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1.

Antijuridicidade
1.1 Conceito
Ilicitude sinnimo de antijuridicidade, significa contradio/antagonismo ao Direito. Este
conceito no exclusivo do DP, portanto, permisses de outros ramos devem ser
consideradas. O DP s criminaliza uma frao dos outros, se pode l tb pode c. Esta
permisso incluida no DP por meio do exerccio regular do direito.

1.2 Ilicitude material


ilicitude material investiga a leso ao bem jurdico no caso concreto. No Brasil, o
consentimento do ofendido exclui a ilicitude, causa supralegal de excluso. Isso s
possvel pois no feito apenas uma subsuno da norma a conduta.
1.3 Causas de excluso da ilicitude
Causas de excluso da ilicitude regulam um conflito entre interesses que colidem, dando
prevalncia ao mais valioso. Estes conflitos so regulados pelas causas de excluso (por
permisses legais), a regra que estas causas estejam previstas em lei, porm por vezes
essas permisses no esto (causas supralegais).
As causas de excluso obedecem a princpios reguladores prprios, no existe um princpio
geral aplicvel a todas as causas, pois envolvem situaes diferentes, esta a concepo
pluralista.

1.4 Caractersticas das causas de excluso da ilicitude


importante no confundir os tipos permissivos com os tipos verdadeiros (os tipos
incriminadores), chama-se de tipo porque descrevem modelos de conduta.
As causas de excluso da ilicitude descrevem condutas que geram permisses. Cada causa
de excluso da ilicitude descreve uma situao justificante objetiva prpria e, alm disto,
tambm possuem um elemento subjetivo.
Causas de excluso da Situao justificante
ilicitude objetiva
Elemento subjetivo

Situao justificante objetiva corresponde ao tipo objetivo, ou seja, aquilo que precisa
acontecer no mundo.
Numa legtima defesa, a situao justificante objetiva : uma agresso atual ou iminente
a direito prprio ou de outrem, ou seja, o que precisa ocorrer no mundo para que algum
se defenda em legtima defesa.
No estado de necessidade a situao justificante : a situao de perigo atual a direito
prprio ou de outrem.
Num estrito cumprimento de dever legal a situao justificante : uma ordem legal de
superior hierrquico que a pessoa obrigada a cumprir.
Consentimento do ofendido a situao justificante : o consentimento do titular do bem
jurdico.
. A partir do finalismo, as causas de excluso da ilicitude passaram a conter tambm
elementos subjetivos. A pessoa precisa conhecer a situao justificante e agir por causa dela
possvel encontrar, entretanto, situaes de incongruncia, em que ora esto presentes os
elementos objetivos e ausentes o subjetivo ou e vice-versa.

1.4.1 1 Situao de incongruncia


A situao objetiva est presente, mas o sujeito no sabe e no age por causa dela.
Causas de excluso da Situao justificante
ilicitude objetiva
Elemento subjetivo (ausente)

Exemplo: o sujeito est passando por um canavial alto, de longe v o chapu de seu inimigo,
atira e mata o inimigo. Ele no sabia, mas seu inimigo estava prestes a matar uma garota
que acabara de estuprar. Ele matou o inimigo em legtima defesa de terceiro sem saber. E
a?
Corrente1 (majoritria no Brasil): a causa de excluso de ilicitude desnaturada, ele no
pode se valer da legtima defesa, responde por homicdio doloso consumado. Se no h o
elemento subjetivo da justificao, cai a causa de excluso da ilicitude.
Corrente2 (Juarez Cirino dos Santos, predominante no estrangeiro Roxin e Jakobs): este
sujeito responderia por crime tentado, em que pese a vtima ter morrido. Seria tentando
por analogia tentativa( desvalor da conduta e ausente desvalor do resultado). No caso em
tela, tambm h desvalor na conduta, entretanto, o resultado valioso.

1.4.2 2 Situao de incongruncia


Causas de excluso da Situao justificante objetiva
ilicitude (ausente)
Elemento subjetivo
Exemplo: a pessoa no est sendo agredida, mas supe que est e pensa estar agindo em
legtima defesa.
Em Direito Penal, supor algo que no existe erro(suposio equivocada da realidade)
1.4.3 Erro nas causas de excluso da ilicitude
Neste erro, a situao justificante no existe, mas o agente supe que ela existe. No est
sendo agredido e supe que est, imagina que existe algum perigo, mas no h e machuca
terceiro para fugir de um perigo imaginrio.

Erro nas causas de excluso da ilicitude = erro de tipo permissivo = descriminante putativa
CP. Art. 20. (...)
Descriminantes putativas
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.

Na verdade, possvel identificar dois tipos de erro nas causas de excluso da ilicitude.

Erro nas causas a) Erro quanto situao de fato


de excluso da ilicitude = erro de tipo permissivo
= descriminante putativa.
ERRO DE TIPO (art 20, pargrafo
1)
b) Erro quanto aos limites da causa de excluso
= erro de permisso
= erro de proibio indireto.
ERRO DE PROIBIO(art 21)
Primeira hiptese: supe-se uma situao de fato inexistente. A existncia a tornaria
legtima. O erro sobre a situao de fato, cada CE tem sua SF (situao justificante):
Legtima defesa agresso atual ou iminente
No estado de necessidade um perigo
Estrito cumprimento de dever legal uma ordem legal
Consentimento do ofendido consentimento do titular do bem jurdico
O erro quanto aos limites da causa de excluso da ilicitude: a situao existe mas mas no
acobertada pela CE como supe o agente. Esta previsto no artigo 21 do CP.

Ex: O marido (baixa instruo) flagra mulher com amante e acredita e mata marido supondo
qu esta acobertado pela legitima defesa( da honra).

1.4.3.1 Problemas do erro nas causas de excluso da ilicitude ( teorias que explicam os
efeitos do erro).
(A) Teoria dos elementos negativos do tipo;
(B) Teoria limitada da culpabilidade;
(C) Teoria da culpabilidade que remete as consequncias jurdicas;
(D) Teoria extrema da culpabilidade;

a) Teoria dos elementos negativos do tipo


Para esta teoria no existe diferena entre tipicidade e ilicitude, tudo um degrau s, as CEs
so elemenentos negativos. Qualquer um dos dois tipos de erro nas causas de excluso da
ilicitude erro de tipo. O tipo homicdio seria matar algum salvo LD, EN... Exclui o DOLO.

b) Teoria limitada da culpabilidade


Teoria limitada da culpabilidade posio adotada pelo CP, entende que o erro sobre a
situao ftica em tudo semelhante ao erro de tipo do art. 20, caput, CP.
Art. 20, caput, CP Erro invencvel Exclui dolo e culpa
(Erro de tipo
incriminador)
Erro vencvel Exclui o dolo, mas persiste a culpa
A T. lim. cup. aproxima a CE por ESF"do ET ( presupostos das 2 o erro de fato).
Esta teoria d o efeito de erro de tipo ao erro quanto situao de fato, art. 20, 1, CP.
Sendo assim, se o erro invencvel exclui dolo e culpa, se erro vencvel exclui dolo, mas
persiste a culpa.

c) Teoria da culpabilidade que remete s consequncias jurdicas ( as consequncias


igual a anterior, mas os efeitos so diferentes)
Tambm entende que CE por ESF deve ser tratado como ET. A teoria uma pequena
variao, o erro que leva a uma punio diferenciada, mas o dolo existe. H diferena. o
crime doloso admite tentativa e participao. Seria portanto CULPA IMPRPRIA, no
pacfico. Se se segue a TLC, h culpa prpria que rechaa tentativa e participao. Em tese
possvel adotar esta teoria e a anterior.

d) Teoria extrema da culpabilidade


teoria dos finalistas ortodoxos, tambm no foi adotada pela CP. Esta teoria sustenta que
erro sobre causa de excluso da ilicitude erro sobre a ilicitude, ento erro de proibio.
Qualquer erro sobre ilicitude deve ser considerado erro de proibio.

1.4.3.1.2 Erro sobre os limites


O CP adotou a TLC, que entende: a) erro quanto a situao de fato erro de tipo (art. 20,
1, CP) e b) erro quanto aos limites erro de proibio (art. 21, CP).
Erro de tipo Invencvel Exclui dolo e culpa.
Vencvel Exclui dolo, mas permite punio
por culpa.
Erro de proibio Invencvel Exclui a culpabilidade
Vencvel Diminui a pena
O erro de tipo exclui dolo e culpa se for invencvel e, se vencvel, o agente responde por
culpa. O mximo que ocorre quando a pessoa comete crime em erro de tipo responder
por culpa.
J no erro de proibio diferente. Se o erro invencvel exclui a culpabilidade (o sujeito
absolvido), mas se vencvel o mximo que ocorre diminuir a pena.
1.5 Espcies de causas de excluso da ilicitude
1.5.1 Estado de Necessidade
. No estado de necessidade, existe uma situao de perigo e normalmente quem age em
estado de necessidade atinge o bem de um terceiro. A exig. da proporcionalidade maior,
pois quem suporta a ao terceiro.
Na LD h reafirmao da ordem jurdica e no s eliminao de perigo como no EN. Na
legtima defesa h um perigo especfico materializado em uma agresso injusta. Deve ser
uma ao voluntria ilcita, por exemplo, no se aplica defesa a um ataque epiltico(sera
EN). O estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo. Defensivo aquele que se
dirige fonte da qual promana a fonte do perigo.

1.5.1.1 A atualidade do perigo


CP. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
Perigo atual(EN) diferente de agresso atual(LD). No primeiro necessrio a interveno
instntanea para fazer cessar um mal que est acontecendo ou iminente. No segundo a
agresso atual e ponto.

1.5.1.2 Teoria Unitria & Teoria Diferenciadora

Interesse protegido Interesse atingido


(1) Vida Patrimni
> o
(2) Vida Vida
=
(3) Patrimni Vida
o
<
As hipteses 1 e 2 excluem a ilicitude, um estado de necessidade justificante (justificante
sinnimo de excludente da ilicitude), adota-se a teoria unitria. A 3 no EN

Teoria diferenciadora adotada pelo CPM e pela Alemanh diferencia 1 de 2:

Interesse protegido Interesse atingido


(1) Vida > Patrimnio Estado de
necessidade
justificante
(2) Vida = Vida Estado de
necessidade
exculpante
(3) Patrimnio < Vida no EN

No se ponderam bens, e sim interesses. E, a, pode-se considerar no s o bem jurdico


atingido em abstrato, mas tambm a intensidade da leso.
1.5.1.3 Perigo culposo
CP. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
S o causamento do perigo intencional exclui o EN(viso predominante).
1.5.1.4 Via menos lesiva
Exige-se uma proporcionalidade muito estrita entre o que o sujeito causa com o que queria
evitar.
1.5.1.5 Estado de necessidade prprio ou de terceiro
o sujeito pode agir em nome de terceiro. Mas deve haver consententimento, no caso de
bem disponvel. Aceita-se o consentimento presumido. Deve ser razovel supor o
consentimento.

1.5.1.6 Clusula de razoabilidade


Esta clusula quer dizer o seguinte: por vezes, mesmo que um ataque seja proporcional,
pode ferir princpios constitucionais fundamentais e, portanto, o sujeito no poder faz-lo,
principalmente se o ataque ferir a ideia de dignidade da pessoa humana. As hipteses
ilegtimas (embora proporcionais) no so amparveis pelo estado de necessidade por conta
da clusula de razoabilidade. Ex: sequestrar algum par extrair um rim que ser utilizado por
terceiro que no tem nenhum.
CP. Art. 24. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar
o perigo.
Esta vedao, na verdade, s cria para estas pessoas a necessidade de se submeter a
perigos acrescidos, mas no de se matar, v.g. uma pessoa normal no precisa se deixar
queimar para salvar o outro, mas um bombeiro precisa.

1.5.2 Legtima defesa


Ento existem dois princpios que regem a legtima defesa: 1) proteo de bens ou
interesses (igual estado de necessidade) e 2) reafirmao da ordem jurdica. Existe uma
idia de relativa desproporcionalidade diante da reafirmao do direito.
Na legtima defesa, esta proporcionalidade no to exigente. Se o sujeito A pretende
roubar, a vtima B pode se defender criando uma leso mais grave do que aquela que A
ameaava causa em B. Ou seja, possvel uma desproporcionalidade na agresso, embora
no seja uma desproporcionalidade crassa/evidente.
A legtima defesa especial em relao ao estado de necessidade porque o perigo uma
agresso humana injusta.
A omisso imprpria (garantidor) equivale a uma ao e pode ser uma agresso para fins de
legtima defesa. Exemplo: possvel obrigar a me a amamentar em legtima defesa do
recm-nascido. No precisa ser necessariamente um crime. Ex: se a pessoa invade o terreno
sozinho, sem violncia ou grave ameaa, no ilcito penal, um ilcito civil, pode ser
revidado em legtima defesa. Na legtima defesa basta que a agresso seja ilcita, no precisa
ser ilcito penal.

1.5.2.1 Agresso atual e iminente


CP. Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
O critrio do Roxin bom para definir agresso iminente: haver agresso iminente quando
o sujeito estiver na fase final dos atos preparatrios.
1.5.2.2 Legtima defesa prpria ou de terceiro
.
1.5.2.3 Meios necessrios
Meio necessrio aquele capaz de neutralizar a agresso. o menos lesivo e utilizado de
forma moderada. A ideias de necessidade e moderao devem ser examinadas em conjunto.
Disparar uma arma(desnecessrio) para o alto(moderadamente) para espantar um ladro
pode se enquadra, porm repelir um ataque de machado com uma faca(necessrio) com
vrios golpes( no moderado) no se enquadra.

1.5.2.4 Limitaes tico-sociais legtima defesa


Admite-se uma desproporo, mas no uma desproporo extrema. Em alguns casos
especiais de legtima defesa a doutrina exige uma proporcionalidade estrita: limitaes
tico-sociais legtima defesa, casos em que a proporcionalidade do revide ser exigente.
Se quem agride algum que no sabe o que faz (louco, doente mental, menor), exige-se
que o revide seja proporcional, tal qual se exige no estado de necessidade.
Agresso provocada pelo agredido: se o agredido fica fazendo pilhrias da outra pessoa e
esta pessoa ento o agride, ela est errada, pois no pode agredir, mas quando o agredido
for se defender, ter que ser dentro da proporcionalidade estrita.
Agresso irrelevante: se o sujeito est subtraindo uma laranja, o proprietrio pode se
defender, mas a exigido uma proporcionalidade que no seria exigida numa situao
normal.
Agresso dentro das relaes de garantia: filho que agride o pai, as pessoas podem se
defender, mas devem obedecer uma proporcionalidade mais estrita do que se fossem
estranhos.

1.5.2.5 Aberratio ictus na reao defensiva


Pode acontecer de o agressor agredir a vtima, a vtima se defender e atingir um terceiro
inocente.
CP. Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No
caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art.
70 deste Cdigo.
No art. 73 h o tratamento da aberratio ictus sozinha, fora a situao de legtima defesa. O
CP diz se considera que houve um crime s contra a vtima virtual. Ou seja, B a vtima
virtual e C a vtima efetiva.
Corrente1 (Damsio): sustenta a aplicao do art. 73, CP hiptese de legtima defesa por
analogia. Argumenta que h aberratio ictus e, portanto, pode-se usar o raciocnio do art. 73,
transferindo a caracterstica de agressor para o terceiro inocente.
Corrente2 (predominante): entende que isto no pode ser uma legtima defesa e que este
raciocnio est errado, isto porque na legtima defesa vige a ideia da reafirmao da ordem o
que autoriza inclusive a desproporcionalidade, seria extremamente injusto um ataque
desproporcional contra um terceiro.

Ofendculas so meios de defesas predispostos, v.g. cercas eletrificadas, cacos de vidro no


muro.
A natureza jurdica da ofendcula para a posio predominante: quando ofendculas atingem
terceiro so legtima defesa. Utiliza-las pura e simplesmente o exerccio regular de um
direito, mas quando atinge o ladro que est pulando o muro legtima defesa.
Os riscos de utilizao das ofendculas corre por conta de quem as utiliza. Se machucar o
ladro, timo, est dentro de legtima defesa, porm ao atingir um terceiro inocente, o dono
responde. S no ser responsabilizado se houver culpa exclusiva deste terceiro inocente.
Exemplo: pessoa tem um cachorro bravio em casa ( uma ofendcula) e toma todos os
cuidados, muro alto, portes, avisos e o sujeito resolve pular dentro do terreno por qualquer
razo. Se o cachorro morde a pessoa e mata-a, isto culpa exclusiva da vtima, da mesma
forma se ela resolve escalar o muro e a cerca eletrificada d um choque.
Outra questo importante nas ofendculas: como exerccio regular de um direito s podem
ser utilizadas aquelas que desferem leses leves a incolumidade fsica. Ofendculas que
causem morte ou leses graves no so permitidas quase nunca.
Exemplo: colocar minas explosivas no terreno abuso de direito, ou ento colocar
metralhadora apontada para o porto, tambm no est abrangido pelo exerccio regular do
direito (ofendculas).
Slide:
Ofendculas: os riscos que apresentam correm por conta de quem as utiliza
Natureza jurdica: para Juarez Tavares seriam exerccio regular de direito, em vista da
inexistncia de elemento subjetivo no momento da reao defensiva.
Os dispositivos de proteo perigosos para a vida no so necessrios quase nunca: no
se estar justificado se so utilizadas minas explosivas ou disparos automticos, quando
bastaria um dispositivo de alarme, descargas eltricas ligeiras ou um cachorro.