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  • 23 Garcia de Enterria Eduardo La Democracia y El Lugar de La Ley PDF

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    LA DEMOCRACIA Eduardo Garcia de Enterria a ; Y EL LUGAR DE LA LEY Aurelio Menéndez Menéndez Sea dor aaiea: Tac. 14-62. El Derecho, la Ley y el Juez Dos estudios Este trabajo fue en su primera versién la leccién Pronunciada en la Universidad de Oviedo el 23 de marza de 1996, con motive de la investidura del autor como Doctor honoris causa Eldia 19 de febrero de 1997 hice sobre sus ideas una conferencia en el Instituto Universitario Europeo de Florencia, dentro del curso Distinguished Lectures. Me beneficié en esta ocasién de un debate posterior a mi exposicién con los Profesores del Departa- mento de Derecho de! Instituto, Fruto de ese debate ha sido el § VII de la versi6n que ahora se publica y que no figuraba en la redaccidn anterior. SUMARIO: L La democracia como destino actual IL. Los fundamentos tedricos de la democracia. Locke y su idea institucional: poder legislativo originado en el consentimiento + ordenado a preservar bienes y li- bertades. Rousseau y la nueva idea de la Ley. Gene- ralidad de la voluntad y del objeto y libertad como consecuencia, Su influencia en la Revolucion Fran- cesa, punctum saliens de su modelo respecto al ‘modelo americano. Wi. La expresin técnica de la Declaracién de derechos de 1789, La construcciOn de la Ley como exigencia de la libertad. El mantenimiento de esta concepci6n. La aportacién napolednica. Movilizacién legislativa y regulacion social sistemtdtica, La sustitucién de ‘abigarrado + estratificado sistema juridico prerrevo- lucionario por una sola lex universalis: la operacién inédita del vaciado total del Derecho vigente. La 19 20 peculiaridad de la Revolucion Francesa sobre la ame- ricana, que mantuvo el common law, y su extension 2 toda Europa. La indisolubilidad entre democracia y ley. La legalizacién de la justicia, en particular: motivacin de las Sentencias en la Ley, sumision a la Ley garantizada por wn recurso de casacién, probibi- cién de la interpretacién judicial. La base de la libertad de los modernos»: predictibilidad, certeza y libertad, La obra codificadora La transposicion del sistema revolucionario-napoled- nico a la Restauracién 9 a los Estados absolutistas del siglo x1x y la formacion de los regimenes dualistas. El cambio de funcién del juez, su independizaci6n y su lintitacin a la aplicacion mecéinica de la Ley. La reduccién del Derecho a la Ley y el dogma del positivismo legalista La inesperada conclusi6n del pensamiento revolucio- nario en la legalizacién general del Derecho y en el positivismo juridico. El debate crtico contra el posi- tivismo y el intento de reabrir los valores materiales de la justicia. Los principios generales del Derecho como creacién jurisprudencial y la instauracin en Europa occidental de la justicia constitucional commu Justicia de valores. La superacién del positivismo no lleva a la libre creacién judicial del Derecho, a la interpretacion ilimitada de la norma, al uso alternativo del Derecho. La Ley insustituible por ser expresin del principio democritico. La democracia europea no admite otro sistema de regulacién, ni por poderes absolutos ni por Jueces pretendidamente redentores. Las exigencias de 1a igualdad para una interpretacin uniforme. Obje- tividad y certexa del Derecho, predictibilidad y segu- ridad de las normas, como exigencias de una sociedad libre. El juez, ni drgano ciego ni sertor del Derecho El problema de la crisis actual de la Ley, Esta crisis ‘no permite remitir al juex los problemas del ajuste social, Por diferencia de los paises de common law, nuestras sociedades no pueden prescindir de la Ley para su ordenacién social y remitir ésta a los jueces. La crisis de la Ley no destrona a ésia de su papel central, La alternativa real a esta funcién no serta la de sustituir a la Ley por el juez, sino la de una tecnocracia, finalmente autocrética. La crisis de la Ley realza el papel del juez por el uso depurado y técnica de los principios generales de! Derecho, que no son una alternativa a la Ley, sino una técnica de asegurar su efectividad. La democracia actualy la partitocracia. El abuso det ‘argumento representativo. La representacion politica s6lo predicable de la voluntad general expresada en la Ley. El proceso electoral no habilita poderes ab- solutos o eximidos del imperio de la Ley. El mante- nintiento de la sociedad abierta y el principio indivi- dualista, La proscripcién de unos vactos politicose inmunes al poder judicial. La relacién esencial entre la democracia y la Ley. 21 I Tras la espectacular autodisolucién del comu- nismo, en el momento mismo en que se celebraba el segundo centenario de la Revohucién Francesa, puede decirse que la democracia como forma de ordenacién de las sociedades humanas ha pasado a ser un paradigma universal e indiscu- tido. Ninguna alternativa seria resulta visible. Frente a la compleja tipologia de las formas de gobierno que, desde Platén y Aristoteles, reela- boré incansablemente Ia filosofia y la ciencia politica, hoy es ya conciencia universal que no existen sino dos formas de gobierno posibles: la democracia y la autocracia, la primera el gobierno del pueblo con el consentimiento del pueblo, lo 23 que implica que el poder politico sea limitado y sus titulares revocables; y la segunda, la apropia- cién del poder por un hombre, 0 una casta, o un partido (politico, religioso, étnico, histérico) mi- noritario que se autoproclaman titulares del po- der, que ejercen sin limites juridicos virtuales y sin someterse a renovacién o revocacién. La democracia es, pues, nuestro destino. Sdlo en ella se reconoce hoy Ia legitimidad del poder politico. Todas las autocracias han de presentarse como transitorias, en virtud de determinadas situaciones de excepcién, que de hecho ellas mismas provocan, de modo que no pretenden ya, tras el fracaso radical del marxismo, que fue Ja altima doctrina que lo intenté, reclamar la _fidelidad de las generaciones futuras-~ ~~~ La idea democratica ha sido en Occidente una creacién de las dos grandes revoluciones de fines del siglo XVI, Ja americana y la francesa. Esta tuvo que enfrentarse, desde el momento mismo de su aparicién, con la coalicién de todos los poderes tradicionales, que cetteramente vieron en esa Revolucién su enemigo mortal. Estos enfrentamientos se prolongaron durante veinti- cinco afios (los tiltimos quince, contra Napoleén, autécrata él mismo, pero genuino servidor de dos de los grandes componentes del corpus re- volucionario, la igualdad y el destacamiento de 24 la Ley como pieza central de la ordenaci6n social). Cuando, finalmente, Napoleén pudo ser vencido y las tropas aliadas acamparon en Paris, las viejas monarquias pretendieron una vuelta atras pura y simple. Pero la Restauracién, la propia Restauracién monarquica francesa, incluso més, Jas monarquias vencedoras que no habjan co- nocido en sus paises ninguna experiencia revo- lucionaria, tuvieron que reconocer la supetioridad de las nuevas ideas en los dos extremos, justa- mente, a que Napoleén las habia reducido: la igualdad social, que rompié para siempre el abi- garrado mundo desigual del Antiguo Régimen (estamentos, privilegios, fueros, casi todos pro- longandose en el tiempo a través de la herencia) y el papel de la Ley como instrumento de orde- nacién juridica sistematica y de regulacién del propio poder piblico. Este reconocimiento tuvo que admitir, como el érgano propio de esos dos valores nuevos, un érgano de representacién, la Asamblea, que rendia igualmente tributo a la idea revolucionaria por excelencia, la idea de que la Ley tiene que ser hecha por la voluntad comtin de sus destinatarios, si bien éstos queda- ron reducidos (sistema censitario) a la clase po- seedora y a los nuevos burgueses. Asi se formé el sistema dualista, donde coexiste un extracto del principio democratico, presente, con todas sus limitaciones, en la Asamblea, y el principio 25 monarquico, con neto predominio estructural de éste (pues a él se le reserva la convocatoria de elecciones y de las sesiones de las Camaras, Ja disolucién de éstas, la libertad de dar o negar la sancién regia a las Leyes, el poder reglamen- tario independiente, que de hecho opera como un poder legislativo alternativo). Ese régimen dualista subsistié en Francia hasta la Tercera Republica y en el resto de Europa hasta Ja primera postguerra europea, 1918 (en Espafia, hasta 1931), S6lo entonces, y en realidad sélo hasta la segunda postguerra, 1945, una vez vencidos los fascismos, y entre ellos el terrible nazismo, y descalificados todos los restos con- trarrevolucionarios por su colaboracién con el ocupante hitleriano, pudo decirse que el principio democritico quedé instaurado como tinico re- gulador del sistema politico en todo Occidente (en Espaiia, ello no llegaria sino al fin del fran- quisino, edificado sobre la tremenda emergencia de la guerra ci Suele ser comin reducir la idea democratica a un sistema de eleccién periddica de los gober- nantes. Pero a nosotros, como iuspublicistas, nos interesa perseguir la idea misma democratica en las propias estructuras juridicas y, més atin, analizar éstas en sus relaciones, que son sustan- ciales, con ese aspecto més visible de la demo- 26 ctacia que es la construccién de un poder repre- sentativo del pueblo. Seria un error reducir la democracia a unas determinadas pricticas elec- torales. La democracia postula inexorablemente una determinada organizacién del Derecho y de sus instituciones centrales. A este planteamiento dedicarem: os algunas reflexiones. . I Las fuentes doctrinales de la democracia estén, sin duda alguna, en los grandes ilustrados de finales del XVI y del XVIII; son confesadamente sus ideas las que intentan plasmar en instituciones concretas los revolucionarios de los dos lados del Atléntico, son sus concepciones las que ali- mentan la magna operacién ut6pica de construir una sociedad enteramente nueva, basada en la libertad y la igualdad. Examinaremos algiin texto definitorio de ese sustracto de ideas que alimenta y mueve las dos Revoluciones. Uno ha de ser, evidentemente, de John Locke, fuente primera de la Revolucién americana, pero también (y no sélo a través de la influencia de ésta) de la francesa, sin perjuicio de que sus tesis habfan contribuido poderosa- mente también a configurar las concepciones 27 del segundo autor que citaremos, Rousseau. En su Two Treatises of Civil Government (§ I, 4, 19, 22, 95, esencialmente), Locke dice esto tan simple y cuyo alcance histérico resultara deci- sivo: ... «La libertad del hombre en sociedad esté en no situarse sino bajo un poder legislativo estable- cido por el consentimiento de la comunidad» 28 Sobre las ideas de la igualdad y la libertad previas, ademas de objeto primordial del pacto social ellas mismas, apatece ya aquf un pensa- miento institucional concreto, la de un «poder legislative» originado en el consentimiento comin y ordenado a preservat los bienes y libertades de cada uno. Peto este mecanismo institucional resulta més explicito en nuestro segundo autor, Juan Jacobo Rousseau, cuyas concepciones pesarén mas di- rectamente sobre la construcci6n revolucionaria francesa. En su Contrat social, en las Lettres écrites de la Montagne y en su Discours sur 'Eco- nomie politique, esencialmente, propone un con- cepto de Ley (una pieza conocida en todos los sistemas juridicos, como es bien sabido) entera- mente nuevo, descubrimiento que le lena de entusiasmo, de ebriedad casi, y que llega a creer obra de una verdadera revelacién divina. La Ley que propone Rousseau no es el jussum de cual- quier imperante; es la decisién del pueblo sobre todo el pueblo, obra de lo que él lamard, con un término que har gran fortuna, la «oluntad general, que ha de pronunciarse tnicamente sobre las cuestiones generales o comunes a todos, mediante reglas igualmente generales. Asi, en sus propias palabras, «a Ley retine la universa- lidad de la voluntad y la del objeto». Pero ocurre 29 que de este mecanismo aparentemente tan simple resultan consecuencias deslumbradoras: que to- das las Leyes serén Leyes de libertad, que des- aparezcan para siempre las Leyes opresoras ¢ injustas, pues, en efecto, «cada uno, uniéndose a todos, no obedece, sin embargo, més que a s{ mismo y permanece tan libre como antes». El mismo se asombra de su descubrimiento. Dice en el Discours citado: «Por qué arte inconcebible ha podido en- contrarse el medio de sujetar a los hombres para hacerles libres? ¢...de encadenar su vo- luntad por su propio deseo? . Esta mistica de la Ley, originada en la libertad y destinada a su servicio exclusivo, instramento imprescindible para el gobierno humano, serd la que intenten hacer valer los revolucionarios fran- ceses. Es éste el punto decisivo en el que la Revolucién Francesa se aparta de su modelo americano y del que van a resultar dos sistemas juridicos completamente diferentes. La gran ope- racin de instaurar un poder democratico tiene como objeto propio, aunque hoy nos resulte sorprendente, justamente construir esa voluntad general y hacer posible que la misma se dirija a Ja creacién de esas salvificas Leyes que han de producir la restituci6n de la libertad absoluta del hombre, encadenado por su ignorancia mas que por malvados opresores. i Esta formidable empresa utépica tiene una expresin técnica en un documento juridico ca- pital, perfectamente identificado y datado, la Declaracién de derechos del hombre y del ciu- dadano de 26 de agosto de 1789. Este texto proclama la conservacién de los derechos fun- 31 damentales e inviolables a que su titulo se refiere y que propone como

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