USUFRUCTO, USO, HABITACION Y SUPERFICIE

Carlos Solano Solano

I. USUFRUCRO

DEFINICIN Y CARACTERES

1. DEFINICIN

Justiniano lo define como el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas dejando a salvo la
sustancia. El usufructo es el derecho de usar y disfrutar mas o de disponer. El cdigo Civil de
1852 lo defina en su artculo 865 como el derecho de disfrutar de los bienes ajenos sin
alteras su forma ni su sustancia definicin que como veremos es incompleta ya que en la
actualidad el artculo 980 del Cdigo Civil lo define como el derecho real y temporal de
disfrutar los bienes ajenos

Esta ltima definicin resulta mas extensiva al hacer nfasis de que en primer trmino es un
derecho real, no personal y en segundo al determinar que est sujeto a un tiempo
determinado. Este tiempo determinado no forzosamente hace referencia a una condicin
expresa de temporalidad pactada entre las partes, sino a la naturaleza intrnseca del usufructo;
autores como Planiol, por ejemplo dicen que el usufructo es un derecho real de goce sobre un
bien que necesariamente se extingue con la muerte, lo cual ha llevado a otros autores a
depurar ms an la definicin, ya que al mencionar que se trata de un derecho de goce resulta
un pleonasmo el establecer que se extingue con la muerte. De las anteriores definiciones
podemos extraer los elementos comunes que deben estar presente en el usufructo:

El bien

El propietario de dicho bien

El usufructuario

La voluntad del propietario de ceder el uso del bien mas no la propiedad

Si bien el Cdigo Civil peruano no contiene en su articulado una definicin de usufructo,

podemos decir que el usufructo es un derecho real de duracin limitada que permite usar y
disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. Ahora bien, tal y como lo seala BORDA, y
de acuerdo con lo que hemos esbozado como definicin de este derecho, el usufructo se
encuentra dentro de lo que la doctrina considera servidumbres de tipo personal, es decir,
aquellos derechos reales, temporales (en el sentido, por ser inherentes a las personas, se
extinguen con ellas) sobre un bien ajeno, en virtud del cual se puede usar de l o ejercer
ciertos derechos de disposicin.

Desde el punto de vista de su funcin econmica, como bien sealan DEZPICAZO y GULLN, el
usufructo se constituye, por lo general, para atribuir plenas facultades de disfrute a una
persona con la finalidad de que estas vuelvan a la propiedad al cabo de un periodo de tiempo.
En este sentido, por lo antes expuesto, uno de los supuestos en que la figura alcanza su mayor
utilizacin es en situaciones de naturaleza sucesoria cuando el testador desea favorecer a una
persona vitaliciamente, pero no as a los herederos de esta. En este sentido, con la finalidad de
esclarecer el concepto de usufructo, es importante identificar aquellos caracteres de la
institucin bajo comentario, los mismos que, en su mayora, se desprenden de la definicin
antes esbozada.

2. CARACTERES DEL DERECHO DE USUFRUCTO

a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de potestad res a)
Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de potestad
respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situacin oponible a terceros.

b) Es un derecho real perteneciente a la categora de los llamados derechos reales limitativos

de dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce directamente sobre la cosa, sin
intermediacin alguna del propietario. Se trata de un derecho limitativo de dominio en tanto
no atribuye a su titular las mismas facultades que el propietario tiene y en tanto constituye,
de esta manera, una desmembracin del derecho de propiedad. Asimismo y en este mismo
orden de ideas, se trata de un derecho real principal, en tanto tiene vida y autonoma propia.

c) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no as el derecho de disponer (salvo en el

caso de la figura del cuasiusufructo).

d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda claro que no
tendra sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en dicho supuesto se
consolidaran en una sola persona los derechos del usufructuario y los del nudo propietario, es
decir, todos los derechos que caben sobre una cosa, con lo que estaramos ante un caso
perfecto de propiedad.

e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que el uso
y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificacin sustancial del bien o de su uso, tal y
como lo seala el artculo 1009 del Cdigo Civil. Asimismo, en este mismo sentido, la
explotacin del bien deber llevarse a cabo de la formal normal y acostumbrada.

f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestacin del carcter limitado del
derecho. De esta forma, su mxima duracin es la vida del usufructuario, en el caso de que se
trate de una persona natural, de treinta aos si se trata de una persona jurdica, de
noventinueve aos en caso de que los bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de
valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de
personas naturales o jurdicas.

g) El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a favor de

varias personas simultneamente

3. DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES

Es pertinente diferenciar el derecho de usufructo de otras instituciones jurdicas con las que
guarda cierta similitud o con las que incluso puede llegar a confundirse, a saber:

a) Con la propiedad.-

En este caso la diferencia es bsica: el derecho de propiedad, que es el ms amplio que se

puede tener sobre un bien, incluye la facultad de disponer de l, facultad que no tiene el
usufructuario aunque este, en la prctica, se comporte respecto del bien como lo hara el
propietario. Por otro lado, ia propiedad es perpetua mientras ue el usufructo, como lo
sealramos a propsito de los caracteres de este derecho, tiene una naturaleza
esencialmente temporal. Asimismo, tenemos que incluso la facultad de usar y disfrutar de la
cosa que tiene el usufructuario no tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el
primero solo puede explotar la cosa "en la forma normal y acostumbrada" y sin realizar
ninguna "modificacin sustancial del bien o de su uso", limitacin que no recae sobre el
propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien bajo su dominio.

b) Con el arrendamiento.-

En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la diferencia fundamental consiste en que

el usufructo es un derecho real, mientras que el arrendamiento es un derecho personal o de
crdito del arrendatario contra el arrendador. En este sentido, el arrendador est obligado
frente al arrendatario a hacerla gozar de la cosa, es decir, a garantizar el uso y disfrute del
bien, mientras que en el caso del nudo propietario, este cumple con su obligacin con el solo
hecho de entregar el bien al usufructuario. Por otro lado, tenemos que el usufructo es vitalicio
mientras que el arrendamiento, de acuerdo con lo sealado por nuestro Cdigo Civil, tiene un
plazo mximo de 10 aos. Asimismo, constituyen caracteres distintivos ente ambas figuras el
hecho de que el arrendamiento siempre sea contractual mientras que el usufructo pueda ser
constituido tambin por testamento o por disposicin de la ley. Por otro lado, el
arrendamiento es siempre oneroso, caracterstica que no comparte con el usufructo, el mismo
que puede ser, y por lo general es gratuito.

4. OBJETO DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Ahora bien, con relacin a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de usufructo, el
artculo bajo comentario seala que pueden ser objeto del mismo toda clase de bienes no
consumibles, con excepcin de lo dispuesto por los artculos 1018 a 1020.

De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los artculos 1018 a 1020
que regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crdito, tenemos que pueden ser objeto de
usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles,
siempre que se trate de cosas apropiables, que estn dentro del comercio y sean susceptibles
de utilizacin y disfrute. Como bien seala ROMERO

ROMAA, se acepta asi, en todas las legislaciones, que el usufructo recaiga sobre bienes
consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad especial que recibe el nombre de cuasi
usufructo o usufructo imperfecto. Cabe sealar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto
antes mencionado se diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el
uso y disfrute de los mismos consiste precisamente en disponer de ellos o consumirlos.

En este sentido, la diferencia con el usufructo perfecto consiste en que en el usufructo

perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la cosa pero no su
propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si adquiere el dominio de la cosas y
puede disponer de ella libremente, es ms, el cuasiusufructo se constituye exclusivamente con
la finalidad de que el usufructuario disponga de la cosa. En este sentido, al trmino del
cuasiusufructo, el usufructuario no estar obligado a devolver la misma cosa, como si ocurre
en el caso del usufructo perfecto, sino que deber devolver otra de la misma especie y
cantidad.

Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el total de la
cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de
personas.
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

De acuerdo con lo establecido por el artculo bajo comentario, podemos sealar que l
.usufructo nace de un negocio jurdico o de una disposicin legal. El usufructo negocial, como
sealan DIEZ-PICAZO y GULLN puede constituirse mortis causa (es el caso del usufructo
testamentario) o inter vivos, ya sea a ttulo oneroso o gratuito.

a) Por ley.-

El usufructo puede surgir de una disposicin legal que confiere a ciertas personas el derecho
de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes particulares, ya sea sobre una universalidad.
Nuestro ordenamiento contempla nicamente dos casos de usufructo legal, a saber, el caso
del usufructo concedido por el artculo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de
sus menores hijos hasta que cumplan la mayora de edad y el del cnyuge sobreviviente sobre
la casa-habitacin en la que existi el hogar conyugal en el caso de que aquel no tuviera
recursos suficientes para sostener los gastos de la casa-habitacin, de acuerdo con lo
contemplado en el artculo 732 del Cdigo Civil.

b) Contrato o acto jurdico unilateral.-

En este caso la fuente del derecho vendra a ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el
caso de un acto jurdico unilateral o de dos o ms partes, en el caso del contrato. De esta
manera, la constitucin del usufructo puede resultar de un acto a ttulo oneroso como la
compraventa o la permuta, o de un acto a ttulo gratuito, es decir, sin que exista
contraprestacin a cargo del beneficiario de la cesin de la nuda propiedad o del usufructo.

Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya sea por la
va de la constitucin directa o enajenacin, caso en el cual el constituyente atribuye al
adquirente el derecho de usufructo y conserva la propiedad; o por la via de la detraccin o
reserva, en cuyo caso el constituyente enajena la propiedad y se reserva el usufructo.

c) Testamento.-

El usufructo tambin puede establecerse por testamento, siendo este el modo de constitucin
utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el testador lega solamente el goce del
bien, reservando la propiedad a los herederos o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a
otro el uso y disfrute de la cosa. Valindose de este medio, el testador puede favorecer a una
persona sin que el bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este
sentido, a la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarn la plena
propiedad del bien.

PLAZO DEL USUFRUCTO

El usufructo, tal y como lo seala su definicin, es un derecho real de duracin limitada que
permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. En este sentido, una de las
principales caractersticas de este derecho radica en su temporalidad, la misma que constituye
una de las razones por la que el usufructo es considerado un derecho real limitativo de
dominio. Es en este sentido que los diferentes ordenamientos jurdicos limitan legalmente el
plazo de duracin del derecho de usufructo, con la finalidad de impedir un desmembramiento
demasiado prolongado del derecho de propiedad.

De esta manera, tenemos que nuestro Cdigo Civil establece como plazo mximo para el caso
de personas jurdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de treinta aos. Por otro lado,
en el caso de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean
materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el artculo bajo
comentario establece claramente que el usufructo que constituya el Estado a favor de estas
personas podr tener un plazo mximo de noventa y nueve aos, siendo, a nuestro parecer, la
principal razn que justifica la mayor extensin de este plazo, la inversin realizada por el
titular del derecho en la restauracin del bien materia del usufructo.

Ahora bien, aunque parece evidente dadas las caractersticas del usufructo, es importante
mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de existir -ya sea por
fallecimiento en el caso de personas naturales o por extincin de la personalidad jurdica en el
caso de personas jurdicas- antes del cumplimiento del plazo previsto para la cesin del
usufructo, el derecho quedar extinguido, supuesto que se dar en el caso de bienes
monumentales en los que el derecho haya sido otorgado a favor de personas naturales.

Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de usufructo de bienes
distintos de los monumentales sealados en los prrafos precedentes, el plazo mximo de
dicho derecho, aunque no lo seala expresamente el presente artculo, es - por la naturaleza
misma del derecho- la vida del usufructuario, razn por la cual no podr constituirse un
usufructo a favor de una persona y sus herederos.

Finalmente, cabe sealar que cualquier derecho de usufructo constituido por un plazo mayor
a los sealados lneas arriba, ser indefectiblemente reducido a los mximos establecidos por
ley. Asimismo, y en el mismo orden de ideas, cualquier derecho de usufructo constituido sin
trmino expreso se entiende que es por los plazos mximos antes sealados, en atencin a la
vocacin de la ley de incentivar la consolidacin, en un solo titular, de todos los atributos de la
propiedad.

EXPROPIACIN DEL BIEN SOBRE EL QUE RECAE EL USUFRUCTO

El Cdigo derogado, en su artculo 946, estableca que el "valor de la indemnizacin"

remplazara al bien dado en usufructo.

El artculo 947 del mismo cuerpo legal dispona que la indemnizacin se distribuirla
proporcionalmente entre el propietario y el usufructuario, extinguindose el usufructo. Por su
parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, dispensaba a este supuesto una regulacin ms
puntual y adecuada, estableciendo que si el bien usufructuado fuere expropiado por causa de
utilidad pblica, el nudo propietario estaba obligado a sustituirlo con otro bien de igual valor y
en anlogas condiciones, o a abonar al usufructuario el inters legal del importe de la
indemnizacin por todo el tiempo que haba debido durar el usufructo de no haber sido
expropiado el bien (articulo 221). Se desprenda de esta disposicin que la eleccin
corresponda al nudo propietario, quien de optar por la segunda alternativa, estaba obligado a
afianzar el pago de los rditos,

En opinin de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulacin -que tenia como fuente el
artculo 1043 del Cdigo Civil mexicano- era ms apropiada que la frmula de los artculos 946
y 947 del Cdigo de 1936, pues segn ella, la idea central no era un remplazo automtico del
usufructo por la indemnizacin, sino la obligacin que tena el nudo propietario quien como
dueo del bien expropiado reciba la indemnizacin y, en consecuencia, deba compensar al
usufructuario por la extincin de su derecho sobre el bien.
No obstante lo expresado, esta solucin no pareca coherente con lo normado en el artculo
237 del mismo Proyecto que, en cuanto a las causales de extincin del usufructo, sealaba que
el mismo se extingua por expropiacin del bien, en cuyo caso el usufructuario tenia derecho a
una parte proporcional en la respectiva indemnizacin.

Del texto del artculo 1003 del actual Cdigo se aprecia, sin embargo, que se ha omitido la
referencia a la distribucin de la indemnizacin y tampoco se pronuncia sobre el destino de
dicho valor. Asimismo, el artculo 1021 que se ocupa de las causas de extincin del usufructo,
no contempla entre stas a la expropiacin del bien.

En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de estas normas y de lo establecido por el

artculo 1018, se podra concluir que en el supuesto de expropiacin del bien objeto del
usufructo, lo que ocurre es la conversin de ste en un cuasiusufructo.

En efecto, como quiera que el artculo 1003 dispone que en tal supuesto el usufructo recaer
sobre el valor de la expropiacin (indemnizacin) y el artculo 1021 no lo menciona como
causal de extincin, se advierte que el usufructo contina (no se extingue), pero ahora recaer
sobre el dinero obtenido por concepto de indemnizacin (valor de la expropiacin), lo que en
buena cuenta sera un cuasi usufructo a tenor de lo regulado por el artculo 1018, segn el cual
el usufructo sobre dinero da derecho a percibir la renta.

De este parecer es tambin un sector de la doctrina, pues tal como seala Beatriz Aren (p.
511), teniendo en consideracin que la expropiacin por causa de utilidad pblica importa un
hecho que por lo general escapa a la previsin de las partes o del testador, en tal caso el
objeto del usufructo deja de ser el bien para recaer en la indemnizacin, por lo que se
convierte en un cuasiusufructo.

Si esto no es lo que ha querido el legislador, entonces la norma del artculo 1003 resulta a
nuestro juicio incompleta, pudiendo dar origen a situaciones conflictivas; por lo que habra
sido ms adecuado mantener un precepto similar al del artculo 947 del Cdigo de 1936 o
recoger la propuesta del Proyecto de 1982.

USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS

Atendiendo a las formas de constitucin del usufructo, la doctrina distingue tres tipos: el
usufructo convencional, el usufructo testamentario y el usufructo legal. A este ltimo se
refiere la norma bajo comentario.

El usufructo legal, como su denominacin lo indica, es aquel que se instituye por mandato de
la ley (articulo 1000 inc. 1). Cabe anotar que la disposicin legal debe ser expresa y no cabria,
por tanto, que un juez imponga su constitucin sin que exista dispositivo que taxativamente lo
ordene.

Un ejemplo de usufructo legal es el que se otorga a favor de los padres que ejercen la patria
potestad, respecto de los bienes de sus hijos, segn lo regulado por el inciso 8) del artculo
423. Otro caso es el derecho de usufructo concedido al cnyuge suprstite en virtud del
articulo 732 respecto de la casa habitacin en que existi el hogar conyugal, hasta por la
diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales. Se trata, en realidad, de un usufructo que se constituye por reversin del derecho
de uso y habitacin que tiene el cnyuge suprstite sobre el hogar conyugal, y opera en virtud
de autorizacin judicial. En otras palabras, el viudo o la viuda que no est en condiciones de
sostener la vivienda sobre la que tiene derecho de habitacin en virtud del articulo 731 puede,
previa autorizacin del juez, arrendarla percibiendo para s la renta y ejercer sobre el bien los
dems derechos inherentes al usufructuario. Una vez concluido el arrendamiento, se produce
nuevamente la figura de la reversin, y el usufructo se extingue para dar paso al derecho de
habitacin.

Por otro lado, el artculo 1004 bajo comentario se ocupa de un caso particular de usufructo
legal instituido a favor de los padres, consistente en que dicho usufructo recae sobre
productos, en cuyo caso se dispone que los padres restituirn la mitad de los ingresos
obtenidos.

Segn lo expresado lneas arriba, el usufructo legal de los padres viene instituido por el
artculo 423 inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes ejercen la patria
potestad el usufructo sobre los bienes de sus hijos, sujetndose a las reglas de los numerales
436 y siguientes.

Sin embargo, para el caso particular del usufructo sobre productos, el propio inciso 8) del
articulo 423 se remite expresamente al artculo 1004, debiendo concordarse esta ltima
norma con lo previsto en el artculo 894 segn el cual "son productos los provechos no
renovables que se ex1raen de un bien"; es decir, todos aquellos rendimientos que pueden ser
separados de un bien y que en mrito de esa ex1raccin no solo adquieren individualidad, sino
que adems se anula la posibilidad de que puedan volver a producirse; adems de consumir al
bien productivo, alterndolo, disminuyndolo, hacindole perder su sustancia o
extinguindolo.

Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Cdigo considera no renovables a los
provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la revocabilidad o no renovabilidad
es respecto del producto obtenido y no respecto del rendimiento que pudiera tener el bien
productivo. Asimismo, es pertinente sealar que todo producto, para ser tal, debe ser
generado industrialmente, por accin del hombre.

Tomando en consideracin estas premisas, resulta obvia la razn de ser del precepto
contenido en el artculo 1004, pues al disponerse que en estos casos de usufructo legal los
padres deben restituir a sus hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, se busca proteger a
los hijos evitando que se vean enteramente privados del producto de sus bienes, mxime si se
trata precisamente de los de naturaleza no renovable.

Esto no ocurre en el caso de los frutos; es decir, no hay norma en el Cdigo Civil que establezca
la misma limitacin cuando se trata del usufructo legal sobre frutos o que disponga la
obligacin de restituir a los hijos una parte del ingreso neto obtenido por los mismos; pues,
considerando que los frutos son "los provechos renovables que produce un bien, sin que se
altere ni disminuya su sustancia" (articulo 890), resulta claro que para efectos del usufructo
sobre aqullos no hay necesidad de establecer regla semejante a la del artculo 1004, habida
cuenta que los frutos pueden renovarse y, consecuentemente, los hijos no sufriran perjuicio
alguno.

Cabe precisar que si lo que en su origen era un producto se convierte luego en fruto -lo cual es
perfectamente posible merced a los avances de la ciencia y la tecnologa- obviamente se
modificar el rgimen legal aplicable en caso que dicho producto est sujeto a usufructo legal
de los padres, pues si en un primer momento stos tenan la obligacin de restituir a los hijos
la mitad de los ingresos netos obtenidos, tal obligacin cesar a partir de la conversin del
producto en fruto.
FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO

Esta norma regula la jerarqua entre las fuentes de los efectos jurdicos de la situacin jurdica
que se genera tras la afectacin voluntaria del derecho real de usufructo. Los productos
jurdicos por medio de los cuales se puede conferir el derecho real de usufructo son la ley, en
sentido material, y los negocios jurdicos. El supuesto de hecho de la norma bajo comentario
solo se circunscribe al derecho de usufructo como objeto de negocios jurdicos unilaterales,
bilaterales o plurilaterales. En ellos, las fuentes de los efectos que se producen son la voluntad
del hombre y las normas jurdicas.

Regulaciones como la contenida en este artculo permiten notar que, en nuestro sistema legal,
hallamos criterios jurdicos que permiten evidenciar una preocupacin por la ordenacin de la
relacin entre las actuaciones de los sujetos privados y lo prescrito por las normas.

As tambin, encontramos esta preocupacin en normas primarias como la contenida en el

literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, que establece que toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y, en consecuencia, "nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe"; y el
inciso 14 del mismo artculo 2, que seala que toda persona tiene derecho "a contratar con
fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico".

El principio de autonoma privada recoge precisamente el tratamiento de esta relacin

dinmica entre las disposiciones que el ordenamiento admite que procedan de la voluntad de
los sujetos privados y las que impone directamente a travs de normas jurdicas. Las normas
constitucionales precitadas permiten afirmar que ha sido admitido en nuestro ordenamiento
expresamente. A mayor abundamiento puede agregarse que por su naturaleza de principio
general del Derecho, estamos frente a un criterio primario de la regulacin de la conducta de
los sujetos en el mbito civil patrimonial.

Tcnicamente, la autonoma privada es un principio jurdico por el que nuestro ordenamiento

otorga a los sujetos privados, con ciertos limites (no-contravencin de leyes imperativas, de las
buenas costumbres y del orden pblico), un derecho subjetivo; entendido este como una
situacin jurdica subjetiva de ventaja que sirve de vehculo para el ejercicio de poderes,
facultades, derechos potestativos, potestades, cargas y expectativas legtimas; para que
puedan decidir por si mismos vincularse o no jurdicamente con otros (libertad de vinculacin
o de contratar) y determinar el modo de produccin de ciertos efectos en las vinculaciones
jurdicas en las que decidan intervenir como partes (libertad de autorregulacin o contractual),
as como para exigir la tutela judicial de los efectos as previstos -lo que redunda en la
admisin de la exigibilidad y coercibilidad, y no de la generalidad, como caracteres centrales de
los llamados preceptos de autonoma privada.

La condicin de principio jurdico o principio general del Derecho merece la pena ser
comentada para ampliar la comprensin de "autonoma privada" que nos interesa fijar aqu.
En efecto, la consideracin de esta institucin como principio general del Derecho nos permite
aprehender que la autonoma privada es, primero, una conviccin extrajurdica, social, cuya
aceptacin genrica y permanente ha permitido que sea elevada a la consideracin de directriz
de nuestro ordenamiento jurdico privado.

Volviendo sobre las normas constitucionales mencionadas, en lo que a la recepcin legal del
principio de autonoma privada se refiere, cabe mencionar que la primera de ellas nos permite
deducir que la posibilidad de ordenar o autorregular vlidamente los efectos de las
vinculaciones sociales en las que nos inmiscuyamos se extiende a los negocios jurdicos
unilaterales, bilaterales y plurilaterales a los que hacamos referencia al principia de este
comentario. La segunda, en cambio, restringe la referencia al mbito de ese negocio jurdico
bilateral que es el contrato.

Sobre la recepcin del principio de autonoma privada en relacin con los contratos, cabe
conducir el anlisis al examen del artculo 62 de la Constitucin Poltica de 1993, que recoge la
idea de libertad contractual y establece la imposibilidad de modificar el contenido de los
contratos mediante leyes o normas de rango inferior; el artculo 1354 del Cdigo Civil, que
regula la libertad contractual y, en sentido contrario, le impone el lmite de no contravenir
normas de carcter imperativo (suscitando la conocida polmica con el artculo 62, que en
nuestra opinin se resuelve mediante la aplicacin del principio de jerarqua); y los artculos
1355, 1356 Y 1361, sobre todo el primer prrafo del mismo cuerpo legal, que regulan otros
aspectos de la definicin de autonoma privada.

En resumen, tenemos que la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados Y los efectos
prescritos por las normas, de la que hablbamos al principio, consiste en permitir a los sujetos
privados vincularse con libertad para decidir cundo Y con quin se relacionan, por un lado, y
cmo se relacionan, por otro. Al permitirles decidir cmo se relacionan, el ordenamiento
produce una habilitacin para que regulen ciertos efectos en sus vinculaciones, con el lmite de
no contravenir normas imperativas y observar un proceder acorde con las buenas costumbres
y el orden pblico.

En conclusin, la norma bajo comentario constituye un reconocimiento de la aplicacin del

principio de autonoma privada en los negocios unilaterales (testamentos, por ejemplo) y
bilaterales (el ejemplo ms grfico es el contrato) a travs de los que se transe el derecho real
de usufructo.

Este reconocimiento, no obstante, no es absoluto, sino que permite afirmar que la norma
delimita del mbito de aplicacin del principio de autonoma privada en relacin con las
disposiciones del Titulo 111, sealando que aquellas priman sobre el ntegro de estas. Sin
embargo, ello no nos impide considerar que otras normas s resultarn imperativas en relacin
con el llamado acto constitutivo del usufructo, que en nuestra opinin bien podra llamarse
negocio de usufructo. En este sentido, cabe mencionar que sern aplicables las normas
imperativas contenidas en los Libros 11, IV, VI Y VII a los diferentes tipos de negocios
constitutivos del usufructo.

Lo dicho en este comentario tambin vale -en funcin de la supletoriedad general del Cdigo
Civil, proclamada por el artculo IX del Ttulo Preliminar- para la comprensin del usufructo de
acciones, regulado por los artculos 107 Y 108 de la Ley General de Sociedades, Ley N" 26887

DEBERES Y DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

INVENTARIO Y TASACIN DE LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO

El precepto se origina en el artculo 937 del Cdigo Civil de 1936. Introduce, sin embargo, una
novedad, al impedir que el propietario que tenga herederos forzosos pueda eximir al
usufructuario de la obligacin de hacer inventario y tasacin.

La norma es acertada, pues busca proteger a los herederos forzosos otorgndoles un

mecanismo de control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el causante.
Empero, se le objeta porque no se justificara el trato distinto del heredero forzoso de quien no
lo es, fuera de que se est proponiendo que el heredero legitimario pueda tambin recibir su
legtima por legado u otro ttulo.

Por otra parte, tanto la actual norma como su antecedente se refieren a la faccin de
inventario y a la realizacin de tasacin solo cuando el bien o los bienes dados en usufructo
son muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles. Sobre este ltimo punto, y
considerando la afirmacin de Beatriz Aren (p. 509) en el sentido de que el inventario y la
tasacin tienen una fundamental importancia para los fines de la determinacin del objeto que
se da en usufructo (que es lo que en definitiva el usufructuario debe devolver al trmino del
mismo), lo ms conveniente es que la regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como
ocurre en la legislacin argentina. En efecto, el artculo 2846 del Cdigo Civil argentino dispone
que el usufructuario debe hacer un inventario de los bienes muebles y un "estado" de los
inmuebles, con presencia del propietario o su representante.

Esta frmula fue tambin propuesta en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, cuyo artculo 224
inciso 1) dispona la formacin del inventario haciendo tasar los muebles y dejar constancia del
estado en que se hallen los inmuebles. Sin embargo, en el texto final de lo que es el actual
artculo 1006 se omiti la referencia a los inmuebles, mantenindose la solucin del artculo
937 del Cdigo derogado.

Claro est que en el inventario constar la enumeracin y la descripcin detallada de los

muebles, y en el estado de los inmuebles se describirn las condiciones fsicas en que son
entregados; todo esto con la finalidad de tener documentacin que permita luego constatar el
estado de los bienes al momento de la devolucin.

Otro aspecto que cabe destacar del artculo 1006 bajo comentario es el relativo a la
oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasacin. La norma dice "al entrar en
posesin", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en posesin de los bienes
usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligacin no se exige "antes de entrar en
posesin", como un requisito previo.

De este modo, la falta de inventario o tasacin no deberan impedir al usufructuario la toma de

posesin de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a la norma, podra concluirse que el
constituyente no estara facultado para oponerse a la entrega en caso que el inventario o la
tasacin an no estuvieren hechos.

En el caso del usufructo convencional, si despus de entregados los bienes, el usufructuario no

cumpliera con esta obligacin, el constituyente no tendra otra salida que exigirlo por va
judicial, la misma que de todas maneras debe emplearse para el inventario y tasacin de
bienes en caso de usufructo legal y testamentario.

Sobre este tema, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982 contena una frmula ms favorable para
los intereses del propietario, pues en cuanto a la oportunidad del inventario y tasacin el
artculo 224 estableca que el usufructuario debla cumplir con esta obligacin "antes de entrar
en el goce (lase posesin) de los bienes"; agregando que en caso de tomar la posesin sin
inventario y sin oposicin del nudo propietario, poda ser obligado a hacerla en cualquier
tiempo.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el ttulo constitutivo del
usufructo se pacte o disponga que el inventario y la tasacin deben efectuarse antes de la
entrega de los bienes.

OBLIGACIN DE PRESTAR GARANTA

La norma reproduce el numeral 939 del Cdigo derogado, instituyendo la obligacin de

prestar garanta que tiene el usufructuario, cuando as lo establezca el ttulo constitutivo de su
derecho. La obligacin existir tambin cuando as lo determine el juez, si encuentra que
puede peligrar el derecho del nudo propietario.

Ntese sin embargo que la obligacin de prestar garanta no es generalizada, sino que surge
nicamente en las dos hiptesis antes referidas.

Esta garanta, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien ser restituido
en buenas condiciones al momento de la extincin del usufructo.

A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo admiten la
constitucin de fianza (artculo 2851), para nuestro ordenamiento la garanta a que se refiere
la norma bajo comentario puede revestir cualquier modalidad, de acuerdo con el ttulo
constitutivo o a criterio del juez que la imponga.En ese sentido, puede tratarse de una
garanta personal o real, en cualquiera de las clases y modalidades permitidas por el
ordenamiento jurdico.

Por ltimo, es claro que el monto de la garanta exigida por la norma, como seala Beatriz
Aren (p. 510), debe ser suficiente para cubrir, segn el caso, el valor del bien mueble o el
importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podra causar al inmueble objeto de
usufructo. Y con respecto al tiempo de la garanta, se entiende que debe cubrir todo el plazo
del usufructo. No obstante lo sealado, puede ser que en estas materias (monto y tiempo de la
garanta) se acuerde algo distinto.

EXPLOTACIN DEL BIEN DADO EN USUFRUCTO

El precepto busca preservar una de las caractersticas ms importantes del usufructo, cual es la
obligacin de devolver el bien al propietario, conservando su naturaleza y sustancia.

Evidentemente, cualquier explotacin del bien que fuese contraria a la naturaleza del mismo
podra determinar que ste sufra perjuicios que atenten contra los derechos del nudo
propietario.

Lucrecia Maisch von Humboldt ha criticado la excesiva parquedad del precepto, pues se limita
a tratar sobre la explotacin del bien, sin pronunciarse sobre otros aspectos igualmente
importantes para su adecuada conservacin cuando se produzcan perturbaciones en el
derecho, asegurar el bien y, fundamentalmente, restituirlo con sus accesorios y mejoras al
trmino del usufructo.

En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artculo 929 del Cdigo derogado, por lo
que en un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta contenida en el Proyecto de
1982 se complement la frmula sobre la base de lo dispuesto en los artculos 2863, 2870,
2871 Y 2872 del Cdigo argentino, el artculo 999 del Cdigo italiano, y los artculos 993 y 1002
del Cdigo mexicano.
En ese sentido, el artculo 217 del Proyecto estableca, adems, que el usufructuario poda
usar el bien por s mismo o por interpsita persona, administrarlo y arrendarlo, precisando
que tena derecho a servirse de los bienes que se gastan o deterioran de acuerdo a los usos a
que estn destinados, debiendo devolverlos en el estado en que se encuentren al trmino del
usufructo, pero con la obligacin de indemnizar el deterioro sufrido por dolo o negligencia.

Asimismo, el artculo 225 del mencionado Proyecto agregaba complementariamente que el

usufructuario deba usar y explotar el bien como lo hara su propietario, emplendolo para el
destino al cual se encontraba afectado antes del usufructo; y restituyndolo al trmino de su
derecho con todos sus accesorios, mejoras y accesiones.

MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN USUFRUCTO

Nos encontramos aqu con otra norma tendente a preservar el derecho del nudo propietario,
salvaguardando la restitucin del bien en condiciones de adecuado uso. A decir el
usufructuario "no podr hacer un uso irracional que perjudique a la cosa misma, en su
sustancia material, ni al nudo propietario cuando ste vuelva a tener el dominio perfecto sobre
la cosa ...".

Se entiende de la prohibicin contenida en el numeral comentado, que el usufructuario no

debe realizar las referidas modificaciones sustanciales aun cuando stas supongan mejorar o
aumentar la utilidad que se pueda obtener del bien.

El precepto reproduce el numeral 940 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la segunda parte
relativa a las "plantaciones del fundo", posiblemente por considerarse que la referencia era
necesaria al estar dicha hiptesis cubierta por la regla general, en ausencia de una norma
sobre propiedad rstica.

TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE GRAVAN EL BIEN

Se ha mantenido la norma que contena el numeral 935 del Cdigo Civil de 1936,
establecindose la obligacin del usufructuario de pagar los tributos, las rentas vitalicias y las
pensiones de alimentos que gravan los bienes.

Lucrecia Maisch van Humboldt ha criticado la falta de distincin entre el usufructo constituido
a ttulo gratuito y aquel a ttulo oneroso. En efecto, dadas las distintas circunstancias que
acompaan la constitucin de uno y otro, lo lgico hubiese sido establecer tambin
obligaciones distintas en lo que al pago de cargas y tributos se refiere.

Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de orden pblico.
Cabe mencionar que en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, la mencionada jurista propona,
en efecto, la distincin antes referida disponindose en el artculo 226 inciso 1) que la
obligacin de asumir los tributos y servicios relacionados con el bien corresponda al
usufructuario cuando el usufructo fuese a ttulo gratuito y, aunque la norma no era muy
precisa, se entenda que tal obligacin le era exigible al nudo propietario y no al usufructuario
en caso de usufructo a ttulo oneroso.

Por otro lado, es pertinente sealar que en caso de inmuebles los tributos que gravan el bien
son bsicamente el impuesto predial y las tasas por servicios pblicos o arbitrios municipales.

En el caso del impuesto predial, de acuerdo al artculo 9 del D.Leg. N 776, Ley de Tributacin
Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que viene a ser el sujeto pasivo
del impuesto.En cuanto a las tasas (alumbrado pblico, parques y jardines, serenazgo), si bien
stas tienen relacin directa con el bien, el propietario no es designado expresamente en la
ley como sujeto pasivo del impuesto, limitndose a sealar el artculo 68 inciso a) de la referida
norma, que las tasas se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico
individualizado en el contribuyente.

Sin embargo, tal como, suele ocurrir en la prctica, nada impide que la obligacin de pago del
impuesto y/o de las tasas mencionadas sea trasladada al ocupante del inmueble si fuere
persona distinta al propietario; esto es al arrendatario, al comodatario o al usufructuario,
segn el caso.

Asimismo, se advierte que la norma bajo comentario no menciona a los "servicios"

relacionados con el bien usufructuado, notndose que en el caso de inmuebles normalmente
existen diversos servicios pblicos que benefician al bien, tales como energa elctrica, agua y
desage, servicio telefnico, entre otros; los mismos que igualmente correspondera que sean
asumidos por el usufructuario, por interpretacin extensiva de este artculo 1010 o por
aplicacin analgica del artculo 1681 inciso 3) sobre obligaciones del arrendatario.

Por otra parte, en lo concerniente a las rentas vitalicias y pensiones de alimentos que
eventualmente graven los bienes dados en usufructo, el artculo 1010 dispone que el
usufructuario asume el pago de las mismas. Cabe precisar que, desde el punto de vista tcnico-
jurdico, esta circunstancia no otorga al usufructuario la calidad de deudor directo de tales
obligaciones frente a los respectivos acreedores (rentista o alimentista), pues l no es el
constituyente de la renta y tampoco el obligado a prestar alimentos conforme a ley, sino que
ha recibido el bien usufructuado con las cargas ya impuestas, las mismas que han sido
establecidas para que las cumpla el nudo propietario.

Empero, y no obstante lo expresado, creemos que en caso que el usufructuario no cumpliera

con lo dispuesto en el artculo 1010, es decir no pagara o dejara de pagar las cuotas de la renta
vitalicia o de la pensin de alimentos, el rentista o el alimentista, segn el caso, estaran
legitimados para exigir el pago tanto al nudo propietario como al usufructuario o a ambos a la
vez; al primero en su calidad de obligado directo y principal, y al segundo por haber asumido
la obligacin de pago en virtud de la constitucin del usufructo segn mandato del artculo
1010.

BIENES HIPOTECADOS

Nos encontramos frente a un tpico caso de subrogacin legal, prevista por el artculo 1260
inciso 2) del Cdigo Civil, es decir, la de quien paga una deuda ajena por tener legtimo inters.
En esta hiptesis, el usufructuario se subroga de pleno derecho en el lugar del acreedor
hipotecario en razn del importe pagado, sustituyndose en todos los derechos, acciones o
garantas de este ltimo hasta por el monto de lo que hubiese pagado (artculo 1262 del
Cdigo Civil).

La norma reproduce el numeral 936 del Cdigo anterior, que igualmente consider la hiptesis
de que el bien materia de usufructo estuviese gravado con garanta hipotecaria, concediendo
al usufructuario la posibilidad de pagar la deuda o el inters, en lugar de que lo haga el nudo
propietario, producindose la consecuente subrogacin.

Puede advertirse que la disposicin comentada se refiere a la "deuda hipotecaria",

comprendiendo en la hiptesis a un usufructo sobre bien inmueble hipotecado, por lo que
cabe preguntarse si la norma es aplicable respecto de bienes muebles usufructuados que se
encuentren gravados con garanta prendaria, en este caso el usufructuario podr pagar la
deuda o el inters y subrogarse en el lugar del acreedor prendario?

Sin duda la respuesta es afirmativa; no hay razn para dar trato distinto a estas situaciones. Sin
embargo, puede adems afirmarse que bien vistas las cosas, era innecesario mantener una
norma como la del artculo bajo comentario en el Cdigo vigente, ya que de todos modos en
virtud de la regla general antes mencionada (artculo 1260 inciso 2), el usufructuario tiene la
posibilidad de hacer el pago de la deuda hipotecaria o prendaria y subrogarse en el lugar del
acreedor.

DESGASTE ORDINARIO

Se ha reproducido el artculo 926 del Cdigo Civil de 1936, pese a su parquedad. El precepto, si
bien es adecuado, resulta insuficiente al no prever situaciones ms complejas, segn se ha
mencionado al comentar el artculo 1008.

En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades bsicas de la
institucin, como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido insuficientemente regulada
por la norma bajo comentario, por lo que muchos aspectos debern ser resueltos por va de
interpretacin, tales como el ejercicio del ius utendi por s mismo o por interpsita persona, el
arrendamiento del bien dado en usufructo, el derecho de administracin del bien por parte del
usufructuario, el derecho de ste de servirse de los bienes que se gastan o que se deterioran
sin necesidad de indemnizar al propietario salvo en caso de dolo o negligencia.

Resta mencionar que, tal como puede apreciarse, existe una indesligable relacin entre los
artculos 1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la obligacin de explotar el
bien en la forma normal (ordinaria) y acostumbrada. Por su parte, el segundo exime de
responsabilidad al usufructuario mientras el desgaste que sufra el bien provenga de un uso o
disfrute ordinario, lo que equivale a decir mientras el bien sea explotado en la forma normal y
acostumbrada.

As, queda claro que el usufructuario responder por la explotacin inadecuada y por
desgastes calificados como extraordinarios, lo cual en su momento deber ser determinado
por el juez.

REPARACIONES Y OBRAS

Se trata de una norma que transcribe el numeral 934 del Cdigo anterior.

Se desprende del precepto que, en principio, las reparaciones ordinarias en el bien

corresponden al usufructuario, debiendo el propietario asumir aquellas que tengan carcter
extraordinario, salvo que se originen en hechos que sean culpa del primero. Salvat afirma con
acierto que "esta obligacin es la consecuencia de la obligacin de usar y gozar de la cosa
como lo hara el mismo propietario: el legislador ha considerado que todo propietario
prudente sufraga esta clase de reparaciones con el importe de los frutos que obtiene por la
explotacin de la cosa; ellas constituyen la carga de los frutos y es por eso que la ha puesto a
cargo del usufructuario, porque teniendo ste el derecho de percibirlos, era justo que
soportase tambin la carga de los mismos".

No obstante esta posicin que aparece razonablemente sustentada, puede apreciarse que al
igual de lo que ocurre en el supuesto regulado por el artculo 1010, en este caso tampoco se
distingue entre el usufructo constituido a ttulo gratuito y el constituido a ttulo oneroso, como
s lo haca, aunque de manera incompleta e imprecisa, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982.

En efecto, de acuerdo al artculo 226 del mismo, en el usufructo a ttulo gratuito el

usufructuario asuma las reparaciones "necesarias" para mantener el bien en el estado en que
lo recibi. No precisaba si eran las ordinarias o extraordinarias, pero en todo caso solo estaba
exonerado de la obligacin de reparar si los daos o menoscabos se deban a caso fortuito o
fuerza mayor.

En el usufructo a ttulo oneroso el usufructuario asuma las reparaciones y gastos de

mantenimiento "ordinarios", mientras que, por exclusin, el nudo propietario deba
encargarse de los extraordinarios, as como de todas las reparaciones convenientes para que el
bien, durante la vigencia del usufructo, pueda producir los frutos acostumbrados al tiempo de
su constitucin.

De acuerdo a la norma actual, en lo que respecta a las reparaciones extraordinarias,

claramente se seala que stas solo sern de cargo del usufructuario si se originasen en culpa
del mismo. La regla se fundamenta en la propia naturaleza de las reparaciones extraordinarias,
tratndose de "oo. gastos excepcionales, no previstos. Y representan siempre una inversin de
capitales que favorece al nudo propietario del bien, ya sus herederos" Naturalmente, cabe
que las partes estipulen algo distinto, al no tratarse de una norma imperativa.

REPARACIONES ORDINARIAS

Este artculo constituye una novedad de gran acierto, ya que no solamente precisa el concepto
de las reparaciones ordinarias, sino que faculta al propietario a exigir su ejecucin sin
necesidad de esperar a que concluya el usufructo.

Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces existen
desperfectos cuya reparacin debe ser hecha sin prdida de tiempo, para evitar males
mayores.

Si el usufructuario negligente no cumple con solucionar el problema de inmediato, el perjuicio

para el propietario ser evidente. De ah que este ltimo pueda acudir al juez para que ordene
las reparaciones, con la celeridad que otorga el trmite por va incidental, hoy proceso
sumarsimo.

MEJORAS

Este numeral debe ser analizado conjuntamente con el artculo 1009, que prohbe al
usufructuario realizar cualquier modificacin sustancial del bien o de su uso.

Las reglas sobre mejoras contenidas en los artculos 916 y siguientes del Cdigo Civil instituyen
que el poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual de las que sean necesarias y
tiles, y a retirar las de recreo salvo que el dueo opte por pagar su valor actual, todo ello al
tiempo de la restitucin del bien.

No existe mayor dificultad tratndose de las mejoras necesarias, pues stas son las que
tienden a impedir la destruccin o deterioro del bien (artculo 916 del Cdigo Civil), y en ese
sentido es claro que el usufructuario puede y debe efectuarlas, debiendo ser reembolsado su
valor por el nudo propietario.
 El problema surge al analizar el tratamiento de las mejoras tiles que como sabemos son las
que, sin ser necesarias, "aumentan el valor y la renta del bien" (artculo 916). Estas, nos dice el
legislador, son reembolsables al poseedor y al usufructuario por remisin del numeral que
estudiamos.

Vemos pues que, por un lado, se prohbe al usufructuario la realizacin de las modificaciones
sustanciales (artculo 1009), para ms tarde facultarlo a exigir el reembolso del valor de lo
gastado en mejoras que aumenten el valor y la renta del bien (artculo 917 por remisin del 1
015).

Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos preceptos, y
entiende que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibicin genrica contenida en el
artculo 1009, de manera que "el nudo propietario no est obligado a reembolsar las mejoras
tiles que el usufructuario haya introducido sin el consentimiento escrito del propietario".

En otras palabras, aplicamos como regla general la prohibicin de realizar modificaciones

sustanciales en el bien, y tratndose de mejoras tiles, stas podrn efectuarse siempre y
cuando no contravengan la regla general antes mencionada.

En efecto, puede suceder que una mejora sea til y, sin embargo, no constituya una
modificacin sustancial del bien, en cuyo caso el usufructuario podr realizarla y deber
recuperar su valor. Si ocurriese a la inversa, o sea, que una mejora til implicase una
modificacin sustancial, evidentemente el usufructuario no tendra derecho a su valor y
adems estara infringiendo la prohibicin del numeral 1009.

Un ejemplo puede ser de utilidad: imaginemos que el bien dado en usufructo es un local
destinado al funcionamiento de un hostal. En aplicacin de las normas bajo estudio, el
usufructuario no podra, por ejemplo, instalar un restaurante en una parte del local, ya que,
aunque pudiera sostenerse que se trata de una mejora til, estara introduciendo una
modificacin sustancial en el bien y en su utilizacin, salvo que medie autorizacin del
usufructuante.

ATRIBUCIN DE LOS FRUTOS

Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de manera
espontnea sin intervencin humana. El ejemplo clsico lo constituyen las cras de los
animales. Son industriales los que produce el bien gracias a la intervencin humana, como por
ejemplo, la fabricacin de determinado bien o producto y son civiles los que se originan "...
como consecuencia de haber establecido con la cosa una relacin jurdica ..." (DIEZ-PICAZO y
GULLON, p. 150). Es el caso de los sueldos, pensiones, rentas, etc.

La regla general sobre percepcin de los frutos viene dada por el artculo 892, segn el cual se
perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los
civiles cuando se recaudan. Por otra parte, en el rgimen de la posesin la norma genrica es
la contenida en el artculo 908, que establece que "el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos". Ello supone que para que el poseedor esgrima derecho a los frutos, deber estar en
posesin "en el instante de cada percepcin".

El usufructuario, siendo un poseedor, tiene un rgimen que armoniza con los principios
generales antes descritos. Conforme al artculo bajo estudio, aqul percibir los frutos
naturales y mixtos que estuvieran pendientes al comenzar el usufructo correspondiendo al
propietario los pendientes a su trmino. Obviamente, los frutos que se produzcan durante la
vigencia del usufructo corresponden al usufructuario. La atribucin de los frutos viene dada,
pues, por el momento de su percepcin:

Cabe agregar que la Subcomisin de Derechos Reales considera que al articulado deba
agregarse los frutos civiles e industriales. El Proyecto de Cdigo Civil de 1982 s los
mencionaba, disponiendo que el usufructuario tena derecho a percibir los frutos naturales o
industriales pendientes al inicio del usufructo, y a percibir los frutos civiles en proporcin al
tiempo que durara el usufructo aunque no estn cobrados.

ACCIN DEL PROPIETARIO POR INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO

Este precepto tiene su fuente en el artculo 938 del Cdigo Civil de 1936, habindose aadido
la referencia al aspecto procesal.

Segn hemos visto, los numerales 1008 Y 1009 imponen al usufructuario, respectivamente, la
obligacin de explotar el bien en la forma normal ya acostumbrada, y de no hacer en l o en su
uso ninguna modificacin sustancial.

El artculo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir efectivamente
los dispositivos antes mencionados, permitindosele acudir al juez, en la va incidental (hoy
proceso sumarsimo), para oponerse a su infraccin. Se busca proteger el legtimo inters del
propietario quien, a decir de Wolff, "puede demandar al usufructuario que se abstenga de los
actos lesivos, cuando aqul utilice la cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la
intimacin del propietario. No es necesario que exista de presente o sea de temer una lesin
importante del derecho".

Por su parte, Lucrecia Maisch von Humboldt lamenta que no se haya recogido un precepto
moderno y efectivo previsto en el artculo 240 del Proyecto de 1982, segn el cual en caso de
abuso grave del usufructuario, el propietario poda solicitar al juez que ordene la devolucin
de los bienes dados en usufructo para impedir su prdida o deterioro total, lo cual no extingua
el usufructo, debiendo el propietario asumir la obligacin de pagar peridicamente al
usufructuario el producto lquido de dichos bienes por todo el tiempo de vigencia de su
derecho, debiendo adems garantizar tal obligacin. Finalizaba la citada jurista afirmando que
tal dispositivo, tomado del artculo 1047 del Cdigo mexicano, creaba un saludable equilibrio
entre el derecho de uso del usufructuario y la tutela del derecho de propiedad del dueo.

No obstante lo afirmado por Lucrecia Maisch von Humboldt, el Cdigo s contiene una norma
que est en la lnea de la propuesta antes referida, aun cuando en este caso s se produce la
extincin del usufructo, y es cuando el usufructuario abusa de su derecho deteriorando los
bienes usufructuados o no efectuando las reparaciones ordinarias (artculo 1021 inciso 6).

EXTINCIN Y MODIFICACIN DEL USUFRUCTO

CAUSALES DE EXTINCIN DEL USUFRUCTO

Segn el Artculo 1021 del Cdigo Civil

El usufructo se extingue por:

1.- Cumplimiento de los plazos mximos que prev el artculo 1001 o del establecido en el
acto constitutivo.

2.- Prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos.

3.- Consolidacin.

4.- Muerte o renuncia del usufructuario.

5.- Destruccin o prdida total del bien.

6.- Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o
dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la
extincin.

A diferencia del Cdigo derogado, que dedicaba varios artculos a las causales de extincin del
usufructo, el nuevo cuerpo legislativo le consagra un solo numeral, pero sistematizando todas
esas causales y aadiendo algunas nuevas que pasaremos a analizar.

1. Vencimiento del plazo

El usufructo se extinguir por el vencimiento del plazo estipulado en su constitucin. As, podr
instituirse usufructo por un plazo establecido en das, meses o aos, o determinado, por
ejemplo, por la edad de una persona. Sera el caso que A constituyese usufructo de un
inmueble a favor de B, hasta que ste cumpla los sesenta aos de edad. Es importante sealar
que la fijacin del plazo no es enteramente libre tratndose del usufructo constituido a favor
de personas jurdicas. En tal caso nuestra legislacin impone un mximo de treinta aos, que
pueden extenderse a noventinueve en la hiptesis prevista por el segundo prrafo del numeral
1 001 del Cdigo Civil (inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con
fondos de personas jurdicas). Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo
estipulado es un supuesto de extincin del usufructo que bien puede verse superado por el
advenimiento de otras causal es que prevalecen sobre ste. En otras palabras, el plazo fijado
no es absoluto.

2. Prescripcin

El usufructo finaliza tambin por prescripcin extintiva, cuando el usufructuario deja de hacer
uso de su derecho durante cinco aos. Se trata de una solucin que toda la doctrina
consultada admite, aunque existan variaciones en cuanto al plazo requerido. Naturalmente, la
forma de apreciar el "no uso" depender de las circunstancias y de las caractersticas del bien.

Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de caducidad, pues lo
que se extingue es el derecho y no solamente la accin, y su acogida se justifica plenamente si
tenemos en consideracin que no tendra sentido mantener una desmembracin del derecho
de propiedad si no es aprovechada por el usufructuario.

3. Consolidacin.

Otra novedad en cuanto a las causas de extincin es la de consolidacin, que se produce

cuando se renen en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario,
sea cual fuere el motivo. En ese caso, evidentemente, se consolida la propiedad.

Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso desaparece
el "desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se extingue.
La situacin no ofrece mayor inconveniente, ya que es fcil imaginar que el beneficiario del
usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien sea por compraventa,
donacin, o cualquier acto jurdico inter vivos. Tampoco resulta difcil suponer que la
adquisicin se realice mortis causa, por resultar el usufructuario heredero o legatario del nudo
propietario, por ejemplo.

Un tanto ms compleja es la hiptesis contraria: es decir, la adquisicin de los derechos del

usufructuario por el nudo propietario, determinando la consolidacin en la persona de ste.
Se discute en doctrina si tal supuesto es viable o si, por el contrario, se encontrara siempre
inmerso en alguna otra causal de extincin.

As, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al nudo
propietario nos encontraramos en realidad con una renuncia, como causal de extincin.
Cualquiera sea la posicin adoptada al respecto, lo relevante es destacar que la consolidacin
produce siempre la extincin del usufructo, ya que los derechos de uso y goce pasarn a ser
ejercitados por el propietario en su calidad de tal, y como atributos de su pleno dominio sobre
el bien.

4. Fallecimiento del usufructuario

Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso finalizar con
la vida del usufructuario. Es importante sealar que esta causal se antepone a las dems, de
manera que si el usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguir
de todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusin del plazo. De lo
dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a ttulo de herencia o
legado, puesto que se extinguen a su muerte.

5. Renuncia del usufructuario

El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso stos se extinguen.
Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita podra asimilarse al no uso
que, como hemos visto, es causa de prescripcin extintiva.

6. Destruccin o prdida total del bien

En la norma materia de comentario se dispone expresamente que el usufructo se extinguir

por la destruccin o prdida total del bien, lo cual no estaba especificado en el Cdigo
derogado.

La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaa, el usufructo se
extingue. No obstante ello, al analizar esta causal debemos distinguir las distintas hiptesis que
pueden producirse.

En primer lugar, la destruccin o prdida total pueden ocurrir por causas atribuibles a un
tercero que obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo continuar sobre la
indemnizacin debida por el tercero (artculo 1023, primer prrafo).

En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase asegurado. En tal
supuesto, el usufructo se establecer sobre el importe pagado por el asegurador (artculo
1023, segundo prrafo). A diferencia de legislaciones como la espaola, por citar un caso,
nuestra ley no distingue entre la hiptesis que las primas del seguro hayan sido satisfechas por
el nudo propietario o el usufructuario. La solucin es la misma en cualquier caso.
 En tercer lugar, si la destruccin total fuera imputable al usufructuario, evidentemente el
usufructo se extinguira sin perjuicio de la responsabilidad que le cabra a aqul frente al nudo
propietario, ante la imposibilidad de restituirle el bien.

Cabe anotar que la destruccin o prdida parcial del bien dado en usufructo no determina su
extincin, y ste contina sobre la parte no destruida (artculo 1024), nuevamente sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiese caber al usufructuario por tal destruccin o prdida parcial.

7. Por declaracin judicial.

Por ltimo, se permite al juez declarar la extincin en caso de abuso, deterioro o perecimiento
del bien. Ello es de gran importancia, pues protege al nudo propietario contra abusos del
usufructuario, permitindole acudir al juez para solicitar que se declare extinguido el
usufructo, sin necesidad de esperar a que concluya el plazo originalmente pactado.

La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenacin" del bien por el
usufructuario. Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostena que la referencia no es
jurdicamente exacta, ya que el usufructuario no puede "enajenar" los bienes que no le
pertenecen, y en consecuencia sera un acto nulo ipso jure (en REVOREDO, p. 224).

Los autores coinciden en sealar que la extincin del usufructo se produce de modo
automtico, por lo que el nudo propietario est facultado para entrar en posesin y disfrute de
la cosa de manera inmediata. El usufructuario deber por tanto devolverla tan pronto como se
produzca la causal de extincin.

Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicacin de las normas sobre reembolso de
mejoras, el usufructuario tendr derecho a retener el bien hasta que no se le abone su importe
(artculo 918 del Cdigo Civil).

Evidentemente, deber procederse tambin a liquidar la situacin existente entre el nudo

propietario y el usufructuario, en lo relativo a los frutos pendientes, a las reparaciones y, en
general, al estado de conservacin del bien que se devuelve, o la indemnizacin consiguiente si
la devolucin no pudiera llevarse a cabo por culpa del usufructuario.

EXTINCIN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS PERSONAS

El primer prrafo del artculo 1022 es similar al numeral 945 del Cdigo Civil de 1936.

No obstante, y a diferencia del cuerpo legal derogado, el artculo bajo comentario hace
expresa referencia a la figura denominada usufructo plural sucesivo. En tal hiptesis, el
gravamen se prolonga en el tiempo y solo concluir con el fallecimiento del ltimo de los
usufructuarios.

Como hemos manifestado con anterioridad (ARIAS-SCHREIBER, p. 246), esta solucin parece
discutible dado que en la prctica tiene el efecto de alargar el plazo del usufructo hasta lmites
que van ms all de la vida normal de una persona. Ello no hace sino perpetuar en el tiempo la
desmembracin de la propiedad, con todos sus inconvenientes. Seramos partidarios, por ello,
de una limitacin a la regla citada, de forma tal que en ningn caso el usufructo pudiera
extenderse por un plazo mayor, por ejemplo, de treinta aos.

En cuanto a la segunda parte del artculo, sta constituye una novedad, disponiendo que en el
usufructo plural conjunto, la muerte de uno de los usufructuarios acrecer el derecho de los
dems. La regla es una lgica consecuencia del carcter personal del usufructo, que al no ser
hereditario, no integra el haber sucesorio del usufructuario que fallece. Por ello nada ms
acertado que establecer que el derecho se distribuya entre los dems usufructuarios.

Cabe anotar que este usufructo tambin se extingue con la muerte del ltimo usufructuario
sobreviviente.

DESTRUCCIN DEL BIEN USUFRUCTUADO

Segn el Artculo 1023 del Cdigo civil.

Si la destruccin del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se transfiere a la
indemnizacin debida por el responsable del dao.

Si se destruye el bien dado en usufructo, estando asegurado por el constituyente o el

usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnizacin pagada por el asegurador. Este
numeral constituye una novedad, ya que el Cdigo derogado no contemplaba la hiptesis de
destruccin del bien por dolo o culpa de un tercero.

En tal caso, al no haber culpa del usufructuario, es justo que ste no sufra perjuicios. Del
mismo parecer es Lucrecia Maisch von Humboldt, para quien en cualquiera de los casos a que
se refiere la norma se perjudica el inters del usufructuario, por lo que resulta justo y lgico
que el usufructo se transfiera a la indemnizacin pagada por el responsable o por el
asegurador.

PRDIDA O DESTRUCCIN PARCIAL DEL BIEN

Articulo 1024

Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el

resto.

Este artculo tambin es novedoso, estableciendo que la prdida parcial del bien determina
que el usufructo contina sobre la parte no perdida, dado que solo la prdida total produce
extincin del usufructo (artculo 1021 inciso 5 del Cdigo Civil).

En el Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se propona tambin la posibilidad de que el usufructo
contine en caso de destruccin parcial del bien sobre el que estuviera recayendo. Sin
embargo, la regulacin propuesta se adverta incompleta, toda vez que se refera solo a
inmuebles. En efecto, la ltima parte del inciso 9) del artculo 237 estableca que "si la
destruccin del inmueble no es total el derecho de usufructo sigue sobre lo que haya quedado
del bien". Esta restriccin a los inmuebles llamaba la atencin, ms an si en el mencionado
inciso se iniciaba el tratamiento de la causal de prdida o destruccin del bien aludiendo al
"bien fructuado" en general.

Por ltimo cabe precisar, siguiendo a Aren, que si bien, en caso de destruccin parcial, el
usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto solo ser posible si es que
se puede continuar cumpliendo con el destino por el cual el usufructuario tena derecho a
utilizarla.

DESTRUCCIN DEL EDIFICIO

La norma es tambin novedosa, y se coloca en dos hiptesis distintas.

La primera es que el usufructo se haya establecido sobre un fundo, y un edificio situado en el

mismo, se destruya por vetustez o accidente. Se trata, en realidad, de un caso de prdida
parcial del bien, que conforme al numeral 1 024 del Cdigo Civil determina que el usufructo
contine sobre la parte no perdida.

La segunda parte, evidentemente, se refiere a un caso de prdida total, en cuya hiptesis el

usufructo se extingue por mandato del inciso 5) del artculo 1021 del Cdigo Civil. En efecto, si
el usufructo se estableci solo sobre el edificio y ste se destruye, no podemos considerar
desmembrado al edificio que el nudo propietario pudiese edificar en reemplazo del destruido.

La Subcomisin de Derechos Reales de la Comisin de Reforma, ha propuesto reemplazar la

palabra "fundo" por "predio". Adems, y esto es aplicable a otros casos, la regla sera propia de
una ley de predios rsticos y no del Cdigo Civil.

II. USO Y HABITACIN

ANTECEDENTES HISTORICOS

En la poca clsica del derecho romano en lo que corresponde al derecho real del uso, se le
atribuyo solo la facultad de usar las cosas ajenas, no as, la facultad de disfrutar o gozar o de
hacer suyos los frutos percibidos por el usuario (uti potestfrui non potest);

pero la finalizacin de la poca sealada, y posiblemente a partir de Justiniano, el contenido

de derecho de uso es ampliado, facultndose al usuario una leve participacin en los frutos del
bien ajeno. Pero limitado nicamente a las necesidades del usuario y de su familia. Este
cambio con la aplicacin al derecho de disfrutar en beneficio personal del usuario con la
limitacin indicada, pueda que sea el fundamento del uso de los bienes que no tienen
edificaciones o que no rinden una real utilidad

EL USO Y LA HABITACION

Rgimen legal del derecho de uso.(Art 1026. C.C.)

El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del
ttulo anterior, en cuanto sean aplicables

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUARIO

 El usuario y el que tiene derecho de habitacin en un edificio, no pueden enajenar, gravar, ni
arrendar en todo ni en parte su derecho a otro, ni estos derechos pueden ser embargados por
sus acreedores. Los derechos y obligaciones del usuario y del que tiene el goce de habitacin,
se arreglarn por los ttulos respectivos y, en su defecto, por las disposiciones siguientes. Las
disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los derechos de uso y de
habitacin).El que tiene derecho de uso sobre un ganado, puede aprovecharse de las cras,
leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su familia

Si el usuario consume todos los frutos de los bienes, o el que tiene derecho de habitacin
ocupa todas las piezas de la casa, quedan obligados a todos los gastos de cultivo, reparaciones
y pago de contribuciones. El usufructuario; pero si el primero slo

consume parte de los frutos, o el segundo slo ocupa parte de la casa, no deben contribuir en
nada, siempre que al propietario le quede una parte de frutos o aprovechamientos bastantes
para cubrir los gas-tos y cargas. Si los frutos que quedan al propietario no alcanzan a cubrir los
gastos y cargas, la parte que falte ser cubierta por el usuario, o por el que tiene derecho a la
habitacin.

EFECTOS JURIDICOS QUE PRODUCE EL USO Y LA HABITACION

El uso y la habitacin

Estos son derechos reales que a la vez son desmembraciones de la propiedad, de menos
importancia que el usufructo. En realidad, el uso constituye un usufructo parcial o restringido
dado que en la actualidad faculta al usuario para percibir algunos frutos. Antiguamente estos
derechos reales como; el usufructo, el uso y la habitacin se denominaban como servidumbres
personales, por oposicin a las servidumbres prediales o formales.

EFECTOS JURIDICOS QUE PRODUCE EL USO.

Podemos definir el uso indicando que es un derecho real, temporal y por naturaleza es
vitalicio, para usar de los bienes ajenos sin alterar su forma ni substancia y que tambin es de
carcter intrasmisible, ya que este derecho real se puede distinguir del usufructo por los
siguientes puntos; Es restringido solo para el uso y en algunos casos para percibir ciertos
frutos.

En el carcter intransferible, peculiar al uso y la habitacin, que no existe en el usufructo, por

que, como hemos visto, el usufructuario puede enajenarse, puede gravarse o trasmitirse; en
cambio el usuario y el habituarlo no puede trasmitir su derecho ya que son personalsimo en
un doble aspecto tanto por que se extinguen por la muerte.

EFECTOS JURIDICOS DE LA HABITACION

El derecho real de la habitacin en realidad es un derecho del uso sobre una finca urbana para
habitar gratuitamente algunas piezas de una casa ya que nos e distingue en rigor por fuera de
esta circunstancia especialsima, en cuanto al contenido, pues tambin es un derecho real
intrasmisible, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar algunas piezas de una casa sin
alterar su forma ni substancia, en cambio el uso se extiende como el usufructo tanto a los
bienes muebles como a los inmuebles

EL DERECHO DE USO EL DERECHO DE HABITACIN

 Son derechos reales de caractersticas comunes. Si bien suelen regularse conjuntamente,
constituyen derechos diferentes. Ambos son derechos personalsimos, intransferibles, y que se
otorgan por razn de la persona (normalmente por vnculos familiares o emocionales).

El derecho de uso es derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si refiere a una casa y la utilidad de
morada en ella, se llama derecho de habitacin

El derecho de uso puede constituirse sobre cualquier tipo de bien susceptible de uso, ya sean
muebles o inmuebles, y pueden ser titulares del derecho de uso tanto personas fsicas como
jurdicas, si bien en este ltimo caso es necesario establecer un lmite temporal. Es un derecho
personalsimo, que no puede ser enajenado ni tampoco arrendado. En el derecho espaol se
establece la imposibilidad de ser objeto de hipoteca. Es ms limitado que el usufructo, dado
que no da derecho al disfrute o goce (obtencin de los frutos) de la cosa. Por ese motivo, un
usufructuario podra arrendarla cosa, pero no tiene ese derecho el que ostenta un derecho de
uso. El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las
necesidades del usuario y de su familia, aunque sta se aumente. La habitacin da a quien
tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para s y para
las personas de su familia

DIFERENCIAS,

1. Usufructo. Y uso y habitacin

a) Por su constitucin. El usufructo puede ser legal o voluntario.

b) El uso y la habitacin no suelen ser legales.

2. Por su objeto.

El usufructo y el uso pueden recaer sobre toda clase de bienes Los derechos reales de uso y
habitacin se constituyen de igual manera que el derecho de usufructo, es decir, de la
siguiente manera:

a) Por ley

b) Por testamento

c) Por donacin, venta u otro acto entre vivos.

d) Por prescripcin

HABITACION

DERECHO DE HABITACIN

Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se
estima constituido el derecho de habitacin. (Art: 1027.C.C.)El derecho de habitacin es aquel
derecho real que otorga a su titular el derecho a ocupar en un inmueble la parte necesaria
para l y su familia, con la finalidad de satisfacer sus necesidades de vivienda. El derecho de
habitacin consiste en el derecho a ocupar el apartamento y los anejos correspondientes por
toda la vida del adjudicatario adquiriente, adquiere mediante precio, debiendo utilizarse por
el adjudicatario el alojamiento exclusiva-mente como domicilio habitual y permanente, no
pudindose el derecho de habitacin ni vender, ni ceder, ni arrendar, ni traspasar a otro por
ninguna clase de ttulo, tampoco se puede hipotecar.

Los gastos sern por, adjudicatario durante el tiempo que dure el derecho de habitacin:

a) Los gastos de notara, registr, incremento, tanto de la constitucin de este derecho, como
de su cancelacin y extincin.

b) Las reparaciones como consecuencia de los deterioros que pueda sufrir el alojamiento y
garaje.

c) Los gastos derivados de los suministros (agua, electricidad, gas).

d) Los gastos comunes (luz de escalera, ascensor).

POR SU NATURALEZA.

Por su naturaleza, slo puede recaer sobre un bien raz y, al igual que en el derecho de uso, los
derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el ttulo constitutivo y, a falta de ste,
por lo que establezca la legislacin que lo regule. nicamente pueden ser titulares del derecho
de habitacin las personas fsicas y no puede ser objeto de enajenacin o arrendamiento.

El que tiene el derecho de habitacin no puede servirse de la casa sino para habitar l y su
familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su
destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla

Los derechos de uso y habitacin no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase
de ttulo.

Habitacin:

Consiste en la prerrogativa que tiene su titular de favorecerse el y su familia con el uso de un

local o parte del que se destina a la vivienda familiar

EXTENSIN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN

Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin
distinta. (Art: 1028)

SE EXTINGUEN:

a) Renuncia de la persona titular del derecho.

b) Por muerte del usuario.

c) Por la resolucin del derecho del constituyente.

d) Por consolidacin del derecho de uso e) habitacin con la propiedad.

f) Por prescripcin.

g) Por renuncia al derecho ya sea de uso o habitacin.

CARCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACIN

Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la
consolidacin. (Art: 1029)Contrato con partido en das no continuos. La Ley establece que
tienen
Carcter real

a los derechos adquiridos por contratos de tiempo compartido fijo y flotante. El tiempo
compartido sobre espacio flotante y mixto tiene

Carcter personal

La ley define a la multipropiedad como el derecho indiviso, por el cual se adquiera propiedad
sobre una parte conveniente de una unidad residencial vacacional o recreacional de carcter
turstico conjuntamente con los bienes muebles que en ella se encuentran as como sobre las
instalaciones y servicios conexos y reas. Consolidacin.- dar firmeza, solidez a un predio
domnate.

CONCLUCIONES

El derecho de uso y el derecho de habitacin son derechos reales de caractersticas comunes.

Si bien suelen regularse conjuntamente, constituyen derechos diferentes. Ambos son derechos
personalsimos, intransferibles y que se otorgan por razn de la persona.

Derecho de uso

Se entiende por derecho de uso todo aquel derecho real que legtima pera tener y utilizar una
cosa o bien ajeno de acuerdo con las necesidades del usuario y, en su caso. Su familia. Los
derechos y obligaciones del usuario se definen en el titulo constitutivo y, a falta de este, se
regulan por lo que la legislacin establezca al respecto. El derecho de uso puede constituirse
con respecto a cualquier bien susceptible de uso, ya sean muebles o inmuebles, y pueden ser
titulares de derecho de uso tanto personas fsicas como jurdicas, si bien en este ltimo caso es
necesario establecer un lmite temporal. Es un derecho personalsimo, que no puede ser
enajenado ni tampoco arrendado. Es ms limitado que el usufructo, dado que no dad derecho
al disfrute o goce de la cosa. Por este motivo, un usufructo podra arrendar la cosa, pero no
tiene ese derecho el que ostenta un derecho de uso.

Derecho de habitacin

.El derecho de habitacin es aquel derecho real que otorga a su titular el derecho de ocupar
en un inmueble la parte necesaria para l y su familia, con la finalidad de satisfacer sus
necesidades de vivienda. Por su naturaleza, solo puede recaer sobre un bien raz y, al igual que
el derecho de uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el titulo
constitutivo y, a falta de este, por lo que establezca la legislacin que lo regule. nica-mente
pueden ser titulares del derecho de habitacin las personas fsicas y no puede ser objeto de
enajenacin o arrendamiento.

III. EL DERECHO DE SUPERFICIE

ANTECEDENTES HISTRICOS

El origen histrico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus inicios, por la
proteccin dada por el Pretor. Ms tarde, en la poca post clsica, sus perfiles se encontraban
ya totalmente establecidos, sin confundirse con el dominio.

El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad aedificandum del

suelo pblico romano, conocidas ya en la poca republicana. Posteriormente, esas concesiones
fueron utilizadas por los privados. Sin embargo, en ningn caso el concesionario haca suya la
propiedad, por aplicacin de la regla de la accesin, teniendo ste slo un derecho de goce.
Ms tarde, en el ius praetorium, el pretor concedi al superficiario un interdicto modelado
sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una accin de superficie. Empero, aunque al
superficiario se le conceda una suerte de rei vindicatio, subsista el principio conforme el cual
la propiedad de lo edificado no poda estar en el dominio de otra persona distinta al dueo del
suelo. En el Digesto se reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la
posicin del superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda
vez que aqul tena, contra terceros, una accin quasi in rem.

La afirmacin del derecho de superficie como derecho autnomo, diverso de la propiedad,

encontr su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada en el derecho medieval,
de la divisin de la propiedad inmobiliaria, adems de por planos verticales, tambin por
planos horizontales, derogando el principio de la accesin inmobiliaria. [Messineo, Francesco,
Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1971]

En el derecho intermedio, el derecho de superficie tom la estructura de un dominio dividido.

El Cdigo Napolen no reconoci el derecho de superficie por ser considerada como una de las
antiguas formas de sofocacin de la propiedad inmobiliaria. Esta fue en general la poltica de
los cdigos decimonnicos, de corte liberal e individualista, que eran, por lo general, contrarios
a la propiedad dividida.

EL DERECHO DE SUPERFICIE

CONCEPTO

Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener una

construccin sobre el suelo o el subsuelo de otros.

La superficie siguiendo a Messineo no se refiere al estrato necesariamente sutilsimo y en

rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que est en
contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a lo que estando incorporado al suelo
construccin o en su caso plantacin o forestacin emerge del suelo; esto es, el sobresuelo
(superfaciem).

El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real de superficie
en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro la propiedad superficiaria.

El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva la potencia de hacer propia
la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesin ad
aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autnomo y
actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura
propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la construccin, aquella potestad se trocar en
este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla
la posibilidad de adquirir la construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En
suma, bajo la denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el ius
aedificandi y la propiedad superficiaria.

Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias Schreiber y Crdenas: [el derecho
de superficie es] un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin, que confiere a su
titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por ley (se trata
de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la
superficie del suelo, una edificacin en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del
derecho anexo de edificacin... o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin
preexistentes o por contrato accesorio al de rrendamiento de un terreno. [Arias -Schereiber
Pezet, Max y Crdenas Quirs, Carlos, Exgesis, t. V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Lima,
2001]

En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre
ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre
la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes citados, opinan que el derecho
de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de accesin. En su virtud
existe, de un lado, el dominus soli o dueo del suelo y del otro, se encuentra el superficiario,
titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique.

Segn el artculo 938 del Cdigo Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por accesin lo
que se une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, existen
dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del
invasor. Cuando ste edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede
optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el
terreno (artculo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el
propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolicin de lo edificado, si le causa
perjuicio, y el pago de una indemnizacin; o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su
valor (artculo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe
puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo
a que le pague el valor de lo edificado (artculo 942 del CC).

Ntese que la buena fe del invasor no es ms que el desconocimiento que ste tiene sobre la
propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento ser insostenible cuando la propiedad
se encuentre inscrita (vase el artculo 2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe
implica el conocimiento de que el invasor construa en su terreno, para hacer suyo lo
edificado.

Como se ha visto, en la accesin que es una forma de adquirir la propiedad , cuando se

edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se presenta la comunin de
voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la ausencia de un acto
jurdico (artculo 140 del CC) y, por eso, sus consecuencias jurdicas estn determinadas por las
normas antes citadas; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene
como origen a un acto jurdico, instituido conforme a la libre determinacin de las partes,
siendo vlido siempre que rena los requisitos exigidos por el artculo 140 del CC y que no
contravenga las normas de orden pblico o a las buenas costumbres (artculos V y 1354 del
CC).

En ese sentido, hay que sealar que para algunos autores, el derecho de superficie pondra en
suspenso el principio de accesin, toda vez que, concluido el plazo establecido para el
mencionado derecho, lo edificado finalmente pasara a propiedad del dueo del terreno,
previo pago de su valor; aunque, segn lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1030
del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposicin admite pacto en contrario.

Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de
una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en
terreno ajeno. A propsito, Avendao Arana explica que, hay entre los dos una relacin de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya
derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad
superficiaria. [AA. VV., Cdigo Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003]

Respecto a la utilidad econmica del derecho de superficie, Albaladejo seala lo siguiente: En

teora todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni uno paga la edificacin ni el
otro el suelo. Pero en la prctica, nos parece que hay otros muchos caminos para llegar a
resultados equivalentes o aun preferibles. Razn por la que mucho es de temer que la figura
prospere poco en la realidad. [Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t. III, v. 2, Derecho de
bienes, 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994]

Sin embargo, Arias-Schreiber y Crdenas Quiroz, tienen una opinin discrepante; ellos
manifiestan, [estar] convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los medios
ms idneos y relevantes para resolver, y no tan slo para paliar, el grave problema que les
significa a las personas con economa limitada la falta de vivienda y, en general, lo que
constituye el dficit habitacional.

Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en el modo de
produccin que hoy, con la globalizacin, se conjugan con la movilidad de capitales; sin duda,
un inmueble sometido al derecho de superficie establece un nuevo modo de produccin
destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que mediante una inversin menor
en relacin con la compra del inmueble puede generar un beneficio mayor. De esta forma,
el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en un valor de renta
autnomo, como nuevo modelo de produccin.

El artculo 1030 del Cdigo Civil seala lo siguiente: Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.

Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario del

suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Respecto al objeto del derecho de superficie, Vsquez Ros hace el siguiente comentario:
Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie pueda regular las plantaciones,
es decir predios rsticos.

La posicin actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones, por los
graves inconvenientes que, a juicio de los tcnicos, se seguiran de ello para el incremento de
la agricultura. [Vsquez Ros, Alberto, Los derechos reales, t. II, 3ra.ed., San Marcos, Lima,
2003]

Sin embargo, opino que la regulacin de la superficie sobre plantaciones (forestaciones, como
en Argentina) revela la preocupacin de las sociedades modernas por contar con instrumentos
aptos para promover la actividad forestal, no slo por la importancia econmica, sino tambin
por la incidencia ecolgica de la misma.

NATURALEZA JURDICA

A) CONCEPCIN UNITARIA SOBRE LA RELACIN SUPERFICIARIA.

MATICES

Bajo este concepto estn reunidas aquellas teoras que asimilan al derecho de superficie con
otras instituciones. As tenemos:
- El derecho de superficie como arrendamiento.

- El derecho de superficie como enfiteusis.

- La superficie como manifestacin del dominio dividido.

El derecho de superficie como usufructo.

- La superficie como propiedad del espacio areo.

- La superficie como derecho de propiedad de la edificacin con facultad de utilizar el suelo.

B) CONCEPCIONES QUE SEALAN LA DUPLICIDAD DE RELACIONES ALREDEDOR DEL DERECHO

DE SUPERFICIE. VARIANTES

Las siguientes teoras consideran a la propiedad superficiaria como una de las partes en que
puede dividirse horizontalmente el fenmeno superficiario en toda su amplitud:

- Equiparacin del derecho de superficie a la servidumbre.

- El superficiario como propietario del suelo.

- El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.

- La relacin superficiaria como limitacin legal.

C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTNOMO Y SUSTANTIVO

Se considera como un autntico derecho de superficie dndole la caracterstica definitoria del

mismo: la disociacin entre la propiedad del suelo y la fbrica. As el superficiario tiene un
autntico dominio sobre lo edificado separadamente del dominio del suelo.

TIEMPO DE DURACIN

El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que el derecho de superficie no
puede durar ms de noventinueve aos. Al respecto Arias-Schereiber y Crdenas hacen el
siguiente comentario: Consideramos que el plazo previsto por el cdigo para la duracin del
derecho de superficie es muy dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su
constitucin. Estimamos que el plazo de treinta aos es un lapso suficiente para que el
superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la edificacin levantada.

La duracin a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de superficie. As el

Cdigo Portugus, en su artculo 1.524, establece que el mismo puede ser perpetuo o
temporal, al igual que el artculo 953 del Cdigo Civil italiano. Otros, como el Cdigo Suizo
(Artculo 779 l), le sealan un mximo de cien aos.

A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha sealado que en algunos supuestos

la perennidad, sin afectar la funcin del dominio ni obstar a su racional ejercicio, puede
resultar conveniente, como en el caso de una construccin subterrnea que no obste al
aprovechamiento del suelo. Sin embargo, parece preferible, por razones econmicas, la
solucin normativa que le fija un plazo de duracin, impidiendo un desmembramiento
permanente del derecho de dominio.

Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La primera, segn la cual,
la renovacin puede efectuarse siempre que en total no se excedan los noventa y nueve aos
contado desde la constitucin originaria, pues de lo contrario la posibilidad de renovacin
puede llegar a convertirse en una clusula de estilo en el contrato originario con lo que el
derecho pasara a extenderse por el trmino de cien aos o aun llegara a ser perpetuo.
Empero si vencido el plazo mximo convenido y recuperado el dominio su carcter pleno, el
propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del mismo
superficiario, no parece que exista algn inconveniente.

Para la segunda posicin, las partes pueden pactar la renovacin del derecho de superficie,
aun excediendo el total de los noventa y nueve aos, y an antes del vencimiento del plazo,
pero siempre cuidando que a partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a
noventa y nueve aos; segn esta posicin, el cual comparto, con ello queda suficientemente
abastecido el propsito de la ley de evitar una derogacin del principio de accesin por
mayores trminos, pero se debe tener en cuenta que la prrroga no puede perjudicar a
terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidaran al extinguirse la superficie.

EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

De acuerdo con el artculo 1302 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte
ofrece ventaja para su mejor utilizacin

En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Crdenas, se sanciona la

posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad econmica que el resto del
terreno. El goce del mismo ser considerado como accesorio, pero integrante del propio
contenido del derecho de superficie.

Muro Rojo hace el siguiente comentario: La referida extensin a favor del superficiario no se
da automticamente, es decir, con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de
superficie, habida cuenta que la norma... no dice que el mencionado derecho

se extiende, sino que puede extenderse, lo que supone que esta suerte de beneficio debe
ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo. [AA. VV., Cdigo Civil
comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003]

Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma que el mbito
del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre
el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se
establezca en e l acto constitutivo.

CONSTITUCIN Y TRANSMISIN DEL DERECHO

De acuerdo con el artculo 1031 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede constituirse
por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es trasmisible, salvo
prohibicin expresa.

Se distinguen tres modalidades de constitucin del derecho de superficie;

a) Por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir.

b) En razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; y,

c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y Crdenas

sostienen que, nada impedir... que las partes acuerden lo contrario, en atencin al principio
de la autonoma de la voluntad, puesto que la norma no es de orden pblico. Sin embargo,
Muro Rojo, con el que coincido, tiene una opinin distinta: La norma no dice salvo pacto en
contrario, sino salvo prohibicin expresa; debindose entender que tal prohibicin (a la
transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que
as lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite
estos pactos limitativos.

Teniendo en cuenta que dicha relacin jurdica se constituye por acto o negocio jurdico en
nuestra legislacin, es indiferente , de acuerdo a su naturaleza, el signo de recognoscibilidad
llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las partes contratantes
pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual, deberan
inscribir la constitucin de este derecho.

No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues en

aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin
favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido, para Bullard,slo
existen dos posibles soluciones: o se prohbe la constitucin del derecho de superficie en el
caso de predios no inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la
constitucin del derecho de superficie sobre predios no inscritos. [Bullard G., Alfredo, La
relacin jurdico patrimonial, Ara, Lima, 1990]

CONTENIDO

ELEMENTOS PERSONALES

El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato correspondiente,

deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.

Siendo la constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente

deber ser propietario del terreno sobre o bajo la cual se constituir dicho derecho

, tener poder de disposicin sobre la misma, y plena capacidad de ejercicio.

En cuanto al superficiario, bastar que disponga de capacidad suficiente para contratar, para
que se complete el crculo contractual y surja vlidamente el derecho de superficie.

ELEMENTOS REALES

Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificacin.

El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una edificacin de propiedad
del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del
mismo, de manera temporal. En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que
tenga permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas
y peridicos, casetas de baos o de feria, etc.

CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIN SUPERFICIARIA

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI

Dentro de sus derechos tenemos que el dominus solo es libre de constituir un derecho debajo
del suelo cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se
perturban u obstruyan mutuamente . Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de
superficie es dedicado a la edificacin de bodegas, stanos, etc.
 Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe
inhibirse de todo acto que presuponga perturbacin u obstaculizacin del derecho del
superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construccin.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener por encima
del suelo ajeno, o por debajo de l, una edificacin.

Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se encuentra en

aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el particular, el artculo 882 del CC
establece que no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita; asimismo, segn el artculo 1031 del mismo cdigo, el derecho de
superficie es trasmisible, salvo prohibicin expresa; en consecuencia, contractualmente no se
podr prohibir enajenar o gravar la edificacin, a menos que exista una norma que lo autorice.

El ejercicio del derecho de superficie deber encuadrarse dentro de los trminos del ttulo en
virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado por Arias-Schereiber y
Crdenas, afirma lo siguiente: [si el derecho de superficie] ha sido constituido para edificar
viviendas no puede destinarse para instalaciones industriales y, como en ello va implcita la
denegacin del principio de accesin, toda extralimitacin del superficiario o de sus
causahabientes supone una infraccin de los trminos de la concesin.

Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el modo como se
manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido comn del derecho de superficie,
desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-Schereiber y Crdenas afirman que la
obligacin de pagar el canon superficiario implica una obligacin de carcter propter rem.

Para Vsquez Ros, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli un derecho de
crdito, de vencimientos peridicos, que el superficiario podr garantizar su pago mediante
prenda o hipoteca.

La posibilidad de constituir gravmenes reales, en particular la hipoteca, sobre el derecho de

superficie ostenta la mxima importancia, si se desea dotar a este derecho de la financiacin
correspondiente para realizar grandes negocios.

No existe una prohibicin expresa sobre la constitucin de los derechos reales de garanta; sin
embargo, es conveniente hacer una distincin. Por supuesto es concebible la prohibicin de la
anticresis, dado que no se ve cmo el acreedor podra obtener los frutos del predio; pero es
inadecuado impedir que el propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no
perjudicara los derechos del superficiario. Dicha prohibicin implicara quitar toda posibilidad
de recurrir al crdito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y s pueda vender. Una
prohibicin de este tipo seguramente redundara en que el propietario del suelo, que ve
vedado su acceso al crdito mediante la hipoteca, exija un mayor canon a la hora de la
constitucin del derecho de superficie.

En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las sedes de
Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el Pleno Jurisdiccional
Regional del ao 2005. Se someti a consideracin del Pleno, algunos problemas derivados de
la existencia de Jurisprudencia contradictoria tratndose de dilucidar la prevalencia entre el
derecho de Hipoteca y el derecho de Superficie constituido con posterioridad a la hipoteca. El
Pleno consider que en tanto la hipoteca se constituye con la inscripcin registral, de acuerdo
al contenido normativo del artculo 2022 del Cdigo Civil, sta siempre va a ser oponible a
cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad. Por unanimidad el Pleno acord que la
hipoteca es oponible a cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es
tambin al derecho de superficie.

Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: El hecho de no exigirse al
superficiario un plazo razonable y mximo para construir sobre o bajo el suelo, podra afectar
la explotacin y utilidad econmica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existira
inclume por la sola celebracin del acto constitutivo, mas podra no llegar a existir nunca la
edificacin. Por mi parte, opino que este tema podra solucionarse por el principio de la
libertad contractual (artculo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al derecho de
superficie, puede establecerse una clusula que le de al superficiario un plazo mximo para
construir; en este supuesto, el incumplimiento puede servir de fundamento para la resolucin
del contrato, ya sea judicial o extrajudicialmente (vase los artculos 1428 y ss. del CC)

EXTINCIN

CAUSALES

Conforme al artculo 1034 del CC, la extincin del derecho de superficie importa la terminacin
de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.

Las causas de extincin del derecho de superficie son las siguientes:

- Por transcurso del plazo.

- Por resolucin del ttulo constitutivo.

- Por abandono o renuncia del superficiario.

- Por otras causas (consolidacin, mutuo disenso, expropiacin forzosa, etc.)

Segn el artculo 1033 del Cdigo Civil, el derecho de superficie no se extingue por la
destruccin de lo construido. Comnmente la destruccin de la propiedad superficiaria
debera traer aparejada la extincin del derecho real de superficie, ms en el derecho
comparado se suele contemplar el derecho de reconstruccin. En estos casos puede decirse
que de alguna manera nace o recobra virtualidad el ius aedificandi y el derecho no se extingue,
si el superficiario construye nuevamente. Dicha solucin se fundamenta en que lo que se
extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria pero no el derecho de
superficie, siempre que se edifique en los plazos previstos. En ltima instancia, el objeto del
derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras ste exista, subsistir el objeto
del derecho de superficie.

En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el siguiente comentario: La
norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre el derecho de superficie y la
propiedad superficiaria, en el sentido de que una cosa es la relacin jurdica, por la cual el
superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo
suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construccin.

Por mi parte, opino que el supuesto de la destruccin de la propiedad superficiaria puede

solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual, antes aludido. No obstante, en
caso de no haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio de
las normas respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo dispuesto para el caso de
la resolucin del contrato por imposibilidad de la prestacin, parcial o total, sin culpa o con
culpa de alguna de las partes; segn corresponda (vase los artculos 1431 y ss. del CC)

LA REVERSIN

El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que al vencimiento del derecho
de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto. Para Arias-Schereiber y Crdenas, La reversin constituye el efecto
propio y natural de la extincin del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a partir de
ese instante una sola cosa cuyo nico titular ser el antiguo dominus soli.

Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo: El numeral, tal
como est redactado, permite interpretar que nunca procede el pago de la indemnizacin,
admitiendo as, en la prctica, un perjuicio para el superficiario y un enriquecimiento injusto en
beneficio del dominus soli.

La redaccin es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la reversin opera

automticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar indemnizacin alguna
previamente. La intencin ha sido no hacer depender la reversin del pago de la
indemnizacin.

Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin recupera toda su

virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo. La adquisicin del
dominus soli, dicen Diez Picazo y Gulln, es automtica, no hace falta hacer tradicin de la cosa
al propietario sino que es una derivacin del renacimiento en toda su virtualidad del principio
de accesin. El dueo extiende su dominio a lo construido o plantado. Lo principal, el suelo,
queda unido a lo accesorio, es decir, lo edificado, atrayendo al mismo. [Diez Picazo, Luis y
Gulln, Antonio, Sistema de Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario y
Registral, sexta edicin, Tecnos, Madrid, 1998]

CONCLUSIONES

1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre ste un
derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre
la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real, enajenable, transmisible
por sucesin y temporal (se confiere por un plazo determinado que no puede exceder
al mximo fijado por la ley).
2) El derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de
accesin. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, de acuerdo con las reglas de la
accesin, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del
propietario del suelo o del invasor. En la accesin nos encontramos ante el supuesto
de la edificacin en terreno ajeno sin consentimiento, vale decir, no se presenta la
comunin de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la
ausencia de un acto jurdico; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie,
pues ste tiene como origen a un acto jurdico.
3) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una
edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en
terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relacin de dependencia, de
 forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de
superficie.
4) El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos. Las partes
pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el total de los
noventa y nueve aos, y aun antes del vencimiento del plazo, pero observando que a
partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos. La
prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se
consolidaran al extinguirse la superficie.
5) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes contratantes
pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual,
deberan inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior no podra
aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo 912 del
Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin favorecera al
superficiario, en perjuicio del propietario.
6) El supuesto de la destruccin de la propiedad superficiaria puede solucionarse
siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no haberse
previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio de las normas
respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo dispuesto para el caso de la
resolucin del contrato por imposibilidad de la prestacin, parcial o total, sin culpa o
con culpa de alguna de las partes; segn corresponda.
7) Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin recupera toda
su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo

BIBLIOGRAFIA

COMPENDIO DE DERECHO CIVIL: DERECHOS REALES E HIPOTECA. TOMO III; TERCERA EDICIN,
1997.

ALBALADEJO, MANUEL. ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL. J. M. BOSCH, BARCELONA, 1992. LA

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REAL-DE-USO-Y-HABITACION-
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COMERCIAL, TOMO III, EDITORIAL EJEA, BUENOS AIRES, 1971. VSQUEZ ROS, ALBERTO, LOS
DERECHOS REALES, T. II, 3RA. ED., SAN MARCOS, LIMA, 2003
 LA SERVIDUMBRE

NOCIN DE SERVIDUMBRE

SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL

ARTCULO 1035

La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den
derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente
o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 959. 960, 1041, 1051, C.P.C. art. 599

Comentario

Francisco Avendao Arana

En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en personales y reales. Las

servidumbres personales eran derechos que facultaban a una persona para obtener alguna
utilidad de una cosa ajena. Eran inherentes a la persona, por lo que se extinguan con ellas, y
podan recaer tanto sobre cosas muebles como inmuebles. El usufructo, uso habitacin
constituan servidumbres personales.

Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundos. El nfasis estaba puesto en
los fundos y no en las personas por lo que el derecho subsista despus de la muerte del
titular. Se establecan nicamente sobre cosas inmuebles. Estas son las servidumbres
propiamente dichas a las que se refiere el artculo 1035 del Cdigo Civil.

El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro,
que da derecho al dueo del segundo predio a usar el primero, o a impedir que e: dueo del
primer predio ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre
se llama dominante; el que la sufre, sirviente.

En realidad las servidumbres son cargas y no gravmenes que se imponen al dueo del predio
sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravmenes y
cargas consiste en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de
incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del
embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por
objeto la venta del bien.

Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunque no todo lmite a la propiedad
es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear obligaciones de hacer,
lo cual es inadmisible en las servidumbres. Adems, la idea de predios dominante y sirviente
no est necesariamente presente en las limitaciones a la propiedad.

Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes:

(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante. Toda
relacin jurdica implica una relacin entre personas. La servidumbre no es una excepcin: la
relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del predio sirviente. Sin embargo,
en las servidumbres el derecho se centra en el predio. La titularidad est unida al derecho de
propiedad del dueo del predio dominante, por lo que ser titular de la servidumbre quien en
cada momento sea dueo del predio dominante.

(ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se establece a
favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia.

(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del dueo de otro
predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe
dar una ventaja. Es inconcebible que se establezcan limitaciones al derecho de propiedad que
no brinden una utilidad. La utilidad puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de
comodidad, pero tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El
derecho de extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar
construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno ajeno, entre
otros, son ventajas que puede dar una servidumbre.

Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del Cdigo Civil seala
que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos. El no
uso de una servidumbre demuestra que ella no presta utilidad y por consiguiente es
innecesaria.

(iv) Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a plazo. La

perpetuidad significa que independientemente de quien sea el propietario del predio,
subsistir la servidumbre. Significa tambin que el derecho dura tanto como dure la cosa.

v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse
sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios.

No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del Cdigo Civil).
Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.

Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas, continuas y

discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres voluntarias son aquellas que se
constituyen por voluntad de las partes; las legales (o forzosas) por mandato de la ley. El Cdigo
regula dos servidumbre legales: la de paso (artculo 1051) y la de predio enclavado (artculo
1053). El resto de las servidumbres legales estn previstas en leyes especiales.

Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a hacer algo en
el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el
predio sirviente. La negativa impide al dueo del predio sirviente ejercitar alguno de sus
derechos. Un ejemplo es la servidumbre de vista, que prohbe al dueo del predio sirviente
que construya ms all de una altura determinada.

Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos actuales del
hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio,
como la de no edificar. Esta distincin tena sentido en el Cdigo Civil de 1936, porque segn
dicho Cdigo solo se podan adquirir por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes.
El Cdigo actual ha eliminado el requisito de la continuidad para la adquisicin de la
servidumbre por prescripcin.

Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos exteriores.
Las servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele su existencia. Un
ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda la servidumbre de no edificar.
Esta distincin tiene importancia para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin.

CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

ARTCULO 1036

Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitirse con ellos y
subsisten cualquiera sea su propietario.

Comentario

Elvira Gonzles Barbadillo

Este artculo ha recogido tres caractersticas elementales de las servidumbres: son

inseparables del predio, se transfieren con los predios que la contengan y se mantienen
cualquiera sea su propietario.

Estas caractersticas obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a que stas se

constituyen por la necesidad que tiene un predio del otro. Es decir, un predio, el dominante,
requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad a fin de ser explotado
econmicamente; por ejemplo, en el caso de un predio que se encuentra en un enclave,
requiere de otro inmueble para tener salida a una va pblica, caso contrario ese terreno
encerrado no cuenta con utilidad alguna.

En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos predios, lo que
implica que no puede ser transferida a quien no sea propietario del predio dominante o del
sirviente, asimismo, que las servidumbres no subsisten por s solas, lo que se entiende
perfectamente pues, stas forman parte de dos predios.

De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre est relacionada al inmueble, no a las personas,

por ello no se pueden separar, pues conforman una unidad que proporciona la utilidad
necesaria al bien. En tal sentido, la transferencia de uno de ellos se tiene que dar respetando la
condicin del predio sirviente, que cuenta con gravamen, y la del predio dominante, que tiene
el beneficio de dicha servidumbre.

Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble, con la finalidad que adquiera el carcter de ergo omnes, as cualquier transferencia
que se realice de los predios que lo contenga sea conocida por el adquirente, quien deber
respetar la carga contenida en el inmueble adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va
dirigida principalmente al adquirente del predio sirviente.

No obstante, su inscripcin en los Registros solo adquiere importancia como carcter

probatorio, debido a que sta no otorga ningn derecho. Es claro el artculo al sealar que la
transferencia que se haga de cualquiera de los inmuebles conlleva necesariamente la
servidumbre que se haya establecido en dichos predios.

En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el gravamen del
inmueble se mantendr al margen de quin sea el propietario de los predios, pues como
reiteramos, la servidumbre se encuentra en funcin de los inmuebles, no del propietario, por
lo que cualquiera que sea la transferencia que se realice sobre uno de los predios la
servidumbre siempre subsistir.
Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter meramente real de
este derecho, al excluir las incidencias de cualquier ndole que no sea meramente relacionada
al predio, por ello se justifica an ms lo recogido en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al
permitir que el propietario de dos predios pueda gravar uno a favor de otro, pues la
servidumbre subsiste al margen de quin sea el propietario, as ste sea uno solo.

PERPETUIDAD

ARTCULO 1037

Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 178, 182, 183

Comentario

Elvira Gonzles Barbadillo

La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los predios a los que
se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el
sentido de que le permite ser til, generando con ello un incremento en su valor la
servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una necesidad duradera del fundo
(BARBERO).

La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta concepcin
viene del Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo superada, pues no todas las
servidumbres se prolongan a la existencia del predio, as como no todos los predios son
perpetuos, como ejemplo tenemos que en las servidumbres de trnsito deja de ser necesaria
cuando el predio dominante construye una mejor salida a la va publica (VELSQUEZ
JARAMILLO); de igual forma si se constituy un gravamen en una edificacin, destruida que sea
sta, se eliminar la servidumbre. En tal sentido, tericamente se acepta que las servidumbres
se extinguen, siendo consideradas como causales las siguientes:

1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la servidumbre. Esto se
refiere a que el ttulo por el cual se estableci la servidumbre adolece de alguna causal de
nulidad o rescisin o sobreviniera una causal de resolucin. Las causales para dichas
extinciones del acto jurdico se encuentran establecidas en el Libro II: Acto Jurdico, de nuestro
Cdigo.

2. Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en una misma
persona la titularidad del predio dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido
recogida por la mayora de las legislaciones y encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin
embargo, nuestra legislacin no considera esta causal para la extincin de la servidumbre,
pues el artculo 1048 del Cdigo Civil establece que el propietario de dos predios puede gravar
uno con servidumbre en beneficio de otro, acogindose de esta forma a la legislacin sueca y
alemana, las que con gran acierto han distinguido el vnculo existente entre propietario y
predio con la utilidad que proporciona la servidumbre a un predio, por lo que no debe ser
materia de extincin de una servidumbre el hecho de que una sola persona sea propietaria de
dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede darse el hecho de que dicha
persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiar al
arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente
no podr impedir la servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen
(VELSQUEZ JARAMILLO).

3. Cambio de estado o situacin de los predios, de modo que imposibilite el uso de la

servidumbre. En esta causal se considera la destruccin del predio, ya sea dominante o
sirviente, lo que se encuentra recogido en el artculo 1049 del Cdigo Civil.

4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya dejado de ser til
para el predio dominante, debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se
extingue la servidumbre. No obstante, ello no implica que si haya disminuido la utilidad con
que contaba cuando se estableci esta, se deba extinguir la servidumbre.

5. Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad que

proporciona un predio a otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso de la
servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria, lo que genera su extincin.

En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el artculo 1050 del Cdigo
Civil. La extincin del gravamen por el no uso se diferencia de la causal precedente, en que
para la primera se extingue el gravamen porque este ya no es til a pesar de que mantenga la
vigencia de su uso, mientras que en la segunda causal, la servidumbre ya no es usada a pesar
de que sta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo podemos sealar el caso de que
un predio que se vale de una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra va
pblica, a pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la
servidumbre, el propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la extincin del
gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende mantener la vigencia de una
servidumbre pese a que sta ya no representa utilidad alguna al predio dominante. Diferente
es la situacin del no uso, la que a pesar de que pueda representar utilidad ste gravamen no
es ejercido, como sera el caso de un fundo abandonado.

6. Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra expresamente recogida
en nuestro Cdigo, sin embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los
propietarios de los predios, en el ejercicio de su autonoma libre de la voluntad, puedan
establecer que la servidumbre se extinga a un plazo determinado o al cumplimiento de una
condicin determinada. Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de
constituirse como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede establecer un
plazo determinado o precisar una determinada condicin.

INDIVISIBILIDAD

ARTCULO 1038

Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno
de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.

Comentario

Elvira Gonzles Barbadillo

El carcter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurdica, la que por la forma

de ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en s mismos no pueden ser divididos
(SALVAT); es decir, la servidumbre se debe por entera al predio dominante, no puede
adquirirse o perderse por cuotas; se cita como ejemplo, el derecho de paso que no puede
adquirirse por mitades, lo mismo ocurre en la obligacin de abstenerse por parte del
propietario del fundo sirviente; dicha obligacin no puede consistir en un no hacer parcial
(BORDA).

En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en cada una de las
partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas servidumbres como sean requeridas
(WOLF).

En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la servidumbre en

relacin de los predios que ya no requeriran de ellos, es decir, si de las independizaciones que
se realicen de uno de los predios se debe mantener la servidumbre, incluso cuando stas no
sean necesarias para los predios dominantes que hayan surgido fruto de la independizacin.

Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin bastante
razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre subsista a favor de
los adjudicatarios que la necesiten, entendindose que las que no representen utilidad para los
predios independizados, se extinguen.

Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que, siendo la
naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio dominante, debe
contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones, si una no es til para el predio
dominante, debera extinguirse sta con relacin al nuevo predio; no obstante, como se ha
sealado, esta posibilidad no ha sido recogida por parte de nuestra legislacin.

Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma, con la

divisibilidad de su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y modo. As por
ejemplo, referente al lugar puede darse en la trayectoria que debe seguirse al constituirse una
servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede sealar la toma de agua que se har en
determinadas horas del da; y, finalmente, sobre el modo se puede indicar que la extraccin de
agua sea manual o por procedimientos mecnicos (BORDA).

A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma como se
desarrolla la servidumbre no permitir que el propietario del predio dominante pretenda
reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico de la servidumbre le otorgue, por ms que
pretenda basarlo en la indivisibilidad de la servidumbre, para ello esta posicin se puede
reforzar con lo establecido en el artculo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de
que el modo de ejercer la servidumbre se interpreta en el sentido menos gravoso.

DIVISIN DEL PREDIO DOMINANTE

ARTCULO 1039

Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la

necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.

Comentario

Elvira Gonzles Barbadillo

Como se explicaba en los comentarios al artculo precedente, que producto de la indivisibilidad

de la servidumbre, para el caso de la divisin de uno de los predios que la contienen, sta se
deber multiplicar en las cantidades que sea requerida por los nuevos predios dominantes.
Este es el enfoque que le da el presente dispositivo, en razn de que tericamente, similar
divisin debe darse en caso de que se divida el predio sirviente.
Esta situacin puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya establecido
originalmente, pues al ser multiplicada la servidumbre por cada uno de los nuevos predios,
sta puede verse afectada en el ejercicio que originalmente se haca de la misma, por lo que
en este artculo se establece expresamente la prohibicin de aumentar el gravamen del predio
sirviente.

En el hipottico caso de que, producto de las independizaciones que se hayan generado en el

predio sirviente, necesariamente se tenga que establecer un mayor gravamen en el ejercicio
de la servidumbre original, consideramos que frente a esta situacin fctica se estara
generando una nueva servidumbre, conllevando ello a las negociaciones naturales que una
servidumbre convencional representa, as tambin el derecho del titular del predio sirviente de
exigir un pago por la nueva servidumbre formada.

En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la onerosidad de la
nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento. Frente al primer problema, debe
quedar perfectamente establecido que nos estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre
sea onerosa, pues si por liberalidad del propietario del predio sirviente decide que sta sea a
ttulo gratuito, se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que
estamos exponiendo.

En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace referencia alguna
sobre el pago que se tenga que realizar por el establecimiento de la servidumbre, solo se
dispone dicha onerosidad para las servidumbres de paso; sin embargo, al establecerse que
stas surgen como producto de la decisin del propietario del predio sirviente, lo que puede
ser mediante un acto unilateral, como sera un legado, que es a ttulo gratuito, as tambin
como producto de un acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho
acuerdo se pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico
como se establece en el artculo 1052 del Cdigo Civil o una renta por el uso de la
servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.

El segundo problema planteado se encuentra vinculado al carcter probatorio del nacimiento

de la nueva servidumbre, pues, en el caso de que las partes involucradas no convengan en la
apreciacin que se haya establecido una nueva servidumbre, esta discrepancia deber
solucionarse judicialmente, correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el
aumento del gravamen de la servidumbre original, frente a las independizaciones que se hayan
generado en el predio dominante, considerndose que de determinarse judicialmente el pago
por el establecimiento de la nueva servidumbre deber establecerse, por analoga, de acuerdo
a lo que nuestra legislacin ha regulado en el caso de la servidumbre de paso.

SERVIDUMBRES APARENTES

ARTCULO 1040

Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante la posesin
continua durante cinco aos con justo ttulo y buena feo durante diez aos sin estos requisitos.

Comentario

Elvira Gonzles Barbadillo

Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con tres
requisitos: que sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente de 20 aos. En
este supuesto algunos autores (LACRUZ BERDEJO) consideran que las servidumbres se pueden
adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se renan los requisitos similares a la prescripcin
del dominio; y la prescripcin extraordinaria en la que sin contar con los requisitos de la
prescripcin dominial se puede prescribir una servidumbre.

La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de que stas son
pblicas, siendo polmicos los actos que puedan ser considerados como aparentes; as para
algunos autores bastar con que se coloque un cartel en el lugar donde se ejerce la
servidumbre para que sta adquiera el carcter de aparente.

Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por lo que no
basta el cartel para que sta adquiera la calidad de aparente; para ello se requiere que cuente
con signos visibles, como sera el caso de las servidumbres de acueducto, de electroducto, etc.
(BARBERO); adems se considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo
aparente debido a que no tiene una relacin objetiva con el uso y aprovechamiento de la
misma.

La clasificacin de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas. Son

consideradas como aquellas que se dan sin un hecho actual del hombre, es decir, sta se
ejerce por s sola, la intervencin de la persona queda restringida al establecimiento de la
servidumbre, en la ejecucin de ciertos trabajos para su ejercicio (SALVAT).

Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como prescripcin ordinaria

con la extraordinaria; as se tiene que hace referencia a la posesin, lo que es cuestionable,
pues en las servidumbres no hay posesin en sentido propio, sino que es el ejercicio de la
servidumbre que se realiza en el predio sirviente, con lo que querra decir que la servidumbre
prescribira si se hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco aos, si es de
buena fe, as como diez aos cuando carece de este requisito.

Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por las
servidumbres aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es pblica,
equiparando con ello al requisito de que la posesin debe ser pblica.

A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la servidumbre por
prescripcin, surge una similitud con la descripcin de una prescripcin para adquirir la
propiedad, tal vez en el entendido de que quien adquiere la propiedad con esos requisitos
puede adquirir una servidumbre que solo grava un inmueble, mas no extingue la titularidad
que sobre l se ejerce; en ese sentido se requiere la posesin continua, justo ttulo y buena fe,
para que en el transcurso de cinco aos se pueda adquirir la servidumbre y a los diez aos en
el caso de que se carezca de estos requisitos.

En nuestra normatividad se admite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, posicin

que es controvertida, pues se considera que ello genera un conflicto, en razn de que ningn
propietario va a permitir que en su predio se ejerzan actos que puedan conducir a una
prescripcin, quebrantndose uno de los objetivos de las servidumbres, como es el de permitir
las relaciones de buena vecindad y tolerancia con los dems (VELSQUEZ JARAMILLO, BORDA).

CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO

ARTCULO 1041
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento
del propietario.

Elvira Gonzles Barbadillo

Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre debido a que

sta solo puede ser otorgada por el propietario, en razn de que es el nico que cuenta con el
atributo de disposicin del bien, facultad que se requiere para imponer el gravamen que
constituye la servidumbre; no obstante ello, nuestro Cdigo ha tomado partido por facultar al
usufructuario para que pueda establecer servidumbre en el predio que usufructa, pero
siempre dentro del plazo que dure ese derecho, pues de excederse del mismo, estaramos
frente a un imposible jurdico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas que el
mismo transferente no cuenta.

La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de limitar al
usufructuario de un predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del predio durante el
plazo de su usufructo, no constituyendo la servidumbre en estos casos una disposicin del
predio propiamente dicha, sino que es la restriccin en el ejercicio de usufructo que el titular
de sta se va a limitar, pues en dicho plazo el nico beneficiario o perjudicado con el
establecimiento de una servidumbre sera el propio usufructuario, debido a que el gravamen
solo dura el tiempo que su usufructo dure.

Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el carcter de
sirviente, pues en el caso que adquiera una servidumbre para el predio en calidad de predio
dominante, sera la adquisicin de un derecho que beneficia al bien, por ende al propietario
del mismo, por lo que no existira la necesidad de comunicar de tal disposicin. No obstante, el
artculo bajo comentario no hace distingo sobre quin debe comunicar al propietario sobre la
servidumbre establecida, entendindose en todo caso que corresponder en ambas
situaciones, es decir cundo se constituye como predio dominante o sirviente.

En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la limitacin de

dicho usufructo lo sufrir l mismo, no perjudicando con esta imposicin al propietario del
bien, por lo que es perfectamente factible su constitucin al margen de su consentimiento, no
obstante ste debe comunicrselo al propietario del predio para que quede advertido de tal
gravamen, a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre contine,
conllevando el riesgo que sta se adquiera por prescripcin (ROMERO ROMAA), mxime si
nuestro Cdigo Civil permite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, que a veces no
se puede advertir, por el mismo hecho de que no son constantes en su uso.

Se debe acotar que el artculo establece el requerimiento de una comunicacin al propietario,

lo que no implica que se requiera del consentimiento del mismo; es ms de acuerdo con lo
dispuesto, el propietario no puede oponerse a la constitucin de la servidumbre, salvo que
sta perjudique al bien, lo que deber probar judicialmente.

Lo sealado se justifica debido a que el impedir la constitucin de la servidumbre por el plazo

que dure el usufructo, implicara que se estara interfiriendo en el uso y disfrute del bien;
asimismo, si la servidumbre perjudica el bien dado en usufructo, el usufructuario estara
contraviniendo lo dispuesto en los artculos 1008 y 1009 del Cdigo Civil y, de acuerdo con ello,
el propietario perjudicado podr ejercer la facultad que se le otorga en el artculo 1017 del
mismo cuerpo normativo, es decir oponerse a todo acto del usufructuario que contravenga los
citados artculos y solicitar al juez que regule el uso o la explotacin.
SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD

ARTCULO 1042

El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si prestan su
asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerir
autorizacin judicial, observndose las reglas del artculo 987 en cuanto sean aplicables.

El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn, aunque lo

ignoren los dems copropietarios.

Elvira Gonzles Barbadillo

Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad pueda ser
gravado con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los copropietarios, debido a
que la servidumbre como gravamen resta el valor econmico con que el predio pueda contar,
lo que se justifica en razn a que la copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms
personas, por lo que la servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el
ejercicio absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.

En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del Cdigo Civil, que
establece que las decisiones sobre el bien comn se deben adoptar por unanimidad para
disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la servidumbre un gravamen se exige que sta sea
aceptada por cada uno de los copropietarios.

Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o ms de ellos fueran incapaces, no

podran manifestar vlidamente su aceptacin para la constitucin de la servidumbre, por lo
que se deber obtener su autorizacin judicialmente, debindose observar para ello las reglas
contenidas en el artculo 987 del Cdigo Civil que regula el procedimiento y los requisitos a
seguir.

Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del predio sujeto
a copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se cuente con el asentimiento de
todos los copropietarios; es ms, incluso el resto de los copropietarios puede ignorar que se
haya establecido una servidumbre a favor de su predio, tenindose como base que el
copropietario en el ejercicio de su derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien,
siendo que para realizar esas actividades le sea necesario adquirir una servidumbre en favor de
su predio, la que puede ser contrada por l nicamente.

Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una servidumbre
mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el precio pactado,
excusndose en el argumento de que los dems condminos no han prestado su
consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo personal (BORDA).

Diferente es el supuesto de que como resultado de la particin, el predio dominante ha

correspondido a uno de los propietarios que no quisieron acogerse a la servidumbre o que
sencillamente haya ignorado tal servidumbre, solo en ese caso el que adquiri la servidumbre
queda liberado de pagar la servidumbre adquirida y con ello se produce la extincin de la
misma. Sin embargo, en el caso de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los
copropietarios, de producirse la divisin y particin del predio dominante, la servidumbre debe
permanecer a favor de los nuevos predios que la necesiten, esto de conformidad con lo
establecido en el artculo 1039 del Cdigo Civil y con ello todas las obligaciones que se hayan
contrado para el establecimiento del gravamen.

EXTENSIN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES

ARTCULO 1043

La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su constitucin

y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo.

Elvira Gonzles Barbadillo

Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se
interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o
dificultar el uso de la servidumbre.

Al establecerse una servidumbre se debe entender que estn comprendidos todos los
derechos que sean necesarios para su uso, as como todas las actividades que sean necesarias
para conseguir el ejercicio pleno del gravamen, as se tiene el paso para limpiar el acueducto o
para sacar el agua o llevar el ganado al abrevadero (LACRUZ BERDEJO)

El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta puede darse por
un contrato (acto convencional) o por decisin unilateral (testamento), as como por ley. En
estos supuestos, ya sea por voluntad del propietario o por ley, se debe entender que se
establecer la extensin de la servidumbre, as como las condiciones en que sta ser ejercida;
en el caso de que no se hayan establecido estos supuestos las partes debern acogerse a lo
establecido en el Cdigo Civil.

Se exceptan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que son
adquiridas por prescripcin, debido a que ellas surgen sin el consentimiento del propietario del
predio sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se puede prever ni la extensin de la
servidumbre ni las condiciones a las que va a estar sujeta; as tambin al no surgir de una
disposicin legal particular para su constitucin, escapa su regulacin, entonces su ejercicio
debe darse de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Cdigo Civil, considerando por
nuestra parte, que en cuanto a la extensin se refiere, sta debe ser materia de
pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por prescripcin, en la que el juzgador
deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la servidumbre para su adecuado
ejercicio.

La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley sobre la

extensin o las condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deber salvarse de tal forma
que sta no represente un mayor gravamen en su ejercicio y de modo que no imposibilite o
dificulte el uso de la servidumbre.

Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de un fundo, lo que ocasiona el

surgimiento de la relacin econmica de dos fundos, pues el dominante adquiere valor con el
gravamen que se le impone al predio sirviente a favor del primero, implicando esto un
incremento del valor econmico del predio dominante, que conlleva a la par la disminucin de
la utilidad econmica del predio sirviente (BORDA).

Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el gravamen de
uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de asumir al predio sirviente; peor
an si no guarda proporcinala utilidad que genera al predio dominante, es decir la utilidad
que genera al predio dominante no justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa
proporcin, la servidumbre impuesta debe responder a lo estrictamente necesario para su
correcto ejercicio, ni ms ni menos.

En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretacin debe realizarse en el

sentido menos gravoso para el predio sirviente, ello se basa en el principio de que la
propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las restricciones a su libre ejercicio deben
interpretarse restrictivamente.

OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

ARTCULO 1044

A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante har a su
costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean
de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente.

Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley pueden no
haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la servidumbre. En este caso
el derecho real no podra ejercerse, lo que convertira lo pactado o lo establecido por la ley, en
meras declaraciones lricas; en ese sentido, se faculta al propietario del predio dominante a
realizar las obras necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma
que ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.

Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio sirviente, el

propietario favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades nuevas que excedan de los
lmites originarios comprendidos en la servidumbre dispuesta, ni ejercitarla con medios no
previstos ni anlogos, pues esto generara una modificacin de la servidumbre. Tampoco
valdra aplicarlo en beneficio de predios ajenos o usarla sin utilidad alguna y con nimo de
ganar por prescripcin una servidumbre ms beneficiosa, en razn de que todo ello implicara
rebasar las facultades otorgadas al beneficiario del gravamen.

Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, as como para
hacerla ms provechosa, es vlida, por eso se considera que se debe efectuar toda obra que
represente la posibilidad de desarrollar mejor la servidumbre, pues lo necesario no debe
entenderse como equivalente a indispensable.

Es de destacarse que existen casos en que la construccin de obras puede beneficiar al

propietario del predio sirviente, por lo que podra pactarse que el costo de las mismas sea
sufragado por ambos propietarios; no obstante, en el supuesto de que as no se haya pactado,
la norma coloca al propietario del predio dominante como el responsable de sufragar todo el
costo de las obras, lo que sin duda produce una situacin injusta para el propietario del predio
sirviente, debido a que si ste ha pagado por la constitucin de la servidumbre, no debera
encontrarse con la obligacin de asumir gastos para ejecutar obras que beneficiarn a ambas
partes, siendo en todos los casos lo ms equitativo que en dicha situacin los gastos sean
compartidos.

Otro aspecto que no ha regulado nuestro Cdigo es el supuesto por el cual en la construccin
de las obras que se realicen se ocasionen daos al predio sirviente, lo que sin duda por nuestra
parte consideramos generara una indemnizacin de parte del propietario del predio
dominante, en su calidad de responsable de las obras que se ejecutan, cuyo monto deber ser
acorde con el dao producido.

No obstante, si en el momento de la construccin o posteriormente en el uso de las

construcciones realizadas, el propietario del predio sirviente ocasiona un dao en las mismas,
ser ste el que deber pagar una indemnizacin por daos y perjuicios.

USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAA

ARTCULO 1045

La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en consideracin al

predio dominante.

Elvira Gonzles Barbadillo

Este artculo guarda coherencia con la naturaleza jurdica de la servidumbre, pues sta tiene su
razn de ser en la utilidad que representa un predio en beneficio de otro; en tal sentido, la
servidumbre no puede estar limitada al titular del predio dominante, sino a todas aquellas
personas que estn relacionadas al predio dominante.

Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los bienes sobre
los que recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la vigencia de la servidumbre;
sin embargo, la norma se ha encargado de disponer que el uso dado al gravamen debe ser en
consideracin al predio dominante, lo que responde a la lgica que de usarse una servidumbre
pero en relacin a otro predio, el uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio
dominante, sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin de
servidumbre para este predio.

El uso de la servidumbre es la prueba fehaciente de la necesidad que tiene de ella el

propietario del bien beneficiado con el gravamen, considerndose que su no uso por la desidia
o indiferencia del titular del predio dominante genera la extincin de la misma; sin embargo, si
el no uso est basado por un caso fortuito o fuerza mayor no puede darse inicio al cmputo
del plazo para que prescriba la servidumbre, debido a que la falta de ejercicio de sta se ha
debido a situaciones ajenas a la voluntad del usuario del gravamen.

El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a aquellas personas
que no tengan un vnculo jurdico con el predio dominante, diferente a la situacin de aquellas
que s cuentan con dicho vnculo, como sera el caso del usufructuario, el arrendatario, el
guardin del predio e incluso a las personas que laboran en el predio dominante, a quienes no
se les puede tratar como personas extraas al ejercicio de la servidumbre; se seala como
personas extraas a aquellas que realicen visitas al predio, debido a que su concurrencia es
espordica.

PROHIBICIN DE AUMENTAR GRAVAMEN

ARTCULO 1046

El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por
hecho o acto propio

Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual resulta
coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no podr aumentar el
gravamen al predio sirviente, porque per se la servidumbre limita los atributos del propietario
del predio sirviente, as como merma el valor econmico del predio; consentir en un aumento
de dicho gravamen en forma unilateral sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si
ambas partes convienen en ese sentido.

Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se aumente el
gravamen, siendo la primera la aceptacin del aumento del gravamen, adaptndose a la nueva
situacin; la segunda, consiste en mantener la situacin anterior no aceptndose el aumento
de la carga; y tercero, que se modifica la servidumbre en relacin con el uso conveniente del
predio, siempre que el ttulo no lo impida (ARIAS-SCHREIBER).

El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas, pues a pesar de
que normativamente se establece la prohibicin de que el propietario del predio beneficiado
con el gravamen lo aumente unilateralmente, no existe impedimento legal para que con
posterioridad a este incremento las partes acuerden que se mantenga en los trminos y
condiciones que ellas acuerden.

El segundo supuesto es la premisa de la cual parte el dispositivo comentado, que si la parte

perjudicada con el aumento no consiente con el mismo se deba mantener la situacin anterior,
considerando por nuestra parte que en el caso que se hayan realizado construcciones que
generen un aumento del gravamen, el propietario del predio sirviente estara en la facultad de
solicitar judicialmente la demolicin de aquellas obras.

En el tercer supuesto se tiene como marco el ttulo constitutivo de la servidumbre, pues de

establecer ste una prohibicin expresa de incrementar el gravamen, se deber suscribir otro
ttulo que pueda contemplar el incremento acordado por ambas partes.

En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y condiciones que fue
establecida, ya no representa la misma utilidad al predio dominante, por lo que se requiere
aumentar el gravamen. Si en ese planteamiento el titular del predio sirviente no aceptase
aumentar el gravamen, consideramos que se podr solicitar judicialmente el aumento del
mismo, por requerirlo as el predio dominante, pero nunca, por ms necesario que sea el
incremento sealado, el propietario beneficiado con la carga deber incrementarlo
unilateralmente.

En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio objeto del
gravamen, pero solo en la parte proporcional al incremento dado y en la forma de pago
pactada para la servidumbre original, es decir pago nico o pago mensual, solo en los casos
que no se trate de una servidumbre de paso cuya forma de pago se encuentra contemplada en
el Cdigo Civil.

PROHIBICIN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

ARTICULO 1047

El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la

servidumbre. Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es incmoda, podr ser variada si
no perjudica su uso.

Consideramos que este artculo constituye la contraparte del artculo precedente, pues as
como se le exige al propietario del predio dominante no aumentar el gravamen que el ejercicio
de la servidumbre representa para el predio sirviente, de otro lado, se prohbe que el
propietario del predio sirviente prohba el ejercicio pleno de la servidumbre, lo que sin duda
conforma uno de los deberes de este propietario.

De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar construcciones ni
efectuar trabajos sobre su predio que puedan alterar el ejercicio de la servidumbre, debido a
que sus atributos como propietario se encuentran limitados respecto al gravamen impuesto a
su bien.

De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda modificar el
lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se cumpla con dos
condiciones; la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es incmoda al propietario del
predio sirviente; la segunda condicin consiste en que la modificacin propuesta no debe
perjudicar el ejercicio de la servidumbre.

Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los intereses
encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se encuentran
involucrados por la servidumbre, pues el del predio sirviente buscar que el gravamen
represente la menor carga posible, as como el propietario del predio dominante buscar las
mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre, siendo lo justo que la servidumbre sea
ejercida en la forma, el lugar y momento menos perjudicial para uno y ms ventajoso para el
otro.

La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no necesariamente
puede ser dada cuando le sea incmoda al propietario del predio sirviente, sino cuando dichas
modificaciones se realicen para hacer ms cmodo el ejercicio de la servidumbre, lo que no se
encuentra contemplado normativamente, pero que obviamente en los hechos puede darse, lo
cual puede establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a
que no estara contraviniendo norma alguna.

Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean vlidas y
eficaces dichas modificaciones se deber contar con la autorizacin de cada uno de los
copropietarios, lo que no se requiere para el predio en cuyo favor se estn realizando las
modificaciones indicadas, pues en caso de que sta cuente con copropietarios, bastar el
consentimiento de uno de ellos para que se efecten las modificaciones; esto en concordancia
con lo establecido en el artculo 1042 del Cdigo Civil.

FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO

ARTCULO 1048

El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.

Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se consideraba como
un requisito para la constitucin de la servidumbre, que los propietarios del predio sirviente y
el dominante deberan ser diferentes personas, pues si se trataba de un solo propietario se
produca la confusin, la cual es considerada como causal de extincin de la servidumbre para
algunas legislaciones.

El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen sobre su
mismo bien, debido a que no existe una obligacin de soportarlo como tal, pues la limitacin
en el ejercicio de sus facultades como propietario no se percibe ntidamente porque,
tratndose de un bien cuyo propietario es la misma persona, el gravamen impuesto realmente
no representa ninguna molestia para la referida persona, pues para ella solo est haciendo uso
de sus predios.

No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en funcin de los

predios y no de las personas, por lo que es irrelevante en ese sentido que el propietario de dos
predios donde exista una servidumbre sea una misma persona, ello se aprecia mejor en el caso
de que dicho propietario decida arrendar uno de los dos predios (VELSQUEZ JARAMILLO).

De extinguirse la servidumbre por confusin, el arrendatario tendra que demandar la

restitucin de la misma para que el predio sirviente pueda adquirir su utilidad y si el
arrendatario se encontrase en la posicin del predio dominante, corresponder al propietario
demandar a su arrendatario que le proporcione el ejercicio de la servidumbre, lo cual
constituye una frmula engorrosa innecesariamente.

Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen impuesto a
uno de los predios, aunque sea del mismo propietario, menoscaba el valor econmico del
predio sirviente, por lo que el efecto real es que el predio al cual se le impone el gravamen se
ver disminuido en su valor y no necesariamente por las molestias que dicha servidumbre
pueda generar al propietario del predio sirviente.

Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de ellos a favor de
otro, a pesar de que el propietario sea la misma persona; diferente es la situacin si el predio
se fusiona en una unidad inmobiliaria, siendo que en este caso s operara la extincin de la
servidumbre (ARIAS-SCHREIBER).

Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios pertenecen a
un mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la ejerce a ttulo de
copropietario y la titularidad del otro predio la realiza en forma individual; aunque para
efectos de nuestra legislacin es irrelevante esta distincin, reviste de importancia en el
contexto terico.

De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se acogieron a la
doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera naturaleza, distinguindola de
la calidad de los propietarios de los predios donde se ejerce el gravamen.

EXTINCIN POR DESTRUCCIN DEL EDIFICIO

ARTCULO 1049

Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera

de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la
reedificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas.

Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden presentar durante
la vigencia de la servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual se ejerca la servidumbre es
destruido, obviamente el ejercicio de la servidumbre se convierte en un imposible fsico de
ejercer conllevando por obvias razones a su extincin.

El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la edificacin, que sea
esta voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no existe ninguna duda de la solucin
otorgada, pues se debe a un hecho fortuito en que el edificio se destruye, no obstante si esta
edificacin se destruye por voluntad de una de las partes, se advierte por algunos autores
(ROMERO ROMAA) la mala fe que haya podido tener ste para eliminar, con la destruccin
de la edificacin, la servidumbre, lo que sin duda no merece el mismo tratamiento que en caso
de destruccin involuntaria.

Consideramos que en caso de destruccin voluntaria del inmueble, de ser el autor de ella el
propietario del predio sirviente deber indemnizar al propietario del bien dominante, en razn
de que est extinguiendo el gravamen que tena a su favor.

De ese modo, atendiendo a que las servidumbres se constituyen por la necesidad de un

inmueble hacia otro, de restituirse el inmueble destruido deber restituirse la servidumbre, en
razn de que sta se extingui no por la voluntad de ambas partes sino por un hecho externo a
ellas; con mayor razn deber darse dicha restitucin si la servidumbre se extingui
voluntariamente por el propietario del predio.

Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del terreno, por
ejemplo en el caso de la avulsin, puede perderse fsicamente un predio y en el supuesto de
que se haya constituido una servidumbre en esa parte del predio que se extingue deber
entenderse que se extingue con l la servidumbre. Ello tal vez porque la concepcin de
extincin de un predio es remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido
econmicamente pero fsicamente no, como puede ser que un cataclismo telrico hunda el
terreno, una corriente de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificrsele
con posterioridad, que una inundacin haya cubierto el predio convirtindolo en cauce de ro o
de un lago (BIONDI).

En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es que ese predio
para efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no puede ejercerse ms porque
resulta fsicamente imposible, verificndose entonces que esa imposibilidad no se encuentra
limitada nicamente a la destruccin de las edificaciones, por lo que es acertada la extensin
de esta causal al predio en s mismo que realiza nuestro Cdigo.

EXTINCIN POR EL NO USO

ARTCULO 1050

Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos.

La prescripcin existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razn de que tiene por
objeto liberar del gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si un predio no
representa utilidad al predio dominante, carece de objeto que se mantenga el gravamen.

El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso comienza a
correr desde el da en que ha dejado de usarse la servidumbre.

Se advierte que en el supuesto que se est frente a una servidumbre negativa, es decir, aquella
que consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo sirviente, la falta de uso
implica que el propietario del fundo sirviente incumpla con su obligacin con un acto positivo,
sin que se obtenga ninguna reaccin adversa por parte del propietario del fundo dominante;
as tenemos como ejemplo, en las servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente
levanta las construcciones ms arriba de la altura sealada o en el lugar prohibido y el
propietario del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja transcurrir los cinco
aos establecidos por el artculo 1050 del Cdigo Civil, podr solicitarse la extincin de dicha
servidumbre.
En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los copropietarios,
basta que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que no se extinga la
servidumbre, pues la servidumbre se da en funcin del uso del predio, no de quin lo utiliza.

El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto comparado con el
contenido en otras legislaciones que lo fijan en veinte aos; sin embargo, consideramos
apropiado que el tiempo que se deba esperar sea corto, pues nada justifica prolongar el
gravamen de un predio que no est requiriendo de la carga que se haya impuesto a su favor.

Es de precisarse que dicho cmputo del plazo no se realizar si se demuestra que por caso
fortuito o fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre, correspondiendo probar tales
hechos al propietario del bien dominante.

De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la extincin de la
servidumbre, de ser requerida nuevamente sta por la necesidad comprobada que se tenga de
ella, sta podr nuevamente declararse, debindose realizar el pago que exija el propietario
del predio dominante o el que sea declarado judicialmente, lo que sera justo, en razn de que
existen casos en los que el predio por diversas circunstancias se encuentre abandonado y
cuando se decida dar explotacin al mismo sta no podra realizarse porque se extingui la
servidumbre; as si dicho predio abandonado es transferido a una tercera persona, quien
decide darle la explotacin adecuada no podra realizarla por la extincin del gravamen.

Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente recibir una
nueva indemnizacin por la servidumbre que renazca como consecuencia de una imposicin
judicial o producto del acuerdo de las partes.

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

ARTCULO 1051

La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a
los caminos pblicos.

Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le d
salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho predio.

El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el camino

pblico, puede solicitar una servidumbre legal de trnsito o de paso al propietario del predio
colindante que le permita el acceso a dicho camino.

Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el usuario, en

razn de que cuentan con un derecho real que carecera de verdadera utilidad econmica si no
cuentan con la servidumbre de trnsito.

Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o locatario

(SALVAT), el que solo podra reclamar al locador que le otorgue las condiciones necesarias para
hacer uso del predio arrendado, es decir, que sea el propietario el que reclame la servidumbre
de paso; no obstante para otros autores (BORDA) el arrendatario estara facultado para
solicitar que se le proporcione la servidumbre de paso, debido a que el arrendamiento es un
derecho real, por lo que debe contar con la facultad de solicitar servidumbre.

Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la servidumbre
de paso, solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin embargo, por nuestra
parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que para
ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral,
requisitos que indudablemente cuentan los que poseen un inmueble en calidad de
usufructuario e incluso el arrendatario.

El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que no tengan salida a
un camino pblico, implica que no exista una salida suficiente para su explotacin; se seala
como ejemplo que un predio cuente con una salida a la va pblica que fuere un camino
estrecho, que solo permitiese el acceso a caballo o a pie pero no el de vehculos, o cuando la
comunicacin con la va pblica est obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas pocas
del ao o en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro
(SALVAT, BORDA). En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan con una salida a la
va pblica, debido a que la existente no es suficiente para el ejercicio de la servidumbre.

Situacin diferente es que el mismo dueo del fundo se ha encerrado, levantando

construcciones en el lugar por donde tena paso; estas acciones de quien pretende solicitar
una servidumbre lo excluyen de su derecho a reclamar una servidumbre de trnsito, pues no
se puede exigir al vecino a padecer una molestia en razn a una conducta negligente de parte
del propietario del que pretende constituir su predio en dominante.

La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo 1035, puede
establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive en los bienes de dominio
pblico, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la va pblica; en ese caso se podr gravar
al predio que constituye dominio pblico, en razn a la necesidad del predio dominante de
adquirir utilidad para su predio.

Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que pudiesen ofrecer
la servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el trayecto ms corto a la va
pblica, salvo que existan circunstancias especiales que rompan con esta regla, como sera el
caso de que la imposicin de la servidumbre en el predio que ofrece el acceso ms corto le
represente dicha servidumbre un grave prejuicio (ALBALADEJO, BORDA).

ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

ARTICULO 1052

La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse tambin en

cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.

El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente, el valor
de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se valore la indemnizacin,
porto que se afirma (VELSQUEZ JARAMILLO) que este pago es a ttulo de indemnizacin, mas
no el valor del terreno, pues no se est dando una traslacin de dominio.

Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las facultades plenas

que ejerca el propietario del predio sirviente sobre el predio objeto de servidumbre, siendo
estas facultades limitadas, al verse obligado el propietario a dejar pasar por su predio a
terceras personas.

Se considera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del terreno

ocupado y el resarcimiento de los perjuicios causados con la imposicin de la servidumbre, lo
que ocasiona un dao emergente al verse limitado en el ejercicio pleno de sus facultades y
lucro cesante al no explotar econmicamente la parte del predio destinado a la servidumbre
(VELSQUEZ JARAMILLO).

Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en el Cdigo
alemn se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo que es considerado
preferible, en razn a que evitara situaciones injustas, como lo que podra surgir si a los pocos
das de que se haya pagado el derecho de paso, ste se extinga, debido a que se construye un
camino pblico colindante al predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra
legislacin la posicin que se debera adoptar en tales circunstancias.

Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones: cuando la
servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando sta sea de carcter
temporal (que es la excepcin).

En la primera situacin, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte en un

ejercicio demasiado oneroso para el titular del predio dominante, debido a que la servidumbre
se establece por una necesidad que tiene el predio de establecer dicha servidumbre, a efectos
de que adquiera una explotacin econmica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida
a quien no adquiere la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa
la servidumbre.

Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no solo
comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios,
manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute del mismo.

No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que se trate de una

servidumbre convencional, se debera establecer el pago de una renta, pero si las partes no se
pronuncian sobre ello o si la servidumbre es legal o si se adquiere por prescripcin, deber
quedar sujeto a un pago nico.

En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que sta sea por
una renta, salvo que las partes acuerden lo contrario.

Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de servidumbre,

pues el pago de la misma se medir en la temporalidad en que sta se desarrolle, por lo que la
onerosidad del pago depender del tiempo del ejercicio de la servidumbre.

De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja como
producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms conveniente para
ambas.

SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO

ARTCULO 1053

El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el

derecho al paso.

Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en otro de

mayor rea de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto por este artculo, pues
de quedar encerrado este predio no podra realizarse sobre el predio enclavado explotacin
econmica alguna, por lo que obligatoriamente el enajenante deber proporcionar a ese
predio independizado el acceso a una va pblica.
De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la servidumbre de paso,
la transferencia del predio enclavado debe ser a ttulo oneroso, es decir, como producto de
una compraventa; sin embargo, no hace mencin cuando sea una transferencia a ttulo
gratuito, tal vez porque en esos casos se entiende que la transferencia dada se realiza,
normalmente, para beneficiar a una persona y sta no se hara completamente si se transfiere
un predio enclavado en otro sin que se otorgue el acceso a la va pblica, pues con ello se
estara evitando la utilizacin econmica del predio.

Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si producto de una
nueva independizacin del predio enclavado, el adquirente de este nuevo predio
independizado tiene derecho a la misma servidumbre con que cuenta el predio del cual se ha
independizado, considerndose que ante esta situacin el que result beneficiado por un paso
gratuito como producto de su adquisicin de un predio enclavado no puede aumentar el
gravamen de la servidumbre imponiendo a este otro predio dominante; asimismo dicho
transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su propiedad (ARIAS-
SCHREIBER), por lo que le corresponder al nuevo propietario acogerse al artculo 1051 del
Cdigo Civil y reclamar en todo caso la servidumbre de paso al predio colindante que le ofrezca
un acceso ms directo a la va pblica, siempre y cuando dicha servidumbre no represente
mayor perjuicio al predio indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese
ofrezca la menor distancia a la va pblica.

Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el enajenante de un

predio que no se encuentre enclavado en el predio de su propiedad, pero s que el predio a
transferirse se encuentre encerrado con otros inmuebles colindantes al que haya
independizado; de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1053 el enajenante no estara en la
obligacin de ceder a ttulo gratuito el derecho de paso, pues este artculo solo hace referencia
cuando el predio se encuentre comprendido en el rea mayor del enajenante, pero no cuando
quede encerrado por su colindancia con otros predios; en todo caso, ello depender de lo que
las partes acuerden; as se tiene que se puede convenir esa cesin de servidumbre a ttulo
gratuito, en razn de que sin ella el predio adquirente carecera de valor alguno para su
explotacin; otro acuerdo puede ser que se incremente al valor del predio enajenado el valor
de la servidumbre de paso que se otorga; y, por ltimo, que el adquirente decida ejercer lo
establecido en el artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a la
va pblica.

Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las partes.

AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO

ARTCULO 1054

La amplitud del camino se fijar segn las circunstancias.

Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el ancho del
camino para que se realice por ah la servidumbre de paso no puede ser estndar, debido a
que en unos casos se requerir de mayor amplitud que para otros.

De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea que ha de
emplearse para el trnsito; en ese sentido si se requiere el camino para el trnsito de
personas, el camino ser angosto y tendr la medida suficiente para la libre circulacin de las
mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el camino deber ser de mayor amplitud.
No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el artculo 1043
del Cdigo Civil, que se refiere a la extensin de la servidumbre, la que obviamente debe ser
de acuerdo con los requerimientos necesarios para el correcto ejercicio de la servidumbre,
incluyendo ello, por supuesto, a la servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entindase
extensin) ser acorde a lo que va a circular por la servidumbre de paso.

Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser ms ancha de
lo necesario, porque sera aumentar innecesariamente el gravamen sobre el predio sirviente,
lo que contravendra lo establecido en los artculos 1043 y 1046 del Cdigo Civil. As tambin,
este camino no ser lo demasiado estrecho que imposibilite el acceso adecuado de las
personas, animales o maquinarias que por l deben transitar, pues se estara dificultando el
ejercicio de la servidumbre, adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo
normativo.

De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la amplitud del
gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y que con posterioridad
ambas partes no llegaran a acordar la extensin necesaria, corresponder al juez determinar la
amplitud necesaria para el paso de personas, animales o maquinarias.

De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha

contemplado la extensin necesaria para el camino, las partes podrn acordar la amplitud
requerida para el ejercicio de la servidumbre de paso, caso contrario, corresponder
igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se determine la amplitud
requerida. Similar situacin es la que se presenta para la servidumbre que se adquiere por
prescripcin, la que como sealramos el juzgador debera pronunciarse sobre ese extremo en
la sentencia que resuelva declarar la prescripcin.

Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la posicin que se mantiene sobre la inutilidad
de este artculo (ROMERO ROMAA, ARIAS -SCHREIBER), considerando redundante de las
disposiciones de carcter general que regula a las servidumbres, as como a la naturaleza
misma de la citada figura, pues no se concibe un innecesario incremento del gravamen, porque
sera injusto para el propietario del predio dominante, ni tampoco una extensin inferior a la
mnima que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estara impidiendo el ejercicio de
la misma.