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Ponto de Encontro, 1969, Mary Vieira.

Palcio Itamaraty, Braslia.


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PARECERES DOS
CONSULTORES JURDICOS
DO ITAMARATY

VOLUME VII (1972-1984)


Mesa Diretora
Binio 2003/2004

Senador Jos Sarney


Presidente

Senador Paulo Paim Senador Eduardo Siqueira Campos


1o Vice-Presidente 2o Vice-Presidente

Senador Romeu Tuma Senador Alberto Silva


1o Secretrio 2o Secretrio

Senador Herclito Fortes Senador Srgio Zambiasi


3o Secretrio 4o Secretrio

Suplentes de Secretrio

Senador Joo Alberto Souza Senadora Serys Slhessarenko

Senador Geraldo Mesquita Jnior Senador Marcelo Crivella

Conselho Editorial
Senador Jos Sarney Joaquim Campelo Marques
Presidente Vice-Presidente

Conselheiros

Carlos Henrique Cardim Carlyle Coutinho Madruga


Joo Almino Raimundo Pontes Cunha Neto
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Coleo Brasil 500 Anos

PARECERES DOS
CONSULTORES JURDICOS
DO ITAMARATY
VOLUME VIII (1972-1984)

Organizao e Prefcio de
Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros

Braslia 2004
COLEO BRASIL 500 ANOS
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado pela Mesa Diretora em 31 de janeiro de 1997
buscar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural e de importncia relevante para a
compreenso da histria poltica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do Pas.

COLEO BRASIL 500 ANOS

Obras publicadas
De profecia e Inquisio Padre Antnio Vieira
O Brasil no Pensamento Brasileiro (Volume I) Djacir Menezes (organizador)
Manual Bibliogrfico de Estudos Brasileiros (2 volumes) Rubens Borba de Morais e William
Berrien
Catlogo de Exposio de Histria do Brasil Ramiz Galvo (organizador)
Rio Branco e as Fronteiras do Brasil A. G. de Arajo Jorge
Galeria dos Brasileiros Ilustres (2 volumes) S. A. Sisson
Amap: a terra onde o Brasil comea, 2 edio Jos Sarney e Pedro Costa
Na Plancie Amaznica Raimundo Morais
Castilhismo: Uma filosofia da Repblica Ricardo Vlez Rodrguez
Um Paraso Perdido (Ensaios Amaznicos) Euclides da Cunha
Porque constru Braslia Juscelino Kubitschek
Efemrides Brasileiras Baro do Rio Branco
Dom Helder: o Arteso da Paz Raimundo Caramuru Barros (organizador)
O Discurso autoritrio de Cairu Joo Alfredo de Sousa Montenegro
O Rio de Janeiro nos Tempos dos Vice-Reis Lus Edmundo
Formao Histrica do Acre (2 volumes) Leandro Tocantins
A Amaznia e a Integridade do Brasil Arthur Czar Ferreira Reis
Pareceres dos Consultores jurdicos do Itamaraty (9 volumes) organizao de Paulo Cachapuz de
Medeiros

Projeto grfico: Achilles Milan Neto


Senado Federal, 2004
Congresso Nacional
Praa dos Trs Poderes s/n CEP 70168-970 Braslia DF
CEDIT@cegraf.senado.gov.br htpp://www.senado.gov.br/web/conselho/conselho.htm
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Pareceres dos consultores jurdicos do Itamaraty/organizao e prefcio
de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros Braslia: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2004, 9 v.
562 p. (Coleo Brasil 500 anos)
1.Direito Internacional Pblico, jurisprudncia, Brasil 2. Direito
Internacional Privado, jurisprudncia, Brasil. 3. Direito Constitucional,
jurisprudncia, Brasil. 4. Direito Civil, jurisprudncia, Brasil. 5. Direito
Administrativo, jurisprudncia, Brasil. 1. Medeiros, Antnio Paulo Cachapuz
de. II. Srie.

CDDir 340.6
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MINISTRIO
DAS
RELAES
EXTERIORES

Senado Federal

Presidente do Senado Federal

Presidente do Conselho Editorial

Diretor-Geral

Ministrio das Relaes Exteriores

Embaixador Celso Amorim


Ministro de Estado das Relaes Exteriores

Embaixador Samuel Pinheiro Guimares


Secretrio-Geral das Relaes Exteriores

Professor Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros


Consultor Jurdico

Fundao Alexandre de Gusmo

Embaixadora Thereza Maria Machado Quintella


Presidente
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Coleo Brasil 500 Anos

PARECERES DOS CONSULTORES


JURDICOS DO ITAMARATY
Plano da Obra

Co-Edio Senado Federal/Ministrio das Relaes


Exteriores/Fundao Alexandre de Gusmo

Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros (Organizador)

PARECERES DOS CONSULTORES


JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume I)
Edio Fac-similar do volume editado pela Seo de Publicaes do
Ministrio das Relaes Exteriores em 1956, sob o ttulo de
Pareceres dos Consultores Jurdicos do Ministrio das
Relaes Exteriores Tomo I 1903-1912
Organizao e apresentao de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Prefcio de Geraldo Eullio do Nascimento e Silva

PARECERES DOS CONSULTORES


JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume II)
Edio Fac-similar do volume editado pela Seo de Publicaes do
Ministrio das Relaes Exteriores em 1962, sob o ttulo de
Pareceres dos Consultores jurdicos do Ministrio das
Relaes Exteriores Tomo II 1913-1934
Organizao de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Prefcio de Zuleika Lintz
PARECERES DOS CONSULTORES
JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume III)
Edio Fac-similar do volume editado pelo Departamento de
Imprensa Nacional em 1961, sob o ttulo de
Pareceres dos Consultores Jurdicos do Ministrio das
Relaes Exteriores Tomo III 1935-1945
Organizao de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Prefcio de Zuleika Lintz

PARECERES DOS CONSULTORES


JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume IV)
Edio Fac-similar do volume editado pela Seo de Publicaes do
Ministrio das Relaes Exteriores em 1967, sob o ttulo de
Pareceres dos Consultores Jurdicos do Ministrio das
Relaes Exteriores Tomo IV 1946-1951
Organizao de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Prefcio de Zuleika Lintz

PARECERES DOS CONSULTORES


JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume V)
Organizao e prefcio de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Pareceres de Hildebrando Accioly (1952-1960)

PARECERES DOS CONSULTORES


JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume VI)
Organizao e prefcio de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Pareceres de Haroldo Vallado (1961-1971)
PARECERES DOS CONSULTORES
JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume VII)
Organizao e prefcio de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Pareceres de Amilcar de Arajo Falco, de Augusto de Rezende
Rocha e de Miguel Franchini-Netto (1972-1984)

PARECERES DOS CONSULTORES


JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume VIII)
Organizao e prefcio de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Pareceres de Antnio Augusto Canado Trindade (1985-1989)

PARECERES DOS CONSULTORES


JURDICOS DO ITAMARATY
(Volume IX)
Organizao e prefcio de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros
Pareceres de Vicente Marotta Rangel, de Joo Grandino Rodas e
de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros (1990-1999)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Prefcio

O s leitores do volume VII da Srie Pareceres dos Consultores Jur-


dico do Itamaraty no devem ficar confusos com a circunstncia de que os
pareceres no seguem uma ordem precisamente cronolgica.
Ocorre que houve certos perodos em que o Ministrio das Relaes
Exteriores chegou a ter dois Consultores Jurdicos (chamados de 1 Consultor e
de 2 Consultor), em virtude do excesso de atribuies confiadas rea de
controle da legalidade dos atos da Chancelaria brasileira.
Logo, Consultores Jurdicos conviveram no exerccio de suas funes,
nem sempre ocorrendo uma sucesso entre os mesmos.
Entre os anos de 1963 e 1984, exerceram a funo os notveis juristas
ptrios Haroldo Vallado, Amlcar de Arajo Falco, Augusto de Rezende Rocha
e Miguel Franchini-Netto.
Haroldo Vallado, que nesta Srie teve seus pareceres publicados no
volume VI, e Amlcar de Arajo Falco, ocuparam conjuntamente a Consultoria
de 1963 a 1967.
Com o propsito de dedicar o volume VI inteiramente ao Professor
Haroldo Vallado, inclumos no presente tomo os pareceres de Amlcar Falco,
embora anteriores a 1972.
Amlcar de Arajo Falco, natural de Salvador, Bahia, faleceu
prematuramente, em 1967, aos quarenta anos de idade, causando forte comoo
nos meios acadmicos e forenses, junto aos quais desfrutava de elevado conceito
e de justa aura de genialidade, pois j era Catedrtico de Direito Financeiro
da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil (hoje UFRJ) e da
Faculdade de Direito da Universidade do Estado da Guanabara (atual UERJ).
Miguel Franchini-Netto, por sua vez, foi Catedrtico de Direito
Internacional Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio de Janeiro e ingressou no Ministrio das Relaes Exteriores, em 1953,
como Ministro para Assuntos Econmicos. Serviu em vrias Embaixadas
brasileiras e na Delegao junto ONU, em Nova York.
Entre os pareceres que ora vm a lume, destaco os referentes aos
aspectos jurdico-internacionais da demarcao do Salto de Sete Quedas;
interpretao do fundamento da inviolabilidade da sede de misses diplomticas
estrangeiras; ao uso industrial e agrcola de rios e lagos internacionais; vrios
pareceres concernentes aos primrdios da relativizao da imunidade
jurisdicional dos Estados; ao reconhecimento pelo Brasil do Governo da Repblica
Popular da China; inviabilidade de acordos internacionais secretos; ao Acordo
Bsico de Assistncia Tcnica Brasil ONU e Agncias Especializadas; ao status
jurdico do Pnud; clandestinidade de estrangeiro quem a decide e quem a
julga; aos aspectos jurdicos da crise entre a Repblica Argentina e o Reino
Unido em tomo das Ilhas Malvinas; prvia autorizao legislativa para
participao das foras armadas em operao internacional; ao asilo diplomtico;
s citaes judiciais dirigidas a servidores do Ministrio das Relaes Exteriores;
celebrao de acordos e convnios entre prefeituras municipais e governos
estaduais com entidades anlogas no exterior.
Esse elenco de temas meramente exemplificativo da riqueza de
contedo deste volume.

Braslia, 5 de novembro de 2002.

ANTNIO PAULO CACHAPUZ DE MEDEIROS


Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores
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Sumrio

1963
1964
1965

Bens pertencentes embaixada alem no Rio e confiscados pelos


Estados Unidos da Amrica. A moeda: Juscudendae monetae;
a propriedade da moeda e a lex rei sitae. .......................................... 23
Salto das Sete Quedas 1 e 2. O problema de limites.
3. A consulta. 4. Rios internacionais: conceito e espcies.
5. Utilizao industrial. 6. O regime jurdico. 7. A teoria da
servido internacional. 8. O direito de vizinhana.
9. Conseqncias jurdicas. 10 e 11. O Direito Internacional
Positivo. 12. O abuso de direito. 13. Solues possveis.
14. Concluses. .............................................................................. 29
Reclamao da Tchecoslovquia sobre violao do terreno
destinado a sede de sua Misso em Braslia. .................................... 54
Acordo (multilateral) sobre Privilgios e Imunidades da OEA.
Pareceres de Comisses do Senado Federal. Reservas aos
artigos 9, letra b, e 10, letra b. ....................................................... 56
Acordo Brasil-Repblica Federal da Alemanha, sobre fomento e
garantia de investimentos privados. ................................................ 65
Questo pendente entre a Petro-lexport, de Bucareste, e a Cia.
Wetzel Industrial, de Joinville, Santa Catarina. ............................... 72
Uso industrial e agrcola de rios e lagos internacionais. Projeto de
Conveno elaborado pela Comisso Jurdica Interamericana. ........ 75
Pedido de esclarecimentos da Embaixada do Japo sobre a posio
do governo brasileiro em face de reclamaes comerciais de
natureza internacional. .................................................................... 98
14

1973

Auxiliares de Adidos Militares: prerrogativas e vantagens a que fazem


jus. Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas. ................ 103

1974

Consulado em Berlim: ao trabalhista e sua execuo condenatria


contra o governo brasileiro. Controvrsia acerca da liceidade da
execuo: renncia imunidade, antes e depois da execuo; quando
a execuo voluntria se impe, embora com notificao expressa
de que no h renncia imunidade: por que essa
forma decorre do contexto da Conveno de Viena. ..................... 117
Reconhecimento do governo da Repblica Popular da China pelo
governo brasileiro. ........................................................................ 126
Condio jurdica da Comisso Fulbright: rgo binacional, resultante
de Acordo celebrado entre o Brasil e os Estados Unidos da
Amrica: para executar a poltica de concesso de bolsas de
estudos e de intercmbio de professores entre os
dois pases ................................................................................... 132

1975

Relao jurdica da Provncia de Ontrio, no Canad, com o


Brasil. ........................................................................................... 139
Tratados ou outros ajustes internacionais sua processualstica:
requisitos constitucionais e legais internos; requisitos de praxe
internacional. Acordos Secretos: (1) se forem normativos
condio prvia que sem inconvenientes maiores pode ficar
estabelecida, no dispensam publicao para sua vigncia; no
caso do Acordo de Segurana relativo a trocas de informao
de carter sigiloso entre o governo da Repblica Federativa
do Brasil e o governo da Repblica Francesa: no encerra
matria sigilosa propriamente dita, seno a sistemtica a ser-
lhe aplicada; (2) dada a natureza do acordo, bem como dos
seus acordados, referente a matria de alcance poltico, parece-
15

nos que ele no pode dispensar aprovao do Congresso,


mesmo que sua formalizao tenha sido mediante troca de
notas; todavia, a deciso sobre a no-publicao de certos
acordos secretos, importando inobservncia de norma
substancial validade do processo legislativo ou do
convencional, s como ato de governo poderia talvez ser
legitimada, ainda assim depois de audincia prvia do Conselho
de Segurana Nacional e antes de ser enviado ao Congresso;
s.m.j. impossibilidade de aceitao da tese no caso do presente
acordo, dado o seu carter normativo. .......................................... 150
A Nota francesa no deixa alternativa: anlise de seu contedo; a
no publicao do Acordo praticamente o invalidar, retirando-
lhe a eficcia ou as virtualidades, j que no possibilitar as
vantagens do superveniente decreto do governo
francs. ......................................................................................... 151

1976

Projeto de Convnio complementar ao Acordo Bsico de


Assistncia Tcnica Brasil Naes Unidas e Agncias
Especializadas. O caso do Pnud: seu status jurdico e suas
transformaes. ............................................................................ 173
Interpretao do artigo 21 do Tratado de Montevidu. ....................... 203
Compatibilidade entre a nova Constituio portuguesa (2 de abril
de 1976) e a Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres
entre Brasileiros e Portugueses (7 de setembro de 1971). .............. 210

1977

Aquisio de imvel no Rio de Janeiro pelo governo da Repblica


Federal da Alemanha. ................................................................... 229
Pedido da Japan Tobacco and Salt Public Corporation para
funcionar no Brasil: constituio, natureza (monoplio
governamental) e alcance de sua competncia, interna e
externamente. ............................................................................... 242
16

1978

Situao de clandestinos. Situao regular de estrangeiros que entraram


em territrio nacional quando seu governo era reconhecido e
seus passaportes vlidos, conquanto no tenham sido eles
prorrogados ou substitudos, e/ou situao de clandestinos
detentores de passaportes de pases no [mais] reconhecidos pelo
governo brasileiro ou que no puderam ou quiseram renov-
los. Clandestinidade de estrangeiros: quem a define e quem a
julga; art. 73 do Decreto-Lei n 941/1969 e sua exegese; a
clandestinidade regulada por lei interna e independe de fatores
ou circunstncias polticos de reconhecimento estatal ou
governamental; Expulso: por que ocorre; quando pode
ocorrer e quando no pode ocorrer: efeitos. .................................. 259
Sociedade annima estrangeira Bralaca Ltda. sediada em
Clarksville, Missouri, EUA no pode funcionar: (1) por lhe
faltar autorizao do governo brasileiro (Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, art. 11, 1); e (2) por no ter representante
devidamente nomeado; (3) no pode ter filiais ou agncias antes
da aprovao dos seus atos constitutivos (cf. Tenrio,
Vallado, Serpa Lopes, entre outros). ............................................ 281

1982

Crise das Malvinas. Aspectos Jurdicos ............................................... 289


Crise das Malvinas Aspectos jurdicos (Adendo). Apoio latino
americano primazia dos Princpios da Carta da ONU. ............... 304
Zona total de excluso em torno das Ilhas Malvinas. Deliberao
do governo do Reino Unido. ........................................................ 308
Projeto de Lei do Senado Federal n 32/82. ....................................... 313
Envio de informaes a respeito da evoluo de poltica externa. ........ 313
Projeto de Lei do Senado n 36/82, dispe sobre a apresentao de
Relatrio Circunstanciado ao Congresso Nacional, aps a
realizao de cada visita a pas estrangeiro pelo Ministro das
Relaes Exteriores impreterivelmente at 30 (trinta dias aps a
17

sua chegada em territrio nacional. O referido projeto de lei,


estatui ainda que qualquer membro do Congresso Nacional
poder requerer informes complementares sobre o assunto
que julgue no ter sido suficientemente esclarecido. 2. Pela
no aprovao do projeto, cujas benficas intenes
reconhecemos, mas que, inconstitucional, torna-se ainda,
irrealizvel, na diplomacia universal. ............................................ 317
O senhor Ministro de Estado envia a Nota n 192 da Embaixada da
Argentina, para o parecer desta Consultoria, sobre as alegaes
ali expressas, doutrina e prtica inglesas e possveis
precedentes.................................................................................. 324
Submisso prvia aprovao legislativa de toda a transao ou acordo
visando solucionar litgio entre a administrao pblica
e pessoa fsica ou jurdica estrangeira. ............................................ 335
Projeto de Lei n 184/82, que submete prvia autorizao
legislativa a participao das Foras Armadas em operao
internacional. .............................................................................. 337
Asilo diplomtico concedido pela Embaixada do Brasil na
Guatemala ao Dr. Francisco Ren Bobadilla Palomo, ex-
Ministro da Agricultura, Pecuria e Alimentao do governo
Lucas Garcia, deposto do poder pela Junta Militar chefiada
pelo General Efrain Rios Montt. .................................................. 339
Projeto de Lei n 5.974/1982, que dispe sobre a participao de
representantes oposicionistas em misso oficial ao exterior. ........... 358
Instituto Pan-americano de Geografia e Histria. Normas e Instrues
Complementares execuo do Decreto n 74.214 de 24.7.74. ...... 362

1983

Citaes judiciais a funcionrios do Ministrio das Relaes


Exteriores. Forma de processamento. ............................................ 367
Pesquisa de opinio pblica realizada pela Misso da Liga dos Estados
rabes. Funcionamento de Escritrios de Informaes
no reconhecidos pelo governo brasileiro. ..................................... 375
Status jurdico da Comisso Fulbright. .............................................. 383
18

Asilo diplomtico na Amrica Latina. Convenincia e oportunidade


da elaborao de circular com informaes e instrues aos
postos no continente. ................................................................... 389
Ao de tribunal norte-americano contra o Brasil ............................... 397
Ao de tribunal norte-americano contra o Brasil. Adendo ................. 406
Concesso de privilgios e imunidades aos tcnicos internacionais a
serem contratados pela Escola Interamericana de Administrao
Pblica (EIAP). ............................................................................ 408
Brasil-Reino Unido. Financiamento. Projeto Jacu Validade do
Memorandum de Entendimento assinado pelo Secretrio de
Cooperao Econmica e Tcnica Internacional da Seplan e pelo
embaixador britnico. Carta do Ministro das Minas e Energia,
confirmando entendimento com a Embaixada da
Gr-Bretanha................................................................................ 413
Projeto de Lei n 1.332/83, que dispe sobre ao compensatria
visando implementao do princpio da isonomia social do
negro e determina a reserva de 40% das vagas do Instituto
Rio Branco a cidados da raa negra. ........................................... 424
Projeto de Lei n 117/83, que dispe sobre o relacionamento
externo da Unio e d outras providncias. .................................. 427
Embaixada do Brasil em Roma. Privilgios e imunidades. Funcionrias
brasileiras casadas com cidados italianos. .................................... 429
Tratados Intencionais. Interpretao ................................................... 437
ADENDO ......................................................................................... 444
Projeto de Lei n 1.231/83, que altera os dispositivos da Lei n 7.064 de
6.12.82, a qual dispe sobre a situao de trabalhadores
contratados ou transferidos para prestar servios no exterior .......... 445
Ao contra o Brasil em tribunal norte-americano Apelao ............ 448

1984

OEA Terceira Conferncia Especializada Interamericana sobre


Direito Internacional Privado (CIDIP III/4), (CIDIP-III/5).
Projetos de Convenes................................................................ 465
19

Conveno sobre o Reconhecimento e a Execuo das Sentenas


Arbitrais Estrangeiras, Nova York, 10.6.1958, e Conveno
Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional,
Panam 30.1.1975. Pedido de Ratificao. ................................... 468
Aes diretas no Brasil por parte de rgo da Administrao e do
Poder Judicirio norte-americano. Ofcio do senhor Ministro
da Justia. ..................................................................................... 473
Relaes Repblica Dominicana/Brasil. Cooperao tcnica do
Estado do Rio de Janeiro. ............................................................. 484
Imunidade Jurisdicional dos Estados. Projeto da CJI. ......................... 495
Projeto de Lei n 3.509/84, que atribuiu competncia ao poder
Executivo para solicitar, por inter-mdio do governo do pas sob
cuja jurisdio estiverem instituies financeiras radicadas no
exterior, informaes a respeito de depsitos ali efetuados por
brasileiros ou estrangeiros com residncia definitiva no
Brasil. ......................................................................................... 505
Mato Grosso do Sul e Provncia de Okinawa, Japo. Convnio de
Fraternidade. ................................................................................ 508
Anexo: Parecer CJ/331 de 24.4.84 e CJ/ 334 de 1.8.84.
Projeto de Lei n 3.411/84 Celebrao de acordos e convnios
entre prefeituras municipais e governos estaduais com
entidades anlogas do exterior. ...................................................... 510
Em Anexo Aviso Circular n 07/83 de 19.9.83 do Gabinete
Civil, aos governadores dos Estados. ............................................. 518
Projeto de Decreto Legislativo n 3, de 1983. Acrscimo ao artigo 1
do Decreto Legislativo n 85/1975. ............................................. 520
Substitutivo oferecido pela Comisso de Constituio e Justia da
Cmara dos Deputados, ao Projeto de Lei n 5.983/82 que
altera a Lei n 1.079 de 10 de abril de 1950. ................................ 528
Projeto de Decreto Legislativo n 67/84. Apresenta novo dispositivo
ao Tratado para a Proscrio de Armas Nucleares
na Amrica Latina de 9.5.1967. .................................................. 536
Incorporao ao Tesouro Nacional de bens mobilirios de cidados
do Eixo, no reclamados em tempo hbil, para pagamento de
indenizaes de guerra, na forma da Lei n 6.122/74. ................... 544
20

Proposta de Emenda Constituio n 72/84. ................................... 548

1985

Acidentes de trnsito imputveis a diplomatas estrangeiros.


Imunidade de Jurisdio. .............................................................. 559
21

1963
1964
1965
23

Bens pertencentes embaixada alem


no Rio e confiscados pelos Estados
Unidos da Amrica. A moeda:
Juscudendae monetae; a propriedade
da moeda e a lex rei sitae.

PARECER

1. Com fundamento no Decreto-Lei n 4.166, 11 de maro de


1942, o governo brasileiro confiscou os bens pertencentes embaixada alem
no Rio de Janeiro.
Entre esses bens, constava a quantia de US$ 111.343,00, que
foi devidamente recolhida ao Banco do Brasil, em 22 de maio seguinte, pela
Embaixada da Espanha, no momento encarregada dos interesses alemes
(cf. mem DEOc/29/949.4(00), de 8.8.63, item 3).
Acontece que, diante de medidas restritivas estabelecidas pelo
governo norte-americano quanto sua circulao fiduciria, impunha-se que
o governo brasileiro fizesse a substituio das cdulas que lhe pertenciam.
Nesse particular, consultou-se a Embaixada dos Estados Unidos: recomendou
o senhor W.J. Dennely, Conselheiro dos Negcios Econmicos da
Embaixada, que por intermdio do Banco do Brasil fossem aqueles dlares
remetidos ao Federal Reserve Bank of New York, a fim de que a substituio
por cdulas novas se fisessem.
A recomendao foi seguida pelo governo brasileiro, fiado, como
no podia deixar de ser, na palavra de um governo amigo, transmitida atravs
de rgo competente.
24

Eis que, remetidos os dlares, para substituio das respectivas


cdulas, durante longo tempo manteve-se silente o Federal Reserve Bank,
apesar de instado constantemente a dar soluo ao caso.
Em 9 de janeiro de 1952, finalmente, veio a resposta surpreen-
dente de que o Departamento de Justia norte-americano (Office of Alien
Property) confiscara tal dinheiro, nos termos da legislao de guerra.
Outras tentativas de soluo da questo foram realizadas pelo
Banco do Brasil ou mesmo pela nossa Embaixada em Washington sempre
sem xito.
O governo norte-americano tem-se mantido inflexvel na deciso
que tomou de confiscar aquela quantia.
Pretende-se, ainda uma vez, provocar a reabertura do debate.
A esse propsito, solicitado o meu parecer sobre o fundamento
em que o referido pas amigo assenta a sua deciso.
2. indiscutvel que, por fora do Decreto-Lei n 4.166, de 11
de maro da 1942, o governo brasileiro adquiriu, por confisco, a propriedade
dos US$ 111.343,00 sobre que se discute.
Convm lembrar que essa legislao distingue duas hipteses, s
quais d tratamento diverso. Em primeiro lugar (art. 1 e segs.) refere-se ela
a bens e direitos de sditos alemes, japoneses e italianos, pessoas fsicas ou
jurdicas. Propriamente, o confisco destes bens no importou em transferir-
lhes a propriedade plena para o governo do Brasil; sobre tais bens inscreveu-
se uma garantia legal, uma espcie de penhor ou hipoteca legal, onerando-
os, de modo que respondessem por prejuzos causados ao Estados brasileiros
ou a seus sditos por atos de agresso praticados por aquelas potncias; quando
muito, dir-se-ia que sobre tais bens existiria uma propriedade resolvel, na
medida e at o momento da satisfao dos prejuzos mencionados. Em
segundo lugar (art. 11), porm, refere-se o Decreto-Lei n 4.166 a bens
pertencentes aos prprios Estados inimigos, a pessoas de direito pblico por
eles criadas ou a sditos seus domiciliados no estrangeiro. J agora, a
propriedade de tais bens passou definitivamente ao nosso governo.
exatamente essa ltima a situao dos Us$ 111, 343.00.
Domnio sobre aquelas moedas, cumpre passar ao exame da tese sustentada
pelo governo norte-americano, especificamente, pelo Office of Alien Property
Custodian, consoante correspondncia de 21. 3. 63, subscrita pelo senhor
Robert Eakens, Conselheiro para Assuntos Econmicos da Embaixada dos
25

Estados Unidos.
Eis o trecho em que se registra a concepo norte-americana:

It is well established that a sovereign government has exclusive


jurisdiction over its own currency wherever located. See Brussels
Agreement, 50 U.S.C. N 40. Thus, even if it were proven that
Brasilian Government Decree Law 4.166 of March 11,1942, vested
all German property in Brazil, the Law would be ineffective with
respect to the
$ 111,343.00 in United States currency at the German Embassy
in Rio de Janeiro.
This currency was property within the juridiction of the United
States within the meaning of Executive Order N 8.389 and a
Treasury license was necessary for its legal transfer.
Thus, since title to the currency remained in the German
Governant until its vesting by Vesting Order N 15.831, the claim
of the Bank of Brazil was properly dismissed.

3. H um erro fundamental no modo como as autoridades


americanas equacionaram o problema jurdico em cogitao.
Existem, com efeito, dois aspectos a distinguir, de modo rigoroso:
(a) o aspecto da soberania sobre a moeda; (b) o aspecto, de direito
internacional privado, da lei pela qual se rege a aquisio da propriedade da
moeda.
4. No objeto de dvida que a soberania sobre a moeda, aquilo
que Hans Huber denomina de Geldhoheit, pertence ao Estado que a cunhou
(Munzregal, ou jus cudendae monetae).
Nesse sentido que se entende o ensinamento de Huber:
Geldhoheit ist ein wesentliches der Staatshoheit...Geldhoheit ist ein
Wesensmerkmal der kriterium staatlichen Souveranitat (cf. Hans Huber,
Wirta chaftsver wal tungsrecht, 2 ed., 1953. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck),
Tgingen, 1 vol.,
p. 490).
Do carter estatal do jus cudendae monetae vrias conseqncias
decorrem. Em primeiro lugar, a de que o direito retirada da moeda de
circulao pertence ao Estado que a emitiu ou cunhou (cf. Philip Zorn, Das
26

Staatsrecht ds Deutschen Reiches, Berlim, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung,


2 ed. 1897, vol II, p. 337-338; F.A. Mann, The legal aspect of money, 2
ed., Oxford, At the Clarendon Press, 1953, p. 17-18). Por isso que o Estado
tem soberania sobre a sua moeda, pode ele, de acordo com os princpios do
nominalismo, atribuir-lhe o valor que entender valor extrinsecus ou
impositus; ipso facto, pode depreci-la, sem cometer falta ou violao de
princpios de Direito Internacional.
Mann, condensando a noo do jus cudendae monetae e
confrontando-a com as regras de direito das gentes, afirma as seguintes
concluses:

The States undeniable sovereignty over its currency is traditionally


recognized by public international law; to the power granted by municipal
law there corresponds an international rigth to the exercise of which
other States cannot, as a rule, object. As the Permanent Court of
International Justice has said, it is indeed a generally accepted principle
that a state is entitled to regulate its own currency(cf. op. cit.,
p. 419).
Eis a o primeiro dos aspectos que mencionamos. indiscutvel,
tranqilo e pacfico o poder soberano que tem o Estado sobre a sua moeda.
5. O outro aspecto que indicamos e cuja distino se impe o
relativo a saber qual a lei aplicvel para reger a aquisio da propriedade
sobre a moeda.
A moeda bem corpreo, mvel:
El signo monetario individual o specific money (moneta o
bilhete) es una cosa en sentido jurdico (tangible thing), uma res
corporalis. En el sistema del common law se halla sujeta, por su
calidad de chattel (cosa mueble, a las normas que rigen la personal
property. En el derecho civil, se encuentra gobernada por las normas
referentes a las cosas muebles (movable things) cf. Arthur Nusebaum,
Dereche monetarie nacional e in personal, Mann, op. cit., p. 8).
Quando se trate de moeda estrangeira, aplicam-se-lhe, como coisa
mvel que ela , os princpios gerais de direito civil: Ist ein solches
Umlaufsverbot nicht ergangen, so zirkulieren frende mnzsorten als were,
27

und stehen als solche unter den allgeneinen zivilrechtlichen Grundsatzen (cf.
Zorn, op. e loc. cit., p. 337-338).
Fixada essa idia central, a concluso que da se extrai inevitvel:
a sua transferncia est sujeita lex rei sitae ou lex situs
is governed by the lex rei sitae, na assero de Mann (cf. op. cit., p. 12).
O mesmo Mann se apressa logo a determinar o situs, ou seja, o
lugar de situao da moeda (bank notes as well as coins): they are situate where
they are actually found, not where they can be enforced (cf. op. cit., p. 12).
A est a soluo de problema.
6. Se a moeda em cogitao encontrava-se no Brasil, aplicvel
para reger a sua transferncia ou aquisio no poderia deixar de ser a lex rei
sitae, ou seja, a lei brasileira.
De modo nenhum a lei norte-americana poderia ter incidncia
sobre a espcie. J por um lado, sejam as leis sobre a moeda, sejam as leis de
guerra tm aplicao rigorosamente territorial, consoante o magistrio de
Haroldo Vallado (cf. Estudos de Direito Internacional Privado, 1947, Liv.
Jos Olympio, Rio de Janeiro: p. 368 e segs.). No valeria, pois, no Brasil,
sem melindre dos princpios de ordem pblica entre ns vigorantes, a tentativa
de dar eficcia a tal legislao dentro do nosso territrio.
Mas, no s. Situada no Brasil a moeda em cogitao, a sua
aquisio pelo nosso governo, nos termos do Decreto-Lei n 4.166, de 11
de maro de 1942, incontrastvel.
Logo, ao confiscar tal moeda, o governo dos Estados Unidos da
Amrica tomou para si bem de propriedade brasileira.
7. Mesmo que, s pelo amor ao debate, se afastasse essa concluso
por um instante, a soluo do problema no poderia ser favorvel tese
norte-americana.
No se admite a possibilidade de estabelecer-se uma cadeia
sucessria, para verificar a procedncia da moeda apresentada pelo solvens
num momento determinado, a menos que se demonstre ter sido aquela
moeda adquirida criminosamente.
o prprio direito anglo-americano que afirma o apotegma
money has no earmark, exatamente para obstar reivindicao da moeda
adquirida de modo regular e, pois confundida com os bens do accipiens to
prevent recover of mingled money.
28

Os dlares que apresentamos para troca no teriam correspondido


rigorosamente s cdulas confiscadas embaixada alem. Poderiam ter sido
outras cdulas decorrentes da mistura ou confuso (commingly) das cdulas
confiscadas com outras de procedncia diversa.
Ora, se o dinheiro no traz marcas de procedncia has no
earmarks, no admissvel, tambm por essa razo, o confisco feito pelo
governo norte-americano.
8. Como se v, no h como confundir os dois aspectos aqui
perfeitamente extremados.
A soberania, tem-na o governo norte-americano sobre sua moeda:
para cunh-la (jus cudendae monetae), para dar-lhe valor nominal (valor
impositus ou extrinsecus), para desvaloriz-la ou depreci-la, para
desmonetariz-la (formal demonetization).
No est em cogitao, no entanto, qualquer dessas situaes.
Aqui, trata-se de saber qual a lei aplicvel, em face de um conflito
de normas, transferncia do bem corpreo, res corporalis, chattel personal,
movable thing, que a moeda.
Encontrando-se ela no Brasil, aplica-se a lex rei sitae e, de acordo
com esta, incontrastvel a aquisio de propriedade pelo nosso governo.
o meu parecer.

Rio de Janeiro, 3 de dezembro de 1963.

Amlcar de Arajo Falco


29

Salto das Sete Quedas


1 e 2. O problema de limites.
3. A consulta.
4. Rios internacionais: conceito e
espcies.
5. Utilizao industrial.
6. O regime jurdico.
7. A teoria da servido internacional.
8. O direito de vizinhana.
9. Conseqncias jurdicas.
10 e 11. O Direito Internacional
Positivo.
12. O abuso de direito.
13. Solues possveis.
14. Concluses.

PARECER

O problema de limites
1. Pretende o governo brasileiro aproveitar industrialmente a
energia hidrulica produzida pelo Salto das Sete Quedas.
Estudos e projetos tcnicos tm sido, sob auspcios do nosso
governo, elaborados sobre a matria.
Em 12 de maro de 1962, entretanto, o governo paraguaio, atravs
de nota subscrita pelo seu embaixador no Rio de Janeiro, levantou vrias
objees seja quanto soberania brasileira sobre o mencionado acidente
30

geogrfico, seja quanto definitiva demarcao de limites e caracterizao de


fronteiras entre os dois pases, sob o fundamente de que a demarcao e
caracterizao referidas ainda se encontram em curso, aos cuidados da
Comisso Mista para tal efeito constituda.
Conclui a nota paraguaia:
4. Mi Gobierno considera que, antes de que dicha demarcacin
de lmites y caracterizacin de fronteras quede concluda, ningumo de
los dos Gobiernos, ni el de los Estados Unidos del Brasil no el de la
Repblica del Paraguai podria proponerse unilateralmente el
aprovechamiento integral de la energia hidrulica del Salto del Guair.
5. El propsito de esta nota no es iniciar prematuramente una
polmica extempornea sobre el dominio del Salto del Guair, sino
expresar al Gobierno de los Estados Unidos del Brasil, por el digno
conducto de Vuestra Excelencia, que la Repblica del Paraguay,
basada en ttulos seculares y tratados vigentes con el Brasil, considera
que su dominio territorial y fluvial se extiende sobre el Salto del
Guair o Salto Grande de las Siete Cadas en la medida que ser
determinada por los resultados de la demarcacin y caracterizacin
de la frontera, y que en consecuencia, de ser cierta la noticia
mencionada bajo el numeral uno de esta nota, ella trasuntara una
medida gubernativa adoptada con lesin de los derechos del Paraguay,
cuya vigencia no podria ser mantenida sin deterioro de las
cordialsimas y fraternas relaciones que unem a nuestros pueblos y
Gobiernos (cf. dossi anexo).
A resposta do governo brasileiro, datada de 19 de setembro de
1962, foi incisiva quanto afirmao de nossa soberania sobre o Salto das
Setes Quedas:
3. A posse que o Brasil tem sobre o conjunto do Salto das
Sete Quedas ficou definitivamente reconhecida e estabelecida, de
acordo com os trabalhos da Comisso Mista Brasileiro-Paraguaia
encarregada de demarcar os limites determinados pelo Tratado de
9 de janeiro de 1872, reunida entre 1872 e 1874. Essa delimitao,
claramente definida e aprovada nos atos da XI, XII e XVI
Conferncia da Comisso Mista, foi traada nas cartas originais
31

pelos Comissrios dos dois pases. (cf. a Nota AAA/DAM/SDF/


DAJ/24/254. (43), de 19 de setembro de 1962).
Acrescenta a nota brasileira que no h motivo para aguardar-se
a concluso dos trabalhos da Comisso Mista, constituda nos termos do
Protocolo de 9 de maio de 1930, por isso que a sua funo apenas a de
restaurar ou substituir marcos, aviventar rumos e densificar balisas. Conclui
o documento, entretanto, com o aceno fraternal de que se examinar a
possibilidade de participao do Paraguai no aproveitamento dos recursos
energticos e de outra espcie a serem explorados no Salto referido (cf.
nota cit.).
Treplicou, ento o Paraguai, atravs da Nota MRB n 115, de 14
de junho de 1963, para asseverar que

El Salto Del Guair o Salto Grande de las Siete Cadas, no


solamente no est situado integralmente en territorio del Brasil
como afirma Vuestra Nota del 19 de setiembre de 1962 sino que
la Repblica del Paraguay tiene derechos de soberana territorial
sobre su ribera occidental, y en consecuencia derechos de soberana
fluvial, y derecho de condominio sobre las aguas en cuanto puedan
ser utilizadas cualquiera de sus recursos (cf. dossi anexo).

2. A matria de longa data vem sendo objeto de estudos acurados


nesta Secretaria de Estado.
J em 1928, com a proficincia e o zelo que caracterizaram os
seus trabalhos, o saudoso Embaixador Hildebrando Accioly dedicou ao tema
uma longa e fundamentada informao, na qual, depois de examinar os
trabalhos da Comisso Mista, desenvolvidos entre 1872 e 1874, chega ao
resultado de que o ponto de interseo das linhas oeste-leste e norte-sul da
fronteira brasileiro-paraguaia est defronte da quinta cachoeira do Salto das
Sete Quedas e no, como afirmam os paraguaios, no prprio Salto. Do
exposto, parece poder concluir-se que, segundo os demarcadores de 1874, o
ponto de juno da fronteira, entre a linha oeste-leste (Serra de Maracaju) e
a linha norte-sul (rio Paran), se encontra defronte da 5 e mais importante
cachoeira do Salto das Sete Quedas (cf. Informao no mao 254. (43), de
1927-1941).
32

Em memorandum de 25 de setembro de 1934, o Ministro Fonseca


Hermes insistia no mesmo entendimento de que o conjunto do Salto de
Sete Quedas pertence integral e exclusivamente ao Brasil:

4. Os demarcadores de 1872/1874 no seguiram, nos seus


trabalhos, o roteiro traado pelo tratado, preferindo o caminho
inverso; assim que, vindo pelo divortium aquarum da Serra de
Maracaju, chegaram s Sete Quedas, altura da 5 e mais
importante dessas quedas para ali fixar o ponto terminal da linha
seca, com a coincidncia de que essa queda se encontra a meia
distncia entre a 1 e a 7 do grupo das cachoeiras que formam o
Guair.
5. Deu, possivelmente, esta circunstncia a impresso aos
paraguaios de que havia condomnio equivalente, uma posse
comum das mesmas quedas por parte dos dois lindeiros. Tal,
porm, no acontecia, porque, vindo a fronteira pelo lveo do rio
Paran at o Salto Grande das Sete Quedas, este lveo, uma vez
que no foi interrompido no encontro com o primeiro acidente
do Salto, deve continuar pelo lveo do canal at encontrar a 5
queda, ficando, portanto, todos as guas esquerda do lveo do
canal pertencendo ao Brasil, e, como todas, a 5, a 6 e a 7 esto
esquerda e as quatro primeiras, acima da linha de fronteiras,
resulta que todo o grupo das Sete Quedas est do lado do Brasil
e a ns pertence
(o memorandum se encontra no mesmo mao 354.(43), citado).

essa mesma posio que coerentemente o governo brasileiro


mantm agora, no seu dialogo com o Paraguai, ao afirmar a exclusividade da
soberania ptria sobre o Salto das Sete Quedas (cf. nota j citada expedida
por esta Secretaria de Estado Embaixada do Paraguai, com data de 19 de
setembro de 1962).

A consulta

3. O aspecto submetido ao parecer desta Consultoria Jurdica


pressupe a plenitude do domnio brasileiro.
33

Em verdade, os pontos jurdicos duvidosos esto objetivados em


despacho proferido ao final do Memorandum DAM/34, de 8 de agosto de
1963, fls. 8 (cf. dossi anexo).
Eis, precisamente, os temas em consultas:
a) se o condomnio das guas do rio Paran, pelo Paraguai, abaixo
do Salto, determina a necessidade de um acordo com a
Repblica vizinha para que se possa proceder ao
aproveitamento das Sete Quedas.
b) tendo em vista que o aproveitamento de Sete Quedas poder
acarretar alterao no regime de guas imediatamente abaixo
do Salto, ao longo do trecho de que ribeirinho o Paraguai,
indaga-se se, ainda por esse motivo, estaria o Brasil obrigado a
entendimentos prvios com aqule pas.

Rios internacionais: conceito e espcies

4. O rio Paran, no qual se encontra o conjunto do Salto das Sete


Quedas e, pois, a 5 Queda sobre que especificamente se discute, um rio
internacional.
Como tal se entendem os cursos dgua que separam ou atravessam
o territrio de dois ou mais pases: tal conceito ainda costuma ser estendido
registramo-lo, embora no interesse exposio esse aspecto aos rios
internos que por ato internacional tenham sido vinculados ao uso, em geral
para fins de navegao, de outros pases. Os primeiros sero rios internacionais
por sua prpria natureza, enquanto os segundos s-lo-o apenas por definio
convencional ou legal.
Os rios internacionais por sua prpria natureza (daqui por diante
simplesmente designados como rios internacionais) podem ser de duas
espcies: (a) contguos, simultneos ou fronteirios aqueles que correm
entre dois ou mais pases, separando-os e constituindo-lhes o prprio limite
arcifnio: (b) de trnsito ou sucessivos aqueles que atravessam dois ou mais
Estados.
Como observam Schulthess e Marienhoff, pode acontecer que
um rio seja simultaneamente sucessivo e contguo. A soluo em tal caso
simples: aplicar-se- o regime jurdico pertinente a cada seo do rio
considerada ou, consoante diz Marienhoff:
34

Sin embargo, en el caso concreto, siempre se tratar de una o


otra categoria de curso de agua, segn la seccin del mismo que se
tome em cuenta (cf. Miguel S. Marienhoff, Rgimen y legislacin
de las guas pblicas y privadas, Buenos Aires: Valrio Abeledo-
Editor Libreria Jurdica, 1939. p. 363).
nessa ltima situao que se encontra o rio Reno. Tal ,
especificamente, a condio do rio Paran, que se torna rio contguo em
seguida a Sete Quedas; ele , porm, rio sucessivo at esse ponto, como tal
abrangendo o Salto.
A distino entre rios contguos e sucessivos importante, por
isso que varia o regime jurdico de um para o outro caso.
De logo cumpre fazer uma observao. A designao rio
internacional no tem em vista a propriedade do rio, ou a soberania sobre
ele, em si mesmas consideradas. Por outras palavras, quando se usam aquelas
expresses, no se pretende significar, necessariamente, que o rio pertena
aos Estados que atravesse ou separe. Considera-se, sob tal nomen juris, o
estatuto jurdico do rio, que passa a sofrer a interferncia de princpios e
idias foras de Direito das Gentes: a utilizao do curso dgua h de
respeitar certas regras consagradas pelo Direito Internacional.

Utilizao industrial

5. As utilizaes a que se prestam os rios internacionais so as


mais variadas, indo da navegao, flutuao e pesca aos aproveitamentos
industriais. O regime jurdico, pois, aplicvel a cada hiptese deve levar em
conta a espcie de utilizao concretamente encarada, bem como as prprias
caractersticas do curso dgua:

La gographie physique des tats prsente de telles particularits


que des principes appliqus dans un cas se rveleraient tout fait
futiles ou mme nuisibles pour dautres cours deau. II convient de
remarquer que les diverses utilisations des fleuves et rivires sont loin
davoir la mme influence sur leur dbit, leur volume, la potabilit
de leurs eaux, la composition chimique de ces dernires. Certaines
utilisations ne sont de nature influencer le cours deau, en aucune
manire. Il y a ce quon appelle usage inpuisable de leau; cest le cas
35

de la navigation, de la pche, du flottage. Dautres utilisations sont


susceptibles de diminuer ou mme de tarir compltement le cours
deau; il y a usage puisable de leau; il peut en tre ainsi en cas
dirrigation agricole ou mme, pour des sources peu importantes, de
consommation deau potable par des grandes agglomerations urbaines,
voire mme dusage commun. Leau dtourne ne peut pas tre rendue
son cours. Certaines utilisations sont susceptibles daltrer la
composition chimique de leau; tel sera le eas si un cours deau sert
lcoulement des gouts dune grande ville, ou mme, sur une chelle
plus petite,si les eaux sont pollues par lusage industriel quen font des
usines sises au fil de leau, surtout celles de lindustrie chimique. Ou
encore, la tentative, ou la prtention de dtourner un cours deau de
son cours naturel, expose une agglomeration urbaine ne plus pouvoir
assurer lvacuation de ses gouts et risque de compromettre lhygine
de sa population. La modification physique dun cours deau peut
encore rsulter de ce quon appelle un abaissement ou une surlvation
de la nappe phratique, cest--dire de la nappe dinfiltration qui
rsulte de limprgnation complte et permanente du sol par leau
une profondeur variable au-dessous de la surface (cf. Geoges Sauser-
Hall, Lutilisation industrielle des fleuves internationaux, In Recueil
des Cours, A.W. Sijthoff, Leyde Pases Baixos: 1955. tomo 83 da
Coleo (1953-II), p.472).
essa circunstncia mesma da especificidade do regime jurdico
para cada tipo de utilizao, aliada a um certo determinismo geogrfico sobre
a formulao dos princpios aplicveis, que leva os autores e Sauser-Hall
frente deles a afirmarem a necessidade de prudente discrio e comedida
cautela para o estudo das regras pertinentes do direito fluvial internacional:
Plus que dans tout autre domaine du droit des gens, il est
difficile de formuler priori les principes gouvernant lutilisation
industrielle des fleuves et cours deau internationaux... Ladoption
de normes abstraites et priori est peu recommandable parce que la
situation politique, conomique et topographique de ces cours deau
est extrmement diverse (cf. Sauser-Hall, p. cit., p. 471).
presente exposio interessa o problema da utilizao do rio
internacional, sucessivo no caso, para a captao de energia hidrulica.
36

O regime jurdico

6. J ficou dito anteriormente (final do item 4 deste parecer) que


o regime jurdico diverso, conforme se trate de rios contguos ou sucessivos
e, no caso de rios simultaneamente contguos e sucessivos, conforme se trate
da poro de trnsito ou da poro limtrofe do rio.
Resta, agora, definir esse regime de Direito Internacional.
Vrias solues tm sido apresentadas pelos autores.
Alguns afirmam que h uma partilha ou diviso da soberania dos
ribeirinhos sobre a fora hidrulica, exercendo-se o domnio em termos
absolutos. a posio de Max Huber, acolhida pelo direito cantonal suo.
Essa concluso, embora divirja quanto aos fundamentos, acaba por coincidir
com a teoria da soberania absoluta, que se consagrou nos Estados Unidos da
Amrica sob o nome de doutrina Harmon, nome tirado do
pronunciamento emitido pelo attorney-general Harmon, no dissdio entre
os Estados Unidos e o Mxico relativamente utilizao das guas do Rio
Grande ou Bravo para fins de irrigao por parte daquele primeiro pas:
afirmou Harmon que o Estado tem direito de usar como bem entenda as
gua que atravessem o seu territrio, embora tal aproveitamento venha a
tornar-se detrimentoso para outros Estados ribeirinhos a jusante. Os Estados
Unidos nunca abandonaram ostensivamente essa doutrina, embora, seja no
caso do Rio Grande, com o Mxico, ou da Chicago Diversion e mesmo do
canal de Calumet Stag, com o Canad, adotassem soluo transacional pela
via convencional.
A doutrina Harmon evidentemente no pode ser aceita, por
anrquica e contrria aos mais elementares princpios de convivncia
internacional.
Uma frmula atenuada, que entretanto leva em conta o interesse
dos Estados ribeirinhos, a da teoria anglo-saxnia dos riparian rights, segundo
a qual cada Estado tem direito totalidade das guas, em condies fsicas e
de composio iguais s que lhe assegure a natureza; por isso mesmo cada
Estado ter o direito de opor-se a qualquer utilizao que modifique o status
quo, ainda que nenhum prejuzo especfico da lhe advenha.
Eis o resumo dessa doutrina em Oppenheim-Lauterpacht:
37

But the flow of not-national, boundary, and international rivers


is not within the arbitary power of one of the riparian States, for it is
a rule of Interational Law that no State is allowed to alter the natural
conditions of its own territory to the disadvantage of the natural
conditions of the territory of a neighbouring State (cf. Oppenheim,
International Law A Treatise, editado por H. Lauterpacht,
8 ed. 1955. Longmans, Green and Co. v. I Paz, p. 474; cf. no
mesmo sentido interessante deciso transcrita em J.N. Pomeroy,
edio de H.C. Blac, A treatise on the law of eater rights, St. Paul,
Minn., West Publishing Co., 1893. p.233).
O defeito dessa teoria, que igualmente atenta contra o princpio
geral da igualdade entre os Estados, est no direito absoluto de veto que
ela assegura ao ribeirinho de jusante, em detrimento do ribeirinho de
montante. Como a doutrina Harmon, tambm a teoria dos riparian rights
inaceitvel.
Segue-se a teoria da co-soberania dos vrios Estados ribeirinhos,
consubstanciada num condomnio sobre os rios limtrofes e num co-
imprio sobre os sucessivos. Essa tese, que tem sido aceita em matria de
rios contguos, com reservas alis, jamais foi admitida pela prtica dos
Estados relativamente aos rios de trnsito. Quanto aos rios contguos, a
ressalva feita refere-se queles casos em que a fronteira de um Estado
constituda por uma das margens do rio, pertencendo este, pois,
integralmente a um dos ribeirinhos. Na reunio do Instituto de Direito
Internacional, de 1911, ao discutir-se a Resoluo de Madri, Politis procurou
sustentar a tese do condomnio.
A objeo que lhe move Fauchille decisiva:

Il se peut que le fleuve formant la frontire entre deux tats


appartienne tout entier lun deux. Alors cest du fleuve tout entier
et non plus dune de ses parties seulement, jusqu son milieu ou
jusqu son thalweg, que ce dernier pourra faire un usage industriel
ou agricole. Lautre riverain, qui na en ralit sur le fleuve aucun
droit de proprit ou de souverainet puisque sa frontire est constitus
par son rivage, ne pourra ce point de vue exercer sur lui aucune
action: cest tort quun auteur, M. Politis, a voulu lui reconnaitre
un droit dutilisation industrielle ou agricole sur la portion des eaux
38

stendant de son cot, car ce droit, ntant pas comme celui de libre
navigation dun usage inpuisable, implique necessairement quon
possd sur les eaux um dominium eminens: cet tat ne peut
appartenir sur le fleuve, comme tout tat non riverain, que le
droit de naviguer. Ltat propritaire et souverain du fleuve aura le
droit dy faire, dans tout son cours, usage de leau son gr, la
double condition que, par ses entreprises, il ne nuises pas, dune
faon quelconque la rive adverse et ne mette pas dobstacles au
droit de navigation, apanage de tous les peuples (cf. Paul Fauchille,
Trait de Droit Interncational Public, 8 ed., Paris: Rousseau &
Cie., Editeur, 1925, tomo 1,2 parte Paz ,
n 523, p. 457).
De qualquer forma, feita essa ressalva, tem tido aceitao na prtica e
mesmo na doutrina predominante a tese do condomnio dos Estados ribeirinhos
sobre os rios contguos. Sauser-Hall, que no adere a esse entendimento (op.
cit., p. 551, item 2, in fine), entretanto afirma que ele prevalente:

Lide dun condominium limit la force hydraulique des fleuves


ou rivires contigues est en revanche beaucoup plus plausible. Cette
conception peut sautoriser de la pratique et de la doctrine actuellement
dominantes, selon lesquelles chaque tat riverain a droit une partie
de la puissance hydraulique contenue en puissance dans un fleuve
formant la frontire, sans quil y ait lieu de considrer, in concreto, si la
frontire passe par le thalweg o par la ligne mdiane, sans se proccuper
non plus du domaine territorial o se trouve la masse principale des
eaux, ni la plus forte dclivit du lit (op. cit., p. 547).
Em tema de rios sucessivos, porm, a doutrina do condomnio
no possui o menor fomento de direito ou o mnimo acolhimento na prtica
dos Estados.
Vejamo-lo ainda na lio de Sauser-Hall:

Lide dun co-imperium sur des cours deaux sucessifs ne saurait


neus retenir longtemps. Elle ne trouve pas le moindre appui dans la
pratique internacionale. La raison en est que les frontires sont
transversales et quelles coupent toujours l fleuve ou la rivire en autant
de tronons quil y a dtats traverss par le mme cours; il na jamais
39

t soutenu que les tats damont pussent avoir des droits de


co-souverainet sur les eaux des tats daval, ou vice-versa. Si on voulait
ladmettre, aucum tat ne pourrait, sur son territoire fluvial, accorder
de concession dexploitation de la force hydraulique sans le consentement
de tous les tats intresss, ce qui na jamais t observ (op. cit.,
p. 547).

Bohdan Winiarski em termos incisivos rejeita igualmente a idia


de condomnio:
Mais lide de condominium ne saurait tre accepte, car ni le
droit international positif ni les rapports entre les riverains ne donnent
lieu une telle construction. Il est au contraire bien tabli dans le droit
international que chacum des tats riverains exerce sa souverainet sur
les sections du fleuve qui font partie de son territoire. Lide dum
condominium ou plutt dun coimperium leur est totalment trangre
(cf. Prncipes gnraux du droit fluvial international, In Recueil des
Cours, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1933-III, tomo 45 da Coleo,
p. 129).

A teoria da servido internacional

7. Diante da insuficincia desses pontos de vista anteriormente


examinandos certos escritores procuram encontrar o fundamento do direito
fluvial internacional, aplicvel utilizao da fora hidroeltrica, na existncia
de verdadeira servido internacional, semelhante s servides consagradas
pelo direito privado. Nesse sentido, h interessante trabalho da lavra de Helen
Dwight Reid, publicado no Recueil des Cours (cf. Les Servitudes
Internationales, In: Recueil, 1933, v. III, p. 5 e segs.).
O ponto de vista inaceitvel quer se admita, quer se rejeite a configurao
de veras servido em direito internacional. Com efeito, o que ocorre em tais
casos so limitaes, faciendo, non faciendo ou patiendo, ao exerccio da soberania
e no, consoante prprio da servido como direito real que , limitaes ao
direito de propriedade. Tem toda razo Verdross quando isso proclama. , no
particular, exata a alternativa de von Liszt, quando assevera que de duas uma
ou se cogita de limitao ao direito de propriedade, afigurando-se inaplicvel o
direito das gentes, ou ento trata-se de limitao soberania, resultando, pois,
40

inadequada a noo de servido. Ao conceito de servido internacional Angelo


Piero Sereni formula objees que so irrespondveis (cf. Diritto Internasionale,
Milo: Giuffr, 1958. V. II, seo 1, p. 627-646). Concludentes so, em
especial, as observaes de Winiarski, contrrias existncia de servides
internacionais (op. cit., p. 133 e segs.). Mesmo aqueles que admitem a figura
das servides internacionais, porm, no costumam aceitar e nisso tm razo
que no caso esteja em presena uma servido. o que proclama o j tantas
vezes citado Sauser-Hall:

Mais il faut considrer que le rgime de lamenagement industriel


des fleuves internationaux ne spuise pas, dune part, dans lobligation
de ltat daval de recevoir les eaux courantes en amont et dans
lobligation de ltat damont de en point dtourner le cours au prjudice
de ltat daval. Il implique un ensemble de relations plus complexes.
Ce rgime dborde le cadre de la servitude (op. cit., p. 553).

O direito de vizinhana

8. A verdade que a doutrina preponderante, alis com assento


na prpria prtica dos Estados, tem consagrado como fundamento do direito
internacional fluvial aplicvel ao aproveitamento hidroeltrico os princpios
do direito de vizinhana.
Eis como se expressa a propsito Winiarski:

Pour nous il y a la deux problmes. Le premier est celui des


rapports que fait natre entre tats voisins lexploitation industrielle
ou agricole des cours deau: ce sont l des rgles de voisinage qui sy
appliquent; jen ai dj parl, elles rentrent dans ce quon peut appeler
le droit fluvial internacional sensu lato. En 1910, lInstitut de Droit
International avait dcid de mettre en tude la dtermination
des rgles du droit international en ce que concerne les cours deau
internationaux au point de vue de lexplotation de leurs forces
motrices. Les rgles adoptes par lInstitut la session de Madrid
de 1911 nont en ralit pour objet que des rapports de voisinage
(cf. Bohdan Winiarski, op. cit., p. 187).

Idntico o pensamento de A. W. Quint:


41

La position de fait des parties une fois tablie, il nous restara


envisager de plus prs la situation juridique. Il sagit de conflits
dintrts sur les rivires internationales qui relvent du droit
internacional de voisinage. Ce droit est avant tout un droit dquit,
ce qui dans les litiges dintrts est dune importance prpondrante.
Veut-on essayer dobtenier une ou plusieurs rgles touchant le sujet
de notre tude, le droit priv nous fournit cet effet un excellent
point de dpart. Sous ce rapport il est intressant dobserver que
selon Huber lanalogie du droit international et du droit priv saccuse
avec force prcisment sur le terrain du droit de voisinage (cf.
Nouvelles tendances dans le droit fluvial international, In: Revue
de Droit International et de Lgislation Compars, 1931, p. 328).
Quint transcreve adiante o pensamento de Planiol-Ripert a
propsito do art. 644 do Cdigo Civil francs:
Le droit de riverainet, droit rel sui generis, est un droit
dusage et comme tel soummis des limitations; neanmoins larticle
doint tre interprt largement dans ce sens qu cte de l usage
agricole il comprend aussi l usage industriel (op. cit., p. 328-329).
Estabelecidas essas idias, Quint faz o seu transunto no Direito
Internacional:
Appliqu au droit internacional on peut done poser em prncipe
que le droit conciliateur de voisinage permet un usage innocent
dcrit par Grotius comme, talis usus qui prodest his, illis non nocet
(op. cit., p. 329).
Fauchille, j tantas vezes citado aqui, tambm oferece o prestgio
de sua autoridade fundamentao com base no direito de vizinhana, da
retirando no s as limitaes, mas tambm a medida das possibilidades de
explorao industrial dos rios internacionais.
Ele comea criticando as doutrinas da soberania absolutas e dos
riparian rights, para afinal equacionar o problema em termos de relaes de
vizinhana:
En definitive, ce nest ni aux riverains damont, ni aux
riverains daval, quil faut exclusivement donner la prfrence; ce
42

quil faut ici,cest concilier les droits qui appartiennent aux uns et
aux autres, afin que chacun puisse exercer les siens dans une mesure
qui ne fera disparaitre ceux des autres; la proprit ou la souverainet
est le droit de disposer dune chose ou dagir sur une chose sans porter
atteinte aux droits dautrui.
Mais toute exploitation quelconque dun cours deau nest-elle pas
en elle-mme prjudiciable? Sans nul doute. Nanmoins, en fait, les
utilisations industrielles ou agricoles quon peut faire dun fleuve ne sauraient
gard tre places toutes sur la mme ligne. La vrit est que, pour les
tats comme pour les individus, le voisinage entraine certaines obligations
et impose certaines restrictions lexercice de leurs droits. Le riverain dun
cours deau aura le droit de faire tous les actes qui ne prsentent pour ses co-
riverains que les inconvnients ou les incommodits insparables du
voisinage, mais il devra sabstenier de tous ceux qui excderont ces
inconvnients ou ces incommodits. Tel est le principe
(op. e loc. cit., p. 449).

Sauser-Hall tem a mesma inclinao:

Il peut tre satisfait toutes ces exigences par lobservation de


principes dgags en droit des gens moderne pour rgler les relations
de voisinage entre tats. Cest done dans le droit de voisinage quil
faut chercher la justification de la limitation de la souverainet des
tats sur leurs eaux courantes. Le droit de voisinage est une institution
du droit des gens (op. cit., p. 554).

Conseqncias jurdicas

9. Identificado, assim, o fundamento terico do problema no


direito de vizinhana, fcil extrair as conseqncias que interessam
explorao industrial.
J num primeiro lance se confirma assero que anteriormente
fizemos de que a propriedade do curso dgua, no caso de rios sucessivos,
plena e incondicionalmente do Estado em que encontra o trecho ou parte
considerada. No h que falar a propsito nem em servido, nem em
condomnio.
43

Se a propriedade do rio internacional sucessivo de cada um dos


Estados nos quais ele se encontra, resulta disso cada um deles, no trecho que
lhe pertencer, pode dar s guas a utilizao industrial ou agrcola que entender.
Em princpio, para faz-lo no depende da aquiescncia do Estado ribeirinho
de montante ou de jusante.
Dir-se- que toda utilizao industrial ou agrcola acarreta alguma
repercusso a ser experimentada pelos demais ribeirinhos.. Ainda aqui, o
direito de vizinhana indica a soluo: aqueles inconvenientes ou incmodos
inseparveis da vizinhana, embora decorram do aproveitamento industrial,
devem ser suportados.
Vem agora a contrapartida. Se do aproveitamento decorre um
prejuzo ou dano relevante para os demais ribeirinhos, a sua concretizao
depender da aquiescncia destes ou das compensaes que se lhes ofeream.
J se disse, tentando reduzir o direito continental europeu, no
particular, a uma sntese mnima, que o denominador comum das regras
estabelecidas acabaria por identificar-se no princpio romano alterum non
laedere:

Si lon voulait chercher un dnominateur commun toutes ces


rgles on nirait gure au dl, par voie dabstraction, du principe gnral
de droit romain-alterum non laedere. Nul ne doit employer la force
hydraulique sa disposition de manire leser les intrts dautrui
(cf. Sauser-Hall, op. cit., p. 506).

Afinal de contas, tonificam-se e revigoram-se os velhos


apotegmas do direito clssico fluvial romano, de que o uso das guas
poderia fazer-se pro modo possessionum, desde que sine iniuria alterius,
ou ainda ita tamen ut vicinis non noceant (cf. Emilio Albertario, Le
derivazioni dacqua dai fiumi pubblici in diritto romano, In: Studi di
Diritto Publico in onore Di Oreste Raneletti, Cedam, Pdua, 1931. v. 2.
p. 291 e sags.).
Objetar-se-, que se teoricamente a soluo est encontrada, a
dificuldade persiste ao tentar-se transp-la para a prtica, para o campo das
aplicaes concretas, quando se acentuar a problemtica da distino entre
incmodos inerentes vizinhana e prejuzos relevantes decorrentes da
utilizao do rio.
44

difcil estabelecer regras absolutas fixadas a priori capazes de


solucionar todos os casos. De logo, como observam A. W. Quint, H. A.
Smith e van Eysinga, cada rio tem sua individualidade prpria on devra
de plus en plus reconnaitre en chaque rivire une individualit propre tant
jurudique quconomique (cf. Smith, op. e loc. cit., p. 326); por isso mesmo,
a assero est em Smith, cumpre considerar as circunstncias de cada caso,
sendo incurial proclamar regras gerais descendo a maiores detalhes The
circunstances of every individual case will vary greatly, and probably it is not
possible for international law to lay down rules in any more precise detail
(cf. H. A. Smith, The Chicago Diversion, In: The British Year Book of
International Law, 1929. p. 154).
Em segundo lugar, importa no esquecer que a natureza
especialmente detrimentosa do aproveitamento fluvial depende da apurao
de carter tcnico, verificvel em cada caso, em cotejo com as dimenses, o
volume do rio e as propores e fins do uso de suas guas (o uso comum ou
Gemeingebrauch, o aproveitamento hidroeltrico, a irrigao, a poluio
qumica ou pelos esgotos, o desvio do curso, etc.).
Admitidas as necessrias ventilaes em decorrncia da cambiante
fisionomia de cada hiptese, , entretanto, possvel fixarem-se standards de
prejuzos ou danos relevantes que condicionam a acordo, compensaes ou
reparao o aproveitamento industrial.
Fauchille indica um rol de aproveitamentos condenveis
(op. e loc. cit., p. 451). Accioly, aderindo lio de Fauchille, assim reproduz
o seu pensamento:

No ser lcito a um ribeirinho de rio internacional: (a) mudar


o ponto em que o rio penetra no territrio de outro ribeirinho
sem o consentimento desse outro; (b) alterar, de modo nocivo, as
guas do rio; (c) fazer ou deixar fazer em seu territrio obras que
devam ser, para outro ribeirinho, causa de inundao; (d) executar,
na seo do rio sob seu domnio, atos que devam ter como efeito
secar ou suprimir completamente o curso dgua, antes de chegar
ou ao chegar ao territrio de outro ribeirinho; (e) tirar do rio, se
este contguo, uma quantidade de gua que possa prejudicar a
utilizao agrcola ou industrial das guas, por parte do co-
ribeirinho. A estas regras, acrescentou (refere-se a Fauchille, nossa
45

a ressalva) mais uma, que por sua forma demasiadamente ampla,


talvez no se possa considerar como incontestvel: a de que um
ribeirinho no pode fazer num rio nada que, direta ou
indiretamente constitua um obstculo liberdade de navegao,
para qualquer Estado, ribeirinho ou no (cf. Hildebrando Accioly,
Tratado de Direito Internacional Pblico, Rio de Janeiro, 1956. 2
edio, v. II, p. 182).
A Comisso Jurdica Interamericana, em interessante trabalho
monogrfico elaborado no ano passado, sob o ttulo de Estdio del Comit
Jurdico Interamericano sobre uso industrial y agrcola de rios y lagos
internacionales (texto em multilith), depois de afirmar a sua adeso tese do
direito de vizinhana, conclui dando exemplos de prejuzos repelidos pelo
direito internacional:
Por ejemplo, en el caso de rios sucesivos, cuando un Estado cambie
sin permiso el punto en que el rio atraviese la frontera, cuando use
una cantidad de agua tal que modifique gravemente el carter esencial
del curso de agua a su llegada al territrio del outro Estado; cuando el
aprovechamiento perjudique econmicamente al otro Estado; cuando
el Estado del curso inferior haga obras que puedan producir inundaciones
en el otro Estado; cuando se produzca una polucin de las aguas que
perjudique su aprovechamiento posterior, etc. (cf. op. cit., p. 14-17).

Eis a. A propriedade do rio, da queda dgua, da fora hidrulica,


nos cursos dgua, sucessivos ou de trnsito, pertence ao Estado em cujo
territrio se encontra o trecho considerado.
J se disse mesmo que, sendo certa a propriedade do leito do rio
(integral domnio de cada trecho, nos rios sucessivos; domnio at a linha
mediana do leito, ou at o thalweg, ou excepcionalmente at uma das
margens, nos rios contguos, sendo rarssimo o caso, em rios dessa ltima
espcie, em que, por conveno, se estabelece a linha de fronteiras em cada
margem, tornando o leito e as guas res nullius), repetimos, sendo certa a
propriedade do leito do rio, evidentemente ao seu titular h de pertencer o
direito explorao de energias que decorrem das prprias caractersticas,
acidentes, declividade ou soluo de continuidade do prprio leito, como
o caso do aproveitamento da potncia hidroeltrica.
46

De tal aproveitamento a montante decorrem incmodos normais


para o ribeirinho a jusante? Dever este suport-los se no passam de
inconvenientes inseparveis da vizinhana.
Trata-se, porm, de prejuzos ou riscos graves? Nesse caso, o
aproveitamento est condicionado aquiescncia do outro Estado ribeirinho
e, conforme a hiptese, a reparaes ou compensaes a serem oferecidas a
este ltimo.

O Direito Internacional Positivo

10. O Direito Internacional Positivo, no particular,


predominantemente consuetudinrio. Textos escritos, de carter geral, no
h mais de dois, ambos alis de reduzida aplicao.
O primeiro a Conveno relativa ao aproveitamento das foras
hidrulicas no interesse de vrios Estados, Conveno de 9 de dezembro
de 1923, aprovada durante a Segunda Conferncia das Comunicaes e do
Trnsito, reunida em Genebra.
Essa Conveno, como assinala Sauser-Hall, tornou-se letra
morta, por isso que somente foi ratificada por nove pases, situados em
continentes diferentes e, de qualquer forma, sem que entre qualquer dos
signatrios houvesse curso dgua de interesse comum. O Brasil no foi
parte nessa Conveno. Todavia, ela pode ser mencionada como o transunto
de algumas idias que prevalecem no particular on peut cependant la
considerar comme une manifestation des ides gnrales qui sont dans lair
actuellement et dont les tats devaient sinspirer pour la rglementation
internationale de lutilisation industrielle des eaux (cf. Sauser-Hall. op. e
loc. cit., p. 536).
Pois bem, na Conveno de Genebra de 1923, comea-se por
afirmar o direito de cada Estado de, no seu territrio, fazer o aproveitamento
de foras hidrulicas, desde que proceda com resguardo das normas de Direito
Internacional. o que est em seu art. 1. :
La prsente Convention ne modifie en aucune manire la libert
pour tout tat, dans le cadre du droit international, dexcuter sur
son territoire tous travaux damnagement de forces hydrauliques quil
dsire.
47

Estabelecido o princpio geral, a Conveno particulariza o


aspecto de direito internacional a resguardar, ao condicionar a acordo ou
consentimento dos demais ribeirinhos aqueles casos em que da explorao
ou aproveitamento decorra para ele um prejuzo grave un prejudice grave.
Ainda aqui, a Conveno est dentro do pensamento comum que distingue
entre incmodos inerentes vizinhana ou dela inseparveis e prejuzos
graves, isto , especialmente qualificados. Eis o teor do art. 3 da
Conveno:

Lorsquun tat contractant dsire excuter des travaux


damnagement de forces hydrauliques dont il pourrait rsulter, pour
tout autre tat contractant, un prjudice grave, les tats interesss
negocieront en vue de la conclusion daccords destins a permettre
lexecution de ces travaux.

A idia de regulamentar a matria, nas relaes entre os Estados


americanos, surgiu sem demora. Na VI Conferncia Internacional
Americana, reunida em Havana em 1928, o delegado argentino Honorio
Pueyrredn apresentou um projeto a respeito. Adiou-se para futura
conferncia a discusso da matria. Por isso mesmo, a Comisso
Permanente de Codificao do Direito Internacional Pblico, do Rio de
Janeiro, em relatrio de 23 de julho de 1932, encaminhou Unio Pan-
Americana, para servir de base s discusses da VII Conferncia
Internacional Americana um princpio considerado geral e assim
objetivado:

Para a utilizao das guas dos rios internacionais, no


interesse industrial ou agrcola, indispensvel um acordo entre
os Estados ribeirinhos, desde que possa esse aproveitamento influir
de qualquer modo, na outra margem, se o rio for contguo, ou
no territrio do Estado vizinho, se o rio for sucessivo.

Sobreveio a VII Conferncia Internacional Americana, reunida a


24 de dezembro de 1933 em Montevidu.
Surgiu, ento, o segundo texto escrito de carter geral a que
fizemos referncia. Com efeito, o delegado argentino Conferncia de
Montevidu, Isidoro Ruiz Moreno, apresentou um projeto de conveno
48

que visava a adaptar s necessidades americanas as disposies da


Conveno de Genebra de 1923.
No se aprovou, porm, uma conveno, seno uma resoluo, a
Resoluo LXXII.
O art. 2 da Resoluo comea por afirmar o princpio geral de
que los Estados tienen el derecho exclusivo de aprovechar, para fines
industriales o agrcolas, la margen que se encuentra bajo su jurisdiccin, de las
aguas de los rios internacionales.
Vem em seguida, no mesmo artigo, a ressalva do prejuzo Ese
derecho sin embargo, est condicionado en su ejercicio por la necesidad de no
perjudicar el igual derecho que corresponde al Estado vecino en la margen de su
jurisdiccin.
Consagrou-se, na Resoluo LXXII, como se v, o princpio do
direito de vizinhana. Reconhece-se a propriedade de cada ribeirinho, mas se
ressalva o fato de que, ao exercer o domnio atravs da explorao industrial,
um Estado prejudique ou ponha em risco direito idntico dos demais
ribeirinhos.
Se o caso for esse ltimo utilizao prejudicial cumprir
oferecer indenizao, reparao ou compensao pelos danos. o que dispe
o art. 3 da Resoluo LXXII:
En los casos de perjuicio a que se refere el artculo anterior, ser
siempre necessario el acuerdo de las partes. Cuando se tratare de daos
susceptibles de reparacin, las obras slo podrn ser ejecutadas despus de
solucionado el incidente sobre indenizacin, reparacin o compensacin
de los daos, de acuerdo con el procedimiento que se indica ms adelante.
Os princpios, como se v, esto estabelecidos para os rios
contguos mas o art. 4 da Resoluo LXXII os estende aos rios sucessivos.
Tanto nessa resoluo, como na Conveno de Genebra de 1923,
indica-se como adequada a via do entendimento amigvel sempre que possvel
o seu uso.
Quint, alis, chega a afirmar que, mesmo quando a matria estiver
sujeita a uma deciso jurisdicional, deve esta informar-se dos princpios da
eqidade, de tal forma que da poder resultar um vero sistema de arbitragem
legislativa:
49

Le caractre conciliant, accomodant qui distingue les analogies


tires du droit de voisinage, se retrouve dans les rglements ad hoc effectus
soit par traits, comme on la vu plus haut, soit par jurisprudence.
...............................................................................................................................
Le caractre transactionnel de la jurisprudence rsulte donc de
ce que le juge tablit dabord lui-mme la norme et lapplique ensuite
aux faits. La norme, cest--dire le droit que lon applique, nest pas ici
emprunt au droit positif mais est base sur lquit. On obtient ainsi
un systhne darbitrage lgislatif (op. e loc. cit., p. 331-332).

Os autores, como Sereni, que opinam contrariamente


existncia de normas gerais na matria, do mesmo passo insistem na
recomendao de solues conciliatrias nutridas de princpios de
eqidade:

Cio che si pu affermare che sempre pi si diffonde tra gli


Stati il sentimento della opportunit di conciliare equamente le
esigenze degli Stati ripuari. Alla base di tale sentimento la necessita
di fatto di evitare la concorrenza sterile e in ultima analisi dannosa
per tutti. Ma lesistenza di norme giuridiche generali limitative
della sovranit sembra doversi escludersi (op. cit., p. 646).

Essas observaes se fazem, com o propsito de retornar


Resoluo LXXII e Conveno de Genebra de 1923.
Uma e outra recomendam que, ao ter que empreender obras
de aproveitamento industrial de rio internacional, o Estado notifique os
demais ribeirinhos dos planos e projetos que pretende realizar, dando-
lhes as necessrias informaes tcnicas, de modo a possibilitar-lhes o
estudo da matria e a formulao das argies que couberem para
salvaguarda de seu direito (art. 7 da Resoluo; arts. 3 e 4 da Conveno
de Genebra).
Na Resoluo LXXII, o prazo para a manifestao em resposta
notificao de trs meses, com ou sem observaes (art. 8 da resoluo).
Duas anotaes finais quanto ao texto de Montevidu cabe fazer.
A primeira que essa Resoluo contm vrias deficincias, das quais a
principal a adeso, de alguma forma, doutrina dos riparian rights, tal qual
50

resulta da terceira e ltima parte do seu art. 2. A segunda observao que,


embora o Brasil tenha subscrito a Resoluo, o fato de no ser o seu texto
aprovado pelo Congresso Nacional e em seguida ratificado pelos governos
signatrios lhe retira eficcia cogente. O seu texto vale, porm como um
conjunto de disposies programticas ou diretivas a servirem de inspirao
aos Estados do continente americano nas questes que em tal matria entre
eles surgirem.
11. Em acordos bilaterais especficos, a soluo da consulta prvia
tem sido adotada. Mencionemos alguns exemplos, no continente
americano: assim nos tratados entre os Estados Unidos da Amrica, o
Mxico e o Canad; entre a Repblica Dominicana e o Haiti, de 1929;
entre a Argentina e o Paraguai (rio Pilcomayo), de 1945; entre a Argentina
e o Uruguai (rpidos do rio Uruguai, na zona do Salto Grande), de 1946,
etc.
O Brasil, nos acordos bilaterais que tem firmado sobre a matria,
manifesta acatamento pelo princpio da notificao prvia e do resguardo
contra prejuzos graves.
No particular, mencionam-se para consulta os seguintes atos: o
Convnio para a fixao do Estatuto Jurdico da Fronteira, entre o Brasil e
o Uruguai, de 20 de dezembro de 1933 (art. XX); o Convnio de cooperao
para o estudo do aproveitamento da energia hidrulica dos rios Acara e
Monda, entre o Brasil e o Paraguai, de 20 de janeiro de 1956; ainda entre
atos similares, podem indicar-se a Declarao Conjunta, firmada a 23 de
setembro de 1960, em Buenos Aires, pelo Brasil, Argentina e Uruguai,
relativamente ao aproveitamento por esses dois ltimos pases dos rpidos
do rio Uruguai; e igualmente, a Ata de Conversaes Brasil-Uruguai, de 8
de dezembro de 1961, relativamente a vrios assuntos de interesse comum
e, especialmente, aos estudos referentes ao aproveita-mento do Salto
Grande.
Omitimos, por desnecessria e superabundante, a referncia a atos
bilaterais, firmados por pases dos continentes europeu, asitico e africano,
cuja consulta, entretanto pode ser feita no volume Rios Internacionais
(Utilizao para fins industriais), publicao da Unio Pan-Americana,
Secretaria-Geral da Organizao dos Estados Americanos, Washington, D.C.,
maro de 1963.
51

O abuso de direito

12. Um problema delicado, no que diz respeito s notificaes


de obras de aproveitamento industrial, o da chantagem do Estado
ribeirinho nas exigncias feitas para negociar o acordo ou manifestar a sua
aquiescncia.
A hiptese solvel, em tal caso de negativa maliciosa, pela
aplicao de teoria do abuso de direito (cf. Sauser-Hall, op. e loc. cit., p.531-
532 e 535).

Solues possveis

13. Resta aludir s solues possveis, em caso de prejuzo grave


na explorao industrial, a serem consideradas nas negociaes entre os
ribeirinhos.
O problema, pelo menos quanto constatao de suas propores
e configurao, de ndole tcnica.
O seu deslinde , porm, de natureza acentuadamente poltica.
No cabe, nos limites de um estudo jurdico, descer a consideraes
dessa espcie.
Em carter meramente exemplificativo, poderamos, no particular,
fazer meno s seguintes solues:
a pagamento de indenizao;
b garantias por futuros riscos de inundao ou de outra espcie;
c segurana de que ser mantida a vazo de um certo volume
de gua, como fizeram os Estados Unidos da Amrica e o
Mxico, na Conveno que firmaram em 21 de maio de
1906;
d participao gratuita ou a preo mais reduzido pelo Estado
prejudicado, no fornecimento de energia pelo Estado que
pretende fazer o aproveitamento hidroeltrico essa soluo
foi aventada pelo Ministro Fonseca Hermes, em
memorandum de 19 de fevereiro de 1935, dirigido ao senhor
Secretrio-Geral (item 8);
52

e explorao conjunta do empreendimento, o que se justifica


nos rios contguos, mas no aceitvel nos rios sucessivos,
em que definida a sabedoria sobre o salto ou queda dgua
a explorar.

Enfim, o problema eminentemente poltico e como tal ficar


sujeito a estudo e deliberao em outra sede, pelas autoridades competentes
para tanto.

Concluses

14. tempo de concluir a presente exposio. De tudo o que


aqui ficou dito, resulta o seguinte:
a o Brasil tem como certa a sua propriedade e, pois, a sua
soberania sobre todo o conjunto do Salto das Sete Quedas,
inclusive sobre o 5 desses saltos, sobre que se discute; o
problema de fronteiras, tem-no o Brasil como fixado nesses
termos. Por isso mesmo, entre as compensaes a serem
eventualmente discutidas, nenhuma deve importar em
reconhecimento da soberania paraguaia sobre qualquer
poro de Sete Quedas, a no ser que para tanto exista ato
permissivo do Congresso Nacional, nos termos do art. 65,
VIII, da Constituio;
b reconhecido que, no trecho de Sete Quedas, a soberania
brasileira, cumpre, a esse propsito, tratar o rio Paran como
rio internacional sucessivo, donde decorre que s o nosso
governo tem o direito de explorar a energia hidroeltrica
daquele acidente fluvial, resguardados, j se v, os princpios
de Direito Internacional pertinentes s relaes de vizinhana
e, em especial, assegurado o direito do ribeirinho de jusante
indenizao, reparao ou compensao contra prejuzos
especficos que haja de experimentar em conseqncia do
empreendimento;
c tais prejuzos, a serem tecnicamente constatados, no devem
limitar-se aos incmodos e inconvenientes normais
53

inseparveis da vizinhana; s os particularmente intensos


ou, como diz a Conveno de Genebra de 1923, os prejuzos
graves que so dignos de considerao;
d o Brasil deve notificar o governo paraguaio, dando-lhe
informaes tcnicas concretas sobre as obras que pretende
realizar e ouvir, pelo prazo mximo de um trimestre, as
observaes ou pretenses que este ltimo Estado queira
manifestar-lhe;
e se da obra a ser realizada nenhum prejuzo grave advier ao
Paraguai, nenhum direito tem ele a ser atendido; se prejuzo
grave houver, cumpre negociar o acordo, ressalvado, j se v,
o caso de abuso de direito na negativa.

o nosso parecer.

Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 1964.

Amlcar de Arajo Falco


54

Reclamao da Tchecoslovquia sobre


violao do terreno destinado a sede
de sua Misso em Braslia.

PARECER

1. No anexo memorandum expe-se o seguinte: A Embaixada


da Repblica Socialista da Tchecoslovquia passou nota ao Itamaraty, na
qual, aps comunicar que no dia 28 de abril, aproximadamente s 10
horas da manh, os membros da Polcia do Distrito Federal penetraram,
sem pedir autorizao, dentro da sede desta embaixada, em construo,
situada no Setor das Embaixadas, Avenida das Naes, Lote n 21
prendendo ali o operrio Silvio Farias de Albuquerque, libertando-o
posteriormente, protesta contra esta flagrante violao do seu terreno
exterritorial e pede ao Ministrio das Relaes Exteriores que se digne
tomar as providncias cabveis junto s autoridades competentes para que
tais fatos no se repitam.
Acrescenta a informao que existem no terreno pertencente
Embaixada da Tchecoslovquia apenas as fundaes do prdio que dever
abrigar futuramente a sede da Misso.
Submete-se a matria ao parecer desta Consultoria Jurdica.
2. No tem procedncia o protesto formulado pela Embaixada
da Tchecoslovquia.
A noo de extraterritorialidade rigorosamente falsa, se entendida
segundo soa a palavra.
O terreno onde se situa qualquer embaixada ou misso
diplomtica estrangeira no Brasil territrio ptrio tanto quanto qualquer
outro que se encontre dentro das nossas fronteiras.
55

Ao diplomata atribuem-se imunidade penal, jurisdicional e fiscal,


no por admitir-se a presena de um Estado estrangeiro criando uma soluo
de continuidade no territrio nacional, mas por consideraes pessoais, com
propsitos funcionais.
esse o carter e o fundamento da chamada franchise dhtel ,
reconhecida residncia do diplomata, bem como sede da misso. A
finalidade essencialmente funcional: permitir que o desempenho da misso
transcorra sem perturbaes ou interferncias do governo junto ao qual est
acreditado o diplomata.
3. Se o terreno no usado pelo diplomata, se a sede da misso
no est edificada e, pois, ela se encontra desocupada, por isso que
incompossvel a sua utilizao para o fim a que s mais tarde se destinar,
no h franchise dhtel a reconhecer.
Nesse sentido o magistrio de Alfred Verdross:
Existe tambin una exterritorialidad derivada por lo que
respecta al edifcio de la representacin diplomtica y las viviendas
de los agentes (franchise dhtel). Tanpoco estos edifcios se consideran
fuera del Estado en cuyo territorio se encuentran. No son tierra
extranjera, sino territorio nacional. ...este principio se aplica
unicamente a los edificios que las personas exterritoriales utilisan
efectivamente, sin que una interrupcin del uso suspenda la
exterritorialidad. Por eso, la mera adquisicion de un edificio para
uso de una embajada no da lugar a su exterritorialidad mientras no
haya sido puesto efectivamente al servicio de la embajada. Tambin
se extiende la exterritorialidad a los bienes muebles usados por los
agentes diplomticos (cf. Derecho Internacional Publico. trad. 3
ed. 1961. p. 224).
4. O protesto apreciado , assim sendo, destitudo de fundamento
jurdico.
o meu parecer.

Rio de Janeiro, 8 de junho de 1964.

Amlcar de Arajo Falco


56

Acordo (multilateral) sobre Privilgios


e Imunidades da OEA. Pareceres de
Comisses do Senado Federal.
Reservas aos artigos 9, letra b, e 10,
letra b.

PARECER

1. O senhor Presidente da Repblica submeteu aprovao do


Congresso Nacional, nos termos do art. 66, inciso I, da Constituio federal,
o texto do Acordo sobre Privilgios e Imunidades da Organizao dos Estados
Americanos, aberto assinatura dos Estados do nosso continente na Unio
Pan-americana, a 15 de maio de 1949, e firmado pelo Brasil a 22 de setembro
de 1949.
No curso da tramitao do Acordo no Senado, surgiram,
especialmente, duas impugnaes, uma relativa ao art. 9o, letra b, que
reconhece a capacidade da Unio Pan-Americana para adquirir bens mveis e
imveis e dispor deles , e a outra relativa letra b do art. 10 que concede
aos funcionrios e demais membros do pessoal da Unio Pan-Americana iseno
de impostos sobre os soldos e emolumentos que lhes pague a Unio Pan-
Americana nas mesmas condies em que gozem de tais isenes, relativamente
a cada Estado-membro, os funcionrios das Naes Unidas.
Em conseqncia, apresentou-se no Senado uma emenda ao
correspondente projeto de decreto legislativo, propondo a aprovao do
acordo, com reservas relativamente aos arts. 9, letra b, e 10, letra b, deste
ltimo.
57

Solicitado o pronunciamento do Itamaraty, quer-se, ao ter que


manifest-lo, ouvir o parecer da Consultoria Jurdica sobre os seguintes pontos
duvidosos:
a) Constitui empeo aprovao legislativa de ato internacional
a eventual discrepncia entre disposio sua e preceitos da
legislao interna?
b) Que decorrncias provm das emendas ou reservas
formuladas unilateralmente pelo legislativo de uma das
partes, ao dar a sua aprovao a tratados, convenes ou
acordos internacionais?
2. Uma observao prvia cumpre fazer, de logo. Do ponto de
vista estritamente jurdico, lei e tratado internacional, no plano interno,
consideram-se normas jurdicas de igual hierarquia: vale dizer que, se uma
disposio de tratado internacional (aprovado, ratificado e promulgado, j
de v) entra em conflito com lei interna anterior, ocorre a derrogao ou ab-
rogao desta.
O problema apresentado, pois se conflito houvesse entre a
conveno e a Lei de Introduo ptria, resolver-se-ia em favor da prevalncia
da norma convencional ulterior. No Brasil inexiste qualquer preceito
constitucional regulando a mesma matria de que cogitam as leis ordinrias
trazidas colao.
3. Entretanto, essa ordem de idias no impede que se examine se
efetivamente ocorre o suposto conflito com a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, caso em que, subsistindo os mesmos pressupostos, deveria ser rejeitado
o acordo.
Parece-me que o art. 11, 2, da Lei de Introduo s veda a
aquisio de imveis e demais bens suscetveis de desapropriao s seguintes
pessoas jurdicas: (a) aos governos estrangeiros; (b) s organizaes de qualquer
natureza que eles hajam constitudo, dirijam ou tenham investido de funes
pblicas.
Ora, os organismos internacionais, dos quais inclusive
participe o nosso pas, so pessoas jurdicas de direito internacional,
inconfundveis seja com os governos estrangeiros, seja com as organizaes
sociedades, fundaes, empresas, institutos, autarquias, etc., com
personalidade de Direito Interno, evidentemente por eles fundadas ou
dirigidas.
58

No penso, por exemplo, que a ONU estivesse sob o imprio


da proibio formulada no art. 11, 2, da Lei de Introduo. Bem sei que
alguns autores, como o caso de Oscar Tenrio e de Serpa Lopes, entendem
que a proibio abrange tambm organismos internacionais do tipo do aqui
discutido e mencionam como exemplo de pessoas jurdicas em tais condies
a antiga Liga das Naes.
4. Para opinar em sentido oposto, alm da contextura lxica da
disposio legal, duas consideraes se me afiguram decisivas: uma relativa
evoluo histrica da preceituao legal e outra de ordem lgica ou
sistemtica.
Com efeito, o art. 11, 2, da atual Lei de Introduo (Decreto-
Lei n 4.657, de 4.9.42) teve como antecedente o art. 20, caput, da precedente
Lei de Introduo (Lei n 3.071, de janeiro de 1916, combinada com a Lei
n 3.725, de 15.1.19). Na lei anterior (art. 20), falava-se, porm, em pessoas
jurdicas de direito pblico externo, expresses estas de accepo ampla e
abrangedora, pois, dos organismos internacionais.
Veio o legislador de 1942 e restringiu o conceito, para mencionar
algumas espcies, apenas, daqueles genus: os governos estrangeiros e as pessoas
jurdicas ou organizaes por eles criadas ou dirigidas. O abandono de
primitivo conceito claramente colocou alm do alcance da norma os
organismos internacionais, com personalidade jurdica tpica de Direito das
Gentes.
Com essa considerao de ordem histrica se conjuga, em prol da
mesma concluso, o elemento lgico ou sistemtico, consistente na
identificao da mens legis.
Por que dita o nosso legislador a mencionada proibio?
Dita-a, porque entende perigoso ou inconveniente que parcela
do territrio nacional ou de bens que nele se encontrem pertenam a entidades
dotadas de soberania e que tal propriedade interfira direita, indireta ou mesmo
remotamente, com a nossa soberania interna e possa, de alguma forma,
estorvar, embaraar, perturbar o domnio eminente que tem o Estado
brasileiro.
Ora, idnticas observaes no teriam cabimento no caso de
organismos no dotados de soberania (diversamente do que ocorre com os
Estados estrangeiros), de carter supranacional e politicamente neutros
59

(diferentemente do que acontece ou pode acontecer com as organizaes


nacionais fundadas ou dirigidas por Estados estrangeiros, ou que estejam
sob a sua influncia).
Dir-se- que, desse modo, haveria o risco de governos estrangeiros,
sob a cobertura de supostos organismos internacionais por eles criados,
conseguirem burlar a proibio legal, logrando a propriedade que lhes
vedada. A objeo no me parece decisiva, porque na hiptese estaria
configurado o in fraudem legis agere, capaz de ensejar a aplicao do preceito
legal.
No vejo, pois, na letra b do art. 9 do acordo submetido
aprovao legislativa, conflito ou discrepncia com o preceito da nossa Lei
de Introduo.
5. Quanto iseno tributria, o problema no de maior monta.
Concede-a o nosso pas a diplomatas estrangeiros e mesmo a
agentes consulares.
Mais de uma conveno internacional subscrita pelo Brasil
registra clusula semelhante, sendo de observar que as disposies
impugnadas constam das sees 1, alnea b, e 18 alnea b, da Conveno
sobre Privilgios e Imunidades das Naes Unidas (aprovada pelo Decreto
Legislativo n 4, de 13 de fevereiro de 1948, ratificada em 1949 e
promulgada pelo Decreto n 27.784, de 16 de fevereiro de 1950 D.O
de 14 de maro de 1950), e bem assim das sees 3 e 19, alnea b, da
Conveno relativa aos Privilgios e Imunidades das Agncias Especializadas
das Naes Unidas (aprovada pelo Decreto Legislativo n 10, de 14 de
setembro de 1959, retificada em 1960 e promulgada pelo Decreto
n52.288, de 24 de julho de 1963).
Se a nossa legislao do imposto de renda constitusse bice a
que, por acordo internacional, reconhecessemos imunidades diplomticas
ou isenes a funcionrios internacionais, o nosso pas ficaria, na verdade,
marginalizado no convvio com as demais naes.
Claro est que tais isenes podem validamente consagrar-se em
tratados e acordos.
Acrescente-se, alis, que nem mesmo haver maiores prejuzos ou
perdas para os cofres brasileiros, se se acolher essa discutida iseno. No fica
em nosso pas a Unio Pan-americana. Ela est sediada em Washington, de
60

modo que a disposio considerada vai produzir efeitos essencialmente nos


Estados Unidos da Amrica.
No se me afigura, pois, que haja bice jurdico aprovao integral
do acordo, tambm encarado sob esse ponto de vista.
6. Resta o ltimo aspecto, referente este reserva unilateral e seus
efeitos.
Os tratados, convenes ou acordos internacionais so atos
coletivos, resultantes da coincidncia de vontade de dois ou mais Estados.
No momento da elaborao do ato, essa coincidncia do nimo de obrigar-
se, manifestada pelas pessoas jurdicas de direito pblico dele participantes,
o trao essencial que o caracteriza.
Algumas vezes, o prprio ato internacional prev a reserva pelas
partes e, nesse caso, nenhum problema de monta surge.
Mas, se o tratado internacional, sobretudo o multilateral, no
prev a formulao de reservas pelas partes, admitir-se- que, no obstante,
elas o faam?
Se o tratado for bilateral e a reserva se apresentar no ato da
assinatura do tratado, a questo ter gravidade mais reduzida, porque outra
parte poder aquiescer na reserva e subscrever o ato ou nela no anuir e
recusar a sua assinatura. Nessa fase, pois, a assinatura da outra parte importa
na aceitao da reserva.
Quid, porm, se o tratado for multilateral e, demais disso, a reserva
s for apresentada quando da ratificao? A propsito, pode o Poder
Legislativo, ao aprovar um tratado internacional, faz-lo com reserva de
alguma ou algumas clusulas?
7. Parece-me que, se o Legislativo o fizer, o seu ato no ser
propriamente de aprovao do tratado, seno de sua rejeio, com a sugesto
do Executivo de que negocie a aceitao das reservas propostas, caso em que,
acolhendo-as as outras partes, considerar-se- de antemo dada a aprovao
do Congresso, podendo-se to logo ratificar o tratado.
Hildebrando Accioly, em vrias oportunidades estudou
longamente o problema, para chegar concluso da ilegitimidade das reservas
unilaterais em casos dessa espcie.
So desse excelso internacionalista os seguintes conceitos,
formulados em tratados por ele apresentados, sob o titulo de Efeito jurdico
61

das reservas a tratados multilaterais, Sesso Extraordinria do Conselho


Interamericano Econmico e Social, reunida em Washington em 1950:
Ora, um tratado deve constituir uma unidade jurdica, deve
ser um conjunto de normas estveis e aplicveis a todos os
contratantes, pois esta sua verdadeira razo de ser. Alm disto,
com a soluo preconizada, haveria o srio inconveniente, de
ordem prtica, assinalado por um jurista contemporneo, ou
seja o de que a adoo do sistema de reservas com relao a
tratados multilaterais poderia dar em resultado uma grande
variedade no contedo das relaes que unem uns Estados aos
outros, e o tratado multilateral correria o risco de se resolver
numa gama de acordos bilaterais de contedo diferente (Jacques
Dehaussy, Le Dpositaire de Traits, Revue Gnrale de Droit
International, 56,1952, p. 509).
Alis, a grande maioria dos internacionalistas contemporneos e a
prtica internacional tm sido contrrias admissibilidade de reservas em
tratados multilaterais, quando no previstas nos mesmos ou no aceitas por
todas as partes contratantes. (cf. texto mimeografado distribudo pelo
Itamaraty, p. 5-6).
Esse ponto de vista foi reafirmado mais tarde, no Parecer
SJ/1.442, de 9 de setembro de 1952, dado pelo mesmo autor, j agora na
qualidade de Consultor Jurdico deste Ministrio.
Joo Hermes Pereira de Arajo insiste nas mesmas concluses:
Assim sendo, em princpio, a ratificao de determinado
tratado ou conveno deve abranger todo o texto assinado, sem
quaisquer alteraes sejam supressivas, sejam aditiva. Do ponto
de vista terico, pois, a ratificao com reservas no se pode
considerar como ratificao, mas, como acentuam vrios autores,
equivale rejeio da retificao e a uma possvel reabertura de
negociaes.
o que opina Oppenheim, por exemplo: ...mas uma retificao
condicional no absolutamente ratificao, mas equivale a uma recusa de
retificao, unida com um novo oferecimento que poder ou no ser aceito.
No mesmo sentido, se manifesta Anzilotti:
62

...uma ratificao acompanhada de reservas, no sentido


indicado, no ser verdadeira ratificao, mas uma proposta de
novo acordo, diferente do que foi assinado pelos
plenipotencirios, a qual os outros contratantes podero ou no
aceitar.
Sob o aspecto lgico-jurdico no se pode defender outra tese.
No momento da ratificao, uma das partes no pode mutilar um tratado
concludo contratualmente, sem o assentimento do outro interessado.
o que afirma a Conveno de Havana sobre Tratados, em seu art. 6:

A ratificao deve ser outorgada sem condies e


compreender todo o tratado. Se o Estado que ratifica faz reservas
ao tratado, este entrar em vigor desde que, informada destas
reservas, a outra parte contratante as aceitar expressamente, ou,
no as havendo recusado formalmente, executar atos que
impliquem na sua aceitao
De maneira semelhante se pronuncia o Projeto de Conveno
sobre o Direito dos Tratados, da Harward Law School, no seu art. 15:

A no ser que de outra maneira disponha o prprio tratado,


...se o tratado assinado por todos os signatrios na mesma data,
um Estado s pode fazer uma reserva quando o ratificar com o
consentimento de todos os outros Estados signatrios e de todos
os Estados que deram sua adeso ao mesmo tratado, antes de
ratificao por aquele Estado.
Assim, a conveno, se bem reconhea o princpio geral da
ratificao sem reservas, aceita a exceo, limitando, porm, como lgico,
a entrada em vigor do tratado ao conhecimento e aceitao expressa ou
tcita dos outros signatrios. Essa exceo, a nosso ver, s se pode verificar
quando o prprio texto a prev expressamente. De outra forma, ou a reserva,
desde que aceita, ser assunto de um protocolo ou acordo adicional, ou
anular inteiramente o tratado anterior, abrindo novo perodo de negociaes.
No cabe, ao estudarmos a ratificao, saber de onde provm a reserva, se do
Chefe do Poder encarregado de representar internacionalmente o Estado, ou
se do Poder competente para aprov-lo internamente. Esse aspecto foi
63

ventilado ao tratarmos da posio do Poder Legislativo em face dos atos


internacionais que lhe so submetidos. (cf. A processualstica dos atos
internacionais, Ministrio das Relaes Exteriores, Seo de Publicaes, p.
220 e segs.).
8. Temos, pois, que a reserva manifestada quando da aprovao
legislativa do tratado equivale a uma rejeio da conveno, com a
concomitante sugesto ao Poder Executivo de que reencete novas
negociaes no sentido da aprovao da mesma reserva, caso em que a
ratificao poder ocorrer independentemente de outra manifestao do
Congresso.
No recente Anteprojeto de Lei Geral da Aplicao das Normas
Jurdicas, apresentado pelo Professor Haroldo Vallado, l-se a seguinte
disposio, contida no pargrafo 1 do art. 13:

1. Se o Congresso Nacional aprovar com emenda o ato


internacional, facultado ao Poder Executivo comunicar o texto
da mesma ao outro Estado e, se este a aceitar, assim se far a
respectiva ratificao.

Na justificao dos textos, diz o eminente autor do anteprojeto:

O princpio do 1 representa uma via construtiva


cooperao constitucional e democrtica do Congresso com o
Executivo. A exemplo do que tem feito o Senado nos Estados
Unidos e segundo temos sustentado em pareceres, com base no
art. 6, alnea 2, da Conveno de Havana sobre Tratados,
representado mais uma contribuio do Direito Internacional
Americano ao Direito Internacional. Nos Estados Unidos e no
Brasil emendas do Senado ou do Congresso tm sido aceitas
pelo outro Estado, vindo o tratado ou a conveno a ser assim
ratificado, independente de nova audincia do Legislativo. (cf.
o volume Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas, Rio de
Janeiro: 1964. p. 56; no mesmo sentido, cf. ainda o Parecer
CJ/1.777, de 2 de abril de 1962, proferido pelo Professor
Haroldo Vallado, na qualidade de Consultor Jurdico desta
Secretaria de Estado).
64

9. So essas as consideraes que se me afiguram oportunas, a


propsito do tema submetido ao exame desta Consultoria Jurdica.

Rio de Janeiro, 18 de junho de 1964.

Amlcar de Arajo Falco


65

Acordo Brasil-Repblica Federal da


Alemanha, sobre fomento e garantia
de investimentos privados.

PARECER

Na oportunidade de negociar-se projeto de acordo a ser celebrado


com a Repblica Federal da Alemanha, solicitado o parecer desta
Consultoria Jurdica sobre os arts. 6, 8, inclusive sua alternativa, 10 e 11
do respectivo texto.
O pronunciamento pedido com a maior urgncia, indicando-se
por isso que ele pode ser emitido em termos sucintos.
2. O primeiro dos dispositivos em cogitao o art. 6 do projeto
de acordo.
O art.5 prev que
o governo da Repblica Federal da Alemanha possa conceder
garantias prprias, em forma de seguro, a investimentos de seus
nacionais ou suas sociedades, destinados ao Brasil, e aprovados
por ambos os governos aps consulta entre si.
Pois bem, o art. 6, letra a, determina que se o governo alemo,
por fora de garantia indicada, fizer pagamentos a investidores germnicos,
ficar sub-rogado em qualquer direito, ttulo, ou ao sobre bens, ativos ou
inverses por conta dos quais tais pagamentos forem feitos; do mesmo passo,
reconhece-se a transferncia para aquele governo, em tal hiptese, das
importncias ou crditos em cruzeiros, correspondentes a esses mesmos
pagamentos.
66

Acrescenta-se que, ocorrendo tais pressupostos e tendo em vista


as restries decorrentes da legislao brasileira, os direitos em
que assim se sub-rogue o governo da Repblica Federal da Alemanha sero
to logo transferidos a uma terceira pessoa jurdica capacitada a adquiri-los,
escolhida de comum acordo pelas duas Partes Contratantes.
Eis o texto em discusso:

Artigo 6o. Com relao s garantias que tenham sido


concedidas nos termos do artigo anterior, o governo dos Estados
Unidos do Brasil concorda em que:
a) Se o governo da Repblica Federal da Alemanha vier
a efetuar pagamentos a seus nacionais ou sociedades em
decorrncia de tais garantias o governo dos Estados Unidos do
Brasil reconhecer a transferncia ao governo da Repblica
Federal da Alemanha das importncias, ou crditos em
cruzeiros correspondentes a esses pagamentos, assim como a
sub-rogao do segurador, sujeito s limitaes e disposies
legais brasileiras, em qualquer direito, ttulo, ou ao sobre
outros bens ativos ou inverses por conta dos quais tal
pagamento feito. Tendo em vista o que dispe a legislao
brasileira quanto aquisio por parte de governos estrangeiros
de bens em seu territrio, o governo dos Estados Unidos do
Brasil permitir ao investidor e ao governo da Repblica Federal
da Alemanha, a transferncia, de tais direitos a uma terceira
pessoa jurdica capacitada a adquiri-los, escolhida de comum
acordo pelas duas Partes Contratantes.

3. Em verdade, o bice oferecido pelo nosso ordenamento


jurdico aquisio de bens no Brasil por governos estrangeiros resulta da
proibio contida no pargrafo 2 do artigo 11 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, sic:

Os governos estrangeiros, bem como as organizaes de


qualquer natureza, que eles tenham constitudo, dirijam ou
hajam investido de funes pblicas, no podero adquirir no
Brasil bens mveis ou suscetveis de desapropriao.
67

A vedao rigorosa, fazendo-lhe o mesmo diploma uma nica


ressalva, constate do pargrafo 3 do citado artigo 11: Os governos
estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede
dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares.
4. Constituir isso um obstculo jurdico insupervel a que o
Brasil assine tratado nas condies do projeto submetido a estudo?
A resposta negativa. O tratado internacional, uma vez
aprovado e ratificado, constitui norma jurdica de hierarquia igual da
lei. Portanto, sendo-lhe posterior e dispondo de modo contrrio a ela,
revoga-a.
No existe qualquer preceito na nossa lei suprema dando hierarquia
constitucional disposio acima transcrita da Lei de Introduo.
Logo, juridicamente nada impede que o tratado consagre, in
hypothesi, preceito como tal revogatrio, contrrio quela, lei ordinria.
5. O problema, assim sendo, menos de legitimidade ou
legalidade do que propriamente de convenincia, de oportunidade, em suma,
de consistncia eminentemente poltica.
pergunta sobre se se pode ou no dispor em tratado
internacional em termos discrepantes da Lei de Introduo, a resposta
afirmativa, por isso que ento se configuraria a revogao dessa lei.
Superado o aspecto jurdico, restar o problema subseqente, de
contedo poltico, como j disse, de saber se convm dispor do modo
indicado. assunto que no me cabe examinar. No obstante, quero tecer a
propsito rpidas consideraes.
Em primeiro lugar, parecer-me que o pargrafo 2, do art. 11, da
Lei de Introduo deva ser tomado cum grano salis.
Se valesse, ao p da letra, a proibio que nele se l, o nosso pas
ficaria marginalizado no convvio com as demais naes, posto que, a teor
da nossa lei de desapropriaes (Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de
1941 art. 2), todos os bens podero ser desapropriados.
Dir-se- que a Lei de Introduo (art. 11, 3), ressalva a
propriedade de prdios necessrios sede dos representantes diplomticos e
agentes consulares. Mas isso no basta: para tal efeito, nada impede que os
governos estrangeiros possuam tambm bens mveis, veculos, dinheiros
em depsito, para uso da misso diplomtica ou do servio consular. Essa
68

a primeira observao a fazer, no que diz respeito a um elastrio, mnimo


embora, que comporta a disposio comentada da Lei de Introduo, sob
pena de ela tornar-se inoperante ou insustentvel.
Passemos agora a uma segunda ordem de idias. No ajuizamento
da convenincia e oportunidade da norma convencional projetada, bem
que se observe no haver outra alternativa entre aceitar, com as conseqncias
discutidas, ou no aceitar a garantia de investimentos dada por governos
estrangeiros.
Sim, porque ocorrendo o evento contra o qual a garantia visa
a assegurar o investidor e, pois, ressarcido o dano por este sofrido, no
seria curial admitir-se que ele conservasse direitos e aes objeto da
indenizao, posto que tal importaria em reconhecer-se-lhe um
enriquecimento ou locupletamento sem causa. Decorre da que, operando
o seguro, a sub-rogao uma conseqncia natural. Dir-se- que isto
ser contrrio ao princpio consagrado no pargrafo 2, do art. 11, da
Lei de Introduo, no convindo, portanto, derrogar tal regra. Note-se,
porm, que no projeto de acordo se elegeu a via de afirmar que, verificada
a sub-rogao, to logo se far, com a aquiescncia do governo brasileiro,
a transferncia dos direitos respectivos a uma terceira pessoa capacitada
a adquiri-los (sic). Parece-me, assim sendo, que a derrogao projetada
no ferir a mens legis, em toda a sua extenso. No particular, cumpre
distinguir a atividade meramente jurdica da atividade funcional. O
objetivo essencial da Lei de Introduo impedir, sobretudo, que o
governo estrangeiro exera atividade funcional como titular de domnio
sobre bens suscetveis de desapropriao no Brasil. Ora, a sub-rogao
pretendida enseja uma atividade meramente jurdica de aquisio de bens,
para transfer-los imediatamente.
Por essas razes, parece-me aceitvel o art. 6 do projeto de acordo,
cuja validade no encontra embarao em qualquer preceito de natureza
constitucional. Se certo que a sub-rogao prevista no referido art. 6
acarretar uma derrogao aos termos absolutos do pargrafo 2 do art. 11
de Lei de Introduo, o mecanismo, porm, que se quer consagrar para que
a disposio convencional opere, atende, de alguma forma, aos objetivos
que a mens legis quis assegurar.
6. Quid a propsito do art. 8 do projeto de acordo, inclusive sua
alternativa?
69

Haver inconstitucionalidade na consagrao, que a se faz, do


pacto de compromittendo para as divergncias entre os dois governos
contratantes, no que diz respeito interpretao das clusulas do acordo?
Essa a pergunta.
Os dispositivos constitucionais em confronto so o pargrafo 4
do art. 141 e a letra d do inciso I do art. 101 da Constituio.
No vejo mcula no projeto, em confronto com ambos os
preceitos constitucionais.
De logo, anoto que a letra b do art. 8 do projeto de acordo
enerva quase totalmente o que determina a letra a desse mesmo artigo, posto
que declara que o arbitramento no afetar de nenhuma maneira a jurisdio
dos tribunais do pas, o que equivale a dizer que o resultado do arbitramento
somente ser considerado, a teor do projeto, em princpio, no vinculando,
portanto, a nossa Justia, quando tiver de decidir questes que perante ela
sejam postas pelos interessados.
Por isso mesmo, no que tange ao interesse do Brasil, opino que o
art. 8 do projeto, assim entendido, prefervel ao texto alternativo que lhe
foi aditado.
7. Nesse texto alternativo, estende-se o arbitramento, alm das
divergncias sobre a interpretao das disposies do acordo, s reivindicaes
ou reclamaes resultantes de investimentos nele garantidos e formuladas
contra qualquer um dos dois governos.
J agora, h que distinguir entre as reclamaes apresentadas contra
a Unio e as formuladas contra os Estados-membro ou municpios.
Quanto Unio, no se me afigura inconstitucional que ela,
por lei ou tratado, disponha que submeter a juzo arbitral, no plano
internacional, as suas divergncias, de modo a lograr uma soluo que
coba exatamente as leses de direito de que trata o pargrafo 4 do
art. 141 do estatuto supremo ou os litgios de que cogita a letra d do
inciso I do art. 101 do mesmo diploma fundamental. A prpria
Constituio, expressamente, em seu artigo 4 refere-se ao arbitramento
como um dos recursos de que pode valer-se o nosso pas.
Outro tanto, porm, no se poder dizer quanto s reclamaes
que foram dirigidas contra Estados-membro ou municpios brasileiros.
certo que o treaty-making power da Unio oponvel a estes e
queles. Mas, tal como a lei no poderia fazer, tambm o tratado no poder
70

excluir da apreciao do Judicirio leses de direitos, sofridos pelos Estados


ou pelos municpios (art. 141, 4 da Constituio).
A ressalva quanto desapropriao me parece vlida, no sentido
de que, em tal hiptese, o arbitramento s ter lugar se se configurar uma
denegao de justia, como tal definida em direito internacional pblico:
tranqilo, entre ns, que a denegao de justia acarreta a responsabilidade
internacional do Estado, autoriza a proteo diplomtica e, assim, poder
dar lugar ao arbitramento resultante do acordo, j agora, alis, tornando-
se este oponvel diretamente Unio, que quem responde
internacionalmente pelos atos praticados por nosso pas.
Restaro, no entanto, outros atos de autoridade pblica, praticados
por Estados-membro e municpios, quanto aos quais no feita idntica
reserva da configurao da denegao de justia e, pois, da exausto da via
jurisdicional interna, como condio para o arbitramento.
Em geral, o recurso ao arbitramento no muito favorvel s
naes latino-americanas, quando elas se defrontam com pases europeus.
No obstante, se se tiver de eleger tal via, creia que a frmula
mais conveniente seja a do art. 8 do projeto de acordo, de preferncia
frmula alternativa oferecida ao seu texto.
8. No vejo objees essenciais de fundo, contra os arts. 10 e 11
do projeto de acordo. Os problemas existentes so apenas de forma e estes
no me foram submetidos, no momento.
Nesse caso, contraditrio falar-se em pessoas.... com ou sem
personalidade jurdica. Bastaria que se aludisse a fundaes, associaes e,
bem assim, sociedades civis ou comerciais, com ou sem personalidade jurdica
, para que se melhorasse o texto correspondente da letra b do mesmo art.
10 do projeto de acordo.
Quanto ao art. 11 tambm no vejo objees de monta.
Parece-me razovel o estabelecimento dos prazos de vigncia e
eficcia seja do acordo, seja da garantia a ser oferecida em conseqncia
dele.
Como a lei, tambm o tratado um autolimitao que o Estado
livremente estabelece ao exerccio de sua soberania. Desde que no importem
tais diplomas em uma renncia pura e simples soberania, vlida so, sob
esse aspecto, as suas disposies.
71

9. Com a urgncia de que se reveste o caso presente, so essas as


condies que se me afiguram oportunas.
o meu parecer.

Rio de Janeiro, 3 de julho de 1964.

Amlcar de Arajo Falco


72

Questo pendente entre a Petro-


lexport, de Bucareste, e a Cia. Wetzel
Industrial, de Joinville, Santa Catarina.

PARECER

A Cia. Wetzel Industrial, de Joinville, Estado de Santa Catarina,


pede o apoio da Secretaria Executiva da Coleste, por cartas de 13 de maio de
1963, 29 de junho de 1963 e 19 de maro de 1964, comunicando, segundo
consta do anexo Memorandum Dor/23, de 1 de julho de 1964, ter sofrido
prejuzos no que se refere a um contrato de compra e venda de parafina
firmado entre a mesma e a Petrolexport, de Bucareste, empresa estatal para
comrcio exterior da Repblica Popular Romena, tendo funcionado como
agente comercial na transao, a firma Irmos Simon, Importao e
Exportao S.A., do Rio de Janeiro. Continua o memorandum: Os prejuzos
resultaram, segundo a Cia. Wetzel Industrial, do no cumprimento de
compromissos de entrega de lotes de parafina, em pocas preestabelecidas,
por parte da Petrolexport (cf. memo. cit.). Como ulteriormente a Petrleo
Brasileiro S.A. (Petrobras) passou a exercer o monoplio de importao de
parafina, produto sobre que versavam as transaes articuladas, a esta altura
nem mesmo haveria a soluo de entabularem-se negociaes para que as
importaes se concretizassem.
Por isso, a Cia. Wetzel Industrial pretende que a Petrolexport lhe
pague, pelo no cumprimento do que contrata, a indenizao de
Cr$ 12.000.000,00 (doze milhes de cruzeiros).
Indaga-se se o governo brasileiro ou, especialmente, a Coleste,
deve intervir junto s autoridades comerciais romenas para que, por via
73

conciliatria, seja reparado o alegado prejuzo sofrido por aquela empresa


nacional.
2. Na ordem internacional no princpio aceitvel que um
governo se dirija a outro, para advogar o reconhecimento de pretenso
de nacional seu, a respeito da qual verse um litgio. Isto se consente, no
entanto, quando ficar demonstrada a configurao de uma denegao de
justia, caso em que a matria adquirir contedo relevante de Direito
Internacional, como tal passvel de formulao pelo trmite da proteo
diplomtica.
Na hiptese vertente, se empresa brasileira tem pretenso
jurisdicional contra o Estado romeno ou uma de suas empresas, deve adotar,
por si mesma, o remdio judicial cabvel para tal efeito.
Se o governo brasileiro se transformasse em advogado ou
intermedirio de seus nacionais, nos litgios entre eles e outros Estados,
socialistas ou no, democrticos ou ditatoriais, alm de flanquear a ortodoxia
das relaes internacionais, estaria criando uma sobrecarga de servios para
cujo atendimento dificilmente se encontraria aparelhada a sua organizao
administrativa.
Demonstrada, porm, a denegao de justia, com a exausto
ou o trancamento das vias judiciais de pedir competentes, a sim, cabe
ao nosso governo atuar, amparando o seu nacional com a proteo
diplomtica.
Tais pressupostos no se encontram demonstrados no anexo dossi,
de modo que a reclamao do interessado no se afigura articulvel pela via
diplomtica ou de governo a governo.
3. Claro est que essa concluso no impede que o governo
brasileiro exera os seus bons ofcios, no sentido de pleitear uma satisfao
transacional para o que pretende a empresa postulante.
Isto, alis, j foi feito sem xito. Podero repetir-se as gestes.
Que houve aperfeioamento de contrato epistolar entre as empresas
brasileira e romena, para a importao de parafina, no resta dvida. H vrios
telegramas no s confirmado o negcio, como ainda pleiteando a alterao
de prazos para a remessa do produto, o que denuncia o consensus. Talvez faltem
comprovaes relativas e detalhes de quantidades a serem negociadas, mas a
conveno ocorreu, obrigando as partes.
74

Pode, assim sendo, a Coleste renovar sua interferncia a ttulo de


exercer, apenas, seus bons ofcios e, pois lograr uma soluo transacional
para o caso. Se houver fracasso nessas gestes, restar empresa interessada
agir judicialmente, pelo meio competente, para fazer valer o seu direito ou
provar a configurao de denegao de justia, para que, ento, o nosso
governo exera a proteo diplomtica.
o meu parecer.

Rio de Janeiro, 6 de agosto de 1964.

Amlcar de Arajo Falco


75

Uso industrial e agrcola de rios e lagos


internacionais. Projeto de Conveno
elaborado pela Comisso Jurdica
Interamericana.

PARECER

1. A esta Consultoria Jurdica remetido o anexo Projeto de


Conveno, precedido de competente estudo, elaborado pela Comisso
Jurdica Interamericana, em seu perodo de sesses de 1963, a propsito do
tema indicado na epgrafe acima.
Solicita-se que sobre a matria seja emitido perecer referente aos
problemas jurdicos que tal projeto suscita.
Ao faz-lo, precedemos as nossas concluses de exposio, em
que analisaremos o assunto em termos gerais, preocupando-nos
especificamente com a questo dos rios internacionais.

Rios internacionais: conceito e espcies


2. Como rios internacionais se entendem os cursos dgua que
separam ou atravessam o territrio de dois ou mais pases: tal conceito ainda
costuma ser estendido registramo-lo, embora no interesse exposio
esse aspecto aos rios internos que por ato internacional tenham sido
vinculado ao uso, em geral para fins de navegao, de outros pases. Os
primeiros sero rios internacionais por sua prpria natureza, enquanto os
segundos s-lo-o apenas por definio convencional ou legal.
Os rios internacionais por sua prpria natureza (daqui por diante
simplesmente designados como rios internacionais) podem ser de duas
76

espcies: (a) contguos, simultneos ou fronteirios aqueles que correm


entre dois ou mais pases, separando-os e constituindo-lhes o prprio limite
arcifnio; (b) de trnsito ou sucessivos aqueles que atravessam dois ou mais
Estados.
Como observam Schulthess e Marienhoff, pode acontecer que
um rio seja simultaneamente sucessivo e contguo. A soluo em tal caso
simples: aplicar-se- o regime jurdico pertinente a cada seo do rio
considerada ou, consoante diz Marienhoff:

Sin embargo, en el caso concreto, siempre se tratar de una o


otra categoria de curso de agua, segn la seccin del mismo que se
tome en cuenta (cf. Miguel S. Marienhoff, Rgimen e legislacin
de las aguas pblicas y privadas, Valrio Abeledo-Editor Libreria
Jurdica, Buenos Aires, 1939. p. 363).
nessa ltima situao que se encontra o rio Reno.
A distino entre rios contguos e sucessivos importante, por
isso que de algum modo varia o regime jurdico de um para o outro caso.
De logo cumpre fazer uma observao. A designao internacional
no tem em vista a propriedade do rio, ou a soberania sobre ele, em si mesmas
consideradas. Por outras palavras, quando se usam aquelas expresses, no se
pretende significar, necessariamente, que o rio pertena aos Estados que
atravesse ou separe. Considera-se sob tal nomen juris o estatuto jurdico do
rio, que passa a sofrer a interferncia de princpios e idias foras de Direito
das Gentes: a utilizao do curso dgua h de respeitar certas regras consagradas
pelo Direito Internacional.

Utilizao industrial e agrcola

3. As utilizaes a que se prestam os rios internacionais so as


mais variadas, indo da navegao, flutuao e pesca, aos aproveitamentos
industriais. O regime jurdico, pois, aplicvel a cada hiptese deve levar em
conta a espcie de utilizao concretamente encarada, bem como as prprias
caractersticas do curso dgua:

La gographie physique des tats prsente de telles particularits


que des principes appliqus dans un cas se rvleraient tout fait
77

futiles ou mme nuisibles pour dautres cours deau. Il convient de


remarquer que les diverses utilisations des fleuves et rivires sont loin
davoir la mme influence sur leur dbit, leur volume, la potabilit
de leurs eaux, la composition chimique de ces dernires. Certaines
utilisations ne sont de nature influencer le cours deau, en aucune
manire. Il y a ce quon appelle usage inpuisable de leau; cest le cas
de la navigation, de la pche, du flottage. Dautres utilisations sont
susceptibles de diminuer ou mme de tarir compltement le cours
deau; il y a usage puisable de leau; il peut en tre ainsi en cas
dirrigation agricole ou mme, pour des sources peu importantes, de
consommation deau potable par des grandes agglomerations urbaines,
voire mme dusage commun. Leau dtourne ne peut pas tre rendue
son cours. Certaines utilisations sont susceptibles daltrer la
composition chimique de leau; tel sera le cas si un cours deau sert
lcoulement des gouts dune grande ville, ou mme, sur une chelle
plus petite, si les eaux sont pollues pour lusage industriel quen font
des usines sises au fil de leau, surtout celles de lindustrie chimique.
Ou encore, la tentative, ou la prtention de detourner un cours deau
de son cours naturel, expose une agglomeration urbaine ne plus
pouvoir assurer lvacuation de ses gouts et risque de compromettre
lhygine de sa population. La modification physique dun cours deau
peut encore rsulter de ce quon appelle un abaissement ou une
surlvation de la nappe phratique, cest--dire de la nappe
dinfiltration qui rsulte de limprgnation complte et permantente
du sol par leau une profondeur variable au-dessous de la surface (cf.
Georges Sauser-Hall, Lutilisation industrielle des fleuves
internationaux, In: Recueil des Cours, A.W. Sijthoff, Leyde (Pases
Baixos), 1955, tomo 83 da Coleo (1953-II), p. 472).
essa circunstncia mesma da especificidade do regime jurdico
para cada tipo de utilizao, aliada a um certo determinismo geogrfico sobre
a formulao dos princpios aplicveis, que leva os autores e Sauser-Hall
frente deles a afirmarem a necessidade de prudente discrio e comedida
cautela para o estudo das regras pertinentes do direito fluvial internacional.
Plus que dans tout autre domaine du droit des gens, il est
difficile de formuler priori les principes gouvernant lutilisation
78

industrielle des fleuves et cours deau internationaux.... Ladoption


de normes abstraites et priori est peu recommandable parce que la
situation politique, conomique et topographique de ces cours deau
est extrmement diverse (cf. Sauser-Hall, op. cit., p. 471).
presente exposio interessa o problema da utilizao de rios
internacionais para fins industriais e agrcolas, inclusive para a captao de
energia hidrulica.

O regime jurdico

4. J ficou dito anteriormente que o regime jurdico diverso,


conforme se trate de rios contguos ou sucessivos e, no caso de rios
simultaneamente contguos e sucessivos, conforme se trate da poro de
trnsito ou da poro limtrofe do rio.
Resta, agora, definir esse regime de Direito Internacional.
Vrias solues tm sido apresentadas pelos autores.
Alguns afirmam que h uma partilha ou diviso da soberania dos
ribeirinhos sobre a fora hidrulica, exercendo-se o domnio em termos
absolutos. a posio de Max Huber, acolhida pelo direito cantonal suo.
Essa concluso, embora divirja quanto aos fundamentos, acaba por coincidir
com a teoria da soberania absoluta, que se consagrou nos Estados Unidos da
Amrica sob o nome de doutrina Harmon, nome tirado do
pronunciamento emitido pelo attorney-general Harmon, no dissdio entre
os Estados Unidos e o Mxico relativamente utilizao das guas do rio
Grande ou Bravo para fins de irrigao por parte daquele primeiro pas:
afirmou Harmon que o Estado tem direito de usar como bem entende as
guas que atravessem o seu territrio, embora tal aproveitamento venha a
tornar-se detrimentoso para outros Estados ribeirinhos a jusante. Os Estados
Unidos nunca abandonaram ostensivamente essa doutrina, embora, seja no
caso do Rio Grande, com o Mxico, ou da Chicago Diversion e mesmo do
Canal de Calumet Stag, com o Canad, adotassem soluo transacional pela
via convencional.
A doutrina Harmon evidentemente no pode ser aceita, por
anrquica e contrria aos mais elementares princpios de convivncia
internacional.
79

Uma frmula atenuada, que entretanto leva em conta o


interesse dos Estados ribeirinhos, a da teoria anglo-saxnica dos riparian
rights, segundo a qual cada Estado tem direito totalidade das guas, em
condies fsicas e de composio iguais s que lhe assegure a natureza;
por isso mesmo cada Estado ter o direito de opr-se a qualquer utilizao
que modifique o status quo, ainda que nenhum prejuzo especfico da
lhe advenha.
Eis o resumo dessa doutrina em Oppenheim-Lauterpacht:

But the flow of not-national, boundary, and international rivers


is not within the arbitrary power of one of the riparian States, for it is
a rule of International Law that no State is allowed to alter the
natural conditions of its own territory to the disadvantage of the natural
conditions of the territory of a neighbouring State (cf. L. Oppenheim,
International Law A Treatise, editado por H. Lauterpacht,
8 ed., Logmans, Green and Co. 1955. V.I (Paz) p. 474; cf. no
mesmo sentido interessante deciso transcrita em J. N. Pomeroy,
edio de H. C. Black, A treatise on the law of water righes,
St. Paul, Minn., Ewest Publisnhing Co., 1893. p. 233).

O defeito dessa teoria, que igualmente atenta contra o princpio


geral da igualdade entre os Estados, est no direito absoluto de veto que
ela assegura ao ribeirinho de jusante, em detrimento do ribeirinho de
montante. Como a doutrina Harmon, tambm a teoria dos riparian righes
inaceitvel.
Segue-se a teoria da co-soberania dos vrios Estados ribeirinhos,
consubstanciada num condomnio sobre os rios limtrofes e num co-
imprio sobre os sucessivos. Essa tese, que tem sido aceita em matria de
rios contguos, com reservas alis, jamais foi admitida pela prtica dos
Estados relativamente aos rios de trnsito. Quanto aos rios contguos, a
ressalva feita refere-se queles casos em que a fronteira de um Estado
constituda por uma das margens do rio, pertencendo este, pois,
integralmente a um dos ribeirinhos. Na reunio do Instituto de Direito
Internacional, de 1911, ao discutir-se a Resoluo de Madri, Politis procurou
sustentar a tese do condomnio.
A objeo que lhe move Fauchille decisiva:
80

Il se peut que le fleuve formant la frontire entre deux tats


appartienne tout entier lun deaux. Alors cest du fleuve tout
entier et non plus dune de ses parties seulement, jusqu son
milieu ou jusqu son thalweg, que ce dernier pourra faire un usage
industriel ou agricole. Lautre riverain, qui na en ralit sur le
fleuve aucun droit de proprit ou de souverainet puisque as
frontiere est constitus par son rivage, ne pourra ce point de vie
exercer sur lui aucune action: cest tort quun auteur, M. Politis,
a voulu lui reconnatre un droit dutilisation industrielle ou agricole
sur la portion, des eaux stendant de son cot, car ce droit, ntant
pas comme celui de libre navigation dun usage inpuisable,
implique necessairement quon possde sur les eaux un dominium
eminens: cet tat ne peut appartenir sur le fleuve, comme
tout tat non riverain, que la droit de naviguer. Ltat
propritaire et souverain du fleuve aura le droit dy faire, dans
tout son cours, usage de leau son gr, la double condition que,
par ses entreprises, il ne nuise pas, dune faon quelconque la
rive adverses et ne mette pas dobstacles au droit de navigation,
apanage de tous les peuples (cf. Paul Fauchille, Trait de Droit
Internationaal Public, 8 ed. Paris, Rousseau & Cie., Editeur,
1925, tomo 1, 2 parte Paz n 523, p. 437).

De qualquer forma, feita essa ressalva, tem tido aceitao na prtica e


mesmo na doutrina predominantes a tese do condomnio dos Estados ribeirinhos
sobre os rios contguos. Sauser-Hall, que no adere a esse entendimento (op.
cit., p. 551, item 2, in fine), entretanto afirma que ele prevalente:

Lide dun condominium limit la force hydraulique des fleuves


ou rivires contiges est en revanche beaucoup plus plausible. Cette
conception peut sautoriser de la pratique et de la doctrine actuellement
dominantes, selon lesquelles chaque tat riverain a droit une partie
de la puissance hydraulique contenue en puissance dans un fleuve
formant la frontire, sans quil y ait lieu de considrer, in concreto, si la
frontire passe par le thalweg ou par la ligne mdiane, sans se proccuper
non plus du domaine territorial o se trouve la masse principale des
eaux, ni la plus forte dclivit du lit (op. cit., p. 547).
81

Em tema de rios sucessivos, porm, a doutrina do condomnio


no possui o menor fomento de direito ou o mnimo acolhimento na prtica
dos Estados.
Vejamo-lo ainda na lio de Sauser-Hall:

Lide dun co-imperium sur des cours deaux successifs ne


saurait nous retenir longtemps. Elle ne trouve pas le moindre appui
dans la pratique internationale. La raison en est que les frontires
sont transversales et quelles coupent toujours le fleuve ou la rivire
en autant de tronons quil y a dtats traverss par le mme cours;
il na jamais t soutenu que les tats damont puissent avoir des
droits de co-souverainet sur les eaux des tats daval, ou vice-versa.
Si on voulait ladmetre, aucun tat ne pourrait, sur son territoire
fluvial, accorder de concession dexploitation de la force hydraulique
sans le consentement de tous les tats intresss, ce qui na jamais t
observ (op. cit., p. 547).
Bohdan Winiascki em termos incisivos rejeita igualmente a idia
de condomnio:

Mais lide de condominium ne saurait tre accepte, car ni le


droit internacional positif niles rapports entre les riverains ne donnent
lieu une telle construction. Il est au contraire bien tabli dans le
droit internacional que chacun des tats riverains exerce sa souverainet
sur les sections du fleuve qui font partie de son territoire. Lide dun
condominium ou plutt dun coimperium leur est totalment
trangre (cf. Principes gnraux du droit fluvial international,
In: Recueil des Cours, Librairie du recueil Sirey, Paris, 1933. V. III,
tomo 45 da Coleo, p. 129).

A teoria da servido internacional

5. Diante da insuficincia desses pontos de vista anteriormente


examinados, certos escritores procuram encontrar o fundamento do direito
fluvial internacional, aplicvel utilizao industrial e agrcola, inclusive
utilizao da fora hidroeltrica, na existncia de verdadeira servido
internacional, semelhante s servides consagradas pelo direito privado. Nesse
82

sentido, h interessante trabalho da lavra de Helen Dwight Reid, publicado


no Recueil des Cours (cf. Les servitudes internacionales, In Recueil, 1933, v.
III, p. 5 e seg.).
O ponto de vista inaceitvel, quer se admita, quer se rejeite a
configurao de veras servides em Direito Internacional. Com efeito, o que
ocorre em tais casos so limitaes, faciendo, non faciendo ou patiendo, ao
exerccio da soberania e no, consoante prprio da servido como direito real
que , limitaes ao direito de propriedade. Tem toda razo Verdross quando
isto proclama. , no particular, exata a alternativa de von Liszt, quando assevera
que de duas uma ou se cogita de limitao ao direito de propriedade,
afigurando-se inaplicvel o Direito das Gentes, ou ento trata-se de limitao
soberania, resultando, pois, inadequada a noo de servido. Ao conceito de
servido internacional Angelo Piero Sereni formula objees que so
irrespondveis (cf. Diritto Internazionale, Milo: Giuffr, 1958. v. II, seo 1,
p. 627 646). Concludentes so, em especial, as observaes de Winiarski,
contrrias existncia de servides internacionais (op. cit., p. 133 e segs.).
Mesmo aqueles que admitem a figura das servides internacionais porm, no
costumam aceitar e nisso tm razo que no caso esteja em presena uma
servido. o que proclama o j tantas vezes citado Sauser-Hall:
Mais il faut considrer que le rgime de lamnagement industriel
des fleuves internationaux ne spuise pas, dune part, dans l,obligation
de ltat daval de recevoir les eaux courantes en amont et dans
lobligation de ltat damont de nen point dtourner le cours au prjudice
de ltat daval. Il implique un ensemble de relations plus complexes.
Ce rgime dborde le cadre de la servitude (op. cit., p. 553).

O direito de vizinhana

6. A verdade que a doutrina preponderante, alis com assento


na prpria prtica dos Estados, tem consagrado como fundamento do Direito
Internacional fluvial aplicvel ao aproveitamento hidroeltrico os princpios
do direito de vizinhana.
Eis como se expressa a propsito Winiarski:
Pour nous il y a la deux problmes. Le premier est celui des
rapports que fait natre entre tats voisins lexploitation industrielle
83

ou agricole des cours deau: ce sont l des rgles de voisinage qui sy


appliquent; jen ai dj parl, elles rentrent dans ce quon peut appeler
le droit fluvuial internacional sensu lato. En 1910, lInstitut de
Droit Internacional avait dcid de mettre en tude la
dtermination des rgles du droit internacional en ce qui concerne
les cours deau internationaux au point de vue de lexploitation de
leurs forces motrices. Les rgles adoptes par linstitut la session de
Madrid de 1911 nont en ralit pour objet que des rapports de
voisinage (cf. Bohdan Winiarski, op. cit., p. 187).

Idntico o pensamento de A. W. Quint:

La position de fait des parties une fois tablie, il nous restera


envisager de plus prs la situation juridique. Il sagit de conflits
dintrts sur les rivires internacionales qui relvent du droit
internacional de voisinage. Ce droit est avant tout un droit
dquit, ce qui dans les litiges dintrts est dune importance
prpondrante. Veut-on essayer dobtenir une ou plusieurs rgles
touchant le sujet de notre tude, le droit priv nous fournit cet
effet un exellent point de dpart. Sous ce rapport il est intressant
dobserver que selon Huber l analogie du droit internacional et
du droit priv saccuse avec force prcisment sur le terrain du droit
de voisinage (cf. Nouvelles tendances dans le droit fluvial
internacional, In: Revue de Droit Internacional et de Legislation
Compare, 1931, p. 328).

Quint transcreve adiante o pensamento de Planiol-Rippert a


propsito do art. 644 do Cdigo Civil francs:

Le droit de riverainet, droit rel sui generis, est un droit


dusage et comme tel soummis des limitations; nanmoins larticle
doit tre interprt largement dans ce sens qu ct de lusage agricole
il comprend aussi lusage industriel (op. cit., p. 328 e 329).

Estabelecidas essas idias, Quint faz o seu transunto no Direito


Internacional:
84

Appliqu au droit international on peut donc poser en principe


que le droit conciliateur de voisinage permett un usage innocent
dcrit par Grotius comme talis usus qui procedest his, illis non
nocet (op. cit., p. 329).
Fauchille, j tantas vezes citado aqui, tambm oferece o prestgio de
sua autoridade fundamentao com base no direito de vizinhana, da
retirando no s as limitaes, mas tambm a medida das possibilidades de
explorao industrial dos rios internacionais.
Ele comea criticando as doutrinas da soberania absoluta e dos riparian
rights, para afinal equacionar o problema em termos de relaes de vizinhana:
En definitive, ce nest ni aux reverains damont, ni aux
riverains daval, quil faut exclusivement donner la prfrence; ce
quil faut ici, cest conciller les droits qui appartiennent aux uns et
aux autres, afin que chacun puisse exercer les siens dans une mesure
qui ne fera disparatre ceux des autres; la propriet ou la souverainet
est le droit de disposer dune chose ou dagir sur une chose sans porter
atteinte aux droits dautrui. Mais toute exploitation quelconque
dun cours deau nest-elle pas en elle-mme prjudiciable? Sans nul
doute. Nanmoins, en fait, les utilisations industrialles ou agricoles
quon peut faire dun fleuve ne sauraient gard tre places toutes
sur la mme ligne. La vrit est que, pour les tats comme pour les
individus, le voisinage entrane certaines obligations et impose
certaines restrictions lexercice de leurs droits. Le riverain dun
cours deau aura le droit de faire tous les actes qui ne prsentent
pour ses co-riverains que les inconvnients ou les incommodits
insparables du voisinage, mais il devra sabstenir de tous ceux qui
excderont ces inconvnients ou ces incommodits. Tel est le principe.
(op. e loc. cit., p. 449)

Sauser-Hall tem a mesma inclinao:

Il peut tre satisfait toutes ces exigences par lobservation de


principes dgags en droit des gens moderne pour rgler les relations
de voisinage entre tats. Cest donc dans le droit de voisinage quil
faut chercher la justification de la limitation de la souverainet des
85

tats sur leurs eaux courantes. Le droit de voisinage est une institution
du droit des gens (op. cit., p. 554).

Conseqncias jurdicas

7. Identificado, assim, o fundamento terico do problema no


direito de vizinhana, fcil extrair as conseqncias que interessam
explorao industrial e agrcola.
J num primeiro lance se confirma a assero que anteriormente
fizemos de que a propriedade do curso dgua, no caso de rios sucessivos, plena
e incondicionalmente do Estado em que se encontra o trecho ou parte considerada.
No h que falar a propsito nem em servido, nem em condomnio.
Se a propriedade do rio internacional sucessivo de cada um dos
Estados nos quais ele se encontra, resulta disso que cada um deles, no trecho
que lhe pertencer, pode dar s guas a utilizao industrial ou agrcola que
entender. Em princpio, para faz-lo no depende da aquiescncia do Estado
ribeirinho de montante ou de jusante.
Dir-se- que toda utilizao industrial ou agrcola acarreta alguma
repercusso a ser experimentada pelos demais ribeirinhos. Ainda aqui, o direito
de vizinhana indica a soluo: aqueles inconvenientes ou incmodos
inseparveis da vizinhana, embora decorram do aproveitamento industrial,
devem ser suportados.
Vem agora a contrapartida. Se do aproveitamento decorre um
prejuzo ou dano relevante para os demais ribeirinhos, a sua concretizao
depender da aquiescncia destes ou das compensaes que se lhes
ofeream.
J se disse, tentando reduzir o direito continental europeu, no
particular, a uma sntese mnima, que o denominador comum das regras
estabelecidas acabaria por indentificar-se no princpio romano alterum
non laedere:

Si lon voulait chercher un dnominateur commun toutes ces


rgles on nirait gure au dl, par voie dabstraction, du principe gnral
de droit romain alterum non laedere. Nul ne doit employer la force
hydraulique sa disposition de manire leser les intrts dautrui
(cf. Sauser-Hall, op. cit., p. 506).
86

Afinal de contas, tonificam-se e revigoram-se os velhos


apotegmas do direito clssico fluvial romano, de que o uso das guas poderia
fazer-se pro modo possessionum, desde que sine iniuria alterius, ou ainda ita
tamen ut vicinis non noceant (cf. Emilio Albertario, Le derivazioni dacqua
dai fiumi pubblici in diritto romano. In: Studi di Diritto Pubblico in onore
di Oreste Ranaletti, Cedam, Pdua, 1931. v. 2, p. 291 e segs.).
Objetar-se- que, se teoricamente a soluo est encontrada, a
dificuldades persiste ao tentar-se transp-la para a prtica, para o campo das
aplicaes concretas, quando se acentuar a problemtica da distino entre
incmodos inerentes vizinhana e prejuzos relevantes decorrentes da
utilizao do rio.
difcil estabelecer regras absolutas fixadas a priori capazes de
solucionar todos os caso. De logo, como observam A. W. Quint, H. A.
Smith e van Eysinga, cada rio tem sua individualidade prpria on devra
de plus reconnatre en chaque rivire une individualit propre tant juridique
quconomique (cf. Smith, op. e loc. cit., p. 326); por isso mesmo, a
assero est em Smith, cumpre considerar as circunstncias de cada caso,
sendo incurial proclamar regras gerais descendo a maiores detalhes The
circunstances of every individual case will vary greatly, and probably it is not
possible for international law to lay down rules in any more precise detail
(cf. H.A. Smith, The Chicago Diversion. In: The British Yer Book of
Internacional Law, 1929, p. 154).
Em segundo lugar, importa no esquecer que a natureza
especialmente detrimentosa do aproveitamento fluvial depende de apurao
de carter tcnico, verificvel em dado caso, em cotejo com as dimenses, o
volume do rio e as propores e fins do uso de suas guas (o uso comum
Gemeingebrauch, o aproveitamento hidroeltrico, a irrigao, a poluio
qumica ou pelos esgotos, o desvio do curso, etc.).
Admitidas as necessrias ventilaes em decorrncia da cambiante
fisionomia de cada hiptese, , entretanto, possvel fixarem-se standards de
prejuzos ou danos relevantes que condicionam a acordo, compensaes ou
reparao o aproveitamento industrial e agrcola.
Fauchille indica um rol de aproveitamentos condenveis (op. e
loc. cit., p. 451). Accioly, aderindo lio de Fauchille, assim reproduz o
seu pensamento:
87

No ser lcito a um ribeirinho de rio internacional:


a) mudar o ponto em que o rio penetra no territrio de outro
ribeirinho sem o consentimento desse outro; b) alterar, de modo
nocivo, as guas do rio; c) fazer ou deixar fazer em seu territrio
obras que devam ser, para outro ribeirinho, causa de inundaes;
d) executar, na seo do rio sob seu domnio, atos que devam ter
como efeito secar ou suprimir completamente o curso dgua,
antes de chegar ou ao chegar ao territrio de outro ribeirinho; e)
tirar do rio, se este contguo, uma quantidade de gua que possa
prejudicar a utilizao agrcola ou industrial das guas, por parte
do co-ribeirinho. A estas regras, acrescentou (refere-se a Fauchille,
nossa a observao) mais uma, que, por sua forma
demasiadamente ampla, talvez no se possa considerar como
incontestvel: a de que um ribeirinho no pode fazer num rio
nada que, direta ou indiretamente, constitua um obstculo
liberadade de navegao, para qualquer Estado, ribeirinho ou no.
(cf. Hildebrando Accioly, Tratado de Direito Internacional
Pblico, Rio de Janeiro: 1956, 2 edio, v. II,
p. 182).
A Comisso Jurdica Interamericana, em seu interessante estudo
elaborado no ano de 1963, sob o ttulo de Estdio del Comit Jurdico
Interamericano sobre uso industrial y agricola de rios y lagos internacionales
(texto em multilith), depois de afirmar a sua adeso tese do direito de
vizinhana, conclui dando exemplos de prejuzos repelidos pelo Direito
Internacional:
Por ejemplo, en el caso de rios sucesivos, cuando un Estado
cambie sin permiso el punto en que el rio atraviese la frontera, cuando
use una cantidad de agua tal que modifique gravemente el carter
esencial del curso de agua a su llegada al territrio del otro Estado;
cuando el aprovechamiento perjudique economicamente al otro
Estado; cuando el Estado del curso inferior haga obras que puedan
producir inundaciones en el otro Estado; cuando se produzca una
polucin de las aguas que perjudique su aprovechamiento posterior,
etc. (cf. op. cit., p. 14 e 17).
88

Eis a. A propriedade do rio, da queda dgua, da fora hidrulica,


nos cursos dguas, sucessivos ou de trnsito, pertence ao Estado em cujo
territrio se encontra o trecho considerado.
J se disse mesmo que, sendo certa a propriedade do leito do rio
(integral domnio de cada trecho, nos rios sucessivos; domnio at a linha
mediana do leito, ou at o thalweg, ou excepcionalmente at uma das
margens, nos rios contguos, sendo rarssimo o caso, em rios dessa ltima
espcie, em que, por conveno, se estabelece a linha de fronteiras em cada
margem, tornando o leito e as guas res mullius), repetimos,
sendo certa a propriedade do leito do rio, evidentemente ao seu titular
h de pertencer o direito explorao de energias que decorrem das prprias
caractersticas, acidentes, declividade ou soluo de continuidade do prprio
leito, como o caso do aproveitamento da potncia hidroeltrica.
De tal aproveitamento a montante decorrem incmodos normais
para o ribeirinho a jusante? Dever este suport-los se no passam de
inconvenientes inseparveis da vizinhana.
Trata-se, porm, de prejuzos ou riscos graves? Nesse caso, o
aproveitamento est condicionado aquiescncia do outro Estado ribeirinho
e, conforme a hiptese, a reparaes ou compensaes a serem oferecidas a
este ltimo.

O Direito Internacional Positivo

8. O Direito Internacional Positivo, no particular, predomi-


nantemente consuetudinrio. Textos escritos, de carter geral, no h mais
de dois, ambos alis de reduzida aplicao.
O primeiro a conveno relativa ao aproveitamento das foras
hidrulicas no interesse de vrios Estados, Conveno de 9 de dezembro
de 1923, aprovada durante a Segunda Conferncia das Comunicaes e do
Trnsito, reunida em Genebra.
Essa conveo, como assinala Sauser-Hall, tornou-se letra morta,
por isso que somente foi ratificada por nove pases, situados em continentes
diferentes e, de qualquer forma, sem que entre qualquer dos signatrios
houvesse curso dgua de interesse comum. O Brasil no foi parte nessa
Conveno. Todavia, ela pode ser mencionada como o transunto de algumas
idias que prevalecem no particular on peut cependant la considrer comme
89

une manifestation des ides gnrales qui sont dans lair actuellement et dont
les tats devaiant sinspirer pour la rglementation internationale de lutilisation
industrielle des eaux (cf. Sauser-Hall, op. e loc. cit., p. 536).
Pois bem, na Conveno de Genebra de 1923, comea-se por
afirmar o direito de cada Estado de, no seu territrio, fazer o aproveitamento
de foras hidrulicas, desde que proceda com resguardo das normas de direito
internacional. o que est em seu art. 1: La presente Convention ne modifie
en aucune manire la libert pour tout tat, dans le cadre du droit international,
dexcuter sur son territoire tous travaux damnagement de forces hydrauliques
quil dsire.
Estabelecido o princpio geral, a Conveno particularisa o aspecto
de direito internacional a resguardar, ao condicionar a acrdo
ou consetimento dos demais ribeirinhos aqueles casos em que da explorao
ou aproveitamento decorra para eles um prejuzo grave un prejudice grave.
Ainda aqui, a Conveno est dentro do pensamento
comum que distingue entre incmodos inerentes a vizinhana ou dela
inseparveis e prejuzos graves, isto , especialmente qualificados. Eis o teor do
art. 3 da Conveno:
Lorsquun tat contractant dsire excuter des travaux
damnagement de forces hydrauliques dont il pourrait rsulter, pour
tout autre tat contractant, un prjudice grave, les tats intresss
negocieront en vue de la conclusion daccords destins a permette
lexecution de ces travaux.
A idia de regulamentar a matria, nas relaes entre os Estados
americanos, surgiu sem demora. Na VI Conferncia Internacional Americana,
reunida em Havana em 1928, o delegado argentino Honorio Pueyrredn
apresentou um projeto a respeito. Adiou-se para futura conferncia a discusso
da matria. Por isso mesmo, a Comisso Permanente de Codificao do Direito
Internacional Pblico, do Rio de Janeiro, em relatrio de 23 de julho de
1932, encaminhou Unio Pan-americana, para servir de base s discusses
da VII Conferncia Internacional Americana, um princpio considerado geral
e assim objetivado:
Para a utilizao das guas dos rios internacionais, no
interesse industrial ou agrcola, indispensvel um acordo entre
90

os Estados ribeirinhos, de qualquer modo, na outra margem, se o


rio for contguo, ou no territrio do Estado vizinho, se o rio for
sucessivo.
Sobreveio a VII Conferncia Internacional Americana, reunida a
24 de dezembro de 1933 em Montevidu.
Surgiu, ento, o segundo texto escrito de carter geral a que fizemos
referncia. Com efeito, o delegado argentino Conferncia de Montevidu,
Isidoro Ruiz Moreno, apresentou um projeto de conveno que visava a
adaptar s necessidades americanas as disposies da Conveno de Genebra
de 1923.
No se aprovou, porm, uma conveno, seno uma resoluo, a
Resoluo LXXII.
O art. 2 da Resoluo comea por afirmar o princpio geral de
que los Estados tienen el derecho exclusivo de aprovechar, para fines
industriales o agrcolas, la margem que se encuentra bajo su jurisdiccin, de las
aguas de los rios internacionales.
Vem em seguida, no mesmo artigo, a ressalva do prejuzo Esse
derecho sin embargo, esta condicionado en su ejercicio por la necessidad de no
perjudicar el igual derecho que corresponde al Estado vecino en la margen de su
jurisdiccin.
Consagrou-se, na Resoluo LXXII, como se v, o princpio do
direito de vizinhaa. Reconhece-se a propriedade de cada ribeirinho, mas se
ressalva o fato de que, ao exercer o domnio atravs da explorao industrial,
um Estado prejudique ou ponha em risco direito idntico dos demais
ribeirinhos.
Se o caso for sse ltimo utilizao prejudicial , cumprir
oferecer indenizao, reparao ou compensao pelos danos. o que dispe
o art. 3 da Resoluo LXXII:
En los casos de perjuicio a que se refere el artculo anterior, ser
siempre necesario el acuerdo de las partes. Cuando se tratar de daos
susceptibles de reparacin, las obras slo podrn ser ejecutadas despus
de solucionado el in cidente sobre indenizacin, reparacin o
compensacin de los daos, de acuerdo con el procedimiento que se
indica ms adelante.
91

Os princpios, como se v, esto estabelecidos para os rios


contguos mas o art. 4 da Resoluo LXXII os estende aos rios sucessivos.
Tanto nessa resoluo, como na Conveno de Genebra de 1923,
indica-se como adequada a via do entendimento amigvel, sempre que
possvel o seu uso.
Quint, alis, chega a afirmar que, mesmo quando a matria estiver
sujeita a uma deciso jurisdicional, deve esta informar-se dos princpios da
eqidade, de tal modo que da poder resultar um vero sistema de abitragem
legislativa:
Le caractre conciliant, accomodant qui distingue les analogies
tires du droit de voisinage, se retrouve dans les rglements ad hoc
effectus soit par traits, comme on la vu plus haut, soit par
jurisprudence.
...............................................................................................................................
Le caractre transactionnel de la jurisprudence rsulte donc
de ce que le juge tablit dabord lui-mme la norme et lapplique
ensuite aux faits. La norme, cest--dire le droit que lon applique,
nest pas ici emprunts au droit positif mais est base sur lquit. On
obtient ainsi un systhme darbitrage lgislatif (op. e loc. cit., p.
331-332).

Os autores, como Sereni, que opinam contrariamente existncia


de normas gerais na matria, do mesmo modo insistem na recomendao
de solues conciliatrias nutridas de princpios de eqidade:

Ci che si pu affermare che sempre pi si diffonde tragli


Stati il sentimento della oportunit de conciliare equamente le
esigenze degi Stati ripuari. Alla base di tale sentimento la necessit
di fatto di evitare la concorrenza sterile e in ultima analisi dannosa
per tutti. Ma lesistenza di norme giuridicha generali limitative
della sovranit sembra doversi escludersi (op. cit., p. 646).
Essas observaes se fazem, com o propsito de retornar
Resoluo LXXII e Conveno de Genebra de 1923.
Uma e outra recomendam que, ao ter que empreender obras de
aproveitamento industrial de rio internacional, o Estado notifique os demais
92

ribeirinhos dos planos e projetos que pretende realizar, dando-lhes as


necessrias informaes tcnicas, de modo a possibilitar-lhes o estudo da
matria e a formulao das argies que couberem para salvaguarda de seu
direito (art. 7 da resoluo; arts. 3 e 4 da Conveno de Genebra).
Na Resoluo LXXII, o prazo para a manifestao em resposta
notificao de trs meses, com ou sem observaes (art. 8 da resoluo).
Duas anotaes finais quanto ao texto de Montevidu cabe fazer.
A primeira que essa resoluo contm vrias deficincias, das quais a
principal a adeso, de alguma forma, doutrina dos riparian rights, tal
qual resulta da terceira e ltima parte do seu art. 2. A segunda observao
que, embora o Brasil tenha subscrito a resoluo, o fato de no ser o seu
texto aprovado pelo Congresso Nacional e em seguida ratificado pelos
governos signatrios lhe retira eficcia cogente. O seu texto vale, porm,
como um conjunto de disposies programticas ou diretivas a servirem
de inspirao aos Estados do continente americano nas questes que em
tal matria entre eles surgirem.
9. Em acordos bilaterais especficos, a soluo da consulta prvia
tem sido adotada. Mencionemos alguns exemplos, no continente americano:
assim nos tratados entre os Estados Unidos da Amrica, o Mxico e o Canad;
entre a Repblica Dominicana e Haiti, de 1929; entre a Argentina e o Paraguai
(rio Pilcomayo), de 1945; entre a Argentina e o Uruguai (rpidos do rio
Uruguai, na zona do Salto Grande), de 1946, etc.
O Brasil, nos acordos bilaterais que tem firmado sobre a matria,
manifesta acatamento pelo princpio da notificao prvia e do resguardo
contra prejuzos graves.
No particular, mencionam-se para consulta os seguintes atos: O
Convnio para a fixao do Estatuto Jurdico da Fronteira, entre o Brasil e o
Uruguai, de 20 de dezembro de 1933 (art. XX); o Convnio de cooperao
para o estudo do aproveitamento da energia hidrulica dos rios Acara e
Monda, entre o Brasil e o Paraguai, de 20 de janeiro de 1956; ainda entre
atos similares, podem indicar-se a Declarao Conjunta, firmada a 23 de
setembro de 1960, em Buenos Aires, pelo Brasil, Argentina e Uruguai,
relativamente ao aproveitamento por esses dois ltimos pases dos rpidos
do rio Uruguai; e, igualmente, a Ata de Conversaes Brasil-Uruguai, de 8
de dezembro de 1961, relativamente a vrios assuntos de interesse comum e,
especialmente, aos estudos referentes ao aproveitamento do Salto Grande.
93

Omitimos, por desnecessria e superabundante, a referncia a atos


bilaterais, firmados por pases dos continentes europeu, asitico e africano,
cuja consulta, entretanto pode ser feita no volume Rios Internacionais
(Utilizao para fins industriais), publicao da Unio Pan-americana,
Secretaria-Geral da Organizao dos Estados Americanos, Washington, D.C.,
maro de 1963.

O abuso de direito

10. Um problema delicado, no que diz respeito s notificaes de


obras de aproveitamento industrial, o da chantagem do Estado ribeirinho
nas exigncias feitas para negociar o acordo ou manifestar a sua aquiscncia.
A hiptese solvel, em tal caso de negativa maliciosa, pela
aplicao de teoria do abuso de direito (cf. Sauser-Hall, op. e loc. cit.,
p. 531-532-535).

Solues possveis

11. Resta aludir s solues possveis, em caso de prejuzo grave


na explorao industrial e agrcola, a serem consideradas nas negociaes
entre os ribeirinhos.
O problema, pelo menos quanto constatao de suas propores
e configurao, de ndole tcnica.
O seu deslinde , porm, de natureza acentuadamente poltica.
No cabe, nos limite de um estudo jurdico, descer a consi-deraes
dessa espcie.
Em carter meramente exemplificativo, poderamos, no particular,
fazer meno s seguintes solues:
a pagamento de indenizao;
b garantia por futuros riscos de inundao ou de outra espcie;
c segurana de que ser mantida a vazo de um certo volume
de gua, como fizeram os Estados Unidos da Amrica e o
Mxico, na Conveno que firmaram em 21 de maio de
1906;
d participao gratuita ou a preo mais reduzido pelo Estado
prejudicado, no fornecimento de energia pelo Estado que
94

pretende fazer o aproveitamento agrcola, industrial, inclusive


o hidroeltrico;
e explorao conjunta do empreendimento, o que se justifica
nos rios contguos, mas no aceitvel nos rios sucessivos,
em que definida a soberania sobre cada poro do rio a
explorar.

Enfim, o problema eminentemente poltico e como tal deve


ficar sujeito a estudo e deliberao, em face de cada caso concreto.

O projeto de conveno
12. Diante dessas consideraes gerais que o problema sugere,
cumpre dar a necessria ateno ao projeto de conveno elaborado em 1963
pela Comisso Jurdica Interamericana.
Matria sujeita ao determinismo das mais diferentes condies
especficas de cada rio ou lago, inclusive condies fsicas e geogrficas, um
primeiro resultado a que se deve chegar que se impe no descer a
pormenores ou detalhes maiores na sua disciplina objetiva. No por outra
razo que a prtica internacional tem relevado, de modo inequvoco, a
tendncia para os convnios especiais, relativos a hipteses determinadas e
celebrados entre dois pases ou entre um nmero limitado de pases.
que o assunto no comporta formulaes muito amplas e
abrangedoras. Veja-se o exemplo dos dois atos internacionais plurilaterais
existentes. A Conveno de Genebra de 1923 no passa de um texto
platnico, no que se refere sua aplicao concreta, e a Resoluo LXXII, de
Montevidu, no chegou a transformar-se numa conveno e, pois, a adquirir
carter obrigatrio.
Logo, uma concluso elementar a ser adotada a de que uma
conveno multilateral, destinada a reger uniformente as relaes entre todos
os Estados do continente americano, deve cingir-se afirmao de princpios
gerais, deixando ao acordo ou ao entendimento especfico das partes
interessadas em cada caso concreto a estipulao de regras de detalhe para a
composio dos seus interesses.
Bastaria, pois, que a conveno dissesse que a utilizao por um
Estado das guas de rios e lagos internacionais para fins industriais ou agrcolas
deveria fazer-se de modo a no ocasionar prejuzos livre navegao, danos
95

graves aos demais Estados ribeirinhos ou alteraes na fixao das fronteiras


destes, salvo acordo prvio. A essa disposio poderia acrescentar-se outra,
recomendando que, ao terem de realizar obras para utilizao agrcola ou
industrial, devero os Estados notificar os ribeirinhos, cumprindo s partes
interessadas, com diligncia, encontrar os meios que, quando for o caso,
possibilitem a composio dos respectivos direitos e interesses decorrentes
da sua soberania, inclusive recorrendo aos processos de soluo pacfica de
litgios, consagrados pelo direito internacional.
Parece-nos que, com esses dois princpios bsicos, ser possvel
oferecer frmula jurdica capaz de disciplinar a matria, sem interferir nos
particularismos e peculiaridades cambiantes de cada caso concreto.
13. O projeto elaborado pela Comisso Jurdica Interamericana
obra de reais mritos, como so habitualmente todos os trabalhos desse alto
colgio de juristas.
No entanto, padece de certos inconvenientes e mesmo defeitos,
que contra-indicam a sua aprovao.
De logo e em um plano genrico, j ficou apontado o
inconveniente fundamental de ir alm dos termos gerais e amplos que na
matria se recomendam.
H, porm, um segundo inconveniente no projeto indicado.
que, consoante decorre da teoria dos direitos de vizinhana, que serve de
fundamento soluo do problema (ver item 6 retro dessa exposio), no
h como exigir que da utilizao de rios e lagos internacionais por um Estado
nenhum incmodo possa derivar para os demais Estados ribeirinhos.
Ao contrrio, entende-se tranqilamente que devem ser suportados
pelos Estados os incmodos normais decorrentes da prpria vizinhana.
Sempre se achou, por exemplo, que o chamado uso domstico das guas
nenhuma repercusso de ordem internacional enseja.
O projeto de conveno em comentrio, no entanto, fixa, em
mais de uma disposio (arts. 6 e 8, por exemplo), a reserva do prejuzo
ou dano, efetivo ou potencial, em termos to absolutos e incondicionais
que sugerem a adeso teoria dos riparian rights, hoje totalmente superada e
por ns j criticada (ver item 5 retro).
A Conveno de Genebra, de 1923, que na verdade um dos pontos
de partida das elaboraes ulteriores sobre a matria, atende objeo que
acabamos de formular, seja comeando, em termos afirmativos, pela asseverao
96

do direito ao aproveitamento industrial hidroeltrico das guas fluviais (art.


1), seja fixado, adequadamente, a resalva do prejuzo grave (art. 4).
Eis o teor dos arts. 1 e 4 da Conveno de Genebra, ora citada:

Art. 1 La presente Convention ne modifie en aucune


manire la libert pour tout tat, dans le cadre du droit
international, dexcuter sur son territoire tous travaux
damnagement de forces hydrauliques quil dsire.
Segue-se a ressalva do prejuzo grave:

Art. 4 Lorquun tat contractant dsire excuter des travaux


damnagement de forces hydrauliques dont il pourrait rsulter, pour
tout autre tat contractant, un prejudice grave, les tats interesss
ngocieront en vue de la conclusion daccords destins permettre
lxcution de ces travaux.
relevante, pois, a crtica ora feita ao projeto de conveno
apreciado.
14. No menos inaceitvel a tentativa do projeto de conveno
de sujeitar ao status de rio internacional no apenas o prprio rio, mas
tambm os seus afluentes.
A formulao dessa idia est, explicitamente, na parte final do
art. 1 e na parte mdia do art. 5 do projeto.
A soluo inadmissvel e, por sinal, se choca com a prpria
definio de rios internacionais dada no art. 2 do mesmo projeto.
Alis, essa maneira inadequada de equacionar o problema levou o
projeto de conveo, por via oblqua, a uma opo conceptual igualmente
inaceitvel, ao substituir, em seu art. 2, originariamente, e secundariamente
nos demais artigos, o conceito tradicional de Estado ribeirinho pelo de
Estado interessado com o propsito de justificar a internacionalizao
dos afluentes.
de todo modo inadmissvel tal maneira de entender, por
motivos os mais variados. Cremos que ao Brasil no convenha participar de
ato internacional em que se estipule disposio dessa espcie.
15. O projeto de conveno consagra ainda a clusula de
arbitramento obrigatrio, cuja aceitao no convm.
97

rigorosamente aleatria a soluo arbitral, capaz, muitas vezes,


de ocasionar frustraes e injustias que, ao invs de harmonizar e aproximar
os Estados, acabam por gerar neles sentimento hostis, toda vez que a matria
em litgio to densa de interesses ligados soberania como esta dos rios e
lagos internacionais.
Por outro lado, em um continente onde to intensos so os
sentimentos de solidariedade entre os Estados, a tendncia normal e inevitvel
ser a da composio dos interesses pela via da negociao.
Por essas razes, tambm se nos afiguram que no deva acolher-se
a regra do arbitramento obrigatrio.
16. So essas as consideraes que se nos afiguram oportunas a
respeito do projeto de conveno aqui examinado.
o nosso parecer.

Rio de Janeiro, 6 de janeiro de 1965.

Amlcar de Arajo Falco


98

Pedido de esclarecimentos da
Embaixada do Japo sobre a posio
do governo brasileiro em face de
reclamaes comerciais de natureza
internacional.

PARECER

1. A Embaixada do Japo solicita o pronunciamento do governo


brasileiro sobre a arbitragem das reclamaes que surgirem, no intercmbio
comercial entre os dois pases.
A esse propsito so formuladas algumas questes concretas,
sobre a convenincia do arbitramento e sobre o modo como ele se tornaria
factvel.
Ao ter que examinar a matria, quer esta Secretaria de Estado que
se pronuncie a Consultoria Jurdica.
2. No tem sido brilhante, nem tem tido maior amplitude em
nosso pas a utilizao do juzo arbitral em matria de Direito Privado. Em
regra, tendemos para o recurso aos Tribunais, de preferncia prtica do
pactum de comprometimento.
Embora esteja previsto no Cdigo Civil o compromisso entre as
formas de extino das obrigaes (art. 1.037 e segs.) e se encontra no Cdigo
de Processo Civil a disciplina do juzo arbitral (arts. 1.031 e segs.), discreto
tem sido o recurso a tais disposies, em Direito Interno ptrio.
certo que as autoridades brasileiras, inclusive a prpria Diproc,
podem oferecer bons ofcios, no sentido de compor interesses conflitantes
99

de empresas estrangeiras e brasileiras sejam partes em atos de comrcio


internacional.
Quanto arbitragem comercial, em si mesma, o Brasil firmou
em Genebra o Protocolo Relativo a Clusulas de Arbitragem, de 24 de
setembro de 1923, ratificado em 1931, promulgado pelo Decreto
n 21.187, de 22 de maro 1932 e publicado no Dirio Oficial de 29 de
maro de 1932. O Japo tambm parte nesse Protocolo.
3. Verifico, no caso concreto, que o aspecto mais importante de
que cogita o governo do Japo o da convenincia ou oportunidade quanto
consagrao, entre os dois pases, da arbitragem comercial.
Assim sendo, entendo ser recomendvel que sobre o assunto se
pronuncie o Ministrio da Indstria e Comrcio quer sobre a convenincia
da adoo do pacto de compromittendo, quer sobre a factibilidade entre ns
da arbitragem comercial.
Reservo-me, para oportunamente, se for necessrio, voltar a
apreciar a matria.
como penso.

Rio de Janeiro, 9 de abril de 1965.

Amlcar de Arajo Falco


1973
103

Auxiliares de Adidos Militares:


prerrogativas e vantagens a que fazem
jus. Conveno de Viena sobre
Relaes Diplomticas.

PARECER

A consulta formulada pelo senhor Secretrio-Geral a seguinte:


Em face das recentes disposies legais a respeito dos
direitos do pessoal civil e militar em servio da Unio no
exterior, os Ministrios Militares tm solicitado ao Itamaraty
a concesso de passaporte diplomtico, assim como, em alguns
casos, outros privilgios diplomticos, aos auxiliares do Adido
Militar.
2. A pretenso tem sido justificada com base nas disposies
da Lei n 5.809/72 e dos Decretos n 71.733/73 e n 72.021/73,
que a regulamentam.
3. Muito agradeceria o douto parecer de Vossa Excelncia
sobre os direitos e privilgios dos Auxiliares do Adido Militar em
face da legislao vigente sobre o assunto. Estimaria receber o
parecer com a possvel brevidade, uma vez que vrios pedidos
encontram-se pendentes de deciso.
4. Anexo ao memorando duas informaes que me foram
prestadas sobre o assunto.
2. Uma das informaes a que alude o Memo. SG/55, de 5 de
setembro do corrente ano, est subscrita pelo senhor Embaixador Chefe
104

do Departamento de Administrao e contm, dada sua experincia


diplomtica na matria, precisos subsdios elucidao da mesma; a outra,
presume esta Consultoria Jurdica tenha sido oferecida por rgos tcnicos
deste Ministrio, interessados, diretos ou indiretos, na questo ora
suscitada.
3. Foi enviado, outrossim, como novo elemento subsidirio ao
esclarecimento desta Consultoria Jurdica, o telegrama do senhor Chefe do
Gabinete do Ministro do Exrcito, em que se reconhece no ter o Auxiliar
de Adido condies tcnicas ou administrativa para o substituir, at mesmo
porque no oficial superior.
4. Se os Adidos Militares fazem parte integrante da Misso, estaro
os seus auxiliares ipso facto tambm subordinados legislao bsica e essencial
que regula as relaes diplomticas entre os Estados-membro da ONU, a
saber: Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas (1961; ratificao pelo
governo brasileiro em 1965; promulgada pelo Decreto n 56.435, de 8 de
junho de 1965). E talvez possam classificar-se nas definies dadas pelo art.
1, letras (c) e (f ) verbis:
Para os efeitos da presente Conveno (...): (c) membros
do pessoal da Misso so os membros do pessoal diplomtico,
do pessoal administrativo e tcnico e do pessoal de servio da
Misso;
(f) membros do pessoal administrativo e tcnico so os
membros do pessoal da Misso empregados no servio
administrativo e tcnico da Misso.

Complementarmente, todavia, tambm se lhes h de aplicar


antes por motivos administrativos e de interesse interno a legislao referida
no memo. do senhor Secretrio-Geral, isto , a Lei n 5.809/72 e os Decretos
n 71.733/73 e n 72.021/73. esta uma legislao oriunda de funes
administrativas atribudas por lgica e tradio, em todas as Constituies
modernas, ao Poder Executivo, como adiante melhor se ver; mas no tem
nem pode ter o carter precipuamente poltico daquele instrumento
convencional substantivo que a Conveno de Viena.
A ttulo de mero balizamento constitucional, as funes do
Presidente da Repblica, no que tange s relaes internacionais, provm
105

dos artigos 8, I; 81, IX, X; e, indireta ou complementarmente, do artigos


81, XI, XII, e VIII da Constituio: ao passo que a legislao citada,
mormente nos seus aspectos regulamentadores, decorre do artigo. 81, I, II,
III, V e VIII da Constituio. No primeiro caso, ao Presidente da Repblica
se cometeram funes polticas, isto , de governo, enquanto no segundo caso
sua autoridade e iniciativa so caracterizadamente administrativas.
5. Os artigos da Conveno de Viena que porventura se podem
aplicar aos Auxiliares de Adido so, fundamentalmente, os que a seguir se
relacionam, desde que se ratifique sua incluso naquela letra (f ) do artigo 1
da Conveno. Mas convm atentar em que sendo esta uma complexa
estrutura jurdica, podero combinar-se, em alguns casos, dispositivos
expressos com outros que lhe estejam implicitamente vinculados.
Artigo 1, (c), (f )
Artigos 31, 32, 33, e 34 (no pouco em que extensivamente
lhes couberem)
Artigo 37, 2
Artigo 38, 2
Artigo 41, 1
Artigo 47, 1, 2 (a)
Os membros do quadro administrativo e tcnico da Misso no
tm, conforme se depreender dos textos referidos, status diplomtico, embora
faam parte da Misso (cf. a formulao recente de Brownlie, Ian, Principles
of Public International Law, 2 ed., 1973. p. 336). No so titulares de
privilgios e imunidades, pelo menos em sentido estrito; estas ltimas s
lhes estendem (= generalizam) em questes civis ligadas diretamente ao seu
servio; portanto, no se lhes aplicam integralmente regimes definidos e
caracterizados pela Conveno e que so peculiares aos chamados membros
do pessoal diplomtico ou agentes diplomticos. Logicamente, a
implementao administrativa que internamente se vier a dar Conveno
de Viena entenda-se: tipos de passaporte; condies de habilitao a
determinadas isenes tributrias; composio de listas diplomticas, etc.
no somente distinguir quanto natureza dos membros do pessoal da
Misso, mas tambm pode e deve diferenar-se em grau para o fim de
caracterizar e graduar os privilgios e imunidades peculiares aos membros
do pessoal diplomtico, competindo ao Estado acreditrio ou recipiendrio
(host) estabelecer ou no as distines que entender justificveis.
106

6. Em sntese: o caso ora em exame precisa ser subsumido


preliminarmente Conveno de Viena (1) porque s esta estabelece
autorizadamente a natureza e as condies gerais de funcionamento de
uma Misso diplomtica (em princpio, no h Misses diplomticas
que no sejam permanentes); (2) porque distingue e singulariza aqueles
que a compem em diferente grau de categoria hierrquica. No possvel
inferir o principal, isto , a natureza bem como o grau de importncia e
dificuldade de certas funes, polticas ou administrativas, do que mero
atributo deles, isto , a retribuio e direitos do pessoal civil e militar
em servio da Unio no exterior. Mais adiante sero examinadas as regalias
pleiteadas para os Auxiliares de Adidos mxime luz da legislao
invocada.
7. A Lei n 5.809, de 10.10.72, bem com seus Decretos
Regulamentadores n 71.733 de 18.1.73 e n 72.021, de 28.3.73 so
claramente de natureza administrativa: no geram, sob pena de incongruncia,
efeitos de natureza superior e diversa da matria especfica que regulem, isto
, no podem produzir conseqncias quanto natureza, composio,
caractersticas, e regime de funcionamento de uma Misso diplomtica. A
Conveno de Viena , antes de tudo, um diploma de ordem internacional,
agora convertido em lei interna brasileira, mas sobrepaira, e por isto mesmo
condiciona quaisquer outros instrumentos legislativos mormente os de
natureza administrativa interna que lhe sejam conexos e lhe possam sobrevir.
Estes nunca ser demais sublinh-lo no podem modificar os princpios
gerais contidos na Conveno: antes devem ater-se rigorosamente ao seu
balizamento. Seria uma subverso total de valores, para no realar o erro
lgico, estabelecerem-se conseqncias de uma determinada natureza
entenda-se: natureza poltica partindo de premissas de natureza distinta
entenda-se: natureza administrativa.
8. Trata-se de lei e decretos executivos (cf. em Cretella Jr., Curso
ou Tratado de Direito Administrativo, por exemplo, as caractersticas e
modalidades dos decretos executivos), de carter especificamente
administrativo, modificveis ao arbtrio do Chefe do Poder Executivo (em
conformidade, entre outros, com os artigos 55, III; 57, II e V; art. 81 III e V
da Constituio) por isto que no exerccio de suas funes de Chefe da
Administrao Pblica Federal. Ora, como podero afetar matria para a
qual se faa necessrio entre governos, prvio entendimento bilateral ou
107

multilateral, de carter convencional ou que lhe seja assemelhado? Como


podero acarretar conseqncias de natureza poltica intergovernamental?
9. O escopo da legislao que se invoca para legitimar a concesso
de passaporte diplomtico, assim como, em alguns casos, outros privilgios
diplomticos de natureza diametralmente distinta da Conveno de Viena
e basta ler a ementa da lei e dos seus decretos regulamentadores a ela
vinculados como a parte est ao todo para que logo se evidencie que no
tem cabimento fundamentar a pretenso com aqueles textos legais. O decreto
regulamentador indica uma lotao para efeito da percepo de vantagens;
nunca poderia dispor sobre matria de comum interesse entre dois governos,
reguladora das Misses diplomticas respectivas. Os decretos
regulamentadores versam matria de housekeeping, isto , de
administrao-meio: seu escopo limitado, certo e definido. No se lhes
pode dar alcance desproporcionado com sua finalidade originria.
10. Convm assinalar que privilgios e imunidades diplomticos
no se firmaram arbitrariamente na comita gentium: houve como que uma
depurao progressiva para se chegar ao estado presente. Ningum melhor
do que um juiz ingls Sir Robert Phillimore ressaltou as determinantes
racionais das funes da imunidade ou de certas prerrogativas diplomticas.

The object of international law, in this as in other matters, is


not to work injustice, not to prevent the enforcement of a just
demand, but to substitute negotiations between governments for
the ordinary courts in cases where such use would lessen the dignity
or embarrass the function of the representatives of a foreign state
(apud Fawcett, J.E.S., The Law of Nations, 2 ed. p. 75)
11. Corroborando esta colocao terica e tcnica da questo,
acrescenta Fawcett (ibidem) que

immunity then is designed to protect the diplomatic fuction, not


to put the diplomat in a personally privileged position outside the
law: the immunity is not his to invoke or waive, it is strictly that
of the state which sends him. With one exception, a Diplomat Is
not exempt from legal liability, but only from court proceedings, in
the country where he is serving; so he may, when his diplomatic
status ceases, be punished or sued in respect of any criminal or civil
108

liability he has incurred. The one exception is his official acts; for
these he can incur no legal liability under the local law and his
immunity from any proceedings in respect of them is absolute
and permanent.
12. Privilgios e imunidades diplomticos decorrem, pois, do
Direito Internacional costumeiro, convertido eventualmente em direito
convencional. Historicamente, poucas sero as instituies de maior tradio
poltica ou nas relaes internacionais, embora a inteligncia que hoje se
tenha de tais prerrogativas no seja a do passado, mesmo recente. Provm,
ademais, de legislao interna especfica ou de usos e tradies de natureza
administrativa correlata, at mesmo de regras de cortezia intergovernamental:
passaportes e seu regime; isenes fiscais e suas condies de habilitao (cf.
Cdigo Tributrio Nacional, art. 179), listas diplomticas, sua composio
e critrios discriminadores. Ainda assim, esse ordenamento interno, qualquer
que seja a sua hierarquia, precisa ater-se necessariamente ao costume
internacional com fora legal ou ao texto convencional, de onde retira
inspirao e fora. Por isto mesmo, a legislao nacional complementar, no
concernente ao status, garantias e imunidades diplomticas, sobretudo quando
for de implementao administrativa, no pode fugir observncia de normas
e princpios gerais contidos na legislao convencional. Se assim no for, esta
a revogar ou a modificar quando entre as duas se verificar clara
incompatibilidade, cumprindo ainda que a legislao subseqnte se lhe sujeite
para que fique resguardada a supremacia da ordem jurdica internacional (cf.
a concisa formulao dada pelo art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional Lei
n 5. 172/66 : Os tratados e convenes internacionais revogam ou
modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhes
sobrevenha).
13. Na ausncia de um texto convencional especfico, ou quando
surgirem dvidas quanto a extenso e alcance dos princpios gerais, ou mesmo
de simples tendncias consagradas em Viena, relativamente a determinadas
prerrogativas ou tipos de privilgio, no prudente defer-los ou reivindic-
los se no quadrarem com o critrio da reciprocidade. Considere-se, pois,
atentamente, o art. 47, 2, (a), (b), da Conveno de Viena, no s no que
denota, mas principalmente nas suas conotaes:
109

Na aplicao das disposies da presente Conveno o


Estado acreditado no far nenhuma discriminao entre Estados.
2. Todavia, no ser considerada discriminao:
(a) o fato de o Estado acreditante aplicar restritivamente
uma das disposies da presente Conveno, quando a mesma
for aplicada de igual maneira sua Misso no Estado acreditado;
(b) o fato de os Estados em virtude de costume ou convnio,
se concederem reciprocamente um tratamento mais favorvel do
que o estipulado pelas disposies da presente Conveno.

14. Depreende-se do texto convencional que, ocorrendo


dificuldades nas relaes intergovernamentais, o princpio da reciprocidade
um padro razoavelmente objetivo e imparcial para encaminhar solues.
Ter inconvenientes, sem dvida, mas eqidistante e neutro. Por isto
mesmo, sumariando a experincia positiva e doutrinria mais recente, pde
Ian Brownlie escrever (Principles, p. 328):
From time to time the courts and jurists give approval to the
principle of reciprocity in the context of state immunity but it is far
from having a precise role in the general law. This approach could
encourage uncertainty and provide excuses for failure to accept
established standards, but it could find a place in a part of the low
which depends in practice on multual accomodation.
15. A experincia mais recente do governo brasileiro com referncia
liberalizao de privilgios e imunidades, sem que lhe venha sendo assegurada
a correlativa reciprocidade, dura, mas instrutiva. Basta assinalar a questo
Renchard nos EUA e ou tratamento unilateral e recalcitrante para no
dizer omisso dado pelo Departamento de Estado pretenses do governo
brasileiro (cf. as quatro Notas do Embaixador Arajo Castro ao
Departamento de Estado, a partir de dezembro do ano passado), ao pleitear,
sem resultados, imunidade de jurisdio para os seus atos, e diplomtica
para um funcionrio tcnico da Secretaria de Estado, que esteve em simples
exerccio temporrio na Embaixada brasileira em Washington, e em perodos
nunca excedentes a trinta dias (Conveno, artigo 37, 2).
16. O governo norte-americano, em qualquer feito em que se
veja envolvido, tem pleiteado invariavelmente imunidade de jurisdio
110

perante os nossos tribunais e estes invariavelmente lha concedem (cf. a extensa


documentao constante de Direito Processual Internacional (1971) do Prof.
Agustinho Fernandes Dias da Silva) at em questes trabalhistas, no obstante
dispositivos expressos da Conveno de Viena (artigo 33, 3). No entanto,
interpretando ao sabor de suas convenincias circunstanciais os termos
genricos e tericos da tate letter (cf. Accioly, H, Tratado, 2 ed. 1956. v. 1,
328/331, p. 224-229; Bishop Jr, William, International Law, 3 ed., 1971.
p. 658-700, especialmente, p. 670-673) o mesmo Departamento de Estado
adota stateside (internamente) para com os Estados acreditantes uma poltica
diametralmente oposta daquela que usufrui abroad (no exterior) e lhe
dispensada pelos Estados acreditrios (hosts), at mesmo porque no deixa
de a reivindicar intransigentemente.
17. A experincia do governo brasileiro sugere, pois, que essa
questo de privilgios e imunidades passe a ser tratada mediante planejamento
poltico, balizado pelos princpios gerais das Convenes de Viena. E aconselha
se adote extrema circunspeco no solicitar ou pleitear bem como no diferir
privilgios ou imunidades, mesmo os de ordem puramente administrativa,
como parece ser o caso que motivou a consulta do senhor Secretrio-Geral.
A aplicao dessas imunidades ou daqueles privilgios deve ficar restrita
exclusivamente aos critrios estabelecidos pelas Convenes de Viena (1961
e 1963), no se estendendo (isto , generalizando) inconsideradamente, atravs
de uma legislao especfica interna nem sempre avisada, sob pena de induzir
criao de precedentes tanto mais graves quanto difceis de erradicar.
18. A solicitao ou concesso de privilgios e imunidades, mais
amplos do que os definidos e especificados pela Conveno de Viena, deve
e precisa ser coarctada: por isto mesmo, no natural, luz do que foi
exposto, solicite o governo brasileiro, junto a diferentes Chancelarias,
tratamentos anmalos ou excepcionais para os Auxiliares de Adidos, se estes
no estiverem abrangidos na categoria de membros do pessoal administrativo e
tcnico da Misso. Se rigorosamente no couber a classificao de tais
Auxiliares nessa categoria, evidente que ainda menos podero ser estendidas,
atravs de mera legislao complementar interna e sobretudo com base em
legislao de natureza administrativa como a que foi invocada prerrogativas
ou vantagens inerentes aos membros do pessoal diplomtico.
O passaporte diplomtico arma de dois gumes: para se tornar
irrestritamente vlido exige que outro Estado o reconhea como tal, podendo
111

este restringir-lhe a amplitude ( o caso dos EUA e dos diferentes vistos que
instituiu). Conceder passaporte diplomtico para o ver contestado ou
considerado o seu portador como no investido efetivamente de funo
diplomtica, tal como a emisso do passaporte levaria a crer e exigiria um
tratamento compatvel, grave risco que esta Consultaria Jurdica no v
razes para este Mistrio enfrentar (cf. o caso do Doutor Redig de Campos,
chefe de um setor deste Ministrio, que teve o seu passaporte objeto de
contestaes oficiosas por parte do Departamento de Estado).
19. A lista diplomtica tambm pode diversificar-se em tipos,
de maneira a discriminar o pessoal diplomtico, propriamente dito, do
que apenas lhe refora a ao, atravs de colaborao administrativa, ou
tcnica. Nos pases, porm, onde s houver um tipo de lista diplomtica
(caso do Brasil, o qual reclama urgente modificao, S.M.J., a fim de
ajust-la ao esprito da Conveno de Viena) sero ilimitados os
aborrecimentos fcil prever que estaro sendo preparados, se o
Ministrio das Relaes Exteriores, atravs de suas Misses, comear a
pleitear junto s Chancelarias a incluso de simples Auxiliares de Adidos
ao lado dos prprios Adidos. Como explicar a essas Chancelarias que esses
Auxiliares de Adido, que no tm status militar para substituir aos prprios
Adidos, sejam colocados, a pedido do governo brasileiro, na mesma lista
diplomtica?...
20. Conseqentemente, esta Consultoria Jurdica considera
inadequado que os Auxiliares de Adidos se proponham beneficiar, atravs de
uma legislao interna imprpria ou desajustada Conveno de Viena,
com um tratamento que no lhes corresponde, assim no texto como no
contexto, do diploma convencional. A legislao invocada nenhuma relao
especfica tem com o problema ora proposto: o decreto regulamentador
visa a outros objetivos e o fato de um Auxiliar de Adido estar lotado em
Misso diplomtica permanente no o torna ipso facto membro do pessoal
diplomtico ou agente diplomtico, nem o credita a uma extenso
imoderada de privilgios e vantagens: tanto assim que a imunidade civil que
acaso lhe poder ser garantida h de circunscrever-se aos atos praticados no
exerccio de suas funes (artigo 37, 2) se esse Auxiliar de Adido exercer
funes que de fato justifiquem, pelo seu carter tcnico ou administrativo,
uma to excepcional regalia o que resta comprovar. (Imunidade no exerccio
de suas funes que no justifica, por exemplo, chapa CD para carros, cheque
112

em branco para infraes de trnsito; cf. humorsticas hipteses previstas


por Fawcett, op. cit. p. 76).
21. Vem a propsito lembrar, para dar remate s consideraes
desenvolvidas, que
la doctrine moderne admet qui la qualit diplomatique est attachs
la fonction et la nature de la mission plus qau titre. Elle reconnait
lutilit des districtions de classes, et de rangs, mais se refuse les
considrer comme substantielles, toutes les personnes que reprsentent
regulierment leur souverain ou luer pays ayant galement un
caractere officiel qui leur assure des prrrogatives et immunits
analogues Secretan, Les Immunits Diplomatiques... Apud Satows
Guide to Diplomatic Practice, 4 ed. (Neville), p. 208).
As observaes e juzos acima transcritos pareceriam funda-mentar,
primeira vista, se no se fizerem as necessrias distines e exatas colocaes
do problema, o deferimento da pretenso dos Auxiliares de Adidos. De
fato, porm, o texto lhes inteiramente desfavorvel. O texto de Secretan
discute o caso de delegados a congressos e conferncias tcnicos emissrios
eventuais e que no integram o corpo diplomtico ordinrio de qualquer
governo: ora, o trabalho dos Auxiliares de Adidos no se lhes pode equiparar
em natureza e grau de responsabilidade das funes. As funes dos Auxiliares
de Adidos so permanentes, ningum contesta, mas, devidamente analisadas
e especificadas, no comportam extenso de prerrogativas a no ser por
extrema condescendncia das Chancelarias dos Estados acreditrios, a qual,
cedo ou tarde, nos voltaria sob a forma de pedido de reciprocidade que,
neste caso, poderia ser ento objeto de reparos e crticas dos prprios
Ministrios especficos nacionais.
22. A exposio anterior bem como os argumentos que a
acompanham, contrrios ao que pleiteam os Auxiliares de Adidos, mostram
a necessidade de reformular ou de atualizar a legislao interna brasileira que,
direta ou indiretamente, se relacione com as Convenes de Viena, celebradas
em 1961 e em 1963, relativas, respectivamente, a Relaes Diplomticas e a
Relaes Consulares e que so atos internacionais j ratificados pelo governo
brasileiro, atravs de processualstica aceita e consagrada pelo Direito
Constitucional Ptrio e pelo Internacional Pblico. Essa atualizao tanto
mais necessria quanto certo que se vai tornando duvidoso e difcil dar-lhes
113

a devida implementao administrativa (cf. o problema surgido com certas


taxas ou impostos de natureza claramente indireta e que vm sendo cobrados
de acordo com normas e processos agora adotados em nossa administrao
financeira, sobretudo a partir do Cdigo Tributrio Nacional, impostos e
taxas incorporados aos preos, os quais so expressamente excludos pela
Conveno de Viena de quaisquer isenes (Conveno de Viena, artigo 34,
especialmente letras (a) e (e), mas que a tradio administrativa brasileira e a
relativa simplicidade passada do Sistema Tributrio Nacional, anterior
consolidao do Cdigo de Tributao Nacional admitiam fossem objeto
de isenes; o mesmo vlido para as contribuies de previdncia social
(cf. artigo 33, 3).
23. H presentemente uma defasagem se nos lcito o emprego
da expresso nestas circunstncias entre o direito convencional especfico e
as normas administrativas que lhe estejam correlacionadas, por isto que as
mais das vezes estas so anteriores quele. Repete-se aqui a conhecida
cristalizao ou a rotinizao das prticas com relao ao ordenamento legal,
ou vice-versa, fenmeno conhecido dos cientistas sociais. Nossos dispositivos
legais internos (por exemplo, quanto a passaportes) ou muitas de nossas
praxes administrativas ainda no se ajustaram letra e ao esprito das
Convenes de Viena, talvez porque nossa tradio fosse mais liberal; da as
dvidas surgidas em inmeros casos, reiteradamente submetidas a exames
desta Consultoria Jurdica, e a recalcitrncia em alterar-se o que se vem fazendo
ou por preguia mental ou por simples desconhecimento do direito
convencional vigente.
24. A necessidade de ajustamento e coordenao entre o direito
convencional e a implementao administrativa, reclama tambm que se
exera paralelamente mais aprofundado exame crtico nas solicitaes ou
reivindicaes a serem porventura apresentadas por este Ministrio, atravs
de suas Misses, s Chancelarias estrangeiras. No justo que pretendamos
dar uma estrita aplicao letra e ao esprito das Convenes de Viena o
que legtimo e ao mesmo passo nos estribemos em leis ou meros
regulamentos de natureza administrativa interna que no tm nenhuma
fora coercitiva perante essas Chancelarias a fim de pleitear para os
membros do pessoal da Misso regimes anmalos que de fato s se
aplicam aos membros do pessoal diplomtico ou aos agentes
diplomticos.
114

25. Em snteses: (1) h necessidade de reviso ou de reformulao,


sob a inspirao e o condicionamento das Convenes de Viena, da legislao
e das prticas administrativas brasileiras que lhes estariam correlacionadas:
(2) em conformidade com o quadro convencional e o administrativo vigentes,
devidamente interpretados, no parece sejam legtimas, e menos ainda
aconselhveis, as pretenses dos Auxiliares de Adidos. o que nos parece,
s.m.j.

Braslia, 13 de novembro de 1973.

Augusto de Rezende Rocha


115

1974
117

Consulado em Berlim: ao
trabalhista e sua execuo condenatria
contra o governo brasileiro.
Controvrsia acerca da liceidade da
execuo: renncia imunidade, antes
e depois da execuo; quando a
execuo voluntria se impe, embora
com notificao expressa de que no h
renncia imunidade: por que essa
forma decorre do contexto da
Conveno de Viena.

PARECER

Em obedincia determinao do senhor Secretrio-Geral


examinaram-se os telegramas oriundos da Embaixada em Bonn, referentes
questo trabalhista surgida no Consulado em Berlim, a qual, depois de
percorrer seus trmites ordinrios, veio a ser decidida pela Justia alem
contrariamente s alegaes do governo brasileiro.
2. Esse exame completou-se posteriormente com uma anlise de
aspectos jurdicos e diplomticos, inerentes matria feita com a valiosa
cooperao do Secretrio Dilermando Cruz.
3. No se julgou necessrio recorrer aos antecedentes do caso para
levar avante o referido exame, pois tal importaria em desviar certos setores
deste Ministrio de suas ocupaes habituais, no implicando aprecivel
modificao nos aspectos especficos a serem tratados por esta Consultoria
Jurdica. Alinham-se em seguida as observaes que parecem pertinentes ao
esclarecimento da questo.
118

4. (1) Preliminarmente, para balizar o campo a ser examinado,


atente-se nos artigos 43 1, 2 (a); 45 2, 4; 48 1, 2 (a); 3; 49 3; da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares (1963; ratificada pelo
governo brasileiro em 1967), que lei tanto para o Brasil como para a
Alemanha aspecto relevante no exame da questo e que se faz mister realar
desde agora para robustecer futuras concluses.
5. No se transcrevem os referidos artigos, porque pareceu
prefervel apresent-los em forma interrelacionada e abreviada, de modo a
realar os dispositivos a que a questo precisa subsumir-se:
(a) A iseno das disposies de previdncia social em vigor
no Estado receptor (recipiendrio seria um adjetivo mais
apropriado em portugus) no se aplicar aos membros da
repartio consular (cf. definio constante do artigo 1, g: trata-se
da mais abrangedora das expresses, abarcando os funcionrios
e os empregados da repartio consular) que forem nacionais
do Estado receptor ou nele residam permanentemente. Os
membros da repartio consular, que empreguem pessoas s quais
no se aplique a iseno prevista devem cumprir as obrigaes
impostas aos empregadores pelas disposies de previdncia social
do Estado receptor.
6. Atentando-se no que a fica, cabe indagar: a repartio
consular, considerada como unidade administrativa e organizacional, quem
se beneficia com as isenes de qualquer obrigao previdenciria no pas
recipiendrio ou so apenas alguns dos seus membros que delas gozam em
carter genrico (precisamente porque esto sujeitos a essas obrigaes no
seu prprio pas, isto , no pas que envia), enquanto a outros que se
aplicar sempre o sistema de previdncia local (entenda-se: do pas
recipiendrio)? Isenes so quase sempre conferidas a ttulo pessoal;
beneficiam o chefe da repartio consular, os membros da repartio consular
(funcionrios ou empregados) ou do pessoal consular que no forem
nacionais ou residentes do pas recipiendrio. Nacionalidade e domiclio: eis
os critrios diferenciadores.
A repartio consular, em si, no se beneficia obviamente com
isenes desse teor e as que lhe so atribudas o so especificadamente. O chefe
da repartio consular, assim, responsvel pelo fiel cumprimento das
119

obrigaes que decorram do sistema de previdncia social do pas recipiendrio,


sempre que se tratar de nacionais ou daqueles que nele residam (ressortissant).
E responsvel em nome do Estado que envia, mxime se este tambm ratificou
a Conveno. Queixas relativas ao incompleto ou nenhum cumprimento dessas
obrigaes s podem dirijir-se, coerente e logicamente, contra o chefe da
repartio consular, mas envolvem, necessariamente, o Estado que envia, dado
que na repartio consular o ato do chefe um ato administrativo, isto ,
acarreta a responsabilidade do Estado que o enviou, embora freqentemente
seja ele um ato de gesto sem quaisquer caractersticas do ato de imprio.
Camos aqui na questo deveras intrincada da responsabilidade do Estado em
virtude dos atos ou omisses dos seus agentes administrativos
(cf. Brownlie, Principles of Public International Law 2 ed., 1973:

The nature of state responsibility is not based upon delict in


the municipal sense, and international responsibility relates both
to breaches of treaty and to other breaches of a legal duty (p. 420);
Responsibility is the necessary corollary of a right. All rights of an
international character involve international responsibility. If the
obligation in question is not met, responsibility entails duty to make
reparaton Huber, apud. Brownlie, p. 420).
7. Com efeito, uma repartio consular no tem na sua estrutura,
organizao ou funcionamento quaisquer caracteres polticos: tem-nos porm,
de natureza iniludivelmente administrativa ( claro que em condies
normais); ora, se a atividade da repartio consular reveste, antes de tudo,
caractersticas de natureza pblica, no deixa de apresentar alguns traos de
natureza privada, conforme o tipo de encargo que lhe tenha sido cometido.
Os membros da repartio consular mesmo quando nacionais do pas que
envia, podem ser recrutados sob o regime de previdncia ali vigente; a fortiori,
se forem nacionais do Estado recipiendrio, sero contratados sob o regime
da previdncia social local; conseguintemente, as obrigaes de previdncia
social sejam as do pas que envia, sejam as do Estado recipiendrio.
Impem-se ao chefe da repartio consular, sempre que os membros desta
no provierem do quadro ou regime administrativo estatutrio (no sentido
tcnico que se d expresso no Direito Administrativo brasileiro). Caso
em que de presumir se beneficiem de um regime de previdncia peculiar.
que os atos de gesto se caracterizam plenamente quando se trata de
120

contratos de trabalho, quase sempre distintos das formas de nomeao


ordinrias, reguladas pelo Direito Administrativo do Estado que envia.
Assim, os princpios, normas e garantias de previdncia social,
consoante a legislao do Estado que envia ou a do Estado recipiendrio,
se aplicaro, alternativamente, a determinados membros da repartio
consular conforme critrios de nacionalidade ou domiclio. Conclui-se
tambm que no admissvel existam numa repartio consular membros
que no estejam amparados ou pelo sistema de previdncia social do pas que
envia ou pelo do pas recipiendrio; portanto, no ser apenas moralmente
inadmissvel que o Estado que envia se forre a esse imperativo: h uma
obrigao convencional, isto , de direito positivo. Se o Estado se omite,
pode ser responsabilizado, onde? Eis a questo a que mesmo o direito
convencional no parece prover.
8. Se confrontarmos os dispositivos acima referidos com os do
artigo 49 (Iseno fiscal), veremos que eles se articulam e completam: so
coextensivos. Com efeito:

os membros da repartio consular que empreguem pessoas cujos


ordenados ou salrios no estejam isentos de imposto de renda no
Estado receptor devero respeitar as obrigaes que as leis e os
regulamentos do referido Estado impuserem aos empregadores em
matria de cobrana do imposto de renda.
Isto equivale a dizer que a repartio consular passa a integrar-se
na administrao financeira [ou tributria] do Estado recipiendrio e o seu
chefe passa a ser por esta responsvel.
9. (2) Por outro lado, os funcionrios bem como os
empregados consulares (note-se que os membros do pessoal do servio
foram excludos) no esto sujeitos jurisdio das autoridades judicirias e
administrativas do Estado receptor. Todavia, uma ressalva importante a
que estipula que, pelo fato de assim escaparem a esse tipo de jurisdio, no
esto livres de uma ao civil, quando esta resultar de contrato que o
funcionrio ou o empregado no tiver realizado como agente do Estado que
envia, implcita ou explicitamente isto , quando este contrato for de
Direito Privado, implcita ou explicitamente (cf. entre outros Rousseau, Ch.
DIP, 437-39, especialmente p. 354).
121

10. Resta indagar se um contrato de trabalho celebrado com um


nacional ou domiciliado local, subordinado, portanto, s estipulaes legais
da previdncia social local, um ato de gesto (sujeito, portanto, s leis civis
locais) mesmo quando uma das partes contratantes (o empregador), for o
chefe da representao consular. Respondemos pela afirmativa, embora com
restries e qualificaes (cf. itens 6/8). Contudo, no h como contestar
que, nas funes consulares, podem distinguir-se aspectos pblicos e privados,
j que, se verdade que o chefe da representao consular , antes de tudo,
um funcionrio administrativo de um governo, tambm inegvel que pode
ele praticar, por delegao desse governo, atos de gesto e representao que
interessem, por exemplo, a entidades privadas, sobretudo empresas pblicas
ou sociedades de economia mista (constitudas ou incorporadas de acordo
com o Direito Privado). Torna-se, pois, frvolo e acadmico separar atos da
mesma pessoa isto , do chefe da repartio consular de modo a
caracterizar-lhes a natureza: a linha demarcatria , com efeito, tnue ou
varivel, sujeita a contestaes em virtude da incerteza daquele explcita ou
implicitamente brecha inegvel aberta pela Conveno de Viena na rigidez
do princpio da imunidade.
11. Os contratos susceptveis de motivarem aes civis sendo atos
de gesto e os contratos de trabalho se classificariam nesta categoria, ou
implcita ou explicitamente decorre da a liceidade e regularidade das decises
judiciais locais. Na organizao de alguns pases talvez isto no seja admissvel,
mas na maioria j o ser, mormente se atentarmos na ampliao e
diversificao crescente dos atos de gesto do Estado moderno e sem ser preciso
exemplificar com os pases socialistas, em cuja organizao as representaes
comerciais se identificam ou confundem com as representaes consulares
(sem nenhuma incongruncia, alis, antes com certa dose de malcia
burocrtica, compreende-se que esses pases se irmanem com o Reino Unido
defendendo a imunidade em termos irrestritos, por isto que o ato de gesto
em sua organizao se confunde com o ato de imprio). Defrontamos aqui
volente nolente a querela dos atos de imprio e dos atos de gesto, cuja destrina
to difcil, ainda quando tentamos aplicar os critrios aferidores de natureza
ou finalidade que longe esto de liqidar a controvrsia (cf. entre outros,
Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, p. 323-325).
12. Sem incidir no exagero [?] do juiz norte-americano que admitiu
citao judicial de embaixador brasileiro e, o que mais, por via postal...
122

alegando que Misses diplomticas modernas se assemelham a firmas


comerciais bem organizadas, no havendo sequer necessidade de o embaixador
inteirar-se da citao, porque funcionrio do staff da Misso disto se
encarregar o que um sofisma primrio que rebaixa o exame da matria
consideramos lcita e possvel, no caso de ao civil, a citao de um
chefe de repartio consular sempre que do contrato se inferir que ocorreu
um ato de gesto, mesmo quando realizado como agente do Estado que
envia, pois bem certo que, como agente do Estado que envia, estava ele
operando aqui, sim, o smile avanado pelo juiz norte-americano tem sua
inteira procedncia a exemplo de um empregador ou empresrio sujeito s
normas de Direito Privado. Reconhecemos, ainda assim, que essa opinio
pressupe tal ou qual subjetivismo pois, como escreve Brownlie,

the concept of acts jure gestionis, of commercial, non-sovereign, or


less essential activity, requires value judgements which rest, on
political assumptions as to the proper sphere of state activity and of
priorities in state policies (op. cit. p.323-32).
Todavia, esta maneira de considerar a questo parece coadunar-se
com a da nota do governo alemo a que se faz meno nos telegramas.
13. A possibilidade ou no de fazer-se citao em questo
trabalhista ou ao civil de funcionrio consular ou at mesmo de agente
diplomtico, passa ento a apresentar um aspecto exclusivamente adjetivo
(de processo) e relega para segundo plano o aspecto primordialmente
substantivo da imunidade, primeira vista o nico relevante. Bishop em seu
compndio j hoje clssico, refere, atravs de casos minuciosamente
recenseados, a dificuldade de compatibilizar a citao judicial (cf. artigo 22
da Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, bem como os trabalhos
preparatrios: Official Records, v. 1, p. 141, para exemplificar) com o princpio
da inviolabilidade dos locais da Misso e bem assim com o da imunidade
pessoal do agente ou do representante consular no exerccio, um e outro,
de suas funes especificas. Indaga mesmo, ao termo de sua investigao e
do exame dos casos citados: Of what use is the restrictive theory of immunity
if service cannot be obtained ? (Bishop, William W., International Law, 3rd.
ed., 1971 [?], p. 673).
Isto apenas indica e refora que, se prevalecer o princpio da
imunidade em sua inteireza, natural que as limitaes processuais o
123

acompanhem; no foi noutro sentido que se pronunciaram quantos tomaram


parte nos trabalhos preparatrios da Conveno, defendendo o princpio da
inviolabilidade dos locais da Misso ou da Representao; todavia, se nas
questes de previdncia h dispositivos convencionais que as normatizem,
no natural torna-se mesmo paralizante que subsistam os impedimentos
processuais correlativos, pois como poderia o membro da repartio
consular nacional do pas recipiendrio cujos direitos foram
desrespeitados, por uma repartio consular cujo chefe estava obrigado
a respeit-los alcanar qualquer tipo de reparao judicial?
Assim, luz dos artigos da Conveno de Viena antes
mencionados, que dispensaram to intimativo tratamento s questes de
previdncia, seria incongruente que a citao judicial do agente diplomtico
ou representante consular no fosse vlida, e no se tornasse passvel, a queixa
que a motivou, de uma reparao judicial no pas recipiendrio ou acreditador.
Parece-nos esta uma interpretao indeclinvel luz do contexto da Conveno,
embora possam citar-se textos isolados do contexto que a repilam (cf. para esta
interpretao, genericamente, C. Maximiliano, Hermenutica; ou Engisch,
Karl, Introduo ao Pensamento Jurdico, 2 ed., Lisboa, 1968).
14. Objetar-se- com efeito, que a renncia imunidade ter de
ser sempre expressa, no pode ser inferida (mesmo no caso de o chefe da
representao consular comparecer a juzo atravs de um seu advogado) e
ainda mais o ser no caso da execuo de uma sentena condenatria (cf.
artigo 45, 2, 4 da Conveno sobre Relaes Consulares). Neste caso, se
tudo estiver sempre na dependncia da renncia expressa imunidade, mxime
quanto a medidas de execuo de sentena, irrecusvel a concluso de que
as intimativas normas referentes previdncia social, que deveriam acautelar
os interesses dos membros da repartio consular ante as irregularidades
ou os abusos do chefe da repartio consular no tm como se tornar
eficazes: transformam-se em preceitos, aconselham ou indicam um rumo de
ao, mas no obrigam. Parodiando Bishop, seria o caso de indagar: de que
servem esses dispositivos expressos referentes previdncia social se a
Conveno de Viena retira ao queixoso as possibilidades de uma
implementao judicial e a sentena condenatria no executada e resta frio
e morto papel?...
15. Estabelecido o balizamento de direito convencional a que o
caso concreto precisaria circunscrever-se, mas tambm admitida, desde logo,
124

a norma, pela prpria conveno estipulada, de que a renncia imunidade


h de ser expressa e que, no concernente execuo de qualquer sentena,
renncia distinta se torna necessria; e verificada, outrossim, a dificuldade de
caracterizar os atos de gesto sem a intervenincia de certos pontos de vista
ou de juzos de valor sobre o que seja the proper, sphere of state activity
premissas necessrias boa compreenso da consulta formulada pelo senhor
Secretrio-Geral, passamos a responder mais diretamente s indagaes
decorrentes dos itens D E e F do Telegrama n 809 da Embaixada em
Bonn, que apresentam em forma abreviada os alvitres do Doutor Franken,
internacionalista consultado pela embaixada, a respeito da questo e da
tramitao que teve perante os tribunais alemes.
Item D: De modo algum devemos permitir que se execute a
sentena do tribunal estadual.
Eis uma afirmao que reclama qualificao e esclarecimentos. Se
o Professor Franken entende, baseado no artigo 45, 4, da Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares, que a sentena do tribunal estadual s
pode ter execuo plena (isto , em cumprimento expresso sentena, com
reconhecimento da jurisdio do tribunal alemo) se o governo brasileiro
consentir em renunciar expressamente sua imunidade de jurisdio (na
pessoa de quem? Consul? Embaixador?) sua afirmao a constatao do
bvio e no h como no classific-la de redundante. Se o governo brasileiro
no se despiu expressamente dessa imunidade antes da execuo, no ser
agora, ameaado de uma execuo, que iria faz-lo, no obstante a resposta
que lhe foi dada pelo Ministrio dos Negcios Estrangeiros (cf. item c),
com a qual pessoalmente estamos de acordo quanto essncia, admitindo,
todavia, tratar-se de uma questo em aberto e altamente controvertida,
caracterizar o que sejam atos de natureza privada praticados pelos Estados
ou seus agentes. Reconhecido ento o direito que tem qualquer governo,
nos termos da prpria Conveno, de no renunciar sua imunidade e de
firmar, preliminarmente, uma exceo de incompetncia jurisdicional do
Estado acreditador ou recipiendrio, assim como de reiterar essa repulsa
quando tiver conhecimento da sentena condenatria a ser executada os
outros itens E e F ficam prejudicados. Suas sugestes, quanto poltica a ser
seguida pelo governo brasileiro, estruturam-se, com efeito, volta do
princpio da imunidade em termos absolutos e da inviabilidade de dilogo
sem renncia expressa da imunidade em qualquer estgio de um dissdio.
125

Se o Professor Franken entende, todavia, que no tem o governo


brasileiro moral e/ou juridicamente, qualquer obrigao de executar a sentena
(quanto matria), ainda que sem reconhecer a jurisdio do Estado alemo,
categoricamente discordamos do seu ponto de vista. O governo brasileiro
est balizado juridicamente pelos termos de uma Conveno que lei alem
e brasileira: se foi julgado responsvel por um tribunal estrangeiro que
subsumiu os atos de seus agentes administrativos a essa lei (alem e brasileira),
no h como no reconhecer que sua responsabilidade est caracterizada,
interna e internacionalmente. Executar voluntariamente a sentena em termos
estritos e punctilious, notificar o Ministrio dos Negcios Estrangeiros da
Repblica Federal da Alemanha de que o faz voluntria e espontaneamente,
conquanto no reconhea a jurisdio dos tribunais alemes no caso, eis o
que nos parece a conseqncia lgica e jurdica da ratificao que demos s
Convenes de Viena sempre que se tratar de uma questo delimitada,
certa e bem definida como a infringncia a dispositivos especficos de
previdncia social vigentes no Estado recipiendrio. Afinal, se o caso tivesse
ocorrido no Brasil, no seria natural que, adotada a Conveno de Viena
como premissa bsica para dirimir um dissdio de previdncia com um
consulado alemo, esperssemos da parte do governo alemo uma observncia
estrita CLT, j que esse governo, convencionalmente, se obrigou a respeit-la
em circunstncias certas e definidas?
Este , s.m.j. o nosso parecer.

Braslia, em 26 de agosto de 1974

Augusto de Rezende Rocha


126

Reconhecimento do governo da
Repblica Popular da China pelo
governo brasileiro.

PARECER

Submeteu o senhor Secretrio-Geral a seguinte consulta:

Ao senhor Consultor Jurdico, havendo o governo brasileiro


reconhecido, a 15 de agosto de 1974, o governo da Repblica
Popular da China como o governo do Estado chins, pergunta-se
quais as conseqncias jurdicas no que se refere s propriedades
desse Estado no Brasil? Quais os agentes que podero usar de tais
propriedades?
Atenciosamente, assinatura: R. S. Guerreiro. Em 30.8.74
Trata-se da reformulao de questes antes verbalmente
apresentadas pelo Gabinete de Sua Excelncia e que no teriam sido
corretamente apreendidas por esta Consultoria Jurdica. A matria,
conquanto agora melhor balisada, quer nos seus pressupostos, quer nos
pontos duvidosos a serem esclarecidos, exige, ainda assim, que se assentem
algumas noes prvias ao seu oportuno atendimento por parte desta
Consultoria Jurdica, sob pena de se repetirem mal-entendidos com prejuzo
para todos.
2. O ponto a ser inicialmente ressaltado para compreenso das
respostas a serem dadas s perguntas, que a deciso agora tomada pelo governo
brasileiro, ao reconhecer o governo da Repblica Popular da China como a
nica entidade poltica representativa do Estado chins, constitui uma deciso
127

de carter poltico, como j o fora, por muitos anos, a deciso de lhe


procrastinar o reconhecimento.
Desde 1950 que os juristas da ONU em resposta a um
questionrio do Secretrio-Geral j haviam assinalado que a Repblica
Popular da China preenchia mais cabalmente os requisitos necessrios
para melhor representar o Estado chins (cf. Cansachi, G. Identit et
Continuit de Sujets Internationaux, Recueil des Cours, 1970, II, p. 23-
24). Que o reconhecimento dagora respeite mais cuidadosamente as
condies indispensveis perfeita caracterizao de uma corporao
poltica, sabem-no todos, bastando para isto atentar em qualquer
definio abrangedora do que seja um Estado: uma associao que
mantm, por intermdio das leis promulgadas por um governo provido
para tal de fora coercitiva, as condies externas e gerais de ordem social,
dentro de uma comunidade territorialmente demarcada (MC Iver, R.
M., The modem State, Londres: Oxford University Press, 1955 (a 1
edio de 1926), p. 22).
3. Todavia, circunstncias intercorrentes impediram por muitos
anos esse reconhecimento, como s agora o permitiram, em seguida deciso
da prpria ONU (v. efeitos da admisso de um Estado pela ONU: traz
consigo o reconhecimento por aqueles Estados que o no tivessem
reconhecido anteriormente, porque a admisso na ONU indica que se trata
de um Estado no sentido do DIP; cf. Verdross, Alf., DIP, tr. esp. da 3
edio alem, Madrid, 1961. p. 64). O reconhecimento de jure seguiu-se
em geral ao de facto, em ateno a diferentes ocorrncias prvias, pois todo
Estado que existe de facto acaba por tornar-se um Estado de jure, no consenso
da comitas gentium. Com efeito, irrecusvel a lio de Brierly de que, se
um Estado ou um governo existem efetivamente, para efeitos de Direito
Internacional a sua existncia ser sempre de jure e no interessa a este direito
averiguar como que eles nasceram (Brierly, J. L., Direito Internacional, 2
ed., tr. portuguesa. Lisboa, 1968). A posio de um terceiro Estado que
pode variar e tem variado, j que indiferente que a situao que ele reconhece
seja ou no legal segundo o direito interno do Estado em questo que o
novo Estado tenha nascido de uma guerra civil ou que o novo governo seja
produto de uma revoluo (idem. p.144).
4. No caso da China, como os dois governos se excluem
reciprocamente e cada um se considera o verdadeiro e autntico representante
128

do Estado chins, o terceiro governo que reconhea um, necessariamente


excluir o outro: deciso poltica que s ex-post passar a produzir
conseqncias jurdicas ou de outra qualquer natureza. Um governo, portanto,
suceder a outro, conforme o reconhecimento que lhe seja dado, ressalvando-
se, todavia, que os atos celebrados pelo governo antecessor devero em
princpio continuar a prevalecer e a ser respeitado pelo governo que lhe suceda,
sabido como que s o Estado tem permanncia ou durao, enquanto os
governos se alteram e sucedem: so os Estados e no os governos, os sujeitos de
direitos e deveres internacionais. Tal , como no se ignora, o entendimento
comum e a regulamentao da matria, inspirados na deciso padro,
pronunciada pelo Juiz Taft, na questo surgida entre a Gr-Bretanha e a
Costa Rica: os atos de Tinoco, frente do governo da Costa Rica, vinculavam
e obrigavam o Estado, sendo irrelevante que o governo de Tinoco fosse de
considerar inconstitucional segundo o direito da Costa Rica (Brierly, op.
cit., p. 141 passim).
5. So estas noes de particular interesse para as questes
propostas, convindo, pois, reiterar que: (1) os Estados que so sujeitos de
direitos e deveres internacionais; e (2) os atos internacionais do governo de
um Estado vinculam e obrigam o governo que lhe suceda.
6. Antes de responder pergunta bsica, constante da consulta
do senhor Secretrio-Geral quais as conseqncias jurdicas no que se
refere s propriedades desse Estado (chins) no Brasil convm assinalar
que, se o governo da Repblica Popular da China sucede ao governo da
China Nacionalista (Formosa) como o governo do Estado chins, continua
em vigor o Acordo de Comrcio celebrado entre o Brasil e a China que
ento reconhecamos, a no ser que o governo brasileiro (ainda aqui por
motivos polticos) o denuncie imediatamente em virtude do que adiante
se alegar.
7. Esse Acordo de Comrcio foi assinado em 28.12.1962;
aprovado pelo Decreto-Legislativo n 38, de 1963; as ratificaes foram
trocadas a 21.2.1964; entrou em vigor em 30.3.1964; tendo sido
promulgado pelo Decreto n 53.971, de 19.6.1964. Registre-se que se trata
de um Acordo que se negociou e tramitou sob o governo que antecedeu ao
da revoluo brasileira de abril de 1964, mas foi por este escrupulosamente
respeitado, tanto assim que as suas ltimas medidas processuais formais foram
tomadas j sob o governo revolucionrio o que mostra, saciedade, que o
129

Estado brasileiro perdurava e apenas mudara o seu governo, obrigando-se e


vinculando-se o novo a dar remate ao que o governo antecessor pactuara.
8. Esse Acordo, todavia, pode ser e cremos que ser agora
denunciado pelo governo brasileiro, atendendo ao fato de que a rea
territorial, poltica e administrativa, do Estado chins (a esfera territorial
de validade jurdica da Repblica Popular da China para usar da frmula
de Kelsen) distinta daquela em que se apoiava o ento governo contratante
da China Nacionalista. Obviamente no se pode esperar que um Acordo
de Comrcio, que tomara como premissas bem definidas e determinadas
as esferas territoriais de validade jurdica do Estado brasileiro e do Estado
chins possa prevalecer para o Governo operante em outra esfera
territorial de validade jurdica, ainda que se atente devidamente na
declarao do governo brasileiro a respeito do que ele passou a considerar
a situao de Formosa relativamente ao territrio do Estado chins.
Tudo o que vem de ser referido apenas confirma a natureza poltica
do reconhecimento do governo da China Popular, efetuado pelo governo
brasileiro a 15 de agosto do corrente ano: trata-se de um reconhecimento
declarativo, em vias de tornar-se constitutivo, medida que prosseguirem as
relaes oficiais inauguradas com aquele reconhecimento (cf. Verdross, Alf.,
DIP. tr. esp. da 3 ed. alem, Madrid, 1961. p. 162).
9. Quanto situao dos arquivos da Misso diplomtica da
Repblica da China Nacionalista, parece-nos evidente que eles no se
transferem para o governo da Repblica Popular da China, cumprindo ao
governo brasileiro respeit-los, dentro do esprito da Conveno de Viena
(art. 24), conquanto a esta altura dos acontecimentos apresente a questo
interesse meramente terico e seja pouco provvel a existncia desses
arquivos.
10. Respondendo agora diretamente questo proposta pelo
senhor Secretrio-Geral, assinale-se que a prpria frmula por ele adotada
induz, compele mesmo, aceitao terica da nica posio prtica que
resta ao governo brasileiro como conseqncia do processo pelo qual veio a
reconhecer o governo da Repblica Popular da China.
11. Se ao Estado chins reconhecermos uma continuidade de
muitos sculos (posto que alguns reparos se possam opor a esta concepo,
caso se entenda, maneira ocidental, que no existe Estado seno depois da
130

formao de um sentimento nacional, amalgamador de um povo e de uma


cultura, o que s ocorreu na China depois da Repblica) ento o governo
que o representar poder variar no tempo ou deslocar-se parcialmente no
espao, mas constituir sempre, em funo do reconhecimento que os
terceiros Estados lhe dem, o titular ou o sujeito de direitos e deveres
internacionais.
12. Conseguintemente, os atos internacionais (cf. exemplo
citado) celebrados com o governo brasileiro pelo governo da China fosse
a Nacionalista ou fosse a Popular continuam em vigor, obrigam e vinculam
at que uma das partes contratantes os denuncie, se assim o quiser; as
propriedades do Estado chins em territrio brasileiro de acordo com as
estritas estipulaes constantes da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942), art. 11, 2 e 3 s
podero igualmente ser usadas pelos agentes do governo desse Estado que
forem reconhecidos como tais pelo governo brasileiro. No importa que
o Acordo Comercial tenha sido celebrado com o governo da China
Nacionalista; no importa que as propriedades tenham sido adquiridas
com o dinheiro do contribuinte da China Nacionalista: os direitos e
deveres incumbem ao Estado chins e bem certo que com este o governo
da Repblica Federativa do Brasil s pode entrar em relaes mediante um
governo que o h de representar China Nacionalista ou China Popular.
13. Se o governo brasileiro, para facilitar suas ulteriores
relaes com o governo Popular da China, apressar-se a denunciar o
Acordo Comercial vigente (houve mudanas de condies polticas), h
de faz-lo para que no se levantem objees ao seu reconhecimento
constitutivo e possa ele adquirir plena eficcia e contornos definitivos. Se
consentir na transferncia das propriedades do governo da China
Nacionalista para o pleno uso e posse dos agentes do governo Popular da
China porque estar dando ao seu reconhecimento declarativo e
constitutivo as duras conseqncias materiais e morais que lhe so
necessariamente inerentes.
Em ambos os casos a posio assumida politicamente pelo governo
brasileiro acarreta indeclinvel uniformidade de conduta jurdica que poderia
talvez ter sido evitada se outras tivessem sido as cautelas e as negociaes
prvias ao reconhecimento.
131

14. Resumindo as observaes condensadamente expendidas, opina


esta Consultoria Jurdica, ao tomar como premissas o reconhecimento
declarativo e constitutivo do governo da Repblica Popular da China levado
a efeito pelo governo brasileiro, que as propriedades do Estado chins no
Brasil s podero ser usadas pelos agentes governamentais desse Estado que
tivermos reconhecido como tais poltica e diplomaticamente por isto
que bem certo ser o Estado titular ou sujeito de direitos e deveres e no o
governo que, eventual e temporariamente, o represente.
o que nos parece, s.m.j.

Braslia, em 9 de setembro de 1974.

Augusto de Rezende Rocha


Condio jurdica da Comisso
Fulbright: rgo binacional, resultante
de Acordo celebrado entre o Brasil e
os Estados Unidos da Amrica: para
executar a poltica de concesso de
bolsas de estudos e de intercmbio de
professores entre os dois pases

PARECER

Solicitou o Secretrio Executivo da Comisso para o Intercmbio


Educacional entre os Estados Unidos da Amrica e o Brasil, Embaixadora
Beata Vettori, que este Ministrio esclarecesse alguns pontos relevantes a
respeito da Comisso que passou a secretariar, em virtude de sua designao
pelo governo brasileiro, depois da necessria autorizao do senhor Presidente
da Repblica (cf. Constituio, art. 146, II). Seu pedido foi encaminhado a
esta Consultoria Jurdica por determinao do senhor Secretrio-Geral,
ratificando sugesto feita pelo senhor Chefe do Departamento Consular e
Jurdico de ser ouvido este rgo tcnico.
2. Dentre os pontos relevantes focalizados em dois expedientes
simultneos, importa examinar, primeiramente, qual o verdadeiro carter
jurdico da Comisso, tambm conhecida pela denominao de Comisso
Fulbright: na verdade, ante os termos da Portaria n Gb-337, de 2 de
setembro de 1969, expedida pelo Ministro da Fazenda e referente declarao
de rendimentos de pessoas jurdicas, aventou-se a idia, em conformidade
com sugestes do Auditor da Comisso, de que esta se dirigisse s autoridades
competentes a fim de solicitar iseno de pagamento de imposto de renda.
133

Sugesto obscura, pois no se sabe se diria respeito Comisso propriamente


dita, ou aos seus membros, brasileiros ou norte-americanos.
3. A sugesto no apenas extravagante, pois iseno tributria
s uma lei a poderia conceder, ou Acordo internacional sujeito ao referendum
do Congresso, sendo ademais necessrio que houvesse bons fundamentos
para o Poder Executivo pleitear junto ao Poder Legislativo to anmala e
descabida liberalizao de favor, sobretudo quanto aos membros brasileiros
da Comisso, favor que abriria porta para mil e um pedidos semelhantes,
talvez ainda mais justificveis. Obviamente, a sugesto proveio de equvoco
resultante de anlise incompleta do Acordo que criou a Comisso e lhe
estabeleceu as linhas bsicas de estruturao, prefixando-lhe as condies de
funcionamento e custeio financeiro, de subordinao administrativa, bem
como de controle do plano de execuo de sua poltica o que d Comisso
certo grau de autonomia, mas no deixa de a situar num contexto
administrativo norte-americano.
4. A caracterizao da Comisso s a podemos obter mediante
anlise detalhada do Acordo internacional que a reorganizou, por isto que
anteriormente j esteve regulada por outros instrumentos da mesma natureza.
Logo se ver que no ela pessoa jurdica de direito privado domiciliada no
Brasil: no se constituiu merc do art. 16, II, do Cdigo Civil, nem se rege
pelas leis comerciais brasileiras ( 2), nem tampouco se incluiria entre as
sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientficas ou literrias, as associaes
de utilidade pblica e as fundaes. Conseguintemente, a portaria citada
nunca se poder aplicar Comisso Fulbright. Poderia ampliar-se a
argumentao, a exemplo do que fez a Embaixadora Vettori no expediente
que nos foi encaminhado, mas no cremos seja tal necessrio, vista do que
levamos dito: outros argumentos apenas reforariam acessoriamente o que
j est assente.
5. O Acordo celebrado entre os governos dos Estados Unidos da
Amrica e do Brasil , pois, a fonte nica e autntica para caracterizar a
condio jurdica da Comisso Fulbright. O Acordo para financiamento
de atividades educacionais foi assinado, por Troca de Notas de 5 e 19 de
outubro de 1966, no Rio de Janeiro (cf. D.O. de 15.12.1966). Assinale-se,
preliminarmente, o prembulo e a finalidade do Acordo, isto , trata-se de
uma instrumentalidade internacional destinada a enumerar e especificar as
diferentes formas de execuo administrativa da poltica de concesso de bolsas
134

de estudo e de intercmbio de professores entre os dois pases, nomeadamente


sob o aspecto financeiro.
Analisados os diferentes artigos do Acordo ver-se- imediata-mente
que a responsabilidade administrativa e os nus financeiros do que foi
acordado (inteno comum) cabem ao governo federal dos Estados Unidos
da Amrica, enquanto a Cooperao do governo brasileiro se limita quelas
formas de planejamento da ao administrativa destinadas a consubstanciar
a inteno comum das partes. Por outras palavras: ao governo norte-
americano cabem os encargos decorrentes da operao e do financiamento
(organizing, budgeting stafting, reporting), ao passo que o governo brasileiro,
atravs do Ministrio das Relaes Exteriores ou dos membros da Comisso,
apenas colabora na formulao da poltica de intercmbio educacional,
realando os setores em que porventura mais lhe interessaria que ela se
concentrasse. A colaborao do governo brasileiro meramente intelectual
ou tcnica (a certos aspectos), ao passo que a participao dos Estados Unidos
da Amrica se exerce assim no terreno tcnico, como sobretudo no terreno
administrativo oramentrio, financeiro, organizacional e de recrutamento
do pessoal integrante do seu quadro.
A seiva financeira e oramentria que nutre a Comisso norte-
americana; a fiscalizao do seu correto emprego em termos administrativos
e o relato dos resultados apurados na execuo da poltica cabem essencialmente
aos membros norte-americanos; a subordinao categrica ao Secretrio
de Estado norte-americano. Os bens adquiridos pela Comisso so
propriedade do governo norte-americano, e no caso de, por consenso das
partes, cessar a vigncia do acordado, continuaro propriedade do mesmo
governo. Ora, vista de tal situao, nada mais errneo do que supor o que
s por inadvertncia seria admissvel que a Comisso Fulbright uma
pessoa jurdica de direito privado brasileiro: de fato, ela um rgo
descentralizado (agency) de cooperao intelectual internacional, mas que
depende financeira e administrativamente do Secretrio de Estado do governo
federal dos Estados Unidos da Amrica, a quem est diretamente subordinado,
bem como da prpria Misso diplomtica norte-americana no Brasil, qual
est vinculada por mais de um lao e que exerce sobre ela discreta, mas
iniludvel vigilncia (atravs sobretudo do Tesoureiro, que um membro da
Misso diplomtica no Brasil e foi escolhido pelo chefe da mesma). Assim,
como acertadamente escreve Brownlie: The notion of agency lacks precision
135

beyond its more obvious contractual applications. Rules tend to be functional


and specialized (Principles, p. 620).
Tanto se infere a noo de rgo (agency) internacional, de
competncia administrativa certa e definida, mas predominantemente norte-
americano, integrado no servio pblico exterior dos Estados Unidos da
Amrica, que o prprio Secretrio executivo, que agora procura aclarar a
situao, precisou de autorizao do Presidente da Repblica para aceitar a
funo remunerada por governo estrangeiro, ainda que sua situao de
aposentada do servio diplomtico brasileiro parecesse, primeira vista, dar-
lhe certa autonomia pessoal da qual efetivamente no usufrui, j pelo
dispositivo explcito da Constituio, j pela sua situao de aposentada,
que conserva inegveis laos de dependncia para com o governo brasileiro
(cf. Marcelo Caetano Manual de Direito Administrativo, 8 ed., V. situao
do aposentado).
6. A reteno na fonte (stoppage at the source) do imposto de
renda dos funcionrios brasileiros da Comisso se reger, por assemelhao,
pelos mesmos princpios estatudos pelas Convenes de Viena sobre Relaes
Diplomticas e Consulares (1961 e 1963, ratificadas pelo Brasil,
respectivamente, em 1965 e 1967, e pelos EUA, respectivamente, em 1972
e 1969): vejam-se os artigos 48, 2, 3 e 49 (d),3 da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares e arts. 34 (d) e 37, 2, 3 e 4 da Conveno de
Viena sobre Relaes Diplomticas.
7. O princpio consagrado pelas Convenes de Viena o de
obrigar (cf. as expresses devem cumprir e obrigaes impostas aos
empregadores) Misses ou reparties consulares estrangeiras, seus agentes,
cnsules ou simplesmente membros da Misso ou da repartio consular,
em questes de seguro ou previdncia social, bem como de imposto de
renda, a cooperarem com o Estado acreditrio ou recipiendrio como se fossem
empregadores sempre que se tratar de funcionrio nacional do referido
Estado ou nele residente.
8. Convm, por isto mesmo, atentar na natureza da funo
do empregado, seus deveres e responsabilidades, de modo a verificar-se
se trata de funcionrio tcnico e/ou administrativo (administrative and
technical staff ), dirimindo-se dvidas pelas definies do art. 1 de cada
uma das mencionadas Convenes; caber, destarte, Comisso,
procedendo como se fosse um empregador, observar as legislaes
136

brasileiras atinentes espcie: Consolidao das Leis do Trabalho e


Imposto de Renda (lei e regulamentos).
9. A guisa de concluso, a Comisso Fulbright pode ser
considerada como um rgo (agency) de carter internacional (cf. Brownlie,
Ian, Principles, p. 620); rege-se pelo Acordo que a criou e lhe estabeleceu as
condies de funcionamento; est administrativamente subordinada ao
Secretrio de Estado do governo federal norte-americano e parcialmente,
vinculada Misso diplomtica dos Estados Unidos da Amrica no Brasil;
por isso mesmo, estendem-se-lhe s obrigaes, de carter administrativo,
vigentes no Estado acreditrio, em matria de previdncia social e de
imposio de renda e do capital, que se aplicam aos membros do pessoal
tcnico e administrativo das Misses diplomticas ou das reparties
consulares estrangeiras desde que sejam esses membros nacionais do Estado
acreditrio ou nele residam.
o que nos parece, s.m.j.

Braslia, em 13 de novembro de 1974.

Augusto de Rezende Rocha


137

1975
Relao jurdica da Provncia de
Ontrio, no Canad, com o Brasil.

PARECER

Pela Nota Verbal n 23, de 28 de maro de 1972, a Embaixada


do Canad no Rio de Janeiro rogou fosse o Ministrio das Relaes Exteriores
servido de autorizar a Provncia de Ontrio a instalar um escritrio no
Municpio de So Paulo, no Estado de So Paulo.
2. Em resposta, e pela Nota Verbal n DAS/APr/45/800.
(B10)(00) e 801.11(B10)(46), de 27 de setembro do mesmo ano, o
Ministrio informou quela embaixada de que no tinha objees a fazer
instalao do referido escritrio e solicitou-lhe a remessa no s dos estatutos
de dito escritrio mas tambm dos nomes das pessoas responsveis pelos
direo e funcionamento dele.
3. Anexos ao Ofcio n 220, de 3 de agosto de 1973, a encarregada
de Negcios, ad interim, do Brasil em Ottawa passou s mos do Ministro
de Estado das Relaes Exteriores descrio das atividades de promoo
comercial desenvolvidas pelos escritrios de representao da Provncia de
Ontrio nos Estados Unidos da Amrica, no Japo, no Mxico e na Europa
e os programas de ao a serem cumpridos por tais escritrios de representao
no exerccio financeiro em curso de julho do mesmo ano a junho de 1974,
inclusive.
4. Pela Nota Verbal n B-189, de 4 de dezembro de 1973, a
Embaixada do Canad em Braslia encaminhou ao Ministrio das Relaes
Exteriores 5 (cinco) exemplares, preenchidos com dados pessoais do senhor
Ennio Vita-Finzi, Diretor Comercial para a Amrica do Sul do Ministrio
140

da Indstria e Turismo da Provncia de Ontrio, e de sua famlia, da ficha


pessoal de funcionrio consular pela qual cada Misso diplomtica estrangeira
traz ao conhecimento do Itamaraty informaes no s sobre os membros
das reparties consulares de seu pas no Brasil mas tambm sobre os membros
da famlia de cada uma de tais pessoas. Pela nota verbal em apreo a Embaixada
do Canad pedia, outrossim, ao Ministrio que lhe comunicasse, inter alia,
se o nome do senhor Vita-Finzi constaria da lista de membros das Misses
diplomticas ou da lista de membros de reparties consulares estrangeiras
publicadas ambas pelo Ministrio das Relaes Exteriores.
5. Em resposta, e pela alnea 5 da Nota Verbal Urgentssima
n DCS/DPP/DC/08/801.1(B10)(B46) e 921.2(B10)(346), de 18 de
fevereiro ltimo, o Ministrio fez a embaixada sabedora de que, [no] sendo
funcionrio diplomtico ou consular, o nome do senhor Vita-Finzi no
poderia figurar na lista do corpo diplomtico nem da lista do corpo consular.
6. Por ofcio de 19 de julho do mesmo ano, o referido Diretor
Comercial para a Amrica do Sul, do Ministrio da Indstria e Turismo
da Provncia de Ontrio, props ao Presidente da Companhia de
Promoo de Exportaes de Manufaturados do Estado de So Paulo,
sociedade de economia mista criada por lei estadual, que aquela Provncia
e dita Companhia de Promoo de Exportaes de Manufaturados
conclussem contrato de locao de coisas e fornecimento de servios ex
vi do qual a Companhia se obrigasse, mediante certa retribuio, a ceder
Provncia o uso e gozo de um escritrio mobiliado e de telefones e a
por disposio dela os servios de uma secretria executiva e de um
representante comercial.
7. Pelo Ofcio DON/293/74, de 6 de setembro ainda do mesmo
ano, o presidente e o diretor da Companhia de Promoo de Exportaes
de Manufaturados do Estado de So Paulo enviaram ao Chefe do
Departamento de Promoo Comercial do Itamaraty cpia fotosttica do
aludido ofcio do Diretor Comercial para a Amrica do Sul, do Ministrio
da Indstria e Turismo da Provncia de Ontrio, e rogaram parecer do
Ministrio das Relaes Exteriores sobre a proposta feita por Sua Senhoria
em dito ofcio.
8. Pelo Memorandum DPG/81, de 3 de outubro ltimo, um
dos assistentes do Chefe da Diviso de Programas de Promoo Comercial,
141

do Departamento de Promoo Comercial do Itamaraty, transmitiu quele


Chefe de Diviso o Oficio DON/293/74 do Presidente e do Diretor da
Companhia de Promoo de Exportaes de Manufaturados do Estado de
So Paulo, o anexo a tal ofcio, cpia do Ofcio n 220, de 1973, da
Encarregada de Negcios, a.i., do Brasil em Ottawa (cf. pargrafo 3, retro) e
cpia fotosttica da Nota Verbal n DAS/APr/45/800.(B10)(00) e
801.11(B10)(B46), de 1972, do Ministrio das Relaes Exteriores
Embaixada do Canad no Rio de Janeiro (cf. pargrafo 2, retro) e deu a Sua
Senhoria notcia de que julgava conveniente fossem colhidos, a respeito da
proposta em questo, os pareceres dos Chefes do Departamento das Amricas,
do Departamento Consular e Jurdico e do Cerimonial do Ministrio.
9. Aos 4 de outubro ltimo o Chefe da Diviso de Programas da
Promoo Comercial do Departamento de Promoo Comercial, aps ao
Memorandum DPG/81, de 1974, o seguinte despacho:
Senhor Ch DPR
De acordo. A sua considerao.

10. No mesmo dia, o Chefe do Departamento de Promoo


Comercial despachou o Memorandum DPG/81 como segue:
Ao Senhor Ch DAA.

11. Por despacho de 8 do mesmo ms, o Chefe do Departamento


das Amricas solicitou ao Chefe da Diviso da Amrica Central e Setentrional,
daquele Departamento, que opinasse sobre a questo.
12. Por despacho de 9 ainda do mesmo ms o Chefe da Diviso
da Amrica Central e Setentrional informou seu superior de que julgava
que o visto oficial concedido ao senhor Vita-Finzi no o habilita[va]
(a no ser como Chefe do Escritrio legalmente constitudo) a firmar
contratos como o que prop[unha] [Companhia de Promoo de Exportao
de Manufaturados do Estado de So Paulo], o qual, por esse motivo,..., o
Itamaraty no poderia aprovar.
13. Por despacho sem data, o Chefe do Departamento das
Amricas levou ao conhecimento do Secretrio-Geral das Relaes Exteriores
que vrios Estados da Unio Americana e Provncias do Canad tinham
escritrios no Brasil, que no se opunha instalao desses escritrios nem
142

concluso do contrato de locao de coisas e fornecimento de servios


proposta pelo Diretor Comercial para a Amrica do Sul do Ministrio da
Indstria e Turismo da Provncia de Ontrio ao Presidente da Companhia
de Promoo de Exportaes de Manufaturados do Estado de So Paulo e
que entendia ser conveniente comunicar verbalmente quele presidente de
companhia esse parecer.
14. Finalmente, o Secretrio-Geral das Relaes Exteriores aps
ao memorandum o seguinte despacho:

Ao senhor Consultor Jurdico, considerando que a Provncia


de Ontrio s foi autorizada a atuar no trato de interesses
comerciais em carter privado e por sua legislao aparentemente
no poderia constituir sociedade brasileira para operar seu
escritrio, muito agradeceria o parecer de Vossa Excelncia sobre
o tipo de contrato que o representante daquela Provncia props
[Companhia de Promoo de Exportaes de Manufaturados
do Estado de So Paulo] e, se for o caso, clusulas que devessem
salvaguardar, por necessidade ou mera convenincia, a jurisdio
e foro brasileiros.

15. Faz-se mister, destarte, opinar a propsito do contrato que a


Provncia de Ontrio props Companhia de Promoo de Exportaes de
Manufaturados do Estado de So Paulo.
16. Tal opinio, por sua vez, depende do conhecimento da natureza
jurdica daquela Provncia.
17. Parece bvio que, no sendo pessoa natural, a Provncia de
Ontrio pessoa jurdica e que, no sendo pessoa jurdica de Direito Pblico
interno brasileiro (cf. artigo 14 do Cdigo Civil) nem pessoa jurdica de
Direito Privado (no sociedade civil, religiosa, pia, moral, cientfica ou
literria, associao, fundao ou sociedade mercantil cf. artigo 15 do
Cdigo Civil), o que o artigo 13 do Cdigo Civil chama pessoa jurdica de
Direito Pblico externo.
18. Conhecida pois a natureza jurdica da Provncia de Ontrio,
cumpre atentar, desde logo, no que reza o pargrafo 2 do artigo 11 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, verbis:
143

Art.11.................................................................................................
2. Os governos estrangeiros, bem como as organizaes de
qualquer natureza que eles tenham constitudo, dirijam ou hajam
investido de funes pblicas, no podero adquirir no Brasil bens
imveis ou suscetveis de desapropriao.
19. Advirta-se que a restrio estabelecida pelo pargrafo citado
incide, segundo a melhor doutrina, na atuao das pessoas jurdicas
estrangeiras de Direito Pblico, Estados da comunidade internacional e suas
divises polticas ou administrativas, Estados-membro, Provncias, Municpios,
Comunas (Haroldo Vallado, Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro/
So Paulo, 1968..., v. 1, s/d [mas 1968], p. 462; no so do original as
sublinhas) e das organizaes que se enquadram na vida administrativa do
Estado, [ainda que] sem expresso de Direito das Gentes (Oscar Tenrio,
Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro: 1955. p.
374, n 700).
20. Ora, reza, por outra parte, o caput do artigo 2 do Decreto-
Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941:

Art. 2. Mediante declarao de utilidade pblica, todos os


bens podero ser desapropriados, pela Unio, pelos Estados,
Municpios, Distrito Federal e Territrios.
21. A respeito, leciona a cincia que no h dvida alguma: mveis
ou imveis..., todos os bens podem ser objeto de desapropriao (Jos Cretella
Jnior, Tratado de Direito Administrativo, Rio de Janeiro/So Paulo: 1968.
v. V, p. 154, n 63, citando, na Nota n 55, Themistocles Brando
Cavalcanti, Matos de Vasconcelos e Zanobini), inclusive destarte, os direitos
de obrigao e as aes que os assegurem (inciso II do artigo 48 do Cdigo
Civil).
22. Isto posto, foroso concluir que, excluda a hiptese do
pargrafo 3 do referido artigo 11 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro (prdios necessrios s sedes de Misses diplomticas e reparties
consulares cf. a fixao deste conceito no Parecer DAJ/36/ 921.6(00)(42)
e 922.8(00)(42), de 12 de julho de 1963, do Consultor Jurdico do
Ministrio das Relaes Exteriores e publicado In Boletim da Sociedade
Brasileira de Direito Internacional, ano 19, janeiro a dezembro de 1963,
144

n XXXVII e n XXXVIII, p. 99 et seq.) as pessoas jurdicas de direito pblico


externo no podem adquirir bens no Brasil, inclusive direitos de obrigao e
aes que os assegurem. Da conclurem os autores que o que se verifica
um reduzidssimo campo, quase nulo, para a atividade jurdica do Estado
estrangeiro ou de suas organizaes (Miguel Maria de Serpa Lopes,
Comentrio Terico Prtico da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Rio de Janeiro,
1943/1946, v. 3 n 336. (1946). p. 194.
23. Conhecida, pois, a proibio a que a Provncia de Ontrio
adquira bens no Brasil, cumpre examinar se a concluso do contrato de
locao de coisas e fornecimento de servios proposta pelo Diretor Comercial
para a Amrica do Sul, do Ministrio da Indstria e Turismo daquela
Provncia ao Presidente da Companhia de Promoo de Exportaes de
Manufaturados do Estado de So Paulo cabe dentro daquele reduzidssimo
campo, quase nulo que o direito brasileiro deixa atividade das pessoas
jurdicas de direito pblico externo no pas. Faz-se mister, em outras palavras,
verificar se, por fora do aludido contrato de locao de coisas e fornecimento
de servios, a Provncia em apreo adquiriria, no Brasil, direitos de obrigao
suscetveis de desapropriao, em arrepio proibio constante do pargrafo
2 do artigo 11 do Decreto-Lei n 4.657, de 1942.
24. Ora, princpio geral de direito que os dbitos... devem ser
geralmente olhados como situados no pas em que devem ser cobrados ou
acionados (o dictum, do Juiz Pollock In New York Life Insurance Co. v.
Public Trustee, 1924, Chancery Law Reports, v. II, p. 101-109; no mesmo
sentido, e.g., o artigo 29 do Tratado de Direito Civil assinado em Montevidu
aos 12 de fevereiro de 1889, o artigo 107 do Cdigo de Direito Internacional
Privado, denominado Cdigo Bustamante por resoluo de 13 de abril de
1928, da VI Conferncia Internacional Americana, e posto em vigor pela
Conveno de Direito Internacional Privado concluda em Havana aos 20
de fevereiro de 1928 e promulgada no Brasil pelo Decreto n 18.871, de 13
de agosto de 1929, o artigo 33 do Tratado de Direito Civil Internacional
assinado em Montevidu aos 16 de maro de 1940, o artigo 47 do projeto
francs de lei de Direito Internacional Privado, Niboyet, Trait de Droit
International Priv Francais, Paris: v. IV, 1947, p. 675, n 1.297, Dicey,
Conflict of Laws, 8 ed., revista por Morris, Londres: 1967. p. 508-511,
regra 79, e Graveson, The Conflict of Laws, Londres: 1952. p.218) ou, como
sintetizado pelos maiores expoentes da doutrina ptria no caput do artigo
145

48 do Projeto de Cdigo de Aplicao das Normas Jurdicas apresentado


aos 3 de agosto de 1970 ao Ministro da Justia, que os crditos... e obrigaes
consideram-se situados no lugar onde devem ser executados ou transferidos
(cf. Vallado, op. cit., 1973. v. II, p. 270).
25. Resolve-se, destarte, em quaestio facti a localizao dos crditos
dao de coisas alugadas e ao fornecimento de servios, eis que, em ambos
os casos, o lugar da prestao determinado pela natureza mesma das
obrigaes de dar escritrio situado no Municpio de So Paulo (cf. o
princpio geral de direito acolhido no artigo 951 do Cdigo Civil Brasileiro)
e servios que s prestados naquele Municpio interessam credora deles
(sobre a localizao dos crditos por fora da natureza das coisas, cf. Pontes
de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, 1954/1969. v. XXIIT
(1958), p. 17-18, 2.770).
26. Deve-se, pois, concluir que no contrato de locao de coisas e
fornecimento de servios proposto pela Provncia de Ontrio Companhia
de Promoo de Exportaes de Manufaturados do Estado de So Paulo,
incidiria a proibio constante do pargrafo 2 do artigo 11 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, j que tal contrato atribuiria quela Provncia
direitos de obrigao (crdito pela dao do escritrio e dos servios)
localizados na capital do Estado de So Paulo e como tais sujeitos a
desapropriao pela Unio, por aquele Estado ou pelo Municpio de dita
Capital (cf. pargrafos 15 usque 19, retro).
27. Esta concluso a nica que, na prtica, afeioa-se regra do
pargrafo 2 do artigo 11 da Lei de Introduo, tradicional alis em direito
brasileiro, onde j em 1899 Carlos Carvalho, ao consign-la no artigo 151
de seu Direito Civil Brasileiro Recopilado ou Nova Consolidao das Leis Civis,
lhe fixava com preciso a natureza ao advertir que seu efeito era tornar limitada
a capacidade jurdica privada dos Estados estrangeiros (op. cit., p. 44), onde
esteve sempre presente (artigo 20 da Introduo original ao Cdigo Civil e
pargrafo 2 do artigo 11 da Lei de Introduo em vigor) e em cujo futuro
se projeta retomada no pargrafo 2 do artigo 18 do novssimo Projeto de
Cdigos de Aplicao das Normas Jurdicas apresentado ao Ministro da
Justia em agosto de 1970 (cf. Vallado, op. cit., v. cit., p. 265).
28. Por outra parte, se a capacidade jurdica privada das pessoas
de direito pblico estrangeiro assim limitada pelo direito brasileiro, sua
capacidade jurdica pblica acha-se regulada pelo Direito Internacional
146

Pblico e ordinariamente se exerce, no territrio do Brasil, pelos dois canais


das Misses diplomticas e das reparties consulares.
29. Isto posto, se um Estado estrangeiro, uma diviso poltica ou
administrativa de tal Estado (Provncia, Departamento, Estados-membro,
Municpio, Condado...) ou um rgo personalizado do poder estatal central,
provincial, departamental, estadual, municipal, etc.... (autarquia, empresa
pblica, sociedade de economia mista...) pretende praticar no Brasil atos de
natureza pblica, o Direito Internacional que responde da liceidade de tal
prtica.
30. Ora, a experincia moderna resultou na noo pacfica de
que, entre os atos de natureza pblica que os Estados praticam no exterior,
para tanto utilizando suas reparties consulares, esto aqueles necessrios ao
fomento do comrcio internacional, como saciedade o prova o inciso b
do artigo V da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, forma
contempornea de um principio jurdico j notrio aos clssicos do sculo
XIX (cf., e.g., G.F. de Martens, Prcis du Droit des Gens Moderne de lEurope,
Paris, 1858. v. 4, p. 386-387).
31. Ao examinar, assim, a questo da atuao, no Brasil, das pessoas
jurdicas de direito pblico externo, a Consultoria Jurdica do Ministrio
das Relaes Exteriores acredita j haver demonstrado, na informao de 6
de agosto ltimo e que, aprovada por despacho, do mesmo dia, do senhor
Consultor Jurdico do Ministrio, transformou-se no Parecer Confidencial
CJ/250, a necessidade de que a atividade de tais pessoas no pais se restrinja
ao exerccio de suas competncias de carter pblico, insuscetveis de contrariar
o pargrafo 2 do artigo 11 da Lei de Introduo e necessariamente includas
(salvo ato internacional excepcional) no campo de ao das Misses diplomticas
ou das reparties consulares.
32. Ao Estado estrangeiro caber sempre tomar, em seu mbito
interno, as providncias necessrias a que sua Misso diplomtica ou alguma,
algumas ou todas as suas reparties consulares no Brasil pratiquem aqueles
atos que, integrando a atividade pblica (e.g. a promoo comercial), sejam,
na sua organizao constitucional e administrativa (a que o Brasil
indiferente), deixados, total ou parcialmente, competncia das divises
polticas ou administrativas interna ou dos rgos pblicos personalizados.
33. Para o Brasil, s o Estado estrangeiro em princpio capaz de
atuar no territrio nacional e, ainda a, nos limites fixados pelo Direito
147

Internacional Pblico ao das Misses diplomticas e das reparties


consulares, e dentro dos quais que podem caber e devem, estar todas as
atividades governamentais de promoo comercial, j em beneficio do prprio
Estado estrangeiro, j no de qualquer de suas divises polticas ou
administrativas, j, enfim, no de seus rgos personalizados.
34. Excees, se julgadas convenientes, por fora tero de ser abertas
em atos internacionais que, em cada caso, criem normas de Direito
Internacional convencional hbeis a configurar e circunscrever ditas excees.
35. No discrepa do entendimento exposto a posio do governo
do Canad, tal como reiteradamente declarada, no sentido de que no plano
internacional, o governo federal representa todo o Canad e em Direito
Internacional s os Estados soberanos so reconhecidos como membros da
comunidade internacional (Declarao do Ministrio dos Negcios
Exteriores, In: Canadian Yearbook of International Law, 1966. v. IV p. 267,
nota) e de que, destarte, os atos ou negcios internacionais em que entrem
as provncias canadenses so, ou atos que a nada obrigam, ou atos de natureza
privada e regidos pelo Direito Interno (seria o caso do contrato ora em exame,
se a ele no se opusesse o direito interno brasileiro), ou atos autorizados pelo
governo ou pelo Parlamento canadenses e considerados obrigatrios pelo
prprio Canad como um todo, alm de pelas provncias em particular (cf.
A.E.Gotlieb, Canadian Treaty-Makinq, Toronto: 1968. p. 30-32 e p. Martin
(Secretrio de Estado dos Negcios Exteriores), Federalism and Internacional
Relations, Ottawa: 1968. p. 26-28 e 31-32.
36. A primeira hiptese (atos que a nada obrigam) cai fora do
mundo jurdico; a segunda (atos de natureza privada) invivel no Brasil,
onde a Provncia de Ontrio no pessoa natural nem pessoa jurdica de
Direito Privado (cf. pargrafo 17, retro) e onde, ainda que encontrasse quem,
a ela quizesse associar-se para formar pessoa jurdica privada (sociedade
comercial ou civil), nisto agiria em frontal violao a proibio do pargrafo
2 do artigo 11 da Lei de Introduo, eis que desenganadamente suscetveis
de desapropriao as quotas, aes ou ttulos que viesse a possuir em dita
sociedade; da terceira, juridicamente possvel, no parece finalmente cogitar-
se, j que o Brasil e o Canad no concluram qualquer acordo bsico
necessrio e suficiente a que alguma provncia daquele pas conclua ato
internacional com o Brasil (cf., para a necessidade de tal acordo bsico no
caso dos tratados entre a Frana e a Provncia de Quebec, Martin, op. cit., p.
148

28, e G.F.Fitzgerald, Educational and Cultural Agreements and Ententes:


France, Canada and Quebec Birth of a New Treaty-Marking Technique
for Federal States. In: Anerican Journal of International Law, v. LX, 1966, p.
529).
37. Nem seria, alis, de admitir-se que o Brasil, que sempre exigiu
a concluso de atos internacionais formais para admitir a instalao, em seu
territrio, de escritrios comerciais de Estados com os quais mantm relaes
e que, em conseqncia, so internacionalmente responsveis pela atuao
dos referidos escritrios (cf. o protocolo com a Unio Sovitica, de 20 de
abril de 1963, e o acordo com o mesmo pas, de 22 de setembro de 1972, o
acordo com a Iugoslvia, de 15 de junho de 1973, e o acordo com a Romnia,
de 27 do mesmo ms) desse por legtima a instalao, sem ato internacional
prvio, de escritrio de Provncia internacionalmente irresponsvel do ponto
de vista jurdico.
38. Na questo que nos ocupa, poder-se-ia, no mximo, entender
como acordo bsico fixador da responsabilidade do Canad pela atuao
do escritrio, a troca de notas a que se referem o proemium e o pargrafo 2
desta informao (quod vide). No provvel, porm, que o Canad haja
querido dar tal fora a dita troca de notas.
39. No tero sido, alis, muito diferentes das que a ficam as
consideraes do governo do Canad quando, por intermdio de sua
Embaixada em Braslia, apresentou ao Ministrio das Relaes Exteriores o
senhor Ennio Vita-Finzi, Diretor Comercial para a Amrica do Sul do
Ministrio das Indstria e Turismo da Provncia de Ontrio, na forma em
que se apresentam os membros das reparties consulares estrangeiras (cf.
pargrafo 4, retro) nem as contradiz a resposta que a tal apresentao deu o
Itamaraty, negando ao senhor Vita-Finzi a condio de funcionrio consular
(cf. pargrafo 5, retro), eis que prefervel incluir Sua Senhoria entre os
empregados consulares a que o costume internacional recolhido no inciso
e do artigo 1 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares ( o costume
brasileiro quanto aos Assistentes Tcnicos dos Setores de Promoo
Comercial das reparties consulares brasileiras) defere a realizao de servios
tcnicos, e cujos nomes no se incluem na lista do corpo consular.
40. Em suma, no parece jurdico que a Companhia de Promoo
de Exportaes de Produtos Manufaturados do Estado de So Paulo aceite
a proposta de contrato que lhe fez a Provncia de Ontrio, a qual dever,
149

querendo, pr-se de acordo com o governo central canadense, j para que


este a autorize a concluir com o Brasil ato internacional sobre o
estabelecimento de seu escritrio comercial (cf. pargrafos 35 usque 38, retro),
j para delegar ao Consulado-Geral do Canad em So Paulo as funes de
promoo comercial no exterior que lhe caibam segunda a organizao
poltico-administrativa daquele pas, qual na falta de tal ato internacional
especfico o Brasil de todo e necessariamente indiferente (cf. pargrafo
30 usque 33, retro).

Braslia, em 21 de janeiro de 1975

Augusto de Rezende Rocha


150

Tratados ou outros ajustes


internacionais sua processualstica:
requisitos constitucionais e legais
internos; requisitos de praxe
internacional. Acordos Secretos: (1) se
forem normativos condio prvia que
sem inconvenientes maiores pode ficar
estabelecida, no dispensam publicao
para sua vigncia; no caso do Acordo
de Segurana relativo a trocas de
informao de carter sigiloso entre o
governo da Repblica Federativa do
Brasil e o governo da Repblica
Francesa: no encerra matria sigilosa
propriamente dita, seno a sistemtica
a ser-lhe aplicada; (2) dada a natureza
do acordo, bem como dos seus acordados,
referente a matria de alcance poltico,
parece-nos que ele no pode dispensar
aprovao do Congresso, mesmo que
sua formalizao tenha sido mediante
troca de notas; todavia, a deciso sobre a
no-publicao de certos acordos
secretos, importando inobservncia de
norma substancial validade do
processo legislativo ou do convencional,
s como ato de governo poderia talvez
ser legitimada, ainda assim depois de
151

audincia prvia do Conselho de


Segurana Nacional e antes de ser
enviado ao Congresso; s.m.j.
impossibilidade de aceitao da tese no
caso do presente acordo, dado o seu
carter normativo.
A Nota francesa no deixa alternativa:
anlise de seu contedo; a no
publicao do Acordo praticamente o
invalidar, retirando-lhe a eficcia ou
as virtualidades, j que no
possibilitar as vantagens do
superveniente decreto do governo
francs.

PARECER

Preliminarmente, assinala esta CJ que nenhuma responsabilidade


lhe cabe pelo no prosseguimento do exame da questo que o senhor Chefe
da DAI suscitou mediante o Memorandum DAI/42, de 14 de agosto de
1974, pela simples e excelente razo de no lhe ter sido distribudo para
exame, quer pelo senhor Secretrio-Geral, quer pelo senhor Ministro de
Estado. Talvez tenha ocorrido algo de semelhante a anterior memo. (cf. o
que se relata no memo. DAI/42, de 14.8.74, cujo teor s agora foi por
esta CJ obtido, ainda assim por via informal), de iniciativa da DIE que, a
despeito da faculdade concedida por um respeitvel despacho do senhor
Secretrio-Geral, deixou de ser encaminhado CJ, porque a DOI aps
providncias a respeito do assunto especfico do memorando, mandou
arquiv-lo.... com o que no chegou a ser ouvido o senhor Consultor Jurdico
sobre o assunto. So necessrias estas observaes em virtude do registro
com que o Senhor Chefe do Departamento da Europa ressalta, verbis, a
necessidade de rpida deciso acerca do DEI/34 secreto, de 3 de junho de
1975: Nesse sentido [isto , obteno do pronunciamento da CJ sobre a
matria a esclarecer no item 3], rstituo o presente memorandum, com o
152

pedido de que, passado quase um ano, seja encarecida uma definio da CJ


para, no caso em tela, poder ser dada uma resposta Embaixada da Frana.
Esta CJ, em ateno a deficincias pessoais e falta de recursos materiais e
profissionais com que luta, j responde e se responsabiliza com dificuldade
pelo que faz; no parece normal nem cabvel seja argida por Sua Excelncia
pelo no atendimento a uma consulta que: (1) no se originou em seu
Departamento; e (2) nem sequer lhe foi dirigida.
2. Isto posto, esta CJ passa a satisfazer a questo contida no item
3 do DE-I/34 secreto, de 3 de junho de 1975, bem como consulta
originariamente formulada pelo DAI/42, de 14 de agosto de 1974, o qual,
conforme se deixou claro, no foi anexado oficialmente ao expediente ora
em exame; como entre os referidos memoranda h necessria correlao,
procurou esta CJ coligir de moto-prprio outros elementos documentais
indispensveis, a fim de no retardar qualquer deciso sobre a matria.
3. H diversos pontos a considerar na consulta: o primeiro,
explicitamente enunciado: Se a sano das garantias de segurana da alada
do governo brasileiro, previstas no acordo de 2 de outubro de 1974,
depende da publicao no Dirio Oficial e, em caso afirmativo, se nossa
inteno proceder a essa publicao (cf. item 3 do DE-I/34); os demais,
direta ou indiretamente decorrentes do Memorandum DAI/42, de 14 de
agosto de 1974, apresentam-se abreviadamente da seguinte forma: a
necessidade de adotar-se um critrio uniforme para a publicao no Dirio
Oficial, dos acordos executivos (concludos por troca de notas), e a de
determinar-se precisamente quando se inicia a vigncia dos mesmos no
territrio nacional.
4. A matria, verifica-se de imediato, diversificada e controvertida;
tanto assim que se classificam todas as trocas de notas como sendo acordos
executivos, apesar de a natureza deste no poder ser aferida independentemente
do seu contedo nem apenas pela forma, o que sem dvida um equvoco
elementar, e admite-se vigncia de ajustes internacionais sem que lhes seja
dada a devida divulgao (cf. o item 9 do DAI/42: excetuados, naturalmente
(sic), os confidenciais ou secretos), o que ainda mais contestvel. Talvez
seja aconselhvel, vista de posies to equivocadas, examinar, embora
sumariamente, certos princpios constitucionais, legais e de praxe internacional
para que a matria se clarifique sem autoritarismo ou cmoda aceitao de
idias feitas.
153

5. (A)(B) Tratados ou outros ajustes internacionais, no


importando a hierarquia que se lhes queira dar, obedecem a processualstica
prpria, nem sempre averiguada, mas decorrente (1) de preceitos
constitucionais e legais internos, a que se acrescentam (2) requisitos de
praxe internacional geralmente aceitos, a ponto de se terem eles convertido
em normas de direito costumeiro. A dificuldade bsica que essa
processualstica faz nascer consiste na coordenao dos princpios
constitucionais e legais internos aos de praxe internacional, que lhes so
coextensivos. H, destarte, a necessidade de os complementar,
compatibilizando-os de tal forma que fique assegurada sua perfeita
coexistncia. Os preceitos constitucionais e legais internos associados aos
de praxe internacional corporificam-se nas seguintes etapas: (1) negociao
e assinatura do tratado ou do acordo; fase poltica e administrativa:
planejamento; (2) apresentao do tratado ao referendum (= aprovao ou
rejeio) do Congresso; fase poltica: planejamento (3) ratificao do tratado
pelo PR (equivale sano na processualstica legal e, por isto mesmo,
pode incluir reservas, se for tratado multilateral, que o prprio Executivo
tempestivamente lhe tenha feito); fase exclusivamente administrativa:
organizao; (4) troca de ratificaes (tratados bilaterais) ou depsito de
ratificao (tratados multilaterais); fase decisiva do ponto de vista do DIP;
fase poltico jurdica e administrativa (internacionalmente): direo e
coordenao (5) promulgao e publicao: fases decisivas do ponto de vista
do direito interno; fase administrativa: direo coordenao e controle.
6. Os poderes polticos Executivo e Legislativo que
alternadamente assim participam dessa processualstica convencional, s
na aparncia se equilibram, de acordo com o esquema clssico da separao
de poderes: de fato, se no Poder Executivo tendem a cumular-se funes
polticas e administrativas, elas se avantajam, numrica e qualitativamente,
a cada vez mais delimitadas funes de natureza exclusivamente poltica
exercidas pelo Legislativo. E isto ocorre, como um rpido exame de
estruturas governamentais permite certificar, independentemente das
diretrizes ideolgicas acaso preponderantes em qualquer pas. As sociedades
industrializadas e de crescente urbanizao geraram o fato poltico de ao
Poder Executivo caber a inegvel direo de uma administrao altamente
especializada, e a esse fato poltico se deve a sua predominncia na
processualstica convencional, com uma conseqente dilatao, no plano
154

internacional, das variadas prerrogativas regulamentares internas. O titular


do Poder Executivo passou, conseguintemente, num orgnico
desenvolvimento funcional, a exercer de fato, nas importantes fases
posteriores e nas finais do processo convencional, funes
predominantemente administrativas, ficando a seu juzo aferir da maior
ou menor convenincia de dar prossecuo at a derradeira fase ao seu
trabalho no setor das relaes internacionais.
7. O que vem de ser dito observa-se exemplarmente nos regimes
federativos, onde Unio compete manter relaes com Estados estrangeiros
e com eles celebrar tratados e convenes; e, semelhantemente, participar
de organizaes internacionais (Constituio, art. 8, I). Esta uma tradio
centralizadora bem como um imperativo lgico de estrutura estatal que,
aqui e alhures, sempre foram observados: no constitumos exceo a partir
da Proclamao da Repblica e desde a Constituio de 1891. Mas nos
regimes presidenciais, constitui trao ainda mais caracterstico da estrutura
governamental e do seu funcionamento, confiar-se ao Presidente da
Repblica, privativamente, a manuteno daquelas relaes com os Estados
estrangeiros (Constituio, art. 81, IX) e, por isto mesmo, celebrar
tratados, convenes e atos internacionais ad referendum do Congresso
Nacional (Constituio, art. 81, IX) Ao Congresso Nacional compete,
com exclusividade, resolver definitivamente sobre tratados, convenes e
atos internacionais celebrados pelo Presidente da Repblica (art. 44, I).
Polemiza-se sobre o alcance das expresses competncia
exclusiva, definitivamente e privativamente, com as quais se procurou
expressar, num regime de separao de poderes e de freios e contrapesos, o
que atribuio exclusiva do Congresso e o que toca privativamente ao
Presidente da Repblica. Mas no se atenta devidamente na expresso
referendum. Trata-se, antes de tudo de uma tentativa de colocar o assunto
em termos quase escolsticos, tal o virtuosismo da anlise, mas onde se
manifestam, subjacentes, um litgio ideolgico e, em termos humanos,
demasiadamente humanos, uma rivalidade de poderes polticos.
Naturalmente quando os doutrinadores so tambm ou foram membros
do Legislativo, no se pode esperar inteira serenidade de juzo. No entanto, a
competncia exclusiva do Congresso simplesmente para resolver em definitivo
um referendum que lhe proposto: sim ou no; aceita ou rejeita. Nem
outro o significado do termo referendum, como qualquer bom dicionrio
155

elucidar. Se o Congresso rejeita o tratado, cabe ao PR reencetar negociaes;


se o aceita, da por diante a poltica exterior responsabilidade privativa do
PR, que pode valer-se da autorizao que lhe foi dada pelo Congresso, mas
pode tambm ignor-la ou procrastinar-lhe a efetivao. Na verdade, se o
planejamento, a organizao, a direo, a coordenao e o controle nas relaes
internacionais incumbem ao PR (cf. artigos citados), o que se quer dizer
que o Congresso Nacional s resolve definitivamente e com exclusividade a
alternativa formulada por um referendum: nada mais, nada menos. A
aprovao do tratado ou da conveno pelo Congresso tanto no importa
em uma deciso definitiva, que se seguem outras etapas no processo
convencional tipicamente administrativas de privativa competncia do
PR; ora, essas etapas que so definitivas, do ponto de vista jurdico e poltico,
interno e externo: ratificao; troca de ratificaes; depsito de ratificao;
promulgao; publicao; executoriedade e vigncia.
8. Chegados a este ponto, convm ter presente que todas as
Constituies republicanas brasileiras (1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e
1969) no discreparam na fixao dessas atribuies, utilizando mesmo,
para tal, fraseologia semelhante; no se concluir da, todavia, como alguns
pretendem, que a poltica exterior brasileira, corporificada nos atos
internacionais celebrados pelo PR, seja resoluo definitiva do Congresso
Nacional. Os que assim pensam argumentam ainda assim, fracamente
apenas com o texto dos dispositivos, no os situando no contexto das
prprias Constituies; ora, no preciso recorrer a Stammler para
estabelecer, com alguma segurana, que esses dispositivos valem o que o
seu contexto permite que valham. Quando se interpretam os artigos de
uma Constituio que tenha estabelecido a partilha do processo legislativo
convencional, cumpre verificar, antes de tudo, se essa Constituio
fortaleceu o Poder Legislativo em detrimento do Poder Executivo caso
da Constituio de 1891, filiada ao figurino norte-americano ou se
reduziu os poderes legislativos em proveito dos do Executivo o que tem
sido uma tendncia progressivamente consolidada no Brasil, a partir de
1934, 1937 e 1946, para chegar sua expresso mais completa com a
Constituio de 1967 e sua Emenda n 1/1969. Obviamente os termos
do arts. 34 e 48 da Constituio de 1891 so praticamente os mesmos dos
arts. 44 e 81 da Constituio de 1969, mas ningum se aventurar a sustentar
que eles tenham o mesmo valor quando forem considerados nos respectivos
156

contextos. No se trata de uma tendncia passageira: nos oitenta anos de


vida republicana o fortalecimento do Executivo brasileiro refletiu uma
tendncia universal e fruto de uma sofrida e sedimentada experincia
poltica. De resto, as razes mesmas de nossa formao histrica, de to
acentuada e, s vezes, quase paralisante centralizao e concentrao,
concorrem para robustecer o que vem de ser dito. So fatos: nega-os quem
quer, mas no se pode dizer que tenham sido abenoados com boa vista os
que assim no vem (cf. Accioly, H., Tratado, 2 ed., 1956. v., 1 901-
932, p. 574-601; Tenrio, O., Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro,
2 ed., 31, p. 34-35; V. especialmente as notas; com remisses a Santi-
Romano, Huc, Achille Mestre; Carr de Malbeg, Contribution la Thori
Gnrale de ltat, 1 ed., 1920. (reimpresso de 1962), 178, p. 535-
541, especialmente as notas 9 e 10; Reuter, Paul, DIP, 4 ed., 1973. p. 84-
90, especialmente 86-87; Rousseau, Ch., DIP, 1970, p. 88-108,
especialmente 106-108; para retrospecto geral do problema e seu exame
acadmico: Albuquerque Mello, Celso, Ratificao de Tratado, 1966;
polmica entre o Professor H. Vallado e o Embaixador H. Accioly. V. o
BSBDI; resumo atual da questo, nem sempre com inteira fidelidade ao
pensamento dos autores, Pereira Jr., Jess Torres, O Poder Legislativo no
Processo de Concluso de Tratados. In: Arquivos do Ministrio da Justia,
n 135, maro, 1975).
9. (A-1) Em ateno a esses aspectos polticos e administrativos,
nem sempre devidamente ponderados, que no so observveis letra
como, alis, nunca se observaram as prescries constitucionais com respeito
aprovao ou autorizao pelo Congresso (referendum) de todos os tratados,
acordos ou atos internacionais que o PR haja celebrado. Seria uma demasia
desnecessria, homologao meramente formal, que nada acrescentaria
substncia do ato internacional, notadamente se for ele de natureza
inquestionavelmente administrativa e situar-se no mbito dessa competncia
do Poder Executivo. Alis, essa forma de entender o processo convencional,
tomamo-la de emprstimo (mais uma vez...) aos EUA, onde a pouco e
pouco se desenvolveu a praxe dos executive agreements, l com uma latitude
de entendimento muito maior do que entre ns, podendo falar-se mesmo
de encroachment de um poder pelo outro, sem que os famosos freios e
contrapesos o compensassem. A polmica H. Accioly versus H. Vallado,
arquivada no BSBDI, circunstanciadamente examinada por Albuquerque
157

Mello, Celso, mostrou sociedade que desde a Constituio de 1891 assim


se procedeu e, a fortiori, a partir das Constituies posteriores. Trata-se, pois,
de uma tradio j implantada h mais de 40 anos e que atravessou todas as
vicissitudes constitucionais conhecidas no perodo. Nem mesmo o Professor
H. Vallado, fiel aos mestres e s idias que lhe presidiram formao liberal,
pde deixar de admitir, posteriormente, em pareceres, que tratados ou acordos
complementares de outros, j devidamente autorizados pelo Congresso no
precisavam ser-lhe submetidos, porque seria uma redundncia formalstica,
frenadora dos trabalhos legislativos e da ao administrativa do Executivo.
O referendum do Congresso, no entanto, sempre foi indispensvel, para
quaisquer tratados ou convenes de alcance poltico e, na esfera administrativa,
para os de natureza tributria ou que importarem em compromisso financeiro.
Ningum contestar serem estas as coordenadas que melhor estabelecem,
num regime representativo, as questes sobre as quais cabe ao Legislativo de
pleno direito conhecer e decidir. Alcance poltico no expresso sibilina:
acordos, ajustes complementares ou quaisquer atos internacionais relativos a
fronteiras, por exemplo, porque digam respeito unidade e/ou segurana
nacionais, so polticos; semelhantemente, quaisquer acordos que versem
matria que, internamente, reclamasse exame e deciso do Legislativo atravs
da votao de leis, tero de ser subordinados classificao de polticos; em
suma: acordos que afetem o exerccio das funes essenciais, para as quais o
Estado, como organizao, foi criado: defesa interna e externa, segurana,
justia, encargos e recursos materiais de responsabilidade governamental e
last but not the least compromissos internacionais restritivos de soberania
ou a ela atinentes.
10. (A-2) O referendum do Congresso pode, todavia, ser
dispensado (isto , torna-se facultativo) se se tratar de matria de
competncia regulamentar do Poder Executivo; por outras palavras: se se
tratar de matria administrativa, para a qual, internamente, o PR teria
poderes bastante para deliberar e decidir, por isto que ele o Chefe da
Administrao, consoante o vetusto ensaio, mas sempre atual e j hoje
clssico, de Woodrow Wilson sobre administrao pblica. Acordos, de
comrcio que exijam complementao tcnica, de acordos de transporte
ou de navegao; de pagamentos em suas diferentes modalidades, incluindo
ou no clusula de Nao mais favorecida; acordos de carter aduaneiro
em suas feies normativas; acordos postais telegrficos; acordos
158

complementares e executivos de convenes de previdncia social ou


atinentes a trabalho; acordos de carter cultural no mais amplo sentido,
compreendendo sobretudo cooperao tcnica (excluem-se, naturalmente,
os casos em que essa cooperao convizinhar segurana nacional) eis
alguns exemplos, que poderiam ser multiplicados, mas que proporcionam
idia clara do que seja um acordo de carter administrativo. Porque tenham
este carter, celebram-se eles, via de regra, por um processo sumrio e
expedito, qual seja a troca de notas. Mas no o fato de serem celebrados
por troca de notas que os torna acordos executivos, seno a matria versada
que lhes possibilita formalizao simplificada e menos solene. Um acordo
executivo afere-se, portanto, pelo conhecimento geral da Constituio, bem
como pelo arcabouo jurdico-administrativo de um pas, enquanto a troca
de notas apenas lhe assegura a instrumentalidade necessria. A troca de notas
um veculo modesto assemelha-se ao contrato de Direito Privado,
precisamente porque em seu contedo reduzida a substncia poltica.
(Carr de Malberg, loc. cit., Accioly, Tratado, 909, p. 580; Reuter, Paul,
op. cit., p. 87-88; Rousseau, Ch., DIP, p. 94/108;
cf. Para discusso geral do problema, Albuquerque Mello, Celso, op. cit.).
11. (B-1) Nos regimes federativo e presidencial, a ratificao
quando se examinam as etapas fundamentais da processualstica
convencional, bem como os atos consecutivos que ela acarreta apresenta-
se como atribuio e prerrogativa do PR, quer na sua qualidade de Chefe
do Governo, quer no exerccio da chefia da Administrao. Carr de
Malberg escreveu a propsito algumas das suas pginas mais profundas e
argutas; convm que ao menos lhe registremos as concluses.

Ainsi, il semble rsulter de lart. 8 (a referncia Constituio


francesa ento vigente, mas cabvel aos artigos da nossa
anteriormente citados) que le Prsident possde, en tant qu organe
de ltat dans les relations internationales, un pouvoir de dcision
et de rglmentation, qui est bien plus large et plus nergique que
celui qui lui appartient, lintrrieur, en tant que chef de
ladministration (p.536);
...la ratification... reste une attribution et un acte exclusivement
prsidentiels (p.540).
159

Mais la ratification du trait et le trait lui-mme restent l


un et lautre, un acte purement administratif; lacte est administratif,
parce qu il a pour auteur vritable une autorit administrative et
parce qu il est fait en excution dune loi (p. 540).
Isto tambm ocorre entre ns, acrescentemos restritivamente, em
virtude da autorizao emanada do Congresso, oriunda do referendum que
lhe foi submetido; todavia, se quisermos situar aquelas palavras luz de
nossa Constituio, cumpre assinalar que a aprovao pelo Congresso, em
virtude do referendum, no torna o tratado entre ns uma lei, por isto que
sem a ratificao (equivalente sano relativamente a um projeto de lei) o
processo convencional fica sustado.
No se nos figura essa competncia da ratificao de tratados pelo
PR uma conquista atribuvel a iderios de direita ou de esquerda, seno a
uma evoluo natural do Direito Pblico contemporneo, especialmente
do brasileiro (a partir dos governos dos Presidentes Epitcio Pessoa e Arthur
Bernades), evoluo que reflete, porm, com docilidade, instituies e
mecanismos polticos de povos que sempre nos influenciaram culturalmente.
Ontem, isto , no sculo passado, foram a Frana e a Inglaterra, deixando
marcas em nosso parlamentarismo e levando nossos estadistas e emular
Gladstone ou Thiers; hoje, ao longo das ltimas dcadas, os EUA, a Itlia,
Portugal e a prpria Frana, em diferentes setores do Direito Pblico
Constitucional ou Administrativo.
A ratificao, no processo convencional vigente entre ns, tem
significado prprio e especfico; no se confunde com a autorizao ou a
aprovao resultante do referendum legislativo; uma etapa distinta que a
este se segue. A ratificao est, portanto, para os atos internacionais
autorizados pelo Congresso, assim como a sano est para o projeto de lei
ordinria devidamente aprovado pelo Legislativo. So etapas conexas de
processos legislativos assemelhados a ratificao, no convencional; a sano,
no ordinrio mas no necessariamente concordes. Da nos parecerem
estranhas as afirmaes de uma figura eminente, como o Ministro Oswaldo
Trigueiro, reveladoras de inegvel confuso quanto ao valor da ratificao na
processualstica convencional, por isto que ele a julga praticamente dispensvel,
o que se torna difcil de aceitar.
A ratificao confirma e consagra a iniciativa peculiar ao PR no
processo de planejamento da poltica exterior, ao qual j antes nos referimos,
160

embora a colaborao do Legislativo nesse processo seja tambm valiosa e se


efetive, complementar e construtivamente, mediante o exame do tratado e
sua autorizao. H, todavia, uma diferena fundamental entre os dois
processos legislativos: o PR est vinculado para a sano ou para o veto a um
prazo fatal que lhe foi assinado pela Constituio (sob a Constituio de
1946, muito curto; na atual, mais dilatado); mas tal no acontece com os
atos internacionais, que podem ter sua ratificao diferida indefinidamente
(o que importa quase em um veto), a no ser que eles mesmos estipulem
um perodo, limite ao termo do qual a ratificao ter de consumar-se; e
precisamente neste ponto que se constata a existncia do pouvoir-bien plus
large et plus nergique do PR em questes internacionais do que em outras
quaisquer. V-se, portanto, sem esforo, que a ratificao no est
necessariamente implcita na negociao e assinatura do tratado, como parece
crer o Ministro Trigueiro; outras circunstncias, supervenientes, podero talvez
desaconselhar a ratificao, ou difer-la, da mesma forma que o PR pode vetar
um projeto de lei de sua iniciativa, mesmo devidamente autorizado ou aprovado
pelo Congresso.
As ratificaes podem, destarte, realizar-se tardiamente, a juzo
do PR, que apreciar os aspectos favorveis ou desfavorveis do tratado ou
do acordo, posteriores assinatura, em geral quase sempre cortada de
vicissitudes, a fim de assentar se afinal o deve converter em lei interna. H
mesmo casos de ratificao ocorridos quase quinze anos depois da assinatura
do tratado, ainda que o fato no se possa muitas vezes diretamente atribuir
ao PR (demora no referendum legislativo).
Finalmente, convm atentar em que, de regra, a ratificao no
tem, a no ser excepcionalmente, ou no deveria ter, efeito retroativo,
conquanto alguns pretendam sustentar o contrrio. Nem tampouco pode a
ratificao ser condicional ou parcial (cf. Lauterpacht, Kelsen, apud Accioly,
op. cit, 909). A respeito da retroatividade relembremos as consideraes
desenvolvidas pelo Embaixador Accioly, que so, ainda hoje, de ndole
definitiva:

... uma vez que a ratificao, ou antes, a troca de ratificaes;


que d fora obrigatria ao tratado, parece lgico que se lhe no
possa atribuir efeito anterior a tal ato. Pouco importa que o tratado
seja, em geral, indicado pela data da sua assinatura. Isto serve para
161

que ele seja mais facilmente identificado; porque a data da


assinatura sempre o acompanha, ao passo que, por um lado, a da
troca das ratificaes nem sempre se encontra com tanta facilidade,
e, por outro lado, as das respectivas ratificaes ou dos depsitos,
em geral, divergem. O prprio tratado, no entanto, pode dispor
noutro sentido, conforme vamos ver, e, em tal caso, a soluo
poder ser diferente.

Mas no a ratificao propriamente dita, por muito importante


que seja, como acabamos de verificar, do ponto de vista interno, para a
converso de um tratado ou acordo em lei do pas, que vincula ou
compromete um Estado quanto ao que nele se estatui. Do ponto de vista
do DIP, o que consuma a incorporao do tratado ou do acordo ao sistema
jurdico de um Estado a troca de ratificaes (acordos bilaterais) ou o depsito
de ratificao (acordos multilaterais), pois da que se conta ou determina a
vigncia, a no ser que o prprio texto do acordo preveja alguma dilao ou
contenha dispositivos especficos, como antes deixou claro o Embaixador
Accioly.
Ainda em conformidade com os dispositivos legais internos,
coextensivos aos da praxe internacional, ratificao e troca de ratificaes
(ou ao depsito de ratificao) seguem-se duas etapas de substancial
importncia: (1) a promulgao e (2) a publicao que asseguram aos atos
internacionais sua definitiva incorporao ao sistema jurdico do Estado
contratante. A promulgao e a publicao so atos de substancial significado
jurdico e poltico, mas de natureza administrativa, dando-se a esta maneira
de assim os classificar sentido nobre e no subalterno, como s vezes acontece
a professores de Direito Constitucional. Ainda aqui convm que nos
reportemos aos ensinamentos de Carr de Malberg, cuja formulao do
problema (ato de governo versus ato administrativo) continua sendo fonte
perene de inspirao.
A promulgao ato com o qual se atesta a existncia da lei,
ordenando-lhe o cumprimento (Wilson Batalha) por muitos
considerada como etapa de importncia muito mais fundamental na
processualstica convencional do que a ratificao. Sem negar, do ponto
de vista interno, que se trata de um indispensvel elo de uma corrente,
reconhea-se, porm, que no sendo auto-suficiente, segue-se ela prpria
162

ratificao pressupondo-a e completando-a logicamente, a fim de a integrar


no sistema jurdico do Estado. A promulgao , portanto, o instrumento
mediante o qual a ratificao se efetiva e manifesta; no Brasil, tal ocorre
sob a forma de um decreto a cargo do PR; por isto mesmo, se a quisermos
caracterizar, veremos que seu cunho tambm marcadamente
administrativo, agregando-se ao carter poltico-administrativo da ratificao
ou, do ponto de vista internacional, da troca de ratificaes ou do depsito
de ratificao. Outro ato, de natureza tambm tipicamente administrativa,
a publicao, que representa no processo convencional o natural esturio
a que vo ter todos os esforos do PR no planejamento, na organizao,
na direo, na coordenao e no controle das relaes internacionais,
competncia que na espcie lhe intrnseca, tradicional e
constitucionalmente, mas competncia larga e enrgica, para usar das
expresses de Carr de Malberg, j antes citadas. (Tenrio, Oscar, LICC,
2 ed., 31, p. 35; Carr de Malberg op. cit., loc. cit.; Accioly, H., Tratado,
2 ed., v. 1, 908, p. 579-580; 933-935, p. 599-601; Rousseau, Ch.,
op. cit., p. 89-90; Silva Cunha, J.M., DIP, 2 ed., 1967, t. I. p. 108-109;
Gonalves Pereira, Andr, Curso de DIP, p. 150-159; Albuquerque Mello,
Celso, Ratificao de Tratados, 1966, c. VII).
A publicao, alm de ser requisito sine qua non validade de
qualquer texto legal ou convencional (cf. Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
art. 1) tem o objetivo de determinar o conhecimento da lei por todos
(Oscar Tenrio); mais ainda: a sua divulgao, de forma a torn-la
conhecida pelos que tm de aplic-la ou obedecer aos seus ditames (Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v. 1, 17, p. 80 passim); publicada
no Dirio Oficial torna-se conhecida ou adquire a presuno que o (idem).
A justificativa para a necessidade da publicao, ningum a formulou melhor
do que Vico: publicatio legum, quae vulgo dicitur, nihil aliud est nisi legis
probatio, qua cives ab ejus obligatione ob ignorantia excusari non possunt.
No Brasil somente vlida a publicao feita no jornal oficial, precisamente
no Dirio Oficial. O PR que faz a publicao da lei (Constituio 87., I
(1946); 81, III (1969); vale o texto que nele (DO) se publica. As colees
de leis no autenticam a legislao: so repertrios (cf. h divergncia na
traduo do art. 34 (e) da Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas
entre o texto oficial publicada no DO e o da Coleo de Atos Internacionais,
publicao pelo MRE; a respeito, CJ/27l, de 11 de julho de 1975). A
163

publicao no DO fixa a vigncia. A lei existe desde a publicao. Integra-


se a publicao por um elemento formal. A vigncia se inicia no 46 dia a
contar da data do exemplar do rgo oficial em que se publicou. Conta-se,
o prazo dia a dia (cf. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro cf.
comentrios de Oscar Tenrio, Serpa Lopes, Cunha Gonalves, Wilson
Campos Batalha, etc.)
Isto posto, estabeleamos, ento, que se o tratado uma lei
(depois de haver percorrido toda a tramitao da processualstica que lhe
peculiar), a ele se aplicam internamente os mesmos princpios gerais
que se contm na Lei de Introduo (art. 1, etc.), mxime aqueles que
dizem respeito promulgao (quase sempre), publicao (sempre),
vigncia (no territrio nacional e fora dele), executoriedade e vacatio
legis.
12. (B-2) A assinatura de certos acordos s pode trazer imediata
vigncia se, atendendo sua modesta natureza, forem eles pactuados por
troca de notas, dentro de clara e insofismvel competncia do Poder Executivo,
vale dizer do PR e sem conterem normas para particulares circunstncia
que torna compreensvel a dispensa da vacatio legis (= perodo que decorre
entre a publicao da lei ou do acordo e o inicio de sua vigncia). Ainda
assim, no prescindem eles da publicao, pois bvio que aqueles que tm
de aplic-lo (como relembra Caio Mrio da Silva Pereira) precisam inteirar-
se das obrigaes que lhes correm (Briesly, J.L., Direito Internacional. 2 ed.,
l968, tr. port., p. 327; Relter, Paul, DIP, 4 ed.; 1973. p. 83; Rousseau, Ch.,
DIP, p. 90-93).
13. (B-3) Os acordos ou ajustes que dispuserem sobre a tributao
do patrimnio e da renda (cf. para fins esclarecedores, CTN Lei n 5.172,
de 25.10.1966, arts. 101104. I,II, III), precisam compatibilizar-se, para
sua vigncia, com o art. 153 29 da Constituio, sobretudo para que
tambm possa ter aplicao o princpio clssico que se contm no art. 98 do
CNT. Registre-se, porm, que sua promulgao e publicao so indispensveis,
depois que tiverem sido atendidas como quase desnecessrio fris-lo as
exigncias constitucionais e da praxe internacional: (1) do referendum
legislativo; (2) da ratificao e (3) da troca de ratificaes. A vigncia desses
acordos ter, portanto, que ser adiada para o exerccio seguinte ao da ratificao
e ou da respectiva troca de ratificaes (cf. a ttulo esclarecedor, o Parecer CJ/
218, de 17 de fevereiro de 1972, referente ao Acordo para evitar bitributao
164

entre o Brasil e a Frana, cujas razes e argumentao parecem ter logrado


aceitao, pois evitaram-se alguns erros e impropriedades jurdicos, conquanto
perdurassem outros j irremediveis), o artigo 153 29, encerrando uma
das substanciais e mais importantes garantias do cidado, prevalece
invariavelmente, de forma que a regra da praxe internacional de que a vigncia
do tratado deve ser contada a partir da troca de ratificaes, cede, lgica e
hierarquicamente, ao mandamento constitucional.
14. (C-1) A vacatio legis aplicar-se- no somente s leis (Lei
de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, art. 1 1), mas, em princpio,
tambm aos acordos ou a quaisquer outros atos internacionais que
contiverem normas para os particulares (Tenrio Oscar, LICC, 2 ed., loc.
cit.).
Esta ltima observao no pode ser subestimada, convindo
mesmo cotej-la com os seguintes judiciosos ensinamentos do Professor
Wilson Batalha:

As circulares e instrues dirigidas a autoridades e


funcionrios brasileiros no exterior aplicam-se desde que
chegarem a seu conhecimento, independentemente do prazo de
vacatio, que (...) inaplicvel a esse gnero de normas. Os atos
obrigatrios, como os regulamentos internos, as circulares, os
avisos, etc. que no se dirigem generalidade dos sujeitos de
direitos, s dizendo respeito organizao e funcionamento dos
rgos da administrao, comeam a vigorar para as autoridades
e funcionrios brasileiros no estrangeiro, desde o momento em
que aos mesmos forem comunicados por forma autntica
(Vicente Rao) (cf. Batalha, Wilson de Souza Campos, Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, v. I, [1957], p. 53). (Os grifos no
constam do original.)

Com efeito: os acordos, at mesmo quando se tratarem de simples


trocas de notas, no dispensam public ao regular, por isto que se trata de
requisito que se impe por si mesmo: na verdade, ainda que eles no
contenham, as mais das vezes, normas para particulares, dizem respeito a
matria administrativa, que importa levar ao conhecimento e reflexo de
quem a deve aplicar (ainda e sempre ponderao de Caio Mrio da Silva
165

Pereira), de modo que, se se pode dizer que a vacatio legis talvez fosse incua
para esse tipo de interessado (o funcionrio administrativo), j a publicao
no o ser, a fim de que sua ao de regra vinculada ao prprio texto
convencional se possa exercer de maneira coerente e compulsria. Estas
observaes so tanto mais pertinentes se se atentar em certa espcie de acordos
aduaneiros, quando eles contiverem dispositivos de nao mais favorecida,
ou de igualdade de tratamento com produtos similares nacionais (caso do
Tratado da Alalc, para exemplificar).
15. (C-2) E incongruente no admitir-se a plena aplicao dos
dispositivos introdutrios da Lei de Introduo isto , da vacatio legis, para
certos tipos de tratados, acordos ou trocas de notas mesmo aqueles um
tanto sumariamente chamados de acordos executivos, posto que muitas vezes
no o sejam porque a executoriedade dos primeiros tratados, ou acordo
de maior formalidade est condicionada no somente promulgao atravs
de decreto e publicao consecutiva, seno tambm dilao reflexiva para
conhecimento do maior nmero dos sujeitos de direito, a qual s pode ser
assegurada mediante a vacatio legis.
A executoriedade e vigncia dos ltimos isto , das trocas de
notas dadas as suas peculiaridades de forma e contedo, podem as mais das
vezes, depender apenas da publicao, que lhes dar plena eficcia, em
conformidade com os princpios da Lei de Introduo que, neste caso, so
intimativos.
precisamente quando se ponderam estas noes de delicada e
dificultosa aplicao, exigindo do seu chefe aquele insubstituvel saber de
experincia feito, que se aquilata devidamente a importncia do trabalho
silencioso e modesto a ser levado a efeito pela DAI. A importncia da tarefa
administrativa de sua competncia no se assemelha apenas a de um bem
organizado cadastro bancrio: exige esprit de finesse, baseada em
conhecimentos tcnicos, o que nem sempre valorizado por quem mais
presume conhecer o preo das coisas.
Acordos secretos, se forem normativos, no prescindem de
publicao para sua vigncia e esta uma condio prvia que, sem
inconvenientes maiores, pode ficar estabelecida. De resto, a noo de tratado
secreto reclama como judiciosamente pondera Ch. Rousseau (op. cit.,
p. 128) cuidadosa caracterizao (precise avec soin), pois, como se sabe,
a ausncia ou a recusa de divulgao de um documento diplomtico no
166

lhe confere (ne le revt pas pour autant) um carter secreto. Se se tratar de
tratado poltico (cf. item 9 A-1) s excepcionalmente se elidir a
publicao; todavia, tratando-se da sistemtica a ser aplicada matria
considerada secreta, no vemos porque se fugiria imposio legal. Sabemos
que se poder contra-argumentar com o Regulamento para a Salvaguarda
de Assuntos Sigilosos (Decreto n 60.417, de 11.3.67), mas evidente
que se laborar em erro grave confundindo a hierarquia de um decreto
de alada do Poder Executivo e restrito a questes susceptveis de
regulamentao administrativa com uma lei, como a Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, que muito apropriadamente foi denominada pelo
Professor H. Vallado, quando lhe elaborou o substitutivo, de Lei Geral
de Aplicao de Normas Jurdicas; lei que exige, a exemplo do que ocorre
em qualquer nao civilizada, a publicao das outras leis, a fim de que
sejam elas aplicadas e obedecidas.
O acordo de segurana relativo a trocas de informao de carter
sigiloso entre o governo da Repblica Federativa do Brasil e o governo da
Repblica Francesa situa-se, precisamente, no caso que, logo de incio,
mencionamos: no encerra matria sigilosa propriamente dita, seno a
sistemtica a ser-lhe aplicada; de carter regulamentador, como
expressamente se declara; em suma: um acordo normativo.
Todavia, dada a sua natureza peculiar, porque sua matria seja
iniludivelmente poltica, parece-nos, data venia, que ele no pode dispensar
a aprovao do Congresso Nacional e s mesmo uma equivocada concepo
do que seja acordo executivo ou uma sofstica noo da matria poltica em
sentido autntico, levar suposio de que esse Acordo fosse ele at mesmo
celebrado por simples troca de notas, o que seria imprprio corretamente
pudesse elidir a aprovao legislativa. A posio tradicional dos Consultores
Jurdicos do MRE sempre foi com a exceo do Professor H. Vallado
a de defender a existncia, em nossos costumes polticos, sob qualquer das
nossas cartas constitucionais, dos acordos executivos, os quais, muito coerente
e logicamente, se se circunscreverem competncia administrativa do PR,
podem, em carter facultativo, deixar de ser submetidos ao referendum do
Congresso. No este, porm, o caso do Acordo que ora se examina, sob
qualquer ponto de vista.
167

Quanto sua no-publicao, importando inobservncia de norma


substancial validade do processo legislativo ou do convencional (Lei de
Introduo, art. 1) nem mesmo como ato de governo (Carr de Malberg,
op. cit., 174, p. 526 passim) poderia talvez ser legitimada; ainda assim, s
o seria depois de audincia prvia do Conselho de Segurana Nacional e
antes de ser remetido ao referendum do Congresso, pois a necessidade de sua
aprovao pelo outro poder poltico que integra o governo, que se nos
afigura irrefutvel.
A nota francesa pequena obra-prima de conciso, lgica e
malcia diplomtica no deixa alternativa, se lhe analisarmos
cuidadosamente o contedo. Se o governo brasileiro no publicar o Acordo
praticamente o invalidar, retirando- lhe boa parte da eficcia e reduzindo-
lhe as virtualidades, j que no possibilitar as vantagens do superveniente
decreto do governo francs. De resto, por que o no publicaria, se se trata
de uma regulamentao e de uma sistemtica a aplicar-se matria
considerada sigilosa?...
Dada a diversificao da matria em exame, ainda que no
diretamente relacionada com o caso principal suscitado pelo DE-1/34, de 3
de junho de l975, conviria apresentar as seguintes concluses simplificadas
como inferncias do que foi anteriormente expostos:

(1) O referendum do Congresso Nacional imprescindvel sempre


que se tratar de acordos ou atos internacionais de alcance
poltico; na esfera administrativa, para os de natureza
financeira, nomeadamente tributria, ou que importem
compromisso financeiro.
(2) o referendum do Congresso Nacional dispensvel ou
facultativo sempre que os tratados, acordos ou atos
internacionais se cingirem a matria administrativa, de clara
competncia interna do Poder Executivo, e muito
especialmente dentro das atribuies do PR; ou se os acordos
ou ajustes forem complementares ou coextensivos de outros
j aprovados pelo Congresso Nacional.
(3) A ratificao dos tratados ou acordos internacionais
atribuio privativa do PR doutrinria, internacional e
constitucionalmente; distingue-se da aprovao que lhes
168

venha a dar o Congresso como resultado do referendum;


assemelha-se ou iguala-se sano, no processo legislativo
regular; a amplitude e o alcance dessa competncia so,
porm, distintos em grau, mais largos e mais enrgicos
(Carr de Malberg), pois a recusa de ratificao, com a eliso
de suas consecutivas etapas, susta o processo legislativo
convencional.
(4) A ratificao; a troca de ratificaes; o depsito de
ratificao; a promulgao e a publicao so atos
administrativos complementares de atribuies e decises
jurdico-polticas; so prerrogativas do PR; perfazem o
processo legislativo convencional; os tratados ou os
acordos s existem e produzem efeitos depois: (1) da troca
de ratificaes e (2) da publicao; a promulgao, em
tratados ou acordos simplificados; pode ser dispensada,
se assim o permitirem as instituies ou os costumes
polticos de um Estado: decorre menos de um requisito
de Direito Internacional do que de organizao poltica
interna.
(5) A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro aplica-se aos
tratados ou acordos porque, no direito brasileiro, eles so
leis ou tornam-se leis; sua executoriedade e sua vigncia
aferem-se internamente 45 dias depois da publicao; no
estrangeiro, trs (3) meses depois da publicao se
contiverem normas para particulares; se tal no for o caso,
os tratados ou acordos podem comear a vigorar na data da
publicao, sem a vacatio legis; esta, no entanto, sempre
necessria e compulsria se os tratados ou os acordos
contiverem normas para terceiros; dispensvel, para os
acordos ou atos internacionais simplificados, que
interessarem apenas administrao, em sua estrutura ou
organizao internas.
(6) No se concebe lei sem publicao; do mesmo modo, no
h tratado ou acordo que dela prescinda.
(7) O Acordo com a Frana, referente troca de informaes
sobre matria sigilosa, um acordo que apenas regulamenta
169

o processo de permuta dessa matria; normativo; no pode


dispensar publicao.

o que nos parece, s.m.j.

Braslia, 12 de setembro de 1975

Augusto de Rezende Rocha


1976
Projeto de Convnio complementar ao
Acordo Bsico de Assistncia Tcnica
Brasil Naes Unidas e Agncias
Especializadas. O caso do Pnud: seu
status jurdico e suas transformaes.

PARECER

Consulta o senhor Secretrio-Geral, para mais completo


esclarecimento do Projeto de Convnio complementar ao Acordo Bsico
de Assistncia Tcnica Brasil-Naes Unidas e Agncias Especializadas, se a
concesso de status de Chefe de Misso, ou mesmo de membro de Misso
diplomtica, ao Representante do Pnud, excede e previsto em matria de
privilgios e imunidades no Acordo Bsico de Assistncia Tcnica Brasil-
Naes Unidas e Agncias Especializadas, que foi aprovado pelo legislativo e
a seguir ratificado; em caso afirmativo, se no seria necessrio submeter
tambm ao legislativo o instrumento que lhe d tal status mesmo que tome
a forma mais simples de convnio complementar.
2. Atendo-se aos termos da consulta formulada pelo senhor
Secretrio-Geral, subdivide esta CJ s dvidas que nela se contm (por
motivos que depois se tornaro aparentes) aos seguintes quesitos:

1) Pode o Representante residente do Pnud no Brasil ter status


de Chefe de Misso ou mesmo de simples membro de Misso
diplomtica [cf. Conveno de Viena sobre Relaes
diplomticas, art. 1, (b) ou ento art. 1, (c) ou (d) e (e)],
vista do que dispem a Conveno sobre Privilgios e
174

Imunidades das Naes Unidas (1946, ratificada pelo Brasil


em 1949) e/ou a Conveno sobre Privilgios e Imunidades
das Agncias Especializadas das Naes Unidas (1947) ?
2) correto referir essa concesso de status apenas ao Acordo
Bsico de Assistncia Tcnica Brasil-Naes Unidas e Agncias
Especializadas (aprovado e ratificado pelo governo brasileiro)
ou outros Acordos ou Convenes, celebrados com a ONU
ou sob o seu patrocnio, tambm podem subsidiria e
complementarmente, ser invocados?
3) Conforme se responder aos precedentes quesitos negativa
simples ou qualificada qual a providncia mais apropriada
(jurdica e diplomaticamente) que pode ser adotada:
(3-A) Deve ser pactuado novo Acordo para concesso
especificada desse status ao Representante do Pnud, ainda
que o seja sob a forma mais simples de Convnio
Complementar?
(3-B) Pode o Poder Executivo, vista da evoluo posterior
queles instrumentos o especfico e os
complementares generalizar, a exemplo de muitos
governos, ao Representante do Pnud ou a outros setores
especializados da ONU, as imunidades e privilgios de
que somente gozam, convencional e especificamente,
alguns dos mais altos funcionrios da prpria ONU (cf.
para argumentao analgica, Charpentier, J: Institutions
Internationales, p. 47:
Au lieu de refuser lorganisation les pouvoirs que la Charte
[refere-se ao tratado constitutivo da organizao em causa] a omis
de lui conferer, sous prtexte qui les limitations aux comptences des
tats ne se prsument pas, on peut, avec la CTJ (avis consultatif sur
la Rparation des dommages causs aux fonctionnaires de lONU)
reconnaitre lOrganisation tous les pouvoirs ncessaires
laccomplissement de ses fonctions)?
3. Com efeito, tal como a consulta foi formulada e luz:
(1) das citaes dos textos convencionais pertinentes matria a serem em
seguida apresentados; (2) da exegese que lhes foi preparatoriamente dada
175

(inclusive pelo prprio senhor Secretrio-Geral, em seu despacho de


22.8.1974, ao receber o relatrio do Grupo de Trabalho por Sua Excelncia
mesma institudo, a fim de estudar a questo das imunidades e dos privilgios
que deveriam ou poderiam ser conferidos aos funcionrios de organizaes
internacionais (e.g. ONU) ou de suas agncias especializadas (e. g. FAO)
quando atuassem no Brasil); (3) da experincia internacional relativa matria
(cf. documentao apensa subseqentemente ao Memo. DCT/120, por
iniciativa do senhor Chefe da DCT), bem como (4) das negociaes
entabuladas, desde a passada administrao, com o Representante residente
do Pnud no Brasil, no sentido de se lhe ampliarem os privilgios,
equiparando-os aos de Chefe de Misso pareceu-nos, primeira vista, sem
aprofundar objetivamente o exame do caso, que talvez a indagao formulada
a esta Consultoria Jurdica representasse excessiva cautela ou melindre
exagerado.
Todavia, atentando-se melhor nas implicaes do caso e na
formao paulatina das questes que lhe so conexas (vide, preliminarmente,
estatuto das organizaes internacionais, Reuter, P., DIP, p. 160-172),
compreende-se o empenho do senhor Secretrio-Geral em assegurar mxima
preciso jurdica ao texto do futuro convnio, em vista das controvrsias j
suscitadas pela matria at mesmo em ateno interpretao latitudinria,
que vem sendo dada aos textos convencionais pela prtica administrativa de
muitos governos, textos que rigorosamente no se compadecem com tal
interpretao. Na verdade, subjacente a esta questo de privilgios ou de
cortesias diplomticos, apresentam-se questes de outra dimenso e mais
alto valor.
4. Ao primeiro quesito, que extramos da consulta do senhor
Secretrio-Geral, concebido nos seguintes termos:
Pode o Representante residente do Pnud no Brasil ter status
de Chefe de Misso ou mesmo de simples membro de Misso
Diplomtica [cf. Conveno de Viena sobre Relaes
Diplomticas, art. 1(b), ou ento art. 1 (c) ou (d) e (e)], vista
do que dispe a Conveno sobre Privilgios e Imunidades das
Naes Unidas (1946, ratificada pelo Brasil em 1949) e/ou a
Conveno sobre Privilgios e Imunidades das Agncias
Especializadas das Naes Unidas (1947)?
176

Respondemos naturalmente por uma parcial negativa, mas uma


negativa qualificada: vejam-se os arts. 5, sees 17-19; art. 6, seo 22 (f );
art. 7, sees 24-28 da Conveno sobre Privilgios e Imunidades das Naes
Unidas (1946) ou os arts. 6 e 8 da II Conveno (1947). Em nenhum
desses dispositivos se encontrar fundamento para a concesso do status de
Chefe de Misso ao representante residente do Pnud, embora se lhe pudesse
atribuir, de acordo com a I Conveno, por analogia, ou mesmo por evidncia
interna, de acordo com a II Conveno, status equivalente ao de membro de
Misso diplomtica, em harmonia, alis, com o conceito do funcionrio
internacional ainda que se no referisse tal atribuio ao Acordo Bsico de
Assistncia Tcnica, mas graas ao qual assim j se vem fazendo, sem quaisquer
objees vlidas o presente (cf. a definio padro que se encontra na tese
j hoje clssica da senhora Basdevant-Bastid (Les fonctionnaires
internationaux, Paris: 1931):

est fonctionnaire international, tout individu charg par les


reprsentants de plusieurs tats ou par un organisme agissant en
leur nom, la suite dun accord intertatique et sous le contrle
des uns ou de lautre, dexercer, en tant soumis des rgles
juridiques spciales, dune faon continue et exclusive, des fonctions
dans lintrt de lensemble des tats em question. apud Ruzi,
David.
5. Reproduzem-se a seguir devidamente grifados no que interessa
questo os artigos e sees acima referidos, para que se possa averiguar
como, de fato, os privilgios e imunidades conferidos aos Chefes de Misso
diplomtica s por generalizao, a critrio de cada governo, podero ser
tambm atribudos aos Representantes das Agncias Especializadas da ONU,
j que nos Acordos especficos, que regulam particularizadamente privilgios
e imunidades desses Representantes, no seria cabvel, logicamente, conceder-
lhes mais do que outorgado aos funcionrios que constituem a prpria
cpula da ONU.

ARTIGO V. Funcionrios
Seo 17. O Secretrio-Geral determinar as categorias dos funcionrios
aos quais se aplicam as disposies do presente artigo, assim como
as do artigo 7. O Secretrio-Geral submeter a lista Assemblia
177

Geral e dar conhecimento da mesma aos governos de todos os


membros. Os nomes dos funcionrios compreendidos nestas categorias
sero comunicados periodicamente aos governos dos membros.
Seo 18. Os funcionrios da Organizao das Naes Unidas:
a) gozaro de imunidades de jurisdio para os atos por eles
praticados oficialmente (inclusive palavras e obras);
b) sero isentos de todo imposto sobre os vencimentos e emolumentos
pagos pela Organizao das Naes Unidas; (...)
e) gozaro, no que diz respeito s facilidades de cmbio, dos
mesmos privilgios que os funcionrios de uma categoria
comparvel pertencentes s Misses diplomticas acreditadas
junto ao governo interessado;
f ) gozaro, assim como seus cnjuges e os membros de sua famlia
que vivam s suas expensas, das mesmas facilidades de
repatriamento que os enviados diplomticos, em perodo de crise
internacional;
g) gozaro do direito de importar livremente seu mobilirio e seus
objetos pessoais por ocasio de assumirem, pela primeira vez, as
suas funes no pas interessado.
Seo 19. Alm dos privilgios e imunidades previstos na seo
18, o Secretrio-Geral e todos os Subsecretrios-Gerais gozaro
assim como seus cnjuges e filhos menores dos privilgios,
imunidades, isenes e facilidades, concedidos, de acordo com o
Direito Internacional, aos enviados diplomticos.
ARTIGO VI. Peritos em Misso da Organizao das Naes Unidas
Seo 22. Os peritos se no se tratar dos funcionrios especificados
no artigo 5 quando em Misso da Organizao das Naes
Unidas. Gozaro, durante o perodo de sua misso, inclusive o
tempo de viagem, dos privilgios e imunidades necessrios ao
livre exerccio de suas funes. Gozaro, especialmente, dos
seguintes privilgios e imunidades:
f ) as mesmas imunidades e facilidades no que se refere as suas
bagagens pessoais, que as concedidas aos agentes diplomticos.
178

ARTIGO VII. Salvo-conduto das Naes Unidas

Seo 24. A Organizao das Naes Unidas poder conceder


salvo-condutos a seus funcionrios. Esses salvo-condutos sero
reconhecidos e aceitos pelas autoridades dos Estados-membro como
ttulos de viagem vlidos, tendo-se em vista as disposies de
seo 25.

6. Transcrevem-se em seguida, assinalando-se, em particular, as


sees que mais interessam s questes ora em exame, os artigos 6 e 8 da
Conveno sobre Privilgios e Imunidades das Agncias Especializadas das
Naes Unidas(1947):

ARTIGO 6
Funcionrios
18 Seo. Cada agncia especializada especificar as categorias dos
funcionrios aos quais se aplicaro os dispositivos deste artigo e do
artigo 8. Comunic-las- aos governos de todos os pases partes
nesta Conveno, quanto a essa agncia, e ao Secretrio-Geral das
Naes Unidas. Dos nomes dos funcionrios includos nessas
categorias periodicamente se dar conhecimento aos governos
acima mencionados.

19 Seo. Os funcionrios das agncias especializadas:


a) Sero imunes a processo legal quanto s palavras faladas ou escritas
e a todos os atos por eles executados na sua qualidade oficial;
b) gozaro de isenes de impostos, quanto aos salrios e vencimentos
a eles pagos pelas agncias especializadas e em condies idnticas
s de que gozam os funcionrios das Naes Unidas;
c) sero imunes, assim como seus cnjuges e parentes
dependentes, de restries de imigrao e de registro de
estrangeiro;
d) tero, quanto s facilidades de cmbio, privilgios idnticos aos
concedidos aos funcionrios de categoria comparvel das misses
diplomticas;
179

e) tero, bem como seus cnjuges e parentes dependentes, em


poca de crises internacionais, facilidades de repatriao
idnticas s concedidas aos funcionrios de categoria comparvel
das misses diplomticas;
f ) tero direito de importar, com iseno de direitos, seus mveis e
objetos, quando assumir pela primeira vez o seu posto no pas em
apreo.
21 Seo. Alm das imunidades e privilgios especificados nas
Sees 19 e 20, o diretor-executivo de cada agncia especializada,
inclusive qualquer funcionrio que responda por ele durante sua
ausncia das funes, ter, estendidos ao seu cnjuge e filhos menores,
os privilgios e imunidades, isenes e facilidades concedidos aos
enviados diplomticos, de acordo com o Direito Internacional.
22 Seo. Os privilgios e imunidades so concedidos aos funcionrios
apenas no interesse das agncias especializadas, e no para benefcio
pessoal dos prprios indivduos. Cada agncia especializada ter o
direito e o dever de renunciar imunidade de qualquer funcionrio
em qualquer caso em que, em sua opinio, a imunidade impea o
andamento da justia e possa ser dispensada sem prejuzo para os
interesses da agncia especializada.
23 Seo. Cada agncia especializada cooperar sempre com as
autoridades competentes dos pases-membro para facilitar a
administrao adequada da justia, assegurar a observncia dos
regulamentos policiais e prevenir a ocorrncia de quaisquer abusos
relacionados com os privilgios, imunidades e facilidades mencionados
neste artigo.

ARTIGO 8
Laissez-Passer
26 Seo. Os funcionrios das agncias especializadas tero o direito
de usar o Laissez-Passer das Naes Unidas de conformidade com
ajustes administrativos a serem concludos entre o Secretrio-Geral
das Naes Unidas e as autoridades competentes das agncias
180

especializadas, agncias s quais podem ser delegados poderes especiais


para emitirem Laissez-Passer. O Secretrio-Geral das Naes Unidas
notificar cada pas-parte nesta Conveno de cada ajuste
administrativo assim concludo.
27 Seo. Os pases-parte nesta Conveno reconhecero e
aceitaro os Laissez-Passer das Naes Unidas expedidos para os
funcionrios das agncias especializadas como documentos de
viagem vlidos.
28 Seo. Os pedidos de visto, nos casos em que so necessrios,
de funcionrios das agncias especializadas que possuam Laissez-
Passer das Naes Unidas, quando acompanhados de um
certificado de que viajam a negcio de uma agncia especializada,
sero despachados com a possvel rapidez. Outrossim, a essas
pessoas se concedero facilidades para viagem rpida.
29 Seo. Facilidades semelhantes s especificadas na 28 Seo
sero concedidas aos peritos e a outras pessoas que, embora no
possuam Laissez-Passer das Naes Unidas, tm um certificado
que atesta estarem viajando a negcio de uma agncia
especializada.
30 Seo. Os diretores executivos, os assistentes dos diretores
executivos, os diretores de departamentos e outros funcionrios de
categoria no inferior de chefe de departamento das agncias
especializadas, que viajem com Laissez-Passer das Naes Unidas a
negcio das agncias especializadas, tero facilidades de viagem
idnticas s concedidas aos funcionrios de categoria comparvel das
misses diplomticas.

7. Conclui-se do que acaba de ser transcrito que, embora celebrada


menos de dois anos aps a Conveno anterior, j se tornavam evidentes, na
Conveno atinente s Agncias Especializadas (1947), as preocupaes de
alar os seus agentes e/ou funcionrios a uma condio funcional mais precisa
do que se fizera naquela Conveno (1946), e j praticamente idntica dos
membros de Misso diplomtica, pelo menos quando se tratasse de equiparar
ou discriminar direitos, privilgios e garantias que lhes assistissem. A resposta
181

dada ao primeiro quesito (cf. item 4), neste parecer, baseada por analogia na
I Conveno (1946) e por evidncia interna na II Conveno (1947), poder
completar-se, no entanto, por um exame mais acurado que a legitime.
Importa introduzir certas qualificaes e ponderaes, para que os
esclarecimentos a serem oferecidos ao quesito 2, bem como ao 3 melhor
fundamentem a alternativa em que foi desdobrada a consulta do senhor
Secretrio-Geral. Com efeito, o Acordo Bsico de Assistncia Tcnica Brasil-
Naes Unidas e Agncias Especializadas j por si autoriza a concesso de
status de membro do pessoal de Misso (cf. os dispositivos transcritos) e,
mesmo que no existisse, a Conveno de 1947 o permitiria, mas outros
instrumentos convencionais, bem como praxes ulteriores, corroborariam
tambm a concesso do status de Chefe de Misso ao Representante residente
do Pnud.
8. A Conveno padro, celebrada entre o Brasil e as Naes
Unidas relativamente aos Privilgios e Imunidades a que ela faria jus, data de
1946, isto , foi concebida e assinada nos albores da Organizao, posto que
a experincia anterior com outra organizao de vocao igualmente
audaciosa e universal (Colliriard) como a Sociedade das Naes, tenha
servido de inspirao a este direito convencional. E porque as Naes Unidas,
obedientes a essa vocao universal suscitassem a criao e o fortalecimento
de agncias especializadas outras tantas novas organizaes internacionais
convm deixar claro, logo de incio, que estas so autnomas com referncia
s prprias Naes Unidas, ainda que se lhe coordenem em determinados
pontos. Como diz Riccardo Monaco: a vontade e o comportamento [das
Agncias Epecializadas] no so ONU imputveis (riferibili), seno que
so prprios a cada uma (op. cit., p. 172). Da a Conveno posterior que,
em 1947, se veio a celebrar com essas Agncias Especializadas, de maneira a
lhes conferir um estatuto autnomo.
9. (I-2). Com efeito, sabe-se hoje mormente quando se
estabelecem corretas perspectivas de comparao entre as experincias
(legislativas e administrativas) dos Estados e a das organizaes internacionais
(Ralph Townley: The Economic Organs of the United Nations . In: The
Evolution of International Organizations., volume coletivo, Londres, 1966)
que, medida que as primeiras passavam de simplesmente autorizadoras
(permissive) para finalsticas (purposive), no trato das questes de contedo
social ou econmico, o desenvolvimento das Organizaes Internacionais,
182

visando a semelhantes finalidades preventivas, protetoras ou fomentadoras


do interesse comum, embora sujeito a notrias dificuldades, veio
acompanhando aquelas mesmas experincias nacionais. E natural, portanto,
que, sob a gide da prpria ONU, de ento at hoje, adquirissem mais ricas
e diferentes conotaes os fins a que essas Organizaes se propunham atender,
tornando-se progressivamente mais complexas suas funes, bem como o
trabalho dos agentes que se lhes iam vinculando.
10. Os privilgios e imunidades dos agentes diplomticos e
representantes consulares dos prprios Estados (como organizaes polticas
de primeiro grau, se assim nos lcito denominar) necessitavam, por outro
lado, consolidao jurdica, dado o tambm progressivo estreitamento das
relaes interestatais, e tal veio a ocorrer graas s Convenes de Viena de
1961 e 1963. Da mesma forma, se era indispensvel assegurar-se claro estatuto
jurdico s Organizaes Internacionais (OI), no o era menos a caracterizao
jurdica e diplomtica de seus agentes e/ou funcionrios, por isto que as OI se
multiplicaram tanto especialmente depois das duas guerras mundiais deste
sculo que no se podia estranhar se fossem modificando os critrios com os
quais se analisavam e estruturavam sua prpria natureza e seu escopo
organizacional. Estabeleceram-se, conseguintemente, formulaes novas para:
(a) sua personalidade, (b) sua competncia e
(c) suas funes (cf. como subsdio informativo, o verbete que lhes consagrou
a Encyclopaedia Britannica, ltima edio, 1974). Assim, passou-se, antes de
tudo, a considerar que, no silncio dos seus especficos estatutos (tratados que as
tenham constitudo), no se contestariam s OI os poderes necessrios ao
cumprimento de suas funes. A fortiori, no se argiriam privilgios e imunidades
que, no exerccio dessas mesmas funes, fossem indispensveis aos seus agentes
autorizados (cf. citao do avis consultatif da CIJ anteriormente feita; Charpentier,
J., Institutions Internationales, 1966. p. 471; Monaco, Riccardo, Lezioni di
Organizazione Internazionale, v. 1: Diritto delle Istituzioni Internazionali, 1957.
p. 171-177; Reuter, Paul, Institutions Internationales, 7, ed. (1972), 3 parte
(Les organisations internationales), p. 191-336, especialmente p. 191-243 (para
conceituo, definio, classificao, competncia e estrutura); Reuter, Paul,
DIP, 4 ed., 1973, p. 160-172; Colliard, Claude Albert, Institutions
Internationales, 3 ed., 1966. p. 547-557 (caracteres gerais das organizaes
internacionais); p. 557/573 (capacidade jurdica; oramento; funcionrios
internacionais: estatuto; direitos e obrigaes; privilgios e imunidades);
183

Rousseau, Ch., DIP, v. 1 e 2, 1971 e 1974, respectivamente, cf. v. 2, 3 parte


(453/passim), especialmente, no que diz respeito ao pessoal, (p. 478-484);
Ruzi, David, Les fonctionnaires internationaux, 1970; Lhuillier, Fernand, Les
Institutions Internationales et Transnationales, v. especialmente o Prefcio de
Marcel Prlot; cf. tambm o Relatrio de Paul Reuter, na Comisso de Direito
Internacional, que desenvolve, em certos pontos, e reitera, em outros, seu
pensamento e sua posio j apresentados alhures a respeito do assunto.
11. Identificaram-se, portanto, diferentes implicaes jurdicas
no binmio poltico Estado/OI, o que importou em reviso de
conceituaes tradicionais. Se cada um dos seus termos Estado ou
Organizaes teve o seu conceito reconsiderado e reformulado, isto
aconteceu precisamente em ateno s funes de vrias natureza que se
lhes foram agregando, isto , quer aos Estados, quer s OI. s clssicas
funes essenciais do Estado, acrescentaram-se inmeras novas (opcionais,
segundo a nomenclatura de Gettel) mas no simplesmente autorizadoras
(permissive), seno envolvendo propsito definido e certo. Semelhante foi
tambm o processo evolutivo seguido pelas OI: de simplesmente
administrativas, diversificaram-se profusamente e ainda passaram a exercer
funes de tipo governamental.
12. Com efeito, as instituies especializadas tm uma comum
condio jurdica, que em parte resulta das praxes que em torno delas se vieram
construindo, e em parte resulta de normas expressamente preestabelecidas pelas
Naes Unidas e aceitas por vrios Estados-membro (os grifos no constam do
original). Tais normas se contm na Conveno sobre privilgios e imunidades
das instituies especializadas, aprovada pela Assemblia Geral das Naes
Unidas, em 21 de novembro de 1947 (Monaco, Riccardo, op. cit., p. 173).
No , portanto, exclusivamente o direito convencional que as regula e aos
seus agentes e/ou funcionrios, como at mesmo Charles Rousseau (DIP, v.
2, 1974. p. 483) parece pensar, seno especialmente a prpria evoluo que
no ltimo quartel de sculo elas sofreram; mais precisamente: a partir de
1953, quando a jurisprudncia passou a reconhecer aos funcionrios
internacionais carter estatutrio e no apenas o contratual do provimento
(cf. Rousseau, loc. cit.). Assim, de ento at hoje, aquela evoluo de conceitos
cada vez mais se tornou dependente do prprio funcionamento das OI que,
como j se assinalou, ininterruptamente se veio processando por alteraes
enriquecedoras. E tanto assim acompanhemos ainda aqui a anlise de
184

Monaco que, se verdade que a Seo 3 da Conveno de 1947 confere


to somente s Agncias Especializadas personalidade jurdica nos
ordenamentos jurdicos internos dos Estados-membro, primeira vista ter
parecido que ficara temporariamente em suspenso o problema da sua
personalidade jurdica internacional, mas de fato acabou ela por configurar-
se, graas aos usos e prtica diplomticos.
Aprofundando-se as noes de personalidade, competncia e funo,
apuraram-se, simultaneamente, que certos princpios, usos e cortesias seriam
tambm aplicveis s OI, ainda que obviamente correlacionados com os
privilgios e imunidades diplomticos j agora deferidos convencionalmente
aos Agentes dos Estados. Desenvolvendo-se melhor aquelas noes, a fim
de as coordenar ao direito seja o consuetudinrio, seja o convencional,
dominante na matria, coligiram-se, com efeito, elementos que s
ulteriormente viro a servir de alicerce a solues especficas. Mas o que
ficara genrica ou vagamente expresso nas primeiras Convenes a geral e a
especfica, de 1946 e 1947, respectivamente pde adquirir mais apropriada
e analgica interpretao luz das Convenes de Viena de 1961 e 1963,
isto , a experincia diplomtica entre os Estados, devidamente codificada,
veio a constituir um repositrio que inspira e fecunda as relaes de cada um
deles com as inmeras OI, e determinar, possivelmente, ulterior fixao de
seus privilgios e imunidades. Da a variedade de instrumentos jurdicos de
que as OI j vieram a participar e nos quais se foram caracterizando, por
dispositivos sucessivos, direitos, prerrogativas e imunidades dos seus agentes
ou simplesmente funcionrios.
13. Reagrupemos, ento, fatos e noes e bem assim suas
inferncias. Caracterizam-se as Organizaes Internacionais grupos
de Estados susceptveis de manifestar de maneira permanente uma vontade
juridicamente distinta da dos seus membros (Reuter) por uma
personalidade jurdica prpria e podem imputar-se-lhes determinados atos
que, coletiva ou individualmente, no se imputariam aos seus membros.
Assim, constituem elas sujeitos de direito e, por isto, existem. Sua
personalidade, porm, distingue-se da dos Estados em um ponto essencial:
ela tem carter puramente funcional e consiste, a bem dizer, em apenas
um elemento mas, este, fundamental e especfico a saber, os rgos
aptos a exercer a funo que lhes foi confiada. Eis por que o avis consultatif
da CIJ realou de modo insistente embora admitindo que h grandes
diferenas funcionais entre elas que as OI se reconhecem e dimensionam
185

pelas suas funes. Normalmente estruturadas em um tratado, no


este, de fato, que assegura s Organizaes sua existncia, seno os rgos
que ex-post passaram a lhes preencher as funes: na medida mesma em
que se dilatarem ou especializarem, implementando aspectos novos dessas
funes, nessa mesma medida estaro os rgos das OI se robustecendo,
e o fato de se ampliarem aquelas funes que lhes marca a vitalidade e
o progresso.
14. Cumpre no esquecer, ademais, que estes fatos jurdicos
personalidade jurdica especfica por fora da praxe internacional; competncia
limitada; funes variveis, conforme seus objetivos e poderes a se integrarem
em uma teoria das OI, constituem novidades em Direito Internacional.
Uma bibliografia profusa tem procurado estud-los, fixando-os e
coordenando-os, mas s em funo dessa eventual teoria disciplinadora
de tais fatos e usos jurdico-internacionais quando vier a ser estabelecida,
que se poder caracterizar, sem controvrsias, o problema das imunidades
e privilgios dos agentes das OI, mera conseqncia do estatuto genrico e
do especfico que se lhes reconhea. Enquanto tal no ocorrer, tudo o
que se pode fazer assinalar tendncias a que a evoluo se tenha
acomodado. Ora, se h matria para debate at na aplicao de algumas
das clusulas mais limpidamente expressas da Conveno de Viena sobre
Relaes Diplomticas (cf., p. ex., os artigos 29/31 e 34 (a) e (e) e as
dvidas que tm suscitado, tanto internamente [cobrana do Funtel e do
imposto sobre o consumo de energia eltrica], como externamente [citao
judicial por via postal do embaixador brasileiro nos EUA], no obstante
tratar-se de assunto codificado ao termo de trabalhos de to larga difuso
que se dir de uma teoria in fieri, isto , em processo de contnua formao,
precisamente porque as OI constituem um fato poltico novo, tpico do
sculo XX, cuja disciplina jurdica s a pouco e pouco se coordena e
sistematiza?... Talvez se pudesse dizer, sem exagero, que a essncia das OI
depende de sua existncia, que ainda melhor se manifesta pelo
fortalecimento e transformao de suas funes.
15. Quanto aos agentes e funcionrios das OI, incumbem-se eles
precipuamente da efetivao de obrigaes e encargos inerentes a funes
peculiares: responsabilizam-se, conjunta e especificamente, por aquelas que
os Estados-membro de comum acordo atriburam prpria organizao.
Por isto que a algumas organizaes internacionais se confiaram encargos
186

no exclusivamente administrativos, seno, de fato, do tipo governamental,


a natureza das atividades dos seus agentes e funcionrios no podia ficar
adstrita a simples variaes de grau, mas adquiriu caractersticas diversas,
prprias e de outro teor. Seria ilgico que os Estados, reivindicando e
pleiteando imunidades e privilgios para os seus prprios agentes, em
particular, ou para o seu pessoal administrativo e tcnico, subsidiariamente,
quando em atividade no exterior, no os quisessem deferir queles que se
desincumbem com status internacional de funes anlogas por eles mesmos
adjudicadas. Os agentes e/ou funcionrios internacionais, a servio de
organizao interestatal, criada em virtude de conveno internacional,
subordinam-se, pois, a um estatuto internacional e no a instrumento
jurdico interno o que mostra, saciedade, que indivduos podem ser
sujeitos de direito internacional, como acertadamente observa Ruzi. Ora,
esta condio jurdica prossegue ele argumentando est inteiramente
articulada (toute entire axe) necessidade de satisfazer comunidade dos
Estados-membro, congregada no seio da Organizao Internacional em
causa, e no o est necessidade de favorecer tal ou qual Estado, notadamente
quele de que seja nacional o funcionrio. Resumindo, ento, poder dizer-
se que a independncia, dos funcionrios internacionais com relao ao
Estado de origem e seu jurisdicionamento (allegeance) Organizao a
servio da qual se encontrem, constituem os elementos essenciais de sua
condio jurdica. A noo de agente internacional, como a prtica o vem
mostrando, mais ampla que a de funcionrio internacional: este se
assemelha, at certo ponto, ao funcionrio tcnico e/ou administrativo de
Misses ou Consulados; aquele se aproxima do pessoal diplomtico porque
suas funes so representativas e decisrias. As imunidades e os privilgios
diplomticos, tais como foram definidos e sistematizados pelas Convenes
de Viena, no podem, portanto, ser corretamente concebidos apenas com
vista aos Estados, seno que precisam ser averiguados e deferidos tambm
com relao s OI, que esses Estados constituem e com as quais se relacionem
administrativamente at mesmo porque os instrumentos instituidores
dessas Agncias Especializadas os tratados que so suas constituies j
esto defasados pela prtica ulterior. E tal o rumo que se vem seguindo,
a despeito das marchas e contra-marchas que se registraram na Comisso
de Direito Internacional da prpria ONU, sombra de autoridades como
as de Brierly e Lauterpacht. De resto, o assunto de tal modo se complicou
187

que uma conferncia especfica foi convocada para Viena a fim de o


disciplinar.
16. No caso do Brasil, cumpre ainda compatibilizar o estatuto
jurdico das OI, no somente com o princpio da Constituio federal, que
confere Unio competncia privativa para participar de organizaes
internacionais (art. 8, 1), colocando-as no mesmo artigo, pioneiramente,
em p de igualdade com os Estados, seno tambm com os dispositivos
atinentes s atribuies do Presidente da Repblica para a celebrao de
tratados, convenes e atos internacionais ad referendum do Congresso
Nacional (art. 81, X) e para manter relaes com Estados estrangeiros
(art. 81, IX). No havendo meno expressa de que aqueles tratados,
convenes e atos internacionais se restringiro s relaes [que a Unio
mantenha] com Estados estrangeiros, parece evidente que as Organizaes
Internacionais, to importantes quanto eles no concerto das relaes
internacionais contemporneas, se lhes equiparam juridicamente como
organizaes polticas.
A personalidade jurdica internacional das OI no decorre apenas
de um fato poltico, reconhecido pelo costume internacional: est inscrita na
Constituio brasileira. Ora essas relaes e essa participao s se
processam, internacionalmente, mediante os meios consagrados pela comitas
gentium misses, representaes, convenes e tratados. Que as OI sejam
capazes de estabelecer acordos e contratos, assim entre si, como com os
prprios Estados a despeito da relutncia que s vezes muitos lhes opem,
fato conhecido e que dia a dia se alarga e diversifica.
No entanto, se ao PR (cf. CJ/272, de 12 de setembro de 1975)
compete, constitucionalmente, formular e conduzir a poltica exterior ad
referendum do Congresso Nacional apenas quanto celebrao de tratados
parece tambm inferncia elementar que as formas de participao do
Brasil nas OI e quanto diga respeito ao regime administrativo que lhes seja
internamente deferido, deciso que se no disputar ao PR e no tem por
que ser examinada pelo Congresso Nacional, salvo se se pretender dispensar
aos agentes e/ou funcionrios internacionais, regime de privilgios e imunidades
mais particularizado ou distinto do que o j usufrudo, quer em virtude do
direito convencional que lhes prprio, quer pelos usos que se venham
cristalizando.
188

17. Assim, a indagao implcita na consulta do senhor Secretrio-


Geral figura-se-nos, at certo ponto, um melindre exagerado (vos scrupules
font voir trop de dlicatesse, diria o fabulista), pois no somente os diferentes
diplomas convencionais, antes citados, conferem aos agentes e/ou funcionrios
internacionais uma condio jurdica semelhante ou mesmo igual dos
membros do pessoal da Misso (cf. definio do artigo 1 (e) da Conveno
de Viena), mas tambm as praxes posteriores a partir de 1953, tm concedido
aos seus agentes armados de funes representativas junto aos prprios
Estados-membro condio assemelhada a de Chefe de Misso diplomtica
mormente quando os interesses desses Estados-membro assim o
aconselham.
Examinaremos, em seguida, mais particularizadamente, o status
dos agentes e/ou funcionrios internacionais em comparao com o dos
referidos membros do pessoal da Misso, bem como o caso especial do
Pnud, que de todas as Agncias Especializadas da ONU e precisamente aquela
cujas funes mais crescerem e se opulentaram nos ltimos anos, a despeito
de ser to curta sua existncia.
18. (1) (2) Discriminemos agora, ainda que de maneira sumria,
os traos distintivos dos agentes e dos funcionrios das OI. No so sinnimos
os termos, j o registramos, mas apresentam naturais conexes, e isto a
despeito de haver grande diversidade nos estatutos da funo pblica
internacional (Ruzi).
O agente internacional se distingue, em geral, por um status mais
abrangedor, posto que menos caracterizado. De acordo com a Corte
Internacional de Justia, agente internacional quem quer que, funcionrio
remunerado ou no, empregado a ttulo permanente ou no, estiver encarregado,
por um rgo da organizao, de exercer, ou de ajudar a exercer, uma das
funes desta. Em suma toda pessoa mediante quem a organizao age (CIJ:
Avis consultatif sur la rparation dos dommages subis au service des Nations
Unies, 11, avril, 1949. Rec., p. 177, apud Ruzi, David, Les fonctionnaires
internationaux, p. 6). O agente internacional , destarte, o gnero de uma
espcie ou famlia, que se constitui com o funcionrio. O agente representa a
organizao; o funcionrio participa dela. Este pode, eventualmente, tornar-
se agente, graas ao exerccio de funo temporria, para a qual tenha sido
designado ou comissionado; todavia, seu status na Organizao permanente.
Com efeito: o funcionrio internacional pressupe continuidade ou
189

permanncia no exerccio de suas funes; pressupe sobretudo que a elas se


dedique de maneira exclusiva e no temporria, e que a elas atenda fora do
quadro administrativo do respectivo pas; por outras palavra: o exerccio de
funes internacionais exclui, se se tratar de funcionrio, o de funes nacionais;
no pode haver simultaneidade, nem comissionamento, cuja ocorrncia se
tolera com o agente (cf. a definio da Sra. Basdevant Bastid, antes citada,
e perfilhada, nos seus termos bsicos, por Ch. Rousseau, no segundo volume,
recentemente publicado, do seu DIP, p. 480).
O agente, se o situarmos em quadro anlogo ao do nosso servio
diplomtico, assemelha-se ao Embaixador, porque exerce funo temporria
e transitria, sendo demissvel ad nutum como o Embaixador o pelo PR.
E assim como o Embaixador pode, entre ns, ser escolhido dentre pessoas
estranhas careira de Diplomata, tambm o agente das OI pode ser recrutado
fora dos seus quadros permanentes, a fim de desempehar funo ou encargo
especfico. O agente pode, temporariamente encarregar-se at de funo
representativa, altamente situada na hierarquia da Organizao, se para tal
for contratado mas no se integrar nos seus quadros funcionais, nem, por
outro lado, abandonar em carter definitivo o cargo ou funo do que seja
titular no servio civil ou diplomtico de algum Estado-membro da
Organizao.
O funcionrio est integrado nos quadros da Organizao; mesmo
que seu provimento inicial tenha sido contratual, a continuidade e a
exclusividade, no exerccio de suas funes, acabam por assegurar-lhe carter
estatutrio, ora plenamente reconhecido (cf. Ch. Rousseau, p. 480); assim,
ont le caractre contractuel et sont par suite intangibles les lments de la
situation du fonctionnaire qui trouvent leur source dans le contrat lui-mme
(situation particulire de lagent); ont le caractre rglementaire ceux qui ont
leur source dans les actes dicts unilatralement par lautorit comptente et
qui peuvent ds lors tre modifis tout moment sans laccord des intresss (v.
Ch. Rousseau, p. 480-481, no obstante a restrio que refere a esta posio,
no caso de uma deciso da OIT, cf. nota p. 481; (os grifos no constam do
original).
Resumindo: Ch. Rousseau, seguindo a formulao clssica da Sra.
Basdevant Bastid, considera como caracteres fundamentais condio de
funcionrio internacional: (1) o exerccio continuado e exclusivo de funo
internacional, decorrente de acordo interestatal e (2) a subordinao ao controle
190

administrativo portanto, financeiro da Organizao. J Ruzi considera


e inclinamo-nos a preferir-lhe a formulao como j antes referimos
que o funcionrio internacional se caracteriza juridicamente: (1) pela
independncia, relativamente aos Estados-membro da Organizao; e (2)
pelo jurisdicionamento (allgeance) Organizao, a cujos quadros
administrativos se tenha incorporado. Na verdade, esta forma de assim postar
a questo independncia e jurisdicionamento engloba, se procedermos a
uma anlise suficientemente discriminadora e cuidadosa, no apenas a
continuidade e exclusividade de exerccio do funcionrio, em virtude de
contrato com a Organizao ou de regulamento por ela baixado, mas tambm
o carter convencional da constituio da prpria Organizao, pois no
poderia haver independncia do funcionrio, relativamente ao Estado-membro
de que fosse nacional, se Organizao no se reconhecesse personalidade
jurdica internacional distinta da dos seus componentes. H, todavia, graus
de independncia, notadamente quanto s imunidades que ela possa gerar, e
ainda mais no que se refere a isenes fiscais. De resto, se imunidades se
postulam em princpio, isenes fiscais s especificadamente se outorgam, o
que muitas vezes esquecido. Assinale-se, finalmente, que tanto a Sra.
Basdevant Bastid como o prprio Ch. Rousseau no deixam de reconhecer
tambm que a independncia e o jurisdicionamento constituem chaves-mestras
com as quais se chegar compreenso do status dos agentes e/ou funcionrios
internacionais, o que permite, complementarmente, como nos parece
apropriado, se configure o status da prprias OI.
19. (2) Quanto s garantias, imunidades e privilgios, atente-se
em que as primeiras garantias e imunidades decorrem do princpio
mesmo da independncia. O funcionrio no se desnacionaliza, bvio,
mas no est a servio do seu prprio Estado, nem dos demais que se
congregaram na Organizao; conserva sua cidadania, bvio tambm,
mas no est adstrito a liames polticos e menos ainda a injunes
poltico-partidrias. Sua independncia est ligada funo que exera e
enquanto a exera, e s excepcionalmente a imunidade dela decorrente
poder abarcar atos de carter pessoal. Por isto mesmo, reconhecendo-se-
lhe a independncia, relativamente aos Estados-membro formadores da
Organizao, confere-se-lhe, concomitantemente, um status cercado de
garantias varivel, porm, conforme a categoria do funcionrio ou do
agente, tal como a defina e classifique a prpria direo da OI, bem como
191

em funo da organizao administrativa vigente em cada pas que


abranger atos oficiais e privados, embora quanto a estes no seja
incontroversa a matria. Parece-nos elementar, p. ex., que a forma
discriminada e casustica pela qual a CVRD colocou o problema da
imunidade de jurisdio civil e administrativa artigo 31 (a) (b) (c)
tambm aplicvel ao agente e/ou funcionrio internacional.
20. (2) A independncia do agente e/ou do funcionrio se caracteriza
a partir da assuno (entre en fonctions) e do exerccio (exercice des fonctions).
(Note-se que no se fala em posse, j que este conceito s poderia encontrar
guarida em organizao administrativa to conservadora como a luso-
brasileira). A independncia com seus corolrios durar at o trmino do
contrato ou do exerccio efetivo.
As garantias estendem-se do recrutamento ao exerccio, mediante
plano administrativo que assegure ao funcionrio: (1) estabilidade (2)
independncia (3) perspectivas de carreira, alicerada em antigidade e mrito;
(4) proteo contra presses eventuais de seu pas de origem (cf. Ruzi, D., op.
cit., p. 9). So garantias de carter administrativo decorrentes da poltica de
pessoal adotada pela OI.
Quanto s imunidades e privilgios, ainda em conformidade
com Ruzi, podem ser: (1) fiscais e (2) no-fiscais. As imunidades no-
fiscais abrangem: (1) livre instalao e livre circulao; (2) proteo pelas
autoridades governamentais e administrativas do Estado acreditrio ou
recipiendrio; (3) imunidade pessoal ou inviolabilidade, ou, por outras
palavras, interdio de medidas constrangedoras; (4) imunidade de
jurisdio (penal e civil). Esta enumerao sumria, se cotejada com os
dispositivos grifados nos textos convencionais anteriormente transcritos,
constitui o arcabouo de imunidades diplomticas, e isto porque, em grau
maior ou menor, foram essas imunidades, precisamente, as outorgadas aos
membros do pessoal da Misso pela CVRD de 1961; da servir esta
Conveno de elemento interpretativo ou complementar para aclarar
dvidas quanto a extenso e o grau das imunidades a serem deferidas aos
agentes e/ou funcionrios internacionais.
21. Quanto s imunidades fiscais (a expresso apropriada seria
iseno) registre-se que dizem elas respeito sobretudo ao imposto de renda
entendendo-se esta, como quase desnecessrio assinalar, a que provier
exclusivamente da prpria OI, sob a forma de vencimentos ou salrios,
192

pois se o agente e/ou funcionrio possuir bens ou imveis que lhe assegurem
rendas no pais de origem, no de permanncia ou alhures, evidente que
essas rendas sero tributveis (cf. CJ/228, de 30 de julho de 1973) nesses
lugares. Se o no fossem passaria ele a beneficiar-se de uma situao de
marcado privilgio interno, relativamente aos seus prprios concidados,
ou relativamente aos nacionais do pas onde eventualmente estivesse
servindo.
certo que todas as OI se tm empenhado em no fazer
distino quanto nacionalidade dos agentes e/ou dos funcionrios,
entendendo que a independncia funcional destes deveria prevalecer at
mesmo nos seus pases de origem. Nenhum Estado at hoje, no entanto,
aceitou essa formulao irrestrita de independncia, to lata a ponto de
criar, entre os seus cidados, situaes de privilgios e de exceo
claramente inconstitucionais. S mesmo advogados inconformados com
a procedncia desse critrio e procurando defender, por simples
convenincia, uma aplicao estrita do direito convencional, sem recurso
a textos de valor interpretativo como seria a CVRD que ainda
podem suscitar a discusso. Conseguintemente, se vier a servir em seu
pas de origem, o agente e/ou funcionrio internacional no poder
distinguir-se do seu concidado, pois o princpio da nacionalidade, ou
mesmo do domiclio, foi o oportunamente adotado pelas Convenes
de Viena para o indeferimento de imunidades aos membros do pessoal
da Misso, os quais abrangem, como se sabe, no somente os membros
do pessoal diplomtico, como tambm do pessoal administrativo e
tcnico e do pessoal de servio da Misso (cf. CJ/27l, de 29 de julho
de 1975). Alis, como observou o Ministro Joo Frank da Costa: nossa
interpretao que exclui os brasileiros do gozo de privilgios jamais
provocou problemas (No conhecia, talvez, o caso a que em seguida
nos reportaremos...).
22. Atente-se, ademais, no que Ruzi deixa bem claro:
Lexemption ne concerne ni les redevances pour services rendus, ni les taxes
correspondant une prestation dtermine. Sublinhem-se as expresses
redevances e taxe; se esta tem traduo automtica e rudimentar em direito
fiscal brasileiro, aquela oferece margem a debate, pois compreender desde
as simples taxas at os preos pblicos e/ou quase - privados; poder mesmo
incluir as contribuies de natureza extra-fiscal (como a Quota de
193

Previdncia que, entre ns, cobrada atravs de taxas diversificadas, que


se estribam, porm, no poder de polcia cf. CJ/269, de 4 de junho de
1975) bem como as sobrecargas de natureza tributria sobretarifas
agregadas aos preos pagos por servios prestados (caso do Funtel cf. CJ/
270, de 11 de julho de 1975). A expresso redevances, em moderno
direito administrativo ou fiscal, assemelha-se a outra expresso genrica
que, em ingls, tambm tem induzido em erro, quando inadvertidamente
traduzida para o portugus: levies.
Estas observaes seriam talvez despropositadas, j que foram
objeto de pareceres especficos desta CJ (cf. os mais recentes: CJ/269, de 4
de junho de 1975 (Quota de Previdncia social); CJ/270, de 11 de julho de
1975 (sobretarifa do Funtel); v. tambm CJ/247, de 24 de junho de 1974
e CJ/140, de 8 de junho de 1967), mas, em virtude da observao constante
do C/449, de 29 de novembro de 1973 (...o Pnud j goza de franquia
postal e telegrfica, bem como de iseno de todas as taxas e impostos incidentes
sobre as tarifas de telecomunicaes), convm reaviv-las. Ningum ignora
que tanto a Conveno de Viena de 1961 (Relaes Diplomticas), como as
Convenes celebradas com a ONU em 1946 e 1947 (integrada a segunda
no Acordo bsico, em virtude do que este dispe quanto s Agncias
Especializadas), nunca isentaram os membros do pessoal da Misso dos impostos
ou das taxas que se incorporem aos preos daqueles que incidirem sobre preos
pagos por servios prestados (cf. pareceres citados). E uma questo de simples
leitura atenta dos artigos 34 (a) e (e) e 49 (a) e (e), da CVRD e da CVRC,
respectivamente.
23. Se tivermos presente que ao direito convencional (Conveno
de 1947) se acrescentaram certas praxes, como as referidas por Monaco, de
maneira a regular no somente o status jurdico-internacional das OI mas
tambm o dos seus agentes e/ou funcionrios, no estranharemos que se
venha generalizando pela comunidade das naes a concesso de um
tratamento de exceo a certas Agncias Especializadas da ONU e a seus
funcionrios, quando comparado com o tratamento estritamente
convencional dispensado outras agncias. O sistema de garantias,
conseguintemente, ficou alterado por fora de cortesias que desbordavam
as normas convencionais. Precisamente porque o direito das OI um direito
se faisant, margem do direito interestatal, praxes e a prpria experincia
proporcionada a cada Estado pela aplicao da CVRD e da CVRC vm
194

modificando e enriquecendo as relaes dos Estados-membro com as OI


que eles mesmos constituram. Isto ocorre de forma particularmente
ostensiva quando a Agncia Especializada est investida de funes
econmicas que interessam a pases sub-desenvolvidos e de cuja assistncia
dependam os seus planos e programas. Este o caso do Pnud, fuso do
Peat e do Fundo Especial das Naes Unidas decidida em fins de 1965 e
em funcionamento desde 1 de janeiro de 1966; graas ao Pnud, muito
mais do que por intermdio de outras agncias, que esses pases
subdesenvolvidos entram em contato com o sistema das Naes Unidas
para o desenvolvimento, hoje, inquestionavelmente, a organizao mais
complexa do mundo (v. o Relatrio Jackson, In Nme, Jacques e Colette,
Organisations conomigues internationales, 1972. p. 165, passim). O Pnud
a mais importante fonte de cooperao tcnica multilateral adquiriu,
portanto, para as administraes desses pases subdesenvolvidos e
empenhados em promover determinados programas que exijam, ao mesmo
tempo, assistncia tcnica e pr-investimentos, um significado que no
possvel de um momento para outro avaliar devidamente. Basta assinalar
de forma singela, ainda que tomemos certas cifras com a indispensvel
cautela metdica, que at 1970 les investissements effectus par les secteurs
public et priv la suite de ces projets de prinvestissement du Pnud et des
organismes qui lont prcd dpassaient 558 millions de dollars (Nme, J,
e C., op. cit., p. 167).
24. (3) Colocada a questo das imunidades dos agentes e/ou
funcionrios internacionais nesse contexto, a um tempo convencional
(Convenes de 1946 e 1947; CVRD e CVRC) e extraconvencional (praxes
posteriores progressivamente implantadas por fora de interesses peculiares),
importa frisar, como se depreende da documentao apensa posteriormente
ao DCT/120, de 16 de abril de 1974, graas boa vontade e aos esforos
do seu chefe, que se vem costumeiramente dispensando ao Representante
do Pnud na sua qualidade de team-leader, segundo a nomenclatura da
ONU no somente tratamento equivalente ao de Chefe de Misso
diplomtica (o que, alis, o senhor Secretrio-Geral acha admissvel, embora
no lhe veja fundamento convencional; cf. despacho de 22.8.1974) como
ao prprio Pnud se tem assegurado um relevo singular entre as demais
Agncias Especializadas, e que se acentua na medida dos interesses do Estado
que com ele entra em relaes. O tratamento de Chefe de Misso
195

diplomtica, j vimos que no poderia ter fundamento convencional e


no foi por outro motivo que transcrevemos com paciente mincia os
textos cabveis (cf. itens 4/6), mas, conforme antecipamos no item 7 deste
Parecer, outros instrumentos convencionais [ CVRD e CVRC ], bem
como praxes ulteriores corroborariam tambm a concesso do status de
chefe de Misso ao Representante residente do Pnud.
25. E o que se conclui do telegrama Delbrasonu 1938
(6.11.1974), onde se prestam as seguintes informaes:

1) J em 1967 cerca de cinqenta pases (Brasil, Argentina e


Peru, entre eles) incluiam em sua lista diplomtica o representante
residente do Pnud e seus alternos. No exibiu nenhum instrumento
legal vigente em apoio a tal tratamento. Adiantou, ademais, que,
em 7 de janeiro de 1971, em carta dirigida pelo Chefe da Diviso
de Cooperao Tcnica do Itamaraty ao Representante residente
do Programa, fora encaminhado pelo governo brasileiro projeto
de Acordo cujo artigo terceiro, pargrafo segundo, previa a
concesso de privilgios e imunidades diplomticos contidos na
Conveno de Viena. (Os grifos so nossos).
26. Impem-se alguns comentrios. A criao do Pnud data
de fins de 1965 (novembro) e efetivou-se a partir de 1966; no podia ele
constar da Conveno de 1947, promulgada pelo governo brasileiro em
1963; nem mesmo dela podia fazer parte o Peat (Programme larqi
dAssistence Technique em port., PAT, se no nos enganamos), criado em
1949, e depois anexado ao Fundo Especial das Naes Unidas, para a
formao do Pnud; conseqentemente, no era possvel exibir
instrumento legal vigente [em 1974] em apoio a tal tratamento. O que
vem acontecendo a assemelhao do Pnud a outras Agncias
Especializadas, e a generalizao ao mesmo Pnud do tratamento que,
convencionalmente, a elas se tem dispensado. No podia o Brasil,
obviamente, proceder de maneira diversa; e para dirimir dvidas era
cabvel a aplicao da CVRD. A fundamentao para dar-se tratamento
assemelhado ao de membro do pessoal da Misso ou mesmo ao de
membro do pessoal diplomtico ao representante residente do Pnud
inquestionavelmente de natureza convencional e encontrmo-la na prpria
Conveno de 1947 (cf. artigos 6 e 8, transcritos grifadamente os
196

trechos de maior interesse, p. 9-12 deste Parecer, e integrados ao texto do


Acordo bsico); a fundamentao para a concesso de status de Chefe de
Misso que ser de natureza extraconvencional, obediente a praxes
posteriores, generalizadamente introduzidas e adotadas por muitos
Estados, em virtude de defasagem que a experincia diplomtica veio a
ocasionar quelas Convenes.
27. Do mesmo telegrama Delbrasonu (6.11.1974) constam os
seguintes esclarecimentos:
Somente so considerados representantes do Secretrio-
Geral personalidades indicadas, em carter excepcional, pelo
mesmo para, por exemplo, misses eventuais PTVG.
Lembrando o pargrafo 63 da Resoluo n 2.688 (XXV),
assinalou que os representantes residentes, em sua qualidade de
team-leaders, so considerados pelo Pnud como tendo nvel mais
elevado que os representantes das Agncias Especializadas.
Esclareceu, no entanto, que o status dos representantes das agncias
, em geral, determinado por acordos que tais entidades mantenham
com os pases em que se encontram.
Quanto aos funcionrios do secretariado que gozam em
territrio norte-americano de statusdiplomtico (Desptel 818),
o departamento legal das Naes Unidas esclareceu que somente
so contemplados com os privilgios e imunidades correspondentes os
Secretrios-Gerais adjuntos e os subsecretrios, inclusive o
administrador do Pnud.
Impem-se, ainda quanto a esta parte do telegrama, outras
observaes marginais. O Acordo bsico celebrado pelo Brasil com as Agncias
Especializadas reproduziu quanto a imunidades, privilgios e isenes os
dispositivos gerais da Conveno de 1947: nada inovou nem renovou
incorporou ou consolidou. No concernente ao Pnud (nondum natus erat), a
prtica veio limitando-se a agregar s garantias convencionais desse Acordo o
que os interesses estatais, mxime dos pases subdesenvolvidos, indicam como
oportuno ou conveniente.
A remisso aos EUA no inteiramente persuasiva. Depois da
Segunda Grande Guerra, lidando com uma profuso de vastas Misses
diplomticas, de consulados muitas vezes iguais a empresas comerciais, para
197

no insistir no fato de estar sediada nos EUA a maior parte das OI, sabido
que o Departamento de Estado comeou a restringir a outorga pessoal de
privilgios e imunidades diplomticos, alm de os circunscrever praticamente
ao Distrito de Columbia; compreende-se, portanto, que procure ater-se aos
termos gerais dos diplomas convencionais de 1946 e 1947, ao invs de os
ampliar, at mesmo porque s se decidiu a ratificar retardadamente (1972)
a Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas (1961) porque esta, a
certos aspectos, se revelou mais estrita e menos liberal do que as praxes
diplomticas consuetudinrias at ento vigentes. A prpria tate letter do
Consultor Jurdico do Departamento (1952), restritiva do conceito de
soberania estatal, expressiva dessa atitude chauvinista que passou a
caracterizar, no ps-guerra, a poltica do Departamento de Estado e que se
estenderia a imunidades, privilgios e isenes a serem deferidos a agentes
diplomticos estrangeiros. Projetos de lei, em andamento no Congresso norte-
americano, sob os auspcios do Departamento de Estado, circunscrevem a
tal ponto o conceito de imunidade estatal e, em questes conexas, as prprias
imunidades diplomticas, que se torna difcil compreender como se
compatibilizaro com a CVRD ou a CVRC. O prprio Departamento j
reconheceu a necessidade de reformular tais projetos, dada a clara
impossibilidade de virem a constituir um todo homogneo ou coerente
com as CVRD e CVRC.
28. (4) A experincia brasileira quanto ao tratamento a ser
dispensado a agentes e/ou funcionrios internacionais , necessariamente,
uma experincia em processamento (infieri, como j deixamos assinalado
anteriormente) e regula-se, primariamente, por instrumentos convencionais
e estes, por seu turno, passam a refletir as modificaes, ou sofrem as
vicissitudes e as interpretaes, da experincia do ps-guerra. Com efeito,
so elementos condicionantes nessas questes assim os textos convencionais
que obrigam a quantos os ratificaram como a legislao interna de cada
pas que importa compatibilizar gradativamente com aqueles textos, a
ponto de muitas vezes ser por eles revogada.
29. O caso da senhora Elite Venus Cardoso, da OEA (cf.
CJ/195, de 23.7.1970, bem como CJ/186, de setembro de 1969 e
CJ/187, de 6.11.1969) expressivo. Trata-se de uma funcionria da OEA,
que foi designada para servir em escritrio da organizao em So Paulo.
Pretendeu a principio, alegando condio de antiga contratada pela Misso
198

brasileira junto prpria OEA, importar para o Brasil um carro para seu
uso pessoal. Ponderou-se-lhe que tal no era possvel, pois o direito de o
fazer j decara, isto , no fora exercitado oportuna e tempestivamente. De
resto, ela mesma optara por outra condio profissional: tornara-se
funcionria internacional e, como tal, no lhe era lcito prevalecer-se de
vantagens ou regalias que j no lhe podiam ser conferidas em sua nova
condio. Todavia, mesmo nesta ltima condio, aplicando-se-lhe a
CVRD (art. 36,1,(o): objetos de uso pessoal) tambm no lhe era dado,
porque brasileira, invocar o privilgio (CVRD, art. 37,2: ... desde que
no sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residncia
permanente....). Contraps seu eminente advogado que o texto
convencional prprio a ser aplicado seria o Acordo Especfico sobre Privilgios
e Imunidade, celebrado em 1949 pelo Brasil com a mesma OEA, mas que
s veio a ser ratificado pelo governo brasileiro em maro de 1965, enquanto
o depsito de instrumento de outubro desse ano, e a promulgao e
publicao ficaram adiadas para maro de 1966. De fato, o instrumento
convencional prprio no era a CVRD, seno o Acordo de 1949 ratificado
16 anos depois. Todavia, examinado o artigo desse Acordo (art. 10 (g):
mveis e utenslios) sob o qual desejava a senhora Cardoso abrigar-se, de
modo a efetivar a importao do veculo, verificava-se que nem esse
dispositivos lhe facultava a pretenso (automvel no utenslio), nem
tampouco o permitia a legislao interna, que fora revogada em 23 de
fevereiro de 1965, precisamente quando da ratificao da CVRD, cujo
depsito de instrumento na ONU ocorrera a 25 de maro, entrando em
vigor a 24 de abril, promulgada e publicada em junho de 1965.
Em resumo: o Acordo com a OEA s se tornou lei brasileira
em 1966 (depois de sua promulgao e publicao), ao passo que a CVRD
j o era desde 1965 e, de acordo com o princpio que o art. 98 do Cdigo
Tributrio Nacional (Lei n 5.172/66) veio a expressamente consagrar em
outubro mas que sempre foi princpio fundamental em DIP a CVRD
revogou a iseno da legislao fiscal de importao em 1965 e no era
possvel senhora Cardoso invoc-la. E foi precisamente porque se tornava
necessrio repristin-la, que se imps a celebrao de um acordo
complementar (destinado, ao que parece, a amparar-lhe a obstinada
pretenso) e este, porque concedesse favores ou regalias e/ou isenes
tributrias no mais vigentes, no prescindia ter sua aprovao renovada
199

pelo Congresso Nacional. Com efeito, dada a natureza de tais favores ou


regalias e/ou isenes no contidas nas atribuies internas do PR, no era
lcito elidir o referendum do Congresso sob pretexto de tratar-se de um
acordo executivo ou complementar sobre matria j examinada pelo
Congresso. De tudo se conclui, inapelavelmente, a regra j tantas e repetidas
vezes invocada por esta CJ: sempre que um Tratado ou Acordo contiver
matria de carter financeiro, mxime de natureza tributria, a aprovao
do Congresso indispensvel, por isto que se trata de prerrogativa
inconcussa do Poder Legislativo o decidir sobre essa matria, no podendo
o Poder Executivo, ainda que sua competncia administrativa seja to larga
e variada, suprimir-lhe a cooperao.
30. (1) O Pnud a mais importante fonte de cooperao tcnica
multilateral (Nme, J. e C., op. cit., p. 166) resultou, como j levamos
dito, da fuso do Peat e do Fundo Especial das Naes Unidas. Tornou-se
uma organizao especializada por fora das maiores dimenses e
qualificaes adquiridas pelos problemas de investimentos e o que eles
pressupem, mxime em pases como os do chamado Terceiro Mundo,
onde longa a estrada a percorrer at que se concretizem idias e programas
administrativos. O Pnud dispensa assistncia: (1) a projetos de pr-
investimento de grande envergadura, empreendidos por pases em surto
inicial de desenvolvimento; trata-se essencialmente de projetos melhor
diramos de levantamentos destinados a revelar possibilidades ss de
investimentos em grande escala; custam, em geral, dois milhes de dlares
e sua execuo se estende a quatro ou cinco anos; ocupam cerca de vinte
especialistas internacionais; dizem respeito a ensino ou a pesquisas sobre
recursos naturais, ou ainda a pesquisa aplicada; so exemplos, entre ns, os
projetos feitos em convnio com o Ministrio da Marinha e o Ministrio
da Aeronutica, precisamente na rea de ensino e de hidrografia e navegao;
ou (2) a projetos de desenvolvimento de menor envergadura: seu custo
mais reduzido (em mdia 25.000 dlares); via de regra s necessitam da
colaborao de um especialista ou de servios consultivos e seu prazo de
durao nunca excede alguns meses (cf. Nme, J. e C, op. cit, p. 166-
167).
Alongamo-nos propositadamente a respeito dos dois tipos de
objetivos a que visa o Pnud para que, logo de incio, se evidenciem os aspectos
relevantes de sua ao em pases como os da Amrica Latina, para no mencionar
200

os de outros Continentes, em situao econmica ou social ainda mais carente.


Alis, basta conhecer as linhas gerais do Relatrio Jackson para que a importncia
da ao do Pnud fique logo comprovada. Assim, embora tenha comeado a
funcionar apenas a partir de 1966, a ampliao do seu oramento, bem como
a melhor caracterizao do seu escopo e a apurao dos resultados colhidos,
tm permitido ao Pnud, em pases como o Brasil, que se vem a braos com
uma diversificadssima agenda de projetos de investimentos, exercer um tipo
de ao ao mesmo tempo fecundante e disciplinador, bastando citar o caso da
Usina de Marimbondo (Nme, op. cit, p. 168).
31. Assim, a importncia de que se reveste a ao do Pnud,
mormente para os pases em desenvolvimento, tem-se tornado
indisfarvel. No de estranhar que, assegurando execuo a projetos,
ainda que apenas preparatria ou preliminarmente, tenha tambm sua
participao adquirido, a pouco e pouco, para os governos de certos pases,
conotaes de carter poltico, em virtude de sua anuncia tcnica em os
co-patrocinar. Compreende-se, ento, que o Representante residente do
Pnud, at mesmo porque a prpria ONU o classifique de team-leader,
passasse a receber, em certos pases, regalias e distines a que os seus
governos no estavam convencionalmente obrigados, mas que no lhes
custava dispensar j que tal procedimento talvez pavimentasse a obteno,
junto a esse representante residente, de maior interesse ou ateno aos
seus projetos. Era tudo uma questo de put out more flags, como a
sabedoria chinesa entendia aconselhvel, especialmente ao receber os
visitantes ocidentais.
32. O Projeto de Convnio na parte que o senhor Secretrio-
Geral houve por bem ouvir esta CJ (1) se no contiver novos dispositivos
tributrios, especialmente isenes, e (2) se se ativer a dispositivos de carter
administrativo (executivos e interpretativos), que se possam incluir na
competncia interna e externa do PR (Constituio, art. 81, I, III, V, IX, X)
pode, como acordo executivo e/ou coextensivo de outros j aprovados pelo
Congresso, alargar s OI e estender (= generalizar) a seus agentes e/ou
funcionrios, o que vem sendo deferido s Misses governamentais acreditadas
junto ao governo brasileiro e a seus agentes diplomticos, conforme as
distines operadas pelos Artigos de Definies das Convenes de Viena,
em harmonia, alis, com as duas Convenes celebradas com a ONU (1946)
e com as suas Agncias Especializadas (1947).
201

33. As simples alteraes (cf. depoimento especfico do Cerimonial


que acompanha o DCT/120, de 16.4.1974), a serem introduzidas no regime
de imunidades e privilgios at agora dispensado aos agentes
e/ou funcionrios das OI, esto na alada do PR, em virtude do artigo 8, I
combinado com o artigo 81, IX e X, da Constituio federal, e dentro de
sua competncia de ato de governo, cuja fora legal provm de atribuies
que lhe foram conferidas pela Lei Magna e no, especificamente, em virtude
de qualquer lei ordinria ou tratado (cf. Carr de Malberg, Contribution la
Theoria Gnrale de ltat, v. I, p. 526, passim; esta forma de postar
o problema foi mais desenvolvidamente apresentada e defendida no
CJ/272, de 12 de setembro de 1975).
34. Em suma: (1) Considerando as transformaes polticas e
jurdicas, ocorridas sombra da prpria ONU, por que vm passando as
relaes interestatais e as dos Estados com as Organizaes que, mediante
ajustes internacionais, eles mesmos tenham criado; (2) Considerando no
apenas dispositivos de direito convencional (cf. as Convenes referidas e
analisadas) sero tambm praxes internacionais e diplomticas (cf.
documentao apensa) implantadas nos ltimos vinte anos: (3) Considerando
ainda os artigos da Constituio brasileira referentes competncia interna e
externa do PR em questes de carter predominantemente administrativo;
opina esta CJ por no ser necessrio submeter ao Congresso Nacional, na parte
referente ao regime de imunidades e garantias de seus agentes
e/ou funcionrios o Convnio Complementar ao Acordo Bsico de Assistncia
Tcnica Brasil-Naes Unidas e Agncias Especializadas, por isto que as
Convenes de 1946 (Naes Unidas), de 1947 (Agncias Especializadas), e
de 1961 (Relaes diplomticas), aprovadas pelo Congresso Nacional e
convertidas em leis internas, depois de observada a correlativa processualstica
internacional, permitem e garantem a necessria latitude de ao, bem como
a competncia respectiva, ao PR e ao Ministro de Estado das Relaes
Exteriores para outorgar aos agentes e/ou funcionrios internacionais o regime
de imunidades e privilgios compatvel com o status de membro de Misso
diplomtica, ou mesmo com o de Chefe de Misso; no primeiro caso, o
direito convencional, devidamente examinado, faculta plenamente essa
concesso; no segundo caso o da outorga ao Representante residente do
Pnud do status de Chefe de Misso uma questo exclusivamente de
diretriz ou poltica a ser adotada pelo senhor Ministro de Estado, em harmonia
202

com o que porventura lhe possam ter sugerido os seus assessores na rea
especfica. Esta CJ no v impedimento convencional nem costumeiro em
que os rgos superiores do Ministrio das Relaes Exteriores assim o
decidam, atentando-se to somente na convenincia circunstancial do governo
brasileiro. Constitucional e legalmente o PR est aparelhado inteiramente
para decidir da questo, sem ser necessrio (caso no existam as condies
mencionadas no item 32 deste Parecer) o referendum do Congresso, que,
neste caso, facultativo.
Este o nosso parecer, s.m.j.

Braslia, 23 de janeiro de 1976.

Augusto de Rezende Rocha


203

Interpretao do artigo 21 do Tratado


de Montevidu.

PARECER

O artigo 21 do Tratado de Montevidu no isenta: correlaciona


to-somente tratamentos tributrios, estendendo os que forem aplicveis
a produtos originrios do prprio territrio de uma Parte Contratante aos
produtos de origem aliengena. Pelo texto convencional, o Brasil est apenas
obrigado a igualizar tratamentos tributrios, em conformidade, todavia,
com sua legislao interna. Prima facie, esta que importa conhecer; e suas
variaes que regularo, sempre uniformemente, os tratamentos que se
dispensem a quaisquer produtos, assim aos da rea da Alalc, como aos
nacionais. No se pode alegar, pois, exista iseno irrestrita ou constante
para quaisquer produtos dessa rea, como se infere do texto do Memo.
Ara/16, iseno que abranja tributos de todos os nveis de governo no
Brasil. Haver para esses tributos apenas uma excluso meramente
circunstancial se vier a ser criada alguma iseno pela legislao tributria
interna, pois tal iseno beneficiar a todos os produtos. Assim, a legislao
interna ser a condicionante e os produtos da rea da Alalc lhe estaro por
isto mesmo condicionados: iseno concedida mediante modificaes na
primeira, generaliza-se automaticamente aos produtos das Partes
Contratantes do Tratado de Montevidu.
2. Cumpre observar, porm, que iseno no pode ser assemelhada
a no-incidncia.
A primeira a iseno uma excluso, que (1) provm sempre
de dispositivo legal, e (2) diz respeito ao sujeito passivo que, assim, (3) fica
204

exonerado da obrigao tributria emergente de um (4) fato gerador definido


em lei: cf. CTN, arts. 113 (obrigao tributria), 114 (fato gerador), 131
(sujeito passivo). J se disse, por isto mesmo, com razo, que a iseno a
tributao s avessas.
A segunda a no-incidncia (1) prevista igualmente no prprio
texto tributrio, (2) simples absteno ditada por diretrizes financeiras, e
(3) diz respeito exclusivamente ao fato gerador da obrigao tributria, (4) o
qual para certos produtos considerado inexistente.
Como o Cdigo Tributrio Nacional procurou evitar a expresso
incidncia dadas as suas diversificadas e no muito claras acepes e preferiu
elaborar sua nomenclatura volta da noo de fato gerador, convm neste
caso precisar que, para certos produtos, o fato gerador no se configura, ao
invs de dizer que o imposto no incide sobre o produto. A iseno obriga a
no cobrar; por isto mesmo no dispensa uma lei para ter igual fora lei que
criou o tributo. A no-incidncia, embora tambm vinculada a texto legal,
mero resultado de uma poltica fiscal, que pode no ser igualizada ou
generalizada a outros produtos.
3. O que ocorre que o imposto de importao (competncia
federal) no cobrado a certos produtos; isto , no incide; por outras palavras:
no se configura o fato gerador da entrada em territrio nacional para esses
produtos originrios da rea da Alalc diz-se, ento, em jargo aduaneiro, que
a tarifa igual a zero; ainda por outras palavras: no existe a situao
determinante da obrigao principal. Se a tarifa igual a zero, o produto
entra livremente no territrio nacional; isto , considera-se que no ocorre o
fato gerador do imposto. Este, como sabido, gera a obrigao principal
em virtude de uma situao definida em lei como necessria e suficiente
sua ocorrncia art. 114, CTN).
4. Ainda que por algum tempo se tenha discutido se, no Estado
Federal, a Unio detentora exclusivamente de poderes expressos (cf. artigo
8 da Constituio), cabendo aos Estados-membro todos os chamados
poderes remanescentes ou residuais, a ponto de se ter invocado a frmula
concisa e sonora (Aliomar Baleeiro) de que no h poderes implcitos
contra poderes expressos (Desembargador Anto de Morais), a verdade
que hoje se tornou irrefutvel a argumentao do jurista e financista baiano,
quando mostrou que a Constituio de 1946 retirou aos Estados no s os
poderes que expressamente, mas tambm implicitamente, lhes vedou (art.
205

18, 1). Tal interpretao uma evidncia: bastaria lembrar a observao


deveras decisiva de Aurelino Leal, ainda sob a Constituio de 1891,
quando a considerava simples decorrncia necessria do estabelecimento do
Estado Federal (cf. em magnfica exposio sobre o assunto: Souto Maior
Borges, Jos Isenes Tributrias, p. 233-245).
5. Cumpre ainda registrar que a iseno federal (...) era legitimada
com base na teoria dos poderes implcitos da Unio, fecundamente renovada
no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Orozimbo Nonato (idem,
ibidem).
6. A Emenda Constitucional n 1, por isto mesmo, louvando-se
na experincia doutrinria e na jurisprudencial, liqidou quaisquer dvidas a
respeito da interpretao prpria, pois que inscreveu o principio no texto
constitucional (art. 13, 1):

Aos Estados so conferidos todos os poderes que, explicita


ou implicitamente, no lhes sejam vedados por esta Constituio.
Combinando-se o art. 8 (compete Unio: I manter relaes
com Estados estrangeiros e com eles celebrar tratados e convenes; participar
de organizaes internacionais), com o art. 13, 1, que vimos de referir,
parece incontroverso que pode a Unio assumir a responsabilidade convencional
de isenes no s dos impostos que lhe tenham sido outorgados, seno
tambm dos congneres estaduais e municipais (Constituio, art. 19, 2).
No poder, todavia, assumir o compromisso de isenes de outros tributos
porque a iseno destes foi categoricamente defesa pelo CTN, art. 77, para
qualquer nvel de governo federal, estadual ou municipal e o CTN
uma lei orgnica e complementar.
7. Exemplifiquemos agora para maior clareza, quanto ao artigo
21. A legislao interna declara, por exemplo, que a iseno nunca se estender
s taxas (CTN, art. 177, I). Nunca se poder por conseguinte inferir que
haja iseno dessa espcie de tributo para os produtos da Alalc: as taxas no
deixaro de lhes ser cobradas, precisamente porque delas nunca se excluem
os produtos nacionais, correndo ao Brasil unicamente a obrigao de
uniformizar os tratamentos tributrios, de acordo com o texto do artigo 21
do Tratado de Montevidu. Neste caso o Tratado impe que a regulamentao
seja igualizada quanto aos aspectos administrativos que abrangem os
financeiros.
206

8. Portanto, compatibilizao ou uniformizao de tratamentos


tributrios no constitui iseno. Esta s existir para os produtos da rea
da Alalc insista-se quando houver excluso legal para os de produo
interna ou externa, embora talvez se pudesse argumentar que a absteno
de tributar no-incidncia equivale praticamente, para o leigo, a uma
iseno. Na verdade, o que importa frisar que a iseno sempre constitui
uma determinao legal que cancela a obrigao tributria em proveito do
sujeito passivo, ao passo que a absteno de tributar uma faculdade
discricional do titular da competncia tributria (governo federal), cujo
exerccio, a fortiori, os Estados-membro no esto em princpio estritamente
obrigados a respeitar, como estariam no caso da iseno legal ou
convencional.
O governo pode renunciar cobrana de certo imposto (v. g. o
de importao) que incidiria sobre certos produtos; isto equivale a dizer que
o governo federal considera que o fato gerador inexiste quanto a esses
produtos. Os Estados-membro, em principio, no esto obrigados quanto
aos impostos de que so titulares (o ICM, por exemplo), a seguir essa diretriz
financeira, j que a forma de tratamento adotada pelo governo federal
(absteno) no lhes pode ser compulsoriamente imposta, como ocorre
quando o mesmo governo federal, usando de atribuio constitucional (art.
19, 2), resolve isentar.
9. Para remate e devida matizao do caso ora em exame, convm
esclarecer como possvel corolrio do que vem sendo examinado, que a Unio,
arrimando-se em diferentes dispositivos da Constituio (arts. 8, I e XVII,
(c), (1), 13, 1) pode regular generalizadamente questes relativas a no-
incidncia. Como j afirmamos, anteriormente, no parece que possam surgir
dvidas a respeito, at mesmo porque, se pode ela isentar, tambm lhe ser
lcito regular matria que , simultaneamente, de comrcio exterior, comrcio
interestadual, norma geral de Direito Financeiro, etc.
10. No entanto, seguindo a lio do saudoso Consultor Jurdico
deste Ministrio, Professor Amilcar de Arajo Falco, recordada
oportunamente por Souto Maior Borges, cumpre ter em mente que, tanto
em matria tributria, como principalmente em questes regulatrias, a
Unio deve proceder sempre, nas suas relaes com os Estados-membro,
por meio da celebrao de convnios que firmem o entendimento, as normas
e os processos administrativos de interesse comum, sob pena de subalternizar-
207

se a prpria idia de autonomia administrativa dos Estados-membro e dos


municpios, que afinal constitui a essncia de uma Federao.
11. A compatibilizao do artigo 21 do Tratado de Montevidu
com a legislao tributria interna, seja ela federal, estadual ou municipal
s pode decorrer, portanto, do estabelecimento de um entendimento
orgnico de natureza regulatria, disciplinador da matria para os trs nveis
de governo.
12. Cabe Unio regular e faz-lo para todos os nveis de governo,
porque s assim estar dando cumprimento integral primeira das suas
competncias expressas: manter relaes com Estados estrangeiros e com
eles celebrar tratados e convenes, ao mesmo tempo que se vale de outra
competncia exclusiva, qual a de legislar sobre normas gerais de Direito
Financeiro.
13. Em concluso: o artigo 21 do Tratado de Montevidu no
consagra ou institui isenes: regula uma politica financeira relativamente a
produtos da Alalc e, porque a regule, rege amplamente a espcie. Aplicar-se-
, pois, a essa espcie, o ensinamento de Jesuino Cardoso, em verso
ligeiramente modificada: Regular reger, no taxar ou isentar. Mas taxar
ou isentar pressupe regular. E possvel regular sem taxar ou isentar, mas
no possvel taxar ou isentar sem regular (cf. Souto Maior Borges, Isenes
Tributrias, p. 239). Cabe ento ao governo federal implementar
internamente, atravs de formas regulatrias, o que ficou estipulado no
Decreto-Lei n 406/68 (art. 1), a fim de compatibiliz-lo com artigo 21
do Tratado de Montevidu.
14. A prevalncia da legislao convencional sobre a congnere
interna deixou de ser tema de debate e tornou-se lugar-comum em Direito
Pblico. De resto, foi enfaticamente consagrada pelo nosso Cdigo Tributrio
Nacional (art. 98), que a respeito j acumulou aprecivel experincia
administrativa ao longo de dez anos. Assim:
Os tratados e convenes internacionais revogam ou
modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela
que lhes sobrevenha.
Cumpre atentar, no entanto, em que essa prevalncia no
absoluta, pois a legislao convencional precisa circunscrever-se aos termos
208

da Constituio, sob pena de ela mesma ficar invlidada (cf. Pontes de


Miranda, Comentrios Constituio).
15. No caso presente, no h por que invocar a prevalncia do
Tratado de Montevidu sobre a legislao tributria interna, ou com ele
argumentar, por isto que o Tratado propriamente no isentou cremos t-
lo mostrado saciedade mas apenas regulou, e, porque meramente se limitou
a regular, que pode da advir mas no necessariamente ou (1) uma
iseno, ou (2) formas diversificadas de estabelecer uma no-incidncia, isto
, uma diretriz de poltica financeira. Tudo depender, pois, da opo a ser
internamente fixada: se a iseno ou a no-incidncia. No primeiro caso,
cabe legislao tributria especifica estabelec-la, ampliando as hipteses
previstas pelo art. 1, 4 do Decreto-Lei n 406, de 31.12.1968; no
segundo, cabe ainda modificar o mesmo decreto-lei, introduzindo-lhe nova
hiptese, mas no 3 do mesmo artigo. A iseno excluir da obrigao
tributria os sujeitos passivos que normalmente lhe estariam sujeitos em
virtude de um fato gerador caracterizado (no ICM, v. o art. 1 I, II, III do
Decreto-Lei n 406/68); a no-incidncia singularizar os casos em que se
passar a considerar que esse fato gerador no ocorre (cf. no ICM, art. 1,
3, do decreto-lei j citado).
16. Respondendo, especificadamente, aos quesitos extrados da
exposio do ento senhor Chefe da ARA, teremos:
1) O Tratado de Montevidu no artigo 21 no isenta: correlaciona
e aplica os tratamentos tributrios internos federais, estaduais
ou municipais aos produtos da rea da Alalc; a no-incidncia
no um tratamento tributrio permanente: circunstancial,
por isto que deriva de uma diretriz financeira (politica fiscal)
conjuntural.
2) No caso de invocar-se a preponderncia da legislao
convencional sobre a interna, pois o artigo 21, devidamente
interpretado, mostra que a legislao interna que importa
conhecer, a fim de aplic-la aos produtos da rea da Alalc que
venham a ser importados.
3) Sim, o governo federal pode criar isenes de impostos que
no lhe tenham sido atribudos, isto , impostos de
competncia estadual e/ou municipal (cf. Constituio, art.
19, 2; Lei Complementar n 4, de 4.12.1969; Ato
209

Complementar n 63, de 4.9.1969), mas no pode, em


princpio, salvo se vier a celebrar convnios especficos com as
administraes estaduais ou municipais, prescrever normas
sobre no-incidncia de impostos de que no seja titular. Quer
se trate de iseno, quer se trate de no-incidncia, uma lei ser
sempre necessria para criar situao nova de carter tributrio
e que importe em derrogao do que foi estabelecido
genericamente na legislao tributria especfica.
4) A interpretao do Ministrio da Fazenda e das Secretarias de
Finanas dos Estados correta e fundamentada na lei e na
doutrina: o ICM s deixaria de ser cobrado se o governo
federal tivesse criado isenes ao imposto de importao, pois
tais isenes acarretariam novas isenes em impostos de
outros nveis de governo; mas como o governo federal apenas
se absteve, essa poltica fiscal no necessariamente extensiva a
outras reas fiscais.
5) A compatibilizao do Tratado de Montevidu com a
legislao tributria interna depender, em certos casos, de
convnios entre o governo federal e as administraes estaduais
e/ou municipais, mesmo que o governo federal entenda
oportuno ou cabvel invocar sua competncia privativa para
legislar sobre comrcio exterior (Constituio, art. 17, 1),
porquanto esta competncia explcita s se efetivar
exemplarmente se puder ele usar com plena liberdade de
determinados instrumentos de politica fiscal, tais como a no-
incidncia ou a iseno tributria.

o que nos parece, s.m.j.

Braslia, 10 de setembro de 1976.

Augusto de Rezende Rocha


210

Compatibilidade entre a nova


Constituio portuguesa (2 de abril
de 1976) e a Conveno sobre
Igualdade de Direitos e Deveres entre
Brasileiros e Portugueses (7 de
setembro de 1971).

PARECER

Determinou o senhor Secretrio-Geral que, em ateno


consulta expressamente solicitada pelo senhor Chefe da DE-I e autorizada
pelo senhor Chefe do DEU, esta Consultoria Jurdica se pronunciasse
acerca do que assinala a Embaixada em Lisboa, relativamente: (1)
incompatibilidade da nova Constituio portuguesa com certos
dispositivos da Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre
Brasileiros e Portugueses (7 de setembro de 1971), e, bem assim, (2)
entre a recente lei eleitoral portuguesa (Decreto-Lei n 93 A/76),
publicada no Dirio do Governo de 29 de janeiro de 1976, e essa mesma
Conveno.
2. Os termos em que a Embaixada em Lisboa registra o que lhe
parece discrepncia entre a nova Constituio assim como entre a ltima lei
eleitoral portuguesa, e a Conveno de Igualdade de Direitos e Deveres,
antes referida, so termos algo categricos, que necessitariam argumentao
caucionadora. Com efeito, no Ofcio Confidencial n 304, de 9.4.1976,
limita-se a afirmar (item 13), ao ensejo de simples aluso ao inciso 3 do art.
15 (estrangeiros e aptridas) que h desrespeito a dispositivos da Conveno;
211

e, no Telegrama n 708 (11.5.1976) adianta-se tambm que o direito de


voto taxativamente restrito aos portugueses registrados no territrio
metropolitano e ilhas adjacentes, o que fere a Conveno de Igualdade de
Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, de 7 de setembro de 1971.
Parece que to sumria forma de interpretar, assim a nova Constituio como
a recente lei eleitoral conquanto se prometa que oportunamente ser ela
fundamentada no logrou imediato assentimento do senhor Chefe do
DEU, que anotou margem do telegrama: no creio seja correto o asserto
do 2 (relativo lei eleitoral) e recomendou que o Chefe da Diviso
Especfica (DE-I) com ele se entendesse, de onde provavelmente a sugesto
feita pelo ltimo quanto necessidade de colher-se a opinio desta Consultoria
Jurdica.
3. No intuito de possibilitar clara apreciao da matria, esta
Consultoria Jurdica arrolar preliminarmente: (1) a documentao textual
(II.1) constitucional (portuguesa e brasileira) e bem assim (2) a convencional
e (3) a da legislao eleitoral portuguesa, as quais esto em discusso, passando
em seguida apreciao do seu contexto (II.2) e a interpretao dos textos
controvertidos (II.3). Procedendo em estgios sucessivos, presume esta
Consultoria Jurdica que qualquer um, depois de ler atentamente os textos e
mediante a orientao tcnica subministrada, poder ento formular
interpretao prpria, que ratificar ou invalidar a que foi avanada pela
Embaixada em Lisboa.
4. As conseqncias e implicaes, que proviriam desse
desrespeito ou dessa restrio taxativa ao concertado na Conveno, seriam
deveras graves, e reclamariam imediata ateno para amadurecida ao
posterior do governo brasileiro, j que bem sabido avantajar-se o
ordenamento constitucional ao convencional, a no ser que o primeiro
sobre este especificamente disponha o que precisamente ocorre no caso
em discusso (art. 8, 2). De resto, se fosse constatado no texto
constitucional qualquer desrespeito Conveno, no haveria o que
objetar lei eleitoral pela restrio taxativa estabelecida, pois estaria ela
conformando-se quele mas a verdade que no parecem procedentes
os reparos feitos pela Brasemb em Lisboa, tanto com referncia nova
Constituio portuguesa como em relao lei eleitoral salvo se lhes
conseguisse dar a indispensvel fundamentao, o que talvez lhe fosse
difcil pelas razes adiante apresentadas.
212

Parece no se ter advertido essencialmente que uma Constituio


um todo estruturado e sistemtico, de forma que simples dispositivos, de
alcance proventura incerto, precisam ser interpretados organicamente, isto
, em relao a outros que lhes estejam coordenados: na verdade, nunca ser
demais lembrar a proposio de Stammler, conhecida por quantos se
detiverem ante o problema da interpretao jurdico-textual, que quanto se
aplica um artigo de um Cdigo ou de uma Constituio, de fato se est
aplicando esse Cdigo ou essa Constituio no seu todo
(cf. Engisch, Karl, Introduo ao Pensamento Jurdico, tr. port., 1968, p. 94
5. (1) (A). A Constituio portuguesa de 19 de maro de 1933,
que durante o perodo poltico do Primeiro-Ministro Oliveira Salazar foi
repetidas vezes modificada, dispunha no

Ttulo II Dos cidados:


Art. 7 A lei civil determina como se adquire e como se
perde a qualidade de cidado portugus. Este goza dos direitos e
garantias consignados na Constituio, salvas, quanto aos
naturalizados, as restries estabelecidas na lei.
Pargrafo nico dos mesmos direitos e garantias gozam
os estrangeiros residentes em Portugal, se a lei no determinar
o contrrio. Excetuam-se os direitos polticos e os direitos
pblicos, que se traduzem num encargo para o Estado,
observando-se, porm, quanto aos ltimos, a reciprocidade de
vantagens concedidas aos sditos portugueses por outros
Estados.
Acrescentaram-se posteriormente dois novos pargrafos ao artigo
citado, de modo a melhor fundamentar a conveno celebrada com o Brasil,
alterando-se-lhes, todavia, a ordem de numerao:

Pargrafo primeiro So privativas de portugueses


originrios as funes de Presidente da Repblica, de
Conselheiro de Estado, de Deputado e de Procurador Cmara
Corporativa, de Membro de Governo, de Juiz dos Tribunais
Supremos, de Procurador-Geral da Repblica, de Governador
das Provncias Ultramarinas, as funes diplomticas e a
213

participao no Colgio Eleitoral para a designao do


Presidente da Repblica.
Pargrafo terceiro Sob reserva de igual tratamento em favor
dos portugueses no Brasil, os cidados brasileiros podem ser
equiparados aos nacionais para o efeito de gozo de direitos,
excetuados aqueles a que se refere o pargrafo primeiro deste artigo;
o exerccio de direitos polticos, porm, s ser permitido aos
cidados brasileiros que tenham a sua residncia principal e
permanente em territrio portugus.
6. (1) (B). A atual Constituio da Repblica Portuguesa,
promulgada em 2 de abril do corrente ano, e em vigor a partir de 25 de abril,
consigna, em diferentes artigos, matria que interessa ao esclarecimento da
questo ora em exame (os grifos no constam do original):

Art. 4. So cidados portugueses todos aqueles que como tal


sejam considerados pela lei ou por conveno internacional.
Art. 7.
1. Portugal rege-se nas relaes internacionais pelos
princpios da independncia nacional, do direito dos
povos autodeterminao e independncia, da
igualdade entre os Estados, da soluo pacfica dos
conflitos internacionais, da no-ingerncia nos assuntos
internos dos outros Estados e da cooperao com todos
os outros povos para a emancipao e o progresso da
humanidade.
2. Portugal preconiza a abolio de todas as formas de
imperialismo, colonialismo e agresso, o desarmamento
geral, simultneo e controlado, a dissoluo dos blocos
poltico-militares e o estabelecimento de um sistema de
segurana coletiva, com vista criao de uma ordem
internacional capaz de assegurar a paz e a justia nas
relaes entre os povos.
3. Portugal reconhece o direito dos povos insurreio
contra todas as formas de opresso, nomeadamente
contra o colonialismo e o imperialismo, e manter laos
214

especiais de amizade e cooperao com os pases de lngua


portuguesa.

Art. 8
1. As normas e os princpios de Direito Internacional geral
ou comum fazem parte integrante do Direito portugus.
2. As normas constantes de convenes internacionais
regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem
interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem
internacionalmente o Estado portugus.
Art. 14 Os cidados portugueses que se encontrem ou
residam no estrangeiro gozam da proteco do Estado para o
exerccio dos direitos e esto sujeitos aos deveres que no sejam
incompatveis com a ausncia do pas.

Art. 15.
1. Os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residam
em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres
do cidado portugus.
2. Excetuam-se do disposto no nmero anterior os direitos
polticos, o exerccio das funes pblicas que no tenham
carter predominantemente tcnico e os direitos e deveres
reservados pela Constituio e pela lei exclusivamente aos
cidados portugueses.
3. Aos cidados dos pases de lngua portuguesa podem ser
atribudos, mediante conveno internacional e em
condies de reciprocidade, direitos no conferidos a
estrangeiros, salvo o acesso titularidade dos rgo de
soberania e das regies autnomas, o servio nas foras
armadas e a carreira diplomtica.

Art.16.
1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituio
no excluem quaisquer outros constantes das leis e das
regras aplicveis de direito internacional.
215

2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos


fundamentais devem ser interpretados e integrados de
harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do
Homem.

Art. 18.
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdade e garantias so diretamente aplicveis e
vinculam as entidades pblicas e privadas.
2. A lei s pode restringir os direitos, liberdade e garantias
nos casos expressamente previsto na Constituio
3. As leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias tm
de revestir carter geral e abstrato e no pode diminuir a
extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos
constitucionais.
7. (1)(C). A Constituio brasileira de 1967, na redao que lhe
foi dada pela Emenda Constitucional n 1 de 1969, dispe (os grifos no
constam do original):
Art. 199 Respeitado o disposto no pargrafo nico do
art. 145, as pessoas naturais de nacionalidade portuguesa no sofrero
qualquer restrio em virtude da condio de nascimento, se admitida
a reciprocidade em favor de brasileiros.
Art. 145 Pargrafo nico: So privativos de brasileiro
nato os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica,
Ministro de Estado, Ministro do Supremo Tribunal Federal,
do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral,
do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Federal de
Recursos, do Tribunal de Contas da Unio, Procurador-Geral
da Repblica, Senador, Deputado Federal, Governador do
Distrito Federal, Governador e Vice-Governador de Estado e
de Territrio e seus substitutos, os de Embaixador e os das
carreiras de Diplomata, de Oficial da Marinha, do Exrcito e da
Aeronuticas.
216

8. (1) (D). A Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres


entre Brasileiros e Portugueses, celebrada em Braslia em 7 de setembro de
1971 devidamente ratificada, promulgada e publicada pelos dois governos
depois de demarcar (art. 1) sua amplitude de aplicao (Portugueses no
Brasil e Brasileiros em Portugal), estabeleceu (art. 2) equiparao entre o
exerccio de direitos e deveres e a condio de cidado (vnculo poltico), alm
de preservar o vnculo jurdico (no implicar em perda das respectivas
nacionalidades), inerente nacionalidade, originria ou adquirida (art. 3),
ficando entendido, ademais, que estaro excludos dos direitos e deveres, de
que gozam portugueses e brasileiros abrangidos pelo estatuto de igualdade,
todos aqueles que ofenderem a soberania nacional e a ordem pblica do
Estado de residncia (idem).
9. Segue-se da que a Conveno utiliza nomenclatura jurdico-
poltica moderna, comum aos dois Estados (at onde nos possvel afirm-
lo, vista dos diplomas em exame), e que de certo modo j est consagrada
na doutrina. Cidadania e nacionalidade so, efetivamente, conceitos autnomos
(como a seu tempo se h de ver), que se faz mister distinguir desde agora
para evitar mal-entendido. E a estes conceitos, acrescente-se o de residncia
mais restrito e modesto do que o de domiclio em funo do qual se
articulam providncias sobretudo de carter administrativo, destinadas a dar
eficcia Conveno.
10. (1) Cidadania vnculo poltico; pressupe plena capacidade
ativa e passiva de direitos polticos; no Brasil, prova-se com o ttulo de
eleitor (no Imprio, dizia-se, como hoje em Portugal, que era cidado ativo
quem se encontrasse no gozo de direitos polticos); a cassao de direitos
polticos implica a da sua prova, isto , do ttulo de eleitor; em Portugal, a
nova lei eleitoral dispe semelhantemente, quanto qualificao e exerccio
do direito ativo e passivo de cidadania.
11. (2) Nacionalidade vnculo jurdico; pressupe, em parte, o
da naturalidade (vnculo geogrfico ou territorial ); chama-se-lhe, neste caso,
de originria ( jus soli), mas nacionalidade originria convm acrescentar
tambm a que se adquire em virtude da filiao ( jus sanguinis), ao passo que
se dominar derivada a nacionalidade obtida aps o nascimento, isto , por
causa de uma opo voluntria, habitualmente conhecida como naturalizao
(cf. Vallado, Haroldo, DIP, 1 ed., p. 289 passim).
217

12. O documento hbil para a comprovao da nacionalidade ,


primariamente, a certido de nascimento (cf. Vallado, loc, cit.), mas outros
documentos lhe so coextensivos ou complementares, tais como a carteira
de identidade (internamente) ou o passaporte (no exterior). Se o primeiro
certido de nascimento se obtm mediante o registro civil e deste sua
natural conseqncia, os outros so resultado da progressiva interferncia
policial do Estado na vida dos seus jurisdicionado e, a no ser em casos
conhecidos e estudados em Direito Internacional Pblico (sucesso ou
subdiviso de Estados, apatridia, etc), constituem indispensveis documentos:
(1) para livre circulao interna dentro do quadro de direitos e garantias
estabelecido pelas Constituies, ou (2) para circulao no exterior, habilitando
seu portador proteo dos rgos diplomticos ou administrativos
(consulares) do pas de que seja nacional (cf. Parecer do Professor Vallado,
Haroldo, CJ/1.812, de 5 de maio de1964).
13. A Conveno procurou, destarte, mesmo ao generalizar
direitos e deveres, inerentes cidadania, aos portugueses residente no Brasil
bem como aos brasileiros residentes em Portugal, desde que satisfizessem
a determinadas condies (requerimento; residncia e prazo de residncia:
cf. art. 5 e 7), procurou presevar ciosamente as nacionalidades dos
respectivos sditos, que no desejassem ir ao extremo da naturalizao. A
linha mdia de equilbrio entre o desejo de congraamento dos dois
governos e os pontos de vista nativista e subjetivos dos originrios de cada
pas, foi, assim, alcanada, do mesmo passo que se assegurava, queles que
desejassem, em virtude de longa residncia no Brasil ou em Portugal, maior
e mais ntima possibilidade de participao na vida pblica do pas de
eleio.
14. Estabeleceram-se, certo, excees quela generalizao de
direitos e deveres, de modo a harmoniz-las com as Constituies de cada
pas (art. 4), mas tais casos, minuciosamente singularizados, no chegam a
infirmar a amplitude e espontaneidade do acordo bsico, respeitando-se
apenas a ndole particular aos respectivos costumes polticos (cf. Constituio
da Repblica Portuguesa, art. 15, 2,3; Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, arts. 199 e 145).
15. Os casos atinentes a proteo diplomtica (art. 11) ou a
extradio (art. 9) sujeio lei penal (art. 8) ou ao servio militar
(art. 10), foram previsto dentro do mesmo esprito de no confundir
218

cidadania e nacionalidade, mas na medida em que tambm se fizesse


necessrio atender realidade social e poltica de uma longa residncia no
pas de eleio e de identificao com os seus interesses. Semelhantemente,
o domiclio ou a residncia como se preferiu caracterizar mais
singelamente na Conveno ser o meio de aferio para a concesso do
estatuto de igualdade, circunstncia essa, porm, mutvel (art. 6: cessao
de autorizao de permanncia ou perda da nacionalidade), e que
determinar a seu turno a extino da igualdade de direitos e deveres (cf. o
Parecer CJ/, professor Vallado, sobre a condio jurdica das pessoas de
nacionalidade portuguesa, preparatrio da conveno, e no qual estudava
a regulamentao consoante anteprojeto do Professor Clvis Ramalhete
a ser dada ao art.199 da Constituio; In: Boletim da Sociedade Brasileira
de Direito Internacional, ano XXVII, janeiro/dezembro, 1971,
n 53-54, p. 131-140).
16. A recente Lei Eleitoral portuguesa (Decreto-Lei n 93 A/
76) publicada no Dirio do Governo de 29 de janeiro de 1976, define no
captulo I, seo I, art. 1 a capacidade eleitoral ativa, estabelecendo que so
eleitores da Assemblia Legislativa os portugueses de ambos os sexos maiores
de 18 anos, etc.; nos artigos subseqentes (2, 3 e 4), versa a respeito de
portugueses plurinacionais (atentando particularmente no caso dos portugueses
das antigas provncias ultramarinas), portugueses residentes no estrangeiro e
casos de incapacidade eleitoral. No captulo II (art. 5 passim) dispe sobre
capacidade eleitoral passiva, caracterizando-a j agora assinale-se como
elegveis os cidados eleitores maiores de 21 anos, salvos os casos de
inelegibilidade ulteriormente relacionados.
Observe-se que no basta ser portugus para ter capacidade eleitoral
ativa: h que satisfazer a outras condies relacionadas na lei, ou juridicamente
alhures estabelecidas, de forma que interpretar o artigo 1 atendo-se apenas
expresso portugueses sem cuidar de outros que lhe so coextensivos, ser
um equvoco. No basta ser portugus para ser eleitor: preciso ser cidado
portugus, conforme estatui a Constituio, e expressamente se declara para
caracterizar a capacidade eleitoral passiva, embora elevando-se a faixa etria
neste caso. Se esta interpretao no prevalecer, ser foroso aceitar a
incongruente concluso de que, para a capacidade eleitoral ativa, a
nacionalidade determinante, enquanto que para a capacidade eleitoral passiva
j seria exigida a condio de cidado portugus, conceito distinto e
219

constitucionalmente mais amplo: os brasileiros residentes em Portugal seriam


ento elegveis, mas no seriam eleitores...
17. (2) Ao verificar a compatibilizao do contedo expressivo (inteno
comum das partes contratantes e sua finalidade til) da Conveno sobre Igualdade de
Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses com certos dispositivos especficos
(art.4: cidadania portuguesa; art. 15,3:Estrangeiros e Aptridas) da nova Constituio
portuguesa, cumpre ento adotar metodologia apropriada: no somente com referncia
ao que esses textos constitucionais e convencionais denotam, mas bem assim ao que
elesconotam, isto , o conjunto de princpios jurdicos que circunscrevem as organizaes
politicas e lhes vitalizam a ao territorial interna, bem como suasrelaesinternacionais.
Em suma: no basta atentar na lei eleitoral, tomando-lhe os dispositivos no sentido
absoluto; cumpre situar essa lei no contexto jurdico constitucional que a envolve e
condiciona.
18. Considerem-se, primeiramente, os artigos denotativos, que
dizem respeito (1) a cidadania, e, no quadro de princpios de Direito
Internacional Pblico incorporados ao texto constitucional portugus, atente-
se (2) para o que, em particular, estatuiu o art. 15, 3, no concernente aos
cidados dos pases de lngua portuguesa que continuam a desfrutar
privilgios cvicos e polticos no garantidos a estrangeiros, privilgios que j
lhes eram outorgados na vigncia da Constituio anterior (cf. o item 5
deste parecer).
19. A cidadania, de acordo com o art. 4, decorre de lei ou
conveno internacional, cabendo a uma ou a outra especificar o que seja
cidado portugus. Lei e conveno esto, pois, na mesma posio hierrquica
para essa finalidade, mas no se ignora que, em princpio, a prpria conveno
se avantaja lei, porque a pode revogar quando com ela for incompatvel
(cf. entre ns, o art. 98 do CTN, Lei n 5.172/66). A cidadania na concisa
e genrica conceituao constitucional portuguesa no coincide, pois,
necessariamente, com a nacionalidade: mais ampla e complexa, e por isto
mesmo a Constituio deixou lei ou conveno o encargo de a caracterizar,
particularizando-lhe as formas. Essa cidadania, finalmente, pode (art. 15, 3)
ser conferida sob condies j especificadas na Constituio anterior, a
determinados estrangeiros: nomeadamente, aos cidados dos pases de lngua
portuguesa Entre a Constituio anterior e a vigente h, neste sentido,
continuidade e coerncia, e porque na ltima no se inscreveram dispositivos
incompatveis com os daquela, antes foram eles reiterados, segue-se
220

logicamente que os compromissos do Estado portugus perduram, quer


sejam eles considerados constitucional, quer internacionalmente.
20. O processo regular para lograr-se esse resultado ser sempre
o da conveno internacional, uma vez que se pactuem condies de
reciprocidade. No ser demasiado admitir que estes dispositivos,
reiterados na nova Constituio portuguesa mediante um balizamento
jurdico como a anterior no o estabelecera to preciso, nada mais so do
que a confirmao do direito convencional existente, pois no se ignora
que foi o Estado portugus e no o governo deposto pela Revoluo
de Abril que se abrigou na Conveno de Igualdade de Direitos e
Deveres. De resto, nada mais cedio em Direito Internacional do que a
responsabilidade dos Estados, ainda que se sucedam governos de ideologia
e critrios antagnicos.
21. Por outro lado, Constituio portuguesa integra (art. 8: fazem
parte integrante) normas e princpios de Direito Internacional ao Direito
portugus, isto , no se limita a incorpor-los: assimila-os na sua ordem interna.
Desse ponto de vista uma Constituio deveras avanada, porque irmana e
identifica a ordem interna do pas com a internacional. Assim (art. 8, as
normas constantes de convenes internacionais regularmente ratificadas
ou aprovadas vigoram na ordem interna aps sua publicao oficial e
enquanto vincularem internacionalmente o Estado portugus. Segue-se da que
o Direito convencional s pode ser revogado, em conformidade com a
Constituio portuguesa, se observadas normas de Direito Internacional
(integrantes do direito portugus); por outras palavras: o Direito convencional
no caduca na ordem interna portuguesa e s na hiptese de tomarem as
providncias desvinculadoras (denncia, obedecidos os requisitos e trmites da
prtica internacional) que a Conveno regularmente ratificada ou aprovada,
deixar de inscrever-se, no sistema jurdico portugs.
22. vista do que a fica, impe-se ressaltar que esse princpio,
assim to enfaticamente enunciado e integrado no Direito Constitucional
portugus, no encontra similar em nossa Constituio, de forma que, no
caso em exame, a Lei Magna portuguesa at mais explcita e objetiva, e nos
resguarda, como parte contratante mais satisfatoriamente, do que o
poderamos fazer em relao ao prprio governo portugus.
Onde ento encontrou a Brasemb em Lisboa o desrespeito a
dispositivos da Conveno? Parece antes que houve uma equivocada postao
221

do caso em termos de nacionalidade e no de cidadania, como fora correto


faz-lo. Mas a prpria Conveno se devidamente interpretada em
nenhum passo confundiu nacionalidade e cidadania: ao contrrio,
escrupulizou em resguardar a primeira, enquanto dilatava a segunda desde
que fossem observados certos requisitos de ordem administrativa que
incumbiria a cada parte contratante regulamentar.
23. (II. 3. a) A interpretao de textos legais ou convencionais
recebeu nos ltimos vinte anos considervel reforo, graas renovao por
que passou a crtica de textos literrios. Pode-se rastrear esse rejuvenescimento
da arte de compreender at mesmo junto obra de Dilthey, que considerava
como grau mais elevado do compreender a apropriao das manifestaes
da vida duradouramente fixadas como tais, sobretudo nos monumentos
escritos (Engisch, Karl, Int. ao Pensamento Jurdico, 2 ed., v. 8, tr, port. p.
136). Mesmo em forma elementar a anlise de direitos jurdicos no mais se
atm ao valor de simples expresses, como se pretendia ao evocar-se o velho
apotegma romano: in claris cessat interpretatio. Cumpre levar em conta a
estrutura do texto, isto , a interrelao das partes do discurso; fundamental
a idia de solidariedade dos seus elementos, da funo e posio que eles
tm; cumpre, em suma, aferir mediante a anlise interna de uma totalidade:
elementos, relaes entre os elemento e o arranjo, o sistema dessas mesmas
relaes (Pouillen, Jean: Uma tentativa de definio, In: Estruturalismo,
Antologia de textos tericos, seleo e introduo de Eduardo Prado Coelho,
tr. port., Lisboa [ s. d.]).
24. Parece que ao assinalar o desrespeito da nova Constituio
portuguesa Conveno de Igualdade de Direitos e Deveres, a Embaixada
do Brasil em Lisboa no curou desse critrio interpretativo: no atentou
sobretudo em que os dispositivos de uma Constituio so coextensivos e
complementares e que no se pode singularizar um dispositivo do todo
orgnico em que se insere. Esta rudimentar norma interpretativa impunha-
se com tanta maior fora quanto certo que, no caso em exame, era
indispensvel averiguar o desrespeito luz de princpios de Direito Pblico
Constitucional e/ou Internacional. Os dispositivos transcritos e
sumariamente analisados mostram que, mesmo se houvesse alguma
expresso equvoca, o quadro jurdico geral em que ela se situava no
permitia a persistncia da dvida (cf. arts. 7, 1 e 2; 8 1 e 2; 15, 1,2 e 3;
18, 1, 2 e 3).
222

25. (II. 3 b) A nacionalidade tem a vantagem e a finalidade de


estabelecer indeclinvel vnculo jurdico entre o indivduo e o Estado. Assim,
os direitos que internacionalmente quele se reconheam, derivam
primariamente dos que lhe tenham sido garantidos pelo Estado de que
seja nacional. Evidencia-se ento que esse vnculo da nacionalidade constitui
a base de jurisdio para o indivduo, at mesmo por no poder nenhum
Estado objetar ou restringir a maneira pela qual outro qualquer trata os
seus prprios nacionais (cf. Bishop, William, lnternational Law,
3 ed., p. 487-488).
A concepo de ser a nacionalidade um vnculo, ao invs de trat-
la como outorga de um status civil a um indivduo ou a pessoa jurdica pelo
ordenamento jurdico de determinado Estado tornou-se, destarte,
generalizadamente aceita e, entre ns, a perfilhada (cf. supra; Vallado,
Haroldo, op. cit., loc. cit; Velasco, Manoel Diez de, Instituciones de DIP,
1973, I, p. 309). No se pode negar, todavia, que, se as leis internas de
cada Estado, referentes a nacionalidade, regem prima facie os seus nacionais,
no menos certo que tais leis suscitem cuidado e interesse internacionais
(nationality laws are matters of international concern, assinala Bishop), e
por isto mesmo, torna-se de fundamental importncia prtica apurar o
que delas resulta quando um indivduo pode reivindicar duas ou mais
nacionalidades ao mesmo tempo; nem por outro lado se pode opor reparos
ou crticas quando os Estados procuram induzir aqueles que sejam
binacionais a que exeram seu direito de opo, sem que o procrastinem
ou se omitam.
Os termos cidadania (citizenship) e nacionalidade referem-se
ambos condio (status) do indivduo em suas relaes com o Estado,
e algumas vezes so usados como sinnimos. A palavra nacionalidade,
no entanto, tem significado mais abrangedor do que cidadania, j que
esta o termo empregado pela lei interna para qualificar as pessoas com
direitos civis e polticos integrais (full), enquanto o termo nacional abrange
igualmente os cidados e aquelas pessoas que, embora no sejam cidados,
devem ao Estado permanente obedincia e lhe podem solicitar proteo
[obedincia = allegiance, que, em certos passos, pode mais
apropriadamente ser traduzido por jurisdicionamento, mxime quando
se considera o ponto de vista do titular que, no vnculo jurdico, assegura
assistncia ao outro] (Bishop, William, op. cit., loc., cit.). Eis por que
223

Bishop se refere definio que a Lei de Imigrao e Naturalizao


(Immigration and naturalization ACT) norte-americana estatuiu:
nacional a pessoa que est permanentemente jurisdicionada por um
Estado (a peson owing permanent algiance to a state), de forma que esta
definio abarcaria tanto o cidado como quem no o , ou ainda no o
, mas presta obedincia a um Estado porque aceita o vnculo com que a
ele se subordina.
Conclui-se das citaes supra que a nacionalidade, conquanto
dependa do que legal ou constitucionalmento tenha estabelecido cada Estado
(nationality is always a domestic question segundo Bishop), tambm
representa, apesar de tudo, um problema internacional, isto , requer a
confrontao de leis e regulamento de origem e carter distintos. Eis porque
Bishop considera a nacionalidade como efetivamente o mais genrica e
abrangente do que a cidadania, visto que pode transcender os interesses e
ordenamentos peculiares a cada Estado de per si.
26. No entanto, o caso ora em exame isto , o alargamento da
cidadania dos nacionais de lngua portuguesa, quando ocorrentes hipteses e
condies estatudas em pacto convencional devidamente ratificado
apresenta-se, de fato, como de maior amplitude e complexidade do que os
casos ordinrios de cidadania, regulados por simples lei interna; com efeito,
a Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres, respeitando
cuidadosamente a nacionalidade dos sditos dos dois Estados e no se
imiscuindo nos respectivos ordenamentos, dilatou a concepo usual de
cidadania bem como suas formas de tratamento, de modo que as leis internas,
que a disciplinam, quer em Portugal, quer no Brasil, aduziu elementos e
requisitos de mais variado teor, conferindo, assim, cidadania traos de
natureza bilateral que normalmente lhe so estranhos. A nova Constituio
portuguesa, por isto mesmo, foi meticulosa: vejam-se os artigos 4; 7, 8;
2; e 15, 3.
27. Introduzida pela Conveno de Igualdade de Direito e Deveres,
essa inovao talvez tenha levado a Brasemb em Lisboa a um duplo equvoco,
ao analisar-lhe o significado: no aferiu devidamente o valor dos princpios
jurdico-internacionais incorporados Constituio portuguesa, nem atentou
em que uma lei ordinria, como a recente lei eleitoral portuguesa, ainda
que da maior relevncia, no pode encerrar dispositivos infrigentes do quadro
constitucional que a circunscreve.
224

28. Finalmente, nunca ser demais reiterar que em hermenutica


jurdica no se encontra princpio to falacioso como in claris cessat
interpretatio conforme em pginas de argcia e prudncia Carlos
Maximiliano o demonstrou (cf. Hermenutica e Aplicao do Direito, 292
passim), acrescentando por isto mesmo: perfila-se a inteligncia dos textos
que torne vivel o seu objetivo em vez da que os reduza inutilidade
[commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat
] (op. cit., 304). Pretender que houve desrespeito Conveno sem averiguar
em que ele consiste, j que to contraditria seria a infrigncia desse pacto a
par de determinados dispositivos da Constituio portuguesa, equivaleria a
invalidar os princpios de cunho institucional que nela foram inscritos; ora,
no crvel se empenhassem os poderes constituintes portugueses em
estruturar textos normativos com tal orfandade lgica. Semelhantemente, a
expresso portugueses, empregada pela recente lei eleitoral portuguesa, precisa
ser entendida de acordo com o quadro constitucional portugus, que a
circunscreve e determina.
29. A esse propsito, conviria tambm meditar as seguintes palavras
de Engisch, que parece terem sido escritas tendo em mira precisamente o
caso ora em exame:

sem dvida verdade que a situao constitucional geral


tem incidncia sobre o entendimento hermenutico da lei.
[Forsthoff] mesmo possvel que, aps uma revoluo, o mtodo
de interpretao seja duplo: um relativamente ao Direito anterior
e outro em face do Direito novo. O Direito antigo ser, por vezes,
adaptado no novo estado de coisas criado pela revoluo atravs
de uma metdica objetivista; o Direito novo, pelo contrrio, ser
interpretado ponto por ponto segundo a vontade do legislador
revolucionrio que conquistou o poder. (cf. Engisch, Karl,
Introduo ao Pensamento Jurdico, 2 ed., [ 1968], trad. port., p.
149-150).

30. Ora, como se viu das transcrio feitas e dos comentrios


tecidos posteriormente, no existe, no que se refere conveno
incompatibilidade com a nova Constituio, antes perfeita concordncia. A
vontade do legislador constituinte anterior 1974 foi at, nessa questo,
apurada e particularizada pela Constituio revolucionria. A continuidade
225

entre as duas Constituies exemplar. E isto se verifica quer lhe apliquemos


os tradicionais critrios de interpretao subjetivista, quer os da escola
objetivista.
31. Em sntese: vista do que foi antes exposto e examiniado,
esta Consultoria Jurdica no considera que tenha havido qualquer desrespeito
ao Direito convencional em dispositivos isolados ou na economia geral da
Constituio portuguesa. De igual modo, tambm no considera que a
recente lei eleitoral portuguesa infringisse o que fora concertado na Conveno
e resguardado pela nova Constituio.
Este o nosso parecer, s.m.j.

Braslia, 13 de dezembro de 1976.

Augusto de Rezende Rocha


1977
Aquisio de imvel no Rio de Janeiro
pelo governo da Repblica Federal da
Alemanha.

PARECER

Determinou o senhor Secretrio-Geral que esta Consultoria


Jurdica examinasse o seguinte caso, verbis:

Como do conhecimento de Vossa Excelncia, a Repblica


Federal da Alemanha adquiriu o imvel da antiga residncia do
Embaixador dos Estados Unidos no Rio de Janeiro. Pretende o
governo alemo destinar o imvel para as atividades culturais do
Consulado-Geral no Rio de Janeiro. Nesse sentido, o Itamaraty, j
deu sua anuncia preliminar a destinao do imvel, que ser
considerado dependncia do Consulado-Geral no Rio de Janeiro.
Tendo, entretanto, a Embaixada informado que inteno do
governo alemo instalar no imvel a Escola Corcovado que dele
recebe subsdios, mas que, conforme se depreende de seus
estatutos (em anexo), pessoa jurdica de direito privado
brasileiro, muito agradeceria conhecer o parecer de Vossa
Excelncia sobre a soluo que se oferece na anexa minuta de
aide-mmoire Embaixada alem, e que atende basicamente a
preocupao do governo alemo.
2. A minuta de aide-mmoire, elaborada como resposta
Embaixada da RFA, est concebida nos seguintes termos:
230

Com referncia aos aide-mmoire da Embaixada da


Repblica Federal da Alemanha, datados de 21 de janeiro e 13
de agosto de 1976, sobre o registro de terreno da Rua So
Clemente, 338, na cidade do Rio de Janeiro, para a Repblica
Federal da Alemanha, adquirido com o objetivo de no local
estabelecer uma escola para o ensino da lngua alem, na qual
tambm seriam realizadas outras promoes culturais do
Consulado-Geral da Repblica Federal da Alemanha, a
Embaixada, ao informar a destinao do imvel, deseja
confirmao de interpretao anteriormente comunicada pelo
Ministrio das Relaes Exteriores segundo a qual o terreno deve
ser registrado em nome da Repblica Federal da Alemanha.
O Itamaraty confirma que esse entendimento correto,
devendo a Repblica Federal da Alemanha figurar como comprador
do imvel, que ser considerado dependncia do Consulado-Geral
no Rio de Janeiro.
Considerando, entretanto, que a Escola Corcovado pessoa
jurdica de direito privado brasileiro, portanto, sujeita s
disposies e mecanismos de fiscalizao da legislao brasileira,
informa o Ministrio das Relaes Exteriores que o fato de vir a
estar a Escola Corcovado instalada em parte de imvel considerado
dependncia do Consulado-Geral no Rio de Janeiro no a isenta
para nenhum efeito da jurisdio brasileira.
3. A consulta do senhor Secretrio-Geral parte do pressuposto
se bem lhe apreendemos o desgnio, at mesmo em ateno aos cuidados
prvios de que se cercou (cf. os documentos apensos ao expediente da
consulta), ao determinar que se esclarecesse se a Escola Corcovado estava
constituda civilmente de acordo com a legislao brasileira de que ser
sempre lcito a qualquer governo estrangeiro acolher, em dependncias
dos prdios necessrios sede dos seus representantes diplomticos ou dos seus
agentes consulares para usar da fraseologia legal brasileira quaisquer
atividades diretas, destinadas difuso da cultura do pas e nas quais esteja
empenhado.
4. Esse pressuposto correto (ao que nos parece) se tais atividades,
complementares das diplomticas ou consulares, propriamente ditas,
decorrerem claramente dos planos de difuso e cooperao culturais do Estado
231

acreditante e/ou remetente. J no nos parece correto, todavia, se a Misso


diplomtica estrangeira ou a representao consular acolher atividades privadas
estranhas s que lhe so especificas ou at mesmo opcionais e tal no nos
parece correto porque, no Brasil, estar acobertando civil e fiscalmente
empreendimento ou instituies, constitudos em conformidade com a lei local,
os quais no podem beneficiar-se com as imunidades, nem com as isenes, que
j agora so concedidas por direito convencional. Assim, no h apenas uma
infringncia de lei interna no fato de se instalarem aquelas instituies privadas
nos prdios que se destinam s atividades diplomticas ou consulares dos
Estados acreditantes: h tambm uma desvirtuao de prescries
convencionais, que nada mais se propem do que a cristalizao de costumes
universalmente respeitados.
5. Impem-se, vista do que vem de ser transcrito, algumas
observaes preliminares, por isto que a questo nos parece, data venia,
impropriamente formulada, em virtude do teor da minuta de aide-
mmoire.
6. por demais conhecido que, no Brasil, os governos estrangeiros
no podem ser proprietrios de imveis outros que no sejam os destinados
sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares (Lei de
Introduo ao Cdigo Civil Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de
1942 art. 11, 3). Esta a nica exceo proibio geral, que se contm
no 2 do mesmo art. 11, e que estabelece, intimativamente:
Os governos estrangeiros bem como as organizaes de
qualquer natureza, que eles tenham constitudo, dirijam ou hajam
investido de funes pblicas, no podero adquirir no Brasil bens
imveis ou suscetveis de desapropriao. (os grifos no constam do
original).
Tais dispositivos amoldam-se ao quadro geral estatudo no caput
do artigo 11, acima referido, e no seu 1:
As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como
as sociedades e as fundaes, obedecem lei do Estado em que se
constiturem.
1 No podero, entretanto, ter no Brasil filiais, agncias
ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados
232

pelo governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira. (os grifos


no constam no original).
7. Isto posto, e porque no seja apropositado recordar aqui matria
j examinada, at mesmo em diferentes pareceres desta Consultoria Jurdica
e em circunstncias diferentes, ressalte-se, para abreviar a matria, que a exceo
aberta a governos estrangeiros no 3 est naturalmente articulada com a
proibio categrica do 2 isto , no podero adquirir no Brasil bens
imveis ou suscetveis de desapropriao (cf. Serpa Lopes, Miguel Maria, Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, 2 ed., 1959, v. 3, p. 63). (Este dispositivo,
extremamente cauteloso e justificado no incio do sculo, j no ter talvez,
nos dias que correm, a mesma razo de ser, no s porque o principio da
exterritorialidade deixou de ser considerado como um dogma caro no
obstante muitos ainda assim o reputarem... seno tambm porque em
tempos de multinacionais e de acordos de garantias de investidores
estrangeiros, no encerra o mesmo significado e tende a tornar-se
progressivamente incuo).
8. Seja como for, os prdios necessrios sede dos representantes
diplomticos ou dos agentes consulares s podem servir, em tese, s
atividades especficas de tais agentes consulares ou representantes
diplomticos. Quais sejam elas, os costumes internacionais e a evoluo da
diplomacia neste sculo, sobretudo no ps-guerra, o indicam suficientemente.
Os representantes consulares funcionrios administrativos agem, mediante
autorizao, em certa rea (distrito consular) do pas hospedeiro, graas a
uma carta patente, emitida pelo governo do Estado que os envia e na qual o
governo recipiendrio aps um exequatur. Os agentes diplomticos,
investidos de funes polticas e representativas, desfrutam de imunidades e
beneficiam-se de isenes, umas e outras cuidadosamente enumeradas e
especificadas pelas Convenes de Viena.
9. A atividade diplomtica e a consular esto, portanto,
circunscritas pelos usos e prticas internacionais, alguns j codificados pelo
direito convencional. Fora dessas atividades, cujo teor qualitativo ser varivel
de Estado para Estado, tornando-se difcil a um pretender quantificar
restritivamente a programao do outro, no permite o Brasil que bens
imveis suscetiveis de desapropriao sejam adquiridos por governos
estrangeiro ou suas subsidirias. Cumpre, destarte, compatibilizar a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil Lei interna com as Convenes de Viena
233

(cf. 41,3, da CVRD, e art. 47,2, b, da CVRC) direito convencional e


merc desta compatibilizao que se tornou lcita e vivel a aquisio da
antiga residncia do embaixador norte-americano no Rio de Janeiro, para a
instalao de atividades culturais promovidas pelo Consulado-Geral da
Repblica Federal da Alemanha. Havia precedentes, dos quais no se colhera
qualquer experincia negativa.
10. vista do que a fica sucintamente reavivado, reitere-se que
sempre houve divergncia (adiante mais largamente analisada) entre os pontos
de vista do atual Consultor Jurdico e os defendidos pelo seu respeitado
mestre, Professor Haroldo Vallado, quanto aos citados dispositivos da Lei
de Introduo. A posio do eminente mestre sempre foi intransigente e
categrica: comprovou-a em pareceres de ampla divulgao e no seu
anteprojeto de Lei Geral de Aplicao de Normas Jurdicas.
Sempre se nos figurou, todavia, que o 3 do art. 11 no podia
constituir-se em bice s atividades diplomticas e consulares que governos
amigos (ou mesmo simplesmente aqueles com os quais tivssemos apenas
protocolares relaes) pretendessem exercer em territrio nacional. Dentre
essas atividades sobrelevam as de teor cultural, educacional, artstico ou de
cooperao tcnica; poderamos mesmo acrescentar atividades de propaganda
turstica, distintas que so das de promoo comercial ou correlata. Assim
sendo, nunca nos pareceu que o malsinado 3 abrangesse proibies que
exorbitariam da mais desprevenida leitura do dispositivo para que Misses
ou Consulados estivessem impedidos de acolher, nos prdios necessrios s
suas atividades ou nas suas dependncias, diversificadas formas de atividade
diplomtica ou consular (tipicamente administrativa, esta ltima), mormente
as de carter cultural. Querer restringir drasticamente o tipo ou a forma de
atividade diplomtica ou consular, sobre ser inamistoso inteiramente
quimrico: cada governo concebe suas atividades no exterior como, melhor
lhe parece, desde que se atenha aos princpios e costumes consolidados nas
Convenes de Viena. Mais: cada governo instala suas atividades diplomticas
ou consulares com a largueza e o capricho que entenda conveniente, mxime
se pretende estreitar relaes com outro governo ou Estado. Mais ainda:
cada governo livre ou deve ser livre... de adquirir ou alugar os imveis
que repute necessrios aos tipos de atividade que tenha programado no
exterior, desde que os no utilize para negcio (cf. o caso de um Consulado-
Geral no Rio de Janeiro, cujo prdio excedia as necessidades triviais do mesmo
234

e que pretendeu alugar salas para obter rendas; o Parecer Levi Carneiro (se
no estamos em erro) condenando essa utilizao, contrria aos costumes e,
hoje, ao direito convencional).
11. Conseguintemente, a atividade diplomtica bem como a
consular tendem hoje a ser atividades governamentais a servio de uma cultura
(no sentido tcnico e preciso da palavra). At a Unio Sovitica procura
organizar seus servios diplomticos sob a gide desses critrios, e um
rumuroso caso, relativamente recente, ainda est na lembrana de todos...
No mais se compadece a diplomacia com a simplista concepo
monrquica de ser ela uma exclusiva representao pessoal do Chefe do
Estado: poder ser isto, mas no se limitar apenas a isto. Forosamente
abrangero aquelas atividades no somente os servios necessrios expanso
econmica e, nomeadamente, de promoo comercial de cada pas, seno
tambm os de cooperao cultural e difuso da literatura e das artes
nacionais. Em suma: expanso e divulgao do que de mais significativo
tenha a lngua, a literatura e as artes do pas. Por isto mesmo, sempre nos
pareceu, data venia, medocre e acanhado criar dificuldades s tentativas
de disseminao cultural programadas por certos pases (cf. o caso da Frana
e o Parecer CJ/1.861, de 6 de janeiro de 1976).
12. Essa poltica de expanso cultural, porque implique atividades
governamentais no exterior, s poder ser efetivada bvio com o
beneplcito do governo acreditador, qual ele dar o agasalho indispensvel
como incentivo sua prpria cultura ou fator fecundante da mesma; pois de
outra forma no seria compreensvel concordasse em cerc-la de favores,
prerrogativas e isenes de carter fiscal.
No parece, no entanto, seja legtima a dilatao interpretativa de
textos legais internos e dos convencionais a ponto de admitir que: (1) instituies
ou fundaes de direito privado local se instalem (2) em dependncias de
prdios destinados ao uso e s atividades diplomticos e/ou consulares e
que, por isto mesmo, se beneficiem daquelas isenes fiscais outorgadas pelo
governo do Estado acreditador. Para que isto possa ou venha a ocorrer, faz-
se mister haja um acordo especifico entre os dois governos, no s admitido
pelas Convenes de Viena (CVRD, art. 47,2, b), seno tambm a ser
celebrado sob a gide de seus princpios gerais acordo que estabelea, dentro
de limites e condies bem especificados, a liceidade da instalao de entidades
de direito privado local em dependncias de prdios de Misses ou
235

Consulados estrangeiros. De resto, nada impede, antes aconselha, que tal


acordo, mesmo condescendente em matria fiscal, seja explcito e categrico
quanto aos controles especficos a serem exercitados pelas autoridades
brasileiras competentes sobre essas fundaes ou entidades privadas. Com
efeito: cremos seja esta a nica soluo vivel, uma vez que (1) se as atividades
diplomticas e/ou as consulares j esto convencionalmente garantidas por
imunidades pessoais variveis em natureza e grau, conforme o status desses
diplomatas e/ou funcionrios consulares no mais ser admissvel (2)
invocar-se em carter absoluto o principio da exterritorialidade de um
primitivismo chocante, como diz Pontes de Miranda o qual estaria
implicitamente combatido pelas medidas acauteladoras inscritas no art. 11 e
seus pargrafos da Lei de Introduo.
13. (1) Os precedentes da questo ora em exame so variados;
todavia, podem servir de paradigma o Parecer DAJ/29, de 27 de maio de
1963, de nossa autoria, e o CJ/1.861, de 6 de janeiro de 1967, subscrito
pelo Professor Haroldo Vallado, e ao qual j nos reportamos anteriormente
com uma liberdade de opinio que no exclui o respeito devido alta
competncia especializada do seu autor.
No Parecer DAJ/29 que foi redigido (1) antes das ratificaes
da CVRD e da CVRC, (2) antes do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n
5.172, de 25 de outubro de 1966) e (3) antes da promulgao da
Constituio de 1967 e da Emenda Constitucional n 1/1969
defendemos: (1) a liceidade da instalao, em dependncias de prdios de
Misses diplomticas ou de Representaes consulares estrangeiras, de
quaisquer atividades culturais diretas, mesmo daquelas habitualmente
consideradas como opcionais, em conformidade com um critrio
tradicionalista quanto ao que fosse atividade consular ou diplomtica;
(2) a necessidade de o Ministrio das Relaes Exteriores atuar junto a
governos estaduais e/ou municipais, no sentido de se criarem isenes
ou outros favores fiscais para os governos estrangeiros que, atravs de
suas Misses ou Consulados, desejassem instalar nas dependncias dos
prdios que ocupassem, institutos culturais ou atividades educacionais,
destinados difuso da lngua, da literatura e das artes de seus pases nos
referidos Estados e/ou municpios.
14. Essa recomendao era, ento (1963), indispensvel, porque
ainda no ocorrera to ostensivamente o processo centralizador brasileiro, e
236

no parecia natural que, numa Federao, mesmo luz do art. 8, I, da


Constituio de 1946, se permitisse o governo federal criar isenes de
impostos cuja titularidade no lhe pertencesse, e coubesse aos Estados e/ou
municpios. Competia ao Ministrio das Relaes Exteriores atuar nesses
casos como mediador. Na verdade, ainda no se inscrevera na Constituio
brasileira, como s agora se estabeleceu, que o governo federal pode criar,
mediante lei complementar, isenes de impostos de que ele no seja titular
(art. 19, 2). Mas, porque no houve at hoje proviso legislativa a respeito,
a interveno do Ministrio das Relaes Exteriores junto a governos estaduais
e/ou municipais continua ainda indeclinvel, pois a criao daquelas isenes
pelo governo federal precisaria subordinar-se condio do atendendo a
relevante interesse social ou econmico nacional, o que s muito remotamente
seria fundamentao para uma lei regulamentadora de isenes fiscais da
natureza da que estamos agora aventando (o poder regulamentador do governo
federal radica-se, em matria financeira, no art. 8, XVII, c: legislar sobre...
Direito Financeiro).
15. O Parecer DAJ/29 1963 serviu de fundamentao ao
Ministrio das Relaes Exteriores para atuar ento junto ao governo baiano,
solicitando-lhe as providncias alvitradas, o que permitiu que, at hoje 14
anos passados o consulado alemo em Salvador promovesse e continue a
promover um trabalho de difuso cultural da lngua e literatura alems
altamente benfico para a comunidade local. No se via em 1963, como
ainda hoje no se v, onde estaria o perigo ou a inconvenincia para o pas e/
ou para os seus governos federal, estadual ou municipal de se tolerar o
alargamento de funes diplomticas ou consulares a ponto de incluir essa
benemrita atividade cultural. Ora, se tal era tolerado, logicamente haveria
de admitir-se, correlativamente, a instalao em dependncias de prdios das
Misses ou dos Consulados.
16. (2) H, todavia, diferena substancial entre o que em 1963 se
propusera e foi ento ratificado pela alta administrao deste Ministrio e
o que ora se pleitea.
(2a) As atividades culturais, promovidas pelo governo alemo em
territrio brasileiro, eram e podem continuar a ser consideradas como um
auspicioso prolongamento das atividades diplomticas e administrativas (nessa
esfera particular) do governo alemo (caso do consulado em Salvador: cf.
Parecer citado), por isto mesmo, nada mais natural que se instalem
237

condignamente, como vem sendo desejo do mesmo governo, em


dependncias de prdios da misso diplomtica ou das representaes
consulares, ou por elas adquiridos ou alugados para esse fim, isto , prdios
beneficiados com isenes tributrias, concedidas ento (1963) pelo costume
internacional e agora ratificadas pelas Convenes de Viena (arts. 23,1; 34,
(b)(f ) in fine arts. 32,1; 49, (b)(f) das Convenes de Viena sobre Relaes
Diplomticas (1961) e sobre Relaes Consulares (1963), ambas ratificadas
pelo governo brasileiro, respectivamente, em 1965 e 1967).
O nimo cooperador do governo brasileiro, nada obstante o
dispositivo possivelmente categrico da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil (art. 11, 2 e 3), consistiu em considerar as salas ou os andares,
onde se processavam aquelas atividades culturais, como dependncias da
misso ou dos monsulados, embora estivessem fisicamente situados alhures
(a exemplo do que ocorre freqentemente entre as chancelarias e as
residncias dos chefes de misso), por isto que, se assim no se procedesse
(dilatao interpretativa do texto legal), poderia ser alegado que o governo
brasileiro criava limitaes, no mbito cultural, s atividades diplomticas
ou consulares do governo alemo, que s tinha um nico e exclusivo
intento: colaborar construtivamente na difuso da cultura alem em nosso
meio.
(2b) Subvencionando ou mesmo estipendiando inteiramente a
organizao e o funcionamento da Escola Corcovado (escola susceptvel de
subordinar-se fiscalizao das autoridades educacionais brasileiras tanto
na esfera estadual como na federal porque pessoa jurdica de Direito Privado
brasileiro) estas atividades no enquadram, contudo, hiptese anterior seno
indiretamente: no possvel instalar a escola em dependncias da misso ou
do consulado, se esta no for atividade direta do governo alemo, nem que
ela se beneficie de isenes fiscais, concedidas pela Conveno de Viena para
prprios de governos estrangeiros, se ela no constituir explicitamente um
prolongamento da difuso cultural empreendida diretamente seja pela misso,
seja pelos consulados.

17. A questo ora em exame sempre se radicou (1) em textos


legais internos, j citados, e cuja interpretao latitudinria propusemos e
desde o incio defendemos; mas, agora, tambm se regula (2) por textos
convencionais suficientemente claros.
238

A transcrio dos primeiros (item 6 deste Parecer) permite que se


confira e acompanhe de visu o que de razovel h nessa interpretao j
aceita desde 1963; pode constatar-se que no existem proibies especficas
quanto s atividades que se processem nas sedes dos representantes
diplomticos ou dos agentes consulares: querer descobri-las ser distinguir
onde a lei no distinguiu. Proibies especficas h que explicitamente registr-
las, conforme ensina Maximiliano; no h como infer-las de um texto legal
mediante interpretaes extensivas como, alis, se argumentou contra outro
parecer de nossa autoria que, a respeito das residncias dos agentes
diplomticos, no podia basear-se extensivamente nesse mesmo 3 do art.
11 da Lei de Introduo e isto a despeito do Cdigo Tributrio de Braslia,
cujas isenes de impostos e taxas prediais e/ou territoriais urbanos eram
eloqente manifestao da tendncia do legislador federal... (E tanto assim
foi que imediatamente se seguiu e prorrogou a legislao especial
imprescindvel...).
18. J os textos convencionais, no entanto, no comportam
dvidas e, se fossem levantadas, bastaria recorrer aos trabalhos prvios da
Comisso de Direito Internacional ou aos preparatrios das Convenes de
Viena.
19. Leiam-se com ateno os seguintes dispositivos da CVRD:
Artigo 41, 1. Sem prejuzo de seus privilgios e imunidades,
todas as pessoas que gozem desses privilgios e imunidades devero
respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Tm
tambm o dever de no se imiscurem nos assuntos internos do
referido Estado (...).
3. Os locais da misso no devem ser utilizados de maneira
incompatvel com as funes da misso, tais como so enunciadas na
presente Conveno, em outras normas de Direito Internacional
geral ou
em acordo especiais em vigor entre o Estado acreditante e o Estado
acreditado.
Artigo 47, 1. Na aplicao das disposies da presente Conveno,
o Estado acreditado no far nenhuma discriminao entre Estados.
239

2. Todavia, no ser considerada discriminao (...):


(2b) O fato de os Estados, em virtude de costume ou convnio, se
concederem reciprocamente um tratamento mais favorvel do que o
estipulado pelas disposies da presente Conveno.
20. Estes artigos indicam de maneira precisa que a forma de
solucionar a questo suscitada nunca ser a que foi proposta na minuta de
aide-mmoire, seno um acordo especfico na linha dos preconizados pelas
Convenes de Viena o qual autorize expressamente o funcionamento da
Escola Corcovado nas dependncias do edifcio recentemente adquirido pelo
governo alemo. A Escola Corcovado pessoa jurdica de Direito Privado
brasileiro no sendo direto empreendimento das atividades do governo
alemo atravs de sua misso diplomtica e/ou dos seus consulados, no
pode beneficiar-se de isenes tributrias que no lhe foram concedidas
convencionalmente. Trata-se de uma escola brasileira que, pelo fato de em
seus cursos se contemplarem, de modo particular, aspectos da cultura alem
sobretudo o ensino e a divulgao da lngua e da literatura alems vem
merecendo mais do que uma subveno: um financiamento direto do governo
alemo. Subsiste, todavia, o fato incontestvel e teimoso de que a escola
brasileira e sujeita aos controles educacionais especficos estaduais ou
federais que porventura se tornem necessrios. Mas no o fato de a escola,
instalada em dependncias do Consulado, poder eventualmente escapar
fiscalizao competente: no existem esses privilgios, nem se pode recorrer
exterritorialidade para arguir a competncia daquela fiscalizao. Lembr-
lo em aide-mmoire embaixada desatencioso e redundante: o governo
alemo no pode ignorar uma trivialidade to evidente. A dificuldade no
ser a de poder invocar-se esse dogma caro da exterritorialidade como ainda
se repisa at mesmo em memoranda deste Ministrio: a dificuldade
simplesmente convencional e tributria. As Convenes de Viena sobre
Relaes Diplomticas e/ou Consulares no concederam isenes tributrias
Escola Corcovado: concederam-nas ao governo alemo, isto , sua misso
diplomtica e s suas representaes consulares no Estado acreditador, isto ,
no Brasil. Se a Escola Corcovado instalar-se na Rua So Clemente estar
sendo acobertada fiscalmente pelo governo alemo. Ora, curial que,
despendendo o que despende com a escola, o governo alemo no est
querendo economizar alguns impostos suplementares; deseja apenas instal-
la condignamente mas isto precisamente que no lhe lcito fazer perante
240

uma Conveno que tanto lei para o Estado acreditante como para o Estado
acreditador. A soluo est alhures como se examinar em seguida.
21. A possibilidade de uma soluo e esta Consultoria Jurdica
mais uma vez sugere forma de conciliar, assim as exigncias da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (art. 11, 2 e 3), como as das Convenes de
Viena, com a poltica de cooperao e difuso culturais do governo alemo
em nosso pas talvez esteja cremos mesmo que s ela est em um
acordo especfico, semelhante aos que admite a CVRD (cf. arts. 41,3 e 47,2,
b, anteriormente citados) a ser submetido indispensvel aprovao do
Congresso Nacional no sentido de autorizar governos estrangeiros, que assim
o desejem, a acolher, em suas dependncias diplomticas ou consulares,
quaisquer atividades culturais brasileiras. Poder especificar-se, todavia, que
essa forma de cooperao no justificar que se eximam as ditas atividades
aos controles apropriados que possam ou devam exercitar as autoridades
competentes do pas.
22. O acordo ora alvitrado se assemelhar, em certo sentido, lei
que veio a ser necessria e cuja prorrogao acabar tornando-se indefinida
para permitir, no Distrito Federal, a parcial e localizada derrogao daqueles
mesmos pargrafos 2 e 3 do art. 11 da Lei de Introduo, no que diz
respeito construo ou aquisio de residncias, por parte de governos
estrangeiros, para os seus agentes diplomticos e representantes consulares.
O acordo proposto no tem em mira apenas contornar as dificuldades criadas
pela Lei de Introduo: destina-se, acima de tudo, a retificar e complementar,
no esprito das Convenes de Viena, uma proibio esta, sim, categrica
no concernente s formas de utilizao dos prprios pertencentes a misses
diplomticas e/ou a consulados.
23. A aprovao do acordo pelo Congresso indispensvel, como
dissemos, porque se trata (1) de um acordo poltico; (2) consolidador de
modificaes na estrutura e no pensamento bsico das CVRD e CVRC, e
(3) finalmente, porque envolve matria financeira e tributria, de interesse e
responsabilidade de diferentes nveis de governo (cf o Parecer CJ/272, de 12
setembro de 1975 secreto).
A competncia do Congresso para regular essa matria, de to variado
alcance poltico e administrativo provm de diferentes pargrafos e itens
da Constituio, desde o art. 8 com seus pargrafos: I (manter relaes
com Estado estrangeiros e com eles celebrar tratados e convenes); XVII-
241

c (legislar sobre Direito Financeiro), para no mencionar os artigos 43,


com o seu pargrafo fundamental: I tributos, etc; 44 (resolver
definitivamente sobre tratados, etc) e o 19 2, especfico, no que tange a
isenes tributrias no sistema financeiro de municpios. Este o nosso
parecer, s.m.j.

Braslia, 28 de fevereiro de 1977

Augusto de Rezende Rocha


242

Pedido da Japan Tobacco and Salt Public


Corporation para funcionar no Brasil:
constituio, natureza (monoplio
governamental) e alcance de sua
competncia, interna e externamente.

PARECER

Em atendimento solicitao do senhor Consultor-Geral da


Repblica e obedecendo a despacho do senhor Secretario-Geral, visto no se
terem cumprido em tempo as determinaes do art. 21 do Decreto n 58.693,
de 22 de junho de 1966, esta Consultoria Jurdica apresenta sobre o pedido
da Japan Tobacco and Salt Public Corporation (dora por diante JTSPC) o
seguinte parecer.
2. (1) A Japan Tobacco and Salt Public Corporation pessoa jurdica
de Direito Pblico do Japo, como a caracteriza o seu Procurador, Sr Kazunori
Yamaguchi, japons e funcionrio da mesma, assim como o certifica o
Consultor Jurdico do Consulado-Geral do Japo em So Paulo,
acrescentando que se acha ela sob a fiscalizao direta do Ministrio das
Finanas do Japo pretendeu obter do senhor Ministro de Estado da
Agricultura autorizao para instalar um escritrio de representao na cidade
de So Paulo, Estado de So Paulo. Dada a natureza das atividades
pretendidas as quais sero a seguir abreviadamente especificadas
apresentou seu requerimento com fundamento no art. 64 combinado com
o art. 59 nico da Lei n 2.627/40. Trata-se, de fato, do Decreto-Lei n
2.627, de 26 de outubro de 1940, que dispe sobre as Sociedades por Aes,
e mais adiante se examinar a procedncia de subsumir-se a essa legislao o
que pleiteado.
243

3. O requerimento foi encaminhado pelo senhor Ministro da


Agricultura sua Consultoria Jurdica, que julgou oportuno ouvir
preliminarmente a Embrapa (Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria),
a qual se manifestou favoravelmente ao pedido de instalao do escritrio
de representao, sendo o parecer do seu Assistente Jurdico ratificado pelo
Consultor Jurdico do Ministrio, porque (1) o petitrio foi devidamente
instrudo e atendidas as exigncias do Decreto-Lei n 2.627, de 26 de
setembro (sic) de 1940; e (2) considerada a convenincia e oportunidade,
vez que a ao da empresa peticionria se voltar exclusivamente pesquisa
e troca de informaes, entendemos que esta Secretaria de Estado deve
no s manifestar-se de acordo, como, tambm, prestigiar o
empreendimento, que emprestar, estamos certos, oportuna contribuio
ao desenvolvimento e tcnica da cultura do fumo em folha produzido
no pas.
Da Exposio de Motivos do senhor Ministro da Agricultura
convm ressaltar: (1) 0 petitrio foi amplamente instrudo e atendidas as
exigncias da legislao especfica, ou seja, o Decreto-Lei n 2.627, de 26
de setembro (sic) de 1940, apenas no se apresentando o inexigvel, em
virtude da personalidade jurdica da empresa postulante que, sem embargo
de estrangeira, constitui-se em empresa pblica, e no sociedade annima;
(2) os objetivos da companhia, na sua atuao no Brasil, circunscrever-se-
o pesquisa sobre o fumo em folha aqui produzido, com a coleta de
dados relacionados com a produo e empreendimentos correlatos; (3) o
escritrio pretendido no visa realizar qualquer atividade industrial ou
comercial.
Posteriormente, o processo veio ter aos Ministrios da Indstria e
Comrcio e das Relaes Exteriores, os quais opinaram contrariamente
pretenso da JTSPC, conquanto fossem seus argumentos de diferente teor;
na verdade, se o primeiro entendia que a JTSPC estaria subordinada prpria
misso diplomtica do Japo, por isto que uma pessoa jurdica de Direito
Pblico interno, j o segundo, invocando nossa legislao interna pertinente,
bem como usos e princpios de Direito Internacional, considerava invivel e
inconveniente o deferimento do pedido.
Finalmente, remetido Consultaria-Geral da Repblica pelo
senhor Ministro Chefe do Gabinete Civil, o processo retornou a este
Ministrio para atendimento da exigncia legal antes referida, de modo a
possibilitar a audincia final consultiva.
244

4. A Japan Tobacco and Salt Public Corporation constituiu-se,


no Japo, pela Lei n 255, de 20 de dezembro de 1948, exerce um
monoplio governamental dedica-se aquisio do fumo de folha,
fabricao e venda do fumo e do sal; atua no somente na produo
agrcola e industrial mas tambm no comrcio desses bens, abarcando sua
atividade a orientao tcnica agroindustrial, bem como o fomento e o
abastecimento desses produtos. Realiza, destarte, funes variadssimas,
decorrentes de sua prpria natureza, por isto que se trata de monoplio
governamental (estatal seria o adjetivo mais cabvel, mas respeitamos a
denominao usada pelo Procurador).
5. Talvez seja apropositado abrir preliminarmente um parntese,
para lembrar o que seja monoplio estatal, bem como o privilgio do seu
exerccio e explorao, que pode ser outorgado a entidades pblicas pelos
mesmos Governos tambm constitudas. No entraremos em detalhes; ater-
nos-emos a noes gerais.
Monoplio a exclusividade de domnio, explorao ou utilizao
de determinado bem, servio ou atividade. Caracterstica do monoplio a
privatividade de algum direito ou de alguma atividade para algum.
Monoplio estatal a reserva para o Poder Pblico de determinado setor do
domnio econmico; (...) significa controle da produo e de preos na sua
acepo mais ampla. E o poder de atuar com exclusividade no mercado,
como nico vendedor. E a excluso da concorrncia e a imposio do preo
pela vontade unilateral do vendedor nico. (Lopes Meirelles: Direito
Administrativo Brasileiro, 4 ed., 1976. p. 591-592).
Complementarmente aos esclarecimentos transcritos, retenham-
se as observaes de Richard Ely, citadas pelo jurista patrcio: Estritamente,
monoplio significa o direito exclusivo de vender e no de comprar ou
produzir; no entanto, situando a questo em contexto mais amplo, que
permita compreender certo tipo de interveno estatal no domnio
econmico, monoplio significa aquela essencial unidade de ao por
parte de uma ou mais pessoas empenhadas em determinado tipo de negcio,
ao que d controle exclusivo e de modo particular, embora no to
somente, sobre os preos (Monopolies and Trusts, 1923,
p. 21). Conseguintemente (ainda graas a Lopes Meirelles), na
conceituao de Gross, Herbert, o monoplio estatal a deliberada
subtrao de certas atividades privadas das mos dos particulares para coloc-
245

las sob a gide da Nao, por motivos de interesse pblico (cf. Gross,
Herbert, Public Monopolies, 1943, p. 619).
Monopolizado pela Unio um bem ou uma atividade do domnio
econmico, nada impede que ela confira o privilgio de sua explorao a
autarquias, a entidades paraestatais, a concessionrios ou a permissionrios
que satisfaam as exigncias do interesse pblico. O monoplio no se
confunde com o privilgio. Monoplio a deteno exclusiva do bem ou da
atividade por uma s pessoa, no caso, a Unio; privilgio a delegao do
direito de explorao do bem ou da atividade monopolizada a um ou alguns
interessados. S pode dar privilgio, quem tem o monoplio. O monoplio
sempre exclusivo e excludente dos demais interessados; o privilgio pode ser
exclusivo ou no. (idem, ibidem; acrescentemos, de um ponto de vista
tradicionalista e contrrio aos monoplios: Mazago, Mrio, Direito
Administrativo (Curso), 3 ed., p. 283-285; e para uma anlise dos aspectos
econmicos e tributrios, inerentes aos monoplios estatais: Shoup, Carl,
Public Finance, 1970, p. 285-287).
6. Munidos das noes e dos pontos de vista acima referenciados,
prossigamos na caracterizao da JTSPC.
No ela uma companhia ou corporao (i.e. sociedade annima),
como a traduo inadvertida da expresso inglesa corporation pode induzir
a supor. Na verdade, se se trata de empresa pblica estrangeira, constituda
por lei e com o privilgio de exercer um monoplio, como se lhe poderia
aplicar o Decreto-Lei n 2.627/40? E esta uma legislao que diz respeito s
sociedades por aes, obviamente sem relao com a JTSPC empresa
pblica. Que o Procurador da JTSPC tenha tentado deslocar a instalao do
seu projetado escritrio de representao para a esfera das sociedades por
aes, h de ter sido astuta orientao jurdica, mas reconhea-se que no
ocultou nem o poderia tratar-se de empresa pblica. O que no se
compreende que no se tenha atentado na Lei de Introduo ao Cdigo
Civil (Decreto-Lei n 4.657/1942: art- 11, 1, 2, 3) cujos dispositivos
especficos, devidamente interpretados, no poderiam caucionar a instalao
de escritrio de representao sem o atendimento prvio do que estipula a
lei brasileira.
7. Trata-se, efetivamente, de empresa pblica (public corporation),
qual se deferiu a explorao e o exerccio de um monoplio, abrangendo
este no apenas o exclusivo poder de atuao no mercado interno, seno
246

tambm possibilidades econmicas oriundas do correlativo poder de


importao e de operao em mercados externos; da a confisso (ingnua
ou proba?) de que a requerente tem interesse em que no Brasil seja produzido
fumo em folha de excelente qualidade, e em grande quantidade (item 2 do
requerimento).
Configuram-se, ento, sem dificuldade, os desgnios da
aparentemente simples instalao do escritrio de representao da JTSPC
em So Paulo: (1) atuar de maneira indireta sobre a qualidade e a quantidade
da produo estadual de fumo em folha, condicionando-a e dirigindo-a pela
orientao tcnica que se prope fornecer (cf. Memorando de Entendimento
sobre a cultura do fumo no Estado de So Paulo, assinado com o Secretrio
de Agricultura do Estado); (2) aprofundar o conhecimento do mercado
brasileiro, quer quanto ao seu relativa baixo consumo, quer quanto aos
excedentes da produo; e (3) aquilatar das possibilidades de constituio de
fonte regular de produo de fumo em folha, conforme especificaes e
padres condizentes com o particular interesse comercial do monoplio estatal
que a JTSPC representa.
Tenha-se em mente que este resumo de objetivos o que, de
certo modo, figura na Exposio de Motivos do senhor Ministro de
Agricultura, conquanto nela no se apresentem com o significado que lhes
estamos atribuindo, isto , uma reorientao do mercado produtor estadual,
a fim de atender s convenincias de mercado consumidor estrangeiro,
subordinando a produo nacional a critrios, tcnicas e padres nele
correntes. Inverter-se-ia ento no Brasil a situao econmica da JTSPC:
passaria ela a usufruir condies de um real monopsnio (atravs de firmas
testas de ferro) relativamente produo paulista do fumo em folha, por isto
que previamente lhe condicionara a qualidade e a quantidade, na medida
dos interesses do monoplio de que tem o privilgio no Japo. Da
possibilidade de lograr o controle ou mesmo a imposio de preos no
mercado paulista ou no mercado nacional, pouco faltaria.
8. No se obscurecem os construtivos propsitos da ao metdica
da JTSPC no Estado de So Paulo, embora no sejam eles to desinteressados,
como procura fazer crer o seu Procurador, ao ressaltar a cooperao tcnica
que j vem ela prestando a produtores privados e Secretaria de Agricultura
paulista: existe, sem dvida, uma forma no despicienda de assistncia tcnica,
qual foram compreensivelmente sensveis os rgos tcnicos, estaduais e
247

federais; mas existe, tambm, a mdio e longo prazo, inegvel expectativa de


condicionamento e manipulao da produo de fumo no Estado, com o
fim de alimentar eventualmente o mercado consumidor japons, segundo
critrios que lhe sejam prprios e de sua convenincia. At que ponto isto
representar sementeira de futuros aborrecimentos, eis o que no pode esta
Consultoria Jurdica estimar no momento. Seria ingenuidade, todavia, no
discernir como a primeira etapa de um esquema preestabelecido a singela
instalao desse escritrio de representao cuja inviabilidade foi claramente
prevista pelo legislador brasileiro, graas a um esprito suspicaz no de todo
sem fundamento.
9. (3) Esta Consultaria Jurdica passa, portanto, a examinar a
questo do ponto de vista exclusivamente jurdico (suficiente para infirmar
o que se pleiteou), mas no pode deixar de assinalar os inconvenientes
mediatamente possveis, a par de algumas vantagens imediatamente provveis,
que levaram apressada ratificao do pedido, sem advertir nas suas
conseqncias.
10. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657,
de 4 de setembro de 1942) dirimiu dificuldades e simplificou problemas
quando estabeleceu de maneira singela que as organizaes destinadas a
fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundaes, obedecem
lei do Estado em que se constiturem (art. 11). Identificou, portanto, as
pessoas jurdicas, cuja conceituao cabe lei fornecer, com estas
organizaes que visem a fins de interesse coletivo, e a este irmanou com o
interesse social ou o bem social, tal como o entendia o Ministro
Hahnemann Guimares, que to profunda marca deixou na renovao da
Lei de Introduo.
Assim, a lei competente para reger a constituio das organizaes
destinadas a fins de interesse coletivo ser aquela sob cujo regime nasceram,
tiveram personalidade; seu estatuto pessoal h de ser regido pela lei de Estado
do lugar onde se constiturem. Personalidade, limites e fins da organizao
cabe averigu-los em conformidade com essa lei, por isto que nacionais sero
as organizaes que no Brasil se constiturem, ao passo que o no sero as
constitudas no estrangeiro, no obstante o tenham sido por brasileiros, com
contratos arquivados no Brasil, etc. E assim como no admissvel a
constituio no Brasil de sociedades estrangeiras, as que vierem a criar filiais,
agncias ou estabelecimentos entre ns sero sempre nacionais, pois seus
248

atos constitutivos tero de ser previamente aprovados pelo governo brasileiro,


o que as sujeitar lei brasileira. (art. 11, 1 e 2 cf. Tnrio, Oscar, Lei
de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, 2 ed., 1955, p. 363-372; Serpa
Lopes, Miguel Maria, Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil, v. 3,
2 ed., 1955. p. 7/65).
11. Se atentarmos na JTSPC, em seu estatuto e na lei estatal que
a rege, veremos que, mesmo no fosse ela empresa pblica investida da
explorao de monoplio, o que ainda mais a vincula, como j se acentuou,
ao governo que a criou e lhe outorgou tal privilgio, para lhe ser possvel
operar no Brasil cumprir-lhe-ia ter os seus atos constitutivos aprovados
previamente pelo governo brasileiro, ficando ento subordinada lei brasileira.
Dir-se- que a JTSPC apenas pretendeu instalar um escritrio de representao
e no uma agncia, no sentido que costumeiro dar-se a expresso agncia,
quando inadvertidamente se traduz o ingls agency, ou mesmo agncia, no
sentido tradicional em portugus. Admitida a contra-argumentao e da
a insistncia em assinalar-se que para simples escritrio de representao nem
sequer era necessria a autorizao do Ministro das Finanas japons no
h como fugir caracterizao de que um escritrio de representao uma
forma de estabelecer e, como tal, mesmo que a JTSPC no fosse empresa
pblica, importaria constitu-la, para que o seu estabelecimento pudesse operar
no Brasil, de acordo com a lei brasileira (lei do lugar) e, por isto mesmo,
nacionaliz-la. Ora, ao que parece tal expediente seria inadmissvel perante a
lei japonesa e, por outro lado, contrariaria orientao administrativa da
empresa.
12. Ao Decreto-Lei n 2.267, de 26 de outubro de
1940, que dispe sobre sociedades por aes, que no h como nem porque
subsumir-se a JTSPC, qual se aplicar, com inteira propriedade, o art. 11
2 da Lei de Introduo, verbis :

Art. 11, 2 Os governos estrangeiros, bem como as


organizaes de qualquer natureza, que eles tenham constitudo,
dirijam ou hajam investido de funes pblicas, no podero
adquirir no Brasil bens imveis ou suscetveis de desapropriao.
13. (4) E precisamente a este pargrafo 2 do art. 11 que importa
sujeitar a pretenso de a JTSPC instalar escritrio de representao em So
249

Paulo. Se acompanharmos pari passu as condies enumeradas pelo dispositivo


legal brasileiro, veremos que ele no visou a outra situao que a da JTSPC:
(1) foi ela criada e organizada por lei japonesa; (2) uma empresa pblica,
diretamente subordinada ao Ministrio das Finanas japons, e estruturada
de modo tal que se tornou o rgo executor por excelncia para uma srie de
monoplios e leis particulares (art. 12 da Lei n 255, de 20.12.1948), desde
os que lhe so inerentes (tabaco e sal) at uma srie de leis coextensivas,
assim as referentes a cooperativas de sal e de fumo, como a relativa
modernizao da indstria salineira: (3) foi investida no somente de funes
pblicas, seno tambm de um monoplio mercantil dos mais caracterizados,
por isto que relativo a produtos de alto grau de inelasticidade; e, finalmente,
(4) o governo japons, assim como a constituiu e ainda a superintende atravs
de seu Ministrio das Finanas, conferiu-lhe privilgios tais que a tornaram
instrumento bsico de seus atos de gesto.
Diante disso, evidente que a JTSPC no pode constituir escritrio
ou estabelecimento de representao em harmonia com a lei brasileira, tanto
pela natureza declaradamente monopolstica de suas operaes internas e
externas, como porque, se lograsse faz-lo, no poderia adquirir bens
imveis ou susceptveis de desapropriao. Detenhamo-nos ante estes
pontos.
14. As acepes que, na linguagem jurdica brasileira, tm as
expresses escritrio de representao e/ou estabelecimento destinado a esse
fim precpuo de representar, no comportam dvidas de monta. Basta recorrer
ao prestimoso Vocabulrio Jurdico de De Placido e Silva (cf. verbetes: (1)
estabelecimento (em sentido genrico); (2) representao (3) representao
comercial: e tambm, mais particularizadamente, escritrio de representao,
preposto, comisso, etc) para que logo se configure o que vimos procurando
deixar claro graas ao exame que a prpria documentao anexada ao processo
possibilita.
Atravs do seu modesto escritrio de representao, a JTSPC
empresa pblica estrangeira, mas com objetivos ostensivamente comerciais
de concorrncia monopolstica a se dilatarem internacionalmente no
atuaria de fato, entre ns, como comerciante, seno atravs de simples
comissrio ou preposto o que lhe permitiria escapar nacionalizao e aos
atos constitutivos a serem aprovados previamente pelo governo brasileiro,
sujeitando-se, portanto, lei brasileira (cf. art. 11 1). Instalaria, com
250

efeito, um mero preposto (seu empregado) que, sob o manto difano da


assistncia tcnica a particulares e Secretaria de Agricultura paulista, passaria
a reorientar o mercado produtor e a urdir a teia de firmas exportadoras e
produtores de fumo em folha (quase sempre japoneses ou nisseis),
fraudando ou burlando discretamente a proibio essencial da legislao
brasileira a saber, a aquisio de bens imveis ou susceptveis de
desapropriao por parte de organizaes de qualquer natureza
constitudas por governos estrangeiros.
No entanto, para cortar quaisquer discusses convm no esquecer
que o Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941 anterior, alis, Lei
de Introduo j estabelecia no art. 2 mediante declarao de utilidade
pblica todos os bens podero ser desapropriados (cf. os oportunos comentrios
de Serpa Lopes a respeito). Todos os bens, atente-se bem...
15. Ora, se a JTSPC no quer ter agncias ou filiais (art. 11,
1), por que h de querer estabelecer-se com um escritrio de representao?
Tratando-se de empresa pblica, que um governo estrangeiro constituiu
e continua a superintender, depois de a ter investido de to caractersticos
monoplios, como so o do tabaco e o do sal, que pretende ela fazer no
Brasil, se os seus objetivos pblicos logicamente s devem ser perseguidos
em territrio japons e, no exterior, j revestidos de inegvel carter
mercantil, certamente podem entrar em conflito com o interesse
nacional?... Objetar-se- que sua ao ir circunscrever-se a uma
desinteressada assistncia agrcola a particulares e Secretaria de
Agricultura paulista; mas, objeo pode-se contrapor que ser uma
assistncia agrcola discriminatria, ou porque s h japoneses ou niseis
empenhados na cultura do fumo em folha, ou porque dependente de
critrios e especificaes convenientes ao monoplio que explora.
Secretaria de Agricultura paulista caberia o papel de ingnua coonestao
o que no brilhante.
O acolhimento cordial e generoso que o Brasil concede a
imigrantes, bem como s iniciativas construtivas do capital estrangeiro,
talvez no se deva estender sem crtica reflexo a organizaes de qualquer
natureza que governos estrangeiros (...) tenham constitudo, dirijam ou
hajam investido de funes pblicas mxime quando essas organizaes
relutam compreensivelmente... em submeter-se disciplina jurdica
brasileira.
251

16. (5) No foi a Consultoria Jurdica, seno o Assessor do


Diretor-Geral do Departamento Nacional de Registro do Comrcio
(Ministrio da Indstria e Comrcio) que, dissentindo do ponto de vista
adotado pelo Ministrio da Agricultura, levantou a preliminar de estar
prejudicado o pedido da JTSPC, por tratar-se de pessoa jurdica de direito
pblico interno do Japo. Seu ponto de vista foi ratificado pelo Direitor-
Geral do Departamento. Era esta, alis, uma forma preliminar de considerar
a questo, imune dos equvocos anteriores, ainda assim sem averiguar seus
intrnsecos aspectos especializados. Argumentou-se no Ministrio de Indstria
e Comrcio:
A JTSPC um rgo pblico japons e, como tal, a sua
representao no exterior dever, obrigatoriamente, estar
jurisdicionada aos servios diplomticos de seu pas.
Assim, qualquer atividade ou ao desta entidade no Brasil
proceder-se- pela via de sua representao diplomtica, inclusive
quanto aos pedidos de instalao de escritrio de representao
e de agncias diversas (os grifos no constam do original).
Da ter-se remetido o processo a este Ministrio, para que opinasse
a respeito da viabilidade do pedido.
17. A suposio de que a JTSPC esteja subordinada Misso
diplomtica japonesa nas suas relaes com o governo brasileiro s em
princpio correta, dado o que determina a Conveno de Viena sobre
Relaes Diplomticas (CVRD Decreto n 56.435, de 8 de junho de
1965) no artigo 41,2:

Todos os assuntos oficiais que o Estado acreditante


confiar Misso para serem tratados com o Estado acreditado
devero s-lo com o Ministrio das Relaes Exteriores, ou
por seu intermdio, ou com outro Ministrio em que se tenha
convindo.
18. No entanto, no menos certo que, tambm em princpio, o
art. 3 da mesma Conveno estabelece o seguinte:
As funes de uma misso diplomtica consistem, entre outras, em:
a) representar o Estado acreditante perante o Estado acreditado;
252

b) proteger no Estado acreditado os interesses do Estado acreditante


e de seus nacionais, dentro dos limites permitidos pelo Direito
Internacional (combinar com o art. 41, 1 da CVRD e fixar o
sentido limitado e prprio do que seja proteo diplomtica:
cf. Velasco, Manuel Diez, Instituciones de Derecho Internacional
Pblico, tomo I, 1973. p. 322);
c) negociar com o governo do Estado acreditado;
d) inteirar-se por todos os meios lcitos das condies existentes e
da evoluo dos acontecimentos no Estado acreditado e
informar a este respeito o governo do Estado acreditante;
e) promover relaes amistosas e desenvolver as relaes econmicas,
culturais e cientfica entre o Estado acreditante e o Estado
acreditado. (os grifos no constam do original, nem a
interpolao na letra b).
19. Desta enumerao sntese convencional de uma experincia
consuetudinria infere-se que as Misses diplomticas esto investidas,
antes de tudo, de funes representativas state functions, friza Brownlie
em virtude da permisso outorgada ao governo acreditante pelo Estado
hospedeiro. Esta permisso acarreta, outrossim, obrigaes consecutivas ao
prprio Estado que a deferiu: o processo de dar inteira boa-f e crdito
permisso resulta em um corpo de privilgios e imunidades (Brownlie, Ian,
Principles, 2 ed., 1973. p. 335). Recorde-se, ademais, que s h duas teorias
que procuram fundamentar com desigual fora, no entanto a posio,
jurdica de Misses diplomticas: (1) a teoria representativa que ressalta o
papel do diplomata como agente de um Estado soberano, e (2) a teoria
funcional que encarece a necessidade prtica, mas embora teoria que esteja
na moda, elide de certo modo a questo ou a toma como provada
(fashionable, but somewhat guestion-begging) (idem, ibidem). A maneira
sumria de considerar esta ltima mostra bem o valor que Brownlie lhe d.
Com efeito, no se h de ampliar o entendimento do que seja proteo
diplomtica a ponto de incorporar a Misses diplomticas em pas estrangeiro,
quaisquer operaes de empresas que explorem determinado monoplio
estatal, com tudo o que este implica de especulao mercantil; por outro
lado, desenvolver relaes econmicas pressupe invariavelmente que se
pactuem acordos especficos, disciplinadores de atividades setoriais de comum
interesse aos dois Estados.
253

20. (6) Conseguintemente, parece claro que, luz da especificao


constante do artigo 3 da CVRD, as funes de qualquer Misso diplomtica,
bem como as de quaisquer Representaes Consulares (CVRC, arts. 4, 5,
11 (carta-patente) 12 (exequatur), 14, etc) no comportam diversificaes
que permitam a instalao, como parte de seus servios, de escritrios de
representao de uma empresa pblica. A Misso diplomtica representa,
antes de tudo, o Estado e o seu governo: manifestao exemplar do jure
imperii. A empresa pblica, conquanto ainda esteja presa umbilicalmente ao
governo, fautor de sua existncia, manifestao do jure gestionis sobretudo
no estrangeiro.
Haveria, nesse caso, infringncia de normas jurdico-diplomticas
que vedam a Misses diplomticas e/ou a representaes consulares atividades
diferentes das compendiadas pelo direito convencional ou admitidas pelos
costumes internacionais, salvo se viesse a celebrar-se acordo especifico
autorizador de certo tipo de atividade excepcional, o que em muito poucos
casos seria aconselhvel, quer pelo precedente a ser aberto, quer pelas
desigualdades criadas entre Estados (cf. o recente Parecer CJ/277, de 1.2.77;
a soluo, que nele propusemos, de um acordo especifico com base na
CVRD, arts. 41,3 e 47,2b, a fim de contornar as dificuldades decorrentes
do direito convencional e do interno, distinta em natureza e grau do que
ora se pleitea).
21. Ao constituir a JTSPC mediante uma lei que lhe assegurou
alto grau de autonomia administrativa e de liberdade econmica para exercer
o privilgio monopolstico de que foi investida, o governo japons nem por
isto deixou de a submeter fiscalizao do Ministrio das Finanas e
delimitao de outras leis que regem operaes comerciais, internas e externas.
Isto demonstra que, embora os seus desgnios sejam internamente pblicos, sua
instrumentalidade e os meios: de que se serve, sobretudo no exterior, so privados
e mercantis. No se trata, por tanto, de state functions (funes estatais), em
sentido estrito, seno de atos decorrentes do exerccio do jure gestionis, que
em todo Estado moderno se pratica mas internamente, no sendo possvel
dilatar a fora do estatuto de qualquer empresa at a indistino com as
funes de uma Misso diplomtica. Os atos de empresas pblicas ou de
sociedades de economia mista, quando elas operam no estrangeiro, so
dificilmente imputveis ao Estado propriamente dito. A jurisprudncia
internacional quase uniforme nesse sentido, mxime a norte-americana.
254

Nada mais extravagante, portanto, que a JTSPC se fosse agregar


Misso diplomtica do Japo em Braslia, ou a algum dos seus consulados
de carreira, mesmo atravs de modesto [sic] escritrio de representao
localizado em So Paulo. Que categoria seria deferida ao seu preposto? Consul?
Funcionrio? Diplomata? Comerciante? Turista? Que dizer desse escritrio
de representao face legislao fiscal do municpio?..
Aquela boa f e crdito (cf. Brownlie) que foram concedidos ao
governo acreditante pelo governo acreditador (isto , o governo brasileiro),
estariam sendo violados pela deturpao dos usos e finalidades da Misso, o
que constituiria infringncia do Direito Internacional j codificado (CVRD
art. 12; art. 41,1):

Art. 12. O Estado acreditante no poder sem o consentimento


expresso e prvio do Estado acreditado, instalar escritrios que faam
parte da Misso em localidades distintas daquela em que a Misso
tem a sua sede.
Art. 41,1 sem prejuzo de seus privilgios e imunidades, todas
as pessoas que gozem desses privilgios e imunidades devero
respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Tm
tambm o dever de no se imiscurem nos assuntos internos do
referido Estado.

22. Esta Consultoria Jurdica j tem examinado em diferentes


oportunidades casos similares. Sirva de exemplo o magnfico parecer do
Primeiro-Secretrio Luiz Dilermando de Castelo Cruz, que subscrevemos,
e que dilucidou com segurana o problema de empresas pblicas
estrangeiras luz de nossa legislao interna e da melhor tradio
internacional CJ/250 801 11 (B45)(B46) de 6.8.1974: Relao jurdica
da Empresa Minera del Peru com o Brasil. Todavia, distingue-se o caso,
ento examinado, em importantes aspectos, do que ora nos ocupa,
convindo atentar na forma por que este foi orientado pelo prprio
Procurador da JTSPC: instalao de escritrio de representao. A soluo
ento proposta (cf. 28/81 do citado Parecer CJ/250, de 6.8.1974)
no nos parece agora admissvel ou aconselhvel, dada a possibilidade de
constituio futura de um ostensivo monopsnio, o que no era o caso
da Mineroperu.
255

23. (7) De quanto ficou exposto e argumentado, talvez at com


imoderada insistncia, sobretudo quando realamos a natureza monopolstica
das atividades internas da JTSPC, e da instrumentalidade mercantil a que
recorre no exterior, no h como negar que se inferem legalmente e existem
praticamente dificuldades quase irremovveis para encontrar soluo aceitvel
com referncia ao presente caso.
24. indisfaravel que os dispositivos legais brasileiros colocam
a empresa japonesa ante as pontas de um dilema intimativo: (1) ou admite
constituir no Brasil uma subsidiria ou outro estabelecimento com
personalidade jurdica de direito privado, autnoma e prpria (vale dizer,
com capital prprio), definindo e caracterizando nacionalmente suas
atividades e seus objetivos, sem acobertar-se com esse manto difano
que efetivamente nada encobre da assistncia tcnica; ou (2) enquadrada
no art. 11 2 como empresa pblica constituda por governo estrangeiro,
no h como ela forrar-se proibio que no mesmo artigo se contm,
bem como na legislao que lhe conexa (Decreto-Lei n 3.365/1941,
art. 2).
25. Neste caso se no concordar em submeter os atos constitutivos
do escritrio, ou da agncia, ou da filial, ou da sucursal ou da subsidiria, que
houver de organizar no Brasil, prvia aprovao do governo federal brasileiro
ento urge se comunique sem tardana Misso diplomtica do Japo
que o escritrio, precipitadamente instalado e j em operao, cesse quanto
antes suas atividades, por lhe faltar condio jurdica, ante os governos federal,
estadual e municipal, para funcionar.
26. Quanto aos entendimentos com a Secretaria de Agricultura
paulista, claro que so nulos e, por isto mesmo, revogveis pelo mesmo
rgo administrativo, j que, como ato administrativo, tambm no
preenchiam condies elementares de validade. Cabia referida Secretaria
ter apurado previamente da possibilidade de tratar ou pactuar com o escritrio
da JTSPC o que no fez, induzindo mesmo em grave equvoco o
Ministrio da Agricultura, pretender que o escritrio se limitaria aes de
cooperao tcnica talvez excessivo como esforo de justificao, e nada
mais natural desperte no observador isento certa dvida metdica e discreto
ceticismo.
27. (8) O exame dos estatutos e da organizao da JTSPC at
onde ele se nos tornou possvel, atravs da incompleta traduo que dos
256

mesmos se fez e est apensa ao processo parece-nos que permitiria, se


houvesse maior disposio para atuar entre ns lisa e francamente, a frmula
da constituio no Brasil de uma agncia ou estabelecimento que atendesse
ao art. 11, 1 da Lei de Introduo. Esta afigura-se-nos a nica frmula
ou provavelmente a nica destinada obedincia dos dispositivos legais e
a obviar (muito parcialmente, reconhea-se) os erros da experincia passada,
como lcito concluir das palavras do senhor Ministro de Estado em sua
informao anterior Presidncia da Repblica Este o nosso parecer,
s.m.j.

Braslia, 11 de julho de 1977

Augusto de Rezende Rocha


257

1978
259

Situao de clandestinos. Situao


regular de estrangeiros que entraram
em territrio nacional quando seu
governo era reconhecido e seus
passaportes vlidos, conquanto no
tenham sido eles prorrogados ou
substitudos, e/ou situao de
clandestinos detentores de
passaportes de pases no [ mais ]
reconhecidos pelo governo brasileiro
ou que no puderam ou quiseram
renov-los. Clandestinidade de
estrangeiros: quem a define e quem a
julga; art. 73 do Decreto-Lei n 941/
1969 e sua exegese; a clandestinidade
regulada por lei interna e independe
de fatores ou circunstncias polticos
de reconhecimento estatal ou
governamental; Expulso: por que
ocorre; quando pode ocorrer e quando
no pode ocorrer: efeitos.

PARECER

Determinou o senhor Secretrio-Geral que esta CJ se


pronunciasse sobre questes propostas pelo senhor Chefe, substituto, da
Diviso Consular, as quais, ao lhe serem encaminhadas pelo Chefe do
260

Departamento Consular e Jurdico, vieram acrescidas de outras que lhes


esto direta ou indiretamente associadas.
Para que se possa bem avaliar a matria referente consulta,
transcreve-se, verbis, o texto do senhor Chefe, substituto, da Diviso
Consular:
Clandestinos. Atos de registro civil. Tendo presente um grande
nmero de consultas dirigidas Diviso Consular sobre a matria,
permito-me sugerir a Vossa Excelncia seja dirigida consulta ao
Judicirio, no sentido de ser esclarecido se pessoas que se
encontrem na qualidade de clandestinos no Brasil, especialmente
se detentores de passaportes de pases no reconhecidos pelo
governo brasileiro, podem praticar atos como casamento ou
registro de nascimento, ou se tais atos so passveis de nulidade.
2. Esse esclarecimento se faz necessrio, de vez que tais atos tm
conseqncias em matria de direito de famlia e direito
patrimonial.
Semelhantemente, registre-se a seguir, verbis, o acrscimo feito
pelo senhor Chefe do DCJ:
Os atos de casamento e os registros de nascimento de filhos
brasileiros tm sido uma das formas mais comumente usadas por
chineses de Formosa e coreanos para pleitear a concesso de vistos
permanentes, ou a transformao dos vistos obtidos. A validade
de tais atos, especialmente se efetuados mediante a apresentao
de documentos cuja validade no reconhecemos, parece-me
bastante discutvel.
2. Impe-se, preliminarmente, reduzir a itens a matria, que
vasta e complexa, suscitada pelos dois diplomatas, discriminando-lhe, na
medida do possvel, os aspectos particulares, para que se previna a alegao
de ter havido nas respostas alguma omisso o que certamente ocorrer,
dado tratar-se de matria imprpria a ser versada genericamente, tal a
possibilidade de surgimento de casos peculiares. De resto, torna-se difcil,
s.m.j., quanto s dvidas apresentadas, realar nas respostas aqueles aspectos
que em questes de tanta amplitude mais lhes interessariam fossem elucidados:
(1) se os referentes a clandestinos propriamente ditos, qualquer que seja a sua
261

nacionalidade ou origem, com passaporte ou no de pases com cujos governos


mantivemos, mas j no mantemos relaes diplomticas; ou (2) se atos
decorrentes de relaes de Direito Privado so nulos ou no quando deles
participem clandestinos, especialmente se [tais atos forem] efetuados
mediante apresentao de documentos cuja validade no reconhecemos (cf.
a formulao do senhor Chefe do DCJ).

I. Como se conceitua o clandestino e qual a sua situao


frente legislao especfica interna (Decreto-Lei n 941, de 13
de outubro de 1969, e seu Decreto Regularmentador n 66.689,
de 11 de junho de 1970) e a convencional (Conveno de Haia,
de 12 de abril de 1930, Decreto n 21.798, de 6 de setembro de
1932) que porventura se lhe aplique?
II. Em que consiste a situao atual regular ou irregular
de estrangeiros que entraram em territrio nacional quando seu
governo (deles) era reconhecido, e seus passaportes, vlidos,
conquanto posteriormente no tenham sido tais passaportes
prorrogados, revalidados ou substitudos?
III. Qual a situao de clandestinos (cf. definio) detentores
de passaportes de pases no [mais] reconhecidos pelo governo
brasileiro ou que no puderam ou quiseram renov-los?
3. Analisam-se, consecutivamente, a partir da noo de clandestino
que no se vincula necessariamente a passaporte vlido, caduco, ou sua
inexistncia, seja ele emitido ou no por governo reconhecido ou no pelo
governo brasileiro alguns elementos inerentes s questes suscitadas. Atente-
se, como abordagem inicial da matria, conforme justa e esclarecedora
observao de Dardeau de Carvalho (v. Situao Jurdica do Estrangeiro no
Brasil, 1 ed., 1976. p. 25), em que: Visam-se passaportes (coisas), classificam-
se pessoas (estrangeiros). No h classificao sem que tenha havido visto,
mas pode haver visto sem que tenha havido classificao pois esta pode
ser dada supletivamente, pela autoridade local do desembarque. Atente-se,
outrossim, em que a prtica de certos atos, na clandestinidade, sempre se
presume venha marcada por inteno dolosa; no entanto, a prpria lei,
especificadora daquelas condies em que a clandestinidade passa a caracterizar-
se, tornando-a ento passvel de sanes exemplares, tambm a prpria lei
262

atenua ou cancela tais condies, uma vez se verifique a ocorrncia de casos


devidamente especificados.
4. Munidos dessa noo de clandestino, examinar-se- depois a
situao mais delicada e complexa do clandestino que for sdito
(ressortissant) ou nacional de pas com cujo governo no mais tenhamos
relaes, situao individual sobre a qual ser imprudente generalizar de
modo sumrio, por isto que se vincular probabilidade de ocorrer
expulso, possibilidade, porm, que no deixa de existir para qualquer
clandestino.
5. Em etapa subseqente, extraem-se das consultas formuladas
novos itens, agora relacionados noo de expulso tal como se acha
disciplinada pela legislao brasileira (Decreto-Lei n 941/1969, arts. 73-
86) bem como nulidade ou no de atos decorrentes de relaes jurdicas
privadas de que participem esses clandestinos em territrio nacional
(estabelecida a clandestinidade, irrelevante agrav-la com a alegao de o
clandestino ser ou no sdito de pas com cujo governo no mantemos
relaes).
IV. Qual a situao do clandestino (qualquer que ele seja),
portador ou no de passaporte, vlido ou caduco, de governo
reconhecido ou no pelo governo brasileiro, frente ao artigo 73
do Decreto-Lei n 941/1969?
V. Quando pode ocorrer a expulso e quando no pode
ocorrer a expulso do clandestino (cf. arts.73 e 74 do Decreto-
Lei n 941/1969 e arts.100 e 101 do Decreto n 66.689/1970)?
VI. So nulos ou so vlidos os atos decorrentes de relaes
jurdicas privadas de que participem esses clandestinos, quer
tenham eles ou no apresentado, para fins de registro um
documento de identidade o passaporte o , a despeito do que
se pretenda (cf. definio de passaporte em qualquer bom
dicionrio, Webster, p. ex.) emitido por governo antes
reconhecido, mas agora no mais reconhecido? Por outras
palavras: h incompa-tibilidade legal entre a situao de
clandestino e a participao em atos disciplinados pelo Direito
Privado interno do Brasil?.
263

6. Passamos a responder especificadamente aos quesitos extrados


s dvidas genricas que foram apresentadas pelos senhores chefes da DCN
e do DCJ.
7. (1) Numa formulao introdutria, clandestino (cf. de Plcido
e Silva, Vocabulrio Jurdico: verbetes clandestinidade, clandestino, etc.) o
indivduo que pratica ato s escondidas ou ocultamente, contra norma legal
instituda e com inteno dolosa ou fraude. No s o que se oculta.
Necessrio que se tenha o nimo de burlar a lei e fraudar algum. E, assim,
o ato clandestino ato vicioso.
Tratando-se de estrangeiros que em princpio gozam de todos
os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituio Federal
e das Leis (art.115 do Decreto-Lei n 941/l969) se estiverem, no entanto,
residindo ou domiciliados no Brasil em situao irregular, porque sem atender
a determinaes legais (cf., essencialmente, o Decreto-Lei n 941, de 13 de
outubro de 1969, e seu Decreto Regulamentador n 66.689, de 11 de junho
de 1970, ou outros dispositivos legais, internos ou convencionais),
variadssimas so as hipteses a considerar.
8. O estrangeiro pode ter entrado em territrio nacional:

(A) sub-repticiamente, sem visto e sem classificao em seu


passaporte, e/ou sem haver solicitado em boa e devida forma asilo
territorial (v. Decreto-Lei n 941/1969, arts. 2, 3, 4: visto e
classificao nos passaportes; arts. 111/113: do asilado e de suas
obrigaes; art. 116: apresentao de documento comprobatrio
de permanncia no pas);
(B) e ter excedido os prazos de trnsito (10 dias
improrrogveis), de estada como turista (90 dias, prorrogveis
por igual perodo), ou como temporrio (180 dias ou mais,
conforme os casos previstos pelos arts.15 e 16, pargrafo nico).
Vejam-se na legislao citada: arts. 6, 7: trnsito; art. 9: turista;
art.11: dispensa de visto de turista e casos de reciprocidade (vide
tambm o decreto regulamentador); arts. 15/17: temporrio;
arts.18/19: permanente. Sero estes, fatos a averiguar e a
remediar com provimentos administrativos legais. Entrementes,
o estrangeiro precisa: (a) registrar-se (Decreto-Lei n 941 / 1969:
arts. 42 e seguintes); recebendo (b) um documento comprobatrio
264

de identidade, mas tendo (c) seu passaporte restitudo, por isto


que (d) seu nome e nacionalidade, para os efeitos do registro so
os constantes do passaporte ou de documento equivalente
(Decreto-Lei 941/1969: arts. 42 e seguintes). O registro
consagra, destarte, a noo de que o passaporte um documento
de identidade, que o governo e a administrao brasileiros
ratificam, dando-lhes um substitutivo de validade exclusiva para
o territrio nacional. Considere-se, pois, que a caducidade ou a
no renovao do passaporte o que s pode ocorrer
ulteriormente no permite classificar o estrangeiro de
clandestino, se o seu registro se processou tempestivamente,
vista de um documento ento vlido; examinado e restitudo. A
clandestinidade s comear a configurar-se a partir do
vencimento daqueles prazos acima referidos, bem como de suas
prorrogaes legais, sem que o estrangeiro tome iniciativa de
reqularizar a estada que os exceda. A clandestinidade no provm,
portanto, do passaporte caduco (fato que s interessa em
princpio ao pas de que o indivduo ressortissant): ela se
caracteriza, para o administrador brasileiro, por no ter o
estrangeiro observado ou no vir observando, em sua estada,
determinaes legais brasileiras. Convm ressaltar, alis, que em
muitos casos, no haver dolo especifico, seno apenas culpa a ser
considerada;
(C) e no ter conseguido converter sua classificao (turista
ou temporrio) em permanente (arts.l8/19), de forma que sua
situao irregular precisa ser corrigida com medidas
apropriadas para que deixe de ser um simples residente, passando
a ser domiciliado; mas no se lhe pode, em s conscincia, as
mais das vezes, argir de clandestinidade o interregno de
regularizao posterior ao vencimento de prazos. As sanes
advindas de situao irregular passvel (se prolongada) de
considerar-se como clandestina so exemplares, mas ao
aplicador da lei sempre se outorga, em casos tais, a par da
competncia vinculada, uma razovel dose de discricionalidade
com a qual lhe seja licito exercitar seu discernimento, bom senso
e eqidade.
265

9. O clandestino digamo-lo em sntese o homem cuja


permanncia no pais ocorre com desrespeito lei e aos regulamentos que lha
disciplinam. o homem que apela para subterfgios e os h, sendo muitas
vezes at legalmente antecipados para fraudar a lei. O clandestino tem,
contudo, sua situao exclusivamente definida por lei interna, conforme
internacionalmente se reconhece e aceita, ainda que a tais leis, a pouco e
pouco, se venham agregando noes e elementos comuns experincia
acumulada pela maioria dos pases civilizados na disciplina de fatos sociais,
elementos esses constantes de convenes ou acordos bilaterais reguladores
da matria e/ou de questes correlatas (cf. p. ex. Conveno Relativa ao
Estatuto dos Refugiados; Decreto n 50.215, de 28 de janeiro de 1961).
A clandestinidade varia, pois, nos seus elementos, conforme as
peculiaridades de cada pas; alguns desses elementos, todavia, so invariveis
e constituem repositrio de experincia ordinria para sua conceituao entre
governos civilizados, cada vez mais interdependentes na administrao da
ordem internacional.
10. (II e III) Os estrangeiros que entraram em territrio nacional
quando seu governo (deles) era reconhecido e seus passaportes vlidos, tiveram
e continuam a ter situao regular, mxime se, posteriormente entrada e ao
registro de praxe, prosseguiram regularizando sua permanncia, de acordo
com a lei interna (cf. legislao antes referida). Isto equivale a dizer que o seu
registro continua vlido, ainda que o documento que lhe serviu de fundamento
tenha deixado de o ser, dadas certas injunes polticas que no seria justo
afetassem, no pas em que passaram a residir ou se domiciliaram, a atividade
til e ordeira desses estrangeiros.
Se os seus passaportes eram vlidos, mas tornaram-se obsoletos
(=caram em desuso) ou caducos (=anularam-se ou perderam a validade) por
no terem sido prorrogados, revalidados ou substitudos, eis uma questo
que se situar em segundo plano, do ponto de vista brasileiro, desde que
repitamo-lo enfaticamente esses estrangeiros se tenham conformado, a partir
do registro, s prescries legais brasileiras quanto permanncia (Decreto-Lei
n 941/1969, arts.50/5l: prorrogao do prazo de estada; arts.54 e 55:
permanncia; art.60: documento de identidade, sua importncia e respectivo
prazo de validade). Por isso mesmo, o Departamento de Polcia Federal
determina a lei centralizar, mantendo-o atualizado, o registro geral de
estrangeiros identificados no Brasil (...).
266

11. Qualquer pessoa, medianamente familiarizada com questes


de cadastramento e identificao demogrfico-sociais, compreender
facilmente que nenhum pas pode tolerar ter os seus registros e
assentamentos administrativos sujeitos s variaes de critrio de outros
pases ou s mutaes de natureza poltica dos Estados. Ou bem se observa
a legislao interna o que j difcil, como no se ignora ou bem se
atender s mutaes governamentais estrangeiras, mas resguardar,
simultaneamente, na organizao administrativa as diferentes legislaes
parece excessivo.
12. O estrangeiro pode finalmente retificar seus assentamentos
(cf. legislao citada: arts.61/62 e seguintes), o que j representa razovel
esforo atualizador por parte do governo brasileiro.
13. Em todos esses dispositivos legais no se cogita de saber
repitmo-lo agora didaticamente se o passaporte veio a caducar ou no
foi prorrogado, renovado ou substitudo: ao administrador brasileiro bastar
verificar se o estrangeiro se registrou e se tem procurado respeitar a legislao
interna que lhe regula a permanncia e o domiclio, intervindo a a
discricionalidade na aferio dos fatos que sempre se concede aos agentes
administrativos aplicadores da lei ao defrontarem-se com alguns casos
excepcionais. Menos ainda se cogita de invalidar um registro por causa de
passaporte tempestivamente vlido quando examinado mas cancelado
em virtude de circunstncias polticas ulteriores ocorrentes em pases
estrangeiros. O passaporte, quando apresentado, era vlido: eis o que
importa; cumpre examin-lo, ponderando-lhe devidamente os elementos
e a autenticidade: (1) data de emisso e seu prazo de validade at a realizao
do registro; (2) data da entrada (legal ou ilegal?) do estrangeiro no Brasil e
sua classificao. Se o estrangeiro logrou registrar-se, da por diante no se
lhe argir de nulo o registro porque o passaporte caducou depois da sua
restituio.
A nulidade ou validade de um ato administrativo (registro) se
vincular legislao nacional em tempo observada, a capacidade do agente
administrativo autorizado a essa poca, mas no se pode associar a posterior
ato administrativo (recusa de prorrogao de passaporte) de autoridade
estrangeira. A prpria idia de nulidade prende-se a um dado quadro legal
que a condiciona e determina; os atos administrativos das autoridades
brasileiras no podem vir a ser infirmados internamente em virtude de
267

ocorrncias ou de ulteriores decises administrativas de origem estrangeira, e


admit-lo seria inusitado e extravagante.
14. (IV) O art.73 do Decreto-Lei n 941/1969, que especifica
circunstanciadamente os casos em que pode ocorrer a expulso do estrangeiro,
de tal amplitude que arma o governo brasileiro de autoridade incontrastvel
para faz-lo; com efeito, sempre que se atentar contra: (1) a segurana
nacional; (2) a ordem poltica ou social; (3) a tranqilidade ou moralidade
pblicas, e (4) a economia popular a expulso pode realizar-se
automaticamente. A latitude de deciso do administrador no fica, todavia,
apenas a: quando o estrangeiro pelo seu procedimento se torna nocivo ou
perigoso convenincia e aos interesses nacionais (o que de certa forma j se
contm nos itens anteriores) tambm a expulso se legitimar.
Do ponto de vista da clandestinidade propriamente dita, no
entanto, a expulso s poder ser feita quando o estrangeiro: (1) praticar
fraude a fim de obter sua entrada ou permanncia no Brasil (art.73,1, I)
ou quando (2) havendo entrado no territrio nacional com infrao lei,
dele no se ausentar no prazo que lhe foi assinado para faz-lo, no sendo
possvel a deportao (art.73, 1, II). So dispositivos estritos e, salvo se o
estrangeiro se vir enredado nos itens anteriores, a expulso fica limitada.
Quanto hiptese de ele entregar-se vadiagem e mendicncia, uma
anlise acurada a incluir em outras j referidas (nocivo ou perigoso
convenincia e aos interesses nacionais), sendo de certo modo redundante
particulariz-lo. Finalmente, se o estrangeiro clandestino ou no
desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para o estrangeiro e
j as mencionamos anteriormente tambm a expulso, assim reiterada,
corrigir a situao irregular.
Atente-se, portanto, para esta circunstncia relevante: relacionados
especificamente com a clandestinidade, os dispositivos caucionadores da
expulso consistem em simples decorrncia da inconformao do estrangeiro
com as leis internas brasileiras, mas nada tm eles a ver com os passaportes
desses mesmos estrangeiros. Se o estrangeiro tem registro, cumpre indagar por
que e como veio ele a infringir qualquer proibio especialmente prevista
em lei para o estrangeiro (art.73, 1, IV). Se no tem registro, como
anteriormente se exps, ocorre a infringncia do art.73, 1, I e II: ou fraude
na entrada e permanncia (1); ou infrao na entrada e relutncia em retirar-
se do territrio nacional no prazo assinado (II). Eis tudo.
268

Os passaportes desses estrangeiros tenha o Brasil rompido


relaes com os seus pases ou no no permitem configurar a
clandestinidade. Tal como se infere da legislao brasileira, considera-se ela
etapa ulterior ao visto e classificao, pois s a ausncia de registro, decorrente
da classificao tempestivamente processada, permite caracteriz-la. Portanto,
na conceituao do que seja clandestinidade, falar de passaporte distinguir
na lei brasileira aspecto ou elemento de que no se cogitou, por isto que o
registro, passando a fazer as vezes do passaporte em todas as relaes pblicas
e privadas do estrangeiro no Brasil, lhe supre a caducidade posterior. Nem se
compreende que assim no seja, em pas de imigrao como o Brasil, quando
por todos os meios e modos se deve estimular a integrao do estrangeiro na
sociedade brasileira.
15. (V) Constitui venerando lugar-comum que as leis provm
de costumes, e estes refletem em particular as condies culturais e formas
(patterns) institucionalizadas de uma sociedade. No podia o Decreto-Lei
n 941/1969 afastar-se desse trusmo e, porque o Brasil, a partir da ltima
dcada do sculo XIX, se tenha tornado pas que as correntes imigratrias
europias (Alemanha, Itlia, Espanha, etc) especialmente procuravam e, j
s vsperas (1912) do primeiro grande conflito mundial, passou a s-lo
pelas do Oriente (Lbano, Japo, etc), natural que o problema do
estrangeiro tenha sido tratado (cf. em particular o art. 74, I e II) luz de
uma filosofia liberal e integradora do aliengena na sociedade brasileira,
ensejando que ao jus sanguinis (tolerado) se desse preferncia ao jus soli
(favorecido), de modo a se criarem clima e circunstncias para um melting
pot efetivo, em harmonia com a vocao miscigenadora que presidiu
formao brasileira.
16. Acrescente-se, por outro lado, sumariamente e para maiores
esclarecimentos remetemos ao anteriormente citado A. Dardeau de
Carvalho: Situao Jurdica do Estrangeiro no Brasil Ttulo V Da
Expulso, p. 109-118 que: (1) O princpio de igualdade entre brasileiros
e estrangeiros residentes, sem qualquer restrio de ordem constitucional,
pode realmente tornar duvidoso o direito de expulso; at mesmo porque
o art. 153, 26 da Constituio consagra que em tempo de paz qualquer
pessoa poder entrar com os seus bens no territrio nacional nele
permanecer ou dele sair, respeitados os preceitos da lei; (2) a permanncia
do estrangeiro no Brasil, obtida sob a gide de preceitos legais prprios,
269

direito do estrangeiro, de acordo com o caput do art. 153; (3) a concesso


da permanncia ato de arbtrio, discricional, de um governo, mas desde
o momento que a concede, no mais poder retir-la, cass-la ou revog-
la, pois a isto se ope a prpria Constituio que atribui ao estrangeiro o
direito de permanecer no Brasil.
17. Em harmonia com esses preceitos constitucionais genricos
susceptveis, claro, de atenuao luz de outros, igualmente
constitucionais, que os possam matizar considere-se agora que o art.
74, I e II, bem como o seu pargrafo nico, introduzem na inteligncia
e aplicao do anterior art. 73 1 (I, II, III e IV) e 2, delimitaes
precisas, que j tm sido objeto de exame e interpretao por parte dos
tribunais brasileiros (cf. jurisprudncia relacionada em outras partes deste
Parecer).
18. Leiamos com ateno o art. 74, I e II, e seu pargrafo nico:
Art. 74. No ser expulso o estrangeiro que tiver:
I Cnjuge brasileiro do qual no esteja desquitado ou
separado; ou II Filho brasileiro dependente da economia paterna.
Pargrafo nico. No constitui impedimento expulso
o casamento com brasileiro ou adoo de filho brasileiro
supervenientes instaurao do inqurito com aquela
finalidade.
19. Vejamos agora o art. 101, nico, do Regulamento (Decreto
n 66.689, de 11.6.1970):
Art. 101. No ser expulso o estrangeiro que tiver:
I Cnjuge brasileiro do qual no esteja desquitado ou
separado; ou
II Filho brasileiro dependente da economia paterna.
Pargrafo nico. No constitui impedimento expulso
o casamento com brasileiro ou a adoo de filho brasileiro
supervenientes a instauraes do inqurito com aquela
finalidade.
20. Preliminarmente, assinale-se que no se emprega no art. 74,
nem no art. 101 do regulamento, que sua mera reiterao a expresso
270

clandestino nem mesmo implicitamente ela pressuposta; fala-se


explicitamente de estrangeiro. Assim, mesmo que o estrangeiro se ache incurso
no art. 73 (seja no caput, seja no que, discriminadamente, prev o seu 1
(I, II, III e IV), a expulso no poder ser feita quando ocorrerem as hipteses
do art. 74, I (se tiver cnjuge brasileiro do qual no esteja desquitado ou
separado [a completar interpretativamente luz da recente lei que instituiu
o divrcio]) e II (se tiver filho brasileiro dependente da economia paterna
[ a interpretar luz de dispositivos constitucionais e de Direito Privado, que
vedam a discriminao de sexo, bem como estabelecem o entendimento
genrico do que seja filho]).
21. No se pode asseverar, pois, que o clandestino esteja
desamparado pelo art. 74, ao se lhe argir, prima facie, o fato de ser portador
de passaporte caduco: a exceo, aberta pelo art. 74, I e II, ao art. 73, 1 (I,
II, III e IV), categrica: se o estrangeiro clandestino (cf. a conceituao
antes estabelecida) ou no residindo e/ou domiciliado no pas (cf. Lei de
Introduo; Decreto-Lei n 4.657/1942, art. 7, 1, 3, 4, 5, 8,
especialmente este ltimo) se tiver (1) cnjuge brasileiro e/ou (2) filho
que viva sob sua dependncia econmica no poder ser expulso e, neste
caso, ocioso e irrelevante falar em documentos cuja validade no
reconhecemos. Segue-se ento a conseqncia, que promana natural e
logicamente do efeito til a que se visou com a exceo aberta pelo art. 74, I
e II: so vlidos os atos celebrados em conformidade com o Direito Civil
brasileiro casamento, registro civil, adoo, etc no somente porque
sobre eles se estendeu o manto homologador do art. 74, seno tambm
porque neste no se previu se uma das suas partes era ou no clandestino,
portador ou no de passaporte caduco. Na verdade, tal restrio nem consta
da letra do artigo em exame, nem tampouco do seu esprito se poder inferir,
por isto que neutralizaria a inteno social prevista, como certa vez observou,
clarividentemente, o saudoso Ministro lvaro Ribeiro da Costa (cf.
jurisprudncia adiante examinada).
certo que o mesmo art. 74 procura obviar a m f e conseqente
fraude lei (e esta existe, aqui e alhures, sobretudo no EUA, para coonestar
a permanncia do estrangeiro especialmente se em clandestinidade ou,
como l se denomina, do ilegal alien); da o que estipula o pargrafo nico
do art. 74:
271

No constitui impedimento expulso o casamento com


brasileiro ou adoo de filho brasileiro supervenientes instaurao
do inqurito com aquela finalidade.
Observe-se que o decreto regulamentador admite instauraes
do inqurito com aquela finalidade. Plural que talvez seja cochilo de
regulamentao; mas, como est, ser exemplo, porventura excessivo, de
decreto regulamentador que legisla conforme diria Rui Barbosa.
22. (VI 5) Os atos disciplinados pelas instituies de Direito
Privado de cada Estado no se subordinam seno genrica e indiretamente
s normas especficas de direito pblico, mesmo quelas por que se
pautem a organizao e o funcionamento das instituies polticas de
tais Estados. E no h por que estranhar que assim seja, visto constituir
esse quadro jurdico, regulador das relaes privadas, a mais caracterstica
emanao da atividade organizadora do prprio Estado, criador que do
direito positivo.
Basta considerar, exemplificadamente, o domiclio: domiclio
noo de Direito Privado, no sentido de que ele se constitui
independentemente de relaes de Direito Pblico; admitirmos em matria
de capacidade e de estatuto pessoal duplo domiclio criar a anarquia na
vida das relaes privadas; , na realidade, a lex fori a competente para
determinar qual a lei conceituadora do domiclio; porque o domiclio a
condio de exerccio de diversas atribuies; a concepo de domiclio faz
parte do sistema de Direito Internacional privado de cada pas (Niboyet);
em suma, domiclio o que, no Brasil, a lei diz que (Tenrio, Oscar, Lei
de Introduo, 439, p. 237 e seguintes.).
As relaes pessoais em sociedade, para que se processem
harmonicamente, precisam, pois, observar condies mnimas de liceidade,
estabelecidas coercitivamente pelo mantenedor da ordem social e pblica
que o Estado, nem prima facie foi ele criado para outra finalidade. Postular-
se que so nulos os atos privados de que participem quaisquer clandestinos
ou somente porque tais atos tenham sido efetuados mediante a apresentao
de documentos cuja validade no reconhecemos, para mais uma vez usar de
frmula do senhor Chefe do DCJ seria criar-se escapatria legal para que
esses clandestinos se forrassem a obrigaes contradas nas suas relaes com
terceiros, e vice-versa. No se compreenderia que o Estado permitisse a
existncia de indivduos margem da lei e o que pior por ela exculpados
272

e imunes a quaisquer sanes nas relaes privadas de que participassem;


nem tampouco possvel, em tese, admitir-se que o Estado, sob color de
que esses clandestinos lhe infringiram dispositivos legais, consinta sejam eles
vitimas de exploraes, abusos e iniqidades por parte de terceiros
inescrupulosos. No se faz necessrio recorrer Declarao Universal dos
Direitos Humanos para fundamentar essa repulsa: basta reconhecer a trivial
premissa de que o Direito se alicera na Moral.
Tome-se um exemplo para ilustrar a questo. Nos Estados Unidos,
que se v a braos com uma permanente imigrao clandestina, grosso modo
oriunda do Mxico fenmeno social, econmico e cultural extremamente
complexo e do maior alcance, que a legislao dos dois pases tem sido incapaz
de habilmente regulamentar, por isto que at agora se cingiu a efeitos sem lhe
averiguar as causas nos Estados Unidos, a despeito de suas peculiaridades
regionais, que ens ejam diversidade de jurisprudncia, tem sido questo aberta
a debate se um estrangeiro clandestino (illegally in the country) pode reivindicar
direitos civis, including the right to sue for debts or personal injuries ; e a
jurisprudncia se tem dividido (cf. Bishop, William, International Law cases
and materials, 3 ed. [ 1971 ?], p. 746, em nota, conquanto valha a pena
observar que as decises citadas j so antigas (1933) e bem anteriores
Declarao dos Direitos Humanos) Da os oportunos comentrios que, como
remate s suas consideraes, tece aquele internacionalista norte-americano:

For purposes of the study of international law, it is worth noting


(1) that through such constitucional guarantees the United States
performs its international law duties towards other states [v.
Constituio brasileira, art. 153, especialmente 19 e 26]
and (2) that the substantive content of the aliens rights under the
Constitution and laws of the United States, as interpreted by our
courts, is far from identical with the international lawstandard
required of a state which seeks to avoid violating the rights of other
states in the formers treatment of the latters nationals. Confusion
on this point has not been uncommon among American lawyers,
some of whom have apparently assumed that the standard of
individual rights set by the United States Constitution applies
throughout the world as a part of international law! (op. cit. p.
747).
273

Assinale-se, portanto, guisa de concluso ditada assim pelos


mandamentos constitucionais brasileiros (cf. art. 153, caput), como pela nossa
legislao especfica (Decreto-Lei n 941/1969, loc. cit.), ao assegurar
explicitamente permanncia em territrio nacional ao estrangeiro ameaado
de expulso, mas j integrado na sociedade brasileira, atravs de prvios e
inequvocos atos regidos pelo nosso Direito Positivo que o tratamento dado
aos estrangeiros pelas leis e pelos costumes brasileiros no difere, seno se avantaja
em garantias, ao dispensado pelos Estados havidos como avanados e liberais.
As peculiaridades de nossa formao histrica, confirmadas e
melhor caracterizadas na acolhida que por largos perodos sob o regime
republicano se veio a dar a qualquer tipo de imigrao, fazem do Brasil um
pas multirracial, aberto colaborao estrangeira e em consonncia com as
mais humanas e recentes tendncias do Direito Internacional. No se justifica,
assim, se criem restries de carter administrativo sombra de textos legais
(vigentes) que as no comportam: tais restries existem apenas no esprito
de quem seja infenso congnita cordialidade do brasileiro cordialidade
que a dureza dos tempos presentes ainda no logrou de todo extinguir.
23. Assinale-se, finalmente, que a evoluo recente do Direito
Internacional, sob o influxo de muito maior interdependncia dos povos e
de mais efetiva cooperao e diviso de trabalho; conquanto continue em
tese a admitir que expulsion is also within the discretion of the state, nem
por isto deixa de frisar que tribunaes and writers have at times asserted the
existence of limitations on this discretion (Brownlie, Ian, Principles of Public
International Law, 2 ed., p. 504 passim). Oppenheim continua Brownlie
reclama a existncia de justa causa para a expulso e invoca o principio de
abuso de poder. E, dentre outras consideraes que desenvolve, registrem-se
as seguintes que nos permitem correlacionar dispositivos constitucionais e
legais brasileiros com aquelas tendncias a que se vem subordinando o Direito
Internacional:
1) ... most important of all, the expulsion of persons who by long
residence have acquired prima facie the effective nationality of
the host state is not a matter of discretion, since the issue of
nationality places the right to expel in question (op. cit. p.506);
2) In some cases the long residence and local connexions may create
a new, effective, nationality opposable to the state of origin (op.
cit., p. 507);
274

3) There has always been a current of opinion to the effect that


the alien, having submitted to the local law, can only expect
treatment on a basis of equality with nationals of the host state.
This view is pressed particularly in relation to the lack in most
cases of any major interest of the state of the alien in respect to
injuries to nationals. It is also said that the status of the alien is
not the subject of a privilege as alien, but is simply that of an
individual within the territorial sovereignty and jurisdiction
of the host state (loc. cit., p. 509).
24. (6) Resumindo: a clandestinidade de estrangeiros no territrio
nacional, quem a define e a condiciona, determinando-lhe as sanes
cabveis, a lei brasileira: Decreto-Lei n 941/1969 e seu decreto
regulamentador; quem lhe julga da gravidade a autoridade brasileira federal
(MJ), em harmonia e colaborao com as autoridades estaduais
competentes.
A clandestinidade , assim, regulada por lei interna e independe
de fatores ou circunstncias polticos de reconhecimento estatal ou
governamental; , antes de tudo, um fenmeno social e cultural e s
complementarmente adquire conotaes polticas; conseqentemente,
autoridade administrativa cabe examin-lo luz dessa legislao interna que,
na sua promulgao, ter sofrido, essencialmente, condicionamentos e
motivaes sociais internos e s subsidiria ou complementarmente se ter
acomodado a compromissos convencionais.
clandestinidade se aplicam sanes; dentre elas e em casos
bem definidos, como j vimos a expulso; a lei define quando a expulso
cabvel e pode ocorrer, mas a mesma lei estipula quando no pode ocorrer.
Os tribunais brasileiros tm examinado freqentes casos de expulso, e
decidido quando sero eles lcitos nos limites da legislao brasileira, e
quando no o sero. Os casos de fraude lei, ou de errnea subsuno
lei, tambm vm sendo objeto dessas decises judiciais, convindo ponderar
o alcance e a data da jurisprudncia a seguir relacionada, visto que o senhor
Chefe, substituto, da Diviso Consular, pleiteando uma consulta ao
judicirio por parte deste MRE (o que obviamente no possvel) ter de
contentar-se com as indicaes a serem inferidas dessa jurisprudncia, at
certo ponto vacilante e ainda no inteiramente fixada.
275

1) Habeas-corpus n 32.352 DF STF TP Relator: Ministro


Mrio Guimares (estipulava a ocorrncia de duas condies:
casado com mulher brasileira e ter filho brasileiro); julgado
em 21.1.1953; votos vencidos Ministro Ribeiro da Costa,
Hahnemann Guimares e Orozimbo Nonato;
2) Smula n 1: vedada a expulso de estrangeiro casado com
brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia
paterna Aprovada em sesso de 13.12.1963 p. 33;
3) Rec. Hbeas-corpus n 60.453 DF STF TP Relator:
Ministro Bilac Pinto: Configurada a dependncia de filho
brasileiro menor economia paterna, inclusive, comprovada
por sentena condenatria prestao de alimentos, o
estrangeiro no pode ser expulso do territrio nacional; votos
vencidos: Ministros Rodrigues Alckmin; Antnio Neder;
Thompson Flores; Barros Monteiro e Eloy Rocha; julgado
em 16.11.1972 (cf. com o julgado anterior (6) de 13/5/
1970);
4) Habeas-corpus n 40.536 GB STF TP Relator:
Ministro Evandro Lins e Silva: Quando o expulsando est
respondendo a processo criminal s possvel decretar a expulso
aps o julgamento deste pelo Poder Judicirio; julgado em
13.5.1964;
5) Habeas-corpus n 36.686 DF STF TP Relator: Ministro
Barros Barreto E possvel a expulso de estrangeiro casado
com brasileira, quando dissolvida a sociedade conjugal pelo
desquite julgado em 5.6.1969;
6) Habeas-corpus n 47.622 PE. STF TP Relator:
Ministro Eloy da Rocha Aplicao dos arts. 74 I, e 76 do
Decreto-Lei n 941/1969; independentemente de ser o
estrangeiro devedor ou no de penso alimentar ao cnjuge
brasileiro, pode ser expulso do territrio nacional julgado
em 13.5.1970;
7) Habeas-corpus n 46.439 GG STF TP Relator:
Ministro Eloy da Rocha A expulso poder efetivar-se, a
juzo do Presidente da Repblica, antes de concludo o
inqurito policial militar ou a ao penal a que esteja
276

respondendo o estrangeiro e, na hiptese de condenao,


durante o cumprimento da pena, nos termos do art. 42 do
Decreto-Lei n 417, de 19.1.1969 julgado em 5.3.1969
(cf. o julgado anterior (4) de 13.5.1964);
8) Habeas-corpus n 48.133 SP STF TP Relator: Ministro
Elloy da Rocha Aplicao do art. 74, pargrafo nico, do
Decreto-Lei n 941, de 18.10.1969 No constitui
impedimento expulso o casamento com brasileiro,
superveniente instaurao do inqurito com aquela finalidade
julgado em 18.9.1970;
9) Habeas-corpus n 45.067 DF STF TP Relator: Ministro
Thompson Flores O fato de estar pendente processo
criminal contra estrangeiro no impede a sua expulso do
territrio nacional julgado em 17.3.1968 (cf. o julgado
anterior (4) de 13.5.1964) Vencidos os Ministros Victor
Nunes Leal, Adauto Cardoso, Adalcio Nogueira, Evandro
Lins, Hermes Lima e Lafayette de Andrada).

26. Estas so algumas das decises mais relevantes quanto


expulso de estrangeiros; se suficientemente analisadas, ver-se- que nessa
matria no prudente generalizar, por isto que se exige para cada caso
conhecimento de circunstncias que modificam muitas vezes concluses
radicais.
27. (8) Como remate aos esclarecimentos at agora apresentados,
convm acrescentar, margem de referncia explcita do senhor Chefe do
DCJ, as seguintes observaes, porventura no de todo descabidas.
28. (A) Os nacionais da Coria, porque tenhamos com esse pas
relaes regulares e normais, no estaro includos, ao que tudo faz crer,
entre aqueles que apresentaram documentos cuja validade no
reconhecemos; conseguintemente, se so clandestinos, porque se lhes
aplica o art. 73 e seus itens: cumpre expuls-los, se tal for possvel em
conformidade com a legislao que foi largamente examinada neste Parecer;
se, todavia, vierem a casar-se no Brasil ou a ter filhos brasileiros dependentes
de sua economia, estaro amparados pelo art. 74, a no ser que se lhes
aplique a ressalva contida no pargrafo nico desse mesmo artigo. Eis tudo.
Sua Excelncia pode discordar do que se contm na lei brasileira; pode at
277

propor sua alterao, apresentando mais persuasiva argumentao do que


a esboada em sua consulta; mas at que a lei seja revogada, cumpre acat-
la e refletir sobre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal citada
neste Parecer.
29. (B) Quanto China, convm ponderar, volente, nolente,
que a unidade estatal chinesa ainda uma fico (cf. Gonalves Pereira,
Andr, DIP,. 2 ed., p. 253: Mas muitos observadores verificam que,
embora cada governo se arrogue a representatividade absoluta, com excluso
do outro, na verdade um controla absolutamente o continente ao passo
que o outro controla absolutamente a Ilha de Formosa, e que em qualquer
destes territrios se acham reunidos os caracteres essenciais do Estado,
havendo por tanto dois Estados a teoria das duas Chinas). Sem dvida,
a representatividade internacional da China se alterou substancialmente
desde que Formosa cedeu o lugar que ocupava na ONU, China comunista,
reconhecendo-se destarte, o que Estados de poltica pragmtica (Reino
Unido) j haviam feito muito antes; sem dvida, a situao para ns, no
Brasil, tambm se alterou completamente a partir de 1974, quando
passamos a reconhecer o governo de Pequim, talvez com melhores razes
do que at ento o fizramos com o governo de Formosa. Persiste at
hoje, no entanto, o fato seco e inegvel de que Formosa existe como
Estado, ainda que no mais lho reconheamos, bem como o fato
merecedor de ateno de que os EUA ainda no cortaram suas relaes
polticas e diplomticas com o governo de Formosa, e ainda no
condescenderam com as exigncias do governo de Pequim, a despeito de
esforos pessoais de alguns homens pblicos norte-americanos (Nixon e
Kissinger) e do que deles se esperava.
30. A legislao brasileira no distingue entre espcies de
clandestinos, nem h sanes maiores contra clandestinos deste ou daquele
Estado: convm ler na lei o que ela diz e no o que estimaramos que ela
dissesse. J vimos que os atos regidos pelo Direito Privado interno brasileiro
tambm independem do reconhecimento ou no de Estados ou governos
estrangeiros: so esferas distintas. Importa distinguir, todavia, do ponto de
vista prtico e administrativo, se a emisso do passaporte, ou do documento
que lhe faa as vezes, anterior a agosto de 1974, ou posterior a esta data
(rompimento de relaes com Formosa e reconhecimento da China
comunista): se anterior, sua validade no pode ser contestada para esse perodo
278

at 1974, cabendo to somente autoridade competente (MJ), no exerccio


de sua autoridade discricional, continuar aceitando ou no sua validade
subseqente. O que nos parece aceitvel dado que no h razo para o
governo brasileiro forar um chins fiel a Formosa a tornar-se fiel a Pequim,
pelo fato de havermos ns politicamente mudado, nossos critrios que o
passaporte chins emitido por Formosa, mas que ensejou tempestivamente o
registro brasileiro antes de 1974, continue vlido para o governo brasileiro,
ainda que no prorrogado ou substitudo pela China de Pequim, por isto que a
esta falta autoridade para anular o ato administrativo de outro governo soberano
(Formosa). Se a emisso do passaporte for posterior a agosto de 1974, sua
validade, ainda assim, admissvel para aqueles atos que, mesmo durante a
clandestinidade de residncia de seus autores, permitem que a pena de expulso
no lhes seja aplicada, em virtude de: (a) residncia razoavelmente prolongada
no pas, com formao regular de sociedade conjugal; ou (b) reconhecimento
do registro de filho brasileiro, dependente da economia paterna. o que
nos parece, s.m.j.

Braslia, 21 de junho de 1978

Augusto de Rezende Rocha


279

1981
281

Sociedade annima estrangeira


Bralaca Ltda. sediada em Clarksville,
Missouri, EUA no pode funcionar:
(1) por lhe faltar autorizao do
governo brasileiro (Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, art. 11, 1); e
(2) por no ter representante
devidamente nomeado; (3) no pode
ter filiais ou agncias antes da aprovao
dos seus atos constitutivos (cf. Tenrio,
Vallado, Serpa Lopes, entre outros).

PARECER

Em obedincia a despacho exarado pelo Juiz de Direito da


Comarca de Correntina, BA, Dr. Eustquio Ribeiro Boaventura, recebeu
esta Consultoria Jurdica, da Escriv dos Feitos Civis, cpia autntica do
documento constitutivo da Autora Bralaca Ltda., sediada na cidade de
Clarksville, Missouri, EUA no Feito de n 36/81 Esbulho possessrio
em que figuram como Rus Triflora Tringulo Florestadora S/A, com sede
na Avenida da Saudade, 755, Belo Horizonte, MG, REBA Reflorestadora
da Bahia Ltda, com sede em Belo Horizonte, MG, no mesmo endereo da
primeira; Florestaminas Florestamento de Minas Gerais S/A, com sede em
Contagem, MG; Planta Sete Empreendimentos Rurais Ltda. com sede
na cidade de Sete Lagoas, MG; e Vale do Rio Grande Reflorestamento S/A,
com sede na cidade de Uberaba, MG.
282

2. O despacho do juiz est concebido nos seguintes termos:

R.H. Citem-se como pede. Designo audincia de


justificao prvia dia 9 de junho do corrente, s 9 horas. Oficie a
Escrivania ao Ministrio das Relaes Exteriores, enviando cpia
autntica do documento constitutivo da Autora, solicitando
informaes sobre a regularidade do funcionamento da mesma
em Territrio Nacional, em face a legislaes especficas e a tratados
internacionais dos quais o Brasil tenha sido signatrio. Cumpra-
se Em 11.5.81 (a) Boaventura.
3 A cpia autntica do documento constitutivo da Autora
consiste em uma traduo do ingls por tradutor pblico do Rio de
Janeiro relativa constituio de uma sociedade annima de acordo
com a Lei Geral sobre Sociedades Annimas do Missouri (EUA) de
1959.
A razo social da Sociedade Bralaca Ltda (sic); a sede em
Clarksville, Missouri, estando a companhia autorizada a emitir aes at um
milho (1.000.000) de dlares; capital de US$ 30.000; o nmero de aes
a ser emitido antes do incio das atividades da Companhia de 19.998 aes,
todas sem valor ao par e a remunerao a ser paga por elas e o capital inicial
da Companhia ser de US$ 599,94, sendo que todas j foram devidamente
subscritas.
A Sociedade prope-se a explorao de terras no Brasil:
implantao de fazendas, criao de gado, explorao de minas (sic) e todo
uso que possa ser til ou eventual no desenvolvimento da explorao das
ditas terras.
4. A assinatura do Sr. Kirkpatrick, Secretrio de Estado do Estado
do Missouri, EUA, foi reconhecida pelo Cnsul-Geral do Brasil em Nova
Orlans, em 15.12.1967.
5. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (Decreto-Lei
n 4.657, de 4.9.1942) estabelece no art. 11, 1:

Art. 11 As organizaes destinadas a fins de interesse


coletivo, como as sociedades e as fundaes, obedecem lei do
Estado em que se constiturem
283

1 No podero, entretanto, ter no Brasil filiais,


agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos
constitutivos aprovado pelo governo brasileiro, ficando sujeitas
as leis brasileira.
6. vista do que, explcita e implicitamente (cf. Vallado, Haroldo,
Direito Internacional Privado, v. 3 Parte especial [fim], Rio: Livraria Freitas
Bastes, s.d, [1978], p. 15), estipula a lei brasileira, quanto necessidade de
organizaes destinadas a fins de interesses coletivo como as sociedades e
fundaes no terem, no Brasil, filiais, agncias ou estabelecimentos, antes
de serem os atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro, ficando sujeitas
lei brasileira a primeira observao que importa a esta Consultoria Jurdica
fazer que falta, aos atos constitutivos de Bralaca Ltda., a natural
complementao brasileira para que ela possa operar neste pas, em
conformidade com o que dispe a legislao brasileira. No basta, j que
normalmente isto se impe, a traduo para o portugus do instrumento de
constituio da sociedade. Cumpre que mais farta documentao se acrescente,
se que pode a Bralaca Ltda. de fato aduz-la.
7. Conforme ensina Oscar Tenrio (Lei de Introduo ao Cdigo
Civil Brasileiro, 2. ed., Rio: Borsol, 1955. (cf. comentrios ao art. 11, 1,
p. 369-372):
Ao dispor sobre as sociedades por aes,
O Decreto-Lei n 2.627, de 26.9.1940, estabelece vrios
preceitos de autorizao para funcionamento de sociedades
annimas ou companhias constitudas no exterior, qualquer que
seja o seu objeto. No podem funcionar no pas, por si mesmas, ou
filiais, sucursais, agncias, ou estabelecimentos que as representem,
sem a devida autorizao. Podem ser, todavia, ressalvados os casos
expressos em lei, acionistas de sociedade annima formada no
Brasil.
A prova de achar-se constituda conforme a lei do seu pas, a
cpia da ata da assemblia geral que autorizou o funcionamento no
Brasil e fixou o capital destinado s operaes no territrio nacional,
a prova de nomeao de representante no Brasil, ao qual devem ser
concedidos poderes para aceitar as condies em que dada a
284

autorizao, so, entre outros, documentos que devem acompanhar


o pedido de autorizao.
So obrigadas as sociedades annimas constitudas no exterior
a ter, no Brasil, permanentemente, representante com poderes para
tratar de quaisquer questes e resolv-las definitivamente, inclusive
ser demandado e receber citao inicial da sociedade (artigo 67).
O 1 do artigo 11 da Lei de Introduo diz que as filiais,
agncias ou estabelecimentos no Brasil se sujeitam lei brasileira.
Entende-se que ficam sujeitos s leis e aos tribunais brasileiros quanto
aos atos ou operaes que praticarem no Brasil. O artigo 68 do
Decreto-Lei n 2.627, de 26.9.1940, exprime-se nesses termos em
relao a sociedades annimas (os grifos no constam do original)

8. Observa ainda o mesmo insigne magistrado e professor:


O funcionamento no Brasil de filiais, agncias ou
estabelecimentos depende de aprovao dos atos constitutivos pelo
governo brasileiro. O 1 do art. 11 da Lei de Introduo diz
claramente que no podem ter filiais e agncias antes da aprovao
dos atos constitutivos. O exerccio das atividades no Brasil no pode
preceder a autorizao governamental. A rigor, portanto, a
organizao constituda no exterior no pode invocar o que se
chama personalidade, se autorizao para funcionar no obteve. A
situao traria vantagens para a sociedade, com sacrifcio ou
prejuzo dos credores (os grifos no constam do original).
9. Convm, finalmente acrescentar que a Lei n 6.404, de
15.12.1976 isto , a nova lei de Sociedades Annimas estipulou o
seguinte:

Art. 300 Ficam revogados o Decreto-Lei n 2.627, de


26 de setembro [de fato, outubro] de 1940, com exceo dos arts.
59 a 73, e demais disposies em contrrio.
Resguardam-se, portanto, a vigncia e a validade de quanto
argumentou e estabeleceu o Desembargador Oscar Tenrio nas transcries
anteriormente feitas, por isto que todas decorrem da parte no derrogada do
Decreto-Lei n 2.627/1940 e nela se arrimam.
285

10. Vem a propsito lembrar como no direito brasileiro as


sociedades constitudas no Brasil regem-se pela lei brasileira, Cdigo
Comercial art. 30 (Vallado, Haroldo, op. cit., p. 16, in fine) o que dispe
a Portaria n 10, de 11.2.1971, do Diretor do Departamento Nacional de
Comrcio:
Art. 1 A Junta Comercial exigir das pessoas jurdicas
estrangeiras que, em documentos de constituio ou alterao,
participem de sociedades comerciais nacionais de qualquer espcie
ou modalidade, prova de sua existncia legal e de que no estejam
envolvidas em processo de falncia, concordata ou processo similar
em seu pas de origem.
Art. 2 Dos representantes das pessoas jurdicas estrangeiras,
autorizadas a funcionar no pas, nos termos do art. 64, do Decreto-
Lei n 2.627, de 26.9.1940, ser exigida prova de que no estejam
processados nem foram definitivamente condenados pelos crimes
previstos no item do art. 28, da Lei n 4.726, de 13.7.1965.
Pargrafo nico: A exigncia de que trata este artigo
aplicvel, tambm, s pessoas fsicas estrangeiras, quando scio, diretor
ou gerente de sociedades comerciais de qualquer espcie ou
modalidade (os grifos no constam do original).

11. vista do que vem de ser exposto, caberia autora, antes de


ajuizar feitos citando rus, habilitar-se devidamente de acordo com a lei
brasileira, a fim de que possa capacitadamente comparecer perante a Justia
do pas e reclamar-lhe a reparao que deseja. o que nos parece, s.m.j.

Braslia, 22 de maio de 1981

Augusto de Rezende Rocha


1982
Crise das Malvinas
Aspectos Jurdicos

PARECER

Em ateno solicitao verbal do senhor Chefe do Gabinete,


permito-me submeter a Vossa Excelncia as ponderaes de ordem jurdicas
que se seguem.
Face instvel conjuntura internacional, qualquer dogmatismo
fugir a realidade.
de admitir-se contudo, o exame sob o aspecto jurdico, de
algumas possveis atitudes no espao internacional. Dentre essas, parece de
provvel invocao, as referentes ao mar territorial, aplicaes do TIAR e,
ainda, a licitude da operao bloqueio.

I . O Mar Territorial Direito de Passagem Inocente

a) O conceito de mar territorial, cristalizase no Direito


Internacional, quando e em conseqncia declinava a polmica doutrinria
e poltica, sobre a liberdade dos mares, principalmente entre Grotius, De
Mare Liberum, contra Selden De Mare Clausum.
A noo, contudo, entrar em tempo na cogitao dos autores,
face exigncia, cada vez maior, de espaos restritos, reservados, derivados
do interesse econmico (principalmente o tributo e a pesca) e do estratgico
(a defesa costeira) dos Estados.
b) No sculo XIII que a prtica do mar territorial comeou a ser
aceita de maneira geral e ento, necessrio se tornou justificar os poderes
290

exercidos efetivamente pelos Estados nos mares adjacentes. E em que pese a


longa discusso at os nossos dias desde Bartolo e Bynkershoek sobre a
largura ou extenso dessas guas tornou-se incontroversa a legitimidade da
jurisdio estatal, que triunfa, na teoria e na prtica internacional, no comeo
do sculo XVIII.
c) Assim, ao lado da liberdade dos mares, definiu-se por via de
contraste, a natureza jurdica do mar territorial, cujas normas entraram afinal
na cogitao das organizaes internacionais, pode-se dizer, oficialmente,
desde a Conferncia de Codificaes de Haia de 1930, e perdura at os
nossos dias. (ONU).
d) Os problemas de maior intensidade, no Direito do Mar, na
parte que nos preocupa, giram, sobretudo, em torno dos direitos que os
Estados costeiros exercem sobre as guas, dentre os quais o da regulamentao
da denominada passagem inocente.
e) Sem entrar na larga discusso doutrinria sobre a natureza
jurdica do mar territorial, e os sistemas propostos, entende-se como
consagrada a tese de sua integrao no territrio do Estado. E, em
conseqncia, admite-se que o poder exercido pelo Estado no mar territorial,
no difere do poder que o Estado exerce sobre o domnio terrestre (SDN
Publications de la Societ des Nations 1930). a doutrina clssica, que se
reflete na legislao interna dos Estados, e sufraga a soberania sobre essas
guas.
f ) O Direito Internacional, todavia, ao adotar essa noo,
conferindo aos Estados martimos certos direitos, impe-lhes, em
contrapartida, determinadas obrigaes. Entre elas, a limitao da prpria
soberania estatal que os obriga admisso da passagem inocente de navios
estrangeiros (mercantes) pelo seu mar territorial.
g) Assim o preceitua o texto das Convenes de Genebra, de 1958
sobre o mar territorial e a zona contnua:
Artigo 1. 1. A soberania do Estado estende-se, alm do seu
territrio e de suas guas internas, a uma zona de mar adjacente s
suas costas, designada pelo nome de mar territorial.
2. Esta soberania se exerce nas condies fixadas pelas
disposies dos presentes artigos e pelas demais regras de Direito
Internacional.
291

h) A limitao aos direitos soberanos dos Estados na rea em


apreo, vem expressa na Seo III (Direito de Passagem Inocente), Subseo
A (regras aplicveis a todos os navios), que definem o chamado Direito de
Passagem Inocente.
i) Essa passagem, estabelecida em termos amplos no aludido
captulo, deve todavia, configurar-se sempre como inofensiva ou inocente e
pode ser entendida num sentido subjetivo, isto , deve ser inermis et inoxia.
Desta forma vem expresso, claramente no artigo 14. 4 :

Artigo 14. 4. a passagem inocente enquanto no atenta


contra a paz, a boa ordem ou segurana do Estado ribeirinho.
Esta passagem deve efetuar-se de conformidade com os presentes
artigos, e outras regras de Direito Internacional.
j) Nessas condies, deixa de ser inocente a passagem de navios de
guerra em misso hostil, eis que assim o define o caput do artigo 14.
Realmente, em tese e, especificamente, na conjuntura em exame, de
entender-se que no usufruem do jus transitus inoxius, os navios ingleses. A
eventual concesso desse trnsito, comprometeria a neutralidade e poderia
ser interpretada como, um envolvimento em conflito externo. A passagem
de uma esquadra com objetivos blicos, traduz uma misso de agresso, que
vedada pela Carta. O jus comunications, de Victoria, consagra apenas o
trnsito pacfico: mercantil ou cientfico.
k) Atente-se ainda que, a passagem inocente, embora num certo
sentido possa restringir a soberania estatal, no a subverte ou anula. Assim o
expressa no artigo 16. 1 da Conveno de Genebra:

Artigo 16. 1. O Estado ribeirinho pode tomar, no mar


territorial as medidas necessrias para impedir toda passagem que
no seja inocente. E, ainda, para a preservao da paz e segurana,
estatui o artigo 16 pargrafos 3 e 4, que o Estado pode tomar
no mar territorial, as medidas necessrias para impedir toda
passagem que no seja inocente.
l) O navio de guerra, por essa mesma conveno, deve submeter-
se regulamentao do Estado costeiro ao qual cabe, pois, deliberar sobre as
medidas de segurana e estabelecer zonas de defesa, competindo-lhe fixar
292

em lei interna a regulamentao da navegao e as normas do trnsito


martimo.
m) No Brasil, o Decreto n 56.515, de 23 de junho de 1965,
estabelece que o trnsito de navio de guerra estrangeiro, em guas brasileiras
est sujeito a modificao prvia. E o Decreto-Lei n 1.098 de 25 de maro
de 1970, que altera os limites do mar territorial no Brasil (Presidente Mdici)
complementando o texto anterior, assim especifica:

Artigo 3 reconhecido aos navios de todas as nacionalidades


o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.
Pargrafo 1 Considera-se passagem inocente o simples
trnsito pelo mar territorial, sem o exerccio de quaisquer atividades
estranhas navegao e sem outras paradas que no as incidentes
mesma navegao.
Pargrafo 2 No mar territorial todos os navios devem
cumprir os regulamentos brasileiros destinados a garantir a paz, a
boa ordem e a segurana, bem como evitar a poluio das guas e
o dano aos recursos do mar.
Pargrafo 3 O governo brasileiro estabelecer os
regulamentos que, por motivos de segurana, lhe parea necessrio
fazer observar por navios de guerra e outros navios de Estado
estrangeiro.

n) Assim, o Estado costeiro (Brasil) em decorrncia da soberania,


possui, entre outros (internacionalmente reconhecidos) os seguintes direitos:
ao solo e subsolo; ao espao areo subjacente; a regulamentao da navegao
e ao de tomar medidas de segurana.
o) Acresa-se que, quando da aprovao, em Lima, da
Declarao dos Estados Latino-Americanos sobre Direito do Mar, a 8 de
agosto de 1970, o Brasil, tendo em vista o pargrafo 3 deste documento,
que afirma o direito dos Estados de adotarem medidas de regulamentao
s zonas de sua soberania sem prejuzo da liberdade de navegao, aceitou
o texto aprovado porm, em declarao parte, fez constar que a
liberdade de navegao a mencionada aquela que se admite no mar
territorial, isto , a passagem inocente, tal como a define a legislao
brasileira.
293

O Brasil no ratificou a Conveno de Genebra, pelo que a sua


jurisdio sobre o mar territorial completa.
A citada conveno estatui que os navios de guerra devem respeitar
as leis do Estado costeiro.

EM CONCLUSO:

1) O Estado tem o direito de exigir dos beligerantes, em caso de


guerra entre outros Estados, o respeito da sua neutralidade, em tais guas
(Accioly);
2) O jus passagil sive transitus innoxii, que deriva das exigncias
do comrcio e navegao, no se aplica aos vasos de guerra; o Estado
ribeirinho tem o direito de regular a passagem de navios de guerra (Haia,
1930);
3) O territrio de um Estado compreende tambm o espao
atmosfrico acima do mar territorial, bem como o solo e o subsolo desse
mar (Haia, 1930); Genebra 1958, artigo 2: cujus est solum, ejus est usque ad
coelum et at infero (Acursio);
4) O navio de guerra um rgo do seu Estado nacional e
representa, portanto, a sua conjuntura poltica;
5) O j citado Decreto n 50.515 de 1965 que estipula a exigncia
de notificao prvia s autoridades brasileiras, para o trnsito do mar
territorial, estatui ainda, que o nmero de navios de guerras nas nossas guas
ser no mximo de trs (ao mesmo tempo), a no ser que haja autorizao
especial permitindo maior nmero; acentuam-se casos de arribada por avaria,
mau tempo e outra emergncia.
6) O Estado ribeirinho tem evidentemente, o direito de negar a
entrada em seus portos a barcos de guerra estrangeiros (Rousseau);
7) O trnsito de vaso de guerra, (e com maior razo de uma
esquadra), em misso blica, contraria o artigo 2, pargrafo 4 da Carta das
Naes Unidas que estabeleceu uma proibio geral para os Estados-membro
de recorrerem ameaa ou ao emprego da fora, quer contra a integridade
territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado, quer de qualquer
outra maneira incompatvel com a finalidade das Naes Unidas. A
competncia da guerra foi afastada (Dupuy);
294

8) A passagem inofensiva dos navios de guerra no mar territorial


no um direito do Estado a que pertencem, mas ato de cortesia ou
liberdade do Estado ribeirinho e no denega, segundo o direito costumeiro
e convencional, a soberania do Estado costeiro, mas reafirma-a.
9) A legislao brasileira no infringe em ponto algum as normas
jurdicas internacionais.

II. A invocao do TIAR a Carta de Bogot 1948

a) A neutralidade

1) A primeira atitude de um Estado no envolvido em controvrsia


internacional, a manifestao de sua neutralidade, isto , absteno e
imparcialidade face ao conflito;
2) Observa-se todavia, que o conceito expresso por Grotius (De
Jure Belli ac Pacis 1625) admite que o dever do neutro, no igual em
face de ambos, quando significa, por parte de um deles, uma causa injusta.
A posio aconselhvel seria, ento, a de no aumentar a fora do que atua
sem justa causa;
3) Vrias tm sido as conferncias internacionais que procuram
sistematizar as atitudes de neutralidade. Recentemente, a prtica internacional
passou a admitir a meia neutralidade, ou melhor, a neutralidade
benevolente em favor do Estado vtima de agresso;
4) A proscrio da guerra, proclamada pelas cartas de internacionais,
teria, no dizer de alguns, tornado obsoleto o conceito de neutralidade. A
realidade, todavia, demostra a subsistncia desse instituto jurdico. Na verdade,
em face do ilcito, ser admissvel a impassibilidade? J Rui Barbosa, em
Buenos Aires, condenava a neutralidade frente injustia;
5) No continente americano, o Tratado Antiblico do Rio de
Janeiro admitiu a referida neutralidade benevolente (Accioly), como
tambm, da mesma forma, a Primeira Reunio de Consulta dos Ministros
das Relaes Exteriores (1939), quando foi criada a Comisso Interamericana
de Neutralidade.
6) Assinale-se aqui, ainda uma vez, que a simples simpatia por
uma das partes em luta, no violao da neutralidade, que tem por
fundamento jurdico a soberania estatal.
295

b) O Pan-Americanismo

7) A idia de uma solidariedade continental antiga. Inspira-se,


talvez, na solidariedade poltica da Santa Aliana. E tem, em Bolvar, um
precursor, quando em 1824, convocou um congresso de carter anfictinico
para obter um sistema de garantias que, na paz e na guerra, seja o escudo
de nosso destino Lecuona, Cartas del Libertador, Caracas: 1929, v. IV, p.
216);
8) Sucederam-se, da por diante, os congressos que, aos poucos,
foram elaborando a sistemtica americana de um mecanismo de paz. O
primeiro grande passo, nesse sentido, foi a Conferncia Pan-americana de
Washington, de 2 outubro de 1889 at abril de 1890, qual sucedeu,
periodicamente, o encontro poltico-jurdico dos estadistas continentais;
9) Um dos fatos de maior relevncia, na estruturao da
denominada assistncia recproca, inscrevem-se na Conferncia
Interamericana para Manuteno de Paz e Segurana Continental, realizada
em Petrpolis, de 15 de agosto a 2 de setembro de 1974. Essa reunio
culminou com o Tratado de Assistncia Recproca e Solidria
Interamericana o TIAR marcante instrumento, adaptado s circunstncias
especiais da poca.

c) O TIAR

10) Esse instrumento, tambm chamado de Pacto do Rio,


apresenta a singularidade de mesclar, a um tempo, questes de segurana
coletiva e legtima defesa coletiva, matrias tecnicamente diferentes
(Sepulveda).
11) Realmente, a defesa coletiva, vem consagrada no artigo 51
da Carta das Naes Unidas e insere-se nos artigos 3 e 6 do TIAR. Consiste,
ao mesmo tempo, no direito de autodefesa de um Estado agredido e o
direito (e tambm dever) dos outros Estados lhe darem assistncia. Entende-
se: No caso de um ataque armado atual e ilegal:
12) A idia da segurana coletiva, implica numa reao balana
do poder. Visa preservar a paz e se realiza pela renncia ao uso da fora,
estatuda nos tratados internacionais, providos do direito punitivo das sanes;
296

13) A Carta da ONU estabeleceu, no artigo 2, alnea 4 :

Todos os Estados devero evitar, em suas relaes


internacionais, a ameaa ou uso da fora contra a integridade
territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado ou
qualquer outra ao incompatvel com os propsitos das Naes
Unidas;

14) O TIAR (1947) condena a guerra, e estabelece que as partes


se obrigam a no recorrer ameaa ou ao uso da fora nas suas relaes
internacionais, que considera, incompatvel com as disposies da Carta
das Naes Unidas ou do presente Tratado(artigo 1);
15) No caso presente, parece no haver dvida quanto iniciativa
do recurso fora;
16) A segurana coletiva, pressupe uma ao comunitria
orgnica, para proteo dos Estados-membro, isto , um instrumento
organizado para impor as sanes cabveis;
17) Alguns observadores, partidrios de uma competncia mais
enrgica do TIAR, pem em relevo, como ponto frgil na estrutura dessa
conveno, o fato de que a ao prevista no artigo 3 alnea 2, apresenta-se
descentralizada, dando opo a cada Estado, discricionariamente, para
aplicar-lhe os dispositivos, na medida ou convenincia de sua prpria
posio poltica;
18) Acentua-se a crtica, pela omisso do articulado, quanto
constituio de uma fora comunitria organizada, destinada a promover,
compulsoriamente, as medidas aprovadas;
19) No caso em exame, divergem as opinies quanto
caracterizao da iniciativa de um ataque armado contra o Estado americano
e conseqente reao da legtima defesa;
20) Indagam alguns, ainda na conjuntura, se estaria em causa um
processo de segurana coletiva que autorize o movimento do mecanismo
de defesa coletiva;
21) J a Conferncia Pan-Americana em Lima (1938), entre outras
manifestaes idntica, condenou o uso de fora como instrumento de
poltica nacional e internacional, o que igualmente se inscreve na Carta da
OEA, art. 05 e 17;
297

22) Na rea da OEA, apresenta-se ainda, como meio de soluo


pacfica, o regime da consulta. A Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes
Exteriores, um rgo da OEA, que tem por finalidade examinar os
problemas de carter urgente e de interesse comum para os Estados
americanos;
23) O TIAR ao desenvolver o sistema consultivo, estatuiu a
possibilidade desse recurso nas seguintes situaes: (a) a necessidade de
assistncia recproca para a defesa contra ataque armado ou contra agresso
que no seja ataque armado; (b) a necessidade de medidas destinadas a
qualquer situao que possa pr em perigo a paz e a segurana do
continente;
24) Na Carta da OEA, a reunio de consulta assumiu a posio de
rgo realizador dos fins da entidade. Trata-se de uma Assemblia de Ministros
das Relaes Exteriores dos Estados-membro para :

1) O exame de problemas urgentes de interesse comum


para os Estados americanos; 2) o exerccio das funes de rgo
de consulta, (Accioly);
25) Desta forma, a consulta se realiza, ou para a discusso dos
problemas de carter urgente do interesse conjunto das repblicas do
continente, com a conseqente adoo de medidas adequadas, ou para tomar
conhecimento de qualquer das situaes previstas nos artigos 3, alnea 2,
6 e 7 do TIAR deliberando a respeito.
No primeiro caso, d-se o funcionamento ordinrio daquele
rgo prprio da OEA; no segundo ocorre a reunio do chamado rgo de
consulta e, enquanto este no se rene, o Conselho da Organizao funciona
provisoriamente como tal;
26) O TIAR est incrustado na Carta de Bogot. D-se assim, no
sistema americano, mais nfase, ao acerto pacfico das controvrsias;
27) A Carta de Bogot (no confundir com o Pacto), de 30 de
abril de 1948, apresenta dois aspectos fundamentais: um tcnico, de
postulados e outro funcional. E tem como tema da maior importncia, a
norma da no-interveno (art. 15) que , na verdade, a base de todo sistema
jurdico da Amrica, tecla sensvel, que envolve conjuntamente as reas poltica
e jurdicas;
298

28) De fato, em torno desse princpio une-se a Amrica Latina,


admitindo-se o apelo contra-interveno, (expressa, pelo artigo 19), nas
medidas para a preservao da paz e segurana do continente, de acordo com
o expresso no TIAR;
29) Tendo em vista a conjuntura, pergunta-se: pode considerar-se
a ao naval ora em perspectiva, como uma interveno, que autorize, em
contrapartida, movimentar o mecanismo do sistema?
30) Os Estados americanos manifestaram vrias vezes sua fidelidade
aos processos de soluo pacfica (cap. IV, arts. 20 a 23 da Carta) atravs de
mtodos consagrados pelo Direito Internacional o que faz prever a
possibilidade de um esforo conjunto que, a malograr, dever remeter o
problema considerao da rea universal, alis j acionada;
31) A Carta da OEA prev, no captulo 5 a soluo pacfica por
qualquer mtodo antes de serem levados, os conflitos, ao Conselho de
Segurana da ONU, de acordo com o artigo 5 do TIAR (arts. 51 e 54 da
Carta de So Francisco);
32) At que este se manifeste, podero ser aplicados pelo rgo
regional as medidas de legtima defesa, permitidas em casos e agresso
armada;
33) O rgo de consulta da OEA (art. 9 TIAR) classifica os
atos que podem caracterizar uma agresso dentre os quais, o ataque armado,
no provocado, por um Estado contra o territrio, a populao ou as foras
terrestres, navais ou areas de outro Estado;
34) Os mtodos pacficos de soluo, podem ser: diplomticos,
jurdicos e polticos;
35) O fulcro da questo, contudo, parece girar em torno do
conceito da legtima defesa, invocado por ambas as partes...
Na verdade, o TIAR apresenta lacunas no que se refere ao alcance
das obrigatoriedades contratuais, que se caracterizam pelo sistema da livre
escolha. E no estabelece ao pelo no cumprimento injustificado, por parte
dos Estados; talvez o mesmo ocorra com o artigo 25 da Carta das Naes
Unidas;
36) O TIAR no se prope e essencial lembrar-se a prover
ajuda comunitria em caso de ameaa ou agresso, mas to-somente a adotar
medidas para assegurar a paz por todos os meios possveis;
299

37) Tanto a Carta de OEA como o TIAR referem-se s medidas


aplicveis em caso de agresso, mas somente o artigo 8 deste ltimo especifica
as categorias:

Art. 8 para os efeitos deste Tratado, as medidas que o rgo


de consulta acordar, compreendero uma ou mais das seguintes: a
retirada dos Chefes de Misso, ruptura de relaes diplomticas,
ruptura de relaes consulares, interrupo parcial ou total das
relaes econmicas ou das comunicaes ferrovirias, martimas,
areas, postais, telegrficas, telefnicas, radiotelefnicas ou
radiotelegrficas e o emprego das Foras Armadas;

38) O artigo 20, porm, ao tornar obrigatria a aplicao das


medidas adotadas em virtude do artigo 8, estabelece uma exceo de alta
importncia: nenhum Estado ser obrigado a empregar a fora armada sem o
seu consentimento;
39) Finalmente, o Sistema Interamericano de Segurana Coletiva,
um mecanismo harmonizado com as disposies da Carta da ONU sobre
Acordos Regionais (cap. VII) e Legtima Defesa (art. 51). Realmente, assim
o estabelece o art. 10 do TIAR:

Art. 10 Nenhuma das estipulaes deste Tratado se


interpretar no sentido de prejudicar os direitos e obrigaes das
Altas Partes Contratantes, de acordo com a Carta das Naes
Unidas;
40) Para tanto, existem veculos de comunicao com a sistemtica
de paz e segurana estabelecida na Carta da ONU, especialmente no captulo
VII e artigos 52, 53 e 54;
41) Em que pese todavia, a autoridade dos organismos regionais,
efetivamente, s ao Conselho de Segurana (art. 39), que cabe determinar
a existncia de toda a ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso, e em
conseqncia fazer recomendaes ou decidir as medidas que sero tomadas
de conformidade com os artigos 41 e 42, no sentido de manter ou restabelecer
a paz e a segurana internacionais.
Uma exceo regra geral, enfatiza-se mais uma vez vem
autorizado pelo artigo 51 que consagra o direito de legtima defesa individual
300

ou coletiva, sem necessidade de prvia autorizao do Conselho, inclusive a


adoo de medidas de carter preventivo as quais se poder recorrer, nas
mesmas condies excepcionais. Nada impede, tambm, que o Conselho
de Segurana, em determinadas circunstncias utilize um acordo regional
para a aplicao de aes coercitivas, sob sua autoridade, o que complementa
o inciso I do artigo 53.

III. As sanes O BLOQUEIO

a) Agresso

Tendo em vista os textos convencionais a que nos temos referido,


impe-se, como ponto de partida, conceituar a noo jurdica de agresso. A
matria controvertida. Assinala Rousseau a dificuldade em defini-la.
Circunstncias especiais e imprevistas podem dar lugar a que, num critrio
objetivo, se qualifique de agressor um Estado que em realidade no
responsvel pelas hostilidades. O direito positivo, adotando um critrio
analtico ou enumerativo tem considerado, geralmente, como elemento
constitutivo de agresso, certas presunes:

a) a negativa de sujeitar-se um Estado s prescries convencionais


destinadas a encontrar soluo pacfica para as controvrsias;
b) a violao das disposies preventivas da guerra contidas nos
tratados entre outros a Carta da ONU e a Carta de Bogot;
c) execuo de atos positivos como invaso, ataque armado,
bloqueio naval (art. 9 do TIAR).

Na verdade, o referido artigo 9 do TIAR caracteriza, na rea


americana, como atos de agresso, entre outros o ataque armado no
provocado, por um Estado, contra o territrio, a populao ou as foras
terrestres, navais ou areas de outro Estados.
No mesmo sentido a Carta Universal (arts. 2, 3, 4 e 5) que,
pela definio implcita e outras resolues, tm condenado a agresso.
No prefcio obra clssica de Aroneanu La Difinicin de lAgressin
(1958), Ren Cassin considera a agresso como o crime supremo contra a
humanidade.
301

De qualquer forma, a questo de definir a agresso to complexa


que, diz Martos (A/C.6 SR.280) implica na criao de um Direito
Internacional novo, eis que aps anos de discusses, e ainda hoje, a noo
de agresso abstrata e terica, enquanto que a de agressor uma realidade
concreta, o que, na verdade, constitui uma soluo sibilina.
A respeito, Gilberto Amado apresentou C.D.I. a seguinte
definio: toda a guerra que no se apia no exerccio do direito de legtima
defesa ou na aplicao do artigo 42 da Carta das Naes Unidas, constitui
uma guerra de agresso (A/CN.4/L.6).
A definio, pois, de interpretao muito larga e pode envolver
no apenas um ataque armado, seno tambm deve ser levado em conta,
o seu objetivo ltimo, por isso, que novas formas de agresso se
manifestaram recentemente, como sejam s indiretas, isto a econmica
ou a ideolgica.
Num sentido amplo porm, deve-se ater a que o termo de agresso
(art. 39 da Carta) figura em indissolvel ligao com ameaa contra a paz,
e ruptura da paz cabendo ao Conselho a sua represso atravs dos mtodos
descritos no documento constitucional.
Diante de uma agresso, diz Le Fur, (Prcis, p. 287), as sanes
so deflagradas coletivamente. A ao do Conselho para restabelecer a paz,
vem expressa no artigo 42 que lhe d competncia exclusiva e com o estipulado
complementarmente, no artigo 43. Observa-se, mais uma vez, que todas as
medidas enumeradas deixam intacto o direito imanente de legtima defesa,
individual e coletiva dos membros das Naes Unidas. (art. 51).
No caso em foco, verifica-se como que uma concorrncia de
direitos: , uma agresso que se apia em reivindicao e pois de legtima
defesa do territrio e, um ato de guerra, apoiado tambm na legtima
defesa...
Uma das sanes que prtica internacional tem admitido ao Estado
agredido, consiste na aplicao de represlias.

b) As represlias

Constituem elas na verdade uma violao do Direito Internacional.


Escreve Accioly:
302

As represlias so medidas mais ou menos violentas e, em


geral, contrrias a certas regras ordinrias do Direito das Gentes,
empregadas por um Estado contra outro, que viola ou violou o
seu direito ou dos seus nacionais. So elas medidas de coero,
derrogatrias das regras do Direito das Gentes. E so admitidas,
diz Kelson, quando proporcionais ao ato ilcito que as provocou
(Theorie du D.I.P., R.E.C. 1953-III) Quadri, a respeito assim se
manifesta: a represlia defesa sucessiva da ordem jurdica. (D.I.P.
p. 181).
Uma das formas de represlias o bloqueio.

c) O bloqueio
Constitui este, uma medida coercitiva, e caracteriza-se pela
injustia, eis que de iniciativa dos mais fortes. Considera-o Clvis Bevilaqua,
como um dos meios coercitivos num estado de paz que consiste no
emprego de navios de guerra que impedem navios mercantes de entrarem
nos portos do pas que se quer forar a agir de certo modo (D.P.I. V. 2 p.
216). E, o bloqueio pacfico, um ato de guerra no declarado, um ato de
hostilidade, porm circunscrito.
Os Estados Unidos da Amrica, escreve Mestre Accioly sempre
foram contra o bloqueio pacfico e vrias vezes afirmaram, categoricamente,
que s reconheciam o bloqueio em caso de guerra Tratado, Vol. III, p. 84,
85).
Nega, Rousseau, com veemncia, a licitude do bloqueio pacfico,
pois, para essa operao importa a existncia prvia de um estado de guerra.
(D.I.P. p. 613 e seguintes). Segundo ainda esse autor, o fundamento jurdico
do bloqueio, apoia-se doutrinariamente em:

a) na vontade dos Estados que o declaram, (b) no dever dos


neutros de absterem-se de toda ingerncia na operao; (c) em
um compromisso entre os direitos das potncias bloqueantes e os
terceiros Estados.
Na prtica ocorrem duas modalidades de bloqueio: o pacfico e o
de guerra.
303

A ONU, todavia, no reconhece a licitude do bloqueio pacfico,


tendo-se expressado, nesse sentido, em vrias ocasies, como em 1970, atravs
de declarao aprovada pela Assemblia Geral.
De fato, em 1974, na referida declarao, a Assemblia-Geral
exemplifica, como casos e agresso, tanto a operao bloqueio pacfico, como
tambm o envio de tropas.
Finalmente, permito-me lembrar uma posio do Brasil
aparentemente conflitante, eis que, por um lado, a tradio consagrada pelo
nosso Direito Positivo, a de no fazer a guerra de conquista e de no
reconhecer a conquista como meio de aquisio territorial; por outro lado,
quase toda a ao histrica da poltica exterior brasileira, tem sido a da
consolidao jurdica de nossas fronteiras, tomando por base uti possidetis
ita possideatis, oportunamente invocado por Alexandre de Gusmo, na
elaborao do Tratado de Madri em 1750 e pautado por Rio Branco.
As observaes acima, atm-se apenas a algumas hipteses da
conjuntura.
Um exame detalhado poder ser preparado, tendo em vista os
termos em que, eventualmente, for convocado algum rgo internacional.
Eis o que me pareceu, s.m.j., poder oferecer alta considerao
do Excelentssimo Senhor Ministro de Estado.
Braslia, em 12 de abril de 1982

M. Franchini-Netto
304

Crise das Malvinas Aspectos jurdicos


(Adendo)
Apoio latino-americano primazia dos
Princpios da Carta da ONU.

PARECER

Em aditamento s consideraes de ordem jurdica constantes do


parecer de 12 do corrente submetido a Vossa Excelncia, e, tendo em vista a
evoluo acelerada dos acontecimentos referentes Crise das Malvinas,
pareceu-me oportuno lembrar o importante pronunciamento de 23 pases
latino-americanos, que, em manifestao comum, declararam reconhecer a
primazia dos Princpios da Carta, quando em concorrncia com outras
obrigaes convencionais.
2. Assim, a 7 de outubro de 1970, 23 pases latino-americanos
encaminharam XXV Assemblia Geral da ONU, uma Declarao conjunta,
relativa ao cumprimento cabal dos propsitos da Carta da ONU, em
que:

... reafirmam solenemente que, em caso de conflito entre


as obrigaes da Carta e as de outros convnios, as obrigaes
impostas pela Carta tm de prevalecer.

3. Pode-se entender, na conjuntura, que o processamento jurdico,


no que tange a agresso e legtima defesa, dever observar o que segue:
a) o Conselho de Segurana que determina (art. 39) a existncia
de toda a ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso;
305

cabe-lhe, ento, fazer as recomendaes ou decidir das medidas


a serem tomadas de acordo com os artigos 41 e 42;
b) o Conselho de Segurana, para tornar efetivas as suas decises,
aplicar preliminarmente medidas que no impliquem no uso
da fora, de acordo com o art. 41;
c) essas medidas, porm, em certas circunstncias, podem tambm
incluir o uso da fora, (terrestre, martima ou area) caso, as j
adotadas, demonstrem ser inadequadas ou ineficientes;
d) a aludida fora ser organizada na forma do art. 43 por
solicitao do Conselho de Segurana;
e) em caso de ataque armado, no entanto, o processo diverso,
porquanto o CS reconhece o direito imanente da legtima
defesa individual ou coletiva, por parte do Estado atacado,
direito esse que se exerce expontaneamente, mas to somente
at que o prprio CS tenha tomado medidas convencionais
para manter a paz. As atitudes tomadas pelos Estados-membro,
no uso da referida legtima defesa devero ser imediatamente
comunicadas ao Conselho e no afetaro a sua autoridade e
responsabilidade de rgo ao qual incumbe exercer, em
qualquer momento, a ao que julgue necessria, a servio da
paz e segurana, (art. 51);
f) os membros da ONU, partes de acordo ou de organizaes
regionais, devero desenvolver esforos para resolver de modo
pacfico as controvrsias de carter local, antes de submet-las
ao CS (art. 52 2). E este poder tomar a si o encargo de tais
acertos pacficos a pedido dos Estados interessados ou por
iniciativa prpria Conselho de Segurana (art. 53 3);
g) cabe tambm ao Conselho de Segurana a opo de utilizar
os referidos acordos ou organismos regionais (se a tanto chegar
a situao), para aplicao de medidas coercitivas, mas sempre
sob sua autoridade;
h) taxativo que no se aplicaro medidas coercitivas, em
virtude de acordos regionais ou atravs de organismos
regionais, sem autorizao do Conselho de Segurana; (art.
53) salvo contra os Estados e inimigos da Segunda Guerra
Mundial (art. 107);
306

i) o CS dever ser plena e continuada-mente informado,


(todo o tempo) das atividades empreendidas ou
projetados pelos rgos regionais ou em decorrncia de
convnios regionais.
j) na Amrica, o rgo de consulta, reunir-se-, a fim de adotar
as medidas que, em caso de agresso, devem ser adotadas em
auxilio do agredido(art. 6 do TIAR). Essas medidas esto
condicionadas no art. 3, item 4:
Em caso de ataque armado, por parte de qualquer Estado
contra um Estado americano, esse ato ser considerado um
ataque contra todos e, nesse caso, cada uma das partes se
compromete a ajudar a fazer frente ao ataque, nos exerccio
do direito imanente da legtima defesa individual e coletiva,
reconhecidos pela Carta da ONU no art. 51;
k) assim, nada impede que esse direito de legtima defesa
individual e coletiva se j exercido, na forma do art. 51
at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas
que decide para a manuteno de paz e segurana
internacionais;
l) as medidas expontneas tomadas individual ou coletivamente,
devero ser comunicadas imediatamente ao Conselho de
Segurana e no afetam de forma alguma a autoridade desse
rgo que poder
m) exerc-lo a qualquer tempo (art. 51);
n) admite-se que, pelo art. 53 da Carta, o CS poder utilizar os
acordos regionais ou organismos regionais para aplicar medidas
coercitivas, mas, sob sua autoridade, (art. 53) e quando
expressamente autorizados pelo CS ;
o) o rgo de consulta, na forma do art.9 caracterizar como
agresso, entre outros, os seguintes atos:
a) o ataque armado no provocado, por um Estado contra o
territrio, a populao, ou as foras terrestres, navais ou areas
de outro Estado;
o) a invaso, pela fora armada de um Estado, do territrio de
um Estado americano, pela travessia das fronteiras demarcadas
de conformidade com um tratado, sentena judicial ou laudo
307

arbitral, ou na falta de fronteiras assim demarcadas, a invaso


que afeta uma regio que esteja sob a jurisdio efetiva de
outro Estado.

Braslia, em 20 de abril de 1982.

M.Franchini-Netto
308

Zona total de excluso em torno das


Ilhas Malvinas. Deliberao do
governo do Reino Unido.

PARECER

Solicita o senhor Secretrio-Geral o parecer desta Consultoria sobre


a Nota Verbal n 128, de 28 de abril, em que a Embaixada da Gr-Bretanha
comunica a deliberao do governo ingls de estabelecer uma Zona de Total
Excluso em torno das Ilhas Falklands.
A anunciada medida dever efetivar-se a partir do dia 30 do corrente
e abranger um crculo de 200 milhas nuticas, aplicando-se no somente a
todos os navios argentinos de guerra ou auxiliares, como tambm a toda
outra nave, mercante ou no, em operaes de apoio a ocupao ilegal das
referidas ilhas por foras da Argentina.
A comunicao do governo britnico adverte, ainda, que qualquer
aeronave civil ou militar encontrada no referido crculo, sem a sua
autorizao, ser considerada como em operao de auxlio e portanto
em misso hostil, sujeita aos ataques das foras inglesas. Essas medidas,
conclui a Nota Verbal n 128, no prejudicaro o direito adoo de
outras adicionais, no exerccio da legtima defesa expresso no artigo 51 da
Carta das Naes Unidas.
2. O exame dos termos da nota verbal, demonstra desde logo,
que, com a denominao de Zona de Excluso Martima estabelecida a 12
de abril ltimo, a Gr-Bretanha, na verdade dera incio ao chamado bloqueio
pacfico, medida de represlia admitida tradicionalmente pela prtica
internacional, mas atualmente proscrita pela Organizao das Naes Unidas
como meio de soluo de conflitos entre Estados.
309

3. O bloqueio, no Direito Internacional clssico, se apresenta sob


duas formas pacfico e de guerra e pode abranger, na sua ao compulsria,
reas martimas e espaos areos. medida derrogatria no s do princpio
da Liberdade dos Mares (Mare Liberum) e dos espaos superjacentes, como
tambm do seu corolrio: a liberdade de comrcio.
4. Assinala Accioly que os Estados Unidos da Amrica no
admitem o bloqueio pacfico e que a Gr-Bretanha se tem, por vezes,
manifestado contrria a que as restries impostas se estendam a terceiros
Estados.
5. A extenso (ora anunciada pelo governo ingls) do bloqueio,
configura uma operao blica, pois, pelos seus termos, nela est implcita o
animus bellandi.
6. A Carta das Naes Unidas, no seu artigo 2, pargrafo 4,
denuncia a ilicitude da guerra e condena a ao de autotutela que a doutrina
tradicional autorizava. A Carta admite, contudo, a exceo estatuda pelo
artigo 51, em que reconhece o direito imanente de legtima defesa
individual ou coletiva face a uma agresso armada. A referida autorizao,
todavia, para a prtica de aes defensivas automticas, no ampla. Vem
restringida, pois admitida somente at que o Conselho de Segurana
tenha tomado as medidas necessrias para manter a paz e a segurana
internacional. (art. 51).
7. O Conselho de Segurana, no conflito em tela e dentro de suas
competncias, j emitiu a Deciso de n 502, exortando a adoo de meios
pacficos para a soluo de controvrsia.
Os Estados-membro, na verdade, conferiram ao Conselho de
Segurana, a responsabilidade primordial de manter a paz e a segurana
internacional (art. 24) e lhe deram procurao para atuar em seu nome.
Essa prerrogativa vem fortalecida pelo artigo 25, que estatui de
forma inequvoca o compromisso dos Estados- membro em aceitarem e
cumprirem as decises tomadas pelo Conselho:
Art. 25 Os membros da Organizao se comprometem a
aceitar e aplicar as decises do Conselho de Segurana, conforme
a presente Carta.
8. Pelo artigo 39 da Carta (captulo VII) ao Conselho cabe
constatar, com ampla latitude, a existncia de uma ameaa contra a paz, uma
310

ruptura da paz ou um ato de agresso. E a ele compete, ainda, decidir sobre


as medidas que devero ser tomadas a respeito.
9. O captulo VII da Carta oferece, nesse sentido, cinco opes
ao Conselho de Segurana que o autorizam a movimentar a organizao
contra um agressor ou potencial agressor.
10. Essa interposio do Conselho de Segurana (s a ele
expressamente conferida pelos Estados-membro) vem ainda reforada pela
inegvel coao moral da opinio pblica que repele os horrores
da guerra.
11. Assim, no tem aplicabilidade a norma de Direito Internacional
Geral, de formao consuetudinria, que atribua aos Estados o direito de
recorrer guerra como forma de autotutela.
O Direito Internacional dos nossos dias considera o recurso
ao armada como ilcito. A ao individual, expontnea, substituda pela
interveno coletiva do rgo. Estabeleceu-se, dessa forma, uma disciplina
jurdica para o exerccio da violncia blica, que se detm face aos deveres
internacionais relativamente aos direitos dos neutros, aqueles consagrados
pelo preceito de Liberdade de Comunicao e os do resguardo dos cidados
(Convenes de Genebra, 1949).
12. A aplicao do jus in bello ratione materiae hoje inaceitvel,
pois os Estados perderam a competncia de guerra (Scelle Annuaire 47
V. I, 1957. p. 578). Existe, atualmente, um processo para a determinao
do Estado violador de suas obrigaes convencionais. O Conselho de
Segurana e mesmo a Assemblia-Geral, agindo esta em razo da Uniting
for Peace, so os rgos prprios mantenedores da ordem jurdica
internacional.
13. Na conjuntura, a Inglaterra interrompe as comunicaes,
ameaa uma ao blica, e recorre ao bloqueio, cuja validade, tradicional-
mente exige os seguintes requisitos:
I Que seja declarado por autoridade competente e se limite
aos portos e costas do inimigo ou por ele ocupado;
II que seja efetivo;
III que seja devidamente notificado s potncias neutras;
IV que se aplique imparcialmente a todos os pavilhes
(Bevilaqua, D. 8.1., v. 2, p. 287).
311

No houve, na atual situao, uma declarao formal de guerra,


nos termos estabelecidos em Haia, no ano de 1907. Mas o estado de
beligerncia inegvel e resulta inequvoco da Nota Verbal n 128.

14. Nessas condies, uma violao do bloqueio pode envolver


a presuno de auxlio parte bloqueada e, pois, configurar uma quebra
de neutralidade. Anote-se, novamente, todavia, que o direito guerra
(jus ad bellum), permitido pelo artigo 51, tem, na atualidade, prazo
limitado.
16. necessrio que as partes ora em aes de guerra, se reportem
ao carter obrigatrio ou validade jurdica de uma Deciso do Conselho de
Segurana, tomado em cumprimento ao art. 39 da Carta.
17. O nico bloqueio legtimo , portanto, o autorizado pelo
Conselho de Segurana dentre as competncias que lhe outorgaram os Estados-
membro pelo o artigo 42 da Carta.
Assim, somente s Naes Unidas cabe determinar as regras
aplicveis a uma ao de preservao da paz ou de soluo dos conflitos
internacionais. As Naes Unidas so as nicas destinatrias das normas do jus
in bello, o que lhe d competncia exclusiva de intervir e instituir,
eventualmente, at mesmo fora armada como rgo de Pacificao.
18. Tendo em vista, ainda, a Nota Verbal n 128, parece
oportuno recordar aqui as observaes de Clvis Bevilaqua expressas em
eruditos pareceres, nesta Consultoria, sobre o bloqueio e seus efeitos,
em relao neutralidade do Brasil, por ocasio da Primeira Grande
Guerra:

Tendo em vista o decreto de 15 de maro ltimo (1915)


do governo britnico referente ao bloqueio dos portos alemes,
nesse decreto britnico h um acervo de violao do Direito
Internacional. Portanto, os Estados neutros no deviam tomar
conhecimento dele, seno para repelir-lhe as pretenses que
importam em amesquinhamento desses mesmos Estados (10 de
maro de 1915).
Eu aconselharia que o nosso governo dissesse que esteve
ciente do que lhe fora comunicado, mas se reservava o direito de
reclamar contra quaisquer atos que lhe acarretassem prejuzo, no
312

resultantes de aplicao dos princpios assentes do Direito Pblico


Internacional (9 de fevereiro de 1915)

Braslia, 29 de abril de 1982

M. Franchini-Netto
313

Projeto de Lei do Senado Federal


n 32/82.
Envio de informaes a respeito da
evoluo de poltica externa.

PARECER

O senhor Secretrio-Geral, atendendo solicitao da Subchefia


do Cabinete Civil de Assuntos Parlamentares, encaminhada pelo
Secretrio de Assuntos Legislativos (SAL/037) consulta sobre o Projeto
de Lei n 32/82 do Senador Itamar Franco que dispe sobre o envio
regular de informaes a respeito da evoluo da Poltica Externa. (cpia
anexa).
A nosso ver padece o projeto do ilustre Senador Itamar Franco de
trs circunstncias que recomendam a sua desaprovao:

a) inconstitucional;
b) d ao Ministrio das Relaes Exteriores uma obrigao
irrealizvel; e
c) contraria os interesses nacionais.

Vejamos os trs argumentos:

a) inconstitucionalidade

H, na organizao do Estado, uma clusula fundamental: a


independncia e a harmonia dos Poderes (art. 62, da Constituio de 1969,
314

que repete as anteriores). De acordo com esse princpio, cada um deles


tem funes especficas: a do Executivo, administrar e a do Congresso,
legislar.
Assim, compete privativamente ao Presidente da Repblica, art.
81, IX, manter relaes com os Estados estrangeiros, ad referendum (ou
seja, depois de feitos), do Poder Legislativo, quando se tratar de Atos
Internacionais (mesmo artigo, pargrafo X).
Isto significa que no caber ao Congresso intervir nas negociaes,
seno aps a sua concretizao, ficando-lhe, entretanto, livre o acesso ao
Ministro de Estado, mediante convocao que lhe dirija, nos ternos do art.
38. A esta dito:
Os Ministros de Estado sero obrigados a comparecer
perante a Cmara dos Deputados, o Senado Federal ou qualquer
de suas Comisses, quando uma ou outra Cmara, por deli-
berao da maioria, os convocar para prestarem, pessoalmente,
informaes acerca do assunto previamente determinado.
a condio prevista, para informao de que necessitarem os
nobres congressistas. E manda que, os Ministros apresentem ao Chefe da
Nao, relatrio anual (art. 68, II). No exige a Constituio, pois, que se
comuniquem compulsoriamente com o outro Poder; nem lhes, atribue o
dever de anular a indispensvel cautela do sigilo convencional, que em tanto
importaria a lei de que cogitou o eminente Senador.

b) obrigao irrealizvel
Inaplicvel seria ela, ademais disso, pelo servio que indiretamente
cria: o do resumo e da transmisso dos relatrios diplomticos pelo Ministrio
ao Congresso.
Violaria tambm, obviamente, o segredo, que permite, alm do
desenvolvimento das relaes entre os Estados, a eficincia das Misses, de
outro modo incapazes de efetuar o seu duplo trabalho, de negociao e de
observao. Qual o Estado que aboliu a confidncia dos diplomatas,
informando a seus chefes, para substitu-la pela publicidade, que constrange
chefes e servidores, fornecendo observaes coibidas? Onde, no mundo atual,
se extinguiu o costume multissecular da correspondncia secreta, que esclarece
315

os governos sem afetar os diplomatas, convidados lealdade pelo sigilo que


os defende da indiscrio ou os protege contra as faces isolados que
vivem, no seu privilgio e na sua tica? Evidentemente, para passar ao
Legislativo bimestralmente os relatrios recebidos de suas embaixadas, teria
o Ministrio de criar o competente quadro de funcionrios. Mas isso da
privativa atribuio do Presidente da Repblica, art. 81, V e VIII. O projeto,
pois, invade a rea prpria do Executivo.

c) Contraria os interesses nacionais

Finalmente (3 razo), restringir-se-ia a capacidade no


relacionamento externo do pas, desfalcando da eficcia de seus representantes
no estrangeiro e submetido, pelo inevitvel extravazamento dos relatrios, a
todas as conseqncias dessa mudana de mtodos, que desde o incio da
vida brasileira regem com eficincia a Chancelaria brasileira.
No se justifica, pois, a sua alterao, quer juridicamente (como
provamos no primeiro trecho deste parecer), quer burocrtica e politicamente
(como situamos a questo).
inquestionvel o dever de observar a ordem lgica do sistema
jurdico vigente. No necessrio enfatizar que a invaso de poderes
compromete o sentido de equilbrio que deve ser preservado.
Certamente no cabe ao Senado apenas a tarefa, exclusiva,
de elaborar leis; sua alta presena ainda requerida no exerccio de prerrogativas
que lhe so prprias, imanentes no desenvolvimento natural da sociedade brasileira.
A ordem legal existente, estatui, claramente, uma harmonia entre
Poderes que no se transferem, nem nos seus problemas, nem nos deveres
que lhes competem.
Essa harmonia o fundamento da vigncia de normas que regem
o prprio ordenamento estatal. No pode, pois, haver relao de subordinao
entre os Poderes, mas equitativa distribuio de competncia.
Assim, deve preservar-se uma relao de coordenao sob uma
ordem pblica comum. Isto , o Direito o ordenamento vital de um Estado
e s o equilbrio normativo pode realizar sua finalidade.
A gnese dos tratados de competncia do Executivo, ao qual se
associa ou no o Legislativo, tendo em vista a repercusso jurdica interna
imediata.
316

Considere-se, ainda, que o Ministro das Relaes Exteriores


mantm, junto ao Congresso, em carter permanente precisamente para
atender intercomunicao requerida um Secretrio de Assuntos
Legislativos.
Aos legisladores resta, e se nos afigura constitucionalmente
suficiente, o caminho aberto pelas informaes que diretamente pleiteam;
pelas que o Ministrio haja de dar a respeito de determinados casos; e, enfim,
pelas que desejar obter, com o voto da maioria, do titular da pasta.
Eis porque, opinando pela no aprovao do projeto, cujas
superiores intenes fazem honra ao seu autor, achamos que deve ser mantido
no Ministrio, o regime tradicional e universal.

Braslia, em 6 de maio de 1982.

M. Franchini-Netto
317

Projeto de Lei do Senado n 36/82,


dispe sobre a apresentao de
Relatrio Circunstanciado ao
Congresso Nacional, aps a realizao
de cada visita a pas estrangeiro pelo
Ministro das Relaes Exteriores
impreterivelmente at 30 (trinta dias
aps a sua chegada em territrio
nacional. O referido projeto de lei,
estatui ainda que qualquer membro
do Congresso Nacional poder
requerer informes complementares
sobre o assunto que julgue no ter sido
suficientemente esclarecido.
2. Pela no aprovao do projeto, cujas
benficas intenes reconhecemos, mas
que, inconstitucional, torna-se ainda,
irrealizvel, na diplomacia universal.

PARECER

O senhor Secretrio-Geral enviou a esta Consultoria Jurdica,


memorandum do Secretrio de Assuntos Legislativos encaminhando cpia
do Telex n 1.063 da Subchefia do Gabinete de Assuntos Parlamentares, no
qual solicita parecer sobre o Projeto de Lei n 36/82 do Senador Itamar
Franco que dispe sobre a apresentao de relatrio ao Congresso Nacional
318

aps a realizao de visita a pas estrangeiro pelo Ministro das Relaes


Exteriores(cpia anexa).
Nesse sentido, examinando o documento em apreo,
apresentamos as seguintes concluses.
O projeto do eminente Senador Itamar Franco, que determina
informe o Ministro de Estado, ao termo de viagens e misses no estrangeiro,
mediante relatrio circunstanciado ao Congresso Nacional, sobre o que
realizou, em contacto com os governos visitados, no se coaduna com a
imemorial tradio diplomtica. , como logo o demonstraremos,
inobjetvel, e, em face da letra expressa do nosso Estatuto mximo, redunda
inconstitucional.
Evidentemente Misses e visitas desempenhadas pelo Chefe do
Itamaraty devem atender a dois pressupostos: (a) o interesse nacional e, (b)
a orientao que a seus Ministros d o Presidente da Repblica. Coincidem
ambos, num fim permanente: as boas relaes do Brasil com os pases que no-
las merecem. Dessas viagens resultam as confidencias, que apoiam convnios e
tratados, e os atos solenes, cujo referendum competir ao Poder Legislativo. Se
tivesse o Chanceler de divulg-los por dever legal, estaria abolida, nos seus
recursos e na sua elasticidade, a Diplomacia. Na realidade, posteriori, tem ela
a devida publicidade; perd-la- se impedida de guardar as reservas, alis duplas,
com as partes engajadas, a eficincia, a possibilidade, o alcance; a menos que o
relatrio pretendido seja apenas formal, e no sincero e completo.
O sigilo a que se fez referncia , apenas, o inerente a quaisquer
negociaes e mais acentuadamente necessrio no delicado trato internacional
em que predominam os silncios calculados e se previnem suscetibilidades.
(Schuman, R. Les Affaires trangres, Paris: Presses Universitaires de France,
1959, p.58).
A respeito, ensina Florio:
la riservatezza, cui tenuto ogni publico funziomario nella sua
normale attivit di ufficio, particolarmente indispensabile nel corso
delle varie fasi del negoziato internazionale. Una simile constatazione
talmente evidente che gli stessi sostenitori di una diplomazia
aperta sono stati costretti a rinunciare, in pratica, alla integrale
applicazione di un tale principio. (Flrio, Franco Nozioni di
Diplomazia e Diritto Diplomatico, Milano: Dott. A. Giuffr
Editore, 1962 p. 35).
319

De fato, o Presidente Wilson, em mensagem ao Congresso


dos Estados Unidos, anunciou no 1 dos seus famosos 14 Pontos, a
proscrio da chamada Diplomacia Secreta. No entanto, logo a seguir,
quando em Paris para a elaborao do Tratado de Versailles, suas discusses
com Lloyd George e Clemenceau se processaram a portas fechadas, num
dos sales do Hotel Crillon, e mais, sob a proteo de sentinelas armadas
de baioneta calada... (Nichoison Diplomatie, p. 72 e 73). To sigilosos
foram esses colquios, que a eles no tiveram acesso nem mesmo seus
companheiros de Misso e os prprios delegados das potncias
interessadas s compareciam quando convocados isoladamente. As
potncias secundrias no foram informadas das etapas sucessivas dos
entendimentos de portas fechadas, prova de que, o maior dos apstolos
da diplomacia aberta dava-se conta, perfeitamente, de que as negociaes
au grand jour tornavam-se absolutamente impraticveis. (Franchini-
Netto, M. Diplomacia Instrumento de Ordem Internacional, Rio de
Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964 p. 102). (Cambon, Jules Le
Diplomate, Paris: 1926 p. 30 31).
Alis, posteriormente, em carta pessoal a Lansing, esclareceu
Wilson o que desejou expressar por diplomacia aberta:

When I pronounced for open diplornacy, I meant not that


there should be no private discussions of delicate matters, but that
no secret agreements should be entered open, and that all
international relations, when fixed, should be open, above board
and explicit. (Regala, p. 32 apud Florio, op. cit., p. 35).
Poder-se-ia, ainda, em abono, lembrar conceitos de alguns autores,
como Jules Cambon: le jour ou le secret sera aboli toute negotiation deviendra
impossible, (Le Diplornate, Paris; 1929) ou de Panikar: open diplomacy tends
to become frozen diplomacy (Panikar, K. M. The Principles and Practice of
Diplomacy, Bombay: 1954 p. 94); Quadroni, une formule raisonnable serait:
publicit des conclusions, secret des negotiations (Quadroni, P. Diplomatie, p.
73); ou, finalmente, do saudoso Embaixador Rubens Ferreira de Mello:
Convm no confundir a diplomacia secreta com o segredo diplomtico
que deve presidir a todas as negociaes, sobretudo as de carter diplomtico
Tratado de Direito Diplomtico, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, v. I,
1948 p. 26).
320

O que se entende, pois, por diplomacia aberta, a publicao


final do acordo e no as fases evolutivas da negociao, como no Brasil,
assim dispe, a Carta Magna.
Conclui-se, portanto, sem hesitao, que a reserva um elemento
caracterstico, essencial, da atividade diplomtica, da uma das razes da
imunidade de comunicaes, a inviolabilidade das malas diplomticas,
arquivos e cdigos, (Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, 1961,
art. 27).
Quanto indepncia de Poderes, ela a Signum Specificum do
presidencialismo (Pedro Calmon). Em nosso regime politico-jurdico a
aludida separao atenua-se por uma aproximao que, todavia, no
dependncia.
De fato, no fere o regime teoricamente um entendimento
de vontades entre os dois rgos que alteram a lei, pois esta, formulada
pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da Repblica, traduz a unidade
nacional. (Calmon, Pedro Curso de Direito Pblico Rio de Janeiro: Livraria
Editora Freitas Bastos, 1928 p. 271 275).
Mas, haveria infrao do sistema presidencial vigente, se as relaes
de colaborao se transformassem em subalternidade.
O Congresso deve ser elucidado, sobre o pensamento poltico do
Executivo, pois, sem essa precauo, a lei ser abstrusa. E to severa se
manifesta, nesta preocupao, nossa Constituio, que, o no
comparecimento do Ministro de Estado convocado, implica em crime de
responsabilidade. (art. 38, 1).
A intercomunicao de Poderes configura, em nosso regime, o
equilbrio caracterstico da organizao poltica substancialmente liberal.
Isolar os Poderes, seria conden-los a esterilidade, mas, subordin-los, em
escala hierrquica, seria destruir o prprio regime:

A poltica afirma Hauriou, a cincia e a arte do


equilbrio do poder (Hauriou, Maurice Principes de Droit
Public, Paris, 1913, p. 20). Assim, os Poderes devem deter-se nos
limites de sua competncia exclusiva.
Realmente, a diplomacia a arte de assegurar se possvel, com
felicidade a realizao do programa traado, sua aplicao metdica e
321

quotidiana por meio de negociaes ou pelo menos de conversaes, seja


entre diplomatas ou entre Ministros das Relaes Exteriores:

En rgime de dmocratie vritable le contrle du panlement


doit sexercer sur la politique extrieure du governement, mais point
sur loeuvre, et les resultats politiques peuvent tre saisis, apprcis,
sans plus dinconvnients. (Noel, L. Politique et Diplomatie,
p. 105 121).

fundamental, portanto, nos regimes demo-liberais, o


respeito estrutura de interdependncia, entendida esta, sua pedra angular
, no sentido de colaborao, mas respeitada a separao dos Poderes:

Toda a sociedade, na qual a garantia dos direitos no est


assegurada, nem determinada a separao dos poderes, no tem
Constituio, (Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, 1789, art. 16, repetindo a Constituio americana de
Virgnia, de l776).

Os contatos pessoais do Ministro das Relaes Exteriores


constituem a sua principal fonte de informao para a realizao da unidade
de poltica internacional que lhe confia o Presidente da Repblica, na sua
competncia exclusiva. Da que, na sua funo preparatria de um ato jurdico
que ocorrer aps o referendum do Congresso indispensvel a observncia
de limitao de Poderes.
H sculo e meio funciona ativamente o Ministrio das Relaes
Exteriores observando a prtica e os mtodos que os regem em todo o mundo.
De volta da Misso ou visita, presta o Ministro de Estado contas
ao Presidente da Repblica, que as levaro Congresso caso caream de sua
participao. Assim acontece em todas as naes constitucio-nalmente
organizadas.
todavia inconstitucional, a exigncia do Relatrio do Ministro,
obrigado a no ter segredos para o pblico uma vez que cabe na competncia
privativa do Presidente da Repblica, art. 82, IX, e X, manter relaes com
os Estados estrangeiros e celebrar tratados, convenes e atos internacionais
ad referendum do Congresso Nacional.
322

Atente-se, ainda, no aspecto inconstitucional: o artigo 6 da


Constituio de 1969 (que repete as anteriores), estatui, na organizao do
Estado, a clusula fundamental da independncia e da harmonia dos poderes.
Ao Executivo compete administrar e ao congresso, legislar.
Nesse sentido, fixa a Constituio a competncia exclusiva do
Presidente da Repblica, (artigo 81 IX e X):

Compete privativamente ao Presidente da Repblica:


IX manter relaes com os Estados estrangeiros;
X celebrar tratados, convenes e atos internacionais, ad
referendum do Congresso Nacional;
Dessa forma, ao Congresso, no caber intervir nas negociaes,
seno aps a sua concretizao, ficando-lhe porm livre o acesso ao Ministro
de Estado para as informaes que julgue necessrias, mediante convocao
que lhe dirija:
Artigo 38: Os Ministros de Estado sero obrigados a
comparecer perante a Cmara dos Deputados, o Senado Federal
ou qualquer de suas comisses, quando uma ou outra Cmara,
por deliberao da maioria, os convocar para prestarem,
pessoalmente, informaes acerca de assunto previamente
determinado.
1 A falta de comparecimento, sem justificao, importa
crime de responsabilidade.
2 Os Ministros de Estado, a seu pedido, podero
comparecer perante as comisses ou o plenrio de qualquer das
Casas do Congresso Nacional e discutir projetos relacionados com
o Ministrio sob sua direo.
Assim, consignada est, a condio prevista para a informao de
que necessitam os nobres Congressistas. Permita-se-nos ainda, reportarmo-
nos aqui, porque igualmente aplicveis a conceitos j expedidos no Parecer
n 291, de 6 de maio ltimo, desta Consultoria Jurdica:

A gnese dos atos internacionais da competncia exclusiva


do Executivo e a eles se associa ou no o Legislativo, tendo em
vista a sua repercusso jurdica interna.
323

Quanto a informao suplementar ou imediata, necessria


formulao de critrio legislativo, considere-se, que o Ministrio das Relaes
Exteriores mantm permanentemente junto ao Congresso, para atender
intercomunicao requerida, um diplomata de carreira, de alto nvel, na funo
de Secretrio de Assuntos Legislativos, com escritrio na sede do Congresso
Nacional.
O relatrio circunstanciado e imediato (trinta dias), exigido pelo
projeto de lei, no encontra guarida constitucional.
Encaixam-se no inciso, as viagens do Encarregado das Relaes
Externas, que se realizam tambm por seus encontros com os governos
amigos, ocasio, repetidamente, de acordos e negcios, quando no entram
na esfera mais alta dos tratados. Isto, o que faz a dinmica da poltica
exterior.
Em face destas consideraes, alvitramos, s.m.j., que no seja
aprovado o projeto do ilustre Senador, cujas benficas intenes
reconhecemos, mas que se torna irrealizve1 na diplomacia universal.

Braslia, 20 de maio de 1982

M.Franchini-Netto
324

O senhor Ministro de Estado envia a


Nota n 192 da Embaixada da
Argentina, para o parecer desta
Consultoria, sobre as alegaes ali
expressas, doutrina e prtica inglesas e
possveis precedentes.

PARECER

A Nota n 192 da Embaixada da Argentina, datada de 04 de


junho p.p., solicita o internamento pelo Brasil, da aeronave militar britnica
Vulcan e sua tripulao, ora na Base Area do Galeo, no Rio de Janeiro.
Em apoio sua solicitao, aps mencionar que a referida aeronave
regressava do Teatro de Operaes no Atlntico Sul onde cumprira misso
hostil, a Embaixada argentina invoca as disposies estabelecidas nas Regras
de Haia de 1923 e as Resolues da XX Reunio do rgo de Consulta do
TIAR.
Em cumprimento ao despacho do senhor Ministro de Estado,
esta Consultoria, tendo em vista os termos da referida nota, apresenta o
parecer que se segue:

a) Da guerra
A guerra era conceituada, no Direito Internacional clssico, como
uma relao jurdica um meio de autotutela. Hoje, entendida como
um ato ilcito, proscrito pela Carta das Naes Unidas. , na verdade, um
estado de fato, do qual decorrem conseqncias jurdicas. (Kohler Modern
Rechtsprob1eme, 41).
325

Pode-se definir, dessa forma, a situao atual em que se nos


depara no uma guerra tradicional, e compendiada por Clauzevitz,
subordinada aos rgidos princpios do Jus in Bello, mas a um conflito em
teatro de ao circunscrito, diramos melhor, um conflito atpico, que
exige soluo atpica.

b) Da Neutralidade

Assim, desde logo, de notar-se na conjuntura, que o estado de


guerra no foi notificado s potncias e por isso no ensejou a conseqente
formal Declarao de Neutralidade, ato jurdico que encerra uma correlao
de direitos e deveres: neutrarum partium sunt Bynkershoek, Questionis juris
publici, 1737.
A palavra neutro do latim ne-uter significa, em princpio, nem
de um, nem de outro mas, realmente, entende-se hoje, a Neutralidade como
a imparcialidade na luta: Si medius sim, alteri non possum prodesse ut alteri
noceam. o princpio geral que envolve dois aspectos, isto , no basta a
noo passiva de absteno como preceitua Pictet que a qualifica de noo
essencialmente negativa. (Pictet, Jean Les Principes du Droit International
Humanitaire, Genve; 1966 p. 46). Mas, o conceito implica, tambm, numa
face ativa, ou melhor, como ensina Bevilaqua neutralidade no indiferena
(Bevilaqua, Clvis Direito Pblico Internacional, Rio de Janeiro: Livraria
Editora Freitas Bastos, 1939. Tomo II, p. 336), e implica em direitos e
deveres, no espao jurdico internacional.
No de estranhar, porm, que se tenha iniciado as hostilidades
atuais sem a formalidade clssica de uma Declarao, eis que, os
internacionalistas ingleses sempre negaram a utilidade de tal ato, chegando
alguns a consider-lo nocivo, (Accioly, Hildebrando Tratado de Direito
Internacional Pblico, Rio de Janeiro; 1957. Tomo III, p. 110), e isso, em
contrrio ao estatudo pela II Conferncia de Haia, relativa ao rompimento
das hostilidades, conveno essa ratificada pela Gr-Bretanha. Os artigos
2 e 3 do referido convnio, estatuem a obrigatoriedade da notificao as
potncias contratantes. Mas, estabelecem, tambm, que as potncias
neutras no podero invocar a ausncia de notificao uma vez que se possa
provar, que, de fato, o estado de guerra j era do seu conhecimento. (Idem,
p. 112).
326

Nessas condies, a atitude do Brasil correta, ao tornar-se


automaticamente imparcial, situao jurdica que decorre da sua soberania
estatal.
O chamado direito de guerra no distingue entre o Estado agressor
e o Estado vtima de agresso (Idem). E nem fcil, na conjuntura, a sua
qualificao.
Em todo o caso, a Carta da ONU, ao abolir a guerra, no
determinou expressamente a extino da neutralidade entre os Membros
das N.U.. De fato, no artigo 2, alnea 5, estabelece que todos os membros
dar-lhe-o toda a assistncia e se abstero de dar auxlio a qualquer Estado
contra o qual as Naes Unidas agirem de modo preventivo ou coercitivo.
o que ocorre.
Distingue-se, ainda, na noo de neutralidade, a denominada
neutralidade imperfeita, na qual o Estado, direta ou indiretamente, concede
certa assistncia a um deles, em virtude de compromissos assumidos
anteriormente guerra. Assim, em 1948, no conflito entre a Dinamarca e a
Alemanha, a Inglaterra julgou-se com direito de permitir a exportao de
armas primeira, e de proib-la para a Alemanha, apoiada em tratado anterior
com a Dinamarca. Seria o que se denominou neutralidade benevolente,
admitida no Direito Internacional, isto , um sinal de simpatia, que no fere
a imparcialidade jurdica (Eleen, I, p. 13). Ensina Accioly: a neutralidade
estrita ou o dever de imparcialidade dos neutros, no , incompatvel com o
apoio moral, e os testemunhos de simpatia em favor de um dos beligerantes
(op. cit., p. 272). A neutralidade, afinal, diz Bluntschly, no sinnimo de
indiferena. (Direito International,
art. 753).
No entanto, como acima se fez referncia, tm os neutros direitos
e deveres. O primeiro destes, que caracteriza a imparcialidade, dar igual
tratamento aos beligerantes. (Kelsen, Hans Theorie du Droit International
Public, R.D.C., 84, 1953 III, p. 57).
Realmente, o art. 6 da XIII Conveno de Haia de 1907, sobre
Direitos e Deveres dos neutros em caso de guerra martima, dispe:
proibida a entrega, seja a que ttulo for, feita diretamente
ou indiretamente por uma potncia neutra a uma potncia
beligerante, de vasos de guerra, munio ou outro qualquer
material de guerra.
327

Dessa forma, os deveres dos neutros podem ser passivos, isto ,


de non facere, de no praticar, e ativos, os de se oporem a toda a violao de
sua soberania. Assim o expressa o artigo 1 da V Conveno de Haia, de
1907:
O territrio das potncias neutras inviolvel. Portanto,
cruzar-lhe as fronteiras terrestres, martimas e,(hoje) o espao areo
sobrejacente por um beligerante em ao hostil ou no, constitui
uma violao da neutralidade.
Verdade , todavia, que a tradio brasileira, generosa, adotou em 1914 e
1939, os princpios do artigo 10 da XIII Conveno de Haia, considerando
incua, a simples passagem por guas territoriais brasileiras de navios
beligerantes, atitude que no constituiu precedente, pois foi superada pela
lei interna atual.
evidente que a passagem de navio de guerra ou aeronave que
favorece a um dos beligerantes, no pode ser legtima. Assim, na moderna
doutrina, a simples passagem de tropa, navio ou aeronave pelo territrio
nacional depende de autorizao legal, pois equivale a auxlio a um beligerante
em detrimento de outro. Esse, o pensamento de Accioly:
resulta claramente das Convenes de Haia de ns V e XIII, ser
ilcita qualquer facilidade diretamente ligada as operaes militares
ou navais, ainda que consistentes apenas na permisso de passagem
de foras beligerantes por territrio neutro embora consentida
a ambos os beligerantes. (Accioly, H. op. cit., p. 287).
De fato, o art. 9 da V Conveno de Haia (1907), e o art. 9 da
XIII Conveno, obrigam os Estados neutros a tratarem os beligerantes de
maneira uniforme.
Da mesma forma, convencionado foi, no que diz respeito
interdio do trnsito terrestre, naval (ou areo por analogia), na citada
Conveno, artigo 2:
que interdita aos beligerantes fazer passar atravs do territrio de
uma potncia neutra, tropas ou comboios, exortando, pelo artigo
5, a obrigao dos Estados neutros de no tolerarem tais atos.
Por outro lado, certo que o artigo 42 das Regras da Conveno
de Haia, de 1923, sobre neutralidade area, estipula:
328

A aeronave beligerante que penetra no espao areo neutro


deve ser obrigada a aterrisar e ser internada. (Guggnheim, Paul
Trait de Droit Internacional Public, Genve: Librairie de
LUniversite, Georg & Cie S. A., v. II, 1954 p. 524).
O mesmo deve ocorrer, segundo ainda esse autor, ainda que o
espao areo tenha sido violado por erro (Idem, p. 524).
Realmente, a internao de militares beligerantes, que penetram
em territrio neutro sem o consentimento do Estado neutro, ilegtima. E
o material de guerra deve ficar sob a guarda do Estado neutro. Em
conseqncia, da mesma maneira, o acesso a portos neutros (e aeroportos),
de navios de guerra ou aeronaves beligerantes.
Ocorre porm que, os navios de guerra beligerantes ensina
Oppenhim-Lauterpach (op. cit., II, 344, p. 728), em perigo extremo (in
distress), tm tido permisso para entrar em portos neutros, com prazo para
reparos.
A respeito, entende alguns autores que no caso, os navios de guerra
devem ser desarmados e internada a sua tripulao.
Mas, diz com segurana, Accioly: no existe nenhuma regra
convencional que estabelea tal obrigao, nem se acha ela consagrada pela
prtica internacional. O que se reconhece, assinala o Mestre brasileiro, o
direito do Estado neutro de exigir o desarmamento.
Quanto a aeronaves militares beligerantes, tambm no existe
nenhuma regra no Direito Internacional Positivo no que se refere ao asilo
em Estado neutro. Alguns princpios, todavia, podem ser deduzidos da prtica
internacional e de preceitos adotados na guerra terrestre. (Accioly, op.,cit., v.
III, p. 323).
H que notar-se, desde logo, porm, que as Regras de Haia de
1923 no so fontes de Direito; so apenas a expresso da concepo jurdica de
alguns internacionalistas eminentes. (Verdross, A. Derecho Internacional
Pblico, Madrid: Aguilar Editora, 1963 p. 397). No constituem elas, pois,
novas normas, mas a aplicao dos princpios gerais do Direito de Guerra
Terrestre s condies de Guerra Area. No foram ratificadas e, portanto,
no participam do Direito Positivo.
A Conveno de Haia sobre a Guerra Martima estipula no art.
17, que um navio de guerra de um beligerante no pode reparar as avarias a
329

no ser na medida indispensvel segurana da navegao e desde que no


aumente seu potencial blico. (Oppenhim-Lauterpacht Trait de Droit
International Public, p. 579).
De fato, depreende-se do Prembulo da Conveno de Haia, que
os neutros ho de aplicar imparcialmente aos beligerantes as normas adotadas.
Mas isso, diz Verdross no significa, de modo algum, um dever de equiparao
absoluta dos beligerantes, j que o neutro livre. De fato,o Direito de
Neutralidade, contm normas particulares que se afastam do Direito Geral.
Tendo em vista que no existem regras especficas universalmente
aceitas, caberia por analogia, aplicar-se, no caso em apreo, as normas da
referida Conveno de Haia, assemelhando o avio militar britnico, em
pane, a navio em arribada forada.
Face inexistncia de normas jurdicas, nada impede essa
assimilao, da guerra area, aos princpios da guerra martima, o que j foi
feito, a1is, pela Comisso de Juristas quando da elaborao das citadas
Regras de Haia em 1923. (artigos 42 e 48).
Quanto chamada Regra das 24 horas (artigo 12 da XIII
Conveno de Haia), trata-se de noo superada, pois durante a Segunda
Grande Guerra esse prazo foi vrias vezes dilatado, pela necessidade de
reparos. Assim, por exemplo, a estada em 1940 do Cruzador Auxiliar
Britnico Carnavon Castle em Montevidu, por 72 horas e do porta-avies
britnico Illustrious, que, atingido em batalha nas proximidades de Taranto,
esteve em 1940 atracado, durante 4 meses, para reparos, no dique seco norte-
americano de Norfolk.
Em 1942, em decorrncia da Conferncia dos Ministros das
Relaes Exteriores, reunida no Rio de Janeiro (15 a 27 de janeiro) foi tambm
o prazo das 24 horas dilatado por uma atitude de neutralidade favorvel
aos Estados Unidos, com facilidades especiais de permanncia, em contrrio
neutralidade indiferente, estatuda em Haia em 1907. (Rousseau, Charles
Derecho Internacional Pblico, Barcelona: Ediciones Ariel, 1966 p. 67 e
seguintes).

Concluso

Por conseguinte, parece-nos lcita a devoluo da aeronave


britnica, desarmada e sua respectiva tripulao, aps os reparos
330

indispensveis, observada uma rota de retorno pr-fixada; e, levando-se em


conta o esprito de imparcialidade benevolente que o Brasil perfilha, justo
se afigura, ainda, um compromisso formal de que a citada aeronave no
mais ser empregada em operaes no presente conflito.
s.m.j., o nosso parecer

Braslia, 7 de junho de 1982

M.Franchini-Netto
331

PARECER

Privilgios e Imunidades de tcnicos estrangeiros da IICA. O


senhor Secretrio-Geral envia a esta Consultoria Jurdica, para seu parecer,
o Memorandum DPI/044/02.09.83/3, referente ao tratamento a ser
dispensado a tcnicos estrangeiros contratados pelo Instituto
Interamericano de Cooperao para a Agricultura IICA, com residncia
permanente no Brasil, mencionado na Nota Verbal n 25/BP-845 enviada
a 11 de agosto p.p. pela referida entidade, na condio de organismo
internacional nos termos do acordo bsico firmado com o governo
brasileiro.
Consulta o senhor Secretrio-Geral sobre o tratamento a ser
dispensado a tcnicos estrangeiros com residncia permanente no Brasil,
contratados pelo Instituto Interamericano de Cooperao para a Agricultura
(IICA), no que diz respeito ao reconhecimento do direito a privilgios e
imunidades, em especial a iseno de tributos aduaneiros.
2. O Acordo Bsico sobre Privilgios e Imunidades, celebrado
entre o governo brasileiro e o Instituto de Cincias Agronmicas(*) estabelece
para seus funcionrios o gozo da iseno de impostos quanto a importao
de seus bens mveis, aps tomarem posse de seus cargos no Brasil (art. 11,
item e). Os nacionais brasileiros foram excludos daquele beneficio, como
o estatui seu artigo 12. In verbis:
_____________
(*) O Instituto Interamericano de Cincias Agrcolas (IIGA), criado pela conveno aberta
Assinatura das Repblicas Americanas em 15.1.1944, passou a denominar-se Instituto Interamericano
de Cooperao para a Agricultura atravs de conveno assinada pelo Brasil, a 6.3.1979. Em seu
artigo 38, a Conveno reformuladora estabeleceu que os direitos e benefcios, bem como os
privilgios e imunidades que tenham sido concedidos ao IICA e ao seu pessoal sero reconhecidos
ao novo Instituto e ao seu pessoal. Por conseguinte, o Acordo Bsico sobre Privilgios e Imunidades
firmado pelo Brasil com o IICA, a 2/3/1970, aplica-se integralmente ao Instituto Interamericano
de Cooperao para Agricultura e ao seu pessoal.
332

as prerrogativas e imunidades estabelecidas nos artigos anteriores


no so aplicveis aos funcionrios do Instituto que tenham a
nacionalidade brasileira.

3. Todas as convenes e acordos bilaterais ou multilaterais, ao


cuidarem das isenes fiscais, no que se refere importao de bens de uso
pessoal para funcionrios internacionais, so unnimes em estabelecer
condies bem precisas, sob as quais aqueles delas podem beneficiar-se. Tais
como:
depois de haverem tomado posse em seus cargos (art.
10, letra g, do Acordo sobre Privilgios e Imunidades da OEA);
aps tomarem posse de seus cargos no Brasil (art. 111, letra
e, do Acordo Bsico com o IICA);
para a primeira instalao (art. 37, da Conveno de
Viena sobre Relaes Diplomticas);
por ocasio de assumirem, pela primeira vez, as suas
funes (seo 18, letra a, do Acordo com a AIEA); etc...

Todas elas, igualmente, definem quais os objetos que podem ser


cobertos por aqueles benefcios. Assim que, a Conveno sobre Privilgios
e Imunidades das Naes Unidas (art. 18, letra g), a Conveno sobre
Privilgios e Imunidades das Agncias Especializadas da ONU (seo 19,
letra f), o Acordo com a AIEA (seo 18, letra a), o com a Alalc (art. 16),
o com a OEA (art. 10, letra g), o Convnio com o BID (art. IV, letra a)
se referem to-somente ao mobilirio, objetos de uso pessoal e a artigos de
uso domstico.
4. Esses dispositivos esto todos em consonncia com os
princpios adotados, em 1961, pela Conveno de Viena sobre as Relaes
Diplomticas, que constitui o documento bsico sobre imunidades
diplomticas e contm os elementos interpretativos ou complementares
de ordem geral, sobre a matria. Assim, quando o Acordo Bsico com o
IICA silencia quanto aos estrangeiros residentes (no Brasil), que aquela
Conveno menciona, reiteradamente, pode-se entender, que as normas
gerais desta so de aplicar-se, por analogia e complementarmente, ao caso
especfico.
333

De fato, os princpios ali estatudos so os referentes


nacionalidade e ao domiclio, com vista ao deferimento de isenes fiscais
aos membros do pessoal administrativo e tcnico da Misso.
Cumpre-nos observar, ainda, que no so sinnimos os termos
agentes diplomticos e funcionrios internacionais ou assemelhados. Os
privilgios e imunidades so distintos para essas categorias, gozando o agente
diplomtico de franquias mais amplas, que no se estendem na mesma
larqueza que1es.
5. As isenes enumeradas no texto do referido acordo bsico,
artigos 10 e 11, no concedem aos tcnicos do instituto, todas as prerrogativas
e imunidades dispensadas aos agentes diplomticos. E, tanto assim , que,
em seu artigo 14, o citado acordo distingue, claramente, quais os funcionrios
que devem ser equiparados aos enviados diplomticos para o gozo amplo das
imunidades e privilgios, no conferidos aos demais funcionrios:

Artigo 14. Alm das prerrogativas e imunidades especi-


ficadas nos artigos precedentes, sero concedidas ao diretor-geral,
ao subdiretor e ao diretor regional para a zona sul, suas esposas e
filhos, as prerrogativas e imunidades, isenes e facilidades que
so outorgadas aos enviados diplomticos, de acordo com o
Direito Internacional.
6. Em concluso, ao examinarmos os termos da consulta, cabe
recordar que:

a) O princpio geral, j consagrado em acordos ou convenes


internacionais sejam eles de carter bilateral ou multilateral o de que os
nacionais do Estado hospedeiro ou anfitrio (Estado acreditado, na
nomenclatura adotado pelo governo brasileiro), no gozam nesse Estado, de
quaisquer imunidades, isenes ou privilgios que os diferenciem dos seus
compatriotas, a no ser aqueles circunscritos aos atos oficiais praticados no
desempenho de suas funes (Cfr. 38, 2, da CVRD)
b) Se um Estado tem acordos particulares com organizaes
internacionais determinadas, que persigam propsitos particulares, no
enquadrados nos objetivos genricos das maiores organizaes internacionais
(ONU, OEA), o princpio geral o de que no se dispensem privilgios e
334

isenes distintas das que se consagraram nos acordos especficos com essas
entidades (OEA, ONU, Pnud, Unesco, etc.) O IICA est ou deve est
abrangido pela OEA cuja gide se constituiu.
7. Com base nas consideraes anteriores, tendo em vista o acordo
bsico com o IICA e as especificaes estatudas nos artigos 10, 11 e 14,
acima citados, somos de parecer que, os tcnicos estrangeiros e
especificamente os residentes com visto permanente, (objeto da consulta),
contratados por aquele instituto, no podero gozar de imunidades quanto
importao de um veculo de uso pessoal.
, s.m.j. o nosso parecer.

Braslia, 11 de outubro de 1982.

M.Franchini-Netto
335

Submisso prvia aprovao


legislativa de toda a transao ou
acordo visando solucionar litgio entre
a administrao pblica e pessoa fsica
ou jurdica estrangeira.

PARECER

Examinados os termos do Projeto de Lei n 185/82, apresentamos


as seguintes concluses:
Constitui novidade, que a experincia das instituies no
recomenda, o que alvitra o Projeto de Lei do Senado n 185, de 1982.
Dependentes que ficassem, de autorizao legislativa, quaisquer transaes,
acordo ou negcio jurdico visando solucionar litgio entre a administrao
pblica, direta ou indireta, e pessoa fsica ou jurdica estrangeira, no teria
cabimento o art. 119, II, a, que atribui ao Supremo Tribunal Federal julgar,
em recurso ordinrio, as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou
organismo internacional; nem se manteria a concesso aos Juzes federais de
as processar e julgar (art. 125, I) a elas anexadas as que se fundarem em
tratado ou contrato da Unio.
O nobre autor do projeto vai adiante: e resolve propr o
controle das transaes ou acordos que se negociam na rea
financeira. O dogma que impede seja isso feito, o da
irrenunciabilidade dos Poderes, constitucionalmente confinados
na largueza de sua jurisdio.
Tenha-se por certo, pois, que a hiptese de litgio j se acha
acautelada pelo Poder Judicirio, e que, no caso geral de transao no exterior,
336

prevalece o princpio, de que os atos internacionais so negociados pelo


governo, dentro da sua competncia privativa.
Subverter-se tal mtodo, subtrair-lhe essa faculdade, inverterem-se
as escalas do processo, ser evidentemente inconstitucional como, salvo
melhor juzo, consideramos a matria em exame.
Tendo em vista as consideraes impeditivas de ordem
constitucional acima expostas, releva considerar, ainda, que a matria em
pauta, escapa, no especfico, ao mbito de ao do Ministrio das Relaes
Exteriores, motivo pelo qual permitimo-nos sugerir se julgado conveniente
a audincia da rea econmica oficial no que tange aos problemas a ela
concernentes.
, s.m.j., o nosso parecer.

Braslia, 23 de novembro de 1982.

M.Franchini-Netto
337

Projeto de Lei n 184/82, que


submete prvia autorizao legislativa a
participao das Foras Armadas em
operao internacional.

PARECER

Examinados os termos da propositura de autoria do ilustre Senador


Itamar Franco, configura-se, que o Projeto de Lei do Senado n 184, de
1982, torna-se intil, em face das disposies constitucionais, e limita
desnecessariamente a iniciativa do governo em matria de acordo, conveno
ou ajuste internacional.
O art. 7 da Carta Magna, determina de que natureza sejam as
negociaes e outros meios pacficos, com a cooperao dos organismos
internacionais de que o Brasil participe (em caso de conflito em que nos
empenhemos), e manda o art. 81, X, que tratados, convenes e atos
internacionais se faam ad referendum do Congresso Nacional.
Como no se fala, na Constituio, na participao das Foras
Armada em qualquer operao internacional, claro que essa hiptese cai
na generalidade dos atos a serem submetidos ao plenrio legislativo. Se
decidir o Executivo na plenitude das suas atribuies que tal participao se
dar, antecipar-se a medida, com a obrigao de pedir o voto prvio do
Congresso, seria abdicar esse Poder do privilgio de negociar livremente,
transferindo-se-lhe a faculdade, de um a outro rgo da soberania, o que
probe, extensa e intrinsicamente, o pargrafo nico do art. 6: A Unio
compete celebrar tratados e convenes, alm de participar de organizaes
internacionais (art. 8), cabendo ao Congresso, isto sim, sobre eles resolver
definitivamente.
338

Intil se torna o projeto de lei em apreo, em face, ainda, do


disposto na Carta das Naes Unidas, artigo 43, n 1 e 3.
43.1 Todos os membros das Naes Unidas, a fim de
contribuir para a manuteno da paz e segurana internacionais,
se comprometem a proporcionar ao Conselho de Segurana, a
seu pedido e de conformidade com acordo ou acordos especiais, foras
armadas, assistncia e facilidades, inclusive direitos de passagem,
necessrios manuteno da paz e da segurana internacionais.
E conclui o tem 3 do mencionado artigo da Carta de So
Francisco:
43.3 0 acordo ou acordos sero negociados o mais cedo
possvel, por iniciativa do Conselho de Segurana. Sero
concludos entre o Conselho de Segurana e membros da
organizao ou entre o Conselho de Segurana e grupos de
membros, e submetidos ratificao, pelos Estados signatrios, de
conformidade com seus respectivos processos constitucionais.
O texto claro e bem especifica: o emprego de foras armadas
em funo internacional para a manuteno da paz e segurana internacionais,
est condicionado a acordos especiais com os Estados-membro e submetidos
ratificao, pelos signatrios, de conformidade com os seus preceitos
constitucionais. No Brasil, a Constituio estabelece-lhe o ritmo, como
acima se fez referncia. (artigos 7, 81 X, 6 e 8).
Cercear a liberdade Presidencial, a ela antepondo-se, fora de hora,
a interveno do poder coletivo, corresponde a obstruir a funo especializada
que lhe confere o Estatuto Mximo, transgredindo-se a norma tradicional e
clssica, poderamos dizer, universal, que hierarquiza o exerccio da
diplomacia. Assim primeiro, delibera o Chefe da Nao, depois dir o que
convier a representao nacional. Esta a regra, que s por emenda
constitucional se alterar.
, s.m.j o nosso parecer.

Braslia, 24 de novembro de 1982.

M. Franchini-Netto
339

Asilo diplomtico concedido pela


Embaixada do Brasil na Guatemala ao
Dr. Francisco Ren Bobadilla Palomo,
ex-Ministro da Agricultura, Pecuria
e Alimentao do governo Lucas
Garcia, deposto do poder pela Junta
Militar chefiada pelo General Efrain
Rios Montt.

PARECER

A noo de asilo vem de pocas muito remotas na histria dos


povos: e mesmo, no dizer de Reale, to antiga quanto a humanidade,
(Reale, Egdio Droit DAsile, RDC. v. 63, Tomo I, l958. p. 475 476).
A prtica do asilo surgiu, principio obedecendo ao terror religioso,
que tornava inviolveis os que se refugiavam nos templos, bosques sagrados,
junto s esttuas dos deuses e mesmo s dos imperadores, quando erigidos
em divindade.
Mais tarde, as Igrejas crists ou os conventos abrigam e protegem
os perseguidos que procuravam o refgio junto aos altares. o asilo
eclesistico, praticado largamente na Idade Mdia. E reivindicado ainda hoje
pela Santa S com fundamento no Codex Juris Canonici promulgado por
Benedito XV, a 19 de maio de 1918.
Mas aps o Tratado de Westfalia, (1648), quando se instalam as
embaixadas permanentes, que o asilo se institucionaliza apresentando-se sob
duas modalidades:
a) O asilo territorial ou refgio; e
340

b) O asilo diplomtico, asilo interno ou poltico, que o concedido


nas Misses diplomticas, em naves ou aeronaves de guerra,
assim como em acampamentos militares.

Na verdade, quanto ao asilo diplomtico, objeto do presente


parecer, j no sculo XVI, Carlos V. da Espanha o definia, atravs de precisas
instrues aos seus legados:
Que as casas dos Embaixadores sirvam de asilo inviolvel,
como outrora os templos dos deuses, e que no seja permitido a
ningum violar este asilo, qualquer que seja o pretexto invocado.
(Reale, Egdio op. cit., p. 513).

Da imunidade de residncia do diplomata, desde logo consagrada


pelo costume internacional, decorreu a inviolabilidade do asilo nela
concedido, que foi respeitado na Europa, durante os sculos XVI a XVIII (e
at mesmo no sculo XIX), estendendo-se, durante certa poca, no apenas
aos palcios da Misso, mas a todo o quarteiro ou mesmo ao bairro em que
se localizava. Era o jus quarteriorum ou la franchise des quartier.
No referido perodo, porm, o asilo era concedido somente aos
criminosos de direito comum. O delinqente poltico, dele estava excludo,
pois, tal atitude, face ao direito divino dos reis, era punida como crime da
lesa majestade. (Fernandes, Carlos A. Do Asilo Diplomtico, Coimbra:
1961. p. 1).
2. Com a evoluo do Estado moderno, todavia, o desenvol-
vimento do sentimento de solidariedade humana, deu a perceber a ao
corrosiva do crime, que, embora localizado em um pas, o fazia refletir-se
nas sociedades congneres ligadas por diferentes relaes (Bevilaqua, Clvis
Direito Pblico Internacional, (Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastas, 1939.
Tomo II p. 108 109).
Estabeleceu-se, ento, um consenso entre as naes, quanto
impropriedade do direito de asilo concedido ao criminoso comum, alterando-
se o antigo conceito, para admiti-lo somente em referncia ao delito poltico.
E assim vem sendo praticado, embora menos freqentemente na Europa
que, porm, restringindo-lhe a prtica, no o aboliu totalmente, como se
verificou durante a Guerra Civil na Espanha ou no episdio do refgio do
Cardeal Midzenski, na Hungria.
341

Explica-se esse retraimento: de fato, a estabilidade poltica na


Europa, tornou menos freqente a prtica, do asilo e, ao revs, a sua
instabilidade na Amrica Latina transformou-o numa importante instituio
de Direito Convencional (Fernandes, Carlos A. Do Asilo Diplomtico,
Coimbra Editora Limitada, Prefcio de Marcelo Caetano, 1961, p. 34).
Um patrimnio jurdico, poderamos acrescentar.
Realmente, a Amrica tem favorecido o desenvolvimento do asilo
diplomtico, eis que, muitas vezes, a balana de competio poltica leva ao
revezamento nos postos de mando. Ento, os poderosos da vspera,
perseguidos pelas novas autoridades em revanche, buscam, num impulso
atvico, os lugares inviolveis, as Misses diplomticas.
A realidade social da Amrica Latina, conturbada pelo processo
tpico de afirmao nacional, imps ento, a regulamentao jurdica do
fato, isto , solues regionais que constituram essencialmente um conjunto
sistemtico pan-americano, ou melhor, o Direito Internacional Americano,
lentamente elaborado em sucessivas reunies de seus juristas e estadistas.
Nesse sistema, tem relevncia o asilo diplomtico consagrado em
convenes que o regulamentam desde: 1889 (Tratado de Direito Penal
Internacional, Montevidu), e nas chamadas Conferncias Pan-americanas,
que constituem o ordenamento de convivncia regional.
3. Uma das convenes de maior relvo na linha das referidas
conferncias, foi, no que concerne ao tema desta consulta, a denominada
Conveno de Havana, de 1928.
Esse documento jurdico reveste-se de importncia histrica, pois
fixa, no que tange ao instituto, as linhas bsicas da conduta convencional
pelos Estados latino- americanos. Para nos, reveste-se de particular significao,
por ter se inspirado no trabalho do ilustre jurista brasileiro, Epitcio Pessoa,
no seu Projeto de Cdigo de Direito Internacional Pblico, (captulo XII, Livro
IV), de 1911.
A referida conveno, como bem assinala o senhor Chefe do
Departamento das Amricas, reafirma a licitude da concesso do asilo
diplomtico, que dever ser respeitado relativamente a criminosos polticos.
A Conveno de Havana, porm, no definira o delito poltico,
nem a responsabilidade de sua qualificao. Em 1933, todavia, reuniu-se
em Montevidu, a VII Conferncia Internacional Americana, da qual resultou
um novo convnio, com base em Projeto do Instituto Americano de Direito
342

Internacional: a Conveno Sobre Asilo Poltico, que vinculou 19 Estados,


entre eles o Brasil e a Guatemala.
Tendo por principal objetivo modificar e esclarecer o texto de
Havana, a Conferncia de Montevidu, atendendo-lhe s deficincias, definiu
tambm o conceito de culpado, referido em 1928, vedando o asilo aos
inculpados de delitos comuns que se acharem devidamente processados ou
tiverem sido condenados por tribunais ordinrios
Assim, o artigo 1 estabelece:
Artigo 1 Substitui-se o artigo 1 da Conveno de
Havana sobre Direito de Asilo, de 20 de fevereiro de 1928,
(que no especifica quais os crimes comuns) pelo seguinte: no
lcito aos Estados dar asilo em legao, naves de guerra,
acampamentos ou aeronaves militares, aos imputados que
estiverem processados em forma regular ou que tiverem sido
condenados por tribunais ordinrios, assim como, tambm, a
desertor de terra e mar.
A citada conveno explicita a proibio de conceder-se asilo
aos que estiverem processados em forma regular e a condenados por
tribunais ordinrios, por crimes comuns. Esta redao d a perceber a
preocupao de distinguir o delito poltico do comum, bem como excluir
do direito de asilo os que tiverem sido julgados com as garantias de uma
Justia isenta e alheia presses polticas. Nesse sentido, concede,
decisivamente, competncia ao Estado asilante, para a qualificao, da
natureza de delito:

Art. 2 Compete ao Estado que d asilo a qualificao de


delito poltico.
Esse dispositivo, alis, vem incorporado ao Direito Interna-
cional Americano, pois assim figura, tambm na Conveno de Caracas de
1954, que o repete, quando reconhece o direito do Estado asilante
qualificao da natureza do delito (art. 4, em harmonia com o art. 2 da
Conveno de 1933).
No de discutir-se pois, que, no entendimento geral dos governos
americanos, o asilo um direito do Estado asilante, cabendo-lhe a classificao
343

do delito. As referidas Convenes de 1928 e de 1933 foram ratificadas


pelo Brasil e pela Guatemala.

A Guatemala e o asilo diplomtico

4. Em vrias ocasies manifestou a Guatemala sua pertinaz adeso


ao instituto, tanto quando ocorrido em seu territrio, como em suas Misses
no estrangeiro. E assim tem sido, desde 1865, quando concedeu salvo-
conduto a asilado na Legao da Gr-Bretanha em sua capital.
Mais recentemente, em 1920, respeitou-o em relao a asilado na
Embaixada da Espanha. E a mesma conduta manteve, em 1945 e 1948,
quando, aps movimentos revolucionrios, emitiu salvo-conduto a
numerosos asilados em Misses na sua capital: (12 na Embaixada de El
Salvador; 1 na do Brasil; 1 na da Argentina, da Costa Rica e de Honduras; 2
na do Chile e na da Colmbia; 3 na Nunciatura Apostlica e na Embaixada
do Mxico e 2 na do Panam). Igual atitude observou, no episdio da Guerra
Civil na Espanha, aceitando asilados em sua Embaixada em Madrid, ocasio
em que expediu, a 23 de junho de 1939, a seguinte declarao:

Desde o momento em que nossa legao acolheu refugiados


nacionalistas durante a guerra civil, ela manifestou sua posio
em favor do asilo poltico tanto como princpio humanitrio
incorporado na legislao guatemalteco em virtude das Convenes
de Havana e de Montevidu (Villagran Kramer, Francisco Lasile
Diplomatique daprs la pratique des tats Latins-americains
Bruxelas: Tese n 524 de doutoramento, apud Cabral Moncada,
Asilo em Direito Internacional Pblico, Coimbra: Boletim da
Universidade de Coimbra, v. XXI, p. 115).
A respeito dessa linha de conduta, o internacionalista uruguaio
Vieira, membro do Comit Jurdico Interamericano, assinala mais uma
veemente atitude do governo guatemalteco, em 1950, quando:

preocupado por el diferendo peruano-colombiano por la sentencia de


la Corte (caso Haya de La Torre) propuso una Reunion de Consulta
em base al articulo 39 de la Carta de la OEA, aunque el punto no
344

se trate luego ante su propria solicitud. (Vieira, Manuel Adolfo


Derecho de Asilo Diplomtico, Montevidu, 1961, p. 182)
De fato, por ocasio do famoso julgamento, a Guatemala,
expontaneamento, enviou Corte de Haia duas notas: na primeira, de
n 15.357 de 16 de novembro de 1950, expressou-se nos seguintes
termos:

On ne doit pas perdre de vue que le point essentiel du


diffrend se rattache la qualification du dlit qui est une
attribution de ltat qui donne asile, comme ltabit solennellement
larticle 2 de la Convention de Montevideo. Mon gouvernement
ne considre pas que cette rgle nest pas applicable un pays qui,
ayant t partie la Convention sur lasile politique signe La
Havane en 1928, na pas ratifi la Convention complmentaire
de Montevideo de 1933, comme c est le cas du Prou, puisque
cette rpublique, dans la pratique, a exerc le droit d asile d une
manire trs large et, conformment la tradition gnrale des
tats amricains, sans limiter sa fonction la lettre morte des
conventions. On doit tenir compte aussi du fait que lexercice du
droit dasile en Amrique na jamais t limit a lapplication
restrictive de la lettre des conventions, mais quil a t tendu par
un accord tacite de tous les tats, en raison des circonstances
particulires aux cas qui se sont prsents, ce qui a cree une srie de
rgles pratiques qui, bien qu elles ne figurent pas dans le texte des
conventions, sont dj des rg1es tablies et acceptes par tous les
tats de ce continent.
Em 18 de janeiro de 1951, novamente dirigiu-se a
Guatemala Corte da Justia Internacional reiterando com
veemncia seu ponto de vista jurdico sobre o asilo diplomtico
(Opinion Americane y Derecho de Asilo, Bogot: 1954, p. 4, apud
Villagran Kramer, op.cit., p. 75)
Essa posio sistemtica da Guatemala em defesa do asilo,
levou-a, em fevereiro de 1951, a solicitar que se inclusse a reafirmao
de direito de asilo como princpio jurdico interamericano, na Agenda
da IV Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores. A
345

reunio, tomando em considerao a proposio guatemalteca, emitiu a


seguinte declarao:

el derecho de asilo es un principio jurdico de Amrica, consagrado


en convenciones fundamentales y en la reciente declaracion de los
derecho y deveres del hombre, aprobada por la IX Conferncia Pan-
americana de Bogot (Anales de la OEA, 1951, p. 125 e 45 de
1952, Unio Pan-americana, Washington D.C.)
Tenha-se presente tambm, para bem caracterizar a tradicional
atitude da Guatemala favorvel ao instituto, a sua posio durante a VII
Conferncia Internacional Americana de 1933, em Montevidu. Durante
os trabalhos, foi constituda uma subcomisso incumbida do tema. Dela
participaram os Delegados da Argentina, Paraguai, Panam, Honduras e
Guatemala, sob a presidncia do Dr. Carlos Salazar, ex-Ministro das Relaes
Exteriores guatemalteco. Essa comisso apresentou extenso relatrio
acompanhado de um projeto de conveno, no qual exps o que se segue e
que nos parece relevante transcrever:
O artigo 1 da Conveno de Havana utiliza o termo
acusado, e essa expresso muito genrica, trouxe, como
conseqncia, que o Estado territorial pretendeu por vezes impedir
o asilo, atribuindo ao asilado a autoria de delitos de direito comum
pr-existentes ao asilo, sem que tivessem existido antecedentes
que o justificassem; assim, o asilado tinha de permanecer
indefinidamente na Misso que o protegia, do que decorria
situaes difceis e embaraosas que a convertia em verdadeira
priso... Os incidentes do asilo muitas vezes tem motivado o
desacordo do Estado territorial e colocado o diplomata em
condies que tornam sua misso extremamente difcil. Que a
causa do mal-estar seja, justificada ou no, a situao criada e se
impe suprimir as causas.
O projeto foi aprovado e resultou no artigo da conveno
que d, definitivamente, ao Estado asilante, a competncia para
qualificar o delito. (VII Conferncia, Atas e Antecedentes,
Montevidu: 1933. Primeira, Stima e Oitava Comisses,
p. 184).
346

Deve-se recordar, ainda, na caracterizao do posicionamento


tradicional da Guatemala em favor do asilo poltico, o chamado asilo em
massa, que concedeu, (1954), a 800 pessoas, em diversas Misses
diplomticas na capital guatemalteca, quando triunfou a revoluo dirigida
pelo Tenente-Coronel Castillo Armas, que destituiu o Presidente
constitucional Jacob Arbenz.
O ilustre jurista Vieira, em seu alentado estudo sobre asilo
diplomtico, j citado, enfatiza que:

a Guatemala sempre tem sustentado os princpios das


Convenes de Havana e Montevidu, de l933 (Vieira, Manuel
Adolfo Derecho de Asilo Diplomtico Asilo Poltico,
Montevidu: 1961. p. 182)
Realmente, em 1948, quando as foras revolucionrias
venezuelanas se recusavam a respeitar o asilo concedido a Rmulo
Bittencourt, o governo de Guatemala, protestando, dirigiu-se diretamente
ao Conselho da OEA, em termos incisivos:
La conducta de la Junta Militar da Venezuela es contaria al
princpio del derecho de asilo y a la tradicion democratica de
Amrica. (Anales de la OEA, 1948, p. 216).
Sobre asilo poltico em seu pas, o jurista guatemalteco, Villagran
Kramer, assim se expressa:

O asilo, em virtude da legislao interna e dos tratados


internacionais, assim como de costume interamericano, aps ter
sido uma instituio humanitria, foi recentemente elevado ao
rang de Instituio de Direito Internacional Americano (Villagran
Kramer, Francisco op. cit.).
A prpria Constituio da Guatemala, de 1965, prev a figura do
asilo poltico, em seu artigo 61, nos seguintes termos:

Art. 61 Guatemala, reconoce el derecho de asilo y lo otorga


a los perseguidos polticos que se acojan a su bandera, siempre que
respeten la soberania y las leys del Estado. Se prohibe la extradicion
de reos politicos y no se intentar, en ningun caso, la de los
347

guatemaltecos que por causa poltica se refugiaren en otro pais. Ningun


guatemalteco poder ser entregado a Gobierno extranjero para su
julgamiento a castigo, sino por delitos comprendidos en Tratados
Internacionales vigentes para Guatemala. Se prohibe igualmente
la extradicion de personas acusadas por delitos comunes conexos com
los politicos. Al acordarse la expulsion de un asilado politico, no ser
entregado al pais cuyo Gobierno lo persigue.
No obstante a referida Constituio tenha sido suspensa pelo
recente golpe militar (23.3.82), aquele Instituto Jurdico foi mantido, no
denominado Estatuto Fundamental de Gobierno (Decreto-Lei 24/82),
vigente, que substituiu a lei quatemalteca. O captulo V, sob o ttulo
Garantias Individuales, no inciso 17 do artigo 23, do referido Estatuto,
assim preceitua:

Se reconoce el derecho de asilo y se outorgar tambiem a los


perseguidos politicos que se acojan la bandera de Guatemala
siempre que respete la soberania y leys del Estado. De acordase la
expulsion de un asilado poltico, no ser entregado bajo ninguna
circunstncia al pais cujo Gobierno lo persigue.

Brasil e o asilo diplomtico

5. O Brasil surge no cenrio internacional da Amrica, em


circunstncias diversas das que caracterizaram a independncia dos demais
Estados. Isto , passou o pas, de um Estado monrquico a outro, sem as
convulses dos grupos polticos em luta pelo poder. No obstante, sempre
o Brasil respeitou o Direito de Asilo Poltico em seu territrio, exigindo o
mesmo quando asilante em pas estrangeiro. Assim para no retroceder
demasiado na Histria, basta lembrar que, desde 1898, o Brasil vem
perfilhando aquela doutrina, seja atravs das Regras de La Paz (Documento
conjunto firmado pelos representantes dos Estados Unidos da Amrica, Frana
e Brasil), seja nos sucessivos Convnios, de 1928, 1933 e 1954 (Caracas).
Ilustres juristas brasileiros tm defendido a doutrina do asilo poltico e a
prtica diplomtica nacional. So de Accioly as seguintes observaes:

Como se sabe, o asilo consiste na subtrao jurisdio de


um Estado, de um indivduo que tenha sido processado ou
348

condenado pela Justia desse Estado ou esteja perseguido por suas


autoridades, por haver cometido algum ato contrrio s leis ou
ao governo de tal Estado, ou por ser julgado perigoso ordem
pblica, ou, ainda, por simples inimigo da poltica. (Accioly,
Hildebrando Tratado de Direito Internacional Pblico, 2. edio,
Rio de Janeiro; 1956. p. 480 e seg.)
Nem tem faltado harmonia de vistas nos pareceres desta
Consultoria Jurdica sobre a matria, como se pode depreender dos seguintes
tpicos da lavra do insigne Mestre Clvis Bevilaqua:

Em relao aos crimes polticos, porm, atento excitao


dos nimos, o sentimento de humanidade justifica o asilo, como
discreta intercesso moderadora, para impedir excessos possveis.
Por isso mesmo, deve durar apenas o tempo necessrio para que o
asilado se afaste do pas, sob garantia de no ser molestado, ou de
qualquer outro modo, se ponha em segurana.
Sendo a concesso de asilo a polticos um direito, com
fundamento no costume ou em conveno, no respeit-lo o
governo do pas, onde se der, constitui delito internacional, ato
inamistoso de irrecusvel gravidade. (Clvis Bevilaqua Parecer,
Rio de Janeiro, 1931).
Respeit-lo, portanto, nos termos das convenes, um dos
deveres jurdicos dos Estados, consagrado pelo costume e pelo Direito
Convencional Americano.

Fundamento Jurdico Doutrina e prtica do asilo poltico

6. Reconhecem os autores ao asilo poltico, um duplo


fundamento, isto : um tcnico e outro prtico.
O primeiro, a salvaguarda da pessoa humana (sua vida, liberdade
e dignidade). O segundo, a adequao s necessidades do mundo poltico
em que se desenvolve. Suas finalidades so, pois, de natureza humanitria e
jurdico-sociais. Essa caracterstica humanitria alis, vem reconhecida e
consagrada, em nvel mundial, na Declarao Universal dos Direitos do Homem
(1948):
349

Art. 14: 1.
Todo homem, vtima de perseguio, tem o direito de
procurar e de gozar asilo em outros pases.
Neste contexto, o asilo um instrumento jurdico integrado no
Direito Convencional e se fundamenta hoje, na doutrina dos Direitos
Humanos, inserta no mbito dos Direitos e Deveres dos Estados.
O Direito do Asilo entendido atualmente como conseqncia
da personalidade jurdico-internacional do homem. Inerente pessoa
humana, o corolrio do princpio da justia e respeito efetivo dos Direitos
dos Homens e das liberdades fundamentais para todos sem distino.
(Fernandes, op.cit., p. 68).
Essa concluso, alis, deflui de documentos jurdicos da maior
importncia na rea internacional tais como a Carta da ONU, a Conveno
Interamericana sobre Direitos Humanos (1969), art. 22, 7, (ratificada
pela Guatemala) o Pacto de Bogot (1948), o pronunciamento do Instituto
de Direito Internacional, do Instituto Hispnico Luso-Americano de Derecho
International, a citada Declarao Universal dos Direitos do Homem, (1948
Paris), a Declarao de Estrasburgo e os modernos Princpios Fundamentais
do Direito das Gentes.
Assim, o prembulo da Carta das Naes Unidas, proclama:
A f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e
no valor da pessoa humana.
E por sete vezes, o texto constitucional menciona os Direitos do
Homem e o encorajamento das liberdades fundamentais, dando poderes
aos diversos rgos da Organizao para a promoo dos seus fins:
Art. 56.
Com vistas a atingir os fins indicados no artigo 55, os
membros obrigam-se a agir em cooperao com a organizao
tanto conjunta como separadamente.

De fato, a Carta da ONU declara o homem sempre e em qualquer


parte, pessoa jurdica. De onde decorre que no apenas o cidado goza de
titularidade interna (1789), mas agora, todo o indivduo dela goza na rea
internacional.
350

Assim o expressa Mirkine-Guetzevitch:

on peut affirmer que le respect des droits de lhomme est le point de


dpart de la techinique juridique de la Charte. Elle reconait
formellement, catgoriquement, la protection international des droits
de lhomme (Doctrine des Droits de lhomme Revi Gnrale de
Droit International Public, Tome IV, p. 169). E Scelle, na mesma
linha de pensamento:
les organes de LONU, en matire de protection des droits individuels,
possedent donc une competnce sinon dintervention au sens fort du
terme ou moins dinterfrence dans les affairs democratique (Scelle,
George, apud Mirkine-Quetzevitch, op. cit., p. 171).

Realmente, para o cumprimento do texto da Carta, em seus vrios


artigos, a Comisso de Direitos Humanos tem uma atividade vigilante na
observncia de sua competncia, em harmonia com os demais rgos das
Naes Unidas.
Eis pois, que a Carta j consagra o reconhecimento do homem
como sujeito de Direito Internacional, diz o citado mestre portugus, Carlos
A. Fernandes. Esse reconhecimento vem explicitado, mais ainda na Declarao
Universal dos Direitos do Homem que, com acima foi referido, reconhece
ao indivduo o direito de asilar-se e de se beneficiar do asilo em outros
pases em caso de perseguio que no seja fundada em delinqncia comum
ou atividades contrrias s finalidades e princpios das Naes Unidas.
Na mesma linha doutrinria, tambm o Instituto de Direito
Internacional, na sua sesso do Bath, em 1950, recomendou:

no sentido de que, no futuro, se estude o estatuto do asilado


com base nos direitos humanos (Barbosa de Magalhes
Annuaire, op. cit., p. 202).
Acrescente-se, ainda, a posio adotada pela Assemblia da Europa,
em Estrasburgo, que:

aprovou, por unanimidade, uma resoluo reconhecendo


Corte Internacional de Justia competncia em caso de violao
dos direitos do homem (Annuaire, op. cit., p. 228).
351

A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem,


aprovada na IX Conferncia Internacional Americana, Bogot, 1948, estatui,
em seu artigo XXVII:
Toda a pessoa tem o direito do procurar e receber asilo em
territrio estrangeiro, e em caso de perseguio que no seja
motivada por delitos de direito comum, e de acordo com a
legislao de cada pas e com os convnios internacionais.

No outra, alis, a doutrina do Instituto de Direito Internacional,


acima referida, aprovada em Bath, na sesso de 1950:

Art. 3. O asilo pode ser outorgado a todo indivduo


ameaado em sua vida, sua integridade corporal ou sua liberdade.

No mesmo sentido, com a nfase que lhe do internacionalistas


renomados, presentes no Primeiro Congresso Hispano Luso-Americano de
Derecho Internacional, foi aprovada em 1951, a seguinte Resoluo sobre
Direito de Asilo.

Todo homem deve gozar do direito de asilo, estando em


perigo sua vida, liberdade e honra.

Eis a mais um elemento que se incorpora na doutrina e parece


oportuno mencionar: ameaa honra.
De fato, os direitos fundamentais da pessoa humana, sem
distines de raa, nacionalidade, crena ou sexo, foram proclamadas como
um dos princpios da Organizao dos Estados Americanas (inciso j do
art. 5, da Carta, firmada em 1948, na IX Conferncia Interamericana, que
aprovou, tambm a mencionada Declarao Americana dos Direitos e Deveres
do Homem).
A respeito, assinala-a Garcia Bauer, eminente jurista guatemalteco:

en tres Conferncias Pan-americanas se han aprobado


convenciones que tiendem a la proteccion de determinados
derechos humanos, camo sobre derecho de asilo. (Bauer
op. cit., p. 98)
352

E mais, continua o mesmo mestre,

esse princpio bsico del Sistema Interamericano del reconoscimento


de los derechos humanos fundamentales, consagrados en la
Conferncia de Bogot, va a reafirmar-se en las Resoluciones I y
VIII de la Quarta Reunion de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores celebrada em Washington, D.C., en marzo y abril de
1951, en la Resolucion XXVIII sobre Fortalecimento del Sistema
de Proteccin de los Derechos Humanos aprobada por la Decima
Conferncia Interamericana celebrada en Caracas en 1954.

Realmente, esse tem sido o pensamento constante dos Estados


Americanos que em setembro de 1967, na XII Reunio de Consulta dos
Ministros das Relaes Exteriores, manifestaram, pela Resoluo III:

que o respeito observncia dos direitos humanos constitui


um princpio fundamental de ordem jurdica, tanto universal
como interamericana, indispensvel segurana efetiva do
hemisfrio.

Com esse objetivo criou-se uma Comisso Interamericana de


Direitos Humanos.
A Guatemala e o Brasil, membros da ONU e da OEA, acham-se
vinculados a dois convnios especficos sobre o asilo diplomtico: a
Conveno de Havana (1928) e a de Montevidu (1933)
Os referidos documentos jurdicos estatuem a licitude do asilo
a perseguidos por delitos polticos, (essa tem sido, alis, a tradio da
Amrica, desde o Tratado de Direito Penal Internacional de 1889) ou, na
forma adotada pela Conveno de Havana, de 1928, a delinqntes
polticos.
O Acordo de Montevidu, explicitando o texto de Havana,
estabelece, definitivamente, que a qualificao desse delito da competncia
do Estado asilante.
Explica-se: a motivao fundamental do asilo est no perigo
que corre o indivduo de ser privado de sua vida ou de sua liberdade (e
honra) como acontece em rea poltica conturbada, motivada pela paixo.
353

Realmente, diz Gigena:


quando triunfa uma revoluo, existe o perigo, eis que as aes
so inspiradas pela paixo poltica e o esprito de revanche facilitados
pelo predomnio da fora sobre a ordem institucional.
Dessa forma, conclui o jurista argentino:
para conceder o asilo, no necessrio que o asilado, no momento
de solicitar a proteo, seja perseguido ou esteja acusado de algum
delito. Basta que as circunstncias configurem a existncia de um
perigo para a sua vida ou sua liberdade no momento ou em futuro
imediato. (Gigena, Carlos Torres, Asilo Diplomtico).

Da que, ao Estado asilante e s a ele, campete a apreciao da


conjuntura, ou melhor, a qualificao determinante do carter poltico
essencial concesso. So os termos da Conveno de Montevidu, de 1933,
acima referido:

Art. 2.
Compete ao Estado que d o asilo, a qualificao de delito
poltico.
A Guatemala e o Brasil esto vinculados a esse texto
convencional.
No caso em pauta, h a notar, ainda, que o Encarregado de
Negcios do Brasil, ao comunicar ao Ministro das Relaes Exteriores a
concesso do asilo, em conformidade com o disposto convencional
(Conveno de Montevidu), dele no ouviu quaisquer referncias a
criminalidade comum do asilado, o Sr. Francisco Ren Bobadilla Palomo,
Ministro de Estado do governo deposto. Pela contrrio, o Chanceler
guatemalteco asseverou-lhe que iria proceder concesso do respectivo salvo-
conduto (Telegrama n 306 e 307, Memorandum Confidencial
DAA/l33).
O governo da Guatemala, sempre respeitou permito-me
insistir o direito da qualificao pelo Estado asilante, e, com tal nfase,
que j o tem afirmada mesmo em relao aos no signatrios do Acordo de
Montevidu, como ocorreu quando da revoluo que destituiu Arbenz
(1954), em que o governo territorial guatemalteco reconheceu-o a
354

no-Partes do Tratado de Montevidu, baseando-se to-somente em regra


costumeira. Isto , acatou a qualificao a 800 asilados em 10 embaixadas
na Guatemala, sem obrigao contratual alguma.
Alis, anotam os autores, na prtica, sempre prevaleceu a
qualificao do asilante sobre a do governo territorial, a princpio, com base
no direito cansuetudinrio. Assim, a prpria Corte Internacional de Justia,
ao dar a sua sentena poltica, reconheceu que a Colmbia no estava
obrigada a entregar Victor Raul Haya de la Torre, cujo delito qualificara.
(Sentena de 13 de junho de 1951).
Dessa forma, conclui Gigena, todos os pases latino-americanos,
(com exceo da Argentina, Paraguai e Uruguai), que ratificaram a Conveno
de 1933, esto obrigados contratualmente, entre si, a reconhecer a qualificao
pelo asilante (op. cit., p. 172).
De todo o exposto, de entender-se que, ao concederem o asilo,
os Estados atuam como representantes da comunidade internacional ante a
violao de um dos seus princpios fundamentais e sua ao torna-se o
cumprimento de uma funo indeclinvel no campo do Direito.
O Direito de Asilo, em conexo com a defesa dos direitos
humanos, converte-se, no propriamente em direito substantivo do indivduo,
mas em um direito adjetivo: um meio processual para promover, em uma
instncia internacional, a sua proteo e assumir as responsabilidades em caso de
serem aqueles violados. O asilo, assim concedido, significa apenas uma
apreciao prima facie, obviamente de boa-f, para logo passar-se segunda,
o juzo de extradio.
E assim:
a) Considerando que o Brasil cumpriu os termos convencionais
com fundamento no Direito das Gentes e em observncia
mxima pacta sunt servanda, noo bsica da estrutura
internacional expressamente acolhida pela Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados, 1969:
Art. 26. Todo o Tratado em vigor obriga as Partes e deve
ser cumprido por elas de boa-f;
b) considerando que o conflito, resultante do caso em pauta,
no pode ser solucionado pelo Estado territorial, onde falecem,
355

atualmente, como sabido, as garantias constitucionais e, em


conseqncia, as condies normais de justia e segurana;
c) considerando que o exerccio da instituio legitimada pelo
Direito Positivo no envolve a soberania territorial, escudada
que , em tratado;
d) considerando que o asilo concedido, pode e deve ser oposto
autoridade territorial, pois esse instituto um patrimnio
jurdico da humanidade to antigo como ela prpria
(Franchini Netto, Asilo Diplomtico, Conferncia proferida
na Universidade de Washington, So Paulo; 1978, p. 35);
e) considerando que o Direito de Asilo estatudo no artigo 61
da Constituio da Guatemala da 1965, ao ser esta suspensa,
foi mantido no captulo V, art. 23, do novo Estatuto
Fundamental do Governo Revolucionrio;
f) considerando que a Guatemala sempre se manifestou pela
estruturao jurdica do asilo nos foros internacionais, atravs
de constantes manifestaes de seus juristas, estadistas e
delegados s Conferncias Internacionais;
g) considerando que a Guatemala no s respeitou o asilo nas
embaixadas estrangeiras em sua capital (mesmo com relao
aos pases no signatrios dos convnios especificos) mas o
concedeu reiteradamente, no estrangeiro;
h) considerando que a atitude do governo revolucionrio
contraditria, pois, ao tempo em que reclama a entrega do
asilado sustenta que no dever ser entregue, bajo ninguna
circunstncia quem se abrigue sob sua bandeira, al pas cujo
Gobierno lo persigue.
Conclui-se:
1) que o asilado no dever ser entregue as autoridades
revolucionrias;
2) que o asilo poltico entendido como direito inerente
personalidade humana, e vem sendo reiteradamente praticado,
tanto pelo Brasil como pela Guatemala, vinculados
convencionalmente;
3) que, reconhecer o direito de asilo poltico, limit-lo depois
356

pela vontade do Estado asilado, negar a prpria essncia do


princpio jurdico;
4) que o instituto do asilo, encontra-se vinculada ao da extradio,
meio de defesa e cooperao entre os Estados na luta contra
a delinquncia (Vieira, op. cit., p. 394);
5) que a qualificao do delito, obedece, na prtica internacional e
no direito positivo, a dois tempos: um, inicial e outro,
definitivo;
6) que este ltimo vincula os Estados, e no pode ser solucionado
exclusivamente pelo Estado territorial, pois incidiria na
negao do prprio instituto, ao condicion-lo conformidade
do Estado territorial que, em poca de convulso
revolucionria no possui condies normais de justia e
segurana interna;
7) que o Brasil cumpriu as condies convencionais primeiro,
quando, dentro de sua competncia convencional concedeu
o asilo, tendo-o qualificado como poltico; segundo, ao
imediatamente comunicar sua deliberao ao Ministro das
Relaes Exteriores da Guatemala; e terceiro, quando, ainda
nos termos das convenes, solicitou salvo-conduto para a
sada do asilado;
8) que a Guatemala atravessa notrio perodo de grave tenso
poltica, prpria de ciclos revolucionrios, tendo o seu governo
decretado Estado de Stio, o que restringe as garantias
constitucionais;
9) que tal anormalidade reveste o asilado das exigncias
convencionais de perseguido, em perigo de sua vida e de
sua honra;
10) que a segurana concedida pelo governo brasileiro no significa
impunidade, j que h insegurana evidente, risco de mau
julgamento, iminncia de violncias fsicas e morais, com
desordenado emprego de foras;
11) que o governo da Guatemala, ao tempo em que assegura o
direito de asilo, inscrevendo-o em sua Constituio e
reivindicando imunidades para os que se acolhem sob seu
357

Pavilho, recusa-se recproca, contrariando suas antigas


praxes, seu Direito Interno e suas obrigaes internacionais;
12) que norma geral do Direito e pois do Direito Internacional
o cumprimento de boa f, das obrigaes livremente
contradas, como dispe a Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados, (1969) anteriormente citada.
13) que, finalmente, tendo em vista a doutrina, a prtica dos
Estados e o direito Convencional, no resta dvida quanto
ao direito do Brasil de obter o salvo-conduto para que o
asilado deixe a Guatemala no mais curto prazo possvel; negar-
se o Estado territorial a respeit-lo constitui delito
internacional, ato inamistoso de irrecusvel gravidade
(Bevilaqua, Clvis Parecer, 31/10/31).

, esse, s.m.j., o nosso parecer.

Braslia, 25 de novembro de 1982.

M.Franchini-Netto
358

Projeto de Lei n 5.974/1982, que


dispe sobre a participao de
representantes oposicionistas em
misso oficial ao exterior.

PARECER

O senhor Secretrio-Geral enviou a esta Consultoria Jurdica,


memorandum do Secretrio de Assuntos Legislativos encaminhando cpia
do Telex n 1.824, do Subchefe do Gabinete Civil de Assuntos Parlamentares,
no qual solicita parecer sobre o Projeto de Lei n 5.974/82, do Deputado
Jos Frejat, que dispe sobre a participao de representantes oposicionistas
em misso oficial ao exterior (cpia anexa).
Permitimo-nos, a respeito, manter os pareceres anteriores que
versam tema relacionado com a presente consulta (CJ/294, CJ/302 e CJ/
303). Na verdade, as idnticas concluses nos levam a responder pela
inconvenincia do referido projeto de lei que se nos afigura inconstitucional,
desnecessrio e contraria os interesses nacionais.

1) A inconstitucionalidade

Realmente, h na organizao do Estado, uma clusula


fundamental: a independncia e harmonia dos Poderes (art.62, da
Constituio de 1969, que, repete as anteriores neste particular). De acordo
com esse princpio, cada um dos Poderes da Repblica tem funes
especficas. Assim, ao Presidente, privativamente compete:
359

manter relaes com os Estados estrangeiros (art.81, IX)


celebrar tratados convenes e atos internacionais, ad referendum
do Congresso Nacional (art.81, X).

Isto significa que no caber ao Congresso intervir nas


negociaes, seno aps a sua concretizao, ficando-lhe, entretanto, livre
o acesso ao Ministro de Estado para as informaes que julgue necessrias,
mediante convocao que lhe dirija, nos termos do artigo 38. A est
dito:

Os Ministros de Estado sero obrigados a comparecer


perante a Cmara dos Deputados, o Senado Federal ou qualquer
de suas comisses, quando uma ou outra Cmara, por deliberao
da maioria, os convocar para prestarem, pessoalmente, informaes
acerca de assunto previamente determinado.

a condio prevista, para informao de que necessitarem os


nobres congressistas. E manda, ainda, que os Ministros apresentem ao Chefe
da Nao, relatrio anual (art.68, II). No exige a Constituio, pois, que se
comuniquem compulsoriamente com o outro Poder; nem lhes atribue o
dever de anular a indispensvel cautela do sigilo convencional, que em tanto
importaria a lei de que cogitou o eminente deputado.
O Parlamento sempre poder dispor de todos os dados
necessrios que lhe permitiro aferir as reais condies que predominavam
quando da celebrao de ato internacional, atravs, tambm, da Secretaria
de Assuntos Legislativos que o Ministrio das Relaes Exteriores mantm
junto ao Congresso sob a chefia de um Diplomata de carreira, do mais
alto nvel.

2) Desnecessrio

Torna-se, assim, desnecessria a presena de qualquer membro do


Poder Legislativo, seja ou no de partido da oposio, pois a gnese dos
tratados, convenes e atos internacionais de competncia do Executivo,
ao qual se associa ou no o Congresso Nacional, mas a posteriori, tendo em
vista a repercusso jurdica interna. O Congresso deve ser elucidado sobre o
360

pensamento poltico do Executivo, sem essa precauo a lei ser abstrusa. E


to grave e severa se manifesta, nessa preocupao, nossa Constituio, que
o no comparecimento do Ministro de Estado convocado, implica em crime
de responsabilidade (art. 38, 1).

3) Contraria os interesses nacionais

A pretenso do ilustre deputado mostra-se, alm do mais,


contrria aos interesses nacionais e ao arrepio da imemorial tradio
diplomtica, zelosamente defendida por este Ministrio.
Evidentemente, as misses oficiais desempenhadas pelo Itamaraty
atendem a dois pressupostos: (a) o interesse nacional e (b) a orientao que a
seus Ministros d o senhor Presidente da Repblica.
Coincidem ambos, num fim permanente: as boas relaes do
Brasil com os pases que no-las merecem. Muitas dessas misses envolvem
confidncias que apoiam convnios e tratados e os atos solenes, cujo
referendum competir ao Poder Legislativo. Se tivesse o Chanceler de
realiz-las sob fiscalizao, estaria abolida, nos seus recursos e na sua elasticidade,
a diplomacia. O sigilo a que se faz aqui referncia, , apenas, o inerente a
quaisquer negociaes e mais acentuadamente necessrio, pois, no delicado
trato internacional em que predominam os silncios calculados e se previnem
suscetibilidades (Schuman, R. Les Affaires trangres, Paris: Presses
Universitaires de France, 1959).
Conclui-se, portanto, sem hesitao que a reserva um elemento
caracterstico, essencial, da atividade diplomtica, da uma das razes da
imunidade de comunicaes, a inviolabilidade das malas diplomticas,
arquivos e cdigos (Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, 1961,
art. 27).
Cercear a liberdade presidencial, a ela antepondo-se, fora de hora,
a interveno do poder coletivo, corresponderia a obstruir a funo
especializada que lhe confere o Estatuto Mximo, transgredindo-se a norma
tradicional e clssica, poderamos dizer, universal, que hierarquiza o exerccio
da diplomacia. Assim, primeiro delibera o Chefe do Executivo, depois dir
o que convier, o Legislativo.
361

Em face destas consideraes, opinamos, s.m.j., pela no


aprovao do Projeto de Lei n 5974/82, do ilustre Deputado Jos Frejat,
cujas nobres intenes, todavia, fazem honra a seu autor.

Braslia, 16 de dezembro de 1982.

M. Franchini-Netto
362

Instituto Pan-americano de Geografia


e Histria. Normas e Instrues
Complementares execuo do
Decreto n 74.214 de 24.7.74.

PARECER

Em despacho de 7 de dezembro corrente, o senhor Secretrio-


Geral encaminhou, para o parecer desta Consultoria Jurdica, o Memorandum
DEA/111 de 24.11.82, referente s Normas e Instrues Complementares
execuo do Decreto n 74.214 de 24.7.74, que o Presidente da Seo
Nacional do Instituto Pan-americano de Geografia e Histria apresentou
aprovao deste Ministrio.
2. Trata-se de disposies que objetivam permitir maior
amplitude de organizao Seo Nacional e Representaes Nacionais junto
s Comisses e propem medidas tendentes a prorrogao ou renovao de
mandatos dos atuais dirigentes.
3. O senhor Presidente da Seo Nacional do IPGH, ao
apresentar a regulamentao, em ofcio de 27.10.82 dirigido ao senhor
Chefe do Departamento de Organismos, justifica-a, no apenas pela
necessidade da referida expanso, como tambm com vistas manuteno
dos atuais mandatos at seis meses aps a prxima assemblia, nos termos
da legislao, cobrindo-se, dessa forma, um perodo entre uma e outra das
citadas assemblias, cuja poca de realizao no coincide para os efeitos
sucessrios.
4. A respeito, o senhor chefe substituto do DEA, observa que as
Normas e Instrues ora propostas ao Itamaraty, de uma parte, somente
363

repetem o texto legal vigente e, de outra, no oferecem processo adequado,


(por contradio de datas) a sugerida prorrogao dos mandatos:

No que se refere prorrogao dos mandatos parece-me


haver uma contradio de datas que, primeira vista impede uma
soluo fcil ao problema que se coloca. O Decreto n 74.214
estabelece que o mandato dos Representantes Nacionais de quatro
anos, iniciando-se seis meses depois de uma reunio ordinria da
Assemblia Geral do IPGH e terminando seis meses aps a reunio
ordinria seguinte. A penltima Assemblia Geral foi celebrada
de 15 a 31 de agosto de 1977, e a ltima em maro de 1982, j
com atraso com relao ao prazo inicialmente previsto. Por
motivos que no consegui averiguar, o atual Presidente da Seo
Nacional, cujo mandato, segundo ainda o Decreto n 74.214,
coincidir com o dos Representantes Nacionais, sendo permitida
a reconduo para o perodo seguinte, s foi designado para o
cargo por decreto de 5.12.79.

5. Realmente, o exame do texto leva-nos a considerar que:


a) as Normas e Instrues Complementares execuo do
Decreto n 74.214, apresentam, em geral, disposies
repetitivas desse instrumento, com exceo dos pargrafos 1
e 2, do artigo 2, e pargrafo nico do artigo 4;
b) no acolhvel a pretendida interpretao extensiva proposta
pelas normas aos termos precisos do artigo 21 do Decreto
n 74.214. De fato, h de entender-se que a competncia dessas
normas, pelo seu prprio enunciado, deve estar circunscrita
expedio de disposies destinadas exclusivamente
aplicao prtica das regras gerais executivas.
c) o artigo 19 das citadas normas exorbita ao disposto no decreto
em apreo e pois, no ampara, juridicamente, a desejada
manuteno ou renovao dos mandatos dos atuais dirigentes
no perodo.

6. Assim, considerando que o Decreto n 74.214 fixa, em quatro


anos, o mandato do Presidente da Seo Nacional e dos Representantes
364

Nacionais e seus Suplentes, estabelecendo como limite do referido perodo


seis meses depois de uma reunio ordinria da Assemblia Geral do IPGH
e seis meses aps a reunio seguinte, verificou-se uma reduo de mandatos
por um perodo de seis meses.
7. No se trata, portanto, no caso, de prorrogao de mandatos,
mas sim de reconduo, nos termos do pargrafo nico do artigo 7, do
decreto em tela.
8. Dessa forma, entendemos que, para em definitivo atender-se
s ponderaes do ilustre Professor Speridio Faissol, o instrumento jurdico
adequado ser se assim o julgar convenientemente a alta administrao ,
um ato do senhor Presidente da Repblica que reconduza os atuais ocupantes
para o perodo seguinte, tendo em vista que os mandatos em referncia
caducaram em setembro ltimo.
esse, s.m.j., o nosso parecer.

Braslia, em 30 de dezembro de 1982.

M. Franchini-Netto
365

1983
Citaes judiciais a funcionrios do
Ministrio das Relaes Exteriores.
Forma de processamento.

PARECER

O senhor Secretrio-Geral, em despacho de 19 de novembro p.p.


encaminhou a esta Consultoria Jurdica o Memorandum DP/567/312.4
dirigido, ao senhor Chefe da Diviso do Pessoal pelo Secretrio Eduardo
Gradilone, no qual este solicita uma anlise dos problemas com que
freqentemente se defronta a diviso no que se refere s citaes judiciais de
funcionrios a servio no exterior sugerindo a formulao de uma linha de
conduta que harmonize os interesses recprocos.
Afiguram-se pertinentes as preocupaes acima referidas.
Realmente, a citao judicial a funcionrio do Ministrio das Relaes
Exteriores quando no exterior, apresenta aspectos peculiares, que no ocorrem
com os servidores do Estado sediados no territrio nacional.
De fato, os componentes da carreira de Diplomata e dos diversos
grupos e categorias funcionais do Itamaraty, so designados, por necessidades
do Servio Exterior, para exercerem suas funes no estrangeiro em
diferentes reparties oficiais desse Ministrio.
Assim, por um perodo que a lei estabelece, os referidos servidores
ausentam-se da ptria e tm sua residncia, nos postos para os quais o governo
os envia.
Esse deslocamento domiciliar qualquer que seja o grau hierrquico
do servidor cria problemas, por vezes graves, quando ocorrem citaes
judiciais. Da seguinte forma:
368

A Lei n 5.809 de 10.10.72, no seu art. 4 e pargrafo nico,


caracteriza, a misso de que vai investido o funcionrio e fixa os prazos de
sua permanncia no estrangeiro:
Art. 4. Considera-se permanente a misso na qual o servidor
deve permanecer em servio, no exterior, por prazo igual ou
superior a 2 (dois) anos em misso diplomtica, em misso
dilplomtica, em repartio consular ou em outra organizao,
militar ou civil, no desempenho ou exerccio de cargo, funo ou
atividade considerados permanentes em decreto do Poder
Executivo (o grifo no do original).
nico. A designao para o exerccio de misso permanente
determina:
a)..........................................................................................
b) para o servidor do Ministrio das Relaes Exteriores,
tambm a alterao de sua lotao.

Dessa forma o funcionrio do Ministrio das Relaes Exteriores,


a servio, designado por ato oficial, lotado no exterior, com a conseqente
fixao de domiclio.
Da decorre quando em face de uma citao judicial que duas
so as posies possveis, conforme se trata de ao cvel ou de ao penal.
Vejamos:

a) Ao Cvel
Estabelece o Cdigo Civil, no seu art. 37 que:

Os funcionrios pblicos, representam-se domiciliados onde


exercem suas funes, no sendo temporrias, peridicas ou de
simples comisses, porque, nestes casos, elas no operam mudana
no domiclio anterior.

Todavia, de lembrar-se que o Cdigo de Processo Civil estatui


no seu art. 215:
Art. 215 Far-se- a citao pessoalmente ao ru, ao seu
representante legal, ou procurador legalmente autorizado.
369

E, no art. 217:
Art. 217 no se far, porm, a citao, salvo para evitar o
perecimento do direito:
I o funcionrio pblico na repartio em que trabalha.
Tem-se, pois, que de uma parte, o ru deve ser citado
pessoalmente, atravs de seu representante legal ou bastante procurador. E,
por outra, veda-se a referida citao nas reparties pblica a que pertence.
Ora, como conciliar os dois conceitos no caso de encontrar-se o
funcionrio, em exerccio, no exterior?
A aparente contradio vem bem definida pelo saudoso mestre
Pontes de Miranda:
O funcionrio pblico se reputa domiciliado onde exerce
a funo (Tratado de Direito Privado, Tomo I, 1954, p. 268).
Se o funcionrio pblico enviado em Comisso, o
art. 37 incide quanto ao lugar em que ele exercia as funes e no
quanto ao lugar onde vai exercer, em comisso, alguma funo.
(op.cit., p. 267).
Verificada, pois, a lotao do funcionrio no exterior em misso
permanente, pode-se chegar a uma soluo prtica, que evite as delongas,
tendo em vista que pode ela realizar-se atravs de um procurador ou
representante legal.
Seria aconselhvel, ento, que o Ministrio das Relaes Exteriores
viesse a adotar a precauo de tornar obrigatrio que o servidor, ao partir,
deixe credenciado um procurador ou representante com poderes para receber
as citaes, as quais seriam registradas na Diviso do Pessoal, para fins de
pronta informao, s autoridades judicirias no cumprimento dos mandados.
Seria pois, de criar-se nessa diviso, uma seco especial incumbida de manter
um fichrio atualizado.
Nesse sentido, subscrevemos as sugestes dos Assistentes Jurdicos
desta Consultoria.
b) Ao Penal

Diversa ter de ser a posio do Ministrio das Relaes Exteriores


quando se tratar de lide penal.
370

Na verdade, o Cdigo de Processo Penal estabelece no art. 367:

Estando o ru no estrangeiro, mas em lugar sabido, ser


citado mediante carta rogatria, se a infrao for inafianvel; se
afianvel, a citao far-se- mediante editais, com o prazo de
trinta dias no mnimo, sabido ou no o lugar.
Eis pois a diferena no processamento de citaes judiciais.
Enquanto a primeira, j referida, a cvel, permite que seja recebida por
procurador autorizado legalmente, no caso de ao penal a citao pessoal,
atravs de Oficial de Justia, nos termos do art. 359 do C.P.P.:

Art. 359 O dia designado para o funcionrio comparecer


em juzo, como acusado, ser notificado assim a ele como ao
chefe de sua repartio.
A lei prev, portanto, no caso, as duas formas de citao
referidas. A nosso ver porm, no que diz respeito ao funcionrio do
Ministrio das Relaes Exteriores, alguns problemas emergem de sua
situao singular.
Isto , o exame da complexa matria nos leva concluso de que
a lei, nos seus termos gerais, no contempla a especial condio dos
funcionrios do Ministrio das Relaes Exteriores em Misso Permanente
no Exterior.
De fato, o mandato para essas funes, lhes atribudo por
ato do Executivo e decorre do seu preparo profissional para uma funo
tpica, excepcional, nos quadros dos servidores da nao. Assim, o
cumprimento de citaes, na forma atual, sucetvel de ocasionar graves
danos ao servidor ausente do Brasil. O caso se agrava quando em foco os
dispositivos rgidos do Cdigo de Processo Penal, que abrangem
genericamente todos os brasileiros, sem distingir a condio excepcional
desse tipo de servidor.
Ora, o Direito Processual Penal est, em quase todos os pontos
do mundo inclusive no Brasil em fase de reformulao. Inmeros so os
estudos, a cargo de renomados especialistas como tambm intensivos, no
ramo, os trabalhos legislativos.
Nesse quadro, observa-se que profundas so as alteraes que vm
sendo propostas s leis penais e ao seu processo de aplicao.
371

De fato, a tendncia majoritria inclina-se no sentido de imbutir,


na estrutura penal vigente, os consagrados princpios dos direitos individuais.
Assim o refere o ilustre Professor Jos Frederico Marques:
... tm surgido proclamaes, pactos e reunies
internacionais sobre os Direitos Humanos, onde, quase sempre,
as garantias do processo penal tm ocupado posio de realce.
(Tratado de Direito Processual Penal, Edio Saraiva, v.I, 1980.
p. 157).

certo, pois, que o Processo Penal no pode alheiar-se das garantias


dos Direitos da Pessoa Humana, assegurados por vrios instrumentos
internacionais e insertos em quase todas as Constituies modernas. Isto ,
no pode a lei privar o indivduo de razovel oportunidade para fazer valer
o seu direito; ela seria inconstitucional.
Os Direitos do Homem, na Justia Penal, vm consagrados
seguidamente em atos jurdicos de alcance internacional, como sejam, entre
outros, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro
de 1948, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1948), o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (ONU, 16.12.66), a Conveno
Europia dos Direitos do Homem de 4.11.1950.
Esses documentos percutiram no processualismo penal com o
conseqente reforo do Status libertatis e um maior respeito ao Status
dignitats, revigorando o sagrado direito de legtima defesa (Rivero, Jean -
Les Droits de lhomme, 1973. p. 89 a 93).
Ora, no caso em tela, a citao penal do funcionrio do Itamaraty
em misso permanente no exterior, apresenta inconvenientes que podem
originar graves situaes, por vezes irreparveis.
Por exemplo, o edital como ocorre freqentemente poder
no chegar ao conhecimento de funcionrios em tempo hbil, ocasionando
em conseqncia, o seu julgamento revelia; por outro lado, o sistema
vigente da carta rogatria, no parece o mais apropriado veculo, pois,
devendo necessariamente passar pelas autoridades do pas estrangeiro, o
conhecimento de que o servidor de Misso acusado criminalmente poder
originar um problema poltico constrangedor, vendo-se o funcionrio
comprometido ou inabilitado porque sob suspeita para o exerccio
livre de sua misso.
372

Concluso
Concluindo, somos de parecer que, em se tratando de Processo
Civil, o funcionrio do Ministrio das Relaes Exteriores poder, como
acima referido, ser citado por procurador legalmente credenciado, para o
que, a Diviso do Pessoal disso dar conhecimento ao Juz do Feito
fornecendo os dados para a complementao do ato judicial. Cumpre-se,
assim, a notificao estatuda pelo art. 215 e do C.P.C.
Quando, porm, tratar-se de citao em lide penal, dados os
inconvenientes mencionados, permitimo-nos propor alta administrao
da Casa que, tendo em vista a tipicidade, eis que o fato ocorre to-somente
quando o funcionrio do Ministrio est a servio no exterior, d
conhecimento, dessa caracterstica, com a possvel urgncia, douta Comisso
de Reforma do Cdigo de Processo Penal, sugerindo um item especial ao
artigo 359, no sentido de que (afianvel ou no), seria a notificao
encaminhada ao chefe da Misso, e a aceitao por parte do ru feita via
telex, correndo o prazo a partir da comunicao Justia, da recepo da
notificao, pelo funcionrio no estrangeiro.
Essa medida, primeira vista, poderia parecer uma inovao com
as caractersticas de excepcionalidade em favor dos servidores do Ministrio
das Relaes Exteriores. Na verdade, porm, o procedimento jurdico a ser
sugerido Comisso de Reforma acima referida, no constitui novidade no
Direito Nacional. Realmente, j se acha consagrado no Processo Penal Militar
que assim o estabelece:
Art. 285 do Cdigo de Processo Penal Militar:
Estando o acusado no estrangeiro, mas em lugar sabido, a
citao far-se- por meio de carta citatria, cuja remessa a
autoridade judiciria solicitar ao Ministrio das Relaes
Exteriores, para ser entregue ao citando, por intermdio de
representante diplomtico ou consular do Brasil, ou preposto de
qualquer deles, com jurisdio no lugar onde aquele estiver. A
carta citatria conter o nome do juiz que a expedir e as indicaes
a que se referem as alneas b, c, e d, do art. 283.
2 A citao considerar-se- cumprida desde que, por
qualquer daqueles Ministrios, seja comunicada ao juiz a entrega
ao citando da carta citatria.
373

3 Se o citando no for encontrado no lugar, ou se


ocultar ou opuser obstculo citao publicar-se- edital para este
fim, pelo prazo de vinte dias, de acordo com o art. 286, aps a
comunicao, naquele sentido, autoridade judiciria.
As indicaes que devero constar da carta citatria, mencionadas
no caput do transcrito art. 285, constantes das letras b, c e d do art.
283, so as seguintes:
a) o juiz deprecado e o juiz deprecante;
b) a sede das respectivas jurisdies;
c) o fim para que feita a citao, com todas as especificaes.

A norma, pois, nesse foro, difere da processualstica penal comum,


uma vez que as citaes so feitas por intermdio do Ministrio das Relaes
Exteriores e no pelas autoridades do pas rogado.
Anote-se ainda, que o Cdigo de Processo Penal Militar de recente
aprovao, pois foi expedido pelo Decreto-Lei n 1.002 de 21.10.1969, enquanto
que o Cdigo de Processo Penal comum tem data de 3.10.1941, (Decreto-Lei
n 3.689), isto , uma diferena de vinte e oito anos entre um e outro diploma!
Alis, exposio de motivos do C.P.P.M., assim o acentua:

O projeto, quanto citao por mandado, precatria ou


edital, no tem modificaes de relevo no que usual quele
respeito no processo penal comum, salvo peculiaridades atinentes
ao mbito militar.
No acolheu, entretanto a carta rogatria para a citao de acusado
em pas estrangeiro, tal como se entende no direito processual comum, dada
a sua impraticabilidade no processo penal militar, e, cremos, de modo geral, em
qualquer processo criminal de ao pblica.
Para a citao de acusado que esteja no estrangeiro, em lugar sabido,
previu a carta citatria, cuja remessa ser solicitada pela autoridade judiciria
ao Ministrio das Relaes Exteriores, que, por intermdio de preposto seu,
com jurisdio diplomtica ou consular no lugar onde estiver o citando, far
a este a entrega daquela carta. Em se tratando de militar em situao de
atividade a remessa, para o mesmo fim, ser solicitada ao Ministrio a que
aquele pertencer. A citao considerar-se- cumprida, com a comunicao
oficial autoridade judiciria da entrega da carta citatria. No sendo
374

encontrado o acusado, ou se ocultar ou opuser obstculo citao pessoal,


ser citado por edital.
Finalmente, resta considerar:

1) que a excepcionalidade que aqui se prope, apoia-se em


princpios de Direito e em precedente jurdico vigente;
2) que necessrio se torna, por vezes, face dinmica social superar
o circunstancialismo original e corrigir o desajuste legislativo
(ratio legis), para a realizao plena do Direito e, assim, atender
ao bem comum.

De fato, a norma j inadequada, por excessivamente geral, deve


ser adaptada, entendendo-se que o legislador no a teria proposto, se tivesse
previsto a circunstncia especial.
Impe-se, pois, suprir as lacunas, superar os silncios, atravs de
uma legislao corretiva, como ensina Aristteles (tica e Ncmano, Livro
V, cap. X), e assim evitar o preceito rigoroso em demasia, que, em
conseqncia, no atende a uma categoria de casos aos quais a frmula
excessivamente geral no aplicvel.
Eis, pois, que encontra fundamento legal a providncia sugerida
que, se admitida, viria a dar um adequado amparo ao legtimo direito de
defesa de quem se encontra longe da ptria, mas a servio dela.
Entrementes, todavia, poder-se-ia, adotar o seguinte procedimento: a
Diviso do Pessoal, ao recusar receber citaes em processo penal, far constar,
pelo Oficial de Justia, que o funcionrio em causa se encontra ausente, a
servio, no exterior. A seguir, aludindo circunstncia, oficiar ao Juiz do
Feito, solicitando-lhe fixar a audincia somente aps a citao processual.
Para tanto, o MRE cientificar o funcionrio questionado, autorizando-o a
vir ao Brasil a fim de receber a citao pessoalmente e defender-se na forma
da lei.
, s.m.j., o nosso parecer.

Braslia, 22 de fevereiro de 1983.

M.Franchini-Netto
375

Pesquisa de opinio pblica realizada


pela Misso da Liga dos Estados
rabes. Funcionamento de Escritrios
de Informaes no reconhecidos pelo
governo brasileiro.

PARECER

Remete o senhor Secretrio-Geral Consultoria Jurdica, para


seu parecer, o Memorandum Confidencial DSI/568, 30.12.82 do senhor
Diretor da Diviso de Segurana e Informaes, que indaga, se a iniciativa
de Misso da Liga dos Estados rabes difundindo propaganda de causa de
outros povos entre a populao brasileira, sob a capa de pesquisa de opinio
tambm promovida e financiada pela referida Misso, se enquadra nas leis e
normas que regem a representatividade diplomtica no Brasil.
A respeito, o senhor Chefe da DOP, em despacho aos Memoranda
DSI/446 e 568, ao senhor Chefe da DAO, sugere que a matria deveria ser
examinada pela D.J. luz da Conveno de Viena sobre Relaes
Diplomticas e assinala, que, do seu ponto de vista a difuso de propaganda
de causa de outros povos entre a populao brasileira praticada
rotineiramente pelas demais Misses diplomticas acreditadas em Braslia,
e, muito particularmente, pelas Embaixadas de Israel que dispe de escritrio
de informaes, no reconhecido pelo governo brasileiro, em So Paulo do
Iraque, do Ir, da Lbia, etc. (nosso o grifo).
Verifica-se, pois, que a questo se cinge em verificar se, sob o
aspecto jurdico:
376

a) houve exorbitncia por parte da Misso da Liga dos Estados


rabes, ao promover a citada pesquisa de opinio pblica;
e,
b) o posicionamento jurdico dos Escritrios de Informaes,
das Embaixadas do Iraque, Ir, Lbia, etc. que, sem o
consentimento do governo brasileiro, funcionam em So
Paulo.

Vejamos por partes.

I) Pesquisa de opinio pblica

Em primeiro plano e tomando em considerao as informaes


do senhor Chefe da DOP e do Assistente Jurdico desta Consultoria
deve-se examinar a questo em face do disposto nas convenes
internacionais, no que tange aos Direitos e Deveres dos Agentes
Diplomticos.
Assim, quanto aos Deveres, a Conveno de Havana sobre
Funcionrios Diplomticos, estabelece a regra geral de que o agente
missionrio exercer suas funes sem entrar em conflito com as leis do pas
acreditado:
Artigo 12:
Os funcionrios diplomticos estrangeiros no podero
imiscuir-se na prtica interna ou externa do Estado em que exercem
suas funes.
Relativamente aos Direitos, o artigo 15 da referida conveno assim
dispe:
Artigo 15:
Os Estados devero outorgar aos funcionrios diplomticos
toda a classe de facilidades para o exerccio de suas funes e,
especialmente, para que possam comunicar-se livremente com
seus governos.
Entende-se, geralmente, que a Conveno de Havana, vlida
para a comunidade americana, constitui um primeiro esforo
377

tendente Codificao do Direito Internacional, nessa rea


geogrfica.

Esse escopo vem colimado, todavia, em mbito universal, pela


Conveno de Viena sobre Relaes Diplomtica, de 1961 (promulgada no
Brasil a 11.6.1965).
A se consagram as normas que regem os Direitos e Deveres das
funes diplomticas exercidas nas Misses, tendo em vista os propsitos e
princpios da Carta da ONU referentes igualdade soberana dos Estados,
manuteno da paz e segurana internacional e ao desenvolvimento das relaes
de amizade entre as naes.
Nesse sentido, e no que diz respeito ao tema ora em exame, a
citada conveno estabelece, dentre os Deveres dos representantes
diplomticos, os de no se imiscurem nos assuntos internos desse Estado:
Artigo 41.1:
Sem prejuzo de seus privilgios e imunidades, todas as
pessoas que gozam desses privilgios e munidades devero
respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Tm
tambm o dever de no se imiscuirem nos assuntos internos do
referido Estado.
Quanto aos Direitos dos funcionrios diplomticos, o mesmo
instrumento jurdico os especifica em dois artigos:
Artigo 3:
As funes de uma Misso diplomtica consistem, entre
outros, em:
a) representar o Estado acreditante perante o Estado acreditado;
b) proteger no Estado acreditado os interesses no Estado
acreditante e de seres nacionais, dentro dos limites permitidos
pelo Direito Internacional;
c) negociar com o Estado acreditado;
d) inteirar-se por todos os meios lcitos das condies existentes
e de evoluo dos acontecimentos em Estado acreditado e
informar, a este respeito, o governo do Estado acreditante. (o
grifo nosso).
378

E ainda, pelo artigo 25:


O Estado acreditado dar todas as facilidades para o
desempenho das funes da Misso.
A est dito, pois, que Misso incumbe inteirar-se, por todos os
meios lcitos das condies existentes e de evoluo dos acontecimentos no
Estado acreditado e informar a esse respeito, ao seu governo.
Assim, em princpio, a pesquisa, realizada pela Misso,
enquadra-se, at certo ponto, nos direitos assegurados ao exerccio da
atividade diplomtica representativa: um processo rotineiro. Informa
o senhor Chefe da DOP.
Contudo, h a lembrar que, um dos princpios fundamentais do
Direito Internacional Pblico, o da Igualdade Jurdica dos Estados cujo
corolrio mais importante o dogma da No-Interveno, que o Brasil
tradicionalmente incorpora na sua ao poltica exterior.
Tal princpio insere-se no 7 do art. 2 da ONU, aquele que
consagra le domaine reserve, isto , o assunto interno frente ao qual se detm
a ao at do prprio organismo internacional.
A mesma norma vem consagrada na doutrina e em importantes
instrumentos jurdicos da comunidade. Na Amrica, inscreve-se na
Conveno de Montevidu de 1933 e na de Consolidao da Paz assinada
em Buenos Ares em 1936, na Carta da OEA e de Bogot, assim como na
Declarao de Direitos e Deveres dos Estados; no mbito universal, com
apoio na Carta, contam-se nesse sentido, vrias manifestaes tanto da
Assemblia Geral, como do Conselho de Segurana.
Dessa forma, no caso em apreo, parece de importncia, em
primeiro lugar, verificar a tendncia que a aludida pesquisa possa,
porventura, vir a adquirir. Isto , se cabendo Misso diplomtica, o direito
indagao ou pesquisa, (com a conseqente informao sobre os
acontecimentos e suas repercusses na opinio pblica), esse processo, no
venha a exorbitar, a ponto de ferir a lei interna, transformando-se em
propaganda, pois que, tal, caracterizaria imiscuir-se nos assuntos domsticos
do Estado acreditado.

Ora da essncia do Direito Internacional Pblico regular


os Direitos e Deveres dos Estados, como sujeitos internacionais.
379

Como Pessoa de Direito, o Estado ensina Accioly, tem direitos


e obrigaes correlativas: a cada um dos direitos corresponde o
dever de o respeitar (Accioly, H. Tratado de Direito Internacional
Pblico, Rio de Janeiro: 1956. V. I p.253 e seg.).
Assim, reconhece-se aos Estados alguns direitos fundamentais,
por assim dizer absolutos, verdadeiros fundamentos do Direito
Internacional Positivo. Vrias declaraes internacionais os definem e
enumeram, desde a contida no Projeto do Padre Gregoire, Conveno
Nacional em 1795.
Dentre esses direitos essenciais, so inquestionveis, o direito de
defesa e conservao, assim como o direito liberdade ou independncia,
implicando, este, no poder soberano, entendido nas suas duas faces: a interna
e externa.
Frente soberania, em quaisquer desses seus aspectos, impe o
Direito Internacional o dever de respeit-la, ou antes, o dever jurdico da
No-Interveno, isto , a no ingerncia de um Estado nos negcios
internos de outros que dele no depende (Accioly, H. op. cit., p. 259). A
interveno uma agresso imposta direta ou indiretamente e contraria ao
Direito.
Ora, a propaganda, no sentido de influenciar a populao a
favor de instituies aliengenas, ou mesmo hstil a outros Estados,
realizada no territrio do acreditante, inadmissvel e por essa atitude
deve responder o Estado autor. Entende-se que ao Estado onde ocorre o
fato, incumbe o dever de imped-la e at, tal dever chega a assumir
carter jurdico, isto , o da no-interveno. a lio, entre outros, de
Lauterpacht:
principio estabelecido o de que o Estado que se entrega
propaganda ou a membros subversivos contra um Estado
estrangeiro comete uma inflao flagrante ao Direito
Internacional.
Dessa forma, se quanto simples pesquisa, nada h, na legislao,
em contrrio, o mesmo no ocorre quando tal atitude venha a tomar a
forma de propaganda de sistemas polticos ou se dirija contra Estados outros
nos territrios em que se localiza a Misso estrangeira.
380

Nada impede ao contrrio, faz parte de seus deveres que a


Misso estude o pas, suas possibilidades, e verifique a tendncia da
opinio pblica. A informao da rotina no relacionamento
diplomtico e a pesquisa como tal, apenas reforo da obrigao
informativa. (Jusseravd, J. - L cole des Ambassadeurs, Paris: Librairie
Plan, 1934. p. 105).
Sobre a importncia da Informao que incumbe s Misses,
Rousseau de Chamoy, j no sculo XVII, recomendava aos embaixadores
a leitura das gazetas a fim de que pudessem, discernindo, enviar
informaes que ont en tout cas lavantage de rvler lesprit de partialit
qui regne l o on les forges (Chamoy - LIde du Parfait Ambaissadeur,
1967. p. 35).
Eis pois que ao governo acreditado, no assiste o direito de objetar,
diretamente, realizao dessas indagaes. A simples pesquisa, vem escudada
em princpios convencionais. A propaganda, porm, j exorbita. E deve ser
vedada.
No caso, h de observar-se que o Brasil mantm, relaes
diplomticas com outros Estados, o que lhe impe imparcialidade do
tratamento.
Caberia pois, no caso em tela, para caracterizar uma atitude de
equilbro relacional, pensar-se na oportunidade ou convenincia de enviar-se
Misso da Liga, uma nota restritiva, talvez em forma de advertncia
acomodadora, manifestando a preocupao do governo brasileiro quanto
aos rumos da citada pesquisa...

II) Escritrios de Informao


Quanto porm aos Escritrios de Informao das Embaixadas,
localizados em So Paulo e no autorizados pelo governo brasileiro,
o seu funcionamento, nessas condies, contraria o direito
convencional e a legislao brasileira.
Assim, quanto aos compromissos jurdicos internacionais,
verifica-se que a Conveno de Viena, no seu artigo 12 veda, de forma
inequvoca, a instalao de tais reparties sem o consentimento do governo
local e em stios distintos daquele em que a Misso tem sua sede:
381

Artigo 12: O Estado acreditante no poder, sem o consentimento


do Estado acreditado, instalar escritrios que faam parte da Misso
em localidades distintas em que a Misso tem sua sede.

O funcionamento, pois, dos aludidos escritrios, enquanto


vinculados s Misses, contrrio ao preceito expresso em instrumentos
jurdicos internacionais.
inadmissvel que continuem funcionando, ao arrepio do
prescrito convencional. Isso, se estiverem realmente vinculados s Misses.
Se, porm, no estiverem sob a proteo diplomtica, seu
funcionamento ser igualmente irregular pois, vem proibido pela lei interna
brasileira.
De fato, o artigo 3 da Lei n 5.250 de 9.9.67, veda ao estrangeiro
tanto a propriedade como qualquer forma de sua influncia nos meios de
comunicao social, pois tal constitui em ingerncia indbita nos assuntos
internos do pas.
E mais, a Lei n 6.815 de 19.8.80, dispe formalmente, que ao
estrangeiro no permitido imiscuir-se direta ou indiretamente nos negcios
pblicos do Brasil:
Art. 106 O estrangeiro admitido no territrio brasileiro
no pode exercer atividade de natureza poltica, nem se imiscuir,
direta ou indiretamente, nos negcios pblicos do Brasil,
sendo-lhe especialmente vedado:
I organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer
entidades de carter poltico, ainda que tenham por fim apenas a
propaganda ou a difuso, exclusivamente entre compatriotas, de
idias, programas ou normas de ao de partidos polticos dos
pases de origem;
II exercer ao individual, junto a compatriotas ou no,
no sentido de obter, mediante coao ou constrangimento de
qualquer natureza, adeso a idias, programas ou normas de ao
de partidos ou faces polticas de qualquer pas.

Nessas condies, os escritrios de informaes instalados em So


Paulo pelas Embaixadas de Israel, do Iraque, do Ir, da Lbia, etc., (Memoranda
382

DSI/446 e 568 Confidencial), sem o consentimento do governo brasileiro,


funcionam irregularmente, infringindo os termos da Conveno de Viena
de 1961).
esse, s.m.j., o nosso parecer.

Braslia, 9 de maro de 1983.

M. Franchini-Netto
383

Status jurdico da Comisso


Fulbright.

PARECER

A 25 de janeiro p.p., o senhor Secretrio-Geral remeteu


Consultoria Jurdica, para seu parecer, a informao do senhor Chefe,
substituto, da DCS (19/1/83), referente ao status jurdico da Comisso
Fulbright.
A referida comisso, representada pelo Secretrio Robert Felder e
pela senhora Diane Stanluy, Adido Cultural da Embaixada dos Estados
Unidos da Amrica, props a 14 de janeiro p.p., ao MRE, o reincio de
tratativas a respeito da definio de sua situao jurdica.
2. Como informa o senhor Chefe, substituto, da DCS, o governo
brasileiro em 1957, celebrou um acordo com o norte-americano, para o
financiamento de atividades culturais.
3. Em 1966, o referido acordo sofreu emendas e foi substitudo
por novo entendimento, atravs da troca de notas, no qual se previu a
criao de uma Comisso para o Intercmbio Educacional entre os Estados
Unidos da Amrica e o Brasil, denominada Comisso Fulbright, rgo
destinado a facilitar a administrao de um programa de intercmbio
educacional.
4. A referida comisso, que, para instalar seus escritrios, adquirira
em 1967, um imvel no Rio de Janeiro, ao mudar-se em 1974 para Braslia,
vendeu a referida propriedade e intentou realizar nova transao com a mesma
finalidade.
384

Essa operao imobiliria, todavia, no se poude completar em


face da recusa, pelo notrio, de lavrar a respectiva escritura, baseado em que
a personalidade jurdica da comisso no a autorizava a contrair obrigaes
ou adquirir direitos a lei brasileira.
5. Em 1978, a Embaixada dos Estados Unidos, por meio da Nota
n 102 de 13 de maro, solicitou esclarecimentos ao Itamaraty, sobre o seu
direito aquisio de propriedade, invocando, a seu favor, os termos do
Acordo de 1966.
6. A 19 de outubro de 1978, o senhor Chefe da DJ, em bem
instrudo estudo, conclui, em que na forma do artigo 1 do Acordo, a soluo
mais simples seria entender-se que o imvel onde se possa instalar a Comisso
Fulbright propriedade dos EUA, (DJ/125), opinio essa endossada, a 29 de
maro de 1979, pelo senhor Chefe do DCT.
7. Sobre a questo, esta Consultoria Jurdica, j se manifestara,
por duas vezes, atravs dos Pareceres CJ/260 de 13.11.74, e CJ/261 de
4.12.74, de autoria do Professor Augusto de Rezende Rocha. Ambos os
pareceres concluem que a Comisso Fulbright:
no pessoa jurdica no sentido definido pelo nosso Direito
Privado (Cdigo Civil, art. 16 passim), mas tem sua fonte
jurdica em acordo internacional, como precisas estipulaes
para ambas partes contratantes; nem sua subordinao
financeira e oramentria ao Secretrio de Estado
norte-americano permitiria consider-la como pessoa jurdica
(cf. arts. cits. do Cdigo Civil e Lei de Introduo ao Cdigo
Civil brasileiro; Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de
1942, art. 2, 1). (CJ/260).
8. Da mesma forma, reportando-se ao parecer, sobre tema
idntico, emitido pelo Professor Amilcar de Arajo Falco, conclui o Parecer
CJ/261, no sentido de que:

o acordo por troca de Notas (5 e 19 de outubro de 1966) que


restruturou a Comisso Fulbright, torna clara a inteno comum
das partes contratantes (governo brasileiro e governo norte-americano)
fixando-lhes as responsabilidades respectivas e de natureza distinta,
e estipulando em particular os encargos administrativos, explcitos e
385

implcitos, do governo norte-americano, mxime em virtude dos


direitos que lhe foram no acordo expressamente resguardados.
9. Verifica-se, assim, desde logo, que so harmnicas todas as
citadas interpretaes relativamente personalidade jurdica da referida
Comisso Fulbright, em face da lei brasileira.
10. Realmente, o exame da questo nos leva, em primeiro lugar o
disposto no art. 16 do Cdigo Civil que assim define os sujeitos de Direito
Privado:
Artigo 16: So pessoas jurdicas de Direito Privado:
I As sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientficas
ou literrias, as sociedades de utilidade pblica e as fundaes.
II As sociedades mercantis.
11. A comisso em tela, resulta de um acordo internacional,
bilateral, assinado por troca de notas. Esse instrumento constitui a fonte que
caracteriza a situao jurdica da entidade.
O exame do documento, j procedido, como foi referido (n 6,
7 e 8), pela DJ, e pela Consultoria Jurdica, e tambm agora, pela informao
do Assistente Jurdico desta repartio, estabelece claramente o status da
comisso. Seno, vejamos os termos do aludido acordo:
12. Quanto s obrigaes e despesas:
Art. III. Todos os compromissos, obrigaes e despesas
autorizadas pela comisso sero feitos de acordo com um
oramento anual aprovado pelo Secretrio de Estado, respeitando
a regulamentao por ele estabelecida.
Art. VIII.................................................................
A execuo do presente acordo ficar disponibilidade de
dotaes oramentrias atribudas ao Secretrio de Estado,
quando isso for exigido pelas leis dos Estados Unidos da
Amrica.
O Secretrio de Estado colocar disposio, para os gastos
da comisso, o montante de fundos necessrios a execuo deste
acordo, mas a comisso, em caso algum, poder despender quantias
que excedam os limites oramentrios estabelecidos pelo artigo
3 do presente acordo. (grifamos).
386

13. Quanto ao seu patrimnio, vem ele explicitado nos artigos


1 e 11 do referido acordo:
Art. 1, in fine.
Tais somas assim como os bens, que com elas possam ser
adquiridos, nos termos do presente acordo, sero considerados,
no Brasil, como propriedade de governo estrangeiro.
Art. 11, in fine.
No caso de denncia deste acordo, todos os fundos e bens da
comisso tornar-se-o propriedade do governo dos Estados Unidos
da Amrca, sujeitos as condies, limitaes e obrigaes
contradas ou estabelecidas antes da referida denncia. (nosso o
grifo).
14. Quanto sua subordinao administrativa, bem a define o
art. 2, item 5, quando estatui que:
Art. 2, item 5..........................................................
A nomeao do Tesoureiro, ou de seu substituto
designado, deve ser aprovado pelo Secretrio de Estado dos
Estados Unidos da Amrica e o Tesoureiro, ou seu substituto
designado, depositar os fundos recebidos em uma instituio
ou em instituies depositrias designadas pelo Secretrio de
Estado.
15. Assim, evidencia-se que:

A seiva financeira e oramentria que nutre a comisso


norte-americana; que a fiscalizao do seu correto emprego em
termos administrativos e o relato dos resultados apurados na
execuo da poltica cabem essencialmente aos membros
norte-americanos; que a sua subordinao categrica ao
Secretrio de Estado norte-americano; que os bens adquiridos pela
comisso so propriedade do governo norte-americano, e no caso
de, por consenso das partes, cessar a vigncia do acordado,
continuaro propriedade do mesmo governo. Ora, vista de tal
situao, nada mais errneo do que supor o que s por
inadvertncia seria admissvel que a Comisso Fulbright uma
387

pessoa jurdica de Direito Privado brasileiro: de fato, ela um


rgo descentralizado (agency) de cooperao intelectual
internacional, mas que depende financeira e administrativamente
do Secretrio de Estado do governo federal dos Estados Unidos
da Amrica, a quem ser diretamente subordinado, bem como
da prpria Misso diplomtica norte-americana no Brasil, qual
est vinculada por mais de um lao e que exerce sobre ela discreta,
mas iniludvel vigilncia (atravs sobretudo do Tesoureiro, que
um membro da Misso diplomtica no Brasil e foi escolhido
pelo chefe da mesma)
16. Eis portanto que a Comisso Fulbright, rgo (agency)
parcialmente vinculado Misso diplomtica norte-americana, mas
subordinado direta administrativa e financeiramente, ao Secretrio de Estado
norte-americano.
17. De tal forma se caracteriza a comisso como rgo do governo
norte-americano que, a embaixadora aposentada, Dona Beata Vittori, para
aceitar o encargo administrativo, de Secretria, teve de solicitar licena ao
Presidente da Repblica, nos termos da Constituio Federal: (art. 146, 11),
que assim estabelece:
Art. 146. Perde a nacionalidade o brasileiro:
II. que, sem licena do Presidente da Repblica, aceitar
comisso, emprego ou penso de governo estrangeiro.
18. , pois, de entender-se que:
a) a Comisso Fulbright no pessoa jurdica de Direito Privado
domiciliada no Brasil;
b) no se constituiu apoiada no art. 16, II do Cdigo Civil do
Brasil;
c) no se rege pelas leis comerciais brasileiras.
d) no se inclui tambm entre as sociedades civis, religiosas, pias,
morais, cientficas ou literrias, associaes de utilidade pblica
e fundaes.
19. O acordo fonte de sua caracterizao , estabelece que os
encargos da operao e financiamento, administrao oramentria,
388

organizacional, assim como o recrutamento de pessoal e financeira, organizing,


budgeting, staffing, reporting, cabem ao governo norte-americano.
A colaborao do governo brasileiro exerce-se na elaborao de
uma poltica de intercmbio educacional.

Concluso

Dessa forma conclui-se que:


I Como agency, dependente financeira e administrativamente e
diretamente subordinado ao Secretrio de Estado norte-americano, a
Comisso Fulbright est vinculada Misso diplomtica. rgo do servio
pblico dos EUA.
II A comisso no tem capacidade jurdica para, por si s, adquirir
imveis no Brasil. A nica pessoa capaz, a nosso ver, da referida aquisio
a Misso diplomtica, agindo porm, em nome do governo norte-americano.
III A Embaixada dos Estados Unidos, em Braslia, poder, se
assim lhe convier, adquirido o imvel, ced-lo para o funcionamento da
referida comisso, eis que, esta parte da Misso, mas no est acreditada
para o fim especfico da consulta, tanto em face da legislao nacional como
do Direito Internacional.
esse, s.m.j., o nosso parecer.

Braslia, 7 de maro de 1983.

M. Franchini-Netto
389

Asilo diplomtico na Amrica Latina.


Convenincia e oportunidade
da elaborao de circular com