do exposto, temos que a norma contida no art. 183 da Constitui-
o Federal no to somente mais uma modalidade de usucapio denominado
para fins de moradia. um instituto da poltica urbana, e como tal, no
poderia atingir e no atinge somente bens privados, porque as ocupaes
urbanas no diferenciam reas pblicas ou particulares. No tem nenhum sen-

13
CARVALHO SANTOS, J. M. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro.Livraria Freitas Bastos, 1987, 11.
edio, vol. VII, p. 426.
Artigos e Estudos / 125

tido para a poltica urbana em uma mesma ocupao, p. ex., que contgua e
no respeita marcos abstratos decorrentes dos limites fsicos das glebas, ser
possvel a regularizao somente da rea privada. O exemplo destacado no
incomum, refletindo a realidade das cidades brasileiras.
Veja-se, ainda, que a insero do art. 183 no captulo da poltica urba-
na tem uma finalidade, qual seja, a consagrao do direito moradia nas
cidades brasileiras. Tanto isto verdade que apenas adquire o direito aqueles
que residem diretamente ou mantm a sua famlia, numa clara vinculao da
finalidade do instituto com o direito moradia.
Vale aqui destacar as palavras de Eros Grau14:

No se interpreta a Constituio em tiras, aos


pedaos. A interpretao de qualquer norma da
Constituio impe ao intrprete, sempre, em qualquer
circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta
a partir dela da norma at a Constituio.

O Estatuto da Cidade, lei federal que institui a poltica urbana de que


tratam os artigos 182 e 183 da Constituio Federal15, tratou de criar um siste-
ma de normas e institutos que tm em seu cerne a ordem urbanstica, trazen-
do a lume um direito urbano-ambiental dotado de institutos e caractersticas
peculiares, enraizado e fundamentado no texto constitucional, que possibilita
a construo do conceito de cidade sustentvel, com suas contradies,
dicotomias, vicissitudes, perplexidades, antagonismos, diferenas, diversida-
de, enfim, com sua pluralidade. O Estatuto da Cidade a expresso legal da
poltica pblica urbano-ambiental que cria um sistema que interage com os
diversos agentes construtores da cidade, que reconhece o espao urbano como
um local plural no qual a irregularidade no est margem da lei, mas est
reconhecida como matria a ser enfrentada por aqueles que constroem a cida-

14
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). So Paulo :Editora
Revista dos Tribunais, 1991, 2. edio, p.181.
15
Art. 1 da Lei 10.257/01. Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituio
Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei.
Pargrafo nico . Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem
pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do
bem - estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental.
126 / Revista da PGM

de. A irregularidade urbana passa a ser poltica pblica a ser desenvolvida


pelos entes federativos, dada a dimenso que atingiu nas cidades brasileiras e
a relevncia poltico - jurdica do seu enfrentamento para a ordem urbanstica
da cidade sustentvel.
Destarte, a concesso de uso para fins de moradia decorre do direito
moradia expressamente consagrado na Constituio Federal como direito soci-
al e constitucionalmente previsto no captulo da poltica urbana por interm-
dio do art. 183 e seus pargrafos. O Estatuto da Cidade,16 legislao comple-
mentar a Constituio Federal que , apenas regulamentou o direito previsto17,
cabendo aos entes federativos, Unio, Estados e Municpios, cada qual no
mbito de sua competncia, a sua aplicao, para o fim de atribuir consecuo
prtica Carta Magna.

III- A ORDEM URBANSTICA E A CIDADE SUSTENTVEL

O art. 2 do Estatuto da Cidade, em seu inciso I introduz o conceito


legal de garantia do direito a cidades sustentveis. Por sua vez, o art. 53
acrescenta Lei da Ao Civil Pblica o direito ordem urbanstica18 como um
direito difuso, passvel de ser protegido por intermdio de Ao Civil Pblica.
Ambos os conceitos indicam a necessidade da construo de um
paradigma que alie o urbanstico e o ambiental, visando sustentabilidade
urbano-ambiental. Este nos parece ser um enorme desafio, pois tradicional-
mente o urbano trata do construdo19 e o ambiental dos elementos naturais

16
No Estatuto da Cidade, a concesso para fins de moradia est prevista como instrumento da poltica urbana
(art. 4, inc. V, letra h)
17
A concesso especial para fins de moradia est prevista no art. 4, inc. IV, letra h do Estatuto da Cidade.
Originalmente constava nos artigos 15 a 20 da mesma lei, sendo que foram vetados pelo Presidente da Repblica.
Posteriormente foi publicada a Medida Provisria 2220, de 04 de setembro de 2001. Esta Medida provisria
permanece em vigor por fora da Emenda Constitucional N 32, de 11/09/2001, que em seu art. 2 assim disps:
As Medidas Provisrias editadas em data anterior da publicao desta emenda continuam em vigor at que
medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.
18
O art. 53, que criava inc. III no art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica foi revogado pela MP n 2180-35/2001.
Na mesma MP foi inserido novamente o direito ordem urbanstica, s que constando como inc. VII do art. 1,
sem renumerao dos demais, demonstrando que o problema foi de tcnica legislativa e no de supresso do
direito a ser tutelado pela ao civil pblica.
19
At a Constituio de 1988, os planos diretores dispunham sobre a rea urbana das cidades e no sobre as
cidades como um todo. Alm disso, tradicionalmente os planos diretores eram fsico-territoriais e no de gesto
como atualmente exigvel.
Artigos e Estudos / 127

(solo, ar, gua, fauna e flora), como se ambos no estivessem analisando um


mesmo objeto, qual seja, a cidade. Ademais, trata-se de um conceito jurdico
em aberto a ser completado e construdo tanto nas legislaes municipais
quanto nas polticas pblicas.
A fim de contribuirmos com construo do conceito de sustentabilidade
urbano-ambiental, apresentamos os seguintes elementos para reflexo que
entendemos devam integr-lo: a) o art. 2, inc. I do Estatuto da Cidade, o
direito ordem urbanstica, o conceito de meio ambiente no espao urbano e
a diretriz da gesto democrtica da cidade.
O art. 2 e inciso I do Estatuto da Cidade assim dispe:

A poltica urbana tem por objetivo ordenar o


pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade
e da propriedade urbana, mediante as seguintes
diretrizes gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis,
entendido como o direito terra urbana, moradia,
ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana,
ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e
ao lazer para as presentes e futuras geraes.

Veja-se que o conceito trazido pelo inciso I d conta do direito de fruir


os benefcios da cidade em todas as suas dimenses. A cidade sustentvel
precisa colocar como meta o atendimento dos direitos e necessidades aponta-
dos no inciso em epgrafe.
O direito ordem urbanstica estabelece o direito cidade como difuso,
de todos, assim como o o direito ao meio ambiente ecologicamente equili-
brado. H um claro reconhecimento dos problemas urbanos como sendo pro-
blemas ambientais, na medida em que o meio ambiente no espao urbano
contempla a dimenso construda e modificada pelo homem e no somente o
meio ambiente natural. Esta ordem urbanstica traz em seu bojo a gesto de-
mocrtica como expresso deste direito difuso que exige a participao da
cidadania nas aes e decises que afetam a plis. Da mesma forma, esta
ordem urbanstica exige a parceria entre agentes pblicos e privados na cons-
truo da cidade. O Poder Pblico tem papel articulador e coordenador das
aes. Os agentes privados serem co-responsveis pela construo da cidade
128 / Revista da PGM

sustentvel no pode significar a desonerao do Estado das tarefas pblicas e


da prpria gesto. A co-responsabilidade implica parceria para atingir objeti-
vos comuns, traados previamente, e com regras claras que possam ser
mensuradas e fiscalizadas pela cidadania. Ainda, o direito ordem urbanstica
acentua a necessidade do cumprimento da funo social da propriedade urba-
na, pois somente haver ordem urbanstica se a funo social da propriedade
urbana estiver sendo observada por aqueles que vivem nas cidades.
O meio ambiente no espao urbano contempla tanto o ambiente natu-
ral (ar, gua, solo, fauna e flora) quanto o ambiente artificial ou humano,
denominado construdo. O ambiente construdo engloba os aspectos econmi-
cos, sociais, de patrimnio histrico-cultural, a cultura local, a infra-estrutura
urbana presentes e necessrios vida nas cidades. O conceito de meio ambi-
ente no espao urbano necessariamente precisa contemplar o espao construdo,
suas interaes e seus problemas. A irregularidade urbana um tpico proble-
ma da cidade construda e que precisa ser enfrentado na perspectiva urbano-
ambiental que a cidade sustentvel exige, definindo as reas que no no
possveis de permanncia em concreto, indicando o que fazer com os que l
residem e no apenas em abstrato, ignorando que h um universo enorme de
cidados que residem nestes locais.
A gesto democrtica da cidade outro elemento que integra o concei-
to de cidade sustentvel. Expressa-se na gesto oramentria participativa
que condio obrigatria para a provao dos oramentos pelo Legislativo
Municipal (art. 4, II f do Estatuto da Cidade) e da criao de rgos colegiados
de poltica urbana (conselhos) em todos os nveis da Federao.
Enfim, a cidade, a partir da Constituio de 1988, passa a ter uma
dimenso constitucional, e o direito a ela a partir desta ordem urbanstica
visualiza toda a pluralidade que carrega em seu bojo. A irregularidade urbana,
a funo social da propriedade pblica e privada, os instrumentos para gesto
da cidade so todos integrantes de um mesmo contexto e como tal precisam
ser enxergados. A compreenso deste fenmeno, dos instrumentos que esto
disposio do gestor e a capacidade de gerar a ruptura de modelos que j
demonstraram no ter eficcia so fundamentais para construo do conceito
e da prtica da cidade sustentvel.
Artigos e Estudos / 129

IV- CONCESSO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA E


COMPETNCIA DOS ENTES FEDERATIVOS

Uma das aventadas inconstitucionalidades do instituto decorre do en-


tendimento de que a concesso especial para fins de moradia fere a autonomia
dos entes federados para dispor e administrar seus bens.
A Constituio Brasileira reconhece que a Repblica Federativa do Bra-
sil composta pela Unio, Estados e Municpios, todos autnomos, nos termos
da Constituio20.
Vrias teorias buscam explicar o contedo jurdico do conceito de Fe-
derao. Genericamente, pode-se dizer que uma concepo de Estado que
surgiu com os primeiros Estados modernos21, sendo que foi precisado como
forma de Estado na Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em 1787.
A concepo federalista surgiu num mundo que conhecia a Confedera-
o e o Estado unitrio. Pressupe a existncia de Constituio escrita, com
partilha de competncias entre os entes que compem a Federao. No dizer
do prof. Jos Alfredo Baracho, A forma de Estado federal, implica, normalmen-
te, a distribuio territorial do poder poltico, com a coexistncia de esferas de
governo, com competncias definidas, possibilitando coordenao e indepen-
dncia22. No h subordinao jurdica entre os entes que compem a Federa-
o. H, campos materiais de competncia definidos pela Constituio Fede-
ral. H autonomia dos entes federativos e soberania do Poder Central.
No Brasil, o Federalismo foi introduzido concomitante Proclamao
da Repblica, tendo sido oficializado com o advento da Constituio de 1891.
A Repblica originou-se de um golpe de Estado e no de uma vontade popu-
lar23. Teve como paradigma o modelo norte-americano, no obstante a circuns-
20
Art. 18 e 1 da Constituio Federal
21
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo, 1. edio, Rio de Janeiro: Editora Forense,
1986, p. 5.
22
Op. cit. nota N 1, p. 21.
23
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e Federao no Brasil, 1. edio, Belo Horizonte: editora Del Rey,
1997, a saber: No se duvida, hoje, seriamente, que tenha havido uma bvia distncia entre o povo e a repblica
proclamada. Mas tambm ningum duvida de que no era menor a distncia entre o Governo Monrquico e o povo
brasileiro. Mais que com estupefao, foi mesmo com indiferena que se recebeu a Repblica quando de sua
proclamao histrica. E, o que muito pior, no se saiu dessa indiferena republicana cem anos depois...
Ao final, certo que no houve, com a insurgncia da Repblica proclamada, a substituio de uma por outra
oligarquia: os polticos e os magistrados dos rgos de cpula do Poder quase nada mudaram. Da a frase de
Carlos Drummond de Andrade, to repetida quanto acertada em sua significao poltica: Caiu a corte, mas no
caram os cortesos....
130 / Revista da PGM

tncia histrica para Proclamao da Repblica e criao da Federao decorrer


de fatos completamente diferentes24. Enquanto l representou uma comu-
nho de interesses comuns dos Estados que eram independentes, aqui passa-
mos do Estado centralizado do tempo do Imprio, para um Estado Federal
idealizado, que deu amplos poderes s provncias. O movimento foi contrrio,
ocorrendo um deslocamento do poder central para os Estados-membros. A de-
corrncia foi uma autonomia excessiva e mal - administrada que fez desvirtuar
a idia predominante do princpio federativo, que a unidade na pluralidade.
Autonomia das ordens jurdicas e participao destas na formao da deciso
geral so princpios basilares da Federao. No entanto, nesta poca, a auto-
nomia preponderou sobre a participao, gerando Estados poderosos,
insubmissos ao Poder Central. Vivenciando esta situao, Ruy Barbosa excla-
mava: ontem, de federao no tnhamos nada; hoje no h federao que nos
baste.25
Posteriormente, com as modificaes introduzidas pela Reforma Consti-
tucional de 1926, o advento da Revoluo de 1930 e a Carta poltica de 1934,
o federalismo dualista de cunho segregacionista foi suplantado pelo denomi-
nado federalismo orgnico ou cooperativo.
De l para c, o poder central e notadamente o poder executivo, sob o
manto do federalismo cooperativo, expandiu-se de forma intensa e onipoten-
te, tendo, inclusive momentos histricos de federalismo formalmente exis-
tente, porm materialmente inexistente, tal a fora do poder central sobre os
Estados-membros.
Atualmente, com a Constituio de 1988, houve uma revitalizao do
federalismo brasileiro. O constituinte discriminou a partilha de competncias
federativas, incluiu os municpios no rol dos entes federativos, atribuiu com-
petncias prprias a estes, fortaleceu as rendas prprias de cada um26. Alm
disso, a Repblica Federativa do Brasil passou a ser expressamente um Estado
Democrtico de Direito. Assim, a necessria reconstruo da Federao brasi-

24
Lus Roberto Barroso, Op.cit., p. 28 : O Estado federal americano nasceu de um movimento centrpeto, que
aglutinou os treze Estados que se libertaram da dominao inglesa e que, pela convenincia de se unirem mais
estreitamente, superando a precariedade de uma confederao, abdicaram de sua soberania, delegando-a a um
Poder Central e se tornando simplesmente autnomos.
25
Apud Crmen Lcia Antunes Rocha, op. cit., p. 219.
26
Infelizmente Emendas Constitucionais posteriores a 1988 vm sucessivamente comprometendo a autonomia
financeira de Estados e Municpios.
Artigos e Estudos / 131

leira, precisa estar permeada pelo princpio democrtico. O princpio federati-


vo, que traz em seu bojo a idia de participao, est agora reforado com a
exigncia de democracia. Assim, a idia de pluralidade de ordens jurdicas
consorciadas e coordenadas incidentes sobre um mesmo territrio estatal,
cada qual atuando no mbito de sua competncia, precisa estar acrescida do
princpio democrtico formal e materialmente presente nas aes e decises
dos entes federativos.
A competncia da Unio para editar as normas expressas no Estatuto da
Cidade e a extenso destas aos Estados e especialmente aos Municpios a
questo que se debate ao invocar a autonomia dos entes federativos para
outorgar a concesso de uso de seus bens, como bice aplicao da conces-
so para fins de moradia.
Para nos posicionarmos frente controvrsia, conceituao e clara
compreenso do que seja competncia constitucional e das competncias defi-
nidas na Constituio de 1988, imprescindvel interpretarmos a questo decor-
rente da hierarquia das leis. Isto porque, a hierarquia das leis deve ser interpreta-
da a partir da noo de competncia para edio do respectivo diploma legal e
est intimamente vinculada noo de supremacia da Constituio.
Em uma federao no existe hierarquia das leis decorrente do ente
federado que as editou, pois no h hierarquia entre os entes federativos.
Assim, Estados e Municpios no devem aplicar o Estatuto da Cidade e em
especial a concesso para fins de moradia porque a lei federal assim esta-
belece. Em nosso entendimento a aplicao da concesso especial para
fins de moradia nos Estados e Municpios decorre do assento constituci-
onal do instituto, na forma demonstrada no item II deste estudo.
Existem uma srie de leis federais que estabelecem sistemas nacionais
que ensejam atuao dos trs entes federativos. Alis, em se tratando de fede-
rao revitalizada e para evitar erros j assumidamente cometidos no passado,
tanto de excessiva centralizao quanto de fragmentao geral, conforme de-
monstrado na rpida digresso histrica efetuada, exigvel a existncia des-
tas leis que prescrevem sistemas de aplicao das normas. Na prtica destas,
podem ocorrer conflitos, os quais devem ser solvidos pelo critrio da compe-
tncia, ou seja, verificando se o ente federativo que legislou sobre matria que
lhe foi atribuda pela Constituio Federal o fez sem adentrar em matria de
outro ente federativo.
132 / Revista da PGM

Vejamos os seguintes exemplos.


competncia da Unio a edio de normas gerais de licitaes e contra-
tos, a teor do que dispe o art.22, inc. XXVII da Constituio Federal. Todavia, a
Lei Federal 8.666/93, em alguns aspectos, extrapolou a edio de normas gerais
sobre o tema, adentrando em matria local, pois ao mesmo tempo em que criou
normas principiolgicas que podem valer em todos os locais do Brasil, sem adentrar
em casos concretos (conceito sinttico de norma geral), legislou estabelecendo
procedimento. O art. 21, inc. II, p. exemplo, ao dispor sobre a publicao dos
avisos extrapolou o regramento geral, impondo condutas aos Municpios, deter-
minando que os editais sejam publicados no Dirio Oficial da Unio. Ora, uma
srie de Municpios contam com Dirio Oficial prprio ou com outras formas de
veiculao. A regra geral a publicidade. O como este postulado vai ser
operacionalizado matria atinente a cada ente federativo. O mesmo raciocnio
se aplica ao art. 80 3 e ao art. 17, I, b, o qual dispe sobre bens imveis27 28.
Isto no significa que a lei 8666/93 inconstitucional. Significa, isto sim, que
h dispositivos nela inseridos que devem ser interpretados de acordo com a
Constituio Federal. Neste caso concreto, a interpretao aceita pela doutrina
indica que a Lei 8.666 estabelece normas gerais que se aplicam Unio, aos
Estados e aos Municpios e procedimentos diretamente aplicveis Unio, quan-
do ente licitante, destinatrio da norma.
A Lei 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente outra lei
federal que precisa ser interpretada luz das competncias constitucionais,
pelo menos em dois aspectos pertinentes ao Conselho Tutelar. O primeiro deles
diz com o nmero de conselheiros tutelares estabelecidos pela lei. O art. 132
estabelece que cada Municpio contar com no mnimo um Conselho composto
por cinco conselheiros. Ora, a regra geral ter Conselho. O nmero cinco que
adentra na esfera local. Municpios menores (com menos de mil habitantes)
podem ter trs Conselheiros, por exemplo, e a demanda ser atendida. J Muni-
cpios maiores talvez precisassem um Conselho com mais membros para atuar
em rodzio, em regime de planto, pois podem funcionar ininterruptamente.

27
Para aprofundar o tema veja a obra Licitao e Contrato Administrativo, Carlos Ari Sundfeld, editora Malheiros,
1994, p.28
28
O STF j se manifestou sobre o tema na ADIn 927-3, movida pelo Estado do Rio Grande do Sul, decidindo,
liminarmente, pela suspenso da aplicao a Estados, Distrito Federal e Municpios da expresso permitida
exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica de qualquer esfera de governo.
Artigos e Estudos / 133

Assim, o estabelecimento do nmero de conselheiros por Conselho extrapola a


diretriz geral, que o objeto da norma federal. J o art.133 estabelece os
requisitos candidatura a membro do Conselho Tutelar.29 Numa rpida leitura,
pode parecer que o artigo em comento esgota a possibilidade de legislar sobre
o tema, vedando a ampliao dos requisitos respectivos. Todavia, compreen-
dendo o sistema constitucional, veremos que os Municpios podem e devem
legislar sobre o assunto, pois os Conselhos Tutelares se constituem em servio
pblico municipal, cuja competncia para organizao do Municpio, e o
interesse local pode dar conta da necessidade da ampliao dos requisitos, tal
como exigncia de trabalho com criana e adolescente, nvel superior, entre
outros. A regra geral estabelecida pelo Estatuto se constitui em requisitos
mnimos aplicveis em todo o Pas. No mbito local, os Municpios podem e
devem ampliar os requisitos para o exerccio do munus pblico conselheiro
tutelar, com base no interesse local.
Outros exemplos poderiam ser trazidos colao. O importante a ressal-
tar que, numa federao, as leis federais que introduzem sistemas que regram
polticas pblicas possuem normas de dois alcances. Uma delas diz com as
normas gerais aplicveis a todos os entes federativos que, no mbito de sua
competncia, regulamentaro e explicitaro o funcionamento dos sistemas. A
outra atinge diretamente a Unio, na medida em que a legislao federal cum-
pre tanto o papel de ditar as normas gerais quanto os comandos atinentes ao
ente federativo que deve execut-lo, no caso a Unio, para o fim de no ter de
editar outra lei. Aduz-se a esta constatao, a peculiaridade de que os entes
federativos que compem os sistemas podem se utilizar das regras federais e
aplic-las diretamente, na medida em que compem os mesmos30, ou elaborar

29
Art. 133 -
I - reconhecida idoneidade moral;
II - idade superior a vinte e um anos;
III - residir no Municpio.
30
Para exemplificar, a Constituio Federal estabelece ser competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios a proteo do meio ambiente, o combate poluio em qualquer de suas formas e a
preservao das florestas, da fauna e da flora. a denominada competncia administrativa do art. 23 da Carta
Magna. Decorrente desta competncia e da inexistncia de regra constitucional prevendo convnios para execuo
de leis de outros entes federativos, como era sob a gide da Constituio anterior, os Municpios, na ausncia da
fiscalizao dos outros entes, podem aplicar a legislao federal ou estadual, para preservao do meio ambiente.Esta
regra pode ser de importante aplicao, especialmente aps o advento da lei dos Crimes Ambientais, a qual
compilou na parte das Infraes Administrativas a gama de condutas vedadas, inclusive no meio urbano, sob
pena da aplicao das respectivas sanes.
134 / Revista da PGM

suas prprias regras, se assim entenderem necessrio, desde que respeitadas as


normas gerais. assim, no que pertine poltica de meio ambiente (Lei da
Poltica Nacional do Meio Ambiente,dos Crimes Ambientais e Resoluo Conama
237), na assistncia social (Lei Orgnica da Assistncia Social), na poltica
nacional do idoso, no Sistema nico de Sade, no Estatuto da Criana e do
Adolescente, entre outros.
No caso em comento, temos a situao constitucional que segue. O
Estatuto da Cidade uma lei federal, editada com base na competncia
estabelecida no art. 24, I e art. 182, 4 da Constituio Federal. O art. 24,
I estabelece a competncia da Unio, Estado e Distrito Federal para legislar
concorrentemente em matria de direito urbanstico. A competncia concor-
rente dispe ser da atribuio da Unio legislar sobre normas gerais31. No
mesmo art. 24 temos direito tributrio, financeiro (inc. I), oramento (inc.II),
proteo e defesa da sade (XII), proteo infncia e juventude (inc. XV),
entre outros. Em decorrncia desta competncia geral, temos o Cdigo Tribut-
rio Nacional, legislao infraconstitucional recepcionada pela Constituio
Federal, a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei do Sistema nico de Sade, o
Estatuto da Criana e do Adolescente. certo que em todas estas leis h dis-
cusso quanto incidncia dos dispositivos aos demais entes federativos por,
em algumas hipteses extrapolar a competncia constitucional. Nestes casos,
a matria regulada tem aplicao especfica para a Unio, podendo os demais
entes legislar de forma distinta, desde que respeitadas as normas gerais e nos
limites da competncia constitucional que lhes atribuda.
o mesmo entendimento que devemos aplicar concesso especial
para fins de moradia. O instituto tem assento constitucional. A sua previso
decorre da Carta Magna, e cabe aos entes federativos a sua aplicao. No m-
bito da Unio h um detalhamento j explicitado pelo Estatuto da Cidade de
observncia compulsria. No mbito dos Estados e dos Municpios, respeitada
a norma geral que concesso do direito, nos termos do caput do art. 183,
vinculado finalidade moradia, cabe aplicar o Estatuto da Cidade. Se os entes
federativos entenderem suficientes as regras j vigorantes, cabe aplic-lo. Se
entenderem de forma distinta, respeitadas as peculiariedades locais assim ex-

31
1 art. 24
Artigos e Estudos / 135

pressas em legislao do respectivo ente, cabe regulamentar o instituto a fim


de aplic-lo nos Estados e Municpios respectivos. O que no possvel
negar-lhe aplicao, pois Estados e Municpios como entes que compem a
Federao so autnomos nos termos da Constituio, e esta prev o direito
moradia como direito fundamental e a concesso de uso nas hipteses de
ocupao de propriedades pblica, conforme j demonstrado. A autonomia,
portanto, no absoluta, como fora poca da Repblica Velha. H uma
diretriz central ditada pela Constituio Federal que o que garante a prpria
federao.
Assim, se Estados e Municpios entenderem que h outras hipteses em
que deve ocorrer relocalizao daqueles que tm direito concesso, p. ex.,
podem dispor sobre o tema, desde que garantam outro local ou a respectiva
indenizao, pois se trata de um direito. Estas e outras questes tal como a
hiptese de remunerao so passveis de explicitao no mbito de cada
ente, em face da competncia para dispor sobre os prprios bens. Ou seja, cabe
aos entes federativos dispor dos prprios bens, no mbito de sua competncia
constitucional, observada as regras gerais estabelecidas pela Carta Magna e
explicitadas no Estatuto da Cidade. O que no cabe analisar este dispositivo
descolado dos demais existentes na Constituio abordando o prprio tema.
Ainda cabe destacar que mesmo sendo um direito constitucionalmente
assegurado, na hiptese de haver necessidade de utilizao do imvel no qual
os beneficirios esto residindo, h a possibilidade de indenizao pelo uso,
em face do interesse pblico ou social preponderante. A proteo do direito
moradia tem o mesmo fundamento constitucional do direito propriedade.
Assim como se utiliza a desapropriao32 para a propriedade possvel indeni-
zar aquele que faz jus concesso para fins de moradia. A aparente perplexida-
de deste raciocnio pode decorrer (a) do conceito preponderante de que a
irregularidade no gera direito; (b) da omisso do Poder Pblico em adminis-
trar os seus bens no gerar nenhuma decorrncia, alm do descontrole e da
falta de registro dos bens pblicos33. Agora, na medida em que h o reconheci-

32
No estamos defendendo o direito desapropriao da concesso para fins de moradia. Estamos tratando de
indenizao em funo de um direito subjetivo reconhecido pelo Estado.
33
Historicamente Unio, Estados e Municpios no tm controle de seus bens. Os cadastros so falhos, os registro
so omissos e houve na Histria recente do Pas uma poltica clientelista de ocupao dos bens pblicos.
136 / Revista da PGM

mento do direito, as demais interaes com o sistema jurdico vigente so


decorrncias deste. Ento, se h um direito subjetivo concesso do direito
moradia, em tese, tambm h a possibilidade da indenizao pela impossibili-
dade da sua fruio gerada pela ao do Poder Pblico.
Acerca da competncia para legislar, questo similar foi enfrentada
poca da edio da Lei Federal N 8.666/9334. O Governador do Estado do Rio
Grande do Sul props a Ao Direta de Inconstitucionalidade N 927-3 das
palavras dos Estados e dos Municpios, do caput e dos Estados e dos Municpios
do pargrafo nico do art. 1 da lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei das
Licitaes) e das palavras Os Estados... os municpios do art. 118 do mesmo
artigo e ainda, mediante interpretao conforme Constituio, do significado
que, por fora dos mencionados textos, d por extensivas aos Estados e Munic-
pios as regras do art. 17, I, b e c, II a, b e 1, da mesma Lei 8.666
de 21 de junho de 199335.
Para efeito deste estudo, interessa-nos analisar os dispositivos
impugnados36 que dizem respeito forma de alienao de bens da Administra-
o Pblica, incluindo bens dos trs entes federativos e que constam no art.
17 da lei em comento.O argumento do requerente aludiu federao e exis-

34
Lei das Licitaes e Contratos
35
A petio inicial da Adin est disponvel na pgina do Supremo Tribunal Federal, acessando a Adin 927-3.
36
O pedido era mais amplo e est assim resumido: Expresses dos Estados ... e dos Municpios do caput do
artigo 1; Estados ... e Municpios do pargrafo nico do artigo 1 e Os Estados ... os Municpios do artigo
118 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. E, ainda, mediante interpretao, do significado que, por fora das
expresses acima, d por extensivas aos Estados e Municpios as regras do artigo 17, inciso I , alneas b e c,
inciso II, alneas a e b e pargrafo 1. Art. 1 Essa Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos
administrativos pertinentes obra, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito
dos Poderes da Unio, DOS ESTADOS, do Distrito Federal E DOS MUNICPIOS . Pargrafo nico. Subordinam-se ao
regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes
pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, ESTADOS, Distrito Federal E MUNICPIOS . Art. 118 OS ESTADOS, o Distrito Federal, OS
MUNICPIOS e as entidades da administrao direta devero adaptar suas normas sobre licitaes e contratos ao
disposto nesta Lei. Art. 017 A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de
interesse pblico devidamente justificado ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I -
quando imveis depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia , dispensada esta nos
seguintes casos: (... ) b) doao , permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade de Administrao
Pblica; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso 00X do art. 024 desta Lei;
(...) 0II - (...) a) - doao permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua
oportunidade e convenincia scioeconmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta
, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica . 1 - Os imveis doados com
base na alnea b do inciso 00I desse artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao
patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada sua alienao pelo beneficirio . (Lei de Licitaes)
Artigos e Estudos / 137

tncia de autonomia dos entes federativos para dispor de seus bens. Aduziu
que, embora a existncia da competncia da Unio para legislar sobre licitao
e contratao para a administrao pblica, tal competncia se restringe
edio de normas gerais na qual no se inclui o detalhamento exaustivo dos
contratos e a vedao das entidades locais de dispor de modo geral sobre seus
bens. Elencou como fundamento a existncia de dispositivo na Constituio
do Rio Grande do Sul, devidamente regulamentado, e em processo de implan-
tao, que prev um amplo plano social de assentamento urbano, transferindo
as reas urbanas pertencentes ao Estado aos moradores de baixa renda que as
tenham ocupado, sem oposio judicial, por prazo superior a cinco anos. Re-
quereu fosse deferida, mediante interpretao conforme a Constituio, a
inconstitucionalidade do significado que d os dispositivos apontados como
extensivos aos estados-membros e aos Municpios.
O Supremo Tribunal Federal acolheu a tese da interpretao conforme a
Constituio e deferiu em parte a medida cautelar pleiteada, em deciso assim
ementada:

O Tribunal DEFERIU, EM PARTE , a medida


cautelar , para suspender at a deciso final da ao
, quanto aos Estados, ao Distrito F ederal e aos
Federal
Municpios
Municpios, a eficcia da expresso permitida
exclusivamente para outro rgo ou entidade da
Administrao Pblica, contida na letra b do
inciso 00I do art. 017, da Lei Federal n 8.666, de
21.06.93, vencido o Ministro Paulo Brossard, que a
indeferia; para suspender os efeitos da letra c do
mesmo inciso, at a deciso final da ao, o Tribunal,
por maioria de votos, deferiu a medida cautelar,
vencidos os Ministros Relator, Ilmar Galvo,
Seplveda Pertence e Nri da Silveira, que a
indeferiam; no tocante letra a do inciso 0II do
mesmo artigo, o Tribunal, por maioria de votos,
indeferiu a medida cautelar, vencidos os Ministros
Marco Aurlio, Celso de Mello, Sydney Sanches e
Moreira Alves, que a deferiam; com relao letra
b do mesmo inciso, o Tribunal, por unanimidade,
deferiu a medida cautelar, para suspender, at a
deciso final da ao, a eficcia da expresso
permitida exclusivamente entre rgos ou entidade
138 / Revista da PGM

da Administrao Pblica, quanto aos Estados, o


Distrito Federal e os Municpios; e, finalmente, o
Tribunal, por maioria de votos, deferiu a medida
cautelar, para suspender, at a deciso final da ao, a
eficcia de todo o 001 do art. 017, vencido o Ministro
Relator, que a indeferia. Votou o Presidente. - Plenrio,
03.11.93 . - Acrdo, DJ 11.11.94 . (grifei)

No caso em epgrafe, a deciso do Supremo Tribunal Federal interpre-


tando a Lei de Licitaes conforme a Constituio, entendeu por suspender a
eficcia dos dispositivos em comento para Estados e Municpios, mantendo-os
para a Unio, que, neste particular, legislou para seus prprios bens. Esta
deciso configurou-se em importante precedente da Corte Suprema e tem ori-
entado as decises e interpretaes dos sistemas legais que envolvem Unio,
Estados e Municpios na Federao revitalizada estabelecida pela Constituio
de 1988. Entendemos que a interpretao do Estatuto da Cidade e, em especi-
al, da concesso especial para fins de moradia nele prevista deve seguir esta
mesma linha de raciocnio j admitida pelo Supremo Tribunal Federal.

V- DA POLMICA QUANTO INALIENABILIDADE DOS BENS


PBLICOS

Outra aventada inconstitucionalidade diz com a inalienabilidade dos


bens pblicos.
O conceito de bens pblicos est definido no Cdigo Civil Brasileiro no
art. 99, que os classifica em bens de uso comum do povo, de uso especial e
dominicais. O art. 100 consigna a inalienabilidade das duas primeiras espcies
de bens, conforme segue:

Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do


povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto
conser
conservarem ma que a lei
forma
varem a sua qualificao, na for
deter minar
minar.. (grifei)
determinar

O Cdigo Civil recentemente revogado assim dispunha sobre a


inalienabilidade dos bens pblicos:
Artigos e Estudos / 139

Art. 67. Os bens de que trata o artigo


antecedente s perdero a inalienabilidade
inalienabilidade, que lhes
peculiar, nos casos e na forma que a lei
prescrever.(grifei)

Veja-se que tanto na lei revogada quanto na vigente, a inalienabilidade


no absoluta. Os bens so inalienveis enquanto conservarem a qualificao,
ou seja, enquanto se mantiverem como de uso especial ou de uso comum do
povo. Assim, inalienvel a praa, a rea de escola, a via pbica. Porm, se a
lei estabelecer que aquele bem no mais destinado a praa, escola ou via e
indicar a sua alienao nenhum bice legal existir, a teor do que estabelece o
artigo do Cdigo Civil que rege a matria, o qual est em epgrafe.
Dos dispositivos em comento, extraem-se duas conseqncias. A pri-
meira decorre da necessidade de sempre submeter ao processo de desafetao
os bens pblicos cuja destinao ser modificada. Esta desafetao implica
remessa de lei ao Legislativo, submetendo ao sistema de freios e contrapesos a
anlise da alterao da finalidade do respectivo bem pblico. Veja-se que a
afetao e a desafetao implicam anlise da finalidade dos bens pblicos,
luz do concreto. Observe-se que esta modificao de finalidade deve ser moti-
vada, e esta motivao ser submetida ao Legislativo para aprovao ou no da
desafetao do bem pblico. Tem-se aqui a necessidade de motivao dos atos
administrativos, nsito ao princpio de mesma denominao, to importante
no Direito Administrativo contemporneo. No desenrolar do processo legislativo,
ocorrer o necessrio debate da motivao ensejadora da desafetao, suas
implicaes e decorrncias, bem como sua propriedade ou impropriedade.
possvel neste nterim, o Legislativo apontar como imprpria a desafetao
por entender que o bem pblico deva manter a sua finalidade original. Da o
direito subjetivo que individual poder ser resolvido em indenizao ou na
relocalizao dos beneficirios do direito moradia para outro bem pblico.
Este debate fundamental para a cidade sustentvel, pois no podemos perder
de vista que a concesso especial para fins de moradia trata de situaes
consolidadas nas quais as pessoas j esto morando no bem pblico.
A segunda decorre da necessidade do ente federativo a quem o bem
pblico pertence enviar o projeto de lei para desafetao dos bens pblicos. A
regulamentao da concesso especial para fins de moradia no Estatuto da
140 / Revista da PGM

Cidade no autoriza e nem obriga Estados e Municpios a concederem o direito


sem as formalidades essenciais ao regime jurdico dos bens pblicos. O direito
concesso especial para fins de moradia um direito subjetivo cuja
implementao depende de procedimentos prvios de anlise dos requisitos
para adimplemento do direito e da outorga do respectivo bem pblico. O direi-
to existe, porm h procedimentos a serem adotados por cada ente federativo
no mbito da sua competncia37, a fim de que este seja perfectibilizado. A
desafetao um deles. Assim, nas reas de uso comum do povo e de uso
especial para concesso do direito essencial a sua desafetao mediante o
regular processo legislativo a ser desencadeado pelo ente federado a quem
pertence o respectivo bem pblico.
A polmica em torno da possibilidade de desafetao dos bens pblicos
no nova. Remonta consagrao do princpio do concurso voluntrio na
legislao brasileira, presente no artigo 17 da Lei Federal 6.766, que obriga ao
loteador a destinao de reas para fins pblicos (praa, vias pblicas, escola,
rea verde, equipamentos comunitrios etc.). Como a destinao do bem foi
feita pelo loteador o questionamento que se faz se possvel a posterior
desafetao. Entendemos que sim. Primeiro porque estas reas destinadas po-
dem no ter sido implantadas, e atualmente, a necessidade pblica ser outra.
Segundo, porque o planejamento urbano e as necessidades da vida em socieda-
de no so estanques. H trinta anos, p. ex., no se impunha a necessidade de
creches ou postos de segurana, pois as mulheres no estavam no mercado de
trabalho com a intensidade que hoje esto, e a segurana no era uma neces-
sidade como atualmente se configura. Hoje se discute a implantao de
telecentros nas comunidades dada a necessidade de informao e a possibili-
dade de disponibilizao de meio eletrnico para tanto, o que corrobora a
assertiva da dinamicidade da cidade e a importncia do Poder Pblico atender
e administrar estas necessidades com os bens de que dispe.
O critrio para desafetao e afetao para outra finalidade que nos
parece ser o cerne da questo. H necessidade de motivao da desafetao
pretendida. E a nova afetao deve atender a uma finalidade pblica.
Neste contexto, alguns podem estar se perguntando: qual a necessi-
dade pblica que enseja a motivao da desafetao de reas de uso comum do
37
Competncia para administrar os prprios bens.
Artigos e Estudos / 141

povo (em sua maioria) e de uso especial para destinar a concesso especial
para fins de moradia? No seria uma apropriao privada de um espao pbli-
co...? Este nos parece ser o debate que a sociedade precisa fazer. Definitiva-
mente em nossa concepo, a concesso especial para fins de moradia previs-
ta no captulo da poltica urbana da Constituio Federal e regulamentada no
Estatuto da Cidade, no se trata de mera apropriao privada de espao pbli-
co. O direito de morar tem finalidade pblica, e a irregularidade urbana est
sendo tratada como poltica pblica porque atingiu ndices to alarmantes que
no mais um problema de carncia individual, mas uma anomalia social que
merece ser enfrentada pela sociedade. Assim sendo, a concesso para fins de
moradia tem finalidade pblica e como tal precisa ser tratada. No estamos
aqui defendendo a possibilidade de desafetao incondicional dos bens de uso
comum do povo e de uso especial para qualquer fim, mas sim para aqueles que
tenham finalidade pblica, da a importncia de analisar a motivao da
desafetao pretendida como requisito para sua concretizao.
Nos Tribunais, a matria tambm vem sendo debatida. O Superior Tribu-
nal de Justia j enfrentou o tema algumas vezes, exarando decises em ambos
o sentidos. Relacionamos algumas decises que corroboram o entendimento
acima expressado, a saber:

RESP 33493/SP
1993/0008153-5
Administrativo. Desafetao de bens pblicos.
Art. 17 da Lei 6.766/79.
-O comando contido no art. 17 da lei 6766/79
dirige-se ao loteador, proibindo-o de alterar a
destinao dos espaos livres de uso comum.
-A edilidade poder faz-lo, desde que por
regular autorizao legal.
-Recursos conhecidos e providos
STJ, 1 Turma, Relator Min. Cesar Asfor
Rocha, deciso de 22/11/93

RESP 28058/SP
1992/0025543-4
Administrativo. Ao Civil Pblica.
Loteamento Urbano. Desafetao dos espaos
Pblicos. Alegao de ofensa ao art. 17 da lei 7347/
142 / Revista da PGM

85. Inexistncia. Art. 1 da lei 7347/85. Matria


probatria. Recurso no conhecido.
STJ, 2 Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel,
deciso de 13/10/1998

Recentemente, em dezembro de 2002, a 3 Turma voltou a se pronunci-


ar favorvel possibilidade de desafetao, na forma que segue:

ROMS 12958/SP Recurso Ordinrio em


Mandado de Segurana
Recurso ordinrio. Mandado de segurana.
Registro de Imveis. Matrcula. Bem pblico.
Desafetao. Permuta.
O imvel foi adquirido pelo P oder Pblico de
Poder
for
forma
ma originria, por afetao decor decorrente
rente da
implantao de loteamento aprovado. Aps, houve a
desafetao do bem em regular processo legislativo,
tor nando-o bem dominical, passvel de alienao.
tornando-o
Da escritura pblica constou expressamente
que as partes contratantes autorizam o Oficial do
Registro de Imveis a promover abertura de
matrcula do imvel dado em permuta a Orlando
Anteghini e sua Mulher, como de origem no loteamento
mencionado. Assim, a abertura de matrcula do imvel
em nome do Municpio de Leme/SP e o posterior
registro da permuta celebrada entre o referido
Municpio e Orlando Anteghini e sua mulher atende
ao disposto no artigo 228 da Lei 6.015/73, no se
ferindo o princpio da continuidade, alm de evitar a
restrio ao negcio regularmente celebrado,
obedecidos os preceitos legais pertinentes. A escritura
de permuta, portanto, no contm qualquer vcio que
impea o registro da transao, revelando-se claro o
direito do impetrante a obter junto ao Cartrio do
Registro de Imveis a matrcula do imvel em questo
e o conseqente registro da permuta.
Recurso ordinrio conhecido e provido.
(grifei)
STJ, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito datado de 10/12/2002N.

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, analisando recurso em Ao


Popular movida por contra a regularizao de uma rea utilizando a concesso
Artigos e Estudos / 143

real de uso38 afastou qualquer ilegalidade ou ilegitimidade do ato, em deciso


assim ementada:

TJRS
Apelao Cvel n 597157072
Rel. Joo Armando Bezerra Campos
Ao popular. Habilitao de interessados
como assistentes simples. Desafetao de imvel.
Ordenamento e urbanizao de espao urbano em que
se formou h mais de trinta anos uma vila onde
residem duas mil pessoas. Ato sem qualquer eiva de
ilegalidade ou ilegitimidade. Apelos providos.
2 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Des. Joo
Armando Bezerra Campos, julgado em 28/04/99

No acrdo, os Desembargadores enfrentam a motivao do ato que


gerou a regularizao da rea e, em deciso paradigmtica, analisaram o prin-
cpio da funo social da propriedade pblica. O excerto que segue foi extrado
do acrdo examinado:

...Quanto ao requisito da lesividade, no se


vislumbra na atuao dos administradores, no caso,
leso ao patrimnio pblico. Ao contrrio, a
organizao da Vila Jardim possibilitar o
oferecimento de moradias sociais aos integrantes
daquele agrupamento urbano, com observncia do
princpio da funo social da propriedade, sem perda
do domnio dos bens, e com remunerao da concesso.
Por derradeiro, cumpre mencionar a
inviabilidade jurdica da providncia judicial
determinada pela deciso monocrtica, posto que o
desalojamento de 1960 pessoas, residentes algumas
na rea h mais de trinta anos, constitui operao
socialmente impossvel e injusta. Neste aspecto, cabe
lembrar que a Jurisdio e a Justia devem andar
lado a lado e no em contraposio.

38
Instituto previsto na Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre, regulamentado pela Lei Municipal n 242, que
prev o direito concesso real de uso para os ocupantes de imveis de propriedade do Municpio, no -
proprietrios de outro imvel, que estivessem residindo no imvel at 31 de janeiro de 1989.
144 / Revista da PGM

A caracterstica da inalienabilidade dos bens pblicos no bice


intransponvel para concesso especial para fins de moradia. Cabe a realizao
da anlise da sua incidncia, a indicao da motivao que gera a sua necessi-
dade, bem como o desencadeamento do regular processo de desafetao. Res-
peitados estes requisitos, nsitos a qualquer desafetao pretendida pelo Po-
der Pblico e no apenas aquelas aplicveis concesso especial do direito
moradia, no vemos bice jurdico a sua formalizao.

VI- CONCESSO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA E MEIO


AMBIENTE. O enorme passivo ambiental das cidades brasileiras

As normas de proteo ambiental tambm tm sido colocadas como


bice legal e constitucional ao instituto da concesso especial para fins de
moradia, em especial o 5 do art. 22539 da Constituio Federal que estabe-
lece a indisponibilidade das reas necessrias proteo dos ecossistemas
naturais. Alm deste muitas reas de preservao permanente esto irregular-
mente ocupadas, podendo ser objeto de irresignao no momento em que a
regularizao for desencadeada.
No vamos aqui tratar das causas desta ocupao. Contudo, no pode-
mos perder de vista que (a) historicamente as cidades no destinaram reas
para populao de baixa renda seja por falta de previso, seja pela falta de um
mercado que produzisse habitao popular regular que pudesse ser adquirida
por grande parcela da populao, (b) que as reas de preservao permanente
foram sendo ocupadas com a conivncia do Poder Pblico, (c)que muitos lo-
cais j estavam ocupados antes de se tornarem legalmente APPs e (d) que a
ineficcia das normas ambientais contribui para o descontrole atual que leva
milhes de brasileiros a morarem na ilegalidade, colocando em contraposio
o direito moradia com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibra-
do como se fossem antagnicos e no interdependentes. O meio ambiente no
espao urbano pressupe a presena do homem. No possvel ignorar esta
realidade, sob pena de deixar margem elemento fundamental de anlise. O
39
Art. 225 ...
5 So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias
proteo dos ecossistemas naturais.
Artigos e Estudos / 145

espao construdo no prepondera sobre o ambiente natural, porm parte


integrante de um mesmo contexto. As decises urbano-ambientais a serem
tomadas precisam avaliar esta universalidade, a interao entre os objetos.
Quanto ao dispositivo constitucional em comento, note-se que se refe-
re a terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados por intermdio de aes
discriminatrias para o fim da proteo dos ecossistemas. A concesso para
fins de moradia pressupe que as pessoas j estejam morando no local. Ou
seja, a rea no mnimo j est ocupada, portanto no guarda as caractersticas
que a fizeram necessria proteo do ecossistema. O mesmo raciocnio se
aplica s reas de preservao permanente. Ser que uma rea densamente
ocupada, com todas as interaes decorrentes (esgoto, produo de resduos
slidos, destinao de guas servidas, impermeabilizao do solo, etc.) perma-
nece com as caractersticas que lhe gravaram como APP? No seria
ambientalmente mais adequado identificar o que ainda possvel proteger e
no restante investir em urbanizao (tratamento esgoto, medidas para conter
impermeabilizao, controle das edificaes, etc.) para minimizar os impactos
decorrentes da ocupao? Veja-se que no estamos tratando de situaes indi-
viduais, localizadas, mas de um contexto que prepondera na maior parte das
cidades de portes mdio e grande brasileiras.
Neste sentido, temos defendido que a regularizao fundiria um enor-
me passivo ambiental das cidades brasileiras que precisa ser enfrentado. O
conceito passivo ambiental tem origem na economia, podendo ser assim defi-
nido: Valor monetrio, composto basicamente de trs conjunto de itens: o
primeiro, composto das multas, dvidas, aes jurdicas (existentes ou poss-
veis), taxas e impostos pagos devidos inobservncia de requisitos legais; o
segundo, composto dos custos de implantao de procedimentos e tecnologias
que possibilitem o atendimento s no - conformidades; o terceiro, dos dispn-
dios necessrios recuperao de rea degradada e indenizao populao
afetada. Importante notar que este conceito embute os custos citados acima
mesmo que eles no sejam ainda conhecidos; e, pesquisadores estudam como
incluir no passivo ambiental os riscos existentes, isto , no apenas o que j
ocorreu, mas tambm o que poder ocorrer40.

40
Dicionrio Brasileiro de Cincias Ambientais. Thex Editora, 1999. Pedro Paulo de Lima e Silva, Antonio Guerra,
Patrcia Mousinho, Ceclia Bueno, Flvio de Almeida, Telma Malheiros e lvaro Bezerra de Souza Jr.
146 / Revista da PGM

A irregularidade urbana, expressa pelas ocupaes irregulares, pelos


loteamentos clandestinos realizados margem da lei, pelos assentamentos
auto produzidos que no respeitam regras e limites fsico territoriais, mas se
configuram a partir do local e da organizao dos prprios ocupantes, so uma
realidade cotidiana das cidades brasileiras. Negar a existncia ou enfrentar o
problema a partir da tica pode ou no pode continuar morando neste local ,
enxergando a situao a partir dela mesmo e sem considerar se h outro local
mais apropriado para aquelas pessoas residirem e se h possibilidade de
relocalizao, bem como sem identificar quem paga os custos de eventual
relocalizao perpetuar conceitos cuja decorrncia hoje estamos sofrendo.
necessrio romper com o paradigma compartimentalizado das anlises, superar
a avaliao urbana a partir do imvel ou da gleba, mas tendo a dimenso do
espao que est inserido, criando diretrizes de sustentabilidade urbano-
ambiental, considerando as ocupaes irregulares como uma realidade que pre-
cisa ser enfrentada.
As ocupaes irregulares, portanto, no so um problema de direito
individual entre o ocupante e o Poder Pblico, mas decorrem de um passivo
ambiental que as cidades precisam enfrentar, tanto no que diz com a necessi-
dade de implementar a regularizao fundiria tanto como poltica pblica,
nas suas trs dimenses urbanstica, jurdica e registrria -, quanto impor-
tncia de criar um mercado que produza habitao popular regular, que a po-
pulao de baixa renda tenha condies de adquirir.
No tarefa fcil. Contudo, a ordem urbanstica que est sendo construda
no pode ignorar estes problemas at ento tratados como individuais, mas
que pela sua dimenso social, do conta da necessidade de trat-lo como
poltica pblica.
Cabe cidade sustentvel fazer este debate, envolvendo agentes p-
blicos e privados, desenvolvendo mecanismos para superar esta dicotomia,
bem como apresentando solues fruto da simbiose de conceitos
interdisciplinares e que, sobretudo, resultem em qualificao da gesto
ambiental.
Artigos e Estudos / 147

VII- DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

Na interpretao das leis, vigora o princpio da presuno da


constitucionalidade (indubio pro legislatore), sendo que este rege tanto a in-
terpretao administrativa quanto a dos Tribunais. Isto porque o processo de
produo das leis se submete ao princpio democrtico, com a participao
dos Poderes Executivo e Legislativo , na forma que a Constituio prev. Deste
processo complexo, decorre a necessidade de conservao das leis. As excees
que geram a possibilidade de argio de inconstitucionalidade tanto em
concreto quanto em abstrato.
Assim, uma lei somente inconstitucional se inexistir a possibilidade
de interpret-la conforme a Constituio. O prprio Judicirio , inspirado na
jurisprudncia alem, vem utilizando o que tem denominado interpretao
conforme a Constituio. Considerando que a lei pode produzir vrios sentidos,
o Judicirio intervm para interpret-la de modo que se harmonize com a
Constituio, No dizer do Des. Vasco Della Giustina41 O Judicirio, diante da
questo, deve resolv-la salvando a lei, optando por uma interpretao da Cons-
tituio debaixo da qual a lei tida como vlida.
O mesmo autor, citando o mestre Paulo Bonavides, segue dizendo:

A Verfassungskonforme Auslegung consoante


decorre de explicao feita por aquele Tribunal,
significa na essncia que nenhuma lei ser declarada
inconstitucional quando comportar uma interpretao
em harmonia com a Constituio e, ao ser assim
interpretada, conservar seu sentido ou significado.
...
A aplicao deste mtodo parte, por
conseguinte, da presuno de que toda lei
constitucional, adotando-se ao mesmo passo o
princpio de que em caso de dvida a lei ser
interpretada conforme a Constituio.
Deriva, outrossim, do emprego de tal mtodo,
a considerao de que no se deve interpretar
isoladamente uma norma constitucional, uma vez que

41
DELLA GIUSTINA, Vasco. Leis Municipais e seu Controle constitucional pelo Tribunal de Justia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p.189
148 / Revista da PGM

do contedo geral da Constituio procedem princpios


elementares da ordem constitucional, bem como
decises fundamentais do constituinte, que no podem
ficar ignorados, cumprindo lev-los na devida conta
por ensejo da operao interpretativa, de modo a fazer
a regra que vai se interpretar adequada a esses
princpios ou decises..

No nosso objetivo discorrer sobre o tema42. Pretendemos apenas


chamar ateno para o fato de que o assunto concesso especial para fins de
moradia est dentre os que comportam interpretaes, e que estas podem e
devem ser realizadas conforme a Constituio.

CONCLUSES

A concesso especial para fins de moradia um instrumento da poltica


urbana e possibilita a regularizao fundiria nas reas cuja propriedade
pblica. Como instrumento que , no se encerra em si mesma, no bom ou
ruim. Faz parte de um sistema que visualiza a regularizao fundiria como
poltica pblica que precisa ser enfrentada pelos poderes constitudos com
eficincia, rapidez e sistematicidade, pois milhes de brasileiros vivem mar-
gem da lei, sem poderem ser considerados cidados com a plenitude que o
termo merece e na forma que a Constituio cidad estabeleceu o tratamento
para os brasileiros.
A anlise constitucional da concesso para fins de moradia faz perceber
que este instrumento integra um esforo da sociedade brasileira para enfrentar
com seriedade o problema da irregularidade urbana nas grandes e mdias cida-
des. A irregularidade no ocasiona simplesmente a impossibilidade de regula-
rizao jurdica da posse. Impossibilita investimentos em saneamento, em
infra-estrutura urbana, em melhoria das condies da habitao. Isto porque
se o ncleo habitacional no pode permanecer no local onde est, no h por

42
Para aprofundar o tema ver : VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional da Constitucionalidade, Belo Horizonte,
2000; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle da Constitucionalidade. Aspectos Jurdicos e Polticos. So Paulo: Saraiva,
1990 e O Poder Executivo e o Poder Legislativo no Controle da Constitucionalidade, in Revista Trimestral de Direito
Pblico 19, So Paulo: Malheiros, 1993.
Artigos e Estudos / 149

que realizar investimentos pblicos na rea. Ou ser que somente na hora de


reconhecermos o direito regularizao que a pretensa irregularidade emer-
ge como bice a esta possibilidade?
A regularizao fundiria precisa ser enfrentada nas suas trs dimen-
ses: urbanstica, com a realizao dos investimentos necessrios para a
melhoria das condies de vida, jurdica, com o reconhecimento da posse ,
utilizando os instrumentos que possibilitam a aquisio da propriedade nas
reas privadas e com a concesso do direito moradia nas reas pblicas e
registrria, anotando nas respectivas matrculas a aquisio destes direitos,
a fim de atribuir eficcia erga omnes, para todos efeitos da vida civil. As trs
dimenses so complementares e no tm sentido se aplicadas apartadamente.
Em uma sociedade democrtica, eventuais desvios na conduo dos pro-
cessos e frente das polticas pblicas so corrigidos mediante a atuao da
cidadania. Assim, se a concesso especial para fins de moradia for utilizada
com desvio de finalidade, afrontando a Constituio ou o Estado de Direito, os
cidados podem se utilizar da ao popular para evitar ou corrigir desvios de
finalidade ou ilegalidades. Da mesma forma, o Ministrio Pblico, fiel guardio
da lei no Estado Democrtico de Direito, pode atuar de ofcio ou por provoca-
o das entidades ou cidados, visando correo de rumo. Entretanto, pre-
tender extirpar do ordenamento instrumento to importante para a consecu-
o prtica da regularizao fundiria nas trs dimenses que a poltica pbli-
ca exige , no mnimo, no ter a dimenso do que est sendo tratado e da
necessidade do instrumento para a poltica urbana e para a ordem urbanstica
da cidade sustentvel que todos almejamos construir.
A CONCESSO DE DIREITO REAL DE
USO COMO INSTRUMENTO JURDICO
DE DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO
E IMPLEMENTAO DA POLTICA
LOCAL1

Mrcia Rosa de Lima2

1
Trabalho Premiado como Tese no XXVIII Encontro Nacional de Procuradores Municipais, ralizado em Natal/RN.
Texto publicado na Revista Interesse Pblico, Ano 4, n. 15, julho/setembro de 2002, Porto Alegre: Notadez,
2002, p. 143/157.
2
Procuradora do Municpio de Porto Alegre. Equipe de Patrimnio e Domnio Pblico. Mestre em Direito Pblico
Instituies do Estado, pela Pontifcia Universidade Catlica do RS. Membro do Instituto dos Advogados do Rs.
152 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 153

Introduo

Este trabalho pretende abordar a concesso de direito real de uso e


outros instrumentos jurdicos que o Poder Pblico Municipal pode utilizar,
disponibilizando a posse de bens pblicos imveis a terceiros, visando a dar
efetividade sua competncia de definio e implantao das polticas locais.
A defesa do patrimnio pblico deve merecer a ateno dos estudiosos
do Direito Pblico, bem como maior ateno dos administradores, e para isto,
importante que tenhamos clareza sobre o que constitui o bem pblico e
sobre a forma possvel de sua utilizao.
A Constituio Federal determinou que competncia comum da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios zelar pela guarda da Consti-
tuio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio p-
blico (inc. I do art. 23)3.
O uso do bem, por seu titular, no guarda maiores preocupaes ou
perquiries. A indagao ocorre, quando este pretende transferir a posse dire-
ta de um bem pblico a um terceiro (particular ou outro ente pblico).
Segundo Bandeira de Mello4, os bens pblicos possuem trs caracters-
ticas: inalienabilidade ou alienabilidade nos termos da lei (art. 67 do Cdigo
Civil Brasileiro5); impenhorabilidade; e imprescritibilidade.
O que deve nortear a atuao e a deciso do administrador pblico, so
os princpios contidos no art. 37 da Constituio Federal/886, moralidade,
impessoalidade, legalidade e, ainda, o princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado, assim como o Estado-proprietrio.

3
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
I zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico;
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2000. p. 753/755.
5
Cdigo Civil Brasileiro:
Art. 67 Os bens de que trata o artigo antecedente s perdero a inalienabilidade, que lhes peculiar, nos casos
e forma que a lei prescrever.
6
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988:
Art. 37. A administrao pblica direta, indireta, fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)(redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998)
154 / Revista da PGM

Segundo Humberto Bergmann vila7, o primeiro ponto de anlise seria


a caracterizao da supremacia do interesse pblico como princpio.

Primeiro, ele seria um princpio jurdico (ou


norma-princpio), cuja funo primordial seria regular
as relaes entre o Estado e o particular. Sua
pressuposta validade e posio hierrquica no
ordenamento jurdico brasileiro permitiriam que ele
fosse descoberto a priori, sem o prvio exame da sua
referncia ao ordenamento jurdico (axioma).
Segundo, ele no seria apenas um princpio, mas um
princpio relacional: ele regularia a supremacia do
interesse pblico sobre o particular,..., mas com
referncia relao entre o Estado e o particular. O
seu contedo normativo pressupe, portanto, a
possibilidade de conflito entre o interesse pblico e o
interesse particular no exerccio da funo
administrativa, cuja soluo deveria ser (em abstrato
e em princpio) em favor do interesse pblico. (grifos
do Autor)

Assim, para citado Autor, o discutido princpio da supremacia explica,


antes, uma regra de preferncia (p. 101).
Para Celso Antnio Bandeira de Mello8 o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse privado fundamenta-se na prpria idia de
Estado. Encontra-se presente, de forma mais evidente, nos institutos da desa-
propriao e da requisio, previstos constitucionalmente nos inc. XXIV e XXV
do art. 5.9
Contudo, o interesse pblico e a sua supremacia ho de ser considera-
dos tambm no momento da escolha dos instrumentos de transferncia, de
posse ou titularidade do bem pblico.
7
VILA, Humberto Bergmann. Repensando o Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular,
p.99/127, in O Direito Pblico em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Alexandre
Pasqualini et al.; Ingo Wolfgang Sarlet, organizador. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 100/101.
8
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 13. ed., revista, atualizada e ampliada,
So Paulo, Malheiros, 2000, p. 73.
9
Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
Art. 5 - ...
XXIVa lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
XXVno caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
Artigos e Estudos / 155

Pelo prprio teor das palavras contidas no princpio da supremacia do


interesse pblico temos que h uma relao com outros interesses, no caso,
com os privados.
Por tudo isto, me reporto s concluses do Prof. Humberto Bergmann
vila10 quando pondera acerca do princpio afirmando que no pode ser
havido como um postulado explicativo do Direito Administrativo:

ele no pode ser descrito separada ou contrapostamente aos interes-


ses privados: os interesses privados consistem em uma parte do inte-
resse pblico;
ele no pode ser descrito sem referncia a uma situao concreta e ,
sendo assim, em vez de um princpio abstrato de supremacia tera-
mos regras condicionais concretas de prevalncia (variveis segun-
do o contexto).

Com propriedade, Juarez Freitas11 afirma que as normas civis jamais


regero o domnio pblico, a no ser de modo subsidirio e sempre sob a
cogncia subordinante dos princpios e regras de Direito Administrativo.
Agrega-se a este os demais princpios.
Com referncia ao princpio da legalidade diz, Romeu Bacellar Filho12 ,
com propriedade que:

o princpio da legalidade impe


Administrao Pblica odedincia lei formal como
norte de atuao e limite da garantia ao cidado. No
cumprimento de suas funes, o agente pblico no
tem liberdade ou vontade pessoal. A imperatividade
das leis no obriga somente ao particular, mas, antes
de tudo, a prpria Administrao ao constituir-lhes
poderes-deveres, indisponveis e irrenunciveis.

10
VILA, Humberto Bergmann. op. cit., p. 126/127.
11
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo 2. ed., Rev. e atual., So Paulo, Malheiros, 1997, p. 66.
12
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo,
Max Limonad, 1998; p. 161.
156 / Revista da PGM

1. Instrumentos jurdicos de utilizao dos bens pblicos

Os bens pblicos podem ser utilizados pela pessoa jurdica de Direito


Pblico a que pertencem, independentemente, da sua classificao (bens de
uso comum, de uso especial ou dominial). As questes que mais importam so
a utilizao do bem pblico por pessoa diversa do titular; e a forma de alienar.
No difere desta posio a doutrina e legislao espanhola, por exemplo.13
Os instrumentos mais adequados so de Direito Pblico. Carlos Ari
Sundfeld14 sustenta que os instrumentos para tanto so: a autorizao de uso,
a permisso de uso, a concesso de uso e a concesso de direito real de uso.
Adiante lembra que:

a autorizao de uso e a permisso de uso so


caracterizados pela precariedade do vnculo que
estabelecem. Ambos, apesar de conferirem direitos
aos outorgados contra terceiros (a exclusividade no
uso dos bens pblicos), no estabelecem direitos frente
Administrao por isso so precrios -, podendo a
qualquer tempo ser revogados por razes de interesse
pblico, sem qualquer violao esfera de direitos
dos particulares.15

Carvalho Filho16, afirma que o Poder Pblico sempre deve preferir a


adoo das formas regidas pelo direito pblico, tendo em vista que, em ltima
anlise, o uso incide sobre bens do domnio pblico, no entanto, nos faz recor-
dar que existem formas de Direito Privado utilizveis pelos entes pblicos
titulares dos bens para transferir a posse direta, sem alterar a propriedade.

13
MARTN, Manuel Guedea. in VERA, Jos Bermejo e Outros. Derecho Administrativo - Parte Especial. 4. ed.,
Civitas, Madrid, 1999; p. 347: En nuestro ordenamiento jurdico cabe distinguir entre la utilizacin de los
bienes demanialies por las Administraciones pblicas titulares de los mismos o por particulares. El uso de los
bienes demaniales por la Administracin puede revestir dos formas: utilizacin admnistrativa y reserva demanial.
La utilizacin por los particulares de los bienes demaniales admite, tambin, dos formas como son los usos
comunes y los usos privativos.
14
SUNDFELD, Carlos Ari, e CMARA, Jacintho de Arruda. Concesso de direito real de uso de utilidade pblica
Possibilidade de o poder pblico conferir a particular a gesto exclusiva de seus bens para fins de utilidade
pblica. Hiptese em que a outorga independer de licitao, por ser esta inexigvel., Boletim de licitaes e
contratos. vol. 10, n. 12, p. 593 a 602, dez. 1997, p.594.
15
Ibid, p. 596.
16
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2002; p. 902.
Artigos e Estudos / 157

Hely Lopes Meirelles17 conceitua estes instrumentos da seguinte maneira:

a autorizao de uso o ato unilateral,


discricionrio e precrio pelo qual a Administrao
consente na prtica de determinada atividade
individual incidente sobre um bem pblico.
...
Permisso de uso o ato negocial, unilateral,
discricionrio e precrio atravs do qual a
Administrao faculta ao particular a utilizao
individual de determinado bem pblico.
...
Cesso de uso a transferncia gratuita da
posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo
para outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas
condies estabelecidas no respectivo termo, por
tempo certo ou indeterminado.
...
Concesso de uso o contrato administrativo
pelo qual o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva
de um bem de seu domnio a particular, para que o
explore segundo sua destinao especfica.
...
Concesso de direito real de uso o contrato
pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado
ou gratuito de terreno pblico a particular, como direito
real resolvel, para que dele se utilize em fins especficos
de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou
qualquer outra explorao de interesse social.

A Constituio Federal, no inciso XXVII do art. 22 (inciso alterado pela


Emenda Constitucional n 19 de 04.06.1998)18, d competncia Unio para
editar normas gerais de licitao e contratao, assim vige a Lei n 8.666 de
21.06.1993 (alterada pelas Leis n 8.883 de 08.06.94 e 9.648 de 27.05.98)

17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed., atualizada, So Paulo, Malheiros, 2001, p.
485/490.
18
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:...
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas
diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173,
1, III;
158 / Revista da PGM

que regulamentou o art. 37, inciso XXI19 da Constituio Federal.


A qual forma de alienao se refere a Constituio Federal? A todas as
formas de transferncia de domnio. A compra e venda20, a dao em pagamen-
to21, a doao22 (gratuita e onerosa), a permuta23 e a incorporao24 so ins-
titutos do Direito Privado utilizados pelo Direito Pblico, sendo que aqui ter
as caractersticas compatveis com os ditames da esfera administrativa (pbli-
ca). Deste modo, pode-se afirmar que para o Estado alienar seus bens utilizar-
se-, parcialmente, de institutos de Direito Privado.25 A alienao pode ser
onerosa ou gratuita. Ainda pode haver alienao por investidura, concesso de
domnio, legitimao de posse ou retrocesso, formas de Direito Pblico.
Dentro do Direito Pblico, as regras para a realizao de alienao de
bens pertencentes ao domnio pblico, esto postas na Lei n 8.666/93, com
suas alteraes posteriores, como dito. A Seo VI trata Das alienaes. No
entanto o art. 17 trata, tambm, de situaes que no so tecnicamente alie-

19
Constituio da Repblica Federativa do Brasil ,de 1988:
Art. 37: ...
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados
mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
20
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 495.
Compra e venda: o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes (vendedor) transfere a propriedade de
um bem a outra (comprador), mediante preo certo em dinheiro (CC, art. 1.122, e C. Comercial, art. 191).
21
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 496.
Dao em pagamento: a entrega de um bem que no seja dinheiro para solver dvida anterior.
22
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 496.
Doao: o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere um bem do seu patrimnio para
o de outra (donatrio), que o aceita (CC, art. 1165).
23
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 497.
Permuta: o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra, bens, esses, que se
substituem reciprocamente no patrimnio dos permutantes.
24
COSTA, Nelson Nery. Curso de direito municipal brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.195: incorporao
ocorre quando o Municpio constitui empresa paraestatal, participando com seu patrimnio, que fica incorporado
nova pessoa jurdica, podendo ser de dinheiro ou de bens mveis ou imveis. Deve haver prvia avaliao e
autorizao legal. Observe-se que este conceito no se aplica apenas quando o ente federativo em questo o
Municpio. Mesmo entendimento professa Jos dos Santos Carvalho Filho. op. cit., p. 911.
25
Igual entendimento tem Hely Lopes Meirelles. Op. cit., p. 482.
26
Lei n 8.666/93, com as alneas e e f do inc. I do art. 17 com redao introduzida pela Lei n 8.883, de
08.06.94:
Art. 17 - ...
I - ...
f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e
destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou
entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim.
Artigos e Estudos / 159

naes. V-se isto na alnea f do inciso I26 do citado artigo pois a locao, a
permisso de uso e a concesso de direito real de uso no podem ser conside-
radas alienaes, mas apenas a transferncia da posse direta do bem. Assim,
percebe-se que a Lei de Licitaes trata, ainda, das relaes entre administra-
do e administrador no uso do bem pblico.
O art. 17 diz quais so os requisitos e formas para realizar a alienao e
o uso do bem pblico, conforme a categoria de mveis e imveis. O caput de
tal artigo27 determina que deve existir avaliao prvia e interesse pblico, e
estes requisitos valem para os dois tipos de bens.
O regime de utilizao do bem pblico permite que o titular transfira a
outro rgo ou entidade da Administrao Pblica a posse direta do bem (al.
f do inc. I do art. 17 da Lei n 8.666/93). Est dispensada a licitao se o
uso do bem for para implantao de programas habitacionais de interesse so-
cial, seguindo a poltica de desenvolvimento urbano traada pela Constituio
Federal de 1988, a qual d prioridade para o respeito ao cumprimento da fun-
o social do imvel urbano e deixa claro que este bem deve ser utilizado,
precipuamente, para fins de moradia.
A Constituio Federal, ao estabelecer no art. 18328 as novas condies
para a aquisio do domnio pelo uso do bem imvel (lapso de tempo, rea do
imvel, forma de uso e exigncia de no ser proprietrio de outro bem), tam-
bm ratificou o entendimento que os bens pblicos no so usucapveis29,e
que o direito de uso poder ser respeitado por meio da concesso de uso ou
concesso de direito real de uso (art. 183, 1o).
O festejado Estatuto da Cidade30 pretendia abordar, nos arts. 15 a 20, a
concesso de direito real de uso especial para fins de moradia, artigos vetados

27
Lei n 8.666, de 21.06.1993:
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente
justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: ...(grifamos)
28
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988:
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o
domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1o - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
2o - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
29
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988:
Art. 183....
3o - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
30
Lei n 10.257, de 10.07.2001.
160 / Revista da PGM

e que originaram a expedio da Medida Provisria n 2.220, de 04 de setem-


bro de 2001.

2. Instrumentos jurdicos de defesa

Carvalho Filho aponta, de forma correta, as vantagens, para a Adminis-


trao Pblica, da utilizao deste instrumento:

A concesso de direito real de uso salvaguarda


o patrimnio da Administrao e evita a alienao de
bens pblicos, autorizada s vezes sem qualquer
vantagem para ela. Alm do mais, o concessionrio
no fica livre para dar ao uso a destinao que lhe
convier, mas, ao contrrio, ser obrigado a destin-lo
ao fim estabelecido em lei, o que mantm resguardado
o interesse pblico que originou a concesso real de
uso.31

A concesso de uso e de direito real de uso no so instrumentos prec-


rios, conferem direitos estveis, perenes, que permitem e revogao por inte-
resse pblico, ficando resguardado o direito indenizao do edificado. Diga-
se que os dois institutos existem com caractersticas diversas.
O art. 17 232 da Lei n 8.666/93 prev a possibilidade de dispensa de
licitao quando a concesso de direito real de uso se destina a outro rgo ou
entidade da Administrao. Portanto para os demais casos seria exigvel o
procedimento licitatrio.
A Medida Provisria n 2.220, de 04 de setembro de 2001, foi publicada
para disciplinar a concesso de uso especial de que trata o 1 do art. 183 da
Constituio Federal.

31
CARVALHO PINTO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 897.
32
Lei n 8.666, de 21.06.93:
Art. 17. ...
2 A Administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada licitao, quando o uso
se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica.
Artigos e Estudos / 161

No art. 133, da referida medida, ficam determinados os requisitos para


conferncia do direito. estabelecido limite temporal da ocupao (30 de
junho de 2001) e ratificados os requisitos constitucionais (limite de rea,
prazo, condies do possuidor) vinculados incidncia da norma. Fica, igual-
mente, disposto que a concesso ser gratuita. Confirmada a situao de direi-
to, a concesso torna-se exigvel, perante o ente federativo titular do bem.
H opinies contrrias, entendendo que tais disposies atingem bens
de titularidade da Unio, no retirando a eficcia e validade das disposies
pr-existentes estipuladas pelos demais entes federativos em relao aos seus
bens.
Sundfeld e Cmara34 afirmam que a lei deve delinear os principais aspec-
tos do contrato de concesso a ser firmado, prescrevendo sua forma, o processo
de outorga, suas clusulas essenciais, o prazo de durao, a extino, bem como
as responsabilidade do poder concedente e do concessionrio em relao ao
bem.
Por tudo isto, que devemos utilizar os instrumentos de Direito Pblico.
Analisemos os instrumentos de utilizao dos bens pblicos, os quais
so diversos e peculiares em relao queles de Direito Privado.
A caracterstica da gratuidade na concesso especial para fins de mora-
dia, a qual estava presente no artigo 15 1 do projeto, repetido no 1 do
art. 1 da Medida Provisria n 2.220 no pode prosperar, por respeito ao
interesse pblico e Constituio Federal.
Jos Rubens Costa35 ao discorrer sobre a dispensa de procedimento
licitatrio apenas para a doao ao governo contrape afirmando que:

33
Medida Provisria n 2.220, de 04.09.2001:
Art. 1 - Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o
para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao
bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel
urbano ou rural.
1 - A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma gratuita ao homem ou mulher,
ou a ambos, independentemente do estado civil.
2 - O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo concessionrio mais de uma vez.
3 - Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor,
desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.
34
Sundfeld, Carlos Ari, e Cmara, Jacintho de Arruda, Op. cit., p. 600.
35
COSTA, Jos Rubens. Doao de bens municipais populao carente e a lei de licitaes, Boletim de Direito
Municipal, vol. 12, n. 6, p. 321 a 323, jun. 1996; p. 322.
162 / Revista da PGM

A Constituio de 1988, todavia, consagra o


Brasil como Estado Democrtico de Direito
(prembulo e art. 1), assegurando como um de seus
fundamentos a dignidade da pessoa humana (art.
1, III). Constituem, outrossim, objetivos
fundamentais da repblica construir uma sociedade
livre, justa e solidria (art. 3, I) e erradicar a
pobreza e a marginalizao (art. 3, III).
Entre os direitos coletivos, vem o direito
propriedade (art. 5, caput) ou o direito ao acesso ao
domnio, inserido em posio limitativa do prprio
direito de propriedade (art. 5, XXII), este
condicionado, ainda, pela funo social (art. 5,
XXIII).
competncia comum da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios promover
programas de construo de moradia e a melhoria
das condies habitacionais e de saneamento bsico
(art. 24, IX).

O Superior Tribunal de Justia reafirma a posio doutrinria de regime


de Direito Pblico dos bens pblicos, e a inaplicabilidade das normas civis na
sua utilizao:

ADMINISTRATIVO BENS PBLICOS


IMVEL CESSO DE USO REGIME JURDICO
NORMAS DE DIREITO PRIVADO
INAPLICABILIDADE. O bem pblico no est sujeito
legislao civil, no se aplicando aos contratos de
locao firmados pela Administrao Pblica federal,
estadual e municipal a Lei de Luvas. Recurso
improvido.36

A autorizao de uso pode incidir sobre qualquer tipo de bem37,


independe de autorizao legislativa especfica e de licitao, o prazo de uso
curto, utilizao episdica.38

36
Superior Tribunal de Justia. RESP 59448/SP. Relator Min. Garcia Vieira. Primeira Turma. Mesmo sentido: RESP
717-SC, RESP 55276/ES, RESP 55565/ES, RESP 55275/ES.
37
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6. ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002; p.
303.
38
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, op. cit., p. 765.
Artigos e Estudos / 163

Carvalho Filho39 entende que a autorizao de uso no atende ao inte-


resse pblico, e que o benefcio maior para o autorizatrio e que a mesma, se
concedida no deve conter prazo certo, tendo em vista a precariedade que
favorece a Administrao.
A permisso de uso de bem pblico ato de carter precrio que no
gera direito subjetivo ao permissionrio, podendo o Poder Pblico revog-la a
qualquer tempo sem indenizao, segundo a convenincia e oportunidade
pblica. H uma coincidncia de interesses (pblico e privado) que levam
permisso, a qual intuitu personae, pois no pode ser transferida a outrem,
salvo com o consentimento do permitente, o que configura nova permisso.40
Esta fica submetida adoo de procedimento licitatrio ou de processo sele-
tivo que escolha a proposta mais vantajosa para a Administrao.
Este instrumento pode ser utilizado, tambm para programas
habitacionais, para cooperativas, apesar da precariedade, conforme deciso do
Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul:

BENS PBLICOS MUNICIPAIS


PROGRAMAS HABITACIONAIS DE INTERESSE
SOCIAL COOPERATIVAS HABITACIONAIS
PERMISSO DE USO DISPENSA DE LICITAO
REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS
luz do ordenamento constitucional e da
legislao local, o Municpio pode ceder, na forma de
Permisso de Uso, rea de terras destinada a
Programas habitacionais de Interesse Social para
Cooperativas Habitacionais, com a dispensa de
licitao prevista no art. 17, inciso I, letra f, da Lei
n 8.666/93, mediante autorizao legislativa e prvia
avaliao.41

Digenes Gasparini42 coloca a permisso e a autorizao de uso em


igualdade de caractersticas, como atos administrativos veiculados por decre-
tos ou portarias, sem qualquer meno ao interesse gerador da utilizao ex-

39
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, op. cit., p. 891.
40
Neste sentido CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, op. cit., p. 893/894.
41
Processo n 8854-02.00/99-2 Interessado: Executivo Municipal de N.H. Assunto: Consulta Sesso
Plenria de 22.03.2000. REVISTA INTERESSE PBLICO Ano 3, especial sobre licitao, dezembro de 2001,
Sapucaia do Sul, Notadez, 2001.
42
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo, 5. ed., rev. e ampl., So Paulo, Saraiva, 2000; p. 690.
164 / Revista da PGM

clusiva do bem. Considero equivocado este entendimento igualitrio, por en-


tender que a autorizao instrumento que deva ser forma para utilizao de
lapso temporal curto.
A cesso serve para utilizao efmera dos bens pblicos, como o
caso dos auditrios (para cursos, congressos, conferncias, formaturas, por
exemplo), teatros (formaturas, apresentaes artsticas, por exemplo), salas
de aulas (para concursos pblicos, congressos, simpsios, por exemplo), de
modo gratuito ou remunerado.43, sempre para rgos pblicos.44
A concesso de uso um contrato, portanto apresenta bilateralidade, o
que difere das formas anteriores (atos unilaterais) e admitem-se duas espci-
es: a) a remunerada e b) a gratuita e deve ter prazo determinado, extinguindo-
se ao seu termo final.45 Digenes Gasparini acrescenta que a concesso intuitu
personae46.
A concesso de direito real de uso um instituto criado pelo Decreto-
lei n 271, de 28.02.67, no seu art. 747. um contrato administrativo, de
direito real, transmissvel por ato inter vivos e causa mortis.48
Carvalho Filho aponta, de forma correta, as vantagens para a Adminis-
trao Pblica, da utilizao deste instrumento:

A concesso de direito real de uso salvaguarda


o patrimnio da Administrao e evita a alienao de

43
MEDAUAR, Odete, op. cit., p. 307.
44
Igual entendimento tem CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, op. cit., p. 901/902, sendo que acrescenta a
possibilidade de cesso entidade privada que desempenhe atividade no - lucrativa que beneficie a coletividade.
E Digenes Gasparini, op. cit., p. 691.
45
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, op. cit., p. 896.
46
GASPARINI, Digenes, Op. cit., p. 690.
47
Decreto-lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967:
Art. 7 - instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por
tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de urbanizao, industrializao,
edificao, cultivo da terra, ou outra utilizao de interesse social.
1 A concesso de uso poder ser contratada por instrumento pblico ou particular, ou por simples termo
administrativo, e ser inscrita e cancelada em livro especial.
2 Desde a inscrio da concesso de uso, o concessionrio fruir plenamente do terreno para os fins estabelecidos
no contrato e responder por todos os encargos civis administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o
imvel e suas rendas.
3 Resolve-se a concesso antes de seu termo, desde que o concessionrio d ao imvel destinao diversa da
estabelecida no Contrato ou Termo, ou descumpra clusula resolutria do ajuste, perdendo, neste caso, as
benfeitorias de qualquer natureza.
4 A concesso de uso, salvo disposio contratual, transfere-se por ato inter vivos ou por sucesso legtima
ou testamentria, como os demais direitos reais sobre as coisas alheias, registrando-se a transferncia.
48
GASPARINI, Digenes, op. cit., 692; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, op. cit., p. 896/897.
Artigos e Estudos / 165

bens pblicos, autorizada s vezes sem qualquer


vantagem para ela. Alm do mais, o concessionrio
no fica livre para dar ao uso a destinao que lhe
convier, mas, ao contrrio, ser obrigado a destin-lo
ao fim estabelecido em lei, o que mantm resguardado
o interesse pblico que originou a concesso real de
uso.49

Existem tambm os instrumentos de Direito Privado que podem ser


utilizados: enfiteuse ou aforamento, locao e comodato.
A enfiteuse ou aforamento a entrega, ao particular, do domnio til
do bem pblico, mediante o pagamento de uma penso ou foro anual, valor
certo e invarivel. O laudmio o valor que o enfiteuta dever pagar pela
transmisso do domnio til, sendo calculado sobre o valor da alienao. Este
uso privativo do bem pblico chamado enfiteuse e regulado pelos arts. 678
a 694 do Cdigo Civil/1916 (o Novo Cdigo Civil no fala em enfiteuse, apenas
em direito de superfcie, concesso do uso, art. 1.369 a 1.377).
Este instituto de Direito Civil poderia ter seu uso dispensado, por
inadequao e desnecessidade. A perpetuidade desatende o interesse pbli-
co e imobiliza o patrimnio pblico, o qual deve estar sob a gerncia da Admi-
nistrao. Concordo com Hely Lopes Meirelles, quando afirma que poderamos
utilizar outros instrumentos mais simples e eficazes50.
A locao no o meio mais usual e adequado transferncia da posse de
um bem pblico, contudo no h vedao constitucional para que tal ocorra. O
mesmo ocorre com o comodato, sendo que este o emprstimo gratuito de
coisas no fungveis (art. 1.248, Cdigo Civil/1916; art. 549 do Novo Cdigo).
O regime dos bens exige que os instrumentos sejam de Direito Pblico.
O Superior Tribunal de Justia j analisou este tema:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO INTITU-


LADO DE LOCAO, FIRMADO PELA ADMINIS-
TRAO E POR PARTICUL AR. NATUREZA
JURDICA DO CONTRATO DE CONCESSO DE
USO. REGRAS APLICVEIS: DE DIREITO
PBLICO. RECURSO NO CONHECIDO.

49
CARVALHO PINTO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 897.
50
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 491.
166 / Revista da PGM

I Ainda que tenha sido intitulado contrato


de locao, o acordo firmado entre a Administrao
e o particular para a instalao de lanchonete em
rodoviria municipal, configura concesso de uso,
dando ensejo aplicao das regras de Direito Pblico
no da legislao civil.
II Recurso especial no conhecido.
Manuteno das decises proferidas nas instncias
ordinrias. (RESP 717/SC)51

Apesar da no-vedao utilizao destes instrumentos e Direito Pri-


vado, h que se dizer sobre a inconvenincia de tratar o bem pblico como se
fosse privado.
Em Recurso Especial interposto por J.R.S. Guimares e Companhia Ltda.
contra a Empresa Brasileira de Infra Estrutura Aeroporturia INFRAERO52, o
Superior Tribunal de Justia assim decidiu:

Administrativo Empresa Pblica e Empresa


Privada como Contratantes Ajuste Tendo por Objeto
Bem Imvel da Unio Federal Natureza Jurdica
do Contrato Retomada do Uso Constituio
Federal, arts. 37 e 173, 1 - Lei 8.666/93 (arts. 1
e 54) Dec. Lei 299/67.
I - A empresa pblica, de finalidade e
caractersticas prprias, cujos bens so considerados
pblicos, sujeita-se aos princpios da Administrao
Pblica, que so aplicveis para as suas atividades
fins, bem apartadas do Direito Privado. A rigor, a
sua funo administrativa consiste no dever do Estado,
com regime jurdico-administrativo, com regras
prprias e prevalecentemente de Direito Pblico. Os
contratos que celebra tm por pressuposto lgico o
exerccio de funo pblica. Soma-se que a empresa
pblica est inscrita no captulo apropriado
Administrao Pblica (art. 37, Constituio Federal).
2 - A remunerao pelo uso de bem pblico
no configura aluguel e o disciplinamento do ajuste,
firmado entre empresa pblica e a particular, no

51
Superior Tribunal de Justia. RESP 717/ SC. Data de julgamento: 11/12/1997. Segunda Turma. Min. Relator
Adhemar Maciel.
52
Superior Tribunal de Justia. RESP 55565-5/ES. Data do julgamento: 01/06/1995, Primeira Turma.
Artigos e Estudos / 167

submetendo s normas ditadas locao comum, mas


sob os albores do Direito Pblico. Forando, caso admitida
a locao, mesmo assim, no escaparia dos preceitos de
Direito Pblico (arts. 1 e 54), Lei 8.666/93).
3 - Na alcatifa de contrato administrativo,
extinto o prazo e justapostos o seu objeto e
especificaes , mostra-se incensurvel o vergastado
acrdo.
4 - Recurso improvido. (Resp 55.565-5/ES)

Os instrumentos pblicos que viabilizam a utilizao dos bens pblicos


por particulares respeitam as caractersticas e os princpios de Direito Admi-
nistrativo por isto a adequao na sua utilizao.
J. Cretella Jnior,53 quando fala acerca do instituto da desapropriao
afirma que:

o interesse pblico prepondera sobre o


interesse privado eis o grande princpio que informa
o instituto expropriatrio, em todas as pocas e em
todos os pases. Quer se trate de necessidade ou de
utilidade pblica, quer se trate de interesse social, o
fundamento expropriatrio no individual, mas
social, coletivo, pblico, em qualquer de suas
modalidades.(os grifos so do autor)

Desta forma, concluo que defensvel o posicionamento da


desnecessidade de procedimento licitatrio quando a finalidade do uso a
manuteno do uso com fins habitacionais.
A Lei Complementar n 101 de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabi-
lidade Fiscal) ao tratar da preservao do patrimnio pblico (Seo II) no
Captulo VIII Da Gesto Patrimonial, deixa claro que o administrador pblico
no pode destinar a receita obtida com a venda de bens pblicos para o cum-
primento de despesas correntes (art. 44).54
A determinao desta norma apresenta lgica incontestvel pois, aten-

53
CRETELLA JR., Jos, Comentrios s leis de desapropriao, p. 22
54
Lei Complementar n 101, de 04.05.2000:
Art. 44. vedada a aplicao da receita de capital derivada da alienao de bens e direitos que integram o
patrimnio pblico para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdncia
social, geral e prprio dos servidores pblicos.
168 / Revista da PGM

dendo ao princpio constitucional da moralidade e da impessoalidade, no


permite que o administrador transforme o patrimnio pblico em pecnia para
depois perd-lo. O administrador estaria diminuindo o patrimnio do ente que
est sob sua responsabilidade.

Permisso de uso
Autorizao de uso
Concesso de direito real de uso

A concesso de direito real de uso um instituto criado pelo Decreto-


lei n 271, de 28.02.67, no seu art. 755, podendo ser utilizado na transmisso
da posse direta de bens pblicos ou privados, de forma gratuita ou remunera-
da, visando a dar cumprimento funo social do bem na cidade onde se
localiza. A nomenclatura ali colocada concesso de uso, mas pelas caracte-
rsticas definidas nos pargrafos, v-se que se trata do que, adiante, a doutrina
chamaria de concesso de direito real de uso. um contrato administrativo, de
direito real, transmissvel por ato inter vivos e causa mortis56.

3. Concluso

Aps estas rpidas anlises, impem-se as seguintes concluses:

a) a utilizao do bem pblico tem instrumentos especficos. A autori-


zao, a permisso, a cesso a concesso de uso e a concesso de direito real

55
Decreto-lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967:
Art. 7 - instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por
tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de urbanizao, industrializao,
edificao, cultivo da terra, ou outra utilizao de interesse social.
1 A concesso de uso poder ser contratada por instrumento pblico ou particular, ou por simples termo
administrativo, e ser inscrita e cancelada em livro especial.
2 Desde a inscrio da concesso de uso, o concessionrio fruir plenamente do terreno para os fins estabelecidos
no contrato e responder por todos os encargos civis administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o
imvel e suas rendas.
3 Resolve-se a concesso antes de seu termo, desde que o concessionrio d ao imvel destinao diversa da
estabelecida no Contrato ou Termo, ou descumpra clusula resolutria do ajuste, perdendo, neste caso, as
benfeitorias de qualquer natureza.
4 A concesso de uso, salvo disposio contratual, transfere-se por ato inter vivos ou por sucesso legtima
ou testamentria, como os demais direitos reais sobre as coisas alheias, registrando-se a transferncia.
56
GASPARINI, Digenes, op. cit., p. 692; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, op. cit., p. 896/897.
Artigos e Estudos / 169

de uso so os instrumentos possveis para a disponibilizao temporria a


outrem que no o titular do bem;
b) para definir o instrumento a ser utilizado, h de se considerar a
quem se d o uso, o lapso de tempo deste uso , a caracterstica fsica do bem,
a melhor forma de retomada do bem (conforme os preceitos de Direito Admi-
nistrativo) e a retribuio para tal uso, podendo ser ato ou contrato adminis-
trativo dependendo de sua configurao;
c) os instrumentos de Direito Civil possveis ofendem o interesse pbli-
co, no convindo Administrao Pblica utiliz-los em face da necessria
defesa do seu patrimnio;
d) a concesso de direito real de uso, em verdade, surgiu no Decreto-lei
n 271 (art. 7), apesar da denominao do instituto estar posta como con-
cesso de uso; sendo que este instrumento tem trs espcies: 1) para fins
industriais; 2) para fins comerciais; 3) para fins de moradia; assim a concesso
do direito real de uso para fins de moradia espcie do gnero concesso do
direito real de uso;
e) cada espcie de concesso de direito real de uso guarda especificidades
ligadas s suas finalidades, sendo que cada uma delas, respeitando a diretriz
geral posta pela legislao federal, dever receber orientao legislativa de
seu ente-proprietrio, o que garantir a orientao conforme a poltica local, e
favorecer o cumprimento do fim pretendido;
f) sempre que o Municpio, suas entidades estatais, autrquicas,
fundacionais e empresas governamentais pretenderem entregar um bem de sua
titularidade para uso especfico, devero utilizar-se da concesso de direito
real de uso, inclusive em substituio doao com encargo;
g) a concesso de direito real de uso para fins de moradia veio dar
efetividade ao direito fundamental moradia, lembrando ao Poder Pblico que
tambm sua obrigao respeitar a funo social da propriedade, mormente
do imvel urbano, bem como, o direito fundamental da dignidade da pessoa
humana. No entanto, sendo espcie, no necessria a criao de nova regu-
lamentao;
h) a legislao local respeita, de forma mais adequada, aos princpios
constitucionais do art. 37, caput;
i) a Medida Provisria n 2.220 afronta os arts. 183, 3 e art. 1 da
170 / Revista da PGM

Constituio Federal, de 1988, quando pretende ser respeitada, por todos os


entes da Federao e quando determina que a concesso de direito real de uso
seja, obrigatoriamente, gratuita, desconfigurando o instituto para usucapio
de posse.
A PROGRESSIVIDADE FISCAL NO
IPTU E O PRINCPIO DA CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA1

Marcelo Dias Ferreira2

A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam


nos quadros do Direito a aplicar, a <correcta>, no sequer segundo o
prprio pressuposto de que se parte uma questo de conhecimento
dirigido ao Direito positivo, no um problema de Teoria do Direito, mas
um problema de poltica do Direito. A tarefa que consiste em obter, a
partir da lei, a nica sentena justa (certa) ou o nico acto administrativo
correcto , no essencial, idntica tarefa de quem se proponha, nos
quadros da Constituio, criar as nicas leis justas (certas). Assim como da
Constituio, atravs de interpretao, no podemos extrair as nicas leis
correctas, to-pouco podemos, a partir da lei, por interpretao, obter as
nicas sentenas correctas.
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 5. ed., 1979, Coleco Studium,
Armnio Amado ed. Coimbra, p. 469)

A justia e a eqidade so a mesma coisa, embora a eqidade seja melhor.


O que cria o problema o fato de o eqitativo ser justo, mas no o justo
segundo a lei, e sim um corretivo da justia legal.
(ARISTTELES. tica a Nicmacos. UnB, 3. ed., 1992, p. 109)

1
Trabalho apresentado no Curso de Desarrollo Profesional sobre Impuestos a la Propiedad Inmobiliaria en
Amrica Latina, desenvolvido pelo Lincoln Institute of Land Policy, na cidade de Cambridge Massachusetts
- EUA.
2
Procurador do Municpio de Porto Alegre. Coordenao Jurdica de Assuntos Legislativos.
172 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 173

O propsito deste trabalho , luz das inovaes trazidas pela Emenda


Constitucional n 29/2000 e do Estatuto das Cidades (Lei Federal n 10.257/
01), discutir o fenmeno da progressividade fiscal do Imposto Predial e Territorial
Urbano - IPTU e sua relao jurdico-axiolgica com o Princpio da Capacidade
Contributiva, trazendo baila algumas consideraes sobre a herana romanista
que classifica o tributo em tela como um imposto real e que, infelizmente,
ainda resiste teimosamente em nossos pretrios unicamente para afastar, at
mesmo com a mancha da inconstitucionalidade, a possibilidade da instituio
do IPTU progressivo em razo do valor do imvel. Recentemente, participando
do Curso de Desarrollo Profesional sobre Impuestos a la Propiedad Inmobiliaria
en Amrica Latina, desenvolvido pelo Lincoln Institute of Land Policy, na
cidade de Cambridge Massachusetts - EUA, tivemos a chance de constatar,
juntamente com representantes do Mxico, Argentina, Chile, Colmbia, Uru-
guai, Venezuela, EUA e Nicargua, dentre outros, a imensa dificuldade de acei-
tao da chamada progressividade fiscal do Imposto Predial e Territorial Urba-
no, inserido em uma poltica tributria que seja lastreada, em nvel local, na
eficincia econmica, na eqidade, na redistribuio da riqueza, na
governabilidade e no exerccio da cidadania. Basicamente, parte-se do impera-
tivo categrico de que o IPTU no o melhor instrumento de redistribuio de
riqueza, uma vez que um imposto real, e no pessoal, inaplicvel, portanto,
a regra contida no 1 do art. 145 da Constituio Federal; ademais, as alquotas
progressivas correriam o risco de afetar de forma mais acentuada as decises
econmicas dos contribuintes, sendo preferveis outros modelos pela sua su-
posta neutralidade, como as alquotas proporcionais, posto que dados os
deficientes modelos de aferio da base de clculo do IPTU e das inconsistn-
cias dos cadastros imobilirios o valor do imvel no reflete necessariamente
a capacidade contributiva do sujeito passivo.
Ora, so proposies fundamentadas em dados consistentes, como se
teve a oportunidade de verificar ao debater sobre as bases conceituais ade-
quadas sobre o Imposto Predial, tcnicas de avaliao, confeco de cadastros
e atualizao de mapas de valores, frmulas alternativas proporcionalidade
de alquotas, extrafiscalidade e evaso impositiva, alm da elaborao e inter-
pretao de indicadores que reflitam o desempenho de polticas pblicas e
sistemas de arrecadao a elas associados. Nesse sentido, cumpre inicialmente
174 / Revista da PGM

asseverar que o processo de redistribuio de riqueza , tambm, parte da


efetivao da funo social da cidade, e o IPTU serve, sim, como um dos
instrumentos desta poltica, pelo fato de lhe caberem algumas atribuies
constitucionais atinentes garantia e concretude de direitos fundamentais e
sociais, como a igualdade, aos quais a propriedade e a cidade se vinculam em
razo de suas funes. Logo, as grandes desigualdades sociais e econmicas
que atingem os povos da Amrica Latina (AL) se refletem no mapa da excluso
no espao urbano, e a tributao imobiliria o mecanismo que pode e deve
ser utilizado como instrumento efetivo de mudana socioeconmica, influen-
ciando de modo incisivo na estrutura das sociedades latino-americanas, dis-
pondo o ente estatal de poder suficiente para redistribuir a riqueza de uma
forma mais igualitria.
Entretanto, para atingir este ideal de igualdade material, conferindo
tributao esta funo distributiva, tem-se de necessariamente analisar, mes-
mo que de passagem, como a carga tributria soma de todo o dinheiro que o
governo recebe cobrando tributo dividido pelo valor da riqueza do Pas no
Brasil e em outros pases latino-americanos, significativamente mal distribu-
da. Ora, so as classes sociais e os setores menos favorecidos que tm a maior
parte de seus rendimentos e recursos destinados ao financiamento do Estado,
enquanto que as classes de renda mais elevada tm diversos benefcios e redu-
es tributrias. Isso significa que a elevao da carga tributria feita com
tributos indiretos e cumulativos, que geram distores histricas nas econo-
mias destes pases3. Isto, em parte, explica porque o Brasil um dos pases
com uma das maiores concentraes de renda do planeta, s comparada de
alguns pases da frica Subsaariana4 . No equilbrio de foras polticas, a tribu-
tao no Brasil e no muito diferente dos outros pases da AL tem sido
usada como instrumento de concentrao de renda, agravando o nus fiscal
dos mais pobres e aliviando o dos mais ricos. Para mitigar os reflexos perversos
desta poltica tributria em relao aos menos favorecidos, deve a Administra-
o Pblica, em todas as esferas de atuao, reagir proativamente, conferindo

3
A taxinomia utilizada para distinguir os impostos em diretos e indiretos , no entender de um amplo leque de
tericos do Direito Tributrio, desprovida de qualquer contedo jurdico. Convm esclarecer que a estamos
utilizando neste caso, to-somente, para evidenciar que, nos chamados impostos sobre o consumo, o repasse da
carga impositiva tributria um fato econmico real.
4
Informe do FORUM BRASIL CIDADO, Justia Fiscal e Social para Reconstruir o Brasil, 2002, p.08.
Artigos e Estudos / 175

plena efetividade ao princpio da capacidade contributiva e da funo social


da propriedade e da cidade, como corolrios ao basilar princpio da igualdade
tributria.
Nesse diapaso, convm, de plano, questionar se, dentro do sistema
jurdico-tributrio nacional, a tese de que o IPTU um tributo de natureza real
e, portanto, incidente sobre a categoria da coisa que d origem obrigao
tributria, no poder levar em considerao a condio pessoal do sujeito
passivo, e no poder a expresso sempre que possvel, contida no comando
constitucional do 1 do art. 145, ser interpretada de modo a abarcar todos os
impostos, mas apenas aqueles que permitam a aplicao do princpio da capa-
cidade contributiva (impostos ditos pessoais), afastando-se, conseqentemente,
a progressividade fiscal, restando somente s Municipalidades o trato da
progressividade com finalidades extrafiscais, respeitadas as diretrizes do art.
182, 4, II, da CF/88 e art. 7 da Lei Federal n 10.257/01.
Tal discusso est atrelada, mesmo com o advento da Emenda Constitu-
cional n 29, de 14 de setembro de 2000 que alterou substancialmente a
redao do 1 do art. 156 da CF5 e adicionou-lhe dois incisos, inaugurando
expressamente a progressividade fiscal e balizando os critrios de seletividade
de alquotas como instrumento regulador da ocupao urbana (localizao e
uso do imvel) ao julgamento do Recurso Extraordinrio n 153.771-0-MG
(apreciado pelo Plenrio do STF em 20.11.1996, nove votos a um, acrdo
publicado no D.J.U., Seo I, em 05.09.1997, e na LEX-STF, vol. 229, p. 177-
219), que concluiu no ser admissvel a progressividade arrecadatria (ou fis-
cal), devido ao carter real do IPTU, restando a respectiva ementa assim
consignada, verbis:

EMENTA: IPTU. Progressividade. No sistema


tributrio nacional o IPTU inequivocamente um

5
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
(...)
I propriedade predial e territorial urbana;
(...)
1 - Sem prejuzo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, 4, II, o imposto previsto no inciso
I poder:
I ser progressivo em razo do valor do imvel; e
II ter alquotas diferentes de acordo com a localizao e o uso do imvel. (Pargrafo dado pela EC 29, de
13.09.2000)
176 / Revista da PGM

imposto real. Sob o imprio da atual Constituio,


no admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer
com base exclusivamente no seu art. 145, 1, porque
esse imposto tem carter real que incompatvel com
a progressividade decorrente da capacidade econmica
do contribuinte, quer com arrimo na conjugao desse
dispositivo constitucional (genrico) com o artigo 156,
1 (especfico). A interpretao sistemtica da
Constituio conduz inequivocamente concluso de
que o IPTU com finalidade extrafiscal a que alude o
inciso II do 4 do artigo 182 a explicitao
especificada, inclusive com limitao temporal, do
IPTU com finalidade extrafiscal aludido no artigo
156, I, 1. Portanto, inconstitucional qualquer
progressividade, em se tratando de IPTU, que no
atenda exclusivamente ao disposto no artigo 156,
1, aplicado com as limitaes expressamente
constantes dos 2 e 4 do artigo 182, ambos da
Constituio Federal. Recurso Extraordinrio provido,
declarando-se inconstitucional o sub-item 2.2.3 do
setor II da Tabela III da Lei 5.641, de 22.12.89, no
Municpio de Belo Horizonte.

No voto vencedor do RE 153.771-0, que conduziu toda a jurisprudncia


do STF negativa de constitucionalidade das alquotas progressivas em funo
do valor venal dos imveis, buscou-se a fora no Direito Financeiro, o qual
sempre advogou pela distino entre impostos reais e pessoais, manifestando-
se o eminente Ministro Moreira Alves nos seguintes termos:

(...)Ora, no sistema tributrio nacional, o


IPTU inequivocamente um imposto real, porquanto
tem ele como fato gerador a propriedade, o domnio
til ou a posse de imvel localizado na zona urbana
do Municpio, sem levar em considerao a pessoa do
proprietrio, do titular do domnio til ou do possuidor,
tanto assim que o Cdigo Tributrio Nacional ao
definir seu fato gerador e sua base de clculo no
leva em conta as condies da pessoa do sujeito
passivo. E mais: no artigo 130 estabelece que os
crditos tributrios relativos a impostos cujo fato
gerador seja a propriedade, o domnio til ou a posse
de bens imveis,(...),subrogam-se na pessoa dos
Artigos e Estudos / 177

respectivos adquirentes, salvo quando conste do ttulo


a prova de sua quitao, o que implica dizer que, se
no constar do ttulo de transmisso a prova de
quitao desses impostos (inclusive, portanto, o IPTU),
o sujeito passivo do imposto devido anteriormente
transmisso do imvel passa a ser o adquirente, o
que importa concluir que essa obrigao tributria,
nesse caso, de certa forma, se aproxima da obrigao
ob ou propter rem, tambm denominada obrigao
ambulatria, porque o devedor no necessariamente
o proprietrio, titular do domnio til ou possuidor ao
tempo em que ocorreu o fato gerador e nasceu a
obrigao tributria, mas pode ser o que estiver numa
dessas posies quando da exigibilidade do crdito
tributrio, circunstncia esta que mostra, claramente,
que nesses impostos no se leva em considerao a
capacidade contributiva do sujeito passivo (...)

Em suma, objetivou o Pretrio Excelso fixar o seguinte balizamento: os


impostos reais, tal como o IPTU, so incompatveis com o sistema de
progressividade (fiscal), por no levarem em considerao a pessoa do sujeito
passivo, de modo que a esta espcie de imposto no pode ser aplicado o
princpio da capacidade contributiva, expresso genericamente no art. 145,
1, da Magna Carta.
Na verdade, como dito pelo eminente Professor Hugo de Brito Macha-
do6, no existe na Constituio Federal de 1988 qualquer vedao ao em-
prego do princpio da capacidade contributiva em relao aos impostos
reais, mas, muito pelo contrrio, nela existe norma expressa que o preconiza,
como demonstra:

Primeiro, note-se que o 1 do art. 145 no


veda de modo nenhum a realizao do princpio da
capacidade contributiva relativamente aos impostos
reais. certo que preconiza, tenham os impostos,
sempre que possvel , carter pessoal e sejam
graduados em funo da capacidade econmica do
contribuinte. Isto, porm, no quer dizer que s os

6
MACHADO, Hugo de Brito. Progressividade e seletividade no IPTU. In IPTU, Aspectos Jurdicos Relevantes.
Coord. Marcelo Magalhes Peixoto So Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 259-62.
178 / Revista da PGM

impostos de carter pessoal sejam instrumentos de


realizao do princpio da capacidade econmica, ou
contributiva.
primeira vista, pode parecer que os impostos
reais no se prestam para a realizao do princpio
da capacidade contributiva. Na verdade, porm, assim
no . No dilema entre a justia e a produtividade, o
legislador contemporneo inclina-se para solues
transacionais, introduzindo certa dose de
personalizao em impostos outrora havidos como de
natureza real.(....)
Entendemos que no apenas a natureza de
certos produtos, mercadorias e servios, presta-se para
demonstrar capacidade contributiva, como tambm,
muitas vezes, o local, o ambiente, as circunstncias
em que ocorre o consumo, ou o uso, do produto,
mercadoria ou ser vio. Da sustentarmos a
convenincia da instituio de um imposto que tenha
como elemento essencial de sua hiptese de incidncia
o carter sunturio de consumo,ou uso, do bem ou
servio. Quem se hospeda, ou almoa, ou simplesmente
consome uma cerveja, ou mesmo um refrigerante, em
um hotel cinco estrelas, seguramente est
demonstrando que tem uma capacidade econmica
bastante acima da capacidade econmica mdia dos
brasileiros. justo que as pessoas tenham a liberdade
de desfrutar dos bens materiais de que podem dispor,
porque so ricas. Essa liberdade o Estado deve
assegurar. justo, entretanto, que paguem por isso,
contribuindo para a manuteno dos ser servios
vios pblicos
que o Estado deve prestar
prestar,, especialmente em favor
dos mais carentes.
No se deve, portanto, afastar dos impostos
ditos reais o princpio da capacidade contributiva. Pelo
contrrio, tal princpio deve ser aplicado intensamente
em relao a eles. As alquotas do IPI, por exemplo,
esto a merecer uma profunda reformulao, de sorte
a que se cumpra mais rigorosamente o preceito
constitucional que ordena seja ele seletivo em funo
da essencialidade do produto. Tambm as alquotas
do ICMS devem ser mais acentuadamente seletivas
em funo da essencialidade das mercadorias e
servios tributados.
Por fim, importante que se esclarea, porm,
que o fato de ser utilizado um imposto, como o IPI,
Artigos e Estudos / 179

para a realizao do princpio da capacidade


contributiva, como se colocou acima, no confere a
esse imposto um carter pessoal. Por maior que seja
o seu grau de seletividade em funo da essencialidade
do produto, segue sendo ele tipicamente um imposto
real. Pela mesma razo, o fato de ter um imposto
carter pessoal no significa que esse imposto realiza
o princpio da capacidade contributiva. Imposto de
carter pessoal, repita-se, aquele cujo valor
determinado tendo-se em considerao as condies
pessoais do contribuinte, no necessariamente para o
fim de verificar a sua capacidade contributiva.

V-se, pois, nitidamente, que no porque o IPTU seja um imposto


classificado como real que no possa se permitir Administrao Tributria
Municipal aplicar o princpio da capacidade contributiva. Tal equvoco a res-
peito da temtica foi, recentemente, explicitado em deciso de primeira ins-
tncia no Judicirio Paulista, onde, em sentena proferida pela MM Juza de
Direito da 14 Vara da Fazenda Pblica de So Paulo, Dra. Christine Santini,
nos autos do Mandado de Segurana n 053.02.005274-2, impetrado pela
empresa ALLPAC EMBALAGENS LTDA., a ilustre magistrada declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade da EC n 29/2000, fundamentando
seu entendimento na classificao dos impostos em reais e pessoais, e que a
aplicao da progressividade de alquotas em razo do valor do imvel feriria o
princpio da isonomia entre os contribuintes, razo pela qual afastou do
ordenamento jurdico a Lei Municipal n 13.250/2001, que havia institudo a
progressividade no Municpio de So Paulo. Obviamente, por se tratar de mat-
ria sujeita a duplo grau de jurisdio, poder ser reformada pelo Tribunal de
Justia de So Paulo, mas, em funo da orientao traada pelo Supremo
Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 153.771-0-MG, so grandes as
chances de sua manuteno in totum pelos tribunais superiores.
De qualquer modo, tem-se que a relao jurdico-tributria a envolver o
fisco e o contribuinte, ou responsvel tributrio, de ordem pessoal,
obrigacional, e no real. A expresso sempre que possvel, ao nosso sentir,
no foi colocada no 1 do art. 145 da CF, no intuito de excluir do albergue do
princpio da capacidade contributiva os impostos reais, porque, se a vontade
do legislador originrio fosse a de realizar esta excluso, o teria feito expressa-
180 / Revista da PGM

mente, e no o fez.7
Ressalte-se que a progressividade fiscal no IPTU no tem somente como
finalidade a realizao do princpio da capacidade contributiva, mas , em
ltima instncia, a concretizao de um ideal de igualdade material e de justi-
a fiscal. Para o doutor Everardo Maciel, citado pelo Prof. Hugo Machado em
seu artigo, a igualdade que realiza a justia a igualdade horizontal. A nosso
ver, entretanto, a mxima aristotlica que citamos no prefcio deste trabalho
e que foi eternizada pelo insigne Rui Barbosa diz diferente: a verdadeira igual-
dade consiste em aquinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se
desigualam8 :

Portanto, na tributao, algum que possua


um imvel de valor elevado, ou de pequeno valor, ou
localizado em bairro pobre, com utilizao ou
destinao comercial, ou prestao de servios, para
residncia ou atividade essencial ou suprflua, todas
estas situaes so diferenciaes relevantes que
justificam o tratamento diferenciado na tributao
do IPTU.9

Como salientado no incio, uma das razes que sustentam a manuten-


o, em nosso sistema tributrio, da chamada proporcionalidade de alquotas,

7
A respeito do assunto, so louvveis as palavras de Sacha Calmon Navarro Coelho, em seu Manual de Direito
Tributrio, 2. ed., RJ: Forense, 2002, p.206: notvel, no particular, como tratadistas de renome, tirantes os
leguleios, continuam a proclamar que o IPTU um imposto real, denunciando com isso: a) a m assimilao de
lio da Cincia das Finanas; e b) insuficiente acuidade de anlise jurdica, decorrente de repetio, sem esprito
crtico, de avelhantadas afirmaes. Sem embargo, estamos convencidos de que tal vezo enraza-se, a par dos
vcios acima expostos, em uma lembrana malcompreendida de certo tipo obrigacional que existia entre os
romanos. Referimo-nos obrigao ambulatria, em que a prestao era certus na e certus quando, mas o sujeito
passivo tanto podia ser conhecido como no, por isso que a coisa ambulava com o dono, e este nem sempre era
o mesmo (ambulant cum dominus). Este tipo de obrigao era comum em tributos que recaam sobre bens
imveis, terras e edificaes. Os romanos no se preocupavam com a coisa, por isso que a sua propriedade
ambulava, em sentido legal, com seu dono, e este era exatamente quem devia pagar o tributo, fosse l quem
fosse. A muitos, pareceu que a pessoa no tinha importncia, mas a coisa, irrelevante o seu dominus, da a idia
de um tributo real. Ora, dava-se extamente o contrrio. A pessoa do proprietrio era o que importava, por
isso que o tributo incidia sobre a condio jurdica ser proprietrio: o imposto era pessoal. Real era o
direito.
8
Com o surgimento e a evoluo do Estado Democrtico de Direito, passou-se a buscar as efetivas dimenses do
princpio da igualdade e, num primeiro momento, partiu-se do pressuposto da existncia de uma igualdade
material de todos os cidados, sintetizada no pensamento de Rui Barbosa. Ocorre, porm, conforme assevera
Elizabeth Carraza, em obra adiante citada, que no mundo ftico no existe a igualdade absoluta. As desigualdades
existem e decorrem da prpria natureza. Devem, porm, ser minimizadas pelo Estado, no desempenho de suas
funes, sempre que, ao lume da Carta Fundamental, sejam ilegtimas.
9
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed., Malheiros Ed., 2000, p. 141.
Artigos e Estudos / 181

a de que ela seria, em tese, um sistema supostamente neutro, posto que


lastreado em pressupostos legais tendentes realizao da garantia constitu-
cional da vedao ao confisco, enunciadas no artigo 150, inciso IV, da CF/88.
Ora, proporcionais seriam os impostos cujo valor a pagar definido, em cada
caso, pela conjugao de dois elementos estabelecidos abstratamente na lei
instituidora: base de clculo e alquota. A base de clculo, nos impostos pro-
porcionais, grandeza ou medida de valor, estabelecida abstratamente na lei
(no caso do IPTU, o valor venal do imvel). A alquota, por seu turno, o
percentual, a parte da grandeza que representar, aps singela operao arit-
mtica, o exato valor do imposto devido. a alquota, pois, o elemento definidor
da parte do signo presuntivo de riqueza que dever ser recolhido aos cofres
estatais. Nos impostos proporcionais, o montante a pagar a ttulo de imposto
ser, sempre, proporcionalmente igual, independentemente das caractersticas
de cada contribuinte, uma vez que nesses impostos a alquota nica, invari-
vel. Obviamente que o montante a pagar, de acordo com o valor in concreto da
base de clculo, ser maior ou menor conforme o seja a riqueza tributada. Em
tese, alguns tratadistas renomados sustentam que a proporcionalidade obti-
da pela aplicao de uma alquota nica sobre base tributvel varivel um
instrumento de justia fiscal neutro, no qual se realiza de forma ideal o prin-
cpio da capacidade contributiva, que, em sntese, postula que o desembolso
de cada qual seja proporcional grandeza da expresso econmica do fato
tributado.
Sem querer entrar a fundo nas divergncias doutrinrias a respeito da
questo de saber se a proporcionalidade realiza ou no uma justia fiscal neu-
tra, a realidade que, na insofismvel lio de Geraldo Ataliba10, os impostos
que no sejam progressivos mas que tenham a pretenso de neutralidade na
verdade, so regressivos, resultando em injustia e inconstitucionalidade. A
progressividade constitucionalmente postulada, tanto a de carter fiscal (ine-
rente ao prprio tributo) como a extrafiscal (promoo de uma igualao social
eliminao da desigualdade), o favorecimento dos desvalidos, a criao de
empregos, o desenvolvimento econmico, a melhoria das condies de vida, a
proteo do meio ambiente, etc., so valores que mereceram do constituinte

10
ATALIBA, Geraldo. Progressividade e capacidade contributiva, Separata da Revista de Direito Tributrio,
1991, p. 49.
182 / Revista da PGM

especial encmio. Cumpre verificar que a eficcia do sistema tributrio brasi-


leiro, calcado nos princpios e valores definidos na Magna Carta, deixa claro
que a exacerbao do individualismo econmico produz uma crescente desi-
gualdade de renda, intensada pelas vicissitudes imanentes ao nosso capitalis-
mo tardio. No crescente apelo por polticas eqitativas reside o dilema: toda a
ao afirmativa do Estado, destinada a distribuir a riqueza social, tende a
expandir o conceito de incidncia tributria para alm das fronteiras tnues da
autolimitao da liberdade, pois afeta as esferas do mnimo existencial e do
no-confisco. Diante do paradoxo, o sistema tributrio acaba por operar de
maneira regressiva sobre a populao, incidindo gravemente, em termos relati-
vos renda, nas famlias com menor poder aquisitivo, constituindo-se num
dos fatores que contribui decisivamente para a manuteno dos nveis de con-
centrao de renda e de desigualdade sociais observados no Pas, muito embo-
ra, como sabido, as origens destes problemas sejam bem mais complexas e
estejam alm da inequvoca tributao regressiva praticada pelo Estado em
relao ao imposto imobilirio11.
A tese da regressividade dos impostos proporcionais recebeu guarida
em estudo que honrou a Dra. Claudia De Cesare assessora em assuntos relaci-
onados tributao imobiliria e avaliao de imveis da Secretaria da Fazen-
da do Municpio de Porto Alegre - com o Ph.D pela Universidade de Saltford
Inglaterra12. Fundamentalmente, defende a Prof De Cesare que a instituio
do tributo imobilirio com alquotas progressivas contribui para tornar o Sis-
tema Tributrio Nacional menos regressivo e, portanto, mais justo.
E assim justifica:

Diversos estudos prvios identificam que,


medida em que a renda aumenta, os gastos com
habitao ocupam uma percentagem menor da renda
das famlias. A adoo de uma alquota nica (para
imveis de uso residencial, p.ex.) para o imposto

11
Estereotipada por longos anos de vida rural, um dos efeitos da improvisao quase forada de uma espcie de
burguesia urbana no Brasil, est o que Srgio Buarque de Holanda (in Razes do Brasil 21. ed., Rio de Janeiro:
Jos Olympio, 1989, p. 55) chama de mentalidade de casa-grande, que invadiu as cidades e conquistou todas
as pessoas, sem excluso das mais humildes. Ou seja, num pas que, durante a maior parte de sua existncia, foi
terra de senhores e escravos, os centros urbanos brasileiros, desde os seus primrdios, nunca deixaram de se
ressentir fortemente da ditadura dos domnios rurais. (n. do autor)
12
DE CESARE, Claudia Monteiro. An Empirical Analysis of a Property Tax System: a Case Study from Brazil.
Artigos e Estudos / 183

imobilirio resultaria em uma tendncia a


regressividade, isto , na incidncia de uma carga
regressividade
tributria maior proporcionalmente sobre as famlias
mais pobres. (...) Aplicar alquotas progressivas para
o clculo do imposto sobre a propriedade imobiliria
tendo por objetivo a progressividade fiscal do tributo,
isto , gerar uma carga tributria maior
proporcionalmente para as famlias de maior
capacidade econmica, uma deciso de cunho
fortemente ideolgico. A anlise apresentada no
presente estudo demonstrou que a adoo de uma
alquota nica (invarivel) para os imveis residenciais
resulta em um imposto sobre a propriedade imobiliria
regressivo
regressivo. Ou seja, a carga tributria do IPTU maior
proporcionalmente para as famlias de menor
capacidade econmica,, porque o imposto absor ve uma
absorve
parcela maior da renda das famlias de baixa renda.
Esta concluso est diretamente relacionada
inerente regressividade do imposto sobre a
propriedade, causada pelo fato de que as famlias mais
ricas precisam de menos meses de salrio para
adquirir um imvel. A associao da regressividade
inerente do imposto com a extrema concentrao de
riquezas existente sugere que alquotas progressivas
poderiam ser aplicadas para tornar o IPTU mais justo.
O uso de alquotas progressivas para o IPTU seria
recomendvel se a progressividade introduzida
servisse para eliminar a caracterstica regressiva do
imposto proporcional, contribuindo para um sistema
neutro. Neste sentido, a diferenciao de alquotas
seria estabelecida dentro dos limites da razoabilidade,
visando apenas correo do vis identificado na
relao entre o Preo do Imvel e a Renda Familiar.
(o grifo meu)

Esta razoabilidade se estabelece, como decorrncia lgica do princpio


da capacidade contributiva, com a limitao imposta pelo art. 150, inciso IV,
da CF, que veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a
utilizao do tributo com efeito de confisco, donde decorre que o confisco em
si mesmo ser vedado salvo aquele do art. 243 e nico, referente s glebas
utilizadas para o cultivo ilegal de plantas psicotrpicas ainda que no seja
consequncia de tributo. Tambm a razoabilidade na instituio de alquotas
184 / Revista da PGM

progressivas se estabelece num outro patamar, que o filsofo do direito Siches


chama de lgica do razovel e que contemplaria, ao lado da justia, o conjunto
de valores13 que formam o Direito como cincia de objeto cultural, que nos
valiosos ensinamentos de Dilthey, somente pela compreenso podemos
conhec-lo, e no pela explicao, constituindo aquilo que j se denominou
mtodo emprico-dialtico14. Nesse sentido, preciso ter em linha de conta,
como j citado pela Dra. De Cesare, as decises de forte cunho ideolgico que
envolvem a instituio, pelos Municpios brasileiros e da Amrica Latina, da
progressividade fiscal do IPTU. Obviamente, interesses poderosos tentaro
obstaculizar, de qualquer forma, a implantao nos Municpios do comando
constitucional insculpido no inciso I do 1 do art. 156 da CF, com a redao
dada pela EC n 29/2000. E, para evitar um raciocnio jurdico empreendido a
partir de uma lgica formal (obtida atravs da exegese de um dispositivo legal,
por exemplo) que conduza a uma concluso dbia, irritante, agressiva aos
valores prestigiados pelo Direito, causando uma insegurana jurdica que ine-
vitavelmente abarrotar as mesas dos juzes, promotores e procuradores de
municpios, preciso, sempre , ter em mente, que por objeto visamos a proble-
mas humanos, de natureza jurdica e poltica e que devem, por isso, ser com-
preendidos em seus sentidos e conexes de significados, operando sempre com
valores e estabelecendo finalidades e propsitos.
Conseqentemente, dois aspectos citados pelo Prof. Gilberto Marques
Bruno, em magistral arrazoado15 -, devem ser observados, ao lado da j citada
obedincia ao princpio constitucional da vedao da utilizao do tributo
com efeito de confisco: (i) tanto o Poder Executivo, quanto o Poder Legislativo
Municipal, tm o dever legal de respeitar os preceitos consubstanciados na Carta
de Regncia Brasileira, destacando-se entre eles, os direitos e garantias indivi-
duais, o processo legislativo, a hierarquia das leis e, dentro do Sistema Tribut-

13
Conforme ensina A L. Machado Neto, in Compndio de Introduo Cincia do Direito, Ed. Saraiva, So Paulo,
1969, p. 75, ao lado do justo, costuma-se afirmar que formam o plexo axiolgico-jurdico um total de sete
valores: ordem, segurana, poder, paz, cooperao, solidariedade e justia e, ao se privilegiar, demasiadamente,
um dos valores, por maior importncia que possa ter, no caso, a busca do justo, fatalmente se desatender aos
demais.
14
Conforme Machado Neto, op. cit., onde resume a teoria de Wilhelm Dilthey e aprecia a formulao, com base
nela, de Cssio, sobre o mtodo emprico-dialtico, p. 268.
15
BRUNO, Gilberto Marques. A Progressividade do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana. In
IPTU, aspectos jurdicos relevantes. Coord. Marcelo Magalhes Peixoto So Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 215.
Artigos e Estudos / 185

rio Nacional, o Captulo que cuida das limitaes constitucionais ao poder de


tributar (em geral). A fiel observncia de tais preceitos, adicionando-se o cum-
primento ao disposto nas Constituies Estaduais e tambm nas Leis Orgnicas
Municipais, enseja a edio de atos normativos essencialmente legalizados, evi-
tando-se, assim, as incansveis discusses no mbito do Poder Judicirio em
todos os seus nveis; e (ii) a progressividade fiscal no IPTU deve se adequar
realidade de cada uma das administraes nas mais diferentes localidades do
Brasil, onde os representantes do executivo municipal, na medida em que este-
jam exercendo seus papis de administradores da coisa pblica, o faam com
lisura e respeito aos contribuintes, instituindo alquotas progressivas em razo
do valor do imvel dentro de critrios de bom senso e razoabilidade, de sorte que
as exaes tributrias no viessem, ao longo do tempo, representar perda
patrimonial, reduzindo o valor econmico dos imveis.
Tambm em termos de bom senso e razoabilidade, dentro dos parmetros
de uma proposta de reduo da iniqidade na tributao imobiliria, uma cr-
tica relevante tem sido feita aos deficientes modelos de aferio da base de
clculo do IPTU e das inconsistncias dos cadastros imobilirios com isto,
sustentam alguns, o valor do imvel no reflete necessariamente a capacidade
contributiva do sujeito passivo e, portanto, se hoje podemos eliminar a
regressividade do sistema proporcional por meio de alquotas progressivas,
podemos ter na chamada base imponvel (base de clculo em concreto) uma
srie de distores e erros que fatalmente levaro a um outro tipo de
regressividade, ensejadora de sria iniqidade na distribuio da carga tribu-
tria. Sobre este assunto, com propriedade, disserta a Prof. DE CESARE:

A Regressividade no imposto sobre a


propriedade imobiliria pode resultar basicamente de
duas fontes: imperfeita administrao e intrnseca
natureza do imposto (Paglin e Fogarty, 1972;
Edelstein, 1979); o grau de eqidade das avaliaes
empregadas no estabelecimento da base de clculo
do imposto, isto , do valor de mercado dos imveis,
depende diretamente dos seguintes fatores:
habilidade de avaliar os imveis com acurcia;
habilidade de controlar a qualidade das
avaliaes;
realizao de reavaliao dos imveis em
186 / Revista da PGM

inter valos curtos de tempo para garantir que


alteraes no mercado imobilirio sejam refletidas
nas avaliaes; e
existncia de cadastro de imveis adequado,
contendo os principais elementos responsveis pela
formao dos preos dos imveis.
Naturalmente que distores e erros na
avaliao da base de clculo do imposto afetam
diretamente a distribuio da carga tributria. Ou
seja, devido unicamente baixa qualidade das
avaliaes, isto , imperfeies na administrao do
imposto, a carga tributria pode ser equivocamente
transferida entre diferentes grupos de renda e mesmo
internamente entre os elementos que compem cada
grupo (Sabella, 1975). Portanto, a precisa avaliao
da base de clculo do imposto imprescindvel para
a justia fiscal. (o grifo meu)

Deve-se, portanto, identificar quais so os limites constitucionais e le-


gais colocados disposio dos legisladores municipais no que se refere deter-
minao da base de clculo do IPTU, uma vez que tal determinao guarda
intrnseca relao com a possibilidade de cobrana deste imposto de maneira
progressiva. No que concerne exclusivamente determinao da base de clculo
do IPTU, necessrio se faz compreender o que deve ser entendido, ento, por
valor venal do imvel, expressamente referido no art. 33 do Cdigo Tributrio
Nacional (CTN), bem como esclarecer a quem compete definir este seu valor e
qual o veculo adequado para sua entrada no mundo jurdico. Considerando que
a lei determina que a base de clculo seja o valor de mercado do imvel, como
salienta Nygaard16, vedado que a administrao utilize mtodos ou critrios de
avaliao inconsistentes e dissociados da realidade; a abstrata definio, em lei,
do critrio de aferio do valor tributvel, determina que, concretamente, em cada
fato imponvel, seja o valor concreto correspondente descrio legal; quer dizer,
se a lei diz que a base de clculo o valor de mercado, necessariamente o valor
concretamente atribudo a cada imvel dever corresponder ao seu valor de merca-
do no momento da ocorrncia do fato gerador.

16
NYGAARD, Gustavo. Presupuestos Legales y Constitucionales para la Creacin de Impuestos sobre la Propiedad
Urbana. Texto interno ao Curso de Desarrollo Profesional sobre Impuestos e a Propiedad Inmobiliaria, Lincoln
Institute of Land Policy, Cambridge USA, 2003.
Artigos e Estudos / 187

Analisando a definio de valor venal, o Prof. Aires Fernandino Barreto


afirma que possvel conceituar valor venal como o valor normal que qualquer
bem comercial obtm no mercado. A seu turno, valor venal do imvel nada mais
do que espcie desse gnero e como tal no foge s regras que ditam a
apurao dos demais valores venais. Os valores venais, quaisquer que sejam,
so sempre decorrentes das foras econmicas que caracterizam a lei da oferta e
da procura; todavia, ademais disso, so valores altamente influenciados por
fatores psicolgicos ou subjetivos. Por isso, temerrio afirmar que na sua
busca se venha a encontrar alguma coisa mais precisa do que um valor provvel
de venda.17
Como se pode facilmente depreender, a determinao da base de clcu-
lo do IPTU no possui uma preciso matemtica, sendo, desta forma, presumi-
do em relao aos valores que podem ser obtidos no mercado por aquele im-
vel. Entretanto, como pressuposto inerente ao princpio da isonomia, a pre-
suno daquele valor torna-se necessria, devendo ficar adstrita aos limites
legalmente aceitos, que permitam ao contribuinte demonstrar, cabalmente, qual-
quer discrepncia existente entre a valorao inicialmente determinada e a real-
mente obtida nas negociaes ocorridas em situaes reais, possibilitando a
adequao do valor presumidamente fixado, se for o caso18.
No caso do IPTU, a definio do valor venal dos imveis se d atravs da
edio, veiculada por intermdio de lei strictu sensu19, da chamada Planta Gen-
rica de Valores, utilizada como padro para determinar a valorizao dos imveis
nas transaes realizadas naquele local. Ou seja, como garantia ao princpio do
tratamento isonmico entre contribuintes que se encontrem na mesma situao,
os municpios, baseados nos negcios realizados e na experincia adquirida em
relao ao seu territrio, presumem que determinado imvel possa atingir um
certo valor em caso de negociao e, assim sendo, admitem este valor como verda-
deiro num primeiro momento, para fins de lanamento do imposto.20

17
BARRETO, Aires Fernandino. Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU, in Curso de Direito Tributrio, vol.
2, 2. Edio, Ed. CEJUP, Belm, 1993, p. 318.
18
Cfe. CICONELO, Ricardo Malachias. O Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbano IPTU e sua Base
de Clculo, in IPTU, Aspectos Jurdicos Relevantes. Coord. Marcelo Magalhes Peixoto So Paulo: Quartier
Latin, 2002, p. 553.
19
Art. 97 (CTN): Somente a lei pode estabelecer: (....) II a majorao de tributos, ou sua reduo,
ressalvado o disposto nos arts. 21.26,39,57 e 65; (....) IV a fixao da alquota do tributo e da sua base de
clculo, ressalvado o disposto nos arts. 21,26,39,57 e 65; (...)
20
Cfe. CICONELO, Ricardo Malachias. op. cit., p. 554.
188 / Revista da PGM

As eventuais inconsistncias nas avaliaes utilizadas para a determi-


nao da base de clculo do tributo imobilirio no so bices tendentes a
impedir a prevalncia do princpio da capacidade contributiva, uma vez que,
mesmo admitindo-se devidamente veiculadas as referidas Plantas Genricas de
Valores e considerando-se ainda os limites aplicveis utilizao de presun-
es no campo do Direito Tributrio, tem o contribuinte o justo e fundado
direito de divergir do valor exigido pela Administrao Fazendria a ttulo de
IPTU, todas as vezes que os valores lanados no correspondam queles que
so realmente praticados no mercado em relao ao imvel tributado. No se
pode perder de vista o fato de que a nica presuno admitida em Direito
Tributrio a presuno relativa (iuris tantum), que , por definio, admite a
prova em contrrio.21 Ademais, no convm esquecer, nas palavras da Dra. De
Cesare, que as avaliaes realizadas para fins tributrios dependem da aprova-
o de um corpo poltico o Poder Legislativo local cuja resistncia em
aceitar avaliaes mais precisas histrica, muitas vezes impondo restries
srias aos efeitos das avaliaes no imposto, em funo, por exemplo, da
inflao, ao teor do que dispe a Smula 160 do STJ, que impede a atualizao
de valores do IPTU mediante ato exclusivo do Poder Executivo. Parte da pro-
blemtica que envolve as inconsistncias nas avaliaes deve-se tambm, a
uma responsabilidade do corpo legislativo municipal, que por injunes diver-
sas acaba por gerar, por ao ou omisso, uma violao clara ao princpio da
isonomia e, conseqentemente, malferindo o da capacidade contributiva na
apurao e determinao de critrios de aferio do valor tributvel lastreados
em uma base de clculo dissociada da realidade.
Por fim, cabe enfatizar que a progressividade fiscal instituda a partir
da EC n 29/2000 o corolrio ou, como alguns doutrinadores de escol
afirmam, um refinamento do princpio da capacidade contributiva e, num
grau axiologicamente superior, do princpio da isonomia, de modo que a carga

21
Antes de mais importa recordar que as Plantas Genricas de Valores consistem na fixao de critrios
genricos de apurao dos valores do metro quadrado de terreno e de construo, dos fatores de correo e dos
mtodos de avaliao. Revestem assim a natureza jurdica de presunes legais, o que redunda no caso concreto
em atribuir ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana uma base de clculo presumida. (...) Ora,
a planta genrica de valores no pode revestir a natureza de uma presuno legal absoluta ou uma fico legal.
Se assim fosse, ela no faria prova do valor venal do terreno ou de construo, mas substituir-se-ia prova,
dando como provado precisamente aquilo que se pretende provar. (Presunes no Direito Tributrio, in Caderno
de Pesquisas Tributrias Vol. 9 , Ed. Resenha Tributria, So Paulo, 1984, p. 93)
Artigos e Estudos / 189

tributria seja mais significativa para os contribuintes que revelam superior


riqueza22 e menos onerosa para os cidados de mais baixa renda. Durante mui-
to tempo a capacidade contributiva foi vista como um princpio de natureza
econmica, muito mais do que jurdica. Hoje, com a juridicizao do princpio
da capacidade contributiva, ele se tornou efetivo para, nas palavras de Misabel
Derzi23, consagrar o princpio da isonomia, ou seja, o dever imposto ao legis-
lador de distinguir disparidades. A Constituio Federal, de 1988, j no seu
prembulo, prestigiou expressamente o princpio da isonomia como um
superprincpio, no qual se consigna a instituio de um Estado Democrtico
de Direito, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos. Albergar o princpio da capacidade contributiva com a institui-
o da progressividade fiscal no IPTU garantir a todos o exerccio da cidada-
nia, devendo o ente estatal exercer um papel decisivo e insubstituvel na
aplicao normativa do tributo e na execuo das polticas pblicas condizen-
tes com o que preceitua o prembulo de nossa Magna Carta. Assim, justia
(legal) e eqidade andaro juntas, sem que esta tenha que ser, sempre, o
corretivo daquela, na viso de Aristteles.

22
Elizabeth Nazar Carrazza (IPTU e progressividade. Curitiba: Juru Editora, 1. ed. 3. tiragem, 2002, p. 91)
afirma, com inteira razo, que O IPTU como todo e qualquer imposto deve obedecer ao princpio da
capacidade contributiva, que vem expresso no artigo 145, 1, da Constituio Federal. Por incidir sobre o direito
de propriedade, a capacidade contributiva a que alude a Constituio Federal e que o legislador ordinrio dever
levar em conta ao criar o imposto de natureza objetiva. Refere-se a uma manifestao objetiva de riqueza do
contribuinte (ter um imvel). Este o fato-signo presuntivo de riqueza, a que se refere ALFREDO AUGUSTO
BECKER. (o grifo nosso)
23
DERZI, Misabel. Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. So Paulo: Saraiva Ed., 1982,
p.63.
O GESTOR MUNICIPAL DE SADE A
PRESTAO DOS SERVIOS
DE SADE E A RESPONSABILIDADE
CIVIL PS CONSTITUIO
FEDERAL DE 19881

Ana Lusa Soares de Carvalho2

1
Trabalho Premiado como Tese no XXVIII Encontro Nacional de Procuradores Municipais, realizado em Natal/RN.
Texto publicado na Revista Interesse Pblico, Ano 4, n. 15, julho/setembro de 2002, Porto Alegre: Notadez,
2002.
2
Procuradora do Municpio de Porto Alegre. Equipe de Assuntos Urbansticos e Meio Ambiente.
192 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 193

Introduo

O presente trabalho tem por finalidade a anlise da incidncia da res-


ponsabilidade civil do Estado na execuo de servios mdicos, ligados pres-
tao da sade pblica, considerando a exegese do artigo 37, pargrafo 6, da
Constituio Federal.
Em razo da amplitude do tema e da dificuldade de sistematizao dou-
trinria ou cientfica da responsabilidade civil, utilizou-se da investigao das
teorias da responsabilidade civil para enfocar a atuao do gestor municipal de
sade.
O trabalho detm-se na exegese do artigo 37, pargrafo 6., da Consti-
tuio Federal diante dos aspectos da responsabilidade civil dos servios mdi-
cos e hospitalares.
Deduzidas tais consideraes, impende destacar determinadas peculia-
ridades do instituto da responsabilidade civil, com a finalidade de pr em
evidncia sua caracterstica mais marcante: buscar a frmula de reparao dos
prejuzos causados pela atuao do Gestor Municipal de Sade na realizao
dos servios mdicos.

A idia de reparao

A idia de reparao uma das mais velhas idias morais da humanida-


de, dizia Ripert, citado por Caio Mrio.3 A responsabilidade civil busca res-
taurar o equilbrio desfeito, quer seja moral quer seja patrimonial, em razo da
leso de um direito tutelado.
A responsabilidade civil constitui um dos temas de maior relevncia
jurdica da atualidade por sua surpreendente evoluo e disseminao em to-
das as reas das relaes humanas e sociais, e, por isso, sua repercusso em
todos os ramos do Direito. Diante da sua abrangncia ilimitada e capacidade
de mutao em consonncia com as novas demandas sociais, no possvel
estabelecer um entendimento uniforme doutrinrio e jurisprudencial quanto

3
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, Vol. III, p.
500.
194 / Revista da PGM

definio de seu alcance, enunciao de seus pressupostos e sua prpria


textura, tornando-se um dos rduos e complexos problemas jurdicos e de
mais difcil sistematizao4.
Por isso, a partir da idia de reparao que sempre preponderou nas
relaes pessoais, o sistema jurdico cria um instrumento de garantia dos di-
reitos subjetivos, fundamentado na idia de culpa e, por decorrncia, de pena-
lidade. a teoria subjetiva da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil modifica-se no seu fundamento, baseando o
dever de reparar o prejuzo no s na culpa, hiptese em que ser subjetiva,
mas no risco, no qual passar a ser objetiva, ampliando-se as hipteses de
indenizao.
A objetivao da responsabilidade fenmeno que comea na Idade
Moderna, em plena revoluo industrial, frente introduo das mquinas,
produo de bens em larga escala, progresso cientfico, maior circulao de
pessoas e veculos, perigos vida e sade humana, etc, concomitantemente
com a necessidade de despersonalizao da responsabilidade civil. Por este
enfoque que no se fundamenta na culpa, mas na existncia de uma leso a um
direito tutelado por uma atividade que impe riscos, no se questiona mais
quem o responsvel? A pergunta : quem deve ressarcir?5

A exegese do artigo 37, 6, da Constituio Federal

A Constituio Federal de 1988 disciplinou a extenso da responsabili-


dade civil do Estado, no seu pargrafo 6 do artigo 37: As pessoas jurdicas de
direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respon-
dero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.
A primeira concluso que pode ser extrada do texto constitucional em
exame a adoo expressa da teoria do risco administrativo como fundamento
da responsabilidade do Estado, ao condicionar a responsabilidade objetiva ao

4
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2. ed., So Paulo, Saraiva, 1986, vol. 7., p. 4.
5
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995 Vol. I, p.
Artigos e Estudos / 195

dano decorrente da sua atividade administrativa. Ao determinar que o Estado


s responde pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade causarem a
terceiros, evidenciou a necessria relao de causa e efeito entre a atividade
pblica e o dano, ou seja, a teoria do risco administrativo, para os que adotam
as distines da teoria do risco.
Da que o Estado no responder pelos danos causados a outrem pelos
seus servidores quando no estiverem no exerccio de sua funo ou agindo em
razo dela. No responder, tambm, quando o dano decorrer de fato exclusivo
da vtima, caso fortuito ou fora maior e fato de terceiro6, quando tais causas
exclurem o nexo de causalidade entre o dano e a atividade pblica.
Hely Lopes Meirelles, definindo a teoria do risco administrativo, identi-
fica-a com a adotada na Constituio Federal, que pressupe o nexo de causa-
lidade entre a atividade pblica e o dano, razo pela qual, fica excluda ou
atenuada a responsabilidade, conforme o caso, com a constatao de causa
diversa da atividade administrativa ou concorrncia de causas, respectivamen-
te. O citado jurista resume a orientao adotada pela nossa Constituio: Aqui
no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a
vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do
Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a
atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar
dano a certos membros da comunidade impondo-lhes um nus no suportado
pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela prpria
Administrao, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer
para a reparao do dano, atravs do errio, representado pela Fazenda Pbli-
ca. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes desta doutrina, que,
por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz mais perfeita justia
distributiva, razo pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados moder-
nos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194, da
Constituio Federal de 1946.

Advirta-se, contudo, que a teoria do risco


administrativo embora dispense a prova da culpa da
Administrao, permite que o Poder Pblico

6
CAVALIEIRI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 166.
196 / Revista da PGM

demonstre a culpa da vtima, para excluir ou atenuar


a indenizao. Isto, porque o risco administrativo no
se confunde com o risco integral. O risco
administrativo no significa que a Administrao deva
indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado
pelo particular; significa, apenas e to-somente, que
a vtima fica dispensada da prova da culpa da
Administrao, mas esta poder demonstrar a culpa
total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em
que a Fazenda Pblica se eximir integral ou
parcialmente da indenizao7.

A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de Direito


Privado prestadoras de servio pblico

A redao do pargrafo 6 do artigo 37 da Constituio Federal alargou,


incomensuravelmente, o campo de apreciao da responsabilidade objetiva
por conta do Estado, estendendo-as s pessoas jurdicas de Direito Privado
prestadoras de servio pblico8.
A anlise do dispositivo constitucional, na obra de Hely Lopes Meirelles,
sob a tica das prestadoras de servios pblicos revela que o constituinte
estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos admi-
nistrativos a obrigao de indenizar o dano causado a terceiros por seus servi-
dores, independentemente da prova de culpa no cometimento da leso. Fir-
mou, assim, o princpio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuao
lesiva dos agentes pblicos. Em edies anteriores, influenciados pela letra da
norma constitucional, entendemos excludas da aplicao desse princpio as
pessoas fsicas e as pessoas jurdicas, que exeram funes pblicas delegadas,
sob a forma de entidades paraestatais, ou de empresas concessionrias ou
permissionrias de servios pblicos. Todavia, evolumos no sentido de que tam-
bm estas respondem objetivamente pelos danos que seus empregados , nessa
qualidade, causarem a terceiros, pois, como dissemos precedentemente (Cap.

7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16. ed., So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1991,
p. 547-548.
8
BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade Civil extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servio pblico, in Interesse Pblico, n. 6, 2000, p. 41.
Artigos e Estudos / 197

II, item I), no justo e jurdico que a s transferncia da execuo de uma


obra ou de um servio originariamente pblico a particular descaracterize a sua
intrnseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades
que teria o Poder Pblico se o executasse diretamente, criando maiores nus de
prova ao lesado9.
Em todo procedimento relativo s formas de delegao do servio p-
blico, de bem ou de servio, pode-se divisar a presena de dois atos
conceitualmente distintos: deliberativo que unilateral e autoritativo da Ad-
ministrao Pblica e o ato de aceitao da entidade privada, em decorrncia
do qual vinculam-se reciprocamente, fixando-se os direitos e deveres das par-
tes10. Este vnculo transfere s entidades privadas a obrigao da prestao do
servio pblico, e, com ele, os nus da atividade, por fora do dispositivo
constitucional.
Essas entidades de Direito Privado, como prestadoras de servios pbli-
cos, respondem em nome prprio, com o seu patrimnio, pelos danos causados
a terceiros, e no o Estado por elas e nem com elas. Ou seja, no h responsa-
bilidade solidrias entre os prestadores de servios pblicos e o ente pblico
ao qual esto ligadas. Esto as entidades privadas prestadoras de servios p-
blicos submetidas ao regime jurdico pblico no que tange responsabilidade
civil perante terceiros, consoante a redao do dispositivo constitucional em
apreo.
Alis, adita Cavalieri Filho, que o objetivo da norma constitucional foi
estender aos prestadores de servios pblicos a responsabilidade objetiva idn-
tica a do Estado, atendendo reclamo da doutrina ainda sob o regime anterior
que invocava a mxima: quem tem o bnus deve suportar o nus11.
A lgica de tal imputao deve-se ao fato de que a atividade estatal e
apenas foi transferida por ato de delegao ou concesso, por exemplo, porm
conservando seu carter originrio. Alm disso, o servio pblico tem orienta-
o definida pela Constituio, sendo o usurio o detentor do direito subjeti-
vo ao recebimento de um servio pblico ideal, com todas as garantias e bene-

9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16. ed., So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1991,
p. 551.
10
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed., So Paulo: ed. Malheiros,1996, p. 148.
11
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 173.
198 / Revista da PGM

fcios inerentes atuao pblica. Nesta linha, tanto faz se a prestao do


servio realizada direta ou indiretamente, por entidade privada, a garantia
constitucional do pargrafo 6 do artigo 37 pela prestao do servio pblico
em si. O referido dispositivo definiu que somente aqueles atos praticados no
exerccio da funo pblica seriam objeto de responsabilidade objetiva, at
porque a pessoa jurdica de Direito Privado prestadora de servio pblico no
est vinculada apenas ao cometimento do Estado, podendo estabelecer neg-
cios de natureza privada, decorrente de suas relaes particulares e, por isso,
no podendo ser obrigada a se submeter a um regime de Direito Pblico12. Este
s incide na realizao da funo pblica.
No possvel, tambm, se falar em responsabilidade solidria entre as
entidades prestadoras de servios pblicos e o Estado, porque a solidariedade,
como salienta Cavalieri Filho, s pode advir de lei ou do contrato, no existin-
do norma legal atribuindo solidariedade ao Estado com os prestadores de ser-
vios pblicos13.
Entretanto, exauridos os recursos da entidade prestadora de servio
pblico, o Estado responde, subsidiariamente, pelos danos causados a tercei-
ros. Porque, em se tratando de uma sociedade organizada sob o primado do
Estado Democrtico de Direito, no h como negar o dever do Estado respon-
der pelo dano, de forma subsidiria.
Acrescenta Romeu Bacelar de que se o dano existiu em funo do munus
pblico, e se seu carter anormal e especial, a responsabilidade objetiva
persiste e o Estado responde subsidiariamente, com base nos mesmos funda-
mentos que o levam a responder quanto se trata de ato derivado de atuao
direta do Poder Pblico14.
Mais ainda, Cahali entende que, em razo do disposto no pargrafo 6
do artigo 37 da Constituio Federal, o Poder Pblico concedente responde
objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionrias, em razo
da presumida falha da Administrao na escolha da concessionria ou na fisca-

12
BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade Civil extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servio pblico, in Interesse Pblico, n. 6, 2000, p. 144.
13
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 174.
14
BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade Civil extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servio pblico, in Interesse Pblico, n. 6, 2000, p. 46.
Artigos e Estudos / 199

lizao de sua atividade, desde que a concesso tenha por objeto atividade
diretamente constitutiva do desempenho do servio pblico.15

Responsabilidade civil nos servios mdicos

A responsabilidade civil dos mdicos, farmacuticos, enfermeiros e den-


tistas est regulamentada pelo artigo 1.54516 do Cdigo Civil, inserido no cap-
tulo dos atos ilcitos. Como adverte Cavalieri Filho, a natureza de uma relao
jurdica depende da sua essncia, e no apenas da topologia da norma que a
disciplina.17 Segundo o citado autor, trata-se de responsabilidade contratual
se houver conveno, relao jurdica preexistente entre o mdico e o pacien-
te, mesmo que no escrita. Inexistindo contrato, a responsabilidade somente
poder ser aquiliana ou delitual: Resta, todavia, uma vasta rea para a res-
ponsabilidade mdica extracontratual, como, por exemplo, nos casos de atendi-
mento de emergncia, estando o paciente inconsciente, ou quando o mdico se
recusa a atender ao paciente neste estado emergencial; tratamento desnecess-
rio, cirurgia sabidamente indevidas, experincias mdicas arriscadas etc.18
A responsabilidade do mdico contratual, no obstante a sua coloca-
o no captulo dos atos ilcitos. Alis, segundo Jos Aguiar Dias, quando as
duas aes, contratual e extracontratual, conduzem ao mesmo resultado, a
confuso entre as duas espcies do mesmo gnero falta meramente venial19 ,
ainda que, mesmo sendo contratual a responsabilidade civil dos mdicos, pres-
cinde de estipulao escrita. O atendimento ao chamado do paciente j esta-
belece o contrato. E mais, considera como delitual a responsabilidade do mdi-
co na atuao sem prvia estipulao, como na relao com os familiares, e no
procedimento contrrio ao seu dever legal. Define como delitual, tambm, a
ao quando, na ausncia de qualquer contato, o mdico age com impercia ou
negligncia no tratamento, ou o recusa a pessoa em perigo iminente. Todavia,

15
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed., So Paulo: ed. Malheiros,1996, p. 148.
16
Cdigo Civil, art. 1545: Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a satisfazer
o dano sempre que da imprudncia, negligncia ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao
de servir, ou ferimento.
17
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., So Paulo: ed. Malheiros, 2000, p. 272.
18
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil.2. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 272.
19
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.253.
200 / Revista da PGM

o carter delitual da responsabilidade, no caso, no impede a invocao das


regras contratuais, o que sustentado por Savatier, em relao ao direito
francs, salvo quando prescrio e competncia.20
A responsabilidade civil do mdico contratual, dominada pelos pres-
supostos clssicos da culpa, dano e nexo de causalidade. Somente nos casos de
descumprimento de dever legal, a responsabilidade do mdico ter natureza
extracontratual, ou delitual. E mais, mesmo em se tratando de responsabilida-
de contratual, no tem o condo de gerar a presuno da culpa, devendo esta
ser comprovada pelo paciente ou familiares como forma de auferimento da
indenizao.21
Em realidade, no h divergncia sobre a natureza da responsabilidade
mdica se admitido que, por sua peculiaridade, no obedece a um sistema
unitrio, como observa Ruy Rosado de Aguiar: Devemos admitir que a respon-
sabilidade mdica no obedece a um sistema unitrio. Ela pode ser contratual,
derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional, a
maioria das vezes de forma tcita, e compreende as relaes restritas ao mbito
da medicina privada, isto , do profissional que livremente escolhido, contra-
tado e pago pelo cliente. Ser extracontratual quando, no existindo o contrato,
as circunstncias da vida colocam frente a frente o mdico e doente, incumbin-
do quele o dever de prestar assistncia, como acontece no encontro de um
ferido em plena via pblica, ou na emergncia de interveno em favor de inca-
paz por idade ou doena mental.22
A relao da qual participa o mdico servidor pblico, que atende em
instituio de sade pblica, e tambm o mdico contratado pela empresa
para prestar assistncia a seus empregados, extracontratual, estando ambos
obrigados a prestar o atendimento mdico aos segurados em decorrncia da
relao jurdica de Direito Administrativo, no primeiro caso, de Direito Civil,
no segundo, entre o mdico e a instituio pblica, ou empresa, respectiva-
mente.23
A distino da natureza contratual ou extracontratual da responsabili-
dade mdica no tem qualquer significado, segundo Ruy Stoco, pois o artigo

20
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, vol. I, p. 255.
21
FRADERA, Vera Maria Jacob. Responsabilidade Civil dos mdicos. In Ajuris, n. 55, 1992, p. 116-139.
22
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do mdico. Revista dos Tribunais n. 718, p. 33.
23
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do mdico. Revista dos Tribunais n. 718, p. 33.
Artigos e Estudos / 201

14, pargrafo 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor24, ampliou, para o mdi-


co, o espectro probatrio, cabendo ao reclamante provar-lhe a culpa, mesmo
que o servio tenha sido prestado em decorrncia de contrato previamente
estabelecido.25
O mdico goza de independncia na execuo do contrato, que lhe d a
possibilidade de empregar a sua liberdade na escolha dos meios tcnico-cien-
tficos no tratamento do paciente.
O contrato de prestao de servios mdicos visto, por Alfredo Arajo
Lopes da Costa e Flamnio Fvero26, como de locao de servios, pois no h
diferena entre o mdico e outra categoria profissional. Caracterizar a natureza
contratual da prestao de servios mdico de forma diferente uma reminis-
cncia da antiga concepo de que a medicina um sacerdcio e, pois, a paga
uma homenagem (honorrios).
A outra parte da doutrina27 recebe o contrato com a feio especial da
assistncia mdica, que envolve proteo, cuidados, conselhos, exigindo do
prestador uma conscincia profissional mpar e distinta do locador de servios.
Diz Cavalieri Filho que tendo em vista que o mdico no se limita a prestar
servios estritamente tcnicos, mas acaba sendo colocado numa posio de
conselheiro, de guarda e protetor do enfermo e de seus familiares, parece cor-
reto o entendimento daqueles que sustentam ter a assistncia mdica natureza
de contrato sui generis, e no de mera locao de servios, consoante orienta-
o adotada pelos Cdigos da Sua e da Alemanha.28

Natureza da Obrigao

Sobre a responsabilidade profissional do mdico, Nlson Hungria, em


seus Comentrios ao Cdigo Penal, ilustra a orientao histrica do instituto:
24
Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 14, 4: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
ser apurada mediante a verificao da culpa.
25
STOCO, Ruy. Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e prestadores de servios. Tribuna da Magistratura,
n. 96, p. 68.
26
Conforme DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1995, 10. ed., p.
254 .
27
Conforme DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1995, 10. ed.,
p.254; CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed., So Paulo: ed. Malheiros, 2000, p.
273.
28
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed., So Paulo: ed. Malheiros, 2000, p. 273.
202 / Revista da PGM

Na Idade Mdia, penas severas eram aplicadas aos mdicos que ocasionavam
eventos letais. E no raras vezes imputava-se como culpa o que era apenas
atestado de precariedade da arte de curar. Foi Montesquieu quem iniciou uma
nova corrente de idias no sentido de afastar de sobre a cabea dos mdicos a
espada de Dmocles da sano penal. Desde ento comeou a ser reconhecida
uma certa liberdade de iniciativa dos mdicos e a necessidade de tolerncia
para com os erros devidos prpria imperfeio da cincia hipocrtica. 29
O objeto do contrato mdico no a cura, obrigao de resultado, mas a
prestao de tratamento e cuidados conscienciosos e atentos s aquisies cien-
tficas, quanto atualidade e eficcia das condutas adotadas. O que se quer
dizer que no se pode aceitar como satisfatria a conduta do mdico que trata
processo infeccioso com sangria, procedimento adotado at o sculo XIX.
A obrigao de meio, formulada por Demogue30, encerra a promessa de
emprego de procedimento diligente reputado, em princpio, como capaz de
proporcionar determinado resultado. Implica dever de ateno e diligncia,
visando a um fim que, todavia, no entra necessria e imperativamente nesse
dever, podendo deixar de se verificar, no obstante desempenhados satisfato-
riamente os deveres do devedor. O resultado abstrado, embora seja elemento
orientador da conduta objeto do contrato. Os meios empregados tm o sentido
de perseguio a um resultado desejado, embora a sua realizao no seja a
obrigao principal, mas o seu exaurimento. Ou seja, ainda que empregados
todos os meios para a obteno do resultado, com toda a tcnica, diligncia e
ateno exigveis, ele pode no ocorrer sem que isto implique inadimplemento
contratual, pois a obrigao instrumental (de meio), e no de resultado.
Mesmo assim, pela condio humana, est o homem destinado a sofrer
e morrer e, por isso, o fracasso na realizao dos objetivos mdicos no impli-
ca, por si mesmo, causa de dano ao enfermo. O mdico, no exerccio de sua
profisso, luta incessantemente contra esta condio; os seus atos com rela-
o ao paciente, visam a melhorar seu estado de sade, empregando, neste
objetivo, todos os seus conhecimentos e mxima diligncia.31

29
Citado por CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., So Paulo: ed. Malheiros,
2000, p. 275.
30
Conforme DIAS, Jos Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, Vol. I, Forense,
p. 284.
31
FRADERA, Vera Maria Jacob. Responsabilidade Civil dos mdicos. In Ajuris, n. 55, 1992, p. 116-139.
Artigos e Estudos / 203

Da mesma forma, devem ser ponderados os casos de agravamento do


estado do doente aps interveno cirrgica ou tratamento orientado pelo
mdico. Este fato, por si s, no constitui causa de responsabilidade para o
mdico, porquanto, alm de se constituir a obrigao do mdico em obrigao
de meios, h de se levar em considerao as condies do paciente, tanto as
preexistentes ao ato cirrgico, como as ps-operatrias, quando cada paciente
reage de maneira distinta a uma interveno ou tratamento.
O fato de o ser humano estar predestinado a morrer no exime, contudo,
o mdico de responsabilidade, pois, ocorrendo falhas nestes cuidados, tem o
paciente o direito de obter indenizao pelo prejuzo sofrido. Para tanto, de-
ver demonstrar a culpa do mdico e seu carter determinante no fracasso do
tratamento ou do ato cirrgico, ou seja, que o dano sofrido tenha resultado de
culpa do facultativo.32
A obrigao que o mdico assume a de proporcionar diagnstico e
tratamento de acordo com as regras e os mtodos da profisso, incluindo a os
cuidados e conselhos, no se comprometendo a curar. Nenhum mdico, por
mais competente que seja, pode assumir a obrigao de curar o doente ou de
salv-lo, mormente quando em estado grave ou terminal.33 Como obrigao de
meios, exige do paciente a prova da inexecuo da obrigao profissional.
Excepciona-se o caso da cirurgia esttica, que impe uma obrigao de
resultado em face da finalidade a que se prope de corrigir o que entendido
como uma imperfeio sob a tica da beleza. de ser ressaltado que, com
relao cirurgia esttica, encerra esta especialidade duas atividades distintas
entre si, quais sejam a cirurgia esttica, propriamente dita, e a cirurgia repara-
dora, estando o cirurgio, no primeiro caso, sujeito a uma obrigao de resul-
tado e, no segundo, a uma obrigao de meios. Se o mdico no tiver condi-
es de assegurar, ao paciente de uma cirurgia puramente esttica o resultado
almejado, dever se abster de realizar o ato cirrgico. Em se tratando desta
especialidade, portanto, os deveres de informao e de vigilncia tm sua
observncia exigida de forma rigorosa.34

32
FRADERA, Vera Maria Jacob. Responsabilidade Civil dos mdicos. In Ajuris, n. 55, 1992, p. 116-139.
33
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., So Paulo: ed. Malheiros, 2000, p. 273.
34
FRADERA, Vera Maria Jacob. Responsabilidade Civil dos mdicos. In Ajuris, n. 55, 1992, p. 116-139.
204 / Revista da PGM

Culpa

A responsabilidade civil do mdico pelo insucesso do tratamento s


ocorrer mediante a prova de negligncia, impercia ou imprudncia do profis-
sional nos procedimentos adotados, cujo nus do paciente ou familiares. A
prova da culpa pressuposto essencial para o direito da vtima ao ressarcimen-
to diante da natureza da obrigao do mdico, como foi visto at ento.
Nesta tica, cumpre destacar a distino entre erro profissional e culpa.
Segundo Cavalieri Filho, a culpa mdica supe uma falta de diligncia ou de
prudncia em relao ao que era espervel de um bom profissional escolhido
como padro; o erro a falha do homem normal, conseqncia inelutvel da
falibilidade humana. E, embora no se possa falar em um direito ao erro, ser
este escusvel quando invencvel mediana cultura mdica, tendo em vista
circunstncias no caso concreto.35
Sobre a necessria distino entre erro profissional e culpa, Carvalho
Santos faz a seguinte advertncia: os Tribunais no tm o direito de examinar,
(...) se o mdico afastou-se das regras de sua profisso, abordando a questo
de ordem cientfica, de apreciao e de prtica mdica, no lhes sendo lcito,
tampouco, decidir coisa alguma sobre a oportunidade de uma interveno cirr-
gica, sobre o mtodo prefervel a empregar, ou sobre o melhor tratamento a
seguir. As questes puramente tcnicas escapam sua competncia e devem se
limitar a indagar-se, da parte do mdico, se houve imprudncia, negligncia ou
impercia, notria e manifesta, consistente em erro grosseiro capaz de compro-
meter a reputao de qualquer profisso.36
No se deve punir a falta de inteligncia, que uma infelicidade e no um
pecado. Entretanto, o profissional tem obrigao de dispor de conhecimentos
adequados ao exerccio de seu ofcio, e que justo que a lei defenda o povo contra
a sua possvel inabilidade, consoante Jos Aguiar Dias, citando Gulter Lutz37.
Portanto, no considerado como culpa o erro profissional. que a
imperfeio da cincia uma realidade e, conseqentemente, a escusa que
tolera a falibilidade profissional, conforme ressalta Ruy Stoco.38
35
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., So Paulo: ed. Malheiros, 2000, p. 275.
36
CARVALHO SANTOS. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 7. ed., ed. Freitas Bastos, v. XXI, p. 260-261.
37
DIAS, Jos Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, Vol. I, p. 283.
38
STOCO, Ruy. Responsabilidade civil dos profissionais liberais e prestadores de servios. Tribuna da Magistratura,
n. 96, p. 67.
Artigos e Estudos / 205

Responsabilidade Civil do Mdico atravs dos Servios de


Sade Pblica

A anlise da responsabilidade civil dos mdicos que prestam servios


em postos e hospitais pblicos por Jos Aguiar Dias consta do seguinte par-
grafo: Os mdicos e demais funcionrios dos hospitais e asilos pblicos so
considerados fora das regras do direito privado. Sua responsabilidade se aprecia,
ento, em funo da responsabilidade civil do Estado39.
Para Cavalieri Filho, se o erro ou falha mdica ocorrer em hospital ou
outro estabelecimento pblico, a responsabilidade ser do Estado (Adminis-
trao Pblica), com base no art. 37, 6, da Constituio Federal, responden-
do o mdico, se provada a sua culpa, em ao regressiva que contra ele mover
a Administrao. Em recente deciso proferida no recurso extraordinrio RE
217.389-SP40, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito indenizao
por danos decorrentes de cirurgia oftalmolgica realizada em hospital pblico
com base na responsabilidade objetiva, preceituada no pargrafo 6 do artigo
37 da Constituio Federal, ainda que reconhecendo a natureza fortuita da
conseqncia por no ter havido culpa da equipe mdica na perda da viso
esquerda da paciente por desvio ocular em decorrncia do ato cirrgico.
Tal entendimento alcana paradigma distinto da natureza da obrigao
para o estabelecimento da responsabilidade civil decorrente. A personalidade
jurdica do prestador do servio passa a ser o elemento de definio da respon-
sabilidade, independentemente da realidade ftica, da adequao do trata-
mento dispensado ou das excludentes da responsabilidade pela impreviso das
conseqncias, como o caso da fora maior e caso fortuito. So fatos
imprevisveis aqueles eventos que constituem o que a doutrina tem denominado
de fora maior e de caso fortuito. No distinguiremos, porm, essas categori-
as, visto que h grande divergncia doutrinria na caracterizao de cada um
dos eventos. Alguns autores entendem que a fora maior o acontecimento
originrio da vontade do homem, como o caso da greve, por exemplo, sendo o
caso fortuito o evento produzido pela natureza, como terremotos, tempestades,
os raios e troves. Outros do caracterizao exatamente contrria...Pensamos

39
DIAS, Jos Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, vol. I, p. 262.
40
Publicado no DJU de 24/05/2002 Ata n 16/2002
206 / Revista da PGM

que o melhor agrupar a fora maior e o caso fortuito como fatos imprevisveis,
tambm chamados de acaso, porque so idnticos seus efeitos41.
Abordando o tema da assistncia mdica e os hospitais pblicos, espe-
cificamente, Ruy Rosado questiona sobre a incidncia da responsabilidade ob-
jetiva do Estado, independentemente da regularidade do servio prestado,
quando a atividade exercida para benefcio do cidado, que recebe do servio
pblico o tratamento para sua doena.42 Para no fugir do sistema adotado
pelo texto constitucional, prope soluo atravs do exame do requisito da
causa do dano: Na hiptese em que h o resultado danoso, apesar dos esfor-
os do servio pblico para o tratamento do doente, elimina-se a responsabi-
lidade do Estado sempre que a Administrao pblica demonstrar o procedi-
mento regular dos seus servios, atribuda a causa do resultado danoso a fato
da natureza.43
A soluo amparada na doutrina de Yussef Said Cahali, para quem a
excluso da responsabilidade da Administrao decorre da no-identificao de
nenhum nexo de causalidade entre o evento danoso e a atividade ou omisso do
Poder Pblico44, conciliadora, buscando seus prprios argumentos dentro da
estrutura da teoria da responsabilidade objetiva. E, por este caminho, tambm
se chega na excluso da responsabilidade civil do Estado pela assistncia m-
dica prestada a contento, ainda que o resultado da prestao do servio no
alcance a cura. Mas, estando no mbito da responsabilidade civil objetiva, o
nus da prova da regularidade da prestao do servio pblico da instituio
pblica, enquanto se trata de excludente de direito subjetivo.45

41
BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servio pblico, in Interesse Pblico, n. 6, 2000, p. 39.
42
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tibunais n. 718, p. 45: Pode ser
indenizado o dano produzido pela morte de um paciente internado em hospital pblico, para o qual a cincia
recomendava a realizao de cirurgia, efetuada com todos os cuidados e de acordo com as prescries mdicas,
mas que mesmo assim se revelou inexitosa causando a morte? Melhor incluir tal hiptese no mbito restrito da
responsabilidade pela culpa do servio, pois no parece razovel impor ao Estado o dever de indenizar dano
produzido por servio pblico cuja ao, sem nenhuma falha, tenha sido praticada para beneficiar diretamente o
usurio.
43
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do mdico. Revista dos Tibunais n. 718, p. 45.
44
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed., So Paulo: Ed. Malheiros, 1996, p. 55.
45
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais n. 718, p.46: A melhor
soluo est no meio: no se atribui ao Estado a responsabilidade pelo dano sofrido por paciente que recorre aos
servios pblicos de sade, ainda quando provada a regularidade no atendimento dispensado, nem se exige da
vtima a prova da culpa do servio: em princpio, o Estado responde pelos danos sofridos em conseqncia do
funcionamento anormal de seus servios de sade, exonerando-se dessa responsabilidade mediante a prova de
regularidade do atendimento mdico-hospitalar prestado, decorrendo o resultado de fato inevitvel da natureza.
Artigos e Estudos / 207

Em sentido diferente quanto causa de excluso da responsabilidade da


instituio pblica de sade e o nus da prova da culpa, Ruy Stoco invoca a
natureza contratual da assistncia sade, esclarecendo, em primeiro, que a
restao de servio tem sentido polissmico e abarca grande gama de situa-
es. Para o referido jurista: ser prestao de servio tudo aquilo que no
envolva o fornecimento de mercadoria, mas apenas o desenvolvimento de ha-
bilidades humanas, com aplicao de mtodos e sistemas de trabalho46.
inquestionvel que a responsabilidade do prestador de servio , sem-
pre, contratual, estando em antinomia47 com a teoria da responsabilidade ob-
jetiva, quer ela esteja assegurada pela Constituio Federal (art. 37, 6),
quer pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 14).
No caso dos estabelecimentos hospitalares e clnicas de prestao de
servios de sade, e, por analogia, todos os servios de sade conveniados pelo
gestor municipal, cuja responsabilidade classificada como nitidamente contratual,
por Ruy Stoco48, compreende os deveres de assistncia mdica, e, nos casos dos
hospitais, ainda os de hospedagem, estes estabelecimentos so responsveis
pelos danos que seus funcionrios causarem a terceiros, em aplicao surrada
e vetusta regra do artigo 1521, inciso III, do Cdigo Civil49. Entretanto, em se
tratando de servio mdico, cuja obrigao de meios, no esto obrigados a
curar efetivamente o paciente, ou, utilizando o exemplo de Ruy Stoco, assegurar
que um ancio, prximo a alcanar um sculo de vida, em pssimas condies
gerais, decrpito pela ao do tempo, continue vivendo50.
Por isso, se o dano ao paciente imputado instituio de sade em
face da atuao de seu preposto decorrer do exerccio de sua atividade espec-
fica e tpica da rea mdica, ento incidir o 4 do artigo 14 do Cdigo de

46
STOCO, Ruy. Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e prestadores de servios. Tribuna da Magistratura,
n. 96, p. 69.
47
STOCO, Ruy. Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e prestadores de servios. Tribuna da Magistratura,
n. 96, p. 72: Da porque a antinomia acima verberada est justamente em que a responsabilidade objetiva alonga
o espectro do dever de indenizar, transcendendo os limites e as barreiras estabelecidas pelas partes na avena
contratual.
48
STOCO, Ruy. Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e prestadores de servios. Tribuna da Magistratura,
n. 96, p. 71.
49
Cdigo Civil, Art. 1521, inciso III: Art. So tambm responsveis pela reparao civil: (...) III o patro, amo
ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por
ocasio dele (art. 1522).
50
STOCO, Ruy. Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e prestadores de servios. Tribuna da Magistratura,
n. 96, p. 71.
208 / Revista da PGM

Defesa do Consumidor.51 Ou seja, somente atravs da prova da culpa que se


identificar a responsabilidade da instituio de sade e do mdico pelo even-
to danoso produzido.
As pessoas jurdicas de Direito Pblico no esto ceifadas desta anlise
aplicativa da responsabilidade civil na prestao de servios de sade, conclu-
indo Ruy Stoco que se as pessoas jurdicas de direito pblico ou as de direito
privado, prestadoras de servios pblicos, colocarem-se como prestadoras de
servio atravs de vnculo contratual e, em decorrncia, da relao contratual
causarem danos ao particular, sua responsabilidade decorrer do contrato e
no por fora do preceito contido no art. 37, 6, da Constituio Federal que
estabelece a responsabilidade objetiva do Estado.52

Da Sade Pblica conforme a Ordem Constitucional

A nova ordem constitucional, diferenciando-se dos textos anterio-


res, estabeleceu catlogo dos direitos fundamentais, inserindo o direito
sade (art. 6.) e conjugando com a informao de programas pelo
Poder Pblico para a implementao da finalidade do interesse social.
O artigo 19453 da Constituio Federal conceitua a seguridade social,
abrangendo aes para assegurar os direitos sade, previdncia e assis-
tncia social, e o artigo 19554 do texto constitucional estabelece a forma de
financiamento da seguridade social, envolvendo recursos dos trs entes fede-
rativos, efetivando a cooperao financeira para garantia do direito sade.

51
STOCO, Ruy. Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e prestadores de servios. Tribuna da Magistratura,
n. 96, p. 71.
52
STOCO, Ruy. Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e prestadores de servios. Tribuna da Magistratura,
n. 96, p. 65.
53
Constituio Federal, Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa
dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social.
54
Constituio Federal, Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - dos empregadores, incidente sobre
a folha de salrio, o faturamento e o lucro; II - dos trabalhadores; III - sobre a receita de concursos de
prognsticos. 1 - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados seguridade
social constaro dos respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio. 2 - A proposta de
oramento da seguridade social ser elaborada de forma integradas pelos rgos responsveis pela sade, previdncia
social e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias,
assegurada a cada rea a gesto de seus recursos.
Artigos e Estudos / 209

Como escreve Jos Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constituci-


onal Positivo55, a sade concebida como direito de todos e dever do Estado,
que a deve garantir mediante polticas sociais e econmicas que visem redu-
o do risco de doenas e de outros agravos, regendo-se pelos princpios da
universalidade e da igualdade de acesso s aes e servios.
Estabelece o artigo 198 da Constituio elementos para a integrao
dos entes pblicos federativos para a prestao dos servios e aes na rea da
sade, alterando o sistema ento vigente, concentrado na Unio.56
As diretrizes fixadas na Constituio Federal so orientadoras das defi-
nies de competncia e organizao dos servios de sade, regulamentados
pela Lei n 8.080/90, que dispe sobre aes e servios pblicos de sade e
servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico
de Sade SUS, atendendo aos princpios da universalidade de acesso aos
servios de sade em todos os nveis de assistncia e a descentralizao pol-
tico-administrativa, com direo nica em cada esfera de governo.
No captulo referente competncia e atribuies dos entes pblicos,
est definida a atuao comum da Unio, Estados e Municpios, bem como a de
cada um deles, separada e supletivamente, na organizao da poltica de sade
pblica.
A repartio das obrigaes dos trs entes federativos para a implementao
dos servios de sade determinada na legislao infraconstitucional supracitada
decorre de norma constitucional expressa nos j citados artigos 195 e pargrafo
nico do art. 198. No bastasse isto para definir a responsabilidade da Unio,
Estados e Municpios na estruturao das aes e servios de sade, o artigo 30,
inciso VII, da Constituio Federal confere ao Municpio a competncia para
prestar, com cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de
atendimento sade da populao.
Existindo, por previso constitucional, o Sistema nico de Sade, em
que participam as trs esferas da Federao, estabelecida como forma de

55
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14. ed., SP, 1997, Ed. Malheiros, p. 761.
56
Constituio Federal, Art. 198.As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao
com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. Pargrafo nico. O sistema
nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da
Unio, dos Estados, dos Municpios, do Distrito Federal, alm de outras fontes.
210 / Revista da PGM

descentralizao do servio antes prestado pela Unio, exclusivamente, claro


est que o regramento da matria atende a uma definio poltico-administra-
tiva dos papis dos entes federativos e da programao de repasse de compe-
tncia e custeio dos servios de sade aos outros entes da administrao
pblica, quantificado atravs da tabela do SUS, elaborada pelo Ministrio da
Sade no uso da atribuio fixada pelo art. 16, inciso XIV, da Lei 8.080/9057.
Nesta conjuntura planejada j no texto constitucional, a descentralizao
dos servios de sade transita, necessariamente, pela cooperao de recursos
tcnicos e cientficos e pelo repasse financeiro necessrio ao aporte das des-
pesas, com a finalidade nica de garantir a todos os cidados o acesso assis-
tncia social, nela inserida a assistncia mdica e hospitalar.
pela estruturao desse sistema que garante o bem da vida a sade
que o Estado responde na condio de administrador do bem comum. o
desenvolvimento e a realizao do SUS, tal como concebido pela Constituio
Federal, que caracteriza a atividade essencial do Estado no mbito da sade.
A prestao do servio mdico em si mesmo encerra uma obrigao de
meios e como tal deve ser enfrentada a responsabilidade civil do prestador,
quer seja pblico ou privado, quer seja pessoa jurdica ou fsica. Somente a
prova da deficincia do servio que enseja a responsabilidade civil. No se
pode prescindir da culpa na responsabilidade civil dos servios mdicos e hospi-
talares diante da natureza da obrigao.

CONCLUSO

Acertada a orientao no sentido de que a distino entre responsabi-


lidade contratual ou extracontratual nos servios de assistncia sade , na
prtica, irrelevante para a definio da responsabilidade do Gestor Municipal
de Sade e das instituies de sade pblica.
Em se tratando de obrigao de meios, e quanto a isso no h qualquer
controvrsia, a prestao de servios de sade no pode ser tratada de forma

57
Lei n. 8.080, 19.09.90, Art. 16. direo nacional do Sistema nico de Sade - SUS compete: (...) XIV -
elaborar normas para regular as relaes entre o Sistema nico de Sade - SUS e os servios privados contratados
de assistncia sade.
Artigos e Estudos / 211

distinta apenas pela qualificao de seu prestador; se pblico, aplica-se a


teoria da responsabilidade objetiva; se privado, a teoria da responsabilidade
subjetiva, necessitando a demonstrao da culpa por parte do reclamante. A
insubsistncia desta frmula esbarra na noo de justia refletida pelos exem-
plos de Cavalieri e Ruy Rosado, referidos acima.
Em realidade, o que deve orientar a aplicao das teorias da responsabi-
lidade civil a natureza da obrigao envolvida. As obrigaes essenciais do
Estado, contidas na Constituio Federal, esto ao abrigo, inquestionavelmente,
do artigo 37, 6.
O Estado, a, aparece como garantidor de um sistema de sade que
proporcione a assistncia mdica e hospitalar a todos os cidados. Mas no
essncia da atividade do Estado a prestao direta do servio mdico e hospi-
talar. E quando prestado pelo Estado tal servio, no fica transfigurada a obri-
gao. Permanece sendo a mesma obrigao de meios, o que enseja a respon-
sabilidade civil somente se demonstrada a falha da prestao do servio. A
demonstrao, pelo Estado, da adequao da prestao do servio de sade,
tanto em relao ao diagnstico como ao tratamento dispensado, envolvendo
todas as condies de eficincia do servio, afasta a responsabilidade civil
relativa s conseqncias da decorrentes, que podem ser enquadradas como
de evoluo previsvel ou imprevisvel. indispensvel, pois, a demonstrao
da falha do servios de sade, quer sejam eles pblicos ou privados.

BIBLIOGRAFIA

BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil extracontratual das


pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, in
Interesse Pblico, n. 6, 2000, p. 11-47.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed., So Paulo: ed.
Malheiros,1996.
CANOTILHO, J.J. O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lcitos.
Coimbra. Liv. Almedina.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., So Pau-
lo: Malheiros, 2000.
212 / Revista da PGM

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 3. ed., So Paulo: ed. Forense.


DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Foren-
se, 1995 Vol. I e II.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2. ed., So Paulo: Saraiva,
1986, vol. VII.
FRADERA, Vera Maria Jacob. Responsabilidade Civil dos mdicos. In Ajuris, n.
55, 1992, p. 116-139.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12. ed., So
Paulo: Malheiros, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16. ed., So Paulo:
ed. Revista dos Tribunais, 1991.
MESQUITA, Maria Jos Rangel de. Da responsabilidade civil extracontratual da
Administrao no ordenamento jurdico-constitucional vigente. In Res-
ponsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica, Coord. Fausto
de Quadros. Coimbra: Liv. Almedina, 1995.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 4. ed, Rio de Janei-
ro: Forense, 1979, Vol. III.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14.ed., So
Paulo: ed. Malheiros, 1997.
SILVA, Jos Luis Moreira da. Da Responsabilidade Civil da Administrao P-
blica por Actos Ilcitos. In Responsabilidade civil extracontratual da
Administrao Pblica, Coord. Fausto de Quadros. Coimbra: Liv. Almedina,
1995.
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed., So Paulo: Saraiva,
1974.
STOCO, Ruy. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed.,
So Paulo: Ed. RT, 1999.
O CONSELHO TUTELAR COMO
INSTRUMENTO DE TRANSFORMAO
SOCIAL: ENTRE A LEI E A REALIDADE

Andr Karst Kaminski1

Muitas coisas que ns precisamos podem esperar. A criana no pode.


Agora o tempo em que seus ossos esto sendo formados;
seu sangue est sendo feito; sua mente est sendo desenvolvida.
Para ela ns no podemos dizer amanh.
Seu nome hoje (Gabriela Mistral)

1
Assessor Jurdico do Municpio de Porto Alegre. Presidente da Comisso Permanente de Inqurito/PGM. Mestrando
em Direito na UNISINOS. Especialista em Cincias Penais pela UFRGS e em Violncia Domstica contra Criana e
Adolescente pela USP/SP.
214 / Revista da PGM
Artigos e Estudos / 215

INTRODUO

Passados quinze anos da adoo nacional da Doutrina da Proteo Inte-


gral dos Direitos da Criana e do Adolescente, catorze da adoo internacional
e treze da vinda do Estatuto da Criana e do Adolescente/ECA2 , e mesmo reco-
nhecidos os fundamentos dos direitos humanos, e que o tempo das necessida-
des das crianas e dos adolescentes o presente e o estado de urgncia, a
atual situao dos direitos da criana e do adolescente brasileiros, entendidos
como sujeitos credores de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa
humana, exigveis para o pleno exerccio da cidadania, se mantm no modo da
promessa, voltada para o futuro, e muito distante de ser cumprida3 . Diante
disso, muito ainda deve ser feito para o fechamento do enorme fosso existente
entre as afirmaes, garantias e seguranas da lei e a triste realidade com a
qual convivemos diariamente4 .
Buscando aproximar essa realidade de necessidades emergentes ao novo
paradigma, nasceu com o ECA, de modo inovador e original, um rgo munici-
pal de proteo e de defesa dos direitos das crianas e dos adolescentes cha-
mado Conselho Tutelar. Como adiante veremos, o Conselho composto de cin-
co membros escolhidos pela comunidade local, encarregados pela sociedade de
zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente definidos
nessa Lei. Atua no fosso existente, procurando proteger e defender seus direi-
tos, cujas necessidades de atendimento so atuais presente e imediatas
urgentes , com uma lei que, embora afirme a garantia de prioridade absoluta,
representa uma utopia posta em movimento, em direo a um forte com-
promisso de toda a sociedade brasileira com a produo de homens plenos de
humanidade5.

2
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa, de 05 de outubro de 1988; Organizao das Naes Unidas.
Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 20 de novembro de 1989; e BRASIL. Lei Federal n
8.069, de 13 de julho de 1990.
3
OST, Franois. O tempo do direito, Traduzido por Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: ditions Odile Jacob, 1999, p.
352: (no estado de urgncia) se torna extremamente difcil pensar o futuro no modo da promessa, o presente
que concentra toda a carga de expectativa normalmente lanada sobre o futuro, e na injuno imediata do
instante logo, na urgncia que a ao chamada a produzir-se.
4
Farroupilha/RS ter campanha contra agresso a crianas. Correio do Povo. Porto Alegre, 25 de junho de 2003:
Neste ano, a mdia mensal de atendimentos do Conselho Tutelar aos casos de maus-tratos subiu 142%.
5
Brandt DE Carvalho, Maria do Carmo (org.) et al. In Cadernos Populares. n. 09, So Paulo: CBIA e SITRA-EMFA,
1991, p. 07.
216 / Revista da PGM

Nesse artigo, procuraremos conhecer um pouco das motivaes da cria-


o do Conselho, tentando compreender as pr-concepes e concepes do
rgo e que foram objeto de discusso at o texto final do ECA, dando nossa
interpretao acerca do que ele prescreve, alm de outras dadas por diversos
autores que o comentam, com o fim de promover um amplo debate entre o que
(mais) parece o Estatuto dispor e aquilo que temos constatado na implanta-
o, no funcionamento e no exerccio das atribuies desse rgo. Sendo obri-
gatrio, no mnimo, um Conselho Tutelar por municpio (art. 132, ECA)6, maior
importncia e necessidade h em debat-lo, para tentarmos compreender seu
papel e como pode exercer suas atribuies de forma a efetivamente contribuir
ao estreitamento entre a lei e realidade. Se o Conselho se incumbe da alma de
uma legislao que nasceu com o propsito de proteger as crianas e os ado-
lescentes brasileiros, se verdadeiro que se ns o retirssemos do Estatuto
este perderia 80% de seu significado7, de mesmo modo no podemos deixar
despercebidos que nem sempre nos deparamos com Conselhos que constituem
efetivos agentes de defesa dos direitos, como afirmam a lei e intrpretes.
Muitas vezes percebemos Conselhos implantados, funcionando e exercendo (re-
produzindo) velhas prticas assistencialistas e repressoras, isto , estruturados,
organizados e agindo dentro da antiga viso e poltica destinada aos meno-
res, deixando de agir como um efetivo instrumento de transformao social na
garantia da proteo integral dos direitos das crianas e dos adolescentes8.
Desejando levar a uma reflexo inicial sobre o quanto ainda devemos
fazer (e j!) para garantir efetividade lei, reproduzimos palavras de conscin-
cia e desafio escritas to logo publicado o Estatuto, e que sendo atuais, mais
traduzem nossas preocupaes:

Podemos perfeitamente cumprir todos os


nossos deveres constitucionais para com esses milhes
de cidados hoje submetidos a condies de vida
desumanas, com seu presente seriamente

6
No-cumprimento: mandado de injuno (art. 5, LXXI, CF), ao civil pblica (arts. 201, V c/c 220 e 221,
ECA). TJSP, Ap. 40.048.0/1-00, rel. Cunha Bueno), e no repasse de recursos (art. 261, pargrafo nico, ECA).
7
TARDELLI, Roberto. O que dizem as autoridades. In ECA em Revista. n.2, So Paulo: Pgina Leste, 1996, p.24.
8
ASCIUTTI, Cacilda M. Os Conselhos dos Direitos/Tutelares estariam funcionando como advogados da infncia
brasileira ou estariam contribuindo para a (re)produo da hierarquia do poder. So Paulo: IADES, 1999.
ANDRADE, Jos Eduardo de. Conselhos Tutelares: sem ou cem caminhos?. So Paulo: Veras, 2000. KAMINSKI,
Andr Karst. O Conselho Tutelar, a criana e o ato infracional: proteo ou punio?. Canoas: ULBRA, 2002.
Artigos e Estudos / 217

comprometido e seu futuro gravemente ameaado.


Podemos assistir dignamente todos os meninos e
meninas do Brasil. Podemos propiciar-lhes as
condies da cidadania, independentemente de raa,
cor, condio ou classe social. (...) No temos mais
como povo o direito de errar. Nem a desculpa da
ignorncia ou da falta de meios. No teremos, ante o
julgamento da Histria e das geraes vindouras, o
perdo para a omisso. S h uma escolha: BRASIL.
CRIANA. URGENTE. Agora LEI9

UM CONSELHO TUTELAR E PERMANENTE...

Segundo definem os termos consilium e conseil, conselho uma as-


semblia de pessoas que deliberam sobre certos assuntos e interesses coloca-
dos a sua apreciao. Logo, o Conselho Tutelar um rgo plural, composto
por pessoas que apreciam e decidem de modo colegiado os casos de sua com-
petncia. Da que, conforme afirma a lei (art. 136, caput, ECA), as atribuies
descritas so do Conselho Tutelar coletivo , e no dos conselheiros indi-
vidual. o Conselho que aplica medidas, que requisita, que assessora, que
representa, que fiscaliza. Com essa definio, rompe-se a anterior situao da
apreciao e do juzo singular e individual de uma s pessoa Juiz de Menores
que, segundo seu prudente arbtrio a respeito de medidas consideradas ne-
cessrias assistncia, proteo e vigilncia do menor, entendendo-o como
objeto de medidas, as aplicava nos campos jurdico e social.
A criao de um conselho que passasse a exercer a funo tutelar
administrativa e scio-assistencial , no judicante, antes exercida pelo Juiz
de Menores, parte do conhecido Direito Tutelar de Menores da Amrica Latina,
deu-lhe nome de Conselho Tutelar10 . O Conselho tutelar tueri (proteger)
dos direitos dos sujeitos, e no dos sujeitos crianas e adolescentes dos
direitos.

9
RIVERA, Deodato. A mutao civilizatria. In Brasil criana urgente: a lei. So Paulo: Columbus, 1990, p. 36-
37.
10
COSTA, Antnio Carlos Gomes da. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o Conselho Tutelar. In A criana
e o adolescente em situao de risco em debate. DINIZ, Andra & LOBO, Ana Paula (orgs.). Rio de Janeiro:
Litteris, 1998, p. 18-19.
218 / Revista da PGM

Como um conselho, as apreciaes, as aes e as decises sempre de-


vem ser feitas, desenvolvidas e tomadas conjuntamente, como um ato admi-
nistrativo do Conselho Tutelar, que a autoridade administrativa competen-
te11. Externando a preocupao com a necessidade de garantir aplicaes de
medidas de forma colegiada, Conselhos de municpios do Rio Grande do Sul e
de Santa Catarina estabeleceram regra sobre a exigncia mnima de trs assina-
turas nos documentos, salvo em plantes e situaes excepcionais, e, tambm
o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, em orientao
implantao e implementao dos Conselhos, emitiu resoluo dispondo acer-
ca da vedao de deliberaes com nmero superior ou inferior a cinco, sob
pena de nulidade dos atos praticados12.
O Estatuto reduzido ao dispor sobre o Conselho, nada referindo sobre
como sero definidas suas aes e tomadas as decises, o que motivo de uma
crtica que sofre, em ver que, diferentemente do que previa o Substitutivo ao
Projeto de Lei do Senado n 193, o Estatuto no dispe sobre o funcionamento
dos Conselhos Tutelares, (mantendo a dvida se) suas decises (sero) toma-
das por maioria de votos, ou (se) ser possvel que apenas um de seus membros
decida?13. Contudo, diante de referncias e do que tm manifestado diversos
autores14, parece claro que o Conselho s deve atuar com a deliberao de
todos os seus membros ou, no mnimo, de sua maioria, uma vez que suas
decises no so isoladas, e dada a importncia das deliberaes, o nmero
estabelecido na lei no pode ser reduzido, sob pena de se cometerem arbitra-
riedades e acarretar prejuzo s partes interessadas15, devendo ento tais de-

11
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1990, p. 134.
12
RIO GRANDE DO SUL. Procedimentos Unificados para os Conselhos Tutelares do Rio Grande do Sul na aplicao
do Estatuto da Criana e do Adolescente. In Caderno de Resolues do 5 Encontro Estadual de Conselhos
Tutelares do RS. Porto Alegre: Comisso Estadual de Conselhos Tutelares do RS, 1999, item n. 07, p. 04. SANTA
CATARINA. Diretrizes de Ao e Atuao dos Conselhos Tutelares de Santa Catarina. In Estatuto da Criana e do
Adolescente: uma adoo irrevogvel.Blumenau: Nova Letra, 2001, item n. 06, p. 15. CONANDA. Resoluo n
75, de 22 de outubro de 2001. in Parmetros para criao e funcionamento dos Conselhos Tutelares. Braslia:
CONANDA, 2002, art. 8, p. 14.
13
VIVIANI, Eralton Joaquim. in Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. SIQUEIRA, Liborni (org.).
Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 114.
14
MARQUES, Ademar de Oliveira. In Estatuto da Criana e do Adolescente comentrios jurdicos e sociais. CURY,
Munir (coord.) et al. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 410. BRANDT DE CARVALHO, Maria do Carmo. A pedagogia
do Conselho Tutelar. In Cadernos de Ao. n. 02, Trabalhando Conselhos Tutelares. So Paulo: CBIA e IEE, 1992,
p. 14.
15
CARVALHO, Pedro Caetano de (coord.) et al. In Conselhos Tutelares - perguntas e respostas 1. Florianpolis:
CEDCA e ABMP, 1997, p. 23.
Artigos e Estudos / 219

cises advirem de um procedimento previamente disciplinado no Regimento


Interno do Conselho Tutelar, (o que) imprescindvel para se aferir a legalidade16.
Dentro da realidade dos Conselhos, como muitas vezes se v estabeleci-
do e ocorre, patente a dificuldade (impossibilidade) de existirem habituais
aes e decises colegiadas, principalmente na aplicao de medidas, o que
decorre do alto nmero de situaes de ameaas e violaes dos direitos das
crianas e dos adolescentes que batem porta do Conselho, a lhe exigir uma
proteo de urgncia, e tambm, do fato de leis municipais disporem sobre a
necessidade do Conselho funcionar vinte e quatro horas por dia, todos os dias
do ano, o que, em municpios com apenas um Conselho quase a totalidade
deles -, inviabiliza uma atuao coletiva, no mnimo, nos horrios de planto.
O Estatuto no exige um funcionamento ininterrupto do Conselho Tute-
lar; garante liberdade ao municpio para legislar sobre o local, dia e horrio de
seu funcionamento (art. 134, ECA), cujas definies devem decorrer da sua
maior ou menor necessidade em no interromper sua fiscalizao no cumpri-
mento dos direitos das crianas e adolescentes, ou seja, da constncia da
exigncia de seu zelo em coibir e corrigir os desvios e difundir a nova doutri-
na. Existe interpretao de que o Conselho deva funcionar sem cessar devido a
ser um rgo permanente (art. 131, ECA). Para os que assim interpretam, a
caracterstica da permanncia a exigncia de ele estar sempre em funciona-
mento, disposio para ser acionado, pronto para proteger e defender os
direitos da criana e do adolescente todas as horas do dia, todos os dias do
ano. Conhecida a realidade, principalmente dos grandes municpios e das Capi-
tais, onde a ameaa e a violao dos direitos das crianas e dos adolescentes
no marcam hora nem avisam com antecedncia, ou mesmo, so constantes,
com altos ndices de seus registros, no h como discordar da necessidade do
Conselho estar sempre atento para atuar (veremos em que papel). Contudo,
entendemos, a caracterstica permanente significa a estabilidade do rgo, o
desenvolvimento de uma ao contnua e ininterrupta, sem soluo de conti-
nuidade, que no desaparece com o percurso do tempo, isto , um rgo que
integra definitivamente o conjunto das instituies brasileiras17 .

16
GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Conselho Tutelar: atribuies e subsdios para o seu funcionamento. So
Paulo: CBIA, 1993, p. 9-10 e 19 a 36 (modelos com a presena ou a assinatura de trs conselheiros).
17
SDA, Edson. O ABC do Conselho Tutelar. Campinas: material impresso, 1992, p. 03.
220 / Revista da PGM

Mas, o que aflige no funcionamento do Conselho, durante vinte e qua-


tro horas dirias, estabelec-lo como um servio de pronto-socorro de aten-
dimento de todas as necessidades no satisfeitas pelo sistema da proteo
integral, o que recebe crtica e ser verificado quando tratarmos das concep-
es de atuao do rgo:

Sobre a necessidade de plantes noturnos, em


domingos e feriados, lembrar sempre que o
atendimento de crianas e adolescentes que o
necessitam, deve ser feito no mbito da poltica de
assistncia social (art. 203, CF) e no do Conselho
Tutelar. Este s ser acionado pelo cidado que,
procurando atendimento naquela rea do servio
pblico, no for atendido, caso em que o Conselheiro
Tutelar deve fazer a competente requisio de ser vio
servio
informalmente at por telefone e se necessrio,
formalmente por escrito18

Fundado na idia de um agir coletivo, com um mandato de trs anos


(art. 132, ECA), entendemos que o Conselho necessita de um planejamento de
aes, entendido ele como atitude e um processo dialtico de ao-reflexo-
ao:

Hoje, sabe-se que nos pases do Terceiro


Mundo a necessidade de transformao social pela
eleio de metas e pela organizao de meios para
atingi-las de importncia lancinante e s pode ser
feita atravs de planejamento. (...) somente a partir
da apreenso crtica e completa da realidade em que
se pretende intervir que o planejamento, enquanto
processo sistematizado de aes, visando a obter
resultados intencionalmente desejados, ganha sentido.
Se por um lado a reflexo filosfica por si no
transforma o mundo, por outro lado constitui condio
necessria para o processo de transformao da
realidade. (...) (o planejamento deve) ser entendido
como atitude, isto , um modo de ser, que implica
conhecimento e reflexo sobre a realidade em que se

18
SDA, Edson. O ABC..., op. cit., p. 34-35.
Artigos e Estudos / 221

pretende atuar, seleo de meios para interveno


tendo em vista a mudana pretendida, reflexo sobre
os resultados obtidos e nova proposio de metas19

Atravs dele, o Conselho poder definir as condutas e comportamentos


individuais dos conselheiros tutelares no desenvolvimento das suas atribui-
es legais. Planejadas as aes, os conselheiros tutelares contribuiro de
forma solidria ao alcance dos objetivos (metas) discutidos e democratica-
mente aprovados. Resguardadas a liberdade e a igualdade de participao no
processo de planejamento, e a democracia na indicao das aes a serem
desenvolvidas, se poder firmar uma promessa a ser cumprida por todos, diante
da responsabilidade assumida por cada um no momento da sua construo.
Friso maior com a exigncia de apreciaes, aes e decises coletivas do
Conselho decorre de alerta feito logo aps a publicao do Estatuto, sobre a
possvel ocorrncia de ameaas e violaes dos direitos das crianas, dos ado-
lescentes e de suas famlias, praticadas pelo prprio conselheiro em seu aten-
dimento e em sua aplicao individual de medidas:

importante que o Conselho Tutelar aprenda


a fazer recomendaes depois de bem discutidas,
negociadas e aceitas pelas crianas, adolescentes e
suas famlias. Seno, no haver promoo, apenas
castigo, castigo aplicado agora pelo Conselho Tutelar20

ESCOLHIDO PELA COMUNIDADE LOCAL, ENCARREGADO PELA


SOCIEDADE E AUTNOMO...

Conforme define o Estatuto, o Conselho Tutelar escolhido por sua


comunidade local, com quem tem seu cordo umbilical, sua identificao nti-
ma, uma relao estreita e um vnculo orgnico, sendo parte de sua prpria
natureza21. Nisso, observamos, a exigncia de o candidato residir no municpio

19
BALZAN, Newton Czar. O conceito de planejamento e sua aplicao aos sistemas educacionais e s atividades
de ensino alcance e limites no limiar do sculo XXI. In Educ. Bras. n. 18, (37). Braslia: 1996, p. 155 a 157.
20
BRANDT DE CARVALHO, Maria do Carmo. A pedagogia... op. cit, p. 18-19.
21
NETO, Wanderlino Nogueira. Papel poltico-jurdico dos Conselhos sociedade civil direo e formao. In
Indiferena derrube este muro. Porto Alegre: APMPA, 1997, p. 30.
222 / Revista da PGM

(art. 133, III, ECA). Ao contrrio da redao original revogada, o ECA no


prev processo eleitoral eleio , e sim processo de escolha, a ser estabele-
cido em lei municipal (art. 139, ECA). Nisso, outras formas de escolha podem
ser definidas pela lei. Mas, no que mais tm se mostrado diferentes os munic-
pios, acerca de quem que comunidade local deve estar ou ser habilitado
escolha dos membros do Conselho. Fundamentados no Conselho como um
legtimo mandatrio da sociedade, por ela encarregada no cumprimento de
uma misso (mumus publicum), um rgo que d concretude diretriz consti-
tucional da democracia participativa (arts, 1, pargrafo nico, c/c 204, I, II,
e 227, 7, CF), a exercer um poder por outorga, diversos municpios prevem
o processo de escolha mediante a realizao de uma eleio, com a admisso
do voto direto, universal e facultativo, de todo cidado eleitor regularizado no
municpio22. J outros municpios estabelecem uma forma indireta de escolha,
feita atravs de um colgio eleitoral, formado por representantes de determi-
nadas entidades credenciadas23. Neste caso, entende-se, h a necessidade de
que os habilitados escolha sejam representativos de toda a comunidade local,
cuidando-se para que o Conselho, em vez de se constituir em um espao demo-
crtico, se transforme em uma democracia de grupos, distante da democracia
individual de cada cidado que deve representar24. Por isso, acreditamos, a habi-
litao universal dos muncipes e a forma direta de escolha , genuinamente, a
via mais democrtica e com o esprito participativo que melhor traduz a vontade
da comunidade e as razes do novo paradigma de proteo.
A palavra autonomia, que entre tantas definies, representa o direito
de administrar-se livremente, de tomar decises e gerir com liberdade seus
prprios negcios, no tem uma amplitude absoluta no que respeita ao Conse-
lho. A comear, ele carece de personalidade jurdica, sendo servio vinculado
ligado estrutura da Administrao Pblica Municipal, sob o respeito de
suas regras e seus limites legais e constitucionais, alm de outros que tenham
sido dispostos na lei municipal que os implantou e definiu acerca da poltica
municipal de atendimento aos direitos da criana e do adolescente25 . Nesse
22
PORTO ALEGRE. Lei Municipal n 6.787, de 11 de janeiro de 1991, art. 20.
23
CAMPINAS. Lei Municipal n 8.484, de 04 de outubro de 1995, art. 16.
24
SOARES, Jud Jess de Bragana. In Estatuto da Criana e do Adolescente comentrios jurdicos e sociais.
CURY, Munir (coord.) et al So Paulo: Malheiros, 1992, p. 423.
25
GONZLEZ, Rodrigo Stumpf. O Conselho Tutelar, sua autonomia e relaes com o Conselho de Direitos e Poder
Pblico. Porto Alegre: material impresso, 1992, p. 02.
Artigos e Estudos / 223

sentido, o Conselho no pode dispor livremente dos bens colocados presta-


o de seu servio, nem deixar de cumprir seus dias e horrios de funciona-
mento, omitir ou exceder o exerccio de suas atribuies legais. O Conselho
no faz o que quer. Faz exatamente, nem mais (o que seria abuso), nem menos
(o que seria omisso), o que consta do art. 136 do Estatuto que contm suas
atribuies (...) h Conselhos que, criados, julgam-se desobrigados de dar
satisfaes a quem quer que seja, porque a lei diz que o conselheiro autno-
mo26. O Conselho escolhido pela comunidade local e deve representar a
sociedade no cumprimento da misso para a qual foi encarregado. No age em
interesse prprio, mas em nome daqueles que representa, com obrigao de
lhes prestar contas27. Existem ainda, em alguns municpios, comisses de tica
ou corregedorias apuradoras de faltas funcionais praticadas pelos conselheiros
tutelares, que asseguram a qualquer interessado propor denncia e acompa-
nhar sua soluo, exercendo seu poder de fiscalizao sobre os atos daquele
que o representa28.
Do que se apreende, a autonomia do Conselho aparece em dois momen-
tos, que devem ser respeitados: na deciso da aplicao de medidas (qual
aplicar, por que aplicar, quando aplicar, etc.), e na definio do momento e da
forma de exerccio das suas atribuies para o cumprimento do seu papel de
zelador do cumprimento dos direitos das crianas e adolescentes. Em ambos,
no pode o Conselho ficar subordinado a nenhuma autoridade; no pode estar
comprometido com quem quer que seja, devendo estar apto a cumprir com
independncia a sua funo, sempre com vistas aos princpios norteadores do
Estatuto. O Conselho tem um encargo social a cumprir: proteger e defender os
direitos das crianas e adolescentes, tornando-os efetivos pela cobrana e
promoo de responsabilidade de qualquer dos devedores que falharam em seu
cumprimento. Se a famlia, a sociedade e/ou o Estado ameaam e violam os
direitos, o Conselho autnomo para agir contra qualquer um deles, podendo
inclusive represent-los judicialmente (arts. 136, III, c, 191 e 194, ECA)29.

26
SDA, Edson. A proteo integral: um relato sobre o cumprimento do novo direito da criana e do adolescente
na Amrica Latina. Campinas: Ads, 1996, p. 174.
27
NETO, Wanderlino Nogueira. Estatuto... op. cit., p. 425. PORTO ALEGRE. Lei Municipal n 7.394, de 28 de
dezembro de 1993, art. 14, VIII.
28
GUARULHOS. Lei Municipal n 5.186, de 01 de outubro de 1998, art. 40.
29
GARRIDO DE PAULA. Paulo Afonso. Op. cit, p. 08.
224 / Revista da PGM

Tem a autonomia para escolher qual(is) (so) a(s) medida(s) adequada(s)


para o caso concreto, e qual o melhor momento para a aplicao - oportunida-
de e convenincia -, respondendo por eventual abuso ou omisso, e necessi-
tando justificar sua deciso em caso de reviso judicial proposta por legtimo
interessado (art. 137, ECA). As medidas podem ser aplicadas isolada ou cumu-
lativamente, bem como substitudas a qualquer tempo, levando-se em conta
as necessidades pedaggicas e preferindo-se aquelas que visem ao fortaleci-
mento dos vnculos familiares e comunitrios (arts. 99 e 100, ECA). Na defini-
o da forma de exerccio de suas atribuies, se dar nfase s aes de
atendimento dos usurios, s aes relativas ao oramento pblico ou s aes
judiciais. Tambm tem ele preservada sua autonomia em definir qual a sua
forma de agir para o cumprimento do seu papel. Assim como o Conselho, quan-
do requisita um servio pblico de segurana, no pode definir o nmero de
policiais e como devem agir, tambm no pode qualquer autoridade definir
quantos conselheiros tutelares devem realizar a ao, nem como devem realiz-
la. Se o Conselho pode, em seu planejamento, dar nfase ao exerccio de algu-
mas atribuies, no admissvel que se omita de exercer qualquer delas, uma
vez que todas constituem instrumentos importantes no cumprimento do seu
papel, notadamente para o alcance da efetivao dos direitos que protege e
defende, fazendo-os valer no apenas na lei, mas na realidade de cada criana
e adolescente.
Nem eventual processo administrativo disciplinar, nem a reviso judici-
al atingem a autonomia do Conselho. O primeiro trata de situao funcional e
pessoal; a segunda no oficiosa e atinge somente o mrito da deciso
colegiada. Nada impede, ainda, respondam os conselheiros tutelares, civil e
penalmente, de forma independente.
Os membros do Conselho Tutelar so escolhidos atravs de processo
realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criana
e do Adolescente (art. 139, ECA), inexistindo relao de hierarquia ou subordi-
nao a ele, cujas competncias so diferentes, cabendo ao Conselho Munici-
pal formular a poltica pblica deliberar - e depois avali-la, para reformulao
ou continuidade, e ao Conselho Tutelar implementar executar a deciso -,
com pouca avaliao. O Conselho Municipal um importante parceiro do Con-
selho Tutelar na luta pela efetividade da lei, outra arena de combate entre os
Artigos e Estudos / 225

interesses do povo e os interesses das elites30, na qual o Conselho deve parti-


cipar, sobretudo, na informao de seus ndices de atendimento, para a defini-
o de planos de ao e de aplicao condizentes s necessidades constatadas.
Voltando realidade da autonomia dos Conselhos, percebe-se muitas
dificuldades a seu respeito, ora diante de interferncias e presses da Prefeitu-
ra, ora diante de autoritarismos de promotores de justia, juzes e outras auto-
ridades da cidade31. Em relao ao prefeito, o perigo decorre de que o Estatuto
no especifica os critrios para definio do montante de recursos que devem
ser destinados aos Conselhos Tutelares. (Logo) Se um prefeito sentir-se ataca-
do pelo Conselho, pode simplesmente deixar de repassar os recursos, o que o
desmoralizaria por falta de estrutura para seu funcionamento32. Por isso, con-
vm que os Conselheiros Tutelares cuidem de sua prpria capacitao, invis-
tam no estudo de suas atribuies e adquiram conhecimentos de modo que a
eficcia sirva de anteparo s provveis crticas33. Caso recente noticiado sobre
dificuldades enfrentadas pelos Conselhos com prefeitos ou seus subordinados,
o da condenao do Secretrio Municipal de Educao de Joinville, por falta
de cumprimento de requisio do Conselho Tutelar34.
Qualquer que seja a previso dos recursos necessrios ao funcionamen-
to do Conselho, dever constar da Lei Oramentria Municipal (art. 134, par-
grafo nico, ECA) com dotao prpria e especfica35, quando o problema a ser
enfrentado saber quais so os mnimos recursos necessrios para o seu fun-
cionamento, algo que alguns vem como possuir salas de atendimento com
cadeiras, mesas e armrios, ter um nmero telefnico e fax, um computador,
alm de um veculo36. de se reconhecer que a realidade dos Conselhos de
pequenos municpios para a garantia desses mnimos recursos a da necessi-
dade de muita luta para obt-los. Deste modo, se todos os municpios de Santa

30
NETO, Wanderlino Nogueira. Papel poltico-jurdico... Op. cit., p. 26.
31
KAMINSKI, Andr Karst. Conselho Tutelar: dez anos de uma experincia na defesa dos direitos das crianas e
dos adolescentes. In Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre. n. 15, Porto Alegre: Unidade
Editorial, 2001, p. 84.
32
CHAVES, Antnio. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed., So Paulo: LTr, 1997, p. 514.
CT de Navegantes-SC se esfora para manter atendimento. A Notcia. Joinville, de 02 de julho de 2003.
33
GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. op. cit., p. 06.
34
OLIVEIRA, Marcos de. Vara da Infncia condena secretrio por no cumprir requisio do Conselho Tutelar de
Joinville-SC. A Notcia. Joinville, de 04 de abril de 2003.
35
CURY, Munir et al. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. 3. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 123.
36
CYRINO, Pblio Caio Bessa & LIBERATI, Wilson Donizeti. Conselhos e fundos no Estatuto da Criana e do
Adolescente. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 121.
226 / Revista da PGM

Catarina possuem lei dispondo sobre o Conselho Tutelar, conhece-se que mui-
tos deles so conselhos de papel37.
Se um municpio possuir mais de um Conselho Tutelar, cada um deles
ser composto por cinco membros, sendo os Conselhos autnomos, uns em
relao aos outros. Com isso, podero planejar formas de ao e unir-se a
projetos diferentes, podendo at mesmo funcionar em horrios diversos, desde
que adequado realidade do municpio e a lei municipal assim autorize38. So
vistas, em alguns municpios com mais de um Conselho, leis que criam rgos
colegiados compostos por representantes de cada um deles, com o fim de
dirimir problemas comuns, definir e dirigir algumas aes conjuntas, represen-
tativas de todos39. H, ainda, aqueles municpios que, tendo mais de um Con-
selho, consideram-nos um nico Conselho, dividido em microrregies (talvez
defendendo uma autonomia nica).
O Estatuto limita o mnimo um de Conselhos por municpio, mas
no o mximo, e, enquanto seu projeto de lei previa a realizao de planto em
comarca, foro regional ou distrital com mais de 200.000 habitantes (art. 134,
2, PLS n 193/89), ele nada manifesta. Referimos antes, e aqui tambm
ocorrente, alguns municpios, mesmo diante da nova redao, seguem a previ-
so anterior, o que acaba noticiado e sustentado como uma previso atual40.
Compreendemos, porm, como outros autores, que o nmero de Conselhos deve
ser condicionado a um diagnstico do municpio e anlise dos dados de sua
realidade, o que significa considerar como indicadores, no s o tamanho da
populao, como a extenso do territrio, a densidade demogrfica, e a sua
realidade cultural, econmica e social41. Desta forma, cada municpio deve ter
o nmero de Conselhos que a sua realidade exigir.
Finalizando essas questes, lembramos, muitas vezes, interesses diver-
sos da proteo e defesa dos direitos da criana e do adolescente tm permeado
a indicao das candidaturas ao Conselho, atrelando-as a eles, o que tambm

37
MARIANO, Nilson. RS luta para montar rede de amparo criana. Zero Hora. Porto Alegre, de 15 de junho de
2003, p. 34. BEVILACQUA, Viviane. Defesa da Criana deve sair do papel. Dirio Catarinense. Florianpolis, de
25 de outubro de 2002, p. 22.
38
SOARES, Jud Jess de Bragana. Op. cit., p. 411.
39
PORTO ALEGRE, Lei Municipal n 7.394..., art. 13.
40
PORTO ALEGRE. Lei Municipal n 6.787..., art. 19. MARIANO, Nilson. O que Conselho Tutelar. Zero Hora.
Porto Alegre, 15 de junho de 2003, p. 35. ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do
Adolescente. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 113.
41
BRANDT DE CARVALHO, Maria do Carmo. A pedagogia... op. cit., p. 21-22.
Artigos e Estudos / 227

foi objeto de alerta logo aps a edio da lei, da motivo para se propor como
hiptese de destituio do conselheiro a atuao poltico-partidria42.

Conhecendo a realidade poltica do Pas,


pessoas inescrupulosas, que fazem do servio pblico
trampolim para dar um jeitinho na vida, podero
infiltrar-se nessa equipe43

QUE ZELA PELO CUMPRIMENTO DOS DIREITOS DAS CRIANAS E


DOS ADOLESCENTES

Acerca da finalidade funo do Conselho Tutelar e de qual a forma de


desempenhar o seu papel no sistema de proteo integral dos direitos da cri-
ana e do adolescente, que encontramos as mais profundas divergncias
entre os seus comentaristas, algo que, acreditamos, decorre das diferentes
concepes que se tm dele, a iniciar que, para alguns, as atribuies do
Conselho foram revogadas pela Lei Federal n 8.662/93, ao passar a aplicao
de medidas de proteo (art. 101, ECA) para a competncia privativa do assis-
tente social44, e que, para outros, o Conselho no idia indita. (sendo) Seu
perfil encontrado na legislao mexicana e de alguns pases escandinavos,
guardando tambm certa semelhana com o Conselho de Assistncia e Prote-
o aos Menores45. Toda essa dificuldade de compreenso sobre a funo do
Conselho tem sido absorvida e vem refletida nas diversas questes antes trata-
das. Mas, sobretudo, desejamos aqui demonstrar como ela se d no estabeleci-
mento das aes a serem desenvolvidas pelo Conselho, em atendimento ao seu
papel e como forma de exerccio de suas atribuies legais. Interessa-nos veri-
ficar e tentar compreender um pouco do caminho de idias percorrido pelo
Conselho Tutelar at a concluso por sua redao final, constante no Estatuto.

42
CARVALHO, Jeferson Moreira de. Nova redao para o art. 134 da lei 8069/90. In Caderno de Teses do 18
Congresso da Associao Brasileira de Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e da Juventude. Gramado:
1999, tese n. 08, p. 19.
43
MARQUES, Ademar de Oliveira. Op. cit., p. 410.
44
SILVA, Paulo Cesar Pereira da. In Falhas do Estatuto da Criana e do Adolescente 395 objees. CAVALLIERI,
Alyrio (org.). Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 78 a 80.
45
BRASIL. Decreto n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, art. 222. VIVIANI, Eralton Joaquim. Op. cit., p.
112. ALBERGARIA, Jason. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 144.
228 / Revista da PGM

Para analisar esse ponto, entendemos importante trazer um pequeno histrico


a respeito do motivo da escolha do projeto de lei n 193/89, para ser o discu-
tido e aprovado no Senado Federal. Conhecendo a Histria, poderemos formar
nossos prprios juzos sobre o tema.
Promulgada a Constituio Federal de 1988, acolhendo com pioneirismo
a nova doutrina acerca dos direitos das crianas, dos adolescentes, diversas
instituies e movimentos, governamentais e no-governamentais, desde an-
tes da Carta mobilizados na luta por uma nova realidade para as crianas e
adolescentes brasileiros, pressionaram os legisladores federais no propsito de
ver o recepcionamento infraconstitucional dos princpios da nova doutrina,
isto , de ser feita lei federal complementar reafirmando o compromisso cons-
titucional e internacional assumidos, com o detalhamento das formas e instru-
mentos de exeqibilidade do novo paradigma legal, a afastar um passado de
arbitrariedade e responsabilidade centralizadora, alm de todas as antigas
mazelas da doutrina at ento vigente da situao irregular do menor46. No
Senado havia trs projetos em andamento, os quais foram apreciados e discu-
tidos por uma comisso especialmente formada para atualizar a legislao re-
ferente ao menor Comisso Temporria Cdigo de Menores. Aps inmeras
reunies por ela promovidas, em que puderam ser ouvidos eminentes juzes de
menores, socilogos, pedagogos, diretores de instituies assistenciais, entre
outras personalidades, que se mostraram atuantes na defesa de seus pontos de
vista e desejosos de contribuir para o aperfeioamento da legislao, apoiou-
se o projeto de lei n 193, de autoria do Senador Ronan Tito, que se demons-
trava idealista e inovador, ao propor, at mesmo, a criao de Conselhos de
Defesa dos Direitos e Tutelares, representando uma verdadeira revoluo jur-
dica. Aps a aprovao de emendas, na redao final aprovada por unanimida-
de em sesso do Senado, o Conselho estava descrito em vinte e um artigos
(arts. 131 a 151)47.
No projeto, o Conselho Tutelar tinha a finalidade do atendimento dos
direitos da criana e do adolescente. Estava previsto no mnimo um por comarca,

46
BRASIL. Lei Federal n 6.697, de 12 de outubro de 1979.
47
ROLLEMBERG, Francisco. Comisso Temporria Cdigo de Menores, 1990, p. 05-06. Demais projetos apresentados:
PLS n 255 (Sen. Nelson Carneiro) atualizao do Cdigo de Menores; e PLS n 279 (Sen. Mrio Lacerda)
modificar no que concerne ao instituto da adoo. O PLS n 193/89 acabou incorporado nos projetos PLS n
5.172/90 e PL n 1506/90, da Cmara de deputados, com mesma redao.
Artigos e Estudos / 229

foro regional ou distrital, e seus cinco membros seriam escolhidos e nomeados


pelo Conselho Municipal de Defesa da Criana e do Adolescente, devendo trs
deles, prioritariamente, serem pessoas com formao universitria nas reas de
Direito, Educao, Sade, Psicologia e Servio Social, e os demais, serem mem-
bros indicados por entidades no-governamentais de defesa de direitos e por
entidades de atendimento a crianas e adolescentes. Na falta de pessoal qua-
lificado, a escolha deveria recair em educadores da rede pblica ou particular
de ensino, com experincia mnima de dois anos, o que, independente da
profisso, consistia num requisito geral para o exerccio da funo. Era obriga-
tria a realizao de planto em comarca, foro regional ou distrital com mais
de 200.000 mil habitantes. Os membros do Conselho Tutelar perceberiam retri-
buio. Diversas dessas previses j foram levantadas e analisadas, por ainda
provocarem discusses acerca da (melhor) interpretao do texto final da lei.
Em alguns casos, mesmo afastadas, voltaram a constar nas leis municipais,
como o caso da exigncia de experincia mnima de dois anos48 . Mas, sobre
a nova finalidade do Conselho descrita no Estatuto, de ser o encarregado pela
sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos das crianas e dos adoles-
centes definidos na lei, que, embora no exista o recepcionamento da finalida-
de anterior nas leis municipais, na realidade dos Conselhos a situao mais
sentida, quando so pressionados para cumprirem funo de servio de pronto-
atendimento dos direitos das crianas e dos adolescentes. certo que as duas
primeiras atribuies do Conselho manifestam o atendimento de crianas,
adolescentes e seus pais ou responsvel (art. 136, I e II, ECA). Logo, ao cum-
prir essas atribuies, pode-se dizer, um rgo de atendimento. A diferena
quando e como se dar a interveno do Conselho o que esclarecido:

O Conselho Tutelar um rgo de correo


exgena dos desvios de omisso e de abuso praticados
por pessoas no mbito das famlias, das organizaes
privadas e das organizaes pblicas (...) muitos
municpios criam Conselhos Tutelares para fazer esse
trabalho de pronto-socorro. No 0essa sua funo.
Sua funo intervir depois que o pronto-socorro
cumpre sua tarefa, ou quando o pronto-socorro ameaa
ou viola direitos. (...) Cada municpio deve organizar

48
PORTO ALEGRE. Lei Municipal n 7.394..., art. 33.
230 / Revista da PGM

as formas (os programas) para socorrer crianas e


adolescentes que necessitem de proteo policial,
mdica e social. E criar um Conselho Tutelar, cuja
incumbncia corrigir os desvios desses servios49

Assim, o Conselho no o primeiro rgo a ser acionado pelos pais que


necessitam de atendimento de um direito do filho. O Conselho s deve ser
procurado aps os pais no obterem o servio competente para atender o seu
caso; por exemplo, se os pais vo escola e no obtm a vaga, vo ao servio
de sade e no conseguem o tratamento, se os vizinhos chamam a polcia
porque os pais esto espancando o filho, e ela no comparece. O Conselho
Tutelar no substitui outros servios pblicos (no para isso que foi criado)
e s deve ser acionado se houver recusa de atendimento criana e ao adoles-
cente50.
Sem essa viso ou sem esse entendimento, muitos municpios acabam
destinando ao Conselho Tutelar funes que so dos programas. Criam muitos
Conselhos Tutelares e nenhum programa. (...) o resultado que, na ausncia
(deles), o Conselho fica pressionado por denncias, encaminhamentos de crian-
as, reclamaes, pedidos de socorro, sem que possa cumprir nem sua funo
nem a dos programas que no existem51. Com essa forma de desenvolvimento de
aes, o Conselho no age como um instrumento de exigibilidade dos direitos da
criana e do adolescente, servindo to-s como um depsito de casos no resol-
vidos. Exemplo dessa realidade foi o referido em recente reportagem:

(Conselheiros) se angustiam com a


multiplicao dos miserveis e a impotncia de rgos
e entidades. K. (conselheiro tutelar) lamenta que um
simples exame psicolgico esteja demorando de trs
a seis meses para ser agendado. Na rotina de amparar
famlias como a da dona de casa, que alimenta trs
filhos com as gorjetas do marido guardador de carros,
o conselheiro tutelar assediado por uma torrente de
pedidos52

49
SEDA, Edson. A proteo integral... Op. cit., p. 176-177 e 180-181.
50
Idem. Conselho Tutelar. In Estatuto da Criana e do Adolescente Sem Dvida. Santos: CMDCA, 1999, p. 55.
BRANDT DE CARVALHO, Maria do Carmo. A pedagogia... op. cit, p. 09 e 16.
51
SDA, Edson. A proteo integral... Op. cit, p. 179-180.
52
MARIANO, Nilson. op. cit., p. 35.
Artigos e Estudos / 231

Em que se nota que, mesmo diante do seu encargo de zelar pelo cumpri-
mento dos direitos declarados na lei como prioridade absoluta, e com atribui-
es de requisitar servios pblicos para o atendimento das medidas de prote-
o que aplicar, de representar judicialmente por descumprimento de suas de-
terminaes, e de encaminhar notcia de infrao ao Ministrio Pblico (art.
136, III, a e b, IV, ECA), o Conselho aceita a situao de demora na simples
obteno de um exame, repassando sua responsabilidade em garantir o direi-
to da criana (justificativa de existir) genitora, que cobrada pelo atraso em
obter um tratamento:

Tudo bem? J conseguiste o tratamento


psicolgico? perguntou o conselheiro. No, liguei
para l, mas me disseram que s tinham uma
psicloga, que ela estava cuidando de casos mais
urgentes, que o meu filho teria de esperar... Mas
desde 20 de janeiro que estamos lutando por esse
atendimento53

De dizer que essa omisso do Conselho na utilizao de todos seus


instrumentos para fazer valer o direito no caso concreto referida por autores
e j teve a nossa constatao:

Os Conselhos Tutelares no se concretizam


enquanto mecanismos de exigibilidade de direitos. Tal
concluso no se deve ao fato de as crianas e
adolescentes que demandaram ao Conselho a garantia
do direito no terem sido atendidas, mas ao fato de
que o Conselho no soube explorar todas as
ferramentas de que dispunha, assim como no
conseguiu o seu reconhecimento na comunidade como
um rgo competente na exigibilidade de direitos. A
comunidade no legitima o Conselho Tutelar como
defensor de seus interesses, preferindo recorrer, ainda,
a canais relacionais tradicionais para resolver seus
problemas ou aos rgos que j apresentam
visibilidade, como a promotoria54

53
Ibidem, p.35.
54
ANDRADE, Jos Eduardo de. Op. cit., p. 80. KAMINSKI, Andr Karst. O Conselho Tutelar... op. cit., p. 173.
232 / Revista da PGM

Na finalidade do Estatuto, o Conselho deve fiscalizar para que o cumpri-


mento dos direitos das crianas e dos adolescentes e a correo dos desvios se
d pelos prprios devedores, como correo endgena verdadeira proteo
integral , isto , que os pais cuidem da sade do filho e o levem ao mdico se
ficar doente, que o servio de sade promova a vacinao e inclua num trata-
mento a criana que dele necessite, que destine recursos pblicos privilegia-
dos s reas relacionadas com a proteo infncia e juventude e que viabilize
crditos adicionais. O Conselho um rgo de proteo e defesa da cidadania
das crianas e adolescentes, visando assegurar seus direitos prioritrios, a fim
de promover suas emancipaes enquanto sujeitos cidados de direitos. O Con-
selho pode atuar em casos individuais e concretos, mas sua atuao no
restrita s situaes em que j existem a ameaa ou a violao de direitos,
devendo tambm agir para salvaguard-los, o que referido quando se diz que:

A palavra ASSEGURAR a fonte do sentido


e o suporte da significao do Conselho Tutelar. (...)
O Estatuto de Proteo Integral no fala apenas em
promover, fala tambm em PROTEGER. O Artigo 227
no termina no elenco dos Direitos, ele se estende a
uma segunda parte que diz: alm de coloc-las a salvo
de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. Vocs
existem para cumprir essas determinaes55

Agindo no apenas nas situaes de ameaa ou violao, o Conselho


no incorre no risco de repetir a antiga aplicao da lei s para os os menores
em situao irregular, no se transformando num Conselho de Menores, uma
vez que atuaria em proteo e defesa dos direitos de todas crianas e adoles-
centes brasileiros. Zelar significa administrar diligentemente, fiscalizar o cum-
primento do direito, o que consiste num agir preventivo, antes mesmo da sua
ameaa e violao, e justamente para que elas no aconteam, isto , para que
a garantia prevista na lei se concretize na realidade da criana e do adolescen-
te e no exista o fosso entre elas (essa a funo do Conselho). O Conselho ,
no municpio, aquele rgo escolhido e representativo da sua prpria comuni-

55
COSTA, Antnio Carlos Gomes da. O p. cit., p. 20 e 22.
Artigos e Estudos / 233

dade local, com autoridade e poder de execuo de suas medidas, ou seja,


aquele agente pblico que, na esfera administrativa, deve agir para tornar
concretos os direitos das crianas e adolescentes.
Para tanto, o Conselho possui atribuies a serem desenvolvidas em
cima de casos individuais e identificados, mas tambm agir no resguardo de
direitos difusos, quando tem a funo de assessorar o Poder Executivo local na
elaborao de proposta oramentria para planos e programas de atendimento
dos direitos da criana e do adolescente (art. 136, IX, ECA). Respondendo a
essa importante atribuio, que evidencia o carter poltico do Conselho, e
que corresponde ao conhecimento que tem das carncias sobre recursos de
atendimento dos direitos, todo ano o Conselho deve ir ao encontro do prefeito
para assessor-lo na elaborao da proposta oramentria56. No caso de m
relao com o prefeito, inaceitao ou insensibilidade a sua assessoria e s
suas indicaes de necessidade de previso oramentria, no intuito do cum-
primento da lei no que ela refere destinao privilegiada de recursos pblicos
rea da infncia e da juventude, o Conselho pode agir junto aos vereadores,
para que apresentem emendas proposta remetida pelo prefeito. Alm disso,
no desenvolvimento das mesmas aes de assessoria, o Conselho deve cons-
tantemente municiar o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Ado-
lescente com os dados quantitativos de seus atendimentos, permitindo-o me-
lhor deliberar a poltica pblica municipal, e bem definir sobre a aplicao dos
recursos existentes no Fundo Municipal dos Direitos da Criana e do Adoles-
cente a ele vinculado.
O Conselho Tutelar tambm deve atuar em aproximao com a comuni-
dade, mobilizando-a a buscar e oferecer recursos, a propor alternativas e solu-
es. Nisso o Conselho desenvolve suas habilitaes polticas, necessrias para
cumprir seu papel de um instrumento de transformao social. Com a finalida-
de de zelar pelo cumprimento dos direitos, o Conselho no vai substituir os
devedores cumprir o papel dos pais, dos servios, etc. vai fiscaliz-los e
cobr-los, exigindo a promoo dos direitos, a predisposio e a oferta de
recursos necessrios para os seus atendimentos. O Conselho no atua apenas
na busca de retaguarda de atendimento, mas principalmente na vanguarda.

56
VOGEL, Arno (elab.). Conselho Tutelar A comunidade resolvendo os problemas da comunidade. Braslia:
UNICEF e FLACSO, 1991, p. 33.
234 / Revista da PGM

Desse modo, no Estatuto, o Conselho assume outro papel: seus mem-


bros so escolhidos pela comunidade local e no pelo Conselho Municipal, o
que foi pensado para no o tutelar57. Afastada a finalidade de atendimento dos
direitos das crianas e dos adolescentes, o Conselho Tutelar previsto como
rgo essencial e indispensvel em cada municpio, exigindo-se como requisi-
tos ao exerccio da funo somente a idoneidade moral, a idade superior a
vinte e um anos e a residncia no municpio (art. 133, I, II e III, ECA). No h
a obrigatoriedade da realizao de planto, e nem de remunerao dos seus
membros (art. 134, ECA). Assume, tambm, a atribuio de proteger direitos
difusos (art. 136, IX, ECA). Logo, essas so outras habilidades e competnci-
as58 exigveis do Conselho, que no apenas a intelectualidade e o conhecimen-
to tcnico. Assim que:

Concebeu-se a idia de constituir um rgo


da comunidade, formado por pessoas do meio social
voltadas para o trabalho de proteo infncia e
juventude, capaz de assumir a tarefa de
encaminhamento de casos no pertinentes esfera
judicial e/ou policial. Tal rgo teria condies,
estabelecidas em lei, de determinar (...) o
cumprimento de suas obrigaes. (...) Ao mesmo
tempo, e de acordo com as necessidades verificadas
no seu trabalho, esse rgo deveria exercer uma
influncia junto sua comunidade local, para que esta
viesse a criar e desenvolver os necessrios programas
de atendimento s crianas e aos adolescentes, sob
sua responsabilidade59

E bem se infere que:

Essa tarefa nova e ainda no existem


modelos na sociedade. Por causa disto, necessrio
ter muito cuidado para no cair em antigos modelos
que h muitos anos modelaram a maneira de agir do
juiz e da Polcia. Ser necessria muita criatividade.

57
COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Op. cit., p. 19.
58
ANDRADE, Jos Eduardo de. Op. cit., p. 86.
59
VOGEL, Arno (elab.). Op. cit., p. 32-33.
Artigos e Estudos / 235

Para ser fiel na sua tarefa, ser importante haver


entrosamento entre a sociedade e o Conselho Tutelar.
O Conselho Tutelar tem que tecer um relacionamento
profundo com as organizaes populares, com os
conselhos de moradores, clubes de mes, federaes
e movimentos. (...) Porque, se o dinheiro e poder
poltico forem os motivos mais importantes nesta
eleio, o Conselho Tutelar ter muita dificuldade de
cumprir sua tarefa60

CONCLUSES

Atravs de todo o transcurso que realizamos no intento de tentar com-


preender o porqu do Conselho Tutelar, como ele acabou registrado na lei e
tem sido interpretado, confrontando com a realidade que assistimos de suas
estruturas e aes, notadamente no que tange ao cumprimento de sua finali-
dade, podemos claramente perceber que o Conselho est longe de ser um con-
senso e mesmo, de obter um mnimo padro de atuao. E que, paralelamente,
essa a realidade do Estatuto da Criana e do Adolescente e dos prprios
direitos da criana e do adolescente como prioridade absoluta. Refere a psica-
nlise que aquilo que no se resolve, se repete. E a que desejamos (re)provocar
a reflexo inicial, quando j so passados quinze anos de uma nova doutrina e
a realidade permanece, em manuteno das elites, e at mesmo por meio de
novos (velhos?) mecanismos de poder. Caractersticas no desejadas, como a
ao exclusivamente estatal, o julgamento singular, a discricionariedade, o
assistencialismo e a represso, s vezes, parecem estar sendo reproduzidos.
Depois da Declarao Universal dos Direitos do Homem, assinada por
diversos pases entre eles o Brasil , o problema dos fundamentos dos direi-
tos humanos em que esto os das crianas e adolescentes perdeu em
grande parte do seu interesse, isto , se faz agora necessrio serem trabalhadas
as condies para que eles se realizem no basta ser reconhecido e se ter,
preciso faz-los acontecer e serem sentidos por seus beneficirios. Assim
que, para empenhar-se na criao dessas condies, preciso que se esteja

60
JANSSEN, Adrianus Martinus et al. In Estatuto da Criana e do Adolescente comentrios jurdicos e sociais.
CURY, Munir (coord.) et al. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 421-422.
236 / Revista da PGM

convencido de que a realizao uma meta desejvel; porm, no basta so-


mente essa convico, muitas condies no dependem da boa vontade dos
governantes e, menos ainda, da bondade absoluta, preciso, por exemplo,
transformao industrial quando a proteo dos direitos das relaes de tra-
balho61, algo que, poderamos refletir como a necessidade de que a famlia, a
comunidade e a sociedade tambm assumissem seus papis.
Exatamente como parece ter ocorrido, e demonstra-se agora estar sendo
sentido em relao ao Estatuto da Criana e do Adolescente e com o prprio
Conselho Tutelar idealizado, Bobbio bem aborda a problemtica que nos aflige
ao dizer que:

O mais forte argumento adotado pelos


reacionrios contra os direitos do homem,
particularmente os sociais, no a sua falta de
fundamento, mas sua inexeqibilidade. Quando se
trata de enunci-los, o acordo obtido com relativa
facilidade; quando se trata de passar ao, ainda
que o fundamento seja inquestionvel, comeam as
reservas e as oposies. O problema fundamental em
relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de
justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um
problema no filosfico, mas poltico62

Desse modo, no se trata de encontrar a razo das razes dos direitos


das crianas e dos adolescentes, at mesmo porque nenhuma universalmente
aceita, e vrios so os fundamentos, para um ou outro caso. A questo como
realizar um direito j obtido, e isso implica profunda compreenso dos proces-
sos histricos e das relaes de foras ainda no superadas , que efetiva-
mente fazem o direito ser ou no realizado. No basta apenas a vontade pol-
tica do governante iluminado (salvador da ptria); exige-se mais, como a pr-
pria aceitao da sociedade que, como vimos, no tem legitimado o Conselho
Tutelar. Se os fundamentos de direitos humanos trabalham com as idias de
consenso no o mais adequado e de Histria, podemos entender que nem
o Estatuto, nem o Conselho representam consensos ou fazem parte de um

61
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo: Carlos Nelson Coutinho.Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 23
62
Ibidem, p. 24.
Artigos e Estudos / 237

estgio nacional de efetivo reconhecimento. Suas propostas foram na obten-


o de consensos construdos, frutos de muitas negociaes realizadas na po-
ca em que foram criados, por diversos envolvidos e seus interesses (em todo
acordo, deixam-se anis, os daqui, para os menoristas, destacados crticos do
Estatuto). Nesse sentido, para que um direito se concretize, o fundamento e
sua aceitao devem estar conectados com as relaes de foras existentes no
seu campo. preciso que a responsabilidade de todos para com o cumprimento
da promessa seja efetivamente assumida, que a meta comum seja desejvel.
Nos casos do Estatuto e do Conselho Tutelar, no foi o que aconteceu, e suas
realidades so esse reflexo.
Na busca de entender os motivos do Conselho e de conhecidos insucessos
na proteo e defesa dos direitos das crianas e adolescentes, enunciamos
autores que sequer admitem sua existncia, ao consider-lo controvertido,
maldefinido e incongruente, a malferir a Constituio Federal63, alm de outros
que o associa a idia de um poder paralelo, prevendo a sangria nos cofres
pblicos64. Ningum deseja sinecuras, remuneraes altas, superestruturas,
colocao de pessoas sem o necessrio interesse, sem compromisso, sem voca-
o e sem habilidade. Contudo, dispondo o Conselho tambm de aes polti-
cas, no parecem imprescindveis somente requisitos tcnicos para a candida-
tura. Da nas formaes (permanentes) do Conselho, h de serem abordados
no apenas conhecimentos para entrevistar, representar e fiscalizar, mas para
participar, mobilizar, congregar, divulgar e tencionar.
Cremos (por isso todo esse esforo) que o Conselho Tutelar o mais
legtimo instrumento de presso e preveno, para que, de fato, o Estatuto
seja vivenciado neste Pas, pois fora a implantao dos mecanismos necess-
rios ao atendimento digno dos direitos de todas as crianas e adolescentes
brasileiros, independente das situaes em que estejam envolvidos65, e que
o grau de amadurecimento scio-poltico de cada Municpio dar o tom e o
ritmo criana e a implantao dos Conselhos Tutelares66. Se a lei sempre foi

63
TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1992,
p. 114.
64
SOUZA, Percival de. In Falhas do Estatuto da Criana e do Adolescente 395 objees. CAVALLIERI, Alyrio
(org.). Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 75.
65
RAMOS, Maria Elisabeth de Faria. In Estatuto da Criana e do Adolescente comentrios jurdicos e sociais.
CURY, Munir (coord.) et al. So Paulo: Malheiros, 1992, p 409.
66
NETO, Wanderlino Nogueira. Estatuto... . Op.cit., p 426.
238 / Revista da PGM

objeto de dominao das elites, tambm pode se transformar num instrumento


de liberdade, em que a prpria Constituio Federal e o Estatuto so demons-
traes de vitrias alcanadas. Assim, a elaborao do Estatuto e a criao do
Conselho Tutelar consistem em ricos processos que necessitam ser melhor ana-
lisados, projetando-os em sua aplicao e em seus desdobramentos. O Conse-
lho Tutelar um agente de cidadania, e dessa que forma desejamos v-lo.

O Estatuto da Criana e do Adolescente poder


alavancar mudanas muito profundas nas maneiras
de agir e interagir do Estado e da sociedade.
fundamental, contudo, que o tomemos a srio67

67
COSTA, Antnio Carlos Gomes da. A mutao social. In Brasil criana urgente: a lei. So Paulo: Columbus,
1990, p.41.
Parecer n 1053/2002

PARCERIA NA GESTO PBLICA


PROJETO CEITEC

Maren Guimares Taborda

Procuradora do Municpio de Porto Alegre

EMENTA: Modos Alternativos de Exerccio do Po-


der Pblico Exerccio de Funo Administrativa
Material de Fomento No h ofensa ao princpio
da legalidade. A participao de agentes polticos
na constituio e direo de Associao Civil sem
carter lucrativo criada para implementar polti-
cas pblicas municipais.
Pareceres / 243

O Comit Executivo1 do Projeto CEITEC solicita parecer desta Procura-


doria no sentido de saber se os agentes polticos e os funcionrios do Munic-
pio de Porto Alegre (Prefeito, Secretrios, Tcnicos-Cientficos, etc.) podem
ser instituidores de associao civil sem carter lucrativo, bem como se estas
mesmas pessoas podem integrar o Conselho de Administrao da referida enti-
dade. Tendo sido destacada para acompanhar, pela Procuradoria-Geral do Mu-
nicpio de Porto Alegre, a implementao do projeto, o pedido foi a mim dis-
tribudo, pelo que passo a responder, tecendo as seguintes consideraes.

I PREMISSA METODOLGICA: O DIREITO ADMINISTRATIVO


O DIREITO CONSTITUCIONAL CONCRETIZADO

1. A formulao dos princpios estruturantes do Estado brasileiro o da


Repblica, o da Federao, o do Estado Democrtico de Direito e todos os seus
subprincpios implcitos e explcitos (segurana jurdica, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, igualdade, o do devido processo le-
gal, o da razoabilidade e o da ampla defesa) aliada ao preceito da
proporcionalidade, faz com que, modernamente, as bases constitucionais do
direito administrativo restem alargadas e tornam a Administrao Pblica bas-
tante aberta fiscalizao e ao controle dos particulares.2 Para alm disso,
surgem novos princpios polticos, como o da subsidiariedade3 e o da partici-
1
Formado pelos seguintes partcipes: Unio Federal, por intermdio do Ministrio de Cincia e Tecnologia, do
Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq); a Financiadora de Estudos e Projetos
FINEP; o Estado do Rio Grande do Sul, com intervenincia da Secretaria de Cincia e Tecnologia; o Municpio de
Porto Alegre; a Fundao de Amparo pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul FAPERGS; a Fundao de Cincia
e Tecnologia CIENTEC; a PUCRS; a UFRGS; a UNISINOS e a Motorola Industrial Ltda
2
COUTO E SILVA, Almiro. Os Indivduos e o Estado na Realizao de Tarefas Pblicas. Porto Alegre, 1997.
Informao por correio eletrnico: http:// www.ufrgs.br/mestredir/, p. 26.
3
O princpio da subsidiariedade uma relao entre nveis de concentrao de poder e nveis de interesses a
serem satisfeitos, de modo que cabe aos indivduos, primariamente, decidir e atuar para satisfazer, com seus
prprios meios, tudo que o que se refira aos respectivos interesses individuais; aos grupos sociais menores,
satisfao dos respectivos interesses coletivos; aos grupos sociais maiores, satisfao dos interesses coletivos
de maior abrangncia; sociedade civil como um todo, realizao de seus interesses gerais. Da mesma forma,
nas organizaes polticas, as demandas que puderem ser atendidas pela organizao poltica local (Municpios,
Condado, Comunas, etc.) determinaro as respectivas competncias poltico-administrativas e assim sucessivamente:
as que no puderem ser satisfeitas por meio de decises locais devem passar para a organizao poltica regional
(Estados, Provncias, etc.) e, finalmente, as demandas que ultrapassem as possibilidades regionais so cometidas
s organizaes polticas nacionais (Unio, Estados Federados, etc.), por sua generalidade ou peculiariedade. O
princpio da subsidiariedade se concretiza, por um lado, com a repartio de competncias constitucionais entre
os entes estatais e, por outro, com a descentralizao, que envolve tanto a atividade imperativa quanto a
atividade consensual do Estado. Fala-se, assim, em cooperao, no mbito interno, e em colaborao, no mbito
externo. Sobre princpio da subsidiariedade, ver Diogo Figueiredo Moreira Neto. Mutaes do Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 20/21.
244 / Revista da PGM

pao poltica,4 jurdicos, como o da transparncia5 e o da consensualidade, e


tcnicos-administrativos, como o da autonomia e da profissionalizao.6
2. Tais transformaes refletem a relativizao da dicotomia pblico/
privado, que acabou por redesenhar as relaes dos privados entre si e destes
com os entes pblicos, configurando-as como relaes de cooperao, polari-
zadas pela funo social que lhes nsita.7 Em razo da alterao do perfil dos
Estados contemporneos mudana do Estado liberal burgus em Estado Soci-
al ou Estado Democrtico de Direito , sugiram novas formas de participao
popular nas atividades pblicas, seja por via de prestao jurisdicional (atra-
vs das aes constitucionais) ou de participao direta no processo de elabo-
rao das decises administrativas, como no exemplo de Conselhos Municipais
de Sade, Infncia e Adolescncia ou do Oramento Participativo, em Porto
Alegre. Outra via de participao se d atravs de ajustes e acordos informais
entre agentes pblicos e particulares.8 No mbito administrativo, a participa-
o est ligada identificao do interesse geral de modo compartilhado com
a populao, diminuio da discricionariedade, atenuao da unilateralidade
na formao dos atos administrativos9 e a prticas consensuais, sendo ex-
pressamente referida no art. 37, 3, da Constituio Federal, que manda o

4
O O princpio poltico da participao, que inclui as modalidades legislativas e judiciais, est diretamente
referido legitimidade das instituies democrticas, de modo que a participao nas decises administrativas
tende a aproximar o administrado de todas as discusses e decises em que seus interesses estejam diretamente
envolvidos.
5
A transparncia administrativa constitui uma mutao fundamental no direito da Administrao, cujo princpio
se impe como um dos princpios gerais do direito, ao inverso da tradio do segredo administrativo, quer seja
fundada na herana napolenica ou sobre o princpio da responsabilidade ministerial. O princpio ou dever de
transparncia comporta outras modalidades, como o direito de participar no procedimento de deciso em certos
domnios, a obrigao para a Administrao de publicar as informaes pertinentes, a obrigao de motivar os
atos administrativos individuais e o direito de acesso aos bancos de dados. Procedimento e motivao dos atos
administrativos, ento, so, j h algum tempo, os territrios onde se mede a transparncia da ao administrativa.
6
Cf. MOREIRA NETO, (nota 3), p. 18 a 22.
7
MARTINS-COSTA, Judith. O Regime das Concesses e Permisses Municipais. Anais do XXIV Encontro de Procuradores
Municipais, cujo tema foi O Municpio diante das Reformas Constitucionais. Porto Alegre: Assemblia Legislativa,
07 a 11 de setembro de 1998, Porto Alegre, 1998, p. 129.
8
inegvel que o sistema de representao, nas democracias contemporneas, vive um processo de crise de
legitimidade (absteno eleitoral, apatia e no-participao poltico-social, baixos ndices de filiao partidria),
cujas causas so, segundo Raul Pont: o processo de burocratizao e carter autoritrio das administraes e
parlamentares; a falta de controle dos eleitores e/ou do partido sobre os eleitos; (...) a falta de coerncia entre
projeto e programa eleitoral e a prtica dos eleitos; as trocas partidrias sem perda de mandato; (...) a incapacidade
de esses sistemas garantirem a reproduo do capitalismo com legitimidade frente evidncia de ser reprodutor
da desigualdade e exploraes socais. In: Democracia Representativa e Democracia Participativa. Texto da
comunicao apresentada no evento Seminrio Internacional sobre Democracia Participativa. Porto Alegre, 1999,
Informao por correio eletrnico: http://www.portoalegre.rs.gov.br, p. 5.
9
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p.214.
Pareceres / 245

legislador infraconstitucional disciplinar as formas de participao do usu-


rio na administrao direta e indireta, conforme redao dada pela Emenda
Constitucional n 19.
3. Desenvolve-se, por conseguinte, a administrao negociada, ou
concertada (pactuada), na qual aparecem modos alternativos de exerccio
do poder pblico que refletem formas novas de democracia participativa.10
(...) o Poder Pblico, ao invs de decidir unilateralmente, utilizando-se desde
logo do ato administrativo, procura ou atrai os indivduos para o debate de
questes de interesse comum, as quais devero ser solvidas mediante
acordo.11 Essas modificaes consistem na adoo da negociao ou na utiliza-
o de solues consensuais para problemas administrativos, substituindo as
clssicas solues unilaterais, o que os franceses chamam de concertao e a
doutrina anglo-americana de soft administration. O novo modelo do Estado
Democrtico de Direito, ento, estimula a harmonia entre a atividade estatal
e a ao privada, valorizando os entes de cooperao e fortalecendo o desen-
volvimento da comunidade mediante os instrumentos de garantia e proteo
de direitos coletivos e difusos.12 Por isso que a Administrao Pblica con-
tempornea se utiliza, cada vez mais, de formas negociais de relacionamento
com os administrados, isto , de contratos e de convnios, modificando, inclu-
sive, a natureza jurdica da permisso, como o caso, no Brasil, da Lei 8.987/
95.13 No mbito interno da Administrao pblica, desenvolve-se o conceito

10
Ver, sobre o tema: MORIN, Richard, LATENDRESSE, Anne. A Concertao e a parceria esclara dos bairros da
cidade de Montreal: uma contribuio para a democracia participativa?, tratando das mesas de bairro e das
corporaes de desenvolvimento econmico, da cidade de Montreal, fruto do movimento social urbano da
dcada de 80. As primeiras mobilizam seus membros em torno de questes de infra-estrutura urbana, habitao
social, plano diretor, localizao de equipamentos. As segundas, por sua vez, tm como misso a ajuda
reinsero no mercado de trabalho dos indivduos dele excludos e o apoio para as empresas de maneira a manter
e criar empregos, formando, com os setores pblicos e privados parcerias para intervir na esfera econmica.
Texto da comunicao apresentada no Seminrio Internacional sobre Democracia Participativa. Porto Alegre,
1999, Informao por correio eletrnico: http://www.portoalegre.rs.gov.br.
11
COUTO E SILVA (nota 2), p. 31. Ver, tambm, do mesmo autor, sobre o tema: Consulta formulada pelo Prefeito
Tarso Genro: Veiculao de Publicidade com Infrigncia eventual do art. 37, 1 das CF e Estatuto das Licitaes.
Possibilidade do slogan Administrao Popular. Revista da Procuradoria Geral do Municpio de Porto Alegre,
v.8, n9, agosto/1996, pp. 63/64 e Os Contratos de Gesto. Anais do XXIV Encontro Nacional de Procuradores
Municipais, pp. 37 a 48.
12
CAIO TCITO. Perspectivas do Direito Administrativo no Prximo Milnio. Revista de Direito Administrativo, n
212, abr./jun. 1998, p. 4.
13
De acordo com Judith Martins-Costa, embora a doutrina juspublicista brasileira, por muito tempo, concebesse
a permisso como ato administrativo (unilateral, precrio e discricionrio), o art. 16, inciso 18 e o art. 40 da
referida lei afirmam expressamente ser a permisso um contrato de adeso. In: Anais.... (nota 7), p. 129
246 / Revista da PGM

de cooperao, atravs das formas clssicas dos consrcios e convnios e de


formas novas, como os contratos de gesto (acordos para a realizao de pro-
gramas especficos de administrao pblica: acordos de programa). J no
mbito externo, fala-se em colaborao, atravs da gesto em parceria (conv-
nios e contratos de gesto) e da gesto admitida (reconhecimento).14
4. A colaborao entre o Estado e os particulares na execuo das tare-
fas pblicas requer, entretanto, uma nova compreenso do Princpio da Legali-
dade, porque no existem previses legais especficas e/ou institutos jurdi-
cos slidos que permitam a construo das parcerias ou da gesto privada de
interesse coletivo (pblico). Ora, se a Administrao Pblica uma estrutura
unificada e hierarquizada, em que a competncia dos diversos rgos se en-
contra escalonada e encadeada semelhana de uma pirmide, os rgos ad-
ministrativos, em razo de sua competncia funcional, esto obrigados a apli-
car a lei, no podendo agir contra legem nem praeter legem, mas sempre
secundum legem, isto , conforme lei e nos quadros determinados por sua
esfera de aplicao.15
Este fenmeno, chamado de submisso da Administrao lei, , do
ponto de vista prtico, o trao mais manifesto da noo jurdica de Estado de
Direito.16 Essa submisso da Administrao se realiza atravs do princpio da
legalidade da Administrao ou da Legalidade Administrativa, constituindo
a regra fundamental ao exerccio da funo administrativa.
5. Segundo uma noo restritiva (mnima), o princpio da legalidade
uma relao de no-contrariedade, de no-incompatibilidade, ou positivamen-
te, de compatibilidade, afirma Einsenmann,17 e isto significa apenas que a
Administrao est submetida lei, devendo proceder de forma compatvel
com o sistema de normas legislativas. Sendo assim, pela primazia da lei, as
autoridades administrativas tm a tarefa de executar as leis.18 J de acordo
com uma noo mais larga, a relao de legalidade uma relao de conformi-

14
Cf. MOREIRA NETO, (nota 3), p. 30/31.
15
Cf. STASSINOPOULOS, Michel. Trait des Actes Administratifs. Atenas: Collection de LInstitut Franais dAthnes,
54, p. 19.
16
STASSINOPOULOS, (nota 15), p. 19.
17
EINSENMANN, Charles. O Direito Administrativo e o Princpio da Legalidade. Revista de Direito Administrativo,
Vol 56 , p. 54.
18
Ver MAURER, Harmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 2000, p.
45. Traduo das conferncias realizadas em Porto Alegre, abril de 2000, por Lus Afonso Heck.
Pareceres / 247

dade que tem duas direes: a) formal, em que a emisso do ato se desenvolve
em conformidade com o esquema processual fixado em lei; b) material ou
substancial, em que o contedo do ato modelado pela norma. O princpio de
conformidade, ento, postula a existncia da regulamentao-modelo como
condio necessria para cada ato,19 de modo que a ausncia de regulamenta-
o impede a prtica do ato. Ento, pelo princpio da compatibilidade, a Admi-
nistrao pode fazer tudo o que no seja, de uma forma ou de outra, proibido
pela lei; o princpio da conformidade no permitir que a Administrao faa o
que no lhe for permitido, de uma forma ou de outra, por essa mesma lei.
Contrariedade o desacordo com o disposto numa norma plano da emisso
ou do contedo e, conformidade, a idia de similitude ou reproduo norma
como modelo do ato administrativo. A conformidade lgica ou racional o que
importa para a definio da legalidade. As relaes de compatibilidade ou
conformidade se suscitam quanto ao modo de produo dos atos e no s
quanto ao fundo, sendo, ento, requisitos de competncia e forma.
6. Advm da que as relaes entre a lei e o desempenho da funo
administrativa se caracterizam pela polivalncia, pois a legalidade administra-
tiva pode tanto significar precedncia da lei, preferncia da lei, compatibili-
dade ou no-contradio (Vorrang des Gesetzes), quanto ser a exigncia de que
a prtica de um ato pela Administrao corresponda sua previso em lei
vigente (princpio da reserva legal ou de conformidade Vorbehalt des Gesetzes).
A vinculao da Administrao legalidade, por conseguinte, manifesta-se
em dois vetores: a) sua competncia funda-se juridicamente, em textos legais
emanados do Parlamento, e no s nas instrues e comandos do prncipe; b)
os direitos dos particulares surgem como limite externo atividade da Admi-
nistrao e esta atividade est submetida ao controle judicial.20 Pela primazia
da lei (Vorrang des Gesetzes), ento, a Administrao est vinculada s leis
existentes; pela reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes), a atuao da Adminis-
trao deve ter um fundamento e uma autorizao legal.21 Por todas estas
razes, a Administrao pode fazer tudo o que no seja, de uma forma ou de

19
EINSENMANN, (nota 17), p. 56.
20
Cf. MAURER, (nota 18), p. 47 e SRVULO CORREIA, Jos Manuel. Legalidade e Autonomia Contratual nos
Contratos Administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 18
21
Cf. MAURER, (nota 18), p. 45.
248 / Revista da PGM

outra, proibido pelo ordenamento jurdico (relao de compatibilidade): este


um dos sentidos do Princpio da Legalidade no Estado Democrtico de Direito.

II A GESTO DA COISA PBLICA SOB FORMA DE PARCERIA: A


PERSONALIZAO DO CEITEC

7. A gesto da coisa pblica sob forma de parceria (colaborao entre o


Estado e os particulares), alis, vem sendo desenvolvida j h algum tempo em
Porto Alegre, sem que isso implique a desonerao do Estado, isto , o modelo
de parceria que est sendo delineado em Porto Alegre aquele em que o Estado
e a sociedade civil organizada participam de um interesse comum na conduo
dos destinos da polis ou na prestao de servios pblicos e essa participao
acaba por formar uma esfera pblica no estatal que no est vinculada ftica
ou juridicamente ao Estado. neste contexto (exerccio da funo administra-
tiva material de fomento) que se insere o Projeto do Centro de Excelncia em
Tecnologia Eletrnica Avanada CEITEC, abrindo um novo horizonte para o
processo de inovao tecnolgica de forma integral; seu arranjo institucional
inovador muito adequado a um setor dinmico como o de componentes
eletrnicos semicondutores, pois prev oferecer s indstrias, s instituies
de P&D e universidades acesso aos recursos laboratoriais e humanos qualifica-
dos no complexo de microeletrnica, oferecendo servios de projeto,
prototipagem e teste de circuitos e sistemas eletrnicos integrados, com pa-
dro de qualidade internacional. Estas aes so determinantes, principalmen-
te em funo do perodo histrico em que se vive, de globalizao da econo-
mia, com a eletrnica tornando-se a rea econmica central e estando cada
vez mais incorporada aos diversos produtos e atividades humanas. Neste sen-
tido, os esforos governamentais e empresariais em desenvolver capacitao
tecnolgica e produo competitiva de circuitos integrados, no Pas, afigu-
ram-se como uma deciso estratgica.
8. Com base nestas premissas e a partir dos seguintes precedentes: a)
convnio celebrado em 10 de maio de 2000, objetivando o estabelecimento de
um regime de mtua cooperao tcnica, cientfica e financeira; b) Protocolo
de Intenes celebrado em 26 de junho de 2000, objetivando a implantao,
no Rio Grande do Sul, no espao concernente ao Projeto Porto Alegre Tecnpole,
Pareceres / 249

de um Centro de Excelncia em Tecnologia Avanada e, c) Protocolo de Inten-


es celebrado em 27 de julho de 2001, objetivando a implementao do
Programa Nacional de Microeletrnica, foi firmado, em 03 de setembro de
2001, um Convnio entre a Unio Federal, por intermdio do Ministrio de
Cincia e Tecnologia, do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico (CNPq); a Financiadora de Estudos e Projetos FINEP; o Estado do
Rio Grande do Sul, com intervenincia da Secretaria de Cincia e Tecnologia; o
Municpio de Porto Alegre; a Fundao de Amparo pesquisa do Estado do Rio
Grande do Sul FAPERGS; a Fundao de Cincia e Tecnologia CIENTEC e a
Motorola Industrial Ltda., objetivando a implementao do Programa Naci-
onal de Microeletrnica no Estado-ncora Rio Grande do Sul, pela implan-
tao do Centro de Excelncia em Eletrnica Avanada CEITEC.
9. O Comit Executivo institudo pelos partcipes,22 no qual o Munic-
pio de Porto Alegre est representado pela Secretaria Municipal da Fazenda,
(SMF), pela Secretaria Municipal da Indstria e Comrcio (SMIC), pela Compa-
nhia de Processamento de Dados do Municpio de Porto Alegre (PROCEMPA) e
pela Procuradoria Geral do Municpio (PGM), consolidou o entendimento de
que o CEITEC deveria ser constitudo como uma associao privada, executan-
do atividade de interesse pblico e sem fins lucrativos, tendo a participao de
entidades pblicas no como mantenedoras e sim como instituidoras.
10. Considerando a existncia das chamadas pessoas intermdias ou
entes de colaborao, que atuam sob o princpio da delegao social, em que
h a transferncia de certas atividades de administrao dos interesses pbli-
cos a entes da sociedade civil, permitindo a participao dos interessados e a
leveza de gesto, trazendo vantagens polticas, tcnicas e fiscais, optou-se
por constituir-se uma Organizao Social (OS), forma de entidade prevista na
Lei n 9.637/98. A escolha se prendeu ao fato de que tais entidades so
personalizaes que permitem a colaborao dos particulares na realizao das
tarefas pblicas e, na medida em que estas podem prestar servios no exclu-
sivos do Estado, admite-se que este participe da entidade, integrando o Conse-
lho de Administrao.23 O CEITEC, assim, constituir-se- em Organizao So-

22
O comit executivo, alm dos partcipes do convnio, ainda conta com representantes da FIERGS e FEDERASUL.
Na fase de implantao, a Mottorola optou por no participar do comit.
23
Nos termos da Lei, o CA o rgo soberano da OS, isto , que define as polticas de atuao, tendo, inclusive,
competncia para alterar o Estatuto.
250 / Revista da PGM

cial e pleitear esta qualificao, na forma da lei, para que possa gerir recursos
pblicos e para que possa contratar servios com pessoas pblicas sem licita-
o, nos termos do art. 24, inciso XXIV da Lei n 8.666/93.

III A IMPLEMENTAO DO CEITEC NO MBITO DO MUNICPIO


DE PORTO ALEGRE

11. A partir de entendimento j consolidado em nvel interno, ser


encaminhado Cmara Municipal Projeto de Lei especfica para que o Munic-
pio possa doar ao CEITEC o terreno destinado ao projeto, desapropriado pelo
Decreto Municipal n 13.557, publicado no DOPA em 19/12/2001, porque do-
ao, ainda que no onerosa, uma forma de alienao, subsumindo-se
hiptese do art. 12 da Lei Orgnica.
12. Considerando os compromissos assumidos pelo Municpio no Con-
vnio firmado em setembro de 2001, afirmando-se a necessidade de implementar
o projeto CEITEC em mbito municipal porque esta tarefa do poder pblico
(promover o desenvolvimento econmico) e ante s regras de competncia
institudas na Constituio Federal, na Constituio Estadual e na Lei Orgnica
do Municpio de Porto Alegre, deve ser institudo, por decreto, o Programa
CEITEC - Centro de Excelncia em Tecnologia Eletrnica Avanada. Assim, nos
termos da autorizao genrica contida no art. 94, incisos XII e XIV da Lei
Orgnica e em face da existncia de recursos destinados implementao do
CEITEC, constante da Lei de Diretrizes Oramentrias, aprovada pela Cmara
Municipal, o Programa CEITEC dever ser formado pela SMIC, SMF, PROCEMPA
e PGM com o objetivo com o objetivo de desenvolver capacitao tecnolgica
e a produo de circuitos integrados, componentes eletrnicos semicondutores,
servios de prototipagem e teste de circuitos e sistemas eletrnicos integra-
dos com padro de qualidade internacional. Para a efetivao do Programa, o
Municpio de Porto Alegre dever destinar os recursos previstos na Lei Ora-
mentria n 8842/01, na dotao oramentria 1600.1603.2122.449051.2
(Implementao do CEITEC).
13. De outra parte, para disponibilizar imediatamente o imvel ao CEITEC,
poder ser feita uma concesso de direito real de uso de bens dominiais para
Pareceres / 251

uso especial, nos termos do art. 15, inciso I, da Lei Orgnica. Nesta hiptese,
justifica-se o atendimento de relevante interesse social, que o desenvolvi-
mento tcnolgico e econmico e a inexigibilidade de licitao, sob modalida-
de de concorrncia, nos termos do caput do art. 25 da Lei n 8.666/93
inviabilidade de competio. Com efeito, de acordo com o Decreto Municipal
n 13.557, o terreno foi declarado de utilidade pblica para a especfica fina-
lidade de ser destinado ao Projeto CEITEC, isto , o concessionrio j est
determinado por ato do Poder Executivo, no havendo razo para se estabele-
cer uma competio neste particular. A concesso, ento, dever ser feita
mediante contrato, cuja minuta dever ser includa no processo administrati-
vo. O atendimento da condio prevista no pargrafo nico (ampla discusso
com a comunidade local) subsume-se, a meu ver, na concretizao e efetivao
da parceria com setores da sociedade civil organizada: universidades, FIERGS,
FEDERASUl, CUT/RS, etc. Deve ser considerado, ainda, que a implantao do
CEITEC, de certa forma, j foi discutida com a comunidade local, por ocasio da
elaborao do oramento anual e do plano de investimentos. O encaminha-
mento desta modalidade de utilizao do imvel mais gil, na medida em que
a Procuradoria Geral do Municpio, atravs de seu Procurador-Geral, o rgo
competente para faz-la.
14. Quanto participao de agentes polticos e funcionrios do Muni-
cpio na instituio do CEITEC e no Conselho de Administrao, a solicitao
tem que ser analisada em seus dois aspectos:
a) Para a constituio da entidade, que uma associao civil sem
carter lucrativo, regida pelo direito privado, necessrio que os agentes po-
lticos (Prefeito e Secretrios Municipais) participem como pessoas fsicas fun-
dadoras, porque teria que existir lei especfica autorizando o Municpio a cons-
tituir a entidade (lei que ainda no existe). Assim, como o CEITEC est institu-
do como um programa do Municpio, ou um projeto conjunto entre vrias
instncias governamentais; havendo, inclusive, destinao especfica de re-
cursos oramentrios e sendo a pessoa jurdica instituda uma figura mista,
formada por pessoas fsicas que representam os parceiros, no vejo bice a
esta participao. A contrario sensu, seria vedado aos agentes polticos serem
instituidores de clubes sociais, esportivos, associao de pais, organizaes
no-governamentais de diversos mbitos, etc. todas entidades da sociedade
252 / Revista da PGM

civil organizada. Justifica-se, outrossim, a participao dos agentes polticos


municipais na constituio do CEITEC fundamentalmente porque este um
projeto do Municpio que objetiva alavancar o desenvolvimento tecnolgico
na cidade, no Estado e no Pas, enquadrando-se na competncia genrica des-
crita no art. 9, inciso II, da Lei Orgnica: prover a tudo o quanto concerne ao
interesse local, tendo como objetivo o pleno desenvolvimento de suas funes
sociais, promovendo o bem-estar de seus habitantes. Por estas razes, a omis-
so dos agentes polticos em instituir associao civil dessa natureza poderia
configurar, em ltima ratio, ato de improbidade administrativa, tipificado no
caput e no inciso II do art. 11 da Lei n 8.429/92 (violao aos deveres de
legalidade, lealdade s instituies e omisso deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofcio).
b) O Conselho de Administrao do CEITEC o rgo soberano da asso-
ciao civil e possui uma composio mista, proporcional participao de
cada parceiro. Isto assim por fora do disposto na Lei n 9.637/98 que, em
seu art. 3 indica a seguinte proporo: a) 20 a 40% de membros natos repre-
sentantes do Poder Pblico, definidos pelo estatuto; b) 20 a 30% de membros
natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;
c) at 10%, no caso de associao civil, de membros eleitos dentre os mem-
bros ou os associados; d) 10 a 30% de membros eleitos pelos demais integran-
tes do conselho, dentre pessoas de notria capacidade profissional e reconhe-
cida idoneidade moral e e) at 10% de membros indicados ou eleitos na forma
estabelecida pelo estatuto.
Com efeito, a minuta de Estatuto para o CEITEC ora em anlise
mantm esta proporo, pois, o art. 17 refere ser o Conselho de Adminis-
trao composto de: I 08 (oito) representantes do Poder Pblico, todos
membros natos, que sero: a) 04(quatro) representantes do Estado do Rio
Grande do Sul; b) 01( um) representante do Ministrio de Cincia e
Tecnologia e 01 (um) da Universidade Federal do Rio Grande do Sul; c) 02
(dois) representantes do Municpio de Porto Alegre; II 06 (seis) repre-
sentantes de entidades da sociedade civil, todos membros natos, que sero: a)
01 (um) representante da PUCRS; b) 01 (um) representante da UNISINOS;
c) 01 (um) representante da ABINEE/RS; d) 01 (um) representante da
FIERGS; e) 01 (um) representante do SENAI; f) 01 (um) representante da
Pareceres / 253

CUT/RS.; III 01 (um) representante e eleito entre os associados; IV 02


(dois) empresrios nacionais e 02 (dois) pesquisadores nacionais, pessoas de
notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, eleitos
pelos integrantes do Conselho; V 01 (um) representante de Instituio
que tenha contribudo de forma significativa com o CEITEC e 01 (um)
representante de Universidade de Pas integrante do MERCOSUL, que, por acordo
de cooperao internacional, venha a desenvolver projetos de pesquisa
conjunto com o CEITEC, eleitos pelos integrantes do Conselho de Admi-
nistrao.
Nas condies supra descritas, verifica-se que h permissivo legal para
que representantes do Poder Pblico Municipal integrem o Conselho de Admi-
nistrao do CEITEC, ou de qualquer entidade da sociedade civil que venha a
ser qualificada, pela Unio Federal, como Organizao Social. Contudo, resta
saber se tais pessoas podem ser agentes polticos e funcionrios, bem como se
no h incompatibilidade com as leis municipais vigentes.
Analisando-se as disposies da Lei Complementar n 133/85
Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Municpio de Porto Alegre cons-
tata-se serem as mesmas aplicveis, no que couber, aos agentes polti-
cos, de forma a abranger o Prefeito, Secretrios, Servidores Estatutrios,
Servidores Celetistas ou mesmo aqueles que exeram Cargo em Comisso.
O art. 197 da 133, em seus incisos XIII, XIV, XV e XVI, dispe ser proibi-
do (vedado) aos funcionrios: a) celebrar contratos de natureza comerci-
al, industrial ou civil de carter oneroso com o Municpio, por si ou como
representante de outrem; b) exercer comrcio ou participar de sociedades
comerciais, exceto como acionista, quotista ou comanditrio; c) exercer
funes de direo ou gerncia de empresa industrial ou comercial, salvo quando
se tratar de funes de confiana de empresa que participe o Municpio,
caso em que o funcionrio ser considerado como exercendo cargo em
comisso; e d) exercer, mesmo fora das horas de trabalho, emprego ou funo
em empresa, estabelecimento ou instituio que tenha relaes industriais ou
comerciais com o Municpio em matria que se relacione com a finalidade
da repartio em que esteja lotado.
Neste tpico, h que se verificar, ainda, a compatibilidade entre a par-
ticipao de agentes pblicos no Conselho de Administrao do CEITEC e a Lei
254 / Revista da PGM

de Improbidade Administrativa. Nos termos do art. 2 da referida lei, reputa-se


agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente e sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer ou-
tra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo na
administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estado, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa in-
corporada ao patrimnio pblico ou entidade para cuja criao ou custeio o
errio haja concorrido com mais de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio
ou receita anual. De acordo com o art. 9, inciso VIII, da Lei n 8.429/92, os
agentes pblicos no podem aceitar emprego, comisso ou exercer atividade
de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha
interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decor-
rente das atribuies do agente pblico, durante a atividade. Este, entretanto,
no o caso: em primeiro lugar, o CEITEC associao civil, sem finalidade
lucrativa, constitudo por entidades pblicas e privadas; de outra parte, no
h qualquer remunerao ou vantagem que os membros de seu Conselho de
Administrao possam obter para si ou para outrem que possa caracterizar ato
de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilcito.
Da mesma forma, a participao de agentes polticos municipais no
Conselho de Administrao do CEITEC tambm no se enquadra na previso
contida no art. 10 e incisos da Lei n 8.429/92 (Atos de Improbidade Adminis-
trativa que Causam Prejuzo ao Errio) principalmente porque a concesso de
direito real de uso referida no item 13 supra ser feita com observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie (inciso II). A pos-
terior doao do terreno ao CEITEC, ser feita por meio de lei municipal, obser-
vando-se, no particular, as formalidades legais e regulamentares aplicveis
(inciso III).
Isto posto, fazendo-se a interpretao sistemtica dos referidos dispo-
sitivos legais, conclui-se que, sendo o CEITEC uma associao civil, sem car-
ter lucrativo e no havendo qualquer remunerao aos membros do Conselho
de Administrao (art. 16, pargrafo nico do Estatuto Social), no h qual-
quer impedimento participao de agentes polticos e/ou funcionrios no
Conselho de Administrao. H, ento, uma relao de compatibilidade entre
a Lei das OSs, a LCM n 133/85 e a Lei n 8.429/98, porque o que
Pareceres / 255

vedado a participao em qualquer empresa de carter industrial ou


comercial, e no em uma associao civil. Cabe, por fim, um ltimo esclare-
cimento: se o CEITEC um programa do Municpio, contando, inclusive, com
receitas oramentrias, toda evidncia existem interesses convergentes com
o Municpio, e no divergentes.
Em concluso, opino no sentido de que o Prefeito e Secretrios Muni-
cipais devam ser instituidores do CEITEC, na Assemblia de constituio a
realizar-se em 29 de abril, porque o projeto um programa e um compromisso
do Municpio. De outra parte, a participao dos agentes polticos no Conselho
de Administrao do CEITEC no s desejvel como necessria: a meu ver
uma forma de assegurar a gesto pblica e a realizao dos interesses coletivos
no referido empreendimento.
o parecer, s.m.j.
Considerao Superior.
Porto Alegre, 24 de abril de 2002.

Maren Guimares Taborda


Procuradora do Municpio de Porto Alegre
em atividade especial no Projeto Porto Alegre Tecnpole
OAB/RS 19.670 Matr. 1416.7

*******

HOMOLOGAO

APROVO o Parecer n 1053/02, de lavra da procuradora Maren Guima-


res Taborda, que em aprofundada anlise aponta adequada soluo jurdica
para a viabilizao de projeto singular na esfera da parceria entre diferentes
entes federados e a iniciativa privada.
Cumpre destacar na elaborada formulao do parecer, a afirmao de
novos conceitos no exerccio da atividade pblica, atravs da administrao
256 / Revista da PGM

negociada ou concertada, muito bem aplicvel ao projeto denominado CEITEC,


a fim de orientar os agentes pblicos na conduo das polticas locais neces-
srias a sua concretizao.
Anote-se nos registros de estilo a homologao, extraindo-se cpia
homologado parecerista, dando-se cincia coletiva aos demais procuradores
desta Procuradoria e devolvendo-se o expediente SMIC.
PGM, 07 de junho de 2002.

ROGERIO FAVRETO
Procurador-Geral do Municpio
Parecer n 1056/2002

PLANO DIRETOR DE
DESENVOLVIMENTO URBANO E
AMBIENTAL APLICAO DE
REGRAS DE TRANSIO

Cndida Silveira Saibert

Procuradora do Municpio de Porto Alegre

EMENTA: Aplicao do art. 159 da Lei Complemen-


tar n 434/99. Dispositivo que no ripristina as
leis revogadas pela Lei Complementar n 43/79.
Modificao de Projetos com base no 1 do art.
159 do PDDUA. Aplicao da lei vigente na poca
da aprovao do projeto requer que o pedido de
modificao seja feito dentro do prazo de valida-
de da licena para edificar.
Pareceres / 259

No expediente nico em epgrafe a empresa interessada requereu modi-


ficao de projeto aprovado em 27.04.81, pela Lei n 2.330/61, com base no
artigo 159 da Lei Complementar n 434/99.
A SMOV encaminhou ento o processo com os seguintes questionamentos:

1. O art. 159 da L.C. n 434/99 torna vlida, ou seja, em aplicao


novamente leis anteriores, j revogadas, tais como Lei n 2.046/59,
Lei n 2.047/59, Lei n 2.330/61, Lei n 3.615/72, etc...
2. O 1 define o direito modificao pela lei da poca da aprovao
aqueles cujas obras foram iniciadas e 2 do mesmo art. 159 define
o que obra iniciada, ou seja, fundao concluda. Para casos em
que o prdio est pronto (talvez at ocupado), pode-se enquadrar no
2 como obra iniciada = fundao concluda?
3. Mesmo com modificaes ser permitido aumentar reas construdas
computadas, alturas e ocupao, atendendo os limites das leis que
j foram revogadas, mesmo que ultrapassem os limites da atual?
4. possvel utilizar benefcios da lei vigente, em desacordo com a da
poca da aprovao, tais como dimenses do box e clculo dos pti-
os de ventilao, que poderiam ser executados aps a vistoria, como
aumento em prdio existente?

o relatrio.
Inicialmente cumpre asseverar que a matria disciplinada pelos artigos
159 e 160 da Lei Complementar n 434/99 era tratada de forma bastante
detalhada pelo Plano Diretor revogado Lei Complementar n 43/79, artigos
370 a 379. O PDDUA vigente mais enxuto e requer uma certa dose interpretativa
na sua aplicao.
A questo est afeta ao direito de construir cujo controle prvio pela
Administrao Pblica Municipal se d mediante aprovao e licenciamento de
projeto arquitetnico. A licena por excelncia o instrumento de controle
urbanstico e estrutural da edificao.
Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que: a licena para construir
o ato administrativo pelo qual o Executivo, exercitando competncia vincula-
da, libera a construo de determinada obra, por verificar e proclamar a conso-
260 / Revista da PGM

nncia entra um projeto de construo e o direito de construir legalmente


garantido. E mais: Ante um pedido de licena, ao Executivo nada mais cabe
alm de conferir se existe ou no o direito alegado e, se existente, proclamar
tal fato, liberando o administrado para exercita-lo.1
Logo, a outorga da licena est condicionada ao preenchimento dos
pressupostos legais pelo particular, a fim de que possa exercitar seu direito.
No caso em voga pretende o interessado a aplicao de lei revogada
com base no dispositivo do artigo 159 da Lei Complementar n 434/99, que
assim dispe:

Art. 159 Salvo disposio em contrrio,


sero examinados, de acordo com a legislao
vigorante poca de sua protocolizao, os processos
administrativos de projeto de edificao e
licenciamento de construo, respeitando o prazo para
o incio as obras, bem como o projeto de parcelamento
do solo e das suas edificaes aprovadas com base no
art. 158, desde que observem o prazo de validade do
Estudo de Viabilidade Urbanstica ou do Projeto
Urbanstico.
1 As modificaes de projeto de
edificaes, cujas obras foram iniciadas, sero
examinadas de acordo com a legislao em vigor na
data de sua aprovao, devendo ser observada a
legislao de proteo contra incndio.
2 Obra iniciada aquela cujas fundaes
estejam concludas e a concluso tenha sido
comunicada ao Poder Executivo, desde que executadas
de forma tecnicamente adequada edificao
licenciada.
3 As Viabilidades Urbansticas e de
Edificao concedidas tero validade de 18 (dezoito)
meses, exceto quando ocorrer modificao de traado
do PDDUA que incida sobre imvel objeto da
viabilidade.
4 As Viabilidades Urbansticas e de
Edificao aprovadas pela Lei Complementar n 43,
de 21 de julho de 1979, enquadram-se nas disposies
do pargrafo anterior.

1
Citado por Toshio Mukai, Direito Urbano-Ambiental Brasileiro, 2. edio, Ed. Dialtica, p. 307/308.
Pareceres / 261

5 Os projetos de edificao e
licenciamento de construes, aprovados pela Lei
Complementar n 43, de 21 de julho de 1979, e vlidos
a partir da publicao desta lei Complementar,
mantero a validade e o prazo para incio de obras,
por 24 (vinte e quatro) meses aps a entrada em
vigncia desta Lei Complementar.

O artigo mencionado regula disposies transitrias para conciliar a


nova norma com as relaes j definidas pela anterior. A questo suscitada
quanto aplicabilidade de leis j revogadas por fora desse dispositivo est
abrigada no 3 do artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que assim
determina:

Art. 2 - No se destinando vigncia


temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique
ou revogue.
3 - Salvo disposio em contrrio, a lei
revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia.

Maria Helena Diniz, no seu Curso de Direito Civil Brasileiro, 1 volume,


Teoria Geral do Direito Civil, Ed. Saraiva, 9. edio, p. 65, assim preleciona:

Pelo art. 2, 3, da Lei de Introduo ao


Cdigo Civil, a lei revogadora de outra lei revogadora
no tem efeito repristinatrio sobre a velha lei abolida,
seno quando houver pronunciamento expresso do
legislador a esse respeito.

Como regra geral, portanto, as leis revogadas, elencadas neste proces-


so, no voltam a vigorar pelo fato de a Lei Complementar n 43/79 ter sido
revogada pelo novo PDDUA. Porm verifica-se que o legislador previu, no pr-
prio texto normativo, hipteses em que as leis j revogadas tero aplicabilidade,
no artigo 160 da Lei Complementar 434/99, cujo teor trazemos colao:

Art. 160 Os processos administrativos de


modificao de projetos, com aprovao j concedida,
de acordo com o traado e o regime urbanstico e o
262 / Revista da PGM

dos equipamentos urbanos, vigorantes antes da


vigncia desta Lei, sero examinados segundo esse
mesmo traado e regimes, desde que a modificao
decorra, comprovadamente, da necessidade de
adequao do projeto aprovado gleba ou lote de
terreno ao qual se destina:
I por motivo de divergncias com
assentamentos registrados, as quais tenham sido
objeto de processo judicial de dvida, de retificao
ou de anulao, na forma dos arts. 196 a 216 da lei
Federal n 6.015, de 31 de dezembro de 1973;
II em razo de super veniente deciso
judicial, que altere a configurao da gleba ou do
lote do terreno, ou declare a aquisio de domnio.
Pargrafo nico para efeitos deste artigo, a
construo dever ser licenciada e as obras devero
ser iniciadas no prazo de 1 (um) ano, contado da data
de publicao da deciso judicial de que se tratar.

Considerando que as disposies normativas so redigidas numa ordem


lgica, conclui-se que se o 1 do artigo 159 tivesse aplicao geral, inexistiria
a necessidade do regramento contido no artigo 160. O dispositivo do 1
dever necessariamente ser interpretado em consonncia com a norma enunci-
ada no caput do artigo 159, a fim de verificar-se a extenso de sua aplicabilidade.
O caput do artigo 159 normatiza a aplicao da lei quanto aos proces-
sos administrativos de projeto de edificao e licenciamento de construes,
sem explicitar se quando da aprovao do projeto ou quando o pedido de
modificao. Assim, tem-se a regra de que os processos, em ambos os casos,
sero examinados de acordo com a legislao vigorante na poca de sua
protocolizao.
Porm, o 1 excepciona o caput do artigo ao determinar que os reque-
rimentos de modificao de projeto de edificao, cujas obras tenham sido
iniciadas, devero ser examinados de acordo com legislao em vigor na data
de sua aprovao. Porm, necessariamente para que guarde lgica com o enun-
ciado, os projetos que sero modificados necessariamente devero estar den-
tro do prazo de validade, sob pena de cair na regra geral que determina a
aplicao da lei vigente na data de protocolizao do requerimento.
A determinao contida no 1 do artigo 159 do PDDUA guarda
Pareceres / 263

similaritude com o disposto no artigo 375 caput da Lei Complementar n 43/


79, que assim dispunha:

Art. 375 Os processos administrativo de


modificao de projetos ou de construes, cujos
requerimentos hajam sido protocolizados, na
Prefeitura Municipal, na vigncia desta Lei, relativos
a processos administrativos em curso nos rgos
tcnicos municipais, podero ser examinados de
acordo com o traado e o regime urbanstico e dos
equipamentos urbanos, vigorantes poca do
requerimento de aprovao de projeto.

Assim, para que as modificaes de projetos sejam examinadas de acor-


do com a lei pela qual foram deferidos, ainda que o requerimento tenha sido
protocolizado na vigncia da Lei Complementar n 434/99, devero atender as
seguintes condies: os projetos licenciados devero estar dentro do prazo de
validade e as obras devero ter sido iniciadas na forma do 2 do artigo 159.
O conceito de obra iniciada exclui de imediato a edificao concluda,
mesmo que ainda no conte com carta de habitao. Ao concluir a obra, opera-
se o esgotamento ou caducidade da licena para edificar, como bem ensina
Lcia Valle Figueiredo2:

Sendo a licena um ato administrativo


constitutivo formal, cuja finalidade especfica a de
possibilitar que o proprietrio edifique, h de se
esgotar naturalmente, quando cumprido o fim tpico
a que se pr-ordena.
Diz Robin de Andrade que o ato administrativo
tem o seu contedo esgotado naturalmente, quando
j satisfez plenamente a utilidade que traz em seu
cerne.
Esta , sem dvida, a forma de extino
natural.

Ensina, ainda a ilustre jurista3 :

2
In RGPE, Porto Alegre, 10(26): 89-115, 1980.
3
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 5. edio, revista, atualizada e ampliada, Ed. Malheiros,
p.217.
264 / Revista da PGM

O exaurimento pode dar-se de imediato,


consumindo-se o ato desde que utilizado uma nica
vez. Ou poder o ato ir se desgastando aos poucos,
como dizem alguns autores. Isto acontecer nos atos
cuja execuo no se satisfaz de pronto. Exemplo
caracterstico, a trazer a contexto, do alvar de
construo. Seu prazo de durao determinado, e
dentro dele estar disponvel ao portador. Todavia,
medida que se realizar a construo, o ato estar se
consumindo.

Portando, uma vez que a construo esteja concluda, no mais se inse-


re na hiptese de obra iniciada, para fins de aplicao do 1 do art. 159 do
PDDUA.
Como j mencionado, os projetos objeto do processo em anlise foram
aprovados em 1981, sucedendo-se a construo, que atualmente encontra-se
concluda. Por evidente, no h projeto vlido que possa ensejar a aprovao
de modificao de projeto com base em lei j revogada.
Conclui-se, ento, que as perguntas da Secretaria consulente devero
ter as seguintes respostas:

1. No. O artigo 159 da Lei Complementar n 434/99 no repristinou


as leis revogadas. Essas sero aplicadas quando ocorrerem as hipte-
ses previstas no artigo 160 da mesma lei.
2. Prdio pronto e acabado no se classifica como obra iniciada. Nesse
caso a licena para edificar esgotou-se e eventuais modificaes
devero atender a legislao vigente.
3. No. Como no h projeto vlido, a modificao de projeto pretendi-
da pelo requerente dever atender a Lei Complementar n 434/99.
4. No caso em tela as modificaes no projeto devero atender o novo
PDDUA, podendo ser aplicados os benefcios nele previstos.

A considerao superior.
EAUMA, em 19.07.02.

Cndida Silveira Saibert


Procuradora mat. 57360.0
Pareceres / 265

******

HOMOLOGAO

APROVO o Parecer n 1056/2002, subscrito pela procuradora Cndida


Silveira Saibert, que traa orientaes jurdicas quanto a aplicao das regras
gerais e especficas de transio entre a legislao anterior e o vigente Plano
Diretor de Desenvolvimento Urbano e Ambiental PDDUA LC n 434/99.
Registre-se. Cincia EAUMA da homologao, devolvendo-se o expe-
diente SPM.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2002.

ROGERIO FAVRETO
Procurador-Geral do Municpio
266 / Revista da PGM
Parecer n 1057/2002

COMPETNCIA MUNICIPAL PARA


LEGISLAR SOBRE NORMAS
ORAMENTRIAS -
INCONSTITUCIONALIDADE

Vansca Buzelato Prestes

Procuradora-Geral Adjunta de Polticas


Locais do Municpio de Porto Alegre

EMENTA: Projeto de lei dispondo sobre a


obrigatoriedade de execuo da Lei Oramentria.
Inconstitucionalidade. Oramento lei em senti-
do formal, de efeitos concretos e que no gera
direito subjetivo. Impossibilidade de torn-lo obri-
gatrio em face de existncia de vcio formal e de
vcio material. Vcio formal decorrente da iniciati-
va do Legislativo Municipal. Bloqueio de compe-
tncia para legislar enseja a existncia de vcio
material na proposio. No compete ao Munic-
pio legislar sobre o tema. Matria regrada pela Lei
Federal n 4.320 e Lei Federal n 101/00 (Lei de
Responsabilidade Fiscal), de incidncia obrigat-
ria aos Municpios.
Pareceres / 269

O Gaplan Gabinete de Planejamento Municipal remeteu consulta


Procuradoria Geral do Municpio questionando sobre a constitucionalidade do
projeto de lei de origem do Legislativo Municipal, apresentado pelo Vereador
Sebastio Melo, que dispe sobre a obrigatoriedade de execuo da Lei Ora-
mentria e d outras providncias.
O referido projeto de lei apresenta a seguinte proposio:

Dispe sobre a obrigatoriedade de execuo


da Lei Oramentria e d outras providncias.
Art. 1 Os oramentos anuais, cujas
execues so obrigatrias, sero compatibilizados
com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes
Oramentrias, elaborados com a concorrncia da
participao popular, na forma da lei.
Art. 2 Na impossibilidade ou inconvenincia
da execuo integral dos oramentos, o Poder
Executivo enviar, at 90 (noventa) dias antes do
encerramento do exerccio financeiro, Projeto de Lei
Cmara Municipal de Porto Alegre, o qual ser
apreciado em regime de urgncia, solicitando
autorizao para cancelamento das respectivas
dotaes, contendo justificativa das razes de natureza
tcnica, econmico-financeiro, operacional ou jurdica
que impossibilitem a execuo naquele exerccio.
Art. 3 Esta Lei Complementar entra em
vigor na data de sua publicao.

Conforme se constata da redao em epgrafe, a proposio legisla so-


bre matria oramentria, tornando obrigatrio o cumprimento do oramento,
bem como submete ao Legislativo Municipal o cancelamento de dotaes or-
amentrias.
Para responder ao questionamento do rgo municipal, mister se faz
analisar a competncia constitucional para legislar sobre a matria, tanto no
que pertine a origem da proposio (inconstitucionalidade formal) quanto ao
seu contedo (inconstitucionalidade material).
o relatrio.
O projeto de lei, em comento, apresenta dois problemas insanveis de
inconstitucionalidade, um decorrente do vcio material , na medida em que
no compete aos Municpios legislarem sobre o tema e outro decorrente do
270 / Revista da PGM

vcio de iniciativa, conquanto falece o Legislativo Municipal de iniciativa para


legislar sobre a matria oramentria.
No bastasse estes argumentos a proposio apresentada tecnica-
mente frgil, pois o sistema oramentrio foi criado e existe como instrumento
de planejamento. Todavia, em vrios momentos a receita arrecadada no atin-
ge a meta traada ou h outras intercorrncias que interferem no binmio
receita/despesa que compem a pea oramentria. O oramento uma lei
autorizativa, que no cria direitos. Logo, no h nenhum sentido, sendo ilgi-
co tornar o cumprimento do oramento obrigatrio, obrigando ao esvaziamen-
to dos cofres pblicos ou at mesmo ao endividamento meramente porque est
autorizado a gastar.
Corroborando este entendimento, o Supremo Tribunal Federal j deci-
diu, reiteradas vezes, no sentido de que o oramento lei em sentido formal,
no gerando direito subjetivo algum. No admite, sequer, Ao Direta de
Inconstitucionalidade por se tratar de ato concreto, destitudo de normatividade.
o que se constata nos precedentes abaixo colacionados.

Oramento. Verbas destinadas a instituio


assistencial. A previso de despesa, em lei
oramentria no gera direito subjetivo a ser
assegurado por via judicial. Ao rescisria
improcedente (Ao Rescisria 929. Relator: Min.
Rodrigues Alkmin. RTJ 78:339)

Constitucional. Lei de Diretrizes


Oramentrias. Vinculao de percentuais a
programas. Previso da incluso obrigatria de
investimentos no executados do oramento anterior
no novo. Efeitos concretos. No se conhece de ao
quanto a lei desta natureza, salvo quando estabelecer
norma geral e abstrata. (Ao no conhecida. Ao
direta de inconstitucionalidade 2.100. Relator:
Ministro Nelson Jobim, DJU 1 jun 2001)

Na jurisprudncia do STF, s se consideram


objeto idneo do controle abstrato de
constitucionalidade os atos normativos dotados de
generalidade, o que exclui os que, malgrado sua forma
de lei, veiculam atos de efeito concreto, como sucede
Pareceres / 271

com as normas individuais de autorizao que


conformam originalmente o oramento da despesa ou
viabilizam sua alterao no curso do exerccio. (Ao
Direta de Inconstitucionalidade 1.716. Relator:
Ministro Seplveda Pertence. DJU 37 de maro de
1998)

Ao Direta de Inconstitucionalidade. Emenda


Congressional. A proposta oramentria do Poder
Executivo. Ato concreto. Impossibilidade jurdica.
Ao direta de inconstitucionalidade configura meio
de preservao da integridade da ordem jurdica
plasmada na Constituio vigente, atua como
instrumento de ativao da jurisdio constitucional
concentrada no Supremo Tribunal Federal e enseja a
esta Corte, no controle em abstrato da norma jurdica,
o desempenho de tpica funo poltica ou de Governo.
Objeto do controle concentrado, perante o Supremo
Tribunal Federal, so as leis e os atos normativos
emanados da Unio, dos Estados-Membros e do
Distrito Federal. No controle abstrato das normas,
em cujo mbito instauram-se relaes processuais
objetivas, visa-se uma s finalidade: a tutela da ordem
constitucional, sem vinculaes quaisquer de situaes
jurdicas de carter individual ou concreto. A ao
direta de inconstitucionalidade no sede adequada
para o controle da validade jurdico-constitucional de
atos concretos, destitudos de qualquer normatividade.
No se tipificam como normativos os atos estatais
desvestidos de qualquer coeficiente de abstrao,
generalidade e impessoalidade. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal. A recusa do controle em
tese da constitucionalidade de emenda congressional,
consiste em mera transferncia de recursos de uma
dotao para outra, dentro da proposta oramentria
do Governo Federal, no traduz a impossibilidade de
verificao de sua legitimidade pelo Poder Judicirio,
sempre cabvel pela via do controle incidental. Agravo
regimental improvido. (Agravo em ao direta de
inconstitucionalidade 203. Relator: Ministro Celso
Mello. DJU 20 de abril de 1990)1
1
Precedentes colhidos na inicial da Adin 2680, proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul,
disponvel no site do STF. Sobre o tema ver DELLA GIUSTINA, Vasco. Leis Municipais e seu Controle Constitucional
pelo Tribunal de Justia, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.163 a 167.
272 / Revista da PGM

Disso decorre a impossibilidade de exeqibilidade compulsria do ora-


mento. Portanto, tambm no mrito, completamente descabida a proposta
apresentada pelo Ilustre Vereador2.

DA VIOLAO SEPARAO DOS PODERES PROVOCADA PELO


VCIO DE INICIATIVA - Afronta ao art. 2 da Constituio Federal e
aos artigos 8 e 10 da Constituio Estadual

A Constituio Federal Republicana consagra os poderes Legislativo,


Executivo e Judicirio como independentes e harmnicos entre si3, sendo,
inclusive clusula ptrea4 na nossa Constituio Federal. O mesmo se constata
no art. 10 da Constituio Estadual que assim estabelece:

So Poderes do Municpio, independentes e


harmnicos entre si, o Legislativo, exercido pela
Cmara Municipal, e o Executivo, exercido pelo
Prefeito.

J o art. 8 da Carta Estadual estabelece que os princpios estabeleci-


dos na Constituio Federal e Estadual devero ser observados pelas Leis Org-
nicas Municipais, acolhendo o princpio da simetria.
O sistema jurdico brasileiro delineado pela Constituio Federal de 1988,
por sua vez, fortaleceu sobremaneira a funo dos Legislativos, deixando pou-
cas matrias como de iniciativa privativa dos Executivos. Aboliu, por exemplo,
a impossibilidade de apresentar emendas que aumentassem a despesa prevista
nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica5. Pela sistem-
tica atual, tais emendas so possveis, desde que sejam compatveis com o
plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias, bem como indiquem a
fonte de custeio, observada as vedaes constantes no art. 166, 3, inc. II,
letras a, b e c.

2
Emenda Constitucional Carta Estadual foi recentemente aprovada com redao similar a ora proposta, modificando
o art. 149 da Constituio Estadual. O Governador do Estado props ADIn ao STF ( ADI - 2680, datada de 25 de
abril de 2002), at o presente momento sem deciso. relator o Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
3
Art. 2 Constituio Federal
4
Art. 60, 4, inc. III da Constituio Federal
5
Art. 57, Pargrafo nico, letra a da Constituio revogada
Pareceres / 273

As matrias que so de iniciativa do Executivo so taxativas e esto


estabelecidas no art. 61, 1 da Constituio Federal6. Matria oramentria
de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, a teor do que dispe a alnea b
do inciso II do citado artigo. Explicitando a reserva de iniciativa estabelecida
no 1 do art. 61, os artigos 165 da Constituio Federal estabelece que as
leis oramentrias so de iniciativa do Poder Executivo, a saber:

Constituio Federal, Art. 165 - Leis de


iniciativa do Poder Executivo estabelecero:
I - o plano plurianual;
II - as diretrizes oramentrias;
III - os oramentos anuais.

Em face do princpio da simetria, as Constituies Estaduais e as Leis


Orgnicas Municipais devem dispor da mesma forma. o que se constata no
arts. 149 da constituio Estadual e 116 da Lei Orgnica Municipal de Porto
Alegre, respectivamente, a saber:

Constituio Estadual, art. 149 - A receita e


a despesa pblicas obedecero s seguintes leis, de
iniciativa do Poder Executivo:
I - do plano plurianual;
II - de diretrizes oramentrias;
III - dos oramentos anuais.
Lei Orgnica Municipal, art. 116 - Leis de
iniciativa do Prefeito Municipal estabelecero:

6
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.
1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
I fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II disponham sobre:
criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua
remunerao;
organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios de pessoal da administrao
dos Territrios; (grifei)
servidores pblicos da unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao
do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da administrao pblica;
militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes estabilidade, remunerao,
reforma e transferncia para a reserva.
274 / Revista da PGM

I - o plano plurianual;
II - as diretrizes oramentrias;
III - os oramentos anuais;

Destarte, no compete aos edis municipais a iniciativa de leis que regrem


matria oramentria, especialmente o plano plurianual, a lei de diretrizes
oramentrias e os oramentos anuais. O projeto de lei, em comento, legisla
sobre matria alheia iniciativa legislativa, conquanto torna compulsrio o
oramento municipal, criando disparidade, inclusive, com a forma de execuo
oramentria vigorante para Unio e Estados e outros municpios da nossa
Federao, o que inadmissvel em face do princpio da simetria.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul enfrentou a matria e deci-
diu sobre o tema em acrdos assim ementados:

Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Tendo a lei impugnada estabelecido
regramento sobre Oramento e Plano Plurianual, bem
como Diretrizes Oramentrias, matria de
competncia do Executivo Municipal, padece a mesma
no s de vcio formal, por ter-se originado de projeto
oriundo do Legislativo, como de vcio material, por
infringir norma relativa independncia e harmonia
entre os Poderes Municipais.
Ao procedente. (ADIn 594106197, Rel. Des.
Gervsio Barcellos)
ORAMENTO. PROCESSO LEGISLATIVO
(INICIATIVA). COMPETNCIA DO PREFEITO
MUNICIPAL.
Inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei
Orgnica que dispe sobre o programa oramentrio
do municpio. Falta de iniciativa do Chefe do Poder
Executivo. (ADIn 590067526, Rel.Des. Ruy Rosado
de Aguiar Junior)

Estas decises, aliadas a outras que seguem neste mesmo diapaso, do


conta da interveno do Judicirio quando a preservao do princpio consti-
tucional da separao entre os poderes resta infringido. Recentemente, anali-
sando a Adin proposta pelo Prefeito Municipal de Porto Alegre acerca da Lei
Municipal N 414, que, por iniciativa de Vereador Municipal, legislou sobre
Pareceres / 275

matria oramentria, tema reservado iniciativa do Chefe do Executivo, em


sede de liminar, suspendeu a referida lei acolhendo o vcio de iniciativa que
afronta diretamente a independncia dos Poderes, princpio basilar da Rep-
blica (Relator Des. Roque Miguel Fank, ADIn n70004861746).
Diante disso, j por este argumento o projeto de lei em epgrafe nasce
eivado de inconstitucionalidade , por padecer de vcio formal, decorrente da
falta de iniciativa do Legislativo Municipal para legislar sobre a matria, con-
quanto no cabe aos Vereadores proporem leis sobre matria, cuja reserva do
Chefe do Executivo.
Do Bloqueio de Competncia do Municpio para Edio de Normas
Gerais para Elaborao e Controle dos Oramentos Pblicos, afrontando o
art. 165 da Constituio Federal e os artigos 8 e 146 da Constituio
Estadual
Leciona o Ilustre Des. Vasco Della Giustina7:

No h como se negar que a determinao de


competncias, assim como prevista pela Carta
Magna, incorpora o princpio da competncia
legislativa.
Ento, justamente a que opera a teoria do
bloqueio de competncia, pois, neste caso, a lei federal
serve apenas para provar ou demonstrar que o Estado
e o municpio esto impedidos ou bloqueados de editar
normas a respeito da matria.
A norma municipal que no respeitar tal
princpio, por bvio, transgride, inicialmente, a
Constituio Federal, e num segundo momento, a
prpria Carta Estadual, na medida em que o princpio
da competncia legislativa da Unio, acha-se
incorporado ao art. 8 da Carta Estadual, que estatui
que os municpios obser varo os princpios
estabelecidos na Constituio Federal e nesta
Constituio.
Assim, no deixa de haver violao tambm a
um princpio inscrito na Carta Estadual, que de certa
forma reproduz a norma federal, em especial o art.
25, que impe aos Estados e Municpios a observncia
dos princpios da Constituio Federal.
7
Leis Municipais e seu Controle Constitucional pelo Tribunal de Justia, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p.162
276 / Revista da PGM

O excerto colacionado extenso, porm extremamente oportuno, pois


sintetiza o ocorrido no caso em exame. Seno, vejamos.
O legislador municipal pretende regrar o oramento pblico, tornando
obrigatrio o seu cumprimento e submetendo ao Legislativo Municipal a auto-
rizao para o cancelamento de dotaes oramentrias, dados que no cons-
tam na Lei Federal N 4.320 ou tampouco na Lei Complementar n 101/00 (Lei
de Responsabilidade Fiscal), legislaes federais que regulam o tema. Ao pre-
tender estatuir tais normas legislou sobre matria alheia a sua competncia
constitucional, a teor do que dispe os arts. 24, II e 165, 9 da Constitui-
o Federal.
Esta conduta extrapola a competncia legislativa atribuda aos Munic-
pios, os quais no podem legitimamente regrar a matria, nos termos da Carta
Magna. Na lio do Dr. Vasco Della Giustina ocorre o bloqueio de competncia,
qual seja a impossibilidade do Municpio legislar sobre o tema, afrontando os
princpios da Constituio Federal em um primeiro momento e expressamente
o art. 8 da Constituio Estadual, que assim dispe:

Art. 8 - O Municpio, dotado de autonomia


poltica, adminsitrativa e financeira, reger-se- por
lei orgnica e pela legislao que adotar, obser vados
observados
os princpios estabelecidos na Constituio F ederal e
Federal
nesta Constituio. (grifei)

No h, portanto, espao constitucional para legislao municipal so-


bre a matria, na medida em que o princpio da capacidade legislativa dos
entes federativos est expressamente incorporado pela Constituio Estadual,
no cabendo ao Municpio legislar sobre normas gerais em matria orament-
ria, a teor do que dispe o art. 24, II, combinado com o art. 165, 9 ambos
da Constituio Federal, que estabelecem caber Lei Complementar8 (I) dispor
sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao
do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria
anual e (II) estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da adminis-

8
Lei Complementar, conforme o ttulo j induz, complementa o disposto na Constituio Federal, tendo seu
fundamento de validade nesta. Para ser complementar Constituio precisa vigorar em todo o Pas, sendo
portanto, uma lei a ser editada pela Unio dirigida e compulsria para todos os entes federados.
Pareceres / 277

trao direta e indireta, bem como condies para a instituio e funcionamen-


to de fundos9 .
A indigitada proposio cria regra especfica para o Municpio de Porto
Alegre dispondo sobre execuo oramentria do Oramento Anual, completa-
mente diferente da Lei Federal n 4.320 que dispe sobre os oramentos pbli-
cos e atualmente da novel Lei Complementar Federal n 101/00, conhecida
como Lei de Responsabilidade Fiscal, que a Lei Complementar legitimamente
reguladora da matria, a teor do que dispe o art. 165, 9 da Constituio
Federal. A Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece normas de finanas pbli-
cas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e regula diretamente os
oramentos pblicos de todos os entes federados e Poderes da Repblica. a
Lei de Responsabilidade Fiscal, a legislao complementar Constituio Fe-
deral que dispe sobre o plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias e da
lei oramentria anual, na forma do art. 165, 9 da Constituio Federal, a
saber:

Art. 165 - Leis de iniciativa do Poder


Executivo estabelecero:
I - o plano plurianual;
II - as diretrizes oramentrias;
III - os oramentos anuais.
...
9 - Cabe lei complementar
complementar::
I - dispor sobre o exerccio financeiro, a
vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do
plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e
da lei oramentria anual;
II - estabelecer normas de gesto financeira e
patrimonial da administrao direta e indireta, bem
como condies para a instituio e funcionamento
de fundos. (grifei)

Desconsiderando que a Lei de Responsabilidade Fiscal a lei federal


complementar prevista no art. 165 citado e que regula as finanas pblicas e
os oramentos para todos os entes federativos, resolve um edil municipal apre-

9
A Lei Complementar a que se refere o dispositivo constitucional a Lei de Responsabilidade Fiscal, publicada em
05.05.2000.
278 / Revista da PGM

sentar esta proposio que contraria o disposto nesta. Imaginem se cada Mu-
nicpio resolver por acrescer norma distinta da regra geral execuo dos seus
oramentos a insegurana jurdica que ir causar! Lembre-se que esta matria
est sujeita tanto a fiscalizao do Tribunal de Contas, quanto do Ministrio
Pblico, dos prprios edis municipais e de qualquer cidado. Assim, impres-
cindvel que as regras a serem respeitadas e que sero cobradas estejam muito
claras e precisas.
Alm deste dispositivo da Carta Federal, a Constituio Estadual, em
seu art. 146, estabelece expressamente que as finanas pblicas observaro o
disposto em lei complementar federal, reforando a incompetncia do Munic-
pio para legislar sobre a matria, a saber:

Art. 146 - Lei complementar dispor sobre as


finanas pblicas estaduais, observados os princpios
estabelecidos na Constituio Federal e em lei
complementar federal.

Por fim, cabe acentuar que o rgo Especial do Tribunal de Justia do


Rio Grande do Sul j examinou o tema bloqueio de competncia para legis-
lar, decidindo questo originria do Municpio de Porto Alegre, envolvendo a
cobrana do IPTU. A lei municipal disps diferentemente do Cdigo Civil e
legislao complementar sobre o inquilinato, assim decidindo a Corte: ADIn,
art. 18, parte final, da LC n 437/99 do municpio de Porto Alegre. Norma que
probe o proprietrio do imvel local de repassar o pagamento do IPTU ao inqui-
lino. Preliminar de carncia rejeitada. Conflito entre lei municipal e norma fede-
ral. Bloqueio de competncia. O direito federal como mero indicativo para aferi-
o de inconstitucionalidade da competncia estabelecida pela Constituio
Federal. Ofensa aos arts. 8, 10 e 13 da Constituio Estadual, que incorporam
a distribuio de competncia da Carta Federal. Art. 24, I, 146, III, da Carta
Federal e art. 34 do CTN. Obrigao tributria a cargo do proprietrio. Ilegalida-
de da proibio de repassar o pagamento ao inquilino. Incompetncia legislativa
do municpio. A matria de contratos e nestes, a de locao de prdios urbanos,
integra o Direito Civil, sendo de competncia exclusiva da Unio, a edio de
normas a respeito. Art. 25, I da Constituio Federal, arts. 1.079 e 1.200 do CC
e art. 21 da Lei n 8.245/91. Injuno indevida na legislao sobre contratos e
Pareceres / 279

liberdade contratual em matria reservada Unio. Ausncia de mero interesse


local. ADIn julgada procedente (ADIn n 7000172846, Rel. Des. Vasco Della
Giustina, j. 18.06.2001)
Destarte, a proposio apresentada padece de vcio formal e material de
inconstitucionalidade, alm de, no mrito ser desprovida de fundamento, forte
em toda a argumentao esposada no presente parecer. Opinamos, pois pela
inconstitucionalidade da mesma. Caso no seja rejeitada pelo Legislativo Mu-
nicipal, deve ser vetada pelo Chefe do Executivo com base nos argumentos
jurdicos ora expendidos.
Diante de todo o exposto, conclumos que:

a) lei municipal de origem do Legislativo, cuja iniciativa reservada


ao Executivo, inconstitucional por ferir a independncia entre os
Poderes do Municpio, incidindo em vcio formal de iniciativa;
b) a proposio apresentada pelo Ilustre Vereador tambm padece de
vcio material, por legislar sobre matria alheia a competncia cons-
titucional municipal, ocorrendo o denominado bloqueio de compe-
tncia para legislar;
c) a Lei Complementar a que se refere o art. 165 da Constituio Fede-
ral a Lei de Responsabilidade Fiscal, de observncia obrigatria
para todos os entes federativos, no cabendo ao Municpio legislar
sobre o tema;
d) por estes sensveis motivos de ordem constitucional a proposio
apresentada pelo Ilustre Vereador inconstitucional, merecendo ser
rejeitada e, se este no for o caso, deve ser vetada integralmente
pelo Chefe do Executivo.

o parecer.
Porto Alegre, 26 de agosto de 2002.

Vansca Buzelato Prestes


Procuradora do Municpio
OAB/RS 27.608
280 / Revista da PGM

******

HOMOLOGAO

HOMOLOGO o Parecer n 1057/02, de lavra da Procuradora Vansca B.


Prestes por suas qualificadas e corretas concluses, em especial pela flagrante
inconstitucionalidade formal e material do projeto de lei do legislativo, mor-
mente por invadir competncia da Unio em legislar sobre normas gerais para
elaborao e controle dos oramentos pblicos, atualmente disciplinadas pe-
las Lei Federais ns 4320/64 e 101/00 Lei de Responsabilidade Fiscal.
Registre-se, devolvendo-se o expediente SGM, com cpia do parecer a
Coordenao Jurdica de Assuntos Legislativos.
PGM, 16 de setembro de 2002.

Rogerio Favreto
Procurador-Geral do Municpio
Parecer n 1062/2003

ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE
SEM REDUO DE TEXTO

Marcelo Dias Ferreira

Procurador do Municpio de Porto Alegre

EMENTA: DIREITO URBANSTICO E AMBIENTAL. Lei


Municipal n 8.279, de 20 de janeiro de 1999, que
disciplina o uso do Mobilirio Urbano e Veculos
Publicitrios no Municpio. Alterao de disposi-
tivos da lei em epgrafe pela promulgao da Lei
n 8.882, de 07 de maro de 2002. Uso das empe-
nas cegas das edificaes para exibio de propa-
ganda comercial, alm de outras mdias externas.
Proibio. Uso do espao urbano-paisagstico em
desconformidade com as normas ambientais e de
poluio visual previstas em leis federais, Consti-
tuio do Estado do Rio Grande do Sul, Cdigo
Estadual do Meio Ambiente e PDDUA do Municpio
de Porto Alegre. Estudo de Ao Direta de
Inconstitucionalidade sem Reduo de Texto, nos
termos de pronunciamento anterior. Possibilida-
de.
Pareceres / 283

Vem a esta Coordenao Jurdica de Assuntos Legislativos CJAL , aos


cuidados do procurador signatrio, solicitao de anlise tcnico-jurdica, em
sede de constitucionalidade, da Lei Municipal n 8.882, de 07 de maro de
2002, que altera dispositivos da Lei n 8.279, de 20 de janeiro de 1999, que
disciplina o uso do Mobilirio Urbano e Veculos Publicitrios no Municpio e
d outras providncias. Segundo Parecer Tcnico da Equipe de Controle e Com-
bate Poluio Visual da Secretaria Municipal do Meio Ambiente, as alteraes
introduzidas pela indigitada Lei n 8.882/02 implicam desregulamentao do
uso da paisagem por veculos de divulgao de anncios publicitrios, e anula
os instrumentos legais de ao fiscal (....). Por conseqncia, alm de inviabilizar
a continuidade do trabalho de recuperao da paisagem de Porto Alegre, permi-
tir a continuidade de um processo de degradao visual, e que dificilmente
poder ser revertido, tanto pela quantidade de veculos de divulgao a serem
instalados quanto pelos usos e prticas sociais que sero induzidos em conseq-
ncia dessa liberalidade. A paisagem um bem pblico de inestimvel valor, que
simboliza e representa Porto Alegre. Sua utilizao ou apropriao por entidades
privadas deve subordinar-se ao interesse pblico, e jamais comprometer o direi-
to coletivo qualidade esttica do ambiente e ao conforto material, nem a
auto-estima da comunidade. Tampouco pode o interesse de um pequeno grupo
de empresas vir a prejudicar o desenvolvimento econmico, o comrcio e o turis-
mo da cidade, grandes geradores de riqueza, empregos e tributos.
Conforme assevera o parecer em epgrafe, o Projeto de Lei n 060/01,
que deu origem Lei n 8.882/02, foi apreciado sem que tenha sido discutido
pela sociedade, e sem que tenha sido analisado pelas instncias competentes
da prpria Cmara de Vereadores, como a CUTHAB Comisso de Urbanismo e
Habitao e a Comisso de Sade e Meio Ambiente. Nos termos do Ofcio n
593/GP, de 26 de novembro de 2001, o referido PL 060/01 foi objeto de VETO
TOTAL, pois, no entendimento do Chefe do Poder Executivo, ele altera subs-
tancialmente aspectos fundamentais da Lei n 8.279/99, fragmentando con-
ceitos tcnicos significativos que envolvem a questo do uso do mobilirio
urbano e o controle da poluio visual na cidade, desregulamentando o uso da
paisagem por veculos de divulgao de anncios publicitrios e anulando, de
fato, os instrumentos legais de ao fiscal.
Conforme consta na manifestao em epgrafe, a Lei Complementar n
284 / Revista da PGM

434/99 Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano e Ambiental PDDUA, de


nosso Municpio, insere o mobilirio urbano na Estratgia de Estruturao Ur-
bana em complementariedade aos chamados Espaos Abertos. Desta forma, o
Plano Diretor da cidade indutor de propostas inovadoras para o conjunto
urbano-ambiental, buscando corrigir distores relacionadas forma
desordenada de implantao do mobilirio urbano, dando prioridade circula-
o de pedestres, contemplando a acessibilidade universal e a incluso social.
De acordo com o PDDUA, a estratgia de qualificao ambiental tem
como objetivo qualificar o territrio municipal, atravs da valorizao do
patrimnio ambiental, promovendo suas potencialidades e garantindo sua per-
petuao, alm da superao dos conflitos referentes poluio e degradao
do meio ambiente. Nos termos do veto total do Sr. Prefeito, constitui a estrat-
gia de qualificao ambiental, programa de preveno e controle da poluio,
que prope aes permanentes de monitoramento, visando a preveno, o con-
trole e a fiscalizao das atividades potencialmente poluidoras, levando em
conta, entre outras, a poluio visual.
Com a derrubada do veto pelo Legislativo Municipal, e conseqente
promulgao da Lei Municipal n 8.882 em 07 de maro de 2002, foram os
expedientes, em anexo, encaminhados Procuradoria-Geral Adjunta de Polti-
cas Locais, aos cuidados da Procuradora Dra. Vansca Prestes, para anlise e
manifestao acerca da possibilidade de argio de inconstitucionalidade do
referido Diploma Legal. Em bem fundamentado arrazoado, constante das fls.
34 a 37 dos autos do Processo Administrativo n 1.062649.01.9.000, a
Procuradora-Geral Adjunta discorre, preliminarmente, sobre a impossibilidade
de argio de inconstitucionalidade formal por vcio de iniciativa, uma vez
que podem os vereadores propor Projetos de Lei que disponham sobre o mobi-
lirio urbano. Outrossim, sugere que a ADIN pode apontar a chamada proibi-
o de retrocesso como um dos fundamentos da inconstitucionalidade, justa-
mente pelo impacto ambiental que a Lei n 8.882/02 causar no tecido urba-
no-paisagstico da cidade, alterando o equilbrio ecolgico enquanto refern-
cia para as presentes e futuras geraes. Tambm, dispe a digna Procuradora
sobre eventual infringncia s normas do Cdigo de Trnsito existentes, em
face da poluio visual decorrente e o desrespeito s normas que exigem que a
publicidade em vias pblicas no pode atrapalhar ou distrair os condutores de
Pareceres / 285

veculos. Se de fato isto ocorre, afirma, a norma municipal pode estar inquinada
de vcio material de inconstitucionalidade em face do bloqueio de compe-
tncia para legislar sobre matria alheia a sua atribuio constitucional, bem
como colidir com as normas e princpios decorrentes da Constituio Federal a
respeito, ferindo, assim, o disposto no art. 8 da Constituio Estadual.
Conclui a referida Procuradora, quanto anlise de eventual ADIN a ser pro-
posta, pela necessidade de se estudar a possibilidade de argio de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, compatibilizando com os dispositi-
vos da Constituio Estadual acerca do meio ambiente ecologicamente equilibrado:

Se da lei resulta poluio visual exacerbada,


na forma que os tcnicos relatam em seu parecer, em
tese, cabe a compatibilizao com outras normas
existentes em matria de meio ambiente no espao
urbano. Todavia, este tema deve ser aprofundado, a
fim de no ser ajuizada ADIN temerria e que corra
o risco de ser improcedente.

A par dos outros encaminhamentos propostos na manifestao supra, su-


gere que o presente expediente seja remetido a esta Coordenao, para
aprofundamento da questo atinente inconstitucionalidade da Lei em comento.
o relatrio.
Em primeiro lugar, vlido o registro, colhido pelos pronunciamentos
anteriores, de uma total ausncia de debate, tanto no mbito do processo
legislativo pela ausncia dos pareceres da Comisso de Urbanizao, Trans-
portes e Habitao e da Comisso de Sade e Meio Ambiente, nos termos dos
arts. 38, inciso II, e 41, incisos V, VI e VIII, todos do Regimento da Cmara
Municipal de Porto Alegre como entre as entidades representativas da socie-
dade civil, notadamente as Associaes de Bairro, as Entidades de Classe, Co-
munitrias e Ambientais, evidenciando um lamentvel descaso dos represen-
tantes do povo aos apelos pela no-aprovao do PL 060/01. Ora, em Semin-
rio sobre Poluio Visual na Paisagem Urbana promovido pela SMAM no dia
06 de novembro de 2001, j se reiterava a uma platia representativa de am-
plos segmentos da sociedade civil porto-alegrense, sobre a necessidade de o
ento PL 060/01 ser discutido, analisado e criticado pelo seu impacto signifi-
cativo no conjunto arquitetnico e paisagstico da cidade, notadamente pelo
286 / Revista da PGM

uso indiscriminado das chamadas empenas cegas como suporte de veculos


publicitrios luminosos, alterando negativamente a legibilidade do espao ur-
bano e causando a desagregao da massa de edificaes indistintas pela pro-
liferao deste tipo de propaganda comercial, dada a lucratividade e baixo
custo do uso destes espaos.
Assinala a indigitada Lei n 8.882/02 uma srie de alteraes substan-
ciais na legislao pertinente colocao e ao tamanho dos veculos publici-
trios nas margens das rodovias estaduais e federais, obviamente naquelas que
adentram no territrio do Municpio, alm dos entornos de rtulos, viadutos e
grandes cruzamentos em Porto Alegre. Tambm, retira da legislao anterior
um princpio do direito ambiental, que o da responsabilidade solidria dos
beneficirios ou concorrentes pela infrao, retira a graduao de penalidades
pelo mau uso do mobilirio urbano, alm de criar novas tipologias, sem preci-
sa-las tecnicamente, como os painis eltricos e painis triedos, gerando
confuso por ausncia de definies claras. simples leitura dos dispositivos
legais da Lei n 8.279/99 alterados pela Lei n 8.882/02, podemos deduzir
que seu intuito claro: fragilizar os meios de preveno e controle da poluio
visual ao valorizar a explorao abusiva da mdia externa de espaos pblicos,
desqualificando toda uma estratgia de qualificao ambiental da cidade
implementada a partir do novo PDDUA, impondo uma submisso abominvel
do interesse pblico aos interesses particulares e comprometendo irremedia-
velmente o direito coletivo qualidade esttica do ambiente e ao conforto
ambiental, alm da prpria auto-estima da comunidade atingida.
Postos os lineamentos bsicos a respeito do tema, perquire a douta
Procuradoria-Geral Adjunta de Polticas Locais sobre a pertinncia de argir-se
a inconstitucionalidade da Lei n 8.882/02 sem reduo de texto,
compatibilizando uma exegese de seus dispositivos legais que se enquadre nas
normas constitucionais estaduais a respeito do meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
A respeito da inconstitucionalidade sem reduo de texto, o prof. Zeno
Veloso1 , versando sobre o tema, sintetiza com extrema propriedade: A declara-

1
VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 186.
Pareceres / 287

o de inconstitucionalidade sem reduo do texto significa reconhecer a


inconstitucionalidade da lei ou ato normativo sob algum aspecto, em dada situ-
ao, debaixo de determinada variante. E continua: A norma impugnada conti-
nua vigendo, na forma originria. O texto continua o mesmo, mas o Tribunal
limita ou restringe a sua aplicao, no permitindo que ela incida nas situaes
determinadas, porque, nestas, h inconstitucionalidade. Nas outras, no. Quan-
do utiliza este mecanismo de controle da constitucionalidade, elegendo a alter-
nativa interpretativa que compatvel com a Carta Magna, o rgo jurisdicional
est afirmando que a norma impugnada constitucional, com a interpretao
que a concilia com a Lei Fundamental, e, por conseguinte, est declarando a
inconstitucionalidade do dispositivo, segundo a interpretao que apresenta
antagonismo Constituio.
Como nos informa o eminente Desembargador Vasco Della Giustina, em
sua obra Leis Municipais e seu Controle Constitucional pelo Tribunal de Justia,
tem a argio de inconstitucionalidade de lei sem reduo de texto o escopo
de, atendendo o princpio da economia e do aproveitamento dos atos
legislativos, salvaguarda-la da eiva de inconstitucionalidade, mas apenas quando
ela puder ser aproveitada. Ou seja, apenas quando uma ou algumas de suas
variantes incidirem em situaes previamente enumeradas, que se constitui-
ro em normas inconstitucionais. Como preleciona Oswaldo Luiz Palu2, o Tri-
bunal pode evitar a sano de nulidade na interpretao conforme a Constitui-
o, na inconstitucionalidade parcial.
Ocorre que, em certos aspectos, prescries ou partes de uma lei so
invlidos, em virtude de sua incompatibilidade com a Constituio, enquanto
os demais preceitos no padecem do mesmo vcio. Neste caso, os Tribunais
no devem declarar a inconstitucionalidade da lei no seu todo, rejeitando,
apenas, as partes invlidas, mas atribuindo valor e efeitos s demais. A regra
que as pores invlidas podem ser separadas do resto e, se depois de tal
separao, ainda existe texto completo, inteligvel e vlido, capaz de ser exe-
cutado e conforme ao propsito ou intento geral da legislatura, o ato no ser
julgado inconstitucional in totum, mas apenas nas partes afetadas, prevale-
cendo o restante.

2
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. Conceito, Sistemas, Efeitos. So Paulo: RT, 1999, p. 238.
288 / Revista da PGM

Diz o Prof. Mrtires Coelho3 que hoje comezinha na prtica da Corte a


adoo da suspenso da eficcia da norma, sem reduo de texto, especialmen-
te naqueles casos em que a Constituio impe se opere uma contrao no
mbito de aplicao ou de incidncia da norma impugnada (reduo teleolgica).
O Supremo Tribunal Federal tem-se valido desta tcnica interpretativa:

ADin. Viabilidade de explicitao, no campo


da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei,
sem afastamento da eficcia no que se mostre
consentnea com a Constituio Federal... Observncia
da premissa quanto aos 2 e 3 do art. 117 e ao art.
118 da Lei Orgnica do Distrito Federal para excluir
interpretao que conduza concluso de que a eles
esto submetidos os integrantes da Polcia Militar e
do Corpo de Bombeiros Militar (RTJ 153/117).
ADin...b) suspender nos 2 e 3 do art. 10,
nos 2 e 3 do art. 11, sem reduo de texto, todas
as interpretaes que possibilitem a nomeao para os
cargos, neles referidos, de quem no seja ocupante de
cargo de carreira de Delegado de Polcia (Adin 866,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10.5.96, p. 15.131).
ADin...No caso portanto, como no se pode
suspender a eficcia de qualquer expresso do
dispositivo impugnado, pois este no alude ao inc. V
do art. 64 seno implicitamente por meio da expresso
abrangente (IV a XIII) impe-se a utilizao da tcnica
de concesso da liminar, para a suspenso da eficcia
parcial do texto impugnado sem a reduo de sua
expresso literal, que, se feita, abarcaria normas
autnomas, e, portanto, cindveis, que no esto
atacadas como inconstitucionais.(....) No caso, embora
a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto no resulte de excluso de
aplicao dele com interpretaes admissveis mas
inconstitucionais, e isso porque ela decorre da excluso
pleiteada de uma das remisses implcitas em expresso
abrangente de outras no atacadas, h identidade de
razo para se adotar tcnica semelhante que decorre
da interpretao conforme Constituio (RTJ 137/
90-100)

3
COELHO, Inocncio Mrtires. Declarao de Inconstitucionalidade sem Reduo de Texto, mediante Interpretao
Conforme, In Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas 23, ano 6 , So Paulo: RT, 1998.
Pareceres / 289

Nesta linha de raciocnio, portanto, devemos verificar se possvel


restringir a interpretao do texto normativo em tela, naturalmente constran-
gendo a autoridade administrativa a segu-la. Diante do princpio de que as
leis se presumem constitucionais, busca-se analisar, nesta manifestao, se
possvel compatibilizar, por meio de ADIN, a aplicao dos mencionados dis-
positivos da Lei n 8.882, de 07 e maro de 2002 (art .10, 18,1, 38, 1 e
incisos, art. 52 e pargrafos), com as exigncias constantes dos arts. 176,
inciso VIII, 250, 1 e 2, e 251, caput, da Constituio Estadual:

A r t . 1 7 6 Os Municpios definiro o
planejamento e a ordenao de usos, atividades e
funes de interesse local, visando a:
( ...))
VIII impedir as agresses ao meio ambiente,
estimulando aes preventivas e corretivas;

Art. 250 O meio ambiente bem de uso


comum do povo e a manuteno de seu equilbrio
essencial sadia qualidade de vida.
1 - A tutela do meio ambiente exercida
por todos os rgos do Estado.
2 - O causador de poluio ou dano
ambiental ser responsabilizado e dever assumir ou
ressarcir ao Estado, se for o caso, todos os custos
financeiros, imediatos ou futuros, decorrentes do
saneamento do dano.
Art. 251 Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo,
preserv-lo e restaur-lo para presentes e futuras
geraes, cabendo a todos exigir do Poder Pblico a
adoo de medidas nesse sentido.

Diz o Cdigo Estadual do Meio Ambiente (Lei n 11.520, de 03.08.2000),


arts. 231 e 232, o seguinte:

Art. 231 So objetivos do Sistema do Uso


do Espao Visual entre outros:
I ordenar a explorao ou utilizao dos
veculos de divulgao;
II elaborar e implementar normas para a
290 / Revista da PGM

construo e instalao dos veculos de divulgao;


Art. 232 A explorao ou utilizao de
veculos de divulgao presentes na paisagem e visveis
de locais pblicos devero possuir prvia autorizao
do rgo municipal competente e no podero ser
mudados de locais sem o respectivo consentimento.
ara efeito desta Lei so considerados
Para
1 - P
veculos de divulgao, ou simplesmente veculos,
quaisquer equipamentos de comunicao visual ou
audiovisual utilizados para transmitir exter namente
externamente
anncios ao pblico, tais como: tabuletas, placas e
painis, letreiros, painel luminoso ou iluminado,
faixas, folhetos e prospectos, bales e bias, muro e
fachadas de edifcios, equipamentos de utilidade
pblica, bandeirolas.
2 - So considerados anncios, quaisquer
indicaes executadas sobre veculos de divulgao
presentes na paisagem, visveis de locais pblicos, cuja
finalidade seja promover estabelecimentos comerciais,
industriais ou profissionais, empresas, produtos de
qualquer espcie, idias, pessoas ou coisas,
orientador,, anncio
classificando-se em anncio orientador
promocional, anncio institucional e anncio misto.

Reconhecida a inconstitucionalidade da aplicao da Lei n 8.882/02,


pelo menos no contedo a que se referem os artigos acima mencionados,
deparamo-nos com situao que a metodologia jurdica clssica denomina de
lacuna oculta, tal como explicitado por Karl Larenz4 , verbis:

Qualificamos de lacuna oculta o caso em que


uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de
acordo com a teleologia imanente lei, precisa de
uma restrio que no est contida no texto legal. A
integrao de uma tal lacuna efetua-se acrescentando
a restrio que requerida em conformidade com o
sentido.
A lacuna oculta h de ser colmatada
mediante reduo do mbito de aplicao da expresso
literal do preceito, com a utilizao da chamada
reduo teleolgica. Com isso, a regra contida na lei,
concebida demasiado amplamente segundo o seu
4
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. de Jos Lamego. 2. ed., Lisboa: 1989., p. 473
Pareceres / 291

sentido literal, se reconduz e reduzida ao mbito de


aplicao que lhe corresponde segundo o fim da
regulao ou a conexo de sentido da lei. A reduo
teleolgica (muito usual tambm o termo restrio)
comporta-se em relao interpretao restritiva de
modo semelhante analogia particular em relao
interpretao extensiva. O mbito de aplicao da
norma umas vezes reduz-se mais do que indica o limite
que se infere do sentido literal possvel e outras vezes
amplia-se. Em ambos os casos, trata-se de uma
continuidade de interpretao transcendendo o limite
do sentido literal possvel. Como este limite fluido,
pode ser duvidoso, no caso particular, se se trata ainda
de uma interpretao restritiva ou j de uma reduo
teleolgica. A jurisprudncia fala, no raras vezes,
de interpretao restritiva certamente a fim de dar,
deste modo, a impresso de maior fidelidade lei -
, quando na realidade j no se trata de interpretao,
mas de uma reduo teleolgica. Mas se a reduo
est estritamente dirigida prpria teleologia da lei
e se tm em conta as barreiras nela estabelecidas,
que ainda havemos de mencionar, ento no menos
fiel lei do que qualquer interpretao teleolgica.

interessante notar que, como observado por Larenz, a reduo


teleolgica assenta-se no imperativo de justia de tratar desigualmente os
desiguais. Assim como a justificao da analogia radica no imperativo de jus-
tia de tratar igualmente os casos iguais segundo o ponto de vista valorativo
decisivo, tambm a justificao da reduo teleolgica radica no imperativo
de justia de tratar desigualmente o que desigual, quer dizer, de proceder s
diferenciaes requeridas pela valorao. Estas podem ser exigidas ou pelo
sentido e escopo da prpria norma a restringir, ou pelo escopo, sempre que
seja prevalecente, de outra norma que de outro modo no seria atingida, ou
pela natureza das coisas, ou por um princpio imanente lei prevalecente num
certo grupo de casos. Assim como, de vez em quando, pode resultar da lei uma
proibio de analogia a saber, quando a regulao legal pretende ser exaus-
tiva, quer dizer, que est justificado um argumento a contrario sensu - , tam-
bm o pode uma proibio de reduo teleolgica e isto, na verdade, quando
um interesse preponderante de segurana jurdica exige manter o limite do
sentido literal possvel. Se este o caso, no dizer de Larenz, h-de indagar-se,
292 / Revista da PGM

uma vez mais, em primeiro lugar, pela via da interpretao.


Como podemos depreender da anlise supra, caso no se aceite a tese
da inconstitucionalidade total da Lei n 8.882/02, ter-se- de admitir, pelo
menos, que os dispositivos legais em comento no se aplicam, por fora da
Constituio Estadual, naqueles casos em que, com base em parecer tcnico
fundamentado da Secretaria Municipal do Meio Ambiente (forte na legislao
municipal e estadual em vigor), sua execuo possa criar risco de poluio
visual exacerbada, compatibilizando tais dispositivos com o interesse pbli-
co evidenciado na tutela estatal prevista no 1 do art. 250 da Constituio
Estadual, eis que o valor prevalecente a exigir esta reduo teleolgica, de que
nos fala Larenz, o meio ambiente enquanto bem de uso comum do povo
e a manuteno de seu equilbrio essencial sadia qualidade de vida,
nos termos do caput do mesmo dispositivo constitucional.
Dessa forma, a simples reduo do mbito da aplicao da lei pode ser
operada mediante simples interpretao conforme a Constituio, vale dizer,
dando-se norma, sempre que possvel, entendimento que a torne compatvel
com a Lei Maior de nosso Estado. Portanto, entendemos possvel compatibilizar,
por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade sem reduo de texto, a
aplicao dos mencionados dispositivos da Lei n 8.882, de 07 e maro de
2002 (art.10, 18, 1, 38, 1 e incisos, art. 52 e pargrafos), com as exign-
cias constantes dos arts. 176, inciso VIII, 250, 1 e 2, e 251, caput, da
Constituio Estadual, para restringir a aplicabilidade daqueles sempre que
violarem a base principiolgica acima citada, evidenciada pela faculdade de
que dispe a Administrao Pblica para condicionar e mitigar, se for o caso, o
uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletivi-
dade ou do prprio Estado (Poder de Polcia Administrativa).
S.M.J., a manifestao.
considerao superior.
Porto Alegre, 24 de maro de 2003.

MARCELO DIAS FERREIRA


Procurador do Municpio de Porto Alegre
Coordenao Jurdica de Assuntos Legislativos
OAB/RS 39.942 MATR. 61.264.8
Pareceres / 293

******

HOMOLOGAO

APROVO o Parecer n 1062/2003, elaborado pelo Procurador Marcelo


Dias Ferreira, que conclui pela viabilidade de Ao Direta de Inconsti-
tucionalidade sem reduo de texto da Lei n 8.279/99.
A soluo jurdica objetiva resguardar o texto legal, afastando vcios
materiais, por violao as diretrizes urbansticas e de meio ambiente prescritas
na Constituio Estadual.
Registre-se. Encaminhe-se cpia da homologao EAUMA, devolven-
do-se o expediente a Procuradora-Geral Adjunta de Polticas Locais para orien-
tar a proposio da ADIN.
PGM, 09 de abril de 2003.

ROGERIO FAVRETO
Procurador-Geral do Municpio
294 / Revista da PGM
Parecer n 1065/2003

PROJETO ESPECIAL DE
EMPREENDIMENTO DE IMPACTO
URBANO. LIMITAO DE ALTURA DO
PLANO DIRETOR DE
DESENVOLVIMENTO URBANO E
AMBIENTAL

Ana Lusa Soares de Carvalho

Procuradora do Municpio
Anlise da incidncia do regime de volumetria
estabelecido no Plano Diretor de Desenvolvimen-
to Urbano e Ambiental no estudo do Projeto Es-
pecial classificado como Empreendimento de Im-
pacto Urbano de Primeiro Nvel. Artigo 61, 2,
da Lei Complementar n 434/99. As normas de-
vem ser entendidas dentro do sistema jurdico a
que pertencem como forma de dimensionar o bem
que se pretende tutelar. O enquadramento como
Projeto Especial no retira a incidncia das nor-
mas relativas ao controle das edificaes nem do
regime urbanstico previsto. A expresso normas
prprias, referidas nos artigos 11, 2, e 59 da
Lei Complementar n 434/99, determina a ne-
cessidade de regulamentao para fixao dos cri-
trios procedimentais do Estudo de Viabilidade
Urbana e licenciamento dos Projetos Especiais.
Pareceres / 297

Trata o presente expediente de Estudo de Viabilidade Urbanstica de


projeto classificado como Empreendimento de Impacto de Primeiro Nvel, com
proposio de altura distinta das fixadas como limite mximo no Plano Diretor
de Desenvolvimento Urbano e Ambiental (PDDUA), disciplinado no artigo 61.
O pronunciamento da CAUGE, em reunio de 1 de fevereiro de 2002,
aprova o Estudo de Viabilidade Urbana (EVU), permitindo o acrscimo de altu-
ra para as duas torres residenciais, conforme planta em anexo. Justifica o
deferimento do EVU com o seguinte argumento: A verticalizao proposta leva
em conta que a volumetria prevista pelo PDDUA, no se mostra adequada
situao topogrfica. A CAUGE considerou que a implantao proposta no cau-
sar prejuzo paisagem urbana tendo em vista a abertura das visuais que se
dar pela liberao de rea significativa para uso de lazer parte vinculada ao
condomnio e parte praa. A referida praa ser ampliada com a doao de
2000m. A localizao das edificaes junto divisa do terreno da Wenceslau
Escobar, constitui um elemento definidor do eixo virio, no adentrando a zona
residencial.
Conforme informao da Coordenadora da CAUGE, em 15 de fevereiro de
2002, o requerimento do Responsvel Tcnico apresenta solues com altura
maior do que a prevista em lei, justificando atravs do argumento de que a
topografia do terreno desfavorvel para a construo de edificao com bai-
xa altura. Acrescenta a informao que: A CAUGE nas anlises das diversas
alternativas apresentadas pelo RT, sempre teve como preocupao maior, a pai-
sagem da regio. De outra sorte, o RT, em 02 de agosto de 2001 apresentou uma
simulao do que seria a aplicao das disposies legais no terreno em ques-
to, o que demonstrou que uma soluo em baixa altura traria maior prejuzo
paisagem, do ponto de vista do observador. Foram muitas as alternativas avali-
adas e, por fim, chegou-se a uma soluo com duas edificaes com 15 pavi-
mentos.
O presente expediente remetido PGM para exame da alterao de
altura das edificaes para alm dos limites constantes no Plano Diretor. A
questo converge para a interpretao do artigo 61 da Lei Complementar n
434/99, analisando se o dispositivo contempla a possibilidade de liberao da
altura mxima fixada no regime urbanstico do terreno.
o relatrio.
298 / Revista da PGM

No caso em tela, a consulta destina-se a pesquisar o contedo do artigo


61 do PDDUA, no sentido de questionar a possibilidade de liberao dos limi-
tes mximos de altura, conforme proposto nos requerimentos do Responsvel
Tcnico do projeto.
O Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano Ambiental, editado atravs
da Lei Complementar n 434/99, na condio de principal instrumento de
poltica urbana no mbito Municipal, estabelece o planejamento de utilizao
e ocupao do espao urbano no sentido de promover o desenvolvimento sus-
tentado.
O planejamento da ocupao do solo urbano obedece, em primeiro, a
funo social da propriedade, para a qual necessrio que exista um grau de
razoabilidade entre a intensidade de seu uso com o potencial de desenvolvi-
mento das atividades de interesse urbano. Por isso, segundo a doutrina do
Prof. Edsio Fernandes1 , o Plano Diretor de uma cidade deve desenvolver me-
canismos para: a) democratizar o uso, ocupao e a posse do solo urbano, de
modo a conferir oportunidade de acesso ao solo urbano e moradia; b) promo-
ver a justa distribuio dos nus e encargos decorrentes das obras e servios
da infra-estrutura urbana; c) recuperar para a coletividade a valorizao imo-
biliria decorrente da ao do Poder Pblico; d) gerar recursos para o atendi-
mento da demanda de infra-estrutura e de servios pblicos provocada pelo
adensamento decorrente da verticalizao das edificaes e para implantao
de infra-estrutura em reas no servidas; e) promover o adequado aproveita-
mento dos vazios urbanos ou terrenos sub-utilizados ou ociosos, sancionando
a sua reteno especulativa; de modo a coibir o uso especulativo da terra
como reserva de valor.
Conforme Edsio Fernandes, no trabalho j citado, o princpio do desen-
volvimento sustentvel passou a ser um componente fundamental do desenvol-
vimento urbano, pelo qual as pessoas humanas so o centro das preocupaes e
tm o direito a uma vida saudvel e produtiva, em harmonia com a natureza,
conforme dispe o princpio um da Declarao do Rio (Agenda 21). Esse com-
ponente, como requisito obrigatrio, significa a vinculao do desenvolvimento
urbano, referido no caput do artigo 182, com o direito ao meio ambiente esta-

1
FERNANDES, Edsio. O Tratamento Constitucional do Plano Diretor como Instrumento de Poltica Urbana. In
Direito Urbanstico. 1998.
Pareceres / 299

belecido no artigo 225 da Constituio. O desenvolvimento urbano, como polti-


ca pblica, deve ter como condicionante o direito ao meio ambiente sadio,
ecologicamente equilibrado, como garantia das presentes e futuras geraes.
O Plano Diretor, para atender as diretrizes que fundamentam esse ins-
trumento de poltica urbana, possui mecanismos de flexibilizao para possi-
bilitar a anlise de situaes especficas que, por sua relevncia social/
institucional, so tratadas de forma especial, como o caso em tela. So os
mecanismos estabelecidos na lei que autorizam a anlise do projeto de forma
diferenciada.
O projeto submetido ao presente Estudo de Viabilidade Urbanstica (EVU)
classificado pelo PDDUA como Empreendimento de Impacto Urbano de Pri-
meiro Nvel, nos termos do disposto no artigo 61, pargrafo 2, inciso I:

Art. 61. Caracteriza Empreendimento de


Impacto Urbano de Primeiro Nvel o Projeto Especial
de abrangncia local, com adequao de normas
quanto ao regime volumtrico, ao uso do solo e ao
entorno urbano imediato.
1 ...
2 So tambm Empreendimentos de
Impacto Urbano de Primeiro Nvel, por solicitao
dos interessados:
I - os projetos que apresentem nor mas prprias
normas
relativas ao uso e regime volumtrico, em ter renos
terrenos
ou em somatrio de ter renos contguos, constituindo
terrenos
testada de quarteiro ou com rea de ter reno igual
terreno
ou superior a 5.000m (cinco mil metros quadrados),
situados na rea de Ocupao Intensiva;
II - os projetos de passarelas areas ligando
um prdio a outro, sobre vias pblicas.

O Empreendimento de Impacto Urbano, sendo um tipo de Projeto Espe-


cial, regulamentado no Captulo V do PDDUA, tem anlise diferenciada, como
dispe o artigo 55 do referido texto legal:

Art. 55. Projeto Especial aquele que exige


uma anlise diferenciada, devendo observar acordos
e condicionantes especficos.
300 / Revista da PGM

Assim como a anlise do projeto, o PDDUA estabelece, tambm, uma


tramitao diferenciada para os projetos especiais, definindo as condies e
exigncias de acordo com a sua complexidade, consoante o seu artigo 56:

Art. 56. Os Projetos Especiais sero objeto


de Estudo de Viabilidade Urbanstica, com vistas
anlise de suas caractersticas diferenciadas e
verificao da necessidade de realizao de Estudos
de Impacto Ambiental, conforme regulamentao a
ser estabelecida pelo Sistema de Avaliao do
Desempenho Urbano.
Pargrafo nico. Os Projetos Especiais, em
funo da sua complexidade e abrangncia,
caracterizam-se por:
Empreendimentos Pontuais;
Empreendimento de Impacto Urbano.

E o artigo 59 do Plano caracteriza o Empreendimento de Impacto Urba-


no aquele que envolve a proposio de normas prprias ou acordos programticos
prvios. Diz o citado artigo:

Art. 59. Caracteriza Empreendimento de


Impacto Urbano o Projeto Especial que envolve a
proposio de normas prprias ou que requer acordos
programticos prvios sua urbanizao, mediante
Operaes Concertadas.

O artigo 63 do PDDUA define quais os quesitos que sero submetidos


anlise no EVU, quando se tratar de Empreendimentos de Impacto Urbano:

Art. 63. Os Empreendimentos de Impacto


Urbano sero analisados atravs de Estudos de
Viabilidade Urbanstica, em especial quanto a:
I. impactos sobre a infra-estrutura urbana;
II. impactos sobre a estrutura urbana;
III. impactos sobre a paisagem e o ambiente;
IV. impactos sobre a estrutura socioeconmica
nas atividades no-residenciais.
1 Consideram-se infra-estrutura urbana o
conjunto de redes e equipamentos necessrios para
Pareceres / 301

sustentar a vida urbana, como o sistema virio e as


redes de gua, esgoto, drenagem, energia e telefone.
2 Consideram-se estr utura urbana a
disponibilidade de terra urbanizada ou no, os estoques
edificados sobre o espao e as atividades no interior
destes espaos e a circulao e o transporte.
3 Consideram-se ambiente as condies
locais urbanas que representam, na maior parte dos
casos, a qualidade de vida do cidado, como as
questes relativas poluio, ventilao e
insolao urbana, qualidade e quantidade de
equipamento e servios e preservao do patrimnio
ambiental.
4 Considera-se estrutura socioeconmica o
conjunto de atividades de carter comercial existentes
na cidade ou num determinado espao urbano.

O conjunto dos dispositivos legais citados e reproduzidos acima, alm


de facilitar a identificao do objeto do presente estudo, remete-nos neces-
sidade de analisar a regra diante do sistema legal no qual est inserido.
Assim, a leitura dos artigos 59 e 61 do PDDUA, se analisados isolada-
mente pode parecer um permissivo s restries construtivas que o prprio
plano impe. No so. As normas urbansticas so compulsrias e cogentes,
impondo uma funo pblica ao disciplinar o uso do solo, a capacidade cons-
trutiva, a paisagem urbana. Entretanto, existe uma peculiaridade salientada
por Jos Afonso da Silva, em seu livro Direito Urbanstico Brasileiro:

Mas as normas urbansticas possuem uma


caracterstica que no se encontra em outras normas
jurdicas, e que podemos denominar de coeso
dinmica, a fim de exprimir a idia de que a viso
esttica da norma singular e da sua ratio no
suficiente para individualizar a essncia do fenmeno
urbanstico, como nota Perandrea Mazzoni.
E isso porque continua o Autor - a norma
urbanstica , por sua natureza, uma disciplina, um
modo, um mtodo de transformao daquilo que ser
a realidade do futuro quilo que a realidade a
realidade atual. 2

2
SILVA, Jos Afonoso. Direito urbanstico brasileiro. 3. ed., Ed. Malheiros, So Paulo: 2000, p. 59.
302 / Revista da PGM

Ora, o planejamento concebido pelo Plano Diretor para a regio a que


se insere o projeto em estudo de viabilidade estabelece, em suas diretrizes uma
limitao bastante restritiva s construes. Na diviso do territrio munici-
pal, a rea do imvel objeto do estudo est localizada na Macrozona 4, deno-
minada Cidade Jardim pelo artigo 29, inciso V, do Plano Diretor:

Art. 29. As Macrozonas dividem o territrio


municipal em:
I. ...
II. ...
III. ...
IV. ...
Macrozona 5 - Cidade Jardim: caracteriza-
se pela baixa densidade, pelo uso residencial
predominantemente unifamiliar e elementos naturais
integrados s edificaes, com especial interesse na
orla do Guaba;
(grifo nosso)

Ora, sendo a regio foco de planejamento caracterizada pela baixa


densificao de ocupao e, ainda, devendo ser destacada a valorizao da
paisagem da orla do Guaba, a ruptura com a restrio da altura proposta no
requerimento contraria, frontalmente, a diretriz do Plano Diretor. O planeja-
mento urbano concebido pelo Plano Diretor a realizao dinmica das nor-
mas urbansticas, no podendo ser dispersado por uma interpretao ampliada
de uma regra isolada do seu contexto.
Quando o artigo 61, antes transcrito, fala em adequao de normas
quanto ao regime volumtrico, ou o artigo 59, em proposio de normas prpri-
as, na anlise dos projetos especiais de Empreendimento de Impacto Urbano,
no esto autorizando a interpretao do pode tudo. Estas regras fazem parte
de um Plano Diretor que, na fixao das suas diretrizes, ao classificar a rea
como Cidade Jardim e a inserir na Macrozona 5, define que o mtodo da anlise
ser, sempre, no sentido de preservao da paisagem natural da orla do Guaba
e controle da densidade. Na anlise, estes quesitos devem preponderar a quais-
quer outros ou, como j se disse, so os parmetros metodolgicos do estudo
de viabilidade urbana para esta regio.
Portanto, nenhuma das regras antes mencionadas permitem compreen-
Pareceres / 303

der que a anlise do EVU de um Empreendimento de Impacto Urbano, tipo de


Projeto Especial, poder permitir a liberao das regras de controle construti-
vo fixadas no Plano Diretor. Estes dispositivos no autorizam tal interpreta-
o, nem mesmo pelo mtodo literal. Mesmo assim, pertinente reportar-se
Luiz Fernando Coelho, no livro Lgica Jurdica e Interpretao das Leis:

De grande significado o pensamento de Celso:


saber as leis no conhecer-lhes as palavras, mas
sim, conhecer a sua fora e o seu poder3 . sempre
necessrio ir alm da superfcie das palavras, a fim
de conhecer a fora e o poder que delas dimanam. O
princpio in claris no tem fundamento, pois a
interpretao sempre necessria, seja a lei clara ou
no.

Porque as normas devem ser entendidas dentro do sistema jurdico a


que pertencem. Somente a partir da noo de sistema jurdico possvel
dimensionar o bem que se pretende tutelar. Da que a leitura de dispositivo
normativo de forma isolada e dissociada dos demais dispositivos da lei, igno-
rando os princpios gerais de Direito, sem atentar para os critrios de unicidade,
coerncia e completude, no tem amparo nas figuras mais basilares do
ordenamento jurdico positivo. No seu livro Teoria do Ordenamento Jurdico, de
Norberto Bobbio:

A teoria do ordenamento jurdico se baseia


em trs caracteres fundamentais: a unidade, a
coerncia, a completude; so estas as trs
caractersticas que fazem com que o direito no seu
conjunto seja um ordenamento e, portanto, uma
entidade nova, distinta das normas singulares que o
constituem. (in O positivismo jurdico, cone Editora,
1995, SP, p. 198).

A interpretao que emerge do conjunto destes dispositivos contrria


pretenso do Requerente em no atender o limite de altura determinado pelo
Plano Diretor. O enquadramento como projeto especial no retira a incidncia

3
COELHO, L.Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das leis. 2. ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro: 1981. p. 186.
304 / Revista da PGM

das normas relativas ao controle das edificaes nem do regime urbanstico


previsto. Ao contrrio, o artigo 61, acima transcrito, refere, expressamente,
adequao de normas quanto ao regime volumtrico, ao uso do solo e ao entor-
no urbano imediato nos projetos de Empreendimentos de Impacto Urbano.
Adequar significa 1.tornar prprio, conveniente, oportuno; apropriar, adaptar:
Adequou o provrbio ocasio. 2. Amoldar, acomodar, ajustar, apropriar (Novo
Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa).
A liberao dos limites de altura determinados no Plano Diretor no
expressam a definio da palavra adequao. No esse o sentido da regra,
nem das diretrizes do Plano Diretor.
Ou seja, adequao de normas forma de compatibilizao do empre-
endimento com a estrutura urbanstica do entorno. Neste sentido, a necessi-
dade de instalao de equipamentos urbanos decorrentes do impacto da im-
plantao do Empreendimento de Impacto Urbanstico, que devero ser im-
plantados sob responsabilidade do Empreendedor, representa uma norma pr-
pria que dever ser avaliada no EVU do projeto. Tal situao, delimitada no
pargrafo 1 do artigo 64 antes transcrito, exemplo de adequao de normas
referida no caput do artigo 61, porque busca apropriar, ajustar, uma estrutura
urbana para o recebimento do empreendimento projetado.
Neste contexto, conveniente a posio de Luiz Fernando Coelho sobre
a aplicao da lei:

Se verdade que o homem deve submeter-se


lei, no deve ela ser um estorvo, um entrave na sua
vida e na vida da comunidade, mas deve constituir
algo que contribua para a consecuo dos objetivos
visados pelo ser humano. Mais ainda, o direito existe
para a sociedade e no esta para o direito.4

Portanto, a questes posta em causa deve ser analisada e resolvida


atravs da interpretao sistemtica em que a norma lida diante do seu
conjunto normativo e dos princpios gerais, em especial o da isonomia e lega-
lidade, buscando-se a coerncia do texto legal em relao ao seu ordenamento
jurdico. Como diz Bobbio:

4
COELHO, L.Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das leis. 2. ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro: 1981, p. 195.
Pareceres / 305

A coerncia no condio de validade, mas


sempre condio para a justia do ordenamento. (in
Teoria do ordenamento jurdico, Ed. Polia e UNB,
1990, Braslia, p. 113).

Outro sentido que deve ser observado na interpretao das regras sobre
o projeto especial o fato, no caso concreto, dos limites de altura determina-
dos no Plano Diretor para a rea em que se localiza o imvel em questo.
Conforme a manifestao da Coordenadora da CAUGE, as edificaes localiza-
das na Av. Wenceslau Escobar, tem limite de altura de 27m; a outra, com frente
Rua Dr. Castro Menezes, tem limite de 9m. O limite de altura, por si s,
guarda uma relao com a paisagem da regio. Quando maior a restrio da
altura, maior o interesse na preservao de uma paisagem urbana
horizontalizada. Alis, a diretriz de preservao do ambiente natural da orla do
Guaba, agregada paisagem urbana local, expresso no Plano Diretor, demons-
tra que o limite de altura da regio quesito de relevncia no seu planejamen-
to.
Por isso, neste caso, o limite de altura mais que um elemento da
volumetria, uma diretriz do planejamento urbano da regio, e, como tal, no
pode ser relativizado sem regramento expresso.
Refora tal entendimento o disposto no artigo 11 do Plano Diretor:

Art. 11. A Estratgia de Uso do Solo Privado


tem como objetivos gerais disciplinar e ordenar a
ocupao do solo privado, atravs dos instrumentos
de regulao que definem a distribuio espacial das
atividades, a densificao e a configurao da
paisagem urbana no que se refere edificao e ao
parcelamento do solo.
1 A Estratgia de Uso do Solo Privado
composta pelo Plano Regulador, que apresentado
na Parte III desta Lei.
2 Constitui tambm forma de regulao da
paisagem urbana a avaliao de Projetos Especiais
com normas prprias.

A expresso normas prprias, contida neste dispositivo e no artigo 59,


indica a necessidade de regulamentao que deve vir ao encontro do sistema
306 / Revista da PGM

de planejamento e no contrrio a ele. De qualquer forma, a exigncia de uma


regulamentao est expressa nos j referidos dispositivos legais.
O artigo 162, inciso VI, do Plano Diretor determina que a alterao e
definio do regime urbanstico sero objetos de lei municipal. O regime
volumtrico, do qual a altura elemento, um dos quesitos do regime urba-
nstico, podendo ser alterada somente por lei municipal.

CONCLUSO

O regime volumtrico, includo o limite de altura, estabelecido no Pla-


no Diretor norma de Direito Pblico, cogente e compulsria, aplicvel ao
Projeto Especial de Empreendimento de Impacto Urbano, como no caso con-
creto;
O planejamento urbano concebido no Plano Diretor impe regio uma
preservao da paisagem da orla do Guaba, incorporando-a cidade, alm do
necessrio controle de densidade;
A expresso normas prprias, referida nos dispositivos legais que deter-
minam o estudo de viabilidade dos projetos especiais, indicativo da necessi-
dade de regulamentao destes mesmos dispositivos no sentido da fixao de
critrios procedimentais. Os princpios e diretrizes do Plano Diretor, no po-
dem, entretanto, deixar de ser observados. A excepcionalidade deve ser, neces-
sariamente, balizada tambm por lei.
Diante do exposto, entendo deva ser reexaminado o ato de aprovao
do EVU do projeto especial em anlise pelos motivos e fundamentos deduzi-
dos.
o parecer.

ANA LUSA SOARES DE CARVALHO


PROCURADORA DO MUNICPIO
OAB 16776
Pareceres / 307

******

HOMOLOGAO

APROVO o Parecer n 1065/2003, subscrito pela Procuradora Ana Lusa


Soares de Carvalho, que apresenta orientao jurdica na aplicao de regramento
especfico do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano Ambiental, observan-
do as diretrizes deste.
Acolho a sugesto de regulamentao do art. 61 do PDDUA formulada
pela Procuradora-Geral Adjunta de Polticas Locais, a ser promovido pela SPM
em conjunto com os demais rgos envolvidos com o tema.
Registre-se. Encaminhe-se cpia da homologao EAUMA, devolven-
do-se o expediente a SPM.
PGM, 10 de abril de 2003.

ROGERIO FAVRETO
Procurador-Geral do Municpio
308 / Revista da PGM
Parecer n 1066/2003

JORNADA DE TRABALHO DOS


SERVIDORES FEDERAIS CEDIDOS AO
MUNICPIO DE PORTO ALEGRE EM
VIRTUDE DA MUNICIPALIZAO DA
SADE

Carmem Regina Vilar Dugacsek

Procuradora do Municpio de Porto Alegre

EMENTA: Jornada de trabalho dos servidores fede-


rais cedidos ao Municpio de Porto Alegre em vir-
tude da municipalizao da sade. Reduo e au-
mento de carga horria. Poder discricionrio. Li-
mites. Simetria entre os rgos cessionrios e a
Presidncia da Repblica. Orientao jurispru-
dencial. Direito adquirido. Inexistncia.
Pareceres / 311

A SMS, aps informar que tem recebido variados questionamentos


acerca do que poderia ser considerado como direito adquirido de trabalhado-
res de origem federal, especialmente os lotados no Hospital Materno-Infantil
Presidente Vargas, quanto ao cumprimento da jornada de trabalho e carga
horria, e aduzindo que na defesa da tese de que os mesmos teriam adquirido
o direito de laborar por 30 horas semanais (seis horas dirias), o Sindicato da
categoria fez chegar s mos do Gestor Municipal uma manifestao, em forma
de orientao, da Coordenao de Legislao de Pessoal, da Coordenao Geral
de Recursos Humanos do Ministrio da Sade, datado de 11/08/1998 e dirigi-
do, poca, ao Diretor Geral do Hospital Materno-Infantil Presidente Vargas
(cpia anexa), consulta ento quanto abrangncia, legalidade e
obrigatoriedade do Gestor Municipal em seguir as orientaes emanadas no
referido Documento, inclusive quanto s interpretaes ali contidas.
Lendo o parecer do Ministrio da Sade, constata-se que a parecerista
apenas se limitou a repetir as normas legais e regulamentares disciplinadoras
da jornada de trabalho dos servidores federais lotados em nosocmios, objeto
do seu estudo, pois na parte em que aborda o caso especfico dos servidores
deste Ministrio que se encontram cedidos aos Estados, Distrito Federal e Mu-
nicpios com vistas implementao do Sistema nico de Sade (art. 20 da
Lei n 8.270/91, alterado pelo art. 11 da Lei n 9725/97), simplesmente
afirma que estes devero cumprir suas jornadas de trabalho em conformidade
com o regime adotado pelos seus gestores administrativos, respeitada a legis-
lao federal a que esto sujeitos, podendo, inclusive, terem a carga horria
reduzida para 30 horas, se o regime de prestao dos servios exigirem [sic]
atividades contnuas, haja vista o respaldo legal previsto no art. 7, incisos
XIV e XV da Constituio Federal, aplicvel a todas as esferas de governo (o
grifo consta no original e sintomtico). Ora, isso o que dispem, sistemati-
zados, os artigos 19, caput, e 2 da Lei Federal n 8.112, de 11.12.90 (com
a redao que lhe emprestou a Lei Federal n 8.270, de 17.12.91) instituidora
do Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias e
das fundaes pblicas federais , e 5 da Portaria n 929, de 26.6.01, do
Ministrio da Sade reguladora da cesso de servidores do quadro efetivo do
Ministrio da Sade aos rgos integrantes do Sistema nico de Sade (SUS) ,
que, na verdade, so essencialmente idnticos, como se percebe comparando-
os:
312 / Revista da PGM

Lei n 8.112/90 Portaria MS n 929/01

Art. 19. Os servidores cum- Art. 5 O servidor cedido, nos


priro jornada de trabalho fixada termos desta Portaria, cumprir jor-
em razo das atribuies pertinen- nada de trabalho fixada pelo diri-
tes aos respectivos cargos, respeita- gente do rgo cessionrio, respei-
da a durao mxima do trabalho tada a durao mxima de traba-
semanal de quarenta horas e ob- lho semanal de quarenta horas e
servados os limites mnimo e mxi- observados os limites mnimo e
mo de seis horas e oito horas diri- mximo de seis e oito horas diri-
as, respectivamente. as, ressalvada a durao de traba-
2 O disposto neste artigo lho estabelecida em leis especiais.
no se aplica durao de traba- Pargrafo nico. Nos servios
lho estabelecida em leis especiais. que exigem atividades contnuas de
vinte e quatro horas, facultado [sic]
a adoo do regime de turno
ininterrupto de revezamento.

Feito o cotejo, e tendo-se em mente, como regra bsica, que o regula-


mento incapaz de modificar a lei1 , fcil constatar que, da norma legal para
a norma regulamentar:

1) mudou o que podia e at se impunha mudar: a) a competncia,


principalmente, pois enquanto os servidores federais lotados em
rgos federais tm sua jornada de trabalho fixada, dentro dos
parmetros prescritos, pelo Presidente da Repblica (que, por sinal,
j a fixou, atravs do Decreto n 1.590, de 10.8.95), consoante
dispe, tacitamente, a norma legal (artigo 5, caput, da Lei n 8.112/
90), os servidores federais lotados no Ministrio da Sade e cedidos
a estados e municpios para participarem do SUS tm-na estipulada,
outrossim no mbito das variveis prefixadas, pelos dirigentes dos

1
Veja-se, a propsito, Celso Antnio Bandeira de Melo, in Ato administrativo e direitos dos administrados. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 90.
Pareceres / 313

rgos cessionrios (para usar o neologismo da portaria), conforme


dispe, expressamente, a norma regulamentar (artigo 5, caput, da
Portaria MS n 929/01), resultado de lcita e forosa delegao, j
que, com a cedncia, uma nova relao de hierarquia (originalmente
instalada nos rgos federais, entre dirigentes e servidores federais)
instaura-se nos rgos cessionrios, entre dirigentes cessionrios e
servidores federais cedidos; e b) a faculdade, tambm atribuda aos
dirigentes cessionrios, de adoo do regime de turno ininterrupto
de revezamento nos servios que exigem atividades contnuas de
vinte e quatro horas (pargrafo nico do artigo 5 da Portaria MS n
929/01), opo ausente da norma legal, mas validamente acrescida
norma regulamentar assim como j ocorrera com o Decreto n
1.590/95, que a contempla no seu artigo 2 , porquanto envolve
matria cuja disciplina a lei deferiu ao regulamento; se bem que soa
redundante, pois, prevendo, o artigo 7, inciso XIV, da Constituio
Federal, uma jornada de seis horas para o trabalho realizado em
turno ininterrupto de revezamento, a alternativa regulamentar pa-
rece incluir-se na faculdade genrica conferida aos dirigentes
cessionrios para a fixao da jornada de trabalho dos servidores
federais cedidos;
2) permaneceu o que devia permanecer (o texto destacado em negrito
no quadro comparativo, supra): a) a durao da jornada de trabalho
dos servidores federais, inalterada com a cedncia, pois continua
podendo variar de seis a oito horas dirias at o limite de quarenta
horas semanais (artigos 19, caput, da Lei n 8.112/90, e 5, caput,
da Portaria MS 929/01); b) o poder discricionrio, originalmente
deferido ao Presidente da Repblica, para fixar, dentro dos parmetros
legais, a carga horria dos servidores federais lotados em rgos
federais discricionariedade que se revelou imprescindvel justa-
mente porque o legislador no estabeleceu a jornada em tamanho
fixo mas sim varivel, a depender, assim, de um ato administrativo
que a delimite, para que possa ser cumprida , e que acabou sendo
inevitvel e legalmente delegado aos dirigentes dos rgos
cessionrios, para que o pudessem exercer com relao aos servido-
314 / Revista da PGM

res federais colocados sua disposio (artigos 19, caput, da Lei n


8.112/90, e 5, caput, da Portaria MS n 929/01); c) a ressalva
durao de trabalho prevista em leis especiais, que dever prevale-
cer frente jornada de trabalho estabelecida como regra ( 2 do
artigo 19 da Lei n 8.112/90 e pargrafo nico do artigo 5 da
Portaria MS n 929/01).

E o paralelismo das normas permite silogizar: se o Presidente da Rep-


blica pode aumentar a carga horria dos servidores federais lotados em rgos
federais, de seis para oito horas dirias, ou, o que d no mesmo, de trinta para
quarenta horas semanais e vice-versa, pois se pode alterar para cima, lgi-
co que pode alterar para baixo, at porque se teria a a conjugao dos interes-
ses das partes envolvidas: administrao e servidores , ento os dirigentes
dos rgos cessionrios tambm podem fazer o mesmo com os servidores fede-
rais cedidos, porquanto idntica a base legal para a conduta de ambos. Mas
resta saber, acima de tudo, se a premissa maior verdadeira. Pois, se depender
dos tribunais e haveria outras vozes mais autorizadas? , com certeza ,
como mostram os seus numerosos acrdos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL


- SERVIDORES DO INSS - ALTERAO DA
JORNADA DIRIA DE TRABALHO DE SEIS PARA
OITO HORAS - DIREITO ADQUIRIDO JORNADA
ANTERIOR: INEXISTNCIA - DECRETO N 1.590,
DE 10 AGO 95, E RESOLUO/INSS/ N 172, DE
06 SET 95 - LEIS N 8.112/90 E 8270/91 - (...) 5.
A jurisprudncia da Corte assentou o entendimento
de que o Decreto n 1590/95 - que fixou a jornada de
trabalho dos servidores pblicos federais em 08 (oito)
horas dirias e 40 (quarenta) horas semanais - no
padece de ilegalidade ou inconstitucionalidade, por
isso que tal ato, sobre subsumir-se na competncia
outorgada pela CF/88 ao Presidente da Repblica (art.
84, IV), est em conformidade com o art. 19 da Lei
n 8.112/90, na redao da Lei n 8.270/91, que
estabeleceu os limites mnimo e mximo para a
jornada de trabalho dos servidores pblicos. (...). (TRF
da 1 Regio, 1 Turma, AC n 01000599842, rel.
Juiz Luciano Tolentino Amaral, j. em 1.9.98, DJ de
Pareceres / 315

28.9.98, p. 236).
(...) AUTARQUIA. ADMINISTRATIVO.
REDUO DE JORNADA DE TRABALHO.
DECRETO 1.590/95 E LEI 8.270/91. (...) II. No
h nulidade no Decreto que determinou reduo da
jornada de trabalho, posto que a Constituio (art.
84, V) confere ao Presidente da Repblica o poder
para expedir ato de tal natureza e contedo. III. A
Lei n 8.270/91 fixa os limites mnimos e mximos,
deixando ao poder discricionrio, a faculdade da
fixao do horrio. (...). (TRF da 1 Regio, 2
Turma, AC n 01000109286, rel. Juiz Carlos
Fernando Mathias, j. em 5.11.97, DJ de 30.3.98, p.
181).
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO
- LEGALIDADE DA ALTERAO DA JORNADA DE
TRABALHO - DECRETO N 1.590/95 (...) 1 - A
jornada de trabalho dos servidores pblicos pode ser
reduzida ou aumentada, dentro dos limites previstos
na Constituio Federal (C.F. art. 39, 3 c/c art.
7, inc. XIII), dentro do poder discricionrio do
Presidente da Repblica, segundo o interesse da
Administrao, sem qualquer vinculao entre a carga
horria exigida e os vencimentos dos servidores, que
so fixados por lei, conforme tem decidido,
reiteradamente, o Superior Tribunal de Justia e a
Primeira Seo deste Tribunal. (...). (TRF da 1
Regio, 1 Turma, AC n 01000639936, rel. Juiz
Plauto Ribeiro, j. em 5.9.00, DJ de 25.9.00, p. 24).
ADMINISTRATIVO. (...) ALTERAO DE
JORNADA DE TRABALHO. SERVIDORES DO INSS.
DECRETO N 1.590/95 E LEI N 8.270/91. I - Os
vencimentos relativos ao cargo referem-se por inteiro
jornada de trabalho a ele correspondente,
independentemente de modificao unilateral da
administrao da carga horria trabalhada. (...) II -
No h nulidade do decreto presidencial determinando
alterao de jornada de trabalho, pois a CF/88, em
seu art. 84, IV, dispe que o Presidente da Repblica
pode expedir decreto. III - A Lei n 8.270/91 fixa os
limites mnimo e mximo da jornada de trabalho dos
servidores, sendo de livre discricionariedade do
Presidente da Repblica a fixao deste horrio,
dentro dos ditames legais. (TRF da 1 Regio, 2
316 / Revista da PGM

Turma, AC n 01000716575, rel. Juiz Jirair Aram


Meguerian, j. em 14.9.99, DJ de 24.2.00, p. 24).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO.
JORNADA DE TRABALHO. DIREITO ADQUIRIDO.
INEXISTNCIA. 1. O nico limite que no pode ser
ultrapassado consagrado pela CF-88, obedecido este
comando, h espao para discricionariedade da
Administrao Pblica para fixao da jornada de
trabalho. 2. Inexistncia de direito adquirido a
determinada jornada de trabalho. 3. Apelao
improvida. (TRF da 4 Regio, 4 Turma, AC n
9604422260, rel. Juiz Jos Luiz B. Germano da
Silva, j. em 13.10.98, DJ de 4.11.98, p. 459).
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE
SEGURANA - SERVIDORES DO MINISTRIO DA
SADE - JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA -
ART. 19 DA LEI N 8.112/90. 1. Os servidores
pblicos devero cumprir jornada de trabalho que ter
um mnimo de seis e um mximo de oito horas dirias,
impondo-se reconhecer que a fixao dessa carga
horria est adstrita ao interesse da Administrao
Pblica, tendo em conta critrios de convenincia e
oportunidade no exerccio de seu poder discricionrio,
voltado para o interesse pblico e o bem comum da
coletividade. (...). (STJ, 3 Seo, MS n
199500643111, rel. Min. Anselmo Santiago, j. em
25.11.98, DJ de 1.2.99, p. 101).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO
ESTATUTRIO DO INSS. REDUO DA JORNADA
DE TRABALHO DE OITO PARA SEIS HORAS.
INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.
DECRETO N 1.590/95. RESOLUO/INSS N 172/
95. LEGALIDADE. (...) 2. Afastada a natureza
contratual da relao jurdica entre o servidor pblico
estatutrio e a Administrao, permite-se a alterao
das normas legais que regem o vnculo funcional, sem
aquiescncia dos servidores, no constituindo direito
adquirido em favor dos mesmos o benefcio de reduo
da jornada de trabalho de oito para seis horas,
implantado aps a investidura no cargo. 3. A alterao
da jornada dos servidores do INSS para oito horas,
tem amparo no Decreto n 1.590/95, que determina
aos servidores pblicos dos rgos da Administrao
Federal Direta, Autarquias e Fundaes Pblicas
Pareceres / 317

Federais o cumprimento de quarenta horas semanais


de trabalho. (TRF da 1 Regio, 1 Turma, AC n
01000630351, rel. Des. Fed. Antonio Savio de
Oliveira Chaves, j. em 17.12.02, DJ de 10.2.03, p.
119).
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO -
SERVIDOR PBLICO DA ADMINISTRAO
DIRETA - JORNADA DE TRABALHO DE OITO
HORAS - NO EXISTNCIA DE DIREITO
ADQUIRIDO A JORNADA ANTERIOR - LEIS 8.112/
90 E 8.270/91 - DECRETO N 1.590/95 - PORTARIA
MINISTERIAL N 1.572/95. 1. No h direito
adquirido a jornada de trabalho de 6 horas, sobretudo
porque as normas que estabeleceram a nova jornada
de trabalho obedeceram determinao constitucional
expressa (art. 7, III e 39, 2, CF/88), de modo que
o direito a determinado horrio de trabalho fixado
anteriormente (CLT e Lei 1.711/52) desapareceu por
completo. 2. Assim, obser vados os limites
constitucionais e legais, legtimo o ato que determina
jornada de trabalho de 8 horas dirias. 3. Precedentes
desta Corte e do Superior Tribunal de Justia. (...).
(TRF da 1 Regio, 1 Turma, AC n 01000691601,
rel. Des. Fed. Jos Amilcar Machado, j. em 24.9.02,
DJ de 7.10.02, p. 82).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. JORNADA DE
TRABALHO. ALTERAO. INEXISTNCIA DE
DIREITO ADQUIRIDO JORNADA DO REGIME
JURDICO ANTERIOR. 1. Observando o limite
constitucional, a Administrao livre, por ato
normativo, para modificar horrio de trabalho,
ampliando ou reduzindo a jornada, segundo critrios
de convenincia do servio pblico, sem que importe
a reduo da remunerao de seus servidores, a qual
no se escalona por jornada fixa ou varivel, ou seja,
por quantidade de horas trabalhadas, mas pelo padro
de vencimentos e outorga de vantagens previstas em
lei. (AC 1998.01.00.094274-0/MG - 1 Turma - Juiz
Alosio Palmeira Lima - DJ: 24/04/2000). (...). (TRF
da 1 Regio, 1 Turma Suplementar, AC n
01000015125, rel. Juiz Ney Bello, j. em 19.2.02,
DJ de 8.4.02, p. 136).
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DA
318 / Revista da PGM

FUNDAO NACIONAL DE SADE.


DIGITADORES. JORNADA DE TRABALHO. 1.
Inexistindo direito adquirido a regime jurdico, e
observados os limites constitucionais e legais a
propsito da jornada de trabalho, ldimo o Decreto n
1.590, de 10 de agosto de 1995, ao determinar
observncia jornada de oito horas dirias de trabalho
e quarenta semanais para os servidores da Pblica
Administrao Federal, (...). (TRF da 1 Regio, 2
Turma, AC n 38000407643, rel. Juiz Carlos Moreira
Alves, j. em 13.3.02, DJ de 3.4.02, p. 90).
PROCESSO CIVIL - SERVIDOR PBLICO -
MANUTENO DA JORNADA DE 6 (SEIS)
HORAS DE TRABALHO - INEXISTNCIA DE
DIREITO ADQUIRIDO - LEI N 8.112/90 -
DECRETO N 1.590/95 E PORTARIA
MINISTERIAL (MINISTRIO DA SADE) N
1.672/95 (...) 1 - Inexistindo direito adquirido a
determinado regime jurdico de trabalho e observados
os limites constitucionais e legais, ldimas as normas
que estabeleceram a jornada de trabalho de servidor
pblico federal em 08 (oito) horas e 40 (quarenta)
semanais, independentemente de acrscimo salarial.
(Constituio Federal, arts. 7, XIII, e 39, 2; Lei
n 8.112/90, art. 19; Decreto n 1.590/95, art. 1,
caput, e I; Portaria do Ministrio da Sade n 1.672/
95, art. 2.) (...) (TRF da 1 Regio, 1 Turma, AC
n 01000162589, rel. Juiz Cato Alves, j. em
11.4.00, DJ de 7.8.00, p. 23).
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO -
SERVIDOR PBLICO FEDERAL - JORNADA
SEMANAL - VNCULO DE NATUREZA
ESTATUTRIA - PODER DISCRICIONRIO DA
ADMINISTRAO DE ALTERAO UNILATERAL
DA JORNADA DE TRABALHO DOS SEUS
SERVIDORES - LEI 8112/90 - LEI 8.270/91 -
DECRETO N 1.590/95 - IMPROVIMENTO. 1. O
Decreto 1.590/95 dispe que a jornada de trabalho
dos servidores da Administrao Pblica Federal
Direta, autarquias, fundaes de 8 (oito) horas
dirias e 40 (quarenta) horas semanais. 2. O art. 19
da Lei 8.112/90, com a nova redao dada pelo art.
22 da Lei 8.270/91, estabelece o limite mnimo de 6
(seis) horas e mximo de 8 (oito) horas para a jornada
Pareceres / 319

de trabalho do ser vidor, fixados em razo das


atribuies pertinentes aos respectivos cargos. 3. O
legislador deixou ao arbtrio da Administrao a
fixao da jornada de seus servidores, respeitados os
limites estabelecidos. Poder discricionrio da
Administrao. 4. No h direito adquirido ao vnculo
jurdico celetista abolido com o advento da Lei 8.112/
90, devendo os servidores sujeitar-se aos seus
mandamentos. O vnculo do servidor pblico o
estatutrio. 5. Como o servidor no tem direito a uma
jornada fixa, imutvel, seus vencimentos so
estipulados levando-se em conta a carga mxima de
trabalho. Se por convenincia a Administrao resolve
reduzir a carga de trabalho, evidentemente, no pode
reduzir os vencimentos. Logo, a alterao da jornada
dentro dos limites de seis e oito horas dirias pode
ocorrer sem que isto implique em reduo de
vencimentos. 6. Precedentes do TRF 4 Regio:
Recurso Ordinrio 89.0406686-RS, Rel. Juiz Jos
Fernando Jardim de Camargo, DJ de 14.04.93, p.
12666) e TRF da 5 Regio: Apelao Cvel
92.0512357-PE, Rel. Juiz Hugo Machado, DJ de
24.09.93, p. 39475). (...). (TRF da 1 Regio, 1
Turma, AC n 01526145, rel. Juiz Cato Alves, j. em
8.2.99, DJ de 6.9.99, p. 17).
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO (...)
SERVIDOR PBLICO FEDERAL (...) REDUO DA
JORNADA DE TRABALHO DE OITO PARA SEIS
HORAS - DIREITO ADQUIRIDO - INEXISTNCIA
- PORTARIA/UFBA N 550/88 - LEGALIDADE. (...)
2. Servidor pblico federal, na relao estatutria,
no adquire direito a determinada situao jurdica,
sendo a sua jornada de trabalho, em geral, fixada em
8 (oito) horas dirias, ex vi do Decreto n 94664/87
e Lei n 8270/91. 3. Portaria da UFBA (n 550/88)
que faz os servidores retornarem jornada legalmente
instituda de 8 (oito) horas dirias no apresenta
ilegalidade, porque suspende mera liberalidade da
Administrao, que anteriormente reduzira para 6
(seis) horas a jornada de trabalho. (...). (TRF da 1
Regio, 2 Turma, AC n 01228220, rel. Juiz Assusete
Magalhes, j. em 28.6.99, DJ de 23.8.99, p. 245).
SERVIDOR PBLICO - MANUTENO DA
JORNADA DE 6 (SEIS) HORAS DE TRABALHO -
320 / Revista da PGM

INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO - LEI N


8.112/90 - DECRETO N 1.590/95 E PORTARIA
MINISTERIAL (MINISTRIO DA SADE) N
1.672/95. 1 - Inexistindo direito adquirido a
determinado regime jurdico de trabalho e observados
os limites constitucionais e legais, ldimas as normas
que estabeleceram a jornada de trabalho de servidor
pblico federal em 08 (oito) horas e 40 (quarenta)
semanais, independentemente de acrscimo salarial.
(Constituio Federal, arts. 7, XIII, e 39, pargrafo
2; Lei n 8.112/90, art. 19; Decreto n 1.590/95,
art. 1, caput, e I; Portaria do Ministrio da Sade
n 1.672/95, art. 2). (...). (TRF da 1 Regio, 1
Turma, AC n 01000649553, rel. Juiz Lindoval
Marques de Brito, j. em 13.10.98, DJ de 15.3.99, p.
60).
ADMINISTRATIVO. JORNADA DE
TRABALHO DOS SERVIDORES DA
ADMINISTRAO DIRETA, DAS AUTARQUIAS E
DAS FUNDAES PBLICAS. ASSISTNCIA
JUDICIRIA. Observado o limite constitucional, a
Administrao livre, por ato normativo, para
modificar horrio de trabalho, ampliando ou reduzindo
a jornada, segundo critrios de convenincia do servio
pblico, sem que importe reduo da remunerao de
seus servidores, a qual no se escalona por jornada
fixa ou varivel, ou seja, por quantidade de horas
trabalhadas, mas pelo padro de vencimentos e
outorga de vantagens previstas em lei. (TRF da 1
Regio, 1 Turma, AC n 01000218103, rel. Juiz
Alosio Palmeira, j. em 20.5.98, DJ de 22.2.99, p.
109).
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO
INSS. ALTERAO DA JORNADA DIRIA DE
TRABALHO DE SEIS PARA OITO HORAS.
PORTARIA N 2.462/95. NULIDADE.
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. A
Portaria n 2.462, de 05 de setembro de 1995,
encontra respaldo nas disposies legais contidas nos
arts. 19, da Lei n 8.112/90, com a redao dada
pelo art. 22, da Lei n 8.270/91, 84, IV, da
Constituio Federal de 1988 e 1, 5 e 9, do Decreto
n 1.590/95, no havendo razo, portanto, para
cogitar-se de ilegalidade ou afronta garantia
Pareceres / 321

constitucional de irredutibilidade de vencimentos.


(TRF da 4 Regio, 3 Turma, AC n 316143, rel.
Juza Vivian Josete Pantaleo Caminha, j. em
28.9.00, DJ de 25.10.00, p. 382).
SERVIDORES PBLICOS. JORNADA DE
TRABALHO. REGIME JURDICO NICO. DEC-
1.590/95. ADMINISTRATIVO. 1. Na medida em que
a parte apelante passou a fazer parte do regime
jurdico nico, suas relaes jurdicas com a
Administrao Pblica passaram a ser regidas pela
LEI-8.112/90, deixando de lado os direitos e deveres
decorrentes do regime celetista, no qual ela se
enquadrava at ento. No h que se falar em direito
adquirido jornada de trabalho de 6 horas. 2. O fato
da Administrao Pblica, por certo perodo, no
exercer o direito de exigir a jornada de 8 horas dirias
parte apelante, como lhe facultava o ART-19 da
LEI-8.112/90, no significa que tal direito tenha
perecido, ele apenas no foi exercido. (...). (TRF da
4 Regio, 4 Turma, AC n 9704087918, rel. Juiz
Jos Luiz B. Germano da Silva, j. em 17.2.98, DJ de
3.6.98, p. 802).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PBLICO FEDERAL. JORNADA DE
TRABALHO. DECRETO 1.590/95. LEGALIDADE E
CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADQUIRIDO
FRENTE A REGIME JURDICO. INEXISTNCIA.
O DECRETO N 1.590/95, AO EXIGIR A JORNADA
DO SERVIDOR PBLICO FEDERAL EM 8 (OITO)
HORAS DIRIAS E 40 (QUARENTA) HORAS
SEMANAIS, GUARDOU ABSOLUTA SINTONIA
COM O DISPOSTO NO ART. 19 DA LEI N 8.112/
90, RAZO PEL A QUAL NO PODE SER
ACOIMADO DE NULO OU ILEGAL. COMO O
SERVIDOR PBLICO NO TEM DIREITO
ADQUIRIDO A REGIME JURDICO, NADA
IMPEDIA A FIXAO E ALTERAO DA
JORNADA DE TRABALHO POR LEI (ART. 19 DA
LEI N 8.112/90), QUE RESPEITOU O ART. 39,
PARGRAFO 2, C/C ART. 7, XIII, DA
CONSTITUIO FEDERAL. (...) (TRF da 5 Regio,
3 Turma, AC n 190791, rel. Des. Fed. Manuel Maia,
j. em 11.4.02, DJ de 27.5.02, p. 403).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO.
322 / Revista da PGM

REGIME ESTATUTRIO. MAJORAO DA


JORNADA DE TRABALHO. DIREITO ADQUIRIDO.
INEXISTNCIA. - RESPEITADOS OS LIMITES
ESTABELECIDOS PEL A CONSTITUIO
FEDERAL, PODE A ADMINISTRAO, NO
INTERESSE DO SERVIO E A QUALQUER TEMPO,
ALTERAR UNILATERALMENTE A JORNADA DE
TRABALHO DIRIA. - PREVALNCIA DO
INTERESSE COLETIVO. - INEXISTNCIA DE
DIREITO ADQUIRIDO A DETERMINADA
JORNADA DE TRABALHO. (...). (TRF da 5 Regio,
1 Turma, AC n 10749, rel. Juiz Francisco Falco,
j. em 28.11.91, DJ de 13.12.91, p. 32.257).

Acrescentar alguma coisa s ementas auto-explicativas dos acrdos


superfluidade; pura perda de tempo. Convm chamar a ateno, porm, para o
repetido e inclemente rechao dos julgados tese do direito adquirido jorna-
da de trabalho reduzida, um dos temas da presente consulta.
Ora, se a premissa maior verdadeira e a demonstrao pretoriana no
admite rplica quanto a isso , e se j no devem pairar dvidas quanto
veracidade da premissa menor fundamento idntico para as duas condutas, a
do Presidente da Repblica e a dos dirigentes cessionrios, conforme definidas
anteriormente , o silogismo legtimo, e a concluso, por conseguinte, afi-
gura-se insofismvel, merecendo repetio: os dirigentes cessionrios podem,
a exemplo do Presidente da Repblica, aumentar ou reduzir a jornada de traba-
lho dos servidores federais sob o seu comando, em virtude de cedncia para
participao no SUS, observados os balizamentos legais: limites mnimo e
mximo de seis e oito horas dirias, respectivamente, e carga horria de qua-
renta horas semanais. O interesse pblico e nenhum outro ditar-lhe- a
discricionariedade.
E assim concluindo, assenta-se tambm, como desfecho e fazendo
coro com a jurisprudncia , que os servidores federais cedidos aos rgos
cessionrios carecem de embasamento para a invocao de direito adquirido a
uma possvel jornada reduzida e diga-se o mesmo dos servidores federais
lotados em rgos federais, dada a identidade das situaes , porquanto to-
talmente incompatvel com o poder discricionrio atribudo aos dirigentes
dos rgos cessionrios e tambm ao Presidente da Repblica, prosseguindo
Pareceres / 323

na equiparao , para fixar-lhes a carga horria, respeitados os limites legais.


o parecer.
Porto Alegre, 27 de maro de 2003.

Carmem Regina Vilar Dugacsek,


Procuradora Municipal.

******

HOMOLOGAO

APROVO o Parecer n 1066/2003, subscrito pela Procuradora Carmem


Regina Vilar Dugacsek, que define a reduo e aumento da carga horria dos
servidores federais cedidos ao Municpio dentro do poder discricionrio do
rgo cessionrio.
Registre-se. Encaminhe-se cpia da homologao EAPE, devolvendo-
se o expediente a SMS, com urgncia.
PGM, 10 de abril de 2003.

ROGERIO FAVRETO
Procurador-Geral do Municpio
324 / Revista da PGM
SERVIO ESSENCIAL.
POSSIBILIDADE DE CORTE DO
FORNECIMENTO DE GUA

Patrcia Dornelles Schneider

Procuradora do Municpio
Departamento Municipal de gua e
Esgotos de Porto Alegre
Municpio em Juzo / 329

Trata-se de ao ordinria de inexigibilidade de dbito cumulada com


danos morais, ajuizada contra o Municpio de Porto Alegre e, posteriormente,
acatada emenda inicial e excludo o Municpio da lide por ser parte passiva
ilegtima, a ao foi redirecionada para o Departamento Municipal de gua e
Esgotos DMAE.
O autor alegou que recebeu aviso de corte do fornecimento de gua,
insurgindo-se contra o valor que lhe era cobrado. Requereu tutela antecipada
para que fosse inibido o corte, tendo esta medida sido deferida.
O Departamento Municipal de gua e Esgoto/DAME sustentou ser legal
o corte e informou constar processo administrativo para o ramal em questo,
onde o usurio requereu a substituio do hidrmetro. Informou tambm que
o consumo tido como excessivo pelo autor resultado do perodo acumulado
onde no foi possibilitado, ao leiturista do DMAE, acesso ao hidrmetro a fim
de efetuar a leitura do relgio. Citou legislao aplicvel, em especial a LC n
170/87 e alteraes.
A ao foi julgada antecipadamente, a teor do disposto no art. 330, I,
do CPC.
O MM. Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda Pblica, Dr. Almir Porto da
Rocha Filho, julgou improcedente a ao aforada pelo autor Jurandir Joo
Mattana, revogando a liminar antes concedida e condenando-o aos consectrios
de estilo.
A sentena encontra-se sub-judice, havendo recurso de apelao da parte
autora, devidamente contra-arrazoado pelo DMAE, pendente de julgamento no
Tribunal de Justia.
Ressalta-se que a deciso de 1 grau importante, na medida em que
cita jurisprudncia e firma posicionamento acerca da legalidade do corte do
fornecimento de gua em razo da inadimplncia do usurio, desde que a
Autarquia prestadora do servio no exponha o usurio ao ridculo ou lance
mo de meios abusivos de cobrana. Posiciona-se no sentido de no ser poss-
vel ao DMAE prestar o servio de forma gratuita, sob pena de inviabilizar a
prestao do servio coletividade, em especial aos usurios que pagam as
suas contas em dia.
330 / Revista da PGM

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 4 VARA DA FAZENDA


PBLICA DA COMARCA DE PORTO ALEGRE

Processo n 108763278

O DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE GUA E ESGOTOS DMAE, por sua


procuradora signatria, ut procurao inclusa (doc. 01), nos autos da ao
ordinria movida por JURANDIR JOO MATTANA, vem, respeitosamente, ante
V. Exa., apresentar CONTESTAO, o que faz com base nas razes a seguir
transcritas:

I SNTESE DOS FATOS

O autor ingressou em juzo pleiteando, em sntese, a condenao do


ru ao pagamento de supostos danos materiais no valor de R$ 1.600,00, e
danos morais a serem arbitrados. Requereu, tambm, a declarao de
inexigibilidade do dbito referente a contas dgua impagas.
Alegou que recebeu aviso de corte de fornecimento de gua referente a
um dbito de R$ 876,55 (oitocentos e setenta e seis reais e cinqenta e cinco
centavos).
Diz ser o valor cobrado exorbitante e que no teria consumido gua
neste patamar, ficando a mdia de consumo de sua famlia em R$ 80,00.
Informa que ingressou com processo administrativo junto ao ru (pro-
cesso n 03.028351.01.1) que teria sido indeferido, sob a alegao de que
houve acmulo de consumo devido falta de acesso ao hidrmetro.
Diz que a alegao da Autarquia demandada no procede, pois o seu
medidor de fcil acesso.
Pede a condenao do ru em danos materiais e morais e cita dispositi-
vos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
O Municpio de Porto Alegre foi inicialmente citado, tendo contestado
o feito.
Municpio em Juzo / 331

Emendada a inicial, o autor requereu a citao deste Departamento, que


vem agora apresentar a sua defesa.
Devido a sua ilegitimidade passiva, foi o Municpio de Porto Alegre
excludo da lide (fl. 85).

II DOS FATOS COMO EFETIVAMENTE OCORRERAM

Conforme faz prova o processo administrativo incluso (processo n


03.028351.01.0 - doc. 02), cuja requerente foi Heloisa Camandelle Mattano,
foi solicitado, em 18 de setembro de 2001, a reviso da conta dgua referente
ao consumo de agosto de 2001 (e no setembro de 2002 como consta equivo-
cadamente da pea vestibular).
Alegou a usuria que desconhecia a origem do consumo dgua pois no
local residiam somente 4 pessoas.
A requerente teria, tambm, solicitado a substituio do hidrmetro,
cuja ltima troca teria ocorrido em 15/06/93.
De acordo com o solicitado, o ru efetuou a troca do hidrmetro de n
1966703 pelo de n A95S199273, em 25/09/01.
Segundo a equipe tcnica do DMAE, o consumo do ms de agosto/2001,
reclamado pela usuria como excessivo, trata-se de consumo acumulado do per-
odo de 03/10/00 at 31/08/01, perodo no qual, pelas informaes prestadas
pelos leituristas do ru, estava o hidrmetro do autor obstrudo para leitura.
No perodo em que o DMAE no conseguiu efetuar a leitura do hidrmetro,
as contas foram emitidas pela mdia do consumo do ms (41m3).
O motivo da falta de acesso leitura do hidrmetro na residncia do
autor, foi a existncia de um arbusto no local que impedia o acesso aos leituristas.
Vrias vezes os funcionrios do ru avisaram os moradores da residncia acerca
do fato, no tendo sido providenciado a retirada do referido arbusto.

III - DO DIREITO

Conforme disposto na Lei Complementar n 170/87 (doc. 03), que es-


tabelece normas para instalaes hidrossanitrias e servios pblicos de abas-
332 / Revista da PGM

tecimento de gua e esgotamento sanitrios prestados pelo DMAE, obrigao


do usurio permitir o livre acesso do leiturista ao hidrmetro, para a realizao
da leitura do consumo de gua:

Art. 10 de competncia exclusiva do


DMAE, ou de terceiros, quando expressamente
autorizados pela Autarquia, a instalao, substituio,
reparao, remoo e deslocamento do ramal predial,
total ou parcialmente, inclusive o hidrmetro.
1 - Os servios referidos no caputdeste
artigo sero executados s expensas do proprietrio
ou usurio que os solicitar.
(...)
Art. 11 O DMAE ter livre acesso ao
cavalete, com a finalidade de modific-lo, colocar ou
substituir hidrmetro, fazer leitura peridica ou
suspender o abastecimento.
(...)
Art. 19 O hidrmetro propriedade do
DMAE, ficando sua guarda e conservao sob
responsabilidade do proprietrio ou usurio do imvel
onde estiver instalado.
Pargrafo nico de competncia exclusiva
do DMAE, ou de terceiros quando expressamente
autorizados pela Autarquia, o acesso ao hidrmetro
para efeitos do art. 10.
Art. 20 O hidrmetro ser instalado
gratuitamente pelo DMAE e ficar localizado dentro
dos limites do imvel, o mais prximo possvel da
entrada, em abrigo especial, convenientemente
protegido.
Pargrafo nico O abrigo ou nicho do
hidrmetro ser construdo e custeado pelo
proprietrio ou usurio do imvel.

Desta forma, evidenciado est que o autor descumpriu com obrigao


de sua responsabilidade, no permitindo o livre acesso ao leiturista,
inviabilizando a leitura do consumo mensal de gua, devendo arcar com situ-
ao que ele prprio originou.
Assim, em face impossibilidade fsica de acesso do leiturista ao
hidrmetro, e conforme disposto no art. 57 da Lei Complementar n 170/87
Municpio em Juzo / 333

(doc. 03), a Autarquia demandada efetuou a cobrana do autor pela mdia de


consumo, acrescidos de juros e correo, pelo simples motivo de no ter lhe
sido dado acesso leitura do hidrmetro.
O autor alega em sua exordial, juntando fotocpias de fotografias que
pouco esclarecem suas alegaes, pois de difcil visibilidade, que o hidrmetro
sempre esteve em local de fcil acesso. Entretanto, as fotos juntadas no
ratificam a sua alegao.
A Autarquia demandada, ao utilizar-se da faculdade inserta no art. 58
da LC n 170/87, est beneficiando o ru, pois presume que o usurio tenha
consumido de gua o que usualmente consome, desconsiderando eventuais
consumos a mais.
Ademais, sinala-se que os leituristas do DMAE no podem adentrar na
residncia dos usurios sem a sua permisso, evidentemente, por tratar-se de
propriedade privada, necessitam de autorizao dos proprietrios ou morado-
res dos imveis.
A Lei Complementar n 170/87, ao disciplinar acerca do hidrmetro,
conforme acima mencionado, deixa claro que responsabilidade do usurio a
sua guarda e a sua colocao em lugar de fcil acesso para a leitura.
Gize-se, ainda, que o autor no efetuou o pagamento dos valores devi-
dos e que chegaram no montante de R$ 1.130,50, valor de 30/07/02, confor-
me a relao inclusa (doc. 04).
A autarquia r jamais negou ao usurio o parcelamento ou a negociao
da dvida. Alis prtica usual do ru a realizao de acordos de parcelamento
das dvidas, de acordo com as condies econmicas do usurio.
A prpria Lei Complementar n 170/87 (doc. 03), faculta ao DMAE a
realizao de parcelamento (art. 49).
A exigibilidade do crdito do DMAE para com o autor lquida e certa,
pois decorrente da falta de pagamento de contas dgua vencidas e impagas,
acrescidas de juros e correo monetria, tudo conforme o disposto na LC n
170/87 que disciplina a matria, dentro da legalidade dos atos que devem
sempre permear a Administrao Pblica.
Assim, totalmente improcedente a pretenso do requerente no sentido
de obter indenizao a ttulo de danos materiais. Primeiro, porque no h
prejuzo ou dano ocorrido. Segundo, porque no h ato ilcito praticado pelo
334 / Revista da PGM

ru capaz de ensejar responsabilizao civil.


Da mesma forma, como adiante se ver, em relao ao dano moral plei-
teado.
Ademais, as disposies relativas ao Cdigo de Defesa do Consumidor
no se aplicam no presente caso, como quer fazer crer o autor.
A aplicao do artigo 42 do CDC inaplicvel na espcie, simplesmente
porque no h cobrana indevida capaz de gerar a repetio de indbito disci-
plinada pela lei. A cobrana lcita e devida, conforme fazem prova os docu-
mentos em anexo.
Em relao ao pleito referente indenizao por dano moral deve ser
igualmente rechaado, por absolutamente improcedente.
O constrangimento ou abalo moral que alega ter sofrido o autor ao ter
recebido o aviso de corte apenas a decorrncia do seu inadimplemento,
uma vez que no honrou com a obrigao que lhe cabia.
Ademais, no h prova da alegao relativa ao dano material, uma vez
que no h dano a ser reparado, sendo perfeitamente exigvel o valor devido
pelo autor.
At porque no houve dolo ou culpa do ru capaz de ensejar aludida
responsabilizao. Segundo comprova os termos da legislao inclusa, a
Autarquia r nada mais fez do que cumprir os ditames da lei, no existindo, in
casu, dano indenizvel em nenhuma esfera, material ou moral.
Neste sentido a lio do Tribunais:
(...) Incomprovada a conduta dolosa ou culposa
do agente, evidenciada a sua boa-f, ausente ainda
demonstrao de efetivo prejuzo ou abalo moral,
seno o transtorno em si da discusso judicial do
dbito, no existe fato indenizvel no caso concreto.
Situao de fato improvada. Apelo improvido1

Sem a comprovao das alegaes, no pode prosperar a pretenso pos-


ta em juzo, cabendo a quem alega a prova dos fatos.

Responsabilidade civil. Fato constitutivo do


direito alegado pelo autor incomprovado. Cabe, ao
autor, fazer prova do fato constitutivo de seu direito

1
Ap. Cvel n 70003808987, 2 Ccvel, TJRS, Re. Des. Ney Wiedemann Neto.
Municpio em Juzo / 335

alegado, pena de insucesso na sua pretenso, consoante


inteligncia do art. 333 do CPC. 2

IV - DA LEGALIDADE DO CORTE DE GUA EFETUADO PELO DMAE/


DA NECESSIDADE DE REVOGAO DA MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA

No tocante ao deferimento liminar de restabelecimento dgua na resi-


dncia do autor, de ser revogada a medida, uma vez que ele no efetuou a
obrigao que lhe cumpria, ou seja, o pagamento das contas devidas.
Assim, dever manter-se o corte no fornecimento de gua na residncia
do requerente.
Isto porque o corte no fornecimento de gua medida legal utilizada
pelo ru, frente ao inadimplemento do usurio.
Conforme o disposto no art. 15, I, 1 da Lei Complementar n 170/
87, alterada pelas leis complementares ns 180/88, 250/91, 310/93, 423/98
e 440/99 (doc. 03) que estabelece normas para instalaes hidrossanitrias
e servios pblicos de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio presta-
dos pelo DMAE:

O abastecimento de gua poder ser


interrompido nos seguintes casos, sem prejuzo das
multas previstas nesta lei:
I falta de pagamento das tarifas de gua, de
esgoto e servios complementares;
1 - A interrupo poder ser efetivada, no
caso de item I, aps dois dias teis subseqentes
entrega do Aviso de Corte de Fornecimento de gua.

Na mesma esteira do dispositivo legal acima transcrito, decises


deste colendo Tribunal:

Cautelar inominada. Corte de for necimento de


fornecimento
gua por falta de pagamento. DMAE. No constitui
ofensa Constituio F ederal e ao Cdigo de Defesa
Federal
do Consumidor (art. 22). Admissibilidade.
Comprovado o dbito pelo usurio e a existncia de

2
APC n 599260973, j. 02/03/00, 5 Ccvel, Rel. Des. Clarindo Favretto.
336 / Revista da PGM

inmeras negociaes para pagamento no cumpridas,


persistindo, ainda, o inadimplemento aps o
ajuizamento da ao. Mantida a sentena de
improcedncia da demanda. Apelo improvido.Ap.
Cvel n 70001516996, 2 Cmara Cvel do TJRS.
(grifei)

O demandado, na prestao do servio pblico de fornecimento de gua,


busca, dentre outros princpios, o da continuidade de seus servios. Evidente-
mente tal princpio deve ceder frente inadimplncia do usurio.
No se pode olvidar, entretanto, que o ru no subtrai-se da questo
social vivenciada pelo Pas. E, tanto assim que o preo pblico cobrado pelo
DMAE corresponde ao valor gasto com o servio prestado, exclusivamente com
a finalidade de cobrir os custos do prprio servio.
A autarquia r prestadora de um servio pblico, detentora de perso-
nalidade jurdica de direito pblico, e, por conseguinte, sem finalidade lucra-
tiva.
As tarifas cobradas pelo DMAE servem to somente para cobrir os custos
da prestao do servio e garantir, com isto, a prestao do servio de abaste-
cimento de gua potvel populao de Porto Alegre.
Neste sentido, o art. 34 da Lei Complementar n 170/87 (doc. 03):

A prestao dos servios de distribuio de


gua e captao de esgotos sanitrios sero
remunerados sob a forma de tarifa, de modo que
atenda aos custos da operao, manuteno e expanso
do sistema de abastecimento de gua e remoo de
esgotos de Porto Alegre.

O atendimento social ao pagamento pelo custo vlido e eficaz, na


medida em que o custeio rateado pela imposio da taxa correspondente ao
consumo.
A possibilidade de que dispe a Administrao Pblica de interromper o
fornecimento de gua decorrente do seu poder de polcia administrativa.
No caso dos autos, o ru utilizou-se de seu poder de polcia delegado,
necessrio efetiva prestao de um servio pblico prestado populao.
Ressalta-se que a tarifa de gua corresponde prestao de um servio
Municpio em Juzo / 337

pblico, se o pagamento por tal servio no efetuado, nada mais justo que o
mesmo seja cancelado. At porque, no seria justo nem razovel para com os
demais cidados que pagam, mensalmente, as suas contas de gua que apenas
alguns paguem as suas contas.
O Supremo Tribunal Federal tem admitido que a remunerao de servi-
os prestados por departamentos, companhias ou empresas de saneamento
constituem preo pblico (RTJ 33/147 e 81/931).
Deste modo, a proibio de uso de meios coativos ou vexatrios procla-
mada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica na espcie. In casu,
trata-se de preo pblico e no de tributo (RT 436/168).
No se pode prestar um servio gratuito populao, uma vez que
algum tem que cobrir com os custos da prpria prestao.
Assim, o corte ato perfeitamente legal praticado pela Autarquia r, no
objetivo da mantena do sistema pblico de saneamento.
A persistir os efeitos da medida liminar concedida em antecipao de
tutela (fl.36), estar-se- corroborando com a prtica do inadimplemento, na
medida em que no justo que uns paguem em detrimento de outros que so
inadimplentes.
Diante do exposto, requer digne-se V. Exa. julgar totalmente improce-
dente a ao interposta pelo autor, revogando-se a tutela concedida na fl. 36,
condenando o requerente nos consectrios de estilo, por ser medida de direito
e salutar justia.

Protesta provar o aqui alegado por todos os meios de provas em direito


admitidas, notadamente o depoimento pessoal do autor e a prova testemu-
nhal.
So os termos em que pede deferimento.
Porto Alegre, 05 de agosto de 2002.

Patrcia Dornelles Schneider


Procuradora do Municpio/DMAE
OAB/RS - 31.174
******
338 / Revista da PGM

SENTENA

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


PODER JUDICIRIO

4 VARA DA FAZENDA PBLICA 1 JUIZADO


Processo: 00108763278 (038454)
N de Ordem: 663/2002
Autor: Jurandir Joo Mattana
Ru: DMAE (substituindo o Municpio de Porto Alegre)
Juiz: Almir Porto da Rocha Filho
Data: 28/10/2002

Vistos etc.

JURANDIR JOO MATTANA, brasileiro, casado, aeronauta, residente na


Av. Firminio Bimbi, 255, casa 48; Porto Alegre, ajuizou a presente ao de
inexigibilidade de dbito cumulada com dano moral contra o MUNICIPIO DE
PORTO ALEGRE, posteriormente substitudo pelo DEPARTAMENTO MUNICIPAL
DE GUA E ESGOTOS DMAE, ente autrquico, com sede na Rua Fernando
Gomes, 183, aduzindo que recebeu aviso de corte de gua em razo de dbito
de R$ 876,55, por consumo do ms de setembro/2001. A quantia exorbitante
e no houve o uso de tamanha quantidade de gua pela familia. A mdia dos
meses de janeiro a agosto e outubro foi de R$ 80,00. Seu pedido administra-
tivo de reviso foi indeferido, sob a alegao de que houve acmulo por falta
de acesso ao hidrmetro para leitura. No tem fundamento a assertiva, sendo
de fcil acesso o local do instrumento, inexistindo ces ou muros que cau-
sem dificuldades. Deu-se atitude desidiosa do funcionrio encarregado do
trabalho. O DMAE providenciou, em meados de setembro/01, a troca do
Municpio em Juzo / 339

hidrmetro, durante a noite para no chamar a ateno, o que demonstra que


o aparelho estaria apresentando problemas. Arquitetou o Departamento a
situao de impedimento de contato com o equipamento, estipulando
unilateralinente um valor absurdo.
Nota de Expediente n 1965, publicada no Dirio de Justia do Estado
do dia 05/11/2002, pgina 31.
Nunca atrasou pagamentos pelo consumo de gua. Incide o disposto
no art. 42, pargrafo nico do CDC, devendo a autarquia ser condenada a
devolver em dobro o valor indevidamente cobrado, atingindo R$ 1.600,00.
Configura-se, ainda, hiptese de dano moral, pois a gua essencial vida e
a ameaa de corte no fornecimento atinge-o. aeronauta respeitado no con-
domnio e profissionalmente. O art. 42 caput do mesmo Diploma determina
que no seja exposto o cidado a constrangimentos na cobrana de dbitos.
Est sendo atingida a sua tranqilidade. A condenao deve ter carter
profiltico-educativo, evitando a repetio de fatos semelhantes. A dignida-
de do indivduo est prevista no art. 1, III da CF. A quantificao h que ser
feita pelo juzo, mensurando as peculiaridades dos envolvidos e da situao
gerada. cabvel a inverso do nus da prova. Menciona doutrina e jurispru-
dncia. Pretende seja declarada a inexigibilidade do dbito, condenando-se
ao pagamento de R$ 1.600,00 por danos materiais, alm de danos morais.
Postula a concesso de antecipao de tutela. Anexa documentos (fls. 12 a
27 e 41).
A antecipao de tutela foi deferida (fl. 36).
O Municpio contesta alegando, em preliminar, ilegitimidade passiva,
por ter o DMAE personalidade jurdica prpria. Aduz, ainda, inpcia da inici-
al, por no haver sido demnstrado o prejuzo alegado. No mrito, diz que a
pretenso deve ser afastada, sob pena de enriquecimento sem causa. Existe
indstria de dano moral. Busca o acolhimento da preliminar ou, no mrito, a
improcedncia do pedido. Acosta documentos (fls. 60 a 63).
Manifestou-se o requerente, ratificando os termos de sua exordial e
rechaando as preliminares apresentadas pelo Municpio.
Restou acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Municpio,
com sua excluso da lide e determinao de citao do DMAE, atendendo
pedido do prprio autor (fl. 85).
340 / Revista da PGM

Em contestao, aduz o Departamento que foi solicitada, em 18/09/


01, por Heloisa Camandelle Mattana, reviso da conta de gua do ms de
agosto (e no setembro como consta na inicial), bem como substituio de
hidrmetro, tendo esta ocorrido em 25/09/01. O consumo tido pelo autor
como excessivo resultado de acmulo do perodo de 03/10/00 a 31/08/01,
quando no houve leitura por dificuldades de acesso. As contas foram emiti-
das pela mdia de 41m3. O impedimento de acesso dava-se pela existncia
de arbusto no local, do que foram vrias vezes avisados os moradores. As
condies de acesso devem ser livres, na forma dos arts. 10, 11, 19 e 20 da
LC n 170/87. Descumpriu o requerente com a sua parte, resultando em co-
brana pela mdia. As fotos anexadas pelo demandante confirmam as dificul-
dades para a leitura. 0s leituristas no podem adentrar na propriedade sem
permisso dos moradores. Os valores devidos no foram adimplidos, apesar
de no haver negado parcelamento, o que prtica habitual, na forma do
art. 49 da dita Lei Complementar. O crdito lquido e certo, decorrente de
contas vencidas acrescidas de atualizao monetria e juros, como discipli-
nado pela LC. No houve prejuzo a ser ressarcido. No se aplicam as dispo-
sies do DC ao presente caso concreto, eis que no se configura abusividade
de cobrana. O aviso de corte consequncia exclusiva do inadimplemento,
no se caracterizando abalo moral. Inexiste dolo ou culpa a ensejar
responsabilizao. Apenas cumpriu a lei a autarquia. Deve ser revogada a
liminar concedida, pois legal o corte de fornecimento pela dvida, apon-
tando o disposto no art. 15 da LC n 170/87. A continuidade de servio
pblico cede frente inadimplncia. No possui o DMAE finalidade lucrativa,
sendo apenas prestador de servio pblico. As tarifas servem para cobrir os
custos do servio, consoante o art. 34 da referida LC. No h condies de
prestao gratuita da atividade. injusto que uns paguem em detrimento de
outros. Postula a improcedncia do pedido. Junta documentos (fls. 106/
168).
Em rplica, a parte autora rebate os argumentos contestacionais, re-
pisando os termos da exordial. Diz que no houve apreciao de seu recurso
administrativo aps a troca do hidrmetro. Demonstra valores mdios de
consumo familiar. Nunca foi impedido ou dificultado o acesso dos leituristas.
O valor atingido no corresponde ao consumo mdio. No restou demonstra-
Municpio em Juzo / 341

do que o ru tenha avisado da dificuldade de acesso. ilegal a cobrana. Tem


sido a famlia vtima de chacotas de vizinhos e funcionrios, sendo chama-
dos de caloteiros, em razo da interrupo do servio. Anexa documentos
(fls. 184 a 1951).
Realizou-se audincia para tentativa de conciliao, com concesso
de prazo para acordo (fl. 201). No se concretizou a transao, insistindo o
requerente nos termos de sua inicial, com apresentao de clculos e juntada
de novos documentos (fls. 207/208).
O Ministrio Pblico opinou pela procedncia parcial da pretenso.
Foi dado causa o valor de R$ 1.600,00.
o relatrio.

Decido.

A lide est em condies de julgamento, no havendo necessidade de


produo de qualquer outra prova, na forma do art. 330, I do CPC.
Razo assiste ao requerido. O DMAE est cobrando do autor apenas a
gua por ele e sua famlia consumida.
Dada a dificuldade de acesso ao hidrmetro, e as fotos acostadas aos
autos demonstram que o aparelho no estava em local totalmente livre, por
vrios meses foi lanado consumo hipottico de 41m3. Basta examinar o
histrico do ramal (fl. 110) para tal se constatar.
Do ms de novembro/00 (que incidiu em dezembro/00) at julho/01
o lanamento foi sempre o mesmo. Naquele primeiro momento, a leitura foi
verificada em 4.192. Nos meses seguintes, os lanamentos apenas somaram
os ditos 41m3. Quando houve nova possibilidade de acesso, em agosto/01,
marcava o hidrmetro 4.731.
Corretamente, o requerido subtraiu os montantes, atingindo 539m3
(4.731 - 4.192). Abatidos os 41m3 mensais que j haviam sido computados
e pagos, a diferena resultou em 252m3 at ento no considerados, que
foram debitados na conta de agosto/01.
No h, assim, qualquer irregularidade na cobrana. Na mdia, ade-
mais, dividido aquele montante nos meses com lanamento hipottico, a
quantia totalizada de consumo no elevada, especialmente considerando-
342 / Revista da PGM

se que atingiu exatamente o perodo de vero, onde h maior gasto de


gua, como comprova o vero de 2002 (fl. 167). No ms de fevereiro/02
(lanamento em maro/02) o uso foi de 108m3, confirmando o retro funda-
mentado.
Quanto troca do hidrmetro, no houve a alegada substituio na
calada da noite para que no fosse percebido. O documento de fl. 113 com-
prova que houve pedido de substituio do aparelho pela esposa do autor, o
que se consolidou em 25/09/01.
A cobrana administrativa do consumidor medida legal, podendo,
inclusive, suspender o fornecimento. A previso est no art. 15 da LC Muni-
cipal n 170/87, de seguinte teor:

Art. 15 - O abastecimento de gua poder


ser interrompido nos seguintes casos, sem prejuzo
das multas previstas nesta Lei:
I falta de pagamento das tarifas de gua,
de esgoto e servios complementares;
II - irregularidades na instalao do imvel;
(...)
1 - A interrupo poder ser efetivada, no
caso do item I, aps 2 (dois) dias teis subseqentes
entrega do Aviso de Corte de fornecimento de gua.

O importante que no lance o DMAE mo de meios abusivos, que


exponham ao ridculo, mas no obrigado a prestar o servio gratuitamente,
nos termos do art. 22 do CDC.
inconcebvel que os consumidores de gua que no efetuem a
contraprestao continuem usufruindo do servio, sob pena de o Departa-
mento Municipal somar prejuzo tal que o impea de prosseguir atuando
adequadamente, com dano toda a sociedade.
Neste diapaso, farta jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado:

Fornecimento de gua. DMAE. Falta de


pagamento da correspondente tarifa. Ameaa de
corte. Nulidade da sentena. Inocorre nulidade da
sentena que satisfaz as exigncias do art. 458, do
CPC e do art. 93, IX, da Constituio Federal, no
sendo exigido que enfrente todas as alegaes do
Municpio em Juzo / 343

autor. No dado ao usurio de gua fornecida pelo


DMAE exigir que a autarquia municipal continue
prestando tal ser vio, embora a existncia de
substancial dbito a respeito, pela falta de pagamento
da respectiva tarifa. Confronto entre o interesse
particular do autor, que loca o imvel atinente para
fins comerciais, e o interesse pblico na regular
prestao do servio em telia. Apelao desprovida.
(TJRS, Apel. Cvel n 598405983, 1 Cmara, Rel.
Des. Lo Lima, em 01/09/99)

Cautelar inominada. Corte de fornecimento


de gua por falta de pagamento. DMAE No constitui
ofensa Constituio Federal e ao Cdigo de Defesa
do Consumidor (art. 22). Admissibilidade.
Comprovado o debito pelo usurio e a existncia de
inmeras negociaes para pagamento no
cumpridas, persistindo, ainda, o inadimplemento
aps o ajuizamento da ao. Mantida a sentena de
improcedncia da demanda. ApeIo improvido.
(TJRS,. Apel. Cvel n 70001516996, 2 Cmara,
Rel. Ds. lvio Schucli Pinto; em 06/06/01)

Interrupo de fornecimento de gua devido


ao inadimplemento. Exorbitncia na cobrana de
multa moratria. Natureza consumeirista da relao
estabelecida entre a prestadora de servio pblico
(DMAE) e os muncipes. O corte no abastecimento
de gua do consumidor inadimplente revelar-se
regular e consonante com o poder de polcia delegado
a autarquia prestadora do servio, garantia de efetiva
administrao do servio prestado a comunidade.
Aplicao do limitador da multa moratria presente
no microssistema de defesa ao consumidor, art. 52,
tambm a relao entre prestadora de servio pblico
e benefcio da atividade. Presuno relativa da
veracidade dos fatos narrados na contestao quando
o autor queda inerte em contrap-los. Elementos
probatrios colacionados a corroborarem a tese
apresentada na pea de defesa. Apelao e recurso
adesivo desprovidos. (TJRS, Apel. Cvel n
599472545, 1 Cmara de Frias Cvel, Rel. Des.
Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, em 21/10/99)
344 / Revista da PGM

No caso do aviso de corte, s ocorreu aps a inadimplncia confir-


mada.
No h que se falar, assim, em danos de qualquer espcie. A fixao,
em dobro, do valor cobrado pelo DMAE, como pretende o autor, seria um
absurdo, pois a exigncia legal, correspondente ao consumo dos meses no
adimplidos.
Quanto prestao de dano moral, trata-se de pedido completamente
descabido, buscando enriquecimento ilcito. No h que se falar em cons-
trangimento ou ameaa indevidos, pois o corte de gua conseqncia do
inadimplemento do requerente, aps a constatao da diferena de consu-
mo.
Reproduzo aqui ementa e trecho de voto do ilustre Desembargador
Dcio Antnio Erpen que se aplica espcie:

Dano moral. Necessariamente ele no existe


pela simples razo de haver um dissabor. A
prevalecer em tese, qualquer fissura em contrato
daria ensejo ao dano moral conjugado com o
material. O direito veio para viabilizar a vida e no
para trunc-la, gerando-se um clima de suspense e
de demandas. Ausncia de dano moral, no caso
concreto recurso desprovido. (TJRS, 6 Cmara, Ap.
Cvel n 596185181, em 05/11/1996)

O direito existe para viabilizar a vida, e a


vingar a tese generosa do dano moral sempre que
houver um contratempo, vai culminar em trunc-la,
merc de uma criao artificiosa. Num acidente de
trnsito haver dano material, sempre seguido do
moral. No atraso de vo haver a tarifa, mas o dano
moral ser maior. Nessa nave do dano moral em
praticamente todas as relaes humanas no
pretendo embarcar. Vamos atingir os namoros
desfeitos, as separaes, os atrasos nos pagamentos.
Ou seja, a vida a servio dos profissionais do direito.
Se a segurana jurdica, tambm um valor supremo
do direito, devemos por em prtica mecanismo tal
que simplifique a vida, sem se estar gerando um
estado generalizado de neurose ou suspense..
Municpio em Juzo / 345

Mais no precisa dizer.


Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, revogando a antecipa-
o de tutela concedida e condenando o autor ao pagamento das custas
processuais e dos honorrios advocatcios que fixo em R$300,00, conside-
rando o trabalho realizado, incluindo-se a audincia, a repetitividade da
espcie e o tempo de tramitao, a teor do art. 20, 3 e 4 do CPC.

Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.

Porto Alegre, 28 de outubro de 2002.

Almir Porto da Rocha Filho,


Juiz de Direito.
EXECUO FISCAL RESERVA DE
VALOR EM PROCESSO DE TERCEIRO
COM DBITO PERANTE O FISCO
MUNICIPAL

Giovani Kerber Jardim

Procurador do Municpio de Porto Alegre

Ricardo Felipe Campos de Mello

Procurador do Municpio de Porto Alegre


Municpio em Juzo / 349

O Municpio de Porto Alegre, por meio da Equipe de Execues Fiscais


da sua Procuradoria-Geral, ofertou o agravo de instrumento contra deciso
proferida pelo 1 Juizado da 3 Vara Cvel do Foro Central da Comarca desta
Capital.
A deciso recorrida foi lanada no processo de execuo de sentena de
cotas condominiais inadimplidas n 01194289805, movida por CONDOMNIO
RESIDENCIAL SOL NASCENTE contra JOO ALVES BERTOI. O Municpio de Porto
Alegre, considerando a designao de datas para alienao em hasta pblica de
imvel com dbito por lanamentos de imposto predial e taxa de lixo, inter-
veio como terceiro interessado, visando a garantir a satisfao de seu crdito.
O provimento judicial importou grave prejuzo Fazenda Pblica Muni-
cipal porque, em que pese tenha deferido pedido de reserva de valor, exigiu a
exibio de contas gerais e, principalmente, decretou a perda da preferncia de
seu crdito por ausncia de penhora.
Nas razes recursais, vrios argumentos foram utilizados para defesa da
desnecessidade de conta geral e, para efetividade da preferncia do crdito
tributrio, de penhora. O lanamento legitima, por si s, a cobrana do crdito
e, por isso, possvel sua habilitao sem prvia judicializao via execuo.
O Fisco pode cobrar seus crditos sem a concorrncia da vontade do devedor.
preferncia do crdito tributrio no se aplica a regra da anterioridade de cada
penhora. O crdito fiscal no se submete a concurso de credores.
O Egrgio Tribunal de Justia do Estado deu provimento ao agravo,
acolhendo a argumentao do Municpio, inclusive adotando o precedente
jurisprudencial citado nas razes recursais.
A matria se reveste da maior relevncia para o Municpio de Porto
Alegre dada a existncia de vrias decises monocrticas exigindo penhora
para liberao de valores em aes cveis. Em decorrncia, o julgamento profe-
rido no recurso de agravo de instrumento, em epgrafe, consubstancia impor-
tante precedente a reverter esta situao desfavorvel, pois vai implicar
adimplemento de crditos tributrios de maneira clere e menos onerosa a
todos.
Porto Alegre, 13 de junho de 2003.
350 / Revista da PGM

EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR


___CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO

O MUNICPIO DE PORTO ALEGRE, por seus procuradores, na qualidade


de terceiro prejudicado, oferta RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, com
fundamento nos arts. 499, caput e 1, 522 a 529 e 558, todos do Estatuto
Processual Civil, deciso (fl. 306 ou 206) proferida pelo 1 Juizado da 3
Vara Cvel do Foro Central da Comarca desta Capital na execuo de sentena n
01194289805, que CONDOMNIO RESIDENCIAL SOL NASCENTE move a JOO
ALVES BERTOI.

Requer juntada das anexas razes recursais e das seguintes cpias


reprogrficas, reprodues fiis dos originais constantes dos autos, inclusive
do verso, quando houver:

1 peas obrigatrias:

(1.1) deciso agravada (fls. 306 na verdade: 206),


(1.2) certido da intimao (nota de expediente fl. 307 207),
(1.3) procurao outorgada pelo exeqente s Dras. Nilza Maria Arnhold
da Rosa e Luci Joana Lixinski Arnhold (fls. 85/6), substabelecidas
pelo Dr. Manoel D. da Silveira (fls. 03/6), com escritrio na:

- R. Andrade Neves, 14, conj. 1.102,


- Av. Cavalhada, 4760, ap. 322, a6;

(1.4) procurao outorgada pelo executado ao Dr. Dario Csar Bertoi


(fl. 52), com escritrio na:

- Av. Cavalhada, 3039,


- R. Landel de Moura, 517, B. Tristeza;
Municpio em Juzo / 351

2 peas no obrigatrias:

(2.1) petio inicial do processo de conhecimento (fl. 02);


(2.2) sentena de procedncia (fls. 64/6);
(2.3) certido de trnsito em julgado (fl. 67);
(2.4) pedido de converso do feito em execuo de sentena (fl. 87);
(2.5) auto de penhora (fl 121);
(2.6) designao de datas para hasta pblica (despacho de fl. 147);
(2.7) ltimas datas para designao de hasta (fl. 195);
(2.8) pedido de reseva de valor e memria de clculo (fls. 204/5);
(2.9) memria de clculo atualizada do dbito tributrio.
Tempestividade do recurso: a nota de expediente pela qual foram in-
timadas as partes e tambm o agravante foi publicada no Dirio da Justia de
11-09-2002, quarta-feira (fl. 307 na verdade: 306), de modo que nos termos
do art. 188 do CPP o prazo expira em 01-10-2002.

Nestes termos, pede deferimento

Porto Alegre, 30 de setembro de 2002.

Giovani Kerber Jardim,


Procurador do Municpio de Porto Alegre,
OAB/RS n39.929 Matrcula n81998.7
(representao: CPC, 12, II Lei Municipal n6.309/88 item b, anexoI)

Ricardo Felipe Campos de Mello,


Procurador do Municpio de Porto Alegre,
OAB/RS n25.914 Matrcula n81791.4
(representao: CPC, 12, II Lei Municipal n6.309/88 item b, anexoI)
352 / Revista da PGM

COLENDA CMARA CVEL


SENHORES JULGADORES

1. Introduo

O agravante interveio nos autos n 01194289805, execuo de senten-


a de cotas condominiais inadimplidas movida por CONDOMNIO RESIDENCIAL
SOL NASCENTE contra JOO ALVES BERTOI, que tramita no 1 Juizado da 3
Vara Cvel do Foro Central da Comarca desta Capital.
Considerando a existncia de dbito tributrio por lanamentos de im-
posto predial e taxa de lixo relativo ao imvel sito na R. Jos Domingos Varella,
280, ap. 408, e a designao de datas para alienao em hasta pblica desse
imvel, o agravante pediu reserva de valor correspondente dvida (petio de
fl. 204 e demonstrativo discriminado do dbito de fl. 205).
O MM. Juiz de Direito Substituto, Dr. Mauro Caum Gonalves, proferiu a
seguinte deciso (fl. 306 na verdade: 206):

Rh.
1) Defiro o pedido do Municpio, determinando
reserva de numerrio, para satisfao de crditos
decorrentes de impostos municipais, em processo de
execuo fiscal judicial.
Traga o Municpio, no entanto, cpia das
contas-gerais dos processos de execuo, lanadas pelo
contador judicial, para se verificar o total devido.
Como no h penhora noticiada, naqueles
processos, o pagamento ao Municpio se dar sem
preferncia, aps pago o credor deste.
2) D o leiloeiro, cincia a interessados na
compra da pendncia de dbitos junto
municipalidade.
3) Prossiga-se.
Diligncias legais.
Em, 29/08/02.
(a) MAURO CAUM GONALVES, Juiz de
Direito Substituto.
Municpio em Juzo / 353

Inconformado, concessa venia, com essa deciso, o agravante pretende


reexame e reforma do veredicto, consoante os fundamentos de fato e de direito
que passa a expor.

2. Legitimidade e interesse (rectius: necessidade) do


Municpio de Porto Alegre para interpor o recurso como terceiro
prejudicado

O caput do art. 499 do CPC, que elenca de modo numerus clausus quem
pode recorrer de decises judiciais cveis, inclui em seu rol o terceiro prejudi-
cado, categoria em que se insere o agravante.
A legitimidade e interesse (rectius: necessidade) do agravante em re-
correr da deciso interlocutria antes mencionada e transcrita decorre da ne-
cessidade de afastar os efeitos ou comandos que prejudicam os interesses que
lhe competem defender. Essa , justamente, a tnica do preceito inscrito no
1 do dispositivo acima citado, de que deve haver nexo de dependncia entre
o interesse do terceiro prejudicado e a relao jurdica sub judice.
A legitimidade e interesse de sedizente terceiro prejudicado
interposio de recurso no precisa, necessariamente, corresponder ou se as-
semelhar aos requisitos da interveno de terceiros, como a assistncia. Mes-
mo assim, no caso, o agravante preenche os requisitos dessa modalidade de
interveno de terceiros.
O imvel sito na R. Jos Domingos Varella, 280, ap. 408, e objeto de
dbito tributrio por lanamentos de imposto predial e taxa de lixo, foi pe-
nhorado na execuo de sentena n 01194289805, de forma que ser nova-
mente levado venda judicial.
De outro lado, por fora do disposto no pargrafo nico do art. 130 do
Cdigo Tributrio Nacional (cujo caput trata da sujeio passiva indireta por
sucesso imobiliria), no caso de arrematao em hasta pblica, a sub-rogao
ocorre sobre o respectivo preo.
O feito em que lanada a deciso recorrida a execuo da sentena
que julgou procedente o pedido de condenao de Joo Alves Bertoi ao paga-
mento de cotas condominiais inadimplidas. Nos termos do inc. IV do art. 3 da
354 / Revista da PGM

Lei n 8.009, de 29-03-90, dispositivo que excepciona a regra geral da


impenhorabilidade do bem de famlia, o imvel responde por dbitos que lhe
so inerentes, como em relao taxa condominial, assim como a imposto
incidente sobre a propriedade predial e territorial urbana, razo por que veio a
ser penhorado e levado a hasta pblica em mais de uma oportunidade. A natu-
reza expropriatria do processo de execuo e a garantia que o imvel repre-
senta em relao ao dbito tributrio revelam a existncia de interesse jurdi-
co do agravante em intervir no feito e em recorrer de decises que prejudiquem
os interesses que lhe cabem defender.
Essa situao ftico-jurdica impe Fazenda Pblica Municipal que
habilite seu crdito, na qualidade de sujeito ativo da obrigao tributria
correspondente a imposto incidente sobre a propriedade predial e territorial
urbana, de sorte que h nexo de interdependncia entre o seu interesse de
intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial. Eventual omisso
acarreta duplo prejuzo ao errio: primeiro, perda da garantia representada
pelo imvel, ao fundamento de que transmitido ao arrematante livre de qual-
quer nus; segundo, perda do adimplemento do dbito, ao fundamento de que
o valor do lano ingressa no patrimnio do credor e de que eventual sobra
entregue ao executado e sujeito passivo transmitente.

No Superior Tribunal de Justia, a quem compete, em ltima ratio, a


uniformizao do direito federal, predomina a exegese de que o interesse do
terceiro prejudicado no se limita ou no se restringe ao interesse do caput do
art. 50 do CPC, que trata da interveno de terceiros na modalidade assistencial.
exemplo dessa linha cognitiva o recurso especial n 329.513/SP, Rel. a
Ministra Nancy Andrighi, j. em 06 de dezembro de 2001 pela Terceira Turma,
unanimidade, assim ementado:

Processo Civil. Recurso especial. Processo de


execuo. Constrio de bens de terceiro. Interposio
de recurso. Terceiro prejudicado. CPC, art. 499,
1. Instr umentalidade e economia processual.
Possibilidade.
- Em processo de execuo, o terceiro afetado
pela constrio judicial de seus bens poder opor
embargos de terceiro execuo ou interpor recurso
Municpio em Juzo / 355

contra a deciso constritiva, na condio de terceiro


prejudicado, exegese conforme a instrumentalidade
do processo e o escopo de economia processual.
- Recurso especial a que se d provimento.

Merecem transcrio algumas passagens constantes do corpo desse v.


aresto:
Da relatora, Min. Nancy Andrighi:

Primeiro, a regra prevista no art. 499, 1


do CPC exige apenas que o terceiro possua legtimo
interesse jurdico, derivado este do nexo de
interdependncia entre o seu interesse em intervir e a
relao jurdica submetida apreciao judicial.
No de se interpretar, dessa forma, que o
art. 499, 1 do CPC seria aplicvel somente aos
que poderiam intervir no feito como assistente :
legitimado est todo aquele que possui interesse em
afastar os efeitos de deciso que causa prejuzo ao
seu patrimnio jurdico.
Segundo, est em consonncia com o princpio
da instrumentalidade do processo e atende ao escopo
de economia processual a exegese que faculta ao
terceiro interpor recurso ao invs de ajuizar uma nova
ao (no caso, os embargos de terceiro).

Doutrina de Jos Carlos Barbosa Moreira, citada pela eminente relatora:

(...) No ser necessrio, entretanto, que tal


direito haja de ser defendido de maneira direta pelo
terceiro recorrente: basta que a sua esfera jurdica
seja atingida pela deciso, embora por via reflexa.
essa, alis, a linha hermenutica sugerida pela prpria
tradio do direito luso-brasileiro.

Do voto-vista do Min. Carlos Alberto Menezes Direito:

(...) Sendo claro, inquestionvel o prejuzo que


a deciso agravada acarreta ao seu alegado direito,
e, portanto, presente o interesse processual, assim a
utilidade do recurso para afastar os efeitos negativos,
356 / Revista da PGM

pode o terceiro interpor o recurso apropriado, at


mesmo como valia para o princpio da
instrumentalidade do processo, to em voga nos
tempos atuais. (...).

Doutrina de Pontes de Miranda, citada pelo Min. Menezes Direito:

(...) A legitimao ativa ao recurso funda-se


no interesse em recorrer. Tm pretenso a usar de
recurso todos aqueles que sofrem com a resoluo
judicial. o lado subjetivo do requisito objetivo da
lesividade recorrvel. (...)

Este recurso merece conhecimento porque demonstrados a legitimidade


em recorrer e o interesse jurdico no desfecho da execuo e, tambm, o preju-
zo do agravante, caracterizados pela iminente perda do adimplemento do
dbito tributrio, da sua garantia (o imvel objeto de dbito) e do direito
preferncia na ordem de satisfao dos crditos.

3. Mrito: ausncia de juridicidade da exigncia de contas-


gerais e de penhora e da decretao de perda do direito de
preferncia da Fazenda Pblica na ordem de satisfao dos crditos

A matria devolvida a essa Egrgia Corte tem como questo de fundo o


disposto nos arts. 186 e 130, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional,
129 da Lei n 6.830/80 e 1.556 do Cdigo Civil, assim redigidos, respectiva-
mente:

Art. 186. O crdito tributrio prefere a


qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo
da constituio deste, ressalvados os crditos
decorrentes da legislao do trabalho.
Art. 130. (...).
Pargrafo nico. No caso de arrematao em
hasta pblica, a sub-rogao ocorre sobre o respectivo
preo.
Art. 29. A cobrana judicial da Dvida Ativa
da Fazenda Pblica no sujeita a concurso de
Municpio em Juzo / 357

credores ou habilitao em falncia, concordata,


liquidao, inventrio ou arrolamento.
Pargrafo nico. O concurso de preferncia
somente se verifica entre pessoas jurdicas de direito
pblico, na seguinte ordem:
I - Unio e suas autarquias;
II - Estados, Distrito Federal e Territrios e
suas autarquias, conjuntamente e pro rata;
III - Municpios e suas autarquias,
conjuntamente e pro rata.
Art. 1.556. No havendo ttulo legal
preferncia tero os credores igual direito sobre os
bens do devedor comum.

A manifestao da jurisprudncia a respeito tem sido pela inexigibilidade


de penhora. Consoante o decidido no agravo de instrumento n 70001154111,
pela 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, relator o Des. Manuel
Jos Martinez Lucas, em 11 de outubro de 2000:

EXECUO. PENHORA. CONCURSO DE


CREDORES. PREFERNCIA.
O crdito fiscal de titularidade do Estado goza
de preferncia, independentemente de penhora, em
relao quele de que seja titular credor quirografrio
(exegese do art. 711, do CPC c/c art. 186 do CTN e
art. 29, da Lei n 6.830/80).
Agravo improvido.

No corpo desse julgado colhe-se a seguinte passagem:

Ademais, no h no texto legal exigncia de


que o credor privilegiado ajuize a execuo e que esteja
aparelhada com penhora (art. 187, CTN e art. 29, da
Lei n 6.830/80).

A deciso recorrida merece parcial reforma, precisamente na parte em


que exigiu conta geral e penhora na execuo fiscal e na parte em que decretou
a perda do direito de preferncia na ordem de satisfao dos crditos. Confor-
me a explanao que se segue, para que o crdito fiscal seja cobrado basta a
previso legal de existncia do tributo e o ato vinculativo da administrao
358 / Revista da PGM

pblica no que respeita a sua constituio.


Ao negar preferncia ao crdito do agravante, vinculando-o prvia
penhora, revela a deciso, em essncia, a adoo da regra insculpida no artigo
711 do CPC: observncia da anterioridade de cada penhora.
Tendo em conta que dita norma est voltada disciplina dos crditos
comuns, invivel a manuteno da deciso recorrida no particular. Neste sen-
tido, o prprio comando legal citado exclui, expressamente, os ttulos prefe-
renciais da regra da anterioridade de cada penhora. Ademais, h norma especial
disciplinando a matria e, em se mantendo o decisun hostilizado, materializa-
se contrariedade e negativa de vigncia a lei federal, especificamente quanto
ao estatudo nos arts. 186, 130, pargrafo nico, ambos do CTN, 29 da Lei n
6.830/80 e 1.556 do CC.
Ao contrrio da posio adotada pelo MM. Magistrado singular, a satis-
fao preferencial do crdito fiscal no depende e nem de alguma forma est
vinculada penhora em processo de execuo fiscal. O ponto nodal desta tese
reside na no submisso do crdito fiscal a concurso de credores que existe
apenas no crdito comum e no privilgio que possui a Fazenda Pblica de
constituir seus prprios ttulos, de modo que o crdito j nasce acertado,
notadamente face presuno legal de certeza e liquidez (CTN, 204; Lei Fede-
ral n 6.830/80, 3). Ao conferir tais atributos ao crdito fiscal, o legislador
nada mais fez do que atuar em conformidade com a lgica da supremacia do
interesse pblico sobre o privado ou individual.
importante a consignao de que a presuno legal de certeza e liquidez
inerente ao crdito em si e no certido que o representa (certido de dvida
ativa, nomen juris do ttulo executivo da Fazenda Pblica). A certido goza do
efeito de prova pr-constituda para fins cobrana judicial, de modo que no h
que se falar em necessidade de penhora - como decidiu o MM. Magistrado singu-
lar - e de extrao de certido como se fossem condies ao adimplemento
mediante aproveitamento do lano em arrematao (CTN, 130, pargrafo ni-
co). A concluso que decorre da sistemtica de formao e da predominncia do
crdito fiscal em relao ao privado impe o entendimento de que o privilgio do
Fisco em cobrar judicialmente o seu crdito, desde j, sem concorrncia da
vontade do devedor, no precede mas sobrevem presuno legal de certeza e
liquidez.
Municpio em Juzo / 359

Esse o ensinamento doutrinrio, conforme lio de Seabra Fagundes,


lembrada por CLUDIA RODRIGUES, in O TTULO EXECUTIVO NA EXECUO DA
DVIDA ATIVA DA FAZENDA PBLICA, RT, 2002, p. 149:

Seabra Fagundes sintetiza as razes de


interesse pblico que recomendam essa situao
excepcional, observando que decorrem do (...)
imperativo de ordem poltica, de reconhecer s dvidas
do Errio a presuno de liquidez e certeza, armando-
as, a seguir, com o privilgio da execuo imediata,
capaz de sujeitar o contribuinte s suas obrigaes
sem delongas prejudiciais economia estatal.

Exigir penhora significa exigir ttulo executivo, cuja finalidade to-


somente aparelhar cobrana judicial. Se no h necessidade de penhora
logicamente no pode ser exigido ttulo executivo e ajuizamento da cobrana,
pelo menos como pressuposto ao adimplemento do dbito pelo valor do lano
em arrematao. Com efeito, a certido de dvida ativa formaliza uma relao
obrigacional pblica j existente pelo fato gerador e constituda pelo lana-
mento respectivos.
Segundo consagrada regra de hermenutica, onde o legislador no dis-
tingue, no cabe ao intrprete distinguir. Foi o que ocorreu no caso, quando o
MM. Magistrado singular condicionou a satisfao preferencial do crdito do
agravante existncia de penhora nas execues fiscais ajuizadas, em flagran-
te contrariedade e negativa de vigncia a dispositivos legais.
O lanamento j legitima, por si s, a cobrana do crdito fiscal sem a
extrao de certido de divida ativa, pois esta pea representa um fato jurdico
j existente. A utilidade do ttulo se limita a possibilitar o adimplemento do
crdito fiscal sob a forma coativa.
A desnecessidade de penhora satisfao do crdito fiscal com a prefe-
rncia que lhe inerente assim como desnecessidade de ttulo executivo
tambm se justifica sob a tica de outros basilares princpios informativos da
atuao da administrao pblica, como os da legitimidade e veracidade e da
auto-executoriedade dos seus atos.
A pragmaticidade do direito como cincia tambm retira acerto deci-
so monocrtica, nas partes em que impugnada, pois a exigncia de penhora
360 / Revista da PGM

implica no ajuizamento do processo de execuo fiscal, que onera ainda mais


o sujeito passivo com o pagamento de despesas processuais, como custas e
honorrios advocatcios. Alm disso, importa em congestionar ainda mais,
injustificadamente, a j sobrecarregada mquina judiciria.
Ainda h mais um argumento a ser mencionado em defesa da juridicidade
da tese do agravante. No crdito fiscal h inverso do nus da prova, pois cabe
ao sujeito passivo, caso discorde, provar que no deve ou que deve menos, e
no ao sujeito ativo provar o inadimplemento e/ou a licitude do crdito que
alega existir.
Tudo est a demonstrar, portanto, a desnecessidade de penhora e de
ttulo executivo como condio ou pressuposto satisfao preferencial de
crdito fiscal, em clara contrariedade e negativa de vigncia lei. Cabia ao
agravante proceder como efetivamente procedeu, pedir a reserva de valor, como
forma de satisfao de seu crdito, porque o exerccio da funo do Fisco
indisponvel: no h liberdade nem vontade pessoal no mbito da aAministrao
Pblica.

4. Concluso

4.1 Legitimidade e Interesse

A legitimidade e interesse do ora agravante esto configurados com a


necessidade de afastar os efeitos ou comandos que prejudicam os interesses
que lhe competem defender e, em sntese, pela natureza expropriatria do
processo de execuo, face garantia que o imvel representa em relao ao
dbito tributrio.

4.2 Mrito

Este recurso merece provimento integral porque evidenciado, concessa


venia, que o melhor direito est com o agravante. A perda do direito de prefe-
rncia implica contrariedade ou negativa de vigncia lei federal porque esta
no condiciona a satisfao do crdito fiscal a concurso de credores e exis-
Municpio em Juzo / 361

tncia de penhora tampouco de extrao de ttulo executivo.


A desnecessidade de penhora tambm decorre do privilgio conferido
Fazenda Pblica para constituir seus prprios ttulos, conforme presuno le-
gal de certeza e liquidez, em consonncia com a lgica da supremacia do
interesse pblico sobre o privado ou individual e com os princpios da legiti-
midade e veracidade e da auto-executoriedade dos atos administrativos.

5. Pedidos

EM FACE DO EXPOSTO, conforme os fundamentos de fato e de direito


aduzidos, o agravante requer:

5.1 Liminar

A concesso de liminar, nos termos dos arts. 527, III, e 558, ambos do
CPC, (5.1.1) de reserva da quantia devida, atualmente em R$ 1.424,82, con-
forme anexa memria de clculo atualizada.
Alternativamente, ad cautelam, no caso de haver licitantes em nova
hasta pblica, (5.1.2) liminar de reteno do lano, at o julgamento defini-
tivo deste recurso.
A medida se justifica pelo prejuzo decorrente da perda da garantia que
o imvel representa em relao ao dbito tributrio, seja pelo bem em si,
enquanto garantia real, seja pelo no aproveitamento do valor do lano.

5.2 Provimento Integral do Recurso

O provimento integral do recurso, com a reforma da deciso recorrida,


na parte em que impugnada, para deferir ao agravante o pedido de reserva de
valor (5.2.1) sem as condicionantes de exibio de contas-gerais e de existn-
cia de penhora e, principalmente, (5.2.2) com a satisfao de seu crdito em
obedincia preferncia estabelecida em lei.
362 / Revista da PGM

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 30 de setembro de 2002.

Giovani Kerber Jardim


Procurador do Municpio de Porto Alegre
OAB/RS n 39.929 - Matrcula n 81998.7
(representao: CPC, 12, II Lei Municipal n 6.309/88 item b, Anexo I)

Ricardo Felipe Campos de Mello


Procurador do Municpio de Porto Alegre
OAB/RS n 25.914 - Matrcula n 81791.4
(representao: CPC, 12, II Lei Municipal n 6.309/88 item b, Anexo I)

******
Municpio em Juzo / 363

ACRDO

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EXECUO DE SENTENA.
PREFERNCIA DO CRDITO FISCAL PERANTE
O CONDOMINIAL. INTELIGNCIA DO ART. 186
DO CTN. IMPRESCINDIBILIDADE DA PENHORA
PARA ASSEGURAR O DIREITO PREFERENCIAL
DA MUNICIPALIDADE. RESERVA DE QUANTIA,
EM FACE DA SUPERVENIENTE ARREMATAO
DO IMVEL, QUE SE IMPE, SOB PENA DE
PREJUZO AO SUJEITO ATIVO DA OBRIGAO
TRIBUTRIA. PROVA COLIGIDA QUE ACENA
COM A EXISTNCIA DE CRDITO CONSTITUDO
PELO LANAMENTO OBJETO DE EXECUO
FISCAL em tramitao. prescindibilidade dA
EXIBIO DE CONTAS-GERAIS diante da
demonstrao do montante da dvida.
Agravo Provido.

Agravo de Instrumento Vigsima Cmara Cvel


N 70005166327 Porto Alegre
Municpio de Porto Alegre agravante
CONDOMNIO RESIDENCIAL SOL NASCENTE AGRAVADO
Joo Alves Bertoi interessado

Vistos, relatados e discutidos os autos.


Acordam os integrantes da Vigsima Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Estado, unanimidade, em dar provimento apelao.
Custas, na forma da lei.
364 / Revista da PGM

Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes


Desembargadores Armnio Jos Abreu Lima da Rosa, Presidente e Revisor, e
Carlos Cini Marchionatti.
Porto Alegre, 30 de abril de 2003.

Dr. Jos Conrado de Souza Jnior,


Relator.

RELATRIO

Dr. Jos Conrado de Souza Jnior (Relator) MUNICPIO DE PORTO


ALEGRE interps agravo de instrumento contra deciso do Juiz de Direito da 3
Vara Cvel de Porto Alegre que, nos autos da execuo de sentena que o
CONDOMNIO RESIDENCIAL SOL NASCENTE move contra JOO ALVES BERTOI,
deferiu o pleito de reserva de numerrio para satisfao de crdito decorrente
de impostos municipais, condicionando-o apresentao de contas-gerais dos
processos de execuo, afastando a preferncia da municipalidade por ausn-
cia de notcia de penhora realizada nestes processos. Sustentou a legitimidade
para recorrer como terceiro prejudicado, colacionando doutrina nesse sentido.
Preconizou a preferncia do crdito fiscal, sendo despicienda a penhora em
execuo, bem assim a apresentao de conta-geral dando conta do montante
devido. Requereu, por fim, a concesso de liminar de reserva do montante
devido e o provimento do recurso, ao efeito de ser parcialmente reformado o
decisrio hostilizado.
O pleito liminar foi deferido.
Intimado, o agravado contra-arrazoou.
Em sesso, os Desembargadores integrantes da 2 Cmara Cvel deste
Tribunal, unanimidade, acordaram em declinar da competncia.
Distribudos os autos a este Relator, vieram conclusos para julgamento.
o relatrio.
Municpio em Juzo / 365

VOTO

Dr. Jos Conrado de Souza Jnior (Relator) A pretenso recursal


merece integral acolhimento. A penhora efetuada nos autos da execuo de
sentena por contas condominiais movida pelo agravado contra Joo Alves
Bertoi recaiu sobre o prprio imvel que gerou a dvida tributria, consoante
se infere do auto de fl. 30.
Demais disso, inequvocos o interesse recursal e a legitimidade do agra-
vante no sentido de ver resguardada a preferncia do seu crdito fiscal deriva-
do do mesmo bem que originou as quotas condominiais cobradas. A norma do
499 do CPC clara nesse sentido, contemplando seu direito de recorrer na
condio de terceiro prejudicado.
No bastasse, conquanto determinada na deciso hostilizada a reserva
de numerrio, visando satisfao dos crditos relativos a impostos munici-
pais, evidente que a medida, por si s, insuficiente para assegurar o direito
de preferncia do recorrente. O art. 186 do CTN expresso ao preconizar que o
crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo
da constituio deste, ressalvados aqueles decorrentes da legislao do traba-
lho, com o quais no se confunde o executado pelo recorrido.
Sendo assim, afigura-se descabido o afastamento da preferncia por
inexistir penhora em execuo fiscal, relativamente dvida exigida pela
municipalidade. Nesse sentido, decidiu o eminente Desembargador Manuel Jos
Martinez Lucas, integrante da 15 Cmara Cvel desta Corte, na sesso de 11 de
outubro de 2000, quando do julgamento do agravo de instrumento n
70001154111.
Basta, assim, esteja constitudo o crdito tributrio pelo lanamento,
para que seja reconhecido o direito de preferncia contemplado em lei. E, no
caso, o fato de haver execuo fiscal ajuizada pertinente a dbito do imvel
constrito processos n 00108598732 e 00108598732 em tramitao na 6
Vara da Fazenda Pblica desta Capital, por si s, acena com a exigibilidade do
crdito, conferindo higidez aos clculos acostados s fls. 34/35, que perfazem
o montante de R$ 1.406,46 (um mil, quatrocentos e seis reais e quarenta e seis
366 / Revista da PGM

centavos).
Destarte, estou pelo provimento do agravo, para, sem prejuzo da reser-
va de numerrio determinada pelo juzo a quo, reconhecer a preferncia do
crdito fiscal do agravante perante o condominial e afastar a exigncia da
exibio de outros clculos, devendo a dvida tributria atualizada ficar restri-
ta ao montante de R$ 1.424,82 (um mil, quatrocentos e vinte e quatro reais, e
oitenta e dois centavos).

Voto, pois, pelo provimento do agravo.

Des. Armnio Jos Abreu Lima da Rosa (presidente): de acordo.

Des. CARLOS CINI MARCHIONATTI: de acordo.

Julgador de 1 Grau: Dr. Mauro Caum Gonalves.

Agravo de instrumento n 70005166327, de Porto Alegre: DERAM PRO-


VIMENTO, UNNIME.
PODER DE POLCIA DA VIGILNCIA
SANITRIA TUTELA JUDICIAL
PARA INGRESSO EM REA PRIVADA

Bethania Regina Pederneiras Flach

Procuradora do Municpio de Porto Alegre


Municpio em Juzo / 369

O Municpio de Porto Alegre ajuizou ao de conhecimento de obriga-


o de no fazer tutela inibitria, com pedido de antecipao de tutela,
visando a obteno da chancela do Poder Judicirio para o pleno exerccio do
poder de polcia sanitrio, mediante o ingresso da fiscalizao da vigilncia
sanitria na residncia do demandado e a retirada de animais, entulhos e lixo.
O demandado, que se intitula protetor dos animais por misso divina,
habita imvel residencial, nesta Capital, onde mantm mais de cem animais
em condies precrias e uma enorme quantidade de entulho e lixo em seu
terreno, pondo em risco a sade pblica.
Em virtude das freqentes reclamaes da vizinhana do demandado,
acerca das perturbaes que a criao de animais e a grande quantidade de lixo
tm causado ao sossego, sade e incolumidade dos habitantes das cercanias,
a fiscalizao notificou o demandado em vrias ocasies para que se adequasse
s normas sanitrias, sem xito.
Segundo relatrio firmado por mdicas veterinrias da Coordenadoria da
Vigilncia Sanitria a situao gravssima, pois a enorme quantidade de ani-
mais (mais de cem) mantida pelo ru, juntamente com o grande volume de
entulho e lixo ali existentes, causa a proliferao descontrolada de ratos, carra-
patos, pulgas, etc., provocando insuportvel cheiro e disseminao de doenas.
A princpio, o pedido de antecipao de tutela foi deferido apenas em
parte, para determinar que o ru no se oponha atuao fiscalizatria da
Secretaria da Sade em sua residncia.
O Municpio de Porto Alegre interps agravo de instrumento, com o
objetivo de ampliar os efeitos da antecipao de tutela, tendo sido atribudo
efeito suspensivo ao agravo, nos termos postulados, permitindo a busca e
apreenso dos animais doentes e/ou maltratados e dos que excedam o nmero
mximo permitido pela legislao, facultando Administrao dar aos animais
destino que melhor atenda ao interesse pblico. Foi autorizado, ainda, o reco-
lhimento, pelo DMLU, do lixo e dos entulhos existentes no terreno do deman-
dado.
A liminar foi cumprida, tendo o ru sido citado para contestar a ao.

*****
370 / Revista da PGM

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da


Fazenda Pblica da Comarca de Porto Alegre

O MUNICPIO DE POR PORTOTO ALEGRE


ALEGRE, pessoa
jurdica de direito pblico interno, com endereo na
r ua Siqueira Campos, n 1.300, 12 andar -
Procuradoria-Geral do Municpio -, por sua
procuradora, nos termos do art. 12, inc. II, do CPC,
vem, respeitosamente, a presena de Vossa Excelncia
propor a presente AO DE CONHECIMENTO DE
OBRIGAO DE NO FAZER TUTEL A
INIBITRIA CUMULADA COM FIXAO DE
MULTA DIRIA, nos termos do artigo 461 e seguintes
do CPC, contra P A ULO ANTONIO AMAR
PA AMARAL AL DA
SIL
SILV V A , brasileiro, de profisso e estado civil
desconhecidos, residente e domiciliado na rua
Abolio, n 24, Bairro Restinga Velha, nesta capital,
pelas relevantes razes de fato e de direito a seguir
expostas:

I - DOS FATOS

O demandado, que se intitula protetor dos animais, habita imvel


residencial, nesta Capital, onde mantm mais de cem animais em condies
precrias e uma enorme quantidade de entulho e lixo em seu terreno, pondo
em risco a sade pblica.
So freqentes as reclamaes de toda a vizinhana do demandado,
acerca das perturbaes que a criao de animais e a grande quantidade de lixo
tm causado ao sossego, sade e incolumidade dos habitantes das cercanias,
o que levou elaborao de um abaixo assinado e at ao ajuizamento de uma
ao penal contra o demandado, como demonstram os documentos anexos.
Segundo relatrio firmado por mdicas veterinrias da Coordenadoria da
Vigilncia Sanitria a situao gravssima, pois a enorme quantidade de ani-
mais (mais de cem) mantida pelo ru, juntamente com o grande volume de
entulho e lixo ali existentes, causa a proliferao descontrolada de ratos, carra-
patos, pulgas, etc., provocando insuportvel cheiro e disseminao de doenas.
Municpio em Juzo / 371

Aps vrias tentativas, a Equipe de Zoonoses da Secretaria Municipal da


Sade, logrou apreender alguns animais e notificar o requerido, para que redu-
zisse o nmero de bichos e realizasse limpeza no local.
Desatendida a notificao, houve posterior lavratura de auto de infra-
o, ocasio em que o demandado impediu o ingresso da fiscalizao e a nova
apreenso de animais.
A fiscalizao vem efetuando reiteradas tentativas de solucionar o pro-
blema, mediante notificaes e aplicao de multas. Nada obstante essa reali-
dade, claramente espelhada nas cpias dos expedientes administrativos ora
acostados, a situao persiste sem nenhuma providncia de soluo por parte
do requerido que acredita estar desempenhando uma misso divina ao acolher
animais abandonados.
Atualmente, o demandado no permite o ingresso da fiscalizao no
ptio da sua residncia para o recolhimento dos animais e do lixo ali deposita-
do. Da ter-se que recorrer ao Poder Judicirio para obter-se mandado que
permita o ingresso da fiscalizao na residncia do demandado, de onde devem
ser retirados todos os animais, os entulhos e o lixo existentes. justamente o
que se pretende com a presente demanda.

II DO DIREITO

A realidade supradescrita e comprovada pelos documentos juntados


configura problema tpico dos agrupamentos urbanos, que reclama a interven-
o do poder pblico municipal com vista a assegurar a devida proteo ao
sossego e sade dos muncipes.
Com efeito, a criao de animais em rea urbana reclama o atendimento
de exigncias legais que se erigem com o objetivo de resguardar os interesses da
coletividade, que no pode estar sujeita exposio dos rudos, odores, riscos
de doenas e ataques que comprometam a integridade fsica dos cidados.
Na espcie, o longo histrico de perturbaes de toda a ordem a que
tm sido expostos os vizinhos do requerido, bem como todos os cidados que
se aventuram a transitar pelas cercanias de sua residncia exige uma ao
rigorosa das autoridades municipais.
372 / Revista da PGM

A gravidade dos fatos fala por si no sentido de evidenciar a necessidade


de uma definitiva soluo do problema. O risco de haver a disseminao de
doenas, a proliferao de insetos e roedores, a perturbao ao sossego pbli-
co decorrente do barulho causado pelos animais mantidos pelo demandado
fazem com que reste como nica soluo a apreenso dos animais.
Como visto no relato preambularmente empreendido e comprovado pela
documentao acostada, ao longo dos ltimos anos, as autoridades municipais
lanaram mo de vrios expedientes tendentes a compelir o demandado a eli-
minar o problema, sem xito.
No obstante serem os agentes municipais investidos de polcia admi-
nistrativa, que lhes permite lanar mo de auto-executoriedade e de
coercibilidade para a consecuo de suas finalidades, opta-se pela chancela
judicial para que se evite posterior acusao de violao da moradia do reque-
rido.
Assim, muito embora as autoridades municipais pudessem implementar
a medida que ora se reclama diretamente, soa prudente que se a empreenda
com o beneplcito da jurisdio. Isto porque no se trata aqui de interditar
estabelecimento comercial, mas de penetrar no domiclio do requerido, o qual
goza de proteo constitucional.
Assim, o Municpio de Porto Alegre requer que a providncia seja legi-
timada por mandado judicial e acompanhada por Oficial de Justia.
Quanto ao direito de fazer o que ora se pretende, claro o respaldo do
ordenamento jurdico, se inscrevendo dentro do chamado poder de polcia das
plantas e animais nocivos. Acerca deste ltimo, Hely Lopes Meirelles quem
alude:

Pelo grande mal que causam ao homem, tm


merecido pertinaz combate as moscas e insetos de
toda a espcie; os ratos e as formigas, destruidores
de alimentos e plantas. Mas no s estes animais,
mas todo e qualquer outro que se tor ne nocivo ou
torne
prejudicial coletividade local, colocam-se ao alcance
do poder de polcia da P refeitura, ficando sujeitos
Prefeitura,
exter minao. Assim, os ces
exterminao. ces, gatos, aves e outros
animais domsticos ou domesticados que, deixando a
casa de seus donos, passem a molestar os transeuntes
ou a constituir perigo para a populao, pela sua
Municpio em Juzo / 373

ferocidade ou como portadores de doenas


transmissveis, podem ser apreendidos e eliminados
pelo Municpio, em defesa da incolumidade, da sade
e do bem estar dos muncipes. (DIREITO MUNICIPAL
BRASILEIRO, So Paulo: Malheiros Editores,, 6.
edio,1993, 3. tiragem, p. 361 - grifou-se).

No por outro motivo, a legislao municipal se ocupa de regrar o tema,


o que feito no Cdigo Municipal de Sade, consubstanciado na Lei Comple-
mentar n 395, de 24 de abril de 1997. Na seo da mencionada lei, que trata
especificamente Da higiene da criao de animais e do Controle de Zoonoses
(Seo VIII, cuja cpia segue acostada), tem-se a seguinte disposio:

Art. 136 - No so permitidos, em residncia


particular, a criao, o alojamento a manuteno de
animais que por sua espcie ou quantidade possam
causar incmodo ou risco de agravo sade da
coletividade.
Pargrafo 1 - A criao, o alojamento e a
manuteno de mais de 05 (cinco) animais, no total,
das espcimes canina e felina, com idade superior a
90 (noventa) dias, caracteriza o canil ou gatil de
propriedade privada, cujo funcionamento estar
vinculado liberao de alvar emitido pela
Secretaria Municipal de Produo Indstria e
Comrcio (SMIC).
Pargrafo 2 - Os canis e os gatis de
propriedade privada somente podero funcionar aps
vistoria efetuada pelo tcnico competente, em que
sero examinadas as condies de alojamento e
manuteno dos animais, destino dado aos resduos
(dejetos e restos de alimentao) e expedio de
licena de funcionamento.
Pargrafo 3 - Os canis e gatis de que trata
este artigo devero possuir um responsvel tcnico
mdico veterinrio que ateste pelas boas condies
dos animais ali criados.

O ora requerido no preenche, nem de perto, as exigncias legais supra


mencionadas, o que torna evidente o direito em que se assenta a pretenso ora
deduzida.
374 / Revista da PGM

De outro lado, defeso ao demandado acumular lixo e entulhos em seu


terreno, atraindo e facilitando a proliferao de insetos e ratos e colocando em
risco a sade pblica.
A propsito, o Cdigo de Posturas do Municpio de Porto Alegre (Lei
Complementar n 12/75), em seu artigo 27, assim dispe:

Art. 27. Os proprietrios do terreno so


obrigados a mur-los ou cerc-los dentro dos prazos
e normas fixados na legislao especfica, bem como
mant-los em perfeito estado de limpeza, capinados
e drenados.

No mesmo sentido, estabelece o Cdigo de Limpeza Urbana do Munic-


pio de Porto Alegre (Lei Complementar n 234/90):

Art. 38. Os proprietrios de terrenos,


edificados ou no, so obrigados a:
(...)
II guard-los e fiscaliz-los, mantendo-os
em perfeito estado de limpeza e, a exceo daqueles
em que se configura a existncia de banhado,
drenados, evitando que sejam usados como depsitos
de resduos de qualquer natureza.

Vista a indiscutibilidade do direito material em que se assenta o pre-


sente pedido, resta esclarecerem-se as razes que estribam a escolha da pre-
sente via processual. Neste particular, tem-se clara adequao, vista do per-
missivo contido no art. 461 do CPC, que assim dispe:

Art. 461 Na ao que tenha por objeto o


cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o
juiz conceder tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao
adimplemento.

Ainda, o pargrafo 5, do artigo acima transcrito, assim estabelece:


Municpio em Juzo / 375

5 - Para a efetivao da tutela especfica


ou para a obteno do resultado prtico equivalente,
poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar
as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso,
remoo de pessoas e coisas
coisas, desfazimento de obras,
impedimento de atividade nociva, alm de requisio
de fora policial. (no grifado no original)

O doutrinador NLSON NERY JNIOR in Cdigo de Processo Civil comen-


tado e legislao processual civil extravagante em vigor, 3. edio, Editora Re-
vista dos Tribunais, So Paulo, 1997, p. 672, assim preleciona a regra do
direito privado brasileiro civil, comercial, do consumidor quanto ao
descumprimento da obrigao de fazer ou no fazer a da execuo especfica,
sendo exceo a resoluo em perdas e danos. Trata-se de regra mista, de
direito material e de direito processual, inserida no CPC. Lei federal que , o
CPC pode conter normas de direito processual e de direito material. Assim
como existem regras de direito processual no Cdigo Civil (e.g. arts. 136, 178,
363, 366, 623, II, 1116, etc.) no Cdigo de Processo Civil tambm h dispo-
sitivos reguladores de direito material, notadamente nas aes que se proces-
sam por procedimento especial (ao possessria, consignao em pagamen-
to, usucapio, depsito, etc.)
E prossegue o jurista, especificando o fundamento viabilizador da an-
tecipao da tutela especfica:

A tutela especfica pode ser adiantada, por


fora do CPC 461 3, desde que seja relevante o
fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja
justificado receio de ineficcia do provimento final
(periculum in mora). interessante notar que, para
o adiantamento da tutela de mrito, na ao
condenatria em obrigao de fazer ou no fazer
fazer,, a
lei exige menos do que para a mesma providncia na
ao de conhecimento tout court (CPC 273).
suficiente a mera probabilidade, isto , a relevncia
do fundamento da demanda, para a concesso da tutela
antecipatria da obrigao de fazer ou no fazer* , ao
passo que o CPC exige, para as demais antecipaes

* GRIFO INEXISTENTE NO ORIGINAL


376 / Revista da PGM

de mrito; a) prova inequvoca; b) o convencimento


do juiz acerca da verossimilhana da alegao; c) ou
o periculum in mora (CPC 273 I) ou o abuso do direito
de defesa do ru (CPC 273 II).

Assim, a presente demanda vem fulcrada no art. 461, do CPC, e seus


pargrafos, com o objetivo de obter, em sede de obrigao de no fazer, uma
sentena de eficcia executiva lato sensu ou mandamental, que iniba o ru de
praticar qualquer ato que vise a obstruir ou dificultar a ao da fiscalizao
sanitria, no que se inclui a realizao de vistoria na sua residncia, bem como
a apreenso dos animais que excedam o nmero mximo permitido pela legis-
lao e o recolhimento de lixo e entulhos ali depositados.
No que tange ao direito, no se trata de mera aparncia, mas de verda-
deira evidncia, j que a prerrogativa de eliminar a situao de risco sade e
ao sossego da populao se reveste da caracterstica de verdadeiro poder/
dever da administrao pblica municipal.
No que diz com a situao de risco h elementos de prova suficientes a
evidenciar os danos que vem causando a manuteno dos animais e do lixo na
residncia do demandado. Alm dos rudos decorrentes da aglomerao de ca-
chorros e gatos em um mesmo local, h a tambm inerente situao anti-
higinica, derivada dos odores e da proliferao de insetos e roedores, tudo a
reforar a necessidade de uma urgente providncia.
Em vista da relevncia dos fundamentos e da grave situao provocada
pelo ru, obstruindo sistematicamente a efetiva atuao do Estado, impe-se,
nos termos dos artigos 461 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil, a conces-
so da tutela liminarmente, para que seja imposta ao ru a obrigao de
no obstruir ou dificultar a ao da vigilncia sanitria, permitindo a
realizao de vistoria na sua residncia, com o recolhimento do lixo e dos
entulhos ali depositados e a busca e apreenso dos animais que excede-
rem ao nmero mximo permitido pela legislao ( 5, art. 461), aos
quais ser dada a destinao que melhor atender ao interesse pblico.
Requer-se, finalmente, a fixao de multa cominatria diria, inaudita
altera pars, em caso de descumprimento, em valor que efetivamente co-
ba a prtica das irregularidades referidas.
Ressalta-se que em ao similar presente, processada perante a 7
Municpio em Juzo / 377

Vara da Fazenda Pblica, sob o n 110681401, foi deferida a antecipao de


tutela nos termos postulados, como demonstra cpia da deciso em anexo. O
mesmo ocorreu no processo n 110867364, que tramita perante a 2 Vara da
Fazenda Pblica (cpia anexa).

III REQUERIMENTO

DIANTE DO EXPOSTO, o Municpio de Porto Alegre requer se digne V.


Exa.:

a) presentes os pressupostos ensejadores do provimento antecipatrio


que demandam a imediata interveno do Poder Judicirio, garan-
tindo a atuao do poder de vigilncia do Estado, nos termos do
3, do art. 461, do CPC, a antecipao da tutela que determine ao
ru a obrigao de no obstruir a ao da vigilncia sanitria, per-
mitindo a realizao de vistoria na sua residncia, bem como, nos
termos do 5, do art. 461, do CPC, o recolhimento do lixo e dos
entulhos ali existentes e a busca e apreenso dos animais que exce-
derem ao nmero mximo permitido pela legislao, facultando
Administrao dar aos animais destino que melhor atenda ao inte-
resse pblico, sob pena de multa diria por descumprimento da or-
dem (para tanto, o mandado dever ser cumprido juntamente com
agentes da Vigilncia Sanitria e com o Departamento Municipal de
Limpeza Urbana DMLU);
b) ordenar a citao do requerido, para que, querendo, conteste a pre-
sente ao, no prazo legal, devendo constar no mandado que a au-
sncia de resposta importar presuno de veracidade dos fatos ar-
ticulados na presente pea;
c) ao final, julgar procedente a presente ao, para impor ao ru a
obrigao de no obstruir ou dificultar, de qualquer forma, a atua-
o da fiscalizao sanitria, nos termos acima expostos, de modo a
viabilizar a necessria atuao da fiscalizao sanitria no local,
inclusive com o recolhimento do lixo e de entulhos existentes e a
378 / Revista da PGM

busca e apreenso dos animais que excederem ao nmero mximo


permitido, facultando Administrao dar aos animais destino que
melhor atenda ao interesse pblico, com a condenao da demanda-
da ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios.

Protesta-se pela produo de todos os meios de prova em direito admi-


tidos.

Atribui-se causa o valor de alada.

Porto Alegre, 18 de maro de 2003.

Bethania Regina Pederneiras Flach,


Procuradora do Municpio
OAB/RS n 46.724

*****
Municpio em Juzo / 379

EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DA CMARA CVEL


DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Processo n 112730289
Agravante: MUNICPIO DE PORTO ALEGRE
Agravado: PAULO ANTONIO AMARAL DA SILVA
Objeto: Interposio de agravo de instrumento, com pedido liminar.

O MUNICPIO DE POR PORTOTO ALEGRE


ALEGRE, pessoa
jurdica de direito pblico interno, com endereo na
r ua Siqueira Campos, n 1.300, 12 andar -
Procuradoria-Geral do Municpio, por sua
procuradora, nos termos do art. 12, inc. II, do CPC,
irresignado com o deferimento apenas parcial da tutela
antecipada requerida nos autos da AO INIBITRIA
promovida contra PAULO ANTNIO AMAR AMARAL AL DA
SIL
SILVVA , vem, respeitosamente, a presena de Vossas
Excelncias, com fulcro no art. 522 do CPC, interpor
o presente AGR
AGRA AVO DE INSTRUMENTO
INSTRUMENTO, pelos
relevantes fundamentos fticos e jurdicos que passa
a expor.

Instrui o presente recurso cpia integral da ao proposta, devidamen-


te autenticada. Ressalta-se no haver sido angularizada a relao processual,
at a presente data, razo pela qual no juntado instrumento de procurao
outorgado ao advogado do agravado.

Egrgia Cmara

SNTESE DA AO

O agravado habita imvel residencial, nesta Capital, onde mantm mais


de cem animais em condies precrias e uma enorme quantidade de entulho e
lixo em seu terreno, pondo em risco a sade pblica.
380 / Revista da PGM

Segundo relatrio firmado por mdicas veterinrias da Coordenadoria


da Vigilncia Sanitria a situao gravssima, pois a enorme quantidade de
animais (mais de cem) mantida pelo ru, juntamente com o grande volume de
entulho e lixo ali existentes, causa a proliferao descontrolada de ratos, car-
rapatos, pulgas, etc., provocando insuportvel cheiro e a disseminao de
doenas (leptospirose, verminose, etc.).
Aps incontveis reclamaes e pedidos de providncia por parte da
comunidade e inmeras tentativas infrutferas da Coordenadoria da Vigilncia
Sanitria/SMS de solucionar o problema, o agravante ajuizou ao de conheci-
mento de obrigao de no fazer tutela inibitria-, com pedido de antecipa-
o de tutela, com fundamento no artigo 461 e pargrafos, do Cdigo de Pro-
cesso Civil, com a finalidade de viabilizar a efetiva atuao da fiscalizao
sanitria na residncia do agravado, mediante o recolhimento do lixo e de
entulhos depositados no terreno e a busca e apreenso dos animais que exce-
derem ao nmero mximo permitido pela legislao.
Entretanto, a antecipao de tutela foi deferida apenas em parte, para
determinar que o ru no se oponha atuao fiscalizatria da Secretaria da
Sade em sua residncia.
Ocorre, Excelncias, que a medida somente ter efeito prtico se deferida
em sua totalidade, pois a atuao fiscalizatria da Secretaria da Sade, no
presente caso, est diretamente associada busca e apreenso das dezenas de
animais mantidos em pssimas condies no local e ao recolhimento da enor-
me quantidade de lixo e entulho depositados no terreno.
A mera determinao para que o ru no se oponha atuao da fisca-
lizao sanitria, dissociada das medidas acima referidas, de nada adianta,
pois inmeras aes fiscais j foram realizadas, com orientao para que o
morador se adequasse s normas sanitrias, sem sucesso.
Assim considerando, para que a antecipao de tutela tenha efeito pr-
tico, necessrio que a medida judicial postulada autorize a busca e apreen-
so dos incontveis animais ali criados em pssimas condies e o recolhi-
mento, pelo Departamento Municipal de Limpeza Urbana DMLU, do lixo e
entulhos depositados, como nica forma de afastar o risco sade pblica
hoje existente.
A gravidade dos fatos fala por si no sentido de evidenciar a necessidade
Municpio em Juzo / 381

de uma definitiva soluo do problema. O risco de haver a disseminao de


doenas, a proliferao de insetos e roedores, a perturbao ao sossego pbli-
co decorrente do barulho causado pelos animais mantidos pelo demandado
fazem com que reste como nica soluo a apreenso dos animais e o recolhi-
mento do lixo (medidas, como se disse, indissociveis para a soluo do pro-
blema).

DO DIREITO

No obstante serem os agentes municipais investidos de polcia admi-


nistrativa, que lhes permite lanar mo de auto-executoriedade e de
coercibilidade para a consecuo de suas finalidades, busca-se a chancela ju-
dicial para que se evite posterior acusao de violao da moradia do agrava-
do.
Assim, muito embora as autoridades municipais pudessem implementar
a medida que ora se reclama diretamente, soa prudente que se a empreenda
com o beneplcito da jurisdio. Isto porque no se trata aqui de interditar
estabelecimento comercial, mas de penetrar no domiclio do requerido, o qual
goza de proteo constitucional.
Quanto ao direito de fazer o que ora se pretende, claro o respaldo do
ordenamento jurdico, se inscrevendo dentro do chamado poder de polcia das
plantas e animais nocivos. Acerca deste ltimo, Hely Lopes Meirelles quem
alude:

Pelo grande mal que causam ao homem, tm


merecido pertinaz combate as moscas e insetos de
toda a espcie; os ratos e as formigas, destruidores
de alimentos e plantas. Mas no s estes animais,
mas todo e qualquer outro que se tor ne nocivo ou
torne
prejudicial coletividade local, colocam-se ao alcance
do poder de polcia da P refeitura, ficando sujeitos
Prefeitura,
exter minao. Assim, os ces
exterminao. ces, gatos, aves e outros
animais domsticos ou domesticados que, deixando a
casa de seus donos, passem a molestar os transeuntes
ou a constituir perigo para a populao, pela sua
ferocidade ou como portadores de doenas
382 / Revista da PGM

transmissveis, podem ser apreendidos e eliminados


pelo Municpio, em defesa da incolumidade, da sade
e do bem estar dos muncipes
muncipes. ( DIREITO
MUNICIPAL BRASILEIRO, So Paulo: Malheiros
Editores, So Paulo, 6. edio, 1993,3. tiragem,
p. 361 - grifou-se).

No por outro motivo, a legislao municipal se ocupa de regrar o tema,


o que feito no Cdigo Municipal de Sade, consubstanciado na Lei Comple-
mentar n 395, de 24 de abril de 1997. Na seo da mencionada lei, que trata
especificamente Da higiene da criao de animais e do Controle de Zoonoses
(Seo VIII, cuja cpia segue acostada), tem-se a seguinte disposio:

Art. 136 - No so permitidos, em residncia


particular, a criao, o alojamento a manuteno de
animais que por sua espcie ou quantidade possam
causar incmodo ou risco de agravo sade da
coletividade.
Pargrafo 1 - A criao, o alojamento e a
manuteno de mais de 05 (cinco) animais, no total,
das espcimes canina e felina, com idade superior a
90 (noventa) dias, caracteriza o canil ou gatil de
propriedade privada, cujo funcionamento estar
vinculado liberao de alvar emitido pela
Secretaria Municipal de Produo Indstria e
Comrcio (SMIC).
Pargrafo 2 - Os canis e os gatis de
propriedade privada somente podero funcionar aps
vistoria efetuada pelo tcnico competente, em que
sero examinadas as condies de alojamento e
manuteno dos animais, destino dado aos resduos
(dejetos e restos de alimentao) e expedio de
licena de funcionamento.
Pargrafo 3 - Os canis e gatis de que trata
este artigo devero possuir um responsvel tcnico
mdico veterinrio que ateste pelas boas condies
dos animais ali criados.

De outro lado, defeso ao agravado acumular lixo e entulhos no terreno


em que habita, atraindo e facilitando a proliferao de insetos e ratos e, con-
seqentemente, permitindo a disseminao de doenas.
Municpio em Juzo / 383

A propsito, o Cdigo de Posturas do Municpio de Porto Alegre (Lei


Complementar n 12/75), em seu artigo 27, assim dispe:

Art. 27. Os proprietrios do terreno so


obrigados a mur-los ou cerc-los dentro dos prazos
e normas fixados na legislao especfica, bem como
mant-los em perfeito estado de limpeza, capinados
e drenados.

No mesmo sentido, estabelece o Cdigo de Limpeza Urbana do Munic-


pio de Porto Alegre (Lei Complementar n 234/90):

Art. 38. Os proprietrios de terrenos,


edificados ou no, so obrigados a:
(...)
II guard-los e fiscaliz-los, mantendo-os
em perfeito estado de limpeza e, a exceo daqueles
em que se configura a existncia de banhado,
drenados, evitando que sejam usados como depsitos
de resduos de qualquer natureza.

Vista a indiscutibilidade do direito material em que se assenta o pre-


sente pedido, resta esclarecerem-se as razes que estribam a escolha da pre-
sente via processual. Neste particular, tem-se clara adequao, vista do per-
missivo contido no art. 461 do CPC, que assim dispe:

Art. 461 Na ao que tenha por objeto o


cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o
juiz conceder tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao
adimplemento.

Ainda, o pargrafo 5, do artigo acima transcrito, assim estabelece:

5 - Para a efetivao da tutela especfica


ou para a obteno do resultado prtico equivalente,
poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar
as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso,
remoo de pessoas e coisas
coisas, desfazimento de obras,
384 / Revista da PGM

impedimento de atividade nociva, alm de requisio


de fora policial. (no grifado no original)

O doutrinador NLSON NERY JNIOR in Cdigo de Processo Civil comen-


tado e legislao processual civil extravagante em vigor, 3. edio, Editora Re-
vista dos Tribunais, So Paulo, 1997, p. 672, assim preleciona a regra do
direito privado brasileiro civil, comercial, do consumidor quanto ao
descumprimento da obrigao de fazer ou no fazer a da execuo especfica,
sendo exceo a resoluo em perdas e danos. Trata-se de regra mista, de
direito material e de direito processual, inserida no CPC. Lei federal que , o
CPC pode conter normas de direito processual e de direito material. Assim
como existem regras de direito processual no Cdigo Civil (e.g. arts. 136, 178,
363, 366, 623, II, 1116, etc.) no Cdigo de Processo Civil tambm h dispo-
sitivos reguladores de direito material, notadamente nas aes que se proces-
sam por procedimento especial (ao possessria, consignao em pagamen-
to, usucapio, depsito, etc.)
E prossegue o jurista, especificando o fundamento viabilizador da an-
tecipao da tutela especfica:

A tutela especfica pode ser adiantada, por


fora do CPC 461 3, desde que seja relevante o
fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja
justificado receio de ineficcia do provimento final
(periculum in mora). interessante notar que, para
o adiantamento da tutela de mrito, na ao
condenatria em obrigao de fazer ou no fazer
fazer,, a
lei exige menos do que para a mesma providncia na
ao de conhecimento tout court (CPC 273).
suficiente a mera probabilidade, isto , a relevncia
do fundamento da demanda, para a concesso da tutela
antecipatria da obrigao de fazer ou no fazer
fazer, ao
passo que o CPC exige, para as demais antecipaes
de mrito; a) prova inequvoca; b) o convencimento
do juiz acerca da verossimilhana da alegao; c) ou
o periculum in mora (CPC 273 I) ou o abuso do direito
de defesa do ru (CPC 273 II). (no grifado no
original)
Municpio em Juzo / 385

DA NECESSIDADE DE SER DEFERIDA A ANTECIPAO DE TUTELA


NOS TERMOS POSTULADOS DO EFEITO SUSPENSIVO

Os pressupostos autorizadores da medida postulada esto presentes.


No que tange ao direito, no se trata de mera aparncia, mas de verda-
deira evidncia, j que a prerrogativa de eliminar a situao de risco sade e
ao sossego da populao se reveste da caracterstica de verdadeiro poder/
dever da administrao pblica municipal.
No que diz com a situao de risco h elementos de prova suficientes a
evidenciar os danos que vm causando a manuteno dos animais e do lixo na
residncia do demandado. Alm dos rudos decorrentes da aglomerao de ca-
chorros e gatos em um mesmo local, h a tambm inerente situao anti-
higinica, derivada dos odores e da proliferao de insetos e roedores, alm da
possvel disseminao de doenas, tudo a reforar a necessidade de uma ur-
gente providncia.
Em vista da relevncia dos fundamentos e da grave situao provocada
pelo agravado requer-se, nos termos dos artigos 461 e pargrafos do Cdigo de
Processo Civil, a concesso da tutela antecipada, para que seja imposta ao ru
a obrigao de no obstruir ou dificultar a ao da vigilncia sanitria, no que
se inclui o recolhimento do lixo e dos entulhos ali depositados, pelo
DMLU, e a busca e apreenso dos animais que excederem ao nmero m-
ximo permitido pela legislao ( 5, art. 461), aos quais ser dada a
destinao que melhor atender ao interesse pblico.
Requer-se, finalmente, a fixao de multa cominatria diria, em caso
de descumprimento, em valor que efetivamente coba a prtica das irregulari-
dades referidas.
Ressalta-se que em ao similar presente, processada perante a 7
Vara da Fazenda Pblica, sob o n 110681401, foi deferida a antecipao de
tutela nos termos postulados, como demonstra cpia da deciso em anexo. O
mesmo ocorreu no processo n 110867364, que tramita perante a 2 Vara da
Fazenda Pblica (cpia anexa).
386 / Revista da PGM

REQUERIMENTO

DIANTE DO EXPOSTO, e lastreado nos documentos que instruem o pre-


sente recurso, o Municpio de Porto Alegre requer a CONCESSO DO EFEITO
SUSPENSIVO, PARA O EFEITO DE SER DEFERIDA A ANTECIPAO DE TUTELA,
NOS TERMOS POSTULADOS, com fundamento no art. 558 do CPC, e, ao final,
dignem-se Vossas Excelncias dar provimento ao presente agravo de instru-
mento.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Porto Alegre, 31 de maro de 2003.

Bethania Regina Pederneiras Flach,


Procuradora do Municpio
OAB/RS n 46.724

******

Estado do Rio Grande do Sul


PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

Agravo de Instrumento n. 70006119465


Agravante: Municpio de Porto Alegre
Agravado: Paulo Antnio Amaral da Silva

Vistos

Recebo o recurso, porquanto presentes os requisitos extrnsecos e in-


trnsecos de admissibilidade recursal.
Municpio em Juzo / 387

Com efeito, compulsando o processamento, verifico que se fazem pre-


sentes os requisitos autorizadores concesso da tutela antecipada, porquan-
to, em risco, a sade pblica.
Destarte, deferi o duplo efeito, nos moldes em que postulado, aos fins
de determinar a busca e apreenso dos animais que excedam ao nmero permi-
tido pela legislao petinente (artigo 136 e pargrafos da Lei Complementar
n 395/97 Cdigo Municipal de Sade do Municpio de Porto Alegre), dando-
se aos mesmos, destinao que se coadune com o interesse pblico. Em caso
de descumprimento leia-se, obstruo ao cumprimento das medidas dever
o agravado arcar com o pagamento de multa diria fixada em R$100,00, nos
termos do artigo 461, 5 do Cdigo de Processo Civil.

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o


cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o
juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
(...)
5 Para a efetivao da tutela especfica ou
a obteno do resultado prtico equivalent, poder o
juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as
medidas necessrias, tais como a imposio de multa
por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de
pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento
de atividade nociva, se necessrio com requisio de
fora policial

Oficie-se.
Aps, a douta Procuradoria de Justia para parecer.
Diligncias legais.

Porto Alegre, 09 de abril de 2003.

Vasco Della Giustina,


Desembargador Relator.
AO CIVIL PBLICA
CONTRATAO DE COOPERATIVA
PARA PRESTAO DE SERVIOS

Rogerio Scotti do Canto

Procurador do Municpio de Porto Alegre


Chefe da Equipe de Assuntos de Pessoal Celetista
Municpio em Juzo / 391

Desde tempo recente, as administraes pblicas, em particular as mu-


nicipais, tm enfrentado uma pretenso especfica deduzida pelo Ministrio
Pblico do Trabalho, via Ao Civil Pblica, visando a impedir a contratao de
cooperativas de trabalho, usualmente sob a alegao de que o modo de funci-
onamento dessas cooperativas mascarariam relaes de emprego sob os auspcios
do no cumprimento de regras que disciplinam especificamente as relaes
entre a entidade e seus associados (art. 442, nico, da CLT), condio que
tornaria irregular a contratao da cooperativa pelo ente pblico.
No caso do Municpio de Porto Alegre, o pedido fora articulado para
proibir a contratao de cooperativas que mantivessem, com seus associados,
relaes que no fossem revestidas de subordinao, com vinculao
empregatcia, sob pena de multa diria por trabalhador contratado de modo
diverso. A ao especificava contrataes com a Cootravipa, para cozinheiros
e auxiliares de cozinha para escolas da rede pblica.
A sentena foi de procedncia, com comando para que o Municpio ...
somente pudesse firmar contratos de prestao de servios de natureza perma-
nente com pessoas fsicas e jurdicas que utilizem na sua execuo mo-de- obra
de trabalhadores admitidos sob vnculo de emprego, sob pena de pagar multa
diria equivalente a 1.000 (hum mil) UFIRs (unidades fiscais de referncia),
ou unidade que venha a substitu-la, por trabalhador em relao ao qual for
violado o preceito, reversvel ao FAT ....
Os julgamentos destas demandas no so convergentes e no so uni-
formes, ademais de que esta envolveu aspectos que no se esgotam nos estri-
tos limites do julgado, da a importncia da deciso do TRT - 4. Regio,
adiante transposta, com as observaes do Municpio manejadas em grau de
recurso, dando pela improcedncia da ao, de modo unnime. O entendimen-
to da Corte Regional acaba por resguardar o alcance de regras que balizam a
atividade administrativa, em especial s que regram a atividade contratual do
Municpio e das prerrogativas constitucionais a ele conferidas. O curso do
procedimento, com a contestao, inicialmente esteve a cargo do colega Eduardo
Mariotti.
392 / Revista da PGM

MM. Juza da 18. Vara do Trabalho de Porto Alegre

Processo n.: 922.018/98-7


Autor: Ministrio Pblico do Trabalho
Ru: Municpio de Porto Alegre
Ao Civil Pblica

Recurso Ordinrio

O Municpio de Porto Alegre, por seu procurador, nos autos do processo


em epgrafe, vem, respeitosamente, perante V. Exa., nos termos do art. 19 da
Lei 7.347/85 c/c o art. 895, a, da CLT, no prazo do art. 188 do CPC, interpor
RECURSO ORDINRIO, consoante as razes anexas, requerendo sejam recebi-
das, processadas e remetidas Instncia Superior.
Deferimento.
Porto Alegre, 17 de maio de 2001.

Rogerio Scotti do Canto


Procurador do Municpio
OAB/RS 28.852

******

I DAS CONSIDERAES PRELIMINARES DA CONCESSO DE


EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO

1.1. A sentena entendeu de julgar procedente a demanda, condenando


o ente pblico na forma do pedido. O agir sentencial veio calcado nas razes
postas na inicial, bem como na considerao de que a pretenso manejada
dirigida contra o Municpio a fim de este no se valer de pessoas como a
Municpio em Juzo / 393

Cootravipa, cujas relaes imprimidas com seus associados permitiriam siste-


maticamente a violao dos direitos dos trabalhadores (fl. 133, pg. 3 da
sentena).

O mvel conducente concluso sentencial e o elemento preponderan-


te no deslinde da controvrsia seria o modo de funcionamento da cooperativa,
diante do carter prejudicial que tais relaes (entre associados e a coopera-
tiva) impem ordem jurdica trabalhista, visto que mascarariam verdadeira
relao empregatcia sob os auspcios do no cumprimento de regras que dis-
ciplinam a hiptese e de contrataes que seriam irregulares perpetradas pelo
ente pblico ora recorrente (fl. 134 e segs.).
O decisum veio nos termos do pedido para impedir, sob pena de multa
diria, a contratao pelo Municpio de pessoas fsicas ou jurdicas que no
utilizem na sua mo-de-obra trabalhadores que no admitidos sob relao de
emprego. Na hiptese, a discusso travou-se diante das supostas relaes im-
primidas pela COOTRAVIPA.

DA CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO

1.2. Diante deste contexto, o primeiro aspecto que a r. deciso ora


invectivada permite esgrimir pedido para a concesso de efeito suspensivo,
nos termos postos pelo art. 14 da Lei 7.347/85, diante de intrincados contor-
nos jurdicos e administrativos que eventual execuo da sentena acarretar
ao ente pblico, com o prosseguimento do recurso desprovido desse efeito.
No s aos contratos analisados no feito, qui outros com vigncia em
curso, sofrero efeitos diretos e reflexos da deciso ora impugnada. Os desdo-
bramentos fticos (de difcil superao operacional em prazo exguo) e jurdi-
cos da presente deciso acarretaro, a par da pretenso almejada pelo rgo
demandante, efeitos e obstculos que no sero superveis de imediato pelo
Municpio-recorrente, em caso de manuteno da sentena.

1.3. As contrataes havidas em todo este interregno, que no se pren-


dem apenas s colacionadas, atenderam particular legislao incidente sobre
394 / Revista da PGM

a hiptese (lei de licitaes), cuja regularidade da execuo dos contratos da


resultantes matria envolvente de mrito, e com definitividade que talvez
demande um perodo longo.
Os aspectos pelos quais se postula efeito suspensivo ao presente recur-
so no se limitam somente s conseqncias operacionais para a manuteno
dos servios ento atingidos, seno que outros contornos jurdicos tambm
podero permitir o ataque e o eventual desfazimento de tais contratos. No
custa que se cogite tambm, frente regularidade de todas as contrataes
havidas com a Cooperativa e ora impugnadas, a concreta possibilidade de esta
deciso no ser mantida.

1.4. Agrega-se aos argumentos acima, o entendimento de que no se


aplica nessa Justia a regra do art. 15 da Lei n 7.347/85. Por tais razes, com
fulcro no art. 14 da Lei n 7.347/85 c/c 896, 2, da CLT, este por incidncia
analgica, pugna o ente pblico-recorrente seja deferido ao presente recurso o
efeito suspensivo.

II - DA DECISO RECORRIDA DA DEMANDA POSTA E DOS FATOS


SUBJACENTES

Algumas consideraes adiante postas foram manejadas em contesta-


o, cuja reproduo, em sede introdutria, a qual pede-se vnia para faz-la,
se faz necessria para uma correta sntese da demanda.1

2.1. O rgo demandante relatou a existncia de contratos entre o ente


contestante e a Cooperativa de Prestao de Servios dos Trabalhadores das
Vilas de Porto Alegre COOTRAVIPA, atravs dos quais implementou-se a
terceirizao de alguns servios a serem prestados em favor das escolas pbli-
cas municipais. O objeto dos contratos volta-se para servios de higiene, lim-
peza, cozinheiro e auxiliar de cozinha.

1
Consideraes dos itens 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.2 da lavra do procurador Eduardo Mariotti
postas na contestao, que se reproduz por absoluta pertinncia s impugnaes ora articuladas em sede de
recurso.
Municpio em Juzo / 395

Segundo a exordial, tal contratao representaria burla legislao tra-


balhista, na medida em que os associados da COOTRAVIPA, embora prestem
servios no eventual, sob dependncia e mediante salrio, so a ela formal-
mente vinculados na condio de autnomos.

2.2. Partindo dessa premissa, aduziu que o ente tomador dos servios,
ora recorrente, a teor do disposto no inc. IV do enunciado 331 do TST, seria o
responsvel subsidirio pelos crditos trabalhistas que favorecem aos traba-
lhadores vinculados prestadora de servio. Tal responsabilidade seria deriva-
da de um dever de fiscalizao que se imporia ao tomador dos servios o qual,
uma vez descumprido, caracterizaria culpa in vigilando.
Levando ao extremo tal raciocnio, o rgo demandante conclui que h
um dever do tomador de servios de evitar a contratao de entes prestadores
de servio que declaradamente no utilizam trabalhadores sob vnculo de em-
prego, como o caso, por exemplo, das cooperativas de trabalhadores.
Diante dessas premissas acima resumidas, formulou o seguinte pleito:
Pelo exposto, pede a procedncia da ao para determinar que o Ru somente
possa firmar contratos de prestao de servios de natureza permanente com
pessoas fsicas ou jurdicas que utilizem na sua mo-de-obra de trabalhadores,
associados seus ou no, admitidos sob vnculo de emprego, sob pena de pagar
multa diria equivalente a 1.000 (hum mil) UFIRs (unidades fiscais de refern-
cia), ou unidade que venha a substitu-la, por trabalhador em relao ao qual
for violado o preceito, multa esta que dever ser revertida ao FAT (Fundo de
Amparo ao Trabalhador).
Cuidou-se, portanto, de pedido de condenao em prestao de no
fazer, que se traduziu pela proibio de a municipalidade firmar contratos
administrativos da natureza dos denunciados na presente demanda.

2.3. Como afirmado retro, a sentena julgou procedente a demanda,


condenando o ente pblico na forma do pedido. O entendimento sentencial
veio baseado nas razes postas na inicial, bem como na considerao de que a
pretenso manejada afeta apenas ao Municpio a fim de este no se valer de
ente como a Cootravipa, cujas relaes imprimidas com seus associados permi-
tem a violao dos direitos dos trabalhadores (fl. 133, pg. 3 da sentena).
396 / Revista da PGM

O mvel da concluso sentencial e o elemento preponderante para o


desfecho da controvrsia seriam o modo de funcionamento da cooperativa,
diante do carter prejudicial que as relaes entre associados e a cooperativa
impem ordem jurdica trabalhista, porquanto mascaram verdadeira relao
empregatcia sob os auspcios do no cumprimento de regras que disciplinam
a hiptese e de contrataes que seriam irregulares perpetradas pelo ente
pblico ora recorrente. (fl. 134 e segs.).

2.4. Delineada a demanda em seus elementos objetivos, merece realce


um dado ftico que se soma constatao admitida pela prpria exordial de
que os servios consistem nos supra descritos, e que se prende circunstncia
de que as contrataes inquinadas de ilegais foram precedidas de certame
licitatrio, na modalidade de concorrncia, nos quais sagrou-se vencedora a
COOTRAVIPA, que participou em igualdade de condies com os outros habili-
tados. Isto o que se constata, inequivocamente, dos instrumentos contratuais
acostados com pea vestibular.
vista disso, a presente impugnao desdobrar-se- nos tpicos se-
guintes, a saber: (a) a manifesta incompetncia material da Justia do Traba-
lho para emitir pronunciamento da ndole do pretendido na exordial; (b) a
ausncia de condies de ao; (c) a existncia de litisconsrcio passivo ne-
cessrio, a impor a citao da COOTRAVIPA sob pena de nulidade da sentena;
(d) a regularidade das contrataes, que impede se acolha o pleito deduzido.
As preliminares, a seguir veiculadas, contm matria de mrito, razo
pela qual, juntamente com a anlise de fundo, tambm sero enfrentadas.

III - DA PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA JUSTIA


DO TRABALHO

3.1. O primeiro aspecto que merece ser aduzido diz com a natureza da
matria ora submetida apreciao da Justia do Trabalho. Cuida-se, toda
evidncia, de matria absolutamente estranha aos lindes traados no art.
114 da Constituio da Repblica, eis que no se tem por escopo a aprecia-
o de dissdio entre trabalhadores e empregadores e tampouco se trata de
controvrsia decorrente de relao de trabalho.
Municpio em Juzo / 397

No que tange ao elemento subjetivo da demanda, tem-se, de um lado,


o Ministrio Pblico do Trabalho e, de outro, ente de direito pblico interno,
nenhum na condio de empregador ou trabalhador. No que pertine aos ele-
mentos objetivos da demanda tem-se que: (a) a causa de pedir recai sobre a
existncia de alegada violao perpetrada em contrato administrativo e (b)
o pedido consiste justamente na imposio de proibio a priori de que
sejam celebrados contratos administrativos futuros.
Bem se v, portanto, que o objeto da demanda no versa sobre rela-
o de trabalho, mas sim sobre a legalidade de contratos administrativos e
tampouco os sujeitos da relao processual tm a qualidade de empregador
ou trabalhador em plos contrapostos.
Como os contratos administrativos no merecem regulao por nor-
mas de ndole trabalhistas, mas tm sua disciplina estatuda por diplomas
alheios ao direito do trabalho, notadamente a Lei n 8.666/93, falece com-
petncia Justia do Trabalho para processar e julgar a demanda.
3.2. Tal realidade de nitidez mpar, ao ponto de ter-se precedente
jurisprudencial firmado pelo TRT da 4. Regio, em ao civil pblica movida
pelo mesmo Ministrio Pblico do Trabalho contra o Departamento Municipal
de Limpeza Urbana DMLU, de Porto Alegre, onde restou assentada a susten-
tada incompetncia, como se v:

EMENTA: JUSTIA DO TRABALHO. AO


CIVIL PBLICA. INCOMPETNCIA EM RAZO
DA MATRIA. A justia do trabalho incompetente
para julgar ao que visa desconstituir contrato de
natureza administrativa, assim como coibir futura
contratao dessa natureza.2

E o corpo do acrdo traz irretocvel raciocnio que se pede vnia para


transcrever:

No se vislumbra como enquadrar a matria


sub judice na previso do art. 114 da Constituio
Federal de 1988, em que pese ponderveis

2
Acrdo da 2 Turma, TRT 4 Regio, Rela. Juza Dulce Olenca B. Padilha, julgado em 06/08/96 Ac.
95.019927-3 RO, cpia fls. 66/69
398 / Revista da PGM

pronunciamentos no sentido de que estaria inserida na


parte do dispositivo que se reporta na forma da lei,
outras controvrsias decorrentes da relao de
trabalho. Ainda que o inciso III do art. 83 da Lei
Complementar 75/93 faa referncia a direitos sociais
constitucionalmente garantidos, h que se entender que
so somente aqueles direitos que se inserem na rbita
trabalhista, pois toda evidncia a lei no poder
ampliar a competncia constitucionalmente
estabelecida. O que se visou, com a presente ao, foi
impedir a prorrogao e a feitura de novos contratos
do reclamado com a Cootravipa e empresas similares
(em relao a estas o pedido no foi acolhido). No se
trata, pois, de contrato de trabalho no sentido estrito
da CLT, mas de contrato de prestao de servios entre
o reclamado, autarquia municipal, e COOTRAVIPA,
pessoa jurdica de direito privado. A situao, no caso
presente, diversa de outros julgamentos j ocorridos
neste Tribunal e que tratavam da contratao por
interposta pessoa, naqueles casos, empresas
intermediadoras de mo-de-obra.
Revestido o recorrente da forma de autarquia
e a contratada de Cooperativa, o contrato
necessariamente teria de ser examinado do ponto de
vista do direito administrativo, bem como do disposto
no pargrafo nico do art. 442 da CLT, que excepciona
a regra geral do art. 3 da CLT ao tratar de cooperativa

3.3. Bem se v que tanto a relao processual no se angulariza entre


sujeitos capazes de verem julgada demanda entre si pelo Judicirio Trabalhista
e tampouco, o objeto submetido materialmente envolvente de relao afeita
ao direito do trabalho.
Logo, manifesta a incompetncia material ora sustentada.
Como se trata de incompetncia ratione materiae, que tem carter ab-
soluto, se argi em sede de preliminar para requerer que se a acolha, com a
conseqente remessa Justia competente, que a comum estadual.

IV - DAS CONDIES DA AO

Neste tpico, algumas consideraes precedentes necessitam ser alinhadas.


Municpio em Juzo / 399

4.1. O objetivo da demanda , diante do contexto explicitado, a prote-


o aos direitos laborais comumente violados quando engendrados nos moldes
das relaes usualmente travadas com a cooperativa.
Portanto, busca-se tutelar interesses determinveis num dado con-
texto ftico e jurdico certo, que pertencem a um determinado grupo,
qual seja aquele dos obreiros que se relacionam com a cooperativa na
forma que se almeja ver protegida, com relaes encobertos pelos con-
tratos invocados com a inicial. Em termos precisos, os ditos associados da
Cootravipa. Certos no presente, incertos no futuro, mas perfeitamente
determinveis, quando vierem a existir.

4.2. Foroso, pois, o reconhecimento de que se cuida de interesses


certos e passveis de determinao. Nesta hiptese, tem-se a exata definio
de interesses individuais homogneos.3
O magistrio de Ives Gandra Martins Filho discorrendo sobre a ao
civil pblica no mbito trabalhista, onde preleciona que:

... Quanto diferenciao entre interesses


coletivos e individuais homogneos, temos como
elemento caracterizador dos primeiros a sua abstrao
e dos segundos a sua concretude
concretude, ou seja, no primeiro
caso os sujeitos so indeterminados mas
determinveis, por fazerem parte de um conjunto
fechado formado pelos membros de um grupo ou
categoria. J no segundo caso so per perfeitamente
feitamente
deter minados
minados, pois, do grupo em tela se sabe
perfeitamente quais os atingidos pelo ato lesivo.
No campo das relaes trabalhistas, podemos
estabelecer como elemento diferenciador dos
interesses coletivos frente aos individuais homogneos
o fato de, nos primeiros, a prtica lesiva se estender
no tempo
tempo, isto , constituir procedimento genrico e
continuativo da empresa, enquanto, nos segundos, sua
origem se fixa no tempo, consistente em atos
concretos, atingindo apenas alguns ou todos os que
compunham a categoria no momento dado. Assim,
como exemplo de interesse coletivo lesado teramos o
do descuido continuado do meio ambiente de trabalho,
3
V. art. 81 do CDC
400 / Revista da PGM

que afeta, potencialmente


potencialmente, a todos os empregados da
empresa; quanto a interesses individuais homogneos,
teramos o exemplo da demisso coletiva num dado
momento, atingindo, imediatamente
imediatamente, um grupo
concreto e identificvel de empregados.4 (grifos do
autor)

4.3. No caso em exame, o grupo determinado diz com os atingidos por


fora dos contratos apontados pela inicial. um universo plenamente determi-
nado. o grupo concreto e identificvel de lesados de que fala o autor. A
considerao de que o agir da cooperativa se estenderia no tempo e seria
estendido a todos os associados, de modo que haveria uma relao de
descumprimento das normas protetivas do trabalho de forma continuativa,
para usar os termos do autor, esbarra nas vrias decises, algumas transcritas
adiante, onde essa Corte Regional, quando examina relaes idnticas as que
ora so impugnadas, por exemplo, as entende lcitas. Isto , elas se enqua-
dram nos termos do nico do art. 442 da CLT.

DA VIA PROCESSUAL INADEQUADA PARA A PROTEO


ALMEJADA

Desse contexto ftico e jurdico, a concluso verte para a impossibili-


dade de que o objeto a ser protegido pela presente ao seja havido como
interesses difusos, seno que interesses individuais homogneos.5 Da a con-
siderao da regra do art. 129, III, da CF que no permite que esta espcie de
interesses metaindividuais sejam socorridos pela via da ao civil pblica.

4.4. No mesmo sentido as normas do art. 1, IV, da Lei n 7.347/85, do


art. 83, III, da LC n 75/93 a impedir que o meio a ser utilizado para a tutela
pretendida no a ao ora manejada. Segue a inadequao da via escolhida,
que acaba por ter-se como no satisfeita as condies da ao, no mnimo,
um pressuposto processual de validade, a impor a extino do feito ou a impe-
dir o desenvolvimento regular do processo.
4
Ives Gandra Martins Filho, Ao Civil Pblica Trabalhista, p. 22/23, LTr., 1997
5
Idem op. cit., p. 224, cuja proteo reclamaria a ao civil coletiva do art. 92 do CDC e no a ao civil pblica
Municpio em Juzo / 401

Necessariamente o pr-questionamento s normas retro mencionadas se


impe, motivo por que expressamente requerido pelo Municpio.

DO INTERESSE DE AGIR

Superado o posto acima, culmina, ainda, a incurso sobre outro ponto


de fundamental importncia. Em resumo, o interesse de agir reclama a conjun-
o dos seguintes fatores: necessidade e adequao, conjugados com a utili-
dade da tutela almejada.
de anotar-se a seguinte passagem do Prof. Cndido R. Dinamarco:

O requisito da necessidade concreta da


jurisdio significa que a ao no nasce se e enquanto
as foras do prprio direito substancial objetivo no
se mostram incapazes de eliminar a situao
lamentada6

Onde adequao entendida como a

... relao existente entre a situao


lamentada pelo autor ao vir a juzo e o provimento
jurisdicional concretamente solicitado. O provimento
tem de ser apto a corrigir o mal de que o autor se
queixa, sob pena de no ter sentido (Teoria Geral do
Processo, 6. Ed., LTr, 1986, pg. 223, Antnio Carlos
de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cndido
R. Dinamarco)

4.5. Frente a estas consideraes doutrinrias, observa-se que a causa


de pedir veiculada a proteo dos direitos trabalhistas dos associados,
precisamente violados pelas relaes jurdicas impostas pela cooperativa a
seus associados, que seriam, no contexto, ilcitas. O pedido, por seu turno, se
reveste na absteno do ente pblico em contratar com a cooperativa.
A questo : o autor busca a proteo de interesses que subjazem
nas relaes de trabalho ento irregulares entre a cooperativa e seus
6
Cndido R. Dinamarco, Execuo Civil, 4. Ed., p. 406, Malheiros, 1994
402 / Revista da PGM

associados e o provimento solicitado o impedimento da contratao da


cooperativa com o ente pblico, dispondo a sentena que a cooperativa
no estar impedida ou proibida de contratar com quem quer que seja
(fl. 134).
Se a leso aos interesses que se quer tutelar continuar existindo,
visto que, a rigor, essas relaes no sero atingidas pelo provimento
pedido, falta adequao para aquilo que se solicita do Estado, que a
proteo dos associados da cooperativa ou o impedimento do agir da
cooperativa.
Explicitamente, a causa de pedir uma e o provimento correspon-
dente assecurativo de causa diversa. H uma incongruncia que atinge
a existncia da prpria demanda. O cumprimento da r. deciso no dimi-
nui qualquer leso perpetrada na esfera jurdica dos trabalhadores da
cooperativa. Ao menos, no atravs da presente demanda.
Anote-se que o comando sentencial, afirmando a irregularidade, deter-
mina, exatamente por esta construo lgica, a condenao. Em outros ter-
mos, com tal provimento acaba por retirar a possibilidade, ou ao menos possi-
bilita um sensvel risco de decises conflitantes, de apreciao do Judicirio o
enfrentamento dessa questo, que, em decises recentes, afirmam que essas
mesmas relaes vm estribadas na regra que rege tais entabulamentos, qual
seja o art, 442, nico.
Da por que falta a adequao e a conseqente utilidade do provimen-
to pleiteado. So motivos pelos quais a extino do feito deve prevalecer.

DO LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO

No mesmo passo, ao contrrio do posto na sentena, a relao de direi-


to material investigada exige a presena da cooperativa em litisconsrcio
passivo necessrio. O entendimento de que a cooperativa no ser atingida
pela deciso, visto que continuar podendo contratar com quem quiser, no
tem o condo de impedir a regular formao do plo passivo da demanda.
Convm ressaltar que a manuteno da deciso, ora atacada, atingir
os contratos tambm em andamento diante da ento irregularidade das rela-
es travadas na cooperativa, que no poder ser ignorada pelo ente pblico,
Municpio em Juzo / 403

advindo provveis desfazimentos contratuais. De outro lado, tal conduta segu-


ramente acarretar pretenses indenizatrias dos eventuais lesados. Estes as-
pectos, por si s, j eram aptos a permitir a incluso da cooperativa na lide, eis
que haver efeitos diretos e reflexos nas relaes estabelecidas entre ela e o
ente pblico ora recorrente. Por estas razes, a norma do art. 47 do CPC no
poderia ter sido arredada.
Outro aspecto que, assentada a incompetncia supra explicitada, de
mister que se veja que o juzo competente ter de se pronunciar no sentido de
declarar ilegais ajustes administrativos que vinculam o ente pblico demandado a
pessoa jurdica de direito privado - a Cootravipa. Sendo assim, a presena desta na
relao processual se impe obrigatria, sob pena de ter-se a sentena que produ-
zir efeitos na sua esfera jurdica sem que a mesma tenha participado do processo,
com manifesta ofensa ao art. 47, in fine, e ao art. 468, ambos do CPC.

V DO MRITO

Embora as preliminares vertidas adentram o mrito da demanda, as ques-


tes de fundo tambm envolvem outras aspectos, que se pe a seguir.

5.1. H de observar-se que os contratos tachados de ilegais foram rea-


lizados com supedneo em normas legais expressas, atendidas s exigncias da
lei de licitaes.
Particularmente no que tange ao objeto da contratao, de ver que a
Lei n 8.666/93, em seu art. 71 expressa no repelir a existncia de qualquer
responsabilidade por parte do poder pblico contratante relativamente aos
direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada.
S esta regra j se presta a fazer desmoronar a respeitvel construo
da pea exordial, eis que o pressuposto para o acolhimento do pedido reside
juntamente na afirmao de uma responsabilidade de cunho subsidirio que
expressamente afastada por norma legal. No h como reputar-se procedente o
pedido contra estampada disposio legal, sob pena de consagrar-se direta
violao a citada regra, matria que desde logo se quer ver pr-questionada.
No bastasse isso, a pretenso que ora se rechaa investe deliberadamente
contra o texto do pargrafo nico do art. 442 da CLT, que afasta a existncia de
404 / Revista da PGM

vinculao empregatcia entre a sociedade cooperativa e seus associados. Logo,


tambm esta regra restaria violada com o acolhimento da demanda, o que impe
se enfrente a questo desde logo, com vistas ao pr-questionamento.

5.2. De outra banda, no se pode olvidar que os servios que so objeto


da contratao hostilizada dizem com higiene, limpeza e cozinha de estabele-
cimentos que no se cuida, em tais misteres, de atividade-fim do servio p-
blico de ensino. O que se objetiva no ensino so atividades de magistrio,
pesquisa e tudo o quanto esteja relacionado com a educao. De forma que os
servios objeto da contratao no se caracterizam como atividades-fim, mas
sim secundrias, ou meras atividades-meio.
Logo, a terceirizao em foco est dentro dos parmetros que tm sido
respaldados pela jurisprudncia dominante dos tribunais ptrios.
A prpria jurisprudncia trabalhista tem reputado inexistente a relao de
emprego em situaes como a ora versada, como se v nos seguintes julgados:

EMENTA: REL AO DE EMPREGO.


COOPERATIVA. Os requisitos para a constituio de
uma cooperativa so estabelecidos em lei, sendo que,
na hiptese sub judice, restaram atendidos, tendo a
primeira demandada sido regularmente constituda,
sendo incontroverso, ainda, que a reclamante era sua
associada. Em decorrncia, no h como considerar
a relao havida entre as partes como de emprego,
diante do que dispe a Lei 5.764/71 e o art. 442,
pargrafo nico, da CLT. Inexistncia de prova de
ocorrncia de fraude. Recurso provido..7 .

EMENTA: SCIO DE COOPERATIVA.


VNCULO DE EMPREGO. INEXISTNCIA. O
trabalho prestado por trabalhador, na qualidade de
scio cooperativado, na forma da Lei 5.764/71, no
gera vnculo de emprego com a cooperativa, como
estabelece o art. 90 daquele instituo legal.8

EMENTA: VNCULO SOCIETRIO.


COOTRAVIPA E DMLU. Hiptese em que a prova

7
TRT- 4 Reg. REORO 96.0110811-4
8
TRT- 4 Reg. RO 95.00007610-4
Municpio em Juzo / 405

dos autos corrobora e fortalece a presuno de


legalidade do contrato de Emergncia avenado
entre o Departamento Municipal de Limpeza Urbana
de Porto Alegre DMLU e a Cooperativa de Prestao
de Servios dos Trabalhadores Autnomos das Vilas
de Porto Alegre COOTRAVIPA -, alm de
demonstrar, claramente, o que decorre da Lei 5.764/
71 e do estatuto social daquela cooperativa, ou seja,
a qualidade de scia da autora e no de empregada,
no mesmo sentido do preceituado no pargrafo nico
do art. 422 da CLT, includo recentemente pela Lei
n. 8.949, de 09 de dezembro de 1994.9

EMENTA: VNCULO EMPREGATCIO.


COOPERATIVA DE PRESTAO DE SERVIOS
DOS TRABALHADORES AUTNOMOS DE PORTO
ALEGRE COOTRAVIPA. A ausncia de prova de
fraude legislao trabalhista na prestao de
servios na qualidade de associado da Cootravipa, na
forma da Lei n 5.764, de 16 de dezembro de 1971,
que repele o presente vnculo de emprego10

No diverge de tal orientao a doutrina ptria, como se percebe na


seguinte lio de Eduardo Gabriel Saad:

Na doutrina ptria, vem prevalecendo o


entendimento de que lcito empresa contratar uma
Cooperativa de mo-de-obra para executar tarefas que
no se vinculem s atividades-fim, mas apenas aquelas
de importncia secundria, como limpeza, reparos de
instalao eltrica, restaurante, servio mdico, etc.
(...)
A nosso ver, empresa que recorre a uma
Cooperativa de mo-de-obra no est desrespeitando
o Enunciado n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho,
pois o cooperado no se transforma em empregado
da empresa contratante.
Afora isso, de frisar-se que, nenhuma hiptese,
a empresa se torna co-responsvel por quaisquer
obrigaes da cooperativa com seus filiados.11

9
TRT- 4 Reg. REORO 94.023566-8
10
TRT - 4 Reg. REORO 94.022537-9
11
LTr 093/96, Cooperativas de Trabalho: avano ou retrocesso?
406 / Revista da PGM

5.3. Por fim, anota-se que a controvrsia, no tocante aos contratos


pblicos citados, vem lastreada em dois pontos, a saber: a responsabilidade
subsidiria, nos termos do E. 331, IV, do TST, e a culpa in vigilando. Acresce-se,
ainda, a lei de licitaes e a norma do art. 442, nico, da CLT.
Estas questes j fazem parte do cotidiano jurdico dessa Corte. Toda-
via, no custa que se realce a inviabilidade da concluso sentencial com base
em tais argumentos.
A responsabilidade subsidiria posta pelo verbete da smula no pode
assumir contornos de norma jurdica para superar o art. 71 do estatuto de
licitaes. A composio da lide, com base nos argumentos alinhados pela
sentena, neste aspecto, encontra bices jurdicos intransponveis para justi-
ficar a incidncia da Smula 331 do TST para regular a hiptese.
que entendimento jurisprudencial no pode assumir contornos de
norma jurdica. A sua incidncia, a rigor, afasta a incidncia do art. 5, II, da
CF (que se pr-questiona) e acaba por galg-lo categoria normativa de lei,
dando-se-lhe, inclusive, status legiferante. Mais: afasta a observao do prin-
cpio da legalidade pelo Poder Pblico, conquanto exigiria atos de fiscalizao
outros que no os autorizados pela lei.
Tudo acaba por afrontar o prprio art. 71, 1, da Lei de Licitaes,
como o art. 5, II, da CF; e, ainda, reflexamente, o art. 2 da CF, na medida em
que termina o Poder Judicrio, ao regular certas hipteses, baseado em enten-
dimento jurisprudencial contra expressa dico legal em contrrio, imiscuin-
do-se em esfera legislativa.

5.4. Entendimento idntico levado para a chamada culpa in vigilando. Pri-


meiro, porque na hiptese dos autos houve fiscalizao nos estritos limites legais
permissivos realizao de atos fiscalizatrios. No pode o ente pblico imiscuir-se
na administrao da cooperativa ou adentrar na ceara privada das empresas.
Segundo, porque os atos de fiscalizao obedecem aos limites da lega-
lidade a administrao no pode fiscalizar mais do que permite a lei. Em
casos como o dos autos, verifica-se que o objeto dos contratos havidos com o
Municpio foram regularmente fiscalizados, quer no perodo de escolha do con-
tratado (da licitao), quer no curso de sua execuo. Portanto, o argumento
de que no haveria fiscalizao ou que esta seria insuficiente no resiste ao
fato da existncia de fiscalizao, bem como tenha sido ela executada nos
Municpio em Juzo / 407

limites autorizados pela lei, em estrita observncia do princpio da legalidade.


Existem filtros legais dados pela lei de licitaes, por exemplo, que no
podem ser ultrapassados. A investigao de determinados fatos no podem ser
transferidas para o mbito fiscalizatrio dos contratos administrativos.
Os atos de fiscalizao perpetrados e autorizados pela lei e desenvolvi-
dos pelo ente pblico no so aptos a impedir determinadas violaes de
direitos trabalhistas. Da no se retire qualquer modalidade de culpa. Existem
limitaes que somente podem ser superadas no mbito judicial.

5.5. Por todo esse contexto, resta induvidoso que a manuteno da


deciso ora impugnada nega vigncia a todas essas normas retro mencionadas,
em especial ao art. 442, nico, da CLT, uma vez que retira do mbito do Poder
Judicirio o enfrentamento do tema.
Reafirma-se os argumentos delineados nos tens precedentes de que o
objeto da ao no atingir o almejado, que a busca do atendimento ao direito
incidente, para regular atividade que estaria a permitir ou impor relaes
inquinadas de ilcitas entre seus partcipes (os associados e a Cootravipa). A via
escolhida, no entanto, equvoca. Unicamente pelo impedimento contratual ou
pela reduo da liberdade de contratar (que perpassa pela lei de licitaes), a r.
deciso acaba por negar vigncia s normas e aos diplomas mencionados,
adentrando na esfera da autonomia administrativa do ente pblico.
No se olvide da impossibilidade legal de impedir a participao em
certame licitatrio de Cooperativas. Atendendo aos requisitos ali postos, no
h como afast-las. A r. deciso, assim, investe equivocadamente para um
outro arranjo daquelas relaes que, em ltima anlise, impede a vigncia dos
ordenamentos mencionados e nega anteriores decises dessa Cortea , da por
que o remdio, alm de equvoco, no debelaria a doena.
O ataque poderia se dar pela desconstituio da Cooperativa, nos termos
da lei permissiva de sua criao, eis que ento no seria essa a forma societria
prevista e autorizada pelo regramento, mas jamais a tentativa dessa regulariza-
o pelo impedimento da atividade contratual exclusiva do ente pblico.
De tudo se v, portanto, que no vinga a tentativa de descaracterizar-
se a relao de cooperao entre os associados da Cootravipa e muito menos
de cogitar-se de imputar ilegalidade em contrato administrativo firmado entre
esta e o Poder Pblico.
408 / Revista da PGM

Por fim, apenas por razes de argumento e por cautela, em eventual


entendimento que o recurso cabvel no se enquadra na hiptese, pugna, ten-
do em conta a fungibilidade recursal, pelo recebimento da presente como ape-
lao, nos termos do art. 19 da Lei n 7.347/85 c/c art. 513, no prazo do art.
188, ambos do CPC.
Isso posto, o presente recurso para requerer se dignem V. Exas. de
reformar a sentena para julgar improcedente o pedido de condenao do ora
recorrente.
Deferimento.
Porto Alegre, 17 de maio de 2001.

Rogerio Scotti do Canto


Procurador do Municpio
OAB/RS 28.852

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ACRDO

Juiz: LENIR HEINEN


Data de Publicao: 26/05/2003

EMENTA
EMENTA:: MUNICPIO
MUNICPIO.. CONTR
CONTRA ATO DE
PRESTAO DE SER VIOS. Ao Poder Pblico
SERVIOS.
cumpre organizar o seu pessoal, em termos de cargos,
empregos e funes pblicas na forma de como
previsto no art. 37 da CRFB/88, respectivos incisos e
correspondentes pargrafos, no que includa a previso
do inciso IX para situaes especiais, mas
excepcionadas, as atividades-meio a exemplo das
contempladas no entendimento sumulado por via do
Enunciado 331/TST.
Municpio em Juzo / 409

VISTOS e relatados estes autos, oriundos da 18 Vara do Trabalho de Porto


Alegre, EM REMESSA EX OFFICIO e RECUR