El acuerdo arbitral

A) La clusula compromisoria

Existen dos formas de concertar el arbitraje:

Una se origina en el contrato preliminar que se denomina clusula

compromisoria, por el cual las partes deciden hacia el futuro someterse a este
rgimen si entre ellas surgieran controversias respecto de una determinada
relacin jurdica;

Otra vincula a los celebrantes del compromiso arbitral a un tribunal o arbitro

que resolver la crisis presente derivada de un negocio jurdico que los enfrenta.

En ambos casos se pacta la exclusin de la justicia ordinaria que le

correspondiese al conflicto de ser ventilado ante la jurisdiccin estatal, sin que ello
signifique absoluta omisin, en la medida en que existen ciertas medidas que slo
la potestad judicial puede ofrecer (v.gr.: medidas precautorias, ejecucin del
laudo, etc.).

En la clusula compromisoria debe existir precisin en los alcances que se

pretenden, porque importara una renuncia inadmisible a la jurisdiccin.

El rgimen nacional establece que "no podrn comprometerse en rbitros, bajo

pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transaccin",
evitando as comprometer hechos y decisiones que no tuviesen una relacin
conocida. Es decir, se prohbe concertar sobre bases conjeturales e hipotticas
(v.gr.: no se podra decir que las partes sometern en rbitros toda controversia
que surgiese de los contratos que en el futuro las vincule).

Nuestro ordenamiento legal no contiene formalidades expresas o especiales para

insertar la clusula compromisoria, ya que las formas se imponen, bajo pena de
nulidad, para la celebracin del compromiso (arts. 739 y 740 del Cd. Procesal).

Formas de convenir la clusula compromisoria

La instrumentacin del acuerdo, queda en claro, no se vincula con la existencia de

conflicto, sino con el obrar preventivo de las partes que, ante posibles
desacuerdos en la ejecucin de una relacin jurdica, comprometen las soluciones
al laudo arbitral.

Problema particular resulta deducir si la clusula requiere estar inserta en el texto

del contrato base de la relacin jurdica entre las partes, o si admite cualquier
expresin fehaciente que expresa claramente la intencin del compromiso.

Alvarado Velloso, atento la importancia del contenido de esta clusula debe ser
analizada con plena autonoma respecto del contrato madre que la contiene; de
tal modo, planteada la nulidad de ste, aqulla no resulta alcanzada y permanece

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inalterable, correspondiendo al propio arbitro resolver sobre su validez de modo
independiente de los vicios que pudieren encontrarse en el contrato principal.

Por tanto, la clusula compromisoria puede ser pactada independientemente del

contrato sustancial porque constituye la expresin concreta de someter conflictos
hipotticos al conocimiento de rbitros. Lo interno de la negociacin comercial o
privada no incide en la prevencin establecida, pero determina la validez del
acuerdo a la eficacia del negocio principal.

Efectos de la clusula compromisoria

La principal consecuencia se asienta en excluir la actividad jurisdiccional futura,

posibilitando que las partes aleguen la excepcin de incompetencia si una de
ellas, ante la crisis contractual o conflicto emergente, promoviese una accin
judicial.

Obliga a las partes a constituir el tribunal o llamar al rbitro preelegido cuando

entre ambas se plantee una controversia; o bien, si la convencin oportuna se
redujo a la mencin del compromiso en rbitros, debern las partes formalizar el
acuerdo (arts. 740 y 741 del CP), para generar el mecanismo de pacificacin.

Extincin o abandono de la clusula compromisoria

Al no ser sta de orden pblico, los interesados podrn renunciar al acuerdo en

forma expresa o tcitamente. La primera manifestacin surge con la presentacin
de la demanda ante la justicia ordinaria, y la segunda, cuando obran ciertos
efectos procesales (reconocimiento tcito de la competencia, admisin del
planteo, omisin de introducir la defensa de incompetencia, etc.) que permiten
advertir el abandono del demandado al compromiso celebrado.

Sin embargo, el abandono no extiende sus efectos a todos los procesos futuros,
debindose advertir en los actos posteriores (otras demandas o pretensiones) si
la parte persiste en renunciar al convenio o, en la oportunidad, lo alega como
excepcin.

Tambin se extingue por prescripcin.

La rescisin del contrato principal motiva la ineficacia de la clusula convenida en

la pieza o en otro documento; as tambin si dicha concertacin deviene nula; a
diferencia de la extincin del compromiso o la nulidad del laudo que dejan
subsistente la clusula compromisoria y admiten exigir el otorgamiento de un
nuevo acuerdo.

Cuando en la clusula se designa a determinados rbitros y stos no pueden por

cualquier circunstancia desempear el cargo, se extingue el acuerdo por haberse
pactado con esa condicin sine qua non.

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Finalmente, la declaracin de quiebra produce la inaplicabilidad de las clusulas
compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia,
se hubiese constituido el tribunal de rbitros o arbitradores (o de amigables
componedores).

B) El compromiso arbitral

El compromiso o convenio se formaliza en un acto por el cual las partes, en

cumplimiento de una clusula compromisoria o de una disposicin de la ley,
someten a la decisin arbitral las cuestiones concretas que en el documento
determinan; se designa a los rbitros o se los convoca si estuviesen ya dispuestos
y se fija las modalidades de la actividad.

El acuerdo concreta y define la voluntad preventiva del compromiso anterior; sin

que sea menester este requisito, porque es posible constituir el convenio ante la
emergencia que padece el contrato principal, o bien, en un proceso en trmite
donde las partes resuelven ponerlo a la decisin de dichos terceros.

En tal sentido el art. 736 del Cd. Procesal dice que toda cuestin entre partes,
excepto las mencionadas en el art. 737, podr ser sometida a la decisin de
jueces rbitros, antes o despus de deducida en juicio y cualquiera fuere el
estado de ste. La sujecin a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o
en un acto posterior.

Respecto de la naturaleza del acuerdo, la doctrina entiende que es un

verdadero contrato. Ahora, bien, este contrato tiene naturaleza civil o procesal?

Unos hablan de un contrato de arbitraje, cuyos elementos son, primero, el

compromiso y segundo modalidades y seleccin de los rbitros.

Otros indican que no existe un contrato, propiamente dicho, sino un acuerdo,

porque estructuralmente as responde.

Chiovenda observa que puede explicarse como un contrato procesal, porque

reglamenta convencionalmente el proceso o consigue la renuncia de derechos
que se hacen valer mediante aqul.

Palacio, quien sostiene que es un contrato de derecho privado, regida por

normas procesales pero que no alcanza a configurar un verdadero contrato
procesal.

Formalidades del acuerdo

El compromiso debe formalizarse por escritura pblica o instrumento privado, o

por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese
correspondido su conocimiento (art. 739, Cd. Procesal).

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Bajo pena de nulidad, el compromiso debe contener los siguientes requisitos
mnimos y esenciales:

1) fecha, nombre y domicilio de los otorgantes;

2) nombre y domicilio de los rbitros, excepto que la decisin fuese delegada a la

autoridad judicial;

3) las cuestiones que se someten al juicio arbitral, con expresin de sus

circunstancias; y

4) la estipulacin de una multa que deber pagar a la otra parte, la que dejare de
cumplir los actos indispensables para la realizacin del compromiso.

Por lo comn, se faculta a los concertantes a pactar otras condiciones (no

esenciales) que determinen el conjunto de situaciones que el compromiso debe
atender. Reunidos obtienen la programacin del arbitraje en todos sus elementos
y relaciones.

Dichas clusulas adicionales refieren a:

1) el procedimiento aplicable y el lugar en que los rbitros hayan de conocer y

fallar. Si el lugar no fuese indicado, ser el de otorgamiento del compromiso.

2) el plazo en que los rbitros deben pronunciar el laudo;

3) la designacin de un secretario, sin perjuicio que ello se derivase a la

resolucin judicial;

4) una multa que deber pagar la parte que recurra del laudo, a la que lo
consienta, para poder ser odo, si no mediase la renuncia al recurso de apelacin
y nulidad que tambin puede pactarse.

Efectos del acuerdo arbitral

El principal efecto del convenio arbitral es el de convertirse en ley individual para

las partes, condicin que porta intrnseco su acatamiento y ejecucin.

Otros efectos, secundarios, lo llevan a ser causa interruptiva de la prescripcin, y

de la caducidad de la instancia.

Nulidad del acuerdo arbitral

La nulidad del acuerdo proviene de causas anteriores a la celebracin, coetneas

con l, o posteriores segn las circunstancias de cada caso.

Tratndose de manifestaciones de voluntad, le son aplicables los vicios que

nulifican el consentimiento expresado, y la mecnica de alegacin que dicta el
cdigo civil y comercial para esos supuestos.

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mbito y cuestiones de aplicacin

Hemos visto que este procedimiento se adapta para todas las cuestiones que sea
posible transigir, y en tanto quienes se comprometen puedan realizar tales actos.

Tambin observamos que la naturaleza misma de la institucin se dirige a

resolver conflictos o controversias.

Esto ltimo atiende a dotar a los jueces rbitros de facultades de inteleccin

suficientes para determinar el alcance y contenido de una norma; de un supuesto
de hecho o de derecho, y aun de la misma constitucionalidad, dado que cada
pronunciamiento arbitral es cuestin que limita sus extensiones al permetro de
los intereses de las partes.

Pero hay autores, como Arazi que consideran que los rbitros no pueden
responder a consultas emitiendo opiniones sobre temas de derecho, como, por
ejemplo, la interpretacin de una determinada clusula contractual que los sujetos
no alcanzan a precisar en sus alcances.

Cabe agregar que cada una de estas cuestiones deben ser actuales, y presentes
en la magnitud de la incertidumbre o conflicto, porque los arbitros no pueden
decidir en cuestiones abstractas.

Si bien, como regla, incumbe a los rbitros o amigables componedores

pronunciarse acerca de la pertinencia o impertinencia de las cuestiones que las
partes incluyen en el compromiso, sin perjuicio de que, una vez pronunciado el
laudo a travs de los recursos judiciales autorizados contra ste se decida aquel
tema en forma definitiva, es de competencia de los jueces ordinarios resolver
acerca de la validez o subsistencia de la clusula compromisoria y, con mayor
razn, sobre la existencia del contrato en que dicha clusula se pact.

Para concertar el trmite ante rbitros no se requiere ms que el acuerdo, la

capacidad, y la voluntad para hacerlo en materias posibles. No importa ni interesa
que exista un juicio pendiente, ni que se haya emitido una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada (las partes pueden renunciar el beneficio de la
ejecucin, o someterla en el compromiso); tampoco, que la cuestin en anlisis
sea condicional o subordinada a plazos.

As lo entiende, en uno de estos aspectos, el art. 752 del Cdigo Procesal al

disponer que "si a los rbitros les resultare imposible pronunciarse antes de que la
autoridad judicial haya decidido alguna de las cuestiones que por el art. 737 no
pueden ser objeto de compromiso, u otras que deban tener prioridad y no les
hayan sido sometidas, el plazo para laudar quedar suspendido hasta el da en
que una de las partes entregue a los rbitros un testimonio de la sentencia
ejecutoriada que haya resuelto dichas cuestiones"'.

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Igual temperamento decide el art. 764: Si el compromiso se hubiese celebrado
respecto de UN (1) juicio pendiente en una instancia, el fallo de los rbitros
causar ejecutoria.

No se les puede proponer a los rbitros, en cambio, aquellas materias o

cuestiones que por la ley o disposiciones de otro carcter lo impiden:

a) Las causas criminales, en el sentido de determinacin de la pena que al

reo le cabe; aunque la posibilidad de resolver aspectos diferentes como la cuanta
resarcitoria por la indemnizacin que corresponde a los daos causados por el
delito.

b) Las causas relacionadas con instituciones que inciden sobre el estado

civil o la capacidad de las personas. En estos casos, la jurisdiccin ordinaria es
exclusiva por el inters pblico de las cuestiones. De todos modos, ciertas
cuestiones laterales, como la distribucin de los bienes adquiridos en virtud del
compromiso en esponsales, podran ser consideradas por este carril por el
contenido estrictamente patrimonial que tiene el problema.

c) Las causas referentes a bienes del dominio pblico son sustradas para la
jurisdiccin natural evitando su compromiso en arbitros.

d) Casos en que debe intervenir el ministerio fiscal, sea en representacin y

defensa de quienes carecen de capacidad civil para estar en juicio, o con
representacin legal suficiente. Situaciones donde no existe posibilidad de
concertar por limitaciones centradas en la disponibilidad del obrar libre y
voluntario. Por este camino versan cuestiones de tutela y cratela; validez o
nulidad del matrimonio; las relativas a la responsabilidad parental, etc.

e) Las que tengan por objeto discernir sobre la voluntad del testador, en la
medida en que son consideraciones que afectan el orden pblico. Idntica
excepcin tienen los derechos eventuales a una sucesin, o el mismo trmite
sucesorio.

f) Cuando en la relacin est en peligro la igualdad de las partes. Teniendo

presente para ello situaciones como los arbitrajes en materias laborales (v.gr.:
despidos, indemnizaciones por enfermedades profesionales, etc.), o cuando se
est ante una materia inseparablemente unida a otra sobre la cual las partes no
tengan poder de disposicin.

g) Toda otra cuestin que comprometa el orden pblico, o que interesen a la

moral y buenas costumbres, o existe una disposicin legal que la prohbe.
Supuestos que deben ser analizados independientemente por la jurisdiccin
ordinaria, o bien, confrontados con expresas disposiciones normativas.