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Boletim Informativo IBRASPP - Ano 03, n 04 - ISSN 2237-2520 - 2013/01

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos


e a citao por hora certa no processo penal brasileiro

A extenso da reparao do dano no sistema jurdico-penal

A interveno da Lei n 12.654/2012:


Do relato da minoria alegria de Galton

Inquisitrio vs. Acusatrio:


no vamos superar a dualidade sem demarc-la

DNA e Processo Penal: at quando se legitima o controle punitivo


atravs da conservao de dados genticos?

O Reflexo da Falsificao da Lembrana no Ato de Reconhecimento

O julgamento colegiado da Lei 12.694/12 e a inelegibilidade da ficha limpa

Primeiros aspectos da nova Lei Seca

Lei 12.403/2011 e a priso de congressistas no Brasil


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EDITORIAL
O Judicirio em evidncia
O ano de 2012 ficou marcado, no mbito
do Poder Judicirio, pelo destaque dado
ao julgamento da Ao Penal 470 pelo
Supremo Tribunal Federal. Durante todo
ilustrar os resultados de pesquisas elei-
torais viraram ferramentas para explicar
as acusaes que pendiam sobre cada
um, o entendimento dos Ministros e as
casos de enorme repercusso como o do
mensalo? Qual a influncia da evidncia
social, to alucingena, que est regando
este poder republicano e que no permite
o segundo semestre do ano os Ministros chances de condenao. No teramos se pensar nos influxos e refluxos ideol-
da Corte Suprema se dedicaram ao julga- extrapolado os limites da publicidade no gicos dos holofotes direcionados ao po-
mento do caso conhecido por mensalo, processo penal? der? Talvez uma frase bradada da tribuna
e a imprensa levou ao conhecimento dos O risco de tal espetacularizao da Jus- do Plenrio de julgamento resuma bem
brasileiros, praticamente em tempo real tia est na sua aproximao a valores o norte a ser seguido: Justia seja feita
e por vezes ao vivo alm dos debates que no condizem com a efetiva funo mesmo que os cus venham abaixo.
sobre questes fticas e jurdicas, tam- do Poder Judicirio em um Estado De-
bm as divergncias entre os integrantes mocrtico de Direito, valores mercado-
da Corte e o prprio ritual dos julgamen- lgicos fomentados por um populismo
tos colegiados que marcam o STF. penal que encontra plena fluidez no
A ampla cobertura do mais longo julga- senso comum e cria um ambiente hos-
Fundado em 02/03/2010
mento da histria do Poder Judicirio til a entendimentos contra-majoritrios.
brasileiro popularizou o Supremo Tribu- Como contrariar a maioria quando a te-
nal Federal, transformou questes jur- lejustia assume a lgica das democra-
dicas de reconhecida complexidade em cias populistas de opinio? questionou
Scios-fundadores Nereu Jos Giacomolli assuntos de domnio popular, de todos o jurista Luiz Flavio Gomes em artigo
Andr Machado Maya
Diretoria/Presidente Nereu Jos Giacomolli
conhecidas e por todos compreendidas, e sobre o mensalo.
Vice-Presidente Andr Machado Maya tornou os Ministros conhecidos dos bra- No caso concreto, as divergncias expl-
1o Secretrio Guilherme Rodrigues Abro sileiros, alguns deles idolatrados, condu- citas entre os Ministros relator e revisor
2o Secretrio Marcelo Almeida SantAnna
Tesoureira Denise Jacques Marcantonio
zidos ao posto de super-heris, outros geraram para esse ltimo um inegvel
Departamento Editorial Andr Machado Maya criticados, relegados condio de vi- desgaste perante a opinio pblica ou
Denise Luz les. Um espetculo pblico, em resumo, publicada , e acabaram por reforar no
Departamento Cientfico Vitor Guazzelli Peruchin cujas consequncias para o Poder Judi- inconsciente coletivo a viso do proces-
Guilherme Rodrigues Abro
Coordenadorias Regionais Fabiano Kingeski Clementel cirio e para o processo penal ainda no so penal como ambiente de confronto
Cristina Carla di Gesu podem ser bem delineadas. entre o bem e o mal, como se do julga-
Conselho Consultivo Alexandre Morais da Rosa Se por um lado a cobertura miditica do mento pudesse sair um vitorioso, como
Alexandre Wunderlich
Aury Lopes Jr.
julgamento tornou o rgo de cpula do se a punio fosse a nica soluo jus-
Fabrcio Dreyer de villa Pozzebon Judicirio mais familiar aos brasileiros e ta. Qual o custo desse desgaste impos-
Fauzi Hassan Choukr elevou a patamares no antes vistos a pu- to aos julgadores que ousaram diver-
Geraldo Prado
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
blicidade dos atos jurisdicionais impor- gir da tese acusatria advir ao direito
Luis Gustavo Grandinetti C. Carvalho tante valor constitucional de um Estado processual penal?
Maria Thereza Rocha de Assis Moura Democrtico , por outro o fez gerando Respostas a essas indagaes viro ape-
Maurcio Zanoide de Moraes uma exposio excessiva dos Ministros e nas com o tempo. Por ora, resta-nos re-
Coordenadores Regionais das partes processuais. Frequentemente conhecer que o julgamento representou
Bahia Marcelo Fernandez Urani interpelados sobre posicionamentos ma- grande relevncia tica e poltica para o
Cear Nestor Eduardo Araruna Santiago
Distrito Federal Edimar Carmo da Silva
nifestados no Plenrio, os julgadores se pas. Mais do que isso, cumpre-nos sus-
Gois Felipe Vaz de Queiroz viram obrigados a lidar com a expecta- citar as reflexes que ele nos propicia,
Maranho Thayara Silva Castelo Branco tiva do pblico aps sete anos de espera todas elas fundamentais ao futuro do
Mato Grosso do Sul Roberto Ferreira Filho
Paran Aline Guidalli
pela primeira punio penal de polti- processo penal na ainda jovem democra-
Francisco Monteiro Rocha Jr. cos no mbito da Suprema Corte. Como cia brasileira, dentre as quais a de maior
Rondnia Alexandre Matzenbacher nunca, passaram a ser conhecidos por importncia e talvez a de mais difcil
So Paulo Joo Paulo Orsini Martinelli seus nomes nos quatro cantos do Brasil. compreenso parece ser a que diz res-
Santa Catarina Maciel Colli
Rio de Janeiro Diogo Rudge Malan Os acusados, por sua vez, tiveram seus peito ao papel do Judicirio: qual o papel
Leonardo Costa de Paula nomes e rostos expostos nos telejornais do juiz na e para a democracia?
Rio Grande do Sul Luiz Fernando Pereira Neto a cada final de sesso de julgamento, At que ponto pode-se pensar na coe-
Salah Hassan Khaled Jr.
Bruno Seligman de Menezes
como se personagens fossem de mais xistncia vivel entre a exigncia de im-
uma edio do reality show Big Brother parcialidade jurisdicional e as inmeras
Brasil. Grficos como os utilizados para presses sociopolticas envolvidas em

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Normas de submisso

Artigos devem ser inditos e obedecer linha


editorial do peridico;
Os artigos devem obedecer aos seguintes critrios:
Arquivo em formato doc;
Mximo de 7.500 caracteres com espao;
Revista e Boletim Espaamento entre linhas simples, pargrafos justificados
IBRASPP e fonte Minion Pro tamanho 11;
Citaes em formato autor-data, conforme exemplo:
(GIACOMOLLI, 2008, p. xx.)
Notas explicativas de at 1.500 caracteres com espao,
no final do texto.
Estrutura e Organizao
Referncias bibliogrficas ao final do texto.
Editor-Chefe Andr Machado Maya
Assessoria Editorial Cleopas Isaias Santos Os artigos devem ser remetidos em duas vias para o e-mail
Denise Luz boletim@ibraspp.com.br at a data final indicada no edital
Gabriel Divan de chamada de artigos, publicado no site do IBRASPP
Marcelo SantAnna (www.ibraspp.com.br), constando na identificao do
Conselho Diretivo Andr Machado Maya
assunto a expresso artigo boletim. Ambos os arquivos
Nereu Jos Giacomolli
Guilherme Rodrigues Abro devem ser em formato doc, sendo um identificado e outro
Giovani Agostini Saavedra devidamente desidentificado, para fins de avaliao.
Os artigos sero avaliados pelo mtodo do duplo blind peer
Conselho Editorial
Integrantes estrangeiros Jun Montero Aroca - Espanha review que possibilita a anlise dos trabalhos
Teresa Armenta Deu - Espanha sem identificao, garantindo iseno para os autores
Mara Flix Tena Aragn - Espanha e para os avaliadores.
Raul Cervini - Uruguai
Rafael Hinojosa Segovia - Espanha
Daniel Obligado - Argentina
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Integrantes nacionais Alexandre Morais da Rosa Conselho de Pareceristas lvaro Roberto A. Fernandes
Aury Lopes Jr. Andr Luiz Nicolitt
Diogo Rudge Malan Aramis Nassif
Elmir Duclerc Ramalho Junior Augusto Jobim do Amaral
Fauzi Hassan Choukr Dcio Alonso Gomes
Giovani Agostini Saavedra Douglas Fischer
Gustavo H. R. I. Badar Eduardo Pitrez Correa
Jos Antonio Paganella Boschi Gabriel Ferreira dos Santos
Leonardo Augusto Marinho Marques Joo Batista Marques Tovo
Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Lisandro Luis Wottrich
Marcelo Machado Bertolucci Marcio Barandier
Marcos Eberhardt Miguel Wedy
Marcos Vincius Boschi Ney Fayet Junior
Marta Gimenes Saad Odone Sanguin
Paulo Fayet
Rafael Braude Canterji
Ricardo Gloeckner
Roberto Kant de Lima
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Rmulo de Andrade Moreira
Simone Schreiber
Thiago Bottino
Vera Regina Pereira de Andrade
Walter Bittar

Editora Atlas
Planejamento Grfico Colosseo Design
Linha editorial Processo Penal, Direitos
Humanos e Democracia
Periodicidade Semestral

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A Conveno Americana sobre Direitos tambm citao ficta, na por hora certa
no se suspende o curso do processo nem
O art. 362 do CPP desrespeitou
Humanos e a citao por hora certa no duplamente a obrigao
o do prazo prescricional. Assim, decorri-
do o prazo decendial sem apresentao de

processo penal brasileiro do Estado brasileiro frente


resposta preliminar (art. 396, CPP), ser
nomeado defensor ao acusado, dando-se
sequncia ao procedimento.
CADH, vale dizer, porque
Joo Henrique de Andrade legislou contrariamente Garantias Judiciais
Nestor Eduardo Araruna Santiago no Decreto 678 de 1992
a ela (ato comissivo) e porque
O Estado brasileiro, ao ratificar a CADH,
havia se obrigado a respeit-la assumiu duas obrigaes: a de fazer e a de
(obrigao de no fazer). no fazer. A obrigao de no fazer asse-
gura que o Estado, ao assumir o compro-
Introduo o contra ele formulada (art. 8, item 2, misso com os direitos humanos, eles se
alnea b). Mais especificamente, objetiva-se autolimitam em sua soberania em prol dos
A Conveno Americana de Direitos Hu-
discutir a respeito da recepo desta mo- tao no CPP, j que ela no mais efetiva- direitos da pessoa humana (GOMES E
manos (CADH) um dos principais ins-
dalidade de comunicao processual pelo da para que o acusado comparea em juzo MAZZUOLI, 2009, p. 26) e est obrigado
trumentos de proteo dos direitos huma-
texto da CADH sob os aspectos do con- para ser interrogado, mas, sim, para tomar a respeitar os direitos com a mxima efeti-
nos do continente americano e, como tal,
traditrio e da ampla defesa, pois, uma cincia da imputao e apresentar defesa vidade. J a obrigao de fazer consiste na
funciona como vetor normativo para as
vez citado, ser designado defensor dati- por escrito. criao de meios necessrios para preve-
legislaes dos pases membros. Embora
vo para a realizao do feito, no havendo E a citao, uma vez efetivada, completa a nir, investigar e punir toda e qualquer vio-
suas normas no tenham carter constitu-
qualquer possibilidade de suspenso do formao do processo, triangularizando a lao (pblica e privada) de direitos hu-
cional, o Supremo Tribunal Federal (STF)
processo e/ou do curso do prazo prescri- interlocuo processual entre magistrado, manos contrria a Conveno (GOMES
j decidiu acerca da sua supralegalidade
cional nessa modalidade de comunicao rgo titular da ao penal e defesa (art. E MAZZUOLI, 2009, p. 28). Portanto, os
(cf., por todos, HC 88.240, 2. Turma, Rel.
processual, diferentemente do que ocorre 363, caput, CPP). Segundo a doutrina, a pases passam a ter as obrigaes negati-
Min. Ellen Gracie), tornando inaplicvel a
na hiptese do art. 366 do Cdigo de Pro- citao pode ser pessoal (ou real) ou ficta. vas e positivas em relao aos tratados de
legislao infraconstitucional conflitante
cesso Penal (CPP). A primeira, tambm conhecida como ci- direitos humanos que ratificarem (GO-
com a referida conveno.
Assim, utiliza-se o mtodo hipottico-de- tao por mandado, cumpre-se mediante MES E MAZZUOLI, 2009). Ainda, cabe
O presente estudo pretende analisar a ci-
dutivo, partindo-se de um raciocnio l- ato do oficial de justia, sendo o acusado lembrar que a Conveno pode ser violada
tao por hora certa em face das garantias
gico ponderado por hipteses e compara- pessoalmente comunicado da ao pe- de forma omissiva e comissiva: a primei-
processuais estatudas pela CADH, especi-
es. Pretende-se demonstrar que a citao nal instaurada contra ele. Vale lembrar ra ocorre quando o pas no legislar sobre
ficamente aquela que estipula que durante
por hora certa, nos moldes em que pro- que a realizao desta espcie de citao determinado assunto; a segunda, quando
o processo o acusado ter direito a comu-
posta, desrespeita o texto convencional. por meio de carta precatria, carta roga- o Estado legislar contrariamente CADH.
nicao prvia e pormenorizada da acusa-
tria ou pelos meios especiais de citao Destarte, qualquer legislao infraconsti-
A citao por hora certa estipulados no CPP (arts. 358, 359 e 360) tucional deve atentar ao que foi acordado
A citao conceituada por Oliveira tambm so espcies de citao pessoal. O entre os Estados. Neste sentido, a Corte
Joo Henrique de Andrade (2012, p. 601) como [...] modalidade de importante que o acusado, em face das Interamericana de Direitos Humanos tem
Discente do Curso de Direito da Universidade ato processual cujo objetivo o chama- consequncias advindas da propositura de concludo que a edio de uma lei infra-
de Fortaleza (UNIFOR). mento do acusado ao processo, para fins uma ao penal, tome conhecimento efeti- constitucional que contraria a CADH
Bolsista FUNCAP. Membro do Laboratrio de de conhecimento da demanda instaurada vo da acusao que lhe dirigida. constitui violao ao seu texto (GOMES E
Cincias Criminais da UNIFOR (LACRIM). e oportunidade de exerccio, desde logo, A mesma Lei n 11.719/08 trouxe ao CPP MAZZUOLI, 2009). Os Estados que rati-
da ampla defesa e das demais garantias in- a citao por hora certa, espcie de citao ficaram a CADH devem seguir o que dis-
Nestor Eduardo Araruna Santiago dividuais. Tvora e Alencar (2012, p. 694) ficta, j existente h anos no Cdigo de ciplina o art. 1 do texto, no qual se asse-
Doutor em Direito. Professor do Programa asseguram que a citao o ato pelo qual Processo Civil (CPC) e que lhe serviu de guram os direitos e deveres que os Estados
de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e o ru toma cincia dos termos da acusao modelo, em verdadeira aplicao analgica devem proteger.
Doutorado) e do Centro de Cincias Jurdicas (art. 3, CPP). Possui como escopo assegu-
sendo chamado a respond-la e a compa- Dentre os direitos que o Estado no pode
da Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
recer aos atos do processo, a comear, via rar a citao do ru quando se verifica a sua desrespeitar esto as garantias judiciais
Professor do Curso de Graduao em Direito
da UFC. Coordenador do Laboratrio de de regra, pela resposta preliminar acusa- recalcitrncia em relao ao ato citatrio. previstas no art. 8 na CADH. Entre as
Cincias Criminais da UNIFOR (LACRIM). o. Assim, a Lei n 11.719/2008 produziu Ao contrrio do que ocorre na citao por previstas, destaca-se o item 2, alnea b, que
Coordenador Regional do IBRASPP Cear. mudana de grande valia em relao ci- edital (arts. 363, 1; 364 a 366, CPP), que dispe que toda pessoa acusada em pro-

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cesso (penal ou no penal) tem direito


garantia mnima de comunicao prvia
Concluso
O presente estudo pretendeu delimitar
A extenso da reparao do dano
e pormenorizada da imputao que lhe
foi formulada.
uma digresso de ordem normativa a res-
peito das garantias processuais reconhe-
no sistema jurdico-penal
Dessarte, alinhando-se o pargrafo nico
cidas internacionalmente pelo Brasil ao
do art. 362 do CPP com o art. 8, alnea
aderir CADH. Diante do apresentado,
b, item 2 da CADH, parece haver uma
conclui-se que a citao por hora certa Rodrigo Oliveira de Camargo
desavena de ordem normativa. Na me-
um ato de comunicao pessoal contrrio
dida em que no haja garantia que o ru
ao texto da CADH, pois, mesmo citado, a
tenha tomado cincia do teor da acusa-
ao penal continua sem a manifestao
o formulada no processo, no mnimo, A reparao do dano no sistema jurdico
do acusado, sem a suspenso do curso do
deveria ser sobrestado, da mesma forma -penal tema que ainda carece de profun-
processo e/ou do prazo prescricional, e
como acontece com a citao por edital
nomeia-se defensor ao acusado. Assim, o da discusso e regulamentao sistemtica A reparao do dano
(art. 366, CPP), pois ambos so modos de
comunicao ficta.
art. 362 do CPP desrespeitou duplamente nas esferas do Direito Penal e, principal-
mente, do Direito Processual Penal. No
no poderia, em casos
a obrigao do Estado brasileiro frente
Assegura Steiner (2000, p. 123) ser impos-
CADH, vale dizer, porque legislou con- Direito Penal, a reparao do dano, a de- bem definidos, ser reconhecida
tergvel ao ru o direito de ser informado pender do momento em que ocorre, pode
da acusao porque constitui pea funda-
trariamente a ela (ato comissivo) e porque
havia se obrigado a respeit-la (obrigao significar causa de reduo de pena quele
como uma forma que elimine
mental da ampla defesa e do contraditrio,
de no fazer). que, antes do recebimento da denncia o interesse pblico
a demonstrar a preservao das garantias ou da queixa, por ato voluntrio, repare o
constitucionais, vez que a CADH trata dano ou restitua a coisa (art. 16 CP); ate-
na persecuo penal?
a comunicao processual como garan- Referncias:
nuante genrica, se a reparao do dano
tia mnima. Assim, a desconformidade SANTOS, Leandro Galluzzi dos. Procedimentos - Lei 11.719, ocorrer depois do recebimento da denn-
do direito domstico com o estabelecido de 20.06.2008 In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As cia e antes da prolao da sentena, (art. Por sua vez, em nvel de processo penal,
pela Conveno torna invlidas as dispo- reformas no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos 65, III, b CP); condio para a concesso a reparao do dano pode ser encarada
sies internas incompatveis (GOMES Tribunais, 2008, p. 298-343. do livramento condicional (art. 83, IV como condio para o oferecimento da
E MAZZUOLI, 2009, p. 34) e persistindo CP), ou, ainda; a extino da punibilidade suspenso condicional do processo (art.
GOMES, Luiz Flvio. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.
tal incompatibilidade dever-se- aplicar Comentrios Conveno Americana sobre de Direitos no crime de peculato culposo, quando a 89, 1, I e 3 da Lei 9.099/95); como
o dispositivo mais garantista por fora Humanos: Pacto de San Jos da Costa Rica. 3. ed. So Paulo: reparao do dano der-se antes da senten- efeito civil da sentena penal condenat-
do princpio do pro homine (GOMES E RT, 2009. a irrecorrvel (art. 312, 3 CP). No se ria (art. 387, IV CPP) e at mesmo como
MAZZUOLI, 2009). pode deixar de referir que a reparao do causa extintiva da punibilidade (art. 72
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de.
Por fim, cabe lembrar que se encontra no dano nos casos de crimes contra a ordem da Lei 9.099/95).
Curso de Processo Penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012.
Supremo Tribunal Federal discusso de tributria e do crime de apropriao in- Alm do locus em que a matria referente
carter de repercusso geral sobre a cons- STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo.
dbita previdenciria, conforme decises reparao do dano encontra sua regula-
titucionalidade da citao por hora certa, A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua
de vanguarda do STF e STJ, tambm te- mentao, de se anotar que as legislaes
justamente em razo da possvel agresso integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: Editora RT,
riam o condo de extinguir a punibilidade de direito penal material e processual fo-
2000.
aos princpios do contraditrio e ampla do agente1. ram produzidas em contextos distintos,
defesa (STF, RE 635145/RG RS, Pleno, Rel. TVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. evidenciando dois grandes blocos e inte-
Min. Marco Aurlio, DJe 27 fev. 2013). Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. Bahia: Editora ligncias assistemticas na elaborao da
E no texto de reforma do CPP que se en- Juspodivm, 2012. norma. Na dogmtica penal, a reparao
contra na Cmara dos Deputados (PL do dano como forma de arrependimento
8.045/2010), retorna-se situao ante- posterior surge a partir da promulgao da
riormente prevista no CPP antes da edio Rodrigo Oliveira de Camargo Lei 7.209/84 que alterou a Parte Geral do
da Lei n 11.719/08, ou seja, ocultando-se Advogado. Mestre em Cincias Criminais Cdigo Penal. Por sua vez, somente aps
o acusado, ser citado por edital, com pra- PUC/RS. Professor de Direito Penal e Processo os movimentos vitimolgicos iniciados
zo de 5 dias (art. 148). Penal da Universidade Luterana do Brasil no perodo que sucede a Segunda Guerra
(ULBRA), campus Torres/RS. Palestrante e Mundial que a preocupao com a repara-
professor convidado na ESA-OAB/RS. Membro o do dano surge no cenrio processual
efetivo da Comisso de Defesa de Assistncia e penal, tudo para dar vtima novo papel
Prerrogativas da OAB/RS. Membro do Instituto
no processo penal, tirando-a do ostracismo
Lia Pires. Autor de artigos e captulo de livro
que lhe havia sido imposto (SCARANCE
sobre Direito Penal e Processo Penal.
FERNANDES, 2007. p. 25), atravs da pro-

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mulgao da Lei 9.099/95 e, mais recente- em reparar os danos decorrentes do deli- A reparao do dano no poderia, em ca- ainda carece de profunda discusso e no
mente, com as alteraes introduzidas no to ou em que se chega a um acordo com a sos bem definidos, ser reconhecida como temos a pretenso, nos limites estreitos das
Cdigo de Processo Penal por intermdio vtima. E, justamente na mesma linha que uma forma que elimine o interesse pblico presentes colocaes, de esgotar a anlise
das reformas da Lei 11.719/2008. aqui defendemos, reclama o autor a neces- na persecuo penal? da matria. O ponto de partida dessa dis-
Esse espao temporal existente entre a ela- sidade de uma regulao eficaz da repara- Prez SANZBERRO admite como obser- cusso passa pela compreenso de que, da
borao de leis que concede reparao o do dano junto lei processual penal, vncia ao interesse pblico tambm a ade- forma como colocado em nosso sistema
do dano uma (ou vrias) funo(es) em na medida em que o que se almeja uma quada reao culpabilidade do agente jurdico-penal atual, no existe nenhum
nosso sistema jurdico-penal evidencia visin general de las previsiones sobre la enquanto critrio poltico-criminal. De- tipo de conformidade sistmica entre
ausncia de preocupao metodolgica reparacin y el arreglo privado entre autor fende que la reparacin permite eliminar as regras expostas no Direito Penal com
e quase nenhuma sintonia entre a (no) y vctima de um delito. Da mesma forma el interes pblico en la persecucin y en la aquelas que esto dispostas na legislao
relao que a reparao do dano guarda em que o Direito Penal pretende atribuir ulterior condena penal respecto a una se- processual penal e nas leis extravagantes
entre o Direito Penal e o Processo Penal. significado e reconhecimento repara- rie de hechos delictivos menos graves [] (geralmente as que regulam sobre matria
Em que pese esteja a reparao do dano o do dano e conciliao no Sistema (Prez SANZBERRO, 1999. p. 110/113). de processo penal), impedindo uma defi-
prevista em vrios aspectos de nossa legis- Jurdico Penal, es preciso tambin hacer Em linha de concluses gerais, e como nio clara e precisa da natureza jurdica
lao penal e processual, no h uma defi- referncia a la dignificacin de la repara- referido inicialmente, o tema sobre repa- do instituto e da funo que ele exerce
nio clara de qual papel ela entabula em cin en la determinacin de la pena, y en rao do dano no sistema jurdico-penal em nosso sistema.
nosso sistema jurdico-penal e a servio eventual suspensin de su imposicin o eje-
de qu(m) ela est. cucin, e incluso renuncia a la misma, as
ROXIN entende que a reparao do dano como a su toma em consideracin duran-
Referncias: Notas
no processo penal apresenta um vacilo por te el cumplimiento de las penas privativas
parte do legislador e tambm problemas de libertad (Prez SANZBERRO, 1999. prez SANZBERRO, Guadalupe. Reparacin y Conciliacin 1
Neste sentido j decidiram os Tribunais Superiores: HC 81929
de ordem prtica, mas que sua correo p. 94/95). en el Sistema Penal: apertura de una nueva via? Granada: / RJ - RIO DE JANEIRO. Rel. Acrdo Min. CEZAR PELUSO.
dar-se- a partir do momento que [...] se A defesa de tal possibilidade se faz com Comares, 1999 Julgamento: 16/12/2003. Publicao: 27.02.2004. Votao:
acierta a legitimar exitosamente la concep- base no princpio da oportunidade no pro- ROXIN, Claus. Passado, Presente y Futuro del Derecho unnime. rgo Julgador: Primeira Turma do STF e HC 36628/
cin de reparacin, no solo en el plano prag- cesso penal, em que se permitiria a extin- Procesal Penal. 1. ed. Santa F: Rubinzal Culzoni, 2007. DF. Ministro HAMILTON CARVALHIDO. Julgamento:
mtico y poltico-social, sino tambin en el o da punibilidade do agente de determi- 15/02/2005. DJ 13.06.2005. Votao Unnime. Sexta Turma do STJ.
SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo Penal
de la teoria de la pena.. A previso de mo- nado delito mesmo que haja possibilidade Constitucional. 5. ed. rev., atual., e ampl. So Paulo: Editora
2
A Alemanha desenvolveu aquilo que Roxin reconhece como
vimentos de reparao do dano em nosso do reconhecimento de sua culpabilidade Revista dos Tribunais, 2007. situao jurdica ambivalente, ou seja, uma legislao que
ordenamento jurdico-penal de forma t- na prtica de um fato delituoso. Empres- se destina ao fortalecimento dos direitos de participao do
mida e assistemtica no nos permite, com tar-se-ia especial significado em (no) se ofendido no processo penal, denominada como ley de tutela
segurana, afirmar a natureza jurdica da formular uma acusao contra algum que de la vctima. E, parte da discusso que permeia a relao da
reparao do dano junto ao processo pe- tenha buscado reparar o dano causado ao civil com o processo penal e o reposicionamento da vtima
neste contexto, Roxin reclama a falta de uma previso legislativa
nal brasileiro. Alm disso, a reparao do vtima, na medida em que pode no exis-
que regule a relao entre a pena e a reparao do dano, pois
dano, como instrumento poltico-criminal tir interesse pblico na represso do delito
entende que [...] se debera assumir que el trazado legislativo
de resposta ao delito, alimenta-se de uma por ver-se este satisfeito [] con el cum- posterior depende del desarrollo de la discusin cientfica. No
combinao de motivos que ultrapassam o plimiento de ciertas prestaciones o la adop- por outra razo que a concluso do autor bastante clara: [...] se
conceito de ressarcimento vtima, e apre- cin de determinadas medidas frente al puede decir que los esfuerzos por honrar el resarcimiento del dao
senta-se como uma alternativa hbrida en- sujeito al que se le atribuye la responsabili- con ventajes jurdico-penales se enfrentan a una actitud de claro
tre a pena e a responsabilidade civil2 (RO- dad. O princpio da oportunidade, nestes retroceso. eis que a obrigao reparao do dano sofrido pelo
XIN, 2007, p. 75/76), o que vem a afetar a casos, atuaria como um prolongamento do ofendido categoria prpria do Direito Civil e completamente
identidade de ambas, na medida em que princpio da ultima ratio no prprio pro- independente da punibilidade, e deve ser levada a cabo como se
tambm no se relacionam (Prez SANZ- cesso penal (Prez SANZBERRO, 1999. p. a pena no dependesse dele.
BERRO, 1999. p. 19/20). 96), aqui compreendido como a limitao
Para PEREZ SANZBERRO, constitui o da interveno estatal atravs do processo
objetivo supremo buscado pelos projetos penal se a reparao do dano revelar-se
de conciliao entre autor-vtima a eliso como meio eficaz para o restabelecimento
completa do processo penal. Com base da ordem jurdica violada.
nos modelos de referncia buscados no Um dos pontos principais que deve estar
Processo Penal (StPO) e na Lei dos Tribu- em permanente discusso se devemos
nais de Jovens (JGG) alemes, o arquiva- reconhecer a sano penal como a res-
mento do processo medida a ser adotada posta adequada e eficaz para determi-
a partir do momento em que se logra xito nados tipos de comportamento delitivo.

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CURSO DE
12 ibraspp 13

O
INVESTIGAO A interveno da Lei n 12.654/2012:
CRIMINAL Do relato da minoria alegria de Galton

Marcelo Batlouni Mendroni Diogo Machado de Carvalho

A incessante busca por meios que possibili-


tem a descoberta dos criminosos antes que
ANALTICO ABRANGENTE PRTICO estes pratiquem crimes vendida como Hodiernamente,
uma panaceia perene que, volta e meia,
aparece a aular o imaginrio social. Desde
com a indiscutvel ampliao
3 edio (2013) | 416 pginas das esferas tecnolgicas
os estudos antropolgicos (anatmicos-fi-
siolgicos) de Cesare Lombroso, almeja-se
de R$ 94,00
a identificao do criminoso nato, ou seja,
e cientficas, a procura

R$ 75,20 do DNA possibilitou reacender


por aquele indivduo que, em seu interior, sem-
pre carrega o crime. Falta-lhes o sentimen-
to afetivo e o senso moral; nasceram para
todo aquele af determinista
+frete grtis cultivar o mal e para comet-lo. Esto sem- biolgico outrora adormecido
Para confrontar a teoria e a prtica o autor realizou estgios/visitas pre em guerra contra a sociedade (LOM-
em inmeras Promotorias de Justia e Departamentos de Polcias BROSO, 2010, p. 201). pelas barbries eugnicas
Internacionais como Promotoria de Justia Antimfia de Roma,
New Scotland Yard de Londres, FBI nos escritrios de Salt Lake
Nessa jornada determinista, Sir Francis da Segunda Grande Guerra.
Galton surge como um dos principais ex-
City e Washington D.C. e Academia Nacional do FBI
em Quantico/Virgnia nos EUA e outros. poentes. Primo de Charles Darwin e fun-
dador do eugenismo, Galton o precursor
Nesta edio, agora pela Atlas, foi acrescentado ainda do sistema de identificao pessoal pelas
um captulo a respeito da Prtica na investigso criminal.
impresses digitais (GALTON, 1892). Seu
programa objetivava encontrar traos in-
delveis da individualidade, marcados
pela hereditariedade e pela origem tnica,
CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO de modo a propiciar, em ltima anlise, a
2 edio (2013) | 456 pginas determinao (pela digital) de eventuais
degenerescncias. Almejava-se, assim, a
de R$ 96,00 deteco biolgica do mal (e do mau) e sua
R$ 76,80
por pronta aniquilao, antes mesmo que seu
pernicioso mago aflore (COURTINE; VI-
+frete grtis GARELLO, 2008, p. 359).
Esse desejo de previdncia tanto que, no
PROVAS NO PROCESSO PENAL famoso conto de Phlip K. Dick intitulado
Estudo sobre a Valorao Minority Report, chega-se ao extremo de se
das Provas Penais criar uma agncia estatal Precrime para a
1 edio (2013) | 168 pginas
identificao e a priso dos criminosos an-
de R$ 75,00 tes destes cometerem seus delitos. A inter-

R$ 60,00 veno militar em aborto ao acontecer do


por
que for, pois que tudo o que se d a ver, e o
+frete grtis Diogo Machado de Carvalho
real todo ele sendo o que se faria acontecer
Especialista em Cincias Penais e Mestre
para reafirmar a infalibilidade do controle, em Cincias Criminais pela PUCRS.
a gesto do futuro (QUEIROZ, 2005, p. 62). Advogado Criminalista.
Com base em trs humanos (preco-gs) que,

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sujeitos a alterao sem prvio aviso. Oferta vlida at 31/8/2013.
14 ibraspp 15

mediante experincias cientficas, tinham tem infalibilidade da colheita e guarda Decerto o recolhimento de fios de cabelos terveno corporal, compelido a produzir
adquirido a capacidade cognitiva de ver o da prova gentica, o ordenamento jurdico (encontrados nos dormitrios das celas ou prova (contra si mesmo) para um futuro
futuro e prever os atos ilcitos, a vindoura brasileiro recebeu uma nova herana auto- retirados durante o corte), a apreenso de delito que sequer aconteceu! Uma vez iden-
sociedade do ano de 2054 conseguia, por ritria com a edio da Lei n 12.654/2012. escovas de dentes, dentre tantas outras pos- tificado (geneticamente) e atado s amarras
meio da Nova Lei, uma expressiva reduo Vigente a partir de 28 de novembro de sibilidades, poderiam suprir facilmente a do sistema, no h como o condenado se
na sua taxa de criminalidade (aproximada- 2012, a nova legis prev a coleta de perfil obrigatoriedade da nefasta submisso. desvencilhar de sua imanente periculosi-
mente, 99,8% dos crimes graves, nos lti- gentico para fins de identificao criminal, Como cedio, a compulso solapa o si- dade sobretudo quando inexiste previso
mos 5 anos). bem como a criao de um banco de dados lncio. Assim, para alm de fulminar o legal de prazo para a retirada de seu perfil
para o armazenamento das informaes. nemo tenetur se detegere (VAY; ROCHA E do banco de dados2. Um Minority Report
- Deve ter percebido o inconveniente legal Dentre tantas mazelas existentes no texto SILVA, 2012, p. 13-14), a (invlida) Lei n brasileira que, por bvio, faria Galton rego-
bsico da metodologia pr-crime. Prende- legal (LOPES JR., 2012, p. 5-6), entende- 12.654/2012 revive aquela lgica previdente zijar de alegria.
mos indivduos que nunca infringiram a lei. se que a maior polmica est contida no ficcional, porquanto o indivduo , via in-
- Mas que certamente infringiro afirmou enfadonho enxerto do artigo 9-A na Lei
Witwer com convico. de Execuo Penal que, a seu turno, passa
- Felizmente, no. Ns os pegamos primei- a exigir que todos condenados por crimes Referncias: Notas
ro, antes que cometam qualquer ato de vio- violentos ou hediondos sejam submetidos, COURTINE, Jean-Jacques; VIGARELLO, Georges. Identificar: 1
Creio que os sociobilogos cometeram um erro fundamental
lncia. Desse modo, a comisso do crime, obrigatoriamente, identificao do perfil Traos, indcios, suspeitas. In: CORBIN, Alain; COURTINE, Jean- de categorias. Eles procuram a base gentica do ser humano no
em si mesma, uma metafsica absoluta. gentico, mediante extrao de DNA, por Jacques; VIGARELLO, Georges. Histria do corpo: As mutaes lugar errado. Procuram-na entre os produtos especficos das leis
Alegamos que so culpados. Eles, por sua tcnica adequada e indolor. do olhar: o Sculo XX. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2008. v. 3. p. 341- geradoras a homossexualidade de Joe, o medo de estranhos de
vez, afirmam eternamente ser inocentes. Desse modo, origina-se uma interven- 361. Marta , quando as mesmas leis so as estruturas genticas pro-
E, de certa maneira, so inocentes (DICK, o corporal obrigatria aos condenados fundas do comportamento humano (...). Se nos concentramos
DICK, Philip K.. Minority Report: A Nova Lei. 2. ed. Rio de
2002, p. 09). por delitos graves e hediondos que tem Janeiro: Record, 2002. em cada objeto, e procuramos uma explicao especfica de seu
por objetivo precpuo o fornecimento de comportamento, estamos perdidos. A busca da base gentica da
Todavia, a esperana de descobrir um mar- um perfil gentico a alimentar a base do GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da natureza humana nos comportamentos especficos um exem-
tcnica. So Paulo: Paulus, 2006.
cador que possa predizer a criminalidade banco de dados. Porm, destinada especi- plo de determinismo biolgico (GOULD, 1991, p. 352-353).
no se restringe apenas ao passado remoto ficamente ao porvir, a violao coercitiva GALTON, Francis. Finger prints. London: Macmillian & Co., 2
Em S. e Marper v. Reino Unido, o Tribunal Europeu de Direitos
ou s surreais obras de fico. Hodierna- corporal aparece despida de uma concreta 1892. Humanos decidiu que o armazenamento dos perfis genticos
mente, com a indiscutvel ampliao das finalidade processual probatria (diz res- GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. So Paulo: por tempo indeterminado sobretudo naqueles casos em que
esferas tecnolgicas e cientficas, a procura peito apenas a uma situao futura, incerta Martins Fontes, 1991. no houve condenao configura uma medida desproporcio-
do DNA possibilitou reacender todo aquele e hipottica), no guardando um juzo de nal e atentatria contra a esfera privada do indivduo (art. 8 da
LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. So Paulo: cone,
af determinista biolgico outrora adorme- proporcionalidade exigido para amparar a Conveno).
2010.
cido pelas barbries eugnicas da Segunda obrigatoriedade da tamanha intromisso.
Grande Guerra. Como assevera Umberto Galimberti, em LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012: o fim do direito de no
Muito embora til soluo daqueles ca- um mundo de meios, onde no h fim a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)?
Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 20, n 236, p. 5-6, julho, 2012.
sos em que se espera por um culpado ou aparecer no horizonte, no existem mais
nos quais um inocente fora injustamente leis morais, tampouco imperativos que no QUEIROZ, Andr. Minority Report e a gesto do futuro. Revista
condenado, a constituio de um banco de se inscrevam naquela regra de conduta que FAMECOS, Porto Alegre, n 28, p. 55-62, dez. 2005.
dados genticos causa uma certa descon- a tcnica anuncia quando prescreve que se RAFTHER, Nicole Hahn. Creating born criminals. Urbana:
fiana, justamente, pelo considervel risco deve fazer tudo aquilo que se pode fazer, e, University of Illinois Presss, 1997.
de ver desenvolver-se um determinismo por consequncia, se deve empregar tudo VAY, Giancarlo Silkunas; ROCHA E SILVA, Pedro Jos. A
gentico sub-reptcio, que desperte a espe- aquilo que estiver disponvel (GALIM- identificao criminal mediante coleta de material biolgico
rana de achar no patrimnio gentico os BERTI, 2006, p. 819). que implique interveno corporal e o nemo tenetur se detegere.
marcadores biolgicos do homem crimi- Em face das evidentes limitaes esfera Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 20, n 239, p. 13-14, out. 2012.
noso (COURTINE; VIGARELLO, 2008, p. privada do indivduo, a medida (odiosa) de
361). Portanto, uma manipulao equivo- interveno corporal sempre merece figu-
cada dos perfis possibilita, via criminolo- rar como ultima ratio do sistema probat-
gia eugnica, a criao de criminoso natos rio. Logo, muito longe de possuir um status
(RAFTHER, 1997, p. 08-09) mormente obrigatrio, deve ser demonstrada pelas au-
com aquela determinista correlao entre toridades (policiais, judiciais ou penitenci-
as informaes genticas de raa, histrico rias) a necessidade da intromisso corporal
clnico, etc. e a criminalidade1. e a impossibilidade de aquisio do material
Cego a quaisquer crticas que se apresen- gentico por outros meios menos invasivos.

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16 ibraspp 17

INQUISITRIO VERSUS ACUSATRIO: inquisitria. Prefiro, ento, denominar essa


fase de nova inquisitoriedade e rejeitar a
truturao do processo penal da Alemanha
e da Itlia, na segunda metade do sculo

no vamos superar a dualidade sem demarc-la expresso sistema misto. A nova inquisito-
riedade preservou a tcnica, mas se difere
XX, ante a necessidade de se restaurarem
as garantias suprimidas pelo nazismo e o
da inquisitoriedade medieval. Apenas para fascismo .
ilustrar, conjuga protagonismo judicial A superao da tradicional diviso entre
com actum trium personarum. Importan- acusatrio e inquisitrio encontra apoio no
Leonardo Augusto Marinho Marques te saber que se trata do mesmo mtodo, pensamento de DAMASKA (2000). Rom-
sob nova roupagem. pendo com essa dualidade, o autor prefere
Independentemente da existncia de trs reclassificar os sistemas judiciais de cada
Tradicionalmente, a teoria do processo pe- possveis sistemas ou, como prefiro, da pas, conforme o modelo de administrao
nal divide os modelos de justia criminal existncia de uma nova forma de inquisi- da justia. Aproveitando a sntese de CLE-
em dois grandes sistemas. Na viso de BIN- Renunciar ao estudo da toriedade iniciada no sculo XIX, alguns MENTEL (2011), pode-se dizer que, em
importantes pesquisadores brasileiros pas- sua reclassificao, DAMASKA considera
DER (2003:25-26), cada sistema representa
a sntese de uma relao dialtica entre ga-
inquisitoriedade significaria saram a questionar o sentido da dicotomia a estrutura de poder adotando como refe-
rantia e eficincia, e revela a orientao pre- renunciar compreenso da acusatrio versus inquisitrio, acompa- rncia seus elementos conceituais neces-
dominante em cada momento da Histria. nhando o pensamento recente de proces- srios, como os mecanismos decisrios, a
Nesse contexto, o sistema inquisitrio se
nossa formao histrica. sualistas europeus (WINTER:2008 e AM- qualidade dos funcionrios e a natureza das
funda em uma poltica de mxima segu- No h como reformar o BOS:2008). Com efeito, esse debate teve normas que regem a instituio, bem como
rana, que se realiza a partir de um poder origem nos Estados Unidos, quando alguns o modelo procedimental adotado (adversa-
concentrado, com competncia exclusiva
processo penal sem dialogar autores comearam a diferenciar o sistema rial ou investigao oficial).
para investigar (e solucionar) o caso penal. com a nossa tradio. adversarial do sistema acusatrio clssico, Registro, desde logo, no ser contra
A inquisitoriedade busca eficincia puni- impugnando, por conseguinte, a associao nenhum dos argumentos que aportam no
tiva no combate criminalidade e no se entre sistema acusatrio e o processo penal Brasil pr superao da dicotomia. Faz-se
preocupa com o processo constitucional. norte-americano. realmente necessrio ampliar o horizonte
J o sistema acusatrio se legitima na rbita Segundo VOGLER (2008: 182-189), o siste- do processo penal para alm do binmio
dos direitos fundamentais. Nele, a interven- ma adversarial nasceu na Inglaterra. Entre inquisitrio-acusatrio.
o penal ocorre em sintonia com os direitos os anos de 1740 e 1770, alguns expedientes Precisamos, urgentemente, compreender a
constitucionalizados, valorizando o debate inquisitoriais foram erradicados da terra nova inquisitoriedade do sculo XIX, que
em contraditrio. A acusatoriedade cele- da Rainha, graas interveno dos ad- molda a ideologia do Cdigo de 1941.
bra a audincia, a ampla argumentao e o vogados no processo penal. A partir desse Temos que conhecer melhor as razes do
direito prova. momento, diversas garantias como a pre- modelo adversarial e estudar o seu proces-
H quem mencione um terceiro sistema, suno de inocncia, o direito ao silncio, o so evolutivo. Concordo que a anlise do
que reuniria caractersticas dos dois prin- nus da prova para a acusao e a proibio modelo de administrao da justia im-
cipais. A expresso sistema misto no me do interrogatrio policial foram integra- prescindvel. Devemos, inclusive, pesquisar
agrada. Discordo daqueles que defendem a das ao processo. O novo procedimento, de a nossa tradio de organizao judiciria.
existncia do sistema hbrido, insistindo na natureza adversarial, foi dividido em duas Mas revelo a minha especial preocupao
simples mescla de elementos. Reconhe- partes, para separar os argumentos da acu- com o descarte dos sistemas de referncia
o que o Cdigo de Instruo Criminal de sao dos argumentos da defesa. que, at ento, orientavam nossas pesqui-
1808 revigorou a tcnica inquisitria, con- Nos sculos seguintes, o sistema adversa- sas. No podemos simplesmente ignor-los
ferindo-lhe novos contornos. Entendo, po- rial foi aprimorado nos pases de cultura e propor a reclassificao dos sistemas ju-
rm, que o novo formato no desnaturarou anglo-saxnica. Novamente, os advoga- diciais segundo os critrios sugeridos por
a metodologia inquisitria. dos foram decisivos. Sua atuao na fase DAMASKA (2000). No meu entendimen-
No difcil perceber que a formao an- pr-processual fez despertar a conscincia to, esses critrios so complementares, e
tecipada de culpa, o carter oficial do dis- de que as garantias constitucionais impu- no substitutivos.
curso penal, o protagonismo do juiz (que nham limites investigao. A tortura foi Acredito que o estudo do sistema acusat-
manteve funo acusatria e poderes ins- elidida. Todo cidado adquiriu o direito rio ainda se faz importante, nem que seja
Leonardo Augusto Marinho Marques de apresentar a prpria argumentao e de para nos mostrar seus limites histricos.
trutrios), a busca da verdade, o super-
Doutor em Cincias Penais pela UFMG desenvolver a sua defesa. Posteriormente, Afinal de contas, foram eles que levaram
dimensionamento da escrita e o segredo Professor de Processo Penal da PUCMinas
(fator de blindagem da cognio) permane- o juzo oral, publico e aberto constituiu o afirmao do mtodo inquisitrio na baixa
e da UFMG
ceram presentes na realidade do processo ncleo central do sistema adversarial. O Idade Mdia.
Advogado
penal, concedendo sobrevida tecnologia novo mtodo serviu de modelo para rees-

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Julio Fabbrini
MIRABETE
18 ibraspp 19

Considero, igualmente, imprescindvel, o A adversariedade reclama restrio quele


estudo da inquisitoriedade medieval. Pode- poder concentrado, realizador de uma pol-
ria apresentar vrios argumentos, mas vou tica de mxima segurana.
apenas lembrar que o modelo inquisitrio

& Renato N. Fabbrini


esteve presente na maior parte da nossa
Histria: Ordenaes, Cdigo de Processo Referncias:
Criminal do Imprio, reformas de 1841 e de AMBOS, Kai. El principio acusatrio y el proceso acusatrio: un
1871. Renunciar ao estudo da inquisitorie- intento de comprender su significado actual desde la perspectiva
dade significaria renunciar compreenso histrica. In: WINTER, Lorena Bachmaier. Proceso penal y siste-
da nossa formao histrica. No h como mas acusatrios. Marcial Pons: Madrid, 2008
reformar o processo penal sem dialogar BINDER, Alberto M. Introduo ao Direito Processual Penal.
com a nossa tradio. Trad. Fernando Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
A demarcao dos sistemas inquisitrio e
CLEMENTEL, Kingeski Fabiano. Vale a pena salvar a dicotomia
acusatrio, como sistemas de referncias, e
sistema inquistrio sistema acusatrio? Boletim Informativo
no como sistemas puros e datados, fun-
Ibrapp ano 01 n 1, p. 14-15, 2011/02.
damental, justamente porque: (a) permite
compreender os limites do sistema acusat- DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder del Es-
rio clssico e conscientizar de que impos- tado: anlisis comparada del proceso legal. Santiago: Editorial
svel reimplement-lo em seu formato ori- Juridica de Chile, 2000.

ginal; (b) demonstra que a inquisitoriedade VOGLER, Richard. El sistema acusatrio en los procesos penales
no se reduz a uma prtica da Inquisio; em Inglaterra Y en Europa continental. In: WINTER, Lorena
(c) revela que a inquisitoriedade esteve pre- Bachmaier. Proceso penal y sistemas acusatrios. Marcial Pons:
sente em pases no dominados pela Inqui- Madrid, 2008.
sio; (d) esclarece que a inquisitoriedade WINTER, Lorena Bachmaier. Acusatorio versus inquisitivo. Re-
no cessou com o fim do medievo; (e) per- flexiones acerca Del proceso penal. In: WINTER, Lorena Bach-
mite visualizar a nova inquisitoriedade, que maier. Proceso penal y sistemas acusatrios. Marcial Pons:
se inicia no sculo XIX e se estende pelo Madrid, 2008.
sculo XX; (f) afasta a iluso de que pos-
svel construir um sistema puro; (g) permi-
te compreender a origem e a evoluo do Manual de Direito Penal I Cdigo Penal Interpretado
sistema adversarial; (h) evidencia a crise 29 edio (2013) | 488 pginas
a
8 a edio (2013) | 2.424 pginas
do processo penal da Europa continental,
no Ps-Segunda Guerra, na qual conti-
nuamos imersos pela influncia do ante- R$ 119,00 R$ 290,00
projeto de Rocco sobre o nosso Cdigo
TU
13 A ALIZA
de Processo Penal.
Com base nesses argumentos, insisto: no Manual de Direito Penal II 0
vamos superar a dualidade sem demarc-la. 30 a edio (2013) | 576 pginas 2

ES
Sem os modelos de referncia, corremos o

DA
R$ 119,00 %
0
2DESCONTO
risco de no compreender adequadamen-

EDI
DE

S
te a nova inquisitoriedade. O mtodo ad-
versarial surgiu quando se fez necessrio
restringir a sua influncia. Ento, o debate
Manual de Direito Penal III E
em contraditrio passou a ser valorizado. + FRETTIS
27 edio (2013) | 568 pginas GR
a
J renunciamos quele ideal de um sistema
puro, imune a qualquer resqucio inquisi-
trio. Mas achar que possvel construir,
no Brasil, um modelo paritrio de justia
R$ 116,00
e adotar o procedimento adversarial, sem
delimitar as caractersticas da inquisitorie-
dade, e sem compreender a nova inquisito- ATLAS.COM.BR
riedade, parece-me ingenuidade.
0800 17 1944
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Preos sujeitos a alterao sem prvio aviso. Oferta vlida at 31/8/2013.
20 ibraspp 21

DNA e Processo Penal: at quando se a instruo criminal, a extrao de material


gentico do investigado, com o fim de ser
como o arquivamento da investigao, o
no recebimento da denncia, a absolvio

legitima o controle punitivo atravs da prova para um caso concreto e determina-


do; e, 2) depois da condenao definitiva, a
do ru, dentre inmeras outras situaes.
Denise Hammerschmidt (2012, p. 156)

conservao de dados genticos? coleta de informaes genticas para banco


de dados, de modo a servir de parmetro
aponta que a legislao espanhola prev
inclusive a possibilidade de recurso a ins-
para futuras apuraes de crimes de auto- tncias superiores em caso de negativas in-
ria incerta. Tais hipteses foram reguladas justificadas da excluso. Na busca de sanar
de modo distinto, ao passo que a principal tal problema, se mostra adequada a pro-
Vinicius Gomes de Vasconcellos diferena o mbito de legitimidade para posta de Lopes Jr. (2012, p. 6) ao defender
a imposio. No caso de suspeitos, tal me- a aplicao, por analogia, do disposto no
dida pode ser decretada diante de qualquer artigo 7 da Lei 12.037/09, o qual permite
fato supostamente criminoso, tendo como a retirada de identificaes fotogrficas do
Diante das novas tecnologias e do constante
requisito somente uma deciso judicial que acusado nos casos anteriormente citados de
clamor social por maior efetividade e rapi-
O legislador brasileiro andou dez na persecuo criminal, percebe-se que
reconhea a necessidade para as investiga- modo exemplificativo.
es. Por outro lado, o material gentico Neste sentido, pode-se imaginar a seguinte
bem ao tentar atualizar o direito processual penal rea de intenso
debate e questionamento. Nesse diapaso, o
de condenados definitivamente s pode situao, bem apontada por Denise Ham-
o processo penal s novas [...] legislador brasileiro, embora mantendo sua
ser extrado e adicionado a banco de dados merschmidt (2012, p. 156): um indivduo
em hipteses de crimes hediondos ou dolo- investigado por suposto delito de roubo
morosidade caracterstica, se movimenta
mas esqueceu de adequar estas no sentido de alterar dispositivos legais, em
sos com violncia de natureza grave contra simples com ameaa, ou seja, sem violn-
a pessoa. cia de natureza grave contra pessoa nem
inovaes aos direitos regra agravando as j frgeis tenses a direi-
Agora que j introduzido o panorama do hediondo, responde a processo e tem ma-
tos e garantias fundamentais, basilares ao
e garantias fundamentais. Estado Democrtico de Direito. Assim, em
debate, deve-se delinear o objetivo deste terial gentico coletado com base na Lei
sucinto artigo. Ao se estudar os disposi- 12.037/09; ao fim, condenado definitiva-
maio de 2012 surge a Lei 12.654, alterando
tivos introduzidos ao ordenamento jur- mente e comea a cumprir pena. Questio-
disciplinas em matria de identificao cri-
dico ptrio pela Lei 12.654/12, percebe-se na-se, ento, qual a providncia a ser ado-
minal e execuo penal.
que no houve a adequada regulao dos tada com relao aos seus dados de DNA?
Tal modificao pode ser apontada como
limites temporais de tal ingerncia sobre Podem ser enviados para adio ao banco
mais uma resposta ao intrigante cen-
a pessoa investigada ou condenada. Ou de dados? A resposta adequada parece ser
rio atual. Em tempos de um direito penal
seja, o legislador brasileiro andou bem ao negativa, ao passo que a regulao prevista
cada vez mais atuante no controle das re-
tentar atualizar o processo penal s novas na Lei de Execues Penais se restringe aos
laes sociais1, o processo penal acaba por
tecnologias (embora mantenha a critic- crimes ali determinados e, assim, se impe
se adaptar a clamores sociais por punies
vel postura de ambguas reformas parciais a excluso dos dados ao fim do processo.
rpidas e exemplares. Podemos citar como
e que tal alterao apresente questionvel Por outro lado, quanto ao caso de condena-
exemplos dessa criticvel transformao
constitucionalidade),4 mas esqueceu de dos definitivamente se mostra ainda mais
tanto a utilizao macia e infundada de
adequar estas inovaes aos direitos e ga- insuficiente a nova regulamentao, posto
prises cautelares, quanto as tendncias de
rantias fundamentais. E a que pretende que em nenhum momento determina hi-
expanso de espaos de consenso, a partir
se centrar este estudo, em uma das questes pteses de excluso dos dados. Ou seja, a
dos institutos de barganha e delao pre-
relativas limitao de tal discricionarie- simples leitura do texto pode acarretar a
miada. Assim, a utilizao de exames gen-
dade, dentre as tantas que surgem da leitu- ideia de que tal banco gentico seria eter-
ticos na persecuo criminal pode ser vista
ra e interpretao do novo texto legal: at no, o que, por bvio, viola diversos pres-
por alguns como um meio de prova indis-
quando o poder estatal pode manter dados supostos de um processo penal adequado
Vinicius Gomes de Vasconcellos cutvel2, que seria capaz de solucionar casos
genticos de cidados em seus bancos de ao Estado Democrtico de Direito. Aqui
Mestrando em Cincias Criminais pela definitivamente e de modo clere, assim
PUCRS. informaes criminais? tambm interessante a proposta de Lopes
contribuindo para a imposio de sanes
Especialista em Derechos Fundamentales A nica referncia excluso dos padres Jr. (2012, p. 06) no sentido de utilizar, por
que se pretendem imediatas3.
y Garantas Constitucionales en la Justicia de DNA do acusado se d na nova redao analogia, o instituto da reabilitao, pre-
A reforma legislativa aqui analisada alme-
Penal pela Universidad Castilla-La do artigo 7-A da Lei 12.037/09, em razo visto nos artigos 93 e seguintes do Cdigo
jou regular a utilizao de exames de DNA
Mancha/Espanha (2013) do transcorrer do lapso temporal necess- Penal, de modo a apagar os registros aps
no processo penal brasileiro, posto que tal
Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais rio prescrio do delito investigado. Tal o decorrer de dois anos da extino ou do
pela PUCRS (2012)
cenrio se mostrava carente de positivao
lacuna se mostra demasiadamente grave, cumprimento da pena. Outra opo, ado-
Pesquisador bolsista de iniciao cientfica especfica anteriormente. Conforme Lopes
pois a possibilidade de cancelamento do tada na Espanha (artigo 9 da Lei Orgnica
CNPq (2009/2012) Jr., duas so as possibilidades agora previs-
cadastro pode se dar em diversas hipteses, 10/2007) e apontada por Susana Kappler
tas (2012, p. 05): 1) durante a investigao e
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22 ibraspp 23

(2008, p. 146), determina a excluso a par-


tir do momento do cancelamento dos an-
que podem ocasionar graves violaes a di-
reitos fundamentais. Assim, no se pode O Reflexo da Falsificao da Lembrana
tecedentes criminais em relao ao delito
punido. No cenrio brasileiro, tal hipte-
sustentar que o Direito Processual Penal
fique alheio s novas tecnologias, como os no Ato de Reconhecimento
se poderia se encaixar no transcorrer dos exames de DNA, mas tais inovaes preci-
cinco anos para o fim da caracterizao de sam ser reguladas de modo compatvel com
reincidncia, conforme o artigo 64, inciso I, um processo penal democrtico constitu-
do Cdigo Penal. cionalmente orientado. O poder punitivo Cristina di Gesu
Diante do exposto, conclui-se que a nova precisa ser constantemente limitado e cri-
legislao apresenta questes passveis de ticado, sob pena de uma expanso sem li-
pertinentes crticas, inclusive quanto sua mites da arbitrariedade e do autoritarismo.
No ato de reconhecimento uma pessoa le- mria evocativa, isto , aquela verbalizada
constitucionalidade, alm de conter lacunas
vada a perceber alguma coisa e, recordando atravs da descrio do fato delituoso e de
o que havia percebido em um determinado seu autor. Nessa senda, a memria muito
contexto, compara as duas experincias. O mais exigida no que diz respeito descrio
Bibliografia: Notas:
responsvel pela diligncia pergunta se o do que em relao ao reconhecimento, pois
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal penal. 1
Tal cenrio bem descrito por: SILVA SNCHEZ, Jess Ma- sujeito est frente ao mesmo objeto (pessoa neste ato o reconhecedor realiza uma esp-
Madrid: Marcial Pons, 2012. ra, La expansin del Derecho penal. Madrid: Edisofer, 2011; ou coisa) (CORDERO, 2000, p. 106). Com cie de juzo comparativo ou juzo relativo,
CALLEGARI, Andr L.; WERMUTH, Maiquel A. D.;
PRATT, John, et all. (Org.), The New Punitiveness. Portland: efeito, quanto mais repetida a percepo, no qual h confronto e seleo, dentre as
Willan Publishing, 2005; SIMON, Jonathan. Governing Throu- mais complexa e mais precisa ela ser. A pessoas exibidas, daquela que mais se pare-
ENGELMANN, Wilson. DNA e Investigao Criminal no
gh Crime. How the war on crime transformed american demo-
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. exatido da percepo e a capacidade de ce com a recordao que tem do imputado.
cracy and created a culture of fear. Oxford: Oxford University
distinguir detalhes depende, geralmente, Isso, ainda segundo o aludido autor, explica
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Press, 2007.
Constituio. Princpios Constitucionais do Processo Penal.
do conhecimento prvio acerca do objeto as alarmantes estatsticas de erros quando a
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
2
Lopes Jr. conclui seu artigo apontando que o exame de DNA, ou da pessoa a ser identificada. Trata-se da prova baseada to-somente na identifica-
embora importante para a formao da convico do julgador, percepo precedente, a qual pode, inclusi- o pessoal: estatsticas revelam que num
HAMMERSCHMIDT, Denise. Identificacin gentica, precisa ser visto como mais uma prova, sem qualquer suprema-
ve, ser fomentadora de erros. marco de dez anos, nos EUA, de quarenta
discriminacin y criminalidad. Un anlisis de la situacin cia jurdica sobre as demais, de modo a, assim, garantir a ampla
Um caso tpico no incomum nos proces- casos em que houve condenao pelo reco-
jurdico penal en Espaa y en Brasil. Curitiba: Juru Editora, defesa e o contraditrio. (LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012:
2012.
sos criminais acerca da percepo prece- nhecimento do ru, em trinta e seis deles a
o fim do direito de no produzir prova contra si mesmo (nemo
tenetur se detegere)? Boletim do IBCCrim, no 236, p. 5-6, So
dente diz respeito recordao da fotogra- autoria foi afastada depois de submisso ao
KEPPLER, Susana lvarez de Neyra. La prueba de ADN en el fia de uma pessoa, vista em um lbum como exame de DNA. A nica prova era o reco-
Paulo, julho 2012, p. 6)
proceso penal. Granada: Editorial Comares, 2008.
sendo o autor do fato, quando na verdade nhecimento (2011, p. 156).
3
Sobre isso, ver: CALLEGARI, Andr L.; WERMUTH, Maiquel
LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012: o fim do direito de no no o . Melhor dizendo, a vtima/testemu- A importncia da percepo precedente
A. D.; ENGELMANN, Wilson. DNA e Investigao Criminal no
produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)? nha recorda, na verdade, da fotografia que para o processo penal est justamente no
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 42-56.
Boletim do IBCCrim, n 236, p. 5-6, So Paulo, julho 2012. observou no lbum e no do suspeito em si reconhecimento de objetos e de pessoas.
MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza
4
Instigantes consideraes sobre a constitucionalidade das al- (STEIN, BRUST, e NEUFELD, 2010, p. 22), Elementar que a vtima de um delito e even-
Rocha de Assis. A Lei 12.654/2012 e os Direitos Humanos.
teraes trazidas pela Lei 12.654/12 so apontados por: LOPES gerando um enorme e gravssimo equvoco. tual testemunha presencial as quais tive-
JR., Aury. Lei 12.654/2012: o fim do direito de no produzir Embora seja um importante meio probat- ram contato direto com o imputado, tendo
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 20, n 98,
prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)? Boletim do
p. 339-360, set. 2012. rio do processo criminal, o reconhecimento a oportunidade de observ-lo porque o
IBCCrim, n 236, p. 5-6, So Paulo, julho 2012; MAHMOUD,
no deve ser usado como a nica prova para rosto ou parte dele estava descoberto , te-
Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis.
A Lei 12.654/2012 e os Direitos Humanos. Revista Brasileira de
obter a condenao, pois fomentador de nham mais facilidade de reconhec-lo pos-
Cincias Criminais, So Paulo, v. 20, n 98, p. 339-360, set. 2012.
inmeros erros. Assim, consoante explica teriormente. O mesmo ocorre com a iden-
GIACOMOLLI (2011, p. 155), a memria tificao de objetos, na medida em que esta
do reconhecimento uma das formas mais facilitada se efetivamente pertenciam
estveis de lembrana, permanecendo inal- pessoa ofendida, devido ao contato prvio.
terada por duas semanas. Excetuando-se al- Parte da premissa de que reconhecvel
gumas interferncias, diferencia-se da me- tudo o que podemos perceber, ou seja, s
passvel de ser re-conhecido, o que pode ser
conhecido pelos sentidos (LOPES Jr, 2007,
Cristina di Gesu p. 631).
Especialista e Mestre em Cincias Criminais pela Entretanto, a percepo precedente tam-
PUCRS. Assessora de Desembargador, atuando bm geradora de erros. E neste ponto
junto 3 Cmara Criminal do TJRS. que reside o perigo. Isso porque a expe-

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rincia passada, que deixou suas impres- Denuncia CORDERO (2000, p. 111) que o de instruo e o magistrado convide a vti-
ses na nossa memria, completa continu- reconhecedor trabalha sobre uma matria ma a reconhec-los, pois certamente o fa-
amente a nossa experincia presente (AL- algica, em curto-circuito com as sensa- Temos srias dvidas sobre ro, tendo em vista ser o imputado o nico
TAVILLA, 1945, p. 24). Tal situao pode
acontecer quando se est diante de formas
es: a sensao de j t-lo visto (dej vu)
est entre as menos explorveis; assim, re-
o fato de a credibilidade/ naquela situao, havendo grave violao
das regras processuais.
antecedentes ao reconhecimento direto, conhece uma face em relao qual no re- confiabilidade do A observncia das regras processuais pe-
isto , em situaes no previstas na legis- corda nada e sofre fortes variveis emocio- nais confere maior credibilidade ao instru-
lao brasileira. nais. Tambm as impresses visuais duram
reconhecimento no ser mento probatrio, inclusive no que diz res-
Nessa perspectiva, o reconhecimento foto- menos que a memria historicamente ela- afetada pela exibio prvia peito negativa de participao do ato, em
grfico constitui-se em uma diligncia po- borada, pois recorda os reconhecimentos decorrncia do princpio do nemo tenetur
licial de uso frequente, diante da carncia ainda que os rostos j tenham desaparecido.
de fotografia daquele a quem se detegere (no auto incriminao).
de suficientes dados identificadores, atra- Os mecanismos de recordao e as curvas se quer reconhecer, no caso de Consequentemente, haver melhoria na
vs do qual se procura orientar o incio da do esquecimento diferem claramente nos qualidade da tutela jurisdicional, mesmo
investigao mediante a apresentao de dois casos. Por ltimo, aquele chamado a substituio da descrio do diante da absolvio de culpados, pois se
arquivos ou lbuns de pessoas fichadas. reconhecer sente os fatores ambientais mais suspeito prevista no artigo 226, trata do risco inerente atividade proces-
O ideal seria que o reconhecedor descre- do que se os narrasse. sual, incerta e insegura, tal como preconiza
vesse a pessoa a ser reconhecida, nos ter- Alm disso, muitas identificaes so posi- I, do CPP, mesmo que haja a teoria do processo como situao jurdica
mos do inciso I do artigo 226 do Cdigo tivadas justamente devido crena das pes- concordncia da defesa [...] de GOLDSCHMIDT (1935).
de Processo Penal. Ocorre que na fase soas de que a polcia somente realiza um Portanto, considerando que a funo do
pr-processual, comumente so apresen- reconhecimento quando j tem um bom devido aos graves equvocos reconhecimento justamente dissipar
tadas fotografias dos supostos imputados suspeito. Ainda, h que se considerar o causados pela percepo qualquer dvida acerca da participao
s vtimas, como um ato preparatrio do chamado efeito compromisso. Este ocorre do imputado no fato delituoso, deve re-
reconhecimento pessoal. quando h uma identificao incorreta, isto precedente, pela possibilidade vestir-se das formalidades legais. O ideal
O Superior Tribunal de Justia vem susten-
tando a necessidade da colocao da foto-
, a pessoa analisa muitas fotografias e elege de falsificao da lembrana recomendado pelos pesquisadores que o
condutor do ato de reconhecimento desco-
o sujeito incorreto, persistindo no erro ao
grafia do suspeito ao lado de outras com ca- efetivar o reconhecimento pessoal, devido ou qualquer outro nhea quem seja o suspeito, bem como que
ractersticas semelhantes (reconhecimento tendncia de manter o compromisso an- a vtima e/ou a testemunha presencial, se
sequencial), isto , que o ato cumpra as for- terior, mesmo que com dvidas (LOPES Jr.,
fator contaminante. houver, diga, no momento do ato, o grau de
malidades previstas no artigo 226 do CPP, 2007, p. 639). certeza sobre a identificao e no quando
com o intuito de dar maior legitimidade e A induo pode tambm ocorrer quando, da documentao da ata ou certido, pois o
credibilidade identificao preliminar1. no ato de reconhecimento direto, no so reconhecimento invalidado quando se diz
Se por algum motivo o ofendido ou a tes- cumpridas as disposies previstas no ar- que o sujeito parecido ou bem pareci-
temunha no conseguiu, no momento da tigo 226 do CPP, principalmente no que do com o ru (desde que no haja outras
prtica delituosa, captar a imagem do sus- concerne aos incisos I (descrio, pelo re- provas a incriminar o acusado, tais como a
peito devido ao efeito foco na arma conhecedor, da pessoa a ser identificada) e apreenso de bens, exame datiloscpico ou
(LOPES JR, 2007, p. 638);2 porque ele estava II (roda de reconhecimento). de DNA confirmando a autoria) ou ento
com o rosto encoberto por touca ou capa- Em que pese a legislao processual bra- quando a descrio do envolvido no con-
cete; ou porque no obteve contato direto sileira fazer meno possibilidade de a diz com as caractersticas fsicas do imputa-
com aquele envolvido, dentre outras diver- pessoa a ser reconhecida ser colocada ao do (GIACOMOLLI, 2011, p. 159-160).
sas moduladoras que concorrem para pio- lado de outras que tenham as mesmas ca- Ademais, importante que nosso CPP, a
rar a qualidade da identificao, tais como ractersticas fsicas, defendemos a obrigato- exemplo de outros, tal como o italiano4
o tempo da exposio da vtima ao crime e riedade do procedimento, tendo em vista se e o espanhol, tivesse previso acerca de
ao contato com o agressor, a gravidade do tratar de ato formal. Neste caso, a interpre- outras formas de reconhecimento, tais
fato, o intervalo de tempo entre o delito e tao da lei deve ser restrita, pois somente como o olfativo, o ttil e o acstico, a fim
a realizao do reconhecimento, as condi- desta forma estar-se- garantindo a obser- de complementar e aprimorar o ato de
es ambientais (visibilidade, aspectos geo- vncia das regras do jogo no devemos identificao pessoal.
grficos), as condies psquicas da vtima nos esquecer que a forma do ato garantia Do mesmo modo, tomando como exem-
(memria, estresse, nervosismo), a nature- (BINDER, 2003 pp. 42-43) para o processo plo a legislao processual penal de outros
za do delito, ente outros (LOPES Jr., 2007, p. e, principalmente, evitando formao pases, como na LECrim espanhola (MON-
63) poder fixar na memria a fotografia de falsas memrias. TON REDONDO, 1996, p. 191), o reconhe-
anteriormente vista, sendo induzido a pos- Neste nterim, no se pode mais tolerar que cimento pessoal, no Brasil, com o intuito
terior reconhecimento pessoal. rus algemados3 sejam levados audincia de obter maior qualidade na realizao do

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procedimento, refletindo-se na qualidade reiterao do ato com as mesmas pessoas


da prpria jurisdio, deve observar, obri- presentes na fase preliminar. Logo, a nica Referncias Bibliogrficas: Notas:

gatoriamente, a chamada roda de reconhe- presena repetida em ambos os casos seria ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciria. v. I. Traduo de Fer- 1
Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente: HC 168.667/
cimento. Embora o artigo 226 do CPP faa o ru e isso constitui um inequvoco indu- nando de Miranda. 2 ed. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
meno possibilidade de o suspeito ser zimento ao reconhecimento (LOPES Jr., Editores, 1945. em 14/4/2011, DJe 4/5/2011.
colocado ao lado de outros, com semelhan- 2007, p. 632). BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Proces- 2
O chamado efeito do foco na arma traduz-se na reduo da
tes caractersticas fsicas, no estabelece a O fato que o reconhecimento sequencial, suais. Elementos Para uma Crtica da Teoria Unitria das Nu- capacidade de reconhecimento, sendo decisivo para que a vtima
obrigatoriedade do procedimento, sano com todas as suas formalidades nmero lidades no Processo Penal. Traduo de ngela Nogueira Pessoa, no se fixe nas feies do agressor, pois o fio condutor da relao
para o caso de descumprimento, nem ao de pessoas, troca de posies dos parti- com reviso de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, que ali se estabelece a arma. Tal varivel deve ser considerada
menos o nmero de participantes. Destaca cipantes, semelhanas fsicas entre eles e 2003. altamente prejudicial para um reconhecimento positivo.
PAZ RUBIO (1997, p. 256) ser a diligncia necessidade de reiterao do ato em juzo CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, Trad. Jorge 3
O uso das algemas foi regrado, nos termos da Smula Vincu-
da roda de reconhecimento imprescindvel confere a este tipo de prova maior confia- Guerrero. Santa F de Bogot Colmbia: Editorial Temis, 2000. lante n 11 do Supremo Tribunal Federal.
ao prprio direito de defesa dos imputados bilidade, minimizando o risco de eventuais
GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal: 4
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p.
ou processados, pois alm de observar as indues e, consequentemente, a falsifica-
crises, misrias e novas metodologias investigativas. Rio de Ja- 108. O Cdigo de Processo Italiano contempla, alm do reco-
garantias legais, na prtica, muitos dos re- o da lembrana.
neiro: Lumen Juris, 2011. nhecimento visual (artigos 213 a 215), o reconhecimento por
conhecimentos no se confirmam perante A exemplo da ritualstica processual dos outros dados sensoriais (artigo 216). O artigo 216 permite reco-
GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del
a autoridade judicial. pases acima mencionados, nosso proces- nhecimentos no visuais, ou seja, que envolva toda a gama de
Proceso Penal. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1935.
Temos srias dvidas sobre o fato de a cre- so penal deve abandonar a utilizao do sentidos, tais como olfativo, tctil e acstico, podendo, inclusive,
dibilidade/confiabilidade do reconheci- reconhecimento por fotografia em substi- LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade suceder que para a instruo penal interessem os sabores, como
mento no ser afetada pela exibio prvia tuio ao livre relato das caractersticas do constitucional. v. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. nos casos de corrupo ou envenenamento.
de fotografia daquele a quem se quer reco- imputado e, pior do que isso, os juzes e os MONTON REDONDO, Alberto. El procedimiento preliminar
nhecer, no caso de substituio da descri- Tribunais devem deixar fundamentar suas (la instruccion), 1996.
o do suspeito prevista no artigo 226, I, condenaes com base to-somente no re-
PAZ RUBIO, Jos Mara. Ley de Enjuciamiento Criminal y Ley
do CPP, mesmo que haja concordncia da conhecimento fotogrfico e/ou reconheci- Del Jurado, 9 ed. Madrid: Editorial COLEX, 1997.
defesa (sob pena de grave violao do di- mento pessoal sem a presena de outros fi-
reito de no se auto incriminar) devido aos gurantes e sem a produo de outros meios STEIN, Llian M., BRUST, Priscila G., e NEUFELD, Carmem B.
Compreendendo o fenmeno das falsas memrias, In: Lilian
graves equvocos causados pela percepo probatrios.
Milnitsky Stein. (Org.). Falsas Memrias: Fundamentos cient-
precedente, pela possibilidade de falsifica-
ficos, aplicaes clnicas e jurdicas. Porto Alegre: Artmed, 2010.
o da lembrana ou qualquer outro fator
contaminante. Ademais, as fotografias no
representam a imagem atual e nem a com-
pletude da pessoa (GIACOMOLLI, 2011,
p. 164), na medida em que se constituem
em uma representao esttica, a qual res-
titui apenas uma parte dos estmulos pre-
sentes numa viso dinmica. (PRIORI,
apud GIACOMOLLI, 2011, p. 164).
Nessa senda, a roda de reconhecimento
supe a submisso de vrias pessoas, com
certa semelhana fsica, percepo visual
de quem pretende identificar o possvel cul-
pado. O ato realizado de forma individual
e separadamente, quando forem vrios os
que tiverem de reconhecer uma pessoa, no
podendo comunicar-se entre si at que seja
feito o ltimo reconhecimento. Realizar-se
- uma ata de seus resultados e circunstn-
cias, assim como os nomes dos integrantes
da roda (MONTON REDONDO, 1996, p.
192). Contudo, a repetio da roda de re-
conhecimento, em juzo, extremamen-
te problemtica, devido dificuldade de

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O julgamento colegiado da Lei 12.694/12 Com efeito, deve-se atentar a circunstncia


de que o acrdo supramencionado foi pro-
Permitir que condenaes dadas
e a inelegibilidade da ficha limpa latado em perodo predecessor vigncia
da Lei 12.694/12, a qual, buscando conferir em primeira instncia, desde
medidas de proteo s autoridades judi-
cirias, permitiu a instituio de colegiado que formadas por colegiados,
para a prtica de qualquer ato processual5
Luiz Antonio Borri
(GRECO FILHO, 2012, p. 2-3), especifican-
possam automaticamente
Rafael Junior Soares
do de forma particular o ato de sentenciar resultar na inelegibilidade,
(art. 1, inc. III).
Logo, com a promulgao da Lei 12.694/12
seria autorizar mais uma vez
A Lei Complementar 135/2010, popular- p. 3-4), o Supremo Tribunal Federal, ao
mente conhecida como Lei da Ficha Lim- julgar a ADC 29 e 30 e ADI 4578, enten-
surgiu a possibilidade do julgamento cole- a violao presuno de
giado em primeira instncia quando houver
pa, acrescentou diversos dispositivos na Lei deu que no haveria ofensa Carta Magna,
o envolvimento de organizao criminosa, inocncia
Complementar 64/90 que traz as hipteses visto que a presuno de inocncia limitar-
visando claramente resguardar a integri-
de inelegibilidade no direito eleitoral. Den- se-ia aos efeitos da condenao penal por
dade fsica dos magistrados envolvidos no
tro das principais modificaes criou-se a fora de exegese teleolgica, de modo que
exame desta espcie de criminalidade.
inelegibilidade decorrente da condenao atualmente se aplica pacificamente a novel
Fica claro que o Supremo Tribunal Fede- mento, infere-se que, em se tratando de cri-
penal com trnsito em julgado e a proferida legislao no mbito das Cortes eleitorais,2
ral, no momento do enfrentamento da Lei me perpetrado por organizao criminosa
por rgo judicial colegiado (art. 1, I, e). com espeque na ideia de que a presuno
da Ficha Limpa, ignorava a situao pe- (art. 2), plenamente possvel a existncia
No tocante sentena com trnsito em jul- de inocncia consagrada no art. 5, LVII, da
culiar e especfica das organizaes crimi- de uma sentena condenatria criminal em
gado no h maiores problemas a serem Constituio Federal deve ser reconhecida
nosas trazidas pela Lei 12.694/12, porm, primeira instncia proferida por rgo co-
examinados, uma vez que se trata de efeito como uma regra e interpretada com o re-
com o advento da legislao, faz-se neces- legiado, a qual, em cotejo com o disposto
decorrente da suspenso dos direitos pol- curso da metodologia anloga a uma redu-
sria avaliao acerca da aplicabilidade no art. 1, alnea e, item 10, da Lei Com-
ticos com previso constitucional (art. 15, o teleolgica, que reaproxime o enuncia-
da Lei da Ficha Limpa frente a esta nova plementar 135/10, redundaria na inelegibi-
III, CF). do normativo da sua prpria literalidade, de
realidade normativa. lidade do acusado.
O grande debate reside na inelegibilidade modo a reconduzi-la aos efeitos prprios da
Nos termos do art. 1 da Lei 12.694/12, uma O problema proposto reside exatamente
advinda da deciso proferida por rgo condenao criminal (que podem incluir a
vez presentes situaes concretas que acarre- em delimitar o contedo semntico da ex-
colegiado sem que haja efetivamente a pre- perda ou a suspenso de direitos polticos,
tem risco integridade fsica do juiz atuante presso rgo judicial colegiado prevista na
cluso recursal da deciso, em consonncia mas no a inelegibilidade), sob pena de
na primeira instncia, haver a possibilida- alnea e anteriormente mencionada, uma
com j consagrada jurisprudncia da Cor- frustrar o propsito moralizante do art. 14,
de de inaugurao do colegiado para a pr- vez que no mnimo inquo e desarrazoa-
te Suprema no mbito criminal que veda a 9, da Constituio Federal.3
tica de determinados atos processuais, den- do permitir a inelegibilidade amparada no
execuo antecipada da pena1. Apesar das Em resumo, no se vislumbrou a inelegibi-
tre eles o proferimento de sentena. Desse julgamento colegiado da Lei 12.694/2012.
inmeras crticas feitas pela doutrina so- lidade eleitoral como um efeito prprio do
modo, luz do art. 1, e, item 10, da Lei da Numa primeira anlise, as concluses ob-
bre a legislao (NETTO e NEISSER, 2012, decreto condenatrio no mbito penal, pois
Ficha Limpa, ter-se-ia situao totalmente tidas no julgamento do Supremo Tribunal
o trnsito em julgado da sentena condena-
inusitada, tendo em vista que agentes con- Federal conduziriam ao entendimento de
tria somente seria exigvel para fins de sus-
denados apenas em primeira instncia que que as sentenas condenatrias prolatadas
penso de direitos polticos. Ainda por oca-
Luiz Antonio Borri praticarem os delitos por meio de organiza- por grupo de pessoas formado em primeira
sio do exame da ADC 29, assentou-se que:
Ps-graduando em Direito Penal e Processo es criminosas poderiam ser considerados instncia para julgamento dos delitos con-
a razoabilidade da expectativa de um indi-
Penal pela Universidade Estadual de Londrina inelegveis por fora da sentena condena- cretizados por organizao criminosa ense-
vduo de concorrer a cargo pblico eletivo,
UEL. tria dada pelo colegiado. jariam a inelegibilidade do acusado.
luz da exigncia constitucional de morali-
Advogado. Interessante notar que a Lei 12.694/12 traz A situao retratada traz claro teor de in-
dade para o exerccio do mandato (art. 14,
Rafael Junior Soares o conceito de organizao criminosa para justia e desproporcionalidade, visto que
9), resta afastada em face da condenao
Mestrando em Direito Penal pela USP fins de deliberao quanto ao colegiado, resulta verdadeira antecipao da inelegi-
prolatada em segunda instncia ou por um
Ps-graduado em Direito Penal e Criminologia sem, contudo, criar qualquer tipo penal. Da bilidade dos sujeitos simplesmente baseada
colegiado no exerccio da competncia de
pelo Instituto de mesma forma, a Lei da Ficha Limpa trou- na caracterstica do autor do delito, isto ,
foro por prerrogativa de funo,4 ou seja,
Criminologia e Poltica Criminal ICPC/UFPR xe a inelegibilidade decorrente de crimes a organizao criminosa, em descompas-
e Direito Penal Econmico e Europeu ao menos em princpio, o Excelso Pret-
praticados por meio de organizaes crimi- so com os objetivos traados na chamada
pela Faculdade de Direito de Coimbra/ rio afastou a possibilidade de uma deciso
nosas, ou seja, apenas afirmando que seria Ficha Limpa.
IBCCRIM condenatria criminal proferida por rgo
o meio de cometimento do delito (sujeito Busca-se com o julgamento formado por
Professor de Direito Penal e Processo Penal. colegiado em primeira instncia ensejar a
ativo), no tipificando a conduta. um grupo de pessoas obter maior segu-
Advogado. inelegibilidade do cidado.
A partir do advento da legislao em co- rana da deciso como forma de diminuir

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os erros judicirios, numa ideia de justi- condenatria criminal quando se trate de


a ideal decorrente da maior experincia organizao criminosa.
dos julgadores, porm, nos moldes da Lei Portanto, cristalino que a admisso da ine-
12.694/12, haveria apenas a construo do legibilidade por fora de condenao penal
rgo colegiado para determinados atos vi- em primeira instncia cujo julgamento foi
sando a proteo dos membros e institui- feito por meio de colegiado ocasionar si-
o, o que resultaria na falta de isonomia tuao injusta, desproporcional e violadora
quanto s demais situaes trazidas no or- da isonomia, precipuamente diante da in-
denamento jurdico. No bastasse, ter-se-ia devida limitao garantia da presuno
a possibilidade da utilizao do conceito de de inocncia em casos onde se est presente
organizao criminosa simplesmente para eventual organizao criminosa processada Edies 2013 Atualizadas
obter a antecipao da inelegibilidade, visto com esteio na Lei 12.694/12.
que se trata apenas de nomenclatura vaga e
imprecisa dada ao sujeito ativo que pratica
COMENTRIOS
outros crimes. AO CDIGO
DE PROCESSO
Referncias:
Desse modo, apesar das ressalvas quanto
Lei da Ficha Limpa, necessrio que haja GRECO FILHO, Vicente. Consideraes processuais da lei de
condenao por rgo colegiado ao menos julgamento de crimes envolvendo organizao criminosa. PENAL E SUA CURSO DE
de segunda instncia, que esteja numa fun-
o revisora do processo ou de competn-
Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 20, n 239, p. 2-3,
outubro 2012. JURISPRUDNCIA PROCESSO PENAL
cia originria, como foi mencionado pelo NETTO, Alamiro Velludo Salvador. NEISSER, Fernando Gaspar. 5 edio (2013) 17 edio (2013)
Supremo Tribunal Federal. Permitir que
condenaes dadas em primeira instncia,
Lei da ficha limpa e direito penal: a corroso dos princpios
da legalidade e da presuno de inocncia. Boletim IBCCRIM.
1.528 pginas 1.032 pginas
desde que formadas por colegiados, possam So Paulo: IBCCRIM, ano 20, n 233, p. 2-3, abril 2012. de R$ 189,00 de R$ 106,00

R$ 151,20 R$ 84,80
automaticamente resultar na inelegibilida- LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade
por por
de, seria autorizar mais uma vez a violao constitucional. v. I. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
presuno de inocncia, especialmente
Notas
porque tal espcie de processo leva como
pressuposto apenas a caracterstica do su- 1
HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno,
jeito ativo para fins de delimitao do que julgado em 5/2/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC
dever ou no ser julgado. 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048.

No a toa que a Lei Complementar 2


Recurso Ordinrio n 452425, Acrdo de 14/12/2010,
135/2010 delimitou como parmetro para Relator(a) Min. MARCO AURLIO MENDES DE FARIAS
a inelegibilidade a existncia de deciso MELLO, Relator(a) designado(a) Min. ENRIQUE RICARDO
tomada por rgo colegiado cujo enfoque LEWANDOWSKI, Publicao: PSESS - Publicado em Sesso,
seria decises tomadas em segunda instn- Data 14/12/2010.

cia ou de competncia originria, vedan- 3


ADC 29, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
do-se a possibilidade de perda da elegibi- em 16/2/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-127 DIVULG
lidade quando existente apenas deciso de 28-6-2012 PUBLIC 29-6-2012.
primeira instncia. 4
ADC 29, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
Ademais, a presuno de inocncia no m- em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-127 DIVULG
bito criminal no deve ser dissociada da 28-6-2012 PUBLIC 29-6-2012.
esfera eleitoral, isto porque, segundo a dou- 5
O autor destaca o seguinte: trata-se, a formao do colegiado,
trina: tal garantia estende sua eficcia alm
de incidente processual em que o juiz declina da sua competncia
do processo penal, incluindo os demais singular e atribui competncia a um rgo colegiado em
ramos da jurisdio e, mais alm inclusi- primeiro grau. Apesar de o juzo togado colegiado em primeiro
ve, do campo propriamente jurisdicional, grau j ser adotado em outras legislaes, novidade no
pois alcana at a atividade administrativa processo penal brasileiro e mais novidade ainda ser eventual
sancionadora (TORRES apud LOPES JR., e condicionado a certos requisitos a seguir enumerados.
2008, p. 180), logo, no se mostra possvel Consideraes processuais da lei de julgamento de crimes
restringir a garantia constitucional a fim de envolvendo organizao criminosa. Boletim IBCCRIM. So
antecipar a incidncia de efeito da sentena Paulo: IBCCRIM, ano 20, n 239, p. 2-3, outubro 2012.

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32 ibraspp 33

Primeiros aspectos da nova Lei Seca veculo (concentrao igual ou superior a 6


decigramas de lcool por litro de sangue ou
de psicomotora do sujeito, mostra-se opor-
tuna a lio de Nereu Giacomolli, segundo o
igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool qual: na filmagem, assim como na intercep-
por litro de ar alveolar), os quais somente tao telefnica, h uma incompatibilidade
podem ser mensurados com o teste de eti- lgica com a garantia do contraditrio no
Gabriel Ferreira dos Santos lmetro (aspecto objetivo). Nesse ponto, sua momento da prtica do ato. Isso porque a efi-
constitucionalidade duvidosa, uma vez que ccia depende do segredo, do efeito surpresa
a negativa por parte do condutor em subme- e da execuo s escondidas. Como se subtrai
No ano de 2008 a legislao de trnsito na- ter-se ao referido teste implicar a aplicao o contraditrio no momento da formao da
cional foi alterada (Lei n 11.705) para in- de sano administrativa, na qual restar pre- prova, se faz necessrio um rigor maior no
Estaremos em breve troduzir em nosso sistema a intitulada Lei sumida(!) a alterao da capacidade psico- que ser feito a posteriori, j no momento da
Seca, com a promessa de rigor no tocante motora daquele. No se faz necessria maior edio da filmagem. (GIACOMOLLI, 2011,
presenciando a condenao combinao ingesto de lcool e direo de digresso argumentativa para concluir-se que p. 172).
de sujeitos que, uma vez veculo automotor. o reflexo na esfera (processual) penal ser ine- oportuno ressaltar que o legislador ordi-
Aps quatro anos de vigor da Lei e o no atin- vitvel. Todavia, a realizao do teste do etil- nrio no contemplou definio alguma do
negando-se a realizar o teste gimento de muitos de seus objetivos propos- metro apresentada como uma benesse ao que possa ser capacidade psicomotora, vio-
do etilmetro, sero condenados tos, eis que no ms de dezembro de 2012 ex- condutor, traduzido em um meio probatrio lando frontalmente o princpio da reserva
surge a Lei n 12.760, renovando as promessas capaz de provar a inocncia do acusado (eu- legal e da taxatividade. No determinou o
com base na presuno. de uma verdadeira implantao de Lei Seca femisticamente chamado de contraprova). que seja capacidade psicomotora, nem tam-
no pas. Nota-se, pois, que restam afastadas quaisquer pouco lanou-se a afirmar o que seja capaz
Em que pese os reflexos e/ou as inovaes garantias mnimas de um processo penal de- de alter-la. E a razo parece extreme de d-
introduzidos(as) no campo administrativo, mocrtico. Extirpa-se qualquer enunciado de vidas: mais uma vez estamos diante de con-
no aspecto (processual) penal que pairam os um sistema processual acusatrio, e, com ele, ceitos complexos, que envolvem vrias reas
maiores celeumas. No tocante tipificao o nemo tenetur se detegere2 (ningum obri- do conhecimento. Tem-se, pois, lgicas ope-
criminal, ser aplicada pena de deteno de gado a se autoincriminar) e a presuno de racionais que se mostram antagnicas ao
seis meses a trs anos para todo aquele que inocncia. utilitarismo punitivo.
conduzir veculo automotor com capacidade Por seu turno, de acordo com a Nova Lei Neste prisma, mostra-se risvel a orientao
psicomotora alterada em razo da influncia Seca, a negativa por parte do sujeito em sub- contida no anexo II da Resoluo n 432/13
de lcool ou de outra substncia psicoativa meter-se ao teste do etilmetro, no mais obs- do CONTRAN que regulamenta a matria.
que determine dependncia.1 tar sua priso em flagrante, eis que outros Nos termos daquela, para a constatao dos
De acordo com a Lei n 12.760, a referida alte- meios de provas mostram-se aptos a compro- sinais de alterao da capacidade psicomotora
rao da capacidade psicomotora poder ser var que conduzia veculo automotor com sua do condutor, a autoridade/o agente de trnsito
constatada pela concentrao de lcool por capacidade psicomotora alterada.3 considerar se aquele apresenta desordem nas
litro de sangue ou por litro de ar alveolar, bem Nesse diapaso, mostra-se incrdula a veros- vestes e odor de lcool no hlito; e mais: des-
como por sinais que indiquem, na forma da similhana que se est tentando depositar crever se o condutor apresenta agressividade,
resoluo do CONTRAN, tal alterao. Refe- no depoimento testemunhal e na gravao arrogncia, exaltao ou ironia, dentre outros.
re o texto legislativo, ainda, que a verificao de vdeo como meios probatrios eficientes Tem-se, pois, intrigante a dimenso assumi-
poder se dar por teste de alcoolemia, exame a comprovar a dita embriaguez, em especial, da pelo sistema processual do livre conven-
clnico, percia, vdeo, prova testemunhal e ou- quando o tipo penal passou a exigir compro- cimento motivado aliada famigerada busca
tros meios de provas em direito admitidos. E vao de alterao da capacidade psicomoto- pela verdade real, ambas (in)devidamente ex-
a redao do dispositivo contempla um grand ra do condutor de veculo automotor para a plicitadas na novel Lei Seca. No se apresenta
finale: observado o direito contraprova. consumao do delito (tipicidade material). de difcil constatao que a retrica importar
Pelo cenrio apresentado, visualizamos de di- No nos esqueamos, no entanto, que a pro- em nefastas concluses no tocante admisso
fcil (e porque no improvvel) a implantao va testemunhal o meio de prova mais utili- de todos os meios de provas em direito admi-
de determinados aspectos (processuais) pe- zado no processo penal brasileiro e, ao mes- tidas para a comprovao da embriaguez. Es-
nais da nova lei. Isso porque ela se lana em mo tempo, o mais perigoso, manipulvel e taremos em breve presenciando a condenao
um temerrio entrelaamento entre aspectos pouco confivel. Esse grave paradoxo agudi- de sujeitos que, uma vez negando-se a realizar
Gabriel Ferreira dos Santos za a crise de confiana existente em torno do o teste do etilmetro, sero condenados com
objetivos e subjetivos para a tipicidade do cri-
Mestre em Direito pela UNISINOS, Advogado processo penal e do prprio ritual judicirio. base na presuno. Sim! O exerccio de uma
me de embriaguez ao volante. Explica-se: a lei
Criminalista, Professor de Direito Penal e (LOPES JR, 2012, p. 670). garantia constitucional (nemo tenetur se dete-
Processo Penal da Faculdade IMED/Passo manteve grau de alcoolemia como condio
de possibilidade para (com)provar a alterao No tocante gravao de vdeo como meio gere) somado desordem das vestes, ao odor
Fundo RS.
da capacidade psicomotora do condutor de idneo a comprovar a alterao da capacida- de lcool no hlito e a arrogncia e/ou ironia

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34 ibraspp 35

(atestados pelo agente pblico e qui corro- Notas:


borado pela prova testemunhal) importar na 1
Artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, redao dada
condenao do condutor do veculo, eis que pela Lei n 12.760/2012.
(presumidamente!) apresenta(va) sinais de al- 2
O direito de silncio est expressamente previsto no art. 5 ,
terao de sua capacidade psicomotora. LXIII, da CB (o preso ser informado de seus direitos, entre
Quando isso acontecer nos lembraremos do os quais o de permanecer calado [...]). Parece-nos inequvo-
alerta exarado por Jacinto de Miranda Cou- co que o direito de silncio aplica-se tanto ao sujeito passivo
tinho afinal, se os Tribunais competentes preso como tambm ao que est em liberdade. Contribui para
fizessem o exame srio de conscincia e me- isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pessoa
ditassem acerca da importncia da situao (logo, presa ou em liberdade) tem o direito de no ser obrigada
seguir como est (o Cdigo de Processo Pe- a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada. (LOPES
nal, quase intacto, regendo o processo penal), JR. Aury. Direito Processual Penal. 9 ed. ver. e atual. So Paulo:
com tantas injustias sendo praticadas em Saraiva, 2012, p. 250).
nome do status quo, por certo se partiria para
CURSO DE
3
O imputado torna-se um mero objeto da investigao, da
uma paulatina declarao de sua no-recep- a desnecessidade, a partir dessa construo pura, de partes
o pela Constituio da Repblica de 1988
PROCESSO PENAL
processuais. Tudo se resume a buscar sinais do delito e faz-lo
e inconstitucionalidade de grande parte das dizer, mirando a extrao de uma verdade histrica. (AMA-
leis que se imps nao desde sua vigncia.
DIDTICO
RAL, 2008, p. 130).
(COUTINHO, 2010, p. 8).
Por fim, no resta esclarecido como todos os
meios de prova em direito admitidos daro 17 edio (2013) | 1.032 pginas
conta de tipificar a conduta do sujeito que se
utiliza de entorpecentes (rebite, por exem-
plo) e depois conduz veculo automotor. Se +frete grtis
para estes casos o etilmetro ineficaz, ser,
portanto, a prova testemunhal e o vdeo su-
ficientes para comprovar que o condutor est
com sua capacidade psicomotora alterada em
razo da influncia de substncia psicoativa
que determine dependncia?

Referncias:

AMARAL, Augusto Jobim. Violncia e Processo Penal: crtica


transdisciplinar sobre a limitao do poder punitivo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008.

COUTINHO, Jacinto de Miranda. Temas de Direito Penal &


Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal:


crises, misrias e novas metodologias investigatrias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.

LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 9 ed. ver. e atual.


So Paulo: Saraiva, 2012.

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36 ibraspp 37

Lei 12.403/2011 Com esses esclarecimentos, desde j vem a


questo: ora, o parlamentar pode ser preso?
vilgio que corrobora com a impunidade, j
outros diro que se trata de uma garantia

e a priso de congressistas no Brasil A resposta a que se chega negativa. Imagi-


ne-se a seguinte situao: Senador X co-
que no pode nem mesmo ter sua interpre-
tao restringida. Independentemente da
mete um crime hediondo. Esta espcie de posio que se adote, no h como negar
crime classificada, nos termos do art. 323, que essa interpretao encontra amparo
CPP, como inafianvel, o que torna vlida tanto na Constituio quanto no ordena-
Felipe Machado a priso em flagrante. Detido, o Senador mento infraconstitucional.
X encaminhado presena da autorida- Pois bem, o juiz no pode decretar a priso
de policial que lavra o APF, alm de comu- cautelar do parlamentar, mas nada foi dito
Na atual sistemtica do direito constitu- nicar a priso respectiva Casa Legislati- em relao s demais medidas cautelares
cional e processual penal, ainda existe a va a que pertence o parlamentar, e enviar ao pessoais diversas da priso. Assim, pode-
juiz competente2 cpia do APF, para fins do riam elas ser aplicadas? As medidas do art.
possibilidade de priso de membros do Po- Na atual sistemtica art. 310, CPP. No presente caso, a priso foi 319, CPP, possuem a mesma natureza da
der Legislativo? A imunidade parlamentar
aqui com nfase na formal ou relativa do direito constitucional legal, no devendo, portanto, o magistrado priso, qual seja, medida cautelar pessoal.
relax-la; o julgador entende que presen- Portanto, se h a vedao expressa priso,
configuraria uma espcie de impunidade? e processual penal, ainda existe tes esto os requisitos da priso preventi- que uma medida cautelar pessoal, tam-
Desde sua promulgao, a CR/1988 conce-
deu aos parlamentares certas imunidades, a possibilidade de priso de va, no concedendo, portanto, a liberdade bm h de existir a proibio da aplicao
provisria sem fiana. Assim, sobrou uma de tais medidas. Ademais, a interpretao
entendidas como garantias funcionais, com membros do Poder Legislativo? ltima possibilidade: converter a priso em dos direitos e garantias fundamentais deve
a finalidade de garantir aos membros do
parlamento sua independncia e autono- flagrante em preventiva ou impor alguma ser extensiva, de modo a alargar, e nunca de
mia em relao aos demais poderes da Re- das medidas cautelares previstas no art. restringir, o alcance das normas que garan-
pblica, bem como sociedade como um 319, CPP. Contudo, vem a pergunta, a teor tem o gozo das liberdades pblicas.
todo. Elas assistem aos parlamentares desde verbo flagrare, que significa queimar (aqui- do art. 53, 2, CR, o juiz pode fazer isso?
a diplomao at o primeiro dia da legisla- lo que queima visvel aos olhos), vincu- Se o juiz no pode converter a priso em
Referncias:
tura seguinte. lado que imediatidade da infrao pe- flagrante em preventiva, em razo da imu-
Das espcies de imunidades, material e for- nal, possa se prolongar no tempo. Com as nidade formal relativa priso, no lhe res- LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua confor-

mal, esta ltima prevista no art. 53, 2 alteraes do CPP, o flagrante passa ento ta alternativa seno a de conceder liberdade midade constitucional. vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

e 3, da CR, garantindo aos senadores e de- a ser visto como uma medida pr-cautelar, provisria sem fiana. Portanto, tem-se que 2009.

putados federais e estaduais a possibilidade no mais subsistindo no tempo. Isso por- o parlamentar federal e estadual poder ser Notas:
de sustao de processo penal iniciado aps que, com as alteraes da Lei 12.403, diante detido na delegacia por 72 horas3, perma- 1
Nessa ltima hiptese, face priso a respectiva Casa Legisla-
a diplomao, alm de impedir que eles se- da priso em flagrante, a autoridade judi- necendo disposio da autoridade judi-
tiva qual pertena o parlamentar dever ser notificada em 24
jam presos, salvo em flagrante por crime ciria ao receber o APF dever, nos termos ciria, a qual, contudo, no poder decidir
horas para deliberao sobre a priso.
inafianvel.1 Como visto, a Constituio do art. 310, CPP: a) relaxar a priso ilegal; pela manuteno da priso. Em outras pa-
clara em garantir aos membros do Poder b) converter o flagrante em preventiva; ou lavras, o fim da priso de parlamentares 2
Tratando-se membros do Congresso Nacional (deputado fe-
federais e estaduais. A Constituio, ao deral e senador) a competncia para anlise do APF Supremo
Legislativo federal e estadual imunidade c) conceder liberdade provisria com ou
Tribunal Federal (art. 102, I, b, CR). J em relao ao deputa-
relacionada s prises cautelares, podendo sem fiana. Perceba-se que no mais h a garantir a imunidade formal relacionada
do estadual, a competncia do Tribunal de Justia (art. 125,
eles ser presos, exclusivamente, na hiptese hiptese de ratificao e consequente per- priso, vedou a priso cautelar, enquanto
1, CR, c/c art. 106, I, a, Constituio Estadual do Estado de
de flagrante por algum dos crimes previsto manncia da priso em flagrante. que a legislao ordinria cuidou de proi- Minas Gerais).
no art. 323, CPP. bir a possibilidade da priso em flagrante,
j que esta, agora mais que nunca, enten- Ora, a teor do art. 306, 1, CPP, a autoridade policial, a partir
3

Antes da Lei 12.403/2011, a priso em fla- do momento da captura, possui 24 horas para enviar ao magis-
grante era entendida como uma priso cau- Felipe Machado dida como uma medida pr-cautelar, no se
trado cpia do APF para fins do art. 310, do CPP. Recebendo o
telar que se prolongava no tempo. Esse era, Doutorando em Direito (PUC Minas). Mestre prolongando no tempo.
APF, o juiz, a partir da leitura do pargrafo nico, do art. 322,
inclusive, o entendimento do STF, confor- em Direito (UFMG). Especialista em Cincias H de se reconhecer que o sistema vedou a
CPP, possui 48 horas para decidir. Isso porque: se o magistrado
me se constata no RHC 103744, e no HC Penais (Instituto de Educao Continuada/PUC priso do parlamentar, permitindo apenas possui 48 horas para deliberar sobre a fiana, que uma das
Minas). Graduado em Direito (PUC Minas). a sua conduo autoridade policial com o
100116/SP, dentre outros. Contudo, a novel hipteses do art. 310, CPP, logo, ele possui as mesmas 48 horas
Professor de Processo Penal (PUC Minas / Pro consequente relaxamento da priso ou con-
legislao trouxe um entendimento h mui- Labore / UFOP (2010-12)). Professor de Direito
para decidir sobre qualquer uma daquelas alternativas legais.
to denunciado em terrae brasilis por Aury cesso da liberdade provisria sem fiana. Assim, somando-se as 24 horas da comunicao da priso com
Penal (Ibmec / Pro Labore). Fundador e atual Fato que: a priso preventiva no pode ser
Lopes Jr. (2009), de que o flagrante seria um as 48 horas da deciso sobre as hipteses do art. 310, CPP, che-
Diretor Presidente do Instituto de Hermenutica
estado ftico que no se dilata no tempo. decretada e a priso em flagrante no pode ga-se ao perodo total de durao do estado ftico da flagrn-
Jurdica (IHJ). Membro do Instituto de Cincias
contraditrio que o flagrante, que vem do ser mantida. Alguns diro que essa situao cia, sendo, portanto, 72 horas
Penais (ICP). Advogado (OAB/MG).
beira insanidade por representar um pri-

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38 ibraspp 39

Informe de Jurisprudncia ao rgo incumbido da acusao, situao


que configura indisfarvel afronta ao siste-
H posies extremadas sobre tais temas,
que vo desde o inflexvel e radical reco-
Superior Tribunal de Justia ma penal acusatrio e evidencia o prejuzo nhecimento de nulidade absoluta, como
efetivo do recorrido. opinies no sentido de que a nova redao
RESP 1259482/RS, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, da referida norma processual em nada alte-
7 No se verificou, no caso concreto, a in-
Quinta Turma, julgado em 4/10/2011, DJe 27/10/2011. dispensvel separao entre o papel incum-
rou a sistemtica anterior.
[...]
bido ao rgo acusador e ao julgador, prin- Tenho para mim que as duas posies ex-
cipal caracterstica do sistema acusatrio, tremadas no devem prevalecer, seja a que
pois a fundamentao exposta na sentena sustenta a nulidade absoluta, como tam-
condenatria permite concluir que os ele- bm a que afirma que o sistema de oitiva de
mentos do convencimento judicial decor- testemunhas no foi alterado.
Recurso especial. Processual penal. Nova rio, na hiptese em que o juiz apenas o reram, exclusivamente, de provas colhidas Imperioso reconhecer, diante da nova re-
redao do artigo 212 do cdigo de pro- juiz, no a outra parte , formule pergunta pelo julgador na audincia de instruo, dao do art. 212 do Cdigo de Processo
cesso penal, trazida pela lei n 11.690/08. testemunha antes da parte que a arrolou, hiptese de nulidade insanvel, no sujeita, Penal, que as perguntas agora so formu-
Alterao na forma de inquirio das tes- somente poderia ensejar nulidade relativa, portanto, precluso. ladas diretamente pelas partes, no mais
temunhas. Perguntas formuladas direta- a depender do protesto da parte prejudi- 8 Recurso especial desprovido. requeridas ao juiz, que, todavia, continua a
mente pelas partes. Pontos no esclareci- cada no momento oportuno, sob pena de exercer o controle sobre a pertinncia das
dos. Complementaridade da inquirio precluso, bem como da comprovao ine- indagaes, como tambm das respostas da
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO
pelo juiz. Inverso da ordem. Nulidade quvoca do efetivo prejuzo com a indaga- testemunha (CPP, art. 213).
BELLIZZE (RELATOR):
relativa. Necessidade de manifestao no o formulada fora da ordem sugerida na possvel identificar que as controvrsias
momento oportuno e demonstrao de norma processual. sobre o tema, referentes ordem sequencial
efetivo prejuzo. Peculiaridade do caso Com a entrada em vigor da Lei n 11.690,
das indagaes, bem como a limitao do
concreto. Sentena condenatria lastrea- 4 No se pode olvidar que, no moderno de 9 de junho de 2008, foi alterada a for-
campo de atuao do juiz na inquirio de
da exclusivamente na prova oral colhida sistema processual penal, no se admite ma de inquirio das testemunhas, estabe-
testemunhas, tm como gnese o emprego
pelo juiz na audincia de instruo, dian- o reconhecimento de nulidade sem a de- lecendo o art. 212 do Cdigo de Processo
do termo complementar, previsto no pa-
te do no comparecimento do membro monstrao do efetivo prejuzo defesa, vi- Penal que as perguntas sero formuladas
rgrafo nico do art. 212 do CPP.
do ministrio pblico. Ausncia de sepa- gorando a mxima pas de nullit sans grief, pelas partes diretamente testemunha, no
que ao estabelecer que sobre os pontos
rao entre o papel incumbido ao rgo a teor do que dispe o artigo 563 do Cdigo admitindo o juiz aquelas que puderem in-
no esclarecidos, o juiz poder comple-
acusador e ao julgador. Violao do siste- de Processo Penal. duzir a resposta, no tiverem relao com a
mentar a inquirio, a interveno judicial
ma penal acusatrio. Nulidade insanvel. causa ou importarem na repetio de outra
5 No obstante tais fundamentos, diante na oitiva da testemunha somente seria pos-
Recurso desprovido. j respondida.
da peculiaridade do caso concreto, mostra- svel, segundo alguns, depois de encerradas
Ao Juiz, a teor do contido no pargrafo
1 Com a entrada em vigor da Lei n 11.690, se irretocvel o acrdo recorrido, que anu- as perguntas das partes e, ainda, caso res-
nico do referido dispositivo legal, caberia
de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma lou o processo desde a audincia de instru- tasse algum ponto ainda no esclarecido.
apenas complementar a inquirio direta
de inquirio das testemunhas, estabele- o, j que o Juiz, na verdade, colheu toda Nessa linha de raciocnio, o juiz pergunta-
das partes sobre os pontos no esclarecidos.
cendo o artigo 212 do Cdigo de Processo a prova utilizada para embasar a sentena ria por ltimo e em limitada extenso.
No caso concreto, o Tribunal de Justia
Penal que as perguntas sero formuladas condenatria, diante da ausncia do mem- verdade que a complementaridade cons-
anulou o feito a partir da audincia de ins-
pelas partes diretamente testemunha, ca- bro do Ministrio Pblico na audincia tante do texto legal examinado induz
truo, ao argumento de que o magistrado
bendo ao juiz apenas complementar a in- de instruo. concluso de existncia de ordem na inqui-
teria desrespeitado a ordem de inquirio
quirio sobre os pontos no esclarecidos, rio, ou seja, sugere um roteiro, em que a
das testemunhas, por ter sido o primeiro a
bem como exercer o controle sobre a perti- 6 Assim, na hiptese, no se mostra re- parte que arrolou a testemunha formula as
formular as perguntas, quando sua atuao
nncia das indagaes e das respostas. levante sequer a questo da inverso da perguntas antes da outra parte, perguntan-
deveria ser apenas complementar, aps as
ordem de inquirio, pois mesmo que o do o juiz por ltimo.
perguntas das partes.
2 A complementaridade constante do magistrado tivesse formulado perguntas Contudo, no visualizo nulidade absoluta
De fato, a nova redao do art. 212 do CPP
texto legal examinado induz concluso de s testemunhas arroladas pelo rgo de na hiptese em que o juiz apenas o juiz,
deu margem ao surgimento de discusses
existncia de ordem na inquirio, ou seja, acusao em momento posterior defesa, no a outra parte -, formule pergunta tes-
sobre questes como a ordem da inquiri-
sugere um roteiro, em que a parte que ar- mas de tais depoimentos tenha extrado os temunha antes da parte que a arrolou, pois
o das testemunhas e o carter comple-
rolou a testemunha formula as perguntas elementos de convico exclusivos que sus- as perguntas que o juiz, destinatrio final da
mentar da inquirio pelo magistrado, bem
antes da outra parte, perguntando o juiz tentaram a deciso condenatria, irrecus- prova, formulou de forma antecipada, po-
como sobre as consequncias processuais
por ltimo. vel reconhecer que a inquirio, pelo juiz, deriam, e certamente seriam, apresentadas
pelo eventual descumprimento da nova
no se deu em carter complementar, mas ao final da inquirio.
3 Contudo, a inverso da ordem de inqui- sistemtica legal.
sim principal, em verdadeira substituio

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40 ibraspp 41

Portanto, a inverso da ordem de inquiri- que configura indisfarvel afronta ao siste-


o, nessa hiptese, somente poderia ense- ma acusatrio e evidencia o prejuzo efetivo
jar nulidade relativa, a depender do protesto do recorrido.
da parte prejudicada no momento oportu- A nulidade decorre, no caso, da violao do
no, sob pena de precluso, bem como da carter complementar da inquirio, no da
comprovao inequvoca do efetivo pre- ordem de inquirio.
juzo com a indagao formulada fora da Portanto, somente o exame de cada caso
ordem sugerida na norma processual. concreto ensejar eventual constatao de
No podemos olvidar que, no moderno nulidade, desde que provado efetivo pre-
sistema processual penal, no se admite juzo, ou seja, que os elementos de con-
o reconhecimento de nulidade sem a de- vencimento que levaram o destinatrio da
monstrao do efetivo prejuzo defesa, vi- prova a emitir juzo de censura penal deri-
gorando a mxima pas de nullit sans grief, varam, direta e exclusivamente, da inverso
a teor do que dispe o artigo 563 do Cdigo da ordem de inquirio, ou da violao do
de Processo Penal. critrio da complementaridade da atuao
[...] do juiz na inquisio da testemunha.
Entretanto, em que pese a argumentao Nessa linha de raciocnio, nos processos
acima explanada, verifico que o caso ora em que, por exemplo, a instruo proba-
examinado apresenta peculiaridade que tria foi fracionada, se a sentena conde-
merece especial ateno. natria apresentar elementos de convico
que, conforme ressaltado no lcido e fun- extrados da prova oral produzida em ou-
damentado acrdo impugnado (fl. 356), tro momento processual, sem afronta ao
o representante do Ministrio Pblico no novo sistema estabelecido no art. 212 do
estava presente audincia de instruo, o Cdigo de Processo Penal, ou se o con-
que significa dizer que no houve qualquer vencimento judicial estiver lastreado em
interveno do rgo de acusao na in- outros meios de prova, no se cogitaria de
quirio das testemunhas que arrolara para qualquer nulidade.
provar os fatos imputados ao acusado. No se verificou, no caso concreto, a indis-
No caso concreto, o juiz iniciou os questio- pensvel separao entre o papel incumbido
namentos em relao s testemunhas e de- ao rgo acusador e ao julgador, principal
pois passou a palavra defesa. caracterstica do sistema penal acusatrio,
Verifico nos autos que a sentena condena- pois a fundamentao exposta na sentena
tria est lastreada em elementos de con- permite concluir que os elementos do con-
vico obtidos exclusivamente na oitiva vencimento judicial decorreram, exclusiva-
de testemunhas, arroladas pelo Ministrio mente, de provas colhidas pelo julgador em
Pblico, na audincia de instruo, a qual frontal violao ao sistema acusatrio.
no estava presente seu rgo de acusao, Sendo evidente e insanvel a nulidade re-
tendo o juiz formulado todas as perguntas conhecida, o irretocvel acrdo recorrido
que envolviam os fatos da imputao penal. no merece qualquer reparo.
Com efeito, em tais situaes no se mos- Ante o exposto, nego provimento ao recur-
tra relevante sequer a questo da inverso so especial.
da ordem de inquirio, pois mesmo que como voto.
o magistrado tivesse formulado perguntas
s testemunhas arroladas pelo rgo de A Turma, por unanimidade, conheceu do
acusao em momento posterior defesa, recurso, mas lhe negou provimento.
mas de tais depoimentos tenha extrado os Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu
elementos de convico exclusivos que sus- (Desembargador convocado do TJ/RJ),
tentaram a deciso condenatria, irrecus- Gilson Dipp, Laurita Vaz e Jorge Mussi vo-
vel reconhecer que a inquirio, pelo juiz, taram com o Sr. Ministro Relator.
no se deu em carter complementar, mas
sim principal, em verdadeira substituio
ao rgo incumbido da acusao, situao

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