EL DESPIDO NULO

1.- INTRODUCCIN 2.- DESCRIPCIN DEL PROBLEMA 3.

DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES 5.- CAUSALES ESPECFICAS 6.-
EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIN LABORAL 7.- CARGA
DE LA PRUEBA 8.- ASPECTOS PROCESALES CONCURRENTES 9.- A
TITULO DE CONCLUSIN

1.- INTRODUCCIN

Una interpretacin sistemtica del despido nulo nos lleva a la primera reflexin
de concluir en los efectos de inexistencia que determina la doctrina laboral
sobre el despido mismo. No sucede lo mismo con la objetividad existencial per
se del despido arbitrario, en el cual prima el libre albedro del empleador para
dar por extinguida la relacin laboral; o bien del despido indirecto, el cual
adquiere relevancia jurdica a partir de las causales de hostilidad equiparables
al despido; tampoco del despido colectivo, a materializarse sobre un grupo de
trabajadores. Estas formas de despido conducen a la certeza de extincin del
vnculo laboral, razn por la cual su falta de causalidad slo va a determinar un
efecto resarcitorio directo.

El despido nulo conlleva una tutela restitutoria en la medida que no existe una
actitud resarcitoria de ndole econmica como sucede con el despido ad nutum,
sino los efectos integrales de restitucin se expresan en una estabilidad real al
preverse la readmisin del trabajador, circunstancia gravitante que no opera en
ninguna otra modalidad de despido. La carencia de una causa eficiente de
despido, as como una predeterminacin de circunstancias concurrentes que
tipifican el despido nulo, acarrean que an contra la voluntad del empleador, el
trabajador sea repuesto por voluntad propia en su empleo.

2.- DESCRIPCIN DEL PROBLEMA

La crtica del empleador respecto a que esta forma de despido implique una
forma de estabilidad absoluta se ajusta pues a la verdad en la medida que se
traslada al mbito del trabajador la potestad de reincorporarse a las labores
habituales, al trmino de la accin judicial por despido nulo. El planteamiento
del problema entonces es claro: Implica el despido nulo una inexistencia del
despido? Estamos frente a una forma de estabilidad absoluta cuya
configuracin es de cargo del propio trabajador? En realidad, aun cuando haya
discrepancia del empleador respecto a la reposicin, no es sino el trabajador
quien decide la viabilidad o no de la readmisin. No obstante, este escenario en
el cual el trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restriccin
general en la medida que su mbito de aplicacin se reduce a las causales
enumeradas taxativamente en el artculo 29 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral LPCL y ampliaciones restrictivas de cargo de otras
leyes.
Es importante la acotacin de una reduccin significativa del conjunto de
causales de despido nulo en comparacin al rgimen abierto del sistema de
calificacin por despido. No obstante ello, han mediado incorporaciones
extraordinarias a la categora de gnesis del despido nulo por discriminacin
por padecer de sida, por presentar alguna forma de discapacidad y por el caso
del trabajador despedido por su calidad de agente de hostigamiento sexual.

Fijando conceptos, todo acto causante de un despido arbitrario, en su fondo o

forma, slo podr generar una tutela resarcitoria expresada en una
compensacin econmica. Sin embargo, los esquemas cambiantes del
Derecho del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la medida que las
tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han marcado una clara
objecin al art. 34 de la LPCL, restndole eficacia al despido arbitrario en razn
de su condicin de acto de trasgresin de derechos fundamentales
contemplados por la Constitucin como la libertad de trabajo. El TC agrega que
(1) en la va de amparo no se cuestiona ni podra cuestionarse, la existencia
de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como
elemento determinante del mismo, de un motivo ilcito, que suponga la
utilizacin del despido como vehculo para la violacin de un derecho
constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs del
amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y
ejercicio de los derechos constitucionales.

BLANCAS (2) seala con certeza al referirse a los motivos de nulidad del
despido que en ste existe una causa, pero sta es recusada por el
ordenamiento jurdico por implicar la vulneracin de los derechos
fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y
ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo
el que se basa en una causa ilcita.

4.- DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES

Habindose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales,
las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado est
cerrada clasificacin al delegarse en la va de amparo la afectacin de carcter
amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y
ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservacin de su
puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas (3) denomina
afectacin de los derechos fundamentales de la persona en la relacin de
trabajo.
En efecto, la constitucionalizacin e internacionalizacin de los derechos
laborales ha supuesto la progresiva limitacin del poder directivo del
empleador, lo cual se va traduciendo en un poder limitado y reglado (4). Este
resultado es obtenido al someter a calificacin del juez constitucional la
valoracin objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren
una clara tendencia al concepto de readmisin en el empleo como frmula de
restitucin de los derechos afectados por un despido arbitrario.
Vale decir que no slo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en
la va laboral sino los efectos del mismo la readmisin- se extienden al plano
de calificacin constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma
de ampliacin de las causales de readmisin. A este efecto, el Tribunal
Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que
(5) la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y
exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por
consiguiente el despido carecer de efecto legal- cuando se produce con
violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la
Constitucin o los tratados relativos a la promocin , defensa y proteccin de
los derechos humanos (5).
A partir de esta valoracin, es importante precisar que la lesin a los derechos
fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un
efecto restitutorio definido: la readmisin en el empleo, lo cual, seala el
Tribunal Constitucional (6) se genera en los 3 casos siguientes:
A) Despido nulo.
B) Despido incausado.
C) Despido fraudulento

5.- CAUSALES ESPECIFICAS

El sistema cerrado de calificacin del despido nulo delimita en el art. 29 de la
LPCL las siguientes causales:
a) La afiliacin a un Sindicato o la participacin en actividades sindicales,
causal precisada en el inc. a que tiene estrecha relacin con el inc. b que
prev la aplicacin de despido nulo por ser candidato a representante de los
trabajadores o haber actuado en esa calidad.
Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institucin de rango
en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos laborales y
que garantiza la Constitucin de 1993 en su art. 28 inc.1, previndose por parte
del Estado la cautela de su ejercicio democrtico.
Esta declaracin se inserta dentro de una tendencia mundial de reforzamiento
de los derechos humanos, no obstante los vientos de flexibilizacin en el
Derecho del Trabajo.
b) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes.
La prerrogativa del derecho de accin por un debido proceso y el acceso a la
tutela jurisdiccional, constituye una garanta constitucional prevista en el
artculo 139 inc 3 de la Constitucin de 1993. Bajo dicha premisa, el ejercicio
de esta facultad reviste el carcter de irrestricta en el sentido de que no existan
ms limitaciones a su desarrollo que aquel lmite natural que fija la jurisdiccin.
En esa lnea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo
consistente en la limitacin del ejercicio de este derecho del trabajador.
C) Discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
La represin de los actos de discriminacin goza de una slida base normativa:
la Constitucin de 1993 en su art. 2 inc. 2 seala objetivamente la prohibicin
de discriminar a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier ndole. El art. 26 inc.1 exige,
igualmente, que en la relacin laboral debe respetarse el principio de igualdad
de oportunidades sin discriminacin.
D) El embarazo si el despido se produce durante el perodo de gestacin, o los
90 das posteriores al parto.
La OIT ha considerado a travs de los Convenios 6 y 103 la base internacional
de proteccin laboral de la maternidad fijando una licencia mnima de 12
semanas. El Convenio 158 complementa esta tendencia al invocar la ausencia
de trabajo durante la licencia por maternidad.
E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual
Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razn de establecerse
criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo
de los derechos del trabajador: as tenemos que por Ley 26626 constituye
despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida.
6.- EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIN LABORAL
efectos que genera la reposicin son la reocupacin del trabajador sin afectar
su categora anterior, el mantenimiento de su nivel remunerativo, el pago de
remuneraciones devengadas y el reconocimiento del tiempo de servicios y
depsitos de la compensacin por tiempo de servicios. Puede el empleador
alegar la inviabilidad de la reposicin del trabajador por haberse extinguido o
suprimido la plaza de trabajo respectiva? Esta situacin no es contemplada por
la ley peruana toda vez que se prescribe un mandato de ejecucin forzada.
Ms an, el art. 34 de la LPCL considera la reposicin en el empleo y no en el
puesto en el que laboraba el trabajador.
7.- CARGA DE LA PRUEBA
A diferencia del despido arbitrario, donde la carga de la prueba es imputable al
empleador, en el despido nulo, sta es de cargo del trabajador, a tenor de lo
que prescribe el art. 37 de la LPCL y art. 27 de la Ley Procesal de Trabajo LPT.
De este modo, resulta necesario para el trabajador demostrar que la razn de
su despido obedeci a una de las causas contempladas en la Ley, de
conformidad con la regla de que el motivo alegado no se deduce ni se presume
y quien los acusa, debe probarlos.
Se evidencia aqu un retorno sustantivo, como precisa acertadamente Blancas
(7), a las reglas del Derecho Civil que imputa el onus probandi a quien alega
tal o cual causa. Desaparece as y slo en el caso del despido nulo, el principio
de inversin de carga de la prueba, regla por cierto elemental en el Derecho
Laboral.
8.- ASPECTOS PROCESALES CONCURRENTES
La va procedimental que corresponde a la accin de nulidad por despido es la
del proceso ordinario laboral y la pretensin directa principal es la peticin del
trabajador de que su despido se declare sin efecto a fin de optar, en ejecucin
de sentencia, como hemos sealado, entre la reposicin efectiva o la
conclusin del vnculo laboral. Esta acotacin sobre resultados de la accin
debe tenerse en cuenta en tanto que la accin judicial por despido nulo, de no
ser amparada, excluye reposicin e indemnizacin, esto es, el carcter global
del fallo por despido concede la pretensin en su integridad o la excluye por
completo. De ah que resulte un contexto muy delicado analizar la opcin de
ejercer una accin por despido arbitrario o nulo
Blancas (8) hace una reflexin de rigor en relacin a la ausencia de los efectos
extintivos del despido nulo, alegando: En aquellos ordenamientos que- como
el nuestro, optan por el despido directo, de efectos inmediatos, reconociendo al
trabajador el derecho a demandar la revisin judicial del mismo, resulta
razonable incorporar una medida cautelar de suspensin del despido, ms an
cuando este acto extintivo importa la lesin de derechos constitucionales del
trabajador.
9.- A TITULO DE CONCLUSIN
Sin duda la figura del despido nulo ha ido enriquecindose en causales y la
tendencia parece ser la de crecimiento en tanto el legislador vaya identificando
figuras que reflejen una violacin grave al principio de consideracin y respeto
en las relaciones laborales. El despido nulo, de este modo, no significa sino
una figura cuya respuesta- si se ejercitare reposicin- implica una de las
sanciones ms estrictas en materia econmica en tanto se parte del supuesto
de una grave afectacin de circunstancias principales en la relacin de trabajo,
pues a diferencia del despido arbitrario, los efectos patrimoniales del despido
nulo son mucho mayores: sueldos devengados, intereses sobre devengados,
inclusin del tiempo devengado como computable para efectos de CTS, etc.
El despido nulo obedece, asimismo, a una causal de ilicitud y en ello se
diferencia del despido arbitrario que se reconoce como incausado. Esta
precisin ha sido tenida muy en cuenta por el Tribunal Constitucional, el cual
viene aplicando los efectos restitutorios del despido nulo a los casos de
despidos arbitrarios.

(1) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefnica del Per- Eduardo Llanos.

(2) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral
Peruano. Ara Editores, 1981.
(3) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pg. 282.
(4) MARTIN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos.
1981.
(5) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefnica del Per- Eduardo Llanos.
(6) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefnica del Per- Eduardo Llanos.
(7) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit.
(8) MONEREO PEREZ, Jos Luis. La carga de la prueba en los despidos
lesivos de derechos fundamentales. Tirant lo Blanch. Valencia 1996.