annotatie Ars Aequi april 2017 327

Annotatie arsaequi.nl/maandblad AA20170327

Particuliere geharmoniseerde
normen: het HvJEU gunt zichzelf
rechtsmacht
Prof.dr. A.C.M. Meuwese

HvJ EU 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:821, C-613/14 (James Elliott Construction v

Irish Asphalt)

Feiten en de procedure bij het Hof van Justitie
James Elliott klinkt als een held uit een Ierse roman,
maar is de naam van een groot bouwbedrijf. De zaak
James Elliott Construction v IrishAsphalt betreft een
ogenschijnlijk eenvoudige wanprestatiekwestie die in
Ierland speelde, maar werd d klassieker van het seizoen
op het terrein van institutionele vraagstukken rond har-
monisatie. De conclusie van advocaat-generaal Campos
Sanchez-Bordona had veel losgemaakt in de wereld van
het Europese institutionele recht wegens drie nogal boude
stellingen waarmee hij zijn conclusie onderbouwde:
a) het gebruik van nieuweaanpakrichtlijnen mag niet afdoen aan de
prejudicile bevoegdheid van het Hof; b) de Commissie oefent een aan-
zienlijke controle uit op de procedure voor de opstelling van geharmo-
niseerde technische normen door het CEN, en c) het CEN functioneert
als normalisatieorganisatie van de Europese Unie onder regie van de
Europese Unie.1
Maakt het Hof van Justitie de hooggespannen verwachtin-
gen ook waar?
Eerst de feiten nog even op een rijtje. James Elliott
had in Dublin een jeugdcentrum opgeleverd, de Bally-
mun Central Youth Facility, en bij de bouw ervan gebruik
gemaakt van materiaal geleverd door Irish Asphalt. Nadat
de vloeren en de plafonds scheuren gingen vertonen, heeft
James Elliott Construction voor meer dan 1,5 miljoen euro
herstellingswerkzaamheden uitgevoerd en vervolgens dit
bedrag op Irish Asphalt verhaald. De aanwezigheid van
pyriet in het door Irish Asphalt geleverde materiaal met
de naam Clause 804 zou de oorzaak zijn van de scheuren.
Het Ierse High Court oordeelde in 2011 als rechter in eer-
ste aanleg in civiele zaken dat de claim van James Elliott
Construction juridisch stand hield. De overeenkomst
tussen de twee bedrijven voorzag in de levering van het
bewuste toeslagmateriaal volgens de specificaties van de
Ierse norm voor toeslagmaterialen (I.S. EN 13242:2002),
die de Europese norm EN 13242:2002 toepaste.2 De
conclusie dat het materiaal in verschillende opzichten,
met name wat betreft het zwavelgehalte, niet voldeed aan
deze norm kwam tot stand op basis van een onderzoek dat
uitgevoerd werd vijf jaar na de levering en de verwerking
van het materiaal bij de bouw. Daardoor was Irish Asphalt
volgens de rechter in eerste aanleg tekortgeschoten in de
op haar krachtens Section 14, lid 2, van de Sale of Goods
Act rustende verplichting om toeslagmateriaal te leveren
dat van gebruikelijke handelskwaliteit was en dat ge-
schikt [was] voor [het beoogde] gebruik.3 In hoger beroep
bij het Supreme Court gaf een op EU-recht gebaseerd
argument van Irish Asphalt aanleiding tot het stellen van
prejudicile vragen aan het Hof van Justitie van de Euro-
pese Unie (HvJEU of Hof).
Dat argument luidt als volgt. Als eenmaal een Euro-
pese norm als EN 13242:2002 bestaat, zou het voldoende
moeten zijn om daaraan te voldoen, conform de oorspron-

1 Conclusie van advocaat-generaal M. Campos 2 Geharmoniseerde norm EN 13242:2002 over Toe- 3 HvJ EU 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:821,
Sanchez-Bordona van 28 januari 2016, ECLI:EU: slagmaterialen voor ongebonden en hydraulisch C-613/14 (James Elliott Construction Limited
C:2016:63 in zaak C613/14 (James Elliott Con- gebonden materialen voor civieltechnische en tegen Irish Asphalt Limited), r.o.27.
struction Limited tegen Irish Asphalt Limited), 41. wegenbouw.
328 Ars Aequi april 2017 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA20170327

kelijke bijbehorende testprocedures en onafhankelijk van
nationale regels van privaatrecht. Anders gezegd, Irish
Asphalt betoogde dat dergelijke normen vrgaan op
dergelijke nationale regels. De relevante juridische vraag
zou dan alleen nog maar luiden of het geleverde materiaal
ten tijde van de levering aan de norm voldeed. De Ierse
rechter zou deze toets dan vervolgens niet kunnen gaan
invullen met algemene privaatrechtelijke normen (in casu
het begrip handelskwaliteit en het criterium geschikt
voor het aan de leverancier meegedeelde gebruik). Nu dat
wel is gebeurd had de rechterlijke uitspraak volgens Irish
Asphalt bij de Europese Commissie (hierna ook: Com-
missie) moeten worden gemeld omdat het een de facto
technisch voorschrift (zie onder) betrof.
Eigenlijk is het best wrang dat, zeker mondeling, aan dit
arrest zal worden gerefereerd als James Elliott terwijl het
(de advocaat van) Irish Asphalt was die met deze radicale
visie op de nationaalrechtelijke consequenties van de Nieu-
we Aanpak kwam hoewel deze, zoals we hieronder zullen
zien, zeker niet meteen verheven is tot positief recht. Wat
hield de Nieuwe Aanpak ook alweer in? Deze andere stijl
van harmoniseren, die gezien de ingangsdatum van 1985
overigens niet meer zo nieuw is, komt erop neer dat de
EU-wetgever richtlijnen aanneemt die alleen de essentile
eisen die gelden voor producten en diensten aangeboden
in de interne markt bevatten. Voor de nadere uitwerking
hiervan vaardigt de Europese Commissie een verzoek uit
richting de Europese Commissie voor Normalisatie (CEN)
en het Europees Comit voor elektrotechnische normali-
satie (CENELEC), die met geharmoniseerde normen en
specificaties komen die aan deze essentile eisen voldoen.
De totstandkoming van deze normen vindt plaats op basis
van een mandaat van de Europese Commissie. Vervolgens
moeten overheden in de lidstaten erkennen dat produc-
ten die voldoen aan de geharmoniseerde normen geacht
worden in overeenstemming te zijn met Europees recht.4
De gedachte is dat dit geen afbreuk doet aan het vrijwil-
lige karakter van het toepassen van deze geharmoniseerde
normen, aangezien producenten en dienstverleners nog
steeds vrij zijn om op een andere manier te bewijzen dat
wat zij aanbieden conform de Europese essentile eisen
is. Ten slotte is van belang dat technische voorschriften,
een ruim begrip dat ziet op nationaalrechtelijke techni-
sche specificaties of andere eisen of regels die de jure of de
facto moeten worden nageleefd wil een product of dienst in
een bepaalde lidstaat aangeboden mogen worden, gemeld
worden bij de Europese Commissie.
De juridische vraag die in Ierland speelde ging over de
impact die deze geharmoniseerde normen hebben op het
recht van de lidstaten. Is er nog ruimte voor een natio-
naalrechtelijk begrip als handelskwaliteit of betekent
een oorspronkelijk technisch oordeel dat een product in
overeenstemming is met een norm ook dat vervolgens
geen wanprestatie aangenomen kan worden, althans niet
zonder dat nadere nationaalrechtelijke eisen hieromtrent
als de facto technische voorschriften gemeld hadden
moeten worden?
Om aan de beantwoording van deze vraag toe te kunnen
komen, moest bij het Hof van Justitie echter eerst een
grote institutionele hobbel genomen worden. Want heeft
het Hof eigenlijk wel rechtsmacht over dit type technische
normen en kan het zich dus wel uitspreken over de inter-
pretatie ervan?
De eerste prejudicile vraag luidt dan ook:
1) a) Wanneer de bepalingen van een privaatrechtelijke overeen-
komst een partij verplichten een product te leveren dat is vervaardigd
in overeenstemming met een nationale norm die de omzetting vormt
van een Europese norm die is vastgesteld overeenkomstig een door
de Commissie uit hoofde van de bouwproductenrichtlijn (89/106)
verstrekt mandaat, is de uitlegging van die norm dan een aangele-
genheid waarover het Hof van Justitie van de Europese Unie om een
prejudicile beslissing kan worden verzocht krachtens artikel 267
VWEU?5
Ter beantwoording van deze vraag werpt het Hof de vol-
gende uitgangspunten op:
33 Om te beginnen zij opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de
orde zijnde technische norm I.S. EN 13242:2002 volgens de ver-
wijzingsbeslissing de omzetting van de geharmoniseerde norm EN
13242:2002 in Iers recht door de Ierse normalisatieautoriteit vormt.
Welke betekenis toekomt aan de eerste norm, hangt dus rechtstreeks
af van de uitlegging van de tweede norm.
34 Voorts zij eraan herinnerd dat het Hof volgens de rechtspraak
bevoegd is om handelingen uit te leggen die weliswaar zijn vast
gesteld door organen die niet kunnen worden aangemerkt als instel-
lingen, organen en instanties van de Unie, maar die naar hun aard
wel maatregelen ter uitvoering of toepassing van een handeling van
Unierecht zijn (zie in die zin arresten van 20 september 1990, Sevince,
C-192/89, EU:C:1990:322, punt 10, en van 21 januari 1993, Deutsche
Shell, C-188/91, EU:C:1993:24, punt 17). Een dergelijke oplossing
wordt namelijk gerechtvaardigd door het doel zelf van artikel 267
VWEU, te weten de uniforme toepassing in de Unie te verzekeren van
alle bepalingen die deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie, ten-
einde te voorkomen dat zij andere gevolgen hebben naargelang van
de uitlegging die er in de verschillende lidstaten aan wordt gegeven
(arrest van 20 september 1990, Sevince, C-192/89, EU:C:1990:322,
punt11).
35 Bovendien heeft het Hof ook reeds gepreciseerd dat de omstandig-
heid dat een handeling van Unierecht geen juridisch bindende wer-
king heeft, er niet aan in de weg staat dat het Hof in een krachtens
artikel 267 VWEU ingeleide prejudicile procedure uitspraak doet
over de uitlegging ervan (arrest van 21 januari 1993, Deutsche Shell,
C-188/91, EU:C:1993:24, punt 18).
Na een aantal overwegingen aangaande de verhouding tus-
sen de particuliere geharmoniseerde norm en publiekrech-
telijke Europese regels, komt het Hof tot de conclusie dat
40 [u]it het voorgaande volgt dat een geharmoniseerde norm als die
welke in het hoofdgeding aan de orde is, die krachtens richtlijn 89/106
is vastgesteld en waarvan de referentiegegevens zijn bekendgemaakt

4 In casu is dat onder andere geregeld in art.4, lid
2, van Richtlijn 89/106/EEG: De lidstaten gaan
ervan uit dat de [voor de bouw bestemde] produc-
ten geschikt voor gebruik zijn wanneer zij van
zodanige aard zijn dat de [bouw]werken waarin
zij worden gebruikt, mits behoorlijk ontworpen en
gebouwd, aan de in artikel 3 bedoelde fundamen-
tele voorschriften kunnen voldoen, indien deze
producten voorzien zijn van de CE-markering die
aangeeft dat zij voldoen aan alle voorschriften van
deze richtlijn, met inbegrip van de overeenstem-
mingsbeoordelingsprocedures van hoofdstuk V en
de procedure van hoofdstuk III [...].
5 R.o.31.
arsaequi.nl/maandblad AA20170327
in het Publicatieblad van de Europese Unie, deel uitmaakt van het
Unierecht, aangezien aan de hand van de bepalingen van een der-
gelijke norm wordt vastgesteld of het in artikel 4, lid 2, van richtlijn
89/106 neergelegde vermoeden al dan niet van toepassing is op een
bepaald product.
41 Wanneer een product voldoet aan de technische eisen die in een
dergelijke norm zijn geformuleerd, kan immers worden vermoed dat
dit product voldoet aan de in richtlijn 89/106 neergelegde fundamen-
tele voorschriften. Hieruit volgt dat dit product op het grondgebied
van alle lidstaten van de Unie vrij mag worden vervoerd, in de handel
gebracht en gebruikt, wat inhoudt dat de lidstaten op grond van ar-
tikel 6, lid 1, van deze richtlijn met name geen aanvullende vereisten
voor de effectieve toegang van deze producten tot de markt en voor
het gebruik ervan op hun grondgebied mogen vaststellen (zie in die
zin arrest van 16 oktober 2014, Commissie/Duitsland, C-100/13, EU:
C:2014:2293, punten 55, 56 en 63).
42 Dat de conformiteit van een bouwproduct met de in richtlijn
89/106 neergelegde fundamentele voorschriften in voorkomend geval
ook kan worden aangetoond op een andere manier dan door het bewijs
te leveren dat dit product in overeenstemming is met geharmoniseer-
de normen, neemt niet weg dat een geharmoniseerde norm bepaalde
rechtsgevolgen heeft.
43 Overigens zij opgemerkt dat de opstelling van een dergelijke
geharmoniseerde norm weliswaar is opgedragen aan een privaat
rechtelijke instelling, maar een noodzakelijke en door de fundamen
tele voorschriften uit deze richtlijn strikt afgebakende maatregel
vormt die op initiatief van de Commissie alsook onder de leiding en
het toezicht van de Commissie wordt doorgevoerd. Deze norm heeft
slechts rechtsgevolgen voor zover de Commissie vooraf de refe-
rentiegegevens ervan heeft bekendgemaakt in de C-reeks van het
Publicatieblad van de Europese Unie.
Aanvullend overweegt het Hof:
46 Zoals gellustreerd is in het arrest van 16 oktober 2014, Com-
missie/Duitsland (C-100/13, EU:C:2014:2293), draagt de Commissie
bovendien, door middel van het in artikel 258 VWEU bedoelde beroep
wegens niet-nakoming, zorg voor de volle werking van de geharmo-
niseerde normen. Zo heeft het Hof in dat arrest aangenomen dat de
betrokken lidstaat was tekortgeschoten in de krachtens de artikelen
4, lid 2, en 6, lid 1, van richtlijn 89/106 op hem rustende verplich-
tingen doordat hij, met betrekking tot bouwproducten die onder
verschillende geharmoniseerde normen vielen, aanvullende vereisten
had vastgesteld voor de effectieve toegang van deze producten tot de
markt en het gebruik ervan op het Duitse grondgebied.
Het antwoord op de eerste, en vanuit institutioneel oog-
punt meest belangrijke, vraag luidt dan dat
artikel 267, eerste alinea, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat
het Hof bevoegd is om een geharmoniseerde norm in de zin van arti-
kel 4, lid 1, van richtlijn 89/106 [] uit te leggen in een prejudicile
beslissing.6
Ondanks het gegeven dat dit een annotatie in de rubriek
Europees institutioneel recht betreft, worden de mate
rieelrechtelijke prejudicile vragen en bijbehorende ant-
woorden hieronder kort behandeld.
De Ierse rechter vroeg zich af of
de naleving of niet-naleving van de [geharmoniseerde] norm uitslui-
tend kan worden vastgesteld aan de hand van conformiteitstests op
basis van de (buiten het verstrekte mandaat) door het CEN vast
6 R.o.47. 10 R.o.53.
7 R.o.31. 11 R.o.50. Het Hof verwijst hier naar HvJ EU 18
8 R.o.31. oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:634, C385/10
9 R.o.31. (Elenca), r.o.15.
annotatie Ars Aequi april 2017 329
gestelde normen waarnaar in norm EN 13242:2002 wordt verwezen,
en dat die tests moeten worden verricht tijdens de productie of bij
levering
of dat
de niet-naleving van de norm (en dus de niet-nakoming van de over-
eenkomst) [kan] worden vastgesteld op basis van later verrichte tests
indien uit de resultaten daarvan logischerwijs moet worden geconclu-
deerd dat het product niet in overeenstemming is met de norm?7
In n van de vervolgvragen formuleert de verwijzende
Ierse rechter het nog wat anders: als een wegens niet-
nakoming van een privaatrechtelijke overeenkomst als
gevolg van de niet-vervulling van een voorwaarde betref-
fende de gebruikelijke handelskwaliteit of de geschiktheid
voor gebruik van een in overeenstemming met de norm
EN 13242:2002 vervaardigd product bij de nationale rech-
ter voorligt,
is die rechter dan verplicht uit te gaan van het vermoeden dat het
product van gebruikelijke handelskwaliteit is en geschikt is voor
het beoogde gebruik, en zo ja, kan een dergelijk vermoeden alleen
worden weerlegd door het bewijs van niet-naleving van de norm EN
13242:2002 aan de hand van onderzoek dat in overeenstemming met
de in de norm EN 13242:2002 genoemde tests en protocollen is uit
gevoerd op het ogenblik van de levering van het product?8
Een andere kwestie is die of voorschriften van nationaal
recht die [het bestaan] van [impliciete contractuele] bedin-
gen met betrekking tot de gebruikelijke handelskwaliteit,
de geschiktheid voor gebruik of andere kwaliteitsaspecten
impliceren9 gemeld hadden moeten worden als technische
voorschriften (en derhalve bij verzuim daarvan door de
rechter buiten toepassing gelaten hadden moeten worden).
In de beantwoording van deze vragen (er zijn er nog
twee meer, maar die blijven hier omdat ze een hoog tech-
nische gehalte hebben en het Hof uiteindelijk toch niet
aan beantwoording ervan toekomt buiten beschouwing)
legt het Hof de nadruk op het niet-bindende karakter
van geharmoniseerde normen, noch wat de wijzen betreft
waarop kan worden vastgesteld dat een bouwproduct be-
antwoordt aan de contractuele specificaties, noch wat het
ogenblik betreft waarop deze vaststelling dient plaats te
vinden.10 De Europese richtlijn heeft als doel de handels-
belemmeringen uit de weg te ruimen door voorwaarden te
scheppen waaronder bouwproducten vrij kunnen worden
verhandeld binnen de Unie11 en beoogt alleen de harmo-
nisatie van de bepalingen inzake de toegang van deze pro-
ducten tot de markt12 en niet de harmonisatie [] van de
voorwaarden en de voorschriften voor het concrete gebruik
van bouwproducten bij hun opneming in gebouwen [].13
Daarom mag richtlijn 89/106 dan ook niet aldus worden
uitgelegd dat zij de eventueel impliciete nationale
regels die van toepassing zijn op de overeenkomsten voor
de verkoop van bouwproducten, harmoniseert.14 Dit leidt
12 R.o.51.
13 R.o.51.
14 R.o.58.
330 Ars Aequi april 2017 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA20170327

tot het concrete antwoord dat het vermoeden van ge-
schiktheid voor gebruik, een cruciaal mechanisme binnen
de Nieuwe Aanpak, niet [geldt] wanneer in het kader van
een contractueel geschil moet worden beoordeeld of een
van de partijen bij de overeenkomst een nationaal vereiste
van contractuele aard heeft nageleefd. Geharmoniseerde
normen gaan dus zeker niet per definitie vr.
Over de vraag rond de melding van veronderstelde tech-
nische voorschriften, waarvan een positieve beantwoor-
ding de effecten van de Nieuwe Aanpak op het nationale
privaatrecht flink zou vermeerderen, is het Hof helder.
Nationale maatregelen kunnen slechts als andere eisen
worden aangemerkt wanneer zij voorwaarden vormen die
de samenstelling, de aard of de verhandeling van het des-
betreffende product op significante wijze kunnen benvloe-
den, met dien verstande dat voorschriften van algemene
aard niet dergelijke voorwaarden kunnen uitmaken en
dus niet als andere eisen kunnen worden aangemerkt.15
De nationale bepalingen uit het hoofdgeding (bepaalde uit
het Ierse privaatrecht voortvloeiende impliciete voor-
waarden inzake de handelskwaliteit van de verkochte
producten en de geschiktheid ervan voor gebruik) zijn dus
simpelweg geen technische voorschriften die vooraf bij de
Commissie hadden moeten worden aangemeld.
Noot
deel uitmaken van het Unierechtelijke acquis. Zoals we
hebben gezien, verklaart het Hof zichzelf bevoegd op
grond van een instrumentele interpretatie van artikel 267
VWEU: de rechtsmacht van het Hof moet immers zodanig
afgebakend zijn dat hij de uniforme toepassing van alle
bepalingen die deel uitmaken van de Unie kan verzeke-
ren.16
Bij wijze van zijpaadje is het interessant dat het Hof
hier een andere interpretatiemethode hanteert dan de
Nederlandse Hoge Raad in de Knooble-zaak, die ook ging
over de status van normen vastgesteld in het kader van
normalisatie, maar dan in een nationaalrechtelijke con-
text.17 Normen van het Nederlands Normalisatie Instituut
(NEN), aangehaald in het Bouwbesluit en de Regeling
Bouwbesluit, kunnen volgens de Hoge Raad geen publiek-
rechtelijke status krijgen en konden meer in het bijzonder
niet kwalificeren als algemeen verbindende voorschriften
omdat een formele publiekrechtelijke regelgevende
bevoegdheid ontbreekt. Hoewel de vraag die voorlag niet
exact dezelfde was, is het toch interessant dat het Hof van
Justitie, onder andere verwijzend naar het arrest Deutsche
Shell,18 juist naar de aard van de normen kijkt. De recht-
vaardiging hiervoor vindt het Hof in een bekende riedel:
het doel van artikel 267 VWEU is de uniforme toepassing
van het Europese recht te verzekeren om een uiteenlopen-
de uitlegging ervan in de lidstaten te voorkomen.

De prejudicile vragen in deze zaak vallen uiteen in twee Zelfbeperking?

categorien: institutionele kwesties (vallen geharmoni-
seerde normen van CENELEC/CEN onder de rechtsmacht
van het Hof van Justitie en, breder, wat is hun juridische
status binnen het Europese recht eigenlijk?) en kwesties
van meer materile aard (de manier waarop deze normen
doorwerken in het nationale recht). Op de achtergrond
speelt een vraag die de rechtsgeleerde gemoederen al
langer bezighoudt: moeten we Europese normalisatie-
instituten toch nog steeds zien als particuliere clubjes, of
wordt het tijd om ze als regelgevende instanties te zien en
aan bestuursrechtelijke controle te onderwerpen?
Na deze institutionele donderslag uitgedeeld te hebben,
neemt het Hof echter gas terug. Eerst gebeurt dat op het
tweede aspect van de institutionele vraag: het gegeven
dat het Hof hier de eigen rechtsmacht uitbreidt alsof het
vanzelfsprekend is, betekent nog niet dat een geharmo-
niseerde norm juridisch bindend is.19 Ook de A-G had dit
overigens niet expliciet betoogd, maar hij had een stevige-
re status voor de geharmoniseerde normen dan tot nu toe
werd aangenomen ook niet ontkend. Een van de redenen
dat zijn conclusie tot zoveel speculatie heeft geleid,20 is dat
hij de verbinding legde met de bredere Europese discussie
over delegatie. Volgens de A-G geeft

[z]owel de mogelijkheid van de lidstaten en het Europees Parlement

Rechtsmachtuitbreiding
Op die laatste, grote vraag komt nog niet meteen een
antwoord. Wel wordt de rechtsmachtkwestie opgehelderd
en biedt het antwoord van het Hof ruimte voor verdere
ontwikkeling van de doctrine op het punt van de status
van geharmoniseerde normen. Om over zijn eigen rechts-
macht in dezen te beslissen moet het Hof in essentie
antwoord geven op de vraag of geharmoniseerde normen
om formeel bezwaar te maken alsook het handelen van de Commis-
sie voorafgaand aan de publicatie van geharmoniseerde technische
normen [] aan dat hier sprake is van gecontroleerde delegatie van
regelgeving aan een privaatrechtelijke normalisatie-instelling.21
Eerdere rechtspraak van het Hof heeft namelijk de eis
gesteld dat delegatie minstens aan rechterlijke controle
onderwerpen moet zijn.22

15 R.o.69. Het Hof verwijst hier naar HvJEU 10 juli C-188/91 (Deutsche Shell). lawblog.eu/2016/05/27/harmonised-european-
2014, ECLI:EU:C:2014:2058, C307/13 (Ivansson 19 R.o.35. standards.
e.a.), r.o.26 en 27 en aldaar aangehaalde recht- 20 De conclusie was voor de directeur juridische 21 Conclusie van advocaat-generaal M. Campos
spraak. zaken van CENELEC en CEN zelfs aanleiding om Sanchez-Bordona, 59.
16 R.o.34. een defensieve blogpost te schrijven. B. Schettini 22 HvJ 13 juni 1958, ECLI:EU:C:1958:7, C-9/56
17 HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0393, AB Gherardini, Harmonised European Standards (Meroni) en HvJEU 22 januari 2014, ECLI:EU:C:
2012/228, NJ 2012/397 (Knooble BV Nederland). and the EU Court of Justice: Beware not to Open 2014:18, C-270/12 (ESMA).
18 Arrest van 21 januari 1993, ECLI:EU:C:1993:24, Pandoras Box, 27 mei 2016, http://european-
arsaequi.nl/maandblad AA20170327
Het Hof hapt echter niet op deze uitnodiging van de A-G
om deze belangrijke legitimiteitskwestie rond normalisa-
tie (is ook dit delegatie?) ook maar meteen op te lossen.
Het enige wat het Hof van Justitie in James Elliott doet is
de poorten openzetten voor rechterlijke interpretatie van
geharmoniseerde normen. Hij geeft behalve de geruststel-
ling dat de Nieuwe Aanpak vooralsnog niet rigoureus op
de schop gaat nog niet veel aanwijzingen omtrent hoe
ver hij daarin zal gaan. Ook moeten we niet vergeten dat
dit arrest allerminst betekent dat het Hof ook bereid zal
zijn de legaliteit van geharmoniseerde normen te toetsen
in het kader van een rechtstreeks beroep. Integendeel,
ondanks dat nu duidelijk is dat een particuliere geharmo-
niseerde norm deel uitmaakt van het Unierecht blijven
de opstellers ervan organen die niet kunnen worden aan-
gemerkt als instellingen, organen en instanties van de
Unie,23 een vereiste om te vallen onder de restcategorie
handelingen van artikel263 VWEU.
Terug naar het materile geschil
Wat betekent dit nu voor de materile vragen en voor het
geschil zoals dat speelt in Ierland? Het Hof benadrukt dat
er door naleving van een geharmoniseerde norm die door
CEN of CENELEC is opgesteld op grond van een mandaat
23 Zie uitgebreider over deze kwestie: M. Medzma- Standard-Provision of EU Law!, 24 januari 2017,
riashvili, A Harmonised European (Technical) http://europeanlawblog.eu/2017/01/24/a.
annotatie Ars Aequi april 2017 331
van de Europese Commissie slechts een vermoeden van
conformiteit ontstaat. Ook zijn de oorspronkelijke test-
procedures op grond waarvan een keurmerk verkregen
kan worden niet zaligmakend. De Nieuwe Aanpak is dus,
ook na dit voor wat de rechtsmachtkwestie betreft wel
baanbrekende arrest, geen vehikel voor verdergaande har-
monisatie van nationaal privaatrecht. Wel zou het kunnen
dat het Hof in de toekomst, in het kader van een prejudi-
cile procedure, in zijn interpretatie van geharmoniseerde
normen gaat afwijken van die van de experts die tot aan
dit arrest op dit vlak het rijk alleen hadden.
Vertaald naar de nationaalrechtelijke procedure zal dit
voor Irish Asphalt neerkomen op een pyrrusoverwinning:
een Iers juridisch concept als handelskwaliteit wordt
niet van tafel geveegd door de nieuw verworven rechts-
macht van het Hof van Justitie. Het Hof gebruikt immers
de klassieke tactiek van twee stappen vooruit, n stap
terug en wendt deze rechtsmacht vooralsnog niet aan om
het systeem van de Nieuwe Aanpak ook daadwerkelijk op
zijn kop te zetten. Wel kunnen we in de toekomst allerlei
interessante zaken verwachten waarin nationale rechters
met sterkere casus (de argumentatie van Irish Asphalt
viel toch wel een beetje in de categorie nice try) gaan ver-
kennen wat het Hof wl wil zeggen over de werking van
geharmoniseerde normen.