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ENTREVISTA COM PAULO MOTA PINTO


INTERVIEW WITH PAULO MOTA PINTO

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR


Professor Doutor de Direito Civil na Faculdade de Direito do Largo So Francisco USP.
otavioluiz.usp@gmail.com

SRGIO RODAS
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
sergio@consultorjuridico.com.br

REVISTA1 DE DIREITO CIVIL CONTEMPORNEO RDCC O senhor nas-


ceu em 1966 e viveu sua adolescncia em pleno processo de redemocratizao de
Portugal, aps a Revoluo de Abril de 1974, o turbulento Processo Revolucio-
nrio em Curso PREC, o Vero Quente de 1975 e o movimento de 25.11.1975,
no qual o futuro general Ramalho Eanes retomou o controle da situao no pas.
Para alm disso tudo, seu pai foi um importante acadmico e poltico portugus,
o professor e primeiro-ministro Carlos Alberto da Mota Pinto. Quais suas lem-
branas desse perodo final da dcada de 1970 e incio dos anos 1980?
Paulo Mota Pinto impossvel resumir toda a memria da juventude numa
resposta. Diria apenas que distingo uma fase, digamos at 1979-1980, em que os
tempos ps-revolucionrios estavam ainda muito vivos, e uma fase posterior, de
progressiva estabilizao. Tenho evidentemente muitas recordaes quer do pe-
rodo em que meu pai foi primeiro-ministro, em 1978-1979, quer de quando foi
vice-primeiro-ministro, entre 1983 e 1985. A mais relevante, e que melhor guardo,
talvez a do seu esforo por contribuir para que Portugal se tornasse uma demo-
cracia, segundo o modelo ocidental, com economia de mercado, e plenamente in-
tegrada na Europa. Esse esforo foi coroado de xito.

1. A entrevista foi concedida aos 18.03.2016, na Sala das Becas da Faculdade de Direito do
Largo So Francisco, da Universidade de So Paulo, quando o entrevistado proferiu confe-
rncia, a convite do Departamento de Direito Civil e da Rede de Pesquisa de Direito Civil
Contemporneo. O texto foi posteriormente revisto pelo entrevistado. Utilizou-se a grafia
indicada pelo Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; RODAS, Srgio. Entrevista com Paulo Mota Pinto.
Revista de Direito Civil Contemporneo. vol. 8. ano 3. p. 367-380. So Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2016.

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RDCC Sua licenciatura em Direito ocorreu na Faculdade de Direito da Uni-


versidade de Coimbra nos anos 1980. Quais professores e quais autores foram
mais influentes em sua formao? Quando se deu a escolha pela especializao
em Direito Civil?
Paulo Mota Pinto De entre tantos, e com risco de cometer alguma injusti-
a, destacaria os Professores Orlando de Carvalho (Teoria Geral do Direito Civil e
Direitos Reais), Castanheira Neves (Introduo ao Direito, Metodologia Jurdica),
Figueiredo Dias (Direito Penal) e Gomes Canotilho (Direito Constitucional), bem
como, de uma gerao mais jovem, o Professor Antnio Pinto Monteiro (Direito
Civil). A minha escolha pela especializao em direito civil deu-se no final do cur-
so, em 1989, bem como durante minha estada em Munique logo depois, durante o
ano letivo 1989/1990.

RDCC A influncia da cultura jurdica alem em Portugal notria e teve


seu ponto de inflexo no incio do sculo XX, com o decisivo papel de Guilherme
Alves Moreira, da Universidade de Coimbra. Sua trajetria acadmica tambm
se deu em parte na Alemanha. Como se deu esse processo de sua formao em
contato com autores e instituies universitrias alems?
Paulo Mota Pinto Em 1989 tive uma bolsa do Deutscher-Akademischer Aus-
tauschdienst (organismo alemo para o intercmbio acadmico) para estudar e in-
vestigar um ano na Alemanha. J possua antes interesse pela cultura jurdica e pela
doutrina germnica, o que natural na formao do jurista em Coimbra desde h
muito. Estive esse ano na Alemanha, e pensei at em fazer a as dissertaes para
obter meus graus acadmicos, mas optei por voltar, pois queria viver em Portugal e
ficar na minha universidade Coimbra.

RDCC A figura dos catedrticos mandarins uma marca da vida pol-


tica portuguesa. Nessa chave, encontram-se vrios professores universitrios,
particularmente das faculdades de Direito, que tambm militam em partidos
polticos. Sua atuao no Partido Social Democrtico uma parte relevante de
sua biografia. O senhor poderia comentar alguns aspectos dessa interessante
experincia no mundo da poltica?
Paulo Mota Pinto Separo os dois aspetos de minha atividade. Minha atividade
jurdica, quer como professor, quer como jurisconsulto, profissional, enquanto
minha passagem pela poltica sempre a vi como um servio pblico, e transitrio,
no como uma carreira. Em certa fase fui convidado para assumir responsabilida-
des no partido de que sou militante e para ser parlamentar, e achei que no devia
recusar tendo em conta a fase difcil que Portugal ia atravessando.
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RDCC Veja-se agora a questo sob outro ngulo: em que sua condio de
professor de Direito Civil influenciou em sua atividade parlamentar?
Paulo Mota Pinto Eu fui deputado presidente de duas comisses de 2009 a
2015. Estive dois anos presidindo a Comisso do Oramento e de Finanas em
uma fase em que Portugal estava em dificuldades econmicas e teve de pedir ajuda
externa. Minha experincia jurdica, mais do que civilista foi til. O conhecimento
da forma de funcionamento do parlamento, da forma do processo legislativo, foi
bastante til, mais do que a experincia como civilista.
Na segunda metade de minha experincia na Assembleia da Repblica, de 2011
a 2015, eu presidi uma comisso de assuntos europeus, que acompanhava a ativi-
dade europeia do Parlamento portugus. A experincia jurdica foi menos relevan-
te nessa funo. Sem dvida, foi uma experincia enriquecedora. Enfim, eu no
gostaria de voltar a ser deputado, mas penso que uma experincia enriquecedora
para quem gosta da carreira pblica.
Quanto ao Direito Civil, de modo especfico, eu optei por no ter uma atividade
parlamentar vinculada rea de minha atividade profissional, at para se evitar
conflitos de interesses. A digamos, no posso dizer que minha condio de civilista
tenha ajudado especificamente a meu ofcio como deputado. No entanto, minha
formao jurdica, de um modo geral, foi extremamente til s funes que exerci
na Assembleia da Repblica.

RDCC O senhor foi o mais jovem juiz do Tribunal Constitucional da Rep-


blica Portuguesa, nomeado que foi aos 32 anos, no ano de 1998. Como se deu
sua escolha para o tribunal e quais aspectos mais marcantes de seu mandato, que
se encerrou em 2007?
Paulo Mota Pinto Fui eleito juiz do Tribunal Constitucional pela Assembleia
da Repblica (parlamento portugus), por maioria de dois teros, tendo sido in-
dicado para a eleio por um dos partidos representados no parlamento, os quais
devem indicar juristas de reconhecido mrito. Meu mandato decorreu entre 1998
e 2007, e participei em tantos acrdos (fui relator de mais de 550) que tenho difi-
culdade em destacar um s aspeto. H certamente alguns acrdos que me deram
particular gosto, por achar que dei um contributo relevante por exemplo o caso
das decises de que fui relator e que declararam inconstitucional, por violao do
direito identidade pessoal, o prazo que existia ento no direito portugus (de
apenas dois anos a contar da maioridade) para se intentar ao de investigao de
paternidade. Hoje este regime mudou, sobretudo por causa dessas decises.

RDCC Quais diferenas seriam mais marcantes entre o Tribunal Constitu-


cional portugus e o Supremo Tribunal Federal brasileiro (STF)?
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O Tribunal Constitucional Portugus um rgo com papel importante na re-


alidade jurdica e tambm poltica portuguesa, mas tornou-se, talvez no plano po-
ltico, mais central depois do programa de assistncia financeira de 2011. Assim
o entendo porque houve a vrias medidas e porque declarou inconstitucionais
vrias medidas contidas no oramento de estado, que se colocaram no centro da
autoridade poltica.
H uma diferena importante: o Tribunal Constitucional portugus apenas
controla a construo de normas, no tem recurso de amparo ou aes diretas de
inconstitucionalidade, nem possui a figura das queixas constitucionais, muito
menos decide conflitos de competncia. O Tribunal Constitucional apenas julga
normas em fiscalizao abstrata no caso concreto ou em um recurso que venha do
caso concreto. Essa uma diferena importante. Em segundo lugar eu diria que o
STF brasileiro um rgo que est mais no centro da atualidade porque chegam
at ele muitos casos de grande relevncia poltica, seja sob a forma de recursos, de
aes diretas de inconstitucionalidade, em comparao com o Tribunal Constitu-
cional portugus.
Por outro lado, outra diferena importante est em que as deliberaes do STF
so filmadas e transmitidas em sesses pblicas. Em Portugal, so pblicos apenas
o processo e o anncio da deciso. Mas a deliberao, a discusso entre os juzes
no pblica, no tem filmagem por cmera televisiva da sala de sesses. Isso tem
vantagens e desvantagens.
O STF, portanto, um rgo sem dvida muito importante, respeitvel e que
tem um papel relevante a desempenhar na ordem jurdica brasileira, que eu respei-
to bastante. Mas um rgo com mais competncias e mais no centro da atualidade
do que o Tribunal Constitucional portugus, o qual um rgo um pouco mais re-
cuado, o que no quer dizer que no tenha tomado algumas decises de relevncia
em termos polticos. Isso tem a ver com as diferenas de competncias e com as
diferenas de procedimento.

RDCC Em muitos pases, de diferentes origens culturais ou tradies jurdi-


cas, assiste-se ao crescente protagonismo do Poder Judicirio, especialmente das
cortes constitucionais, na vida pblica. Uma das consequncias mais sensveis
desse processo a chamada judicializao da poltica. Qual sua viso desse pro-
cesso no cenrio europeu?
Paulo Mota Pinto Dependendo dos pases e dos casos isso tem realmente
acontecido. Em Portugal, ns temos inquritos e precedentes at criminais bastante
notrios em relao a personagens polticas. Eu penso que judicializao da pol-
tica talvez no seja a melhor expresso para tratar do que tem acontecido. Dito de
outro modo, os tribunais tm realmente um papel a desempenhar e o tm desempe-
nhado. Eu sou um observador e do que eu vejo que os rgos jurisdicionais esto
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funcionando e atuam sem pr-juzos polticos. Isso , a meu ver, bastante positivo.
uma grande vantagem para o Brasil mostrar que as instituies esto a funcionar,
mesmo com os problemas que ns conhecemos.
Na Europa, penso que isso tambm aconteceu. Um pouco na Itlia, um pouco
em Espanha, enfim. No uma evoluo negativa, penso eu, mas o que impor-
tante que os tribunais saibam sempre fundamentar juridicamente suas decises,
com a maior transparncia. necessrio que os juzes no resvalem para uma certa
discricionariedade ou assumam posies dbias, muito menos tangenciem para a
arena do combate poltico, o que seria negativo e acarretaria perda de legitimidade.
Os magistrados devem ter sempre a conscincia do risco de sua deslegitimao.
Enquanto se mantiverem na linha atual, que me parece uma linha de estrita funda-
mentao jurdica e de aplicao da lei igualmente para todos, eu penso que h um
desenvolvimento positivo que corresponde a processos semelhantes ou paralelos,
parecidos que aconteceram na Europa.

RDCC Um juiz pode ser ativista?


Paulo Mota Pinto Eu penso que um juiz no deve ser ativista. No deve parti-
cipar de iniciativas partidrias pblicas ou com fins ativistas. No sei se podem ou
se lcito no Brasil, mas em Portugal os juzes no podem participar de iniciativas
partidrias.
Saber o que uma iniciativa poltica, uma ao ativista, uma manifestao ou o
que uma iniciativa partidria pode ser difcil. Definitivamente, os juzes no po-
dem ter atuao partidria, a que ttulo for. Muitas vezes, pode ser difcil distinguir
poltica partidria de uma conduta tpica do ativismo poltico. E mesmo que os
juzes pudessem, eu penso que no deveriam ser ativistas, especialmente quando se
tratar de ativismo em reas nas quais as pessoas podem vir a ser chamadas a julgar.

RDCC E isso inclui fazer comentrios em redes sociais?


Paulo Mota Pinto Eu penso que sim. Houve casos desses em Portugal, em
redes sociais inclusive fechadas, com centenas de juzes. Por mais fechadas que
sejam, coisas acabam a ser publicadas para fora e eu penso que isso no bom e
que desdobra em primeira linha logo para os juzes em causa e no bom eviden-
temente para a justia em geral. Portanto a minha tendncia para achar que elas
no devem fazer isso. No quer dizer que eu no posso praticar a minha liberdade
de expresso, mas eu penso que deontologicamente o juiz no deve fazer isso, so-
bretudo se forem comentrios em reas nas quais eles podem vir a ser chamados
para julgar. Quer dizer os juzes administrativos, os juzes de famlia, que no tm
nem nunca vir a ter uma interveno naquela matria pblica, talvez a no seja
to importante, mas se no for assim penso que no devem fazer esses comentrios.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; RODAS, Srgio. Entrevista com Paulo Mota Pinto.
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RDCC A Reforma do Cdigo Civil alemo, nas reas de Direito das Obri-
gaes e da prescrio, alm das pequenas alteraes que o BGB vem sofrendo
desde 2001, so questes que tm incomodado grande parte dos civilistas da
Alemanha. Teme-se que haja uma perda da centralidade do Direito Privado na-
cional em face de diretivas europeias, muitas delas consideradas mal escritas ou
traduzidas de modo polmico. Qual sua viso desse fenmeno que est a alterar
o cenrio jurdico europeu? O senhor acredita em um cdigo civil europeu?
Paulo Mota Pinto No penso que o direito europeu possa provocar a curto
ou mdio prazo uma perda da centralidade dos direitos privados nacionais dos
estados-membros da Unio Europeia. O direito tambm um produto cultural, e
no sou favorvel a uma uniformizao jurdica na Europa. Nessa medida, os re-
ceios a que se alude so exagerados. As reaes a tentativas de criao de regimes
uniformes, ou a propostas da Comisso Europeia como a de um Regulamento sobre
um direito comum da compra e venda, mostram isso mesmo. claro, porm, que
o direito europeu obriga a um confronto dos direitos nacionais com as liberdades
fundamentais e os princpios da Unio, que , e tem de ser, realizado a nvel euro-
peu, e no s pelos tribunais e juristas de cada estado-membro, bem como a um
confronto com as solues jurdicas noutros estados-membros. Para culturas jur-
dicas mais habituadas a uma certa autarquia, que rejeitam influncias externas, isso
pode ser difcil. No , felizmente, o caso portugus, em que sempre se deu muita
relevncia comparao com outras ordens jurdicas.
Quanto a um cdigo civil europeu, h projetos que procuram encontrar um
ncleo comum do Direito Privado europeu ou tentam estabelecer um quadro co-
mum de referncia com um conjunto de regras, o famoso projeto Draft Common
Frame of Reference do Direito Privado europeu. Houve at recentemente, menos
que um cdigo civil, mas um projeto do regulamento europeu da compra e venda.
No entanto, mesmo esse projeto no foi aprovado. H algumas reticncias srias
nos estados-membros quanto hiptese de se substituir, ainda que parcialmente,
os cdigos civis nacionais. Isso tambm corresponde um pouco ideia de que o Di-
reito e o Direito Privado tambm so um produto cultural e a Unio Europeia no
se deve fazer assimilando ou prejudicando a autonomia cultural, ao exemplo das
lnguas, das tradies e das instituies. Se isso ocorrer, s poder se dar na medida
em que isso for necessrio para a livre circulao, para o mercado nico, em nome
da harmonizao jurdica, mas sem substituio das especificidades nacionais.
Respondo, portanto, ltima parte da pergunta: penso que no para hoje nem
para amanh, talvez para depois de amanh ou um dia futuro termos um Cdigo
Civil europeu. Penso que a vocao de nosso tempo no ainda do Cdigo Civil
europeu. Nosso tempo o da harmonizao de regras jurdicas na Unio Europeia,
sobretudo na rea econmica e do mercado.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; RODAS, Srgio. Entrevista com Paulo Mota Pinto.
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RDCC Trazendo-se essa questo para a realidade sul-americana, o senhor


acredita que possvel ou conveniente avanar em um processo de harmoni-
zao ou de unificao normativa no Direito Privado para o Mercado Comum do
Sul Mercosul?
Paulo Mota Pinto Talvez, para harmonizar regras que tem a ver com a liber-
dade de circulao de bens e mercadorias, de servios, de pessoas, por meio de
diretivas ou regulamentos comuns e regras que visam evitar medidas que tenham
efeito equivalente s restries das importaes.
No domnio econmico, acredito que possam existir regras capazes de dificul-
tar essa livre circulao. Desse modo, conveniente identific-las e harmoniz-
-las. No entanto, desaconselho o caminho em direo a um cdigo comum, cujas
dificuldades j mencionei na pergunta anterior. claro que a Unio Europeia
constituda por um maior nmero de pases e que estes so menos homogneos do
que os integrantes do Mercosul. H mais diferenas culturais, institucionais ou de
tradio entre um pas do Sul, como Itlia ou Portugal, e um pas do Norte, como
Sucia ou Holanda, do que entre o Brasil e o Chile ou a Argentina. Apesar disso,
apesar de haver maior proximidade cultural na Amrica do Sul, eu penso que no
h condio para avanar para um cdigo comum. Eu consideraria ser muito mais
interessante seguir rumo a uma harmonizao, como a Unio Europeia tem feito.

RDCC Volte-se ao Cdigo Civil alemo. Outro aspecto importante da Lei de


Modernizao das Relaes Obrigacionais no BGB est na substituio de eixos
como a impossibilidade e a perturbao das prestaes por conceitos como a
violao do dever e a ampliao do conceito de inadimplemento. Esses cmbios
normativos tm sido objeto de crticas por parte da academia alem. Como o
senhor analisa essas mudanas?
Paulo Mota Pinto A insuficincia da noo de impossibilidade para um regime
completo do no cumprimento e da responsabilidade contratual desde h muito
reconhecida. Essa noo ser relevante, quando muito, para o problema da extin-
o da obrigao em caso de no cumprimento. Considero positiva a alterao da
noo central na responsabilidade contratual para a violao de dever (no BGB,
Pflichtverletzung), o que, alis, corresponde em certa medida j forma como o di-
reito vigente era entendido e aplicado, embora por criao jurisprudencial e cons-
truo doutrinal. Tendo, por isso, a no acompanhar as crticas ao novo regime,
que tambm me parecem frequentemente eivadas de certo saudosismo pelo texto
do BGB que vigorou mais de cem anos, ou at por certo conservadorismo excessi-
vo. As crticas no so, alis, generalizadas, mas apenas de uma parte da doutrina
alem, existindo grandes juristas (desde logo, o Prof. Claus-Wilhelm Canaris, de
quem fui aluno em Munique) que tm sempre defendido e explicado a reforma, e
com bons argumentos.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; RODAS, Srgio. Entrevista com Paulo Mota Pinto.
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RDCC Sua tese Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo


enfrenta um tema pouco explorado na literatura jurdica brasileira, sobre a me-
dida do dano pr-contratual e contratual, que geralmente se utiliza das contri-
buies de Rudolf von Jhering, do sculo XIX. As circunstncias do papel pouco
relevante da responsabilidade extracontratual em face da responsabilidade con-
tratual na Alemanha, infelizmente, no so levadas em conta quando se procede
a um legal transplant de certos institutos e figuras jurdicas alems para um
direito no qual a responsabilidade delitual to ampla. Como sua obra pode ser
til para o estudo do interesse contratual na realidade brasileira?
Paulo Mota Pinto O tema da medida do dano patrimonial na responsabilidade
contratual e pr-contratual relevante em qualquer ordem jurdica que conhea
estas espcies de responsabilidade, como acontece na maioria delas, e tambm no
Brasil. Esse tema , alis, tanto mais relevante quanto mais a determinao da me-
dida do dano a indenizar seja efetuada pelos tribunais de forma rigorosa e sria, e
no apenas a olho, ou com apoio apenas em juzos de equidade (como acontece
em regra para o dano moral). Nesse sentido, quanto mais evoluda tecnicamente
e rigorosa for a aplicao do direito, mais relevncia ganha o tema. Ainda recente-
mente, tive conhecimento de uma tese de doutorado apresentada e defendida no
Brasil justamente sobre esse tema. A relevncia da distino entre interesse contra-
tual negativo e interesse contratual positivo no , alis, exclusivamente de origem
germnica. No direito norte-americano, considera-se normalmente que o artigo
de direito dos contratos mais famoso que alguma vez foi escrito (o most famous
contract law article ever written) The Reliance Interest in Contract Damages,
de Lon Fuller e William Perdue, que j na dcada de 1930 do sculo XX tratou
justamente da relevncia do interesse negativo ou interesse na confiana (reliance
interest) na indenizao contratual. Trato tambm deste tema com algum detalhe
no meu livro.

RDCC No Brasil, inicia-se um movimento de crtica aos excessos no recurso


aos princpios, s clusulas gerais e a pautas axiolgicas. Trata-se de uma curio-
sa recepo tardia de semelhante debate ocorrido na Alemanha nos anos 1930,
a exemplo do clebre opsculo de Justus W. Hedemann, intitulado Die Flucht
in die Generalklauseln: Eine Gefahr fr Recht und Staat, de 1933. Conhecendo a
realidade brasileira e inspirado na experincia portuguesa, como o senhor consi-
dera seria conveniente o problema ser examinado no Brasil?
Paulo Mota Pinto Em um sistema de direito legislado, as clusulas gerais
so indispensveis. Elas constituem muitas vezes os espaos de flexibilidade e as
vlvulas de escape que permitem ao julgador adequar a soluo ao caso concre-
to e fazer valer por via delas as valoraes mais relevantes (incluindo os valores e
princpios constitucionais, mas no s). No entanto, preciso ter sempre presente
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que uma clusula geral (ordem pblica, boa-f, funo social etc.) no pode
ser entendida como uma autorizao para o juzo discricionrio ou para o livre-
-arbtrio do juiz. Este deve, pelo contrrio, procurar sempre, na sua concretizao
no caso, pontos de apoio e referncias objetivas, tais como casos precedentes, o
entendimento do sentido da clusula pela comunidade jurdica e na doutrina, a
situao dos interesses em presena e o seu melhor equilbrio, as consequncias so-
ciais e econmicas gerais daquele tipo de soluo etc. S assim estar minimamente
assegurado o cumprimento do dever do julgador de obedincia lei, que como se
sabe , num regime democrtico, desde logo uma exigncia da democracia, e tam-
bm uma condio de segurana e de certeza jurdicas. Neste sentido, mais do que
o combate s clusulas gerais ou a sua eliminao, deve defender-se a segurana e
objetividade na sua concretizao, o que suscita tambm um problema de metodo-
logia jurdica.
Finalmente, penso que h confuso entre a defesa da noo de dignidade da
pessoa humana e o uso desta como um cheque em branco para o julgador avanar
segundo o que o seu prprio entendimento subjetivo da dignidade da pessoa hu-
mana. Essa confuso indesejvel e no se pode esperar que seja este o papel desse
importante valor para a ordem jurdica.

RDCC Discute-se no Brasil a criao de um Estatuto da Famlia e das Su-


cesses, retirando essas matrias do Cdigo Civil. Qual sua opinio a respeito?
Paulo Mota Pinto Sobre a localizao formal do regime da famlia e das su-
cesses no tenho uma opinio definitiva. Tendo fortemente, porm, a privilegiar
sua localizao no Cdigo Civil, que no impede certamente que se consagrem as
solues mais adequadas aos tempos atuais. Julgo at que, ao contrrio do que se
possa pensar, essa localizao confere mais, e no menos, dignidade a essas reas,
centrais para a disciplina da vida do homem comum em sociedade isto , para a
matria do direito civil.

RDCC O senhor acredita que til a separao de matrias de Direito Pri-


vado em cdigos distintos, como o Cdigo Civil, o Comercial e o de Proteo
ao Consumidor? No Brasil, tramita no Congresso Nacional um projeto de novo
Cdigo Comercial, o que iria de encontro opo do codificador civil de 2002.
Paulo Mota Pinto A minha tendncia para entender que os trs ramos de
Direito Privado (Direito Civil, Direito Comercial e Direito do Consumidor) devem
ter, cada um deles, a sua lei, o seu cdigo. No Direito brasileiro, no entanto, haven-
do um Cdigo de Defesa do Consumidor, eu no vejo o porqu de se ter um Cdi-
go Comercial, depois de ter integrado parte deste no Cdigo Civil. Como dito na
pergunta, fez-se no Brasil um caminho prprio: unificaram-se no Cdigo Civil as
matrias civis e comerciais. Talvez no valha a pena fazer outro caminho e elaborar
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um outro cdigo para cortar j uma parte do Cdigo Civil e instituir um Cdigo
Comercial autnomo.

RDCC A diviso entre Direito Pblico e Direito Privado ainda til no Di-
reito contemporneo?
Paulo Mota Pinto Creio que sim. Discordo das posies que defendem a di-
luio da distino, e que resultam a meu ver de uma incompreenso do seu senti-
do mais profundo. Este corresponde a dois domnios da vida o do contato com o
poder pblico e o exerccio deste, por um lado, e o da vida em relao na sociedade
civil e na economia privada, por outro que continuam a existir. E ainda bem!
Rejeito tanto a privatizao do exerccio do ius imperium como a colonizao das
escolhas e dos atos dos privados por uma racionalidade pblica imperativa (com
eliminao da liberdade emocional, a imposio a todos de padres de proporcio-
nalidade etc. isto , com eliminao da liberdade dos privados).

RDCC O que dizer da autonomia epistemolgica do Direito Civil e do risco


da colonizao desse ramo jurdico pelo Direito Constitucional?
Paulo Mota Pinto No deve confundir-se o que resulta das exigncias do prin-
cpio da constitucionalidade (conformidade de todos os atos do Estado, executivos,
legislativos ou judiciais, s regras e princpios constitucionais) com a negao de
autonomia ao direito civil e ao direito privado em geral. Esta ltima posio seria
profundamente errada e nociva e, at, de invivel concretizao. Defendo tambm
que continuam a existir princpios jurdicos fundamentais que so especficos do
direito privado (por exemplo, a autonomia privada, o reconhecimento e proteo
da propriedade privada etc.), e que, neste sentido, ele mantm sua autonomia va-
lorativa, desde que no desconforme com os princpios e regras constitucionais.
O que muitas vezes alguns jusprivatistas afirmam que a tcnica dos direitos
fundamentais no pode ser usada para substituir e ignorar as especificidades do
Direito Privado, quer em suas construes, em suas solues, em suas regras e at
em seus valores. Nesse sentido, penso que o Direito Privado tem autonomia, possui
um espao prprio de elaborao em relao ao Direito Constitucional, em relao
aos direitos fundamentais, sempre com respeito Constituio.

RDCC Qual sua opinio sobre o conceito de Direito Privado Constitucional?


Paulo Mota Pinto A Constituio no fonte de Direito Privado imediata-
mente, embora o Direito Privado deva sempre respeitar as regras e os princpios
constitucionais. A principal fonte de Direito Privado o Cdigo Civil e as leis de
Direito Privado. Embora, como disse, essas normas devam obedecer ao disposto
na Constituio, necessrio fazer uma distino essencial. A afirmao de que h
um Direito Privado Constitucional significa, das duas uma: que o Direito Civil est
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vinculado pela Constituio e pelos direitos fundamentais, ou que haveria uma


substituio do Direito Privado, do Direito Civil, pelo recurso direto aos princpios
e s regras constitucionais, aos direitos fundamentais. Eu penso que, no primeiro
caso, tem-se uma redundncia. E, no segundo caso, isso seria indesejvel, um erro,
algo at mesmo invivel.

RDCC Como o Cdigo Civil portugus de 1966 e o Cdigo Civil brasileiro


de 2002 relacionam-se na experincia jurdica comparada e nova ordem cons-
titucional nos dois pases?
Paulo Mota Pinto O Cdigo Civil brasileiro de 2002 um cdigo jovem,
que procurou incorporar alguns dos resultados da evoluo, digamos, na segunda
metade do sculo XX. So exemplos disso uma grande quantidade de clusulas ge-
rais, isto de conceitos indeterminados que tm o contedo valorativo, tais como
boa-f, ordem pblica, funo social. Essa uma evoluo que j se encontrava no
Cdigo Civil portugus de 1966. Isso um aspecto positivo, que significa confiar
ao julgador o papel de concretizar essas vlvulas de escape, essas portas de entrada
de valoraes constitucionais e at de valoraes correspondentes aos direitos fun-
damentais. Nesse sentido, os cdigos de 2002 e 1966 tm algo em comum.
Por outro lado, ambos os cdigos tm uma sistematizao que bastante parecida,
embora o cdigo portugus no possua o livro de Direito da Empresa, como possui
o cdigo brasileiro. O cdigo de 1966 no fez incluir, portanto, o Direito Comercial.
O cdigo portugus tambm influenciou de certa forma alguns aspectos do cdigo
brasileiro, como outros cdigos, como o cdigo italiano. Ento eu penso que o C-
digo Civil de 2002 o produto da doutrina brasileira da sua metade do sculo XX e
que, enfim, comparvel com outras experincias jurdico-normativas do perodo.
Na relao com a nova ordem constitucional est mais uma questo comum:
ambos os cdigos so anteriores s constituies democrticas, que surgiram com
grandes catlogos de direitos fundamentais, e, por essa razo, tiveram, portanto,
de sofrer adaptaes nova realidade constitucional do Brasil e de Portugal. Quer
dizer, o cdigo de 2002 no mais o que foi o projeto dos anos 1970. O cdigo
portugus de 1966 teve de sofrer uma grande adaptao para se ajustar ordem
constitucional de 1976. Mas eu penso que a promulgao do novo Cdigo Civil
brasileiro e a reforma no Cdigo Civil portugus, de forma nenhuma, diminuram
a autonomia do espao civilstico, do espao do Direito Privado em relao Cons-
tituio, em relao aos direitos fundamentais. O Direito Civil deve obedecer aos
direitos fundamentais, mas no pode ser substitudo por eles.

RDCC Em sua conferncia na Faculdade de Direito do Largo So Francisco,


a convite do Departamento de Direito Civil e da Rede de Direito Contempor-
neo, o senhor ofereceu uma srie de exemplos sobre questes atuais em torno do
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exerccio ou da restrio a direitos fundamentais na esfera da autonomia privada


e da autodeterminao das pessoas. Um deles bastante relevante: um locador
pode recusar-se a celebrar um contrato de locao por causa da crena ou da re-
ligio praticada pelo locatrio? Assim tambm poderia um empregador deixar de
contratar um empregado por este professar determinada f?
Paulo Mota Pinto A regra que no. Admito, porm, algumas excees liga-
das esfera privada dos contratantes. Nos exemplos da pergunta: seria admissvel a
recusa quando o locador queira alugar um quarto em sua prpria casa. Admissvel
tambm seria o empregador rejeitar um empregado para uma funo especfica,
como a de baby sitter, na qual a atividade restrita para se trabalhar aos fins de
semana. Nessa hiptese, o empregador poderia rejeitar uma pessoa de religio que
a impea de trabalhar aos sbados ou aos domingos. No segundo exemplo, h uma
razo substancial: seria impossvel que o candidato vaga (trabalhador de fim de
semana) pudesse executar suas funes. No primeiro exemplo, contudo, tem-se
uma limitao ditada pelos limites da esfera privada da pessoa. Mas, salvo nesses
casos especficos, no se poderia rejeitar locatrios ou empregados. Essa proibio
alcanaria incluir tais restries nos classificados ou anncios de empregos ou de
locao. Muito menos seria lcita a invocao de tais questes para se negar fir-
matura de contratos de locao ou de trabalho.

RDCC O senhor utiliza a expresso elementos suspeitos para fazer essas


distines. Poderia explic-la?
Paulo Mota Pinto Os elementos suspeitos so compreensivos de origem t-
nica, lngua, aparncia, raa, orientao sexual, religio, independentemente de sua
utilizao em sua expresso pblica ou como fundamento para a recusa a contratar.
Os elementos suspeitos, quando tomados de per si, no bastam ao exerccio de res-
tries a contratar com outras pessoas em razo desses elementos. S so aceitveis
quando houver uma razo substancial. Neste caso, eu j dei por exemplo a contrata-
o de uma pessoa para trabalhar aos fins de semana, quando sua religio o impede
de exercer tal ofcio no sbado ou no domingo. Ou o exemplo da contratao de um
ator para determinado papel que tem de ser desempenhado por uma pessoa com
certa aparncia tnica. O critrio est, portanto, em saber se h ou no um motivo
substancial para a recusa e que este seja aplicado proporcionalmente. A proporcio-
nalidade entraria, por exemplo, no mesmo caso da pessoa que no pode trabalhar
no sbado ou no domingo: se o emprego para mais dias na semana, a circunstncia
de um deles recair no sbado ou no domingo no torna proporcional a recusa con-
tratao. Poder-se-ia acomodar a religio com o trabalho nos demais dias.
Deve-se ressaltar que essa regra vale tanto para empregadores e locadores quan-
to para empregados e locatrios. Ela protege aqueles tanto quanto estes ltimos
contra o uso de elementos suspeitos para se recusar contratao. Embora sejam
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muito mais raros os casos em que locadores e empregadores terminem por ser pre-
judicados quando a recusa parte de locatrios ou empregados.
A razo substancial facilita a anlise da proporcionalidade.
No h, na maior parte dos casos, a razo substancial quando o problema se
resolver apenas na esfera privada. Retomo o exemplo anterior: uma pessoa quer
alugar um cmodo de sua prpria casa. Se o locador de determinada religio e
isso for relevante para suas convices, ele tem o direito de no querer permitir em
sua prpria casa uma pessoa de outra religio, que possa ter outra prtica religiosa.
Essa uma questo de esfera privada, que se no confunde com o exemplo do em-
pregado e do empregador.

RDCC Haveria distino se a locao ocorresse em uma hospedaria ou em


um hotel?
Paulo Mota Pinto Sim. H um caso conhecido na Inglaterra. Trata-se da recusa
de hospedagem de um casal do mesmo sexo por hoteleiros cristos, de fortes cren-
as religiosas. Os donos da hospedaria negavam-se a alugar quartos ou a celebrar
contratos de hospedagem com pessoas que no fossem casadas. A questo foi ju-
dicializada e entendeu-se que a recusa era ilcita, porque baseada na discriminao
em funo da orientao sexual. No havia uma deciso fundada na esfera privada,
por que era um estabelecimento aberto ao pblico. Esfera privada a deve ser en-
tendida estritamente.

RDCC A discriminao das contrataes pode abranger o gnero dos con-


tratantes? O exemplo clssico o que atribui valores maiores ou menores aos
prmios nos contratos de seguro de automveis se o condutor for homem ou
mulher.
Paulo Mota Pinto H uma diretiva europeia que probe a diferenciao de pr-
mios de seguro em funo do gnero. Os estados-membros da Unio Europeia tm
de assegurar que os critrios que so aplicados aos contratos de seguro conduzem
ao que se costuma designar como prmios unissexo, prmios uniformes para os
dois gneros. Tal isonomia deve prevalecer mesmo que estatisticamente exista um
risco maior em um dos gneros que no outro. Entende-se que preciso fomentar a
igualdade de gnero e uma das vias realmente proibir a diferenciao de prmios
e de prestaes de seguro com base no critrio de sexo.
Note-se que essa regra no vale para idade. Mas h certas propenses a doenas
que podem ser utilizadas na celebrao do contrato de seguro. H discusso sobre
se lcita a utilizao de tais critrios nos contratos de seguro.
Quanto idade, ela continua a ser admitida como critrio de discriminao,
porque a idade um fator importante e o histrico de acidentes, o histrico ante-
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rior mdico, tudo isso pode ser considerado e considerado evidentemente. Tal se
d porque so fatores diretamente ligados ao perfil de risco da pessoa.

RDCC Atualmente, discute-se muito sobre a crise do ensino jurdico. No


Brasil, esse debate passa pela reviso de mtodos de ensino, pela crtica aula
magistral e pelo fim das divises de matrias publicsticas e privatsticas. Obser-
vando-se a experincia europeia, que particularmente bem-sucedida, todas esses
pontos criticveis so a regra na prtica pedaggica dos grandes centros de cultura
jurdica, o que , no mnimo, curioso. Qual sua leitura a respeito dessa polmica?
Paulo Mota Pinto Defendo a continuao da existncia de prelees ou aulas
magistrais, mas entendo que elas devem ser complementadas por uma oferta pelo
menos equivalente de aulas de tipo prtico (em que se discuta o direito aplicado,
e se resolvam casos prticos) e de seminrios (para permitir o dilogo cientfico e
aprofundamento tambm aos estudantes). Discordo do fim da diviso pedaggica
entre matrias privatsticas e publicsticas, como resulta, alis, da minha posio
sobre a distino entre direito pblico e direito privado. Mas claro que tem de
existir dilogo e coordenao entre essas duas reas. No podem ser vistos e ensi-
nados como sendo dois mundos separados.

RDCC O senhor considera que relevante o ensino do Direito Romano nas


escolas jurdicas em pleno sculo XXI? Teria essa disciplina perdido sua impor-
tncia em um mundo dito ps-moderno?
Paulo Mota Pinto Discordo da ideia de que o ensino do direito romano perdeu
relevncia e deve ser dispensado dos planos de estudos das faculdades de direito.
Qualquer bom privatista sabe seguramente a importncia central que o direito ro-
mano teve para a formao do direito privado e que tem para a formao do jurista.
Entendo, porm, que esse ensino no deve ser feito em perspectiva apenas histrica,
nem devemos ficar agarrados a solues apenas porque elas so as romansticas. Pelo
contrrio, penso que conhecer o direito romano fundamental, mas este deve ser
estudado e ensinado numa perspectiva atualista, tendo em conta a sua explicao do
direito atualmente vigente. Tambm entendo que argumentos como os dos efeitos
das solues ou da determinao e prossecuo de uma certa teleologia so bem mais
relevantes do que o argumento histrico, que ter sobretudo interesse cultural e ex-
plicativo (sem excluir ainda, por vezes, uma certa presuno de adequao da solu-
o que historicamente vigorou aos interesses e valores que ento a determinavam).

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