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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

A NATUREZA JURDICA DA RELAO MDICO-


PACIENTE: O CONTRATO DE PRESTAO DE
SERVIOS MDICOS

Trabalho apresentado no mbito da unidade curricular Direito Civil II, do Mestrado


cientfico em Direito (revisto)

Regente: Professor Doutor Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho

Mestrando: Paulo Jorge Ferreira Rosa

Coimbra

2012/2013
A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

Sumrio

I- Introduo relao jurdica mdico-paciente: um contrato?

1. Delimitao do tema: relaes jurdicas entre privados


2. O surgimento da ideia de contrato
3. Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual

II- O contrato mdico que contrato?

1. Contedo do contrato
2. Classificao: contrato de prestao de servios mdicos
3. Caractersticas essenciais
4. O problema da definio do objecto: obrigao de meios ou
obrigao de resultado?
5. As dificuldades na determinao dos contraentes

III- Regime jurdico do contrato de prestao de servios mdicos

1. Regime jurdico: a necessidade de integrao contratual


2. Formao do contrato
2.1. O princpio da liberdade contratual e a liberdade de contratar
2.2. O princpio da liberdade de forma
2.3. A representao no contrato mdico
3. Obrigaes contratuais
3.1. Deveres contratuais do mdico
3.2. Deveres contratuais do paciente
4. Incumprimento

IV- Concluso

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

I- INTRODUO relao jurdica mdico-paciente: um contrato?

1. Delimitao do tema: relaes jurdicas entre privados

H muito que as relaes que se estabelecem entre o mdico e o seu paciente vm


merecendo crescente foco de ateno por parte dos juristas, porquanto a determinao
do seu regime jurdico se tem revelado, em concreto, assaz dbia. Os problemas que
daqui advm manifestam-se no s ao nvel da discusso doutrinal, mas tambm - e
sobretudo - no mbito do derradeiro patamar da deciso jurisprudencial, sede onde essa
indeterminao se torna um verdadeiro entrave realizao dos objectivos magnos da
justia material e da paz social.
claro que as dificuldades na definio do regime jurdico aplicvel sero,
naturalmente, tanto maiores quanto maior seja a tendncia para bifurcaes artificiais
por parte dos ordenamentos jurdicos que, como o nosso, operam a diferenciao entre,
por um lado, unidades privadas de sade (maxime, as clnicas privadas) e, por outro,
unidades pblicas de sade, ou seja, os hospitais pblicos, pertencentes rede do
Servio Nacional de Sade (doravante, SNS).
hoje relativamente pacfico, quer na jurisprudncia, quer na doutrina dominantes, o
entendimento de que a relao que se estabelece entre o hospital pblico e o particular
se trata de uma relao de servio pblico, assumindo, pois, os respectivos actos
mdicos a natureza de actos de gesto pblica, dado em causa estarem, acima de tudo,
actos praticados no exerccio de poderes pblicos, com vista realizao do interesse
pblico1 2.

1
Neste sentido, ver, por exemplo, FREITAS DO AMARAL, Diogo, Natureza da Responsabilidade Civil
por Actos Mdicos Praticados em Estabelecimentos Pblicos de Sade, in Direito da Sade e da
Biotica, Lisboa, 1991, pp. 121 e ss., GUILHERME DE OLIVEIRA, Estrutura Jurdica do Acto
Mdico, Consentimento Informado e Responsabilidade Mdica, in Temas de Direito da Medicina, 2.
edio aumentada, Coimbra, Coimbra Editora, 2005 e SRVULO CORREIA, As Relaes Jurdicas de
Prestao de Cuidados pelas Unidades de Sade do Servio Nacional de Sade, in Direito da Sade e da
Biotica, Lisboa, AAFDL, 1996, pp. 11 e ss.
2
Contra esta ideia de relao de servio pblico, sustentavam FIGUEIREDO DIAS/ SINDE
MONTEIRO, Responsabilidade Mdica em Portugal, Separata de Boletim do Ministrio da Justia,
Lisboa, 1984, pp. 33 e ss., com base nas figuras do contrato de adeso (tese j antes defendida por
ALMEIDA, Moitinho de, A responsabilidade civil do mdico e o seu seguro, Scientia Juridica, XXI,
1972, pp.327 e ss.) ou das relaes contratuais de facto, a existncia de um verdadeiro vnculo contratual
entre o hospital pblico e o particular, utente do SNS, o que, em caso de prejuzo causado pelo mdico,
daria origem a responsabilidade contratual do hospital pblico por actos dos auxiliares no cumprimento
(art. 800. do Cdigo Civil).

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Assim sendo, o regime de responsabilidade aplicvel a este tipo de relaes no seno


o da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, relativa ao regime da responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, de acordo com o qual o hospital
pblico responde (extracontratualmente) - e responde exclusivamente - pelos danos
causados pelos mdicos com culpa leve (cfr. art. 7., n. 1 do regime).
No entanto, o mdico tambm (e s) pode, nos termos do n. 1 do art. 8., incorrer em
responsabilidade civil extracontratual caso exista da sua parte diligncia e zelo
manifestamente inferiores queles a que se encontrava obrigado, ou, claro est, em
caso de dolo. Nestes casos, a responsabilidade do hospital ser solidria (art. 8., n. 2),
cabendo-lhe posteriormente direito de regresso, caso haja sido paga a indemnizao
respectiva (cfr. n. 3 do art. 8.).
Pois bem, perante o quadro apresentado, no podemos deixar de nos questionar sobre a
efectiva diferena material entre medicina pblica e medicina privada que justifique tal
diversidade de regimes. De facto, consoante se esteja perante a responsabilidade
administrativa ou civil, o ru distinto (ali o hospital, aqui o mdico), com diferentes
jurisdies (no primeiro caso, a administrativa, no segundo, a comum); para alm de o
prprio regime ser diferente3. Ora, reconhecendo-se o acto mdico4 como
substancialmente idntico, independentemente de em concreto se verificar uma relao
de direito pblico ou antes uma relao de direito privado, parecem-nos de no pequena
monta as consequncias que da derivam, sobretudo se tivermos em conta a situao de
tendencial desfavor em que o paciente-lesado se encontra no mbito do regime da
responsabilidade civil extracontratual5. Apesar da perplexidade que tal facto nos suscita,
no nos parece contudo plausvel, ao menos de iure condito, qualquer outra construo.

No presente estudo, debruar-nos-emos apenas sobre as relaes jurdico-privadas, com


excluso, portanto, das relaes existentes entre o SNS e os respectivos utentes.

3
PEREIRA, Andr, O Consentimento Informado na Relao Mdico-paciente: Estudo de Direito Civil,
Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 36, nota 54.
4
Seguimos aqui a noo de acto mdico proposta por RODRIGUES, Joo Vaz, O Consentimento
Informado para o Acto Mdico no Ordenamento Jurdico portugus: (Elementos para o Estudo da
Manifestao de Vontade do Paciente), Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 24, segundo o qual se trata
aquele de uma actuao do agente mdico (sublinhado nosso) na esfera fsico-psquica do paciente com
o sentido de proporcionar sade em benefcio prprio (deste), em benefcio alheio ou em benefcio
geral. Elemento fundamental do conceito , pois, que o sujeito seja agente mdico, sendo, portanto,
necessrio, em qualquer caso, que tal acto (dirigido a proporcionar sade) seja praticado por um mdico
habilitado para o exerccio da medicina, sem o que, cumprindo-se os demais requisitos da noo,
deixaremos de ter um acto mdico, para passarmos a ter um acto mdico auxiliar ou acto paramdico.
5
Sobre a os regimes da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual, ver infra ponto
3 desta parte I.

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2. O surgimento da ideia de contrato

Se hoje praticamente indiscutvel que a relao que liga o mdico ao seu paciente
encerra, nas relaes privadas, uma natureza eminentemente contratual, advirta-se,
contudo, para o facto de que nem sempre assim foi.
Durante praticamente todo o sculo XIX, as questes que se levantavam em matria de
responsabilidade mdica - que, registe-se, sempre foram exguas - eram
automaticamente remetidas para sede delitual. Com efeito, acreditava-se que o
exerccio das profisses liberais era expresso mxima da liberdade dos respectivos
profissionais e que, por essa razo, haveriam estes de realizar a actividade de forma
gratuita, constituindo os honorrios pagos pelas pessoas um mero agradecimento6.
Depois, a vida e a sade humanas eram consideradas bens jurdicos intocveis, no
podendo ser objecto de negcios7. Alm disso, causava estranheza ao senso comum a
ideia de que a actuao mdica pudesse ser regulada por um contrato, porquanto se
entendia o saber mdico como algo de prximo do sagrado - os mdicos, durante a sua
actividade, apenas estariam vinculados lei e, eventualmente, s normas deontolgicas
da profisso; nunca a um contrato.
Num tom mais genrico e em jeito de smula, podemos dizer que, at h bem pouco
tempo, a relao mdico-paciente se encontrava marcada por um profundo paternalismo
clnico8, dificilmente coadunvel com a ideia de contrato e com a situao de tendencial
paridade que ele por excelncia propicia. Esta filosofia de certo distanciamento e de
no comunicao com o paciente (desde logo, ao nvel do esclarecimento sobre as
teraputicas a aplicar), aliada no existncia de um efectivo reconhecimento de um
conjunto sistemtico e coerente de verdadeiros direitos do paciente (dos quais o mais
importante e paradigmtico ser o direito ao consentimento informado, segundo o qual
o paciente tem, em princpio, total liberdade para aceitar ou recusar a interveno

6
Ver FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, in
Direito da Sade e da Biotica, Lisboa, AAFDL, 1996, pp. 79 e ss.
7
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit., p. 80.
8
Sobre o paternalismo mdico, ver, mais desenvolvidamente, GUILHERME DE OLIVEIRA, op. cit. pp.
59 e ss. e PEREIRA, Andr, op. cit., pp. 24 e ss.

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mdica9), constituiam, sem dvida, terreno natural para a responsabilidade com base no
delito.
Em 20 de Maio de 1936, uma sentena da Cour de Cassation viria dizer, pela primeira
vez expressamente, que forma-se entre o mdico e o seu paciente um verdadeiro
contrato10. Em Portugal, foi Moitinho de Almeida o primeiro a afirmar claramente, em
1972, que as relaes mais comuns entre mdicos e doentes assumem natureza
contratual11.
Pela primeira vez, aparecia a figura do contrato associada actividade mdica, o que
viria a contribuir decisivamente para que as relaes entre mdico e paciente passassem
de um plano mgico e quase religioso para um terreno balizado pelo direito12, ou
seja, um plano de igualdade ou de paridade, em que o mdico no mais do que um
contraente, como qualquer outro.
Com este passo, estavam lanadas razes para que, paulatinamente, se fosse instalando
na conscincia de mdicos e de doentes a percepo da existncia de um verdadeiro
corpus articulado e coerente de direitos do paciente, a deverem ser observados durante a
prtica clnica13.

3. Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual

Pois bem, tendo ns concludo pela definitiva existncia de um contrato, foquemo-nos


agora, por breves instantes, numa outra importante consequncia que da decorre: a
circunstncia de o paciente passar agora a estar protegido pelo regime da
responsabilidade civil contratual, claramente mais vantajoso para o lesado/ credor (in
casu, o paciente) a vrios nveis. Vejamos sumariamente quais sejam essas vantagens.
Em primeiro lugar, quando em causa esteja responsabilidade contratual o prazo de
prescrio o prazo ordinrio de vinte anos, que consta do artigo 309. do Cdigo Civil
(doravante, CC), enquanto na responsabilidade aquiliana nos deparamos com um
curtssimo prazo de apenas trs anos (art. 498. do CC), findo o qual o paciente deixa de
poder intentar a aco.

9
Para um estudo abrangente sobre a doutrina do consentimento informado, ver a obra de PEREIRA,
Andr, op. cit..
10
Apud PEREIRA, Andr, op. cit., p. 31, nota 38.
11
ALMEIDA, Moitinho de, op. cit., p. 5.
12
PEREIRA, Andr, op. cit., p.32.
13
Para uma evoluo histrica, em especial sobre a questo do consentimento informado, ver PEREIRA,
Andr, op. cit., pp. 24 e ss. e 56 e ss.

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Por outro lado, existe na responsabilidade obrigacional uma presuno de culpa do


devedor (mdico) (cfr. art. 799. do CC), que no existe em sede extracontratual - nesta
vale o regime geral, que resulta dos arts. 487., n. 1 e 342., n.1 do CC, segundo o qual
ter de ser o lesado (paciente) a provar a culpa do lesante; o que, convenhamos,
francamente difcil para o paciente, uma vez que no dispe, em regra, nem dos
conhecimentos tcnico-cientficos, nem dos meios materiais para tal. Isto , enquanto na
primeira forma de responsabilidade o paciente apenas tem de provar o dano e a violao
das leges artis (ilicitude) (e o respectivo nexo de causalidade), na responsabilidade
extracontratual ele ter ainda de provar a culpa do mdico, pressuposto de difcil prova
para a generalidade dos pacientes, em regra leigos em matria de medicina.
Em terceiro lugar, refira-se o no despiciendo facto de, no mbito da responsabilidade
delitual, ser necessria uma relao de comisso, nos termos do artigo 500. do CC,
para que o mdico responda pelas pessoas que utiliza no cumprimento da obrigao a
que est adstrito; ao contrrio, na responsabilidade contratual o devedor responde
automaticamente pelos actos dos auxiliares no cumprimento (art. 800., n.1), i.e, das
pessoas que utilize no cumprimento do dever de tratamento (v.g., outros mdicos,
enfermeiros, ou outro pessoal paramdico)14, ao qual contratualmente se vinculou.
O nico ponto em que parece haver alguma desvantagem para o paciente na
mobilizao da responsabilidade contratual, tem que ver com a circunstncia de, em
caso de pluralidade de devedores, a responsabilidade ser parciria (seguindo-se,
portanto, o regime geral), enquanto na responsabilidade extracontratual solidria (cfr.
o art. 497. do CC).
Dos apontamentos precedentes conclui-se, pois, facilmente, uma clara vantagem para o
paciente na utilizao do regime da responsabilidade com base no incumprimento de
obrigaes contratuais, relativamente queloutro aplicvel responsabilidade delitual,
sobretudo marcado pela nota do anonimato e, por isso mesmo, menos protector.
Simplesmente, esta ltima estar sempre, por assim dizer, garantida, dado o facto de
no exerccio de um acto mdico15 sempre estarem em causa direitos (absolutos) de
personalidade, tais como o direito integridade fsica e moral e o direito
autodeterminao (v.g., uma vez mais, no caso de violao do consentimento
informado), o que nos remete imediatamente para a primeira modalidade de ilicitude do

14
Ou seja, mesmo que no possa dar instrues nem fiscalizar a sua actividade, o mdico responde pela
actuao dos outros mdicos, pelo simples facto de ser ele o contraente activo.
15
Com o sentido que lhe demos supra, ponto 1, nota 4.

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art. 483., n. 1 do CC. Assim, em caso de dano provocado por acto mdico, mesmo que
entre o mdico e o paciente no exista qualquer vnculo contratual16 (ou, havendo, este
seja nulo), o paciente ter sempre, pelo menos, a responsabilidade extracontratual.

No entanto, como proceder quando se verifique uma situao de concurso de


responsabilidades, i.e, quando, para alm da proteco conferida pelo regime da
responsabilidade aquiliana por violao de direitos absolutos, haja sido celebrado
contrato (plenamente vlido e eficaz)?
Pois bem, a este respeito, vm doutrina e jurisprudncia maioritrias defendendo h
muito que, em caso de concurso, o lesado/ credor poder optar por uma ou outra forma
de responsabilidade, ou mesmo utilizar regras de ambas17. Trata-se da teoria do cmulo
de responsabilidades, que acabou por vingar sobre a chamada teoria da absoro, por
se reconhecer no haver distino essencial, mas antes uma unidade substancial,
entre ambas as responsabilidades, e por se no descortinar na lei qualquer sustento para
que uma (neste caso, a contratual) prevalecesse sobre a outra.
Ressalve-se, todavia, que o problema no apresenta, em todo o caso, relevncia prtica
de monta, dada a quase inquestionvel normal preferncia pela responsabilidade
contratual.

Uma ltima nota para acrescentar que, havendo contrato, sempre poder proteger-se,
para alm dos mencionados direitos de personalidade, todo um rol de outros direitos,
designadamente patrimoniais, que de outra forma no poderiam ser tutelados.

II- O CONTRATO MDICO - que contrato?

1. Contedo do contrato

A relao contratual de que vimos falando (e que, por ora, podemos designar
simplesmente por contrato mdico) tem por contedo ou elementos essenciais a

16
V.g., situaes de urgncia, em que o doente est inconsciente, ou em que o mdico o socorre mesmo
na rua, para alm das referidas situaes em que a actuao mdica se d no mbito dos hospitais pblicos
(que no fazem parte do objecto deste estudo), onde, como vimos, tambm no h contrato.
17
Cfr. FIGUEIREDO DIAS/ SINDE MONTEIRO, op. cit., pp. 24 e 25.

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prestao de um acto mdico ou conjunto de actos mdicos, realizados por um mdico18


a uma pessoa humana (o paciente19), com o intuito de promover ou restituir a sade,
conservar a vida e a sua qualidade, suavizar os sofrimentos, nomeadamente nos
doentes sem esperana de cura ou em fase terminal, no pleno respeito pela dignidade
do ser humano (art. 31. do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos (de ora em
diante, CDOM), in fine).20 Trabalhamos, pois, com um conceito amplo de sade, no
qual se incluem no s os actos mdicos destinados cura do doente, mas tambm
todos aqueles reconduzveis a uma ideia genrica de promoo do bem-estar orgnico
ou de minimizao do mal-estar.
Do que fica dito, podemos agora concluir que o contedo do contrato mdico coincide
com aquele contedo que atribuimos ao acto mdico: ele h-de analisar-se num contrato
que tenha por finalidade proporcionar sade e que, para alm disso, seja realizado por
um mdico21. Neste sentido, possvel dizer-se, em sntese, que o contrato mdico
aquele cujo contedo principal constitudo por um ou mais actos mdicos22.

2. Classificao: contrato de prestao de servios mdicos

Vai chegando o momento de classificar o contrato de que temos vindo a falar at aqui,
atribuindo-lhe definitivamente um nome (algo que, propositadamente, temos estado a
evitar) e da retirando consequncias.
Comecemos ento por clarificar que no se analisar, certamente, esse contrato entre
mdico e paciente num contrato de trabalho (artigo 1152. do CC). Com efeito,
dificilmente se conceberia uma tal relao mdico-paciente em que o mdico estivesse
sob a autoridade e direco do seu paciente, pois que tal situao (para alm do
absurdo que comportaria) seria, desde logo, absolutamente incompatvel com a
independncia tcnica e deontolgica dos mdicos (art. 3. do CDOM), indispensvel
para o bom exerccio da medicina.

18
Como vimos supra, parte I, ponto 1, nota 5, sem tal requisito estaremos perante simples actos mdicos
auxiliares (v.g., os actos praticados pelos enfermeiros).
19
O acto praticado pelo mdico ter sempre de incidir sobre um paciente, mesmo que no seja ele o
contraente (ver infra ponto 2.3 da parte III).
20
Com este sentido, mas referindo-se ao anterior CDOM, FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit., p.
84.
21
Cfr. supra, parte I, ponto 1, nota 4.
22
Pode haver, no mbito do mesmo contrato, outras prestaes que no sejam realizadas por um mdico
(v.g., os actos dos enfermeiros); no entanto, o contrato s se descaracteriza enquanto contrato mdico se a
prestao caracterstica e principal no for executada por um mdico. Neste sentido, FERREIRA DE
ALMEIDA, Carlos, op. cit., pp. 84.

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Perante esta concluso, parece claro que no haver como no incluir o contrato mdico
na ampla categoria dos contratos de prestao de servios, categoria que, como resulta
da simples leitura do artigo 1154., dispensa a mencionada relao de autoridade ou de
subordinao jurdica, privilegiando antes uma ideia de independncia do prestador, que
apenas ter de apresentar posteriormente um certo resultado. O objecto do contrato
de prestao de servios , pois, no a prpria actividade, como acontece no contrato de
trabalho, mas um determinado resultado dessa actividade.
Acontece, porm, que o contrato de prestao de servios , em si mesmo, um contrato
atpico, que possui trs modalidades tpicas23, a saber: o mandato, o depsito e a
empreitada (cfr. art. 1155. do CC). Lancemos ento um rpido olhar sobre cada uma
destas modalidades e vejamos se se poder nalgum deles enquadrar o nosso contrato
mdico.
Pois bem, excluindo naturalmente, desde j, a hiptese do contrato de depsito24,
podemos comear por indagar sobre se no poder este contrato mdico consubstanciar
um mandato, tal como vem regulado nos arts. 1157. e ss. do CC. Esclarece, no entanto,
MENEZES LEITO que um dos elementos essenciais do mandato que o
mandatrio assuma a obrigao de praticar actos jurdicos (sublinhado nosso), no
constituindo, portanto, mandato aquele contrato que tenha por contedo actos
materiais ou intelectuais25. Ora, no restam dvidas de que a actividade mdica
constitui claramente uma actividade intelectual, independentemente dos actos jurdicos
que possam ser praticados na execuo do acto mdico26.
Mas poder este contrato configurar-se ento como uma empreitada? Se bem virmos,
seria inconcebvel, e at algo chocante, considerar o objecto da actividade mdica, i.e,
esse tal certo resultado de que nos fala o artigo 1154., como uma obra, porquanto
esta consiste na produo ou transformao de uma coisa. Ora, a obra que o mdico
eventualmente realize consiste numa alterao produzida no corpo humano27, o que,
como evidente, nos reporta de imediato para um outro mundo, que no o das coisas -
qual no seja o complexo mundo das relaes humanas, que nos suscita, a este respeito,

23
MENEZES LEITO, Lus, Direito das Obrigaes, vol. III, contratos em especial, 7. edio,
Coimbra, Almedina, 2010, p. 433.
24
Pois que no est em causa no contrato mdico (ao menos a ttulo principal) a guarda de uma coisa que
depois deva ser restituda pelo depositrio (cfr. art. 1185. do CC).
25
LEITO, Lus Menezes, op cit., pp. 438.
26
V.g., a prestao do consentimento (informado) para o acto mdico.
27
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit., p. 88.

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as questes mais sensveis, como a da proteco de bens jurdicos to fundamentais


quanto a liberdade, a integridade fsico-psquica ou a prpria vida.
Que tipo de contrato de prestao de servios poder ser ento o contrato mdico?
Tendo-se excludo as trs hipteses tpicas de contrato de prestao de servios, temos
de concluir pela natureza sui generis deste contrato; na verdade, est em causa no
uma das trs categorias previstas no artigo 1155. do CC, mas antes uma outra
modalidade no regulada no CC (art. 1156.); trata-se, enfim, de um autnomo contrato
de prestao de servios mdicos, que, no encontrando a sua regulao especfica no
CC, no deixa, no entanto, de ser um contrato tpico, na justa medida em que a sua
tipicidade resulta no da lei, mas do simples facto da sua existncia na sociedade
enquanto categoria jurdica autnoma. Com FERREIRA DE ALMEIDA, assumimos,
pois, que o contrato de prestao de servios mdicos no um tipo legal, mas um tipo
social e nominado, porque como tal referido na prtica e pressuposto em vrias
disposies legais28; est, pois, em causa um verdadeiro e autntico contrato
socialmente tpico, resultante da constatao da existncia de uma prtica constante e
uniforme reconhecida e assumida generalizadamente como vinvulativa, i.e, dotada de
juridicidade29.

3. Caractersticas essenciais

Como adiantmos j no ponto precedente, uma das caractersticas do contrato em


anlise que convm desde j salientar a de que estamos em presena de um contrato
nominado e tpico, cujo regime, como veremos, devemos descortinar atravs do
mecanismo da integrao jurdica30.
Uma outra caracterstica importante diz respeito natureza consensual ou no formal do
contrato de prestao de servios mdicos. Com efeito, vale aqui inteiramente o
princpio da liberdade de forma, preceituado no art. 219. do CC, verificando-se na
prtica que as consultas so as mais das vezes marcadas oralmente, no raro por via
telefnica.

28
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit., p. 88.
29
Ou seja, estamos afinal ante os pressupostos do costume jurdico enquanto fonte de direito. Sobre os
contratos socialmente tpicos, PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Contratos Atpicos, 2. edio,
Coimbra, Almedina, 2009, pp. 59 e ss.
30
Ver infra ponto 1, da parte III, deste trabalho.

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Questo inevitvel tambm a de saber se se dever ou no considerar este contrato um


contrato oneroso. Pois bem, como veremos melhor adiante (infra, ponto 1 da parte III),
trata-se este de um caso em que as normas do contrato de mandato claramente se
aplicam supletivamente31, nomeadamente na parte em que se diz que, se o contrato tiver
por objecto actos que se insiram no mbito da prtica profissional do mandatrio - ou
seja, do mdico -, esse contrato presume-se oneroso (art. 1158., n. 1 do CC). Ora,
bem sabemos que, de facto, na maior parte das vezes, esta caracterstica da onerosidade
tender a verificar-se, porquanto em regra o paciente ter de pagar ao mdico os
respectivos honorrios pelo servio prestado; mas isso, est bem de ver, no significa
que assim seja necessariamente. Pense-se, desde logo, para no ir mais longe, no
exemplo plasmado no artigo 106. do CDOM, que estabelece um dever dos mdicos de
prestar gratuitamente servios mdicos aos colegas de profisso.
J a questo da correspectividade do contrato parece no levantar grandes dvidas:
estamos, indubitavelmente, em face de um contrato sinalagmtico ou bilateral, pois que
se, por um lado, temos necessariamente, do lado do mdico, um dever contratual de
tratamento (que, por constituir o ncleo do contrato de prestao de servios mdicos,
no poderia deixar de existir sem alterar o tipo contratual), do lado do paciente, quando
no haja lugar ao mencionado dever de pagar honorrios, conforme acima demos nota,
sempre haver, quando menos, um dever de cooperao ou de colaborao - enquanto
manifestao da boa-f contratual - como imediato correspectivo da obrigao de
tratamento que sobre o mdico impende32.
Uma caracterstica fundamental que encontramos neste contrato ainda a que respeita
sua natureza intuitu personae. Com efeito, traduz o contrato mdico uma relao
jurdica de carcter pessoalssimo, fortemente estribada numa relao de confiana entre
o mdico e o seu paciente33.
Finalmente, uma ltima nota para mencionar a configurao do contrato de prestao de
sevios mdicos como um verdadeiro contrato de consumo, plenamente abrangido pela
Lei n. 24/96, de 31 de Julho (Lei de Defesa do Consumidor), na medida em que se
considera consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados servios
(sublinhado nosso) ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso no

31
Cfr. art. 1156. do CC.
32
Sob pena de existir mora do credor, como teremos ocasio de ver infra, parte III, ponto 4.
33
Uma caracterstica que, de resto, no poder deixar de estar na base de questes sensveis como as
levantadas a respeito do especfico sigilo profissional mdico. Sobre o segredo mdico, ver a Lei n.
12/2005, de 26 de Janeiro (Informao Gentica Pessoal e Informao de Sade), designadamente no seu
art. 3., n. 1, na parte em que diz que a informao de sade propriedade da pessoa.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

profissional, por pessoa que exera com carcter profissional uma actividade
econmica que vise a obteno de benefcios (cfr. art. 2., n.1). Como se v, o
paciente fica assim protegido, enquanto consumidor de cuidados de sade,
relativamente aos servios prestados profissionalmente pelo mdico, tendo a seu favor
um amplo acervo de normas de proteco, a comear pelas previstas na referida Lei de
Defesa do Consumidor.

4. O problema da definio do objecto: obrigao de meios ou


obrigao de resultado?

Questo melindrosa tem sido, ao longo da evoluo doutrinal da responsabilidade


mdica, a da exacta determinao do objecto, ou seja, a de saber qual o seu contedo e
limites para efeitos de definio da obrigao que impende sobre o mdico. Est em
causa a velha distino entre obrigao de meios e obrigao e resultados, operada por
DEMOGUE a propsito do Code Civile francs.
Na verdade, se deitarmos um primeiro olhar, mais despreocupado, ao artigo 1154. do
CC, sobre o contrato de prestao de servios, ele parece apontar, prima facie, para uma
ideia de obrigao de resultado, na parte em que justamente se refere a um certo
resultado. Querer ento esta referncia expressa a um resultado significar que a
obrigao nuclear do contrato de prestao de servios mdicos se analisa numa
verdadeira obrigao de cura?
Pois bem, desde h muito que se vem assumindo estarmos, no caso da prestao de
cuidados mdicos, em presena de uma mera obrigao de meios34, ou seja, uma
simples obrigao de (mxima) diligncia e de cuidado, em que o mdico se no achar
incumpridor pela simples eventualidade de no conseguir lograr a cura do doente35.
Com efeito, no obstante o objectivo ou fim ltimo da interveno mdica - e, por
conseguinte, do contrato mdico - ser efectivamente a cura, o objecto contratualmente
assumido nestas situaes no pode seno haver-se como uma mera obrigao de
tratamento, nos termos da qual o profissional de sade se vincula a empregar todos os
meios no sentido de atingir o melhor resultado possvel, nomeadamente procedendo

34
J a referida sentena de 20 de Maio de 1936 da Cour de Cassation fazia referncia obrigao de
meios do mdico.
35
Descontados os casos marginais em que o mdico assuma contratualmente esse resultado. Trata-se de
algo mais frequente em certas operaes estticas (v.g., cirurgias plsticas para colocao de implantes
mamrios).

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com a mxima diligncia e fazendo uso das melhores tcnicas e dos mais actuais
conhecimentos.
Na base desta ideia est o facto de a actividade mdica comportar quase sempre uma
certa alea. Quer dizer, o facto de existir um (maior ou menor) conjunto de factores
externos imprevisveis ou incontrolveis impossibilita o mdico de assegurar ao
paciente um resultado exacto, i.e, que seja como que consequncia inevitvel da
interveno proposta36. Mas como compatibilizar esta compreenso com a expresso
certo resultado do artigo 1154.?
Parece dever entender-se que a expresso utilizada no artigo 1154. do CC serve
sobretudo o propsito de contrapor o contrato de prestao de servios ao contrato de
trabalho, cuja definio encontramos no artigo 1152.. Na verdade, a expresso certo
resultado aponta mais ou menos directamente para uma ideia de autonomia do
prestador de servios, que contrasta com a sujeio do trabalhador dependente
autoridade e direco do seu patrono37. Ademais, se bem vemos, falar em certo
resultado sempre ser diferente do caso em que se falasse em resultado certo...! O
certo resultado , pois, o prprio tratamento, em si mesmo - afinal de contas, aquele
determinado (e bastante limitado) resultado com que o mdico se pode comprometer
para com o paciente.
No se pense, contudo, que assim em todo e qualquer caso, abstraindo das
circunstncias concretas que o envolvam. Se certo que podemos assumir a regra da
obrigao de meios como tendo valor geral, no podero deixar de ser reconhecidos
casos de excepo, em que a interveno mdica encerrar, indubitavelmente, uma
obrigao de resultado. Esses casos de desvio regra geral sero, por exemplo, os casos
de anlises clnicas ou, eventualmente, da colocao de prteses (sempre na medida em
que no haja risco de qualquer rejeio desse corpo estranho).38 Tratar-se-o estas
de situaes em que, ao que julgamos, o mdico estar em condies de prometer um

36
Esta natureza aleatria do tratamento mdico resulta, desde logo, das diferentes reaces corporais aos
mesmos tratamentos.
37
Neste sentido, PIRES DE LIMA/ ANTUNES VARELA, Cdigo Civil: Anotado, vol. II, 4 edio,
Coimbra, Coimbra Editora, 1987, p. 783.
38
Rejeitamos liminarmente que possam as cirurgias estticas (de qualquer espcie, teraputicas ou no)
ser um desses casos de excepo, pois que sempre o resultado final assentar sobre uma certa alea - desde
logo, uma vez mais, a reaco orgnica por parte do doente. Neste sentido, LVARO DIAS, Joo,
Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 253. Veja-se
tambm o recente acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15 de Novembro de 2012, segundo o qual
no contrato de prestao de servios mdicos cirrgicos, ainda que na vertente de cirurgia esttica, o
cirurgio assume uma obrig meios. Admitindo, contudo, o caso das operaes estticas como possveis
obrigaes de resultado, FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit., p. 110.

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determinado e especfico resultado ao seu paciente (o resultado - seja ele bom ou


mau - da anlise do colesterol ou da glicemia, ou a colocao da prtese de uma
perna) e em que, consequentemente, poder ser responsabilizado pela sua impercia ou
pela sua falta de cuidado.
Apesar das crticas frequentes a esta clssica distino entre obrigao de meios e
obrigao de resultados39, cremos poder tirar dela algum prstimo de ordem prtica,
nomeadamente para efeitos de delimitao do nus da prova que impende sobre o
profissional mdico. De facto, caso estejamos perante um daqueles casos excepcionais
de obrigao de resultado, em caso de no cumprimento por parte do mdico o paciente
apenas ter de provar a ocorrncia desse mesmo facto, que ser automaticamente ilcito
- no precisando, portanto, de provar a violao dos deveres de cuidado (leges artis) -, e
tambm no necessitar de provar a culpa, uma vez que sobre o mdico impende a
presuno (ilidvel) de culpa do artigo 799. do CC.
Advirta-se, no entanto, que a determinao de quais sejam as verdadeiras excepes
natureza de obrigao de meios no dever ser feita em abstracto, postergando a
indispensvel anlise casustica. Com efeito, perante situaes duvidosas, s uma detida
e rigorosa ponderao caso a caso poder oferecer resposta adequada.

5. As dificuldades na determinao dos contraentes

Quando falamos em prestao de servios mdicos, um primeiro e mais intuitivo


pensamento nos conduz naturalmente ideia clssica da relao concretizada no doente
que se dirige ao consultrio do mdico profissional liberal. Esta, pela sua simplicidade e
proximidade, tem sido a relao mdico-paciente pressuposta at aqui na nossa
exposio.
Ora, este paradigma tem vindo progressivamente a ser superado a passos largos pela
realidade actual, cada vez mais marcada pela proliferao de hospitais privados e de
grandes clnicas, em que a relao entre o mdico e o seu doente se insere no quadro de
uma relao jurdica bastante mais complexa do que a tradicional; um quadro novo nos
termos do qual o mdico pode inclusive deixar de ser parte (devedor) no contrato. O
que, se bem vemos, e atendendo progressiva densificao da rede de estabelecimentos

39
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit., pp. 110 e ss.

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privados de sade40 (e ao aumento da sua dimenso) e crescente massificao do


recurso aos mesmos - sobretudo pela comodidade e flexibilidade que proporcionam -,
poder mesmo, em certas circunstncias, representar uma perniciosa distoro
relativamente natureza intuitu pernonae que caracteriza o contrato41, afectando assim
a relao de proximidade em que o mesmo deve assentar. Faamos ento um brevssimo
cotejo de quais sejam tais outras relaes jurdicas novas.42
Pois bem, desde logo, pode o prprio paciente no ser o credor da relao contratual.
Assim acontece quando o paciente tenha celebrado contrato de seguro com uma
empresa seguradora, que, por sua vez, tenha contratado com determinado mdico ou
clnica a prestao de assistncia mdica ao segurado, mediante a ocorrncia de
determinadas eventualidades previstas. O credor da prestao mdica , neste caso, a
empresa seguradora, no obstante a relao pessoal nuclear se verificar entre o mdico
(directamente no seu consultrio ou no quadro de uma clnica) e o paciente. O mesmo
se diga em relao quelas prestaes mdicas realizadas no mbito da medicina do
trabalho, em que as entidades empregadoras asseguram aos seus trabalhadores os
cuidados de medicina, contratando elas prprias com o mdico ou clnica. Neste caso, o
contrato de prestao de servios mdicos surge como que enxertado num contrato a
favor de terceiro realizado pela empresa.
Depois, do lado do mdico, como fomos j deixando antever, pode ser parte na relao
contratual, em vez dele, uma clnica, embora a relao pessoal - nunca demais repetir -
continue a operar-se entre o mdico e o seu doente. Nestes casos, contrata-se com a
clnica, e no directamente com o mdico; o que d origem a que possamos falar de
vrias modalidades contratuais, consoante o contedo da relao existente entre o
mdico e a clnica ou mediante a prestao acordada com o paciente.
Assim, teremos um contrato total quando a clnica assumir a prestao de actos
mdicos e ainda o internamento do paciente. O mdico estar aqui, em regra, ao abrigo
de um contrato de trabalho, sendo a a clnica a sua entidade empregadora. Trata-se, est
bem de ver, de um contrato misto (ver art. 405. do CC), em que temos, por um lado, o
contrato de prestao de servios mdicos e, por outro, o chamado contrato de
internamento (que , em si mesmo, um contrato misto, j que pode englobar, para alm

40
Por razes de comodidade expositiva, utilizaremos doravante a expresso clnica para nos referirmos
a todo e qualquer estabelecimento privado de sade que se no reconduza ao mdico profissional liberal e
o seu consultrio (clnicas privadas, hospitais privados, etc.).
41
Consideraes estas que valem, mutatis mutandis, para a utilizao da rede do SNS pelos seus utentes.
42
Mais desenvolvidamente, FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit. pp. 85-98, que aqui seguimos de
perto.

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da locao do espao de internamento, uma compra e venda de medicamentos, a


empreitada em que se traduz a confeco de alimentos ao longo do internamento, etc.43).
Nesta modalidade, quem responde contratualmente pelos actos mdicos , portanto, a
clnica contraente, nos termos do artigo 800., n. 1 do CC; o mdico (e, bem assim, os
restantes profissionais paramdicos: enfermeiros, auxiliares da aco mdica, etc.) ,
neste contexto, mero auxiliar no cumprimento da obrigao contrada pela clnica, pelo
que s responder em sede delitual.
Podemos ter antes um contrato dividido, no quadro do qual a clnica apenas assume
contratualmente a parte relativa ao internamento, sendo o mdico (que acordou com a
clnica esse internamento do seu paciente) o responsvel (contratual) pelos seus actos
mdicos e pelos actos das pessoas que utilize no cumprimento da sua obrigao de
tratamento. A relao do mdico (em regra, profissional liberal) com a clnica tem
tambm aqui subjacente um contrato misto, que consistir numa locao ou comodato
mais uma prestao de servios (da clnica ao mdico).
Finalmente, podemos descortinar ainda uma terceira modalidade, que denominaremos
contrato exclusivo, que inclui apenas e s os actos mdicos em sentido estrito, com
excluso da parte relacionada com o internamento. O paciente dirige-se clnica e
contrata com ela a prestao de servios mdicos nos mesmos termos em que o faria se
se tivesse dirigido a um mdico particular. A clnica responde contratualmente pelos
actos dos seus auxiliares (art. 800. do CC), que, neste caso, no incluem os restantes
funcionrios relacionados com as questes do internamento. Nesta modalidade,
frequente os mdicos estarem ao servio da clnica em regime ambulatrio, ao abrigo de
um contrato de prestao de servios.

III- REGIME JURDICO DO CONTRATO DE PRESTAO DE


SERVIOS MDICOS

1. Regime jurdico: a necessidade de integrao contratual

43
Neste sentido, FERRREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit., p. 91.

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Como pudemos verificar44, a prestao de servios mdicos encerra um tipo contratual


muito marcado pela nota da informalidade ou da consensualidade, i. e, pelo princpio da
liberdade formal, segundo o qual a declarao negocial no necessita, para a sua
validade, de observncia de forma especial (art. 219. do CC). Deste modo, temos
que, na prtica, este contrato , as mais das vezes, celebrado oralmente (v.g., quando o
paciente se dirige secretaria do consultrio/clnica e solicita a marcao de uma
consulta), quando no mesmo tacitamente, quando o paciente no chegue a solicitar
expressamente a marcao de uma consulta, mas se limite, por exemplo, a dirigir-se
clnica e a expor uma srie de queixas fsicas (princpio da liberdade declarativa cfr.
art. 217. do CC).
Ora, esta desformalizao - que faz com que habitualmente no haja qualquer perodo
de negociaes e, consequentemente, no haja uma verdadeira conformao do
contedo do contrato pelas partes (ver artigo 405. do CC) -, aliada ao facto de no
haver no CC regulao especificamente dirigida ao contrato de prestao de servios
mdicos - devido ao facto de, como vimos, se tratar de um contrato cuja tipicidade
advm da praxis social -, faz que seja necessrio o recurso ao mecanismo da integrao
contratual, constante do artigo 239. do CC. Pois bem, esta norma vem estabelecer que,
em caso de lacuna do contrato, antes mesmo de se proceder ao apuramento da vontade
hipottica das partes, dever procurar-se disposio especial relativa ao contrato, ou
seja, norma jurdica que a ele se deva aplicar.45
Assim, encontramos, desde logo, um conjunto de normas (imperativas) que regulam a
profisso mdica e os actos mdicos, bem como os direitos dos pacientes, que no
podem, logicamente, deixar de ser aplicveis no mbito do contrato de prestao de
servios mdicos, dadas as matrias em causa na obrigao principal. Neste sentido, tm
plena aplicao aqui, desde logo, normas de direito internacional (refira-se, a este
propsito, a Conveno dos Direitos do Homem e a Biomedicina (CEDHBio), base
fundamental do direito mdico portugus), normas de direito comunitrio e a prpria
Constituio (CRP), quando regulem em matria de sade. Em termos de leis
ordinrias, temos ainda um conjunto alargado de diplomas avulsos, a comear pela Lei
de Bases da Sade (LBS), alguns deles a regular domnios especficos da actuao
mdica, e que, por conseguinte, se aplicam necessariamente ao contrato de prestao de

44
Ver supra ponto 3, da parte II.
45
Cfr. os degraus de supletividade de FERREIRA DE ALMEIDA op. cit., pp. 99 e .ss.

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servios mdicos. Como vimos supra (ponto 3 da parte II), haver ainda que ter em
ateno nestas matrias as normas de direito do consumidor.
Depois, temos tambm as normas de deontologia mdica, designadamente as constantes
do CDOM. Este, enquanto disposio especial para efeitos do artigo 239., tem
tambm plena aplicao no domnio da actividade mdica, embora, enquanto diploma
infralegal (com natureza de regulamento administrativo), deva sempre submeter-se s
normas legais imperativas46.
Finalmente, num terceiro nvel, encontramos as normas que regulam o contrato de
mandato (arts. 1157. e ss. do CC), que devem aplicar-se supletivamente aos contratos
de prestao de servios no regulados na lei. Note-se que a razo por que as normas do
CDOM tm uma aplicao preferencial relativamente s normas do contrato de mandato
(que so normas legais) prende-se, justamente, com o facto de aquelas constituirem
disposio especial para efeitos do art. 239., enquanto as normas aplicveis ao
mandato so inespecficas em relao a um subtipo contratual que a lei no regula
como tal mas apenas em conjunto com toda a categoria dos contratos de prestao de
servio.47

2. Formao do contrato

2.1. O princpio da liberdade contratual e a liberdade de


contratar

O princpio da liberdade contratual (art. 405. do CC) concretiza-se no s numa


liberdade de conformao do contedo do contrato, mas tambm na prpria liberdade de
celebrao do mesmo e na liberdade de escolha do contratante.
Ora, o art. 41. do CDOM, se por um lado confirma esta liberdade de contratar, dizendo
que o mdico pode recusar-se a prestar assistncia a um doente, parece por outro
lado abrir excepes, quando obriga o mdico a prestar cuidados de sade em caso de
um doente se encontrar em perigo iminente de vida; dever que , de resto,
confirmado pelo art. 7. do mesmo diploma. Isto tem levado vrios autores a considerar

46
Sobre a natureza de regulamento administrativo do CDOM, com aluso controvrsia histrica em
torno do seu valor jurdico, ver ENTIDADE REGULADORA DA SADE, Consentimento Informado:
Relatrio Final, Porto, Maio de 2009, p. 71.
47
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, op. cit., p. 100.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

tratar-se este de um caso excepcional, em que o mdico tem um verdadeiro dever de


contratar.48
No nos parece ser esta a viso correcta das coisas. Na verdade, julgamos que os arts.
7. e 41., n.1 do CDOM estabelecem no propriamente um dever de contratar, mas
antes um simples dever... de tratar. Tratar-se-, pois, de um dever legal de assistncia
mdica, alis punvel criminalmente, nos termos do artigo 276. do Cdigo Penal (CP),
que existe independentemente de ser ou no possvel a celebrao de um contrato49.
Assim, por hiptese, o mdico que assiste o doente que tem um acidente automvel e se
encontra em estado inconsciente, no cria com isso qualquer vnculo de natureza
contratual - embora a execuo do acto mdico possa mais tarde dar lugar criao de
um contrato.

2.2. Liberdade de forma e liberdade declarativa

Uma outra questo relativa formao do contrato, diz respeito liberdade de forma
(art. 219. do CC): o contrato ser vlido logo que o paciente se dirija verbalmente
clnica (expressa ou tacitamente - princpio da liberdade declarativa) e esta o aceite
como seu paciente. Nenhuma dvida de maior se levanta quanto a esta questo, a que j
fizemos referncia no ponto 1 desta parte, para o qual remetemos.

2.3. A representao no contrato mdico

Questo que pode levantar algumas dvidas nesta matria tem que ver com o instituto
da representao, muito vulgar na celebrao do contrato de prestao de servios
mdicos. Quer dizer, para alm de, via de regra, este contrato ser celebrado oralmente
(quantas vezes, por telefone), muitas das vezes ainda celebrado mediante
representao voluntria do paciente, o que pode suscitar alguns problemas. Vejamos.
Do lado dos mdicos, temos normalmente funcionrios da secretaria do
consultrio/clnica incumbidos de receber os pacientes e de marcar as respectivas
consultas. Este acto de marcao da consulta vincula, obviamente, o mdico ou a clnica
perante o paciente, uma vez que o empregado do mdico ou da clnica dispe de

48
Neste sentido, ANTUNES VARELA e HENRIQUES GASPAR apud FERREIRA DE ALMEIDA,
Carlos, op. cit., p.102, nota 39.
49
Neste sentido, FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos op. cit., p. 102.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

poderes representativos para o efeito. que a procurao reveste a forma exigida


para o negcio que o procurador deve realizar (art. 262., n. 2 do CC); ou seja, neste
caso aplicar-se- igualmente o princpio da liberdade formal (art. 219. do CC), o que
permite que o funcionrio obtenha poderes de representao tambm por simples
comunicao oral por parte do mdico, mesmo tacitamente50. Assim, o contrato ficar
desde logo concludo, obrigando tanto o mdico/clnica como o paciente.
Do lado do paciente, tambm comum que o contrato seja celebrado no pelo prprio,
mas por familiar. Naturalmente que as coisas no se passam aqui de forma diferente da
do caso da representao do mdico: havendo procurao, nos termos do art. 262., o
contrato celebrado por esse familiar vincula desde logo o paciente representado.
Diferente da representao voluntria (procurao) a representao legal, no caso de
menores e interditos, em que o pai ou tutor celebra o contrato em lugar do incapaz.
Note-se, no entanto, que no se trata aqui de um contrato a favor de terceiro, pois que o
menor ou interdito no aqui nenhum terceiro; ele quem parte no contrato.
Simplesmente, devido sua incapacidade, -lhe conferida uma especial proteco
atravs da representao legal (no caso do menor, atravs do instituto do poder paternal
ou, na nova terminologia legal, das responsabilidades parentais). Ademais, como bem
salienta FERREIRA DE ALMEIDA, a ser um contrato a favor de terceiro, sempre
haveria a possibilidade de rejeio da prestao pelo terceiro (ver art. 447., n.1 do
CC), direito potestativo que neste caso no pode existir, justamente porque se trata aqui
de um incapaz para o exerccio de direitos51.

Quanto incapacidade acidental (art. 257. do CC), caso o doente se encontre nessa
condio, aquele que solicita a assistncia mdica (v.g., um amigo) no contraente,
mas tambm no representante. Partilhamos da opinio de FERREIRA DE
ALMEIDA quando sustenta que esse sujeito ser um gestor de negcios (arts. 464. e
ss. do CC). Neste sentido, por aplicao do artigo 268. (sobre a representao sem
poderes), por remisso do artigo 471., o contrato dever ser depois ratificado pelo

50
O simples facto de o funcionrio ter sido contratado pelo mdico/clnica para a especfica funo de
marcar as consultas constituir, sem dvida, um facto que com toda a probabilidade revela a vontade
(ver art. 217., n. 1 do CC).
51
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos op. cit., p.104.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

paciente, caso em que este passa a ser contraente. Caso contrrio, o contrato ser
ineficaz em relao a ele52. 53

3. Obrigaes contratuais

Da celebrao de todo e qualquer contrato emerge um vnculo obrigacional que liga


ambas as partes e que se traduz, do lado passivo, num (ou mais) dever(es) de prestao,
e, do lado activo, no(s) correspondente(s) direito(s) de crdito, i.e, no poder de exigir a
prestao ao devedor. Do contrato de prestao de servios mdicos resulta uma relao
obrigacional complexa, constituda por um conjunto amplo de direitos e deveres.
Limitar-nos-mos aqui a enunciar os deveres obrigacionais (ou, menos rigorosamente, as
obrigaes 54) de cada uma das partes - mdico e paciente -, escusando-nos de referir
os logicamente correspondentes direitos de crdito da contraparte.

3.1. Deveres contratuais do mdico

Pois bem, o primeiro e principal dever que sobre o mdico impende , como no podia
deixar de ser, o prprio dever de tratamento, enquanto prestao nuclear e
verdadeiramente tipificadora do contrato de prestao de servios mdicos. Dado o
facto de o contrato mdico constituir um contrato de execuo continuada, cuja
prestao se no encontra logo exactamente determinada no momento da celebrao do
contrato, acaba a obrigao de tratamento por ser uma obrigao genrica (art. 400. do
CC), a necessitar de ser posteriormente determinada. Ora, no contrato de prestao de
servios mdicos, devido sua natureza, quem determina a prestao o prprio
mdico. Isto significa que o mdico, ao longo do tratamento se auto-vincula a uma certa
prestao e responde por essa prestao que ele prprio escolheu. Mas no se pense que
significa isto um vnculo a uma obrigao de resultado; o mdico responde apenas e s

52
O que implica que deixe de estar protegido sob a capa da responsabilidade contratual, apenas podendo
defender-se de eventuais danos provocados pelo mdico em sede aquiliana.
53
A remunerao, em caso de no ratificao pelo paciente, ter de ser paga pelo gestor de negcios, uma
vez que, por aplicao do art. 1180. (mandato sem representao), por remisso do art. 471., 2. parte
por analogia, ele quem assume as obrigaes.
54
Em rigor, o termo obrigao abrange a relao no seu conjunto e no apenas, como sucede na
linguagem comum, o seu lado passivo. Cfr. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol I, 10.
edio, Coimbra, Almedina, 2000, p. 63.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

pela adequao da escolha do tratamento, e no pelo resultado final da mesma55. Com


efeito, o mdico, depois de realizado o diagnstico, dever escolher o tratamento
segundo juzos de equidade - o que, no nosso caso, dever levar j pressuposta uma
escolha devidamente fundada de acordo com as leges artis mdicas.
Um outro dever do mdico de fulcral importncia o dever de informao
(designadamente sobre a situao clnica ou diagnstico, os riscos do tratamento e as
alternativas). Este um daqueles deveres que, por fora de norma imperativa aplicvel
actuao mdica, dever aplicar-se ao contrato de prestao de servios mdicos.56 No
faltam no direito portugus normas legais a estabelecerem tal dever de informao: a
comear no art. 5. da CEDHBio, passando pela Base XIV, n. 1, alnea e) da LBS e
pelo prprio CP, no seu art. 157. (para j no falar no central art. 57. do CDOM ou
ainda nas normas do art. 1161., als. b), c) e d) do CC, relativas ao contrato de mandato,
aplicveis supletivamente), existe no ordenamento jurdico portugus um sem nmero
de injunes no sentido de obrigar o mdico a respeitar desta forma a autodeterminao
do seu paciente e, bem assim, a sua integridade fsico-psquica.
Intrinsecamente ligado ao dever de informao est tambm o dever de obteno do
consentimento informado, atenta a natureza de tal informao enquanto esclarecimento-
para-a-autodeterminao57. Esto portanto em causa, em ambos os deveres, os mesmos
bens jurdicos liberdade e autodeterminao e integridade fsica e moral, acautelados,
desde logo, pelo art. 5. da CEDHBio e pelo art. 25. da CRP, mas tambm pelos arts.
156. do CP (referente ao tipo legal de crime de tratamentos mdico-cirrgicos
arbitrrios), 70. do CC (sobre o direito geral de personalidade) e 44. e 45. do
CDOM.
Sobre o dever de sigilo profissional mdico, encontramos tambm um vasto conjunto de
normas no direito portugus: os arts. 10. da CEDHBio, 26. da CRP, 195., 383. e
386. do CP, 85. e ss. do CDOM, o art. 80. do CC, relativo ao direito reserva da
intimidade da vida privada, a prpria a Lei de Proteco dos Dados Pessoais58, etc.
Finalmente, uma referncia ao, tambm ele relevante, dever de documentao, acoplado
ao correspondente direito do paciente ao acesso aos documentos. Encontramos
importantes manifestaes deste dever no art. 10., n. 2 da CEDHBio ou, no plano

55
Neste sentido, FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos op. cit., pp. 107 e ss.
56
Ver supra ponto 1 desta parte.
57
Sobre este conceito e a sua contraposio ao esclarecimento teraputico, ver COSTA ANDRADE,
Manuel da, anotao ao art. 157., Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I, Coimbra,
Coimbra Editora, 1999, pp. 394 e 395, e tambm PEREIRA, Andr, op. cit., pp. 71 e ss.
58
Lei n. 67/98, de 26 de Outubro.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

interno, nos arts. 11., n. 5 da Lei de Proteco dos Dados Pessoais e 100. e ss. do
CDOM.

3.2. Deveres contratuais do paciente

No contrato de prestao de servios mdicos, como contrato sinalagmtico, ao dever de


tratamento que sobre o mdico impende contrape-se normalmente, como seu
correspectivo, um dever de pagamento de honorrios por parte do paciente (cfr. art.
1167,, al. b) do CC, relativo ao mandato). Ora, apesar de o contrato se presumir, neste
caso, oneroso (ver n. 1 do art. 1158. do CC), a sua gratuitidade em nada afecta o
ncleo do contrato (como podemos constatar, alis, atravs do j referido exemplo do
art. 106. do CDOM, em que no h lugar a qualquer pagamento).
Em qualquer caso, a obrigao de tratamento sempre ter como correspectivo, pelo
menos, o dever de cooperao e de comunicao do doente (ver a Base XIV, n. 2, al.
c) da LBS, o art. 1167., al. a) do CC, relativamente ao mandato, a boa-f contratual,
etc.). Assim, caso, v.g., no comparea consulta marcada ou no preste as informaes
solicitadas pelo mdico, necessrias boa escolha ou execuo do tratamento, o
paciente entrar em situao de incumprimento do contrato.

4. Incumprimento

Como resulta do que vimos expondo, as partes do contrato de prestao de servios


mdicos, a partir do momento da celebrao, ficam adstritas a uma srie de obrigaes
que os liga uma outra. Ao no realizarem essas prestaes a que esto vinculados,
entram em incumprimento, sendo-lhes aplicvel o regime do no cumprimento das
obrigaes, constante dos arts. 790. a 816. do CC.
Assim, haver mora do devedor quando a prestao no for efectuada no tempo
devido, desde que a causa lhe seja imputvel (art. 805., n. 2 do CC); se a causa lhe
no for imputvel, o devedor no responde pela mora - tratar-se- nesse caso de uma
impossibilidade temporria (art. 792. do CC). Haja em vista os casos em que o
mdico (devedor do tratamento) no comparece consulta ou comparece mas com um
atraso desrazovel.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

Em vez de mora, teremos incumprimento definitivo se, com a mora, o paciente perder
o interesse na prestao (art. 808. do CC). Note-se que esta perda de interesse h-de
ser objectiva (cfr. n. 2 do art. 808. do CC), no bastando que o paciente tenha alterado
a sua vontade relativamente prestao; a perda de interesse ter de ser em termos de o
cumprimento no ter j qualquer efeito til. Assim acontecer, desde logo, nos casos
extremos em que, em consequncia da mora do mdico, o paciente em perigo de vida
venha a falecer.
Tambm haver incumprimento definitivo no caso de a prestao no ter sido realizada
depois de ter sido fixado pelo credor (paciente) um prazo razovel para o
cumprimento (cfr. 2. parte do n. 1 do art. 808. do CC).

Haver mora do credor quando este no aceitar a prestao ou no praticar os


actos necessrios ao cumprimento da obrigao (art. 813. do CC). Esta situao
facilmente ilustrvel com os casos em que o paciente dificulte a aco do mdico, no
comparecendo consulta ou no fornecendo as informaes necessrias, violando assim
os seus deveres de cooperao.

Sero, contudo, as situaes de cumprimento defeituoso aquelas que maiores


dificuldades e interrogaes suscitam no mbito do contrato de prestao de servios
mdicos e do direito mdico em geral. Tratam-se das situaes de desconformidade
entre a prestao devida e a prestao efectivamente realizada (in casu, o tratamento),
seja relativamente parte da escolha da teraputica (incluindo, portanto, o diagnstico),
seja na parte da execuo propriamente dita59. Estamos aqui, afinal, perante um dos
captulos mais vastos no mbito das matrias de direito da medicina: o problema da
responsabilidade mdica por violao das leges artis.
Dado que esta questo se afasta claramente dos propsitos deste trabalho, exigindo um
tratamento autnomo e muito mais detido - inserto nas sensveis e complexas temticas
da responsabilidade mdica -, no ir ser aqui objecto da nossa abordagem.

IV- Concluso

59
Neste sentido, FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos op. cit., pp. 116 e ss.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

O tema do contrato de prestao de servios mdicos, que temos vindo a estudar,


ainda hoje um tema relativamente pouco explorado, pelo menos enquanto matria
merecedora de um tratamento especfico e autnomo. Com efeito, apesar de durante este
estudo termos conseguido identificar aqui e ali determinados problemas que, pela sua
sensibilidade, talvez justificassem um estudo mais aprofundado, a reclamar um captulo
prprio, quer no mbito dos estudos sobre contratos civis, quer no mbito das matrias
de direito da medicina - rea onde usual atrelar-se o contrato mdico ao estudo da
responsabilidade civil mdica, acabando as mais das vezes por ser referido somente de
passagem -, parece, at agora, no ter havido suficiente mobilizao ou interesse por
parte da doutrina para a procura de solues que auxiliem os aplicadores do direito -
maxime, os juzes - na hora das decises jurisprudenciais. Isto, juntamente com outros
factores, conduz-nos aos, mais que diagnosticados, problemas da multiplicidade de
entendimentos e da disparidade de solues jurisprudenciais em matria de direito
mdico.
Com FIGUEIREDO DIAS/ SINDE MONTEIRO, estamos em crer que tais problemas
poderiam ser em parte atenuados com uma tipificao legal do contrato de prestao de
servios mdicos60 (tal como ocorre j em alguns ordenamentos jurdicos), que
finalmente viesse clarificar tais dubiedades; dubiedades que, ao fim e ao cabo, e como
comemos por observar no incio deste trabalho, acabam por constituir verdadeiros
obstculos certeza e segurana jurdica, bem como, no limite, prpria realizao da
justia.

60
FIGUEIREDO DIAS, Jorge/ SINDE MONTEIRO, Jorge, Responsabilidade Mdica na Europa
Ocidental: Consideraes De Lege Ferenda , Separata de Scientia Iuridica, n. 33, Braga, 1984, p. 12.

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A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

Bibliografia

LVARO DIAS, Joo, Procriao Assistida e Responsabilidade


Mdica, Coimbra, Coimbra Editora, 1996

ALMEIDA, Moitinho de, A Responsabilidade Civil do Mdico e o


seu Seguro, Separata de Revista Scientia Iuridica, Tomo XXI, n. 16-
117, Braga, 1972

ANTUNES VARELA, Joo de Matos, Das Obrigaes em Geral,


vol. I, 10. edio, Coimbra, Almedina, 2000

COSTA ANDRADE, Manuel da, anotao ao art. 157., Comentrio


Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I, Coimbra, Coimbra
Editora, 1999

ENTIDADE REGULADORA DA SADE, Consentimento


Informado: Relatrio Final, Porto, Maio de 2009

FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Os Contratos Civis de


Prestao de Servio Mdico, in Direito da Sade e da Biotica,
Lisboa, AAFDL, 1996

FIGUEIREDO DIAS/ SINDE MONTEIRO, Responsabilidade


Mdica na Europa Ocidental: Consideraes De Lege Ferenda ,
Separata de Scientia Iuridica, n. 33, Braga, 1984

27
A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

FIGUEIREDO DIAS/ SINDE MONTEIRO, Responsabilidade


Mdica em Portugal, Separata de Boletim do Ministrio da Justia,
Lisboa, 1984

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Natureza da Responsabilidade


Civil por Actos Mdicos Praticados em Estabelecimentos Pblicos
de Sade, in Direito da Sade e da Biotica, Lisboa, 1991

GUILHERME DE OLIVEIRA, Estrutura Jurdica do Acto Mdico,


Consentimento Informado e Responsabilidade Mdica, in Temas de
Direito da Medicina, 2. edio aumentada, Coimbra, Coimbra
Editora, 2005

MENEZES LEITO, Lus, Direito das Obrigaes, vol. III,


contratos em especial, 7. edio, Coimbra, Almedina, 2010

PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Contratos Atpicos, 2. edio,


Coimbra, Almedina, 2009

PEREIRA, Andr Gonalo Dias, O Consentimento Informado na


Relao Mdico-paciente: Estudo de Direito Civil, Coimbra,
Coimbra Editora, 2004

PIRES DE LIMA/ ANTUNES VARELA, Cdigo Civil: Anotado,


vol. II, 4. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1987

RODRIGUES, Joo Vaz, O Consentimento para o Acto Mdico no


Ordenamento Jurdico Portugus: (Elementos para o Estudo da

28
A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

Manifestao de Vontade do Paciente), Coimbra, Coimbra Editora,


2001

SRVULO CORREIA, As Relaes Jurdicas de Prestao de


Cuidados pelas Unidades de Sade do Servio Nacional de Sade,
in Direito da Sade e da Biotica, Lisboa, AAFDL, 1996

29
A Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente: O Contrato de Prestao de Servios Mdicos

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