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ACESSO

JUSTIA
Mauro Cappelletti & Bryant Garth

2002 reimpresso
Sergio Antonio Fabris Editor
Ebook em formato .epub feito por fs
Quarta Capa

Digitalizao do texto por: fonte desconhecida!

Traduo e reviso por: Ellen Gracie Northfleet


Os Autores

MAURO CAPPELLETTI
Doutor em Direito (Universidade de Florena, Itlia)
Prof. da Universidade de Standford (Estados Unidos)
Chefe do Departamento de Cincias Jurdicas do
Instituto Universitrio Europeu (Florena, Itlia)

BRYANT GARTH
Doutor em Direito (Universidade de Standford, USA)
Professor de Direito na Universidade de Bloomington.
Sumrio

Introduo

I A evoluo do conceito terico de acesso justia

II O significado de um direito ao acesso efetivo justia: os ob-


stculos a serem transpostos
A. Custas judiciais
B. Possibilidades das partes
C. Problemas especiais dos interesses difusos
D. As barreiras ao acesso: uma concluso preliminar e um fator
complicador

III As solues prticas para os problemas de acesso justia


A. A primeira onda: assistncia judiciria para os pobres
B. A segunda onda: representao dos interesses difusos
C. A terceira onda: do acesso representao em juzo a uma concepo
mais ampla de acesso justia. Um novo enfoque de acesso justia

IV Tendncias no uso do enfoque do acesso justia


A. A reforma dos procedimentos judiciais em geral
B. Imaginando mtodos alternativos para decidir causas judiciais
C. Instituies e procedimentos especiais para determinados tipos de cau-
sas de particular "importncia social". Uma nova tendncia no sentido da especial-
izao de instituies e procedimentos judiciais
D. Mudanas nos mtodos utilizados para a prestao de servios jurdicos
E. Simplificando o direito

V Limitaes e riscos do enfoque de acesso justia: uma advertn-


cia final
Introduo

Nenhum aspecto de nossos sistemas jurdicos modernos imune


crtica. Cada vez mais pergunta-se como, a que preo e em benefcio de quem
estes sistemas de fato funcionam. Essa indagao fundamental que j produz
inquietao em muitos advogados, juzes e juristas torna-se tanto mais per-
turbadora em razo de uma invaso sem precedentes dos tradicionais
domnios do Direito, por socilogos, antroplogos, economistas, cientistas
polticos e psiclogos, entre outros. No devemos, no entanto, resistir a nos-
sos invasores; ao contrrio, devemos respeitar seus enfoques e reagir a eles
de forma criativa. Atravs da revelao do atual modo de funcionamento de
nossos sistemas jurdicos, os crticos oriundos das outras cincias sociais po-
dem, na realidade, ser nossos aliados na atual fase de uma longa batalha
histrica a luta pelo acesso Justia. essa luta, tal como se reflete nos
modernos sistemas jurdicos, que constitui o p onto focal deste Relatrio Ger-
al e do projeto comparativo de Acesso Justia que o produziu.
A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil defin-
io, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico
o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolv-
er seus litgios sob os auspcios do Estado que, primeiro deve ser realmente
acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual
e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, ser primordialmente sobre o
primeiro aspecto, mas no poderemos perder de vista o segundo. Sem dvida,
uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por
nossas sociedades modernas, pressupe o acesso efetivo.
Nossa tarefa neste Relatrio ser a de delinear o surgimento e desen-
volvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas que esse
acesso apresenta nas sociedades contemporneas. Essa abordagem, como se
ver, vai muito alm das anteriores. Originando-se, talvez, da ruptura da
crena tradicional na confiabilidade de nossas instituies jurdicas e
inspirando-se no desejo de tornar efetivos e no meramente simblicos
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os direitos do cidado comum, ela exige reformas de mais amplo alcance e


uma nova criatividade. Recusa-se a aceitar como imutveis quaisquer dos
procedimentos e instituies que caracterizam nossa engrenagem de justia.
Com efeito, os reformadores j tm avanado muito com essa orientao.
Suas realizaes, ideias e propostas bsicas, bem como os riscos e limitaes
desse ousado mas necessrio mtodo de reforma sero discutidos neste
Relatrio.
I
A EVOLUO DO CONCEITO
TERICO DE ACESSO JUSTIA
O conceito de acesso justia tem sofrido uma transformao import-
ante, correspondente a uma mudana equivalente no estudo e ensino do pro-
cesso civil. Nos estados liberais burgueses dos sculos dezoito e dezenove,
os procedimentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a filosofia
essencialmente individualista dos direitos, ento vigorante. Direito ao acesso
proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo
agravado de propor ou contestar uma ao. A teoria era a de que, embora o
acesso justia pudesse ser um direito natural, os direitos naturais no ne-
cessitavam de uma ao do Estado para sua proteo. Esses direitos eram
considerados anteriores ao Estado; sua preservao exigia apenas que o
Estado no permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, port-
anto, permanecia passivo, com relao a problemas tais como a aptido de
uma pessoa para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente, na
prtica.
Afastar a pobreza no sentido legal a incapacidade que muitas
pessoas tm de utilizar plenamente a justia e suas instituies no era
preocupao do Estado. A justia, como outros bens; no sistema do laissez
faire s podia ser obtida por aqueles que pudessem arcar com seus custos;
aqueles que no pudessem faz-lo eram condenados responsveis por sua
sorte o acesso formal, mas no efetivo justia, correspondia igualdade,
apenas formal, no material.
Mesmo recentemente, com raras excees, o estudo jurdico tambm se
manteve indiferente s realidades do sistema judicirio: Fatores como difer-
enas entre os litigantes em potencial no acesso disponibilidade de recursos
para litigar, no eram sequer percebidos como problemas. O estudo era
tipicamente formalista, dogmtico e indiferente aos problemas reais do foro
cvel. Sua preocupao era frequentemente de mera exegese ou construo
abstrata de sistemas e mesmo, quando ia alm dela, seu mtodo consistia em
julgar as normas de procedimento base de sua validade histrica e de sua
operacionalidade em situaes hipotticas. As reformas eram sugeridas com
base nessa teoria do procedimento, mas no na experincia da realidade. Os
estudiosos do direito, como o prprio sistema judicirio, encontravam-se
afastados das preocupaes reais da maioria da populao.
medida que as sociedades do laissez faire cresceram em tamanho e
complexidade, o conceito de direitos humanos comeou a sofrer uma trans-
formao radical. A partir do momento em que as aes e relacionamentos
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assumiram, cada vez mais, carter mais coletivo que individual, as so-
ciedades modernas necessariamente deixaram para trs a viso individualista
dos direitos, refletida nas declaraes de direitos, tpicas dos sculos
dezoito e dezenove. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos
e deveres sociais dos governos, comunidades, associaes e indivduos. Esses
novos direitos humanos, exemplificados pelo prembulo da Constituio
Francesa de 1946, so, antes de tudo, os necessrios para tornar efetivos, quer
dizer, realmente acessveis a todos, os direitos antes proclamados. Entre esses
direitos garantidos nas modernas constituies esto os direitos ao trabalho,
sade, segurana material e educao.
Tornou-se lugar comum observar que a atuao positiva do Estado
necessria para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais bsicos. No
surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha
ganho particular ateno na medida em que as reformas do welfare state tm
procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua qualid-
ade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De fato, o
direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo
de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez
que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanis-
mos para sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode, portanto, ser en-
carado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos
de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no
apenas proclamar os direitos de todos.
O enfoque sobre o acesso o modo pelo qual os direitos se tornam
efetivos tambm caracteriza crescentemente o estudo do moderno pro-
cesso civil. A discusso terica, por exemplo, das vrias regras do processo
civil e de como elas podem ser manipuladas em vrias situaes hipotticas
pode ser instrutiva, mas, sob essas descries neutras, costuma ocultar-se o
modelo frequentemente irreal de duas (ou mais) partes em igualdade de con-
dies perante a corte, limitadas apenas pelos argumentos jurdicos que os
experientes advogados possam alinhar. O processo, no entanto, no deveria
ser colocado no vcuo. Os juzes precisam, agora, reconhecer que as tcnicas
processuais servem a questes sociais, que as cortes no so a nica forma de
soluo de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentao proces-
sual, inclusive a criao ou o encorajamento de alternativas ao sistema
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judicirio formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei
substantiva com que frequncia ela executada, em beneficio de quem e
com que impacto social. Uma tarefa bsica dos processualistas modernos
expor o impacto substantivo dos vrios mecanismos de processamento de lit-
gios.
Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos
tribunais e utilizar os mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psico-
logia e da economia, e ademais, aprender atravs de outras culturas. O
acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente recon-
hecido; ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna proces-
sualstica. Seu estado pressupe um alargamento e aprofundamento dos ob-
jetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.
II
O O SIGNIFICADO DE UM
DIREITO AO ACESSO EFETIVO
JUSTIA: OS OBSTCULOS A SEREM
TRANSPOSTOS
Embora o acesso efetivo justia venha sendo crescentemente aceito
como um direito social bsico nas modernas sociedades, o conceito de efet-
ividade , por si s, algo vago. A efetividade perfeita, no contexto de um
dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa igualdade de
armas a garantia de que a conduo final depende apenas dos mritos
jurdicos relativos das partes antagnicas, sem relao com diferenas que se-
jam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmao e reivin-
dicao dos direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, utpica. As
diferenas entre as partes no podem jamais ser completamente erradicadas.
A questo saber at onde avanar na direo do objetivo utpico e a que
custo. Em outras palavras, quantos dos obstculos ao acesso efetivo justia
podem e devem ser atacados? A identificao desses obstculos, con-
sequentemente, a primeira tarefa a ser cumprida.

A. Custas judiciais

1. Em Geral
A resoluo formal de litgios, particularmente nos tribunais, muito
dispendiosa na maior parte das sociedades modernas. Se certo que o Estado
paga os salrios dos juzes e do pessoal auxiliar e proporciona os prdios e
outros recursos necessrios aos julgamentos, os litigantes precisam suportar a
grande proporo dos demais custos necessrios soluo de uma lide, in-
cluindo os honorrios advocatcios e algumas custas judiciais.
O alto custo para as partes particularmente bvio sob o Sistema
Americano, que no obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorri-
os despendidos com seu advogado. Mas os altos custos tambm agem como
uma barreira poderosa sob o sistema, mais amplamente difundido, que impe
ao vencido os nus da sucumbncia. Nesse caso, a menos que o litigante em
potencial esteja certo de vencer o que de fato extremamente raro, dadas as
normais incertezas do processo ele deve enfrentar um risco ainda maior do
que o verificado nos Estados Unidos. A penalidade para o vencido em pases
que adotam o princpio da sucumbncia aproximadamente duas vezes maior
ele pagar os custos de ambas as partes. Alm disso, em alguns pases,
como a Gr-Bretanha, o demandante muitas vezes no pode sequer estimar o
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tamanho do risco quanto lhe custar perder uma vez que os honorrios
advocatcios podem variar muito. Finalmente, os autores nesses pases precis-
am s vezes segurar o juzo no que respeita s despesas do necessrio, antes
de propor a ao. Por essas razes, pode-se indagar se a regra da sucumbn-
cia no erige barreiras de custo pelo menos to substanciais, quanto as cria-
das pelo sistema americano. De qualquer forma, torna-se dar o que os altos
custos, na medida em que uma ou ambas as partes devam suport-los, con-
stituem uma importante barreira ao acesso justia.
A mais importante despesa individual para os litigantes consiste, nat-
uralmente, nos honorrios advocatcios. Nos Estados Unidos e no Canad,
por exemplo, o custo por hora dos advogados varia entre 25 e 300 dlares e o
custo de determinado servio pode exceder ao custo honorrio. Em outros
pases, os honorrios podem ser calculados conforme critrios que os tornem
mais razoveis, mas nossos dados mostram que eles representam a es-
magadora proporo dos altos custos do litgio, em pases onde os advogados
so particulares. Qualquer tentativa realstica de enfrentar os problemas de
acesso deve comear por reconhecer esta situao: os advogados e seus ser-
vios so muito caros.

2. Pequenas Causas
Causas que envolvem somas relativamente pequenas so mais preju-
dicadas pela barreira dos custos. Se o litgio tiver de ser decidido por pro-
cessos judicirios formais, os custos podem exceder o montante da controvr-
sia, ou, se isso no acontecer, podem consumir o contedo do pedido a ponto
de tornar a demanda uma futilidade. Os dados reunidos pelo Projeto de
Florena mostram claramente que a relao entre os custos a serem enfrenta-
dos nas aes cresce na medida em que se reduz o valor da causa. Na Ale-
manha, por exemplo, as despesas para intentar uma causa cujo valor corres-
ponda a US$ 100, no sistema judicirio regular, esto estimadas em cerca de
US$ 150, mesmo que seja utilizada apenas a primeira instncia, enquanto os
custos de uma ao de US$ 5.000, envolvendo duas instncias, seriam de
aproximadamente US$ 4.200 ainda muito elevados, mas numa proporo
bastante inferior, em relao ao valor da causa. Nem preciso multiplicar os
exemplos nessa rea; evidente que o problema das pequenas causas exige
especial ateno.
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3. Tempo
Em muitos pases, as partes que buscam uma soluo judicial precis-
am esperar dois ou trs anos, ou mais, por uma deciso exequvel. Os efeitos
dessa delonga, especialmente se considerados os ndices de inflao, podem
ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os eco-
nomicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por
valores muito inferiores queles a que teriam direito. A Conveno Europeia
para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece
explicitamente, no artigo 69, pargrafo 19 que a Justia que no cumpre suas
funes dentro de um prazo razovel.

B. Possibilidades das partes

As possibilidades das partes como ficou demonstrado por uma re-


cente linha de pesquisa, de crescente importncia, ponto central quando se
cogita da denegao ou da garantia de acesso efetivo.
Essa expresso, utilizada pelo Prof. Marc Galanter, repousa na noo
de que algumas espcies de litigantes gozam de uma gama de vantagens es-
tratgicas. Devemos reconhecer que o estudo das vantagens e desvantagens
estratgicas est apenas comeando e difcil avali-las com preciso. No en-
tanto, podemos no s isolar algumas das vantagens e desvantagens bsicas
para determinados litigantes, seno tambm, aventurar algumas hipteses
com base em pesquisas sociolgicas recentes e altamente sugestivas.

1. Recursos Financeiros
Pessoas ou organizaes que possuam recursos financeiros consider-
veis a serem utilizados tm vantagens bvias ao propor ou defender deman-
das. Em primeiro lugar, elas podem pagar para litigar.
Podem, alm disso, suportar as delongas do litgio. Cada uma dessas
capacidades, em mos de uma nica das partes, pode ser uma arma poderosa;
a ameaa de litgio torna-se tanto plausvel quanto efetiva. De modo similar,
uma das partes pode ser capaz de fazer gastos maiores que a outra e, como
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resultado, apresentar seus argumentos de maneira mais eficiente. Julgadores


passivos, apesar de suas outras e mais admirveis caractersticas, exacerbam
claramente esse problema, por deixarem s partes a tarefa de obter e apresent-
ar as provas, desenvolver e discutir a causa dentro de um prazo razovel ,
para muitas pessoas, uma Justia inacessvel.

2. Aptido para Reconhecer um Direito e propor urna Ao ou


Sua Defesa
A capacidade jurdica pessoal, se se relaciona com as vantagens de
recursos financeiros e diferenas de educao, meio e status social, um con-
ceito muito mais rico, e de crucial importncia na determinao da acessibil-
idade da justia. Ele enfoca as inmeras barreiras que precisam ser pessoal-
mente superadas, antes que um direito possa ser efetivamente reivindicado at-
ravs de nosso aparelho judicirio. Muitas (seno a maior parte) das pessoas
comuns no podem ou, ao menos, no conseguem superar essas bar-
reiras na maioria dos tipos de processos.
Num primeiro nvel est a questo de reconhecer a existncia de
direito juridicamente exigvel. Essa barreira fundamental especialmente
sria para os despossudos, mas no afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a
toda a populao em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos. Obser-
vou recentemente o professor Leon Mayhew: Existe um conjunto de in-
teresses e problemas potenciais; alguns so bem compreendidos pelos mem-
bros da populao, enquanto outros so percebidos de forma pouco clara, ou
de todo despercebidos. Mesmo consumidores bem informados, por exem-
plo, s raramente se do conta de que sua assinatura num contrato no signi-
fica que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se a seus termos, em quaisquer
circunstncias. Falta-lhes o conhecimento jurdico bsico no apenas para
fazer objeo a esses contratos, mas at mesmo para perceber que sejam
passveis de objeo.
Ademais, as pessoas tm limitados conhecimentos a respeito da
maneira de ajuizar uma demanda. O principal estudo emprico ingls a re-
speito desse assunto concluiu:
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Na medida em que o conhecimento daquilo que est disponvel constitui pr-


requisito da soluo do problema da necessidade jurdica no atendida, preciso fazer
muito mais para aumentar o grau de conhecimento do pblico a respeito dos meios
disponveis e de como utiliz-los.

Um estudo realizado em Quebeque definiu de forma semelhante que


Le besoin dinformation est primordial et prioritaire (A necessidade de in-
formao primordial e prioritria). Essa falta de conhecimento por sua vez,
relaciona-se com uma terceira barreira importante a disposio psicolgica
das pessoas para recorrer a processos judiciais. Mesmo aqueles que sabem
como encontrar aconselhamento jurdico qualificado podem no busc-lo. O
estudo ingls, por exemplo, fez a descoberta surpreendente de que at 11%
dos nossos entrevistados disseram que jamais iriam a um advogado.
Alm dessa declarada desconfiana nos advogados, especialmente
comum nas classes menos favorecidas, existem outras razes bvias por que
os litgios formais so considerados to pouco atraentes. Procedimentos com-
plicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juzes
e advogados, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se
sinta perdido, um prisioneiro num mundo estranho.
Todos esses obstculos, preciso que se diga, tm importncia maior
ou menor, dependendo do tipo de pessoas, instituies e demandas envolvi-
das. Ainda que as tenhamos relacionado capacitao pessoal, temerrio
personaliz-las excessivamente. Pessoas que procurariam um advogado para
comprar uma casa ou obter o divrcio, dificilmente intentariam um processo
contra uma empresa cuja fbrica esteja expelindo fumaa e poluindo a atmos-
fera. difcil mobilizar as pessoas no sentido de usarem o sistema judi-
cirio para demandar direitos no-radicionais.

3. Litigantes eventuais e litigantes habituais


O professor Galanter desenvolveu uma distino entre o que ele
chama de litigantes eventuais e habituais, baseado na frequncia de en-
contros com o sistema judicial. Ele sugeriu que esta distino corresponde,
em larga escala, que se verifica entre indivduos que costumam ter contatos
isolados e pouco frequentes com o sistema judicial e entidades
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desenvolvidas, com experincia judicial mais extensa. As vantagens dos ha-


bituais, de acordo com Galanter, so numerosas:

1) maior experincia com o Direito possibilita-lhes melhor planejamento do


litgio;
2) o litigante habitual tem economia de escala, porque tem mais casos;
3) o litigante habitual tem oportunidades de desenvolver relaes informais
com os membros da instncia decisora;
4) ele pode diluir os riscos da demanda por maior nmero de casos;
5) pode testar estratgias com determinados casos, de modo a garantir ex-
pectativa mais favorvel em relao a casos futuros.

Parece que, em funo dessas vantagens, os litigantes organizacionais


so, sem dvida, mais eficientes que os indivduos. Ha menos problemas em
mobilizar as empresas no sentido de tirarem vantagens de seus direitos, o
que, com frequncia, se d exatamente contra aquelas pessoas comuns que,
em sua condio de consumidores, por exemplo, so as mais relutantes em
buscar o amparo do sistema.
Essa desigualdade relativamente ao acesso pode ser atacada com
maior eficincia, segundo Galanter, se os indivduos encontrarem maneiras
de agregar suas causas e desenvolver estratgias de longo prazo, para fazer
frente s vantagens das organizaes que eles devem amide enfrentar. Al-
guns dos problemas encontrados na implementao dessa estratgia sero
abordados a seguir.

C. Problemas especiais dos interesses


difusos

Interesses difusos so interesses fragmentados ou coletivos, tais


como o direito ao ambiente saudvel, ou proteo do consumidor. O prob-
lema bsico que eles apresentam a razo de sua natureza difusa que,
ou ningum tem direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio
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para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-
lo a tentar uma ao. A recente manifestao do professor Roger Perrot sobre
os consumidores descreve com agudeza o problema dos interesses difusos:
Le consomrnateur, cest toutet cest rien (O consumidor tudo e no
nada).
Um exemplo simples pode mostrar por que essa situao cria especi-
ais barreiras ao acesso. Suponhamos que o governo autorize a construo de
uma represa que ameace de maneira sria e irreversvel o ambiente natural.
Muitas pessoas podem desfrutar da rea ameaada, mas poucas ou nen-
huma tero qualquer interesse financeiro direto em jogo. Mesmo esses,
alm disso, provavelmente no tero interesse suficiente para enfrentar uma
demanda judicial complicada. Presumindo-se que esses indivduos tenham le-
gitimao ativa (o que frequentemente um problema), eles esto em posio
anloga do autor de uma pequena causa, para quem uma demanda judicial
antieconmica. Um indivduo, alm disso, poder receber apenas indenizao
de seus prprios prejuzos, porm no dos efetivamente causados pelo infrat-
or comunidade. Consequentemente, a demanda individual pode ser de todo
ineficiente para obter o cumprimento da lei; o infrator pode no ser dis-
suadido de prosseguir em sua conduta. A conexo de processos , portanto,
desejvel muitas vezes, mesmo, necessria no apenas do ponto de
vista de Galanter, seno tambm do ponto de vista da reivindicao eficiente
dos direitos difusos.
Outra barreira se relaciona precisamente com a questo da reunio. As
vrias partes interessadas, mesmo quando lhes seja possvel organizar-se e
demandar, podem estar dispersas, carecer da necessria informao ou
simplesmente ser incapazes de combinar uma estratgia comum. Esse prob-
lema mais exacerbado pelo, assim chamado, livre-atirador uma pessoa
que no contribui para a demanda, mas no pode ser excluda de seus benef-
cios: por exemplo, a suspenso das obras da barragem. Em suma, podemos
dizer que, embora as pessoas na coletividade tenham razes bastantes para
reivindicar um interesse difuso, as barreiras sua organizao podem, ainda
assim, evitar que esse interesse seja unificado e expresso.
Assim, conquanto como regra, a proteo privada de interesses difus-
os exija ao de grupo, difcil assegurar que tal ao coordenada tenha
lugar, se o prprio governo falha, como no exemplo acima, em sua ao em
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favor do grupo. Uma posio tradicional e ainda prevalecente em muitos


pases a de simplesmente recusar qualquer ao privada e continuar, em vez
disso, a confiar na mquina governamental para proteger os interesses pbli-
cos e dos grupos. Pesquisa comparativa recente, no entanto, demonstrou o
quanto inadequado confiar apenas no Estado para a proteo dos interesses
difusos. profundamente necessrio, mas reconhecidamente difcil, mobiliz-
ar energia privada para superar a fraqueza da mquina governamental.

D. As barreiras ao acesso: uma concluso


preliminar e um fator complicador

Um exame dessas barreiras ao acesso, como se v, revelou um padro:


os obstculos criados por nossos sistemas jurdicos so mais pronunciados
para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os
pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos lit-
igantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus
prprios interesses.
Refletindo sobre essa situao, de se esperar que os indivduos ten-
ham maiores problemas para afirmar seus direitos quando a reinvindicao
deles envolva aes judiciais por danos relativamente pequenos, contra
grandes organizaes. Os novos direitos substantivos, que so caractersticos
do moderno Estado de bem-estar social, no entanto, tm precisamente esses
contornos: por um lado, envolvem esforos para apoiar os cidados contra os
governos, os consumidores contra os comerciantes, o povo contra os poluid-
ores, os locatrios contra os locadores, os operrios contra os patres (e os
sindicatos); por outro lado, o interesse econmico de qualquer indivduo
como ator ou ru ser provavelmente pequeno. evidentemente uma
tarefa difcil transformar esses direitos novos e muito importantes para to-
das as sociedades modernas em vantagens concretas para as pessoas
comuns.
Supondo que haja vontade poltica de mobilizar os indivduos para
fazerem valer seus direitos ou seja, supondo que esses direitos sejam para
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valer coloca-se a questo fundamental de como faz-lo. Esse problema


ser um ponto principal deste relatrio e das reformas que ele discutir.
Finalmente, como fator complicador dos esforos para atacar as bar-
reiras ao acesso, deve-se enfatizar que esses obstculos no podem simples-
mente ser eliminados um por um. Muitos problemas de acesso so inter-rela-
cionados, e as mudanas tendentes a melhorar o acesso por um lado podem
exacerbar barreiras por outro. Por exemplo, uma tentativa de reduzir custos
simplesmente eliminar a representao por advogado em certos procedimen-
tos. Com certeza, no entanto, uma vez que litigantes de baixo nvel econ-
mico e educacional provavelmente no tero a capacidade de apresentar
seus prprios casos, de modo eficiente, eles sero mais prejudicados que be-
neficiados por tal reforma. Sem alguns fatores de compensao, tais como
um juiz muito ativo ou outras formas de assistncia jurdica, os autores indi-
gentes poderiam agora intentar uma demanda, mas lhes faltaria uma espcie d
e auxilio que lhes pode ser essencial para que sejam bem sucedidos. Um
estudo srio do acesso Justia no pode negligenciar o inter-relacionamento
entre as barreiras existentes.
III
AS SOLUES PRTICAS PARA
OS PROBLEMAS DE ACESSO
JUSTIA
O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo Justia
levou a trs posies bsicas, pelo menos nos pases do mundo Ocidental.
Tendo incio em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em
sequncia cronolgica. Podemos afirmar que a primeira soluo para o acesso
a primeira onda desse movimento novo foi a assistncia judiciria; a
segunda dizia respeito s reformas tendentes a proporcionar representao
jurdica para os interesses difusos, especialmente nas reas da proteo am-
biental e do consumidor; e o terceiro e mais recente o que nos pro-
pomos a chamar simplesmente enfoque de acesso a justia porque inclui os
posicionamentos anteriores, mas vai muito alm deles, representando, dessa
forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado
e compreensivo.

A. A primeira onda: assistncia judiciria


para os pobres

Os primeiros esforos importantes para incrementar o acesso justia


nos pases ocidentais concentraram-se, muito adequadamente em proporcion-
ar servios jurdicos para os pobres. Na maior parte das modernas sociedades,
o auxlio de um advogado essencial, seno indispensvel para decifrar leis
cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessrios para
ajuizar uma causa. Os mtodos para proporcionar a assistncia judiciria
queles que no a podem custear so, por isso mesmo, vitais. At muito re-
centemente, no entanto, os esquemas de assistncia judiciria da maior parte
dos pases eram inadequados. Baseavam-se, em sua maior parte, em servios
prestados pelos advogados particulares, sem contraprestao (munus honori-
ficum). O direito ao acesso foi, assim, reconhecido e se lhe deu algum
suporte, mas o Estado no adotou qualquer atitude positiva para garanti-lo.
De forma previsvel, o resultado que tais sistemas de assistncia judiciria
eram ineficientes. Em economias de mercado, os advogados, particularmente
os mais experientes e altamente competentes, tendem mais a devotar seu
tempo a trabalho remunerado que assistncia judiciria gratuita. Ademais,
para evitarem incorrer em excessos de caridade, os adeptos do programa
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geralmente fixaram estritos limites de habilitao para quem desejasse gozar


do benefcio.
As falhas desses programas tornaram-se sempre mais evidentes.
Foram introduzidas reformas relativamente cedo na Alemanha e Inglaterra,
em ambos os casos sob regimes socialdemocratas ou trabalhistas. Em
1919-1923, a Alemanha deu incio a um sistema de remunerao pelo Estado
dos advogados que fornecessem assistncia judiciria, a qual era extensiva a
todos que a pleiteassem. Na Inglaterra, a principal reforma comeou com o
estatuto de 1949, criando a Legal Aid and Advice Scherne, que foi confiado
Law Society, associao nacional dos advogados. Esse esquema reconhecia a
importncia de no somente compensar os advogados particulares pelo acon-
selhamento (aconselhamento jurdico) seno ainda, pela assistncia nos
processos (assistncia judiciria). Essastentativas eram limitadas de diver-
sas maneiras, mas comearam o movimento para superar os anacrnicos
semicaritativos programas, tpicos do lissez-faire. A mais dramtica reforma
da assistncia judiciria teve lugar nos ltimos 12 anos. A conscincia social
que redespertou, especialmente no curso da dcada de 60, colocou a assistn-
cia judiciria no topo da agenda das reformas judicirias. A contradio entre
o ideal terico do acesso efetivo e os sistemas totalmente inadequados de as-
sistncia judiciria tornou-se cada vez mais intolervel.
A reforma comeou em 1965 nos Estados Unidos, com o Office of
Economic Opportunity (OEO) e continuou atravs do mundo no incio da
dcada de 70. Em janeiro de 1972, a Frana substituiu seu esquema de as-
sistncia judiciria do sculo dezenove, baseado em servio gratuito prestado
pelos advogados, por um enfoque moderno de securit .ociale, no qual o
custo dos honorrios suportado pelo Estado. Em maio de 1972, o novo e in-
ovador programa da Sucia tornou-se lei.
Dois meses mais tarde, a Lei de Aconselhamento e Assistncia Judi-
ciria da Inglaterra aumentou grandemente o alcance do sistema implantado
em 1949, especialmente na rea de aconselhamento jurdico, e a Provncia
Canadense de Quebeque estabeleceu seu primeiro programa de assistncia ju-
diciria financiado pelo governo. Em outubro de 1972, a Repblica Federal
da Alemanha aperfeioou seu sistema, aumentando a remunerao paga aos
advogados particulares por servios jurdicos prestados aos pobres. E em ju-
lho de 1974, foi estabelecida nos Estados Unidos a longamente esperada
25/98

Legal Services Corporation um esforo para preservar e ampliar os pro-


gressos do programa do OEO, j agora dissolvido. Tambm durante esse per-
odo, tanto a ustria quanto a Holanda reviram seus programas de assistncia
judiciria, de modo a remunerar os advogados mais adequadamente. Houve
vrias reformas na Austrlia; e a Itlia quase chegou a mudar seu sistema
anacrnico, que era semelhante ao esquema francs anterior a 1972.
Os sistemas de assistncia judiciria da maior parte do mundo mod-
erno foram, destarte, grandemente melhorados. Um movimento foi desen-
cadeado e continuou a crescer e, como veremos, excedeu at mesmo as cat-
egorias da reforma da assistncia judiciria. Antes de explorar outras di-
menses do movimento e sem dvida para ajudar a esclarecer a lgica
dessas dimenses ulteriores precisamos acompanhar as principais realiza-
es, assim como os limites dessa primeira grande onda de reforma.

1. O sistema judicare
A maior realizao das reformas na assistncia judiciria na ustria,
Inglaterra, Holanda, Frana e Alemanha Ocidental foi o apoio ao denominado
sistema judicare. Trata-se de um sistema atravs do qual a assistncia judi-
ciria estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrem
nos termos da lei, Os advogados particulares, ento, so pagos pelo Estado. A
finalidade do sistema judicare proporcionar aos litigantes de baixa renda a
mesma representao que teriam se pudessem pagar um advogado. O ideal
fazer uma distino apenas em relao ao endereamento da nota de hon-
orrios: o Estado, mas no o cliente, quem a recebe.
No moderno programa britnico, por exemplo, um requerente, veri-
ficada a viabilidade financeira e de mrito de sua causa, pode escolher seu
advogado em uma lista de profissionais que concordaram prestar esses ser-
vios. A lista extensa, uma vez que a remunerao para a assistncia dada
pelo advogado suficiente para atrair quase todos os profissionais. muitas
vezes necessria assistncia jurdica para demonstrar a prpria qualificao
formal com vistas a obter a assistncia judiciria. Por isso, a reforma de 1972
possibilita que o requerente utilize at o limite de 25 libras esterlinas, em ser-
vios jurdicos, sem necessitar de qualquer autorizao formal. Tais servios
podem incluir o encaminhamento do pedido de assistncia judiciria. Dessa
maneira, o sistema vai longe para prover aos pobres os recursos financeiros
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necessrios obteno de um advogado. Embora tenha sido criticado porque


suas exigncias so muito restritivas e porque ele no prov assistncia para
processos a serem realizados perante a maioria dos tribunais especiais
onde, na realidade, muitos dos novos direitos devem ser pleiteados seus
resultados foram impressionantes: ao longo dos anos a assistncia tem sido
proporcionada a um nmero sempre crescente de pessoas.
O sistema francs, tal como introduzido em 1972 e modificado por de-
cretos de 1974 e 1975, tambm avana no sentido de um eficiente sistema ju-
dicare. Um detalhe particularmente importante do sistema francs, desde
1972, que ele foi idealizado para alcanar no apenas os pobres, mas tam-
bm algumas pessoas acima do nvel de pobreza. Nveis de auxilio decres-
centes esto agora disponveis para pessoas com rendimentos mensais de at
2.950 francos (cerca de US$ 640) e com uma famlia de quatro membros.
Alm disso, desde 1972, a assistncia judiciria pode ser deferida para um
caso particularmente importante, independentemente dos rendimentos do
litigante.
O principal problema do sistema francs que, apesar do aumento de
1/3 no pagamento dos advogados, verificado em 1974, os valores ainda so
inadequados. Apesar disso, a Frana oferece, agora, um modelo importante
de moderno sistema de assistncia judiciria.
A despeito das realizaes importantes dos esquemas de assistncia
judiciria, tais como os da Inglaterra e da Frana, o prprio sistema de as-
sistncia judiciria tem enfrentado muitas crticas. Tem-se tornado lugar
comum observar que a tentativa de tratar as pessoas pobres como clientes
regulares cria dificuldades. O judicare desfaz a barreira de custo, mas faz
pouco para atacar barreiras causadas por outros problemas encontrados pelos
pobres. Isso porque ele confia aos pobres a tarefa de reconhecer as causas e
procurar auxlio; no encoraja, nem permite que o profissional individual
auxilie os pobres a compreender seus direitos e identificar as reas em que se
podem valer de remdios jurdicos.
, sem dvida, altamente sugestivo que os pobres tendam a utilizar o
sistema judicare principalmente para problemas que lhes so familiares
matria criminal ou de famlia em vez de reivindicar seus novos direitos
como consumidores, inquilinos, etc. Ademais, mesmo que reconheam sua
pretenso, as pessoas pobres podem sentir-se intimidadas em reivindic-la
27/98

pela perspectiva de comparecerem a um escritrio de advocacia e discuti-la


com um advogado particular. Sem dvida, em sociedades em que os ricos e
os pobres vivem separados, pode haver barreiras tanto geogrficas quanto
culturais entre os pobres e o advogado. Ademais, evidente que a repres-
entao atravs de profissionais particulares no enfrenta as desvantagens de
uma pessoa pobre frente a litigantes organizacionais.
Mais importante, o judicare trata os pobres como indivduos, negli-
genciando sua situao como classe. Nem o sistema ingls, francs ou
alemo, oferece, por exemplo, auxlio para casos-teste ou aes coletivas
em favor dos pobres, a menos que elas possam ser justificadas pelo interesse
de cada indivduo. Dado que os pobres encontram muitos problemas jurdicos
como grupo, ou classe e que os interesses de cada indivduo podem ser muito
pequenos para justificar uma ao, remdios meramente individuais so
inadequados.
Os sistemas judicare, entretanto, no esto aparelhados para tran-
scender os remdios individuais.

2. O advogado remunerado pelos cofres pblicos


O modelo de assistncia judiciria com advogados remunerados pelos
cofres pblicos tem um objetivo diverso do sistema judicare, o que reflete sua
origem moderna no Programa de Servios Jurdicos do Office of Economic
Opportunity, de 1965 a vanguarda de uma guerra contra a pobreza. Os
servios jurdicos deveriam ser prestados por escritrios de vizinhana,
atendidos por advogados pagos pelo governo e encarregados de promover os
interesses dos pobres, enquanto classe. Como observou um comentarista: O
objetivo era utilizar o dinheiro dos contribuintes de modo a obter a melhor
relao custo-benefcio. claro que esse objetivo no exclua o auxilio a in-
divduos pobres para defender seus direitos. Contrariamente aos sistemas ju-
dicare existentes, no entanto, esse sistema tende a ser caracterizado por
grandes esforos no sentido de fazer as pessoas pobres conscientes de seus
novos direitos e desejosas de u tilizar advogados para ajudar a obt-los.
Ademais, os escritrios eram pequenos e localizados nas comunidades
pobres, de modo a facilitar o contato e minimizar as barreiras de classe. Os
advogados deveriam ser instrudos diretamente no conhecimento dessas bar-
reiras, de modo a enfrent-las com maior eficincia. Finalmente, e talvez
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mais importante, os advogados tentavam ampliar os direitos dos pobres, en-


quanto classe, atravs de casos-teste, do exerccio de atividades de lobby, e
de outras atividades tendentes a obter reformas da legislao, em benefcio
dos pobres, dentro de um enfoque de classe. Na verdade, os advogados fre-
quentemente auxiliavam os pobres a reivindicar seus direitos, de maneira
mais eficiente, tanto dentro quanto fora dos tribunais.
As vantagens dessa sistemtica sobre a do judicare so bvias. Ela
ataca outras barreiras ao acesso individual, alm dos custos, particularmente
os problemas derivados da desinformao jurdica pessoal dos pobres. Ade-
mais, ela pode apoiar os interesses difusos ou de classe das pessoas pobres.
Esses escritrios, que renem advogados numa equipe, podem assegurar-se
as vantagens dos litigantes organizacionais, adquirindo conhecimento e ex-
perincia dos problemas tpicos dos pobres. Advogados particulares, encar-
regados apenas de atender a indivduos geralmente no so capazes de asse-
gurar essas vantagens.
Em suma, alm de apenas encaminhar as demandas individuais dos
pobres que so trazidas aos advogados, tal como no sistema judicare, esse
modelo norte-americano:

1) vai em direo aos pobres para auxili-los a reivindicar seus direitos;


2) cria uma categoria de advogados eficientes para atuar pelos pobres, enquanto
classe.

As desvantagens ou limites do sistema das equipes de advogados


provm de sua grande agressividade e capacidade de criar tais advogados.
evidente, em primeiro lugar, que a maior repercusso e melhor resultado
aparente dos casos-teste e das iniciativas de reformas legais, podem na prt-
ica levar o advogado de equipe a negligenciar os interesses de clientes partic-
ulares. Sem dvida, os advogados de equipe precisam diariamente decidir
como alocar melhor seus recursos limitados entre casos importantes apenas
para alguns indivduos, e casos importantes numa perspectiva social. pos-
svel que os indivduos sejam ignorados ou recebam uma ajuda de segunda
classe.
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Em segundo lugar, muitas pessoas entendem, com alguma razo que


um advogado, ao colocar-se na posio de advogado dos pobres e, de fato, ao
tratar os pobres como se fossem incapazes de perseguir seus prprios in-
teresses, muito paternalista. Tratem-se os pobres, dizem elas, simplesmente
como indivduos comuns, com menos dinheiro.
Provavelmente, um problema ainda mais srio desse sistema que ele
necessariamente depende de apoio governamental para atividades de natureza
poltica, tantas vezes dirigidas contra o prprio governo. Essa dependncia
pressupe que uma sociedade tenha decidido que qualquer iniciativa jurdica
para ajudar os pobres desejvel, mesmo que signifique um desafio ao
governamental e s aes dos grupos dominantes na sociedade. Os Estados
Unidos, por exemplo, parecem ter-se decidido a erradicar a pobreza, mas, na
realidade, os advogados da assistncia judiciria americana, ao contrrio dos
advogados particulares na Inglaterra, Frana e Alemanha, tm estado sob
ataques polticos constantes. Apenas recentemente, depois de uma disputa le-
gislativa muito difcil, envolvendo um veto presidencial, que a Legal Ser-
vices Corporation tornou-se independente de influncia governamental
direta.
Mas a nova lei contm muitas regras que tendem a proibir ou limitar a
atividade de reforma jurdica por parte dos advogados do servio. luz dessa
histria recente, nos Estados Unidos, no de surpreender que a atividade
agressiva em favor dos pobres atravs de servios pblicos, em outros pases,
seja extremamente difcil. Embora esse sistema possa romper muitas barreir-
as ao acesso, ele est longe de ser perfeito.
A soluo de manter equipes de advogados assalariados, se no for
combinada com outras solues, tambm limitada em sua utilidade pelo
fato de que ao contrrio do sistema judicare, o qual utiliza a advocacia
privada ela no pode garantir o auxlio jurdico como um direito. Para ser-
mos realistas, no possvel manter advogados em nmero suficiente para
dar atendimento individual de primeira categoria a todos os pobres com prob-
lemas jurdicos. Por outro lado, e no menos importante, o fato de que no
pode haver advogados suficientes para estender a assistncia judiciria
classe mdia, um desenvolvimento que um trao distintivo fundamental da
maior parte dos sistemas judicare.
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3. Modelos combinados
Alguns pases escolheram, recentemente, combinar os dois principais
modelos de sistemas de assistncia jurdica, depois de terem reconhecido as
limitaes que existem em cada um deles e que ambos podem, na verdade,
ser complementares. A Sucia e a Provncia Canadense de Quebeque foram
as primeiras a oferecer a escolha entre o atendimento por advogados ser-
vidores pblicos ou por advogados particulares, embora seja preciso men-
cionar que os programas tm nfases diversas.
O sistema sueco inclina-se mais para o modo de operao do judicare,
uma vez que os advogados pblicos devem manter-se, essencialmente, at-
ravs dos honorrios pagos pelo Estado em benefcio dos indivduos as-
sistidos, enquanto em Quebeque os escritrios de advocacia so mantidos
diretamente pelo governo sem que se leve em conta quo bem sucedidos eles
sejam na competio com sociedades de advogados particulares. Em Que-
beque, consequentemente, os escritrios pblicos podem ter menos tendncia
a privilegiar apenas disputas individuais e, mais provavelmente, podero mo-
bilizar os pobres e advogar por eles, como grupo. O ponto importante, no ent-
anto, que a possibilidade de escolha em ambos os programas abriu uma
nova dimenso. Este modelo combinado permite que os indivduos escolham
entre os servios personalizados de um advogado particular e a capacitao
especial dos advogados de equipe, mais sintonizados com os problemas dos
pobres. Dessa forma, tanto as pessoas menos favorecidas, quanto os pobres
como grupo, podem ser beneficiados.
Reconhecendo essas vantagens, os reformadores de muitos pases, in-
cluindo a Austrlia, a Holanda e a Gr-Bretanha auxiliaram a implementar
sistemas nos quais centros de atendimento jurdico suplementam os esquemas
estabelecidos de judicare. So particularmente notveis, por sua crescente im-
portncia, os centros de atendimento jurdico de vizinhana, da Inglaterra.
Esses centros esto localizados em reas pobres, sobretudo ao redor de Lon-
dres. Seus solicitors assalariados (e alguns Barristers) realizam muitas das
tarefas desempenhadas pelos advogados de equipe nos Estados Unidos. Eles
tm, cada vez mais, procurado tratar os problemas trazidos at eles no apen-
as como assuntos individuais, mas tambm como questes da comunidade. O
trabalho deles, no obstante alguma hesitao inicial por parte da Law
31/98

Society, tornou-se reconhecido como um ramo essencial integrante dos ser-


vios jurdicos.
Tambm a Sucia foi pioneira em algumas inovaes. Em primeiro
lugar, ela vai bastante alm dos outros pases, inclusive da Frana, na ex-
tenso da assistncia judiciria s classes mdias. At meados de 1977, uma
pessoa com rendimentos de at 80.000 coroas suecas por ano (cerca de USS
17.400) estava apta a receber auxlio jurdico subsidiado. Esse valor auto-
maticamente reajustado consoante o custo de vida. Ademais, a combinao
de previdncia privada e assistncia judiciria, que atualmente disponvel
na Sucia, preencheu a principal lacuna que existe na maior parte dos outros
sistemas europeus. Praticamente em todos os ordenamentos onde prevalece o
sistema da sucumbncia, a assistncia judiciria no assume o compromisso
de reembolsar o vencedor no assistido, mesmo que o sucumbente seja muito
pobre. Dessa forma, incapaz de recuperar seus custos, o adversrio do lit-
igante pobre pode ficar sujeito a considervel nus financeiro. Na Sucia, no
entanto, cerca de 85% da populao tem seguros que cobrem, entre outros, a
maior parte dos nus pela derrota numa ao.
Assim, o adversrio pode, facilmente, recuperar seus custos, mesmo
em se tratando de um adversrio pobre, se este segurado. Obviamente, essa
soluo tem importantes implicaes para o acesso justia na Sucia; na
verdade, ela representa um passo alm da simples assistncia judiciria.

4. A assistncia judiciria: possibilidades e limitaes


Medidas muito importantes foram adotadas nos ltimos anos para
melhorar os sistemas de assistncia judiciria. Como consequncia, as bar-
reiras ao acesso Justia comearam a ceder. Os pobres esto obtendo as-
sistncia judiciria em nmeros cada vez maiores, no apenas para causas de
famlia ou defesa criminal, mas tambm para reivindicar seus direitos novos,
no tradicionais, seja como autores ou como rus. de esperar que as atuais
experincias sirvam para eliminar essas barreiras.
A assistncia judiciria, no entanto, no pode ser o nico enfoque a
ser dado na reforma que cogita do acesso Justia. Existem limites srios na
tentativa de soluo pela assistncia judiciria. Antes de mais nada, para que
o sistema seja eficiente, necessrio que haja um grande nmero de
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advogados, um nmero que pode at exceder a oferta, especialmente em


pases em desenvolvimento.
Em segundo lugar, mesmo presumindo que haja advogados em
nmero suficiente, no pas, preciso que eles se tornem disponveis para aux-
iliar aqueles que no podem pagar por seus servios. Isso faz necessrias
grandes dotaes oramentrias, o que o problema bsico dos esquemas de
assistncia judiciria. A assistncia judiciria baseia-se no fornecimento de
servios jurdicos relativamente caros, atravs de advogados que normal-
mente utilizam o sistema judicirio formal. Para obter os servios de um
profissional altamente treinado, preciso pagar caro, sejam os honorrios
atendidos pelo cliente ou pelo Estado. Em economias de mercado, como j
assinalamos, a realidade diz que, sem remunerao adequada, os servios
jurdicos para os pobres tendem a ser pobres, tambm. Poucos advogados se
interessam em assumi-los, e aqueles que o fazem tendem a desempenh-los
em nveis menos rigorosos.
Tendo em vista o alto custo dos advogados, no surpreendente que
at agora muito poucas sociedades tenham sequer tentado alcanar a meta de
prover um profissional para todas as pessoas para quem essa despesa repres-
ente um peso econmico excessivo. A Sucia, onde os ndices de pobreza so
mnimos, e que tem, talvez, o sistema de assistncia judiciria mais dispen-
dioso do mundo, foi considerada, por um observador, como o nico pas que
realmente logrou oferecer assistncia judiciria a qualquer pessoa que no
possa enfrentar os custos dos servios jurdicos.
Em terceiro lugar, a assistncia judiciria no pode, mesmo quando
perfeita, solucionar o problema das pequenas causas individuais. Isso no
de surpreender, pois mesmo aqueles que esto habilitados a pagar pelos ser-
vios de um advogado, muitas vezes no podem, economicamente, propor (e,
arriscar perder) uma pequena causa. Logo, os advogados pagos p elo governo
tambm no se do ao luxo de levar adiante esses casos. Uma vez mais, o
problema das pequenas causas exige ateno especial.
Finalmente, o modelo de advogados de equipe dirige-se necessidade
de reivindicar os interesses difusos dos pobres, enquanto classe, ao passo que
outros importantes interesses difusos, tais como os dos consumidores ou dos
defensores do meio ambiente continuam sendo ignorados. O reconhecimento
33/98

desse fato tornou-se a base da segunda importante onda de reformas, que an-
alisaremos a seguir.

B. A segunda onda: representao dos in-


teresses difusos

O segundo grande movimento no esforo de melhorar o acesso


justia enfrentou o problema da representao dos interesses difusos, assim
chamados os interesses coletivos ou grupais, diversos daqueles dos pobres.
Nos Estados Unidos, onde esse mais novo movimento de reforma ainda
provavelmente mais avanado, as modificaes acompanharam o grande
quinqunio de preocupaes e providncias na rea da assistncia jurdica
(1965-1970).
Centrando seu foco de preocupao especificamente nos interesses di-
fusos, esta segunda onda de reformas forou a reflexo sobre noes tradi-
cionais muito bsicas do processo civil e sobre o papel dos tribunais. Sem
dvida, uma verdadeira revoluo est-se desenvolvendo dentro do pro-
cesso civil. Vamos examin-la brevemente antes de descrever com mais de-
talhes as principais solues que emergiram.
A concepo tradicional do processo civil no deixava espao para a
proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto
entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas
mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que
pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico
no se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitim-
idade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas
a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares.
As reformas discutidas a seguir so a prova e os resultados das rpidas
mudanas que caracterizaram essa fase. Verifica-se um grande movimento
mundial em direo ao que o Professor Chayes denominou litgios de direito
pblico em virtude de sua vinculao com assuntos importantes de poltica
pblica que envolvem grandes grupos de pessoas. Em primeiro lugar, com
34/98

relao legitimao ativa, as reformas legislativas e importantes decises


dos tribunais esto cada vez mais permitindo que indivduos ou grupos atuem
em representao dos interesses difusos.
Em segundo lugar, a proteo de tais interesses tornou necessria uma
transformao do papel do juiz e de conceitos bsicos como a citao e o
direito de ser ouvido. Uma vez que nem todos os titulares de um direito di-
fuso podem comparecer a juzo por exemplo, todos os interessados na ma-
nuteno da qualidade do ar, numa determinada regio preciso que haja
um representante adequado para agir em benefcio da coletividade, mesmo
que os membros dela no sejam citados individualmente. Da mesma forma,
para ser efetiva, a deciso deve obrigar a todos os membros do grupo, ainda
que nem todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos.Dessa maneira,
outra noo tradicional, a da coisa julgada, precisa ser modificada, de modo a
permitir a proteo judicial efetiva dos interesses difusos. A criao norte-
americana da class action, abordada a seguir, permite que, em certas circun-
stncias, uma ao vincule os membros ausentes de determinada classe, a
despeito do fato de eles no terem tido qualquer informao prvia sobre o
processo. Isso demonstra as dimenses surpreendentes dessa mudana no
processo civil. A viso individualista do devido processo judicial est
cedendo lugar rapidamente, ou melhor, est se fundindo com uma concepo
social, coletiva. Apenas tal transformao pode assegurar a realizao dos
direitos pblicos relativos a interesses difusos.

1. A ao governamental
Embora seja ainda o principal mtodo para representao dos in-
teresses difusos, especialmente por causa da relutncia tradicional em dar-
se legitimao a indivduos ou grupos para atuarem em defesa desses in-
teresses a ao governamental no tem sido muito bem sucedida. A
triste constatao que, tanto em pases de common law, como em pases de
sistema continental europeu, as instituies governamentais que, em virtude
de sua tradio, deveriam proteger o interesse pblico, so por sua prpria
natureza incapazes de faz-lo. O Ministrio Pblico dos sistemas continentais
e as instituies anlogas, incluindo o Staatsanwalt alemo e a Proleuratura
sovitica, esto inerentemente vinculados a papis tradicionais restritos e no
so capazes de assumir, por inteiro, a defesa dos interesses difusos
35/98

recentemente surgidos. Eles so amide sujeitos a presso poltica uma


grande fraqueza, se considerarmos que os interesses difusos, frequentemente,
devem ser afirmados contra entidades governamentais.
A reivindicao dos novos direitos muitas vezes exige qualificao
tcnica em reas no jurdicas, tais como contabilidade, mercadologia, medi-
cina e urbanismo. Em vista disso, o Ministrio Pblico e suas instituies
correspondentes, muitas vezes, no dispem do treinamento e experincia ne-
cessrios para que sejam eficientes. Embora haja sinais de que os pro-
curadores gerais nos pases de common law, ou pelo menos nos Estados Un-
idos, estejam assumindo papel mais importante na proteo dos interesses di-
fusos, tambm eles tm sido incapazes de desempenhar a tarefa sozinhos;
isso porque, mais ainda que o Ministrio Pblico dos pases de sistema con-
tinental, o attorney general (procurador-geral) um funcionrio poltico.
Essa condio, se, de um lado, pode inspir-lo, pode, tambm, inibi-lo de ad-
otar a posio independente de um advogado do povo contra componentes
poderosos do establishment ou contra o prprio Estado.
Outras solues governamentais para o problema de modo espe-
cial, a criao de certas agncias pblicas regulamentadoras altamente espe-
cializadas, para garantir certos direitos do pblico ou outros interesses difus-
os so muito importantes, mas, tambm, limitadas. A histria recente
demonstra que, por uma srie de razes, elas tm deficincias aparentemente
inevitveis. Os departamentos oficiais inclinam-se a atender mais facilmente
a interesses organizados, com nfase nos resultados das suas decises, e esses
interesses tendem a ser predominantemente os mesmos interesses das en-
tidades que o rgo deveria controlar. Por outro lado, os interesses difusos,
tais como os dos consumidores e preservacionistas, tendem, por motivos j
mencionados, a no ser organizados em grupos de presso capazes de influ-
enciar essas agncias.
Apesar da histria desconfortvel dessas solues, a procura de um
mecanismo governamental efetivo ainda continua, e novas instituies foram
criadas com perspectivas de remediar muitos dos males do passado. Um ex-
emplo recente e importante dessa tentativa nos Estados Unidos a nova in-
stituio do advogado pblico (98). A experincia pioneira, que comeou
em 1974, o Departamento do Advogado Pblico de Nova Jrsei, que tem a
ampla misso de representar o interesse pblico em quaisquer
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procedimentos administrativos e judiciais, com o objetivo de servir ao in-


teresse pblico da melhor maneira possvel. Uma proposta muito interess-
ante para reforma similar em Wisconsin, analisada em maior detalhe a seguir,
revela a base terica dessas reformas:

H um desequilbrio na advocacia, que em muitos casos s pode ser corrigido


por advogados pagos pelo governo, para defender os interesses no representados
dos consumidores, do meio ambiente, dos idosos e de outros interesses no organiza-
dos. preciso que um advogado pblico fale por esses interesses se pretendermos
que eles sejam ouvidos.

A finalidade bsica , consequentemente, fazer com que o departa-


mento governamental represente os interesses que, at agora, tem sido des-
cuidados, ou seja, os interesses difusos. (O Ombudsman do Consumidor), na
Sucia, que atualmente tem anlogos em outros pases, outro exemplo de
instituio explicitamente criada para representar os interesses coletivos e
fragmentados dos consumidores. Essa instituio, criada em 1 970, pode ini-
ciar processo no Tribunal do Mercado para impedir prticas inadequadas
de propaganda e publicidade. Alm disso, o Ombudsman do Consumidor,
que tambm atua em nome dos consumidores, enquanto desse, negocia clu-
sulas de contratos-padro, com a comunidade empresarial sueca. Os particu-
lares no poderiam desenvolver tais tarefas com sucesso, pois no teriam nem
as condies econmicas, nem o poder de barganha necessrios.
Conforme se assinalou acima, no entanto, a soluo governamental
parece ter limitaes inerentes, mesmo quando funcione do melhor modo
possvel. preciso acrescentar a energia e o zelo particulares mquina
burocrtica, a qual, muito amide, torna-se lenta, inflexvel e passiva na ex-
ecuo de suas tarefas.

2. A tcnica do procurador-geral privado


Permitir a propositura, por indivduos, de aes em defesa de in-
teresses pblicos ou coletivos , por si s, uma grande reforma.Mesmo que
subsistam, por uma ou outra razo, as barreiras legitimao de grupos ou
classes, trata-se de um importante primeiro passo permitir que um
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procurador-geral privado ou demandantes ideolgicos suplementem a


ao do governo. Uma tpica reforma moderna nesse sentido a admisso de
aes propostas por cidados para impugnar e paralisar determinada ao de
governo. Grupos podem financiar essas aes individuais, como casos-teste.
Existe grande nmero de exemplos dessas reformas no campo da pro-
teo ambiental, tais como a admisso de aes privadas nos Estados Unidos
para fazer valer o Clean Air Act (Lei Antipoluio Atmosfrica), de 1970. A
lei italiana de 1967, que permite que qualquer pessoa acione as autoridades
municipais por concesso irregular de permisses para construo, um ex-
emplo semelhante. O mesmo tipo de soluo adotado no Estado alemo da
Bavria, onde uma Popularlelage (ao popular) pode ser intentada por
qualquer pessoa perante a Corte Constitucional Bvara, contra legislao es-
tadual considerada atentatria da Declarao de Direitos contida na Constitu-
io Bvara de 1946.

3. A tcnica do advogado particular do interesse pblico


a) Um primeiro passo da reforma: o reconhecimento de grupos
Mais requintada reforma a soluo conhecida como Organizational
Private Attorney General (Procurador-Geral Organizacional Privado), que
reconhece a necessidade de permitir aes coletivas no interesse pblico.
Uma vez que os grupos organizados para a defesa dos interesses difusos po-
dem, eles mesmos, ser fontes de abusos, mecanismos de controle pblico
(governamental) tambm tm sido desenvolvidos.
A Frana apresenta vrios exemplos tpicos. Reconhecendo a tibieza
usual do Ministrio Pblico na proteo dos novos interesses do pblico em
geral ou de grupos, a Frana recentemente editou reformas de grande signi-
ficao. O provimento de 27 de dezembro de 1973, comumente conhecido
como a lei Royer, atribuiu legitimao ativa s associaes de consumidores
quando haja fatos direta ou indiretamente prejudiciais ao interesse coletivo
dos consumidores. Ademais, essa lei criou uma srie de controles para asse-
gurar que as associaes habilitadas a acionar representem adequadamente o
interesse coletivo dos consumidores. Tais controles foram, em parte, confia-
dos ao prprio Ministrio Pblico. A Frana tambm adotou recentemente
soluo muito semelhante para a proteo das minorias raciais e, por ltimo,
uma lei de 10 de julho de 1976 trouxe disposies anlogas com respeito
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proteo do meio ambiente). pacfico, atualmente, que os grupos represent-


ativos podem demandar direitos coletivos que o Ministrio Pblico no tenha
vindicado eficientemente.
De maneira semelhante, a instituio sueca do Ombudsman do Con-
sumidor, acima mencionada, no tem exclusividade para intentar procedi-
mentos perante o Tribunal Comercial. Tambm as associaes de consum-
idores tm legitimidade ativa para tais casos. Assim, mesmo o Ombudsman
do Consumidor pode ter sua ao suplementada e provocada por grupos par-
ticulares, agindo na defesa do interesse pblico.
Mais recentemente, na Repblica Federal da Alemanha, a Lei sobre
Contratos-Padro, vigente a partir de 19 de abril de 1977, garantiu s asso-
ciaes de consumidores legitimidade ativa para intentar aes que objetivem
declarar a ilegalidade de determinadas clusulas contratuais. Uma vez pub-
licada a declarao, os consumidores individuais podem usar a deciso para
invalidar clusulas de contratos por eles celebrados.
Outro mtodo interessante de permitir que grupos privados represen-
tem o interesse pblico a relator action (ao delegada), usada nos pases
da common law, especialmente na Austrlia e Gr-Bretanha. A ao delegada
intentada por uma parte que normalmente no teria legitimidade para a
causa, mas que obtm a permisso, ou fiat, do procurador-geral para tanto.
Essa ao pode ser utilizada tanto por indivduos quanto por grupos, mas, por
motivos bvios especialmente custos os grupos parecem ter sido mais
ativos na utilizao desse mecanismo para fazer valer os interesses difusos.
Uma vez iniciada, a ao delegada prossegue sob a superviso e controle
(mais tericos que reais) do procurador-geral. Ela atualmente uma institu-
io importante, embora sua significao tenda a diminuir na medida em que
as restries legitimidade sejam eliminadas em reas como a da defesa do
consumidor e a da proteo ambiental.

b) Um segundo nvel de reforma: alm dos grupos existentes


As reformas h pouco mencionadas avanam muito no sentido de re-
conhecer o papel importante, e at mesmo essencial, dos grupos privados, ao
suplementarem, catalizarem, e mesmo substiturem as aes das agendas
governamentais. Elas, no entanto, ainda no enfocam o problema de organiz-
ar e fortalecer grupos privados para a defesa de interesses difusos.
39/98

Enquanto alguns interesses, tais como os trabalhistas, so geralmente


bem organizados, outros, como os dos consumidores e dos preservacionistas,
no so. As barreiras apontadas acima, muito frequentemente no foram ul-
trapassadas. Na melhor das hipteses, necessrio muito dinheiro e esforo
para criar uma organizao de porte suficiente, recursos econmicos e espe-
cializao para representar adequadamente um interesse difuso. Na Sucia,
por exemplo, poucas organizaes de consumidores tomaram partido das
oportunidades que lhes so oferecidas para intentar aes. Ademais, as
empresas contra as quais as demandas devem ser dirigidas so organizaes
pujantes, que no apenas tm reservas financeiras substanciais em disponibil-
idade, mas tambm, como j vimos, apresentam outras caractersticas que as
tornam adversrios especialmente temveis. preciso encontrar solues que
facilitem a criao de eficientes procuradores-gerais organizacionais. Isso no
tarefa simples. Vamos concentrar nossa ateno nos avanos verificados
nos Estados Unidos, uma vez que, por diversos motivos, as mudanas l
parecem estar mais adiantadas:
i) As aes coletivas, as aes de interesse pblico e as sociedades de
advogados que se ocupam delas. As caractersticas das class actions e das
aes de interesse pblico, com suas limitaes e potencialidades tanto den-
tro quanto fora dos Estados Unidos, sero discutidas com maiores detalhes
adiante, mas alguns traos particulares sero enfatizados aqui. Primeiro, a
class action permitindo que um litigante represente toda uma classe de pess-
oas, numa determinada demanda, evita os custos de criar uma organizao
permanente. Economia de escala atravs da reunio de pequenas causas
possvel por esse meio e, sem dvida, o poder de barganha dos membros da
classe grandemente reforado pela ameaa de uma enorme indenizao por
danos.
Com um esquema de honorrios condicionais, onde isso seja possvel,
o trabalho de organizao financeiramente compensador para os advogados,
que podem obter remunerao substancial. A class action portanto, ajuda a
proporcionar as vantagens de litigantes organizacionais a causas de grupos ou
de interesse pblico.
Class actions e aes de interesse pblico, no entanto, exigem espe-
cializao, experincia e recursos em reas especficas, que apenas grupos
permanentes, prsperos e bem assessorados possuem. Muitos advogados de
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class actions podem ser incapazes de prover a tal especializao pessoal-


mente, ou no contar com recursos suficientes para obt-la com outros profis-
sionais. Embora possam recuperar os honorrios advocatcios, na hiptese de
sucesso, o risco de perder uma barreira considervel; para serem eficientes,
precisam tambm se engajar em prticas de lobby e outras atividades ex-
trajurdicas. Por muitas razes, grupos permanentes podem pressionar para
obter decises de governo com mais sucesso do que classes relativamente
efmeras, Esses problemas, juntamente com a impossibilidade de utilizao
da class action como soluo para muitos dos prejuzos sofridos pelos con-
sumidores, tornam a class action um meio imperfeito de vindicao dos in-
teresses difusos.
A instituio americana do advogado do interesse pblico institui
um esforo a mais para dar aos interesses difusos as vantagens com que con-
tam os grupos permanentes. A justificao terica para o surgimento e cresci-
mento das sociedades de advogados do interesse pblico nos Estados Unidos,
desde 1970, corresponde precisamente ao que j assinalamos:

Os advogados do interesse pblico acreditam que os pobres no so os ni-


cos excludos do processo de tomada de deciso em assuntos de importncia vital
para eles. Todas as pessoas que se preocupam com a degradao ambiental, com a
qualidade dos produtos, com a proteo do consumidor, qualquer que seja sua classe
socioeconmica, esto efetivamente excludas das decises-chave que afetam seus
interesses.

Esses interesses, como j assinalamos, no puderam encontrar repres-


entao atravs de organizaes. Muitos grupos de advogados (liberais)
formaram, ento, sociedades de advogados do interesse pblico para
atender essa demanda.
As sociedades de advogados do interesse pblico variam muito em
tamanho e especialidades temticas a que atendem. O tipo mais comum
uma organizao de fins no lucrativos, mantida por contribuies fil-
antrpicas. As primeiras dessas sociedades foram institudas pela Fundao
Ford, em 1970. Embora nunca tenha havido mais de 70 a 100 desses es-
critrios, por volta de 1975, os advogados do interesse pblico tinham vrias
centenas de casos importantes em juzo e muitos outros j concludos. Esses
41/98

escritrios mantidos por fundaes j haviam tambm atuado em muitos pro-


cedimentos administrativos e outras importantes atividades extrajudiciais.
Proporcionando aconselhamento jurdico especializado e constante super-
viso em relao a interesses no representados e no organizados, esses es-
critrios frequentemente agem em apoio a grupos existentes e substituem
grupos ainda no formados.
Os advogados do interesse pblico tm sido criticados por no serem
responsabilizveis pelos interesses que representam, o que , em parte, ver-
dadeiro. Existem tambm dvidas quanto a sua viabilidade a longo prazo.
Apesar disso, os advogados do interesse pblico nos Estados Unidos con-
tinuam a fazer um trabalho importante, e j realizaram muito. A instituio
pode ou no ser exportvel, mas ela , sem dvida, importante ao promover o
acesso justia para os interesses difusos, dentro dos limites dos recursos
disponveis.

ii) A Assessoria Pblica, O xito dos advogado s do interesse pblico


nos Estados Unidos e as bvias restries financeiras sob as quais eles precis-
am atuar estimularam a criao de novas instituies, subsidiadas pelo gov-
erno, para servir ao interesse pblico. Os servios existentes de advogados
pblicos, que j estudamos, representam uma dessas solues. Entre essa
soluo oficial (governamental) e a frmula privada de advogados do in-
teresse pblico existe uma nova e importante instituio norte-americana, que
tem sido chamada de assessoria pblica. A ideia consiste em usar recursos
pblicos, mas confiar na energia, interesse e fiscalizao dos grupos
particulares.
O exemplo mais bem sucedido desse tipo de soluo, at hoje, foi o
Escritrio de Assessoria Pblica, estabelecido nos Estados Unidos, em decor-
rncia das disposies da lei de Reorganizao Ferroviria Regional, de
1973, para auxiliar as comunidades e usurios das ferrovias na colocao de
seus interesses em audincias pblicas (135). Essa repartio organizou as
comunidades para reconhecer e afirmar seus direitos; sua funo tem sido in-
vestigar, auxiliar, mobilizar e, por vezes, subsidiar grupos que, de outra
forma, seriam fracos defensores dos interesses dos usurios das ferrovias.
Essa assessoria pblica tem sido muito eficiente em virtude de seu status de
independncia, oramento adequado e uma equipe sensvel e bem treinada.
42/98

Resta saber, naturalmente, se outras instituies do mesmo tipo seriam


capazes de evitar presses polticas e permanecer suficientemente independ-
entes. A grande e nova virtude dessa instituio que ela pode auxiliar a criar
grupos permanentes capazes de exercer presso e, dessa forma, reivindicar
seus prprios direitos, atravs de procedimentos administrativos e judiciais.

c) A soluo pluralstica (mista)


A ideia da assessoria pblica foi integrada com diversas outras teses,
tornando-se, em nosso entendimento, a melhor proposta de reforma j ap-
resentada para essa rea, nos Estados Unidos. Num estudo preparado para o
Departamento de Administrao do Estado de Wisconsin pelo Centro de Re-
presentao Popular de Wisconsin, seus autores no s recomendaram a ad-
oo do tipo de advogado pblico analisado antes, como ainda vo alm. Eles
aceitam a necessidade enfatizada num estudo anterior, dentro do mbito
do Projeto de Florena de uma soluo mista, e explanam esse reconhe-
cimento assim:

Salientamos, como princpio cardeal, que defensores particulares so os mel-


hores advogados para os interesses sem representao. Onde j existam grupos par-
ticulares que sejam realmente representativos, mas caream dos recursos para obter
advocacia eficiente, a resposta governamental adequada ser manter e desenvolver
esses grupos e tornar-lhes acessvel a participao, tanto quanto possvel.
Por outro lado, treinamento e assistncia aos grupos de cidados nem sempre ser-
o suficientes para suprir as necessidades. Alguns interesses no so, nem sero repres-
entados por qualquer grupo. O interesse pode ser excessivamente difuso para permitir que
mesmo um pequeno grupo seja organizado, ou pode ocorrer que nenhum dos grupos exist-
entes esteja em condies de ser considerado representativo. Em tais casos, a advocacia
pblica ser a soluo mais adequada.

preciso que haja uma soluo mista ou pluralstica para o problema


de representao dos interesses difusos. Tal soluo, naturalmente, no pre-
cisa ser incorporada numa nica proposta de reforma. O importante recon-
hecer e enfrentar o problema bsico nessa rea: resumindo, esses interesses
exigem uma eficiente ao de grupos particulares, sempre que possvel; mas
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grupos particulares nem sempre esto disponveis e costumam ser difceis de


organizar. A combinao de recursos, tais como as aes coletivas, as so-
ciedades de advogados do interesse pblico, a assessoria pblica e o ad-
vogado pblico podem auxiliar a superar este problema e conduzir reivin-
dicao eficiente dos interesses difusos.

C. A terceira onda: do acesso repres-


entao em juzo a uma concepo mais ampla
de acesso justia. Um novo enfoque de acesso
justia

O progresso na obteno de reformas da assistncia jurdica e da


busca de mecanismos para a representao de interesses pblicos essen-
cial para proporcionar um significativo acesso justia. Essas reformas sero
bem sucedidas e, em parte, j o foram no objetivo de alcanar proteo
judicial para interesses que por muito tempo foram deixados ao desabrigo. Os
programas de assistncia judiciria esto finalmente tornando disponveis ad-
vogados para muitos dos que no podem custear seus servios e esto cada
vez mais tornando as pessoas conscientes de seus direitos. Tem havido pro-
gressos no sentido da reivindicao dos direitos, tanto tradicionais quanto
novos, dos menos privilegiados. Um outro passo, tambm de importncia
capital, foi a criao de mecanismos para representar os interesses difusos
no apenas dos pobres, mas tambm dos consumidores, preservacionistas e
do pblico em geral, na reivindicao agressiva de seus novos direitos
sociais.
O fato de reconhecermos a importncia dessas reformas no deve
impedir-nos de enxergar os seus limites. Sua preocupao basicamente en-
contrar representao efetiva para interesses antes no representados ou mal
representados. O novo enfoque de acesso Justia, no entanto, tem alcance
muito mais amplo. Essa terceira onda de reforma inclui a advocacia, judi-
cial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares o u pblicos,
44/98

mas vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo pre-
venir disputas nas sociedades modernas. Ns o denominamos o enfoque do
acesso Justia por sua abrangncia. Seu mtodo no consiste em abandon-
ar as tcnicas das duas primeiras ondas de reforma, mas em trat-las como
apenas algumas de uma srie de possibilidades para melhorar o acesso.
Esse movimento emergente de acesso Justia procede dos movimen-
tos anteriores preocupados com a representao legal. Aqueles movimentos
tambm se destinavam a fazer efetivos os direitos de indivduos e grupos que,
durante muito tempo, estiveram privados dos benefcios de uma justia igual-
itria. Sem dvida, esses movimentos iniciais receberam impulso atravs da
afluncia econmica recente e outras reformas que, de certa forma, alteraram
o equilbrio formal de poder entre indivduos, de um lado, e litigantes mais
ou menos organizados, de outro, tais como as empresas ou o governo. Para os
pobres, inquilinos, consumidores e outras categorias, tem sido muito difcil
tornar os novos direitos efetivos, como era de se prever.
Como observa Galanter, O sistema tem a capacidade de mudar muito
ao nvel do ordenamento sem que isso corresponda a mudanas na prtica
diria da distribuio de vantagens tangveis. Na realidade, a mudana de re-
gras pode tornar-se um substituto simblico para a redistribuio de
vantagens.
A representao judicial tanto de indivduos, quanto de interesses
difusos no se mostrou suficiente, por si s, para tornar essas mudanas de
regras vantagens tangveis ao nvel prtico. Tal como reconhecido pelo
Brent Community Law Center de Londres, o problema de execuo das leis
que se destinam a proteger e beneficiar as camadas menos afortunadas da so-
ciedade geral. No possvel, nem desejvel resolver tais problemas com
advogados apenas, isto , com uma representao judicial aperfeioada. Entre
outras coisas, ns aprendemos, agora, que esses novos direitos frequente-
mente exigem novos mecanismos procedimentais que os tornem exequveis.
Como afirma Jacob: So as regras de procedimento que insuflam
vida nos direitos substantivos, so elas que os ativam, para torn-los efet-
ivos. Cada vez mais se reconhece que, embora no possamos negligenciar as
virtudes da representao judicial, o movimento de acesso Justia exige
uma abordagem muito mais compreensiva da reforma. Poder-se-ia dizer que
45/98

a enorme demanda latente por mtodos que tornem os novos direitos efetivos
forou uma nova meditao sobre o sistema de suprimento o sistema
judicirio.
O tipo de reflexo proporcionada por essa abordagem pode ser com-
preendida atravs de uma breve discusso de algumas das vantagens que po-
dem ser obtidas atravs dela. Inicialmente, como j assinalamos, esse en-
foque encoraja a explorao de uma ampla variedade de reformas, incluindo
alteraes nas formas de procedimento, mudanas na estrutura dos tribunais
ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais,
tanto como juzes quanto como defensores, modificaes no direito substant-
ivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua soluo e a utilizao de
mecanismos privados ou informais de soluo dos litgios. Esse enfoque, em
suma, no receia inovaes radicais e compreensivas, que vo muito alm da
esfera de representao judicial.
Ademais, esse enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e ad-
aptar o processo civil ao tipo de litgio. Existem muitas caractersticas que
podem distinguir um litgio de outro. Conforme o caso, diferentes barreiras
ao acesso podem ser mais evidentes, e diferentes solues, eficientes. Os lit-
gios por exemplo diferem em sua complexidade. geralmente mais fcil e
menos custoso resolver uma questo simples de no pagamento, por exem-
plo, do que comprovar uma fraude. Os litgios tambm diferem muito em re-
lao ao montante da controvrsia, o que frequentemente determina quanto os
indivduos (ou a sociedade) despendero para solucion-los. Alguns prob-
lemas sero mais bem resolvidos se as partes simplesmente se evitarem
uma outra. A importncia social aparente de certos tipos de requerimentos
tambm ser determinante para que sejam alocado s recursos para sua
soluo. Alm disso, algumas causas, por sua natureza, exigem soluo
rpida, enquanto outras podem admitir longas deliberaes.
Tal como foi enfatizado pelos modernos socilogos, as partes que ten-
dem a se envolver em determinado tipo de litgio tambm devem ser levadas
em considerao. Elas podem ter um relacionamento prolongado e complexo,
ou apenas contatos eventuais. J foi sugerido que a mediao ou outros
mecanismos de interferncia apaziguadora so os mtodos mais apropriados
para preservar os relacionamentos. As partes, ademais, podem diferir
46/98

grandemente em poder de barganha, experincia ou outros fatores j


comentados anteriormente no presente estudo sob o ttulo Possibilidades das
Partes.
Por fim, preciso enfatizar que as disputas tm repercusses coletivas
tanto quanto individuais. Embora obviamente relacionados, importante, do
ponto de vista conceitual e prtico, distinguir os tipos de repercusso, porque
as dimenses coletiva e individual podem ser atingidas por medidas difer-
entes. Por exemplo, considerem-se as vantagens antes mencionadas que o po-
deroso litigante organizacional tem frente ao indivduo. Num primeiro nvel,
essas vantagens consistem na capacidade de reconhecer um direito, poder
custear uma pequena causa, ou utilizar o frum de forma eficiente para impor
um direito ou defend-lo de ataques.
Essas so vantagens concretas em casos individuais, as quais, como
veremos, podem ser enfrentadas com algum sucesso ao nvel individual. Num
segundo nvel, as vantagens consistem na capacidade de encaminhar casos-
teste, de modo a assegurar precedentes favorveis, que sero vantajosos em
casos individuais; de estruturar as transaes de maneira a tirar proveito des-
sas normas; de controlar o cumprimento de determinada lei, quando seja ne-
cessrio; de sugerir ou fazer presso a favor de mudanas no sentido de leis
favorveis. Mecanismos tais como os que j discutimos para a proteo dos
interesses difusos so especialmente apropriados para a abordagem desses
problemas.
Alguns mecanismos, tais como a class action, podem ser utilizados
tanto para dar amparo aos indivduos, quanto para impor os direitos coletivos
duma classe. Muitos e importantes remdios, no entanto, tendem a servir
apenas a uma ou outra das funes.
necessrio, em suma, verificar o papel e importncia dos diversos
fatores e barreiras envolvidos, de modo a desenvolver instituies efetivas
para enfrent-los. O enfoque de acesso Justia pretende levar em conta to-
dos esses fatores. H um crescente reconhecimento da utilidade e mesmo da
necessidade de tal enfoque no mundo atual.
IV
TENDNCIAS NO USO DO
ENFOQUE DO ACESSO JUSTIA
O enfoque do acesso Justia tem um nmero imenso de implicaes.
Poder-se-ia dizer que ele exige nada menos que o estudo crtico e reforma de
todo o aparelho judicial. Obviamente, qualquer projeto comparativo, mesmo
que se beneficie do montante de contribuies com que conta o Projeto de
Florena, no pode no presente estgio da pesquisa nesse campo fazer muito
mais do que oferecer uma vista geral. Apesar disso, algumas ideias e tendn-
cias bsicas podem ser distinguidas, e a sua discusso permitir mostrar as
realizaes e potencial bem como alguns dos perigos e limitaes desse
esforo criativo mundial.
Antes de examinar as reformas individuais, no entanto, deve ser enfat-
izado que qualquer tipo de reforma se relaciona muito proximamente com
outras reformas, potenciais ou existentes. Uma mudana na legislao que d
aos inquilinos maiores direitos, por exemplo, pode ter inicialmente efeitos
muito tmidos; mas uma alterao subsequente no mtodo de outorga da
prestao jurisdicional poderia alertar os inquilinos para seus novos direitos e
mesmo acrescer o volume de causas perante tribunais desacostumados aos
litgios contenciosos entre locadores e locatrios. A criao de um tribunal de
locaes poderia aliviar os tribunais regulares e, caso destinada a obviar a ne-
cessidade de advogados, poderia reduzir a necessidade de servios jurdicos.
No indispensvel que o progresso ocorra dessa forma. Mas, apesar de
nossa nfase em determinados tipos de reformas especialmente notveis, no
podemos deixar de considerar as implicaes e o inter-relacionamento com o
complexo maquinrio j existente para a soluo de litgios.

A. A reforma dos procedimentos judiciais


em geral

Embora a ateno dos modernos reformadores se concentre mais em


alternativas ao sistema judicirio regular, que nos prprios sistemas judiciri-
os, importante lembrar que muitos conflitos bsicos envolvendo os direitos
de indivduos ou grupos, necessariamente continuaro a ser submetidos aos
tribunais regulares. Master Jacob j afirmou:
49/98

A engrenagem judiciria formal de cortes de Justia, naturalmente, continuar


a ser necessria e vital no s para lidar com importantes questes de direito, incluindo
temas de significao constitucional, como tambm para julgar questes vultosas e
substanciais que afetem interesses vultosos e substanciais.

Pelo menos desde o incio do sculo, tem havido esforos importantes


no sentido de melhorar e modernizar os tribunais e seus procedimentos. No
continente europeu, por exemplo, podemos apontar os bem conhecidos movi-
mentos de reforma que foram agrupados sob a designao de oralidade e
ocuparam-se essencialmente com a livre apreciao da prova, a con-
centrao do procedimento e o contato imediato entre juzes, partes e
testemunhas, bem como com a utilizao dos juzos de instruo para invest-
igar a verdade e auxiliar a colocar as partes em p de igualdade. Quando
levada a efeito, na ustria, pela pioneira Zivilprozessordnung de 1895, tais
reformas, no dizer do notvel processualista Franz Klein, contriburam para
tornar o processo civil simples, rpido, barato e acessvel aos pobres.
Nos Estados Unidos, o exagerado sistema de neutralidade judicial tem
sofrido crticas considerveis desde o famoso discurso de Roscoe Pound, em
1906. Atualmente admite-se em geral que a utilizao de um juiz mais ativo
pode ser um apoio, no um obstculo, num sistema de justia basicamente
contraditrio, uma vez que, mesmo em litgios que envolvam exclusivamente
duas partes, ele maximiza as oportunidades de que o resultado seja justo e
no reflita apenas as desigualdades entre as partes.
As reformas, nesse sentido, tm continuado, mas ainda h muito a
avanar. Por exemplo, num esforo dramtico para tornar o acesso aos
tribunais menos oneroso na Frana, seu Ministro da Justia anunciou em 19
de setembro de 1977 que, a partir do ano seguinte, todas as custas judiciais
seriam eliminadas. O autor de uma ao de indenizao por acidente, por ex-
emplo, passou a economizar cerca de 200 dlares. Embora a despesa com ad-
vogados ainda permanea, uma barreira financeira significativa foi eliminada.
Outro tipo de reforma que poderia ser mencionado nesse contexto o
chamado Modelo de Stuttgart, do processo civil germnico, cada vez mais
difundido. Esse mtodo de procedimento envolve as partes, advogados e
juzes, num dilogo oral e ativo sobre os fatos e sobre o direito. Ele no
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apenas acelera o procedimento, mas tambm tende a resultar em decises que


as partes compreendem e frequentemente aceitam sem recorrer. Algumas ca-
ractersticas bsicas desse modelo, at ento opcionais, tornaram-se obrig-
atrias para todos os Landgerichte Alemes atravs da reforma do Cdigo de
Processo Civil, em vigor desde l9 de julho de 1977. Com respeito s reformas
que reduzem custos e, de certa forma, ampliam a tradio de oralidade, con-
vm mencionar os ordenamentos processuais socialistas.
Com efeito, os informantes do Projeto Florena de Acesso Justia
nos pases do leste europeu e na Unio Sovitica at mesmo questionam a ne-
cessidade de criao de procedimentos especiais, fora do sistema judicirio
regular. O Professor Stalev, de Sofia, por exemplo, declara: Na Bulgria,
como em outros pases socialistas, no h necessidade de estabelecer procedi-
mentos ou mecanismos especiais para reduzir os custos para a soluo de lit-
gios que envolvam pequenas causas. Isso porque a mquina judiciria
acessvel ao povo e isenta de custas.
Os procedimento s regulares dos tribunais socialistas, tal como exem-
plificado pelos da Europa Oriental e da Unio Sovitica, proporcionam, sem
dvida, a soluo de litgios de maneira relativamente informal, rpida e
barata. preciso reconhecer, no entanto, que esses procedimentos, nas cortes
regulares, tiveram lugar dentro de um sistema econmico e governamental
muito diverso daquele existente nos pases ocidentais, com vantagens e des-
vantagens concomitantes. Por isso mais apropriado perguntar at onde re-
formas comparveis, inspiradas pelo critrio da oralidade, podem ir, no sen-
tido de eliminar as barreiras ao acesso que encontramos nos pases ocidentais.
Dada a complexidade de tantas de nossas modernas leis e a necessidade para
advogados e juzes de deslind-las e aplic-las, parece claro que a ideia de
tornar os tribunais muito simples e baratos no realstica. Se os juzes de-
vem desempenhar sua funo tradicional, aplicando, moldando e adequando
leis complicadas a situaes diversas, com resultados justos, parece que ad-
vogados altamente habilitados e procedimentos altamente estruturados con-
tinuaro a ser essenciais. Por outro lado, torna-se necessrio um sistema de
soluo de litgios mais ou menos paralelo, como complemento, se devemos
atacar, especialmente ao nvel individual, barreiras tais como custas, capacid-
ade das partes e pequenas causas.
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B. Imaginando mtodos alternativos para


decidir causas judiciais

As colocaes a seguir tendem a aceitar as limitaes das reformas


dos tribunais regulares e, como consequncia, envolvem a criao de altern-
ativas, utilizando procedimentos mais simples e/ou julgadores mais inform-
ais. Os reformadores esto utilizando, cada vez mais, o juzo arbitral, a con-
ciliao e os incentivos econmicos para a soluo dos litgios fora dos
tribunais. Essas tcnicas, preciso que se diga, podem ser obrigatrias para
algumas ou todas as demandas, ou podem tornar-se disponveis como opo
para as partes. Embora, como veremos, a atividade mais importante de re-
forma se esteja verificando com respeito a tipos particulares de causas, espe-
cialmente as pequenas ou as de interesse dos consumidores, algumas re-
formas gerais tambm merecem ateno e, portanto, sero brevemente en-
focadas aqui.

1. O juzo arbitral
O juzo arbitral uma instituio antiga caracterizada por procedimen-
tos relativamente informais, julgadores com formao tcnica ou jurdica e
decises vinculatrias sujeitas a limitadssima possibilidade de recurso. Seus
benefcios so utilizados h muito tempo, por conveno entre as partes.
Embora o juzo arbitral possa ser um processo relativamente rpido e
pouco dispendioso, tende a tornar-se muito caro para as partes, porque elas
devem suportar o nus dos honorrios do rbitro. Por isso, no de sur-
preender que recentemente tenha sido proposto que o Estado pague os rbit-
ros ou permita que os juzes atuem como rbitros. Na Frana, por exemplo,
desde 1971, as partes tm a opo de encaminhar causas a um juiz para que
proceda como rbitro amigvel. Da mesma forma, em 1971, um programa
experimental de juzo arbitral voluntrio, na Califrnia, propunha-se a reduzir
custos atravs da utilizao de advogados voluntrios, no remunerados
como rbitros. Esse sistema foi to bem sucedido em reduzir custos tanto
para as partes como para o Estado, que foi substitudo em meados de 1976
por um sistema formal de arbitramento compulsrio disponvel por re-
quisio do demandante.
52/98

Dadas as delongas e despesas frequentemente caractersticas dos lit-


gios, essas alternativas podem reduzir as barreiras de custas para as partes e,
pela utilizao de julgadores mais ativos e informais, beneficiar substancial-
mente as partes mais fracas.
Vantagens semelhantes tm sido obtidas com a remessa automtica ao
juzo arbitral, tal como praticada na cidade de Filadlfia, Estado da Pensil-
vnia. Um fator complicador adicional aqui que, para manter a constitu-
cionalidade da remessa automtica, preciso assegurar o direito a novo julga-
mento ou recurso. O risco que as partes insatisfeitas, dissuadidas pelos nus
de novas custas e novas audincias, deixem de utilizar esse direito e possam,
dessa forma, ser privadas das salvaguardas dos tribunais. Mas, se o estabele-
cimento dessa barreira pode ser evitado, e os problemas mais fundamentais
dos procedimentos judicirios lentos e dispendiosos no so solucionados,
esse tipo de juzo arbitral pode propiciar maior facilidade de acesso a muitas
pessoas.

2. A conciliao
Existem vantagens bvias tanto para as partes quanto para o sistema
jurdico, se o litgio resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga
dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litgios podem tornar
particularmente benficas para as partes as solues rpidas e mediadas, tais
como o juzo arbitral. Ademais, parece que tais decises so mais facilmente
aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em
acordo j estabelecido entre as partes. significativo que um processo diri-
gido para a conciliao ao contrrio do processo judicial, que geralmente
declara uma parte vencedora e a outra vencida oferea a possibilidade
de que as causas mais profundas de uni litgio sejam examinadas e restaurado
um relacionamento complexo e prolongado.
O sistema jurdico japons oferece exemplo conspcuo do uso larga-
mente difundido da conciliao. Cortes de conciliao, compostas por dois
membros leigos e (ao menos formalmente) por um juiz, existe h muito
tempo em todo o Japo, para ouvir as partes informalmente e recomendar
uma soluo justa. A conciliao pode ser requerida por uma das partes, ou
um juiz pode remeter um caso judicial conciliao. Esse processo de con-
ciliao, apesar de relativo declnio em seu uso e eficcia, ainda muito
53/98

importante no Japo. Sem deixar de considerar as condies favorveis quase


exclusivas ao Japo, a observao dos professores Kojima e Taniguchi no
pode ser ignorada: O fato de que a instituio nasceu e foi desenvolvida
numa sociedade muito diferente da ocidental e de outras que no correspon-
dem ao extremo oriente, no deve esconder sua validade como um meio ad-
equado de soluo de litgios.
Muitos pases ocidentais, em particular a Frana e os Estados Unidos,
esto comprovando a veracidade da instituio dos relatores japoneses. A ex-
perincia dos Estados Unidos, em 1978, com os centros de justia de vizin-
hana, que ser discutida a seguir, em conexo com os tribunais populares
constitui um exemplo importante da renovada ateno dada conciliao, e a
nova instituio francesa do conciliador local j passou do nvel experiment-
al. A experincia comeou em fevereiro de 1977, em quatro departamentos
franceses e, em fins de maro de 1978, foi estendida a todos os 95 departa-
mentos franceses. Os conciliadores so membros respeitados da comunidade
local que tm seu escritrio geralmente nas prefeituras e detm um mandato
amplo para tentar reconciliar os litigantes com vistas aceitao de uma
soluo mutuamente satisfatria. Os conciliadores, indicados pelo Primeiro
Presidente da Corte de Apelao com jurisdio sobre a localidade, tambm
so chamados a dar conselhos e informaes. Evidentemente, existe uma
grande demanda na Frana pelos servios oferecidos pelos conciliadores
locais.
Alm dessa interessante e importante inovao francesa, que se baseia
na iniciativa das partes e no prestgio do conciliador para promover a soluo
dos litgios, os relatrios do Projeto de Florena revelam extensa variedade
de mtodos voluntrios e compulsrios para encorajar a reconciliao das
partes. Em particular, comum dar ao juiz ou o poder de sugerir um acordo,
ou permitir-lhe remeter o caso a outro juiz ou funcionrio. Embora pesquisa
emprica detalhada seja necessria para definir esse ponto, parece que o mel-
hor mtodo o adotado pelo sistema muito eficiente que opera em Nova
lorque, onde o juiz que julga o caso no o mesmo que tentou concili-lo.
Isso evita que se obtenha a aquiescncia das partes apenas porque elas acred-
itam que o resultado ser o mesmo depois do julgamento, ou ainda porque
elas temem incorrer no ressentimento do juiz.
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medida que a conciliao cresceu em importncia, os mtodos e es-


tilos de conciliao tornaram-se tema de estudos mais acurados. J h indic-
adores acerca dos tipos de comportamento por parte dos conciliadores que se
prestam melhor a obter a resoluo efetiva dos conflitos. Aqui, novamente,
precisamos ser cuidadosos. A conciliao extremamente til para muitos ti-
pos de demandas e partes, especialmente quando consideramos a importncia
de restaurar relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgar as
partes vencedoras ou vencidas Mas, embora a conciliao se destine, princip-
almente, a reduzir o congestionamento do judicirio, devemos certificar-nos
de que os resultados representam verdadeiros xitos, no apenas remdios
para problemas do judicirio, que poderiam ter outras solues.

3. Incentivos econmicos
Outro mtodo geral para evitar o litgio judicial consiste em encorajar
acordos pelo uso seletivo de incentivos econmicos. claro que fatores econ-
micos tais como os custos do julgamento, os mtodos pelos quais esses cus-
tos so alocados (incluindo os honorrios antecipados), a taxa de inflao e a
demora, influenciam a disposio das partes para com a conciliao, mesmo
que esses fatores possam afetar diferentemente os diversos tipos de litigantes.
A demora e os altos ndices de inflao tornam um demandante em busca de
numerrio, especialmente quando se trata de um indivduo isolado, mais ansi-
oso por uma composio, de modo a poder receber alguma quantia desde
logo.
O valor elevado das custas, de modo especial (mas no exclusivo), na
medida em que elas so impostas apenas ao sucumbente, tambm aumenta os
riscos de um julgamento. Litigantes individuais so especialmente suscetveis
a essas presses, porque no podem distribuir seus riscos entre diversas cau-
sas. Reconhecendo a importncia dos fatores econmicos, alguns sistemas ju-
diciais criaram incentivos para a conciliao extrajudicial. O mais conhecido
desses mecanismos o chamado sistema de pagar o julgamento, usado pre-
valentemente na Inglaterra, mas tambm empregado na Austrlia e no
Canad. A ideia bsica a de apenar o autor que no aceite uma proposta de
conciliao oferecida corte pela outra parte, quando, aps o julgamento, se
comprove ter sido razovel essa proposta. A penalidade o pagamento pelo
autor dos custos de ambas as partes.
55/98

Est claro que este sistema encoraja acordos e da mesma forma reduz
o congestionamento do judicirio, mas como o Professor Michael Zander j
demonstrou, isso acontece a expensas da justia para com os autores, que, em
tal sistema, so geralmente as partes individuais economicamente mais fracas
e menos familiarizadas com os litgios. Esse mtodo, portanto, no parece ser
promissor em nossa busca por solues equnimes para o problema de acesso
justia. Existem, no entanto, possibilidades de melhor utilizao dessa tc-
nica. interessante analisar rapidamente, agora, um sistema relativamente
novo, o sistema de mediao de Michigan (1971), o qual, embora limitado a
casos de indenizao por danos, corrige os dois principais defeitos do proced-
imento britnico. Primeiramente, o sistema de Michigan apena o ru, tanto
quanto o autor, por recusar uma proposta razovel de acordo.
Em segundo lugar, o sistema de Michigan proporciona uma determin-
ao imparcial, atravs de especialistas, de um acordo razovel. Isso propicia
a ambas as partes uma estimativa objetiva do valor da causa, remediando,
dessa forma, at certo ponto, a falta de experincia do autor. O sistema de
Michigan demonstra que o princpio de pagar pelo julgamento pode auxiliar a
dignificar o acesso justia. Sua utilidade em outras questes alm das in-
denizaes por danos, no entanto, , at agora, duvidosa.

C. Instituies e procedimentos especiais


para determinados tipos de causas de particular
importncia social. Uma nova tendncia no
sentido da especializao de instituies e pro-
cedimentos judiciais

Examinamos, at agora, as possibilidades de reforma dos tribunais


regulares e as frmulas gerais para desviar os casos dos tribunais. Ambas as
tcnicas, como notamos, so crescentemente importantes. No entanto, o mo-
vimento mais importante em relao reforma do processo se caracteriza
pelo que podemos denominar de desvio especializado e pela criao de
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tribunais especializados. O mpeto dessa nova tendncia em direo espe-


cializao pode ser tornado claro se fixarmos nosso foco de ateno nos tipos
de demandas que, em grande medida, provocaram as trs ondas de reforma
para possibilitar melhor acesso justia.
O esforo d e criar sociedades mais justas e igualitrias centrou as
atenes sobre as pessoas comuns aqueles que se encontravam tradicional-
mente isolados e impotentes ao enfrentar organizaes fortes e burocracias
governamentais. Nossas sociedades modernas, como assinalamos,
avanaram, nos ltimos anos, no sentido e prover mais direitos substantivos
aos relativamente fracos em particular, aos consumidores contra os comer-
ciantes, ao pblico contra os poluidores, aos locatrios contra os locadores,
aos empregados contra os empregadores (e os sindicatos) e aos cidados con-
tra os governos. Embora reconhecssemos que esses novos direitos precisam
de maior desenvolvimento legislativo substancial, os reformadores processu-
alistas aceitaram o desafio de tornar efetivos os novos direitos que foram
conquistados.
As cortes regulares, preciso reiterar, tm um papel permanente na
realidade, crescentemente importante na efetivao e desenvolvimento dos
direitos, tanto novos quanto velhos, especialmente, naqueles que tm sido
chamados de litgios de direito pblico. Os consumidores, os ambientalistas e
o pblico so detentores de interesses difusos, e a proteo desses interesses
tem-se tornado tarefa aparentemente indispensvel nas modernas cortes, at-
ravs de mecanismos tais como a maior abertura com relao legitimidade
ativa, os ombudsmen do consumidor, os advogados do interesse pblico, e
as class actions.
preciso reconhecer, entretanto, que algumas das caractersticas do sistema
judicirio regular, que o tornam apto para a soluo de litgios de direito
pblico, em defesa de interesses difusos da coletividade, frequentemente tam-
bm o tornam pouco adequado a fazer valer os direitos das pessoas comuns
ao nvel individual. Procedimentos contraditrios altamente estruturados,
utilizando advogados bem treinados e percias dispendiosas, podem ser de
importncia vital nos litgios d e direito pblico, mas colocam severas limit-
aes na acessibilidade de nossos tribunais a pequenas causas intentadas por
pessoas comuns. evidente a necessidade de preservar os tribunais, mas tam-
bm o a de criar outros fruns mais acessveis.
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O desvio, seja geral, seja especializado, um mtodo essencial para


franquear o acesso s pessoas comuns, particularmente quando, como
acontece em geral, os indivduos no perdem completamente seu direito de
comparecer perante os tribunais. As tcnicas gerais de diversificao, discuti-
das na seo precedente, ajudam a solucionar as causas de uma maneira mais
rpida e menos dispendiosa, ao mesmo tempo que aliviam o congestiona-
mento e o atraso dos tribunais. Devemos, no entanto, ser cautelosos para que
o objetivo de evitar o congestionamento no afaste causas que, de fato,
devam ser julgadas pelos tribunais, tais como muitos casos que envolvem
direitos constitucionais ou a proteo de interesses difusos ou de classe. O
desvio, em suma, pode ir longe demais Por outro lado, o desvio geral pode
no ir suficientemente longe, se enfocado de nossa perspectiva de acesso
justia: um enfoque mais especializado do que o arbitramento ou conciliao
gerais parece necessrio para criar fruns efetivos onde os indivduos possam
reivindicar seus direitos.
Os novos direitos substantivos das pessoas comuns tm sido particu-
larmente difceis de fazer valer ao nvel individual. As barreiras enfrentadas
pelos indivduos relativamente fracos com causas relativamente pequenas,
contra litigantes organizacionais especialmente corporaes ou governos
tm prejudicado o respeito a esses novos direitos. Tais indivduos, com
tais demandas, frequentemente no tm conhecimento de seus direitos, no
procuram auxlio ou aconselhamento jurdico e no propem aes. Nem o
movimento considervel e contnuo em defesa dos interesses difusos, nem as
tcnicas gerais de diversificao podem atacar as barreiras efetividade
desses importantes novos direitos, ao nvel individual. A grande tarefa dos re-
formadores do acesso justia , portanto, preservar os tribunais ao mesmo
tempo em que aperfeioam uma rea especial do sistema judicirio que de-
ver alcanar esses indivduos, atrair suas demandas e capacit-los a desfrutar
das vantagens que a legislao substantiva recente vem tentando conferir-
lhes.
J foi afirmado pelo Professor Kojima que a necessidade urgente de
centrar o foco de ateno no homem comum poder-se-ia dizer no homem
pequeno e criar um sistema que atenda suas necessidades....
O reconhecimento dessa necessidade urgente reflete uma mudana
fundamental no conceito de justia. No contexto de nossas cortes de
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procedimentos formais, a justia tem significado essencialmente a ap-


licao das regras corretas de direito aos fatos verdadeiros do caso. Essa con-
cepo de justia era o padro pelo qual os processos eram avaliados. A nova
atitude em relao justia reflete o que o Professor Adolf Homburger
chamou de uma mudana radical na hierarquia de valores servida pelo pro-
cesso civil. A preocupao fundamental , cada vez mais, com a justia so-
cial, isto , com a busca de procedimentos que sejam conducentes proteo
dos direitos das pessoas comuns. Embora as implicaes dessa mudana se-
jam dramticas por exemplo, com relao ao papel de quem julga
bom enfatizar, desde logo, que os valores centrais do processo judicirio mais
tradicional devem ser mantidos. O acesso justia precisa englobar ambas
as formas de processo.
Um sistema destinado a servir s pessoas comuns, tanto como autores,
quanto como rus, deve ser caracterizado pelos baixos custos, informalidade
e rapidez, por julgadores ativos e pela utilizao de conhecimentos tcnicos
bem como jurdicos. Ele deve ter, ademais, a capacidade de lidar com litgios
que envolvam relacionamentos permanentes e complexos, como entre loc-
adores e locatrios. Essas caractersticas como se ver, emergem nas formas
procedimentais especializadas mais promissoras, examinadas nesta seo, e
oferecem a possibilidade de atrair as pessoas e capacit-las a reivindicar seus
direitos efetivamente contra seus adversrios mais poderosos.
O esforo para criar tribunais e procedimentos especializados para
certos tipos de causas socialmente importantes no , evidentemente, novo.
J se percebeu, no passado, que procedimentos especiais e julgadores espe-
cialmente sensveis so necessrios quando a lei substantiva relativamente
nova e se encontra em rpida evoluo. Aos juzes regulares pode faltar a ex-
perincia e sensibilidade necessrias para ajustar a nova lei a uma ordem so-
cial dinmica, e os procedimentos judiciais podem ser pesados demais para
que se lhes confie a tarefa de executar e, at certo ponto, adaptar e moldar im-
portantes leis novas. O que novo no esforo recente, no entanto, a tent-
ativa, em larga escala, de dar direitos efetivos aos despossudos contra os
economicamente poderosos: a presso, sem precedentes, para confrontar e
atacar as barreiras reais enfrentadas pelos indivduos. Verificou-se ser ne-
cessrio mais do que a criao de cortes especializadas; preciso tambm co-
gitar de novos enfoques do processo civil.
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1. Procedimentos especiais para pequenas causas


A violao dos direitos recentemente obtidos pelas pessoas comuns,
tais como aqueles referentes s relaes de consumo ou de locao, tendem a
dar lugar a um grande nmero de causas relativamente pequenas contra (entre
outros) empresas e locadores. A preocupao crescente por tornar esses
direitos efetivos, no entanto, leva criao de procedimentos especiais para
solucionar essas pequenas injustias de grande importncia social. Causas
relativamente pequenas vm sendo tratadas diferentemente das grandes cau-
sas, h longo tempo. Juzes singulares (ao contrrio das juntas de trs jul-
gadores) ou juzes menos qualificados do ponto de vista formal, limitaes
apelao (195), e pelo menos no papel maior grau de oralidade tm
sido usados para reduzir os custos para o Estado e para as partes, quando ten-
ham de resolver disputas que envolvem quantias relativamente pequenas de
dinheiro. Sem dvida, os propsitos pretendidos por tais reformas tm sido,
frequentemente, os de criar tribunais e procedimentos que sejam rpidos e
acessveis s pessoas comuns.
Tais reformas, no entanto, mesmo quando destinadas a promover o
acesso dos cidados, mas no a simplesmente cortar despesas, tm sofrido
severas crticas ultimamente. Primeiro, muitos tribunais de pequenas causas
tornaram-se quase to complexos, dispendiosos e lentos quanto os juzos reg-
ulares (devido, particularmente, presena dos advogados e resistncia dos
juzes em abandonar seu estilo de comportamento tradicional, formal e
reservado).
Em segundo lugar, onde os tribunais de pequenas causas se tornaram
eficientes, eles tm servido mais frequentemente para os credores cobrarem
dvidas do que para os indivduos comuns reivindicarem direitos. Alega-se
que procedimentos mais rpidos, informais e modernos facilitam principal-
mente a leso em larga escala dos direitos de devedores individuais. Pequen-
as causas, afinal, no so necessariamente simples ou desimportantes; elas
podem envolver leis complexas em casos de vital importncia para litigantes
de nvel econmico baixo ou mdio. A questo, portanto, saber por que elas
devem ser apreciadas atravs de procedimentos supostamente de segunda
classe.
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H, no entanto, necessidade real de remdios acessveis para pequenas


causas, sem grandes (e altamente improvveis) subsdios estatais. Est claro
que, em regra geral, as pequenas causas no sero trazidas aos tribunais regu-
lares para serem tratadas consoante o procedimento comum, entre outras
coisas porque isso no economicamente possvel. O resultado, consequente-
mente, que, sem algum tipo especial de procedimento para as pequenas cau-
sas, os direitos das pessoas comuns frequentemente permanecero
simblicos.
O desafio criar foros que sejam atraentes para os indivduos, no
apenas do ponto de vista econmico, mas tambm fsico e psicolgico, de
modo que eles se sintam vontade e confiantes para utiliz-los, apesar dos
recursos de que disponham aqueles a quem eles se opem. Sem dvida,
parece que a fora das crticas mencionadas acima no desencorajou os refor-
madores de pequenas causas; ao contrrio, elas deram a partida p ara um n
ovo e notvel esforo utilizando aquilo que chamamos de novo enfoque de
acesso justia com vistas a uma significativa reforma das pequenas
causas.
Os exemplos mais promissores desse novo esforo enfatizam muitos
dos traos encontrados nos melhores sistemas de arbitragem rapidez, re-
lativa informalidade, um julgador ativo e a possibilidade de dispensar a
presena de advogados. Achamos, ademais, que as posies relativas dos lit-
igantes e o carter de seu relacionamento tendem a ser consideradas com
maior cuidado. Reconhecendo que uma importante atividade de reforma est
tendo lugar em muitos pases discutiremos brevemente as reformas recentes
em algumas reas da Austrlia (especialmente tribunais de pequenas causas
em Nova Gales do Sul, Queensland, Victoria e na Austrlia Ocidental, entre
1973 e 1976), na Inglaterra (o sistema dos tribunais de condado para o arbit-
ramento de pequenas causas, de 1973), na Sucia (processo de pequenas cau-
sas, de 1973), e nos Estados Unidos (especialmente os tribunais de pequenas
causas de Nova lorque, de 1972). Algumas caractersticas dessas reformas,
assim como alguns aspectos importantes das experincias canadenses (1974),
podem servir para ilustrar a atividade que est acontecendo agora. Ns nos
concentramos em quatro aspectos dessas reformas (a) a promoo de
acessibilidade geral, (b) a tentativa de equalizar as partes, (c) a alterao no
estilo de tomada de deciso, e (d) a simplificao do direito aplicado. Essa
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relao de tpicos no certamente exaustiva, mas cobre as principais reas


da atividade de reforma.

a) Promovendo a acessibilidade geral


A reduo do custo e durao do litgio , sem dvida, um objetivo
primordial das reformas recentes. As custas de distribuio, por exemplo, so
muito baixas para quase todos os tribunais de pequenas causas. O principal
custo, ou principal risco, nos pases em que vigora o princpio da sucumbn-
cia, est, no entanto, nos honorrios advocatcios. Por isso, esto sendo toma-
das providncias para desencorajar ou mesmo proibir a representao atravs
de advogados. Esse tipo de reforma reconhece que, provavelmente, no basta
permitir parte que comparea sem advogado, porque o adversrio pode se
fazer acompanhar de um profissional e obter, assim, vantagem potencial-
mente decisiva.
Por exemplo, na Sucia e na Inglaterra as novas reformas desencora-
jam a atuao de advogados de ambas as partes, no permitindo que o
vencedor obtenha reembolso das suas despesas de advogado; e, na Austrlia a
representao por advogados no permitida em muitos rgos. A proibio
da atuao de profissionais , sem dvida, medida controvertida e tem sido
frequentemente atacada por impedir a assistncia jurdica a autores pobres e,
presumivelmente, despreparados, que precisem enfrentar experimentados ho-
mens de negcio. Existem mtodos, discutidos nas prximas sees, de fazer
frente a esse problema e poder-se-ia, tambm, acrescentar que os indivduos
em ambientes informais podem no ficar to inibidos quanto se pensa.
A acessibilidade , ademais, promovida por mudanas que fazem os
tribunais mais prximos das pessoas comuns. Para comear, conveniente
tornar o judicirio to acessvel fisicamente quanto possvel, e uma possibil-
idade mant-lo aberto durante a noite, de modo que as pessoas que trabal-
ham no sejam inibidas pela necessidade de faltar ao servio. O tribunal de
pequenas causas de East Harlem em Nova Iorque permite a distribuio de
queixas todas as sextas-feiras noite e, numa tentativa ulterior de promover o
acesso, tambm utiliza, de maneira particularmente nova, advogados
paraprofissionais da comunidade. De acordo com alguns cientistas sociais
que tm examinado o problema dos tribunais de pequenas causas:
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O trabalho de advogados da comunidade, os quais tornam popular o tribunal


e explicam sua utilidade, falando para entidades civis, grupos polticos e outros na rea
do Harlem, de particular importncia, uma vez que a acessibilidade envolve uma di-
menso cultural tanto quanto fsica. A corte no deve apenas estar na comunidade,
mas precisa ser percebida por seus membros como uma opo sria quando eles con-
siderem os meios de encaminhar uma queixa.

Nos tribunais de pequenas causas, o ajuizamento de uma demanda


muito simples. As formas so simplificadas, as formalidades foram elimin-
adas e os funcionrios esto disponveis para assistir as partes. Na Sucia, por
exemplo, o funcionrio do tribunal orienta as partes na redao de seus re-
querimentos e as auxilia a definir que provas sero necessrias. Embora o
funcionrio no tenha a obrigao de fornecer aconselhamento jurdico ou
ttico, isso pode ser facilmente obtido atravs de um advogado, dentro do sis-
tema de aconselhamento jurdico sueco. Esse tipo de aconselhamento, feito
pelos prprios servidores dos tribunais, torna-se especialmente necessrio
quando no permitida a representao, uma vez que, tal como outras re-
formas a serem abordadas, ele ajuda a equalizar as partes.

b) A equalizao das partes


Julgadores mais ativos podem fazer muito para auxiliar os litigantes
que no contam com assistncia profissional. Mesmo os crticos desse sis-
tema reconhecem a necessidade de uma atitude mais ativa nos tribunais de
pequenas causas. As modernas reformas tambm tendem a promover tal atit-
ude atravs da simplificao de algumas regras de produo de provas, o que
permite, como ocorre, por exemplo, na Inglaterra e na Sucia, grande flexib-
ilidade processual, conforme o tipo de demanda. Taylor relata que na Aus-
trlia geralmente as partes e o magistrado sentam-se em torno de uma mesa
de caf e, muitas vezes, o prprio juiz telefona a algum que possa confirmar
a verso de uma das partes. O juiz ativo e menos formal tornou-se uma carac-
terstica bsica dos tribunais de pequenas causas.
A tarefa do juiz, de facilitar a equalizao das partes, tambm pode ser
promovida atravs de reunies anteriores ao julgamento, como se faz na
Inglaterra. O procedimento ingls das cortes de condado para o arbitramento
de pequenas causas muito ligado ao procedimento de reunies prvias das
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cortes de condado. Nas reunies preliminares o escrivo da corte (que geral-


mente decide as pequenas causas submetidas a arbitramento) pode, entre out-
ras coisas, oferecer s partes considervel auxlio na preparao da audincia
subsequente. O nico problema prtico que esse procedimento obriga os lit-
igantes a comparecer duas vezes perante a corte.
Alm dessas reformas significativas, tem havido crescente parti-
cipao dos funcionrios ligados aos tribunais de pequenas causas que podem
auxiliar as partes no apenas a redigir suas demandas, mas tambm instru-las
e prepar-las para o julgamento. Naturalmente, dependendo de qualificaes
e treinamento, tais funcionrios precisam ser bem remunerados, mas, quando
disponveis, eles facilitam bastante a tarefa dos julgadores. Havia, por exem-
plo, uma Clnica de Aconselhamento Jurdico includa no Projeto Piloto de
Pequenas Causas de 1974/75, de Vancouver (British Columbia, Canad). O
potencial para desenvolver capacitao e proporcionar valioso auxlio aos lit-
igantes tambm est sendo desenvolvido com sucesso no programa de ad-
vogados de comunidade do tribunal de pequenas causas do Harlem (Nova
lorque). Alm de proporcionarem assistncia valiosa, esses paraprofissionais,
muitos dos quais residem no prprio bairro, at mesmo comparecem s
audincias para prestar assistncia a litigantes tmidos.
Os recursos das cortes tambm podem auxiliar a equalizar as partes,
ajudando-as a obter pareceres tcnicos e testemunhas. Na Sucia, por exem-
plo, a corte pode solicitar o parecer de um perito, sem custo para qualquer das
partes, uma vez que o Estado paga os honorrios periciais.
Dado que as pequenas causas no so necessariamente causas simples,
o concurso de um perito pode ser considervel auxlio na obteno de resulta-
dos justos para casos difceis. Embora as tcnicas acima discutidas tenham
um potencial considervel, elas se defrontam com o problema em relao ao
qual os tribunais de pequenas causas so mais suscetveis sua tendncia
para se tornarem agncias de cobrana, especialmente quando um comerci-
ante experimentado ou um litigante tenta haver um dbito d e um ru indi-
vidual, sem experincia e presumivelmente com menor facilidade de
expresso.
Para complicar o assunto, h o fato de os tribunais de pequenas cau-
sas tenderem a ser sobrecarregados com demandas de cobrana, e os deve-
dores individuais nem sequer responderem s alegaes, ou seja, serem
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revis. O primeiro problema mais bvio nos pases de Common Law,


porque os dbitos nos pases de sistema continental europeu so normalmente
cobrados atravs de outros canais tais como os procedimentos sumrios
especiais, a procdure dinjonction francesa, o Mahnverfahren germnico e o
Procedimiento dingiunzione italiano; no entanto, est se tornando cada vez
mais claro que os problemas e perspectivas desses procedimentos sumrios
esto muito intimamente relacionados com os avanos verificados em termos
de igualdade e acesso nos tribunais de pequenas causas.
Nos tribunais de pequenas causas dos pases de Common Law a
primeira tentativa de soluo para esse problema crucial de cobranas e rev-
elia tem sido tentar excluir os autores comerciantes. O objetivo permitir ao
consumidor a opo por tal foro. Essa soluo foi adotada nos tribunais aus-
tralianos e, com alguma alterao, em Nova lorque.
No h, no entanto, nada de intrinsecamente errado na eficiente ex-
ecuo das dvidas, desde que aos rus seja dada oportunidade real de ap-
resentar suas defesas. Ademais, os pequenos comerciantes que utilizam as
cortes de pequenas causas podem, frequentemente, ser o tipo de pessoas
comuns para quem foram criados esses tribunais, e denegar-lhes essa via
pode for-los a srias dificuldades financeiras. Por ltimo, fechar os
tribunais de pequenas causas aos comerciantes pode significar a canalizao
de suas aes para outros rgos, possivelmente menos favorveis aos con-
sumidores. Muitos reformadores por isso recomendam que os tribunais de
pequenas causas permitam a cobrana de dvidas, mas que os julgamentos
revelia sejam investigados muito cuidadosamente ou mesmo que se verifique
de ofcio se alguma defesa poderia ter sido alegada.
No est claro se tal investigao, que poderia ser muito dispendiosa,
ainda seria necessria se os rus fossem informados com absoluta clareza de
que poderiam contar com assessoramento jurdico. Infelizmente, nos atuais
sistemas, tal informao, ao que parece, no fornecida. De toda forma,
certamente muito desejvel que se tente transformar os tribunais de pequenas
causas em rgos eficientes para a defesa dos direitos dos consumidores. Os
consumidores esto cada vez mais comprando a crdito, e deve ser-lhes dada
a oportunidade de recusar o pagamento e apresentar suas defesas a um rgo
sensvel a suas necessidades. Na Sucia, por exemplo, quando indivduos
desejam propor uma ao sumria de cobrana, a ao ser preferencialmente
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ajuizada perante um tribunal de pequenas causas. O resultado que grande


nmero dos autores so comerciantes, mas isso no deve ser causa de temor.
Antes, pelo contrrio, um indicador do xito do tribunal.
Equalizar o consumidor e o comerciante em pequenas causas exige,
no mnimo, que pretenses incontroversas no congestionem os tribunais e,
ao mesmo tempo, que os consumidores sejam mobilizados no sentido de
efetivamente se defenderem naqueles casos em que contestam a existncia de
um dbito. Isso deve continuar a ser a tarefa central para os reformadores das
pequenas causas.

c) Mudando o estilo dos rbitros de pequenas causas


As reformas de pequenas causas tm enfatizado recentemente a con-
ciliao como principal tcnica para soluo das disputas. O processo de con-
ciliao, informal, discreto, frequentemente sem carter pblico, parece bem
adaptado para partes desacompanhadas de advogados e tem as vantagens j
descritas de ajudar a preservar relacionamentos complexos e permanentes.
Embora no sejam isentas de inconvenientes, as tcnicas de conciliao esto
sendo cada vez mais combinadas com o poder de proferir decises vincu-
lativas. Na Sucia, por exemplo, o juiz de pequenas causas tentar preferen-
cialmente a conciliao das partes, a menos que haja razes especiais a indi-
car o contrrio, e a conciliao o objetivo principal de todos os tribunais
de pequenas causas da Austrlia.
Um estudo sociolgico recente do sistema informal de arbitragem,
colocado disposio dos litigantes de pequenas causas em Nova Iorque,
demonstra que, em igualdade de condies, os litigantes inexperientes ten-
dem a ser mais bem sucedidos em relao aos habituais, nesse sistema, do
que nas cortes ordinrias de pequenas causas. Segundo o autor do estudo, o
Professor Sarat, as vantagens da experincia parecem diluir-se na atmosfera
informal da arbitragem que visa a uma transao entre as partes, enquanto so
realadas no processo judicial.
Tal arbitragem, tendente transao entre as partes, tem vantagens
bvias, mas suas dificuldades tambm precisam ser consideradas. A mais b-
via se encontra no fato de que o rbitro pode confundir os papis de juiz e de
conciliador e falhar no desempenho satisfatrio de qualquer dos dois. Como
conciliador ele pode inconscientemente impor um acordo pela ameaa
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implcita em seu poder de decidir. Como Juiz, ele pode deixar seu esforo de
conciliao subverter seu mandato de aplicador da lei. O estudo de Nova
lorque, na verdade, apresenta dados empricos que justificam essas crticas.
Um segundo problema, intimamente relacionado com o primeiro,
que os procedimentos de conciliao para pequenas causas tendem a ser mais
eficazes quando mantidos em particular. Por exemplo, na Austrlia e em
Nova lorque a busca de solues de compromisso tem lugar preferencial-
mente em particular, mas no nos tribunais pblicos. Tal privacidade, ao que
parece, estimula a informalidade, a sinceridade e a honestidade, criando uma
atmosfera que conduz conciliao; todavia, ela tambm pode tornar mais
difcil o controle da qualidade do procedimento judicial. Em suma, ao com-
binar conciliao e procedimento judicial, pode-se perder o reconhecido valor
representado pela investigao pblica no procedimento judicial.
Existem, portanto, boas razes para separar o estgio judicial de um
procedimento de conciliao prvio e para no confundir numa s pessoa o
conciliador e o julgador. A experincia canadense levada a efeito na Colm-
bia Britnica, por exemplo, deu incio a um servio voluntrio de mediao a
ser exercido por pessoas treinadas por agncias oficiais de defesa do consum-
idor e acessvel a qualquer litigante.
Segundo o relatrio canadense, esse servio preencheu dupla funo:

Muito embora a obteno de um acordo recebesse a maior prioridade, a fun-


o de aconselhamento tornou-se crescentemente importante e pareceu tornar mais
confiantes as partes desacompanhadas de advogados, reduzir o tempo de julgamento
e, de modo geral, assegurar que os litigantes estivessem bem preparados para com-
parecerem ao tribunal.

A audincia de conciliao prvia ao julgamento pode tambm servir


finalidade de equalizar as partes para o processo judicial subsequente. Esse
tipo de tomada de deciso em dois estgios , sem dvida, interessante, ainda
que exija o comparecimento das partes duas vezes, em lugar de uma s, e
fcil de compreender por que ele tem recebido amplo apoio. No entanto,
como assinala Taylor, muito cedo para decidir se esse sistema necessaria-
mente funciona melhor do que o enfoque judicial, teoricamente menos
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comprometido com uma orientao para as solues de compromisso. Muito


depende da qualidade dos juzes e do pessoal judicirio.

d) Simplificando as normas substantivas para a tomada de decises


em pequenas causas
Uma ideia proposta por muitos reformadores de pequenas causas a
de que se permita aos rbitros tomar decises baseadas na justia mais do
que na letra fria da lei. De dois dos tribunais de pequenas causas da Austrlia
se exige que assegurem que suas decises sejam justas e equnimes. real-
mente adequado tentar evitar que os tribunais populares se tornem rgos
nos quais as regras tcnicas, mais que a justia, selam o centro dos debates.
A dispensa das formalidades tcnicas, todavia, no ir assegurar automatica-
mente a qualidade de deciso do tribunal. Antes de mais nada, as pessoas de-
vem ser capazes de planejar seu comportamento de acordo com os disposit-
ivos legais e invocar a lei, se trazido s ao tribunal. claramente impossvel
desprezar por completo as normas legais. Alm disso, existe o perigo de que
um relaxamento dos padres substantivos permita decises contrrias lei
em prejuzo de novos direitos (frequentemente, tcnicos).
Os julgadores podem ter mais simpatia pelos ricos e resistir ex-
ecuo de normas tcnicas, as quais, uma vez que se destinam a construir
nova ordem social, podem parecer injustas em casos particulares para com
comerciantes, locadores e outros. O perigo ampliado se os juzes de
pequenas causas, o s quais no contam com o auxilio de advogados para
identificar a lei aplicvel, falharem em desenvolver sua prpria experincia.
Na Austrlia, no entanto, esses perigos no se concretizaram. Ao con-
trrio, os julgadores de pequenas causas desenvolveram experincia jurdica
considervel, e as pequenas liberdades tomadas em relao lei substantiva
tm sido usadas para evitar abusos e no para denegar a proteo da lei s
pessoas que estejam efetivamente atuando dentro de seus limites. Parece,
portanto, que esse tipo de reforma pode, realmente, auxiliar as pessoas
comuns a buscar e defender seus direitos. Embora no seja uma panaceia,
trata-se de um instrumento importante colocado disposio dos reform-
adores de pequenas causas.
68/98

e) Reformas nos tribunais de pequenas causas e o acesso justia: al-


gumas concluses
Essas reformas nas pequenas causas, embora ainda muito recentes, de
certa forma resumem o movimento de Acesso Justia, porque elas corres-
pondem a um esforo criativo, abrangente e multifacetado para reestruturar a
mquina judiciria envolvida com essas causas. Elas esto atendendo ao de-
safio crucial de criar rgos eficazes para a defesa dos direitos do cidado
comum, isto , para assegurar que os novos e importantes direitos dos indiv-
duos especialmente, at agora, consumidores e inquilinos sejam trans-
postos dos cdigos para o mundo real. Encontramos, aqui, rgos informais,
acessveis e de baixo custo que oferecem a melhor frmula para atrair indiv-
duos cujos direitos tenham sido feridos.
Tambm encontramos procedimentos que oferecem a melhor opor-
tunidade de fazer valer essas novas normas tcnicas a favor dos indivduos
em confronto com adversrios poderosos e experientes. Os xitos dessas
novas solues, as quais, como j assinalamos, podem ser usadas em con-
junto com reformas que objetivem a proteo dos direitos dos consumidores
enquanto classe, podem ter o resultado de alertar as pessoas a respeito de seus
direitos e de convencer seus oponentes de que esses direitos no podero
mais ser ignorados.
Os tribunais de pequenas causas j so especializados, uma vez que
eles lidam com uma parcela relativamente estreita no que diz respeito legit-
imidade e matria; mas possvel empreender uma maior especializao.
Os juizados de pequenas causas, por exemplo, podem ser (ou tornar-se) espe-
cialistas em direito dos consumidores, porm um tribunal especializado em
direito do consumidor estar mais apto a julgar a qualidade tcnica de de-
terminado produto. Algumas vantagens podem ser obtidas atravs da maior
especializao, de acordo com os tipos de causas, e muitos reformadores
talvez, em alguns casos, por terem perdido a confiana em tribunais de
pequenas causas de jurisdio ampla esto procurando esses benefcios.

2. Tribunais de vizinhana ou sociais para solucionar diver-


gncias na comunidade
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Um componente do movimento tendente a implantar ou reformar


tribunais de pequenas causas tem sido, como j enfatizamos, o desejo de in-
stalar tribunais para as pessoas comuns e suas demandas.
Antes de partir para instituies mais especializadas interessante ex-
aminar outro aspecto desse desejo a tendncia recente para instalar
tribunais vicinais de mediao, a fim de tratarem de querelas do dia-a-dia,
principalmente questes de pequenos danos propriedade o u delitos leves,
que ocorrem entre indivduos em qualquer agrupamento relativamente estvel
de trabalho ou de habitao.
Como exemplo importante desse movimento, o Departamento de
Justia americano anunciou recentemente o comeo de uma experincia pi-
loto de 18 meses com trs Centros Vicinais de Justia.A tnica dessas in-
stituies est no envolvimento da comunidade, na facilitao de acordos
sobre querelas locais e, de modo geral, na restaurao de relacionamentos
permanentes e da harmonia na comunidade. De certa forma, essas propostas
e as experincias que se esto realizando nessa rea destinam-se
simplesmente a afastar dos tribunais certas questes menores, mas, noutro
sentido, seu objetivo mais ambicioso. Elas pretendem, segundo dois emin-
entes advogados das reformas nos Estados Unidos, reduzir os custos ex-
traordinrios que os membros de nossa sociedade pagam hoje em razo da in-
suficincia dos mecanismos de soluo de litgios interpessoais.
Em outras palavras, a finalidade principal consiste em criar um rgo
acolhedor para as pessoas comuns sujeitas a conflitos relativamente insigni-
ficantes embora da maior importncia para aqueles indivduos e que
eles nem podem solucionar sozinhos, nem teriam condies de trazer ao ex-
ame dos tribunais regulares. Espera-se que essa forma de soluo de litgios,
descentralizada, participatria e informal, estimular a discusso, em
comunidade, de situaes nas quais as relaes comunitrias estejam em
ponto de colapso Essa discusso poderia servir para educar a vizinhana
sobre a natureza, origem e solues para os conflitos que os assediam.
Embora a analogia talvez no seja perfeita, interessante notar a
semelhana entre essas novas reformas e experincias e o que agora j a
realidade bem estabelecida dos tribunais populares da China, de Cuba, e de
muitos pases da Europa Oriental, bem como da instituio do Nyaya Pan-
chayat, na ndia. Os reformadores ocidentais esto, em realidade,
70/98

examinando essas instituies em sua busca de mecanismos eficazes de


soluo de litgios, e interessante atentar para o que pode ser aprendido at-
ravs da experincia das cortes sociais do Leste Europeu, descrita nos re-
latrios do Projeto Acesso Justia, incluindo os Tribunais de Camaradas
blgaros e soviticos e as Comisses Sociais de Conciliao polonesas.
Essas cortes podem ter sua definitiva justificao terica na doutrina
Marxista do desaparecimento do Estado, mas seu propsito explcito inicial
educativo: moldar relaes interpessoais adequadas. Muito propositada-
mente eles esto localizados na vizinhana ou no local de trabalho. Fun-
cionam com pessoas leigas eleitas na comunidade, no acarretam qualquer
custo para as partes e detm competncia no exclusiva sobre certo nmero
de pequenos delitos e litgios de propriedade (os tribunais situados em locais
de trabalho tratam principalmente de infraes disciplina laboral). Os
tribunais de camaradas soviticos e blgaros tambm podem se manifestar
sobre outros tipos de demandas civis de pequena monta, se ambas as partes
aceitarem sua competncia.
Devido a sua competncia mais ampla, tanto civil quanto criminal, e a
seu poder de exarar vereditos executveis e impor uma srie de medidas pun-
itivas, tais como multas, o tribunal de camaradas sovitico tem maior poder
formal que seu equivalente polons que tem de contar exclusivamente com a
persuaso. As comisses polonesas no podem, por exemplo, obrigar algum
a comparecer ou aderir a sua deciso, embora um acordo de conciliao devi-
damente assinado tenha, pelo menos, a fora de um contrato.
Essas diferenas so significativas tanto para o Leste Europeu, quanto
para os reformadores do Acesso Justia em geral. Os autores do recente tra-
balho de campo sobre as Comisses de Conciliao Social polonesas para o
Projeto de Florena enfatizam que existem trs modelos de tribunais
populares:

1) o modelo de autogesto na administrao da justia, sob o qual os mem-


bros da comunidade, atuando voluntariamente, solucionam casos que outros membros
da comunidade queiram espontaneamente apresentar;
2) o modelo de agncia de ordem social, sob o qual a nfase colocada
sobre o controle do comportamento, de sorte a alcanar a harmonia entre os residentes
locais;
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3) o modelo preparatrio, no qual o principal papel dos tribunais populares


o de assessorar a administrao estatal da justia, especialmente os tribunais
regulares.

Embora todos os trs modelos representem aspectos de tribunais pop-


ulares existentes na Polnia, esses estudiosos concluem que o componente
mais novo, importante e bem sucedido das Comisses de Conciliao Social
o primeiro modelo. Eles acrescentam que um maior desenvolvimento tanto
do segundo modelo (que exigiria, entre outras coisas, que maiores poderes de
sano e socializao fossem atribudos s agncias talvez semelhana
do que ocorre, por exemplo na Bulgria e na Unio Sovitica), quanto do ter-
ceiro (o que sugeriria maior formalidade e maior executoriedade das de-
cises) seria prejudicial ao modelo de autogesto.
Essa experincia polonesa nos ensina, portanto, a examinar cuida-
dosamente os objetivos e tticas das recentes propostas de reformas. Objet-
ivos tais como desviar as disputas dos tribunais, a execuo do direito estatal
e a construo de uma verdadeira justia vicinal, no se encontram necessari-
amente em harmonia entre si. As relaes com a vizinhana, com o sistema
judicirio formal e com instituies tais como a polcia, precisam ser cuida-
dosamente elaboradas, ou a reforma corre o risco de no agradar a ningum.
Apesar de alguma experimentao inicial, o potencial desse tipo de re-
forma em nosso mundo ocidental permanece incerto, Um autor chegou a sug-
erir que isso se deve ao fato de que a maior parte dos indivduos ocidentais
so muito mveis para que tais rgos vicinais possam ser teis na soluo
de litgios pessoais Ademais, pode ser que as propostas para discusses ou
mediadores vicinais no alcancem os principais problemas que as pessoas en-
frentam, uma vez que esses problemas podem envolver litgios com institu-
ies fora do contexto da vizinhana. No entanto, possvel que essas novas
reformas acrescentem uma nova dimenso a nossas vizinhanas. Existem,
apesar de tudo, reas estveis mesmo em nossos centros urbanos, e tem-se
manifestado claramente, em muitos lugares, um interesse renovado, refletido
na experincia francesa do Conciliateur local, em desenvolver e preservar as
comunidades vicinais. Tribunais vicinais bem organizados, atendidos
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principalmente por pessoal leigo, podem auxiliar a enriquecer a vida da


comunidade, criando uma justia que seja sensvel s necessidades locais.

3. Tribunais especiais para demandas de consumidores


Ainda mais diretamente relacionadas ao movimento de pequenas cau-
sas so as reformas de iniciativa pblica ou privada que criam organis-
mos e procedimentos especiais para demandas de consumidores. Sem dvida,
o evidente fracasso da maior parte dos tribunais de pequenas causas no sen-
tido de promover uma soluo eficaz para os consumidores prejudicados tem
desencadeado essa atitude, No necessrio dizer que existem numerosas
possibilidades para estruturar os mecanismos de defesa do consumidor.
Apenas alguns sero mencionados aqui.

a) Mecanismos que enfatizam a persuaso mais que a coero


soluo das demandas dos consumidores atravs dos meios de comunicao
Uma reforma de iniciativa particular, recentemente implementada e do
maior interesse, com relao aos direitos dos consumidores, o que pode ser
chamado de soluo pela imprensa.
Muitas estaes de rdio e de televiso e alguns jornais em lugares
como o Canad, a Inglaterra e os Estados Unidos recebem queixas dos
consumidores, encaminham-nas a outras agncias, investigam diretamente al-
gumas e tentam utilizar a arma da publicidade adversa para obter resultados
em favor de consumidores que tenham sido prejudicados. O relatrio norte-
americano para o Projeto de Florena afirma que, por equilibrar o poder de
barganha d as partes, o poder da imprensa dilui a vantagem que as grandes
corporaes normalmente levam face ao consumidor individual.
Na prtica, tem havido xitos notveis com esse mtodo e o Major
Appliance Consumer Action Panel nos Estados, apesar de algumas limitaes
bvias. Ainda que certamente no Unidos. Outras frmulas, com maior ou
menor participao da imprensa, que talvez sejam um substituto para
solues pblicas mais sistemticas, incluem as Comisses da Liga de Con-
sumidores da Holanda, programas que tm grande potencial no auxlio aos
consumidores.

b)Arbitragem privada de demandas do consumidor


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Os esquemas de arbitragem para demandas dos consumidores tambm


tm proliferado em resposta s demandas do pblico, por dispositivos acess-
veis de soluo de litgios. Muitos dos mais importantes desses esquemas so
promovidos pelas empresas, baseando-se, para sua eficcia, no prprio in-
teresse dos empresrios, em termos de prosperidade e reputao no seio da
comunidade empresarial.
Dentro dessa categoria, por exemplo, esto os novos programas amer-
icanos e canadenses intitulados Agncias de Melhores Negcios, estabele-
cidos em 1972 e 1974, respectivamente, o sistema germnico de arbitragem
para questes surgidas em relao a reparos de automveis
(Consumentenbond) e os sistemas de arbitragem para consumidores propos-
tos pelo Diretor Geral da Auto-regulamentao do Comrcio (Pair Trading)
da Gr-Bretanha.
Esses planos variam consideravelmente tanto no estilo dos procedi-
mentos de tomada de deciso (escrita ou oral, mediao ou arbitramento),
quanto no tipo de tomada de deciso que eles utilizam; essas diferenas po-
dem ser muito importantes, mas no precisam ser detalhadas aqui. Note-se
que todos esses planos so muito baratos ou de todo sem custos para o con-
sumidor, alm de muito rpidos e informais; eles frequentemente tambm
oferecem a possibilidade de decises por especialistas treinados.
Uma limitao geral bsica, denominada fraqueza congnita por um
comentarista francs, est em que as partes ou concordam em submeter o lit-
gio arbitragem ou tm de se conformar a uma deciso sem efeito ex-
ecutrio. Por exemplo, o Major Appliance Consumer Action Panel dos Esta-
dos Unidos pode apenas oferecer uma recomendao em relao s queixas
do consumidor, e o sistema de arbitragem germnico s vivel se as partes
acordam, por escrito, com a sua utilizao. No entanto, tm sido encontrados
meios de minimizar essa fraqueza. Por exemplo, na Inglaterra, o Diretor Ger-
al de Auto-Regulamentao Comercial (Pair Trading) recomenda que as in-
dstrias adotem cdigos de prtica, postos em vigor por esquemas de arbit-
ragem previamente aceitos como vinculativos.
Dessa forma qualquer consumidor pode, por sua prpria iniciativa,
utilizar favoravelmente o sistema de arbitragem. Do mesmo modo, com re-
lao s comisses holandesas e aos esquemas americano e canadense,
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acordos gerais podem colocar disposio do consumidor a arbitragem de


que resulte deciso exequvel.
Uma segunda crtica geral, relacionada legitimidade desses progra-
mas, levanta problemas ainda mais srios, embora em teoria tambm no in-
superveis. Com exceo das comisses holandesas, todos os programas de
arbitramento acima so mantidos e operados pelas indstrias envolvidas. Em-
bora monitorados por observadores imparciais e com resultados aparente-
mente bons, o ceticismo a respeito dos programas compreensvel e de certa
forma inevitvel. O relatrio norte-americano, referindo-se ao esquema do
Bureau de Melhores Negcios, observou: os consumidores duvidam que ele
possa ser dirigido ao interesse pblico, sendo como , controlado e adminis-
trado pelos prprios interessados oponentes. Teme-se a parcialidade no
apenas nas decises individuais, mas tambm na adoo de parmetros gerais
que nortearo a conduta dos homens de negcios.
Programas eficientes podero, com o tempo, superar a descrena, mas
os programas que demonstrem real sucesso na equalizao das partes e na
luta pelos direitos dos consumidores, provavelmente, ficaro limitados aos
poucos grupos de indstrias suficientemente bem organizados, que concor-
dem previamente em submeter-se a esses esquemas.
Segundo a recente afirmao de um comentarista, infelizmente pro-
gramas agressivos de defesa do consumidor desencorajam um apoio efetivo
dos comerciantes. O potencial desse tipo de soluo , portanto, necessaria-
mente limitado. No entanto, num quadro mais amplo de um sistema plur-
alstico de possibilidades, esses esquemas privados, tal como a utilizao dos
meios de comunicao, tm algo com que contribuir para a garantia dos
direitos dos consumidores.

c) Programas governamentais de soluo dos conflitos de


consumidores
As recentes experincias de proteo aos consumidores demonstram
que a arbitragem governamental das demandas deles podem evitar os prob-
lemas bsicos dos programas particulares relacionados legitimidade e ao
grau de participao das partes interessadas ao mesmo tempo em que asse-
gura as vantagens de baixo custo, celeridade e especializao. As vantagens
do envolvimento pblico j so, de fato, reconhecidas nas experincias
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particulares mencionadas acima. As agncias governamentais encorajam e,


at certo ponto, supervisionam os programas particulares, pelo menos no
Canad e nos Estados Unidos. Deve-se fazer meno, entre os programas ex-
clusivamente pblicos, da experincia francesa das Comisses Departamen-
tais de Conciliao, que comearam a operar experimentalmente no final de
1976, e, tambm, da instituio mais bem estabelecida do Departamento
Pblico de Reclamaes, o qual, conforme demonstraram recentes pesquisas
levadas a efeito na Sucia e na Dinamarca, podem contribuir com muito para
um sistema compreensivo de proteo ao consumidor.
As Comisses de Conciliao para Queixas dos Consumidores, da
Frana, foram estabelecidas experimentalmente em apenas seis (dentre os 95)
departamentos franceses, mas os resultados tm sido to bons que, por volta
de novembro de 1977, o sistema foi estendido a todo o pas. Ele envolve uma
srie de procedimentos simples que comeam com uma carta caixa postal
5000 e culminam, se necessrio, com uma audincia perante uma comisso
composta pelo Diretor Departamental de Concorrncia (Comercial), um rep-
resentante dos consumidores e outro das organizaes profissionais. A comis-
so busca ter acesso aos aspectos tcnicos do problema e propor uma soluo
apropriada, a qual, embora no precise ser adotada pelas partes, tem sido ger-
almente aceita, como demonstra a experincia.
O Conselho Pblico de Reclamaes da Sucia, que, depois de um
perodo de teste foi consideravelmente ampliado em 1974, descrito, com al-
gum detalhe, num relatrio do Projeto Acesso Justia, mas seu especial in-
teresse faz com que ele merea meno aqui. O Conselho Pblico de Re-
clamaes, que atualmente tem uma jurisdio no exclusiva sobre virtual-
mente todas as reclamaes dos consumidores contra comerciantes, com re-
lao bens e servios, desenvolveu-se a partir da experincia sueca com de-
partamentos particulares de reclamao, semelhantes aos que foram descritos
na seo anterior. As caractersticas bsicas dos departamentos particulares
os procedimentos de registro escrito e o cunho no obrigatrio das de-
cises foram mantidas, mas a manuteno, fiscalizao, objetivos e a com-
posio das comisses decisrias foram significativamente alterados.
Atualmente, existe um desses Conselhos em Estocolmo, composto de
dez departamentos especializados. Cada departamento composto de cerca
de seis a dez membros e tem igual nmero de representantes dos
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consumidores e comerciantes, bem como um juiz-presidente neutro. As de-


cises se fazem por maioria, embora, na prtica, geralmente sejam unnimes.
Pensava-se evitar, atravs da composio e procedimento do Conselho, as in-
gerncias que tendem a manifestar-se no apenas nas decises individuais
tomadas nos departamentos particulares, mas tambm nos parmetros sub-
stantivos aplicados por esses departamentos. Do Conselho espera-se que seja
capaz de desenvolver um conjunto de regras, a respeito da conduta mercantil
e dos padres dos produtos, as quais sejam tanto tecnicamente viveis quanto
justas.
Alm disso, o Conselho dotado de um Secretariado, tambm sediado
em Estocolmo e atualmente composto por 25 pessoas (a maior parte das quais
com formao jurdica). O Secretariado aconselha as partes (e o pblico em
geral) e objetiva encontrar solues para os casos trazidos perante o Con-
selho. Ambas as tarefas, de aconselhamento e de conciliao, so de cres-
cente e considervel importncia.
O Conselho Pblico de Reclamaes resolve com muita presteza e
praticamente sem custos as reclamaes. Ele se notabiliza por sua habilidade
em usar sua experincia tanto para auxiliar os consumidores informalmente
quanto para examinar imparcialmente as disputas dos consumidores, as quais
podem ser muito complexas e altamente tcnicas. Mesmo que suas decises
no sejam obrigatrias, tem havido plena aceitao delas em pelo menos 80%
dos casos. A aceitao estimulada pela publicao de uma lista negra dos
empresrios que deixam de atender s decises dentro do prazo de seis
meses.
As vantagens do Conselho Pblico de Reclamaes so evidentes,
mas existem tambm algumas notveis limitaes aparentes. Ele centraliz-
ado em Estocolmo, baseia-se exclusivamente no procedimento escrito e, port-
anto, no pode ouvir testemunhas; alm disso, suas decises no so exequ-
veis. Os polticos suecos reconheceram e na realidade planejaram essas
limitaes, por terem imaginado essa instituio no para atuar isoladamente,
mas, antes, para complementar os recentemente estabelecidos tribunais de
pequenas causas. Um consumidor que obtenha uma recomendao favorvel
do Conselho, pode dirigir-se a um tribunal de pequenas causas, independente-
mente do valor da demanda. A deciso do Conselho ser considerada como
prova. Embora isso no tenha ocorrido frequentemente, na prtica, os
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tribunais de pequenas causas podem solicitar ao Conselho pareceres em


questes tcnicas.
Mais importante, como assinalamos acima, o fato de que os tribunais
de pequenas causas esto disponveis para auxiliar os consumidores enquanto
rus, podendo, tambm, ser utilizados para decidir causas que envolvem
questes de credibilidade, ou para as quais o procedimento escrito seja inad-
equado. Muito significativamente, o Secretariado do Conselho Pblico de re-
clamaes se dispe a auxiliar o consumido r a decidir se sua causa deve ser
apresentada perante o Conselho.
A ideia de Conselhos Pblicos de Reclamaes, consequentemente,
promissora desde que considerada como parte de um sistema integrado de de-
fesa do consumidor. Sem dvida, as inovaes suecas; no sentido da criao
de tribunais e procedimentos eficientes para os consumidores individuais,
tambm esto em estreita relao com o mandato do Ombudsman do Con-
sumidor para proteger os interesses dos consumidores, enquanto classe. Con-
siderando os interesses dos consumidores, seja como indivduos, seja como
grupo, bem como as caractersticas particulares das disputas entre consum-
idores e empresrios, o sistema sueco ilustra de forma excelente o potencial
do enfoque de acesso justia, nas causas de consumidores.

4. Mecanismos especializados para garantir direitos novos


a) Causas relativas ao meio-ambiente as experincias japonesas
em outras reas do direito
A anlise dos tribunais de pequenas causas, tribunais populares e r-
gos de proteo aos consumidores sublinha os aspectos principais e cobre
grande parte da recente atividade reformista envolvidos no esforo de criar
mecanismos novos para os tipos de demandas que se tornaram o ponto focal
do movimento de acesso justia. preciso recordar que a nfase tem sido
dada no sentido de tornar efetivos os direitos substantivos relativamente nov-
os, de que as pessoas desprovidas de poder agora dispem (pelo menos em
teoria) contra os comerciantes, poluidores, empregadores, locadores e buro-
cracia governamental. Tem sido dirigida muita ateno aos tribunais de
pequenas causas e tribunais de consumidores, como meio de promover esses
direitos novos. O que tem surgido com crescente intensidade um novo en-
foque de procedimento civil, destinado a atrair indivduos que, de outra
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maneira, no reclamariam seus direitos, e dar-lhes uma oportunidade real de


defini-los perante um rgo informal, mas sensvel a esses direitos em
evoluo. Por outro lado, o enfoque levou criao de meios para a recon-
ciliao das partes envolvidas em relaes quase permanentes que, de outra
forma, seriam postas em perigo.
Certo nmero de enfoques, altamente especializados, esto emergindo
de outros tipos de litgios entre indivduos, com causas de valores relativa-
mente pequenos, de um lado, e poderosos litigantes organizacionais, de outro.
Sem tentar exaurir o tema, baseados principalmente nos relatrios nacionais
do Projeto de Florena, descreveremos alguns desses promissores experi-
mentos. Nosso objetivo ser o de indicar algumas das importantes reformas
procedimentais que continuam perseguindo o objetivo de apoiar o indivduo
em suas relaes com as grandes corporaes, a burocracia governamental e
outras entidades mais ou menos poderosas e organizadas.
Diz o Relatrio Japons do Projeto de Florena:

As causas relativas poluio ambiental esto entre os tipos mais difceis de


litgios a serem solucionados nos tribunais, na forma do procedimento tradicional. Elas
envolvem grande nmero de pessoas e problemas cientficos de difcil soluo. Os pro-
cedimentos ordinrios tm-se mostrado inadequados em razo do tempo, recursos e
conhecimento especializado que este tipo de causa normalmente exige.

As causas relativas ao meio ambiente tm dimenso tanto coletiva,


difusa, quanto individual, e ambas as dimenses tm sido tratadas em ter-
mos gerais no presente estudo. Os remdios aplicveis aos interesses difusos
caractersticos da segunda onda das reformas de acesso justia
tm relevncia particular com relao aos problemas ambientais, mas as
solues e frmulas aplicveis s pequenas causas podem ser muito import-
antes para os indivduos prejudicados por poluidores, uma vez que seu pre-
juzo individual, se houver, ser provavelmente pequeno.
A natureza altamente tcnica das causas ambientais pode levar
maior especializao. No Japo, em particular, novos mtodos tm sido cria-
dos para manejar tanto os aspectos difusos quanto individuais dos problemas
ambientais. A lei japonesa para a Soluo de Litgios sobre Poluio
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Ambiental, de 1970, adotou muitas reformas interessantes, poucas das quais


podem ser discutidas aqui. O mais importante de tudo que ela deu ao indiv-
duo agravado o direito de, com despesas mnimas, apresentar sua queixa per-
ante uma das Comisses locais ou central para a Soluo de Litgios sobre
Poluio Ambiental. Essas comisses levam a efeito investigaes tcnicas
especializadas, sem custo para as partes, e usam suas concluses num amplo
espectro de alternativas de soluo de litgios, que incluem a conciliao, o
arbitramento e uma forma de deciso quase judicial.
Ademais, os recursos de investigao da Comisso Central podem ser
requisitados por qualquer tribunal, sempre que o relacionamento ftico entre
os danos de um requerente e as atividades do requerido envolvam hiptese de
litgio ambiental. De acordo com o relatrio japons, a disponibilidade desse
pro cedimento pode alterar o carter dos litgios ambientais:

Primeiro, o requerente no suporta o nus da produo de prova de carter


cientfico e alto custo; segundo, os poderes e recursos investigatrios da Comisso po-
dem ser plenamente utilizados, proporcionando, dessa forma, os meios e o poder que
geralmente faltam s vtimas.
Finalmente, o sistema japons de proteo ambiental inclui mtodos para
aes representativas, comparveis s Class Actions, e proporciona atendimento por
Conselheiros sobre Poluio Ambiental.

O resultado disso que as pessoas comuns dispem de vrios rgos


nos quais podem acionar os poluidores, e acesso, sem custos, ao aconsel-
hamento e experincia tcnica para assessor-los nas demandas. Ademais,
como especialmente importante para problemas ambientais, os indivduos
no so isolados de outros em situao semelhante. Naturalmente, ainda no
est claro se uma nova estrutura nos moldes da japonesa essencial para a
proteo dos direitos ambientais, mas essa experincia criativa certamente
merece ser cuidadosamente observada pelos reformadores.

b) Litgios entre inquilinos e proprietrios A experincia


canadense
Na rea dos locadores e locatrios, merecem referncia muitas in-
ovaes recentes, destinadas a assegurar que a regulamentao jurdica, em
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constante evoluo, seja implementada na prtica. A primeira o instituto


canadense de Rentaisman (Homem dos Aluguis), criado em 1971 em
Manitoba, e em 1974, na Colmbia Britnica, com o objetivo de proporcionar
um rgo eficiente, acessvel e barato para os litgios entre senhorios e in-
quilinos. Os Rentaismen so indivduos nomeados pelos governadores, medi-
ante indicao dos conselhos executivos de cada uma das provncias. Na
Colmbia Britnica, onde o cargo especialmente importante devido juris-
dio ampla e exclusiva confiada ao Rentaisman, ele detm o posto por cinco
anos e dirige uma equipe de 30 pessoas sediada em Vancouver.
Reconhecendo a necessidade de conjugar o conhecimento especializ-
ado das novas leis de inquilinato, sensibilidade com que devem ser tratadas
as relaes duradouras entre locador e locatrio, esses escritrios do nfase
ao aconselhamento e mediao. Funcionrios especializados fornecem in-
formaes em resposta a consultas telefnicas, conduzem investigaes a re-
speito dos fatos subjacentes aos litgios e buscam persuadir as partes no sen-
tido de os resolverem de forma amigvel. Em relao aos poucos casos em
que no se consegue uma soluo amigvel, o funcionrio encarregado pode
realizar audincias e decidir (com recurso, na Colmbia Britnica, ao
Rentaisman).
O processo como um todo rpido e barato, e os advogados, embora
no seja proibida a sua participao, so raramente utilizados. O relatrio
canadense observa que o baixo custo e a informalidade encorajam as pessoas,
que normalmente no compareceriam perante um tribunal, a demandar seus
direitos atravs desse novo processo.
O uso e a popularidade crescente desses servios uma evidncia do
sistema (de outubro de 1974 a junho de 1976), na Colmbia Britnica foram
atendidas cerca de 400.000 consultas e resolvidas cerca de 19.000 questes,
sob os auspcios dessa entidade.
Ainda que uma avaliao sistemtica dessa instituio, orientada no
sentido de estimular as solues de compromisso entre as partes, exija maior
estudo, pode-se dizer que esse tipo de mecanismo especializado e informal
tem considervel potencial para a soluo dos litgios entre locadores e loc-
atrios. Essa instituio e outras semelhantes, no Canad, tm ido muito
longe, tanto na tarefa de informar locatrios e senhorios a respeito de seus
direitos e deveres, quanto na de proporcionar-lhes um frum onde suas
81/98

disputas possam ser solucionadas rapidamente e sem despesas. Essas institu-


ies tm procurado preservar as relaes duradouras entre as partes, ao
mesmo tempo em que tornam realidade as novas e relativamente complexas
leis de inquilinato. Segundo o relatrio canadense, esses novos mecanismos
de equilbrio tm efetivamente reorientado as relaes de locao.

c) Os litgios de inquilinato o tribunal de habitao da cidade de


Nova Iorque
A nfase que se verifica na experincia canadense, onde se prefere
utilizar a conciliao em vez do arbitramento ou das decises, tambm
compartilhada pelo interessante Tribunal de Habitao da Cidade de Nova
lorque, estabelecido no final do ano de 1973. Embora sua competncia no
seja exclusiva (o que significa que uma das partes pode deslocar o caso para
os tribunais regulares), com a concordncia das partes ele pode resolver todos
os tipos de questes que surgem entre inquilinos e locadores na cidade de
Nova lorque.
Os funcionrios encarregados advogados escolhidos por seu conhe-
cimento do setor imobilirio solucionam a maior parte dos casos. A sua at-
itude ativa torna-se evidente atravs do fato de que eles examinam cuida-
dosamente as questes de despejo sumrio apresentadas pelos locadores e
que constituem a maior parte dos processos no Tribunal de Habitao e,
frequentemente, revelam matria de defesa para os locatrios, com base em
infraes ao Cdigo de Habitao. Dessa forma, eles auxiliam os locatrios a
tomarem cincia d e que detm novos direitos a determinado s padres de
habitao. A nfase na conciliao, a segunda caracterstica bsica que eles
compartilham com o sistema canadense, evidencia-se no fato de que apenas
em 20% dos casos se torna necessrio proferir uma deciso.
O Tribunal de Habitao da Cidade de Nova lorque ainda no foi ob-
jeto de intensa pesquisa emprica, mas seu potencial j foi demonstrado. Sua
atuao, de acordo com o relatrio americano do Projeto de Florena, res-
ultou na restaurao de mais de 7.000 unidades habitacionais consideradas
abaixo dos padres exigveis, nos seus seis primeiros meses de atuao. E a
demanda, por seus servios, torna-se evidente pelo fato de que, quando in-
augurou suas atividades em 1973, j havia 550 casos aguardando por ele.
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Embora tenha havido alguns problemas de entrosamento com os fun-


cionrios da municipalidade, a contribuio dessa instituio, no sentido de
melhorar a situao extremamente complexa de habitao no Estado de Nova
Iorque, tem sido notvel. Ela ajuda a demonstrar o potencial cada vez mais
reconhecido dos tribunais habitacionais especializados.

d) Litgios de direito administrativo a proliferao da instituio


do Ombudsman
Os litgios entre os indivduos e o governo a respeito de temas tais
como o direito a certos benefcios sociais, so de interesse bvio no estado
de bem-estar social. Essas causas geralmente levantam o problema da
justia discricionria: como controlar a conduta dos administradores e pro-
mover remdios para as vtimas de abusos da arbitrariedade administrativa.
Controlar o grau de discricionariedade um dos desafios bsicos de nosso
tempo.
Os relatrios do Projeto de Florena mostram o reconhecimento geral
da necessidade de adaptar a mquina administrativa aos litgios que, como
enfatizam os juzes Bender e Strecker, envolvem partes que em princpio,
so desiguais ou seja, de um lado, indivduos e, de outro, os detentores do
poder pblico tambm notvel que alm dos diversos sistemas nacionais
de tribunais administrativos e controle administrativo, a instituio comple-
mentar do ombudsman (mais ou menos modelada a partir do Ombudsman
sueco, estabelecido em 1809) est sendo utilizada eficientemente num
nmero crescente de pases.
As j conhecidas atividades do ombudsman no precisam ser descritas
aqui, mas significativo que instituies semelhantes tenham sido recente-
mente estabelecidas na Austrlia, na ustria, no Canad, na Frana , na Gr-
Bretanha, em Israel e nos Estados Unidos. No Canad, de fato, tem havido
uma bem sucedida Companhia de Telecomunicao do Ombudsman
Canadense, desde 1974, cujo programa de televiso aparentemente ouvido
por 10% ou mais da populao adulta daquele pas.
Est claro, dessa forma, que a ideia de um protetor independente do
pblico, armado com instrumentos de investigao e publicidade, est gan-
hando aceitao crescente e acrescentando um mtodo importante de
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proteo para os indivduos e para o pblico em geral, contra os abusos dos


administradores.

e) Litgios individuais do trabalho a reforma italiana de 1973


Tal como no Direito Administrativo, existe uma renovada ateno em
muitos pases para o problema de fazer valer os direitos individuais no campo
trabalhista, seja contra uma empresa, um governo ou mesmo um sindicato.
Embora as vrias tentativas, discutidas nos relatrios nacionais para o Projeto
de Florena, no possam ser enfocadas aqui, preciso mencionar a import-
ante reforma trabalhista de 1983, porque ao contrrio das dificuldades en-
contradas na implementao de outras reformas na Itlia, especialmente nos
campos do aconselhamento jurdico e do procedimento civil em geral ela
ilustra um esforo dramtico para melhorar as condies de acesso justia
em uma rea do Direito.Essa reforma contrasta como procedimento civil
comum, porque ela se concentra no procedimento de primeira instncia, util-
iza um s juiz (o pretor), d-lhe amplos poderes e simplifica os
procedimentos.
Existem possibilidades de assistncia judiciria, patrocinada pelo
Estado, bem como medidas especiais para assegurar que os recursos cujo
mbito foi restringido no retardem o pagamento das somas devidas a um
empregado. Embora ainda no se tenha feito uma avaliao completa, esse
novo procedimento parece j ter dado um passo frente na direo de tornar
o direito ao acesso justia concreto e efetivo para os trabalhadores.

D. Mudanas nos mtodos utilizados para a


prestao de servios jurdicos

A mesma filosofia que inspira a criao de procedimentos especializa-


dos no sentido de auxiliar as pessoas comuns a fazer valer seus direitos
contra comerciantes, empregadores, poluidores, locadores, a burocracia gov-
ernamental, etc. tambm orienta as reformas que sero discutidas nessa
seo. Essas reformas reconhecem que, apesar dos esforos (tornados
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necessrios pelas dificuldades econmicas e outras razes) para minimizar a


necessidade de atuao de advogados para a defesa dos direitos do cidado
comum, a assistncia e a representao continuaro a ser importantes em
muitos casos complicados. Alm disso, a assistncia jurdica significa mais
do que a simples representao perante os tribunais. Ela implica auxlio para
tornar as pessoas mais ativamente participantes das decises bsicas, tanto
governamentais quanto particulares, que afetam suas vidas.
Da surge a questo bsica de como tornar a assistncia jurdica de
alta qualidade acessvel a todos, o que dela fez, como fcil compreender,
um ponto focal para os reformadores do acesso justia. Charles Baron, anti-
go diretor do Centro Norte-Americano para Consumidores de Recursos
Jurdicos, notou: pode-se dizer que existe agora um ativo movimento de
consumo dos servios jurdicos nos Estados Unidos, que est interessado em
causas que permeiam todos os aspectos da profisso jurdica. Para mencion-
ar apenas mais um exemplo: A recentemente criada Comisso Real sobre
Servios Jurdicos, da Inglaterra destinada, entre outras coisas, a debater
se so desejveis (mudanas) no interesse do pblico, na estrutura, organiza-
o e treinamento da profisso jurdica demonstra claramente essa nova
disposio de questionar os mtodos, organizao e mesmo o controle da
profisso e de seu exerccio.
Dois enfoques bsicos reforma da prestao dos servios jurdicos j
foram vistos nesse relatrio. Um enfoque, cada vez mais evidente, nos pro-
cedimentos especializados que discutimos, consiste em desenvolver substi-
tutos mais especializados e menos dispendiosos que os advogados indi-
viduais. Muitos tribunais de pequenas causas, por exemplo, proporcionam
aconselhamento jurdico que torna desnecessria a presena de advogados.
Um fenmeno importante e que merece maior ateno, a proliferao de
pessoal paraprofissional.
Um segundo enfoque, que j apareceu quando examinamos o sistema
sueco de assistncia jurdica, est em encontrar novos meios para tornar os
profissionais altamente qualificados, acessveis s pessoas comuns. Esses
mtodos incluem planos de seguro ou servios jurdicos em grupo.
Evidentemente, esses dois enfoques (algumas vezes complementados por
outras importantes atividades que tm por objetivo reformar a prestao de
servios jurdicos, tais como o levantamento das restries propaganda e o
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esforo de criar clnicas jurdicas nos Estados Unidos podem ser combina-
dos num esforo para reunir as vantagens de ambos.

1. O uso dos parajurdicos


Os parajurdicos assistentes jurdicos com diversos graus de tre-
inamento em Direito assumiram nova importncia no esforo de melhorar
o acesso justia. cada vez mais evidente que muitos servios jurdicos no
precisam necessariamente ser executados por advogados caros e altamente
treinados. O Rchtspfleger alemo, por exemplo, um funcionrio-juiz
paraprofissional que, entre outras coisas, tem papel importante no aconsel-
hamento daqueles que necessitam preparar suas demandas judiciais. Desde
1970, os parajurdicos tm sido crescentemente utilizados, principalmente
nos Estados Unidos, para fazerem pesquisa, entrevistar clientes, investigar as
causas e preparar os casos para julgamento.
Como foi assinalado na discusso sobre os tribunais de pequenas cau-
sas, Os advogados leigos, onde no sejam proibidos de atuar, por estatutos
que vedem o exerccio ilegal da profisso, esto-se tornando importantes
em muitas reas jurdicas. Os McKenzie Men da Inglaterra, por exemplo,
refletem essa tendncia.
O potencial dos parajurdicos pode ser tambm demonstrado por um
importante exemplo alemo. A Federao dos Sindicatos de Trabalhadores
Alemes (Deu tsdrer Gewerkschaftbrtnd: DGB) utiliza os parajurdicos num
programa destinado a servir seus sete milhes de membros.
Funcionrios especialmente treinados (Rechtsskret Sre), atravs de um
programa de onze meses, numa escola localizada em Frankfurt e dirigida pela
DGB, proporcionam servios jurdicos aos membros dos sindicatos, em reas
tais como: emprego, segurana social, benefcios aos veteranos e imposto de
renda. Alm de aconselhamento jurdico e servios semelhantes os fun-
cionrios, quando necessrio, at mesmo representam os trabalhadores per-
ante a justia do trabalho (Arbeitsgerichte).
Essa eficiente utilizao dos parajurdicos, especialmente permitida
pelas normas alemes que cogitam do exerccio ilegal da profisso, demon-
stra como os parajurdicos podem contribuir para o movimento de acesso
justia. Existem, naturalmente, muitas questes relacionadas ao nvel de tre-
inamento e a aceitabilidade as quais precisam ser resolvidos antes que o
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potencial dos parajurdicos possa ser constatado; mas evidente que muitas
funes, que eram tradicionalmente exclusivas dos advogados, no mais
precisam s-lo.

2.O desenvolvimento de planos de assistncia jurdica mediante


convnioou em grupo
Os desenvolvimentos de planos de assistncia jurdica mediante con-
vnio ou em grupo, nos anos mais recentes, esto entre as reformas de
mais amplo alcance, aqui discutidas. Nessa rea encontramos planos e pro-
postas audaciosos com o objetivo de tornar os advogados acessveis, medi-
ante custos razoveis aos indivduos das classe mdia e baixa, cujos direitos e
interesses tm sido nosso foco central. Sem dvida, j que inevitvel que
tenhamos um nmero sempre crescente de conflitos jurdicos, essa tentativa
de promover o acesso aos advogados pode, na realidade, complementar as re-
formas que tendem a dispensar a necessidade de advogados. Ambos os tipos
de reforma so essenciais para reivindicar eficientemente os novos direitos
dos indivduos e dos grupos.
Embora a terminologia ainda no esteja claramente definida, planos
de convnio para servios jurdicos podem ser descritos, em traos gerais,
como mecanismos atravs dos quais os indivduos concorrem com algo
semelhante a uma contribuio social ou um prmio de seguro, para obterem,
sem custos, ou com custos reduzidos, alguns servios jurdicos pr-determ-
inados, quando surja a necessidade de utiliz-los, O objetivo consiste em dis-
tribuir o risco entre todos aqueles que pagam essa mensalidade ou prmio.
Os planos em grupo tambm podem ser pagos antecipadamente, no
sentido de que tambm envolvem a distribuio dos riscos. Podem, no ent-
anto, simplesmente representar uma relao pela qual os servios jurdicos se
tornem disponveis, aos membros de um determinado grupo, mediante uma
contribuio reduzida. O potencial desses planos enorme, considerada a
economia de escala, o uso dos advogados tanto para preveno, quanto para
soluo de casos, a diviso dos riscos entre os membros do grupo e, depend-
endo da clientela em questo, a definio de parmetros no processo de nego-
ciao dos benefcios e custos de um plano. Uma distino bsica entre
esses planos e a fonte de muitos debates diz respeito capacidade do
participante para escolher seu prprio advogado.
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O sistema aberto, geralmente, tem como caracterstica a escolha re-


lativamente livre de advogado que, ento, pago pelo plano, enquanto os sis-
temas fechados restringem, em maior ou menor grau, essa escolha e um de-
terminado nmero de advogados. Existem, naturalmente, inmeras gradaes
entre um e outro sistema. Os pases europeus tm tido uma experincia longa
e crescentemente positiva com o seguro de despesas jurdicas, ou seja, pla-
nos de assistncia jurdica, pagos antecipadamente e com sistema de livre
escolha do profissional, operados por companhias de seguros.
Esse tipo de seguro surgiu inicialmente como uma decorrncia das
polticas de seguros contra acidentes de automvel, no incio do sculo. A
cobertura para automveis ainda o componente mais importante, mas um
amplo espectro de coberturas podem ser atualmente obtidas em diversos
pases, especialmente na Alemanha e na Sua. Por prmio relativamente
baixo, um operrio alemo e sua famlia podem receber cobertura para despe-
sas jurdicas decorrentes da propriedade e utilizao de um automvel, da
propriedade de um imvel, da indenizao por danos, para defesa criminal,
para causas trabalhistas ou de seguridade social, de direitos contratuais e de
causas de direito de famlia ou de sucesses.
A importncia crescente do seguro jurdico torna-se evidente pelo
volume sempre maior de transaes realizadas, bem como pelo fato de que,
em 1974, o Lloyds de Londres decidiu ingressar nesse campo e tornar tal se-
guro acessvel pela primeira vez na Gr-Bretanha. Alm disso, esses es-
quemas despertaram a ateno de muitas pessoas preocupadas com o prob-
lema do acesso Justia. A discusso a respeito do potencial do seguro para
despesas jurdicas, na Europa, tornou-se recentemente um aspecto importante
do movimento de acesso justia, que ali tem lugar. Isso advm do fato de a
cobertura, ampliada por custos relativamente baixos, auxiliar, sem dvida al-
guma, a tornar a mquina jurdica mais acessvel queles que detenham tal
seguro.
J foi sugerido, no entanto, que o sistema privado europeu de seguro
para despesas jurdicas, com objetivo de lucro e livre escolha, talvez no seja
o melhor tipo de servio jurdico de grupo. A objeo a mesma que j foi
encontrada na comparao entre os sistemas judicare e staff attorney de
assistncia judiciria, ou seja, os planos de livre escolha deixam a critrio do
indivduo distinguir quando desejvel uma providncia jurdica, quando
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sero teis os servios de um advogado e qual advogado constitui a melhor


escolha.
Alm disso, evidente que os lucros da seguradora dependem de sua
capacidade de prever e planejar o nmero de causas que sero apresentadas.
Normalmente, essa previsibilidade diz respeito aos atos fortuitos, porm no
s aes intencionais dos requerentes. Logo, se esses planos no quiserem ar-
riscar ou destruir sua viabilidade financeira, eles dificilmente buscaro educar
as pessoas em relao aos seus direitos, encoraj-las a fazerem revises de
seus negcios sob o aspecto jurdico e estimular a atividade jurdica o
que, presumivelmente, auxiliaria a reduzir as barreiras colocadas pela capa-
citao das partes a um acesso efetivo nas reas das quais nos ocupamos.
Muitos reformadores acreditam que planos fechados podem evitar ou
pelo menos minimizar esses problemas. Planos fechados podem permitir aos
advogados desenvolver especializaes que permitam reduzir custos. Os pa-
rajurdico s podem ser eficientemente utilizados para lidar com os aspectos
de rotina de certos tipos de problemas jurdicos. Em troca da condio de que
o assunto ser tratado por um determinado grupo de advogados, o plano
poder negociar um prmio mais reduzido. possvel esperar, portanto, que,
apesar da estimulao da demanda jurdica, os planos fechados sejam capazes
de manter os prmios em valores reduzidos.
Apesar da oposio inicial das entidades associativas dos advogados,
est emergindo nos Estados Unidos a preferncia pelos planos fechados, op-
erados sem fins comerciais ou por grupos subsidiados pelas contribuies dos
membros dos sindicatos de trabalhadores. Esses planos fechados implicam
maior reorganizao dos sistemas jurdicos do que os sistemas abertos, uma
vez que a sua adoo desafia a ideia tradicional de que um advogado, pago
por uma organizao para atender a um indivduo, no ser suficientemente
independente para dar sua total dedicao aos interesses do cliente que ele
representa. Alm disso, os planos fechados com nfase na especializao
esto tomando a dianteira na utilizao de pessoal parajurdico para tratar
de problemas de rotina.
Inmeras experincias esto agora tendo lugar nos Estados Unidos, com di-
versos tipos de planos (inclusive com alguns planos abertos) e parece, que,
depois de aproximadamente uma dcada de incerteza, esses servios jurdicos
esto finalmente comeando a preencher seu potencial no sentido de
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implementar o acesso justia para as classes mdia e baixa. Ao contrrio


dos planos europeus de seguro jurdico, esses planos emergentes tendem a
enfatizar a preveno e a educao a respeito dos direitos dos cidados.
Tem sido mesmo afirmado que esses planos sero capazes no s de prover a
representao para os indivduos, mas tambm de promover os interesses di-
fusos do grupo.
Certamente, tais reformas podem com eficcia mobilizar os indivduos
pelo menos aqueles indivduos que participam de grupos que possam
manter planos de servio jurdico a perseguir seus direitos.
Devemos, no entanto, estar atentos para no exagerar os prognsticos
acerca desse modelo americano de prestao de servios jurdicos em grupo.
O Professor Mayhew escreveu recentemente que devemos reservar-nos o
direito de ser cticos quanto s possibilidades de realizao desses progra-
mas, at que eles tenham sido cuidadosamente estudados. O fato que o se-
guro americano, apesar de suas limitaes, tem demonstrado crescimento
tanto no que diz respeito ampliao das coberturas, quanto no que tange a
sua demanda. O sistema europeu, caracterizado por seguro, com fins comer-
ciais, num sistema de livre escolha do profissional, pode-se mostrar mais
duradouro do que as experincias americanas, mais direcionadas no sentido
da justia social. Isso no quer dizer que o sistema europeu possa ou deva ser
transferido para os Estados Unidos, mas apenas destaca a necessidade de no
exagerarmos as realizaes dos planos experimentais norte-americanos.

E. Simplificando o direito

Nosso Direito frequentemente complicado e, se no em todas, pelo


menos na maior parte das reas, ainda permanecer assim. Precisamos recon-
hecer, porm, que ainda subsistem amplos setores nos quais a simplificao
tanto desejvel quanto possvel. Se a lei mais compreensvel, ela se torna
mais acessvel s pessoas comuns. No contexto do movimento de acesso
justia, a simplificao tambm diz respeito tentativa de tornar mais fcil
que as pessoas satisfaam as exigncias para a utilizao de determinado re-
mdio jurdico. Os exemplos mais destacados de uma soluo simplificada
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so o movimento amplo em direo do divrcio sem culpa e, pelo menos


em certo nmero de lugares, o movimento pela responsabilidade civil ob-
jetiva. Padres substantivos mudaram de modo a fazer com que indagaes
sobre culpa sejam dispensadas. Elas se tornaram irrelevantes para o desenlace
da causa, trazendo como resultado a reduo dos custos e da durao do lit-
gio, alm de diminuir a sobrecarga de trabalho dos tribunais. Ser suficiente
mostrar as virtudes desse enfoque, citando uma pesquisa recente que cobriu
os dois primeiros anos de funcionamento do bem conhecido plano pioneiro
de responsabilidade objetiva por acidentes, posto em prtica na Nova Zeln-
dia. Segundo o Professor Geoffrey Palmer:

A principal impresso que se tira da leitura das decises a de sua extrema


simplicidade. H poucos casos que no sejam resolvidos em duas ou trs laudas dat-
ilografadas. A armadura completa do tipo de julgamento ao estilo Westminster foi abol-
ida. No existe mstica nem encenao teatral a respeito da nova lei de acidentes. No
entanto, muitas pessoas que no obtiveram qualquer resultado sob o velho sistema,
esto sendo compensadas, e depressa.

As vantagens da simplificao para determinado tipo de causas no


precisam ser limitadas s de divrcio ou responsabilidade civil por acidentes.
Na realidade, a simplificao pode ter relevncia no que diz respeito aos
direitos dos consumidores. Uma proposta interessante feita nos Estados Un-
idos foi a de se criar um Departamento de Justia Econmica, que daria aos
consumidores reparao automtica nas causas muito pequenas contra os
comerciantes, sem necessidade de prova do mrito dessas demandas. O objet-
ivo seria o de evitar a despesa desproporcional com a investigao e deciso
dessas causas, evitando-se o desvirtuamento ou a m-f por parte do consum-
idor, atravs de um sistema de controle rpido e de sanes severas. De fato,
o Professor Maurice Rosenberg, que props esse plano, sugeriu ainda que o
Departamento pudesse agir tal como o Ombudsman do Consumidor sueco
para proteger os direitos dos consumidores, enquanto classe.
Essa ideia pode ou no ser vivel, mas certamente ela provoca re-
flexo e est recebendo ateno crescente. Na verdade, uma recente experin-
cia holandesa a respeito de proteo ambiental adotou uma abordagem semel-
hante para a indenizao por danos decorrentes da poluio area. Alm
91/98

disso, essas ideias no precisam ser isoladas de outros enfoques. O que se de-
ve salientar que a criatividade e a experimentao ousada at o limite de
dispensar a produo de provas caracterizam aquilo que chamamos de en-
foque do acesso justia.
V
LIMITAES E RISCOS DO
ENFOQUE DE ACESSO JUSTIA:
UMA ADVERTNCIA FINAL
O surgimento em tantos pases do enfoque do acesso justia uma
razo para que se encare com otimismo a capacidade de nossos sistemas
jurdicos modernos em atender s necessidades daqueles que, por tanto
tempo, no tiveram possibilidade de reivindicar seus direitos. Reformas
sofisticadas e inter-relacionadas, tais como as que caracterizam o sistema
sueco de proteo ao consumidor, revelam o grande potencial dessa abord-
agem. O potencial, no entanto, precisa ser traduzido em realidade, mas no
fcil vencer a oposio tradicional inovao. necessrio enfatizar que,
embora realizaes notveis j tenham sido alcanadas, ainda estamos apenas
no comeo. Muito trabalho resta a ser feito, para que os direitos das pessoas
comuns sejam efetivamente respeitados.
Ao saudar o surgimento de novas e ousadas reformas, no podemos
ignorar seus riscos e limitaes. Podemos ser cticos, por exemplo, a respeito
do potencial das reformas tendentes ao acesso justia em sistemas sociais
fundamentalmente injustos. preciso que se reconhea, que as reformas judi-
ciais e processuais no so substitutos suficientes para as reformas polticas e
sociais. O Professor Branies, o relator chileno (atualmente exilado na Cidade
do Mxico), revela parafraseando Bentham que falar de acesso aos
tribunais sob o atual governo, no Chile, um absurdo, um pretensioso ab-
surdo. da mesma forma, para os muito pobres, ele observa que o problema
de acesso justia simplesmente irrelevante, uma vez que eles no tm de-
mandas a propor e esto fora do sistema institucional, no importa quanto
esse sistema seja acessvel. Por isso, o acesso justia, no Chile, mais um
problema poltico e econmico do que institucional.
Um aspecto igualmente bvio bem conhecido dos estudiosos de
Direito Comparado o de que as reformas no podem (e no devem) ser
transplantadas simploriamente de seus sistemas jurdicos e polticos. Mesmo
se transplantada com sucesso, uma instituio pode, de fato, operar de
forma inteiramente diversa num ambiente diverso. Nossa tarefa deve consi-
stir, com o auxlio de pesquisa emprica e interdisciplinar, no apenas em dia-
gnosticar a necessidade de reformas, mas tambm cuidadosamente monitorar
sua implementao. Tambm necessrio aos reformadores reconhecer que,
a despeito do apelo bvio da especializao e da criao de novas institu-
ies, os sistemas jurdicos no podem introduzir rgos e procedimentos es-
peciais para todos os tipos de demandas. A primeira dificuldade sria que as
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fronteiras de competncia podem tornar-se confusas. Diz o relatrio is-


raelense do Projeto de Florena:

Deveria ser muito fcil localizar o tribunal apropriado. Mas, frequentemente,


os limites da competncia so difceis de serem precisados . Em caso de dvida e a
dvida cresce com cada novo tipo de tribunal que criado o requerente tem de ser
muito mais cuidadoso porque ele pode estar certo de que, qualquer que seja a sua
escolha, o ru ter outro ponto de vista. De qualquer forma, muito tempo ser perdido
com essa preliminar, e a possibilidade de transferir a causa uma compensao muito
pequena.

Sem dvida, a proliferao de tribunais especializados pode, por si s,


tornar-se uma barreira ao acesso efetivo, resultando naquilo que o relatrio
francs do Projeto de Florena denominou de litigao parasitria.
Um juiz especializado pode tambm tornar-se muito isolado, desen-
volvendo perspectiva demasiado estreita. Como observa o relatrio ger-
mnico, o juiz pode perder de vista os aspectos e problemas que estejam
fora de seu campo de atuao no Direito. Alm disso, existe sempre o perigo
de que a improvisao com o procedimento ter efeitos srios e indeseja-
dos. Como notamos, as reformas destinadas a eliminar uma ou outra barreira
ao acesso, podem, ao mesmo tempo, fazer surgir outras.
O maior perigo que levamos em considerao ao longo dessa dis-
cusso o risco de que procedimentos modernos e eficientes abandonem as
garantias fundamentais do processo civil essencialmente as de um jul-
gador imparcial e do contraditrio. Embora esse perigo seja reduzido pelo
fato de que a submisso a determinado mecanismo de soluo dos litgios
facultativa tanto antes quanto depois do surgimento do conflito, e que os
valores envolvidos so de certa forma flexveis, necessrio reconhecer os
problemas potenciais.
Por mais importante que possa ser a inovao, no podemos esquecer
o fato de que, apesar de tudo, procedimentos altamente tcnicos foram
moldados atravs de muitos sculos de esforos para prevenir arbitrariedades
e injustias. E, embora o procedimento formal no seja, infelizmente, o mais
adequado para assegurar os novos direitos, especialmente (mas no apenas)
ao nvel individual, ele atende a algumas importantes funes que no podem
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ser ignoradas. Uma vez que grande e crescente nmero de indivduos, grupos
e interesses, antes no representados, agora tm acesso aos tribunais e a
mecanismos semelhantes, atravs das reformas que apresentamos ao longo do
trabalho, a presso sobre o sistema judicirio, no sentido de reduzir a sua
carga e encontrar procedimentos ainda mais baratos, cresce dramaticamente.
No se pode permitir que essa presso, que j sentida, venha a sub-
verter os fundamentos de um procedimento justo. Neste estudo, falamos de
uma mudana na hierarquia dos valores no processo civil de um desvio no
sentido do valor da acessibilidade. No entanto, uma mudana na direo de
um significado mais social da justia no quer dizer que o conjunto de
valores do procedimento tradicional deva ser sacrificado. Em nenhuma cir-
cunstncia devemos estar dispostos a vender nossa alma.
Conclumos, portanto, por reconhecer que existem perigos em in-
troduzir ou mesmo propor reformas imaginativas de acesso justia. Nosso
sistema judicirio j foi descrito assim:

Por admirvel que seja, ele , a um s tempo, lento e caro. um produto final
de grande beleza, mas acarreta um imenso sacrifcio de tempo, dinheiro e talento.

Esse belo sistema frequentemente um luxo; ele tende a proporcionar


alta qualidade de justia apenas quando, por uma ou outra razo, as partes po-
dem ultrapassar as barreiras substanciais que ele ergue maior parte das
pessoas e a muitos tipos de causas. A abordagem de acesso justia tenta ata-
car essas barreiras d e forma compreensiva, questionando o conjunto das in-
stituies, procedimentos e pessoas que caracterizam nossos sistemas judi-
cirios. O risco, no entanto, que o uso de procedimentos rpidos e de pess-
oal com menor remunerao resulte num produto barato e de m qualidade.
Esse risco no pode ser nunca esquecido.
A operacionalizao de reformas cuidadosas, atentas aos perigos en-
volvidos, com uma plena conscincia dos limites e potencialidades do s
tribunais regulares, do procedimento comum e dos procuradores o que real-
mente se pretende com esse enfoque de acesso justia. A finalidade no
fazer uma justia mais pobre, mas torn-la acessvel a todos, inclusive aos
pobres. E, se verdade que a igualdade de todos perante a lei, igualdade
96/98

efetiva no apenas formal o ideal bsico de nossa poca, o enfoque de


acesso justia s poder conduzir a um produto jurdico de muito maior
beleza ou melhor qualidade do que aquele de que dispomos
atualmente.
FIM
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