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CONSTITUCIONAL
AUTORES: JOAQUIM FALCO, LVARO PALMA DE JORGE E DIEGO WERNECK ARQUELLES.
COLABORADORES: THAMY POGREBINSCHI, BRUNO MAGRANI, MARCELO LENNERTZ,
PEDRO CANTISANO E VIVIAN BARROS MARTINS
7 EDIO
GRADUAO
2011.1
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1. ROTEIRO DE CURSO
constituio? O que mudaria, se que algo mudaria? Busca-se com isto levar o alu-
no a identicar os fatores reais de poder como fatores constituintes. Em seguida,
trata da tenso entre constituio real e constitucional formal, que em Lewenstein
aparece como encontros e desencontros entre a realidade e as constituies nor-
mativa, semntica e nominal. Um pequeno texto de Humberto Maturana oferece
uma conotao extremamente contempornea, ao sublinhar a importncia do do-
mnio emocional e do reconhecimento da legitimidade do outro no cumprimento
e elaborao da constituio. O pluralismo analtico se amplia neste horizonte
psico-social.
Fecha-se o bloco com uma aula sobre Validade, Legalidade, Legitimidade e E-
ccia. Estes clssicos conceitos da doutrina jurdica ajudaro a analisar as constitui-
es brasileiras no prximo bloco, a histria das constituies. Ao mesmo tempo,
servem de tipologia sobre as diferentes maneiras pelas quais se apresenta a tenso
entre constituio como norma e constituio como realidade social. A noo de
validade decorre do conceito de sistema normativo fechado, que s pode ser aberto
atravs do conceito de legitimidade, que, por sua vez, necessita do conceito de e-
ccia e, em nosso curso, do conceito de domnio emocional de Maturana. H que
se sublinhar, pois, a seqncia destes conceitos: validade, legalidade, legitimidade e
eccia. A constituio dever ser analisada com recurso conjunto aos quatro. Esta
aula se desenvolve a partir de dois casos: o fechamento do Comrcio no Rio de Ja-
neiro por ordem do Comando Vermelho, e o combate ao download de msicas pela
Internet no Brasil.
assumiram uma dimenso macro interesses de classe, de grupos, etc. agora as-
sumem dimenso micro, como interesses dos clientes, ou do autor e ru, ou ainda
do prprio juiz.
O bloco joga com um conceito simplicado de interpretao, entendida atravs
de seus trs elementos bsicos: sujeito, mtodo e objeto. Mtodo entendido no no
sentido cartesiano, isto , como o conjunto de regras graas s quais os que as obser-
vam exatamente jamais tomaro como verdadeiro o que falso, mas apenas como
conjunto de instrumentos conceituais possivelmente teis na aplicao de normas
jurdicas, em especial das normas constitucionais. Iniciamos com uma aula que, ao
invs de enfocar o objeto, o artigo constitucional, encaminha-se para o sujeito. A
deciso sobre o que ou no constitucional um ato de conhecimento ou um ato
de vontade? Como ato de conhecimento, o intrprete se anularia e somente conta
o objetivo como um datum. Se prevalecer o ato de vontade, a interpretao aparece
como um constructo e mltiplas possibilidades se abrem; muitos seriam os sujeitos e
todos so muito imprevisveis. Passa a existir uma incerteza que o sustento de um
pluralismo interpretativo defendido pelo curso.
A primeira aula centra-se no texto legal, objeto da interpretao. Que esta
norma? Trata-se de um ponto xo a partir do qual diversos signicados vo se
conitar, sendo a prpria escolha do ponto xo matria de disputa. Qual o artigo
a aplicar? Como interpret-lo? Escolhido esse ponto xo, pode ser questionado ou
ser aceito pelos participantes da argumentao. Da porque a aula caminha para a
relao entre pensamento dogmtico e pensamento zettico, conceitos com os quais
os alunos entraro em contato atravs do texto de Trcio Sampaio Ferraz Jr. sobre
ensino jurdico. Em seguida, ser demonstrado que o artigo constitucional ponto
xo dogmtico a partir do qual no se tem mais uma atitude zettica na ver-
dade um topos, caixa vazia que pode acomodar vrias interpretaes, arena onde
brigam as interpretaes concorrentes que lutam pelo bem escasso: s uma ser
considerada constitucional. O caso estudado o caso do HC 71373-4 RS, sobre a
possibilidade de coleta forada de material gentico para exame de DNA em ao
de investigao de paternidade.
A segunda e a terceira aulas do bloco dizem respeito aos instrumentos da in-
terpretao constitucional. No mais o sujeito nem mais o objeto. Focamos agora
o mtodo, os instrumentos disposio dos intrpretes. O objetivo treinar os
alunos no emprego de conceitos tcnicos hoje largamente utilizados na aplicao
das normas constitucionais. Inicia com princpios de interpretao especicamente
constitucional, a partir das premissas da supremacia e da unidade da Constituio,
que pede uma interpretao sistemtica e integradora, necessria para que se d
uma coerncia constituio. Esta sistematicidade particularmente importante se
levarmos em conta o processo gentico constituinte que nos legou uma constitui-
o analtica, prolixa e at mesmo contraditria. O fundamental no discutir em
tese o catlogo de princpios expostos pela doutrina, mas enfatizar o carter instru-
mental pragmtico destes princpios. O caso envolve debate sobre sade pblica e
liberdade de informao em torno da questo de propaganda de cigarro, a partir de
ADIn proposta pela Confederao Nacional da Indstria.
2. ROTEIRO DE AULAS
2. NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
B) O CASO
A Lei do Estado do Rio de Janeiro que determina que 50% das vagas da UERJ
sero destinados a negros e pardos constitucional?
Em 2001, o deputado estadual Jos Amorim (PPB) enviou Assemblia Legisla-
tiva do Rio de Janeiro o projeto de lei n 2490, com o seguinte artigo:
Art 1o Fica estabelecida a cota mnima de 40% (quarenta por cento) para as po-
pulaes negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduao
em todas as instituies pblicas de educao superior universidades do Estado
do Rio de Janeiro.
17,2
Branco
Negro
7,5
7,0
4,0
Por outro lado, constata-se tambm que o ideal de igualdade entre os cidados
um ideal indispensvel democracia, inclusive inserido na prpria constituio. Em
sua 14 Emenda, a constituio norte-americana diz textualmente:
Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the
jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they
reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or
immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of
life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within
its jurisdiction the equal protection of the laws.
Branco
Negro
Alegava-se, por exemplo, que a lei seria extremamente difcil de ser aplicada, diante
da tradio cultural de miscigenao brasileira. muito difcil estabelecer em de-
nitivo quem negro e quem no . Diante da reao da sociedade e da ameaa de
deciso contrria do Supremo, a lei foi modicada. O critrio racial no mais o
nico para a reserva de vagas. A nova lei diz:
Pergunta-se: diante da constituio federal, o Brasil pode adotar leis que es-
tabelecem o sistema de cotas com o objetivo de promover o ideal da igualdade?
E outros tipos de ao armativa? Essas leis podem utilizar qualquer critrio? O
critrio racial? O critrio da desigualdade econmica? O critrio do gnero, como
por exemplo, o artigo 7, XX da prpria Constituio? O critrio da nacionalidade?
O critrio da decincia fsica, como por exemplo, no art. 37, VIII? O critrio da
idade, como na preferncia de tramitao de processos de idosos na justia?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Pena, Srgio D. Pena. Retrato Molecular do Brasil, in Falco, Joaquim e
Arajo, Rosa Maria Barbosa de. O Imperador das Idias: Gilberto Freyre em
questo. Rio de Janeiro: Topbooks, 2001 (tpicos Razes Filogenticas do
Brasil e No existem raas)
Merola, Ediane. Notas baixas e critrios de cotas para negros provocam pol-
mica na Uerj. Reportagem publicada no jornal O Globo em 11/03/04.
Gois, Antnio e Petry, Sabrina. Na era das cotas, negro o 1 lugar em me-
dicina. Reportagem publicada na Folha Online em 08/02/04
O GLOBO. Estudante ganha ao contra Uerj. Reportagem publicada no
jornal O Globo de 17/03/04.
Trechos da petio inicial da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) so-
bre a lei estadual do Rio de Janeiro n 4151/03 (lei de cotas), proposta pela
CONFENEN (Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino)
UNGER, Roberto Mangabeira. Justia racial j, artigo publicado no jornal
Folha de So Paulo em 13/01/04.
II)
LEITURAS ACESSRIAS (OBRIGATRIAS PARA A AULA 30 JRI SIMULADO)
Kamel, Ali. Cotas: Um erro j testado. Artigo publicado em O Globo de
29/06/04.
__________. UNB: Pardos s se forem negros. Artigo publicado em O Globo
de 20/03/04.
Petio da ONG Conectas, na qualidade de Amicus Curiae (editada).
Unger, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. (trecho sobre
aes armativas nos EUA).
Schwartzman, Simon. Entrevista ao jornal O Globo de 21/03/04.
Falco, Joaquim. Sistema de Cotas Brasileira. Publicado no Jornal do Brasil.
Barroso, Lus Roberto. Cotas e o papel da universidade. Publicado em O
Globo de 28/06/03.
Gomes, Joaquim B. Barbosa. Ao armativa & princpio constitucional da
igualdade: O direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro:
Editora Renovar, 2001.
Vieira, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica. So
Paulo: Malheiros, 2001 (trecho sobre a deciso da Suprema Corte no caso
Bakke).
Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002
(captulo IX - A discriminao compensatria).
c2) Legislao
Provo/ 2002
A parte da natureza varia ao innito. No h, no universo, duas coisas iguais.
Muitas se parecem umas s outras. Mas todas entre si diversicam. Os ramos de
uma s rvore, as folhas da mesma planta, os traos da polpa de um dedo humano,
as gotas do mesmo uido, os argueiros do mesmo p, as raias do espectro de um
s raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no cu, at os micrbios do
sangue, desde as nebulosas no espao, at os aljfares do rocio na relva dos prados.
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais,
na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social proporcionada desi-
gualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios
da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desi-
guais com igualdade, seria desigualdade agrante, e no igualdade real. Os apetites
humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar
a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se
equivalessem. (Barbosa, Rui. Orao aos Moos. 18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro,
2001, pp. 53-55)
A partir desse texto, analise a validade da adoo da discriminao positiva no
Brasil, oferecendo exemplos; a relao entre o princpio da igualdade e o da propor-
cionalidade, a possibilidade de o juiz decidir unicamente com base no princpio da
eqidade.
Provo/ 2003
(Estcio:) Eu creio que um homem forte, moo e inteligente no tem o direito
de cair na penria.
(Salvador:) Sua observao, disse o dono da casa sorrindo, traz o sabor do cho-
colate que o senhor bebeu naturalmente esta manh, antes de sair para a caa.
Presumo que rico. Na abastana impossvel compreender as lutas da misria, e a
mxima de que todo homem pode, com esforo, chegar ao mesmo brilhante resul-
tado, h de sempre parecer uma grande verdade pessoa que estiver trinchando um
peru... Pois no assim; h excees. Nas coisas deste mundo no to livre o ho-
mem, como supe, e uma coisa, a que uns chamam mau fado, outros concursos de
circunstncias, e que ns batizamos com o genuno nome brasileiro de caiporismo,
impede a alguns ver o fruto de seus mais hercleos esforos. Csar e sua fortuna!
toda a sabedoria humana est contida nestas quatro palavras. (Assis, Machado de.
Helena. Rio de Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores, 1962. cap. XXI: p. 221). Iden-
tique a convergncia ou divergncia do pensamento do personagem Salvador ao
iderio que inspira o Estado liberal, no tocante garantia de igualdade perante a lei
e de liberdade de agir, como condicionantes do sucesso individual.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
B) O CASO
tado deveres que decorrem da natureza humana ou da vontade divina. Mais: para
que no existam dvidas sobre esta doutrina, o diretor determinou tambm que o
nico mtodo didtico possvel seria a aula conferncia, expositiva, cando vedada
a realizao de perguntas por partes dos alunos.
A classe ser divida em dois grupos, escolha do professor, cada um com a tarefa
de defender uma posio oralmente e por escrito.
Na leitura dos textos, procure responder as perguntas seguir. Elas o ajudaro a
realizar a atividade em sala:
t 0RVFSFMBPTPDJBM $JUFUSTFYFNQMPT
t 0RVFWPDFOUFOEFQPSSFMBPKVSEJDB $JUFUSTFYFNQMPT
t $PNPQPEFNPTDPOFDUBSSFMBFTTPDJBJTFSFMBFTKVSEJDBT
t 0RVFUSBOTGPSNBVNBSFMBPTPDJBMOVNBSFMBPKVSEJDB
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Casos/Jurisprudncia
c2) Textos
NOTA AO ALUNO:
A) INTRODUO
B) ATIVIDADES
1) Esta uma competio para averiguar sua capacidade de encontrar com pre-
ciso e velocidade assuntos na constituio federal. Sero vrias rodadas, com cres-
centes nveis de diculdade. O professor pedir a voc que encontre determinados
assuntos na constituio.
2) Agora que voc aprendeu como manusear a Constituio, vamos aprender a
utilizar Internet para buscar artigos, assuntos, jurisprudncias e smulas que sero
teis em seu dia-a-dia como advogado. Seu professor lhe dar uma lista de assuntos
que devem ser encontrados nos sites abaixo.
BRASIL
t www.stf.gov.br Supremo Tribunal Federal
t www.planalto.gov.br Presidncia da Repblica do Brasil
t www.senado.gov.br Senado Federal
t www.camara.gov.br Cmara de Deputados
INTERNACIONAIS
t www.ndlaw.com
t www.supremecourtus.gov
t www.wto.org (http://docsonline.wto.org)
t http://www.wipo.int/
t http://europa.eu.int/eur-lex/
t http://www.parlement.fr/
t http://www.conseil-constitutionnel.fr/
C) MATERIAL DE APOIO
a) Texto Complementar
b) Legislao
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
t BTSFMBFTFUFOTFTEFOUSPFGPSBEPPSEFOBNFOUPKVSEJDP
t PNUPEPEFJOUFSQSFUBPTJTUFNUJDBFEBBOBMHJDB
t PDPODFJUPEFBOUJOPNJBEBTOPSNBTFEFMBDVOB
B) O CASO
Leonardo acordou eufrico na sexta-feira. Aps 4 longos anos, sua banda nal-
mente iria tocar na grande nal do Concurso Nacional de Bandas. Passou o dia
inteiro ensaiando para no cometer nenhum engano na hora do show. De to con-
centrado que estava, Leonardo acabou perdendo a noo do tempo. Quando caiu
em si, faltavam apenas 20 minutos para o incio da competio. E o pior! Apesar do
show estar marcado na Barra da Tijuca, ele ainda estava em sua casa, em Botafogo.
Esquema 1
Esquema 2
Conflito, Deciso
Divergncias Sociais Lei
Sentena
Contrato
Declarao
Tratado
Etc...
Leo no pensou duas vezes. Mesmo com a habilitao vencida, colocou o equipa-
mento no carro de seu pai e partiu levando seus colegas de banda.
Dirigia como um louco! Cortava carros pela direita, cantava pneus nas curvas,
fechava os outros motoristas e quase atropelou uma senhora que vagarosamente se
esforava para atravessar a rua. E Leo continuaria seu ritmo louco at o show no
fosse um outro motorista como ele. Ao avistar o sinal, Leo desacelerou um pouco,
mas continuou, conante que ningum atravessaria seu caminho. Mas Leo estava
errado. Ao passar pela esquina da rua, ele colide seu veculo com outro. Para sua sor-
te, ambos os veculos estavam em baixa velocidade, o que evitou que algum sasse
machucado. Mas no evitou o grande prejuzo: dois faris quebrados, um pra-cho-
que amassado, radiador e pneus furados, cap empenado, e por a vai. Leonardo,
que sempre foi violento, sai de seu carro furioso. Sua expresso era clara. Ele iria
agredir o motorista do outro veculo. Ao perceber que o motorista do outro veculo
tambm era seu amigo, Dudu, um dos integrantes da banda, saiu do carro e disse:
Calma Leo, isso no vai levar a nada. H um policial ali perto. Ns podemos
tentar resolver isso de outra maneira.
Tendo perdido suas chances de participar da competio, Leonardo estava deses-
perado e no sabia o que fazer. No estava nem certo de quem estava com a razo.
Como ele iria resolver isso? Nesse momento, Carlos, um outro amigo, que estava no
carro e o mais calmo de todos, sugeriu uma alternativa: uma negociao amigvel.
Ele se disps a conversar com o dono do outro carro e tentar obter um justo valor
pelos danos causados. Dudu discordou. Disse que o sujeito dicilmente aceitaria
pagar. Como conhecia ambos e tinha presenciado o acidente, Dudu props ser o
rbitro para resoluo do acidente. Dessa forma, uma terceira pessoa imparcial ao
caso daria a deciso.
Mas isso foi antes de Marcelo sair do carro. Marcelo, como a maioria dos estu-
dantes de direito, s pensava em processar o motorista. Seus olhos brilhavam com
a possibilidade de obter uma gorda quantia, no s para reparar o carro do amigo,
como tambm para compensar a perda da competio.
O que voc faria no lugar de Leonardo?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Verbete Sistemas Enciclopdia Mirador.
PARSONS, Talcott. Papel e sistema social, in IANNI, Otvio e CARDOSO,
Fernando H. (orgs.). Homem e Sociedade.
II)
ACESSRIOS
Ferraz, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. Pp.172-174 e 249-
250.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Voc est andando pela orla de Copacabana, em uma tarde ensolarada de do-
mingo. Ao parar para descansar em um quiosque, v uma famlia inteira um casal
e trs lhos adolescentes jogar na areia todos os cocos que tinham acabado de
tomar. Ningum em volta parece ter cado muito incomodado com o gesto. Infe-
lizmente, voc pensa, esse tipo de desrespeito parece ter se tornado banal demais em
nossa cidade. Logo, porm, repara no ter sido o nico a prestar ateno na cena.
Um Agente de Fiscalizao de Limpeza Urbana, que estava passando pelo local,
prontamente saca do bolso um bloco e preenche alguma coisa em uma folha, que
ento destaca e entrega famlia.
Isso um Auto de Infrao, diz o Agente. Os senhores acabaram de violar o
Art. 83 da Lei Municipal de Limpeza Urbana e, por isso, devem pagar uma multa,
que estou xando provisoriamente em R$ 300,00. Se os senhores quiserem contestar a
multa, sugiro seguir os procedimentos do Decreto 21.305/01 da Prefeitura. O Decreto
pode ser encontrado na pgina da COMLURB na Internet. Alguma dvida?1.
A famlia ca atnita. O pai se levanta, revoltado. Comea a discutir com o
Agente. Curioso, voc se aproxima disfaradamente para ouvir a discusso. Logo
percebe que o argumento principal do pai para no pagar a multa a suposta falta
de autoridade do Agente. Quem ou o que lhe conferiu esse poder de aplicar multas?
A famlia parecia no ver razo alguma para obedec-lo. At porque, argumenta
o pai, ningum nunca ouviu falar de agentes da COMLURB aplicando multas
por algum ter jogado lixo no cho. Voc repara que boa parte dos curiosos que
acompanham a discusso parece concordar com a armativa. A aquiescncia ainda
maior quando ele arremata: Todo mundo faz isso e no multado. Por que voc
acha que ns deveramos te obedecer? Essa uma lei que no pegou; se ningum
obedece, voc no pode aplic-la.
O Agente de Limpeza est um pouco desorientado. Ele novo nesta rea e
ningum havia questionado sua autoridade antes. A impresso de que ele mesmo
comea a duvidar da validade do seu ato. O Decreto 21.305/01 da Prefeitura con-
fere aos Agentes de Limpeza a responsabilidade de aplicar as multas e penalidades
previstas na Lei Municipal de Limpeza Urbana isso foi tudo que lhe disseram
durante o seu treinamento, concludo h alguns meses. Mas por que o Decreto e
a Lei Municipal devem ser obedecidos? De onde vem, em ltima instncia, a sua
autoridade, se no dessas duas leis? uma questo que nunca tinha passado pela
sua cabea.
Vejamos: a Lei Municipal de Limpeza Urbana (Lei 3273/01) estabelece em seu
artigo 83 a penalidade que foi aplicada famlia no quiosque. Indiretamente, esta 1
http://www.rio.rj.gov.br/
lei confere validade ao auto de infrao celebrado pelo Agente de Limpeza, pois comlurb/
ele recebe sua competncia para aplicar multas por meio do Decreto Municipal
21.305/01, que regulamenta a Lei de Limpeza Urbana.
Uma questo, porm, permanece em aberto: de onde a Lei de Limpeza Urbana
retira sua autoridade? Certo, ela d validade ao decreto, que d validade multa
aplicada pelo Agente. Mas confere validade Lei 3273/01?
Reetindo sobre a questo e pesquisando um pouco na Internet, voc pensa ter
encontrado uma soluo para a questo. A Lei de Limpeza Urbana vlida por ser
um ato legislativo conforme os parmetros e a competncia estabelecidos na Lei
Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro, cujo artigo 30 e seus incisos I e VI esta-
belecem ser competncia do Municpio legislar sobre assuntos de interesse local
e organizar e prestar (...), entre outros, os servios de limpeza pblica, coleta
domiciliar e remoo de resduos slidos. Como estudante de Direito, voc sabe
que a Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro tem previso constitucional.
Diversos dispositivos da Constituio conferem aos Municpios a prerrogativa e o
dever de se organizarem para cumprir suas tarefas junto populao, especialmente
os artigos 23, VI, 29 e 30, I, que dispem:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o
interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara
Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constitui-
o, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos (...)
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem
carter essencial;
?
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da Consti-
tuio Federal de 1988.
B) ATIVIDADES
Aps a leitura dos textos, imagine que o ordenamento jurdico brasileiro possa
ser representado gracamente pela pirmide abaixo. Estabelea suas divises inter-
nas (camadas), indicando a posio de diferentes normas das quais voc j ouviu
falar. No esquea de indicar o que se encontra no vrtice da pirmide: seria a
Constituio ou a norma fundamental? Caso voc ache que seja a Constituio,
onde voc situaria a norma fundamental neste esquema grco?
2
Segundo Raul Machado Horta,
O poder constituinte o respon-
svel pela elaborao da Cons-
tituio. A funo constituinte
a atividade desse poder criador
da Constituio. Em qualquer
de suas denominaes As-
semblia Nacional Constituinte,
Congresso Constituinte, Conven-
o Constituinte -, que servem
para identificar o rgo, o poder
constituinte originrio sempre
o autor da Constituio. (Direito
Constitucional. 4a ed. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2003. P. 51)
Aps completar o grco que ser discutido pelo professor procure pesquisar
e trazer para a sala de aula as cadeias de validade referentes a:
1) Multa de trnsito;
2) Nota Zero atribuda por um professor da DIREITO RIO a um aluno,
como sano por comprovada utilizao de cola durante a prova.
Utilize como parmetro para realizar estas tarefas a cadeia de validade que tra-
amos para a multa do agente de Limpeza Urbana.
C) TEXTOS
i) Obrigatrios
ii) Acessrios
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1994,
pp. 215 a 232 e pp. 246 a 263.
Hart, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gul-
benkian, 2a edio, 1994.
Heller, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1968 (trad.
Lycurgo Gomes da Motta). Pp. 318 a 327 (A constituio escrita).
Warat, Luis Alberto. Quadrinhos Puros do Direito. Buenos Aires: ALMED.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
B) O CASO
Em 1999, o jornalista Ruy de Castro, que j havia publicado dois best sellers,
Chega de Saudade, sobre a bossa nova, e O anjo Pornogrco, sobre Nelson
Rodrigues, pela editora Companhia das Letras, lanou pela mesma editora uma
biograa independente e no ocial da vida de Garrincha. Esse livro teve tambm
imediato sucesso de vendas por ser Garrincha dolo nacional, e sua histria sempre
despertar grande interesse do pblico. O livro narra sua infncia em Pau Grande, as
diculdades que sofreu, e depois sua performance como jogador do Botafogo e da
seleo responsvel pelas Copas de 58 e 62, tido como igual a Pel. A vida pessoal
de Garrincha sempre foi conturbada. Ele sempre deu entrevistas ao lado de suas na-
moradas, mesmo estando casado legalmente. Seu desempenho sexual era conhecido
por todos os seus colegas e jornalistas mais prximos. Durante a copa do mundo de
1962, no Chile, ele conhecera a cantora Elza Soares, que estava no pas como repre-
sentante do Brasil. O romance cou conhecido e Garrincha no fez muito esforo
para escond-lo, mesmo tendo uma esposa e oito lhas. Elza era sua amante publi-
camente e inclusive tinha acesso aos vestirios, onde todos os jogadores trocavam
de roupa. Garrincha teve sucesso absoluto, vrias namoradas e era unanimemente
reconhecido como um grande namorador.
Dos 14 lhos que Garrincha ocialmente teve, apenas duas de suas lhas foram
entrevistadas, tendo os outros tomado conhecimento do livro aps a publicao.
Apesar dessas entrevistas, o livro foi feito sem uma autorizao formal da famlia.
Os fatos narrados se sustentam em depoimentos de diversas pessoas prximas e
jornalistas.
Na ocasio de sua morte, suas lhas estavam na maior pobreza. Garrincha en-
tregou-se ao alcoolismo e teve um nal de vida triste. Diante do sucesso do livro,
instruda por advogados, trs delas interpuseram uma ao contra a editora, pedin-
do indenizao por danos morais e materiais, tendo em vista o perl traado do pai,
que alegaram ser irreal, e o fato de o livro ter sido escrito sem autorizao formal da
famlia. As informaes alegadas como ofensivas memria de Garrincha referiam-
se s seguintes passagens do livro: o captulo intitulado A Mquina de Fazer Sexo
e as menes ao alcoolismo.
O juiz de primeira instncia reconheceu preliminarmente esse direito e deu deciso
favorvel s lhas, concedendo indenizao por danos materiais e morais. Na segun-
da instncia, porm, os advogados do escritor conseguiram modicar a deciso. O
Desembargador Joo Wehbi Dib no reconheceu o pedido de indenizao por danos
morais feito pelas herdeiras, usando como argumento que o tamanho do pnis do
jogador citado no livro deveria ser motivo de orgulho para a famlia, e no de ofensa.
As asseveraes de possuir um rgo sexual de 25 centmetros e ser uma mqui-
na de fazer sexo, antes de serem ofensivas, so elogiosas, malgrado custa crer que um
alcoolista tenha tanta potncia sexual, justica o desembargador. H que assinalar
que ter membro sexual grande, pelo menos neste Pas, motivo de orgulho, posto
que signica masculinidade, continua.
O desembargador cita ainda a foto da capa do livro para justicar seu voto e
comentar a polmica sobre o tamanho do pnis do jogador: No consta que tenha
sido medido. Demais disso, na foto da capa est com as pernas abertas e no ostenta
nenhum volume, descreveu.
Procuradas, as lhas mostraram-se inconformadas com a deciso. Era uma ver-
gonha para sua famlia e a memria de seu pai, ver aspectos ntimos da vida dele,
sua privacidade sendo tratados dessa forma.
Como voc decidiria tal questo?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Jurisprudncia
c2) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Sarmento, Daniel. A Unidade da Constituio e a Insucincia dos Critrios
Clssicos para Resoluo dos seus Conitos Normativos, extrado de A Pon-
derao de Interesses na Constituio de 1988 (pgs. 26-40).
Ferraz Jr, Trcio Sampaio. Para que serve a Constituio Brasileira?
II)
ACESSRIOS
vila, Humberto. Teoria dos Princpios: da denio aplicao os princpios
jurdicos. Editora Malheiros: So Paulo, 2003.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
O que quer dizer entender a Constituio como deciso? O que uma deciso?
Em geral, entende-se por deciso a resoluo de um ato voluntrio que, aps avalia-
o, forma a execuo de uma soluo encontrada entre vrias alternativas possveis.
Deciso , pois, uma escolha entre alternativas incompatveis. Ou seja, em face
de diversas solues possveis, deve-se escolher uma entre outras que, ipso facto, se
auto-excluem. Nas palavras de Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
Aps terminar de ler os textos e preencher o quadro acima, reita: ser que
todas as normas que tm status constitucional em nosso pas se enquadram na
diviso do Prof. Barroso? Ser que, alm das normas consideradas indispensveis
s Constituies (materialmente constitucionais), existem outras que esto na
Constituio to somente por fora do processo formal de elaborao da mesma
(normas formalmente constitucionais)? Voc consegue pensar em artigos da nossa
Constituio que exempliquem esse problema?
A partir da leitura dos textos, reita sobre os trechos abaixo, retirados de tra-
dicionais manuais de direito constitucional. Eles esto em acordo ou desacordo
entre si? O que eles dizem compatvel com o texto de Lus Roberto Barroso?
Voc concorda ou discorda das teses expressas nestes trechos?
B) CASO I
C) CASO II
D) MATERIAL DE APOIO
d1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Barroso, Luis Roberto. Uma tipologia das normas constitucionais, extrado
de Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2004. Pp. 91-102 e 118 a 122.
FALCO, Joaquim. O ingresso do Terceiro Setor na Pauta Legislativa, pgs.
19-20 e 21.
II)
COMPLEMENTARES
Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproximao
Problemtica do Poder Constituinte).
Teixeira, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Org. e Atual. por Ma-
ria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Pp. 316-331.
Torres Jnior, Ivan Vernon (coord.). Constituio Federal, Anteprojeto da Co-
misso Afonso Arinos, ndice Analtico Comparativo. Ed. Forense.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO:
Originrio que elabora a ata-Constituio e, com isso, funda uma ordem jurdica
nova e Poder Constituinte Derivado que altera a redao da ata-Constituio
em um momento posterior sua criao, dentro dos limites estabelecidos pelo Poder
Constituinte Originrio. O Poder Constituinte Derivado tambm chamado Poder
Constitudo, j que, na verdade, simplesmente uma competncia constituda e
delineada pelo Poder Constituinte Originrio. Em nossa Constituio, esses limites
esto previstos basicamente no artigo 60, 4.
No se preocupe se estes conceitos agora parecem abstratos. Nos textos selecio-
nados para esta aula, voc ter apenas o primeiro de muitos outros contatos com
os conceitos de Poder Constituinte Originrio, Poder Constituinte Derivado,
Assemblia Constituinte etc. Todos sero discutidos de forma mais detalhada ao
longo do curso.5 Para a discusso do caso desta aula, procure imaginar apenas que a
turma est reunida para exercer o Poder Constituinte Derivado: vocs no podem
fazer uma Constituio nova, apenas alterar a redao da Constituio existente
dentro dos limites que ela mesma prev. Voc j tentou imaginar o tipo de debates
e o tipo de problemas que esto envolvidos em um processo de deciso sobre o
contedo de uma Constituio?
B) O CASO.6
Judicirio proteger esta autonomia dos cidados como forma de preservao da de-
mocracia. So a favor da mudana de nome e sexo de Alexandra no Registro Civil,
mas defendem a promulgao de Lei especca que autorize tanto o procedimento
mdico como o procedimento de registro civil.
MINISTRIO PBLICO
Os representantes do Ministrio Pblico que atuaram no caso defenderam que
impossvel alterar por meio de norma jurdica a identidade biolgica de cada um,
pois esta denida cromossomicamente e de forma imutvel. Argumentam que a
aceitao do pleito de Alexandra seria uma co jurdica tola e absurda, pois a de-
nio do sexo no ato de vontade, mas determinao biolgica. Lembram que h
limites naturais, sociais e jurdicos para o que se pretenda fazer e caso prevalecesse a
posio de Alexandra, qualquer um poderia fazer o que bem entendesse. Para evitar
tal desvario, a ao do Estado deve regrar no cercear o exerccio dos direitos de
forma a evitar excessos e conitos de interesses. Ainda alegam que o respeito natu-
reza das coisas o fundamento primeiro do Direito Natural. Iro propor represen-
tao criminal contra os mdicos da cirurgia, alegando crime de Leso Corporal.
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Caneca, Frei. Eis Porque. (editado)
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 18a. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
Cap. 2 (Poder Constituinte).
Sunstein, Cass. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais, in Re-
vista de Direito Administrativo, n.246, 2007 (no prelo) (editado).
II)
ACESSRIOS
Bonavides, Paulo e Andrade, Paes. Histria Constitucional do Brasil. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1991.
Rodrigues, Jos Honrio. A Assemblia Constituinte de 1823. Petrpolis: Vozes,
1974.
Morel, Marco. Frei Caneca Entre Marlia e a ptria. Rio de Janeiro: FGV,
2000.
Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproximao
Problemtica do Poder Constituinte).
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
B) O CASO
270, por exemplo, os gastos com previdncia aumentariam em R$ 1,5 bilho, ar-
gumentava o governo.
Em entrevista realizada durante as comemoraes do 1 de maio (Dia do Traba-
lho), o Ministro Jos Dirceu justicou da seguinte forma o aumento concedido:
que voc tenha o servio da dvida menor, e que ns possamos diminuir o dcit
da Previdncia, porque na Previdncia o dcit de R$ 30 bilhes. evidente que
voc no pode impunemente acrescentar 5%, 10% a mais nesse dcit, porque isso
reete imediatamente nos juros, reete diretamente na credibilidade do pas, na
dvida pblica interna. Ento, o governo, quando tomou essa deciso, tomou anali-
sando todas essas variveis. O esforo do governo nesse momento para garantir os
investimentos em infra-estrutura, garantir os investimentos sociais e o crescimento
do pas. Ns estamos buscando o crescimento. evidente que aumentar a demanda
pode ajudar no crescimento econmico, mas voc precisa pesar os prs e os contras,
o custo/benefcio. Com a situao que estamos vivendo nesses ltimos 30 dias de
instabilidade internacional, de possibilidade de aumento de juro nos Estados Uni-
dos, de presses todos aqui sabem que h presses sobre o Oramento da Unio, o
governo tem que cumprir com determinadas obrigaes, principalmente garantir os
investimentos na infra-estrutura no foi possvel dar um salrio mnimo maior que
R$ 260,00. Agora, o governo sempre procurar dar um aumento mximo, o maior
possvel, real, para o salrio mnimo. Se esse ano foi 5% foi porque no foi possvel
dar maior. Tenho certeza que no ano que vem teremos uma situao melhor. Mas a
grande questo realmente a vinculao com a Previdncia.9
de 29/04/96, que dispunha sobre o salrio mnimo xado para o ano. Alm disso, em
maio de 1996, o Supremo julgou a medida cautelar da ao impetrada pela CNTS.
Aps uma pesquisa preliminar no site do STF e em outros sites especializados,
voc encontra o relatrio e o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da
ADI 1458 MC / DF, tambm referente constitucionalidade do salrio mnimo,
cuja ementa se encontra transcrita a seguir:
t $PNPQPEFNPTDMBTTJmDBSPBUVBMTBMSJPNOJNPEF3
&TUBOPSNB
contribui para a nossa Constituio ser de que tipo?
t &NRVFDBUFHPSJBWPDJODMVJSJBPTBMSJPNOJNPEF64
QSPQPTUP
pelo deputado Joo Mximo?
C) MATERIAL DE APOIO
I)
OBRIGATRIOS
Lasalle, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Editora Liber
Iuris, 1995. (ler apenas pginas 05 a 18 e 25 a 39)
Loewenstein, Karl. A Classicao Ontolgica das Constituies, in Teoria
de La Constitucin.
II)
ACESSRIOS
Hesse, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Editora Sr-
gio Fabris, 1991.
Provo/ 1999
A literatura sempre foi rica de comentrios, aluses e observaes penetrantes em
relao ao direito e s leis. Dentre as incontveis passagens da literatura brasileira
do sculo XIX a respeito das leis, tome-se como exemplo o seguinte trecho de A
CARNE, de Jlio Ribeiro:
A fazenda paulista em nada desmerecia do solar com jurisdio da idade mdia.
O fazendeiro tinha nela crcere privado, gozava de alada efetiva, era realmente
senhor de barao e cutelo. Para reger os sditos, guiava-se por um cdigo nico
a sua vontade soberana. De fato estava fora do alcance da justia: a lei escrita no
o atingia. Contava em tudo e por tudo com a aquiescncia nunca desmentida da
autoridade, e, quando, exemplo raro, comparecia barra de um tribunal por abuso
enorme e escandalosssimo de poder, esperava-o infalivelmente a absolvio. O seu
predomnio era tal que s vezes mandava assassinar pessoas livres na cidade, desres-
peitava os depositrios de poderes constitucionais, esbofeteava-os em pleno exerccio
de funes, e ainda... era absolvido. Para manter o fazendeiro na posse de privilgios
consuetudinrios, estabeleciam-se praxes forenses, imorais e antijurdicas.
Abstraindo-se as questes estilsticas, temporais, histricas e o direito ento vi-
gente isto , imaginando-se que a situao seja atual e verdadeira analise, com
base nos postulados tericos e loscos do direito da sociedade democrtica, a
situao descrita por Jlio Ribeiro.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
mais certo ser dizer que o Estado, no seu todo, consoante ensinamento de Laband,
tem a competncia da competncia.
O Estado, como ordenao do poder, disciplina as formas e os processos de exe-
cuo coercitiva do Direito. Esta pode consistir na penhora, como quando o juiz
determina que certo bem seja retirado do patrimnio do indivduo, para garantia de
um seu dbito, se as circunstncias legais o autorizarem. Coao pode ser a prpria
priso, ou seja, a perda de liberdade inigida ao infrator de uma lei penal. Coao
pode ser a perda da prpria vida, como acontece nos pases que consagram a pena
de morte. Pode chegar-se ao extremo de tirar o bem supremo, o que no nos parece
harmonizvel com a natureza do Direito.
Podemos armar que,em nossos dias, o Estado continua sendo a entidade de-
tentora por excelncia da sano organizada e garantida, muito embora no faltem
outros entes, na rbita internacional, que aplicam sanes com maior ou menor
xito, como o caso, por exemplo, da Organizao das Naes Unidas (ONU).
Cresce, porm, dia a dia, a importncia de entidades supranacionais, que dispem
de recursos ecazes para lograr a obedincia de seus preceitos. Instituies, como o
Mercado Comum Europeu e o Mercosul, cada vez mais se convertem em unida-
des jurdico-econmicas integradas, marcando, sem dvida, uma segunda fase no
processo objetivo de atualizao das sanes. Seria, todavia, exagero concluir, luz
desses exemplos, pela evanescncia do Estado ou seu progressivo desaparecimento,
quando, na realidade, o poder estatal cresce, concomitantemente, com aqueles orga-
nismos internacionais.12
B) O CASO I
No dia 24/02/03, o comrcio da capital carioca recebeu ordens para fechar suas
portas. Embora no tivessem por hbito folhear a constituio todo dia de manh e
antes de dormir, os comerciantes no tiveram problemas em perceber que, juridica-
mente, o comando apresentava alguns problemas.
Na forma, ao contrrio do que exige a Constituio, a exigncia do fechamento
do comrcio no veio da polcia, dos bombeiros, do exrcito, da sade pblica ou de
outro rgo do Estado do qual estamos acostumados a receber exigncias do gnero.
A notcia simplesmente comeou a correr, sem que ningum pudesse identicar e
pedir satisfaes autoridade por trs da ordem.
No contedo, o comando tambm surpreendia nenhuma calamidade pblica
ou excepcional interesse pblico foi invocado para justicar os prejuzos que os co- 12
Lies Preliminares de Direito.
merciantes viriam a sofrer por aquele dia de trabalho perdido. Alis, nenhum moti- So Paulo: Saraiva, pp. 76-77.
Ns deixaremos bem claro que nesta segunda-feira, dia 24/02/2003 aqueles que
abrirem as portas de seus comrcios estaro desobedecendo uma ordem dada, e ser
radicalmente punido se desobedec-la. Pois o que queremos que esse abuso de po-
der que esse governo e essa poltica hipcrita vem implantando caia por terra, porque
no tem mais como aturar esses governantes com essa poltica opressora e covarde
que vem praticando o terror nas comunidades carentes, mandando os seus vermes
subordinados policiais invadir as favelas e plantar o terror, causando assim a morte
de muitos inocentes e entre esses inocentes esto senhoras, idosos, crianas e jovens
adolescentes, e todo esse abuso acaba impune como se nada tivesse acontecido, ento
t na hora de darmos um basta nessa hipcrita situao porque o povo j est vendo
que os verdadeiros marginais no esto nas favelas e nem atrs das grades, e sim no
alto escalo da poltica, assim se colocando pra roubar, matar e destruir o povo mais
carente, que nada pode fazer a no ser pedir a Deus que protejam e conceda uma
vida digna e de paz. Ento j est na hora de reagir com rmeza e determinao e
mostrar a essa poltica nojenta e opressora que merecemos ser tratados com respeito,
dignidade e igualdade, porque se isso no vier a acontecer no mais deixaremos de
causar o caos nesta cidade, pois um absurdo tudo isso continuar acontecendo e
sempre car impune. Tambm o judicirio vem fazendo o que bem entende de seu
poder, principalmente a vara de execues penais porque com total abuso de poder
est violando todas as leis constitudas e legais, e at mesmo os advogados so alvo
da hipocrisia e do abuso e nada podem fazer, ento se algum tem que dar um basta
nesta violncia este algum ter que sermos ns, porque o povo no tem como lutar
pelos seus direitos, mas sabe claramente quem est lhe roubando e massacrando e
isso o que importa, pois j foi o tempo que bandido eram das favelas e estavam
atrais das grades de uma priso, pois, hoje em dia, quem se encontra morando numa
favela ou est atrais das grades de uma priso so nada mais nada menos que pessoas
humildes e pobres, e nosso presidente Luis Incio Lula da Silva e o pas s conta
com o senhor para sair dessa lama, pois ser que existe violncia maior que rouba-
rem os cofres pblicos e matar povo a mingau, sem o salrio mnimo decente, sem
hospitais, sem trabalho e sem comida, ser que essa violncia dar certo para acabar
com a violncia, pois violncia gera violncia, ser que entre os presos deste pas
existe um que tenha cometido um crime mais hediondo do que matar uma nao de
fome e de misria? Ento BASTA, s queremos os nossos direitos e no vamos abrir
mo, pois o comrcio tem que permanecer com as portas fechadas at a meia-noite
de tera-feira (25/02/2003), e aquele que ousar abrir as portas ser punido de uma
forma ou de outra, no adianta, no estamos de brincadeira, quem est brincando
a poltica com esse total abuso de poder e com essa roubalheira que o judicirio passe
a escravizar as prises e agir dentro da lei antes que seja tarde. Se as leis foram feitas
para serem cumpridas, porque esse abuso? C.V.R.L.13
Como preparao para a aula de hoje, voc se deve no apenas reetir sobre as
perguntas, o caso-gerador e os textos, mas tambm pesquisar (a) bibliograa (no
apenas jurdica) e (b) notcias de jornais que abordem o tema da legalidade/legiti-
midade/eccia de outros ngulos. O professor pedir a voc que imagine situaes
de ilegalidade e ilegitimidade bastante diferentes daquelas descritas na carta de Ro-
grio Lengruber, ento procure aumentar o seu repertrio de exemplos jurdicos.
Olhe sua volta e reita: onde esto os efeitos das normas constitucionais? Onde
est a prpria constituio no seu cotidiano (ou no seu imaginrio) e no cotidiano
de outras pessoas?
C) O CASO II
sem precisar de intermedirios; por outro, justamente por permitir a troca rpida
e descentralizada de arquivos protegidos por direitos autorais, o programa tornava
muito difcil uma scalizao precisa da destinao e utilizao dos arquivos. Na
prtica, era impossvel saber se os direitos autorais e direitos conexos aos dos autores
(editoras, gravadoras, intrpretes etc) estavam sendo respeitados, pois todo e qual-
quer contedo, uma vez disponibilizado por um usurio do Napster, poderia ser e
na maioria das vezes era imediatamente copiado e redistribudo por milhes de
outros usurios.
Em 2000, a Recording Industry Association of America RIAA ajuizou uma ao
na justia americana em face dos responsveis pelo Napster. Os motivos da medida
foram os seguintes:14
RIAA, on behalf of its members, sued Napster because it launched a service that
enables and facilitates piracy of music on an unprecedented scale. () Napster has
built a system that allows users who log onto Napsters servers to obtain infringing
MP3 music les that are stored on the computers of other users who are connected
to the Napster system at the same time. Napster provides advanced search capabili-
ties, as well as direct hyperlinks to the MP3 les housed on its users computers. ()
At any single point in time, millions of users may be logged onto Napster trading
millions of pirated sound recordings.
The overwhelming majority of the MP3 les oered on Napster are infringing
and the district court found that Napster knows this and even encourages it.
Napster is thus enabling and encouraging the illegal copying and distribution of co-
pyrighted music. Just because Napster itself may not house the infringing recordings
does not mean Napster is not guilty of copyright infringement. Copyright law has
long recognized that someone who materially contributes to infringing activity, with
knowledge of that activity, is liable for copyright infringement as if that person did
the copying him or herself.
Art. 5. (...)
XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou
reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei xar;
XXVIII so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da 14
Informaes obtidas no site
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; RIAA www.riaa.com.
Compare qual a atual redao do artigo 184 do Cdigo Penal, dada pela Lei
10.695/2003.
com o Cdigo Penal tinha uma redao diferente, que reetia um tempo em que
a pirataria no era um problema to evidente para as empresas. Em 2003, diversos
artistas foram at o Palcio do Planalto pedir ao Presidente Lus Incio Lula da
Silva que aprovasse medidas mais severas no combate pirataria. O lobby resultou
na promulgao da Lei 10.695/03, que deu ao artigo 184 sua atual redao, no
lugar de:
Art. 184 Violar direito autoral: (Redao dada pela Lei n 6.895, de
17.12.1980)
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redao dada pela
Lei n 6.895, de 17.12.1980)
1 Se a violao consistir em reproduo, por qualquer meio, com intuito
de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem a autorizao expressa do
autor ou de quem o represente, ou consistir na reproduo de fonograma ou vide-
ofonograma, sem autorizao do produtor ou de quem o represente: (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei n 8.635, de
16.3.1993)
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de Cr$ 10.000,00 (dez mil
cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzeiros).
2 Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe ven-
da, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depsito,
com intuito de lucro, original ou cpia de obra intelectual, fonograma ou videofo-
nograma, produzidos ou reproduzidos com violao de direito autoral. (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei n 8.635, de
16.3.1993)
D) MATERIAL DE APOIO
d1) Jurisprudncia
d2) Textos
I)
OBRIGATRIOS
Barroso, Lus Roberto. O Conceito de Efetividade, extrado de O Direito
Constitucional e a Efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
(pgs.84-89)
Levi, Lucio. Legitimidade. In Dicionrio de Poltica. Bobbio, Norberto et al
(org). Braslia: Editora da UNB, 2002. (ler apenas os tpicos I, III, IV e V)
Falco, Joaquim. O Brasil Ilegal. Publicado na Folha de So Paulo em
12/02/04.
Maturana, Humberto. Constituio Poltica e Convivncia, extrado de
Emoes e Linguagem na Educao e na Poltica. Belo Horizonte: Editora da
UFMG, 1999. Pgs. 74-79.
II)
ACESSRIOS
Santos, Boaventura de Souza. Uma cartograa simblica das representaes
sociais: prolegmenos a uma concepo ps-moderna do Direito (artigo
disponvel no site www.dhnet.org.br)
_____________. Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. (artigo
disponvel no site www.dhnet.org.br)
AULA 10: BRASIL COLNIA E IRAQUE. DO PODER DIVINO DOS REIS AO ESTADO
DE DIREITO
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
O direito cumpre, entre outras funes, a de organizar uma dada sociedade. Alis,
voc j parou para pensar no que signica Constituio? O documento que leva
esse nome , por assim dizer, o que constitui e d estrutura jurdica a determinada
comunidade.
Em linhas gerais, a histria do constitucionalismo no tem sido outra seno a
limitao e organizao do exerccio do poder estatal a partir de uma tcnica espec-
ca a de consagrao de direitos e regras de competncia atravs de uma Consti-
tuio (aqui tomada em sentido amplo). Alm de organizar o poder, ela tambm o
limita, atravs do estabelecimento de direitos dos cidados e de procedimentos que os
governantes devem seguir na gesto das coisas pblicas. claro que nem sempre essa
Constituio fruto da organizao popular, ou nem mesmo da maioria em uma
sociedade. O chamado Estado de Direito governo de leis, e no de homens, vincu-
lando tanto os cidados quanto os agentes do Estado pode se basear em normas com
fontes muito diferentes, s vezes mais democrticas, s vezes mais autoritrias; s vezes
escolhidas pelo povo ou parte do povo, s vezes simplesmente impostas.
B) O CASO
Para explorar melhor essas idias, vamos pensar e comparar dois exemplos concre-
tos. O primeiro o Regimento de Thom de Souza (1542), entregue pelo rei D. Joo
III ao primeiro governador geral do Brasil para orientar sua gesto. Uma verso editada
do Regimento encontra-se no anexo ao material didtico.
O segundo exemplo a Lei para Administrao do Estado do Iraque para o Pe-
rodo de Transio (de 08 de maro de 2004), em vigor desde junho de 2004. A Lei
foi promulgada para organizar a reconstruo do pas aps a interveno estrangeira
(liderada pelos EUA, sob a alegao de o Iraque possua e pretendia usar armas de
destruio em massa), que culminou na deposio de Saddam Hussein. Vencida a
guerra, o governo provisrio, formado por Estados integrantes da Coalizao que
apoiou a iniciativa dos EUA, transferiu ocialmente seu poder sobre a regio ao Go-
verno Interino do Iraque. Comeava assim o chamado perodo de transio, regido
pela Lei de Administrao e programado para acabar em agosto de 2005, quando uma
Constituio Iraquiana ser elaborada e apresentada ao povo para ser referendada at 1
O texto completo pode
outubro de 2005. ser encontrado no site
do Governo Provisrio da
Agora, leia com ateno os artigos abaixo, extrados da Lei para Administrao do Coalizao http://www.
cpa-iraq.org/government/
Estado do Iraque:1 TAL.html.
deprived of his life or liberty, except in accordance with legal procedures. All are equal
before the courts.
Article 15.
(A) No civil law shall have retroactive eect unless the law so stipulates. There shall
be neither a crime, nor punishment, except by law in eect at the time the crime is
committed.
(B) Police, investigators, or other governmental authorities may not violate the sanc-
tity of private residences, whether these authorities belong to the federal or regional
governments, governorates, municipalities, or local administrations, unless a judge or
investigating magistrate has issued a search warrant in accordance with applicable law
on the basis of information provided by a sworn individual who knew that bearing
false witness would render him liable to punishment. Extreme exigent circumstances,
as determined by a court of competent jurisdiction, may justify a warrantless search,
but such exigencies shall be narrowly construed. In the event that a warrantless search
is carried out in the absence of an extreme exigent circumstance, the evidence so seized,
and any other evidence found derivatively from such search, shall be inadmissible in
connection with a criminal charge, unless the court determines that the person who
carried out the warrantless search believed reasonably and in good faith that the search
was in accordance with the law.
(G) Every person deprived of his liberty by arrest or detention shall have the right of
recourse to a court to determine the legality of his arrest or detention without delay and
to order his release if this occurred in an illegal manner.
(I) Civilians may not be tried before a military tribunal. Special or exceptional courts
may not be established.
Article 16.
(B) The right to private property shall be protected, and no one may be prevented
from disposing of his property except within the limits of law. No one shall be deprived
of his property except by eminent domain, in circumstances and in the manner set forth
in law, and on condition that he is paid just and timely compensation.
(C) Each Iraqi citizen shall have the full and unfettered right to own real property in
all parts of Iraq without restriction.
t 1PSRVFB-FJEF"ENJOJTUSBPGPJQSPNVMHBEB 1PSRVFFMBFSBOFDFTTSJB
t /PDBTPEP#SBTJM$PMPOJBM
PQPEFSFYFSDJEPQFMPTSFJTFSBVNQPEFSEFGBUP
Mas a distncia da metrpole poderia gerar alguns problemas na manuteno e
no exerccio desse poder, se no houvesse alguma maneira de torn-lo mais est-
vel, claro e passvel de ser obedecido na ausncia de scalizao direta da coroa. 2
Acessado a partir do
Por que o poder precisa se organizar dessa forma? Como o Regimento de Thom site http://usinfo.state.
gov/journals/itps/1202/
de Souza cumpre (ou no cumpre) essa funo? Voc diria o mesmo da Lei de ijpp/pj7-4rice.htm, em
Administrao do Iraque? 20/04/04.
t &NBSUJHPJOUJUVMBEPi1PSVNFRVJMCSJPEFGPSBTRVFGBWPSFBBMJCFSEBEFw2, Con- 3
Assessora do Presidente
Bush para assuntos de Se-
doleeza Rice3 armou que a invaso do Iraque ser feita tambm no interesse do gurana Nacional.
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I OBRIGATRIOS
SCHMITT, Carl. Os Princpios do Estado de Direito Liberal, extrado de Teoria
de La Constitutin.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publica-
es, 1999 (captulos 1, 2, 4, 6, 7).
REGIMENTO de Thom de Souza (editado).
II ACESSRIOS
FULLER, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale Univ. Press, 1964. (trecho
sobre As Reformas do Rei Rex)
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Rio de Janeiro: Editora Paz e
Terra, 1992, pp. 93-104.
NEUMANN, Franz. A mudana da funo do direito na sociedade moderna. In
Estado Democrtico e Estado Autoritrio. Rio de Janeiro: Zahar, 1969.
UNGER, Roberto Mangabeira. Direito na sociedade moderna. Rio de Janeiro: Ci-
vilizao Brasileira, 1979. pp. 187 a 191.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
t /PNFBSVNUFSPEPTTFOBEPSFT
t 4VTQFOEFSPTNBHJTUSBEPTiOBGPSNBEBMFJw
t 1FSEPBSFSFEV[JSBTQFOBTJNQPTUBTBPTSVTDPOEFOBEPTQPSTFOUFOBJSSFDPSSWFM
t "QSPWBSFTVTQFOEFSJOUFSJOBNFOUFBTSFTPMVFTEPT$POTFMIPT1SPWJODJBJT5
Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no esteja assegurada nem a separao
dos poderes determinada, uma sociedade sem constituio.
Todo o captulo 1 do Ttulo 5 da Constituio de 1824, compreendendo seus ar-
tigos 98 ao 101, dedicado ao Poder Moderador. O Brasil foi de fato o nico pas no
mundo que aplicou esta idia do pensador francs Benjamim Constant, qual seja, a de
criar um quarto poder, ao lado dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Como se
l no artigo 98 daquela Constituio:
Art. 98 O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Repre-
sentante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equil-
brio, e harmonia dos mais Poderes Polticos.
Conforme a histria brasileira nos conta, D. Pedro I era o prprio Poder Modera-
dor, isto , este Poder era no apenas representado pela sua pessoa, mas era a sua pr- 4
FAORO, Raymundo, cita-
pria pessoa. E veja o que diz o dispositivo constitucional seguinte, o artigo 99: do em BONAVIDES, Paulo
e ANDRADE, Paes de.
Histria Constitucional do
Brasil. P. 90.
Art. 99 A Pessoa do Imperador inviolvel, e Sagrada: Ele no est sujeito res-
5
BONAVIDES, Paulo e AN-
ponsabilidade alguma. DRADE, Paes de, ob. cit.
B) O CASO
Depois de ter arranjado esta provncia, e dado imensas providncias para as ou-
tras, entendi que devia convocar, e convoquei, por Decreto de 16 de fevereiro do ano
prximo passado, um Conselho de Estado composto de Procuradores Gerais, eleitos
pelos povos, desejando que eles tivessem quem os representasse junto a mim, e ao mes-
mo tempo quem me aconselhasse e me requeresse o que fosse a bem de cada uma das
respectivas provncias. No foi somente este o m, e o motivo, por que z semelhante
convocao, o principal foi para que os brasileiros melhor conhecessem a minha cons-
titucionalidade, o quanto eu me lisonjearia governando a contento dos povos, e quanto
desejava em meu paternal corao (escondidamente, porque o tempo no permitia que
tais idias se patenteassem de outro modo) que esta leal, grata, briosa e herica Nao
fosse representada numa Assemblia Geral, Constituinte e Legislativa, o que, graas
a Deus, se efetuou em conseqncia do Decreto de 3 de junho do ano pretrito, a
requerimento dos povos, por meio de suas Cmaras, seus Procuradores Gerais e meus
Conselheiros de Estado. (...)
A todo o custo, at arriscando a vida, se preciso for, desempenharei o ttulo com que
os povos deste vasto e rico continente; em 3 de maio do ano pretrito, me honraram de
Defensor Perptuo do Brasil. Esse ttulo penhorou muito mais meu corao do que quan-
ta glria alcancei com a espontnea e unnime Aclamao de Imperador deste invejado
Imprio. (...)
Como Imperador Constitucional, e mui especialmente como Defensor Perptuo
deste Imprio, disse ao povo no dia 1 de dezembro do ano prximo passado, em que
fui coroado e sagrado, que com a minha espada defenderia a Ptria, a Nao e a Cons-
tituio, se fosse digna do Brasil e de mim. Ratico hoje mui solenemente perante vs
esta promessa, e espero que me ajudeis a desempenh-la, fazendo uma Constituio
sbia, justa, adequada e executvel, ditada pela razo, e no pelo capricho, que tenha
em vista somente a felicidade geral, que nunca pode ser grande sem que esta Consti-
tuio tenha bases slidas, bases que a sabedoria dos sculos tenha mostrado, que so
as verdadeiras para darem uma justa liberdade aos povos, e toda a fora necessria ao
Poder Executivo. (...)
Uma Constituio, em que os trs poderes sejam bem divididos de forma que no
possam arrogar direitos que lhe no compitam, mas que sejam de tal modo organizados e
harmonizados, que se lhes torne impossvel, ainda pelo decurso do tempo, fazerem-se ini-
migos, e cada vez mais concorram de mos dadas para a felicidade geral do Estado. (...)
Todas as Constituies que, maneira das de 1791 e 92, tm estabelecido suas
bases, e se tm querido organizar, a experincia nos tem mostrado, que so totalmente
Aps a leitura, e com a ajuda do material de leitura selecionado para esta aula,
reita:
t *EFOUJmRVFPDPOUFYUPIJTUSJDPEPEJTDVSTPEF%PN1FESP*FPSFMBDJPOFDPN
os eventos posteriores ocorridos ao longo do processo constituinte at a promul-
gao da Constituio em 1824;
t $PNP TF FTUBCFMFDF P QSJODQJP EB TFQBSBP EF QPEFSFT OB $POTUJUVJP EF
1824? Exemplique com artigos da Constituio e com casos da prtica poltica
e constitucional do Imprio.
t &NRVFNFEJEBPEJTDVSTPEF%PN1FESPDPNQBUWFMDPNPUFYUPDPOTUJUV-
cional de 1824? Exemplique.
t 1PSRVF'SFJ$BOFDBTFSFDVTPVBKVSBSFBEPUBSB$POTUJUVJPEF
t 0RVFTJHOJmDBFOUFOEFSB$POTUJUVJPDPNPBBUBEPQBDUPTPDJBM 2VBJTFSBN
os interesses e agentes envolvidos nesta ata? (Recorde-se que a Constituio
como ata do pacto social foi tema da Aula 07 e que esse conceito foi elaborado
por Frei Caneca no texto Eis Porque verso editada disponvel no anexo ao
material didtico)
t 7PDDPODPSEBDPN'SFJ$BOFDBRVBOEPFMFBmSNBRVFB$POTUJUVJPEF
no garante a independncia do Brasil? Voc acha que a histria veio a compro-
var esta armao ou no?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. Histria constitucional do Brasil. Bras-
lia: Senado Federal, 1990. Pp. 89-103.
NOGUEIRA, Octaciano. A Constituio de 1824. Pp. 1-4 (A Eccia Histrica
da Constituio de 24), 12-14 (O Estado Unitrio na Carta de 24) e 45
(Idias-Chave).
II) ACESSRIOS
BONAVIDES, Paulo e AMARAL, Roberto, (orgs). Textos Polticos da Histria do
Brasil. 3a edio, Braslia: 2002, Volume II.
BUENO, Jos Antonio Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e anlise da Constituio
do Imprio. Braslia: Senado federal, 1978. (Ttulo V: Do Poder Moderador 6
Extrado de BONAVIDES,
pp. 203 a 224 -; e Ttulo VIII: Dos Direitos dos Brasileiros pp. 381 a 434). Paulo e ANDRADE, Paes de.
Histria Constitucional do
Brasil, pp. 35 e ss.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
No apenas nosso processo constituinte pode nos fazer evocar memrias da Frana.
A herana que os revolucionrios franceses legaram para o Brasil e o mundo no que
diz respeito garantia dos direitos fundamentais do homem tambm marcou presena
forte em 1987-1988. A subcomisso constituinte responsvel por elaborar a parte da
Constituio referente aos direitos e garantias individuais foi a segunda recordista em
nmeros de propostas. Foram 832 contribuies recebidas, contando todas que tive-
ram origem popular. Se somarmos as propostas recebidas pela comisso dos direitos
polticos, direitos coletivos e garantias, so mais 419 as contribuies a serem conside-
radas. E a est hoje o nosso artigo 5o, considerado internacionalmente uma das mais
completas e belas cartas de direito do mundo.
Ser que aprendemos bem a lio que nos oferece o constitucionalismo francs?
Compare a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, abaixo trans-
crita na ntegra, com a Constituio brasileira de 1988.
Aps a leitura da Declarao de 1789, reita: em que medida o texto nal da Cons-
tituio de 1988 reete a herana do constitucionalismo francs?
B) O CASO
Agora, leia com ateno o texto obrigatrio (ver abaixo c.2i). Trata-se de um dis-
curso de Maximilien de Robespierre, proferido na poca da revoluo francesa. Aps a
leitura, procure responder s seguintes questes:
t 7PDBDIBRVFPEJSFJUPDPOTUJUVDJPOBMCSBTJMFJSPEFWFSJBJODPSQPSBSPJEFBMEF
fraternidade, como zeram os franceses? Como isso parece possvel? Imagine
um dispositivo constitucional que reita o ideal de fraternidade. Procure na
Constituio de 1988 um dispositivo de contedo semelhante ao que voc ima-
ginou. Se no encontrar, redija como deveria ser este artigo e onde deveria ser
encaixado na nossa atual Constituio.
t $PNCBTFOPTUSTQSJNFJSPTQBSHSBGPTEPDBQUVMPEPEJTDVSTPEF3PCFTQJFS-
re (p. 95), reita sobre as seguintes questes: a) O que signicaria, no Brasil de
hoje, fazer precisamente o contrrio do que existiu antes de vs?; b) Como
possvel tornar os homens felizes e livres atravs das leis?
t 2VBMPEVQMPQSPCMFNBRVFPMFHJTMBEPSEFWFUFOUBSSFTPMWFS
TFHVOEP3PCFT-
pierre? Como voc acha que este problema pode ser resolvido? Voc acredita que
a Constituio de 1988 o resolve? Quais dispositivos parecem tangenciar esta
questo?
t 7PDFTUEFBDPSEPDPN3PCFTQJFSSFRVBOEPFMFBmSNBRVFiPQSJNFJSPPCKFUJ-
vo de toda Constituio deve ser o de defender a liberdade pblica e individual
contra o prprio governo? Caso no esteja de acordo, qual, na sua opinio, deve
ser o primeiro objetivo de toda constituio?
t 2VBJTTPBTMJFTEF3PCFTQJFSSFTPCSFPQSJODQJPEBTFQBSBPEFQPEFSFT
Como voc acha que suas idias sobre a responsabilidade dos governantes so
aproveitadas (ou podem vir a ser aproveitadas) pelo direito constitucional
brasileiro?
t 7PDDPODPSEBDPN3PCFTQJFSSFRVBOEPFMFBmSNBRVFiB%FDMBSBPEF%JSFJUPT
a Constituio de todos os povos; as outras leis so mutveis por sua natureza,
e so subordinadas a ela? Como voc acha que a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 se reete na Constituio brasileira de 1988?
t 2VBMPDPOnJUPFYJTUFOUFFOUSFBiWPOUBEFHFSBMwFBiGPSBQCMJDBw
EFRVFGBMB
Robespierre? Voc acha que este conito se apresenta na histria constitucional
brasileira? Como?
A partir das suas reexes sobre as perguntas acima, e com base no material da
aula anterior, voc dever preparar para a prxima aula um dilogo imaginrio entre
Robespierre, Frei Caneca e D. Pedro I. Como ele seria? Tente redigir este (im)provvel
dilogo, destacando na fala dos personagens as eventuais diferenas ou semelhanas de
posicionamento em relao s seguintes questes, entre outras:
C) MATERIAL DE APOIO
c2) Textos
I) OBRIGATRIOS
ROBESPIERRE, Maximilien de. Discursos e Relatrios na Conveno. Rio de Janei-
ro: EditoraUerj/Contraponto, 1999. Captulos 5 e 6, pp. 87-112.
II) ACESSRIOS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
Artigos: A Revoluo Francesa e os Direitos do Homem, pp. 85-112, e A
Herana da Grande Revoluo, pp. 113-130.
SIEYS, Emmanuel Joseph. O que o Terceiro Estado? Rio de Janeiro: Editora Liber
Juris, 1988.
FURET, Franois. Ensaios sobre a Revoluo Francesa. Lisboa: A Regra do Jogo
Edies, 1978.
______________. Penser la Rvolution franaise. Paris : Gallimard, 1978.
GRANDMAISON, Olivier Le Cour (org.). Les Constitutions franaises. Paris : di-
tions La Dcouverte, 1996.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
t 4FQBSBPEF1PEFSFT1PEFP+VEJDJSJPUFSBQBMBWSBmOBMTPCSFBTMFJTFBUPTEPT
Poderes Legislativo e Executivo?
t 4VQSFNBDJBEB$POTUJUVJP$PNPFMBBQBSFDFOPKVMHBNFOUPFNRVFTUP
t $POTUJUVDJPOBMJEBEFY*ODPOTUJUVDJPOBMJEBEF1PEFVNBMFJTFSBOVMBEBBQFOBT
por contrariar a Constituio?
t 2VBM B JNQPSUODJB EF VNB 4VQSFNB $PSUF JTUP
VN SHP KVEJDJBM RVF
realize o controle de constitucionalidade) em uma federao?
Caso voc queira se aprofundar no tema e se preparar ainda mais para esta aula,
assista aula magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal
Federal, sobre o caso Marbury v. Madison. A referncia completa encontra-se no seu
material de apoio.
Alm de analisarmos o voto do juiz Marshall, procuraremos debater a experincia
constitucional americana a partir da leitura dos Artigos Federalistas, indicados como
leitura para esta aula, bem como dos trechos abaixo transcritos da Constituio dos
Estados Unidos da Amrica.
I (...)
Seo 1 Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituio sero con-
ados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Cmara
de Representantes.
Seo 3 S o Senado poder julgar os crimes de responsabilidade (impeachment).
Reunidos para esse m, os Senadores prestaro juramento ou compromisso. O julga-
mento do Presidente dos Estados Unidos ser presidido pelo Presidente da Suprema
Corte. E nenhuma pessoa ser condenada a no ser pelo voto de dois teros dos mem-
bros presentes.
Seo 8 Ser da competncia do Congresso:
Lanar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa
comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tri-
butos sero uniformes em todos os Estados Unidos; (...)
Seo 9 No poder ser suspenso o remdio do habeas corpus, exceto quando, em
caso de rebelio ou de invaso, a segurana pblica o exigir.
No sero lanados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Es-
tado.
No se conceder preferncia atravs de regulamento comercial ou scal, aos portos
de um Estado sobre os de outro; nem poder um navio, procedente ou destinado a um
Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de trnsito ou alfndega em outro.
II (...)
Seo 1 O Poder Executivo ser investido em um Presidente dos Estados Unidos
da Amrica. Seu mandato ser de quatro anos, e, juntamente com o Vice- Presidente,
escolhido para igual perodo, ser eleito pela forma seguinte:
Cada Estado nomear, de acordo com as regras estabelecidas por sua Legislatura, um
nmero de eleitores igual ao nmero total de Senadores e Deputados a que tem direito
no Congresso; todavia, nenhum Senador, Deputado, ou pessoa que ocupe um cargo
federal remunerado ou honorico poder ser nomeado eleitor.
III (...)
Seo 1. O Poder Judicirio dos Estados Unidos ser investido em uma Suprema
Corte e nos tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determi-
naes do Congresso. Os juzes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,
conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por seus servios uma
remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo.
Seo 2. A competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de apli-
cao da Lei e da Eqidade ocorridos sob a presente Constituio, as leis dos Estados
Unidos, e os tratados concludos ou que se conclurem sob sua autoridade; a todos os
casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cnsules; a todas as questes do
almirantado e de jurisdio martima; s controvrsias em que os Estados Unidos sejam
parte; s controvrsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidados de outro
Estado, entre cidados de diferentes Estados, entre cidados do mesmo Estado reivin-
dicando terras em virtude de concesses feitas por outros Estados, enm, entre um
Estado, ou os seus cidados, e potncias, cidados, ou sditos estrangeiros.
IV (...)
Seo 4 Os Estados Unidos garantiro a cada Estado desta Unio a forma re-
publicana de governo e defende-lo-o contra invases; e, a pedido da Legislatura, ou
do Executivo, estando aquela impossibilitada de se reunir, o defendero em casos de
comoo interna.
V Sempre que dois teros dos membros de ambas as Cmaras julgarem necessrio,
o Congresso propor emendas a esta Constituio, ou, se as legislaturas de dois teros dos
Estados o pedirem, convocar uma conveno para propor emendas, que, em um e outro
caso, sero vlidas para todos os efeitos como parte desta Constituio, se forem raticadas
pelas legislaturas de trs quartos dos Estados ou por convenes reunidas para este m em
trs quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas maneiras de raticao.
VI Esta Constituio e as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou
por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; os
juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, cando sem efeito qualquer disposio em
contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados.
VII A raticao, por parte das convenes de nove Estados ser suciente para a
adoo desta Constituio nos Estados que a tiverem raticado.
Dado em Conveno, com a aprovao unnime dos Estados presentes, a 17 de
setembro do ano de Nosso Senhor de 1787, e dcimo segundo da Independncia dos
Estados Unidos. Em testemunho do que, assinamos abaixo os nossos nomes.
t 0RVFGPSBNPTBSUJHPTGFEFSBMJTUBT 2VBMFSBPPCKFUJWPEFTFVTBVUPSFT
t 2VBJTTPBTQSJODJQBJTDPOUSJCVJFTEF.BEJTPO
)BNJMUPOF+BZ
t "OBMJTBOEPB$POTUJUVJP/PSUF"NFSJDBOB
WPDEJSJBRVF.BEJTPO
)BNJM-
ton e Jay foram vitoriosos ou derrotados em sua campanha? Por qu?
t 7PDBDIBRVFVNQSPDFTTPEFMFHJUJNBPEB$POTUJUVJPDPNPPMFWBEPB
cabo pelos autores federalistas funcionaria no Brasil?
t /BTVBPQJOJP
EFUPEBTBTDPOUSJCVJFTEPTGFEFSBMJTUBTQBSBBPSHBOJ[BPEP
Estado e dos Poderes, qual parece a mais interessante?
Boa parte das idias desenvolvidas por Alexander Hamilton, James Madison e dos
outros founding fathers do constitucionalismo norte americano sobretudo no tocan-
te ao federalismo, separao de poderes e o controle judicial de constitucionalidade
vieram a ser incorporados, de forma mais ou menos explcita, no texto constitucional
de 1891, promulgado pouco aps a proclamao da Repblica. A Constituio de
1891 considerada, portanto, um marco da recepo do pensamento constitucional
norte-americano no direito brasileiro.
Um dos principais expositores e defensores das idias constitucionais norte-ameri-
canas foi o clebre jurista e advogado Rui Barbosa. Mas a recepo dos novos institutos
e teorias no direito brasileiro no foi imediata, nem simples um tpico cenrio de
aplicao de novas idias e conceitos por instituies antigas, desenhadas e consolida-
das em um contexto diferente, para agir e reagir de forma diferente. O pioneirismo de
Rui, ento, est justamente no fato de levado s ltimas conseqncias prticas os ele-
mentos norte-americanos da Constituio de 1891, no que se refere ao federalismo
e separao de poderes, em uma comunidade jurdica habituada a pensar e agir nas
matrizes tericas da Inglaterra e da Frana.
A partir das reexes feitas sobre o constitucionalismo americano e da anlise do
texto de Rui Barbosa, tambm indicado como leitura para esta aula, procure responder
s seguintes questes:
t 3FMBDJPOFBTJEJBEF3VJ#BSCPTBFEPT'FEFSBMJTUBTTPCSFSeparao de Poderes e
Federalismo.
t 2VBJTBTTFNFMIBOBTFEJGFSFOBTFOUSFPNPEFMPEFTFQBSBPEFQPEFSFTFN
desenhado na Constituio de 1824 e aquele adotado em 1891?
t 2VBJTBTDPOUSJCVJFTEPTGFEFSBMJTUBTQBSBPEJSFJUPDPOTUJUVDJPOBMRVFWPD
acha que foram mais aproveitadas no Brasil?
t 7PDDPOTFHVFJEFOUJmDBSBMHVNBIFSBOBEPTGFEFSBMJTUBTOB$POTUJUVJPEF
1988? Qual? Identique os artigos em questo.
t 2VBMBDPOUSJCVJPEBFYQFSJODJBDPOTUJUVDJPOBMEB3FWPMVP'SBODFTBFEPT
Estados Unidos para essa discusso, sobretudo na aplicao de idias abstratas
como separao de poderes e direitos individuais?
B) O CASO
A grande garantia contra uma concentrao gradual dos vrios poderes no mesmo
brao, porm, consiste em dar aos que administram cada poder os meios constitucionais
necessrios e os motivos pessoais para resistir aos abusos dos outros. As medidas de defesa
devem, neste caso como em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A
ambio deve poder contra-atacar a ambio. O interesse do homem deve estar vinculado
aos direitos constitucionais do cargo. Talvez no seja lisonjeiro para a natureza humana
considerar que tais estratagemas poderiam ser necessrios para o controle dos abusos do
governo. Mas o que o prprio governo, seno a maior das crticas natureza humana?
Se os homens fossem anjos, no seria necessrio governo algum. Se os homens fossem
governados por anjos, o governo no precisaria de controles externos nem internos.
t $PNPTFSJBOPTTBBUVBM$POTUJUVJPEF
DBTPFTTFTNFDBOJTNPTEFcheck
and balances no fossem previstos?
t 7PDBDIBRVFUFSBNPTNBJPSFTPVNFOPSFTQSPCMFNBTOPDPUJEJBOPEPT1PEF-
res da Repblica e dos agentes que os exercem?
t 7PDDPOTFHVFJEFOUJmDBSOB$POTUJUVJPEFBMHVOTBSUJHPTPOEFTFQSFW
o sistema de freios e contrapesos?
t 2VBJTTPFMFTFRVFUJQPEFDPOUSPMFBNCJDJPOBN
t 7PDBDIBRVFBMHVNEFMFTOPEFWFSJBFTUBSQSFTFOUFOB$POTUJUVJP
C) MATERIAL DE APOIO
c2) Textos
I) OBRIGATRIOS
BARBOSA, Rui. O Liberalismo e a Constituio de 1988. Textos selecionados e or-
ganizados por Vicente Barretto. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Fun-
dao Casa de Rui Barbosa, 1991, pp. 49-57 (formas de governo), pp. 187-189
(federao).
MADISON, James et alli. O Federalista. Artigo I, pp. 93-96 (introduo); Artigo IX,
pp. 128-132 (federao); Artigo XLVII, pp. 331-337 (separao de poderes).
MARSHAL, Justice John. Voto no caso Marbury X Madison (1803)
II) ACESSRIOS
Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica de 04 de julho de
1776.
Artigos Anti-Federalistas (1787-1789).
Aula Magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Fede-
ral, sobre o caso Marbury v. Madison. In: DVD Aula Magna TV Justia STF.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
t %JTQPTJUJWPTSFGFSFOUFTPSEFNFDPONJDBFTPDJBM FTQFDJBMNFOUFOPDBTPEB
Constituio de 37);
t %JSFJUPTTPDJBJT
JODMVTJWFDPNBDSJBPEB+VTUJBEP5SBCBMIP 10
A expresso de Oliveira
Vianna, em seu O Idealismo
da Constituio.
A Era Vargas marcada pela oscilao entre democracia e ditadura. As Constituies 11
Conforme observa Mi-
guel Seabra Fagundes na
do perodo reetem essa oscilao. No fundo, o prprio Getulio tambm as reete. O srie de palestras compi-
fundamental, ento, ter em mente que a Constituio de 1988 e o atual ordenamento ladas em Reforma Cons-
titucional (org. de Mario
jurdico, mesmo sendo democrticos, incorporam diversas instituies criadas pelas Brockmann Machado e
Ivan Vernon Gomes Torres
constituies ditatoriais de 1937, como por exemplo, o IPHAN, a Justia do Trabalho, Jr., Rio de Janeiro, 1997).
a Carteira de Trabalho etc. O desao que se coloca hoje como dar um novo sentido,
um signicado democrtico a instituies que no o foram em sua origem.
B) O CASO
Desde 1937, essa lei tem sido aplicada regularmente para tombar bens mveis e
imveis vinculados a fatos memorveis da histria do Brasil ou possuidores de ex-
cepcional valor arqueolgico ou etnogrco, bibliogrco ou artstico.
Entre os processos de tombamento iniciados com base no Decreto-Lei 25/1937,
podemos citar o Corredor da Vitria (Salvador, Bahia).13 O Corredor o trecho da
Av. Sete de Setembro localizado logo aps o Campo Grande, onde aquela avenida se
estreita at atingir o Largo da igreja de N.S. da Vitria. Pediu-se o tombamento do
bem com base no argumento de que o Corredor fornece a quem o percorre uma idia
da espacialidade e ambincia primitivas ali reinantes nas primeiras dcadas do sculo
XX. Contudo, a deteriorizao e a especulao imobiliria no local, uma das reas
mais nobres de Salvador, estariam ameaando a integridade deste conjunto arquitet-
nico que, segundo a regional do Sindicato Nacional dos Arquitetos da Bahia, possui
um incontestvel interesse do ponto de vista histrico, cultural e social.14 O motivo
da deteriorao: diversas pessoas e entidades privadas e estatais estariam construindo
modernos nos fundos dos terrenos das antigas manses do Corredor da Vitria, preju-
dicando assim a ambincia do local.
Um outro imvel tombado foi o famoso hotel Copacabana Palace. Contudo, dada
a permanente utilizao comercial do imvel, freqente haver tenses entre a neces-
sidade de reformas e a proteo integridade esttica do prdio. Leia, por exemplo, o
problema descrito na notcia abaixo:
Alm dos nveis Federal e Estadual, o tombamento tambm pode ocorrer no mbito
do Municpio. Foi o caso do Quiosque Oxumar, situado na orla do bairro da Barra
da Tijua, no Rio de Janeiro, nos termos da Lei 3263, de 23 de agosto de 2001:
t 2VBJTQSJODQJPTDPOTUJUVDJPOBJTFTUPFNUFOTPOPTDBTPTBDJNB
t 2VBMWPDBDSFEJUBRVFEFWFSJBQSFWBMFDFSFNDBEBVNEPTDBTPT
t &TTF DPOnJUP FTUBWB QSFTFOUF OPT EJTQPTJUJWPT EBT DPOTUJUVJFT EF F EF
1891? O texto dessas Cartas Constitucionais nos d alguma pista de como solu-
cion-lo? D exemplos.
t "SFHVMBNFOUBPEPJOTUJUVUPEPUPNCBNFOUPEP%JSFJUPCSBTJMFJSPDPOTUJUV-
cional?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
CHACON, Vamireh. Constituio de 1937. Verbete do Dicionrio Histrico-
Biogrco Brasileiro: Ps 1930.
FILHO, Alberto Venncio. Constituio de 1934. Verbete do Dicionrio Hist-
rico-Biogrco Brasileiro: Ps 1930. (editado)
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. A Constituio de 1946, in Hist-
ria Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. Apenas pginas
409-417!
II) ACESSRIOS
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. Histria Constitucional do Brasil.
MORAIS, Fernando. Olga.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas nor-
mas.
MACHADO, Mario Brockmann (org.). Reforma Constitucional.
COHEN, Adam. Whats New in the Legal World? A Growing Campaign to Undo the
New deal. Publicado no The New York Times em 14/12/04.
Verbete do Dicionrio Histrico-Biogrco Brasileiro: Ps 1930 sobre Constituio
de 1934.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Em 1968, o ex-Presidente Joo Goulart foi denunciado pelo Ministrio Pblico por
supostos crimes comuns praticados durante o exerccio de seu mandado presidencial.
Art. 16. A suspenso de direitos polticos com base neste Ato e no art. 10 e seu pa-
rgrafo nico do Ato Institucional de 9.4.64, alm do disposto no art. 337 do Cdigo
Eleitoral e no art. 6 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, acarreta simultaneamente:
I a cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo.
Ora, tendo em vista terem sido os direitos polticos do presidente Joo Goulart
suspensos, o que faria cessar a competncia por prerrogativa de funo (de Presidente
da Repblica), a questo era saber de quem seria a competncia para o julgamento: da
Justia Comum ou do Supremo Tribunal Federal? Se obedecssemos o AI-2, a com-
petncia seria da Justia Comum; por outro lado, se entendssemos pela prevalncia
do disposto na Constituio de 1967, posterior ao AI-2, ento a competncia seria do
Supremo.
O Supremo Tribunal Federal proferiu deciso, no sentido de que a competncia
seria da Justia Federal Comum do antigo Estado da Guanabara. Em recente seminrio
promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil, onde se discutia o papel do Supremo
Tribunal Federal durante o regime militar, um professor de direito sugeriu a realizao
de um julgamento simulado da causa. Segundo o professor, o STF somente teria deci-
dido daquela forma por conta do momento histrico pelo qual o pas passava. Achava
que um novo julgamento poderia conrmar se a deciso do STF no Caso Joo Goulart
era acertada.
E voc? Concorda com a deciso do Supremo?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Jurisprudncia 15
Vale lembrar que, se-
gundo a jurisprudncia do
Supremo ento vigente, o
foro especial por prerroga-
Revista Trimestral de Jurisprudncia RTJ v. 46, pp. 490-515. tiva de funo (nesse caso,
a prerrogativa dos Presi-
dentes da Repblica de
c2) Textos serem julgados pelo STF)
continuaria sendo aplic-
vel a Jango mesmo aps
I) OBRIGATRIOS o trmino de seu mandato,
desde que o suposto crime
BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro: Paz tivesse sido cometido no
perodo que ocupou a Pre-
e Terra, 1991, pp. 427 e seguintes. sidncia.
II) ACESSRIOS
SILVA, Jos Afonso. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005.
Pp. 86 a 87.
GASPARI, Elio. A Ditadura Escancarada. So Paulo: Companhia das Letras,
2002.
LINS E SILVA, Evandro. O Salo dos Passos Perdidos. Rio de Janeiro: Ed. FGV,
1997, pp. 377 e seguintes.
DA COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a Construo da Cidada-
nia. So Paulo: UNESP, 2006. Pp. 160 a 178.
c3) Legislao
A) INTRODUO
A eleio para os membros do Legislativo era direta, mas o povo no podia escolher
o ocupante do cargo individualmente mais importante do pas o de Presidente da Re-
pblica. Nos anos dez anos anteriores promulgao da Constituio de 1988, cresceu
e se intensicou a oposio ao regime autoritrio. Comeou a car claro para todos
inclusive para o prprio governo que a sociedade reconhecia a importncia de eleger
diretamente seu Presidente.
No dia 27 de novembro de 1983, na praa do Pacaembu (So Paulo), a campanha
Diretas J teve incio, atravs de manifestao pblica convocada pelo Partido dos Tra-
balhadores (PT). Durante todo ano de 1984, explodiram em vrios pontos do pas ma-
nifestaes de apoio campanha, exigindo eleies diretas para o cargo de Presidente da
Repblica. Apesar de a Emenda Constitucional que estabeleceria a eleio direta pro-
posta pelo Senador Dante de Oliveira em 1983 ter sido rejeitada em 1984, dali em
diante o pas seguiu caminho em direo redemocratizao, passando inclusive pelas
eleies diretas. Um percurso ntido, ainda que por vezes incerto.
A Assemblia Constituinte foi o coroamento desse processo, ainda que seja apenas o
passo inicial no caminho muito mais rduo da construo e consolidao de nossas insti-
tuies democrticas. A Constituio de 1988 j abriga uma outra concepo de demo-
cracia, reexo da insatisfao e mobilizao da sociedade brasileira na dcada anterior.
Tal concepo identica-se no conceito de democracia como combinao de previ-
sibilidade das regras da deciso e incerteza quanto aos resultados. Ela exige que o pro-
cesso eleitoral constitua-se em um processo cujos resultados, para serem democrticos,
precisam ser incertos no se pode saber de antemo que um determinado candidato vai
ganhar ou que um determinado grupo vai conseguir fazer seu candidato.
A democracia representativa necessita de mais do que de eleies. Necessita de alter-
nncia do poder e, mais, que o resultado desta alternncia seja sempre incerto. Inexiste
democracia quando j se tem certeza de quem vai ganhar sempre o candidato A ou B,
mesmo com eleies peridicas.
Esta incerteza estaria reetida na situao atravs de um complexo sistema de parti-
cipao do povo nos vrios e mltiplos processos decisrios do poder estatal, ou melhor,
nas decises por meio das quais o estado distribui recursos que so escassos: o dinheiro,
as oportunidades, a coero e a proteo das leis. As decises estatais so de diversas natu-
rezas e, por isso, necessitam de processos diversos de tomada de deciso. A Constituio
de 1988 reete esta complexidade, na medida em que adota o conceito de democracia
concomitante que a interao entre democracia representativa, direta e participativa, tor-
nando certas reas mais ou menos sensveis participao imediata ou mediata do povo.
Depois da leitura dos textos de Joaquim Falco, procure preencher o quadro abaixo:
Democracia Direta
Democracia Representativa
Democracia Participativa
B) O CASO I
Na tipologia aqui proposta, o critrio bsico que distingue os trs tipos de demo-
cracia a representao. Na democracia direta, ela inexiste; na representativa, ela mo-
noplio dos partidos polticos. Na participativa ela ampla, com ascenso das ONGs,
entidades de classes, sindicatos, do Terceiro Setor em geral.
Por essa razo existe uma concorrncia entre partidos polticos e Terceiro Setor. Essa
concorrncia est latente no Projeto de Lei n 07/2003, proposto ao nal da Comisso
Parlamentar de Inqurito criada para investigar denncias de corrupo e desvio de
dinheiro pblico envolvendo ONGs. O Projeto dispe sobre o registro, a scalizao
e o controle das organizaes no-governamentais, nos seguintes termos:
rias visem a ns de interesse pblico, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhe-
cimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. (...)
Artigo 2 As Organizaes no governamentais (ONGs) prestaro contas anual-
mente dos recursos recebidos por intermdio de convnios ou subvenes de origem
pblica ou privada, inclusive doaes, ao Ministrio Pblico, independentemente da
prestao de contas aos respectivos doadores.
Artigo 3 Fica criado o Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais
(CNO), administrado pelo Ministrio da Justia, no qual sero inscritas todas as Orga-
nizaes No-Governamentais (ONGs) atuantes, a qualquer ttulo, no Pas.
1 Por ocasio da inscrio de que trata o caput deste artigo, a Organizao No-
Governamental (ONG) prestar esclarecimentos sobre suas fontes de recursos, linhas de
ao, tipos de atividades, de qualquer natureza, que pretenda realizar no Brasil, o modo
de utilizao de seus recursos, a poltica de contratao de pessoal, os nomes e quali-
cao de seus dirigentes e representantes e quaisquer outras informaes que sejam
consideradas relevantes para a avaliao de seus objetivos.
2 Todos os rgos governamentais que detenham informaes no condenciais
sobre Organizaes No-Governamentais (ONGs), inclusive de natureza scal, regis-
traria e nanceira, devero torn-las disponveis para o Cadastro Nacional de Organiza-
es No-Governamentais, conforme dispuser o regulamento. (...)
Artigo 5 Fica condicionada a prvia autorizao do Ministrio da Justia, confor-
me dispuser regulamento, o desenvolvimento de atividades no Pas por parte de Orga-
nizaes No-Governamentais (ONGs) estrangeiras.
Pargrafo nico. As ONGs constitudas antes da vigncia desta Lei tero prazo a ser
denido em regulamento, para atender ao disposto neste artigo. (...)
Artigo 7 Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao.
17
Publicado no Dirio
Oficial de 30 de junho de
2004, pg. 1993.
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
FALCO, Joaquim Falco: Transformaes dos Partidos e da Lei e A Demo-
cracia Concomitante. In Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro:
FGV, 2004.
Parecer n. 633/04, do Senador Csar Borges.
COMPARATO, Fbio Konder. Organizar o contra-poder popular. Publicado na Fo-
lha de So Paulo em 22/02/2004.
II) ACESSRIOS
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986
(captulo Democracia Direta e Democracia Representativa)
BENEVIDES, Maria Victoria et al. (orgs.). Reforma Poltica e Cidadania. So Pau-
lo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2003 (artigos diversos, especialmente os
de Maria Victoria Benevides, Wanderley Guilherme dos Santos, Francisco Whi-
taker e Gustavo Venturini)
FALCO, Joaquim A Estatizao da Sociedade Civil. In Folha de So Paulo em
30/07/2004.
COMPARATO, Fbio Konder. Ainda sobre o contrapoder popular. Publicado na
Revista Ponto de Vista em 15/10/2004.
_________________________. Viva o povo brasileiro! Publicado na Folha de So
Paulo em 15/11/2004.
PREZWORSKI, Adam. Amas a Incerteza e Sers Democrtico in Novos estudos
CEBRAP, n. 09, jul/1984 (artigo)
Constituio de 1988
Constituio de 1967
Constituio de 1946
Constituio de 1937
Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra e sua independn-
cia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as condies necessrias
sua segurana, ao seu bem-estar e sua prosperidade, decretando a seguinte Consti-
tuio, que se cumprir desde hoje em todo o Pais:
Constituio de 1934
Constituio de 1891
Constituio de 1824
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Mudana de Constituio
Mudar a Constituio
t Mudana de texto
t Emenda constitucional art. 60 da Constituio Federal de 1988.
t Mudana de interpretao
t Atravs de novas normas:
t Pelo Congresso Nacional art. 84 da Constituio Federal de 1988.
t Pelo Poder Executivo art. 48 da Constituio Federal de 1988.
t Por deciso judicial
t Pelo Supremo Tribunal Federal art. 102 da Constituio Federal de 1988.
t Por senso comum/costume
t Pela sociedade senso comum.
B.1) O CASO I
B.2) O CASO II
Diz a Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787) em sua Emenda VII:
Excessive bail shall not be required, nor excessive nes imposed, nor cruel and unusual pu-
nishments inicted. [No podero ser exigidas anas exageradas, nem impostas multas
excessivas ou penas cruis ou incomuns].
Diante desse dispositivo, voc consideraria inconstitucional a aplicao da pena
capital a menores de idade nos Estados Unidos?
Ao preparar sua argumentao, procure pesquisar sobre como a justia norte-ame-
ricana vem aplicando esse dispositivo.
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Jurisprudncia
Recurso Extraordinrio n 197807-4 Rio Grande do Sul. Rel. Min. Octavio Gallot-
ti, publicado em 18/08/2000.
c2) Textos
I) OBRIGATRIOS
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constitui-
o, pp. 125134.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio (trecho sobre
Mutao Constitucional, pp. 145-149)
II) ACESSRIOS
BULOS, Uadi Lammego. Mutao Constitucional.
SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado:
sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao no quorum de 3/5
para aprovao de emendas constitucionais, in Revista de Direito Administrati-
vo, n.226, 2001, p.11-32.
Provo/ 2000
Em Portugal e no Brasil, o papel da jurisprudncia signicativo. Muitas solues
tidas por assentes, nos ltimos tempos de vigncia do Cdigo Civil portugus de 1867,
eram de facto muito mais de liar na jurisprudncia que no Cdigo, a que formal-
mente se referiam. E o mesmo diremos de muitas das solues hoje obtidas no Brasil.
Em todo o caso, devemos dizer que a relevncia prtica da jurisprudncia nunca ter
sido to grande como noutros pases. Para isso ter contribudo em Portugal um certo
alheamento da doutrina em relao vida judiciria, bem como um excessivo indivi-
dualismo dos nossos julgadores, que tm dicultado a criao de correntes jurispru-
denciais estveis. A publicao do novo Cdigo Civil diminuiu logicamente o relevo
da jurisprudncia civil. Quanto ao Brasil, h uma excessiva desenvoltura da jurispru-
dncia perante a lei, que por vezes leva a solues claramente contra legem. Mas essa
tendncia no tem levado proclamao terica da independncia do juiz perante a
lei. E at podemos dizer que essa mesma liberdade jurisprudencial se torna um bice
formao de correntes jurisprudenciais estveis, pois cada juiz facilmente pe de novo
tudo em questo, impressionado sobretudo pelas particularidades do caso concreto.
(ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral; uma perspectiva
luso-brasileira. 10.ed. revista. Coimbra: Almedina, 1999. p. 314) A partir do texto,
analise a lei e a jurisprudncia como fontes do Direito; a independncia e a criatividade
do juiz; a admisso, no direito brasileiro, de solues jurisprudenciais contra legem; o
signicado de eventual smula vinculante no que se refere s mencionadas liberdade
jurisprudencial e formao de correntes jurisprudenciais estveis.
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
O ato de interpretar ato que cria direitos. Tanto faz se o que se interpreta a Constituio
(para fazer uma lei nova), uma lei (para produzir uma sentena) ou um contrato (para denir
o alcance de uma obrigao). Deste processo, participam pelo menos trs elementos: o sujeito
que interpreta, o objeto que interpretado e o mtodo com que o sujeito apreende o objeto.
Dessa constatao, dois problemas surgem. Um de ordem prtica: como interpretar a Cons-
tituio para podermos obedecer-lhe? Como interpretar um contrato para poder cumprir com
as obrigaes? O outro especicamente prtico-prossional: como interpretar dentro de re-
gras e mtodos aceitos pela comunidade prossional? Anal, pressupe-se que o advogado deva
interpretar se no melhor, ao menos diferentemente do que o seu cliente. Esta habilidade de
interpretar, de argumentar e de defender seu cliente o que legitima a existncia e o exerccio
de sua prosso.
Este o pano de fundo a partir do qual estabelecemos trs objetivos principais para esta
aula. O texto bsico de onde se extraem estes trs objetivos e que os sintetiza A Interpreta-
o, de Kelsen. Os objetivos so:
B) O CASO
O ministro relator, Marco Aurlio, iniciou seu voto observando que a premissa ina-
fastvel de que este inqurito s apenas surgiu diante de investigao promovida pelo
Ministrio Pblico. Firmou que o respaldo da denncia sobre os indcios de autoria
seria o que realmente foi apurado na investigao criminal realizada pelo Ministrio
Pblico, e no se teria nos autos outros elementos que pudessem embasar a denncia.
Marco Aurlio manteve seu convencimento segundo o qual o inqurito criminal no
deveria ser realizado pelo Ministrio Pblico, mas sim pela Polcia Federal, instituio
competente segundo o artigo 144, pargrafo 1, inciso I, da CF para apurar infraes
penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da
Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas.
O ministro ressaltou o comando constitucional que distingue a titularidade da Ao
Penal e a feitura de investigaes para fundament-la. Descabe concluir de forma di-
versa, sob pena de inverso da disciplina constitucional, potencializando-se o objetivo a
ser alcanado em detrimento do meio. O inciso I do artigo 129 da Constituio Federal
versa sobre a ao penal pblica e com esta no se confunde, fase que poder ou no
anteced-la, ou seja, a do inqurito, manifestou Marco Aurlio. Por m, considerou in-
subsistente a denncia apresentada, pois se basearia, exclusivamente, nos dados colhidos
pelo inqurito implementado pelo Ministrio Pblico, e a rejeitou.
O ministro Nelson Jobim adiantou seu voto, e considerou que o local para a mani-
festao do PGR seria no Congresso Nacional, onde, no momento da Constituinte, o
Ministrio Pblico intentou a possibilidade de produzir a investigao concorrentemen-
te autoridade policial, por ser titular da Ao Penal Pblica. Porm, tal tentativa foi
vedada pela Constituio Federal.
Ainda, Jobim observou que a denncia pode ser ofertada pelo MP independente da
instaurao de inqurito criminal, desde que existam elementos sucientes a fundamen-
t-la. Ao contrrio, poder solicitar Polcia a instaurao de inqurito para apurao
dos fatos. Ao nal de seu voto, rejeitou a denncia. Aps os votos dos ministros Marco
Aurlio e Nelson Jobim rejeitando a denncia, pediu vista dos autos o ministro Joaquim
Barbosa.
Atravs das notcias acima, voc deve ter percebido quantos interesses distintos e exclu-
dentes podem ser afetados pela deciso do Supremo. No mnimo, tantos interesses quantos
so as interpretaes possveis da Constituio Federal e dos acontecimentos da Constituinte
relacionados a esta discusso. Imagine a responsabilidade dos juzes do Supremo Tribunal Fe-
deral ao decidirem uma questo como essa. No est em jogo apenas a possibilidade ou no
de o deputado Remi Trinta poder ou no ser formalmente denunciado neste caso. Entender
que a Constituio autoriza o Ministrio Pblico a conduzir investigaes por conta prpria
signica tomar partido entre diversos grupos que podem ser nitidamente diferenciados a partir
de sua posio neste caso os parlamentares, os policiais, o cidado comum, os magistrados, os
membros do Ministrio Pblico, entre outros.
Ser que, neste caso, os Ministros do Supremo esto apenas aplicando mecanicamente a
Constituio? o que cabe a voc analisar. Sua tarefa, agora, ser analisar os trechos dos votos
dos Ministros do Supremo, distribudos pelo professor, e procurar identicar quais os interesses
que podem ser relacionados a cada deciso e, mais do que isso, quais os fatores pessoais (pro-
ssionais, ideolgicos, corporativos etc) que podem ter inuenciado a deciso de cada um dos
Ministros. O importante no analisar o mrito da proposta vencedora, mas determinar qual
teria sido o fator decisivo de cada voto, vinculando-o ao indivduo concreto que pronuncia a
deciso.
Na petio inicial da ADI 3510 (30/05/2005), referente ao caso acima narrado, o Procura-
dor-Geral da Repblica Cludio Fonteles apresenta os seguintes argumentos:
19
Fica, pois, assente (...) que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao: o Lei 11.105 de 24 de
maro de 2005, art. 5
zigoto, gerado pelo encontro dos 23 cromossomos masculinos com os 23 cromossomos; permitida, para fins de
pesquisa e terapia, a uti-
(...) porque a vida humana contnuo desenvolver-se (...) porque o zigoto, constitu- lizao de clulas-tronco
do por uma nica clula, imediatamente produz protenas e enzimas humanas, (...) embrionrias obtidas de
embries humanos pro-
capacita-se ele prprio, ser humano embrionrio, a formar todos os tecidos, que se duzidos por fertilizao in
vitro e no utilizados no
diferenciam e se auto-renovam, constituindo-se em ser humano nico e irrepetvel; respectivo procedimento,
A partir da fecundao, a me acolhe o zigoto, desde ento propiciando o ambien- atendidas as seguintes
condies:
te a seu desenvolvimento, ambientao que tem sua etapa nal na chegada ao tero.
I sejam embries
Todavia, no o tero que engravida, mas a mulher, por inteiro, no momento da fe- inviveis; ou
II sejam embries
cundao; congelados h 3 (trs)
Estabelecidas tais premissas, o artigo 5 e pargrafos, da Lei 11.105/05, por certo anos ou mais, na data da
publicao desta Lei, ou
inobserva a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana, que, j congelados na data
da publicao desta Lei,
e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preserva- depois de completarem
o da dignidade da pessoa humana. 3 (trs) anos, contados a
partir da data de conge-
lamento.
1o Em qualquer caso,
A partir do texto de Kelsen, voc percebeu que podemos caracterizar todo ato de interpreta- necessrio o consenti-
o como envolvendo um componente volitivo (querer, preferir) e um cognitivo (conhecer). Ou mento dos genitores.
2o Instituies
seja, alm do ato racional de identicao de possveis signicados de uma norma ou conjunto de pesquisa e servios
de sade que realizem
de normas do ordenamento jurdico, valores morais e polticos, convices e experincias pes- pesquisa ou terapia com
soais esto presentes no pensamento de magistrados, procuradores e ministros na hora de uma clulas-tronco embrio-
nrias humanas devero
deciso, inclinando-os a escolher esta ou aquela interpretao. submeter seus projetos
apreciao e aprovao
No caso em tela, ser que o Procurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles, levou em conta dos respectivos comits de
apenas dados jurdicos e cientcos para formar sua posio sobre a Lei de Biossegurana? Que tica em pesquisa. (...)
outros fatores podem ter inuenciado sua deciso? Procure pesquisar a formao, as convices
pessoais e as opes polticas de Cludio Fonteles, a m de tentar descobrir que fatores podem ter
sido decisivos para que ele propusesse a ADIN questionando a lei em questo. Ser que a inun-
cia desses fatores extrajurdicos na deciso judicial pode ser compatibilizada com as exigncias do
Estado Democrtico de Direito? Como?
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
i) Obrigatrios
KELSEN, Hans. A Interpretao. Captulo VIII de Teoria Pura do Direito.
FALCO, Joaquim. A Conscincia do Ministro do Supremo (artigo)
________. Quem julga o Supremo? (artigo)
ii) Acessrios
FERRAZ Jr., Trcio Sampaio Ferraz. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso e Domi-
nao. (A Cincia do Direito como Teoria da Interpretao).
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy,
2000.
NOTA AO ALUNO
A INTRODUO
Como deve haver um princpio bsico dogmtico que impea o recuo ao innito
(pois uma interpretao cujos princpios fossem sempre em aberto impediria a obteno
de uma deciso), ao mesmo tempo em que a sua identicao materialmente aberta
(...), notamos, ento, que o ato interpretativo tem um sentido problemtico localizado
nas mltiplas vias que podem ser escolhidas, o que manifesta a liberdade do intrprete
como outro pressuposto bsico da hermenutica jurdica. A correlao entre esses dois
pressupostos, um atendendo a aspectos objetivos e o outro a aspectos subjetivos da in-
terpretao, portanto, a correlao entre dogma e liberdade , na verdade, uma tenso
entre a instaurao de um critrio objetivo e o arbtrio do intrprete.21
21
FERRAZ JR., Trcio Sam-
B O CASO22 paio. Reforma do Ensino
Jurdico: Reformar o Ensino
ou Reformar o Modelo?.
Tatiana Medeiros Rosa e Laura Medeiros Rosa, lhas de Helena Medeiros Rosa, 22
Os fatos narrados a se-
irms gmeas nascidas em 19 de novembro de 1999, no conhecem seu pai verdadeiro. guir so adaptaes livres
daqueles que deram ori-
No incio de 1990, quando as gmeas foram concebidas, Helena estava se separando gem ao HC 71.373-4 RS.
de Joo Alberto Pereira Machado, com quem no chegou a ser casada ocialmente. Ela
tem certeza de que ele o pai das crianas, mas por muitos anos preferiu no procur-
lo. Embora as gmeas tenham sido criadas junto ao atual marido da me, como se
fossem lhas do casal, a situao da famlia no inteiramente confortvel para a He-
lena. Ela no se sente bem com o fato de sua pssima relao com Joo os dois s se
falaram uma vez desde a separao, justamente para discutir a paternidade das gmeas,
que Joo recusara a reconhecer ser um empecilho para que Tatiana e Laura conheam
ser verdadeiro pai.
A verso de Joo, contudo, bastante diferente. Helena mantinha relaes com
outros homens alm dele e, alm disso, na data da provvel concepo, os contatos
ntimos entre o casal j tinham diminudo muito, tendo em vista o desentendimento
que levou separao algumas semanas depois. Embora no tenha nada contra as me-
ninas, considera um oportunismo da parte de Helena exigir o exame de DNA, pois
uma pessoa pblica que ter a imagem prejudicada pelo escndalo da imputao de
paternidade, ainda que falsa.
Nesse contexto, fracassaram todas as tentativas de resoluo amigvel da questo.
Em 2003, representando Tatiana e Laura, Helena ajuizou ao de Investigao de
Paternidade contra Joo Alberto Pereira Machado, na 2 Vara de Famlia e Sucesses
do Foro Central da Comarca de Porto Alegre.
Ao nal da audincia de conciliao e julgamento, diante da recusa de Joo em
se submeter coleta do material para realizao do teste de DNA, a Juza de Direito
decidiu for-lo a colaborar com a produo da prova da paternidade, nos seguintes
termos:
No presente caso, esto em jogo interesses de duas menores. Outrossim, pelo que
est nos autos, uma das partes est faltando com a verdade e o exame dirime dvida
estabelecendo, praticamente em denitivo, com quem est a verdade, desmascarando-se
ou a oportunista ou o que tenta eximir-se da responsabilidade da paternidade.
No h motivo para que o ru se negue ao exame, a menos que esteja com receio do
resultado. Hoje, com o avano das pesquisas genticas, inconcebvel que no seja feito
tal exame neste tipo de ao.
Assim, determino a realizao do exame, a ser realizado pelo perito j designado e
compromissado. Ocie-se para a marcao de data. Dever o ru comparecer, assim
que intimado, sob pena de conduo sob vara, eis que, no caso, seu corpo objeto
de direitos, no sendo cabvel invocar direito personalssimo de disponibilidade do
prprio corpo.
Para se defender da possvel violncia estatal (a conduo sob vara), Joo impetra
habeas corpus preventivo, a m de preservar sua liberdade de locomoo. Recurso aps
recurso, instncia aps instncia, a questo chega ao Supremo Tribunal Federal.
Conra os principais trechos do Relatrio e dos votos dos Ministros:
petrante, cuja recusa foi manifestamente expressa nos autos. (...) Importa alertar para o
inusitado da indeterminao, porque no ordenamento processual brasileiro a conduo
da parte s se concebe com o sentido de priso.23
O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve preponderar
nas demandas de vericao de paternidade: o da criana sua real (e no apenas presu-
mida) identidade, ou do indigitado pai sua intangibilidade fsica.25
(...) Vale destacar que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. Por ve-
zes, a incolumidade corporal deve ceder espao a um interesse preponderante, como no
caso da vacinao, em nome da sade pblica. (...) Estou em que o princpio da intangi-
bilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito
identidade, que salvaguarda, em ltima anlise, um interesse tambm pblico.26
certo que compete aos cidados em geral colaborar com o Judicirio (...) e que o
sacrifcio na espcie, uma simples espetadela no to grande assim. Todavia, prin-
cpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa. Rero-me, em primeiro
lugar, ao da legalidade, no que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. (...) A Carta Poltica da Repblica (...) consigna que so
inviolveis a intimidade, a honra e a imagem das pessoas inciso X do rol das garantias
constitucionais (artigo 5). Onde cam a intangibilidade do corpo humano, a dignida-
de da pessoa, uma vez agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma das partes,
em demanda civil a feitura de uma certa prova? (...) irrecusvel o direito do paciente
de no permitir que se lhe retire, das prprias veias, poro de sangue, por menor que
seja, para a realizao do exame.27 23
HC 71.373-4 RS, Rela-
trio do Min. Francisco
27
HC 71.373-4 RS, Voto
Convenceu-me o Sr. Ministro Relator, Francisco Rezek, e os que o acompanharam de do Min. Marco A
que no se pode opor o mnimo (...) sacrifcio imposto inviolabilidade corporal eminn- 419/420.
28
HC 71.373-4 RS, Voto
cia dos interesses constitucionalmente tutelados investigao da prpria paternidade.29 do Min. C
422.
Aps a leitura dos votos selecionados (que se encontram no anexo ao material di-
dtico), reita:
t Quais os pontos xos da argumentao de cada uma das partes envolvidas auto-
ras, ru, juza e Ministros do Supremo? Quais os artigos ou expresses da Constitui-
o que, em conjunto ou separadamente, explicitam esses mesmos pontos xos?
t Quais os pontos xos comuns argumentao de todos os Ministros? Existe
acordo sobre algum topos?
t primeira leitura desses artigos, parece ser compatvel com a ordem jurdica
nacional algum ser conduzido fora para um exame de DNA? Parece ser
compatvel com a ordem jurdica nacional uma pessoa no poder saber qual a
sua verdadeira origem biolgica?
t Quais as diferentes concepes que cada Ministro extrai dos topoi que voc
identicou em cada voto?
t O texto dos pontos xos comporta todas as interpretaes possveis para
estas palavras e expresses? Todos os signicados atribudos aos topoi so
igualmente plausveis, se levarmos em conta o texto constitucional? Voc
consegue pensar em alguma interpretao que estes dispositivos no compor-
tariam?
t Como Tribunal realizou a escolha dentre essas interpretaes de um mesmo
topos? Voc concorda com a escolha realizada pelo STF? Tente pensar em um
critrio estritamente jurdico que permita dizer quem est com razo.
t Qual voc consideraria a soluo mais justa para o caso? Voc consegue funda-
ment-la a partir da Constituio?
C MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
HC 71.373-4/RS (exame forado de DNA para investigao de paternidade), in-
teiro teor, constante no anexo do curso.
II) ACESSRIOS
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso,
Dominao. So Paulo: Atlas, 2001. (Trechos selecionados pelo Professor).
VIEHWEG Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Impren-
sa Nacional, 1979. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jr.
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio 30
HC 71.373-4 RS, Voto
do Min. Nri da Silveira,
de Janeiro: Renovar, 2002.
NOTA AO ALUNO
A INTRODUO
B O CASO
embalagens dos maos de cigarro com a utilizao de guras que ilustrem o sentido da
mensagem, que devem variar a cada cinco meses.
O artigo 3 da Lei 9.294/96 foi alterado em 2000 pela Lei 10.167, e, em 2001, pela
Medida Provisria 12.190-34. Segundo a CNI, a nova redao do dispositivo de clara
inconstitucionalidade, porque veda a propaganda de tabaco, ferindo o pargrafo 4 do
artigo 220 da Constituio que determina a restrio desse tipo de comercial. Para a
Confederao, o dispositivo fere a liberdade de expresso, de informao, de iniciativa
econmica e de concorrncia.
No h legitimidade para se impedir a venda de produto lcito ou a sua publicidade,
sem limitar direitos fundamentais dos eventuais clientes, nomeadamente, a liberdade
de conhecer e adquirir os produtos comercializados, alm de direitos das prprias em-
presas, que devem ter a liberdade de vender e tornar pblicos, com limitaes, os seus
produtos, observa a CNI na ao.
Ainda segundo a Confederao, a nova redao do artigo 3 d administrao p-
blica enorme liberdade para determinar o contedo das obrigaes e restries a serem
observadas pelas indstrias de fumo, obrigando, inclusive, as empresas a fazerem con-
trapropaganda de seus prprios produtos.
As restries legais no podem impedir ou proibir a divulgao dos produtos e ser-
vios, como o faz o caput do artigo 3 da lei impugnada, sob pena de abolir o prprio
direito propaganda constitucionalmente assegurado, alega a CNI.34
A lei impugnada pela Confederao Nacional da Indstria Lei 9294/96 dispe, em
seus prprios termos, sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros,
bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4 do
art. 220 da Constituio Federal.
Aps e leitura de trechos selecionados da ADIn proposta pela CNI (ADIn 3311),
distribudos pelo professor, imagine que voc o Ministro do Supremo Tribunal Fe-
deral designado para ser o Relator do caso. Prepare: 1) breve relatrio sobre o caso; 2)
seu voto sobre a questo, tentando abranger e enfrentar o maior nmero possvel de
argumentos constitucionais favorveis e contrrios ao acolhimento da ADI.
C MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
BARROSO, Lus Roberto. Princpios de Interpretao Especicamente Consti-
tucional., trecho de Interpretao e Aplicao da Constituio. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. (pgs. 103-112; 196-218)
II ) ACESSRIOS
BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, 34
Fonte: www.stf.gov.br.
Acessado em 06 de outu-
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. bro de 2004.
NOTA AO ALUNO
A INTRODUO
por exemplo; contudo, a nica dimenso de sua deciso que pode ser controlada
a argumentao jurdica que a fundamenta.37 Razoabilidade e proporcionalidade
so critrios para aferir a pertinncia e correo da fundamentao das decises, e no
para explic-las. O aspecto subjetivo das decises judiciais no passvel de eliminao,
apenas de atenuao.
Repare como signicativo o uso dos termos razoabilidade e proporcionalidade
no lugar de racionalidade. Racional e razovel so a mesma coisa? O razovel
apela ao senso comum, aos critrios aceitos como plausveis pela comunidade de juristas
e at mesmo de todos os cidados. O que torna um argumento racional sobretudo a
sua estrutura, independente de quem o analisa; a razoabilidade de um argumento, por
outro lado, depende em muito do olhar que a comunidade tem sobre aquela questo.
Assim, voc no deve se assustar com as discusses doutrinrias sobre as sub-regras
da proporcionalidade, ou das dimenses da anlise da razoabilidade de que trataremos
nesta aula. So, na verdade, construes jurisprudenciais por meio das quais se tenta
estabelecer, entre a subjetividade do juiz (insatisfatria) e a demonstrao matemtica
ou cientca (inaplicvel), a racionalidade possvel na argumentao jurdica.
B O CASO
neste caso. Acreditavam que seus direitos estavam sendo prejudicados mais do que o
necessrio para proteger o consumidor, e isso pouco razovel. Os nocivos efeitos
econmicos sobre as empresas seriam desproporcionais em relao ao benefcio que os
consumidores teriam.
Conversando com seus advogados da CNC, descobriram que, sem querer, esbo-
aram um importante argumento jurdico. Razoabilidade e proporcionalidade
disseram os advogados vinham h algum tempo aparecendo como fundamento de
decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
Os advogados da CNC zeram uma extensa pesquisa jurisprudencial e doutrinria
sobre o tema e concluram: a pesagem obrigatria dos botijes de gs na presena do
consumidor violava os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, em
nome da Confederao Nacional do Comrcio, contestaram a medida no Supremo
atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade 855-2.
Aps a leitura dos trechos selecionados da petio inicial e da deciso do Supremo
Tribunal Federal, reita:
C) MATERIAL DE APOIO
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
SILVA, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel. In TORRENS, Haradja
e ALCOFORADO, Mario. A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitu-
cional e Filosoa do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2004.
II) ACESSRIOS
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003.
BARROS, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de
Direitos no Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1996 (pgs. 157-184)
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. (trecho sobre
Razoabilidade e Proporcionalidade)
SARMENTO, Daniel. O Princpio da Proporcionalidade, in A Ponderao de
Interesses na Constituio de 1988 (pgs. 77-96)
BARROS, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de
Direitos no Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1996 (pgs. 157-184)
ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prtica. Mxico: Fontamara, 1993
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da
Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel. In TORRENS, Haradja
e ALCOFORADO, Mario. A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitu-
cional e Filosoa do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2004.
NOTA AO ALUNO
A INTRODUO
Esta aula tem dois objetivos bsicos. Por um lado, trata-se de conhecer dois tipos
de estratgia interpretativa interpretao de bloqueio e interpretao legitimado-
ra, que, a partir da constituio de 1988, tm sido muito utilizados na prosso
jurdica. Na verdade, estes tipos de interpretao correspondem a mecanismos con-
ceituais capazes de solucionar um grave problema do direito: a existncia de uma
constituio meramente formal, enunciadora de direitos que nunca se concretizam.
Na medida em que se entende a constituio como sendo tambm uma constitui-
o dirigente, prospectiva, que aponta para o futuro, estas duas estratgias de
interpretao servem para torn-la mais ecaz e, assim, aliar legalidade, eccia e
legitimidade.
Por outro, trata-se de analisar, identicar, debater e criticar o raciocnio que o pare-
cer Direito da Mulher: Igualdade Formal e Igualdade Material adota e a argumenta-
o com que se reveste. Argumentao, no caso, entendida como a forma pela qual o
raciocnio se expressa.
Essa anlise pode assumir diversas maneiras, no excludentes entre si, como por
exemplo:
B) MATERIAL DE APOIO
b1) Textos
I) OBRIGATRIOS
FALCO, Joaquim. Direito da mulher: igualdade formal e igualdade material.
In AMARAL JNIOR, Alberto do, e PERRONEMOISS, Cludia (orgs.).
O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo:
Edusp, 1998.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Interpretao e Aplicabilidade das Normas Cons-
titucionais, extrado de Interpretao e Estudos da Constituio de 1988. So
Paulo: Atlas, 1990.
II) ACESSRIOS
CAPPELLETI, Mauro. Juzes Legisladores?. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1993.
PIOVESAN, Flvia. Constituio e Modelo de Estado, extrado de Proteo Ju-
dicial contra Omisses Legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
FICHA TCNICA