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ENSAIOS SOBRE IMPACTOS DA CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988 NA SOCIEDADE BRASILEIRA

Vol.1

Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados

2008
Vol. 1
Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira
Cmara dos
A COnSULtORiA LEGiSLAtiVA
Deputados Vinte anos passados da festeja-
um rgo de assessoramento insti- da promulgao de uma nova or-
tucional da Cmara dos Deputados dem constitucional brasileira exi-
que analisa situaes, formula mi- gem reflexo.
nutas de propostas, realiza estudos
aprofundados e sugere alternativas O momento propcio para uma
de ao para fundamentar a atua- avaliao, sob a tica de especialis-
tas, dos impactos das disposies
Ensaios sobre impactos da
o do parlamentar. trata-se de um
servio prestado aos parlamentares, da Constituio Federal de 1988
s comisses tcnicas da Cmara e sobre a sociedade brasileira, para
a anlise da aplicao ou da reo-
aos demais rgos do Parlamen-
to brasileiro de forma apartidria
e institucional.
Constituio Federal de 1988 rientao das polticas pblicas e
das questes relativas s alteraes

na sociedade brasileira
legislativas decorrentes dos novos
Para prestar esse servio, a Con- mandamentos e dos novos tempos
sultoria Legislativa conta com iniciados h duas dcadas.
uma equipe multidisciplinar de Sobre a Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados
duzentos especialistas nas mais
Consultoria Legislativa Essa uma das intenes da pre-
diversas reas do conhecimento. O sente obra. incorporando dife-
quadro de consultores preenchi- A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) rentes enfoques e categorias de
do exclusivamente por profissio- cita-a como exemplo de instituio bem-sucedida em desenvolver ampla anlise, busca lanar algumas
nais de nvel superior, experientes concluses (ou inquietaes, ou
capacidade tcnica no Parlamento nos anos noventa, em nvel comparvel interrogaes) sobre alguns temas
e especializados, recrutados por
meio de concurso pblico. no seu aos das democracias mais antigas, como Gr-Bretanha, Frana ou Estados selecionados pelos autores a par-
grande nmero de ps-graduados, Unidos (SAntiSO, Javier; WhitEhEAD, Laurence. Ulysses, the sirens tir do texto constitucional, consi-
derando a experincia brasileira
mestres e doutores, a Consultoria and the art of navigation: political and technical rationality in Latin Ameri-
Legislativa conta com especialis- nesse perodo caracterizado pela
ca. Relatrio da OCDE, n 256, set. 2006). Vol. 1 virada do milnio.
tas da rea jurdica, engenheiros,
administradores, auditores, jorna- O Banco interamericano de Desenvolvimento a reconhece, assim como s trata-se de mais uma contribui-

Colees espeCiais | obras Comemorativas | 02


listas, arquitetos, cientistas sociais, o da Consultoria Legislativa
demais consultorias do Congresso nacional, como um fator-chave para
educadores, entre profissionais de da Cmara dos Deputados ao
muitas outras categorias. assegurar que os acordos e transaes polticas que resultam das negocia- debate e ao aprofundamento do
es do Congresso no sejam alcanados s custas da qualidade tcnica das conhecimento acerca da realidade
Os consultores legislativos aten-
dem anualmente a mais de vinte leis (BiD. A poltica das polticas pblicas: progresso econmico e social na brasileira e de suas relaes com
mil solicitaes de trabalho, entre Amrica Latina, relatrio 2006. So Paulo: Campus, 2007). as leis e com nossa Carta Magna.
consultas, estudos e atividades de Envolvendo o esforo e dedicao
elaborao legislativa. Cabe res- de mais de sessenta consultores
legislativos, esta obra aponta um
saltar que a Consultoria Legis-

Colees espeCiais | obras Comemorativas | 02


lativa fez-se presente no assesso- caminho que ser, indubitavel-
ramento do Congresso nacional mente, seguido: a ampliao dos
durante o perodo constituinte, estudos e a continuidade da in-
que culminou com a elaborao quietao intelectual criadora, to
da Constituio Federal de 1988, presente em vrios segmentos da
bem como durante o processo de academia e desse rgo do Legis-
reviso constitucional, em 1994, lativo Brasileiro.
alm de participar dos processos
de elaborao legislativa que re-
dundam em reforma constitucio-
nal e em novas leis para o pas.

braslia | 2008
Ensaios sobre impactos da
Constituio Federal de 1988
na sociedade brasileira
Consultoria Legislativa

Vol. 1
Mesa da Cmara dos Deputados
53 Legislatura 2 Sesso Legislativa
2008

Presidente | Arlindo Chinaglia


Primeiro-Vice-Presidente | Narcio Rodrigues
Segundo-Vice-Presidente | Inocncio Oliveira
Primeiro-Secretrio | Osmar Serraglio
Segundo-Secretrio | Ciro Nogueira
Terceiro-Secretrio | Waldemir Moka
Quarto-Secretrio | Jos Carlos Machado

Suplentes de Secretrio
Primeiro-Suplente | Manato
Segundo-Suplente | Arnon Bezerra
Terceiro-Suplente | Alexandre Silveira
Quarto-Suplente | Deley

Diretor-Geral | Srgio Sampaio Contreiras de Almeida


Secretrio-Geral da Mesa | Mozart Vianna de Paiva
Cmara dos
Deputados

Ensaios sobre impactos da


Constituio Federal de 1988
na sociedade brasileira
organizadores Vol. 1

Jos Cordeiro de Arajo


Jos de Sena Pereira Jnior
Lcio Soares Pereira
Ricardo Jos Pereira Rodrigues

Centro de Documentao e Informao Cedi braslia


Edies Cmara Coedi 2008
Cmara dos Deputados
DIRETORIA LEGISLATIVA
Diretor Afrsio Vieira Lima Filho
CENTRO DE DOCUMENTAO E INFORMAO
Diretor Adolfo C. A. R. Furtado
COORDENAO EDIES CMARA
Diretora Maria Clara Bicudo Cesar
CONSULTORIA LEGISLATIVA
Diretor Ricardo Jos Pereira Rodrigues

Comisso editorial
Arcio dos Santos Cunha, Antnio Octvio Cintra, Joo Santos
Coelho Neto, Jos Maria Gonalves de Almeida Jnior,
Luiz Henrique Cascelli de Azevedo
Apoio tcnico
Ivanete Arajo, Luiz Cludio Pires dos Santos, Luiz Mrio
Ribeiro Silva

Capa, projeto grfico e diagramao: Renata Homem


Reviso: Seo de Reviso e Indexao

Cmara dos Deputados


Centro de Documentao e Informao Cedi
Coordenao Edies Cmara Coedi
Anexo II Trreo Praa dos Trs Poderes
Braslia (DF) CEP 70160-900
Telefone: (61) 3216-5802; fax: (61) 3216-5810
edicoes.cedi@camara.gov.br

SRIE
Colees especiais. Obras comemorativas
n. 2

Dados Internacionais de Catalogao-na-publicao (CIP)


Coordenao de Biblioteca. Seo de Catalogao.
Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade
Brasileira. Braslia : Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2008.
2v. (1005 p.) (Srie colees especiais. Obras comemorativas ; n. 2)

Obra realizada pela Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputa-


dos e que integra o elenco de atividades que visam comemorar os 20 anos
da promulgao da Carta Magna.
ISBN 978-85-736-5561-2 (obra completa) ISBN 978-85-736-5574-2 (v. 1)
ISBN 978-85-736-5575-9 (v. 2)

1. Brasil. [Constituio (1988)]. II.Srie.


CDU 342.4(81)1988
ISBN 978-85-736-5574-2 (v. 1)
sumrio
Volume I

apresentao ...........13

prefCIo ...........15

GUISA DE INTRODUO
Constituinte de 1987 e a Constituio possvel
Jos theodoro mascarenhas menck ...........19
Dinmica constitucional e aprimoramento da democracia
ricardo Jos pereira rodrigues ...........31
A interpretao moral da Constituio e o princpio da
dignidade da pessoa humana: de volta ao realismo jusnaturalista?
luiz Henrique cascelli de azevedo ...........41
Um prembulo ao prembulo
alessandro Gagnor Galvo ...........51

AGRICULTURA E PESCA
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
Gustavo roberto corra da costa sobrinho, Jos cordeiro de arajo,
Jos maciel dos santos Filho ...........69
Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da
Constituio Federal de 1988
luciano Gomes de carvalho pereira ...........89

COMUNICAO
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso
na Constituio de 1988
Elizabeth machado Veloso .........103
A radiodifuso brasileira e a Constituio Federal de 1988
Vilson Vedana .........137
O tratamento da censura na Constituio de 1988:
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada
Bernardo Estellita Lins .........145

CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS


Concesses de servios pblicos nas Constituies
brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
Eduardo Fernandez Silva .........161

CULTURA
Brasil: nao monolnge?
Claudia Gomes Paiva .........187
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro:
impactos e perspectivas
Jos Ricardo Ori Fernandes .........203

DEFENSORIA PBLICA
Defensoria Pblica, criao da Constituio de 1988
Suely Pletz Neder .........221

DESPORTO E LAZER
Desporto e lazer legislao infraconstitucional:
a Constituio trada
Emile Paulus Johannes Boudens .........235

DIREITO DE FAMLIA
A Constituio de 1988 e o direito de famlia
Maria Regina Reis .........255

DIREITO DO CONSUMIDOR
O consumidor na experincia da Constituio Cidad
Milso Nunes Veloso de Andrade .........275
DIREITO DO TRABALHO
Constitucionalizao do trabalho e do direito do trabalho:
passado, presente ou futuro? A Constituio Federal
e suas duas dcadas de existncia
Nilton Rodrigues da Paixo Jnior .........295
A Constituio Cidad e o Poder Normativo da Justia do
Trabalho: a resposta do Legislativo por uma cidadania mais consci-
ente e a responsabilidade do Judicirio pela efetivao da cidadania
Gisele Santoro Trigueiro Mendes .........315
A historicidade do direito do trabalho: a Constituio de 1988
no contexto da flexibilizao das relaes trabalhistas
Luiz Henrique Vogel .........343

DIREITO PENAL
Os princpios constitucionais penais na
Constituio Federal de 1988
Alexandre Sankievicz .........365

DISPOSIES TRANSITRIAS
Apontamentos sobre disposies constitucionais transitrias
Kley Ozon Monfort Couri Raad .........387

EDUCAO
A educao de jovens e adultos e a Constituio de 1988
Ana Valeska Amaral Gomes .........419
A extenso dos deveres do Estado em matria educacional:
repercusses positivas da Constituio de 1988
Ricardo Chaves de Rezende Martins .........433
O financiamento da educao e a Constituio de 1988:
a vinculao de recursos manuteno
e ao desenvolvimento do ensino
Paulo de Sena Martins .........449
ENERGIA
A Constituio de 1988 e a energia nuclear
Wagner Marques Tavares .........463
O petrleo na Constituio de 1988, mudanas e perspectivas
Paulo Csar Ribeiro Lima .........475
A prestao do servio pblico de energia eltrica
na Constituio Federal de 1988 concepo
original, alteraes e conseqncias
Fausto de Paula Menezes Bandeira .........487

Volume II

FUNO SOCIAL E DIREITO DE PROPRIEDADE


Uma anlise econmica da funo social da
propriedade na Constituio Brasileira
Csar C. A. Mattos .........517
Encontra o direito agrrio resguardo no
texto constitucional?
Luiz Almeida Miranda, Jos Theodoro Mascarenhas Menck .........549
A funo social como critrio norteador
do direito de propriedade
Alessandra Valrio Torres, Caio Hilton Teixeira, Luis Antnio Guerra .........565

MEDIDA PROVISRIA
A Medida Provisria e sua evoluo constitucional
Ednilton Andrade Pires .........579

MEIO AMBIENTE
A questo ambiental e a Constituio de 1988:
reflexes sobre alguns aspectos importantes
Suely Mara Vaz Guimares de Arajo, Roseli Senna Ganem, Maurcio Boratto
Viana, Jos de Sena Pereira Jr., Ildia da Asceno G. Martins Juras .........599
MUNICPIO E POLTICA URBANA
Autonomia municipal na Constituio Federal de 1988
Mrcio Silva Fernandes .........621
A Constituio Federal de 1988 e a criao de
novos municpios e regies metropolitanas
Suely Mara Vaz Guimares de Arajo, Maria Slvia Barros Lorenzetti, .........639
A Constituio Federal de 1988 e a poltica urbana
Maria Slvia Barros Lorenzetti .........659

NACIONALIDADE
A Constituio Federal de 1988 e a nacionalidade brasileira
Vicente Marcos Fontanive .........675
Distines entre natos e naturalizados nas Constituies brasileiras
Elir Canana Silva .........693

ORAMENTO PBLICO
A herana oramentria da Constituio
Roberto Bocaccio Piscitelli, Alexandre de Brito Nobre .........711

PARTIDOS POLTICOS
Autonomia de organizao partidria: antes e depois
da Constituio Federal de 1988
Mrcio Nuno Rabat .........727

PODER JUDICIRIO
A judicializao da poltica no contexto da
Constituio Federal de 1988
Amandino Teixeira Nunes Junior .........739
O Judicirio na Constituio de 1988. Um poder em evoluo
Regina Maria Groba Bandeira .........761

PREVIDNCIA SOCIAL
A Constituio de 1988 e seus impactos na Previdncia Social
Cludia Augusta Ferreira Deud .........781
PROCESSO LEGISLATIVO
A competncia conclusiva das comisses da
Cmara dos Deputados da previso constitucional prtica
Luciana Botelho Pacheco .........805

RELAES CIVIS-MILITARES
Poder poltico versus poder militar: algumas reflexes
Fernando Carlos Wanderley Rocha .........823

SALRIO MNIMO
Diretriz constitucional para polticas de salrio mnimo
Jos Verssimo Teixeira da Mata .........843

SADE
Desafios para a Sade 20 anos aps a promulgao
da Constituio Federal
Luciana da Silva Teixeira .........857
Embates sobre a Sade
na Constituinte e 20 anos depois
Fbio de Barros Correia Gomes .........877
Sade nas Constituies brasileiras
Fbio de Barros Correia Gomes .........889

SERVIDOR PBLICO
Acumulao de proventos de inatividade
com vencimentos de cargo
Kley Ozon Monfort Couri Raad .........903

SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL


A reestruturao do sistema financeiro nacional diante da alte-
rao do art. 192 da Constituio pela Emenda Constitucional
n 40, de 2003 .........917
Jos Machado de Oliveira Filho
TRIBUTAO
Constituio de 1988: a hipertrofia tributria
e suas conseqncias
Murilo Rodrigues da Cunha Soares .........937
Desconstitucionalizar a tributao
Cristiano Viveiros de Carvalho .........959
Tributao da fortuna, preceito
constitucional irrealizado
Paulo Euclides Rangel .........975

Perfil profissional dos autores, dos organizadores


da obra e dos membros da Comisso Editorial,
em ordem alfabtica .........993
apresentao
13

apresentao
arlindo chinaglia

Ao conjunto das atividades projetadas para comemorar os 20 anos


da promulgao da Constituio Federal no poderia faltar o exame
acurado de seus efeitos sobre a organizao e o cotidiano da Nao
brasileira e sobre a dinmica poltica e social que demandou e de-
manda aperfeioamentos no texto constitucional. Isso nos oferece este
livro, ao reunir 53 artigos de consultores legislativos da Cmara dos
Deputados que, por obrigao funcional e vinculao profissional com
os temas, acompanham com especial ateno as polticas pblicas e as
muitas mudanas vividas pelo pas na vigncia da nova Carta.
A amplitude dos temas, a variedade de enfoques, a qualidade dos tex-
tos escorados no conhecimento, na experincia e na interao com
o mundo parlamentar e legislativo distinguem esta publicao e a
fazem uma referncia para o estudo da evoluo da nossa sociedade a
partir dos rumos traados em 1988. Certamente, nenhum assunto
esgotado nesta obra nem seria essa a proposta , mas todos recebem
um tratamento capaz de despertar novos olhares, instigar outras opi-
nies, promover o debate indispensvel, alis, ao ambiente democr-
tico que a Constituio veio restabelecer e assegurar.
Trata-se, no caso, de mais uma contribuio da Cmara dos Deputados
ao debate dos temas mais importantes para a sociedade brasileira.
prefCIo
15

prefcio
comit organizador

A Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados orgulha-se em


oferecer esta obra ao pblico brasileiro. Est composta por mais de
cinqenta artigos, exclusivamente de consultores legislativos de seu
quadro, que analisam, em profundidade, os impactos decorrentes da
Constituio Federal de 1988 em diversos setores da sociedade brasi-
leira. O livro integra o elenco de atividades planejado conjuntamente
pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal para comemorar
os vinte anos da promulgao da Carta Magna.
No se trata de um livro dedicado histria do processo constituinte
nem de uma anlise especfica do texto constitucional. A obra encon-
tra seu papel singular no exame de diversos efeitos que a nova ordem
constitucional imps a variados setores da nao.
Por fora de sua prpria funo institucional, os consultores legis-
lativos da Cmara dos Deputados encontram-se em uma condio
singular para realizar observaes precisas e desapaixonadas sobre os
impactos da Constituio na sociedade. So eles testemunhas ocu-
lares da preocupao dos legisladores, da presso da sociedade civil
organizada, dos problemas advindos da implementao das leis e das
necessidades da populao tornadas evidentes pelo processo de fisca-
lizao parlamentar. So espectadores privilegiados dos processos e
debates polticos que levam elaborao da legislao e reorientao
de polticas pblicas.
Ao acompanharem o dia-a-dia do processo legislativo; ao assessora-
rem o parlamentar no exerccio de seu mandato; ao vivenciarem os
trabalhos das comisses tcnicas do Parlamento; e ao analisarem os
efeitos, sejam eles positivos ou negativos, das polticas pblicas, os
consultores legislativos deparam-se com o universo normativo torna-
do realidade pela Constituio de 1988, na plenitude de suas virtudes
e de suas imperfeies. Foi a partir dessa experincia com o processo
legislativo, desse convvio com a tomada de decises no Parlamento,
que os autores deste livro fundamentaram suas anlises e suas conclu-
16

ses. Os artigos aqui publicados no constituem, portanto, exerccios


puramente acadmicos. Antes, so pesquisas estreitamente vinculadas
realidade vivida no mbito do parlamento brasileiro por aqueles que,
em questes de direito e polticas pblicas, assessoram diretamente os
legisladores brasileiros.
O projeto deste livro nasceu da idia de se celebrar o segundo decnio de
vigncia da Constituio Federal com anlises dos fatos dela decorrentes
que pudessem contribuir para uma melhor compreenso da diversidade
dos problemas nacionais e para estimular o mais amplo debate.
Para sua consecuo, os autores debruaram-se sobre as questes
constitucionais mais relevantes de suas respectivas reas de trabalho
para produzir anlises originais sobre os impactos da Constituio de
1988 em setores distintos da sociedade nestes ltimos vinte anos. In-
tegrantes de praticamente todas as reas de atuao da Consultoria
Legislativa, em nmero superior a 60 consultores, engajaram-se no
projeto, produzindo, revisando e organizando os 53 textos que com-
pem a presente obra.
Num primeiro momento, criou-se um Comit Organizador, forma-
do por quatro consultores, que se encarregou de estabelecer o crono-
grama de atividades; produzir um termo de referncia a ser seguido
pelos autores; preparar a convocao geral para a participao dos
consultores no projeto, motiv-los, mobiliz-los e orient-los; orga-
nizar a coleo de trabalhos, dando-lhe a unidade adequada a uma
obra deste porte; e, por fim, gerenciar todas as pendncias referentes
consecuo do projeto.
Tambm foi criada uma Comisso Editorial, constituda por cinco
consultores legislativos. A essa Comisso coube a reviso dos traba-
lhos elaborados pelos consultores participantes do projeto e sua apro-
vao, alm de produzir indicaes e sugestes para a organizao do
livro. A Comisso Editorial adotou o critrio de reviso por pares,
comum no meio acadmico, optando, inclusive, pelo anonimato na
tarefa de analisar os trabalhos.
importante registrar que, dada a peculiar forma de conduo do
projeto, bem como das caractersticas de grande variedade de forma-
o e experincia profissional do quadro de pessoal da Consultoria
Legislativa, o conjunto dessa obra no reflete um pensamento nico,
no possui um tipo nico de categoria de anlise ou mesmo de en-
foque de abordagem. Reflete, antes de mais nada, a independncia
intelectual que caracteriza o corpo tcnico desse rgo e explora uma
de suas maiores riquezas: a diversidade de opinies e a multifacetada
Prefcio
17

capacidade de anlise dos acontecimentos e das polticas. Assim, po-


demos identificar abordagens que caracterizam contraponto a outras
idias aqui apresentadas, do que resultar, inegavelmente, um enrique-
cimento da capacidade analtica do leitor.
O resultado do chamamento participao no projeto certamente
surpreendeu a todos aqueles envolvidos na organizao. As estimati-
vas mais otimistas de participao mostraram-se diminutas em vista
do entusiasmo demonstrado pelos consultores que se predispuseram
a participar do livro com suas contribuies. Em vez dos vinte a trin-
ta artigos antecipados, o projeto atraiu, como dissemos, mais de cin-
qenta trabalhos.
Optou-se por organizar o conjunto da obra de maneira diferente da-
quela existente no texto constitucional. Julgou-se mais adequado, por
motivos de ordem tcnica, dispor os artigos organizados a partir de te-
mas selecionados, todos obedecendo ordem alfabtica. Cremos que,
embora menos compactada, a obra assim organizada facilita a leitura
e a pesquisa pelo leitor.
No que tange ao seu contedo, podemos afirmar categoricamente que
a obra caracteriza-se pela magnitude de sua abrangncia. Os autores
analisam desde os impactos da Constituio na agricultura at os seus
efeitos na ordem tributria. Comunicao, cultura, educao, energia,
sade e previdncia social so, tambm, algumas das reas contempla-
das com captulos no livro. Analisam-se, ainda, impactos no Direito
de Famlia, do Consumidor, do Trabalho, bem como no Direito Penal.
O livro tambm se debrua sobre a poltica urbana, sobre a funo
social da propriedade e sobre a judicializao da poltica, questes que
hoje ocupam lugar de destaque na agenda acadmica. No faltam,
tampouco, anlises sobre os impactos da constituio no Poder Ju-
dicirio, no processo legislativo, nos partidos polticos e no sistema
financeiro nacional, entre muitos outros aspectos.
Todavia, as anlises aqui contidas esto muito longe de esgotar to-
dos os impactos da Constituio na sociedade brasileira nestes vinte
anos, desde a promulgao da Carta Magna. Ao contrrio, este livro
apenas inicia um debate aberto sobre um tema que to complexo
quanto dinmico, e to dinmico quanto deve ser a prpria norma-
tizao constitucional de uma sociedade. E a Consultoria Legislativa
da Cmara dos Deputados estar disposta a manter acesa esta chama
e aprofundar as anlises que permitam embasar as mudanas decor-
rentes desse dinamismo.
guIsa de Introduo
19

constituinte de 1987
e a constituio possvel
Jos theodoro mascarenhas menck

Aos 5 dias do ms de outubro do ano de 1988, culminavam os tra-


balhos da Assemblia Nacional Constituinte com a promulgao de
uma nova Constituio. A Constituinte, que ento se dissolveu, havia
sido composta por 487 deputados e 69 senadores e foi a quinta1 da
histria brasileira. J a Carta Constitucional por ela elaborada foi a
oitava adotada pelo Brasil2, stima durante a Repblica.
Muito criticada por seu excessivo detalhismo, por conter artigos con-
flitantes e por gerar sobreposies entre os entes da Federao, a Carta
Constitucional de 1988 tem sido acusada de gerar problemas na exe-
cuo de polticas econmicas, sociais e administrativas ou, pelo me-
nos, de dar margem ao recrudescimento de diversos conflitos nessas
reas. Sinal de que as crticas no so de todo infundadas o fato de a
Constituio Cidad, como foi chamada pelo presidente da Consti-
tuinte, deputado Ulysses Guimares na cerimnia de promulgao da
Carta, chegar ao seu vigsimo aniversrio tendo incorporado ao seu
texto original modificaes vrias, oriundas de 56 emendas constitu-
cionais e de 6 emendas revisionais, totalizando 62 emendas.3
A Constituio de 1988, no ponto de vista do ento presidente Jos
Sarney, conhecido crtico do texto, excelente na parte dos direitos
humanos e sociais, porm peca por seu hibridismo, por ser ao mesmo
tempo parlamentarista e presidencialista, pelo seu forte potencial ge-

1
Sexta, se considerarmos o Congresso Nacional Constituinte de 1967.
2
Oitava, considerando-se a Emenda Constitucional de 1969 como uma Carta
Constitucional autnoma com relao de 1967. Nona, caso levemos em consi-
derao o juramento da Carta de Cadiz, feito por D. Joo VI as vsperas de sua
partida para Portugal, cuja vigncia restringiu-se a um nico dia, pois foi abro-
gada no dia seguinte.
3
Isso at o fim do primeiro semestre do ano de 2008, quando o presente texto
foi escrito.
20 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

rador de ingovernabilidade. Entre suas virtudes, costuma-se apontar o


alto ndice de participao da sociedade em sua elaborao.
Em linhas gerais, podemos dizer que a Constituio de 1988 man-
teve os preceitos fundamentais que vigoravam nas Cartas anteriores.
A nova Constituio confirmou diversos princpios da tradio demo-
crtica republicana do sculo XX, tais como o federalismo, o presiden-
cialismo, o multipartidarismo, o bicameralismo e a representao pro-
porcional. Procurou, tambm, realar o Poder Legislativo reformando
elementos do equilbrio institucional por meio de uma rediviso das
competncias constitucionais entre os poderes, assim como procurou
redesenhar a Carta poltica nacional, ao alar os municpios como en-
tes formadores da federao brasileira.
Diante desse quadro, duas questes se impem: preliminarmente,
por que uma nova constituio? O qu, realmente, significava, o
qu simbolizava, na dcada de oitenta do sculo XX, uma nova
carta constitucional?
J a segunda questo saber: teria sido possvel uma Constituio di-
ferente? Ou seja, no momento histrico especfico em que a Carta foi
confeccionada, teria sido possvel Constituinte elaborar uma Carta
Constitucional sinttica, enxuta, que evitasse as crticas que parte da
doutrina e alguns do mundo poltico lhe atribuem? Em suma, teria
sido possvel, naquele especfico ambiente poltico, a redao de uma
Constituio tecnicamente mais bem feita?
Cremos ser possvel responder a essas duas questes recorrendo
aos Anais da Constituinte, ou seja, recorrendo s palavras dos pr-
prios constituintes.
No que diz respeito primeira questo: o porqu de uma nova carta
constitucional, podemos encontrar a resposta no pronunciamento do
Constituinte Roberto Freire (PCB-PE), na sesso do dia 4 de feve-
reiro de 1987. Naquela ocasio, sua primeira interveno na Consti-
tuinte, o deputado constituinte declarou, na condio de lder de seu
partido, verbis:
A tese de Assemblia Nacional Constituinte foi, pela primeira
vez, levantada neste pas exatamente pelo Partido Comunista
Brasileiro, no seu 7o Congresso, realizado em dezembro de 1967,
na clandestinidade e sob a mais dura represso policial. Claro,
tese de pouca repercusso social, tese de pouca influncia po-
ltica naquele momento, mas tese fundamental para unificar as


Apud Adelmo Garcia Jnior, A Cmara dos Deputados nas relaes internacionais do
Brasil (1998 a 2004), manuscrito, Braslia, 2006.
Constituinte de 1987 e a Constituio possvel
21

foras democrticas que resistiam ditadura. E isto exemplo:


o MDB, em 1970, no Recife, numa reunio de militantes de
lideranas nacionais, passou a discutir a tese da Assemblia Na-
cional Constituinte. Muitos aqui se recordam, era uma tese mi-
noritria, uma tese que no encontrou guarida, no incio, dentro
do MDB, uma tese que foi encumeada, inquinada pela reao
pelos setores conservadores, como uma tese comunista. E era
verdade. Era a tese levantada pelos comunistas para unificar as
foras democrticas e superar o autoritarismo e a ditadura. O
ano de 1970 foi a data fundamental para a virada do MDB como
ncleo de aglutinao de todas as foras democrticas deste pas
que lutavam contra o mais duro totalitarismo, contra a ditadura
do ento general Emlio Garrastazu Mdici.

Ou seja, a tese de uma nova Constituio estava intimamente vincula-


da idia de superar o regime militar, de superar o regime autoritrio
intimamente associado Carta Constitucional ento vigente. Resga-
tar as liberdades pblicas significava, naqueles dias, reescrever o con-
trato social da sociedade brasileira. Tanto que diversos parlamentares,
dos mais diversos partidos, reclamaro, ao longo das primeiras sesses,
contra a usurpao dos poderes do Poder Legislativo e, de forma geral,
contra a legislao oriunda do perodo militar, que ficaria, posterior-
mente, conhecida como entulho autoritrio. Citemos, como exem-
plo, o deputado constituinte Amaral Neto (PDS-RJ), lder do partido
que havia justamente apoiado os governos militares:
Sem a devoluo das prerrogativas no h imunidade nesta Casa.
Estamos todos esquecendo disso. Ns estamos sob o imprio do
artigo 55 [da Constituio de 1969] que infame, que despu-
dorado, que draconiano, que garroteador e que nos tirou a li-
berdade at agora, todas elas. (...) Eu quero derrubar este artigo;
eu quero a devoluo das prerrogativas pelas quais lutamos.

Ou, ainda, o deputado constituinte Haroldo Lima (PCdoB-BA), que,


tambm como lder de seu partido, naquela mesma quarta sesso, ini-
ciou sua manifestao, a primeira na Constituinte, declarando que, era
necessrio que fosse tomada uma deciso constitucional que assegure
que sejam revogados alguns artigos so nove artigos principais, da
atual Constituio Federal , para que essa Constituinte possa funcio-
nar de forma livre e soberana.
Em suma, claro, para todos que leiam os pronunciamentos polticos
daqueles anos, que a ordem constitucional passada no gozava das
simpatias, seja do mundo poltico, seja do mundo jurdico, razo pela
qual a aspirao por uma nova Constituio espelhava os anseios ge-
rais de mudana e de reconquista das liberdades democrticas.
22 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Quanto segunda questo: teria sido possvel Constituinte escrever


uma constituio mais tcnica, que versasse menos detalhadamente
sobre matrias cuja natureza fosse nitidamente infra constitucional?
Tambm nesse ponto cremos poder recorrer aos pronunciamentos
dos constituintes.
Desde seus albores, o clima poltico que envolvia a Assemblia
Nacional Constituinte se revela nos discursos dos parlamentares
constituintes. Clima este que insistia em reformar, integralmente, o
Estado e a sociedade brasileira, da forma mais ampla possvel. E o
instrumento para esta reforma do Estado seria a novel constituio
que estavam a redigir.
Instalada no dia 1o de fevereiro de 1987, o primeiro pronunciamento
foi feito no por um constituinte, mas sim pelo ministro presidente do
Supremo Tribunal Federal, ministro Jos Carlos Moreira Alves que,
por fora da emenda constitucional que convocou a Assemblia Na-
cional Constituinte, dirigia a sesso de instalao e deveria presidir a
eleio do seu presidente na sesso seguinte.
Em seu pronunciamento, o ministro Moreira Alves procurou situar
a idia Constituio dentro do pensamento jurdico ocidental. Seu
discurso iniciou-se invocando De Harlay, jurista gauls do sculo XVI,
que dirigiu a Henrique III de Frana as seguintes palavras:
Temos, senhor, duas espcies de leis: umas so as ordenanas de
nossos reis, que podem alterar-se conforme a diversidade dos
tempos e dos negcios; outras so as ordenanas do reino, que
so inviolveis, e pelas quais vs subistes ao trono, e esta coroa foi
conservada por vossos predecessores.

Ou seja, Moreira Alves lembrou que, de h muito, se encontra no pen-


samento jurdico o postulado da supremacia de normas fundamentais.
Supremacia, essa, que tomar diversas formas ao longo dos sculos.
Em seu erudito discurso, Moreira Alves lembrou-se de tambm citar
Loewenstein, jurista alemo do incio do sculo XX, segundo o qual:
A massa do povo suficientemente lcida para reclamar um m-
nimo de justia social e de segurana econmica. Porm, nem a


A Emenda Constitucional no 26 Constituio de 1969 declarava em seus artigos
primeiro e segundo:

Art. 1o Os Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o


unicameralmente em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1
de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional.
Art. 2o O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalar a Assemblia Nacional
Constituinte e dirigir a sesso de eleio do seu Presidente.
Constituinte de 1987 e a Constituio possvel
23

mais perfeita Constituio est em situao de satisfazer essas


aspiraes, por mais pretencioso que possa ser o catlogo dos
direitos fundamentais econmicos e sociais. A Constituio no
pode solver o abismo entre a pobreza e a riqueza, no pode tra-
zer comida, nem casa, nem roupa, nem educao, nem descanso,
ou seja, as necessidades essenciais da vida.

Com essa citao, Moreira Alves admoestou o Constituinte a se afas-


tar da idia ingnua que a esperana reacende todas as vezes em
que se redige nova Constituio de que a Lei Fundamental, se con-
venientemente elaborada, ser o remdio de todos os males, a soluo
de todos os problemas.
Era o jurista falando. Atravs de Moreira Alves peroravam todos
os clssicos posicionamentos do Direito que viam na Constituio
um instrumento:
Um instrumento pelo qual o Estado liberal disciplina os prin-
cpios da liberdade poltica e o da separao dos Poderes. Um
instrumento pelo qual o Estado social, de ndole democrtica,
regula o direito ao trabalho, previdncia, educao, bem como
estabelece os moldes de sua interveno no domnio econmi-
co. Um instrumento, enfim, pelo qual o Estado socialista reduz
drasticamente, ou elimina, a iniciativa privada no concernente
aos meios de produo, e disciplina as instituies scio-eco-
nmicas e polticas desse regime e a posio dos cidados na
sociedade assim estruturada.

Ou seja, as Constituies, quaisquer que sejam suas orientaes, nada


mais so do que instrumentos jurdicos de organizao da socieda-
de. Eis a grande mensagem que o Presidente do Supremo Tribunal
Federal quis passar aos constituintes. Para que esse instrumento seja
eficaz preciso que seja sensato. Nesse ponto, veio baila texto do
jurista italiano Biscaretti di Ruffia sobre a extenso ideal do conte-
do das Constituies:
Na realidade, a melhor soluo parece estar no meio, uma vez
que, se, por um lado, o excessivo laconismo de uma constituio
pode permitir ao legislador ordinrio mudar-lhe sensivelmente,
na prtica, o contedo por intermdio de suas normas de apli-
cao, por outro, a prolixidade excessiva diminui seu prestgio,
porque requer demasiadas e freqentes revises.

O desafio seria encontrar esse meio termo desejvel. Com essas pala-
vras, votos e advertncias, Moreira Alves instalou a Assemblia Na-
cional Constituinte de 1987.
J na sesso seguinte, o clima poltico comea a se revelar no to pro-
penso a uma Carta Constitucional nos moldes desejados pelo jurista
24 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

presidente do Supremo Tribunal Federal. Aps solucionar questo de


ordem levantada por diversos parlamentares, todas dizendo respeito
participao na Assemblia Nacional Constituinte dos senadores
eleitos em 1982, anteriores, portanto, convocao da Constituin-
te, teve incio a votao para a presidncia da Constituinte. Dois fo-
ram os candidatos que se apresentaram: deputado Ulysses Guimares
(PMDB-SP) e deputado Lysneas Maciel (PDT-RJ), cujo nome foi
apresentado ao plenrio pelo deputado Jos Fernandes (PDT-AM).
Ao tomar a palavra, como candidato Presidncia da Constituinte, o
deputado Lysneas Maciel declarou que:
Sr. Presidente, o desafio agora o seguinte: no se trata de fazer
uma Constituio bem feita, no se trata de uma boa feitura
jurdica de uma Constituio, mas se trata de saber se os Parla-
mentares federais vo ter a sensibilidade de assimilar as perspec-
tivas e as prioridades populares.

E arrematou seu discurso dizendo:


O importante, agora que estamos fazendo as leis, no bus-
car os doutores em lei, um eminente jurista, como por exemplo,
Afonso Arinos. O importante agora que, se procurarmos as
doutrinas jurdicas bem feitas, o aspecto formal da formao da
Constituinte, vamos perder a nossa sensibilidade para assimilar
a perspectiva dos setores oprimidos, os grandes ausentes deste
processo constituinte.

Nota-se que o desapego ao preceito jurdico de que uma constituio


um instrumento eminentemente jurdico de organizao da socie-
dade tem vrios seguidores entre os Constituintes, pois nos anais da
Constituinte as palavras de Lysneas Maciel so seguidas de expres-
ses de apoio.
J Ulysses Guimares somente toma a palavra aps sua eleio para
presidente da Assemblia, ocasio na qual agradece sua eleio. Ape-
nas no dia seguinte, dia 3 de fevereiro, que faz seu pronunciamento
Constituinte e nao. Nesse pronunciamento Ulysses Guimares
expe suas expectativas com relao nova Constituio e s respec-
tivas conseqncias para a Nao, in verbis:
Srs. Constituintes, esta Assemblia rene-se sob um mandato
imperativo: o de promover a grande mudana exigida pelo nosso
povo. (Palmas.) Ecoam nesta sala as reivindicaes das ruas. A
Nao quer mudar, a Nao deve mudar, a Nao vai mudar.

A nsia por mudanas extravasava por todos os lados:


O Brasil no cabe mais nos limites histricos que os explora-
dores de sempre querem impor. Nosso povo cresceu, assumiu
Constituinte de 1987 e a Constituio possvel
25

o seu destino, juntou-se em multides, reclamou a restaura-


o democrtica, a justia social e a dignidade do Estado.
Estamos aqui para dar a essa vontade indomvel o sacramen-
to da lei. A Constituio deve ser e ser o instrumento
jurdico para o exerccio da liberdade e da plena realizao do
homem brasileiro. (...)
Do homem, acossado pela misria, que cumpre extinguir, e com
toda a sua potencialidade interior, que deve receber o estmulo
da sociedade.

E para dar margem a que todos possam realizar as suas potencialida-


des, Ulysses Guimares prope vencer as injustias sem violar a li-
berdade, o que significava dizer manter a livre iniciativa, necessria
ao desenvolvimento do pas, porm sem o sacrifcio dos trabalha-
dores. A riqueza no poder acumular-se, ao mesmo tempo em que
aumentam a misria e a fome. Deveriam ser revistos os salrios, pois
no existe sociedade que seja to cruel com os trabalhadores, salvo
alguns pases da frica. Salrios justos equivaleria a desenvolvimento
econmico com a estabilidade monetria. Dever-se-ia rever a distri-
buio fundiria: Sempre que o direito de propriedade se opuser ao
interesse nacional, que prevalea o interesse da Nao. A expoliao
externa com a insnia dos centros financeiros internacionais e os
impostos que devemos recolher ao imprio tinha de ser combatida.
A estrutura social, arcaica, tinha de ser atualizada, j que se amarra
praticamente nas Ordenaes Filipinas. No podemos pensar no
liberalismo clssico, que deixa s livres foras do mercado o papel
regulador de preos e salrios em uma poca de economia internacio-
nalizada e de cartis poderosos.
Na questo da organizao do Estado, propriamente dita, dois seriam
os pilares a serem reforados: Liberdade Poltica e Federao. Refor-
ar a Federao significava em primeiro lugar, uma justa apropriao
tributria. J a Liberdade Poltica seria dada por um eterno in fieri,
posto que no possvel alcan-la com o mero gesto da vontade.
Ela se constri a cada dia. E como? Com a educao do povo, com a
Educao Pblica, pois a cidadania comea no alfabeto.
As idias que Ulysses Guimares exps, naquela ocasio, como pode
ser facilmente constatado, compreendem o estatuto programtico de
um partido poltico, com vista a uma atuao de longo prazo, pois
implicava atacar um amplssimo leque de necessidades nacionais, al-
mejando reformular integralmente a sociedade brasileira. De forma
alguma caberia nos estreitos limites de uma carta constitucional que
visasse apenas organizar os poderes do Estado e dar as linhas mestras
26 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

da organizao social e econmica da sociedade, como prescrevia a


doutrina jurdica clssica.
Esses posicionamentos reformuladores extremados seriam, com algu-
mas nuanas, incorporados aos discursos que todos os demais lderes
pronunciariam nos primeiros dias da Constituinte, tornando virtual-
mente nula a possibilidade de uma constituio menos abrangente do
que a atual Carta de 1988.
Como exemplo podemos citar os discursos inaugurais de quatro l-
deres, representando quatro partidos diversos: o do Partido Demo-
crata Cristo; o do Partido Comunista Brasileiro; o do Partido dos
Trabalhadores; e o Partido Municipalista Brasileiro. Todos os quatro
lderes se manifestaram na sesso de 4 de fevereiro de 1987 e, ainda
que oriundos de campos diversos do universo poltico, comungavam
entre si e com o Presidente Ulysses Guimares a nsia de reformar
integralmente o Brasil via uma nova constituio.
Pronunciou-se pelo Partido Democrata Cristo seu lder, o Deputado
Constituinte Mauro Borges (PDC-GO) in litteris:
No Congresso Nacional e na Constituinte, a grande preocupao
da Democracia Crist ser a de contribuir para a transformao
da sociedade brasileira em uma sociedade justa, livre, fraterna,
solidria e distributiva.
Para a Democracia Crist, entre os aspectos fundamentais a se-
rem assegurados pela nova Constituio est, inarredavelmente,
a igualdade de oportunidade.
Na prtica no h igualdade de direito sem uma efetiva igual-
dade de oportunidade: acesso justica;
garantia de educao;
habitao;
sade;
trabalho, etc.

Ou seja, para o Partido Democrata Cristo, fazia-se mister abordar


na novel Constituio, pelo menos garantias efetivas de acesso a jus-
tia; garantia de educao; habitao; sade; trabalho, dentre outros.
Nenhuma palavra sobre a organizao do Estado, sobre os Poderes da
Unio, sobre a competncia jurisdicional dos tribunais, ou quaisquer
outras matrias eminentemente constitucionais.
Pelo Partido Comunista Brasileiro manifestou-se o constituinte Ro-
berto Freire (PCB-PE), seu lder, que, aps reconhecer que a Consti-
tuinte no levaria o pas ao seu ideal, Repblica Socialista, declarou
que progressos eram possveis, razo pela qual passou a pregar a unio
Constituinte de 1987 e a Constituio possvel
27

das foras de esquerda, as progressistas, realando que, unidas, elas


poderiam, in verbis:
Articular, a nvel constitucional, princpios que possam nortear
uma Constituio democrtica que viabilize direitos e garan-
tias para as amplas maiorias deste Pas, que so discriminadas,
marginalizadas por uma sociedade autoritria e por um Estado
profundamente reacionrio como o brasileiro, historicamente.
necessrio que discutamos as idias, tentando formar maiorias
que assegurem, por exemplo, uma discusso moderna em relao
ao direito difuso de coletividades, de comunidades, garantindo-
lhes, inclusive, representao judicial e legislativa.
necessrio que se discuta, concretamente e a nvel constitucio-
nal, o direito dos trabalhadores como cidados plenos tambm
nas suas atividades de trabalho, na fbrica; o direito dos traba-
lhadores nos seus mais elementares princpios: o direito de greve,
da liberdade e da autonomia sindical.
Precisamos discutir a questo econmica deste pas, sabendo
definir at onde vai a interveno estatal na defesa das nossas
riquezas e da nossa soberania, limitando, portanto, aquilo que se
determina hoje e se define como multinacionais ou, mais gene-
ricamente, como capital estrangeiro.
Temos de definir a questo social, que to fcil dizer-se, to
fcil conceituar-se, mas to difcil implementar-se e aplicar-se.
um direito de todos a educao e a sade, e que neste pas
privilgio dos ricos. Esta Constituinte tem que dizer no apenas
como inteno, mas buscar normas e comandos que implemen-
tem, concretizem esse direito para todos os cidados deste pas.

Historicamente, no seria possvel esperar uma manifestao do Par-


tido Comunista muito diferente, que no buscasse uma mudana ins-
titucional profunda. Da a abordagem de matrias realmente Consti-
tucionais no discurso do seu lder: direito difuso de coletividades, de
comunidades e a possibilidade de suas representaes seja no Judici-
rio, seja no Legislativo. Roberto Freire no entra em detalhes sobre
o qu, efetivamente, so, ou significam esses direitos difusos, muito
menos sobre seus limites, mas no seria aquela a oportunidade pr-
pria. Na oportunidade o deputado constituinte estava fazendo uma
declarao de princpios. Em sesses outras detalharia o assunto.
Ao mesmo tempo, no entanto, no fugindo ao esprito dominante na-
queles dias, o lder dos comunistas justificava a constitucionalizao
de princpios do Direito do Trabalho; de princpios de economia, com
um certo vis xenfobo; da necessidade da abordagem constitucional
de problemas administrativos tais como os referentes Educao e
28 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Sade no apenas como inteno, mas com comandos que imple-


mentem, concretizem esses direitos para todos.
Por fim, naquela mesma tarde manifestou-se o lder de uma nova fora
poltica que ento se consolidava, o Partido dos Trabalhadores PT,
pela sua voz mais conhecida: deputado constituinte Luiz Incio Lula
da Silva (PT-SP). Foi um pronunciamento radical, aquela primeira
manifestao do PT:
No quero dividir este Congresso entre direita e esquerda, no
quero dividir este Congresso entre pobres e ricos. Quero dividir
este Congresso, na verdade, entre um grupo de cidados que tm
bom senso e querem resolver os problemas definitivos da nossa
sociedade, e aqueles que esto aqui apenas para tentar repre-
sentar os interesses inescrupulosos de alguns grupos econmicos
que teimam em matar o nosso povo pagando um salrio mnimo
de 1.500 cruzados. (...) O PT assume o trabalho constituinte
com esprito de construo e de dilogo e v nesse trabalho uma
oportunidade de avanos importantes na luta do povo.
possvel avanos na distribuio justa da renda, condio in-
dispensvel para eliminar a pobreza absoluta, para reduzir as
diferenas abismais de padro de vida entre as classes sociais,
para, em suma, pr um fim nessa violncia institucionalizada que
torna um inferno a vida do posseiro, do bia-fria, do subempre-
gado, do favelado e que pesa, como fardo insuportvel sobre os
trabalhadores do campo e da cidade.
Pede-se avanos tambm na defesa das nossas matas, dos nos-
sos rios, da nossa fauna, da nossa flora, dos nossos monumen-
tos, da nossa cultura, ameaados hoje pela ganncia dos inte-
resses econmicos.
Pede-se avanos ainda e muito no campo das liberdades in-
dividuais, do respeito aos direitos humanos, da eliminao de
toda e qualquer forma de discriminao, de toda e qualquer for-
ma de discriminao contra a mulher, o negro e o ndio; da co-
locao dos meios de comunicao de massa a servio da cultura
do povo e no de monoplios que esto se locupletando com a
manipulao da informao e das mensagens propagandistas; da
democratizao do poder, redefinindo os poderes da Repblica
de modo a estabelecer um equilbrio real entre eles, de garantias
autonomia dos estados e municpios, de atribuir s Foras Ar-
madas exclusivamente a defesa de nossa soberania, revogando as
leis repressivas do perodo ditatorial.
(...)
Exige tambm (o PT) que a Constituinte no fuja s suas res-
ponsabilidades diante da grave crise econmica e poltica em
que se debate o pas, refugiando-se no debate interno do texto
Constituinte de 1987 e a Constituio possvel
29

constitucional, enquanto um governo de pouca legitimidade im-


pe, mediante decretos-leis, fatos consumados que estreitam o
campo do processo constitucional. A Constituinte (...) tem o de-
ver de assumir sua liberdade e soberania e interferir diretamente
na fixao de polticas para o governo provisrio executor.

Temos aqui representados, grosso modo, todos os amplssimos cam-


pos pelos quais a Constituio de 1988 se estenderia. O constituin-
te Luiz Incio Lula da Silva discorreu sobre os mais variados temas,
onde a reforma seria, a seu critrio, necessria. Alguns efetivamente
constitucionais, outros nem tanto, mas, efetivamente, eram assuntos
aos quais a Constituio no se furtaria.
A distribuio da receita tributria, assunto intimamente conexo com
o federalismo e com a autonomia real dos entes da federao, foi abor-
dada como sendo o assunto prioritrio pelo lder do Partido Munici-
palista Brasileiro, constituinte Antnio Farias (PMB-PE).
Iremos defender tambm, uma reforma tributria para atender e
distribuir melhor a receita nacional, para que estados e munic-
pios tenham uma participao maior na receita brasileira.

Mas nem mesmo os municipalistas esqueceram os artigos programticos:


Votando uma Constituio progressista, uma Constituio que
atenda realmente ao povo pobre, ao povo humilde. Votarmos
uma reforma agrria que d instrumentos eficazes para que o
governo a realize imediatamente; votarmos leis para que as de-
sigualdades brasileiras sejam aos poucos eliminadas, para que
todos ns tenhamos, no momento atual brasileiro, uma partici-
pao maior nas decises do Governo.

Com essas intenes dos Constituintes era inelutvel que a Constitui-


o de 1988 fosse to ampla quanto efetivamente o .
No podemos, tambm, olvidar a influncia exercida sobre a Cons-
tituio pelas magnas manifestaes populares que acompanharam
todo o processo constituinte durante os anos de 1987 e 1988. Se o
esprito dos constituintes era de reformar integralmente o Estado
brasileiro, era porque a populao, de forma geral, estava imbuda
da crena que estas reformas seriam possveis, e que aquele era o
momento mais adequado para efetiv-las. A imprensa cobria e va-
lorizava sobremaneira as manifestaes nos corredores e vizinhan-
as do Palcio do Congresso Nacional, em Braslia, o que implicava
alimentar, ainda mais, os grupos de presso a se organizarem. Lo-
bies de todos os matizes se organizaram e marcharam sobre Braslia.
indubitvel que estes movimentos foram os responsveis pela
30 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

incorporao de seus interesses, muitas vezes corporativos, no tex-


to constitucional.
Destarte, no era possvel Constituinte escrever a Constituio de
outra forma. No ambiente poltico que predominava logo aps o
fim do ciclo de governos militares, no teria sido factvel a redao
de uma Carta Constitucional que no fosse abrangente e detalhista.
Por conseqncia, a Constituio de 1988 no pode fugir sina que
o ministro Moreira Alves anteviu ao pronunciar o primeiro discurso
da Assemblia Nacional Constituinte de 1987, citando di Ruffia: a
prolixidade excessiva diminui seu prestgio, porque requer demasia-
das e freqentes revises.
guIsa de Introduo
31

dinmica constitucional e
aprimoramento da democracia
ricardo Jos pereira rodrigues

Por mais que o desejemos, uma Constituio no pode ser concebida


como um documento imutvel. O emendamento e as mudanas de
critrios para sua interpretao fazem, na realidade, parte de seu pro-
cesso evolutivo.
Porm, desde sua promulgao em 1988, a Constituio Brasileira
tem sido alvo de inmeras crticas precisamente por apresentar esse
carter dinmico. Uma das mais recorrentes crticas feitas ao texto
constitucional brasileiro diz respeito natureza efmera de vrios de
seus dispositivos que sofreram, no decorrer dos ltimos vinte anos,
um nmero muito elevado de alteraes. As crticas concentram-se,
sobretudo, no supostamente elevado nmero de emendas constitu-
cionais aprovadas e aparecem, com freqncia, nos principais ve-
culos de imprensa do pas, e so amplamente difundidas nas cte-
dras universitrias.
Para Bandeira de Mello, o emendamento excessivo do texto consti-
tucional faz a populao assistir a um verdadeiro funeral. Segundo
ele, o que se testemunha com relao Constituio um processo
de desfigurao por via de emendas que lhe subtraram caratersticas
bsicas, amputando aspectos fundamentais do seu projeto (2001, p.
35). A mesma opinio expressa por Comparato, segundo o qual,
a Constituio j fez por merecer seu rquiem. Para Comparato, a
Constituio continuar a fazer parte, materialmente, do mundo dos
vivos, mas ser um corpo sem alma. Todos ns, profissionais do di-
reito, becados ou togados, continuaremos, por dever de ofcio, a fazer
de conta que vivemos num Estado constitucional. Mas as nossas argu-
mentaes tomaro, fantasticamente, o aspecto de sbias dissecaes
anatmicas: sero anlises de um cadver (2001, p. 77).
Para os crticos, nossa Constituio peca por no ter um texto imut-
vel que resistisse a toda e qualquer presso por mudana. No raro, tais
crticos apontam a Constituio dos Estados Unidos como paradigma
de um texto constitucional perene e definitivo, cuja histria de mais de
32 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

duzentos anos de vida e de poucas emendas constituiriam o modelo


a ser seguido.
Entretanto, a Constituio dos Estados Unidos est longe ser um
exemplo de imutabilidade. Mesmo que, formalmente, o texto cons-
titucional norte-americano somente tenha recebido 26 emendas de
1787 at os dias atuais, mudanas conceituais significativas foram in-
troduzidas via interpretao jurdica ou ao poltica.
o caso, por exemplo, dos partidos polticos. Os constituintes norte-
americanos eram contrrios criao de partidos e fizeram questo de
deixar tal instituto fora do texto constitucional. James Madison, em O
Federalista n 10, deixa claro esta posio ao ressaltar o perigo repre-
sentado pela formao de partidos que, unindo cidados em torno de
interesse particulares, poderia se contrapor aos direitos dos demais e
at mesmo aos interesses permanentes e agregados de toda a comu-
nidade (1996, p. 130).
De acordo com outro constituinte norte-americano, John Adams, par-
tidos representariam uma fora potencialmente destruidora da nao.
Para ele, as turbulentas manobras (dos partidos) poderiam amarrar
as mos e destruir a influncia de todo homem honesto desejoso de
servir ao bem-comum (McCullough, 2001, p. 422).
Contudo, nem bem o primeiro governo sob a nova ordem constitucio-
nal iniciou suas atividades e logo se formou o sistema partidrio dos
Estados Unidos, colocando em lados opostos o partido federalista, do
presidente George Washington, e o partido republicano, sob a lide-
rana de Thomas Jefferson. Hoffstadter explica que os constituintes
no s condenavam retoricamente a formao de partidos como fe-
nmeno desagregador, mas procuraram desenhar uma Constituio
que tivesse entre outros objetivos o de controlar e contrapor-se a essas
instituies. Gradualmente, porm, os prprios constituintes chega-
ram concluso que no se poderia governar sem o apoio de tais or-
ganizaes (Hofstadter, 1969, p. Viii).
Exemplo mais emblemtico de alterao conceitual da constituio
norte-americana encontrado nas mudanas de interpretao do tex-
to constitucional feitas pela Suprema Corte dos Estados Unidos, ao
longo dos anos, no que tange questo racial.
Para no comprometer os avanos no processo de elaborao da Cons-
tituio, os constituintes norte-americanos optaram por no incluir
no texto original nenhum dispositivo que abordasse as questes de
escravido e discriminao racial. Embora os constituintes de esta-
Dinmica constitucional e aprimoramento da democracia
33

dos nortistas desejassem uma repblica sem a mcula da escravido,


pragmaticamente, seguiram seus companheiros de estados sulistas e
escravocratas na omisso a qualquer referncia ao assunto para no
inviabilizar o processo como um todo. O assunto somente passa a ser
tratado, do ponto de vista constitucional, aps a Guerra Civil, de 1865,
com trs emendas constitucionais. Foram elas a Emenda n 13, ratifi-
cada em 1865, que aboliu a escravido; a Emenda n 14, ratificada em
1868 que garantiu igual proteo legal aos cidado norte-americanos,
incluindo-se aqui os ex-escravos e os negros; e a Emenda n 15, ratifi-
cada em 1870, que garantiu aos negros o direito ao voto.
Entretanto, a promulgao dessas emendas, por si s, no resolveu o
problema da discriminao racial no pas. De fato, a discriminao
persistiu nos Estados Unidos a despeito das mudanas constitucio-
nais e, muito ao contrrio, com o pleno aval das cortes de justia. A
Suprema Corte considerou, no caso Plessy v. Ferguson, de 1896, que a
segregao racial no violava a igualdade de proteo legal. A deciso
corroborava a doutrina conhecida como iguais porm separados. Foi
com base nesta deciso que os americanos destinaram banheiros p-
blicos distintos para brancos e para negros e acatavam a discriminao
racial em restaurantes e hotis.
A Suprema Corte mudou sua interpretao somente em 1954. No
caso Brown v. Board of Education, os ministros daquela corte, de for-
ma unnime, derrubaram a interpretao anterior, declarando que, no
caso de escolas, instalaes separadas eram inerentemente desiguais
(Monk, 2003, p. 221). Alm de escolas, a Suprema Corte considerou
inconstitucional a segregao nos transportes coletivos, nas prises e
nos parques pblicos. Outrossim, tambm considerou inconstitucio-
nal lei estadual do estado da Virgnia que bania casamentos interra-
ciais (Monk, 2003, p. 222).
O tratamento legal que tiveram os partidos polticos e o problema
racial nos Estados Unidos demonstra a mutabilidade do texto cons-
titucional norte-americano. Por meio da ao poltica pragmtica,
como no caso da formao do sistema partidrio, ou da interpretao
judicial, como no caso da discriminao racial, a Constituio evoluiu,
acompanhando a dinmica da sociedade americana sem necessaria-
mente ter que passar por um processo de emendamento. Observe-se
que, dadas s exigncias de ratificao por cada um dos cinqenta es-
tados, o processo de emendamento da Constituio norte-americana
tem se mostrado cada vez mais impraticvel. O fracasso da ratificao
do Projeto da Emenda 27, que garantia a igualdade dos direitos a to-
dos os cidados, proposto em 1972, se impe como um smbolo dessa
34 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

impraticalidade. Porm, isso no significa, como demonstramos, que a


Constituio norte-americana de hoje seja a mesma de 1787.
No caso brasileiro, o emendamento, mais clere, sem os entraves da
ratificao do modelo norte-americano, tem-se constitudo o vetor,
por excelncia, do aperfeioamento do texto constitucional. As emen-
das, assim, representam um processo evolutivo no qual se refletem as
mudanas e a prpria evoluo da sociedade brasileira.
Diversos artigos includos na presente coletnea corroboram este ar-
gumento ao destacarem, em suas respectivas anlises dos efeitos da
Constituio de 1988, elementos imbudos desse carter evolutivo do
processo de emendamento constitucional no Brasil. So artigos que
abordam desde as alteraes introduzidas ao instituto da medida pro-
visria at as mudanas feitas no captulo sobre o Poder Judicirio.
Regina Bandeira, por exemplo, demonstra, em seu artigo sobre a Re-
forma do Poder Judicirio, como a Emenda Constitucional n 45, de
2004, representou uma evoluo importante no aperfeioamento do
Judicirio brasileiro (2008).
A Emenda n 45 buscou solues para se superar a dita crise do Poder
Judicirio, cujas manifestaes mais salientes persistiram na sociedade
brasileira mesmo aps as inovaes produzidas no bojo da Consti-
tuio de 1988. O excesso de processos encaminhados ao rgo de
cpula do Poder, a morosidade processual, a dificuldade de acesso
prestao da justia pela populao mais carente destacavam-se como
os mais graves indcios da mencionada crise.
Bandeira reala, entre as principais inovaes introduzidas na Cons-
tituio Federal pela Emenda Constitucional n 45, a modificao de
princpios do Estatuto da Magistratura, a instituio da smula vincu-
lante do Supremo Tribunal Federal e a criao do Conselho Nacional
de Justia.
Dentre os novos princpios que passaram a ser observados pelo Esta-
tuto da Magistratura, Bandeira ressalta as modificaes referentes ao
ingresso e promoo na carreira, s frias dos magistrados, ao nme-
ro de juzes e at proibio do nepotismo. Quanto s smulas vin-
culantes, segundo Tavares Filho um assunto polmico entre juristas,
sua criao permite ao Supremo Tribunal Federal editar smula de
obedincia obrigatria pelo Judicirio e pela Administrao Pblica
em todas as esferas da Federao (Tavares Filho, 2005, p. 207). Para
Bandeira, o instituto apresenta o potencial de resolver o problema de
Dinmica constitucional e aprimoramento da democracia
35

acmulo de processos no STF, contribuindo para incrementar a cele-


ridade processual e aumentar a segurana jurdica.
Por sua vez, a criao do Conselho Nacional de Justia representou
uma inovao sem precedentes no mbito institucional. Tavares Fi-
lho explica que o rgo tem como finalidades principais a superviso
disciplinar dos magistrados e a coordenao e o controle da atuao
administrativa e financeira dos rgos judiciais (2005, p. 208). Ban-
deira sublinha que se trata de rgo competente para a elaborao de
polticas estratgicas para o judicirio e, apenas em carter suplemen-
tar, cuidar de questes disciplinares. No cabe dvida, entretanto, de
que a criao do rgo representou um aperfeioamento do tratamen-
to constitucional do Poder Judicirio, o reforo dos mecanismos de
controle disciplinar da magistratura e o planejamento centralizado da
instituio, em prol da transparncia e da accountability, essenciais
em qualquer Estado democrtico.
Em seu artigo sobre matria educacional, Ricardo Martins afirma que
a Constituio Federal de 1988 produziu efeitos eminentemente be-
nficos na educao no Brasil. Para ele, os dados sugerem que, no
campo das polticas educacionais, o resultado da implementao da
legislao e das novas formas de interao entre os Poderes da Re-
pblica tem sido positivo (2008, p. 433). De acordo com Martins,
tais resultados positivos esto diretamente relacionados aos processos
sociais que levaram redao do texto constitucional de 1988 e suas
alteraes subseqentes, bem como nas posturas afirmativas dos agen-
tes sociais, pblicos ou no, na demanda e na garantia do exerccio dos
direitos a consignados (2008, p. 447).
No que concerne matria educacional, as alteraes feitas no texto
original so avaliadas muito positivamente por Ricardo Martins, para
quem as mudanas representaram aprimoramentos significativos da
primeira redao. Tome-se como exemplo a Emenda Constitucional
n 14, de 1996.
No inciso I do art. 208, que trata do ensino fundamental, o texto men-
cionava a garantia de ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, in-
clusive para os que a ele no haviam tido acesso na idade prpria. Esta
redao, diz Martins, era dbia, podendo dar margem a uma interpre-
tao de que qualquer pessoa que no houvesse completado o ensino
fundamental, ainda que fora da faixa etria prpria, estaria obrigada a
curs-lo. A Emenda Constitucional n 14, contudo, alterou a redao
do dispositivo, mantendo a obrigatoriedade recproca e a gratuidade
36 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

para as crianas na idade prpria mas tornando obrigatria, ao poder


pblico, a oferta gratuita desse nvel de ensino para os demais.
Embora alado condio de instrumento por excelncia para o aper-
feioamento dos dispositivos constitucionais, o emendamento est
longe de ser um processo perfeito, podendo seus resultados ficarem
aqum das expectativas tanto do legislador quanto da sociedade como
um todo. O caso das alteraes na Constituio referentes ao instituto
da medida provisria exemplar, conforme nos demonstra Ednilton
Pires, em seu artigo neste livro (2008).
Segundo Pires, a medida provisria experimentou, nos vinte anos de
sua existncia, dois ciclos de vida bem distintos, o da reedio e o do
sobrestamento. O instituto foi inserido no texto constitucional como
uma ferramenta legislativa disposio do presidente da Repblica
para ser usada nos casos de matria relevante e urgente. Observou-se,
em menos de uma dcada de uso, que alm de a medida provisria
passar a ser utilizada sem respeito aos pressupostos constitucionais, era
crescente o nmero de suas reedies. Esse emprego abusivo por parte
do presidente da Repblica de um instrumento que fora concebido
como sendo de exceo acarretou um desequilbrio no exerccio das
competncias institucionais com um aumento acentuado da participa-
o do Poder Executivo no processo legislativo. A soluo encontrada
pelo Congresso Nacional para remediar a situao tomou a forma da
Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001, que proi-
biu a reedio de medidas provisrias numa mesma sesso legislativa
e estabeleceu mecanismo para o trancamento de pauta da Casa em
que a medida estivesse tramitando aps o quadragsimo quinto dia a
partir de sua publicao.
Contudo, a Emenda no s no resolveu o problema como criou ou-
tro. Como explica Pires, ao se proibir a reedio de medidas provis-
rias na mesma sesso legislativa reduziu-se o nmero total de medidas
provisrias, mas a quantidade de medidas originais, ou seja aquelas
que no so reedies, mas sim uma inovao no ordenamento jurdi-
co, essas no tiveram sua quantidade reduzida. Na verdade, o nmero
ficou ainda maior (2008, p. 600-601). Por outro lado, em razo do
mecanismo de sobrestamento, as pautas da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal passaram a padecer de sucessivos trancamentos
que impediam a votao de todas as demais matrias agendadas para
deliberao em seus respectivos plenrios. Como Pires aponta, em
2008, a pauta somente foi liberada no ms de maio, ou seja, o primeiro
semestre da atividade legislativa ficou, em grande parte, voltado ape-
nas para a apreciao de medidas provisrias (2008, p. 598).
Dinmica constitucional e aprimoramento da democracia
37

Atualmente, o Poder Legislativo j contempla uma nova alterao


constitucional para reformar o instituto da medida provisria e, em
especial, encontrar uma frmula para solucionar o problema institu-
cional criado pelo sobrestamento. Na Cmara dos Deputados, uma
comisso especial foi instituda com esse especfico propsito, cuja
propositura principal j foi, inclusive, aprovada no Senado Federal.
Um fenmeno que guarda estreita vinculao s inovaes decorren-
tes da Constituio de 1988 o da participao cada vez mais ativa
do Poder Judicirio em questes de poltica pblica, por meio de suas
decises e interpretaes do texto constitucional. O fenmeno, que
tem recebido o nome de judicializao da poltica, o tema do ensaio
de Amandino Nunes Junior (2008).
Tate explica que a judicializao da poltica pode ser definida como o
processo pelo qual o Poder Judicirio progressivamente assume papel
afirmativo nas polticas pblicas, anteriormente privativo de outras
instncias, em especial o Poder Legislativo e Executivo; e o processo
pelo qual as outras instncias de deciso e negociao no-judicial
passam a adotar normas e procedimentos quase-judiciais (1995, p.
28). Para Nunes Junior, o fenmeno no Brasil tem decorrido da atri-
buio feita pela Constituio de 1988 ao Supremo Tribunal Federal,
em sede de critrio de controle concentrado, no sentido de exercer a
funo exclusiva de examinar a constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. Nunes Junior afirma que tanto os rgos de primeiro
grau (juzes singulares) como os rgos de segundo grau (tribunais
em geral), quando provocados, esto constitucionalmente legitimados
a intervir nos processos decisrios de outros poderes mediante exame
da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, visto que a pos-
sibilidade de decises judiciais, com base em preceitos constitucionais,
direciona ou pode at mesmo alterar os resultados dos processos deci-
srios e das polticas pblicas (Nunes Junior, 2008, p. 768).
Foi fundamentado nesta ncora constitucional que o Supremo Tri-
bunal Federal desempenhou poderes que, de fato, eram polticos, ao
protagonizar uma srie de decises judiciais que anularam delibera-
es de comisses parlamentares de inqurito e do Conselho de tica
e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados.
Nesse sentido, o que se infere a partir da anlise de Nunes Junior que
o ativismo judicial que o Brasil tem testemunhado desde a promulga-
o da Carta de 1988, ao potencializar a capacidade de interveno do
Supremo Tribunal Federal em questes de poltica pblica, faz com
que a atuao deste Tribunal guarde semelhana, cada vez maior com
38 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

a atuao das cortes norte-americanas. Entre outras coisas, demonstra


que, alm de emendamento formal, no Brasil alteraes de natureza
conceitual da Constituio acontecem tambm, e em escala cada vez
mais freqente, via interpretao jurdica.
Sartori define sinteticamente constituies como documentos que do
estrutura e disciplina aos processos de tomada de deciso do Estado
(1994, p. 202). Porm, para ele, as constituies no devem transcender
tal funo, enveredando na seara da formulao de polticas pblicas,
sob o risco de impedir o bom funcionamento das prprias instituies
de governo que por elas esto sendo criadas. Por essa razo, Sartori
crtico de constituies detalhistas e cita a Constituio brasileira de
1988 como exemplo de constituio lotada no apenas de detalhes
triviais mas tambm de dispositivos quase-suicidas e promessas invi-
veis (1994, p. 199).
A despeito da clareza analtica da exposio de Sartori, ela peca por
deixar de incluir uma srie de fatores que fazem parte do processo
constituinte contemporneo. Os paradigmas que marcaram o proces-
so constituinte dos gregos, dos romanos, da Inglaterra do sculo 17 e
mesmo dos Estados Unidos do sculo 18 no devem servir de par-
metro para a anlise das constituintes do final do sculo 20. Primeiro,
o mundo, altamente globalizado, muito mais complexo. Segundo, a
sociedade civil, de forma organizada, no aceita sua excluso do pro-
cesso constituinte, colocando, como no passado, a feitura de suas cons-
tituies nas mos e mentes de notveis, de juristas ou de figuras proe-
minentes da sociedade. Trata-se, pois, de um processo eminentemente
plural. Terceiro, o processo constituinte deve ser aberto, transparente e
participativo, at porque esses so requisitos do moderno exerccio da
governana. Por ltimo, o processo constituinte no pode ser divor-
ciado do contexto poltico que o deslancha, que pauta seu andamento
e que direciona seu desfecho.
Por esses motivos, Jos Theodoro Menck, em seu artigo neste livro,
categrico em afirmar que a Constituio de 1988 foi a constituio
possvel de ser escrita naquele momento histrico do Brasil. No era
possvel Constituinte escrever a Constituio de outra forma. No
ambiente poltico que predominava logo aps o fim do ciclo de gover-
nos militares, no teria sido factvel a redao de uma Carta Constitu-
cional que no fosse abrangente e detalhista (2008, p. 30).
A leitura de diversos ensaios publicados neste livro leva-nos con-
cluso de que nem o detalhismo presente nos dispositivos da Consti-
tuio nem as dezenas de alteraes que foram introduzidas ao texto
Dinmica constitucional e aprimoramento da democracia
39

original nos vinte anos de vigncia se apresentaram como obstculos


produo de impactos verdadeiramente positivos sobre os diversos
setores da sociedade brasileira.
O grande desafio enfrentado pela Constituio de 1988 reside em
fazer jus s expectativas que a promulgao do documento gerou na
populao brasileira de um modo geral. O artigo de Jos Theodoro
Menck mostra que os lderes partidrios presentes na Assemblia Na-
cional Constituinte eram os primeiros a nutrir as mais altas expecta-
tivas para o documento que redigiriam. Segundo Menck, a nica voz
a se levantar em favor da moderao no que concerne s expectativas
foi a do presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Jos Carlos
Moreira Alves, que, por fora da emenda constitucional que convo-
cou a Constituinte, dirigiu a sesso de instalao da Assemblia. Na
ocasio, Moreira Alves alertou o constituinte a no considerar a nova
Constituio (...) o remdio de todos os males, a soluo de todos os
problemas (Menck, 2008, p. 23).
A Constituio viva, aquela que afeta o dia-a-dia do cidado, deve
estabelecer um equilbrio entre expectativas e realidade. E isso, uma
sociedade consegue realizar quando enxerga sua constituio no
como um documento acabado, perene e imutvel. Ao contrrio, o
equilbrio realiza-se com o entendimento de que, mais do que um
documento, a Constituio uma ferramenta de construo da de-
mocracia. Como o constituinte norte-americano James Madison
bem colocou, uma constituio no existe para suprir respostas, ela
existe para permitir que as perguntas mais salientes continuem a ser
debatidas (Ellis, 2007, p. 123). Mesmo aqueles constituintes de
1787 viam a constituio, assim como a prpria histria, como um
debate sem fim (Ellis, 2007, p. 91).

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guIsa de Introduo
41

a interpretao moral da
constituio e o princpio da
dignidade da pessoa humana: de
volta ao realismo jusnaturalista1?
luiz Henrique cascelli de azevedo

A comemorao dos vinte anos do advento de nossa Constituio Fe-


deral de 1988 nos prope uma srie de reflexes: a situao histrica e
as razes polticas que ensejaram a convocao da Assemblia Consti-
tuinte naquele perodo ps-ditatorial, a motivao dos diversos grupos,
as expectativas da populao e o carter inovador que foi empregado
na elaborao do texto, cuja redao no considerou um esboo pr-
vio, mas to-somente sugestes colhidas na sociedade. A Assemblia
Constituinte, alm disso, reuniu, como no visto anteriormente, a par-
ticipao efetiva dos mais diversos setores da sociedade numa tarefa
complexa de sistematizao de tantos interesses divergentes. 1
Vale ainda ressaltar que a nossa Constituio Federal, justamente pe-
las circunstncias temporais do seu advento, absorveu padres tericos
de um direito constitucional em transio e, ao mesmo tempo, abrigou
uma gama de diferentes aspiraes sociais, brindando-nos com um
texto ao mesmo tempo rico e complexo, ao ponto de incomodar o
tecnicismo purista de muitos tericos da rea.
Contudo, a par de tantas questes relevantes, gostaramos de tratar
neste artigo, rapidamente, da funo que promove a constante adap-
tao da Constituio s novas demandas da atualidade, isto , da
funo interpretativa e, especialmente, da interpretao que julgamos
mais adequada realidade brasileira, considerando, dentro dessa pers-
pectiva, que problemas novos so constantemente acrescentados aos
j antes reclamados pelo Estado Social e desafiam os parmetros de

1
O ttulo deste pequeno artigo tomou como inspirao a obra Neoconstitucionalismo
e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral
da Constituio, de cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo (2006).
42 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

interpretao recentemente desenvolvidos (dirigismo constitucional


e a fora normativa da Constituio).
Na verdade, as demandas atuais, ao nosso ver, levam a uma nfase do
aspecto substancial da Constituio, em detrimento e em precedncia
ao seu aspecto formal. Talvez seja essa a principal tarefa e tambm a
principal dificuldade do chamado neoconstitucionalismo, situado na
fronteira entre a segurana proporcionada pelo positivismo estrito e
os influxos advindos da considerao de princpios que, mesmo pre-
vistos formalmente, so alimentados, no obstante, por valores que
se manifestam na sociedade, abrindo-se a perspectiva para uma in-
terpretao moral da Constituio. A propsito, no podemos nos
esquecer que a nossa Constituio, em diversas passagens, flexibiliza o
rigor formal, abrindo-se para a proteo de direitos e garantias mesmo
nela no expressos, alis como configura, por exemplo, a redao do
2 do art. 5. Fala-se hoje, inclusive, em um neoconstitucionalismo
metodolgico, na concepo de Comanducci (2003, apud DUARTE
& POZZOLO, 2006, p. 24), que se perfaz numa conjugao entre
direito e moral.
Dessarte, entendemos que a validade e a eficcia de uma Constitui-
o, inclusive considerando-se o momento pretrito da Constituinte
que a elaborou, dependem de um influxo social que se d sobretudo
mediante a valorao que deve guiar os seus intrpretes. Tal valorao
alimenta a interpretao dos princpios, orienta a aplicao das nor-
mas, legitima, enfim, a formalidade do texto a partir do assentimento
que os cidados concedem sua boa interpretao, interpretao
conforme uma razoabilidade comum de um determinado grupo social
e cultural.
Assim, a incerteza causada pela considerao de princpios e valores
perspectiva que pode sugerir uma falta de critrios objetivos de pon-
derao , deve encontrar, por outro lado, segurana nos padres de
determinado grupo em seu contexto cultural, histrico e social. Essa
no uma tarefa fcil. Basta lembrarmos a ductibilidade, na expres-
so de Gustavo Zagrebelsky (1999), que nos sugere uma realidade
evanescente com a qual precisamos lidar, ou talvez, melhor ainda, que
nos impe a tarefa de mapear e reconhecer novas referncias que sir-
vam de apoio para a interpretao do direito.
Nesse particular voltamos considerao de valores como tais reco-
nhecidos em uma dada comunidade, e, nesse mbito, preciso enfati-
zar o escopo do direito ao invs de pens-lo como um fim em si mes-
A interpretao moral da Constituio e o princpio da dignidade da pessoa humana:
de volta ao realismo jusnaturalista? 43

mo. Em outras palavras, preciso pensar, sobretudo, na realizao da


justia como fim e no emprego do direito como um seu instrumento.
A esse propsito, em vrios temas percebemos, de maneira mais evi-
dente, a ligao entre o direito substancial (vivo, real, natural) e o
direito formal, o principal dos quais seria o da dignidade da pessoa
humana justamente o fundamento principal da Constituio de
1988. E por ser fundamento (suporte, base, pilar) que no pode ser
apenas uma expresso dogmtica, formal, mas, por outro lado, deve
ser reconhecido como um atributo concreto dos seres humanos, um
identificador pessoal e ao mesmo tempo universal. A grande tarefa,
na lio de Barzotto (2005, p. 12), est em superar-se as dificuldades
para identificar os devedores em relao a qualquer ser humano, pois
se todo ser humano tem direitos humanos (poderamos falar tambm
em termos de dignidade, que necessita ser constantemente reconheci-
da), a responsabilidade deve ser ampliada, universalizada. Portanto, o
princpio da dignidade da pessoa humana deve ser interpretado sob o
ponto de vista tico e no sob um prisma dogmtico.
De fato, se adotarmos um padro dogmtico para interpretar os prin-
cpios constitucionais, para ponder-los em sua aplicao, teremos
maiores dificuldades de estabelecer solues razoveis para a socieda-
de, uma vez que, na base dessa orientao, os valores so minorados e
desintegrados pelo direito subjetivo individual fundamento da pers-
pectiva dogmtica , que municia o cidado com uma pletora de aes
e reclamos formais nem sempre razoveis.
Bem sabemos que as origens desse direito subjetivo remontam a
um crescente influxo do nominalismo a partir do sculo XIV. Com
Ockham (1988, 1999a, 1999b, 2002) o direito deixa de reconhecer
aquilo que devido ao outro para ressaltar o que devido ao indi-
vduo como sujeito diante dos outros e da sociedade. Trata-se agora
do meu direito e no mais do direito do outro, o que, evidentemente,
repercute na concepo de justia: o carter relacional se perde, ou
melhor, se inverte, pois no vai mais de um indivduo para o outro
e para a sociedade, mas do outro, da sociedade, do mundo para um
determinado indivduo; no mais uma qualidade da alma, mas uma
reivindicao exterior.
Ockham contribui, como bem observa Pinckaers (2000), para a pri-
meira exploso atmica da poca moderna, cujo tomo desintegrado
psquico: o ncleo da alma com suas faculdades se rompe com a nova
concepo de liberdade que reivindica autonomia radical, separando-a
da razo, da sensibilidade, das inclinaes naturais e de todo fato exterior.
44 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Aqui o nominalismo ganha sua forma mais explcita: s existe o in-


dividual, nico em sua existncia, enquanto que o universal apenas
uma forma cmoda de expresso, sem realidade, apenas um valor no-
minal. Para Ockham, a liberdade essencialmente o poder de eleger
coisas contrrias, independentemente de outra causa distinta que a
prpria liberdade ou a prpria vontade. a liberdade de indiferena.
Nesse contexto, as virtudes perdem espao em favor da obrigao. E
a obrigao est fixada e precisada pela lei. A lei vai apresentar-se
liberdade humana como manifestao de obrigaes indicadas pela
vontade e que, numa certa medida, representam o papel desta vontade.
A lei j no mais um ato da razo do legislador, mas decorre dire-
tamente de sua vontade e autoridade. Desse modo, at a moral ser,
antes de tudo, um assunto de leis, normas, de regras, entendidas num
sentido voluntarista.
O sentimento nominalista de obrigao, que sobrepuja ao de felici-
dade, e que vai ensejar, no campo do direito, o positivismo e o subje-
tivismo, so bem retratados por Dumont (1993) e por Elias (1994).
Esses autores, sob o ponto de vista antropolgico e sociolgico, tratam
da preponderncia da liberdade de indiferena sobre as inclinaes
naturais e sobre a persecuo de um fim comunitrio. A virtude deixa
de ser um comportamento moralmente reconhecido pela comunidade
para constituir-se em um ato de vontade. O indivduo passa a ser visto
como uma entidade ontolgica parte em relao comunidade. H
um crescente distanciamento entre os indivduos. A preponderncia
da vontade e do direito subjetivo, bem como o reconhecimento social
do poder, passam a ser a preocupao do direito, em vez de e em de-
trimento de ser reconhecido como um instrumento para a consecuo
de uma relao justa entre as pessoas, como bem nos indicam Villey
(1975 e 2003) e Bastit (2005).
De modo diferente, haveria uma outra possibilidade de compreenso
dos valores que podem servir de suporte para o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana. Poderamos falar em um padro jus-
naturalista de interpretao. Nesse particular, considera-se, antes do
mais, a realizao da justia como virtude com o objetivo de se alcan-
ar a felicidade, tal como nos ensinou Aristteles (2002), sobretudo
no Livro V da tica a Nicmacos (1.129 b 17). Aristteles introduziu
consideraes sobre a virtude e, entre elas, sobre a mais perfeita, qual
seja a justia, exatamente por esta, ao contrrio das demais virtudes
prudncia, temperana e fortaleza , ter um carter relacional.
A interpretao moral da Constituio e o princpio da dignidade da pessoa humana:
de volta ao realismo jusnaturalista? 45

Aristteles, ademais, refletindo sobre os problemas colocados por


Plato, e a propsito da vida social, observou, ento, que o bem mais
perfeito que se elege por si mesmo e nunca por outra coisa seria
a felicidade, determinada pelas atividades de acordo com a virtude.
Nesse sentido, o homem seria por natureza uma realidade social: a
autarquia no se constituiria em uma vida solitria, mas o viver para o
outro. Justamente essa amizade cvica faria a mediao entre a tica e
a poltica. Nessa ordem de consideraes, a virtude se ressaltaria como
um hbito, expresso no meio-termo entre extremos, consagrado na
justia, na prudncia (elo entre a razo terica e a razo prtica), na
temperana e na fortaleza.
A phrnesis (prudncia), por sua vez, seria a virtude que nos permitiria
aplicar verdades previamente aceitas e estabelecidas pelo grupo social
mesmo de maneira no expressa nas ocasies particulares, como bem
nos ensina MacIntyre (2003). A prudncia, enfim, realizaria a adequa-
o entre os padres reconhecidos pela comunidade introjetados em
cada um de ns , fornecendo-nos elementos para a deciso no coti-
diano. Portanto, h um tipo de atividade que pode envolver a aplicao
de regras em instncias diversas, mas que no governada por regras
e capaz de justificao racional.
Em outras palavras, poderamos dizer, a esse propsito, que na vida
cotidiana praticamos, antes do mais, atos. Alguns desses se desta-
cam, chamam a ateno e a aprovao do grupo. Se a sua prtica
reiterada ou repetida, esses atos logram um degrau superior, tornan-
do-se hbitos. Da mesma maneira, se a certos hbitos o grupo dis-
pensa aprovao, reconhecimento, poderamos a indicar a formao
de virtudes.
Em suma, na ao justa cotidiana, na escolha de razes, h a realizao,
no mbito da razo prtica, de um silogismo. Ocorre, contudo, que as
premissas de tal silogismo so formadas a partir dos valores comparti-
lhados pelo grupo social. Os membros desse grupo tm a mesma viso
de mundo, pois foram educados dentro dos mesmos parmetros. Tais
parmetros tornam o grupo coeso. Portanto, temos como claro que no
mbito das virtudes preciso considerar o que determinado grupo ou
sociedade valoriza, quais comportamentos, no plano moral, so reco-
nhecidos e admirados.
Dessa forma, num grupo coeso a justia se afirma como virtude,
um padro tico, decorre da viso do grupo e se sobressai diante das
demais virtudes porque tem em considerao o outro. Isso algo ob-
jetivo. A expresso dar a cada um o que seu ou que lhe pertence ou
46 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

o que lhe devido, que comeou a ser cunhada na Grcia e depois foi
desenvolvida no direito romano, algo concreto, palpvel, que decorre
de um tipo de vida prtica racional, compartilhada pelo grupo. A pos-
sibilidade de choque no que se considera como o devido extrema-
mente minorada nessa perspectiva.
Entretanto, no vivemos mais o tempo em que h uma notria co-
eso social em torno de princpios, valores ou virtudes. Na verdade
hoje temos dificuldades de concordar objetivamente sobre o que
devido ao outro e passamos, por conseqncia e por deficincia, a
valorizar o exerccio do direito como instrumento formal, ao invs
de efetivarmos a justia. Em outras palavras, nessa perspectiva o
mundo sempre est devendo ao indivduo, que por isso pode valer-
se de um arsenal de aes e pretenses infindveis. Esse indivduo
no deve nunca nada a ningum, uma vez que tem direitos subje-
tivos, ou melhor, uma vez que tem poderes subjetivos, cujos limites
s ele pode definir.
Ento, diante do que foi aqui exposto, h duas concepes a serem
consideradas: a primeira, em que a consecuo da justia decorre do
reconhecimento objetivo do que devido ao outro. Tal valor se en-
contra imbricado na viso de mundo de um grupo; uma virtude;
municia as premissas maior e menor do silogismo prtico e pauta, as-
sim, naturalmente, todas as aes cotidianas. De outro lado, a partir da
independncia da vontade com a liberdade de indiferena, h o esva-
ziamento do conceito substancial de justia em favor de um conceito
jurdico de justia, que decorre no mais da busca de uma finalidade,
mas de atos isolados, que, no raro, podem se contrapor prpria co-
munidade. Enfim, caracteriza-se hoje fortemente uma noo subjetiva
do direito, fruto inegvel de conquistas histricas, mas que, no pode-
mos ocultar, acirra o carter belicoso das relaes jurdicas. A primeira
concepo analisada tem em considerao o grupo; a segunda tem em
considerao o indivduo.
Diante disso, a indagao que se coloca a seguinte: essa ltima pers-
pectiva individualista propicia padres adequados para a interpretao
da Constituio, especificamente da Constituio de 1988?
Ressaltamos que as peculiaridades da Constituio de 1988 a tornam
especial, sobretudo se considerarmos a maneira pela qual ela foi esta-
belecida: foi sendo construda paulatinamente, a partir das sugestes
colhidas na sociedade e dos trabalhos de inmeras comisses e sub-
comisses temticas, depois sistematizados por uma comisso para,
ento, serem submetidos ao Plenrio.
A interpretao moral da Constituio e o princpio da dignidade da pessoa humana:
de volta ao realismo jusnaturalista? 47

Em outras palavras, a complexidade do processo se deu justamente


pela variedade de grupos de interesses que se manifestaram, repre-
sentando uma vasta participao dos diferentes estratos sociais. , em
suma, uma Constituio construda com muita densidade social. A
Constituio de 1988 um retrato visceral da nossa sociedade, com
toda a sua sorte de contradies, erros e acertos.
Portanto, a interpretao do referido texto no pode desconsiderar o
nosso modo de ser. No podemos simplesmente aplicar parmetros
formais e dogmticos nessa tarefa. Precisamos estar atentos para o que
prezamos e tomamos como admissvel em nossa vida cotidiana.
Nesse sentido, o texto constitucional deve ser interpretado, pelas pe-
culiaridades antes apontadas na sua formao, mergulhando-se na
realidade social de nosso pas, que tem dificuldades, sobretudo, em re-
conhecer a dignidade dos seus prprios cidados. Ao contrrio do que
possa ocorrer em algum outro lugar, no podemos tratar da dignidade
apenas como um modelo dogmtico, uma figura formal e abstrata do
que devido ao outro. Nossa tarefa interpretativa est em alcanar, em
cada brasileiro, o reconhecimento de uma dignidade concreta.
Essa uma tarefa que deve unir o direito e a moral. uma tarefa, em
outros termos, que deve unir o direito como instrumento da justia
e a moral, lastreada em comportamentos consagrados em virtudes, isto
, modelos de ao amplamente aprovados pelo corpo social, propor-
cionando-lhe referncias para a ao.
Enfim, o intrprete deve voltar os seus olhos para a sua comunidade
a fim de captar os seus valores, as virtudes consagradas pelo seu meio
social, os anelos dos cidados, as suas necessidades. O intrprete deve
fazer o encontro, a conciliao permanente da realidade de seu pas
com o texto da Constituio. Trata-se de uma tarefa de adequao, de
harmonizao e no de uma mera subsuno formal. Ele no pode ir
alm do que efetivamente a sua comunidade nem alm do que o
texto da sua Constituio. Ele no deve enxergar a realidade usando
a Constituio como se essa fosse um culos de preciso, porque tal
seria uma soluo dogmtica com a pretenso de moldar a realidade
a um texto formal.
Melhor ser, ento, que o intrprete inicie o seu mister a partir da
sua realidade, lembrando que dessa realidade que foi delineada a
Constituio. Em outras palavras, ele deve verificar de que manei-
ra, na Constituio, a realidade viva, dinmica e multifacetada da
sociedade estar contemplada No se trata de pensar que a Cons-
tituio preponderar sobre a sociedade, nem de que a sociedade
48 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

preponderar sobre a Constituio. Ele deve captar a relao reci-


procamente vital da Constituio com a sua sociedade. O intrprete
deve viabilizar a ligao entre as duas instncias, suprindo tanto as
deficincias ou limitaes do texto o que inerente a qualquer
texto legal como tambm acolhendo as novas manifestaes so-
ciais que ainda no pertenciam realidade do constituinte, acomo-
dando-as, tanto quanto possvel, no texto em vigor. Esse processo
deve ser efetivado repetidamente at que o texto se mostre esgotado
absoro do dinamismo social, quando ento reparos podero ser
efetivados (emendas ou at uma nova constituinte).
Em suma, importa observar que tudo deve ser feito em busca de um
bem maior: o reconhecimento concreto da dignidade dos nossos cida-
dos, passo importante para tornar o pas mais feliz.

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guIsa de Introduo
51

um prembulo ao prembulo
alessandro Gagnor Galvo

A comparao entre os prembulos das sucessivas constituies bra-


sileiras revela valores, objetivos e outros aspectos histricos (quem
promulgou a constituio, em nome de quem etc) que no esto expl-
citos nos artigos constitucionais numerados, os nicos juridicamente
vlidos. A diferena entre os prembulos e os artigos constitucionais
corresponde aos dois modos complementares de apresentao das leis
defendido por Plato: o persuasivo e o impositivo. Exemplos do pri-
meiro mtodo seriam os preldios1 legais, de inteno argumentati-
va; do segundo, as leis em si, de inteno coercitiva.
As leis brasileiras s tm prembulos, pareceres e justificativas, ele-
mentos argumentativos, quando apresentadas como projetos, ainda
sujeitas apreciao dos legisladores. Uma vez aprovadas, sua validade
no est aberta ao dilogo. O argumento para o cumprimento das leis,
se existe, externo a elas: o ordenamento jurdico, a vontade geral
ou a Constituio Federal, espcie de prembulo explcito, embora
distinto, da legislao infraconstitucional.
Cada uma das Constituies que o Brasil j teve, por sua vez, tambm
contou com um prembulo. Que no lhes poderia ser externo, pois
no h texto externo Constituio que possa regul-la ou mesmo
afet-la, explicitamente embora o costume e as doutrinas jurdicas a
regulem em termos implcitos.
Alm de especificarem quem promulgou a Constituio, e em nome
de quem, os prembulos especificam tambm valores e objetivos para
o Estado, que se configura pelo prprio texto constitucional. Esses
valores no numerados, e os artigos numerados, so o referencial da
Carta, isto , o vis interpretativo e as regras que ela estabelece.2 Os
prembulos no tm valor jurdico, contudo, pois no impem sanes

1
Traduo conforme encontrada em PLATO, As Leis. Bauru (SP): Edipro,1999.
p. 192-199.
2
Esta, a opinio de AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. No que concorda com PONTES DE MIRAN-
DA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. 2a ed. So Paulo:
RT, 1967.
52 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

ao seu descumprimento. Essa ausncia de impositividade coerente


com seu carter dialgico.
O lingista Roman Jakobson identificou seis elementos presentes em
todo ato comunicativo, cada elemento correspondendo a uma funo
da linguagem: enunciador (funo emotiva), receptor (funo conati-
va, persuasiva), referente (funo referencial), mensagem (funo po-
tica), cdigo (funo metalingustica) e canal (funo ftica).
A depender do tipo de ato comunicativo, uma dessas funes ser
predominante. A poesia lrica, por exemplo, destaca os sentimentos do
enunciador, e alm disso a esttica da mensagem; nesse caso, ao lado
da funo emotiva, temos a funo potica. (Note-se: na classificao
jakobsoniana, a mensagem no o que se diz, e sim o como se diz. O
que se diz o referente). Na poesia pica a funo potica tende a
se conjugar com relatos histricos, centrados, portanto, no referente.
Escritos cientficos tendem a privilegiar a funo referencial, embora a
rigor seja impossvel eliminar completamente a funo potica. Afinal,
mesmo equaes matemticas no esto imunes a aspectos estticos,
podendo ser reescritas de diversas formas mais, ou menos, elegantes.
Todos os seis elementos imprescindveis aos atos comunicativos, e as
seis respectivas funes da linguagem, podem ser encontradas nos tex-
tos legais. Na Constituio atual, o enunciador so os representantes
do povo; o receptor o povo e as instituies; o referente o Estado,
que se constri a partir desse texto; a mensagem o texto em si, cuja
funo potica minimizada em relao funo referencial, essa que
quer evitar a pluralidade de sentidos e fixar contedos legais. O cdigo
a lngua portuguesa e a tcnica jurdico-legislativa, e, na medida em
que a Constituio refira-se a elas, exerce funo metalingustica. O
canal da mensagem constitucional , normalmente, a leitura, seja ou
no em situaes de mobilizao do ordenamento jurdico brasileiro.
Vinculada ao canal, est a funo ftica, funo da linguagem que
testa o canal de comunicao, como o al ao telefone, ou o esto
entendendo? do professor.
Os prembulos exercem funo ftica (centrada no canal), ao abrirem
a comunicao entre quem promulga e quem acata a Constituio,
emissor e receptor. A funo ftica corresponde ao cumprimento e/ou


O STF, em deciso unnime, nega o carter normativo e coagente, portanto jur-
dico, do prembulo constitucional de 1988, que seria apenas um vetor interpretati-
vo. (AGRA, op. cit., p. 70-71.)

JAKOBSON, Roman. Lingstica e Comunicao. So Paulo: Cultrix, s.d.
Um prembulo ao prembulo
53

apresentao de quem inicia uma conversa, o emissor, estabelecendo


contato com o receptor. Corresponde, portanto, situao em que se
fala do tempo apenas por falta de assunto, ou para eliminar o mal-
estar, como o bom dia dito a desconhecidos no elevador. A pre-
dominncia dessa funo ftica no elimina outras funes, como a
referencial, da mesma forma que a observao ftica lindo dia, hoje!
pode ter, tambm, um sentido referencial (o dia est lindo), alm de
significar um mero comeo de conversa.
No caso do prembulo Constituio de 1824, o receptor explicitado
no texto todos os nossos sditos, os povos deste Imprio, quando
os brasileiros ainda no constituam de fato uma nacionalidade, num
sculo em que os nacionalismos eram uma idia nova e os portugueses
residentes no Brasil constituam expressivo grupo social. A lealdade
era devida no nao ou ao pas, mas ao monarca, do qual no se exi-
gia nascer no pas regido, e nem mesmo falar a lngua local. medida
em que a Idade Mdia vai ficando mais afastada no tempo que se
torna estranha a idia de um governante estrangeiro.
A extenso das explicaes que antecedem a Carta de 1824, seu pre-
mbulo, pode ser indcio da dificuldade de se estabelecer o emissor,
o receptor e o canal de comunicao (o texto constitucional em si,
enquanto veculo da Lei Maior), num ordenamento jurdico absolu-
tista, pr-constitucionalista e protonacionalista, como o vigente antes
da Independncia:
DOM PEDRO PRIMEIRO, POR GRAA DE DEUS, e
Unnime Aclamao dos Povos, Imperador Constitucional, e
Defensor Perptuo do Brasil: Fazemos saber a todos os Nos-
sos Sditos, que tendo-Nos requerido os Povos deste Imprio,
juntos em Cmaras, que Ns quanto antes jurssemos e fizsse-
mos jurar o Projeto de Constituio, que havamos oferecido s
suas observaes para serem depois presentes nova Assemblia
Constituinte; mostrando o grande desejo, que tinham, de que ele
se observasse j como Constituio do Imprio, por lhes merecer
a mais plena aprovao, e dele esperarem a sua individual, e geral
e felicidade Poltica: Ns Juramos o sobredito Projeto para o
observarmos e fazermos observar, como Constituio, que dora
em diante fica sendo deste Imprio; a qual do teor seguinte:
Em nome da Santssima Trindade (...).

Quem, nos prembulos, promulga as constituies brasileiras, o


seu sujeito enunciador, fonte referencial de legitimidade. Repare-se
no prembulo acima os marcadores discursivos que apontam para


KAPPEL, I. Os sujeitos enunciadores das Constituies brasileiras. Letras &
Letras Uberlndia, v 22(2), p. 143-158, jul-dez 2006.
54 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

a funo emotiva: o uso da 1a pessoa verbal em plural majesttico


(representando povo, pas e divindade): fazemos, nossos, tendo-
Nos etc. Adjetivos, como unnime, perptuo, grande, tambm
reforam a funo emotiva da linguagem. Um texto legal, mesmo
preambular, tende a evitar a emotividade excessiva, marcada discur-
sivamente tambm pelas interjeies, exclamaes, interrogaes e
reticncias. Essas marcas discursivas so tpicas, por exemplo, de di-
rios de adolescentes.
Ao se compararem os prembulos constitucionais, de 1824 a 1988,
notam-se fundamentos metafsicos (em 1824, o direito divino dos
reis), populares ou autoritrios para impor a voz criadora do Estado,
que nos fala atravs dessa configurao de sentidos que o texto cons-
titucional. A fonte referencial de legitimidade, em 1824, era simulta-
neamente apresentada como divina, personalista e popular. O nico
prembulo que citou apenas o povo como seu fundamento foi o da
primeira Constituio republicana, a Constituio de 1891:
Ns os Representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Con-
gresso Constituinte, para organizar um regime livre e demo-
crtico, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS
UNIDOS DO BRASIL.

A Constituio seguinte, de 1934, volta a citar, ao lado do povo, a enti-


dade mitolgica; no como fundamento, porm, e sim como fiadora:
Ns, os representantes do Povo Brasileiro, pondo a nossa con-
fiana em Deus, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte
para organizar um regime democrtico, que assegure Nao a
unidade, a liberdade, a justia e o bem estar social e econmico,
decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL.

Em 1937, e na emenda de 1969 Constituio de 1967, foi dispensa-


da a proteo de Deus ou a confiana em Deus, uma ou outra pre-
sente nos prembulos de todas as constituies democrticas, menos
na de 1891. Mesmo quando expresso o apelo divindade(1934, 1946,
1967, 1988), nunca mais a voz constitucional confundiu-se com ela,
como no Imprio (1824).
A constituio de 1937, outorgada por Getlio Vargas, farta em
marcadores discursivos para a funo emotiva: adjetivos (notria, fu-
nesta etc), advrbios (profundamente, justificadamente etc) e seis for-
mas verbais referentes ao presidente (atendendo trs vezes ceden-
do, resolve assegurar, decretando). Todos esses marcadores apontam
para a pessoa do emissor, de fato cultuada pela ideologia do Estado
Um prembulo ao prembulo
55

Novo, que, a exemplo dos fascismos e do comunismo da poca, rejei-


tava a democracia, incompatvel, segundo Francisco Campos, autor da
Constituio de 1937, e co-autor do AI-1 em 1964, com a sociedade
de massas. Conforme dissera Campos no ltimo ano de sua faculdade
de Direito: O futuro da democracia depende do futuro da autoridade.
Reprimir os excessos da democracia pelo desenvolvimento da autori-
dade ser o papel poltico de numerosas geraes.
Constituio de 1937:
O PRESIDENTE DA REPBLICA DOS ESTADOS
UNIDOS DO BRASIL,
ATENDENDO s legitimas aspiraes do povo brasileiro
paz poltica e social, profundamente perturbada por conheci-
dos fatores de desordem, resultantes da crescente agravao dos
dissdios partidrios, que uma notria propaganda demaggica
procura desnaturar em luta de classes, e da extremao de con-
flitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural,
resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a
funesta iminncia da guerra civil;
ATENDENDO ao estado de apreenso criado no Pas pela in-
filtrao comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais
profunda, exigindo remdios, de carter radical e permanente;
ATENDENDO a que, sob as instituies anteriores, no dis-
punha o Estado de meios normais de preservao e de defesa da
paz, da segurana e do bem-estar do povo;
Sem o apoio das foras armadas e cedendo s inspiraes da opi-
nio nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante
dos perigos que ameaam a nossa unidade e da rapidez com que
se vem processando a decomposio das nossas instituies civis
e polticas;
Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra
e sua independncia, e ao povo brasileiro, sob um regime de
paz poltica e social, as condies necessrias sua segurana, ao
seu bem-estar e sua prosperidade, decretando a seguinte Cons-
tituio, que se cumprir desde hoje em todo o Pais:

Apesar de no sabermos at que ponto o prembulo da Carta de 1937


foi da lavra do jurista Francisco Campos, ministro da Justia do re-
gime golpista instalado com a mesma Carta, o sujeito enunciador da
carta unicamente o presidente da Repblica. O povo e os militares
so apenas requerentes, dos quais at o apoio dispensado, explicita-
mente, no caso das Foras Armadas. Fora desse prembulo, a Consti-
tuio de 1937 chega a dizer, no Art. 1 - O Brasil uma Repblica.
O poder poltico emana do povo e exercido em nome dele e no
56 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

interesse do seu bem-estar, da sua honra, da sua independncia e da


sua prosperidade.
Essa emanao, alm de estar ausente do prembulo, remete-nos a
processos naturais (guas que emanam das fontes, gases que emanam
de um pntano), onde o verbo emanar no acentua o carter racional
ou eletivo como vnculo entre povo e poder poltico. Importa que o
prembulo da constituio de 1937 apela somente suposta autorida-
de original do Executivo, assim como os prembulos das constituies
autoritrias seguintes tambm no citariam o povo, apelando autori-
dade original do Legislativo (1967) ou, via consideraes burocrticas,
autoridade dos ministros militares, na emenda de 1969.
O Estado laico instalado em 1899 com a Repblica dos militares po-
sitivistas tem sua Constituio de 1891 livre da necessidade de invocar
Deus, fiando sua legitimidade unicamente no povo brasileiro, j ex-
presso na ocasio como um ente unitrio (e no como povos, como no
caso de 1824). A constituio democrata de 1946 volta a citar o Deus
de 1824 e o objetivo democrtico de 1891.
Constituio de 1946: Ns, os representantes do povo brasileiro, reu-
nidos, sob a proteo de Deus, em Assemblia Constituinte para orga-
nizar um regime democrtico, decretamos e promulgamos a seguinte
CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL.
Em 1967, o povo que no citado:
Constituio de 1967: O Congresso Nacional, invocando a pro-
teo de Deus, decreta e promulga a seguinte CONSTITUIO
DO BRASIL.
Na emenda de 1969, nem povo nem Deus so invocados, mas prerro-
gativas dos ministros militares, apoiadas por regras burocrticas cita-
das, mas no explicitadas na ntegra. Alm disso, no se mencionam
objetivos ou valores da nova Carta.
Constituio de 1969 Emenda Constitucional n 1, de 1969:
Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronu-
tica Militar, usando das atribuies que lhes confere o artigo 3
do Ato Institucional n. 16, de 14.10.1969, combinado com o
1 do artigo 2 do Ato Institucional n 5, de 13.12.1968, e,
Considerando que, nos termos do Ato Complementar n 38,
de 13.12.1968, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do
Congresso Nacional;
Considerando que, decretado o recesso parlamentar, o Poder
Executivo Federal fica autorizado a legislar sobre todas as mat-
Um prembulo ao prembulo
57

rias, conforme o disposto no 1 do artigo 2 do Ato Institucio-


nal n 5, de 13/12/1968;
Considerando que a elaborao de emendas Constituio,
compreendida no processo legislativo, est na atribuio do Po-
der Executivo Federal;
Considerando que a Constituio de 24/01/1967, na sua maior
parte, deve ser mantida, pelo que, salvo emendas de redao,
continuam inalterados os seguintes dispositivos: (...);
Considerando as emendas modificativas e supressivas que,
por esta forma, so ora adotadas quanto aos demais dispositi-
vos da Constituio, bem como as emendas aditivas que nela
so introduzidas;
Considerando que, feitas as modificaes mencionadas, todas
em carter de Emenda, a Constituio poder ser editada de
acordo com o texto que adiante se publica;
Promulgam a seguinte Emenda Constituio de 24/01/1967.

Nota-se em 1969, como em 1824 e 1937, a profuso de consideraes


explicativas uma exarcerbao da funo ftica, decorrente, talvez, da
funo referencial espria: em 1824 outorgar uma Constituio, em
1937 instaurar uma ditadura e em 1969 revogar o estado de Direito.
Uma hiptese: essa ilegitimidade da funo referencial hipotetica-
mente aumentaria a dificuldade de as Constituies autoritrias se es-
tabelecerem como canais de comunicao institucional, da a suposta
necessidade de reforo funo ftica.
Como contra-argumento a essa hiptese, h o lacnico prembu-
lo de 1967, e o extenso de 1988. Em 1988, porm, a extenso do
prembulo no se alonga em consideraes quanto oportunidade
da Constituio (como em 1937), ou quanto autoridade dos que
a promulgam (como em 1824 e 1969), e sim a enumerar valores e
objetivos do Estado. Tais valores e objetivos tm forte funo re-
ferencial, embora, inevitavelmente, todo prembulo seja inerente-
mente ftico. A funo potica, embora presente em todo texto,
menos importante do que a funo referencial, quando se trata de lei
ou matemtica. Ambas, afinal, no querem centrar-se na mensagem
em si, no veculo, e sim no referente, nas instrues veiculadas. Os
prembulos querem ser indutores da racionalidade (vetores inter-
pretativos), no poesia.
Em 1988, os Constituintes no pem expressamente sua confiana
em Deus, como em 34, no se renem sob sua proteo, como em 47,
mas promulgam a Carta sob a proteo da divindade abramica.
58 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Constituio de 1988:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individu-
ais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com
a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a prote-
o de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.

O entendimento de que a esfera poltica pertence aos homens, e no


a Deus, foi uma conquista da Revoluo Francesa, ausente, ainda, na
Constituio brasileira inaugural, em 1824. A responsabilidade exclu-
sivamente humana foi afirmada logo no incio positivista da Repbli-
ca, mas no sobreviveu nos prembulos das constituies democrticas
seguintes. De fato, perceptvel um esquecimento ou relaxamento do
carter laico da Repblica, cuja simbologia sofreu um retrocesso com
a obrigatoriedade, por exemplo, da presena do crucifixo e da Bblia
nas casas do Parlamento (e sem, ao menos, a presena de smbolos de
outras religies, ou smbolos ecumnicos). O crucifixo, smbolo mais
catlico do que protestante, parece indicar que so as foras da reli-
giosidade tradicional, e no as do neopentecostalismo, as dominantes
na reao Repblica laica.
O homem como centro do universo poltico, anunciado pela Renas-
cena, entronizado pelo Iluminismo e inaugurado, no Brasil, pela
Constituio de 1891, s resiste sem apelo metafsica, depois, nas
Constituies de carter autoritrio, positivista e/ou militarista, de
1937 e 1969. Essa resistncia anloga que ocorre nos pases muul-
manos, onde, pelo menos desde a dcada de 1920 com Kemal Ataturk
(pai dos turcos), o autoritarismo militar que se ope, com o apoio
do Ocidente, s teocracias.
Antes de continuar a extrair significados dos prembulos constitu-
cionais, convm lembrar que o carter dialgico, intertextual e his-
trico inerente aos produtos culturais humanos, todos construdos,
interpretados e postos em prtica tendo por ambiente idias, tex-
tos e/ou instituies preexistentes. A chamada acepo sociolgica
da Constituio v a Constituio formal como destituda de valor
efetivo. O valor proviria no do texto, mas do uso do texto pelos
fatores reais de poder. A Constituio efetiva, real, transcenderia,
portanto, o texto constitucional. Mesmo recusando-se a acepo so-
ciolgica, ainda inegvel a dependncia da Lei Maior frente outras
Um prembulo ao prembulo
59

instncias. A acepo jurdica objetiva tambm admite que, apesar


de a Constituio ser o tronco principal da segurana jurdica, pura
norma, no poderia ser corretamente interpretada ou aplicada sem a
memria infraconstitucional. A Assemblia Nacional Constituinte
referenciou-se a textos e interpretaes preexistentes; no fez tabu-
la rasa dos ordenamentos jurdico e social anteriores, apenas negou
ou reforou aspectos que pertenciam queles ordenamentos ou s
suas crticas. Ao ser promulgada, a Constituio torna-se o vrtice
de um novo ordenamento jurdico, em permanente construo, ten-
do por fontes integradoras no apenas seu prembulo, mas tambm
os textos referentes aos princpios gerais do Direito, a doutrina, a
jurisprudncia e o entendimento histrico-cultural, escrito ou no,
referente equidade, analogia e aos costumes, que afetam mesmo
as clusulas ptreas.
Pode levar a equvocos, portanto, imaginar os textos dos prembulos
como absolutamente inaugurais, unvocos e auto-suficientes. A his-
toricidade, a polifonia e a insuficincia interpretativa afetam at mes-
mo cdigos de conduta divinizados, como o Novo Testamento, para o
qual existem mais de 4 mil possveis fontes originais. Contornado esse
vcio de origem, sua interpretao ainda assim depender do momen-
to histrico e do grupo interessado.
Por causa dos fundamentalismos, convm lembrar que o significado
dos textos reguladores fundamentais, religiosos ou legais, no emerge
deles prprios, ou de intrpretes privilegiados, mas da interpretao
contextualizada, da relao com outros textos e com o momento his-
trico vivido. Esse dilogo entre textos e instituies, ou intertextua-
lidade, to indispensvel interpretao quanto o texto em si.
Sobre qualquer texto, princpio ou arcabouo legal, a cada ato de lei-
tura, interpretao ou obedincia, atua a fora da sinonmia e da pa-
rfrase, que modifica, imperceptivelmente ou no, os sentidos esta-
belecidos. As constituies brasileiras e seus prembulos sucedem-se
como reinterpretaes dos fundamentos e objetivos do Estado. Por
exemplo, pode-se com razovel margem de segurana dizer que, ape-
sar das constituies outorgadas em 1824, 1937 e 1967/69, solidifi-
cou-se, de 1891 a 1988, o entendimento de que a Constituio tem
por mtodo a representatividade e por objetivo a democracia, mais ou
menos conforme a frmula atual: Ns, representantes do povo bra-
sileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrtico, (...).
60 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

No entanto, quanto aos outros objetivos alm da democracia, e quanto


aos valores fundamentais da Constituio (isto , do Estado), ainda
cedo para se supor estabilizada a inteno expressa em 1988, de que
o Estado democrtico destine-se a assegurar (...) a liberdade, a segu-
rana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem precon-
ceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna
e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias(...).
Em 1824, nenhum desses valores aparece; nos prembulos das duas
primeiras constituies republicanas liberais (1891 e 1934), o va-
lor da liberdade aparece no como fundamento, mas como objeti-
vo, sendo que 1934 aparecem tambm como objetivos a unidade, o
bem-estar social e econmico e a justia. No fosse pela ausncia da
segurana e pela presena da unidade poder-se-ia dizer que os ob-
jetivos da Carta de 1934 tornaram-se os fundamentos da de 1988
o que pode indicar certa coerncia, positiva, no processo evolutivo
do Estado brasileiro.
Em 1937, as legtimas aspiraes do povo brasileiro, ou objetivos,
conforme expressos pelo ditador, so a paz poltica e social. H tam-
bm objetivos no populares, mas nacionais: a unidade, o respeito
honra e independncia nacional. Alm desses objetivos nacionais,
ao povo brasileiro, sob esse regime de paz poltica e social, seriam as-
seguradas as condies necessrias sua segurana, ao seu bem-estar
e sua prosperidade. Repetem-se os temas da unidade, segurana e
bem-estar social e econmico da Constituio anterior, mas suprime-
se a meno liberdade, justia e democracia.
Em 1946, no se fala de fundamentos, apenas do objetivo democrtico
e da proteo de Deus. Em 1967, de 1969, fundamentos e objetivos
no so expressos, e os sujeitos enunciadores (respectivamente, o Con-
gresso Nacional e os ministros militares) no mencionam sua vincula-
o ao povo, apenas proclamam o texto.
Pode-se fazer, de forma preliminar, um quadro sinptico dos temas
explcitos nos prembulos das diversas constituies, bem como de
suas funes em cada uma delas:
Um prembulo ao prembulo
61

Temas/Funes 1824 1891 1934 1937 1946 1964/69 1988

P. Executivo outorgante outorgante outorgante

Deus representado confiado protetor protetor protetor

Povo (s) requerentes representado representado aspirante representado representado

Liberdade objetivo objetivo valor

Democracia objetivo objetivo objetivo objetivo

Unidade objetivo objetivo

Justia objetivo valor

Bem-estar social objetivo valor

Bem-estar econ. objetivo valor

Paz poltica valor

Paz social valor

Honra nacional objetivo

Indep. Nacional objetivo

Segurana objetivo valor

Bem estar objetivo

Prosperidade objetivo

Congresso outorgante

Min. Militares outorgante

Dir. sociais valor

Dir. individuais valor

Desenvolvimento valor

Igualdade valor

notvel a citao do povo em seis dos sete momentos constitucio-


nais, mesmo que como requerentes (1824) ou aspirantes (1937). Ou
a citao de Deus em cinco desses momentos, trs vezes apenas como
protetor, uma como representado pelo Imperador, e outra como fiador
(1934). Democracia vem em seguida, com quatro citaes; depois,
liberdade, com trs citaes. Os outros temas so citados duas vezes
ou menos. O tema da unidade foi uma preocupao, na dcada de
30, tanto para a constituio democrtica quanto para a autoritria.
Segurana aparece em 1937 como objetivo, e em 1988 como valor.
Povo, Deus, Democracia e Liberdade, pela ordem, seriam, por sua fre-
qncia nos prembulos constitucionais, os temas mais merecedores
de ateno. Mais notvel, contudo, no prembulo de 1988, a primei-
ra apario do tema Liberdade, Igualdade, Fraternidade: Igualdade,
Liberdade como objetivos, e Fraternidade como pressuposto.


(...) para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar (...) como valo-
res supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...).
62 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Liberdade, Igualdade, Fraternidade: normalmente vinculados Re-


voluo Francesa, esses temas, especialmente os dois primeiros, no
esgotam naquele evento o seu significado. Hans Kelsen, pai do Direito
Objetivo, chega a dizer que liberdade e igualdade seriam a base da de-
mocracia (KELSEN, A Democracia, op. Cit, cap.I). Norberto Bobbio
vale-se da igualdade para definir o significado poltico de esquerda
e direita, definio essencial para conceituar os embates ideolgicos
dos ltimos dois sculos. Segundo Bobbio, o igualitarismo o eixo
sobre o qual se define tanto a esquerda (mais igualitria) quanto a
direita (menos igualitria). A Liberdade deve ser imaginada como um
eixo perpendicular ao da Igualdade, servindo para definir o grau de
autoritarismo de governos de direita ou esquerda. Kelsen referencial
para o Direito, Bobbio para a Cincia Poltica; Louis Dumont, refe-
rencial para as cincias sociais, diz que Liberdade e Igualdade, valores
individualistas, aliceram a modernidade.
Liberdade e Igualdade, como Deus e a Fraternidade, so valores con-
sensuais na mesma medida em que permaneam indefinidos. At
mesmo um referente aparentemente concreto, como povo, j excluiu
de sua significao os escravos, a classe mdia, os pobres, as mulheres
ou os analfabetos. Prenhes dessa indefinio, contudo, tais temas so
funcionais no debate poltico, e devemos ter o cuidado de no lhes
buscar uma preciso que restrinja sua abrangncia.
Tais palavras, usadas de forma ora mais, ora menos definida, tm sido
teis historicamente como indexadoras de vises de mundo e aspi-
raes, ou seja, como catalisadoras da ao histrica efetiva. Este o
fato: por mais genricas e mal definidas que sejam como conceitos,
inegvel a utilidade histrica macro e micropoltica de palavras como
Liberdade e Igualdade. Utilidade em processos histricos to diversos
como a abolio da escravatura, as lutas anticoloniais, o comunismo,
o neoliberalismo, a liberao feminina e a luta pelo direito paterno de
guarda dos filhos.
Quanto fraternidade, cumpre lembrar que o que se cultua, em nome
da ordem familial natural, divina ou constitucional, uma ordem so-
cial. Historicamente, a Natureza grega, inteligvel e viva, combinou-


Para um panorama dos vnculos de Igualdade e Liberdade com Esquerda e Direi-
ta, cf. BOBBIO, Norberto: Direita e esquerda: razes e significados de uma distino
poltica. Ed. Unesp, 2003 (2 Edio), Trad. Marco Aurlio Nogueira.

Dumont, Louis: O individualismo uma perspectiva antropolgica da ideologia
moderna. Rocco, Rio de Janeiro, 1985, p. 91: As implicaes do Individualismo:
Igualdade, Propriedade.
Um prembulo ao prembulo
63

se com a noo de Deus hebraica. Natureza, Fraternidade, Deus


pertencem a um percurso temtico elementar: os homens so irmos,
ou uma fraternidade (ou foram, ou deveriam ser) pois so filhos da
me natureza, do pai celeste ou da Ptria. A Sociologia j alertava, no
sculo XIX, que sob o nome de Deus cultuavam-se os valores sociais.
No de se estranhar, portanto, a ressurgncia e a permanncia desse
conceito Deus nos prembulos constitucionais brasileiros, mesmo
os que se supem laicos.
Liberdade e Igualdade foram exploradas na teoria e na prtica, em
direes e intensidades diversas, pelos libertinos, libertrios e neoli-
berais; e tambm pelos igualitaristas utpicos, socialistas democratas
e comunistas autoritrios. A dupla liberdade, igualdade segue sendo
utilizada explicitamente atravs dos sculos para se entender e se tra-
balhar o conceito de Cidade Ideal (a utopia, de optimo statu reipu-
blicae, nas palavras de Thomas Morus) e seu par, o Estado real. Esse
Estado, para funcionar, precisa de um consenso, mesmo que polifni-
co; dizer que a base de tal consenso a Constituio reducionismo
semelhante a ver o Brasil como sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, porque assim estabelece a Carta.
A fraternidade, marginal ordem liberal-igualitria do individua-
lismo, aponta, como a persistncia da invocao de Deus, para va-
lores transcendentes aos indivduos, leis e constituies. O mesmo
no pode ser dito da liberdade e da igualdade, no centro do palco
da discusso poltica desde a Revoluo Francesa aos dias de hoje, e
continuamente instrumentalizadas.
Ao contrrio do par Liberdade e Igualdade, contudo, a Fraternidade e
Deus no deixaram na poltica uma linha clara de descendncia dis-
cursiva. Desde o Iluminismo a vontade geral e a cincia passaram a
substituir a autoridade divina no campo da ordenao da sociedade
e do conhecimento. A reforma do currculo medieval, proposta por
Francis Bacon, j havia restringido o campo da revelao divina s
questes de conduta correta, e propusera o mtodo indutivo como
base para a tica e a poltica. Essa reforma abriu o caminho para Ho-
bbes reinterpretar a natureza humana de acordo com os princpios
analticos da mecnica de Galileu10. Antes, o sujeito normativo era
Deus (ou seja, os valores tradicionais, dos quais se deduzia a forma de


Hooykaas, R. A Religio e o desenvolvimento da cincia moderna. Braslia, Ed.
Universidade de Braslia, 1988.
10
INGRAM, David (1994): Habermas e a dialtica da razo. Braslia: Editora Uni-
versidade de Braslia, 1994.
64 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

os homens individuais se comportarem); a partir de Hobbes, o sujeito


normativo o indivduo (do qual se deduz o homem coletivo, o Le-
viathan, o Estado).
A Renascena destronou Deus e entronizou o homem como medida
para todas as coisas, conforme a frmula clssica. Divindade e so-
ciabilidade passariam, ideologicamente, a subordinarem-se respecti-
vamente humanidade e individualidade.
Fraternidade um valor correspondente ao plo divindade e socia-
bilidade; j igualdade e liberdade pertencem ao outro plo, huma-
nidade e individualidade. O tom religioso da palavra Fraternidade,
ainda hoje presente, pode ser sentido desde o sculo XVIII, quando
Fraternidade assim definida na Declarao de Direitos e Deveres
do Cidado, no comeo da Constitution de lan III (Constituio do
ano III, de 1795): Ne faites pas autrui ce que vous ne voudriez pas
quon vous fit; faites constamment aux autres le bien que vous voudriez en
recevoir. No fazer ao outro aquilo que no quereis que vos faam;
fazer constantemente aos outros o bem que quereis receber. Trata-se
de uma definio que remete imediatamente ao texto sagrado cristo.
O tom religioso no marcante nas outras duas palavras do lema revo-
lucionrio. Liberdade e Igualdade permanecem sendo primariamente
entendidas como direitos econmicos, legais ou culturais. Por outro
lado, difcil invocar-se o direito fraternidade, pois ela depende
de uma correspondncia no-jurdica, no comercial, no-mecanicis-
ta; ela depende de uma correspondncia natural pr-individualista,
independente da volio individual.
Liberdade e Igualdade, sempre do outro lado, pressupem uma socie-
dade individualista. difcil ver Igualdade e Liberdade como esteios
duradouros de uma sociedade corporativa, estamental ou hierrquica.
Ao contrrio: Liberdade e Igualdade so apresentadas como antdotos
a esse tipo de sociedade.
A anttese presente no lema revolucionrio perpetuou-se no prem-
bulo constitucional de 1988 liberdade e igualdade individualis-
tas e modernas, como valores supremos de uma sociedade fraterna.
Um prembulo ao prembulo
65

A noo de holismo dumontiana, noo precisa, mas de tradio re-


cente na poltica, pode ser identificada com a noo de fraternidade
mais imprecisa, porm tradicional. Fraternidade , a princpio, a su-
bordinao do indivduo comunidade de irmos (de sangue, de
f). A fraternidade, alm de antinmica ao individualismo, tambm
nos remete ao mesmo tipo de coeso que se confunde com a cor-
porao, com o estamento e a hierarquia. Confunde-se com as as-
sociaes de tipo primitivo, conceito secular e preconceituoso da
Antropologia, mas at hoje no superado integralmente. Se o ter-
ceiro termo do lema revolucionrio, a fraternidade, refere-se ao que
Dumont chama de holismo, poderemos combinar a reflexo sobre o
holismo, mais contempornea, com palavras, conceitos e percursos
temticos mais tradicionais no debate Ocidental.
Desse ponto de vista, um problema da identidade moderna, inclusive
da identidade de nossa Constituio, conciliar fraternidade com o
individualismo, que supe Liberdade e Igualdade. Dessa conciliao,
que tem por um lado a fraternidade (hierrquica e personalista) com
os outros membros da sociedade e, por outro lado, a liberdade e a
igualdade enquanto indivduos, talvez esteja vindo a construo hist-
rica do indivduo democrtico e da sociedade democrtica.

11
Individualismo e Holismo. Louis Dumont divide as sociedades em dois tipos:
holistas e individualistas. O holismo definido como ideologia que valoriza a tota-
lidade social e negligencia ou subordina o indivduo humano. O sistema de castas
tradicional da ndia seria um exemplo desse tipo de sociedade onde as pessoas no
se imaginam como indivduos, mas sim como partes de uma classe, estamento, casta
ou cosmos que seriam, estes sim, os elementos polticos funcionais. Como realidade
subjacente, toda sociedade holista, continua Dumont. No entanto, ao ser apre-
sentado como valor, o holismo entra em conflito com os valores individualistas
que ns, ocidentais modernos, temos como definidores de nossa identidade. Nas
palavras de Dumont: (...) o totalitarismo uma doena da sociedade moderna que
resulta da tentativa, numa sociedade onde o individualismo est profundamente
enraizado, e predominante, de o subordinar ao primado da sociedade como totali-
dade. (...) a violncia do movimento mergulha suas razes nessa contradio (...). As
ditaduras do proletariado so exemplos da emergncia do recalque holista dentro
de um quadro ideolgico individualista. O holismo como valor, em meio a indivi-
dualistas, sentido como autoritarismo. Pouco importa o fato de que nossa socieda-
de individualista nos imponha uma interdependncia maior do que a existente em
sociedades primitivas; o fato que nos vemos como indivduos, sujeitos jurdicos
responsveis e no mais, por exemplo, como membros de uma famlia ou grupo
que se deve vingar de outra famlia, ou, como querem alguns, parte de uma classe
que est em luta com outra classe. Mesmo que ajamos segundo condicionamentos
familiares, sexuais, estamentais ou classistas, no assim que tendemos a entender
nossas aes. So entendidas como fruto da vontade individual supostamente livre
e de valor igual vontade de qualquer outro. E tendemos a nos rebelar contra regras
que queiram vincular nosso comportamento a esteretipos grupais (classistas ou
sexuais, por exemplo).
66 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Sem os horizontes dados pelo campo semntico de fraternidade (ir-


mos, conterrneos, correligionrios, corinthianos) mesmo os igualita-
ristas e liberais ficariam sem referncia grupal. Igualdade e Liberdade,
construes e construtoras de uma concepo individualista, seriam,
no limite, incompatveis com agrupamentos liberais ou igualitrios.
Em outras palavras: ideologias liberais ou igualitrias no se bastam
a si mesmas, pois, ao se referirem aos indivduos livres ou iguais, no
tratam do aspecto da coeso social. Valores individualistas no bastam,
quando se trata de construir uma sociedade. Por outro lado, a fraterni-
dade em torno de ideais ambientalistas, polticos ou quaisquer outros,
tenderia ao corporativismo ideolgico ou partidrio, fadado, portando,
ao fracasso, num macroambiente individualista que dilapida at mes-
mo as lealdades familiares e muito mais as lealdades de corporaes
menos slidas.
A solidariedade, a fraternidade, a divindade, embora definam o hori-
zonte tico (referncia ao grupo real) e hipottico (referncia ao grupo
utpico, desejado) tendem a no ser racionalizadas como valores a
no ser, aparentemente, em momentos de crise, quando a coeso gru-
pal v-se ameaada. Nesses momentos de emerso da fraternidade no
discurso lgico, comum que ela se parea a um chauvinismo, como
si acontecer fraternidade futebolstica, tnica, nacional, sexual ou
classista. Assim, no estranho que a fraternidade, como valor, tenda a
alimentar ideologias de tipo exclusivista, autoritrio ou irracionalista,
como no caso do nazismo.
A identidade moderna, individualista, faz-se no entrecruzar das idias
libertrias, libertinas e liberais, por um lado; por outro lado, no entre-
cruzar de idias igualitrias, uniformizantes, racionalizantes. Liber-
dade e Igualdade so conceitos indutivos: a partir da liberdade e da
igualdade de seres individuais concretos, chega-se ao conceito geral
de igualdade ou liberdade.
O conceito de fraternidade, antagonicamente, um conceito dedu-
tivo: parte de conceito geral de uma organicidade hierarquicamente
superior ao indivduo, liberdade e igualdade, e impe-se aos seres
individuais concretos. Mesmo quando defendida em nome do iguali-
tarismo (o comunismo), ou do racismo (o nazismo) a fraternidade, em
vez de ser uma comunidade de irmos, instala-se na prtica como o
imprio do Grande Irmo, o ditador em molde estalinista consagrado
por George Orwell em seu livro 1984.
Estudar a emergncia da identidade estatal brasileira a partir dessas
duas aproximaes a dedutiva (arcaizante com vis catlico, ain-
Um prembulo ao prembulo
67

da no abandonado) e a indutiva (progressista com vis iluminista,


ainda no assimilado) parece ser um caminho promissor, dentre os
vrios que poderiam ser sugeridos a partir da leitura dos prembu-
los constitucionais.

Referncias

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Fo-


rense, 2006.
BACON, Francis. De Dignitate et Augmentis Scientarum libri IX. apud INGRAM,
David . Habermas e a dialtica da razo. Braslia : EdUnB, 1994.
BOBBIO, Norberto. Direita e Esquerda: razes e significados de uma distino
poltica. 2. ed. So Paulo: Unesp, 2003.
DUMONT, Louis. O individualismo: Uma perspectiva antropolgica da ideolo-
gia moderna. Rio de Janeiro : Rocco, 1985.
HOOYKAAS, R. A religio e o desenvolvimento da cincia moderna. Braslia:
EdUnB; Plis, 1988.
INGRAM, David. Habermas e a dialtica da razo. Braslia : EdUnB, 1994.
JAKOBSON, Roman. Lingstica e comunicao. So Paulo : Cultrix, [19-?].
KELSEN, Hans. A democracia. So Paulo : Martins Fontes, 1993.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de
1967. 2. ed. So Paulo: Rev. Tribunais, 1967.
PLATO. As leis. Bauru, SP : Edipro,1999. p. 192-199.
agrICultura e pesCa
69

impactos da constituio de
1988 sobre a poltica agrcola
Gustavo roberto corra da costa sobrinho,
Jos cordeiro de arajo e Jos maciel dos santos Filho

apresentao

Este trabalho pretende analisar os principais impactos da Constitui-


o Federal de 1988 sobre a poltica agrcola.
Considerando que a leitura isolada dos dispositivos constitucionais
no fornece elementos suficientes para o entendimento da totalidade
de seus impactos sobre o setor agropecurio brasileiro, a presente an-
lise estrutura-se da seguinte forma: na primeira seo, descrevem-se
sucintamente o cenrio econmico e medidas de cunho institucio-
nal que antecederam a promulgao da Constituio; na segunda, so
apresentados os principais mandamentos da Carta Magna relaciona-
dos poltica agrcola, bem como legislao infraconstitucional de
interesse, derivada do texto constitucional; a terceira seo examina a
implementao dos seguintes instrumentos de poltica agrcola, aps
a promulgao da Constituio: crdito rural, programas de garantia
e sustentao de preos, pesquisa, assistncia tcnica e extenso rural,
seguro agrcola e cooperativismo. Por ltimo, apresentam-se conside-
raes finais.

fatos anteCedentes Constituio1

Na dcada de 1970, os financiamentos rurais com recursos pblicos


foram concedidos de forma abundante, orientada e com encargos fi-
nanceiros altamente subsidiados. Entre 1976 e 1980, verificaram-se
grandes diferenas entre o ritmo da inflao e as taxas mdias nomi-
nais do crdito rural, resultando em juros reais negativos (MANOEL,
1986). No binio 1979/1980, o volume de recursos do crdito rural
oficial alcanou o seu pice (BRASIL, 2006).

1
Esta seo baseia-se, parcialmente, em trabalho do Departamento Econmico do
Banco Central do Brasil (BACEN, 2003).
70 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

A partir do final da dcada de 1970, instalou-se no pas grande preo-


cupao com alguns aspectos da economia nacional: descontrole or-
amentrio, acelerao do processo inflacionrio, seguidas crises de li-
quidez, desequilbrio cambial, entre outros. No perodo que se seguiu,
polticas monetrias restritivas, desvalorizaes da moeda nacional,
pr-fixao de taxas de juros, alteraes no critrio de clculo da cor-
reo monetria, bem como sua extino e recriao, figuraram entre
as medidas adotadas.
Em 1986, a gravidade da crise ensejou o lanamento do Plano Cru-
zado. No mesmo ano, foram extintos a conta-movimento, mantida
pelo Banco do Brasil no Banco Central, fundos e programas de fo-
mento, administrados pelo Banco Central. Com isso, o crdito rural
perdeu sua maior fonte de financiamento, o oramento monetrio,
passando desde ento a depender das disponibilidades da Unio.
Em 1987, foram criadas a Poupana Rural e a Secretaria do Tesouro
Nacional. A Poupana Rural transformou-se, em 1988, na maior fon-
te de recursos para o crdito rural.  A Secretaria do Tesouro Nacional
passou a centralizar a administrao da dvida pblica federal, antes
gerida pelo Banco Central, bem como o controle da execuo ora-
mentria da Unio, a includa parte relevante do crdito rural, antes
livremente administrada pelo Banco do Brasil. Tais providncias, so-
madas extino da conta-movimento, lanaram as bases para uma
administrao fiscal mais equilibrada.
A Constituio de 1988 foi precedida por mais um plano econmico,
o Plano Bresser, que, semelhana do Plano Cruzado, obteve sucesso
no combate inflao apenas em sua fase inicial.
Esse conjunto de transformaes contribuiu significativamente para
o novo arcabouo institucional desenhado pela Constituio Federal
de 1988, para a administrao oramentria e financeira do pas. Foi,
portanto, em um contexto de crise econmica, turbulncia inflacion-
ria e de modernizao institucional que a Assemblia Nacional Cons-
tituinte desenvolveu seus trabalhos.


poca, somente os bancos federais foram autorizados a operar com recursos da
Poupana Rural.
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
71

Dispositivos constitucionais e a poltica agrcola

Promulgada em um cenrio de crise econmica, a Constituio de


1988 sinaliza o estabelecimento de algumas garantias para a busca do
equilbrio fiscal.
Trs dispositivos do captulo que trata de finanas pblicas conferiram
status constitucional e complementaram providncias previstas em
normas infraconstitucionais, que vinham sendo adotadas desde 1986,
com a extino do oramento monetrio e a criao da Secretaria do
Tesouro Nacional:
O 5 do art. 165 reuniu em uma nica pea oramentria os
oramentos fiscal, de investimento e da seguridade social.
O art. 164 atribuiu ao Banco Central do Brasil competncia ex-
clusiva para emitir moeda em nome da Unio.
O art. 167, por sua vez, vedou a realizao de despesas ou a
assuno de obrigaes diretas que excedam os crditos ora-
mentrios ou adicionais, bem assim a vinculao de receita de
impostos a rgo, fundo ou despesa.
Fecharam-se, portanto, as portas a tentativas de se garantirem fontes
exclusivas, constantes e seguras de recursos para fazer face a gastos.
Vrios programas de suporte agricultura foram prejudicados.
Importante exceo a essa regra encontra-se no art. 159, com a criao
dos Fundos Constitucionais de Financiamento do Norte, Nordeste
e Centro-Oeste, para os quais se destinaram 3% da arrecadao do
imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e do imposto
sobre produtos industrializados. Esses fundos vieram a constituir, em
suas reas de abrangncia, significativa fonte de recursos para o finan-
ciamento da atividade agropecuria, entre outras.
J o inciso VI do art. 84 delegou ao presidente da Repblica, em car-
ter exclusivo, competncia para dispor, mediante decreto, sobre a or-
ganizao e o funcionamento da administrao federal.  Na Cmara
dos Deputados, consolidou-se o entendimento de que tal prerrogativa
presidencial estende-se atribuio de funes ao Poder Executivo,
o que dificulta iniciativas legislativas em favor, por exemplo, do setor
agropecurio, a despeito de sua representao no Congresso Nacional


Se as medidas adotadas pelo presidente implicarem aumento de despesa, necessita-
se de autorizao do Congresso Nacional, consubstanciada pela aprovao da Lei
Oramentria Anual.
72 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

poder apresentar nmero suficiente de votos para aprovar projetos de


lei de seu interesse.
Excludas as referncias s polticas fundirias e de reforma agrria, os
dispositivos constitucionais que tratam mais diretamente de polticas
voltadas para o setor agrcola encontram-se esculpidos no art. 187,
adiante transcrito, e nos artigos 42, 50 e 62 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT).
O art. 187 da Constituio assim estabelece:
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada na forma
da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envol-
vendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores
de comercializao, de armazenamento e de transportes, levando
em conta, especialmente:
I os instrumentos creditcios e fiscais;
II os preos compatveis com os custos de produo e a garan-
tia de comercializao;
III o incentivo pesquisa e tecnologia;
IV a assistncia tcnica e extenso rural;
V o seguro agrcola;
VI o cooperativismo;
VII a eletrificao rural e irrigao;
VIII a habitao para o trabalhador rural.
1 Incluem-se no planejamento agrcola as atividades agroin-
dustriais, agropecurias, pesqueiras e florestais.
2 Sero compatibilizadas as aes de poltica agrcola e de
reforma agrria.

Como se observa, o art. 187 atribuiu lei a fixao de princpios para


a elaborao e a execuo da poltica agrcola; limitou-se a relacionar,
sem muita preciso pragmtica, os principais aspectos a serem consi-
derados nessa tarefa.
Se interpretado de maneira mais ampla, o art. 187 pode ser entendido
como uma sinalizao ao segmento rural, no sentido de um Estado
atuando com considervel grau de intervencionismo, o que, de fato,
no se verificou nos anos que se seguiram Constituio.
A determinao de que as atividades agroindustriais, pesqueiras e flo-
restais devem integrar o planejamento agrcola no foi plenamente ob-
servada, uma vez que os setores pesqueiro e de florestas plantadas foram
transferidos para a rbita do Ministrio do Meio Ambiente e, mais re-
centemente, no caso da pesca, para a Secretaria Especial de Aqicultura
e Pesca, vinculada Presidncia da Repblica. Com isso, as polticas
para tais setores no foram elaboradas e executadas com nfase no fo-
mento, como se supe seria caracterstica da poltica agrcola.
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
73

O art. 42 do ADCT determina que, durante 25 anos, 20% dos re-


cursos destinados pela Unio irrigao sejam aplicados na Regio
Centro-Oeste e 50%, na Regio Nordeste, preferencialmente no
semi-rido. A despeito dessa determinao, dados levantados pelo
Tribunal de Contas da Unio revelam o descumprimento desses
percentuais nos exerccios de 2002 a 2006 (TCU, 2007).
O art. 62 do ADCT o dispositivo constitucional do qual resultou
maior alterao na poltica agrcola: modificou o panorama da ca-
pacitao de mo-de-obra rural no pas, ao determinar a criao do
Servio Nacional de Aprendizagem Rural (Senar). A essa entidade,
criada por lei ordinria, destinou-se montante substancial de recursos
financeiros, proveniente de fonte permanente e segura, o que permitiu
a implantao de uma organizada estrutura que, com o acmulo de
conhecimento, tornou-se uma instituio de excelncia nesse campo.
Como se procurar demonstrar nas sees e subsees a seguir, os
impactos da Constituio sobre a poltica agrcola no se resumem aos
efeitos de seus dispositivos; decorrem, em larga medida, da vinculao
destes a leis que lhes so posteriores. Merecem especial destaque a Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 2000) e a
Lei Agrcola (Lei n 8.171, de 1991), prevista pelo art. 50 do ADCT.

Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)

A Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, regulamenta o


Captulo II (Das Finanas Pblicas) do Ttulo VI (Da Tributao e
do Oramento) da Constituio Federal. Entre outros aspectos, essa
norma geral define rgidas condies para o uso de recursos pblicos.
As de maior interesse para o setor agropecurio so as constantes dos
artigos 16, 17 e 40.
Os artigos 16 e 17 da LRF condicionam a iniciativa legislativa sa-
tisfao de condies especficas: exigem que projetos de lei que re-
sultem na criao ou na elevao de despesas obrigatrias de carter
continuado apresentem a origem dos recursos para o seu custeio, seja
pela identificao de nova fonte ou pelo cancelamento de despesas em
valores equivalentes.
O art. 40 vinculou a concesso de garantia pela Unio exigncia
de contragarantia, em montante igual ou superior garantia a ser


A determinao inicial era de quinze anos, a partir de 1988. Posteriormente, foi
prorrogada por mais dez anos, pela Emenda Constitucional n 43, de 2004.
74 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

concedida. Esse dispositivo inviabilizou o modelo vigente at o in-


cio do ano 2000, pelo qual a Unio assumia o risco em financiamen-
tos concedidos por instituies financeiras federais a beneficirios
da reforma agrria e do Programa Nacional de Fortalecimento da
Agricultura Familiar (Pronaf ) com dificuldade de acesso ao crdito.
O impasse foi resolvido pela Lei n 10.186, de 12 de fevereiro de 2001.
Por meio desse diploma legal, a Unio foi autorizada a, por intermdio
de instituio financeira federal, contratar operao de crdito direta-
mente com os agricultores de que se trata, sem a exigncia de outras
garantias que no a obrigao pessoal do devedor.
Ocorre que a soluo encontrada alterou o rito de cobrana das parce-
las em atraso desses financiamentos. Por se tratar, agora, de haveres da
Fazenda Nacional, e no mais das instituies financeiras, os valores
no pagos passaram a sujeitar-se inscrio na Dvida Ativa da Unio.
Uma vez inscrito em Dvida Ativa, o dbito do agricultor desca-
racterizado como de crdito rural e passa a submeter-se a rito mais
rigoroso, prprio da execuo fiscal.

Lei Agrcola (Lei n 8.171, de 1991)

A Lei Agrcola foi prevista pelo art. 50 do ADCT, que assim estabelece:
Art. 50. Lei agrcola a ser promulgada no prazo de um ano dis-
por, nos termos da Constituio, sobre os objetivos e instru-
mentos de poltica agrcola, prioridades, planejamento de safras,
comercializao, abastecimento interno, mercado externo e ins-
tituio de crdito fundirio.

O projeto de lei que deu origem Lei Agrcola (Lei n 8.171, de 17


de janeiro de 1991) originou-se no Congresso Nacional. Aprovado no
Senado Federal, depois na Cmara dos Deputados, quando submeti-
do sano presidencial, teve vetados diversos dispositivos que con-
feriam poder deliberativo ao Conselho Nacional de Poltica Agrcola
(CNPA), a ser criado. Tais vetos se fundamentam no preceito cons-
titucional de que matrias relativas organizao e funcionamento
da administrao federal so de iniciativa exclusiva do presidente da
Repblica (art. 84, VI).
No texto legal sancionado, restou ao CNPA apenas o carter consul-
tivo: orientar a elaborao do Plano de Safra; propor ajustes ou alte-
raes na poltica agrcola; e manter sistema de anlise e informao
sobre a conjuntura econmica e social da atividade agrcola.
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
75

A Lei Agrcola conferiu ao CNPA estrutura funcional integrada por


Cmara Setoriais, especializadas em produtos, insumos, comercializa-
o, armazenamento, transporte, crdito, seguro e demais componen-
tes da atividade rural. Instaladas por ato e a critrio do Ministro da
Agricultura, essas Cmaras constituem fruns em que so discutidas
demandas e medidas de interesse de cada segmento da agropecuria
e do Poder Pblico.
Tambm foi vetado o dispositivo que propunha preos mnimos fixa-
dos em bases nacionais, a partir dos custos de produo, sob a justifica-
tiva de que a medida no se coadunava com a proposta de liberalizao
da economia brasileira e levaria formao de grandes estoques, le-
gitimando, do ponto de vista econmico, a baixa produtividade/com-
petividade de algumas regies. Essa alegao corrobora a hiptese de
que o desenho dado poltica agrcola aps a promulgao da Cons-
tituio de 1988 decorreu, tambm, da preocupao com a disciplina
fiscal, presente no texto constitucional.
No que se refere defesa agropecuria, disciplinada nos artigos 27 a
29, a Lei Agrcola, malgrado suas boas intenes, no vem sendo in-
teiramente observada pelo Poder Pblico, pois a alocao de recursos
para a finalidade tem sido insuficiente. Em 2005, por exemplo, apenas
R$ 35 milhes foram destinados finalidade (MENDONA DE
BARROS e MENDONA DE BARROS, 2005, citando dados do
Ministrio da Agricultura), contra R$ 143 milhes, em 2000.
O art. 65 da Lei Agrcola garantiu, no mbito do Programa de Ga-
rantia da Atividade Agropecuria (Proagro), a cobertura integral ou
parcial dos recursos aplicados pelo produtor no custeio de suas ativi-
dades, independentemente de estes estarem ou no vinculados a fi-
nanciamentos rurais.
Merece destaque a autorizao dada pela Lei Agrcola ao Ministrio
da Agricultura para a instituio do Sistema Nacional de Pesquisa
Agropecuria (SNPA), que otimiza os esforos nacionais voltados
para o desenvolvimento tecnolgico do setor. Sob a coordenao da
Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria (Embrapa), o SNPA
composto por organizaes estaduais, universidades e instituies
cientficas, de mbito federal ou estadual, bem como por outras or-
ganizaes, pblicas e privadas, direta ou indiretamente vinculadas s
cincias agrrias.
O artigo 8 da Lei Agrcola e seu 3 expressam a clara inteno
de promover o planejamento agrcola em base plurianual, a exemplo
do que feito em pases como os Estados Unidos, em que os planos
76 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

agrcolas so qinqenais. A despeito disso, tm-se adotado planeja-


mentos para perodos bem mais curtos, de no mximo um ano, con-
substanciados na forma dos Planos de Safra.
Os demais dispositivos da Lei n 8.171, de 1991, limitam-se a tra-
tar de princpios gerais a serem observados na elaborao da poltica
agrcola, conforme preceitua o art. 50 do ADCT. Entre esses prin-
cpios, destacam-se a fixao de objetivos, instrumentos, prioridades
e aspectos a serem considerados na formulao de polticas voltadas
para a garantia de preos mnimos, a formao de estoques pblicos e
o planejamento de aes governamentais voltadas para o setor.

Anlise de alguns instrumentos da poltica agrcola

Cristalizadas em diversos dispositivos constitucionais, as restries


que se impunham aos gastos pblicos mesmo antes da nova Consti-
tuio continuaram a ensejar mudanas na poltica agrcola do pas. O
modelo que prevaleceu at meados da dcada de 1980, alicerado na
forte presena do Estado como indutor do desenvolvimento, deu lu-
gar, progressivamente, a uma atuao estatal mais discreta, bem como
a maior participao dos agentes privados. Essa assertiva corrobo-
rada pela reviso da legislao concernente ao setor agropecurio, a
partir do incio da dcada de 1990.
Nesse perodo, foram editadas as novas leis de classificao de produ-
tos vegetais; de armazenagem; de proteo de cultivares; de sementes;
e de biossegurana. Todas seguem no sentido de atribuir ao setor pri-
vado maior papel na execuo da poltica agrcola, restando ao Estado,
principalmente, funes regulatrias.
A abordagem que se segue ressalta algumas das mais relevantes trans-
formaes institucionais relacionadas ao setor agropecurio, ocorridas
desde a promulgao da Carta Magna.

Crdito rural

Aps a Constituio de 1988, foram criados instrumentos voltados


para o financiamento dos agricultores, em decorrncia da reduo dos
recursos pblicos disponveis para o financiamento agrcola.
Um desses instrumentos o mecanismo de equalizao de taxas de ju-
ros, modalidade de subveno econmica criada pela Lei n 8.427, de
27 de maio de 1992. Por esse mecanismo, ao invs de repassar recursos
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
77

s instituies financeiras para o financiamento da atividade agrcola,


a Unio passou a estimul-las a conceder tais emprstimos com re-
cursos prprios, captados no mercado. Para tanto, vem garantindo a
essas instituies a cobertura do diferencial entre o custo de captao
dos recursos, acrescido das despesas administrativas e tributrias in-
cidentes sobre os emprstimos concedidos, e os encargos financeiros
cobrados dos muturios, fixados pelo Conselho Monetrio Nacional.
Em relao sistemtica anterior, de repasses de recursos para finan-
ciamentos, obteve-se um ganho, pois, com menor dispndio, o Poder
Pblico passou a viabilizar um mesmo volume de financiamentos. Do
ponto de vista fiscal, a providncia foi um avano, pois os subsdios ao
crdito, que anteriormente no eram captados de forma apropriada
pelas contas pblicas, passaram a ser explicitados na pea orament-
ria.  A prtica disseminou-se tanto que h algum tempo discute-se a
extenso da sistemtica a instituies financeiras privadas.  Ainda as-
sim, a inovao foi insuficiente para atender demanda por crdito.
Em razo disso, os agentes econmicos desenvolveram mecanismos
privados de financiamento da produo agrcola: adiantamento de
fornecedores, troca de produtos por insumos e contratos de venda an-
tecipada da produo so alguns exemplos.
Para oferecer amparo jurdico s novas relaes entre agentes do setor
privado, o Governo Federal editou novos diplomas legais, com desta-
que para as Leis n 8.929, de 22 de agosto de 1994, e n 11.076, de 13
de julho de 2004.
A Lei n 8.929, de 1994, instituiu a Cdula de Produto Rural (CPR),
ttulo representativo da venda antecipada de produtos rurais mediante
promessa de sua entrega futura.
Apesar de interessante, a CPR tem-se revelado alternativa onerosa
para o financiamento da atividade agrcola, em razo das elevadas
taxas de desconto praticadas pelo mercado e das significativas des-
pesas com o aval bancrio, exigido pelos interessados em adquirir
esse ttulo. Somados, tais custos chegam a equivaler a uma taxa de
cerca de 22% ao ano, o que torna o uso da CPR altamente arriscado


Os subsdios no eram captados apropriadamente pelas contas pblicas pelo fato
de ocorrerem de forma implcita ao crdito, ou seja, em razo das diferenas entre a
taxa de inflao e as taxas mdias nominais do crdito rural, que, poca, apoiava-
se largamente no oramento monetrio.

Atualmente, somente bancos federais e bancos cooperativos esto autorizados a
operar com a sistemtica de equalizao de taxas.
78 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

para financiar atividade com baixas margens de lucro, caracterstica


do setor agropecurio.
A Lei n 11.076, de 2004, criou ttulos de crdito com o objetivo de
atrair recursos para a agricultura. Destacam-se o Certificado de Dep-
sito Agropecurio (CDA) e o Warrant Agropecurio (WA), que, entre
outros aspectos, facilitam a seus detentores a captao de recursos no
mercado financeiro. Por serem relativamente recentes, so escassos os
dados sobre o uso desses instrumentos, o que dificulta sua anlise.
Por fim, o persistente endividamento do setor junto a instituies
financeiras e fornecedores de insumos sinaliza a necessidade de se
buscarem mecanismos que dem soluo ao problema. Possivelmen-
te, quando as taxas de juros da economia brasileira reduzirem-se a
patamares mais adequados, ser viabilizado o uso mais intenso desses
novos instrumentos, como a CPR, sem onerar tanto o produtor.

Garantia e sustentao de preos

No mbito das polticas voltadas para a garantia e sustentao de pre-


os, verificou-se movimento semelhante quele descrito para o crdito
rural. Ao invs de consolidar-se a presena estatal, procurou-se esti-
mular maior participao do setor privado na formao de estoques de
produtos agrcolas, bem como na remoo destes de regies superavi-
trias para regies deficitrias.
Em 1996, foi extinto o Emprstimo do Governo Federal Com
Opo de Venda (EGF/COV ), modalidade de emprstimo mui-
to usada at meados da dcada de 1990 no apoio comercializa-
o de produtos agrcolas. Esse instrumento de crdito permitia
ao produtor liquidar o saldo devedor mediante entrega ao governo
da quantidade de produto previamente vinculada operao, com
base nos preos mnimos. Tal possibilidade significava, na prtica,
que o produtor poderia transferir para o governo o risco associado
variao negativa nos preos de seus produtos.
Posteriormente, foram gradativamente reduzidas as aquisies de pro-
dutos agrcolas realizadas diretamente junto a produtores pelo pro-
grama Aquisies do Governo Federal (AGF). Entre 1988 e 2007, a
formao de estoques governamentais de produtos agrcolas reduziu-
se substancialmente.
A partir de 1996, criaram-se novos instrumentos que atribuem ao se-
tor privado maior participao na tarefa de garantir e sustentar preos
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
79

de produtos agrcolas. Esses instrumentos podem ser agrupados em


duas classes:
1. os que estimulam os produtores a se protegerem contra variaes
nos preos de produtos agrcolas, mediante compra de contratos de
opo de venda, lanados pelo governo ou pelo setor privado; e
2. os que estimulam os agentes do mercado a remover a produo ou a
lanar contratos de opes de venda; em ambos os casos, mediante
recebimento, em leilo pblico, de subveno econmica.
O uso combinado dessas inovaes permitiu ao Poder Pblico in-
fluenciar preos, sem realizar grandes desembolsos. Reduzem-se, com
isso, os inconvenientes associados formao de estoques pblicos nos
moldes anteriores, tais como: despesas com juros, armazenamento e
eventuais problemas com desvios e fraudes.
Entretanto, a estratgia de transferir ao setor privado a responsabi-
lidade pela formao de estoques e a tendncia deste de estocar o
mnimo possvel ameaam o abastecimento de produtos agrcolas em
momentos de baixa oferta.
Tais inovaes aplicam-se, principalmente, a produtores de maior porte.
Pequenos produtores rurais e agricultores familiares contam com pro-
gramas especficos de aquisio de alimentos, no mbito do Pronaf.
Mais uma vez, a falta de dados detalhados acerca da implementao
destes instrumentos no permite uma anlise mais adequada de sua efe-
tividade, em especial acerca de quem se apropria de seus benefcios.

Pesquisa agropecuria

A pesquisa agropecuria , mundialmente, uma atividade conduzida,


em grande medida, pelo setor pblico, merc de suas externalidades,
indivisibilidades e dificuldades de apropriao de resultados econmi-
cos pelas empresas geradoras de tecnologia, razes pelas quais o setor
privado, salvo poucos casos, no se interessa nem a contempla nos seus
planos de investimento.
Enquadra-se, portanto, na categoria de bens pblicos, ou seja, aquele
universo de bens e servios cujo consumo indivisvel: o consumo por
parte de um indivduo no prejudica o consumo dos demais. Alm
disso, praticamente impossvel impedir que um indivduo desfrute
de um bem pblico, princpio da no-excluso: o uso de um espaa-
mento numa lavoura, por exemplo, no pode discriminar determinado
80 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

produtor, pois a simples observao da tcnica usada pelo vizinho lhe


permite o acesso e a apropriao da tecnologia.
Entretanto, a importncia relativa dos bens pblicos vem caindo, em
virtude da gerao de tecnologias mais complexas, como a biotecno-
logia, cujos frutos so mais facilmente apropriadas pelo setor privado.
Em razo disso, afigura-se importante que a pesquisa pblica se faa
presente nessa rea, de modo a inibir a prtica do domnio de mercado
por tais empresas.
Dado o acmulo de conhecimento em agricultura tropical e o au-
mento de competncia nacional no desenvolvimento de tecnologias
agrcolas, pode-se entender como minimamente observado o man-
damento constitucional de incentivo pesquisa e tecnologia (in-
ciso III do art. 187), especialmente se considerados os significativos
avanos proporcionados pela pesquisa agropecuria brasileira, como
a conquista dos cerrados, a tropicalizao da soja e o desenvolvi-
mento de novas variedades vegetais e raas animais, a despeito das
restries oramentrias.
Em meados da dcada de 1990, por exemplo, o dispndio nacional
com pesquisa agropecuria equivalia a apenas 0,81% do PIB agrcola,
participao extremamente desconfortvel no confronto internacio-
nal. Pases como Canad, Austrlia, Reino Unido e Holanda aplica-
vam em pesquisa agropecuria entre 3,26% e 5,3% do PIB setorial
(Contini, et al, 1997, citando dados da Unesco). Se o pas quiser man-
ter-se na vanguarda do agronegcio, no deve destinar menos de 2%
do PIB setorial para a pesquisa agrcola, o que significa duplicar o
atual nvel de gastos.
Com base no art. 149 da Constituio, instituiu-se, em 2000, com al-
quota de 10%, Contribuio de Interveno no Domnio Econmico
(Cide) incidente sobre a remessa de recursos ao exterior para paga-
mento de assistncia tcnica, royalties, servios tcnicos especializados
ou profissionais (Lei n 10.168, de 2000).
Dos recursos arrecadados, reservaram-se 17,5% para o financiamento
do Programa de Cincia e Tecnologia para o Agronegcio (Lei n
10.332, de 2001), mais conhecido por Fundo Setorial do Agroneg-
cio. Esse fundo tem por finalidade estimular a capacitao cientfica
e tecnolgica nas reas de agronomia, veterinria, biotecnologia, eco-
nomia e sociologia agrcola, bem como promover a atualizao tecno-
lgica da indstria agropecuria.
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
81

At 2007, menos de 50% dos recursos ingressados no Fundo Setorial


do Agronegcio foram efetivamente aplicados nas finalidades a que
se destinam, embora as aplicaes tenham crescido significativamente
nos ltimos anos (Brasil, 2008). Em 2007, por exemplo, aquele per-
centual foi de 61%.

Assistncia tcnica e extenso rural

A Assistncia Tcnica e Extenso Rural (ATER) um dos instrumen-


tos listados no art. 187 da Constituio Federal, especificamente no
inciso IV. A referncia constitucional aos instrumentos que devem ser
levados em conta no planejamento e na execuo da poltica agrcola
pode ser interpretada como um prestgio, sinalizando importncia a
eles conferida e orientando a legislao e os programas governamen-
tais para seu adequado disciplinamento e fortalecimento. Portanto, a
ATER um dos instrumentos prestigiados pela Constituio.
A Lei Agrcola tambm elege a Extenso Rural como um instru-
mento relevante da poltica agrcola (Captulo I Dos Princpios
Fundamentais Art. 4) e estabelece sua integrao com a pesquisa
agrcola (art. 12, I).
O Captulo V dessa Lei integralmente dedicado ATER. Em trs
artigos, disciplina o tema, dispondo sobre sua atuao e objetivos.
Vale destacar que o caput do art. 17 estabelece que o Poder Pblico
manter servio oficial de assistncia tcnica e extenso rural, sem
paralelismo na rea governamental ou privada, de carter educati-
vo, garantindo atendimento gratuito aos pequenos produtores e suas
formas associativas [...]
A Lei Agrcola destaca, ainda, a necessidade de fortalecimento da Ex-
tenso Rural para desenvolver atividades de capacitao no campo da
mecanizao agrcola (Captulo XXII Da Mecanizao Agrcola
art. 96, III).

A Ater aps a promulgao da Constituio

Como visto, a Ater prestigiada no texto constitucional e na Lei


Agrcola dela decorrente. Pode-se pressupor que, para alcanar tal sta-
tus normativo, os constituintes e os legisladores entendiam que ela
um instrumento fundamental para a adequada execuo da poltica
agrcola. A leitura atenta dos dispositivos da Lei Agrcola vincula-a
mais aos pequenos agricultores, denotando a esperana de que esse
servio, historicamente ligado ao desenvolvimento das comunidades
rurais, pudesse, enfim, colaborar efetivamente para o resgate da dvida
82 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

social com esse segmento que, quase sempre, esteve margem dos
benefcios das polticas voltadas para a agricultura.
Todavia, a prtica legislativa e programtica posterior Constituio
Federal e Lei Agrcola no condiz com a mensagem contida em
ambos os textos. A realidade, a partir de 1990, foi absolutamente di-
ferente do que se pode depreender dos textos constitucional e legal.
Torna-os uma carta de intenes, no observada. Ou seja, tais textos
no tiveram fora suficiente para que as idias neles contidas fossem
minimamente implementadas.
H uma absoluta dissociao entre os mandamentos dos dois textos e
a realidade da execuo da poltica de Ater. A comear pela extino,
em 1990, da Empresa Brasileira de Assistncia Tcnica e Extenso
Rural (Embrater), ento coordenadora nacional do Sistema Brasilei-
ro de Assistncia Tcnica e Extenso Rural (Sibrater), considerado o
maior e, talvez, o mais bem estruturado sistema de extenso rural no
mundo, referncia internacional.
No se pretende discutir, aqui, a lacuna organizacional e de liderana po-
ltica deixada pela Embrater. No entanto, sua pura extino, sem que se
buscasse, minimamente, reorganizar o Sibrater ento formado por 27
empresas estaduais e 25 mil funcionrios, dos quais 15 mil no campo
condenou-o desarticulao e a problemas de ordem oramentria,
organizacional, institucional e poltica.
fundamental entender-se o papel de uma agncia coordenadora de
polticas, de mbito nacional, neste caso representada pela Embrater
ou por sua antecessora, a Associao Brasileira de Crdito e Assistn-
cia Rural (ABCAR). Uma instituio com tal atribuio desempenha
importante funo de coordenao das polticas, seja em articulao
com as Unidades da Federao, seja no mbito da administrao fede-
ral, entre os diversos organismos, na busca de melhor governana. So-
mente por uma adequada coordenao das polticas torna-se o Estado
mais eficiente e capaz de evitar paralelismos e desperdcios de esforos
e de recursos. A eficincia da gesto pblica no pode prescindir da
coordenao das aes atribudas s diferentes esferas de governo e s
diferentes agncias que compem cada uma das esferas. A capacidade
de coordenar polticas uma das caractersticas do Estado moderno.
Sob essa tica, a extino da Embrater representou um retrocesso, na
medida em que suprimiu um rgo que cumpria tal papel.
A forma errante, de ordem institucional, sofrida pela coordenao
nacional da Extenso Rural brasileira, a partir daquele ano, foi de-
letria para a manuteno do Sibrater como um sistema coeso, efi-
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
83

ciente e dedicado, como fora at ento. A coordenao nacional foi


atribuda, inicialmente, Embrapa (em realidade, muitos meses aps
a extino da Embrater), posteriormente, ao Ministrio da Agricul-
tura e, hoje, encontra-se, apenas em parte, no Ministrio do Desen-
volvimento Agrrio.
O tratamento oramentrio dado ao setor outro aspecto relevante,
que demonstra a dissociao entre os textos constitucional e da Lei
Agrcola, em relao s diretrizes governamentais de mbito federal.
Desde sua criao, em 1956 a partir da implantao da ACAR-MG,
em 1948, e de outras entidades de mbito estadual , o Sibrater foi
sustentado, majoritariamente, por recursos federais, sendo suas ativi-
dades inseridas no conjunto da poltica agrcola federal. Ao final da
dcada de 1980, mais de 60% dos recursos totais do Sibrater eram
oriundos do Governo Federal.
Ao longo dos ltimos anos principalmente na primeira metade da
dcada de 1990 , a ATER sofreu intenso corte dos recursos finan-
ceiros federais. Contribuiu para isso a idia ento vigente de que a
Constituio, ao repartir, com os estados e municpios, os recursos de-
correntes da arrecadao tributria, levava a Unio a reduzir drastica-
mente suas transferncias voluntrias, entre as quais se enquadravam
aquelas da Embrater para suas associadas estaduais.
Embora justificada pela necessidade de imporem-se restries de or-
dem oramentria e de buscar-se o equilbrio fiscal, tal deciso ex-
primiu a baixa prioridade conferida pelo governo federal, de ento,
Ater. A deciso tambm evidenciou o pouco caso com os rumos que
tomaria a poltica de Ater, no contexto da poltica agrcola.
Houvesse sensibilidade dos dirigentes de ento para a importncia da
Ater, no que se refere ao apoio aos agricultores, em especial aos peque-
nos, tal medida fiscal no seria implementada. Ou, alternativamente, o
seria com salvaguardas, que assegurariam a manuteno da prestao
do servio aos agricultores brasileiros e, principalmente, a manuteno
da capacidade coordenadora do governo federal de to importante
instrumento de poltica.
A acentuada reduo dos recursos financeiros, ao longo do perodo,
fez com que o Sibrater, desorganizado e sem coordenao de suas
polticas nacionais, passasse a diminuir drasticamente sua capacidade
operacional e, por conseqncia, sua qualidade tcnica, reconhecida
pela excelncia at 1990.
84 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Tabela 1: Sibrater Oramento Realizado


(Valores Constantes de 2007)
Ano Valor (mil R$)
1984* 257.073
1985* 216.613
1994** 29.910
1995** 63.587
1996** 794
1997** 14.149
1998** 17.798
1999** 1.276
2000** 22.089
2001** 4.198
2002** 5.671
2003*** 24.381
2004*** 59.652
2005*** 78.638
2006*** 114.778
2007*** (Prev.) 125.782

Fontes: *Embrater, 1986. **Embrater, 1986. ***Siafi/STN: Elaborao Consultoria de Ora-


mento/CD e Prodasen. ****Asbraer. Elaborao dos autores e atualizao monetria obtida
em: http://www.tjdft.jus.br/consultas/custas/atualizacao_monetaria.htm

No h dados precisos acerca dos recursos federais alocados Extenso


Rural. Dependendo do estudo ou do banco de dados, os registros so
agregados de forma diferente. Por essa razo, optou-se por registrar, aqui,
os dados a partir de trs fontes, em trs perodos diferentes. Ainda que
imprecisos, os dados permitem deduzir que houve sensvel reduo dos
recursos financeiros federais para financiamento das atividades de Ater.
Alm disso, h intensa oscilao, no tempo, nos montantes de recursos,
o que ocasiona insegurana operacional ao Sistema de Extenso Rural.
As dotaes mais recentes, as maiores observadas desde 1990, represen-
tam cerca de metade das verificadas em meados da dcada de 1980.
Estudo conduzido por Villa Verde (1997) concluiu que os gastos go-
vernamentais federais com Extenso Rural e Informao Cientfica
e Tecnolgica situaram-se entre 40 milhes e 80 milhes de dlares
anuais, durante toda a dcada de 1980 e que, nos anos 90, reduziram-
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
85

se para algo em torno de 25 milhes, com piso no perodo 1992/1994,


quando a mdia foi de 13 milhes de dlares.
No se pode deixar de reconhecer que, com tal perda, natural que o
Sibrater tenha entrado em um perodo de estagnao, queda no ritmo
de atividades e dificuldades operacionais de toda ordem, reduzindo,
significativamente, sua presena e fora, em proporo ao crescimento
do setor agropecurio nacional.

Breve concluso sobre a Ater no perodo aps a promulgao


da Constituio

Dois fatos importantes, decorrentes de atos ou de omisses governa-


mentais, permitem concluir no ter havido, no que se refere Ater,
correspondncia entre os ditames constitucionais e a realidade legis-
lativa e programtica. Os atos governamentais concernentes a esse
instrumento da poltica agrcola no atenderam ao que se pode depre-
ender do texto constitucional e da Lei Agrcola.
De uma parte, a forma pendular das decises acerca da insero da
coordenao nacional de Ater na administrao pblica federal indica
pouca valorizao desse instrumento como parte fundamental da po-
ltica agrcola. Pois que a inexistncia de uma coordenao nica, per-
manente e contnua tem prejudicado sobremaneira o fortalecimento da
poltica de Ater. Isso no significa que a coordenao atual, mais a cargo
do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, no seja eficiente. O que se
aponta que ela no ocorre de forma plena, pois no alcana o conjunto
das atividades desenvolvidas pelas empresas estaduais de extenso rural,
restringindo-se aos projetos da agricultura familiar.
De outra parte, como acima demonstrado, a reduo, num primeiro
momento, e a lenta recuperao, ao longo dos ltimos anos, do volume
de recursos oramentrios federais destinados Ater recuperao,
alis, que est aqum de seus novos desafios, com a nova dimenso do
Pronaf expressam, mais uma vez, a pouca relevncia dada pelas ad-
ministraes federais, a partir dos anos 90, insero adequada e forte
da Ater no mbito da poltica agrcola. Em realidade, j se identifica-
vam sinais de alteraes de rumos desde o final da dcada de 1980.
Dessa forma, pode-se concluir que, a despeito dos mandamentos cons-
titucional e legislativo explcitos, a Ater no foi fortalecida nesse pe-
rodo. De pouco adiantaram, para esse instrumento, os dispositivos da


Sobre essa questo, ver anlise mais circunstanciada em Araujo, 2007
86 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Constituio e da Lei Agrcola, dela decorrente, que orientam os pro-


gramas governamentais para o setor agropecurio. Ao fecharem os olhos
a tais mandamentos, as sucessivas administraes federais deixaram de
incorporar, de forma integral, os princpios expressos naqueles textos.
Resta a esperana de que a recuperao, lenta, que se observa na qua-
dra atual, seja capaz de resgatar aquela sinalizao e permitir a plena
execuo do que prev a Constituio Federal.

Seguro agrcola

O seguro agrcola foi previsto pelo art. 187, V, da Carta Magna. Com
inspirao nesse dispositivo, a Lei n 10.823, de 19 de dezembro de
2003, autorizou a concesso de subveno econmica ao prmio do
seguro rural.
Entretanto, o mercado privado de seguro agrcola ainda pouco de-
senvolvido. Carece da participao de um maior nmero de empresas.
Na tentativa de resolver o problema, o governo federal promoveu a
quebra do monoplio do Instituto de Resseguros do Brasil (Lei Com-
plementar n 126, de 15 de janeiro de 2007) e enviou ao Congresso
Nacional o Projeto de Lei Complementar n 374, de 2008, que auto-
riza da Unio a conceder subveno econmica a consrcio constitu-
do por sociedades seguradoras e resseguradores, para o atendimento
cobertura suplementar dos riscos de catstrofe do seguro rural nas
modalidades agrcola, pecurio, aqcola e de florestas.

Cooperativismo

Em trs dispositivos, a Constituio refere-se mais diretamente


ao cooperativismo.
O inciso III do art. 146 estabelece que lei complementar definir
normas para o adequado tratamento tributrio do ato cooperativo.
Todavia, nenhuma lei complementar tratou da matria, ainda que
haja, em tramitao, projetos de lei nesse sentido. O que se verificou
foram isenes de tributos como PIS/Pasep e Cofins, institudas por
leis ordinrias.
O 2 do art. 174 determina que lei apoiar e incentivar o coope-
rativismo e outras formas de associativismo. Esse apoio tem-se con-
centrado no fortalecimento institucional do sistema cooperativo, por
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
87

meio de aes do Departamento de Cooperativismo e Associativismo


(Denacoop), rgo do Ministrio da Agricultura.
O inciso VI do art. 187 trata o cooperativismo como um dos instrumen-
tos de poltica agrcola. As medidas mais relevantes em benefcio desse
segmento, aps a Constituio, foram adotadas por meio da Medida Pro-
visria n 2.168-40, de 24 de agosto de 2001, que instituiu o Programa
de Revitalizao de Cooperativas de Produo Agropecuria (Recoop) e
o Servio Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo (Sescoop).
O Recoop teve por objetivo equacionar o elevado endividamento
que pesava sobre o setor e ao Sescoop atribuiu-se a tarefa de orga-
nizar, administrar e executar, em todo o pas, o ensino de formao
profissional, desenvolvimento e promoo social do trabalhador em
cooperativa e dos cooperados. Apesar dos esforos, parte consider-
vel do sistema cooperativo agropecurio ainda se encontra em difi-
culdades financeiras.

Consideraes finais

Ao contrrio dos dispositivos relativos poltica fundiria e de reforma


agrria, que ensejaram, aps 1988, significativas transformaes no meio
rural, a Constituio Federal no apresenta disposies que tenham oca-
sionado forte mudana na execuo da poltica agrcola, estrito senso.
Entretanto, ao se considerarem os efeitos indiretos de dispositivos
constitucionais concernentes maior disciplina fiscal e ao aprimo-
ramento da administrao pblica, possvel identificar-se forte in-
fluncia da Nova Carta sobre a poltica agrcola, em especial no que
se refere ao crdito rural e Poltica de Garantia e Sustentao de
Preos. Esses aspectos influenciaram a modernizao da legislao do
setor agropecurio, editada a partir de 1990, especialmente no que
respeita reduo do papel do Estado como executor de polticas.
Passados vinte anos do incio da vigncia da Constituio Federal, os
dispositivos atinentes poltica agrcola permanecem inalterados. Por
ser lacnico, o texto vigente admite interpretaes diversas. Talvez a
se encontre a explicao para a falta de aderncia entre o texto consti-
tucional e as polticas destinadas ao setor agrcola.
A lacuna de que se trata permite polticas de toda sorte, voltadas para
elevado grau de interveno estatal ou que privilegiam a capacida-
de auto-reguladora do mercado, cabendo ao Estado apenas sinalizar
tendncias. Entretanto, o texto em vigor permite avanos, como, por
88 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

exemplo, a ampliao da participao dos vrios segmentos integran-


tes do setor agropecurio na formulao da poltica agrcola, conforme
estabelece o caput do art. 187.
Torna-se fundamental que seja aperfeioado o ordenamento legal e
programtico relacionado ao setor agropecurio, para que se promova
o desenvolvimento no campo e se viabilize o pleno alcance dos precei-
tos de justia social presentes na Constituio.

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agrICultura e pesCa
89

pesca, aqicultura e
direito do mar: influncias da
constituio Federal de 1988
luciano Gomes de carvalho pereira

Em 5 de outubro de 1988, concludos os trabalhos da Assemblia


Nacional Constituinte, promulgou-se a nova Constituio Federal
brasileira. Consolidava-se, assim, o processo de redemocratizao na-
cional. O novo texto constitucional acarretou significativas mudanas
em diversos segmentos da sociedade brasileira.
Neste ano em que se completam vinte anos de vigncia da Consti-
tuio Cidad, escrutinamos seus dispositivos, no intuito de identicar
aqueles que, de alguma forma, tenham influenciado as atividades de
pesca e aqicultura, situadas numa regio de interface entre a produ-
o agropecuria e o uso que se deseja sustentvel dos recursos
naturais. Ao longo deste captulo, discutiremos esses aspectos e ex-
penderemos algumas consideraes acerca do direito do mar, no que
concerne atividade pesqueira. Antes de faz-lo, no entanto, para me-
lhor situarmos essas atividades no contexto nacional e internacional,
procuraremos apresentar um breve panorama.

Breve panoraMa histriCo da pesCa e da aqiCuLtura

A pesca uma atividade importantssima, no cenrio internacional.


Dados da Organizao das Naes Unidas para a Agricultura e a Ali-
mentao (FAO) revelam que a produo mundial de pescado cresceu
de forma extraordinria nos ltimos cinqenta anos, superando outras
formas de produo agropecuria em mbito mundial.
Em 1950, poca em que praticamente inexistia a aqicultura em esca-
la comercial, a produo mundial de pescado por captura, no ambiente
marinho, era da ordem de 17 milhes de toneladas. Em 1961, aquela
produo mais que dobrou, tendo alcanado 34,9 milhes de tonela-
das. Em 1983, o nmero de 1950 viria a quadruplicar-se, com a marca
de 68,3 milhes de toneladas.
90 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

A aqicultura passou a destacar-se significativamente no cenrio


mundial a partir de 1990, quando acrescentou 13,1 milhes de to-
neladas de pescado s 85,9 milhes de toneladas capturadas no am-
biente natural (guas marinhas e continentais). Desde ento, embora
as capturas tenham alcanado a marca de 95 milhes de toneladas em
2004, a contribuio mais notvel decorreu do cultivo de organismos
aquticos, em guas doces e salgadas, resultando na produo de 45,5
milhes de toneladas, em 2004. A produo da aqicultura mundial
cresceu 246%, nesses doze anos.
A China, maior produtor mundial, teria sido responsvel por 16,9%
do pescado capturado em 2004, e por 30,6% da produo da aqicul-
tura. Todavia, h incertezas quanto exatido dos dados estatsticos
chineses, razo pela qual estes so analisados de forma separada dos
dados dos demais pases em publicao editada pela FAO (FOOD
AND AGRICULTURE ORGANIZATION, 2006).
Ainda segundo a Organizao das Naes Unidas para a Agricultura
e a Alimentao (op. cit.), no ano de 2004 o comrcio mundial de
pescado alcanou um valor recorde de 71,6 bilhes de dlares nor-
te-americanos (valores de exportao). Esse nmero representa um
crescimento de 23%, em relao ao ano 2000.
Paralelamente ao crescimento da produo mundial de pescado, a pes-
ca e aqicultura tambm se desenvolveram no Brasil.
Muito antes da chegada do colonizador europeu ao continente sul-
americano, os povos indgenas que aqui habitavam j se alimentavam
de peixes, crustceos e moluscos encontrados no mar, rios e lagos. No
decorrer do perodo colonial, a maior parte das tcnicas de pesca foram
fornecidas pelos indgenas, em virtude de seu ancestral conhecimento
dos ecossistemas locais. Ao longo da histria do Brasil, os pescadores
contriburam com seu trabalho para o abastecimento das populaes
urbanas e, por via de conseqncia, para a economia nacional.
Segundo Silva (1988), os pescadores tiveram destacada participao
em importantes eventos da histria brasileira, como nas guerras rela-
tivas invaso (1630-1635) e expulso dos holandeses (1645-1654);
nas lutas contra o monoplio do sal, imposto pela Coroa Portuguesa a
partir de 1665; na guerra de independncia da Bahia (1822-1823); na
Cabanagem do Par (1821-1836); entre outros episdios.
Silva (1988) tambm relata um curioso marco histrico relativo tri-
butao da atividade pesqueira, no Brasil: o Foral de Pernambuco,
documento colonial datado de 1534, estabeleceu o recolhimento obri-
Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da Constituio Federal de 1988
91

gatrio de uma dzima dez por cento de todo o pescado capturado


na Capitania de Pernambuco, em favor da Ordem Jesutica, e de outra
meia dzima cinco por cento em favor do capito Duarte Coelho,
primeiro donatrio da referida capitania. O dzimo do pescado foi
cobrado no Brasil durante o perodo colonial e, mesmo em 1822, de-
clarada a Independncia, manteve-se vigente o decreto de 1821 que
tratava da arrecadao desse tributo.
Na Repblica Brasileira, os primeiros atos legais relacionados pes-
ca datam de 1912. Desde ento e at 1932, a atividade pesqueira
foi integrada ao elenco de providncias governamentais, por meio
da Inspetoria de Pesca e de Aes da Marinha. Entre 1933 e 1961,
sob a superviso do Ministrio da Agricultura, o setor experimentou
certa tecnificao, mantendo-se, todavia, como atividade essencial-
mente artesanal.
Segundo Marrul Filho (2003), at meados da dcada de 1960, o setor
pesqueiro nacional caracterizou-se pelo baixo desenvolvimento das
foras produtivas e pela fragilidade ou quase ausncia de um Estado
regulador do uso dos recursos pesqueiros, aspectos estes que teriam
sido fundamentais para que se mantivesse certo grau de equilbrio
entre o esforo de pesca e o potencial capturvel dos recursos, no se
verificando sobrepesca.
Em 1962, por meio da Lei Delegada n 10, criou-se a Superinten-
dncia do Desenvolvimento da Pesca (Sudepe), autarquia vinculada
ao Ministrio da Agricultura, com evidente vis desenvolvimentista.
Entre 1962 e 1989, a Sudepe dedicou-se a promover a industrializa-
o do setor, por meio de incentivos fiscais, entre outras estratgias
voltadas intensa explotao dos estoques pesqueiros de ocorrncia
natural, ento superestimados.
A poltica de expanso do setor pesqueiro com base em incentivos
fiscais vigorou at 1988. A m distribuio dos recursos resultou na
concentrao de indstrias em determinadas regies e, segundo vrios
analistas, citados por Dias-Neto (2003), a desastrosa forma de defini-
o e implementao das polticas levou a um processo acentuado de
desmoralizao institucional, contribuindo para a extino da Sudepe,
que ocorreria em 1989. Ademais, a viso equivocada acerca dos recur-
sos pesqueiros que pressupunha uma disponibilidade inesgotvel
acarretou a sobrepesca de algumas espcies, como a sardinha, o pargo,
a lagosta e o camaro.
A anlise dos dados da estatstica pesqueira revela que a produo
brasileira de pescado apresentou crescimento gradativo at o ano de
92 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

1975, quando se aproximou das 760 mil toneladas. Entre 1975 e 1976,
registrou-se uma queda, voltando a crescer entre 1977 e 1985, ano em
que se produziram 971 mil toneladas. A partir de ento, iniciou-se um
declnio, acentuado a partir de 1988.
No ano em que se promulgou a Constituio Federal (1988) e naque-
les que se seguiram, o setor pesqueiro nacional passava por uma gran-
de crise, observando-se reduzida produtividade, obsolescncia da frota
pesqueira e baixo nvel tecnolgico. Empregavam-se, ainda, mtodos
predatrios, ocasionando srios danos ambientais. O excessivo esforo
de pesca dirigido a determinadas espcies, de ocorrncia prxima
costa, acarretou a depleo de seus estoques naturais. As capturas de
sardinha, que haviam alcanado 228 mil toneladas em 1973, reduzi-
ram-se a 32 mil toneladas, em 1990 (DIAS-NETO, 2003), fazendo
com que o Brasil passasse de exportador a importador desse peixe.
Em 1989, foi criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis Ibama, reunindo as atribuies de v-
rios rgos inclusive a Sudepe ento extintos. Coube a essa autar-
quia gerir os assuntos da pesca entre 1989 e 1998, sendo sua atuao
marcada por uma viso preservacionista, importante para a recupera-
o dos estoques ameaados. Definiram-se diretrizes ambientais para
o setor pesqueiro (BRASIL, 1997) e implementaram-se medidas de
ordenamento pesqueiro, com destaque para a decretao de perodos
de defeso, protegendo o perodo reprodutivo das espcies; estabele-
cimento de tamanhos mnimos de captura; proibio do emprego de
mtodos de captura que se revelaram predatrios; controle da frota
operante; etc.
Entre 1998 e 2002, as funes de desenvolvimento e fomento dos
recursos pesqueiros foram transferidas para o Ministrio da Agri-
cultura, onde funcionou um Departamento de Pesca e Aqicultura.
Entre 2003 e 2008 com base na Lei n 10.683, de 28 de maio de
2003, que dispes sobre a organizao da Presidncia da Repblica
e d outras providncias a gesto desses assuntos passou Secreta-
ria Especial de Aqicultura e Pesca SEAP, vinculada Presidncia
da Repblica.
A SEAP definiu seu projeto poltico-estrutural (BRASIL, 2003);
procedeu ao recadastramento nacional dos pescadores, atualizando o
Registro Geral da Pesca (BRASIL, 2006), e implementou polticas
de apoio aqicultura e pesca. Normas relativas ao ordenamento
pesqueiro so baixadas pelo Ibama, que permanece com as funes
Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da Constituio Federal de 1988
93

relativas proteo ambiental, fiscalizao, licenciamento da pesca


amadora, entre outras.
A crise do setor pesqueiro, que, como vimos, se iniciara na dcada
de 1980, aprofundou-se nos anos seguintes, reduzindo-se a produo
pesqueira nacional a 652 mil toneladas, em 1995. A partir da, a ten-
dncia decrescente reverteu-se. Entre as polticas adotadas, que resul-
taram na recuperao do setor, merecem destaque o estmulo aqi-
cultura transformando-se em realidade o imenso potencial brasileiro
de crescimento e o direcionamento do esforo de pesca a recursos
pesqueiros at ento pouco explotados, encontrados em guas profun-
das, controlando-se a presso exercida sobre os estoques tradicionais.
Entre 1998 e 2004, ocorreu um incremento da ordem de 42,9% na
produo pesqueira nacional, que totalizou um milho e quinze mil
toneladas, em 2004 (BRASIL, 2005). As 746 mil toneladas de pes-
cado capturadas no Brasil em 2004 correspondem a 0,79% do total
mundial e as quase 270 mil toneladas da produo aqcola brasileira,
a 0,59% do total mundial. Nesses sete anos, a pesca extrativa marinha
expandiu-se 15,6% e a pesca extrativa continental, 41%. Foi extraordi-
nrio o crescimento da aqicultura continental brasileira de 104%
e ainda maior o da maricultura: 479%, em sete anos.
Considerando o contexto em que se encontra o setor pesqueiro, no
Brasil e no mundo, vejamos o que estabelece a Constituio Federal
brasileira, acerca da pesca e da aqicultura.

O seguro-desemprego para pescadores profissionais

Encontra-se no Ttulo II dos Direitos e Garantias Fundamentais


da Carta Magna um relevante dispositivo, que influenciou diretamen-
te o trabalho dos pescadores, embora no mencione diretamente essa
categoria profissional:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social:
...................................................................................................
II seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio.
Para efeito da legislao trabalhista e previdenciria, o pescador arte-
sanal equipara-se ao trabalhador rural. Vale notar o que estabelece, a
respeito, outro dispositivo da Constituio:
Art. 195. ....................................................................................
...................................................................................................
8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais
e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que
94 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

exeram suas atividades em regime de economia familiar, sem


empregados permanentes, contribuiro para a seguridade so-
cial mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado
da comercializao da produo e faro jus aos benefcios nos
termos da lei.

Quando da promulgao da Constituio Federal de 1988, a Lei n


7.356, de 30 de agosto de 1985, j facultara aos pescadores profissio-
nais sem vnculo empregatcio a filiao ao regime da Lei Orgnica
da Previdncia Social Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1960 na
qualidade de trabalhadores autnomos.
Entretanto, foi com base no texto constitucional de 1988 que o Con-
gresso Nacional aprovou as seguintes leis, que estenderam ao pescador
artesanal o direito ao seguro-desemprego:
Lei n 8.287, de 20 de dezembro de 1991 (revogada), que dispe
sobre a concesso do benefcio do seguro-desemprego a pesca-
dores artesanais durante os perodos de defeso;
Lei n 10.779, de 25 de novembro de 2003, que dispe sobre a
concesso do benefcio de seguro-desemprego, durante o pero-
do de defeso, ao pescador profissional que exerce a atividade pes-
queira de forma artesanal. Substituiu a Lei n 8.287, de 1991,
que explicitamente revoga.
Essas normas legais viabilizaram a implementao de uma das mais
importantes medidas de ordenamento pesqueiro, visando sustenta-
bilidade os perodos de defeso ao mesmo tempo em que atendem
a antiga reivindicao dos pescadores artesanais.

A legislao ambiental e a pesca

No Ttulo III (da Organizao do Estado) da Constituio Federal,


identifica-se outro preceito constitucional relevante, que estabelece a
competncia concorrente da Unio, estados e Distrito Federal para
legislar sobre vrios assuntos entre eles, a pesca qual seja:
Art. 24. Compete Unio, aos estados e ao Distrito Federal legislar con-
correntemente sobre:
.......................................................................................................
VI florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do
solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e con-
trole da poluio;
Logo em seguida promulgao da Constituio Federal, em 5 de
outubro de 1988, foi sancionada a Lei n 7.679, de 23 de novembro de
Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da Constituio Federal de 1988
95

1988, que dispe sobre a proibio da pesca de espcies em perodos


de reproduo e d outras providncias. Trata-se de uma norma legal
que consagra um dos mais efetivos instrumentos de proteo ambien-
tal e sustentabilidade da atividade pesqueira: a decretao, pelo rgo
ambiental competente, de perodos em que defeso pescar, coinciden-
tes com as pocas reprodutivas das espcies da ictiofauna.
No dcimo ano de vigncia da Constituio Federal, entrou em vigor a
Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe sobre as sanes
penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente e d outras providncias. Essa lei contm dispositivos
especficos, que visam proteo do ambiente natural contra a de-
gradao provocada por atividades pesqueiras, que substituram, com
maior rigor, as penalidades previstas na legislao anterior.
Alm das leis federais, h abundantes leis estaduais, decretos, portarias
e instrues normativas, regulamentando a pesca, proibindo mtodos
predatrios e estabelecendo penalidades aplicveis aos infratores.

A poltica agrcola e as polticas para o setor pesqueiro

Disposies contidas no Ttulo VII da Ordem Econmica e Finan-


ceira da Constituio Federal de 1988 influenciaram, ainda que de
forma indireta, as polticas que vm sendo adotadas em favor do setor
pesqueiro. Sobressai, nesta anlise, o disposto no 1 do art. 187, que
correlaciona a atividade pesqueira com a poltica agrcola:
Art. 187. .....................................................................................
...................................................................................................
1 Incluem-se no planejamento agrcola as atividades agroin-
dustriais, agropecurias, pesqueiras e florestais.

Cumpre observar que o Decreto-Lei n 221, de 28 de fevereiro de


1967, o mais antigo e tambm o principal diploma legal em vigor,
a regular a pesca. Ali se definem os aspectos gerais; as modalidades
profissional, amadora e cientfica; embarcaes e empresas pesqueiras;
organizao do trabalho a bordo; permisses, proibies e concesses;
incentivos fiscais; criao ou cultivo de animais e vegetais aquticos;
fiscalizao, infraes e penas. Diversos dispositivos desse Decreto-
Lei que foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 foram
modificados por leis, achando-se em tramitao nas duas Casas do
Congresso Nacional vrios projetos de lei que propem outras altera-
es ou a sua completa substituio.
96 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

A Lei n 8.171, de 17 de janeiro de 1991, que dispe sobre a poltica


agrcola, foi elaborada em cumprimento a determinaes explcitas,
presentes no art. 187 da Constituio Federal, bem assim no art. 50 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Vrios dispositivos
dessa Lei referem-se pesca e aqicultura, a saber:
art. 1 (caput) insere a atividade pesqueira no objeto e mbito
de aplicao da Lei, juntamente com as atividades agropecurias,
agroindustriais e florestal;
art. 1, pargrafo nico define atividade agrcola como a pro-
duo, o processamento e a comercializao dos produtos, sub-
produtos e derivados, servios e insumos agrcolas, pecurios,
pesqueiros e florestais;
art. 48, inciso VI entre os objetivos do crdito rural, encontra-
se: desenvolver atividades pesqueiras;
art. 49, incisos III e IV indica os beneficirios do crdito rural,
e menciona: atividades de pesca artesanal e aqicultura para fins
comerciais e atividades florestais e pesqueiras;
art. 56, pargrafo nico as atividades pesqueiras encontram-se
entre aquelas amparadas pelo seguro agrcola;
art. 106 autoriza o (ento denominado) Ministrio da Agri-
cultura e Reforma Agrria a firmar convnios ou ajustes com
estados, o Distrito Federal, municpios, entidades pblicas ou
privadas, cooperativas, sindicatos, universidades, fundaes e as-
sociaes, visando ao desenvolvimento das atividades agropecu-
rias, agroindustriais, pesqueiras e florestais, segundo as aes,
instrumentos, objetivos e atividades previstas naquela lei.
Diversas outras leis, aprovadas pelo Congresso Nacional e sanciona-
das pelo presidente da Repblica em data posterior promulgao
da Constituio Federal, dispem, entre outros aspectos, sobre pesca,
aqicultura, medidas de incentivo ou formas de financiamento dessas
atividades. Mencionaremos algumas, a seguir.
A Lei n 9.445, de 14 de maro de 1997, que concede subveno
econmica ao preo do leo diesel consumido por embarcaes pes-
queiras nacionais, tem grande importncia, no sentido de propor-
cionar viabilidade econmica atividade pesqueira e fazer frente
concorrncia do pescado brasileiro no mercado globalizado, tendo em
vista os pesados subsdios concedidos por outras naes aos respecti-
vos setores pesqueiros.
Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da Constituio Federal de 1988
97

A Lei n 10.849, de 23 de abril de 2004, que institui o Programa


Nacional de Financiamento da Ampliao e Modernizao da Frota
Pesqueira Nacional - Profrota Pesqueira, viabilizou a construo e a
modernizao de embarcaes, ampliando a capacidade de pesca na
Zona Econmica Exclusiva e em guas internacionais e elevando a
eficincia econmica dessa atividade.
A Lei n 11.380, de 1 de dezembro de 2006, que institui o Registro
Temporrio Brasileiro para embarcaes de pesca estrangeiras arren-
dadas ou afretadas, a casco nu, por empresas, armadores de pesca ou
cooperativas de pesca brasileiras e d outras providncias, preencheu
uma lacuna legal relativa operao, em guas brasileiras, de embarca-
es de pesca estrangeiras, arrendadas ou afretadas por brasileiros.
Embora tenhamos restringido o presente estudo s leis federais, pare-
ce-nos relevante mencionar dois decretos, de grande relevncia para as
atividades de aqicultura e pesca:
Decreto n 1.946, de 28 de junho de 1996 institui o Programa
Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf );
entre os beneficirios dos crditos de investimento e custeio ao
amparo desse Programa encontram-se pescadores artesanais,
aqicultores, maricultores e piscicultores;
Decreto n 4.895, de 25 de novembro de 2003 estabelece con-
dies necessrias ao desenvolvimento da aqicultura, autori-
zando o uso de espaos fsicos de corpos dgua de domnio da
Unio para essa finalidade.

O direito do mar

Abordado na Constituio Federal de 1988, o direito do mar um


tema que diz respeito soberania nacional e a diversas outras questes,
entre as quais, a pesca praticada no ambiente marinho.
Poggio [S.l., 200-] relata que o Brasil, entre 1822 (Independncia) e
1940, adotava informalmente o regime de trs milhas nuticas como
extenso do seu mar territorial. Nesse perodo, ocorreram episdios de
desrespeito soberania nacional. Em 1914, com a Primeira Grande
Guerra, uma circular do Ministrio das Relaes Exteriores reafir-
mou esse limite e, em 1940, com a Segunda Guerra Mundial, o De-
creto n 5.798 formalizou o limite de trs milhas do mar territorial.
Data da mesma poca a definio de uma zona contgua, de 12 milhas
martimas, de explorao econmica exclusiva do Brasil. Em 1950, o
98 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Decreto n 28.840 declarou a integrao da plataforma submarina ao


territrio nacional.
Em razo da ausncia de um consenso internacional relativo ao direi-
to do mar, entre 1961 e 1963 ocorreu um contencioso entre Brasil e
Frana, conhecido como a guerra da lagosta. Embarcaes francesas
encontravam-se atuando na pesca do crustceo em guas brasileiras
(plataforma continental do Nordeste). A Marinha do Brasil, alertada
por pescadores pernambucanos, expulsou as embarcaes estrangeiras.
Os pescadores franceses protestaram em defesa de seus supostos direi-
tos de pesca e a imprensa francesa divulgou amplamente a questo. A
crise extrapolou as relaes diplomticas entre os dois pases e ambos
chegaram a mobilizar seus recursos blicos. A Frana deslocou para
uma rea vizinha regio em conflito um contingente naval, mantido
em prontido. O Brasil, que percebeu a situao como agresso estran-
geira soberania nacional, deslocou grande contingente naval para a
Regio Nordeste, com apoio da Fora Area e, em terra, mobilizou o
4 Exrcito, com sede em Recife. Por fim, a questo foi resolvida pela
via diplomtica, de forma favorvel ao Brasil.
Poggio (op. cit.) informa que os governos militares cuidaram de am-
pliar sucessivamente a extenso do mar territorial brasileiro. O De-
creto-Lei n 44, de 1966, fixou esse limite em seis milhas martimas;
o DL n 553, de 1969, ampliou-o para doze. Finalmente, em 25 de
maro de 1970, por meio do Decreto-Lei n 1.098, o governo brasi-
leiro decretou de forma unilateral soberania sobre uma faixa de 200
milhas martimas. Semelhante atitude tambm foi adotada, na poca,
por outras naes latino-americanas.
A questo do direito sobre o mar permaneceu controversa at que, em
1982, em Montego Bay, Jamaica, concluiu-se a Conveno das Na-
es Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM). Estabeleceram-se: a
soberania dos pases costeiros sobre o mar territorial uma faixa com
largura de at 12 milhas martimas direitos de fiscalizao sobre a
zona contgua (faixa de 12 a 24 milhas); direitos de explotao sus-
tentvel, conservao e gesto de recursos naturais e outras formas de
aproveitamento econmico sobre a zona econmica exclusiva (faixa
de 12 a 200 milhas martimas); e direitos sobre a plataforma conti-
nental, relativos aos recursos naturais ali encontrados (ORGANIZA-
O DAS NAES UNIDAS, 1982).
O Congresso Nacional aprovou a CNUDM, por meio do Decre-
to Legislativo n 5, de 1987, autorizando assim sua ratificao, pelo
Brasil, que veio a ocorrer em 22 de dezembro de 1988. Antes disso,
Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da Constituio Federal de 1988
99

porm, era promulgada, a 5 de outubro de 1988, a nova Constituio


Federal, que j incorporava conceitos definidos na referida Conven-
o, a saber:
Art. 20. So bens da Unio:
.....................................................................................
V os recursos naturais da plataforma continental e da zona
econmica exclusiva;
VI o mar territorial;
...................................................................................................

A internalizao das disposies da CNUDM ocorreu, finalmente,


por meio da Lei n 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que dispe sobre
o Mar Territorial, a Zona Contgua, a Zona Econmica Exclusiva e a
Plataforma Continental Brasileiros, e d outras providencias, tendo
revogado o Decreto-Lei n 1.098, de 25 de maro de 1970.
Em conformidade com os compromissos assumidos junto CNU-
DM, o Brasil implementou o Programa de Avaliao do Potencial
Sustentvel de Recursos Vivos na Zona Econmica Exclusiva (RE-
VIZEE), tendo por objetivo avaliar as biomassas e os potenciais de
captura sustentveis dos recursos vivos na ZEE brasileira, incluindo as
variaes das condies ambientais que provocam oscilaes espaciais
e sazonais na sua distribuio. Buscam-se conhecer as espcies que ali
ocorrem, sua distribuio espacial e temporal e sua vulnerabilidade s
artes de pesca, bem assim o habitat bitico e abitico de sua ocorrn-
cia. Por meio do programa REVIZEE, obtm-se, sistematizam-se e
divulgam-se informaes necessrias ao reordenamento das pescarias
nacionais e ao cumprimento das metas assumidas pelo Brasil ante a
comunidade internacional.
O VI Plano Setorial para os Recursos do Mar, aprovado pelo Decreto
n 5.382, de 2005, estabelece ante a ento iminente concluso do
Programa REVIZEE , ser imprescindvel uma ao permanente de
monitoramento dos principais estoques pesqueiros, a fim de permi-
tir a gerao contnua de informaes essenciais para a definio de
poltica de pesca que possa garantir a sustentabilidade da atividade,
incluindo medidas de ordenamento.

Consideraes finais

Havendo examinado a Constituio Federal de 1988, no sentido de nela


identificar dispositivos com influncia, direta ou indireta, sobre a pesca
e a aqicultura, verificamos que essa influncia ocorreu de forma direta
100 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

em questes relativas aos direitos dos pescadores (seguro-desemprego


e previdncia social), ao direito do mar (internalizao da CNUDM)
e proteo ambiental (competncia concorrente da Unio, estados e
Distrito Federal). A influncia foi menos direta quando consideramos
as polticas que deveriam ser adotadas, dadas as disposies constantes
do Ttulo VII da Ordem Econmica e Financeira.
A disposio constitucional que determina a incluso, no mbito
da poltica agrcola, das atividades pesqueiras (art. 187, 1) pare-
ce ter sido transformada em um conjunto de intenes, expressas na
Lei Agrcola (Lei n 8.171, de 1991). Na prtica, observou-se um
distanciamento entre os rgos encarregados da gesto dos assun-
tos pesqueiros, no mbito do Poder Executivo Federal, daqueles en-
carregados da poltica agropecuria. Como vimos, com a extino da
Sudepe, os assuntos da pesca passaram ao Ibama, um rgo da rea
ambiental, entre 1989 e 1998; da at 2002, houve um breve retorno
Pasta da Agricultura, at que, de 2003 a julho de 2008, ficasse a cargo
de uma Secretaria Especial, diretamente vinculada Presidncia da
Repblica. vista desses fatos, poder-se-ia questionar se essa norma
constitucional constitui uma prescrio a ser observada ou mera figu-
ra decorativa.
Polticas especficas para o setor pesqueiro foram efetivamente im-
plementadas, porm de forma desvinculada da poltica agropecu-
ria. Aspecto que sobressai anlise concerne ausncia de qualquer
referncia aqicultura no texto constitucional, qui em razo da
importncia ainda reduzida dessa atividade em nosso pas na dcada
de 1980. Hoje, no entanto, no restam dvidas de que, ante as limi-
taes dos estoques naturais, encontra-se no cultivo racional a opo
mais vivel para o crescimento da produo de pescado. A experin-
cia brasileira e internacional confirma esta afirmao, sendo imenso o
potencial ainda inexplorado, no Brasil, para a expanso da aqicultura
continental e da maricultura.

Referncias

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de outubro de 1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais
de n. 1, de 1992, a 56, de 2007, e pelas Emendas Constitucionais de Reviso, de
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Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da Constituio Federal de 1988
101

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ComunICao
103

a concentrao da mdia
e a liberdade de expresso
na constituio de 1988
Elizabeth machado Veloso

introduo

A Constituio brasileira estabelece, no 2 do art 220, que os meios


de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser ob-
jeto de monoplio ou oligoplio. Parece paradoxo imaginar que o
mercado da comunicao, concentrado nas mos de poucos grupos
empresariais, seja regido por um dispositivo constitucional com tama-
nha assertividade. A proibio no relativa e no depende de regu-
lamentao de lei. No entanto, o modelo de comunicao sempre foi
concentrado e teve como caractersticas bsicas a presena de grupos
comerciais com atuao multimdia e de alcance nacional.
Nessa configurao, o mercado apresenta as seguintes caractersti-
cas essenciais:
concentrao horizontal: o mesmo grupo detm vrias empresas
na mesma rea;
concentrao vertical: a empresa domina toda a cadeia produtiva,
como a produo, a programao, a distribuio e a veiculao;
concentrao econmica: um nico grupo detm a maior parte
da verba publicitria destinada a determinado veculo, que a
principal fonte de financiamento do setor;
concentrao de meios ou propriedade cruzada: o mesmo grupo
controla vrios tipos de mdia, como jornais, rdios e televises.

ModeLo CoMerCiaL e ConCentrado

Duas dcadas de vigncia seria tempo suficiente para corrigir as dis-


tores no mercado de comunicao e adequ-lo restrio consti-
tucional que busca impor a pluralidade de veculos e a diversidade
104 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

de contedo. A concentrao maior no mercado de radiodifuso de


sons e imagens (televiso), que permanece praticamente inalterado h
mais de trinta anos, exceo da substituio de um grupo por outro.
Um nico grupo, a Rede Globo, detm a liderana da audincia em
todos os aspectos: por estado, regio, faixa horria, gnero e ainda, no
retorno financeiro que oferece ao mercado publicitrio, segundo as
mtricas do mercado. Lder de audincia desde 1972, a Rede Globo
nem de longe v sua hegemonia ameaada pelas demais emissoras.
Dados apresentados por seus executivos ao lanarem a programao
da Globo para 2008, em maro deste ano, indicam que a audincia
mdia da emissora na faixa das 18h s 24h foi de 38 pontos, contra 9
pontos da segunda colocada, posio que est sendo disputada entre
SBT e Record.
Em perfeita sinergia entre os setores de programao, jornalismo e
marketing, a radiodifuso brasileira nem de longe parece demons-
trar os efeitos da pulverizao informativa da chamada Sociedade da
Informao, em que a era das grandes audincias est sendo substi-
tuda pela segmentao do mercado em diversas fatias, que buscam,
constroem e interagem com a informao por meio das novas mdias,
como a Internet. O retrato do poderio da comunicao de massa no
Brasil foi o resultado de 76 milhes de votos computados na final do
BBB8 na noite do dia 25 de maro de 2008.
Graas a esse tipo de desempenho, a emissora da famlia Mari-
nho detm mais de 70% do total da verba publicitria, ndice que
supera at mesmo os seus nveis de audincia (que pode chegar a
50% nos horrios mais nobres), sempre apostando na frmula jor-
nalismo e telenovelas.
Fatores tcnicos, econmicos e polticos esto entre as razes para que
o setor de radiodifuso seja um negcio exclusivo. Em primeiro lugar,
a concesso pblica e o espectro de radiofreqncia um recurso
limitado. No caso da televiso, cujas receitas so maiores, os investi-
mentos para se montar uma estao so elevados, tanto que muitas


Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/Subsecreta-
ria/noticias/clipping/noticias/assunto6/tvr27mar1g/ (acessado em 14. jun. 2008)

Dados do Projeto Fatos Marcantes, do Meio e Mensagem. Globo assume lide-
rana e vira referncia nacional. Disponvel em: http://www.meioemensagem.com.
br/fatosmarcantes30anos/fato_interno.jsp?ID=243 (acessado em 14. jun. 08).

O jornal Financial Times noticiou, em 06 de julho de 2008, na reportagem Rede
Globo e seu clone Record, que a TV Record conseguiu, em determinados momen-
tos, no horrio nobre, superar os ndices de audincia da concorrente, repetindo a
mesma frmula de sucesso da Globo: novelas e jornalismo.
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
105

das antenas de retransmisso foram instaladas pelos municpios, que


fazem contratos diretamente com as emissoras, para que a populao
local possa ter acesso aos sinais da televiso aberta, de livre recepo.
Foi somente com a Constituio Federal de 1988 que as outorgas
passaram a ter algum tipo de controle da sociedade, por meio do Con-
gresso Nacional, porque antes o Poder Executivo era autnomo. Po-
rm, passou-se a observar os princpios da legalidade, da moralidade,
da impessoalidade, da publicidade e da eficincia, previstos no art.37
da CF, com o Decreto no 2.108, de 24 de novembro de 1996, que,
em seu art. 10, prev que a outorga para execuo dos servios de
radiodifuso ser precedida de procedimento licitatrio, observadas as
disposies legais e regulamentares.
Entretanto, manteve-se uma janela para a interferncia poltica, por
meio do art. 13, 1, do Decreto no 2.108, de 1996, cuja redao :
dispensvel a licitao para outorga para execuo de servio de radio-
difuso com fins exclusivamente educativos.
Do ponto de vista mercadolgico, uma outorga de radiodifuso co-
mercial representa sempre uma fonte de renda considervel, por meio
da publicidade, especialmente se a emissora est ligada a uma cabea
de rede, recebendo assim uma programao padronizada, sem ter que
arcar com os elevados custos de produo.
Em 2007, a receita lquida da TV Globo foi de R$ 5,7 bilhes, dez
por cento a mais do que no ano anterior. Segundo dados da prpria
emissora, este montante sobe para R$ 6,9 bilhes, com a soma de re-
ceita das emissoras afiliadas que, no entanto, envolvem tambm outras
empresas fora da Globo Comunicao e Participaes, controladora
da emissora. J a Record fechou o ano de 2006 com uma receita bruta
de R$ 950 milhes R$ 150 milhes a mais do que o SBT.
Por razes mercadolgicas e de poder cultural e poltico, obter uma
concesso de radiodifuso sempre foi alvo de cobia por parte de seto-
res empresariais e de representantes da elite nacional. Notoriamente,
especialmente nos anos 80, houve uso poltico das outorgas, que eram
moeda de troca nas votaes no Parlamento. Esse foi um dos motivos
que levou formao de poucas e grandes redes de emissoras com al-
cance nacional, tanto no veculo televiso, como no rdio. Neto (1999:
23) informa que, s no governo Jos Sarney, o ento ministro Antnio


Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/Subsecreta-
ria/noticias/clipping/noticias/assunto6/tvr27mar1g/ (acessado em 14. jun. 2008).

(Rede Record fecha ano de 2006 com uma receita bruta de 950 milhes, Daniel
Castro, Folha de S. Paulo, 4/6/2006).
106 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Carlos Magalhes liberou 1.028 concesses, sendo que 52% destas


emissoras foram outorgadas nos ltimos nove meses da Constituinte,
de janeiro a outubro de 1988.
Outro atrativo das outorgas de radiodifuso a perenidade, uma vez que
a Carta fixa em quinze anos o prazo de vigncia para televiso e, em
dez anos, para a rdio, podendo ser renovadas sucessivamente, por igual
perodo. Alm disso, a Carta prev obstculos ao retorno da licena ao
Estado, como qurum diferenciado para no renovao e deciso judicial
para o cancelamento, nos termos do art. 223. No que diz respeito aos ve-
culos impressos, estabelece o 6 do art. 220 da CF que a publicao de
veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade.
Esses so alguns dos fatores que fizeram com que a radiodifuso no
Brasil fosse dominada pelo sistema comercial. Apesar de o art. 21, inciso
XII, alnea a, estabelecer como competncia da Unio explorar, dire-
ta ou indiretamente, mediante autorizao, permisso ou concesso, os
servios de radiodifuso sonora (rdio) e de sons e imagens (televiso), a
explorao direta sempre foi uma exceo, ao contrrio do modelo que
se consolidou na Europa, onde a radiodifuso pblica predominante e
funciona como fiel da balana para as emissoras comerciais.
No Brasil, o grupo mais forte no segmento da comunicao de na-
tureza pblica a Empresa Brasileira de Comunicao (EBC), anti-
ga Radiobrs, formada pela TV Brasil, TV NBR, Rdio Nacional da
Amaznia, Rdio Nacional FM Braslia, Rdio Nacional AM Braslia
e Rdio Nacional AM Rio, alm da Agncia Brasil e da Rdio Agn-
cia Nacional. Entretanto, pela sua dependncia financeira e vinculao


Citado tambm por Guilherme Canela de Souza Godoi, Pesquisador do Ncleo
de Estudos sobre Mdia e Poltica (NEMP), em apresentao A questo da concen-
trao da Propriedade dos Meios de Comunicao de Massa.

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e
autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o
princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal.
1 O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do art. 64, 2 e 4, a contar
do recebimento da mensagem.
2 A no renovao da concesso ou permisso depender de aprovao de, no
mnimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votao nominal.
3 O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais aps deliberao
do Congresso Nacional, na forma dos pargrafos anteriores.
4 O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende
de deciso judicial.
5 O prazo da concesso ou permisso ser de dez anos para as emissoras de rdio
e de quinze para as de televiso.
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
107

administrativa, considera-se que seja uma comunicao estatal, e no


genuinamente pblica.

Desrespeito aos limites legais concentrao

O Decreto-Lei no 236, de 28 de fevereiro de 1997, no art. 12, estipula que


cada entidade s poder ter concesso ou permisso para executar servio
de radiodifuso, em todo o Pas, de 10 emissoras de TV, sendo no mximo
cinco em VHF e duas por estado. Para as emissoras de rdio, o limite varia
conforme o alcance: em nvel local, quatro OM e seis FM; regional, trs
OM e trs OT, sendo no mximo duas por estado, e nacional, duas OM
e duas OC. No h regra legal contra a propriedade cruzada o mesmo
grupo pode ser detentor de mais de um tipo de veculo de mdia.
Posteriormente, em 1985, o Decreto n 91.837, de 1985, alterou o
artigo 15 do Regulamento dos Servios de Radiodifuso (Decreto no
52.795, de 1963). Tal decreto introduziu o duopoly rule (Almeida:
2001), ou regra do duoplio, em portugus, com a seguinte redao:
Art. 15. A mesma entidade ou as pessoas que integram o seu
quadro societrio no podero ser contempladas com mais de
uma outorga do mesmo tipo de servio de radiodifuso, na mes-
ma localidade.

Lima (2003) revela que, alm da no aplicao da norma legal, outras


razes para a concentrao da mdia que o perodo de carncia legal
para venda das concesses de radiodifuso, isto , para a troca legal de
proprietrios, de apenas cinco anos e que no h controle sobre as
vendas antecipadas, que so os contratos de gaveta. O terceiro fator
que no h normas ou restries legais para a afiliao de emissoras de
radiodifuso, isto , para a formao de redes nacionais ou regionais.
Pieranti (2006: 118) afirma que para burlar o limite de concesses
permitidas pelo Decreto-Lei 236/97 para uma mesma pessoa, polti-
cos e empresrios recebem concesses em nome de familiares, amigos
ou scios, mantendo a concentrao no setor.
Assim, no apenas a Constituio que desrespeitada no discipli-
namento da propriedade dos meios de comunicao, mas tambm a
legislao e a norma pertinente.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D91837.htm
108 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

O mercado de comunicao no brasil

Historicamente, a mdia no Brasil est concentrada em poucos grupos


empresariais. Entre os de maior destaque, esto:
As organizaes Globo, da famlia Roberto Marinho, que detm
emissoras de TV, os jornais O Globo e Extra, no Rio de Janei-
ro, alm de mais de vinte emissoras de rdio AM e FM; a edi-
tora Globo, com onze ttulos de revistas; um portal eletrnico
com mais de quinhentos stios e a gravadora Som Livre. Atua
tambm no mercado de cabodifuso, por meio da Globopar e
da Globosat, que produz contedo para canais como SporTV,
GNT, Multishow e GloboNews, alm de controlar a maior ope-
radora de TV por cabo no pas, a NET, que detm 39% da base
de assinantes e presta tambm servios de banda larga e telefo-
nia, alm de servios de difuso por satlite.
O Grupo Abril, da famlia Civita, que detm editoras de revistas
(Abril, Azul, Abril Cultural), emissoras de televiso em UHF e par-
ticipao nos sistemas de tev por assinatura MMDS ou satlite.
O Grupo Jaime Cmara, da famlia Cmara, que detm cerca de
vinte concesses de rdio e televiso e jornais em Gois, Tocan-
tins e no Distrito Federal
A Rede Bandeirantes, da famlia Saad, com a Rede Bandeirantes
de televiso e cerca de vinte concesses de rdio.
O SBT, da famlia Abravanel, com mais de cem emissoras de
televiso prprias ou afiliadas.
O Grupo RBS, da famlia Sirotsky, que atua no Rio Grande do
Sul e em Santa Catarina, com 6 jornais, 24 emissoras de rdio
AM e FM, 21 canais de TV, um portal de Internet, uma empresa
de marketing e um projeto na rea rural, alm de ser scio da
operadora de TV a cabo NET10. Detm os dois principais jornais
(Zero Hora e Dirio Gacho), o principal canal de TV aberta, afi-
liado da Rede Globo, o canal 12, RBS TV, entre outros.
Os Dirios Associados, que detm concesses de rdio e televi-
so e jornais em Minas Gerais (Estado de Minas) e no Distrito
Federal (Correio Braziliense).


Mdia Fatos 2007. Disponvel em www.abta.com.br
10
Citado por LIMA, Vencio A. Existe concentrao na mdia brasileira? Sim, ar-
tigo publicado no stio do Observatrio da Imprensa em 1 de julho de 2003 [http://
observatorio.ultimosegundo.ig,com.br].
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
109

Seis empresas de mdia controlam o mercado de TV, com seus 138


grupos afiliados, um total de 668 veculos e 92% da audincia televisi-
va no Brasil11. A tabela abaixo ilustra os principais grupos:

Redes comerciais de tv aberta12

Emissoras
Cobertura
(Prprias, As- Cobertura Mu-
Redes Domiclios c/TV
sociadas e Afi- nicpios (2)%
(2)%
liadas) (1) %

Globo 113 98.91 99.86


SBT 113 89.10 97.18
Band 75 60.65 87.13
Record 79 42.13 76.67
Rede TV 40 62.52 79.71
CNT 4.36 36.67
Gazeta 4.87 21.92
Outras

Participao Audincia % Participao %


Redes Audincia Na- 18 s 24 h (*) Verbas Publicit-
cional (2)% (2) % rias (3) %

Globo 49 51 79
SBT 24 25
Band 5 5
Record 9 6
Rede TV 3 3
CNT
Gazeta
Outras 11 9

Observaes: (*) 10 principais mercados. FONTES: (1) Castro, D., FSP 17/12/2002. (2) Grupo
de Mdia; Mdia Dados 2002. (3) Castro, D.; FSP/Inter-Meios M&M 06/03/2002.

11
Relatrio Os donos da mdia, disponvel no stio <www.fndc.org.br>
12
Reproduzido do artigo: Existe concentrao na mdia brasileira? Sim, publicado
no stio do Observatrio da Imprensa em 01 de julho de 2003 [http://observatorio.
ultimosegundo.ig,com.br], de autoria de Vencio Lima.
110 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Um dos estudos de maior repercusso sobre a concentrao da m-


dia no Brasil o relatrio Os Donos da Mdia, lanado em 2002.
O estudo foi desenvolvido pelo Instituto de Estudos e Pesquisas em
Comunicao (Epcom), coordenado pelo jornalista Daniel Herz. Os
principais resultados, apresentados na forma de mapa infogrfico13,
demonstram que quatro dos seis grandes grupos cabea-de-rede
Globo, SBT, Bandeirantes e Record possuem um nmero de emis-
soras acima do estabelecido na norma legal.
Alm dos dados obtidos, um dos efeitos do estudo foi dar transparn-
cia ao setor, na avaliao de Herz (2002)14:
Acreditamos que informaes como estas sobre como os con-
cessionrios operam a TV no Brasil deveriam ser colhidas, sis-
tematizadas e disponibilizadas publicamente pelo governo federal,
mas isto no ocorre. Ao contrrio: por intermdio do Ministrio das
Comunicaes (Minicom) e da Agncia Nacional de Telecomunica-
es (Anatel), o governo omite-se de representar o interesse pblico
e deixa o setor a descoberto, tanto de informaes como de polticas
pblicas. Informaes como a composio das empresas concessio-
nrias quem so seus acionistas ou cotistas? por exemplo, so tra-
tadas como segredo de Estado. Deveriam ser informaes pblicas,
mas no esto disponveis nem para as entidades da sociedade civil e
nem para os cidados, individualmente.
No estudo, a estrutura do mercado de televiso foi dividida da seguin-
te forma: emissoras vinculadas a seis redes privadas nacionais (Globo,
SBT, Record, Bandeirantes, Rede TV! e CNT); emissoras integradas
a uma rede pblica nacional de TV; emissoras que compem seis redes
de TV segmentada (MTV, Boas Novas, Vida, Mulher, Famlia e Shop
Tour); e emissoras atuando ligadas aos cinco grupos independentes
que dispem de emissoras de TV aberta (Cano Nova, Guaba, Ga-
zeta, Gospel e Lder) e no operam em rede.
Entre os seis grupos cabea-de-rede, apenas a Globo atua nos seg-
mentos de jornais e revistas (alm de dominar o mercado de TV por
assinatura). Os demais grupos cabea-de-rede restringem-se m-
dia eletrnica: Bandeirantes, com emissoras de TV e de rdio, e SBT,
Rede TV! e CNT apenas com emissoras de TV.

13
Disponvel em: http://www.fndc.org.br/arquivos/donosdamidia.pdf (acessado em
14. jun. 2008).
14
Entrevista intitulada Quem so os donos da mdia no Brasil, publicado no stio Ob-
servatrio de Imprensa, concedida a Luiz Egypto. Disponvel em: http://www.observa-
toriodaimprensa.com.br/cadernos/cid240420021.htm (acessado em 14. jun. 2008).
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
111

O levantamento categorizou os grupos conforme a influncia de cada


um. No primeiro grupo, estariam os cabea-de-rede (geradores de
programao nacional) das maiores redes de TV Globo, Record,
SBT e Bandeirantes. No segmento editorial e de mdia impressa, fa-
riam parte deste primeiro grupo a Editora Abril e os jornais O Estado
de S.Paulo e Folha de S.Paulo. Em segundo, viriam grupos nacionais e
regionais com presena econmica ou poltica expressiva (como o Jor-
nal do Brasil e a Gazeta Mercantil, por exemplo, e os grupos regionais
RBS e Jaime Cmara, entre outros). Em seguida, os grupos regionais
afiliados s redes de TV, em quarto, grupos regionais ou de veculos
independentes no ligados aos radiodifusores.
Herz (2002) enumera as mdias independentes: 436 jornais dirios,
1.487 publicaes com outras periodicidades, 1.460 emissoras de r-
dio AM e 1.225 de rdio FM, alm de 59 emissoras de rdio em Onda
Curta (OC) e 70 em Onda Tropical (OT)15.
Em apresentao feita na Cmara dos Deputados, por ocasio do se-
minrio TV Digital: Futuro e Cidadania, realizado em 16 de maio
de 2006, o diretor de assuntos institucionais da TV Globo e assessor
da Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso (Abert),
Evandro Guimares, apresentou a seguinte tabela, que ilustra a estru-
tura de mercado, baseada na formao de grandes redes nacionais (pa-
lestra reproduzida na publicao TV Digital, Futuro e Cidadania 16:

15
Entrevista intitulada Quem so os donos da mdia no Brasil, publicada no
stio Observatrio de Imprensa, concedida a Luiz Egypto. Disponvel em: http://
www.observatoriodaimprensa.com.br/cadernos/cid240420021.htm (acessado em
14. jun. 2008).
16
Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/conheca/altosestudos/tv-digital-pu-
blicacao.html> (acessado em 15. jun. 08).
112 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Televiso aberta e gratuita exibidoras de tv aberta no brasil

RTVs RTVs
Programao Geradoras
Primrias Amaz. Legal
Globo 92 1369 21
Sbt 46 669 57
Bandeirantes 30 481 44
Record 36 409 41
Rede Tv! 11 167 53
CNT 6 65 25
Gazeta 5 43 5
Rede 21 1 20 4
Rede Mulher 1 41 5
Shoptour 1 8 0
Cbi 1 71 1
Rede Vida 1 427 0
Sculo Xxi 1 14 0
(Carismticos)
Rit
(R. R. Soares) 1 50 0
Cano Nova 2 208 3
Rede Famlia 2 10 1
Goospel 1 2
(Igreja Renascer)
Lbv 1 0 0
Educativas 141 650 0
Outras Programaes 5 37 0
Total 386 4780 278
Editais 62
Total Brasil 448

A ampla penetrao da televiso nos lares contribui para reafirmar a


sua influncia poltica, social e cultural na sociedade brasileira. Dados
da PNAD, do IBGE (2005), indicam que 91,4% dos domiclios tm
televiso, e a Rede Globo, por exemplo, est presente em 99,5% dos
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
113

municpios.17 Em mdia, o brasileiro passa mais e trs horas dirias em


frente televiso, segundo o levantamento Os Donos da Mdia.
A universalizao da televiso teve forte impulso estatal. Segundo da-
dos oficiais, dos 5.561 municpios brasileiros, 1.676 tm retransmisso-
ras outorgadas s prefeituras (Santos, 2005). O dado est contido
na pesquisa feita por James Gergen, do Instituto de Estudos e Pes-
quisas em Comunicao (Epcom), divulgada em novembro de 2007
e revela que 3.270 retransmissoras (RTVs) foram outorgadas para
prefeituras que, em 95% dos casos, emitem sinais de TVs privadas.
Essas 3.270 retransmissoras esto localizadas em 1.604 municpios e
correspondem a um tero das autorizaes para a prestao de servio
de retransmisso de sinal de TV registradas na Anatel.18
No segmento jornais, h quatro ttulos com alcance nacional: dois do
Rio de Janeiro, Jornal do Brasil e O Globo, e dois de So Paulo, Folha de
S. Paulo e O Estado de S. Paulo. O mercado de revistas tambm con-
centrado, dominado por duas editoras, Abril e Globo, que juntas de-
tm 60% dos ttulos em circulao no pas (MARTINS e MAGRO,
2008). O grupo Abril o principal veculo editor de revistas, com mais
de 50% da tiragem e responsvel por cerca de 50% do faturamento do
setor (POSSEMBOM, 2007).
A concentrao tambm est presente na TV por assinatura. O grupo
NET-Sky controla cerca de 74% do mercado, dentro dos quais esto
95% da tev por satlite. No que diz respeito concentrao econmi-
ca, 60% do volume total de verbas de publicidade vo para a televiso
aberta, segundo o projeto Intermeios de 200519. Do total gasto em
2001, 78% foram para a Globo e suas afiliadas (CASTRO, Folha de S.
Paulo, 6/3/2002).20
A tabela abaixo ilustra o quadro atual da propriedade cruzada no Brasil:

17
Disponvel em: www.ibge.com.br
18
Disponvel em: http://www.direitoacomunicacao.org.br (acessado em 15. jun. 08).
19
Disponvel em http://www.projetointermeios.com.br/ (acessado em 11. jun. 2008).
20
Citado por LIMA, Vencio A. Existe concentrao na mdia brasileira? Sim, ar-
tigo publicado no stio do Observatrio da Imprensa em 1 de julho de 2003 [http://
observatorio.ultimosegundo.ig,com.br].
114 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Principais grupos de mdia no brasil

TV por
Grupo Rdio TV Jornal
assinatura

Abril
Band
CNT
Dirios
Associados
Estado
Folha
Globo
Edson Queiroz
Jangadeiro
Jornal do Brasil
Liberal
Organizao Jaime
Cmara
RBS
Record
Rede Bahia
Rede TV!
SBT
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
115

Grupo Revista Agncia Provedor Editora

Abril
Band

CNT

Dirios
Associados

Estado
Folha
Globo
Edson Queiroz
Jangadeiro

Jornal do Brasil
Liberal
Organizao
Jaime Cmara

RBS

Record

Rede Bahia

Rede TV!

SBT

Fonte: Tabela original, elaborada a partir de dados do estudo Concentrao da Mdia debates
no Conselho de Comunicao Social, de 19.05.2004 e outras fontes.21

21
Disponvel em http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Conselho/CCS/docs.asp
2000.08.200811.06.2008).
116 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Lima (2003) menciona pesquisa realizada no incio da dcada de


1990, revelando que o monoplio em cruz, ou propriedade cruzada
se manifestava em pelo menos 18 dos 26 estados brasileiros Rio de
Janeiro, Paran, Acre, Maranho, Paraba, Alagoas, Amazonas, Par,
Cear, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Tocantins, Gois, Sergipe,
Esprito Santo, Minas Gerais, Santa Catarina e Rio Grande do Sul ,
alm do Distrito Federal (AMARAL, R. e GUIMARES, C., 1994,
p. 30 e 32).
As igrejas tambm tm forte presena no setor de radiodifuso. Le-
vantamento do jornal Folha de So Paulo demonstrou que a Igreja
Universal do Reino de Deus (Iurd) detm 23 emissoras de TV, alm
de 40 emissoras de rdio registradas em nome de um grupo de pas-
tores. A igreja ainda arrenda 36 rdios, que integram a Rede Aleluia
(LOBATO, 2007)22.

A concentrao e a liberdade de expresso

O veto censura e o direito informao, previstos no art. 220, esto


entre os princpios democrticos mais conhecidos no Brasil. Ambos
tm uma relao direta com a concentrao da mdia. A propriedade
dos meios de comunicao de massa restrita a poucos grupos empre-
sariais limita a possibilidade de ter contedos variados e diversificados.
Parte-se da premissa que, por maior que seja a neutralidade ou a influ-
ncia da sociedade sobre as mdias, o veculo sempre reflete a ideologia
de quem est no comando da organizao (mesmo que, para ganhar
audincia, as emissoras apostem nas mesmas frmulas de sucesso).
O prprio ato de seleo da notcia jornalstica, supostamente consi-
derada imparcial e verdica, pressupe julgamentos de valor, baseados
em inmeros requisitos, entre eles, interesses econmicos, corporati-
vos, polticos, ideolgicos ou religiosos e ainda o perfil do telespecta-
dor. Tornou-se clssico nos estudos sobre o mito da imparcialidade
da mdia a edio favorvel ao candidato que resultou vencedor no
segundo debate promovido pela Globo entre os candidatos Collor e
Lula, em 1989.
Dentro da ampla autonomia da programao, no hbito da mdia
eletrnica refletir sobre a qualidade do seu contedo. O programa Ver

22
Artigo publicado por Elvira Lobato, em 17/12/2007, sob o ttulo Universal
chega aos 30 anos com imprio empresarial, disponvel em http://www.espiri-
tualidades.com.br/Noticias/2007_12_17_igreja_universal30anos.htm (acessado
em 12. jun. 2008).
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
117

TV, da TV Cmara, um dos nicos espaos eletrnicos de debate e


reflexo do papel e da qualidade da televiso brasileira.
Sodr (1977, p. 133) trata da homogeneizao do contedo televisivo,
informando que a cidade e sua cultura so impostos ideologicamente
pelo sistema da televiso como um universo a ser atingido ou a ser
imitado por todos.
A dialtica do consumo cultural elementar: um valor (um modo
de vida, uma idia, um produto) bom ou ruim, ou se compra
ou no se compra pode haver ambigidade, mas nenhuma am-
bivalncia. No pode haver ambivalncia neste sistema porque a
informao est voltada para a instituio unilateral e unvoca de
um certo ideal do ego, isto , de um conjunto pragmtico de fins
e normas que o cidado deve cumprir (comprando) para triunfar
na sociedade industrial.

Assim, os veculos oscilam entre a soberania editorial e a ditadura do


Ibope, na definio de suas programaes, inclusive jornalsticas. Faz
parte da TV, diz Sodr (1977, p. 77), a cultura do sincretismo, nos
quais so eliminados os contedos capazes de dividir o pblico, levan-
do a televiso a no poder exprimir claramente os valores de nenhuma
classe em particular:
Assim, ela impelida a homogeneizao dos diversos conte-
dos culturais, isto , a reduo dos mesmos a modelos facil-
mente aceitveis pelo pblico. (...) Isto implica em dizer que
os modelos so criados pelo medium a partir de esteretipos
culturais e devolvidos ao pblico na forma de uma relao im-
positiva, que a relao televisiva. Para disfarar a imposio,
o sistema cria fices do tipo <homem mdio>, <opinio p-
blica>, <gosto popular>, <caractersticas universais da Huma-
nidade> e assim por diante.

Neste contexto, a concentrao de propriedade na mdia, por conse-


guinte, torna-se um mal em si mesmo, porque restringe o universo
de vozes e idias que alcanam as grandes audincias. Os grupos e
segmentos que no detm os canais de comunicao so alijados dos
processos de construo dos espaos pblicos de dilogo e de tomada
de deciso.
Diversidade e pluralidade so conceitos previstos na Constituio, que
se contrapem a uma mdia concentrada. Entre os princpios estabe-
lecidos no art. 221 da CF a serem seguidos pela produo e progra-
mao das emissoras de rdio e televiso, esto o estmulo produ-
o independente e a regionalizao da produo cultural, artstica e
jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei. No entanto, a
regionalizao nunca foi regulamentada, como prev a Constituio,
118 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

em que pese o tema seja objeto de vrios projetos de lei em tramitao


no Congresso. O mais conhecido deles o PL n 256, de 1991, de
autoria da ento Deputada Jandira Feghali, que aguarda o exame das
comisses do Senado.
Ao contrrio, a regulamentao em vigor limita a diversidade. O De-
creto no 5.371, de 17 de fevereiro de 2005, que aprova o Regulamento
do Servio de Retransmisso de Televiso e do Servio de Repetio
de Televiso, ancilares ao Servio de Radiodifuso de Sons e Imagens,
diz que no ser permitida a retransmisso de programao disponvel
na localidade, com exceo da cobertura das reas de sombra. Assim
sendo, as RTV s podem transmitir a programao da geradora em
bloco, como um pacote fechado, sem insero de programas locais.
Relatrio do Desenvolvimento Humano 2002, divulgado pelo Pro-
grama das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), aponta o
controle da mdia por monoplios familiares, empresariais ou mesmo
estatal como um obstculo liberdade de expresso.23 A Rede Globo
citada no estudo como um dos maiores monoplios do mundo.

A internacionalizao da mdia

A Constituio brasileira traz antdotos para evitar a internaciona-


lizao da mdia. O art. 222 da CF estabelece que a propriedade de
empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens
privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou
de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham
sede no Pas.
A redao foi dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002, que
limita em 30% a participao de capital estrangeiro nas empresas
jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens. A preo-
cupao do legislador foi limitar o controle do contedo pela mdia
estrangeira, para evitar os impactos negativos da internacionalizao
dos meios na formao da cultura e da identidade e unidade do Pas,
levando-se em considerao o papel de teia social desenvolvido pe-
los meios de comunicao.
Assim, o 2 do art. 222 estabelece que a responsabilidade editorial
e as atividades de seleo e direo da programao veiculada so pri-

23
PNDU aponta monoplio privado e estatal da mdia, matria publicada em
01/08/2002, no stio www.acessocom.com.br.
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
119

vativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, em


qualquer meio de comunicao social.24

O movimento pela democratizao da comunicao

A existncia de grandes grupos de mdia no Brasil reforou o discurso


de grupos de esquerda e grupos sociais pela democratizao da comu-
nicao no Brasil. O relatrio da Pesquisa Direito Comunicao no
Brasil25 (2005: 38) cobra legislao e medidas para impedir a concen-
trao da propriedade na mdia.
A legislao e a realidade brasileiras se apresentam como dois
elementos quase diametralmente opostos. Apesar da proibio
do monoplio e da formao de redes, elas existem e apresentam
crescimento sempre centrado nas cabeas, que produzem o con-
tedo e formulam as bases de gesto. Ao mesmo tempo em que
h o princpio constitucional, no existe e nunca houve uma po-
ltica de controle da concentrao de propriedade nos meios de
comunicao. As cabeas produzem quase a totalidade do conte-
do transmitido pelas retransmissoras, formando redes com base
em uma brecha da lei, mas mesmo assim constituindo formao
de monoplio indireto, o que contraria a Constituio.

Uma das atuaes mais reconhecidas em prol de mudanas na Co-


municao surgiu na dcada de 90, com o Frum Nacional pela
Democratizao da Comunicao (FNDC)26. No Congresso Cons-
tituinte, entre 1987 e 1988, a Federao Nacional dos Jornalistas
(Fenaj) j atuara nesse sentido. Atualmente, o FNDC articula-se
para que seja realizada a Conferncia Nacional de Comunicao, em

24
Regulamentado pela Lei n 10.610, de 20 de dezembro de 2002.
25
No relatrio da Pesquisa Direito Comunicao no Brasil, Base constitucional
e legal, implementao, o papel dos diferentes atores e tendncias atuais e futuras,
terceira verso, junho de 2005, foi produzido como resultado do Projeto de Go-
vernana Global da Campanha CRIS (Communication Rights in the Information
Society. A Campanha Cris (Communication Rights in the Information Society) surgiu
internacionalmente a partir de um conjunto de ONGs e movimentos que j lutavam
pela democratizao da Comunicao. Redes globais e regionais como a APC, a
ALAI, a GlobalCN, entidades como a WACC, a AMARC, a ALER e a Nexus
juntaram-se no movimento.
26
Algumas das entidades que aderem ao movimento por mudanas no setor de co-
municao so: o Movimento de Rdios Livres (www.radiolivre.org); o Movimento
Nacional de Direitos Humanos (MNDH) (www.mndh.org.br); a Campanha Quem
Financia a Baixaria contra Cidadania (www.eticanatv.org.br); o Observatrio da
Imprensa (www.observatoriodaimprensa.com.br); a Rede em Defesa da Liberdade
de Imprensa (www.liberdadedeimprensa.org.br); o Centro de Mdia Independente
(www.midiaindependente.org) e a Associao Brasileira de Radiodifuso Comuni-
tria Abrao (www.abraconet.org.br), entre outros.
120 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

que sejam discutidos, em nvel nacional, estadual e municipal, a cons-


truo de novo marco regulatrio para o setor. O movimento rene
diversas entidades representativas e tem por princpio que o direito
comunicao similar aos direitos civis e sociais, como o direito
moradia, ao trabalho, sade e ao meio ambiente saudvel.
O Conselho de Comunicao Social27, rgo auxiliar do Congresso
Nacional destinado a elaborar estudos e pareceres sobre o setor de
Comunicao Social28, criou, em 07 de abril de 2004, comisso para
anlise da concentrao e controle cumulativo nas empresas de comu-
nicao social em pequenas e mdias cidades brasileiras. A comisso
elaborou o estudo Concentrao da Mdia - Debates no Conselho de
Comunicao Social. Na apresentao, Jos Paulo Cavalcanti Filho,
manifestando-se como representante da Sociedade Civil e, poca,
presidente do Conselho, fez um alerta:
E aqui, nas pequenas e mdias cidades brasileiras, em alguns
casos nos prprios Estados, que a concentrao dos meios de
comunicao revela sua face mais preocupante em relao de-
mocracia. Porque, com freqncia, atinge a prpria legitimidade
de representao poltica.

Os debates, mesmo sem a pretenso de traar um carter exaustivo do


setor, demonstraram as divergncias sobre o tema. Roberto Wagner
Monteiro, manifestando-se como representante das emissoras de televi-
so, reconheceu que muitas dela controlam vrias mdias, como a Rede
Globo, mas asseverou que existe concorrncia na mdia no Brasil.
A Rede Globo tem rdios, jornais e revistas, contudo o jornal
O Globo no o mais lido em So Paulo, em Braslia, no Rio
Grande e do Sul e em Minas Gerais. A Folha de S. Paulo, tal-
vez o jornal mais influente do Brasil, no to forte no Rio
de Janeiro ou em Belo Horizonte. Da mesma forma, a revista
Veja, teoricamente a mais forte, no tem o condo de manipu-
lar informaes, por que existem outras revistas tambm fortes,
como a poca e a Isto. Ento, esse no um problema para o
Brasil. Absolutamente, no problema do Brasil a concentrao
da propriedade de meios de comunicao. Nenhuma empresa no
Brasil domina o mercado a ponto de seu status quo sinalizar pre-
juzos democracia em nosso Pas. Estamos tentando importar
problemas que absolutamente no so nossos.

As divergncias sobre o tema so grandes, no apenas no sentido de


reforar ou negar a concentrao da mdia, mas de valorizar ou mi-

27
Institudo pela Lei n 8.389, de 30 de dezembro de 1991.
28
Disponvel no link: http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Conselho/consAtri-
buicao.asp?s=CCS (acesso em 11.06.2008).
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
121

nimizar os seus possveis efeitos. Existe uma aura de intangibilidade


que cerca a mdia, a pretexto das salvaguardas democracia. A mdia
colocada como o guardio dos direitos de cidadania e da liberdade.
Acerca do tema, vrios estudiosos relativizam essa retrica construda
ao longo dos anos pelos detentores de concesses de mdia, como uma
muralha para conter avanos no sistema vigente.
Mesmo nos movimentos sociais, h vozes dissonantes. Primeiro coor-
denador do FNDC, Daniel Herz (1996, p. 181) relativizou os aspec-
tos negativos da concentrao, em artigo publicado na Revista Comu-
nicao & Poltica:
Defendemos que o bice para o desenvolvimento do Pas no
so os monoplios e oligoplios. a excluso das dezenas de
milhes de brasileiros, do mercado e da cidadania. Em reas
estratgicas, especialmente as que nos colocam em concorrn-
cia direta com os gigantescos grupos transnacionais, o Brasil
precisa da concentrao do capital, sob pena de no ter condi-
o de competio.

Outra questo delicada e guisa de definio refere-se propriedade


de meios de comunicao por polticos. Matria intitulada Polticos
controlam 24% das TVs do Pas, noticiada pela jornalista Elvira Loba-
to no Jornal Folha de So Paulo, informa que levantamento feito pelo
jornal mostra que pelo menos 59 emissoras de televiso 24% das 250
concesses de TV comercial existentes pertencem a polticos. O le-
vantamento refere-se apenas s geradoras de programao. Muitos dos
grupos de mdia regionais hoje so controlados por polticos.

Complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal

O art. 223 da Constituio Federal tambm trata, indiretamente, de


assegurar a pluralidade nos meios de comunicao. Preconiza que o
Poder Pblico dever observar o princpio da complementaridade dos
sistemas privado, pblico e estatal. A criao das emissoras comunit-
rias avanou neste sentido.
As rdios comunitrias foram uma tentativa de dar antena a essas mi-
norias, criando alternativas de consumo de informao no Brasil. O
modelo evolui consideravelmente em oito anos, desde a aprovao da
Lei n 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, tendo hoje mais de trs mil
emissoras outorgadas, porm apresenta problemas conceituais que o
impedem de cumprir o seu papel.
122 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

A burocracia para se ganhar uma concorrncia faz com que apenas


os grupos mais articulados localmente, e com condies de contratar
consultoria, consigam vencer todas as etapas do processo de autori-
zao de execuo do servio junto ao Ministrio das Comunicaes
e a Casa Civil da Presidncia da Repblica. Alm disso, a potncia
das emissoras nica e limitada a 25 watts e altura do sistema irra-
diante no superior a trinta metros, independente das caractersticas
geogrficas e demogrficas do local, o que inviabiliza o servio em
reas isoladas, como a Amaznia. Por fim, a publicidade comercial
vetada. Como no h outras fontes de receita possveis e a fiscalizao
por parte do Poder Pblico precria, as emissoras, com freqncia,
burlam as regras.
Por esses e outros fatores, a Lei das Rdios Comunitrias apontada
como empecilho ao crescimento de um sistema de comunicao lo-
cal, porque concorre com o modelo comercial. As tevs comunitrias
tambm so uma experincia incipiente no Brasil, uma vez que no
h uma lei especfica que as regule e que os custos para a implantao
so elevados, razo pela qual h poucas emissoras dessa natureza em
funcionamento.

A legislao em outros pases

Inmeros pases aprovaram regras para regular o mercado de mdia,


especialmente no que diz respeito propriedade. As limitaes envol-
vem desde cotas para contedo (nacional, independente ou regional),
at barreiras com relao aos ndices de audincia; participao no
mercado de publicidade; percentual de participao no capital da em-
presas e regras com relao ao tamanho do mercado (local, regional
ou nacional).
Em linha gerais, as regras bsicas podem assim ser definidas:
Duopoly rule (regra do duoplio): proibio de que um opera-
dor de servio de radiodifuso seja proprietrio de mais de uma
emissora do mesmo tipo no mesmo mercado;
One-to-a-market rule (regra do um por mercado): estabelece que
uma pessoa fsica ou jurdica no pode ser proprietria, no mes-
mo mercado, de mais de uma emissora de TV em VHF ou de
uma combinao de emissoras de rdio AM e FM;
Multiple ownership rule (regra da mltipla propriedade): limita a
formao de conglomerados de mdia, tanto horizontal quanto
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
123

verticalmente, estabelecendo regras que limitam a proprieda-


de, em nvel nacional, de emissoras de radiodifuso, bem como
estabelece abertura na grade de programao para progra-
mas independentes.
Cross-ownership rule (regra da propriedade cruzada): probe fu-
turas aquisies de emissoras de radiodifuso por pessoa fsica
ou jurdica que fosse proprietria de jornal dirio cuja base de
atuao seja na mesma rea geogrfica.
Apesar da regulao, a tendncia hoje de concentrao no mercado
da comunicao. Albarran e Moellinger (2002, p. 103) afirmam que
houve, nos anos 1980 e 1990, uma quantidade sem paralelo de fuses
e aquisies, que levou ao surgimento de oligoplios formados por
conglomerados globais de mdia. Segundo os autores, estas empresas,
tambm chamadas de mega mdias ou corporaes transnacionais de
comunicao social, operam numerosos meios, como jornais, estdios
de cinema, empresas de radiodifuso e gravadoras.
O caso norte-americano emblemtico. Seis firmas controlam a gran-
de mdia americana. General Electric, Viacom, Walt Disney Com-
pany, Bertelsmann, AOL Time Warner e Murdochs News Corp.
Bagdikian (2000: 20) lembra que, quando publicou a primeira edio
de seu livro The Media Monopoly, em 1983, nos Estados Unidos, 50
corporaes dominavam as mdias de massa, sendo que maior delas
tinha receita de $340 milhes. Em 1987, o nmero de operadores
havia cado para 29 e para 10, em 1997. Em 2000, a receita da AOL
Timer Warner havia subido dos $340 milhes para $350 bilhes, mil
vezes mais.
Nos Estados Unidos, a Federal Communications Commission (FCC),
criada pelo Communications Act de 1934, responsvel pela regula-
o da questo da propriedade de radiodifuso. O Telecommunica-
tions Act de 1996 estabelece novas regras, muitas delas inspiradas em
decises judiciais:
uma pessoa no pode ter estao de TV que atinja mais de 39%
dos domiclios de sua rea de concesso;
uma pessoa no pode ter mais de uma das quatro grandes redes
de TV: ABC, CBS, Fox e NBC;
para TV local, a regra que uma pessoa no pode ter mais de
uma estao de televiso na mesma regio que seja classificada
entre as quatro de maior audincia, e o mercado em que atua
deve ter, pelo menos, oito estaes;
124 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

h limites para a propriedade de rdio local, de acordo com o


nmero de estaes no mercado;
quanto propriedade cruzada de rdio e televiso, uma pessoa
pode ter at seis estaes de rdio comercial e duas de televiso
comercial, ou sete estaes de rdio comercial e uma de TV co-
mercial, desde que o mercado tenha outras 20 emissoras inde-
pendentes, sistemas de televiso por cabo ou jornais;
uma pessoa pode no possuir uma emissora (quer de rdio ou de
TV) e um jornal dirio na mesma rea;
as empresas de telecomunicaes podem atuar no mercado de ca-
bodifuso, assim como os radiodifusores, o que antes era proibido.
A concentrao no mercado de mdias matria de diretiva da Unio
Europia (UE). McEwen (2007, p. 13) relata que a UE conside-
ra o pluralismo como uma pedra angular da democracia, mas que,
ao mesmo tempo, est consciente da necessidade de haver decises
pragmticas de mercado. Historicamente, na Europa, h uma ten-
dncia em focar em fatores como a concorrncia, deixando o conte-
do especfico e a questo da diversidade dos meios de comunicao
para os Estados-Membros.
Em discurso proferido em 2004, o ento Diretor-Geral da Concor-
rncia da Comisso Europia, observou:
A acentuada tendncia para a concentrao no setor europeu das
comunicaes e dos meios de comunicao nos ltimos anos, a
nosso ver, comporta dois perigos. O primeiro perigo a criao de
poder de mercado significativo de empresas, ou at mesmo mo-
noplio, que impede significativamente a concorrncia, em ltima
instncia, em detrimento do bem-estar dos consumidores O
segundo risco a possibilidade de um nmero limitado de empre-
sas de comunicao social deterem o pluralismo, a diversidade e a
liberdade de informao. (McEwen, 2007, p. 13)

Promulgada em 1989, a Diretiva Televiso Sem Fronteiras (Direc-


tiva TVSF) constitui a pedra angular da poltica audiovisual da Unio
Europia. Os princpios bsicos so a livre circulao de programas
televisivos europeus no mercado interno e a exigncia de que os canais
de televiso reservem, sempre que possvel, mais de metade do seu
tempo de antena a obras europias (quotas de difuso).
A diretiva TVSF salvaguarda tambm alguns importantes objetivos
de interesse pblico, tais como a diversidade cultural, a proteo dos
menores e o direito de resposta. De acordo com a diretiva, as em-
presas de radiodifuso tambm tm de reservar pelo menos 10% da
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
125

sua transmisso ou 10% do seu oramento de programao a obras


europias de produtores independentes. O Servio Pblico de Radio-
difuso tem apoio de muitos pases membros da UE.
Na Inglaterra29, as principais regras so:
no h restries para acumulao de licenas de televiso; an-
lise de interesse pblico aplicado no caso de fuso; proibio de
certos rgos, por exemplo, polticos e autoridades locais de te-
rem licena de explorao; restrio de certos organismos, por
exemplo, organizaes religiosas, de explorao de certas licen-
as; restries explorao por jornais nacionais de licenas do
Canal 3.
feita avaliao do interesse pblico no caso de fuses e aquisi-
es e restries sobre determinados organismos polticos e reli-
giosos para concesso de licena.
Na Frana, existem trs limites impostos propriedade: participao
no capital, nmero de licenas e e quota de audincia. Uma pessoa
individual no pode deter mais de 49% de um canal nacional ou 33%
de um canal local, se a audincia mdia anual superior a 2,5% do to-
tal da audincia. Pelo rdio, uma entidade no pode controlar uma ou
mais estaes ou rede se a audincia global for superior a 150 milhes.
As empresas no podem adquirir um novo jornal se essa aquisio
incrementar sua circulao diria em mais de 30%.
Na Alemanha, onde as emissoras pblicas dominam mais de 44% da
audincia, um organismo de radiodifuso ser considerado com poder
de mercado dominante quando atinge um pblico de mais de 30% de
audincia no curso de um ano. Para televiso, a quota de audincia
anual mxima a ser atingida de 25%. Ao atingir o limite, a empresa,
alm de no poder mais obter novas concesses, deve adotar um pro-
grama de reduo das suas licenas. Existe um percentual para progra-
mao regional e independente. No h restries para a propriedade
de mdia por estrangeiros.
Na Itlia, existe uma estrutura de oligoplio em que RAI, RTI e Pu-
blitalia esto numa posio dominante. A RAI tem 39,5% da audi-
ncia e a RTI, 34,5%, conforme dados de 200330. Entre as medidas
adotadas em prol da pluralidade, est a determinao de que a RAI e a
RTI tero de acelerar o processo de digitalizao de suas redes terres-

29
Review of Media Ownership Rules. Office of Communications (Ofcom). 14/11/2006.
30
AGCOM, Giuliano de vita, October 2005, Media concentration, cross ownershi
and pluralism.
126 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

tres de radiodifuso televisiva e de manter a obrigao de reservar 40%


da sua capacidade digital para contedo independente. permitida
a propriedade cruzada de estaes de rdio e TV, mas uma mesma
pessoa no pode ser titular de concesses em mbito local e nacional
ao mesmo tempo.
Na Nova Zelndia, com apenas quatro milhes de habitantes, o
mercado concentrado e internacionalizado. Resultado da desregu-
lamentao no setor, iniciada em 1980, 81% dos jornais dirios so
de propriedade de estrangeiros e a maior parte dos leitores atendi-
da por apenas um jornal dirio. O mercado compreende seis redes de
televiso, duas das quais so controladas pela TVNZ, o radiodifusor
pblico, que desfruta de 40% da audincia total. Na TV por assi-
natura, a Sky Television Network, de Rupert Murdoch, detm 23%
do mercado.
Na Noruega, a propriedade da mdia controlada pela Autoridade
da Propriedade de Mdia (Media Ownership Authority), que aut-
noma. Uma sociedade no pode controlar mais de 20% da circulao
nacional de jornais. Em nvel local no h percentagem definida, mas
no so permitidas operaes de concentrao. Com relao radio-
difuso de sons e imagens, ningum pode cobrir mais de um tero do
mercado nacional. Em mbito local, se uma pessoa possuir mais de
50% das aes de uma companhia considera-se que ela atingiu todo o
mercado de radiodifuso da rea licenciada. (Querino: 2001)
Em Portugal, a lei do Rdio (Lei n 32/2003) impe, no art. 7, que
cada pessoa singular ou coletiva s pode deter participaes, no m-
ximo, em cinco operadores de radiodifusores. A Lei da Televiso
estabelece, no art. 4, que as operaes de concentrao horizontal
de operadores televisivos esto sujeitas interveno do Conselho da
concorrncia. E a Lei de Imprensa (Lei n 2/99, de 13 de Janeiro) no
impe restrio quantitativa da propriedade, embora assegure o direi-
to do cidado a informao, nomeadamente, atravs de medidas que
impeam nveis de concentrao lesivos ao pluralismo.
Na Austrlia, o Broadcasting Service Act de 1993 foi revisto em abril de
2007, por causa da introduo das novas tecnologias exigiu novas regras.
(McEwen: 2007). No rdio, nenhum operador pode controlar mais de
duas licenas comerciais na mesma rea. Na TV, ningum pode contro-
lar uma emissora que atinja mais de 75% da populao australiana.
Na Albnia, o setor de radiodifuso regulado por uma lei de 1998.
O radiodifusor pode obter dois tipos de licenas em funo da sua
cobertura: local/regional e nacional. proibida a concesso de mais de
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
127

uma licena local para o mesmo territrio, seja rdio ou televiso. Uma
pessoa no pode ser o nico proprietrio de uma estao que cobre
uma rea de mais de 200.000 habitantes. No h nenhuma limitao
sobre propriedade estrangeira. (Londo, p. 2004).31
Na Dinamarca, no h restries para a imprensa escrita e uma pes-
soa pode ser dona ou responsvel pela programao em mais de uma
estao local de TV. Em Luxemburgo, nenhuma empresa ou pessoa
fsica pode ter mais de 25% do capital votante em estaes de rdio
de baixa potncia. As de alta potncia devem atender a princpios de
pluralidade e neutralidade.

A dificuldade de regular a mdia no Brasil

Foram vrias as tentativas, tanto no mbito do Poder Executivo, quanto


do Poder Legislativo, de regular a mdia no Pas. H inmeros projetos
de lei em tramitao na Cmara dos Deputados e no Senado Federal
que objetivam impor limites concentrao ou assegurar a liberdade de
expresso e a diversidade de imprensa de inmeras formas.
Uma dessas iniciativas pioneiras o Projeto de Lei n 2.735/92, o
Projeto da Lei de Informao Democrtica, cujo anteprojeto foi ela-
borado pelo Frum Nacional pela Democratizao da Comunicao
e apresentado pelo ento Deputado Zaire Rezende.
O projeto, que ainda tramita apensado a outras proposies, criava o
direito de comunicar, e prope a liberdade de transmisso munici-
pal, por meio de pequenas emissoras de rdio e de televiso, e o di-
reito de antena (em todos os tipos de emissoras), para os movimentos
sociais e populares em todo o Pas. As universidades e os municpios
teriam direito de emisso, via rdio e TV, de temas dedicados s artes
e cultura, educao e ao jornalismo, e haveria o direito de tela, na
televiso, para o cinema nacional e a produo independente, como
nos Estados Unidos.
Na poca da apresentao da proposta legislativa, o ento coordenador
e membro da Secretaria Executiva do Frum Nacional pela Democra-
tizao da Comunicao e professor de tica e Legislao do Jornalis-
mo na Universidade de So Paulo, Jos Carlos Rocha escreveu:
Deve haver uma lei que impea o Estado de dobrar a mdia a seus
interesses polticos, a fim de que ela possa se tornar o vigilante do

31
LONDO, Ilda. Legislation on Media Ownership. Media Online 2004. August 3, 2004.
128 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Estado. A mdia tambm no pode ser controlada pelo interesse pri-


vado, porque o prprio da mdia atender ao interesse pblico.32
A regulamentao da questo da concentrao dos meios de comuni-
cao e o combate propriedade cruzada tm sido um dos motes para
a defesa da Lei de Comunicao Eletrnica de Massa. A trajetria de
idas e vindas na discusso da referida proposta de lei, no mbito do
governo federal, demonstra a eficcia das presses dos radiodifusores e
o seu poder de impedir mudanas no marco regulatrio do setor.
No estudo Reflexes sobre a regulao da Radiodifuso no Brasil
em busca da Lei Geral de Comunicao Eletrnica de Massa, Lopes
(2005) narra as tentativas fracassadas de diversos governos de aprovar
a nova legislao. A primeira delas ocorreu durante a votao da sepa-
rao entre comunicao e telecomunicaes, promovida pela Emen-
da Constitucional n 8, quando a idia original era criar uma Lei Ge-
ral de Comunicao. No segundo mandato do presidente Fernando
Henrrique Cardoso, houve nova tentativa de ciar uma Lei, que passou
a ser chamada de Lei Geral de Comunicao Eletrnica de Massa,
colocada em consulta pblica pelo ento ministro das Comunicaes,
Pimenta da Veiga.
Previa o art. 76 a vedao para operar mais de uma emissora de TV
na mesma localidade. J os artigos 77 e 78 da minuta de projeto de
lei estabeleciam que, nas emissoras de radiodifuso sonora e de sons
e imagens, nenhuma pessoa natural ou jurdica poderia, direta ou in-
diretamente, possuir, controlar ou operar, em determinada localidade,
mais de vinte por cento do nmero de emissoras de onda mdia e
freqncia modulada, nem operar ambos.
Em 2004, o governo Lula colocou em consulta pblica anteprojeto de
criao da Ancinav, agncia ligada ao Ministrio da Cultura, em subs-
tituio atual Agncia Nacional de Cinema (Ancine), com poderes
de regulao sobre o mercado de televiso aberta. Mas a iniciativa foi
descartada depois de calorosos debates no Congresso, sob o argumen-
to de que implicaria censura.
Em 2005, ocorreu mais uma tentativa. Por meio de decreto presi-
dencial, foi montado grupo de trabalho envolvendo vrios ministrios
com o objetivo de integrar as vrias legislaes, como o Cdigo Bra-
sileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962),
que atualmente regula o setor de radiodifuso, a Lei da TV a Cabo

32
Artigo Os caminhos da democracia na informao, publicado em Revista Pol-
ticas Governamentais, Volume IX n 91, maio-junho 1993. p. 29.
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
129

(Lei n 8.977, de 6 de janeiro de 1995) e at mesmo a Lei Geral de


Telecomunicaes (Lei 9.472, de 16 de julho de 1997). O grupo ainda
no concluiu os seus trabalhos.
No Brasil, o controle da concentrao de poder no mercado das co-
municaes tem sido feito por meio da Lei n 8.884, de 11 de junho
de 1994, que trata do Conselho Administrativo de Defesa Econmica
(Cade), especialmente o artigo 2033. O limite para uma empresa ou
grupo de empresas atuar de, no mximo, 20% de mercado relevante,
podendo ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia.
A abertura do mercado de comunicao exige esforos que incluem
solues mistas entre a regulao do setor e a adoo de polticas p-
blicas estratgicas que podem ser implementadas pela via infralegal.
Em entrevista divulgada em 23 de novembro de 2006, intitulada
preciso debater publicamente a mdia e seu papel34, o coordenador
do FNDC e Secretrio Geral da Fenaj, Celso Schrder, defendeu a
distribuio eqitativa das verbas publicitrias pblicas como uma das
formas de construir a democratizao da mdia.
O Decreto n 4.901, de 26 de novembro de 2003, que institui o Sis-
tema Brasileiro de Televiso Digital SBTVD, estabelece, entre os
seus objetivos, promover a incluso social, a diversidade cultural do
Pas e a lngua ptria por meio do acesso tecnologia digital, visando
democratizao da informao. O estmulo multiprogramao;
a viabilizao da interatividade por meio da oferta de conversores de

33
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir
os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa;
II dominar mercado relevante de bens ou servios;
III aumentar arbitrariamente os lucros;
IV exercer de forma abusiva posio dominante.
1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior efici-
ncia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito
previsto no inciso II.
2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla
parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente
ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa.
3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando
a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado rele-
vante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da
economia.(Redao dada pela Lei n 9.069, de 29.6.95)
34
Disponvel em http://www.fenaj.org.br/materia.php?id=1417 (acessado em 11/06/2008)
130 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

TV economicamente acessveis e a implementao dos canais pbli-


cos, previstos no Decreto no 5.820, de 29 de junho de 2007, que dispe
sobre a implantao do SBTVD-T35, so outros mecanismos sobre os
quais se espera diversificar o mercado da comunicao.
A criao da Empresa Brasileira de Comunicao (EBC) foi mais um
passo para implementar o previsto no art. 223 da CF, que a comple-
mentaridade dos sistemas pblico, estatal e privado. A EBC foi insti-
tuda pelo Decreto 6.246, de 24 de outubro de 2007, a partir da fuso
da TVE, da Rdio MEC e da Radiobrs. O advento das novas mdias,
como a Internet, tambm deve romper as barreiras do mercado.
Segundo Dantas (1996, p. 36):
Os meios de comunicao passam atualmente por um novo
perodo de intensas transformaes tecnolgico-sociais. Trata-
se de mais uma oportunidade que a histria oferece s foras
democrticas. Quem formulou e implementou um projeto claro
para organizar econmica e institucionalmente as comunicaes
foi o grande capital, atravs de seus porta-vozes liberais, con-
servadores e at de direita. Fosse qual fosse o modelo poltico e
econmico adotados por diferentes pases democrtico, nazis-
ta, at socialista , os meios scio-tcnicos da comunicao tor-
naram-se instrumentos de poder e de conformao ideolgica
dos povos.

A tendncia, no entanto, de globalizao das grandes corporaes,


por meio de processos de fuso e aquisio, como destaca Fishman
(2008, p. 104):
Tal como em outros campos, como observei no comeo, por
razes de custos e poder, os meios de comunicao pequenos
tendem a desaparecer. Os custos de estar no ar no so sustent-
veis quando se compete com os que podem multiplicar sua pre-
sena com vrias estaes, utilizando os mesmos equipamentos,
o mesmo pessoal, e muitas vezes, tambm, os mesmo produtos
pr-pagos, o que maximiza sua rentabilidade e reduz considera-
velmente seus custos.

Uma das dificuldades para as mudanas, segundo Fishman, a relao


entre os operadores e os agentes polticos:
Finalmente, a captura de mercados, audincias e poder econmico tem
como conseqncia a captura do poder poltico, o que gera negociaes
e cumplicidades com a autoridade que chegou captura das instituies
e, inclusive, a determinao de polticas e leis que favorecem a conso-

35
Trata-se do sistema nipo-brasileiro de TV digital.
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
131

lidao dos grupos dominantes, o que prova o conflito e, conseqncia


mais grave, afeta a qualidade da democracia de um pas.
Bagdikian (2000) destaca que poder da mdia poder poltico. Os pol-
ticos hesitam em contrariar os operadores de mdia, porque eles contro-
lam como esses polticos sero apresentados, ou no sero apresentados,
aos eleitores. O desafio dos legisladores assegurar que, no novo cen-
rio tecnolgico, sejam assegurados os direitos fundamentais da Consti-
tuio, como a liberdade de expresso e o direito informao.

O impacto da convergncia tecnolgica

A convergncia tecnolgica das mdias tem sido considerada como


oportunidade de romper a reserva de mercado no campo da comu-
nicao. O fato de a tecnologia permitir que o contedo e os servios
cheguem ao consumidor por meio de vrias fontes e mdias diferentes
acaba por introduzir novos players no mercado. o caso das empresas
de telecomunicaes que comeam a oferecer o servio de telefonia
via celular.
A Internet, que ingressa de forma rpida no mundo do vdeo, tam-
bm concorrente do mercado televisivo. No apenas porque oferece
acesso a informao digitalizada de forma cooperativa via Internet,
como permite a troca de vdeos e o prprio acesso a canais televisivos
e contedo autnomo e diversificado, na IPTV (TV via protocolo IP).
Nagler (2006, p. 21) afirma que a Internet permite que todo homem,
mulher ou criana possa ser um publicador domstico comunicar-se
com todo o planeta. Enquanto em 1973, as famlias poderiam ler o
jornal local juntas, as famlias atuais podem ver milhares de jornais
comunitrios atravs do planeta.
Bagdikian (2000, p. 13) alerta, no entanto, que, se a Internet foi ce-
lebrada como a libertao do indivduo perante os sistemas de mdia
de massa, atualmente, as corporaes esto cada vez mais presentes na
Internet, inclusive com publicidade. Destaca que o poder da Internet,
no futuro, ainda ser extraordinrio. Segundo Bagdikian, as grandes
redes de televiso (CBS, NBC, Fox, ABC) j esto empenhadas em
investir no espectro digital para a transmisso de programas de televi-
so de alta definio e interativos o filo de ouro das comunicaes
de amanh.
A Internet , na sua gnese, centralizada. Albarran (2002, p. 105) in-
forma que os dez maiores provedores do mundo detm mais de 76 por
cento do total de assinantes em todo mundo. O que temos essencial-
132 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

mente uma estrutura de mercado hierrquica, com as 10 principais


empresas controlando mais de 76 por cento de todos os assinantes,
e as restantes empresas lutam por menos de um quarto do mercado
disponvel. A maior companhia a AOL e, em segundo lugar, MSN,
seguida da Earthlink, todas elas empresas norte-americanas. A pro-
messa de liberdade dos novos meios guarda simetria com a desigual-
dade do desenvolvimento mundial, diz Amaral (2000, p. 147)
Em parecer datado de maro de 2004, a Comisso para a Cultura, a
Juventude, a Educao, os Meios de Comunicao Social e os Despor-
tos do Parlamento Europeu constata que a crescente convergncia de
mdias um ameaa ao pluralismo, democracia e diversidade cultu-
ral, em razo dos movimentos de concentrao verticais e horizontais.
E alerta que, em alguns estados membros da Comunidade Europia,
operadoras controlam o acesso a servios a ttulo exclusivo, atravs de
regimes de propriedade (criao dos bottlenecks), excluindo outros
operadores e/ou utilizadores (denominada gate keeper position).

Concluses

O mundo das comunicaes sempre foi visto como o ambiente para


concretizao da utopia democrtica. Dantas (1996, p. 34) diz que
seria um espao, sustentado numa infra-estrutura tcnica, onde os
indivduos-cidados poderiam intervir, com suas prprias razes, en-
quanto produtores diretos e autnomos de cultura. Brecht vislumbrou
a a possibilidade de instaurao de uma esfera pblica cidad, no con-
ceito de Habermas (1986).
No entanto, apesar da diversidade poltica, geogrfica e cultural do Pas,
o contedo da mdia tem sido homogneo e voltado para atender o
gosto das grandes massas, com o objetivo de alavancar a audincia. A
regulao da propriedade dos meios de comunicao pode encerrar um
falso dilema: de que preciso optar entre a liberdade de imprensa e a
liberdade de expresso. Os dois conceitos so plenamente compatveis.
O modelo de comunicao no Brasil baseado no sistema america-
no conhecido como trusteeship, em que o concessionrio fiducirio
do Estado e deve atender prioritariamente ao interesse pblico. Por
isso, a Comunicao Social passvel de regulao. E assim o Estado
brasileiro tem feito. H mais de 50 anos, as Constituies brasileiras,
segundo Lima (1998), apresentam restries a propriedade de em-
presas jornalsticas e de radiodifuso por parte de pessoas jurdicas,
sociedades annimas por aes e estrangeiros. Em diferentes graus,
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
133

essa restrio aparece nas Constituies de 1946 (art. 160), de 1967


(art. 166), de 1969 (art. 174) e de 1988 (art. 222).
Por outro lado, a diversidade de contedo no dependeria unicamente
da pluralidade de mdias, caso houvesse polticas pblicas para pro-
mover a diversidade de contedo. Uma das solues mais usuais, ado-
tada especialmente por pases onde vigoram leis mais atualizadas o
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117, de 27 de agosto
de 1962), tem 46 anos - , o sistema de cotas mnimas para veiculao
de contedo nacional, regional e de produo independente.
Entretanto, qualquer tentativa de interferir na programao das emis-
soras esbarra em resistncias. Um exemplo a polmica em torno do
Projeto de Lei n 29, de 2007, de autoria do Deputado Paulo Bor-
nhausen, cujo substitutivo do relator, Deputado Jorge Bittar, prev a
instituio de cotas de contedo nacional na TV por assinatura.
Muitas das resistncias s cotas na programao so de natureza mer-
cadolgica. Embora as emissoras sejam detentoras de concesso p-
blica, hoje a programao delas exclusivamente determinada pelo
que d certo junto ao telespectador. Como o telespectador, na tev
aberta, no precisa pagar assinatura mensal para ter acesso ao servio,
quem financia o sistema a publicidade, em troca de audincia para
seus anncios. Ou seja, o telespectador ou ouvinte , antes de tudo, um
consumidor em potencial.
Isso resulta em produzir uma homogeneizao da programao, fa-
zendo com que todas as emissoras copiem entre si as frmulas de su-
cesso e que tenham a melhor relao custo-benefcio, como os reality
show e os programas de auditrio.
Apesar de todo o vis ideolgico, a discusso sobre a regulao da
mdia diante da tendncia de concentrao de veculos tem uma di-
menso prtica relevante. Mastrini e Aguerre (2007, p. 56) dizem que
as fuses e incorporaes impem questes que os reguladores no
conseguem resolver. A primeira alternativa, limitar os nveis de con-
centrao permitidos, apresenta o problema de que esses limites foram
sistematicamente superados. Alm disso, a concentrao da proprie-
dade alcanou um grau to alto que torna intil a legislao.
O estmulo diversidade de operadores uma das solues para esse
impasse. Lima (2003) afirma que, numa sociedade com pluralidade de
proprietrios e diversidade de contedo na mdia, estariam asseguradas
as condies indispensveis para que se constitua uma opinio pblica
livre e autnoma, atravs do debate de idias. Fica claro, portanto, que a
134 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

concentrao na propriedade de comunicaes coloca em risco os pr-


prios fundamentos da democracia representativa liberal.
No o caso, aqui, de mudar a Constituio vigente, mas de cum-
pr-la. Alm das formas tradicionais de controle da centralizao de
mdias, como as limitaes propriedade cruzada ou participao no
mercado, as polticas de must carry, de operador de rede, de desagre-
gao de redes e de cotas ao contedo nacional e produo indepen-
dente so interessantes mecanismos para ampliar o acesso a contedos
diversificados, provenientes de diferentes players no mercado. A Lei
do Cabo, por exemplo, obriga a transmisso dos chamados canais de
uso pblico, como o universitrio, os comunitrios e a TV Cmara e
a TV Senado.
Comparato (2002, p. 30) sugere a reorganizao da estrutura jurdica
dos meios de comunicao social, como a instituio de um conselho
de administrao, incumbido de estabelecer as diretrizes editoriais e
de programao, com representantes dos empregados. Outra sugesto
o direito de antena, institudo pelas Constituies portuguesa (art.
40) e espanhola (art. 20), destinado a partidos polticos, organizaes
sindicais, profissionais e representativas das atividades econmicas,
bem como outras, alm da reforma do Conselho de Comunicao
Social, dando-lhe atribuies deliberativas.
A regulao da imprensa deve preencher as falhas naturais do mer-
cado livre no ramo da comunicao social. Binenbojm (2005) afirma
que fundamental que as empresas jornalsticas sejam entidades da
sociedade civil, independentes de qualquer controle ou benesse do
Estado. O pesquisador sugere que a atividade regulatria e fiscaliza-
dora no seja exercida diretamente pelo governo, mas por um ente
regulador independente que se apresente como entidade intermdia
e guarde a devida iseno das empresas de comunicao, grupos de
presso e do prprio governo, com composio pluralista e represen-
tativa dos setores envolvidos. No Brasil, as polticas de Comunicao,
assim como as outorgas de radiodifuso, so atribuies do Ministrio
das Comunicaes.
Para assegurar a liberdade de expresso, importa menos qual a natu-
reza do sistema se pblica ou privada ou se h maiores ou menores
ndices de concentrao no setor da comunicao, do que a garantia,
real e perene, de que a mdia deve ser e sempre ser um reflexo da
sociedade em que est contextualizada. Liberdade de imprensa im-
plica o acesso de todos, cidados, instituies, entidades, empresas e
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
135

organizaes, aos meios de se comunicar no Sculo XXI, sejam eles


impressos, eletrnicos ou digitais.

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137

a radiodifuso brasileira e a
constituio Federal de 1988
Vilson Vedana

1. introduo

O captulo da radiodifuso na Constituio Federal de 1988 foi o re-


sultado do intenso embate entre o setor tradicional da radiodifuso
os detentores privados das outorgas e os que lutaram por uma maior
democratizao do setor, incluindo coisas tais como uma TV pblica,
a regionalizao da programao, a obrigatoriedade de veiculao de
produo independente, o respeito aos valores ticos e sociais da pes-
soa e da famlia, etc.
O poltico Leonel Brizola, em razo de seus desentendimentos com a
Globo, havia declarado pouco antes que, se eleito Presidente da Rep-
blica, cassaria a concesso da TV Globo. Tal ao estava, poca, entre
as prerrogativas presidenciais, inclusive com precedente, pois j havia
sido utilizada h alguns anos na cassao da TV Tupi.

2. uMa superproteo aos radiodifusores

O resultado, com algumas concesses dos radiodifusores, foi um ca-


ptulo constitucional da radiodifuso com uma superproteo aos de-
tentores de outorgas de radiodifuso, sem paralelo com os detentores
de qualquer outro tipo de outorga de servios pblicos, conforme ve-
remos adiante. Por este motivo, o captulo bem pode ser chamado de
Dispositivo Brizola-Roberto Marinho.
A superproteo de que falamos est consubstanciada, primeiro, no fato
de se submeter apreciao do Congresso Nacional os atos de outor-
ga e renovao da radiodifuso, conforme estabelece o 1 do artigo
223. Veja-se que nenhuma outra outorga de servios pblicos precisa
da apreciao do Congresso Nacional. E h outorgas de atividades de
negcios muito maiores, em termos financeiros, do que a radiodifuso,
como nas telecomunicas e no transporte areo, por exemplo.
138 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

O segundo dispositivo constitucional a configurar uma superprote-


o aos radiodifusores est em, quando o Poder Executivo decidir
pela no renovao de uma outorga de radiodifuso, ser necessria
a aprovao desse ato pelo Congresso Nacional com quorum quali-
ficado (dois quintos) e, mais ainda, em votao nominal, conforme
estabelece o 2 do art. 223. Uma lei pode ser aprovada em vota-
o simblica, por acordo de lideranas, e muitas o so, mas a no
renovao de um simples ato de outorga de um servio pblico, por
motivos justificados j que somente por motivo justificado pode o
poder pblico no renovar uma outorga depende de quorum quali-
ficado e votao nominal. Tanto faz que se trate de uma importante
emissora de TV em uma capital ou de uma simples rdio comunit-
ria de uma pequena localidade.
O terceiro dispositivo constitucional que confere uma superproteo
aos radiodifusores est no 4 do mesmo artigo 223, ao prever que o
cancelamento da outorga, antes de vencido o prazo, depende de de-
ciso judicial. Veja-se que, em todas as outorgas de outros servios
pblicos, se o outorgado pratica reiteradamente faltas consideradas
graves, ele pode ter sua outorga cassada pelo Poder Executivo. Se o
outorgado se sentir prejudicado, se achar que a pena de cassao foi
excessivamente grave, pode recorrer ao judicirio, que pode reverter
a deciso. No caso da radiodifuso, o Poder Executivo no tem esta
prerrogativa. Mesmo ante a faltas as mais graves no pode decidir, tem
que acionar o Poder Judicirio para que este determine a cassao.
Pode-se argumentar que esta superproteo necessria pois se tra-
ta de manter a independncia de opinio na radiodifuso brasileira.
um argumento respeitvel, mas a proteo claramente excessiva, alm
de adotar procedimentos diferentes com relao s outras outorgas de
servios pblicos. O que se quis foi envolver o Congresso Nacional e o
Poder Judicirio antes da vigncia da deciso do Poder Executivo, com
o claro objetivo de limitar a ao deste, envolver outros atores nas deci-
ses e retardar a entrada em vigor dos atos que possam, eventualmente,
atentar contra os interesses dos radiodifusores.
A explicao maior de tudo isso est no fato de que a deciso foi
tomada num momento histrico em que era plausvel a chegada
Presidncia da Repblica, via eleies diretas, de um poltico (Leo-
nal Brizola) que se opunha fortemente ao principal grupo de radio-
difuso brasileiro.
primeira vista, a submisso ao Congresso Nacional dos atos do Po-
der Executivo de outorga e renovao da radiodifuso, torna o pro-
A radiodifuso brasileira e a Constituio Federal de 1988
139

cesso mais democrtico: o povo, por seus representantes, quem vai


decidir. No entanto, o que se procurou buscar, principalmente quando
da renovao de outorgas, no foi a democratizao do processo, mas
mais uma instncia decisria para o caso de haver a necessidade de
reverter alguma deciso do Poder Executivo pela no renovao. Alm
disso, no caso de outorga, o Congresso no faz a escolha do outorga-
do, apenas aprova ou no o ato, da mesma forma que o ato pode ser
apenas aprovado ou no nos casos de renovao. Ainda a haveria uma
certa margem de atuao do Congresso, mas o que se tem visto quan-
do determinado ato surte controvrsias que os diferentes grupos de
presso se anulam e o resultado , sempre, a aprovao do ato. Afinal,
h emissoras sendo outorgadas e renovadas para todos os setores e
tendncias da sociedade nacional e, embora possa se questionar quan-
to ao equilbrio dessa distribuio, o fato que todo o ato questionado
por algum setor sempre encontra seus defensores.
Uma grande novidade, no prevista para a radiodifuso na CF 88, mas
por ela no vedada, foi o pagamento pela outorga da radiodifuso co-
mercial, introduzida pelo Decreto n 2.108, de 10 de outubro de 1996.
Explique-se que at ento as outorgas eram gratuitas, sujeitas a um
mero ato discricionrio do Ministro das Comunicaes ou do Presi-
dente da Repblica. Ser a competncia de um ou de outro dependia
do tipo e do porte da emissora. O mencionado decreto introduziu um
pouco de seriedade com o trato da coisa pblica. A outorga deixou de
ser dada aos amigos da ocasio para ser dada a quem melhor satisfi-
zesse as condies do edital, previstas para serem um misto de tcni-
ca (tempo destinado a programas jornalsticos, educativos e culturais,
programao local, etc.) e preo.
Para mostrar como difcil se conseguir uma maior democratizao
da radiodifuso brasileira, depois da previso do pagamento, a maioria
das outorgas comerciais est sendo obtida por quem se dispuser a pa-
gar altos preos, nem sempre com motivaes puramente comerciais.
O pagamento pelas outorgas, na sistemtica adotada, acabou privile-
giando os detentores do capital.
Destaque-se que a outorga das emissoras educativas e comunitrias
continua sendo feita sem o pagamento de preo algum. As Comuni-
trias, com regras um pouco mais estritas, estabelecidas pela respectiva
lei (Lei n 9.612, de 19 de fevereiro de 1998) e as educativas apenas
com o disposto nos artigos 13 a 15 do Decreto-lei n 236, de 28 de
fevereiro de 1967.
140 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

3. As conquistas ainda por concretizar

Mesmo quando a CF 88 avanou e conseguiu definir coisas impor-


tantes, a vitria foi relativa. que a maioria dos dispositivos precisam
de lei para se tornar efetivos e essas leis ou no foram ainda aprovadas
ou, quando o foram, fizeram uma regulao do assunto de tal forma
que apenas em parte alcanou o objetivo previsto.
Assim, o artigo 220, 3, inciso II, estabelece que compete lei fe-
deral estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a
possibilidade de se defenderem de programas e programaes de rdio
e televiso que contrariem o disposto no artigo 221...
J o inciso IV do artigo 221 estabelece que a produo e a progra-
mao das emissoras de rdio e televiso atendero ao princpio de
respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Da conjugao desses dois dispositivos se depreende que h coisas
que as emissoras de radiodifuso simplesmente no podem veicular,
por desrespeitar os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. No
entanto, vencedora tem sido a corrente que advoga a interpretao de
que o inciso IX, art. 5 ( livre a expresso da atividade intelectual, ar-
tstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena) combinado com o caput do art. 220 (a manifestao do pensa-
mento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, pro-
cesso ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto
nesta Constituio) absoluto, ou seja, as emissoras de radiodifuso
podem veicular o que desejarem, no se admitindo qualquer cerce-
amento e que, quanto aos meios legais de defesa de programaes
que faltem ao mencionado respeito, trata-se, apenas, da classificao
indicativa prevista no inciso I, 3, art. 220. Verifica-se, assim, que o
inciso IV do art. 221 , praticamente, letra morta quando, na verdade,
deveria ser entendido como uma limitao das liberdades previstas no
inciso IX do art. 5 e no caput do art. 220.
Outro dispositivo de aplicao limitada foi a restrio propaganda
de tabaco e bebidas alcolicas prevista no 4, art. 220. A restrio
propaganda de tabaco e produtos fumgeros s se tornou efetiva aps
a edio da Lei n 9.294, de 15 de julho de 1996. Quanto propa-
ganda de bebidas alcolicas, ela ainda goza de liberdade quase total,
pois, nos termos do pargrafo nico do art. 1 desta lei, as restries
s atingem bebidas com graduao alcolica superior a 13 graus Gay
Lussac. Assim, atingem quase s bebidas destiladas, ficando excludas
as cervejas (um dos maiores anunciantes da TV brasileira), os vinhos,
A radiodifuso brasileira e a Constituio Federal de 1988
141

as bebidas alcolicas compostas com sucos, etc. No momento h um


grande debate e diversos projetos de lei no Congresso Nacional vi-
sando impor maiores limites propaganda de bebidas alcolicas. No
entanto, difcil prever que realmente ocorra em breve uma mudana
no quadro legal.
J o 5, art. 220 estabelece que os meios de comunicao social
no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou
oligoplio. Para dar cumprimento a este dispositivo, seria necess-
rio que a lei limitasse a audincia que uma emissora de televiso ou
uma rede tivesse em nvel local, estadual e nacional e, ainda, que se
estabelecessem limites chamada propriedade cruzada de meios de
comunicao, ou seja, o mesmo grupo ser proprietrio de emissoras
de rdio e televiso, canais de TV a cabo, jornais e revistas no mesmo
mercado. No Brasil nunca foram estabelecidos limites nesse sentido.
S h limites quanto quantidade de emissoras de rdio e televiso
que podem ser detidas por uma mesma entidade (art. 12 do Decre-
to-lei n 236, de 28 de fevereiro de 1967), dispositivo que ampla-
mente burlado medida que se estabelecem redes nacionais de TV,
claramente vinculadas a organizaes centrais, as quais subordinam
fortemente sobre as demais emissoras.
Outra vitria relativa foi a questo do princpio da complementarida-
de dos sistemas privado, pblico e estatal do servio de radiodifuso
sonora e de sons e imagens (art. 223). O grande n aqui a questo
do sistema pblico de rdio e TV. O grande exemplo de sistema de
radiodifuso pblica no mundo o europeu, o qual foi puramente p-
blico em suas origens, tendo apenas nas ltimas duas ou trs dcadas
passado a admitir a explorao privada. Em praticamente todos os
pases da Europa ocidental os cidados pagam taxas bastante elevadas
(entre E$100,00 e E$300,00 por ano) para sustentar uma televiso
pblica de qualidade. As taxas pagas vo diretamente para o caixa das
emissoras, que, assim, tm seu oramento garantido, independente do
oramento governamental. Outro aspecto importante que os gover-
nos no tm ingerncia na administrao das emissoras, no indicam
seus administradores, nem seus conselheiros.
Tivemos que esperar quase 20 anos pela Medida Provisria n 398,
de 10 de outubro de 2007, convertida na Lei n 11.652, de 7 de abril
de 2008, que criou a TV Pblica possvel dentro do ordenamento
jurdico brasileiro. Apesar de o Congresso ter introduzido aperfeioa-
mentos na MP, prevendo, por exemplo, uma fonte de renda para a TV
pblica, o recurso efetivo a ser gasto pela TV depende da sua inclu-
so, todo ano, no oramento da Unio votado no Congresso Nacional.
142 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Como quem prope o oramento anualmente o Poder Executivo,


verifica-se que a independncia relativa, agravada ainda por ser o
Governo quem indica os administradores e os Conselheiros da TV
Pblica brasileira.
Dissemos que a nossa TV pblica a possvel dentro do nosso orde-
namento jurdico porque, para que tivssemos uma TV pblica se-
melhante europia, precisaramos de outro ordenamento, a comear
por previses constitucionais outras que no as que temos. A nossa
uma TV estatal com algumas concesses que, para se concretizar, de-
pendem da boa vontade do governo. Basta que ele corte o oramento
ou indique dirigentes que lhe sejam prximos para a independncia
deixar de existir.
Outro dispositivo que apenas em tese estabelece uma vantagem para
a sociedade o do inciso I, art. 221, que estabelece para a produo e
a programao das emissoras de rdio e televiso o princpio da pre-
ferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas.
Basta assistir a um mnimo da programao das nossas emissoras de
televiso para ver o quanto estamos longe deste princpio.
H, ainda, o princpio da promoo da cultura... regional (art. 221,
inciso II). O fenmeno das redes nacionais de televiso tm desres-
peitado este princpio. A programao veiculada a da emissora ca-
bea da rede, com pouco espao para a produo regional. O mesmo
ocorre com o estmulo produo independente, previsto no mes-
mo inciso. No h lei que regule o assunto. O Projeto de Lei n 256,
de 1991, da deputada Jandira Feghali, que regula o assunto, foi, aps
intensos debates e negociaes, aprovado na Cmara dos Deputados
em 2003, mas, desde ento se encontra pendente de apreciao no
Senado Federal.
Por fim, h a questo da alnea a, inciso II, art. 54 (Os deputados e
senadores no podero: desde a posse: ser proprietrios , controladores
ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com
pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada).
H quem entenda que esta vedao impediria a propriedade de emis-
soras de radiodifuso por parte dos deputados e senadores no exerccio
do mandato. O fato, porm, que, at agora ao menos, o Supremo
Tribunal Federal no se pronunciou impedindo esta propriedade. Ve-
dar esta propriedade aos deputados e senadores uma proposta do
Relatrio Final de 2007, da Subcomisso de Radiodifuso da Comis-
so de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica da Cmara
dos Deputados
A radiodifuso brasileira e a Constituio Federal de 1988
143

Finalmente, outro ponto a considerar que, originalmente, a CF de


1988 (art. 222) estabelecia que a propriedade de empresa jornalstica
e de radiodifuso sonora e de sons e imagens era propriedade de bra-
sileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos. Ou seja, s pessoas
fsicas, e brasileiras, podiam ser scias de empresas de comunicao.
Tal situao mudou com a Emenda Constitucional n 36, de 2002,
que admitiu que pessoas jurdicas sejam scias e, adicionalmente, per-
mitiu a participao de capital estrangeiro em at 30% do seu total.
A mudana por certo teve seus motivos, mas certamente no foi para
possibilitar uma maior democratizao da radiodifuso brasileira.

4. Concluso

A situao aqui descrita se aplica mais propriamente televiso. As mi-


lhares de emissoras de rdio brasileiras formam, mesmo em cidades de
tamanho pequeno para mdio, um variado leque, quer no que diz res-
peito a sua programao, quer quanto a sua propriedade. No deixa de
ser preocupante, porm, o recente fenmeno da formao de cadeias de
emissoras de rdio com programao nacional, que para o pblico so
percebidas como uma s emissora. Embora com aspectos positivos, es-
tas cadeias podem causar uma concentrao da audincia e desrespeitar
os princpios constitucionais aqui apontados.
De todo o exposto conclui-se que estamos realmente distantes de uma
efetiva democratizao da radiodifuso brasileira. Reconhea-se que
ela tem mostrado, em muitos momentos, muito boa qualidade e tem
apresentado uma produo de contedo nacional de bom nvel, o que
lhe tem garantido bom espao no mercado nacional e at mesmo no
exterior. Poucos pases no mundo conseguem ter uma TV que pro-
duza contedo nacional de bom nvel, e isso precisa ser reconhecido
e preservado no pas. Este fato, no entanto, no nem pode ser con-
siderado impeditivo da obedincia aos preceitos constitucionais que
disciplinam a radiodifuso brasileira.
ComunICao
145

o tratamento da censura
na constituio de 1988: da
liberdade de expresso como
direito liberdade vigiada
bernardo Estellita lins

1. a tradio JurdiCa BrasiLeira: a Censura toLerada

A proibio da censura na Constituio de 1988 enftica. Adotando


uma redao que se aproxima da Primeira Emenda Constituio dos
EUA, de 1791, representa uma reviso da tradio jurdica brasileira.
Esta sempre reconhecera, por vrios instrumentos, o poder de super-
viso do Estado sobre o contedo do que se divulga em eventos p-
blicos e nos meios de comunicao. As nossas constituies anteriores
preservaram espaos para uma atuao coercitiva, dando abrigo a ins-
trumentos de anlise prvia, de cortes, de retificaes e da proibio
de divulgar material artstico ou jornalstico. Ou at de condenao de
proprietrios dessas obras ou de seus infelizes autores.
Costa (2006, p. 27-35) procura na nossa condio de nao colonizada
uma explicao para a convivncia tolerante da populao e das elites
intelectuais brasileiras com esses controles do Estado. No perodo co-
lonial a coroa portuguesa se utilizara da Inquisio como instrumento
coercitivo, restringira a circulao de impressos, proibira o funciona-
mento de oficinas grficas na colnia e combatera a posse de livros
censurados. O rigor dos processos inquisitrios chegaria ao seu auge
no ciclo do ouro, no sculo 18, perodo em que j se encontravam em
decadncia na Europa, criando um ambiente de delao e de uso abu-
sivo de informaes pelas autoridades. Nas palavras da autora:
A censura... esteve presente por todo o perodo colonial, tendo
se estabelecido atravs da Igreja e do Estado... convertendo-se
numa prtica cotidiana e ritualizada que aderiu concepo
de exerccio do poder. Burocratizou-se, ajudando a perpetuar o
desprezo das elites dirigentes para com a opinio pblica, o me-
nosprezo pelo desenvolvimento do pensamento crtico e a dis-
146 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

criminao da populao e de seus valores culturais, suas formas


de sociabilidade e seus discursos.

Martins (2002, p. 160-161) refora esse quadro desolador lembrando


que a censura da metrpole incidia tambm sobre usos e costumes da
populao, promovendo um clima de obscurantismo e de dubiedade
de comportamento que se infiltraria em nossa mentalidade. No de-
veria causar surpresa, em suma, essa forte tradio intervencionista,
diante da qual vivemos, desde 1988, uma espcie de primavera da li-
berdade de expresso.
Com a Independncia, o iderio liberal que passou a predominar na
elite arejou os controles do Estado e da igreja catlica sobre o indiv-
duo. A Constituio Poltica do Imprio, de 1824, fazia constar entre
os direitos individuais a liberdade de expresso, asseverando em seu
art. 179, inciso IV, que todos poderiam comunicar seus pensamentos,
por palavras escritos ou publicaes, sem dependncia de censura, res-
pondendo pelos abusos cometidos no exerccio desse direito, nos casos
e pela forma que a lei determinasse. 
Tais disposies no impediram que uma censura relativamente dura
fosse posta em prtica. Embora houvesse pouca presso sobre a dis-
tribuio de livros e sobre a imprensa, a ao fiscalizadora da polcia
do Imprio fazia-se sentir nas manifestaes pblicas e inclua, por
exemplo, o prvio exame de peas encenadas em teatros. Em determi-
nados perodos a censura foi particularmente inflexvel. Entre 1834 e
1843, os espetculos teatrais foram suspensos no Rio de Janeiro sob
justificativa de impedir as agitaes federativas, republicanas e aboli-
cionistas (Costa, 2006, p. 48-51).
Em 1843 criado o Conservatrio Dramtico Brasileiro, que tinha
no apenas a funo de estimular as artes, mas tambm de contro-
lar a sua divulgao, exercendo uma censura moral, poltica e esttica.
Paralelamente, as prticas de censura e de fiscalizao da polcia no
se extinguiram, criando assim uma ambigidade de atuao, o que
levaria dissoluo do Conservatrio de 1864 a 1871. Figurar entre
os censores era sinal de prestgio e nomes importantes da nossa lite-


Costa (2006, p. 34).

A frmula seria reproduzida pela Constituio republicana de 1891 em seu art. 72,
12. A Constituio de 1934, de curta vida, assegurava em seu art. 113, alnea 9,
a livre manifestao do pensamento, sem dependncia de censura, salvo quanto a
espetculos e diverses publicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer,
nos casos e pela forma que a lei determinar, frmula que seria tambm adotada na
Constituio de 1946.
O tratamento da censura na Constituio de 1988:
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada 147

ratura, como Joo Caetano, Machado de Assis e Quintino Bocaiva


dedicaram-se a essa funo (Costa, 2006, p. 55).
A censura de polcia estendeu-se ao perodo republicano, com su-
cessivos episdios de proibio a peas de teatro, revistas e exibies
cinematogrficas. A partir de 1921, vrias disposies foram estabele-
cendo critrios seguidamente mais rigorosos para a ao restritiva do
Estado. O Decreto n 4.269, de 17 de janeiro de 1921, tipificava, entre
outros, os crimes de incitar diretamente ou por escrito a prtica de
dano ou depredao e de fazer a apologia de outros crimes ou o elogio
de seus autores. A Lei de Imprensa de 1923 (Decreto n 4.743, de 31
de outubro de 1923) agravava os crimes contra a honra cometidos por
meio da imprensa (art. 1), tipificava crimes de publicao de segredo
de Estado e de ofensa a nao estrangeira (arts. 2 e 4), estabelecia o
direito de resposta (arts. 16 e 17), determinava a matrcula de oficinas
grficas (art. 20), e regulamentava o processo penal relativo a crime de
imprensa (arts. 24 a 30).
A censura ganharia maior rigor a partir da Revoluo de 30, associada
a outras restries que passariam a fazer parte da doutrina jurdica e
da praxis poltica brasileira. O Decreto n 24.776, de 14 de julho de
1934, inovava ao limitar a propriedade de jornais e emissoras de rdio
a brasileiros natos (art. 5, 2), mas seguia em linhas gerais o texto
de 1923. O endurecimento do regime do Estado Novo resultaria, po-
rm, na sujeio da imprensa e da radiodifuso ao Departamento de
Imprensa e Propaganda (DIP), estabelecida pelo Decreto n 1.949,
de 30 de dezembro de 1939. (Matos, 2007, p. 53-55, Miranda,
1994, p. 45-47)
Pela Carta de 1937, decretada por Getlio Vargas, a lei poderia pres-
crever com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurana pblica, a
censura prvia da imprensa, do teatro, do cinematgrafo e da radiodi-
fuso, facultando autoridade competente proibir a circulao, a difu-
so ou a representao, bem como determinar medidas para impedir
as manifestaes contrrias moralidade pblica e aos bons costumes
(art. 122, 15). E o DIP no deixou por menos.
As prticas do DIP no se limitavam a registrar os rgos de im-
prensa, exercer uma rgida censura prvia e punir os responsveis por
publicaes prejudiciais ao regime. Inclua tambm a distribuio de
verbas a profissionais e veculos de imprensa, com o intuito de domi-
nar a opinio pblica no mbito geral das idias. Donos de jornais


Calnia e injria, previstos nos arts. 315 e 317 do Cdigo Penal de 1890 (Decreto
n 847, de 11/10/1890).
148 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

e jornalistas que colaborassem com o DIP enriqueciam facilmente.


Aqueles que resistissem a servir ditadura eram perseguidos. Suas
empresas sofriam interveno ou eram simplesmente desapropriadas
ou fechadas. (Matos, 2007, p. 56).
Com a queda de Vargas, o DIP perdeu legitimidade e foi extinto,
sendo substitudo em janeiro de 1946 por um servio de censura de
diverses pblicas, ligado polcia federal. A Constituio de 1946,
promulgada em setembro daquele ano, assegurava, no art. 141, 5,
a liberdade de expresso, independente de censura, salvo quanto a
espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na
forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer.
O perodo do ps-guerra foi de relativa liberdade de expresso. O cli-
ma de confronto entre o alinhamento norte-americano e o iderio co-
munista deu, no entanto, a tnica de algumas atitudes radicais, como
a invaso e quebradeira de jornais e o recolhimento de exemplares.
Mesmo durante o governo de Juscelino Kubitscheck, que passou
histria como um dos mais liberais do perodo, houve decises casu-
sticas, como a conhecida portaria rolha, que proibia Carlos Lacerda
de dar entrevistas no rdio e na televiso. E na transio entre a re-
nncia de Jnio Quadros e a posse de Joo Goulart, exerceu-se forte
censura por algumas semanas, com a ocupao de jornais e a priso de
jornalistas (Matos, 2007, p. 58-59).
com o golpe militar de 1964, porm, que a censura poltica volta
ordem do dia. A Constituio de 1967 previa, em seu art. 8, inciso
VII, a censura de diverses pblicas como uma atividade da polcia
federal. A Lei de Imprensa do regime, Lei n 5.250, de 9 de fevereiro
de 1967, estabelecia a apreenso de impressos que contivessem pro-
paganda de guerra, ofensas moral e aos bons costumes, expressas-
sem preconceitos raciais ou incitassem subverso da ordem poltica
e social (art. 61). Publicaes estrangeiras estavam igualmente sujeitas
a apreenso e poderiam ser proibidas de circular no pas (art. 60). O
Decreto-Lei n 314, de 13 de maro de 1967 criminalizava a divulga-
o de notcias falsas, tendenciosas ou deturpadas, de modo a por em
perigo o bom nome, a autoridade o crdito ou o prestgio do Brasil
(art. 14), a ofensa, por palavras ou escrito, a chefe de governo de nao
estrangeira (art. 19) e a ofensa fsica ou moral a autoridade (art. 29).
A Lei n 5.536, de 21 de novembro de 1968, dispunha, enfim, sobre
a censura de obras teatrais e cinematogrficas e criava o Conselho
Superior de Censura.
O tratamento da censura na Constituio de 1988:
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada 149

A cereja do bolo seria dada pelo Ato Institucional n 5, de 13 de de-


zembro de 1968, que em seu art. 10 suspendia a garantia de habeas
corpus no caso de crimes polticos, contra a segurana nacional, a or-
dem econmica e social e a economia popular. Estava completo, as-
sim, o arcabouo institucional mais bem estruturado que poderamos
produzir em nosso Pas para coibir a liberdade de expresso. A Lei
de Segurana Nacional (Decreto-Lei n 898, de 29 de setembro de
1969), que endurecia as penas previstas no decreto-lei anterior e tipi-
ficava a propaganda subversiva pelos meios de comunicao social,
livros, teatro ou por simples manifestao de solidariedade a tais atos,
e o Decreto-Lei n 1.077, de 26 de janeiro de 1970, que generalizava
a aplicao da censura prvia, eram apenas expresses mais claras do
clima de intolerncia que se instalara.
Seguiram-se anos negros para a imprensa brasileira. Jornais e revistas
censurados de ponta a ponta, jornalistas presos e torturados, obras de
arte retalhadas ou proibidas, artistas exilados ou desaparecidos, inte-
lectuais acuados at o silncio. A inexpugnvel parede protetora do
regime tornava intil qualquer movimento de resistncia, aquilo que
Antonio Callado descreve com amarga ironia:
Pode-se at desfrutar da discutvel satisfao de ser preso, de ir
para a cadeia e ser julgado por um tribunal militar sob a Lei de
Segurana Nacional. Eu passei por tudo isso. Temporariamente,
voc se sente um pouco melhor, como se tivesse pago um impos-
to de renda moral a algum futuro governo de sua escolha, que
finalmente tornar o pas respeitador das leis, decente e livre.
Mas a satisfao dura pouco, acima de tudo porque voc sabe
que combatentes jovens, estudantes ou trabalhadores, impacien-
tes demais para esperar por um momento melhor para mudar
as coisas, esto sendo o tempo todo presos e torturados, presos
e assassinados.

Mesmo aps o fim da censura poltica imprensa escrita, ocorrida


no incio dos anos oitenta como resultado do processo de abertura
iniciado por Ernesto Geisel, a postura dos censores com os produtores
culturais e de programas de rdio e televiso manteve um perfil au-
tocrtico. Episdios ilustrativos dessa distenso lenta e no isenta de
confrontos foram a tentativa de censura do filme Pra frente Brasil em
1982, que resultou no afastamento da diretora da Censura Federal,
que ocultara pareceres favorveis liberao, o corte de dois episdios
do filme Contos erticos em 1984 e a interdio do filme francs Je vous


Callado (2006: 73)..
150 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

salue Marie, em 1985, por presses da igreja catlica, j no governo de


Jos Sarney (Simes, 2002).

2. A Constituio de 1988: a censura rejeitada

A Constituio de 1988 inovou o tratamento dado imprensa e s


obras artsticas ao adotar um comando que, de modo indito na tradi-
o jurdica brasileira, proibiu enfaticamente a censura:
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e
a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofre-
ro qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir em-
barao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer
veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5,
IV, V, X, XIII e XIV.
2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ide-
olgica e artstica.
...................................................................................................
...................................................................................................
6 A publicao de veculo impresso de comunicao indepen-
de de licena de autoridade.

Por outro lado, abriu a possibilidade de estabelecer controles de natu-


reza informacional sobre espetculos e programas de rdio e televiso,
seja divulgando ex-ante a natureza destes, seja restringindo ex-post sua
circulao, ao prever, no prprio art. 220:
Art. 220. ....................................................................................
...................................................................................................
3 Compete lei federal:
I regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao poder
pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que
no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao
se mostre inadequada;
II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia
a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes
de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem
como da propaganda de produtos, prticas e servios que pos-
sam ser nocivos sade e ao meio ambiente.
...................................................................................................

Admitiu-se, em suma, a criao de um sistema de classificao in-


dicativa cujo intuito seria o de informar previamente a respeito do
contedo de cada espetculo ou programa.
O tratamento da censura na Constituio de 1988:
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada 151

Tal procedimento tem sido adotado como alternativa censura nas


democracias modernas. Em linhas gerais tem sido apontado como um
mecanismo pelo qual se oferecem informaes preliminares ao espec-
tador a respeito das caractersticas gerais do programa a ser veiculado,
tais como a faixa etria a que se destina ou a existncia de cenas com
contedo agressivo, de modo a que este possa estabelecer uma adequa-
o entre suas preferncias e a deciso de assistir ao programa ou de
permitir que outros o assistam. Nas palavras de Mon (2005):
Esse controle no caracteriza nem uma permanncia histrica
(o mais do mesmo) nem um desaparecimento inelutvel [da
censura], mas caracteriza-se por uma transformao das suas
modalidades. No cerne, a descrio do contedo toma o lugar
da sua proscrio. O mecanismo bsico desse controle a in-
formao ao espectador, fornecida pelos difusores, em lugar da
punio do produtor. Quando associado autoclassificao, ele
internaliza as restries e tende a tornar menos visvel o exerccio
da autoridade. Essas modalidades mais suaves no significam,
porm, que haja um desaparecimento do controle: aconselhar e
descrever so tambm formas de prescrever e a difuso de certos
contedos efetivamente bloqueada por esse dispositivo. J que
a democracia desqualifica a censura, a interveno pblica em
matria de contedo viabilizada por uma feliz estratgia de
diferenciao em relao a esta.

O rationale da classificao indicativa baseia-se no fato de que a audi-


ncia aceita ou rejeita os programas durante o processo de assisti-los.
Ela no sabe a priori se um certo programa ir satisfaz-la, mas realiza
essa descoberta ao ser exposta a este. Por tal razo, as decises da au-
dincia so afetadas por sinais e informaes indiretos, tais como o or-
amento do programa, a posio da grade em que inserido, o uso de
artistas e tcnicos de renome ou o perfil do produtor. A classificao
indicativa, ao complementar esse conjunto de sinais, tem o potencial
de afetar a deciso do espectador.
H dois procedimentos de classificao indicativa usualmente reco-
nhecidos. Um destes a classificao indicativa pura, limitada apenas
informao sobre a natureza do contedo veiculado e a faixa etria
a que se destina. O outro um procedimento misto ou hbrido, que
associa faixas de horrio para a veiculao de programas ou restries
de acesso a espetculos sua classificao. Em geral a classificao
indicativa pura tem uma eficcia limitada, o que estimula o Estado a
migrar para um sistema misto.


Mon (2005, p. 151). Traduo livre.
152 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Essa migrao efetivamente ocorreu no Brasil. O comando constitu-


cional consagrou de incio um modelo puro. No entanto, menos de
dois anos depois, a lei de proteo criana e ao adolescente, Lei
n 8.069, de 13 de julho de 1990, lanou a semente do que viria a
tornar-se um sistema hbrido. Os artigos 74 e 76 da lei associaram a
classificao indicativa a restries de acesso a locais de espetculos e
ao horrio de exibio de programas de televiso, abrindo espao para
que o Ministrio da Justia estabelecesse, mediante a Portaria n 773,
de 19 de outubro do mesmo ano, critrios de classificao e restries
de horrios de exibio de programas, de acordo com a faixa etria a
que se destinassem.
Nos anos seguintes, confrontado com dificuldades de pessoal, o Minis-
trio no logrou implantar um sistema eficaz de controle da programa-
o e algumas regras de convivncia entre as emissoras de radiodifuso
e o governo se consolidaram. Foi admitida uma prtica de auto-classi-
ficao, seguida por uma verificao, realizada por amostragem (Ro-
mo, 2006, p. 19-23; Silva e Paulino, 2006, p. 231-232).
A partir de 2004, porm, o Ministrio realizou um esforo para re-
equipar-se, para efetivamente acompanhar e classificar a programa-
o e para estabelecer regras objetivas de anlise de contedo. Esse
processo culminou com a proposta da Portaria n 264, de 12 de feve-
reiro de 2007, que provocou, desde sua edio, conflitos entre emis-
soras e o governo, em especial por associar os horrios de exibio
hora local de cada municpio, em lugar da hora de Braslia, como era
adotado at ento.

3. O efeito sobre terceiros: a censura desejada

A ao pblica, voltada a limitar a divulgao de contedos indese-


jveis ou inadequados, encontra eco na sociedade. Embora as dis-
posies abranjam as diversas formas de diverso e de comunicao
de massa, as preocupaes do governo, do pblico e de especialistas


O dispositivo seria modificado pela primeira vez aps dez anos, mediante a Porta-
ria n 796, de 8 de setembro de 2000.

Isto resulta em um deslocamento de at duas horas entre a programao veiculada
pela cabea de rede e a reproduzida em cidades afastadas, o que enseja a possi-
bilidade de arbitragem entre a emisso local e o sinal de satlite, prejudicando a
negociao de inseres publicitrias na emissora afiliada. O Ministrio da Justi-
a contornou o impasse mediante a postergao do dispositivo por seis meses e a
adoo da auto-classificao pela Portaria n 1.220, de 11 de julho de 2007, mas a
disposio persiste.
O tratamento da censura na Constituio de 1988:
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada 153

tm-se voltado sobretudo para a televiso, por ser um veculo de ex-


tensa penetrao no Brasil. De fato, cerca de 97% dos lares esto sob a
cobertura de alguma rede de televiso. E, na maior parte dos pases,
o veculo mais consumido, seja por livre recepo ou por assinatura.
Na televiso aberta, os programas esto livremente disponveis ao p-
blico e, ressalvados os pases em que algum tipo de controle esteja
implantado nos aparelhos (o chamado v-chip), no h como bloquear
o contedo da programao.
J os servios por assinatura codificam o sinal e oferecem mecanismos
de seleo. A prpria oferta de pacotes de programao premium ser-
ve para ajustar o contedo s necessidades de cada consumidor. E os
controles de seleo permitem em geral que uma proteo por senha
seja aplicada pelos pais ou responsveis.
Esses recursos so desejados por muitos pais, preocupados com conte-
do que no se coadune com suas crenas pessoais ou religiosas acer-
ca do tipo de informao que deve chegar s crianas. Tambm h
uma preocupao mais geral com os efeitos do consumo de violncia
e pornografia entre os jovens. No h evidncias conclusivas acerca da
relevncia e do alcance desses efeitos, mas alguns trabalhos sugerem
que esse tipo de relao pode de fato vir a ocorrer. Remetemos o leitor
interessado em uma reviso dessa literatura a Morrison et al, (2006),
Somers e Tynan (2006) e Taylor (2005).
Vrios autores, entre estes Gunther and Hwa (1996), Hoffner et al.
(1999), e Chia et al. (2004), sugerem que o apoio censura estaria
associado ao efeito da programao sobre terceiros (third-person effect).
Este um fenmeno documentado, pelo qual os indivduos tm uma
percepo de que o efeito negativo de contedo inadequado muito
maior sobre os outros do que sobre si mesmos, e agem de acordo com
essa percepo. Achamos que essas informaes, que pessoalmente
no nos afetam, iro produzir resultados devastadores nos outros.
Existe, em suma, uma sensao externada por setores da sociedade
de que nem toda manifestao cultural produzida deve ser vista por
todos. Faz mal a alguns (aos outros). Essa opinio parece ser com-
partilhada por um nmero surpreendentemente elevado de pessoas, o
que resulta em uma presso pela volta de algum tipo de controle mais
efetivo, ainda que exercido dentro dos limites constitucionais.


Dados do Ibope, em: Anurio de Mdia 2007. Volume Pesquisas. So Paulo
(SP): Meio e Mensagem. p. 66.
154 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Anedoticamente, diversos pases adotam polticas de controle ou de


limites programao da televiso. Os instrumentos variam conforme
os valores culturais, morais e religiosos, o marco jurdico e as prefe-
rncias do pblico. Autores como Jongen (1994) e Hoffman-Riem
(1996) desenvolveram classificaes desses instrumentos, que variam
da censura propriamente dita a vrios graus de classificao da progra-
mao e de restries veiculao.
Essa demanda de setores da sociedade enfrenta, no entanto, forte re-
sistncia da indstria cultural. No caso da televiso, por exemplo, o en-
durecimento do controle sobre a programao pode ser uma fonte de
riscos para a emissora e para o anunciante. Merece ser lembrado, nesse
sentido, que os radiodifusores dependem das receitas de publicidade
para sobreviver e estas so proporcionais audincia que a programa-
o seja capaz de capturar. As emissoras operam, em suma, em um
mercado bilateral (Armstrong, 2002), pois oferecem um produto ao
pblico, o programa, para formar outro produto, a audincia, e reven-
d-lo ao anunciante. O verdadeiro negcio da mdia, portanto, no
vender contedo, mas vender audincia (Owen e Wildman, 1992: 3).
Mais ainda, o custeio da produo do contedo realizado a partir da
venda prvia de quotas dos programas s agncias, aos prprios anun-
ciantes ou, em alguns pases, aos chamados birs de mdia. , portan-
to, um investimento em confiana feito pelo anunciante, diretamente
ou por intermediao, junto emissora.
A oferta de contedo agressivo (violncia, erotismo, pornografia)
uma estratgia eficaz de captura e reteno de audincia. E examinar
o problema de quanto contedo agressivo pode ser socialmente efi-
ciente no facilmente justificvel. Em geral, aborda-se o tema com
cautela, em vista dos preconceitos e das legtimas preocupaes que
envolvem essa discusso. Mas, h que se admitir, um certo nmero
de pessoas reconhecidamente atrado pela exposio de violncia,
tenso, erotismo ou at pornografia. Sua oferta prov satisfao a esses
consumidores e um correspondente bem-estar agregado a esse grupo,
elevando os ndices de audincia e, conseqentemente, as margens de
lucro da emissora.
O reposicionamento do programa na grade ou a censura de parte do
contedo impedem que o anunciante alcance a meta de atrao de
audincia (target) desejada e reduzem a eficincia da insero publici-
tria e do merchandising. Implica, portanto, em uma perda que ser de
algum modo compartilhada pelo anunciante e o veculo. Explica-se,
assim, o permanente estado de alerta de empresas de mdia e agncias
O tratamento da censura na Constituio de 1988:
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada 155

de publicidade diante de qualquer tentativa de tornar mais rigorosos


os instrumentos de regulao de contedo audiovisual.
A crescente atuao do governo brasileiro na imposio da classifica-
o indicativa e na busca de maior rigor em relao publicidade co-
mercial tem provocado reaes enfticas dos representantes das emis-
soras de televiso. O reforo de prticas de classificao indicativa e
sua combinao com outras restries so combatidas pela mdia, seja
por medidas administrativas e judiciais, seja na forma de campanhas
voltadas a mobilizar os profissionais do setor, a pressionar o pblico
e a enfraquecer o poder de presso de entidades e movimentos que
apoiam as limitaes programao.
No entanto, as reaes mais contundentes voltam-se a dispositivos
pontuais, que resultam em perdas mais claramente percebidas. No
caso dos procedimentos do Ministrio da Justia discutidos na seo
anterior, a adoo do horrio de Braslia como referncia para a defi-
nio do horrio de liberao dos programas era um aspecto crucial da
negociao empreendida entre o rgo pblico e as emissoras. De fato,
a recepo do sinal aberto por satlite uma prtica relativamente di-
fundida em cidades de mdio porte, o que faz com que os espectadores
assistam o programa emitido diretamente pela estao que encabea a
rede. E essa programao est coordenada com o horrio de Braslia.
Assim, em regies sujeitas a outros fusos horrios, um deslocamento
dos programas para atender s restries da classificao indicativa se-
guindo o horrio local iria retardar em uma ou duas horas toda a pro-
gramao. Alm do custo operacional para a rede, esse deslocamen-
to induziria os espectadores que dispusessem de antena parablica a
assistir ao sinal emitido a partir da cabea da rede, sem as inseres
publicitrias locais, o que prejudicaria a receita da emissora local afi-
liada. A engenharia de contratos que mantm coesa a rede de televiso
ficaria prejudicada.
Outro ponto que vem gerando reaes enfticas o endurecimento
das regras para veiculao de propaganda comercial de produtos po-
tencialmente danosos sade. Tal disposio origina-se tambm do
art. 220 da Constituio de 1988:
Art. 220. .....................................................................................
...................................................................................................
4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrot-
xicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos
termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que
necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
...................................................................................................
156 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

A partir da aprovao da regulamentao do dispositivo, pela Lei n


9.294, de 15 de julho de 1996 (Lei Murad), os veculos de mdia per-
deram gradualmente espao para a publicidade desses produtos, o que
representou a supresso de importantes receitas. A redao original
era relativamente benevolente com a mdia, admitindo uma restri-
o moderada a essas peas publicitrias, regulamentando os horrios
para sua veiculao e exigindo a insero de mensagem relativa aos
danos sade decorrentes do consumo de tais produtos. No entanto,
importantes adendos lei, patrocinados a partir de 2000 pelo Poder
Executivo, proibiram quase por completo a propaganda de tabaco na
mdia e limitaram sua divulgao por outros meios.
Uma das poucas e importantes flexibilidades ainda existente a ad-
misso da propaganda de bebidas alcolicas leves, tais como cerveja e
estimulantes. Embora os anunciantes busquem ajustar a linguagem das
peas publicitrias, enfatizando o consumo responsvel e amenizando a
associao com os 3S (sade, sexo e socializao), persiste no momento
o interesse do governo em vedar por completo essa publicidade.

4. Concluso: a censura bloqueada

O retrato que se obtm da dinmica do processo que est em curso


o de um lento e persistente retorno a modalidades de censura mais
claras. Nossos vinte anos de completa liberdade de expresso parecem
desembocar em um suave outono, em que mecanismos de discreta
vigilncia se consolidam, seja pela crescente eficcia do aparato estatal
de classificao indicativa, seja pela prpria auto-censura de artistas e
programadores, contaminados pelo iderio do politicamente correto.
E a censura volta sob disfarces, dos quais a classificao indicativa
o mais evidente. So disposies que, com o tempo, vo sendo asso-
ciadas a um rol de imposies burocrticas que cerceiam a circulao
dos programas e das obras culturais. Em vez de, por exemplo, apenas
informar a idade a que um filme se destina, a classificao ficar as-
sociada a restries de acesso ao espetculo, ao horrio de veiculao,
determinao das mdias que podero exibir a obra, e por a vai. A
cada nova lei, a cada portaria ministerial, a cada deciso judicial, aper-
ta-se o torniquete.
O risco desse processo a migrao de uma censura de costumes para
uma censura poltica. Mecanismos so criados no amparo da lei e a


Lei n 10.167, de 2000, MP n 2.190-34, de 2000 e Lei n 10.702, de 2003.
O tratamento da censura na Constituio de 1988:
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada 157

burocracia os refina, viabilizando a sua utilizao de novos modos, no


previstos pelo legislador. O que nasce em primeiro momento como
uma demanda coletiva, com o tempo institucionalizado, tornando-
se, no discurso, um cacoete do debate poltico, desideologizado, es-
grimido por todas as partes. E passa a ser usado, na prtica, como
uma ferramenta de coero, de preservao do poder. Apropriado por
quem est l em cima, independente de partido ou de convico.
A rigidez do comando constitucional do caput e do 1 do art. 220
da Constituio de 1988 , nesse sentido, uma proteo contra al-
guns riscos que o futuro nos reserva. No impede que se opere sobre
a opinio pblica, que se silenciem os indesejveis, que se manipule
a informao, que se encubram fatos indigestos ou se inventem teses
fantasiosas. Mas dificulta, qui at impossibilita, um retorno ao pas-
sado que esteja recoberto com o manto da legalidade.
Nada mais oportuno para uma Constituio que foi apelidada de Ci-
dad por Ulysses Guimares. A censura uma pstula que corri a
democracia, que constrange a liberdade de informao, que reprime a
circulao das idias. Mesmo sob disfarce, mesmo com limites, um
pecado original da sociedade, lastreado na crena de que os outros,
indistintamente, so mais frgeis do que ns e precisam ser tutelados
sem reservas. No verdade. Somos todos iguais perante a lei e pe-
rante a coletividade. Se no pudermos responder por ns mesmos, no
merecemos a liberdade.

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ConCesso de serVIos pblICos
161

concesses de servios
pblicos nas constituies
brasileiras: a busca do
equilbrio entre nus e bnus1
Eduardo Fernandez silva

1. introduo1

A Constituio Federal clara, a doutrina e a jurisprudncia so un-


nimes, e Cartas Magnas anteriores j previam: empresas concession-
rias, permissionrias ou autorizadas a prestar servios pblicos tm di-
reito manuteno do equilbrio econmico e financeiro do contrato
(EEFC) e sua restaurao quando ocorrerem desequilbrios decor-
rentes de certas situaes. So estas, basicamente, o fato do prncipe,
isto , alteraes legais que modifiquem as condies de prestao do
servio, a ocorrncia de fatos imprevisveis ou, quando previsveis, de
conseqncias incalculveis com antecedncia e, ainda, fatos de fora
maior, como calamidades, guerras e outras. A definio mais freqente
do EEFC, conforme diversos doutrinadores e tambm como se de-
preende da jurisprudncia, a manuteno da equao financeira do
contrato ou da exata relao entre benefcios e obrigaes dele decor-
rentes, relao esta definida na proposta vencedora da licitao para a
concesso da explorao do servio (ver Bandeira de Mello (2004) e
Meirelles (2005)).
Dada a clareza com que a Constituio Federal e a jurisprudncia
asseguram o direito ao reequilbrio do contrato, no se pode questio-
n-lo juridicamente. Em termos econmicos, porm, pode-se mostrar
que a prevalncia do conceito introduz diversas ineficincias na gesto
dos servios pblicos, indutoras de reduo do bem-estar da comu-
nidade. Explicitar tais problemas e sugerir caminhos a trilhar para
reduzi-los o objetivo principal deste texto.

1
Agradeo colega Stephania Maria de Souza o valioso apoio na pesquisa biblio-
grfica, das decises do TCU e das leis.
162 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Desde logo, fundamental deixar claro que, apesar das deficincias da


noo de EEFC, fundamental que se d ao empresrio garantias de
que o Poder concedente no agir de forma oportunista, em seu desfa-
vor, nem o obrigar a continuar a prestar o servio por todo o prazo do
contrato, usualmente longo, caso as condies operacionais se tornem
onerosas. Sem tais garantias os riscos se tornariam muito elevados e
poucos se arriscariam a apresentar propostas para a obteno de uma
concesso para a explorao de servio pblico. Afinal, ao celebrar o
contrato de concesso o empresrio privado se compromete por prazo
longo e perde o direito, garantido a todos os demais empreendedores,
de interromper a prestao do servio caso no consiga torn-la lucra-
tiva por meio das medidas gerenciais ao seu alcance.
As questes aqui levantadas dizem respeito impossibilidade prti-
ca, desde o ponto de vista econmico, da manuteno da exata re-
lao entre benefcios e encargos durante a vigncia dos contratos.
Tratam, tambm, da inconvenincia, sempre desde a perspectiva da
Economia, de se procurar manter tais condies. Apontam, ademais,
que a evoluo dos debates sobre a regulao econmica tem mos-
trado, exatamente, a necessidade de, ao mesmo tempo, oferecer aos
potenciais concessionrios garantias firmes e crveis contra eventual
expropriao ou onerosidade, por um lado, e por outro lado introdu-
zir, nos contratos, regras que gerem incentivos ao constante aumento
da eficincia econmica e repartio dos ganhos de eficincia com
os consumidores. Esse ltimo mecanismo, por sinal, tende a ocorrer,
ainda que por outros meios e com intensidade varivel, nos mercados
no monopolizados.
Parte do problema decorre da combinao resultante da certeza ju-
rdica, com relao ao direito ao reequilbrio, com a incerteza econ-
mica, resultante da indefinio com relao a qual o ponto em que se
d tal reequilbrio. Dessa combinao surgem oportunidades, as mais
diversas, de se utilizar o instrumento da concesso e suas alternativas
menos formais, quais sejam a permisso e a autorizao com finali-
dades diversas do interesse pblico, qualquer que seja a definio de
tal expresso. Na realidade, surgem oportunidades de se direcionar re-
cursos pblicos para fins privados. J era assim ao tempo em que ainda
no havia concesses, mas sim delegaes, privilgios, outorgas
e outras denominaes.


Empresrio algum sabe, mesmo em meados do ano, qual o nvel de preos que lhe
trar, ao final do exerccio, um lucro de exatos X%.

No presente trabalho, os termos concesso, permisso e autorizao so usados
como sinnimos.
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
163

Assim, explora-se, neste texto, a necessidade de que as indispensveis


garantias sejam associadas a mecanismos de incentivo ao ganho de
eficincia que, na prtica, so incompatveis com a regra do EEFC
e que sejam associados, tambm, a prticas de governana corporativa
e transparncia de informaes hoje ainda no cobradas no Brasil.
Na parte 2, aps esta introduo, este texto ilustra, com alguns exem-
plos histricos, as concluses da moderna teoria e o recorrente proces-
so de reviso de nus e bnus associado prestao de servios pbli-
cos, e a mutante natureza daquilo que considerado servio pblico.
Na terceira parte, identifica os princpios regentes do instituto da
concesso, nas diversas Constituies Federais, desde 1824. Na quarta
seo, analisa-se a evoluo das propostas apresentadas na Assemblia
Nacional Constituinte de 1987/88, relativas ao regime de contratao
de obras e servios pelo Poder Pblico. Na quinta seo, as dificul-
dades apontadas na teoria so evidenciadas, com base em anlise dos
acrdos e decises do Tribunal de Contas da Unio, sobre o tema do
EEFC, exarados aps o ano 2000. Na seo seguinte, so apresentadas
algumas idias com relao aos caminhos a trilhar, envolvendo inclu-
sive mudanas legais, em termos de governana corporativa, no sen-
tido de se minorar as dificuldades apontadas na superviso da gesto
dos servios pblicos no Brasil. Ao final, as concluses.

2. Algumas lies da histria e da teoria

As capitanias hereditrias foram as primeiras concesses a particula-


res para a execuo de servios pblicos no Brasil. No caso, tratava-se
de prestar o servio ou arcar com os nus de garantir a posse da terra,
desenvolv-la, fundar vilas e, ainda, evangelizar os pagos. Era ainda
o incio da expanso do imprio cristo salvacionista, de que nos fala
Darcy Ribeiro. Em contrapartida, o donatrio recebia os bnus da
hereditariedade, o direito de interpretar a lei, de recolher as rendas
possveis, e o direito redzima (1/10) das rendas da Metrpole e
vintena (5%) da comercializao do pau-brasil e do pescado. poca,
bom que se lembre, prestar servios pblicos significava, antes de
tudo, prestar servios ao rei.
Como se sabe, apesar de todos os supostos bnus recebidos pelos do-
natrios, estes no conseguiram superar os nus, muitos deles impre-
vistos, e quase todos os empreendimentos fracassaram. Tambm no
se exigiu, dos donatrios, prova de capacidade tcnica para realizar o
empreendimento: bastaram as prvias ligaes com a Corte.
164 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

As muitas sesmarias concedidas ao longo da nossa histria tambm


podem se enquadrar na categoria de concesses. Receber a concesso
de uma sesmaria no significava, em termos legais, apenas de ganhar
terras. Junto a esse bnus, o sesmeiro recebia tambm obrigaes,
dentre elas a de cultivar, povoar, evangelizar, etc. Se no o fizesse, fi-
cava sujeito ao comisso, ou seja, perda da prpria sesmaria. A histria
mostra que muitas das obrigaes se tornaram letra morta com o pas-
sar dos anos. Este fato apenas ilustra a realidade de que havia, como
continua a existir, diversas maneiras de o concessionrio contornar
as obrigaes inerentes aos contratos administrativos de concesso
de forma a alterar sua equao financeira, visando a ampliar bnus e
reduzir nus.
A teoria chama esta prtica de oportunista, e a Histria mostra
que tanto o rgo concedente quanto o concessionrio tendem a agir
como tal, se as circunstncias lhes parecerem favorveis. O oportunis-
mo, no caso, tem o sentido de se aproveitar de determinada situao
para extrair rendas adicionais da outra parte, ainda que em desacordo
com o contrato. O poder concedente, por vezes, busca se aproveitar
de seu poder de Estado e altera as condies da operao, por exem-
plo, postergando reajustes de preos alm dos momentos previstos no
contrato, como forma de beneficiar eleitores, em vspera de eleio. O
oportunismo do rgo concedente, de to freqente e conhecido, ge-
rou a necessidade do oferecimento de garantias firmes e crveis contra
tal prtica, conhecida na literatura como risco regulatrio. Gerou,
tambm, as chamadas clusulas exorbitantes, pelas quais, ainda que
no escritas nos contratos, os poderes pblicos podem alterar condi-
es, mediante a alegao de que assim o exige o interesse pblico.
O particular, por sua vez, ciente das dificuldades e do desgaste poltico
do poder concedente caso a prestao do servio seja interrompida, ou
na hiptese de ser necessria nova licitao, com freqncia deixa de
cumprir parte de suas obrigaes, assim reduzindo seu custo e elevan-
do a rentabilidade do contrato.
Antecipando a discusso da 2 seo, registre-se desde j que a Cons-
tituio do Imprio, de 1824, nada fala sobre a questo das conces-
ses. Tambm se cala a Constituio Republicana de 1891. Os tempos
eram outros, as preocupaes tambm. Existia, porm, como sempre
existiu, a necessidade de se executar diversos servios coletivos, hoje
chamados de servios pblicos. Ento, o imperador mandava fazer,
com recursos do Tesouro, ou concedia sua execuo a particulares, da
mesma maneira como seu pai e antecessores haviam feito.
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
165

Dentre os servios pblicos realizados por particulares, poca, des-


taca-se a arrecadao de impostos, prtica hoje no mais aceita. A
segurana pblica era responsabilidade governamental, embora fos-
sem permitidas milcias privadas, at j bem avanado o sculo XX. O
abastecimento de gua, nas poucas e pequenas reas urbanas, era res-
ponsabilidade compartilhada: o governo construa alguns chafarizes e
os dutos ou aquedutos que os abasteciam, e os escravos a eles se diri-
giam para pegar gua e lev-la s residncias de seus senhores, s re-
parties pblicas, ao comrcio, aos bancos, portos e demais atividades
ento existentes. Ainda era possvel, tambm, dirigir-se a um rio pr-
ximo, ou cavar uma cisterna, para obter gua; ambas, pois, atividades
privadas. O esgotamento sanitrio era basicamente responsabilidade
privada, cada qual agia como lhe aprouvesse: pode-se mesmo dizer
que a atividade no existia, enquanto servio pblico. No existia o
transporte coletivo urbano e nem se sentia necessidade dele. Tambm
no havia sade pblica, se bem que o Estado, ainda que indireta-
mente, mediante transferncias Igreja, ajudasse no custeio de alguns
hospitais. Predominava o mundo rural, disperso, com baixa densidade
demogrfica. Nas cidades, porm, sedes do poder poltico, houve di-
ferentes formas de participao do poder pblico no suprimento dos
vrios servios pblicos, que sequer eram entendidos como tal. Isso,
apesar de a Constituio nada determinar sobre como se deveria dar
a concesso.
Apesar dessa ausncia, existia a atribuio a particulares, mediante de-
terminada combinao de nus e bnus, da execuo de certas tarefas
de Estado, ou de certos servios pblicos, dentre eles a implantao ou
expanso da infra-estrutura. Falava-se, ento, da concesso de privil-
gios. Exemplo disto o Decreto n 24, de 17 de setembro de 1835, me-
diante o qual, em nome do imperador, o regente ficava autorizado a:
Conceder privilgio exclusivo por tempo de 40 anos Compa-
nhia denominada de Rio Doce, ou a outra Companhia na falta
desta, para navegar por meio de barcos a vapor, ou de outros
superiores, no s aquele rio e seus confluentes, como tambm
diretamente entre o mesmo rio e as Capitais do Imprio e da
Bahia, mediante condies.

Dentre os privilgios recebidos, a Companhia obteve o direito de co-


brar taxas de outros que navegassem o dito rio e seus confluentes
no extensivas s canoas de pescaria e s de menos de 100 arrobas ,
26 sesmarias de lgua em quadro cada uma, alm de outras terras,


Coleo de Leis, Cmara dos Deputados. A grafia das palavras foi atualizada.
166 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

iseno de impostos de importao de barcos e mquinas, e outros


mais. Suas duas obrigaes principais seriam (arts. 10 e 11):
Dar princpio navegao por vapor no prazo de 18 meses, a
contar da celebrao do contrato com o Governo, sob pena do
perdimento dos privilgios concedidos, alm da multa que lhe
for imposta pelo mesmo contrato (...) e os terrenos concedidos
Companhia sero por ela perdidos, se dentro do prazo de sete
anos os no fizer habitar por colonos europeus, em nmero su-
perior de 60 casais por lgua quadrada em sua totalidade.

A Companhia tinha, ainda, plena liberdade para definir o valor que


cobraria pelo frete. Sem entrar em maiores detalhes sobre os resulta-
dos obtidos, pode-se citar:
Foram invertidas as premissas econmicas, ao pretenderem que
a navegao criasse a oferta e a demanda, que eram inexistentes
ou insuficientes. (...) A Companhia do Rio Doce no efetivou
nenhuma ao ou obra para tornar real a navegao. A com-
panhia conseguia da Coroa sempre mais privilgios, feito que
acreditamos estar ligado ao objetivo de fortalecer seus papis
na bolsa londrina. Sem concretizar as promessas, a companhia
inglesa frustrou as expectativas do governo, levando-o a aban-
donar completamente o projeto de navegao do rio Doce, em
1843. (ESPNDOLA, 2000)

Ilustra-se, assim, a questo da evoluo da distribuio de nus e


bnus, assim como a do uso de recursos pblicos para fins privados.
Da mesma maneira, fica clara a dificuldade de se saber qual a relao
adequada entre nus e bnus. Naturalmente, o exemplo da Com-
panhia do Rio Doce que no foi antecessora da moderna empresa
de nome similar no ilustra todos os casos, muito menos todos os
resultados possveis.
A malha ferroviria nacional foi quase toda ela construda mediante
concesses iniciativa privada. Das vrias concesses, algumas pros-
peraram, outras no. A primeira experincia, visando construo da
Estrada de Ferro D. Pedro II, exigiu a concesso de privilgios go-
vernamentais cada vez maiores, chegando subscrio, pelo Governo,
de parcela do capital. Em vo: a via apenas operou aps encampada
pelo Governo (STADUTO et all, 2003). As dificuldades de se definir
a necessria relao entre nus e bnus ficam, mais uma vez, exempli-
ficadas. O fato citado pode, ainda, ser exemplo tambm do oportunis-
mo do concessionrio.


Ibid.

Certamente h semelhanas entre a situao, alis reproduzida noutras experin-
cias, e formas mais modernas, chamadas de parcerias pblico privadas.
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
167

Outra evoluo do instituto da concesso se percebe com relao s


formas de prestao do servio pblico de arrecadao de impostos.
Por contraditrio que possa parecer, visto desde os tempos modernos,
a arrecadao de impostos , sim, um servio pblico, alis essencial.
Embora houvesse contratadores com diferentes funes, o papel dos
contratadores tributrios era claro. Diz Madeira (1998):
(Os letrados) redigiam e aprovavam os contratos, pelos quais os
contratadores de tributos, no Brasil colonial, praticavam o arren-
damento privado de impostos. Nos contratos assientos, na ad-
ministrao espanhola um particular substitui o Estado, para
desempenhar um servio pblico, cobrando receitas e efetuando
despesas, mediante percepo de certa renda e sob determinadas
condies. O fenmeno histrico do arrendamento contratual
abrangia a arrematao da cobrana de impostos por um capita-
lista, que se comprometia a recolher Real Fazenda uma quantia
fixa geralmente determinada em leilo. (p. 103)

Naturalmente, as semelhanas entre os contratadores e os atuais con-


cessionrios no so meras coincidncias. Refora a semelhana uma
ordem do rei D. Joo V, de 1711, que mandava leiloar as rendas da
alfndega de Pernambuco e justificava a ordem por (...) ter mostrado
a experincia que, arrendando-se por contrato estes direitos, h de
produzir muito mais, que administrando-se pela Fazenda Real (MA-
DEIRA, 1998, p. 103).
As autoridades, j no sculo XXI, parecem ter concludo que no
bem assim, pois a administrao das receitas do Estado hoje ex-
clusiva de entes pblicos, e no se admite mais tal concesso. Sem
embargo, o mesmo argumento, acerca da eficincia relativa de governo
e iniciativa privada, utilizado com relao proviso de diversos ou-
tros servios pblicos.
Por muitos anos, a arrecadao foi realizada por particulares. Progres-
sivamente, porm, o Estado assumiu a tarefa diretamente, num longo
processo que passou pela criao da Junta da Real Fazenda em 1765
(MAXWELL, 1977), sua implantao nos anos seguintes, e pela co-
existncia da arrecadao privada com a pblica, por dcadas. J no
sculo XX, em 1934, o Decreto n 24.502, de 27 de junho, aprovava
o regulamento das coletorias federais, sob cuja responsabilidade fi-
cava a arrecadao e a guarda dos dezenove tributos federais lista-
dos no prprio Decreto. Mais recentemente, aps a dcada de 1950,


Curioso registrar o Art. 21 do mencionado Decreto: A nomeao do escrivo no
pode recair em ascendentes ou descendentes do coletor ou seus colaterais e parentes
por afinidade inclusive cunhados, enquanto durar o cunhadio.
168 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

as coletorias, rgos pblicos onde se recolhiam os tributos, foram


substitudas pelo sistema bancrio. Os bancos hoje, porm, trabalham
com base em relaes, tanto com o Estado como com os contribuintes,
muito distintas daquelas mantidas com ambos contratadores.
O ponto a destacar, porm, outro. A manuteno do EEFC equivale
concesso do direito a uma determinada rentabilidade, por duas ou
mais dcadas. Tal prtica choca-se com a dinmica de transformao
da sociedade. Alm disso, princpio que no introduz, nos contratos
em questo, incentivos ao aumento da eficincia econmica. Assim,
a evoluo das prprias condies de prestao dos servios pbli-
cos fica comprometida e, tendencialmente, abaixo do seu potencial
de eficincia ou reduo de custos. Nessa medida, tende a se tornar
um bloqueio ao desenvolvimento, ao introduzir uma rigidez que no
espelha o dinamismo da evoluo social.
Trata-se, a questo da manuteno do EEFC, de situao anloga
dos mecanismos, ditos de baixo e alto incentivo, discutidos na literatu-
ra sobre administrao de preos em regime de regulao. Menciona-
se, ali, dois sistemas bsicos: a chamada regulao por taxa de retorno
e a regulao por teto de preo. Na primeira, o poder concedente
busca fixar tarifas de forma a criar condies para que o concessionrio
aufira a taxa de retorno pactuada e apresentada na proposta vencedora
da licitao. conhecida no Brasil como critrio de reajuste de preos
ou tarifas com base em planilha de custos e preos. Na segunda, o teto
de preos, inicialmente utilizada na Inglaterra, a partir dos processos
de privatizao da Era Thatcher, na dcada de 1970, estabelecem-se
dois parmetros. O primeiro, um ndice de preos que ser referncia
para os reajustes futuros, podendo tal ndice ser mais, ou menos, re-
presentativo dos preos dos insumos necessrios ao servio especfico.
A justificativa para a substituio da anlise da planilha de custos por
um ndice de preos amplamente conhecido evitar as armadilhas
decorrentes da assimetria de informaes entre as partes, que tornam
praticamente impossvel, ao rgo pblico, conhecer, no detalhe e com
a rapidez necessrias, os custos reais da operao do concessionrio.
O segundo parmetro o chamado fator X, que uma estimativa
do aumento de produtividade nos anos futuros, cujo valor acordado
antes da assinatura e includo no contrato. A frmula de reajuste tor-
na-se, assim, ndice de preos X.


Para maiores detalhes sobre as implicaes econmicas da busca do reequilbrio
econmico e financeiro ver Fernandez (2007).

Para uma discusso dos diversos modelos de regulao de preos Ver Mattos (2007).
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
169

A presena deste fator X que cria o incentivo ao aumento da efi-


cincia, pois sempre que a empresa elevar a produtividade acima de X
ela se apropriar da diferena, ampliando sua lucratividade. No caso
de reajustes de preos com base na taxa de retorno, o incentivo se
esvai: afinal, qualquer que seja a produtividade, a remunerao final
ser a mesma e igual taxa de retorno pactuada. Assim, a manuten-
o da regra de restaurao do equilbrio econmico e financeiro dos
contratos, como seguida no Brasil, alm de no incentivar a busca por
ganhos de produtividade, tende, mesmo, a dificultar tal busca.
Mais grave ainda, com a certeza jurdica do direito ao EEFC, o que de
fato se incentiva que eventuais ganhos de produtividade sejam es-
camoteados, pois a possibilidade de o concessionrio ampliar sua taxa
de rentabilidade se restringe a duas alternativas. Primeira, quando o
rgo regulador no consegue identificar o desequilbrio do contrato,
no caso, a favor do concessionrio; segunda, quando passa a existir a
captura do rgo regulador pelo concessionrio. A literatura sobre o
tema da regulao contm inmeras publicaes sobre a mencionada
captura10 e suas implicaes.
Surge, assim, interessante questo, a merecer considerao dos juristas.
Hoje, h diversos contratos de concesso de servios pblicos no Bra-
sil que se baseiam no critrio de teto de preo: dentre eles, contratos
de telefonia, energia e outros. Tais contratos, porm, parecem contra-
dizer a regra da manuteno do EEFC. Esta, como se viu, determi-
na a estabilidade da rentabilidade ao longo da vigncia da avena; os
contratos por teto de preo, tais como construdos, apenas mantm a
equao financeira inicial na improvvel hiptese de que o aumento
da produtividade efetivamente observado seja exatamente compensado
pelo fator X, que uma constante de valor estimado, usualmente
por perodos de cinco anos. Se o aumento da produtividade superar o
valor estimado de X, haver desequilbrio em favor do concessionrio;
quando a elevao da produtividade for menor que o valor estimado
de X, o desequilbrio se instalar, em seu desfavor.
Instaura-se, assim, uma situao delicada: mantido o princpio do
EEFC, tais contratos podero ser judicialmente contestados. No
obstante, a literatura econmica os aponta como superiores, no sen-
tido de mais coerentes com o interesse pblico e mais indutores de
crescimento da produtividade, relativamente aos contratos de taxa
de retorno. A questo, pois, apresenta duas possibilidades: ou se de-

10
A literatura contm inmeras referncias captura. Dentre os textos clssicos
encontra-se Stigler (2004).
170 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

monstra que falsa a tese acima, da inconsistncia do critrio de teto


de preo com a regra da manuteno do EEFC, ou o debate deve
deslocar-se do mbito do Judicirio para o Congresso Nacional, para
que se faa a necessria modernizao do quadro legal. Caso contr-
rio, a manuteno da legalidade obrigar a que os contratos de conces-
so sejam regidos por norma ineficaz, do ponto de vista do aumento
da produtividade e, pois, da ampliao da cobertura da prestao de
servios pblicos.
Como se disse acima, o mecanismo do EEFC se transforma em in-
centivo, no ao aumento da produtividade, mas busca de mecanis-
mos de ampliao da assimetria de informaes entre regulador e re-
gulado. Com tal propsito, os expedientes mais freqentes so: o uso,
em relatrios, de preos de tabela dos fornecedores, e no dos preos
efetivamente praticados; a insero, na contabilidade, como custos,
de despesas que so, de fato, remunerao dos acionistas ou prmios
concedidos pela administrao da concessionria a terceiros; a inclu-
so de informaes que subestimam os ndices de desempenho efeti-
vamente observados, etc.
Outros meios so tambm utilizados, no mesmo sentido. Veja-se, por
exemplo, a manifestao do prprio Tribunal de Contas da Unio:
Note-se que as informaes sobre a despesa agregada, existentes
no sistema, dependem da quantidade de servio ofertada, e no
permitem uma anlise sobre os custos unitrios para a prestao
do servio. exatamente o custo unitrio o parmetro essencial
para a determinao de ganho de eficincia nas empresas. (Acr-
do 1196/2005)

freqente, ainda, e amplamente discutido na literatura, a tendncia


ao superinvestimento nas concesses regidas por contratos de taxa
de retorno. Entende-se superinvestimento como investimentos
desnecessrios, do ponto de vista da operao e da produtividade do
negcio, porm interessantes do ponto de vista do controlador da em-
presa, j que a taxa de retorno que lhe garantida pelo poder pblico
pode ser maior que as aplicaes alternativas disponveis no mercado.
Novamente, trata-se de prtica que conflita com o interesse pblico,
qualquer que seja a definio deste.
De tais fatos e procedimentos pode-se extrair a concluso de que in-
troduzir, nos mencionados contratos administrativos, princpios de
governana corporativa que contribuam para minorar as prticas
mencionadas coerente com a melhoria dos servios pblicos e, pois,
com o interesse pblico.
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
171

3. As concesses de servios pblicos nas Cartas Magnas

Como se viu, as Constituies de 1824 e de 1891 no se referem s


concesses para explorao de servios pblicos, embora a prtica fos-
se corrente. A construo e a operao das ferrovias eram privadas. O
porto de Santos foi administrado por particulares, mediante conces-
so, por longos anos. Os ento modernos servios de energia eltrica,
bondes e telefonia tambm eram servios com explorao privada,
implantados pouco aps as respectivas invenes. A estatizao desses
servios ocorreu em diferentes momentos tanto no Imprio quanto
na Repblica , sempre em busca de se solucionar problemas que se
acumulavam. Dentre estes, a m qualidade dos servios e a insuficin-
cia de investimentos na melhoria e ampliao dos servios, fato que
tendia a se agravar com a aproximao do fim dos contratos.
A Constituio Federal de 1934 a primeira a se referir questo
das concesses. Menciona tambm as delegaes, instituto este no
mais utilizado, atualmente. A Carta remete lei futura que regular a
reviso das tarifas para que, no interesse coletivo, os lucros dos con-
cessionrios, ou delegados, no excedam a justa retribuio do capital,
que lhes permita atender normalmente s necessidades pblicas de
expanso e melhoramento desses servios. No h qualquer referen-
cial que se possa utilizar para conhecer o que a justa remunerao
do capital, assim como sobre quais seriam as necessidades pblicas
de expanso e melhoramento desses servios. Falta, tambm, refern-
cia qualidade do servio prestado. Interessante notar que a proteo
constitucional remunerao do capital vem antes, em termos crono-
lgicos, de qualquer considerao sobre a qualidade dos servios.
Deve-se registrar, entre a Constituio de 1891 e a de 1934, o Decreto
n 19.398, de 11 de novembro de 1930, editado logo aps a vitria da
Revoluo de 1930. Embora no seja uma Constituio formal, seu
art. 1 aparentemente lhe d tal dimenso, ao dizer que O Governo
Provisrio exercer, discricionariamente, em toda a sua plenitude, as
funes e atribuies, no s do Poder Executivo, como tambm do
Poder Legislativo, at que, eleita a Assemblia Constituinte, estabele-
a esta a reorganizao constitucional do pas. Com tais poderes, me-
rece o referido Decreto ser includo nessa avaliao. Seu art. 7 reza:
Continuam em inteiro vigor, na forma das leis aplicveis, as obriga-
es e os direitos resultantes de contratos, de concesses ou outras
outorgas, com a Unio, os estados, os municpios, o Distrito Federal
e o territrio do Acre, salvo os que, submetidos a reviso, contravenham
ao interesse pblico e moralidade administrativa (nfase adicionada).
172 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

O nvel de arbtrio assim institudo evidente; trata-se, quase, de uma


restaurao do poder absoluto do governante, que fora de certa forma
restringido com a Constituio de 1824. Vale lembrar, tambm, dois
pontos: primeiro, que a norma revela e formaliza o poder arbitrrio e,
eventualmente, oportunista, do Estado, como anteriormente discutido;
segundo, que nada garante, dada a complexidade dos processos gover-
namentais, que tal nvel de arbtrio seja utilizado em busca de vantagens,
de fato, coerentes com as definies usuais de interesse pblico.
Em 1937, a nova Constituio praticamente repete o texto de 1934,
mas acrescenta (art. 147): A lei se aplicar s concesses feitas no
regime anterior de tarifas contratualmente estipuladas para todo o
tempo de durao do contrato. Ou seja, previa que os contratos an-
teriormente celebrados, que estipulassem tarifas fixas, poderiam t-las
revistas ocasionalmente.
A Constituinte de 1946 alterou a redao sem, contudo, mudar o sen-
tido da norma da Carta anterior. A inovao que diz que a lei regula-
r o regime das empresas concessionrias nos trs nveis de governo.
A aplicabilidade do princpio aos trs nveis de governo, porm, j
existia anteriormente, embora no no corpo do artigo relevante sobre
as concesses.
A Constituio de 1967 trouxe inovao. Pela primeira vez, menciona
a obrigao de manter servio adequado, possivelmente refletindo
manifestaes populares havidas, antes de abril de 1964, contra a m
qualidade e insuficincia dos servios pblicos de telefonia, transporte
urbano, abastecimento de gua e outros, alguns prestados diretamente
pelo poder pblico, outros por particulares, variando inclusive confor-
me a regio do pas. Outra novidade da Carta de 1967 foi a referncia
a que a reviso das tarifas deveria levar em conta, alm da justa remu-
nerao do capital e a necessidade de melhoramento e expanso dos
servios, a necessidade de manter o equilbrio econmico e financeiro
do contrato. A expresso adquiria, assim, sede constitucional.
A Emenda Constitucional n 1, de 1969, manteve (art. 167) exata-
mente o mesmo texto da Carta anterior.
A Constituio Federal de 1988, art. 175, no geral reproduz o en-
tendimento anterior. Mantm, por exemplo, a noo de servio ade-
quado. Inova, porm, ao introduzir duas disposies: primeiro, a de
que as concesses ou permisses sero sempre efetuadas mediante
licitao; segunda, a prescrio de que a lei dispor sobre os direitos
dos usurios. A nova redao elimina a referncia ao equilbrio eco-
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
173

nmico e financeiro dos contratos, substituda que foi pela expresso


a lei dispor sobre a poltica tarifria.
Assim, os direitos dos usurios aparecem, em nvel constitucional, 54
anos aps a introduo, na Constituio de 1934, do direito justa
remunerao do capital. Mesmo a obrigao da prestao de servio
adequado somente veio a aparecer em 1967. O direito manuteno
do equilbrio, retirado do texto do artigo sobre concesses, no obs-
tante reapareceu, no corpo do art. 37, XXI, que trata, basicamente, das
obras e servios contratados pela administrao pblica. Alis, a jul-
gar pelos debates na Assemblia Nacional Constituinte, como se ver
adiante, a questo a que se referia este inciso do art. 37 dizia respeito,
essencialmente, ao direito correo monetria das tarifas, e no
questo mais ampla da manuteno do EEFC.

4. A evoluo dos debates na Assemblia Nacional Constituinte

Tema de grande relevncia, a questo das concesses para execuo


de servios pblicos mobilizou muitos constituintes e foi objeto de
intensa discusso. Foi tratada, inicialmente, na Subcomisso de Prin-
cpios Gerais, Interveno do Estado, Regime da Propriedade do
Subsolo e da Atividade Econmica. Esta Subcomisso de princpios
gerais iniciou seus trabalhos com base no texto da Comisso de Es-
tudos Constitucionais, presidida pelo senador Afonso Arinos, o qual
no apresentou mudanas, relativamente s normas ento vigentes.
Recebeu dos constituintes, porm, 79 sugestes.
O relator da matria na subcomisso apresentou texto que pouco dife-
re da redao que prevaleceria ao final. Assim, consta deste relatrio a
expresso incumbe ao Estado, e o texto final traz incumbe ao poder
pblico. Algumas diferenas entre os dois textos, no entanto, podem
ser vistas como significativas: no caput, o relator explicita a idia de
que as concesses ou permisses sero sempre por prazo determina-
do, noo que no foi incorporada ao texto constitucional mas, sim,
prtica jurdica. O entendimento dominante, hoje, que no Brasil no
pode haver contrato de concesso sem prazo determinado. O texto do
174 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

relator no aborda a questo da prorrogao desses contratos, possibi-


lidade includa no texto final da Constituio Federal.11
Como tentativas de alterar a redao proposta pelo relator, h mui-
tas emendas semelhantes, entre si, apresentadas pelos constituintes.
Em sua maioria, foram rejeitadas com base no argumento, do relator,
de que j estavam contempladas em seu relatrio. Outras emendas,
porm, propunham a incluso de novos princpios. No cabe, aqui,
analis-las individualmente, mas explicitar alguns dos aspectos que
mereceram maior destaque. Nesse sentido, a Emenda 002 visava a
incluir na Carta os dizeres justa remunerao do capital e garantia
do equilbrio econmico e financeiro do contrato, em regime de com-
provada eficincia empresarial e eficcia no atendimento do interesse
pblico. A noo de comprovada eficincia empresarial, no entanto,
no foi incorporada Constituio.
A Emenda 00020 tinha outro objetivo. Pretendia adicionar Consti-
tuio um inciso que determinaria que nas empresas concessionrias
haveria participao dos usurios na superviso e controle dos planos,
programas, projetos e oramentos. Foi rejeitada. Tambm foram re-
jeitadas emendas que previam a instituio de conselho de usurios
e a prestao de informaes detalhadas, sempre que solicitadas por
rgos pblicos, sindicatos ou associaes de usurios, sobre planos,
projetos, investimentos, custos, desempenho e demais aspectos perti-
nentes sua execuo.
Encerrados os trabalhos da Subcomisso, deu-se incio tramitao
das propostas na Comisso da Ordem Econmica. Tambm aqui
interessante verificar a transformao das propostas em regra cons-
titucional. Assim o caput do artigo relevante registrava incumbe
ao Estado, ao invs de ao poder pblico, como consta do texto
constitucional e j mencionado acima; mantinha a idia de prazo
determinado para as concesses e permisses, e dizia que todas elas
deveriam ser feitas mediante concorrncia pblica. O texto final
ampliou a modalidade de cesso, prevendo que poderiam ser feitas
mediante licitao. O pargrafo nico mantinha, ainda, a noo
do equilbrio econmico e financeiro e, no tocante qualidade do
servio, dizia (d)a obrigatoriedade de manter o servio contnuo,

11
Vale registrar que h sugestes, na moderna literatura econmica, em face das
freqentes renegociaes de contratos de concesso, que contratos com receita
prevista fixa e prazo varivel, em funo do prprio alcance da receita fixada em
contrato, pode ser alternativa mais coerente com o interesse pblico. No cabe,
aqui, detalhar as razes e os debates. Para detalhes ver Engel, Fisher & Galetovic
(2003) e Ortiz (2005)
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
175

adequado e acessvel, introduzindo, pois, as noes de continuidade


e acessibilidade, ausentes at ento nos projetos, e ausente, tambm,
no texto final da Carta Magna.
A Comisso de Sistematizao iniciou seus trabalhos a partir do texto
aprovado na Comisso da Ordem Econmica. Ficou mantida, at en-
to, a noo de reverso do contrato, princpio este que no aparece
no texto final da Constituio de 1988.
Houve muitas emendas visando incluso do princpio de que as ta-
rifas deveriam cobrir o custo, a remunerao do capital e a expanso
e o melhoramento dos servios. Este princpio, constante dos vrios
anteprojetos ao longo do processo constituinte, e constante tambm
de constituies anteriores, no mereceu acolhida, no texto final da
Carta de 1988. Foi derrubado em 29 de abril de 1988, com a votao
de um destaque que alterou o inciso III, do ento art. 204, numerao
posteriormente alterada. Na ocasio, a redao at ento vigente no
Projeto de Constituio, qual seja, a lei dispor sobre tarifas que per-
mitam cobrir os custos, a remunerao do capital, a depreciao dos
equipamentos e o melhoramento dos servios, foi substituda pela
redao que prevaleceu: a lei dispor sobre a poltica tarifria.
So reveladores os debates ocorridos previamente votao final, que
aprovou a alterao. Sem identificar os parlamentares que se manifes-
taram, vale registrar as principais preocupaes. O argumento a favor
da alterao foi que, com a redao anterior, o poder pblico, em espe-
cial prefeituras e estados, ficaria impossibilitado de praticar tarifas que
no cobrissem o custo dos servios. Lembrou o constituinte que enca-
minhou a votao favoravelmente adoo da emenda em debate:
Muitos servios que o Estado presta tm claramente um carter
social, um carter de distribuio de renda. (...) em muitos ser-
vios existe o impondervel, como o aumento rpido de preos
importados, que obrigam a um desajuste momentneo. Se pu-
sermos rigidamente na constituio este parmetro por baixo,
vamos dificultar a vida dos administradores municipais e esta-
duais. (...) Deixo clara minha posio: no sou favorvel a que
se use a tarifa para fazer demagogia, para fazer benesses. No
disso que se trata. Sou favorvel a que haja uma legislao ordi-
nria, porque esta pode ajustar-se mais s mudanas da realidade
e da conjuntura. Se aprovarmos a emenda [em tela], estaremos
deixando esta flexibilidade. Qual o argumento contrrio? Ah!,
o concessionrio um investidor. Ele aplica dinheiro, ele tem
que ter um retorno depois. Claro! Mas ele vai negociar com a
administrao, ele vai fazer seu investimento, como todo bom
investidor, na base do clculo de benefcio/custo. Se a prefeitura
lhe apresentar um contrato em que ele perca dinheiro, ele no
176 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

assina e a Prefeitura presta diretamente o servio. Se o contrato


lhe interessa, ele resolve. De modo que o problema de custo para
o particular resolvido via contratual e no via constitucional.
Qual o inconveniente que est na Constituio? que qualquer
alterao conjuntural permitir imediatamente uma ao cons-
titucional que vai bloquear a ao dos prefeitos. Sei que neste
plenrio h uma poro de candidatos a prefeito e a governa-
dor. Ento, quero dizer a V. Exas: cuidado com essa emenda. A
emenda [em tela] d a todos os que esto aqui muito mais flexi-
bilidade para cuidar, com critrio e bom senso, da coisa pblica.
(Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, 29/4/88, p. 10043)

Interessante notar que o argumento final, em que pese a necessidade


de oratria, manifesta preocupao no com os usurios finais dos ser-
vios pblicos, mas com relao liberdade de uso das tarifas por parte
dos futuros prefeitos e governadores, presentes em Plenrio.
O representante do grupo que se opunha emenda ento em debate
contra-argumentou da seguinte maneira:
(...) (a autora da emenda em tela) deseja que na determinao
das tarifas sejam preservados os interesses daqueles que vo uti-
lizar, que no haja abuso de cobrana, portanto, possamos com
isso, evitar qualquer tipo de complicao ainda maior para o
usurio de todos os servios urbanos. Acontece que [a autora]
talvez no tenha se dado conta de que o acordo colocou exata-
mente um limite para a tarifa, no probe que seja feito aquilo
que ela pretende, uma poltica tarifria, que continuar aberta,
mas que em nenhuma hiptese poder colocar na tarifa nada
mais do que aqui est posto na emenda do acordo. E a emenda
do acordo simplesmente diz que a tarifa s permitir cobrir cus-
tos, remunerao do capital e depreciao do equipamento. Por
isso, lamento encaminhar (o voto) contrrio emenda da minha
companheira (...).(Dirio da Assemblia Nacional Constituinte,
29/04/88, p. 10.044).

Procedeu-se, ento, votao, em que a substituio do texto mais ex-


tenso pela verso final, qual seja, a lei dispor sobre a poltica tarifria
foi vencedora, com 280 favorveis, 155 contrrios e 24 abstenes.
H, porm, outro dispositivo na Constituio Federal que tambm
rege o tema. Trata-se, no Captulo VII, Da Administrao Pblica,
do art. 37, inciso XXI, onde est previsto:
Art. 37. A administrao pblica direta, indireta e fundacional,
de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Fe-
deral e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
177

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm,


ao seguinte:12
...................................................................................................
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios,compras e alienaes sero contratados mediante pro-
cesso de licitao pblica que assegure igualdade de condies
a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obriga-
es de pagamento, mantidas as condies efetivas da propos-
ta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.

A redao final foi fruto de acordo, embora diversos constituintes


reclamassem no conhecer o texto. O constituinte que encaminhou
favoravelmente ao texto acordado esclareceu que havia dois pontos
em debate que o acordo pretendia alterar. O primeiro tratava das con-
dies de pr-qualificao em licitaes. O segundo dizia respeito ao
tema aqui debatido, qual seja, a manuteno das condies efetivas da
proposta. Segundo o constituinte,
Retirou-se a palavra correo, qual muitos faziam restrio,
a despeito da grande justia que estabeleceria, e deu-se uma re-
dao que diz apenas que o Governo tem de manter as con-
dies da proposta. Vale dizer que no pode o Governo, unila-
teralmente, modificar aquilo que recebeu como proposta para
fazer. Essa redao enseja uma correo futura, sem colocar a
expresso correo monetria, qual, tambm, muitos faziam
restrio. (DANC, 28/4/1988, p. 9931)

Rigorosamente, o texto anterior, alterado na deliberao daquela data,


estava assim redigido:
A lei dispor que obras, compras e alienaes da administrao
pblica direta e indireta, nos trs nveis de governo, somente
sero contratados mediante processo de licitao que demo-
cratize o acesso e permita igualdade de condies a todos os
participantes, assegurado o pagamento dos dbitos em valores
corrigidos. (ibid)

Chegou-se, assim, ao texto final, que foi aprovado por 415 votos fa-
vorveis, zero contra e seis abstenes. Aparentemente, porm, a idia
original de prever a correo monetria dos pagamentos ampliou-se,
transformando-se na mantidas as condies efetivas da proposta.

12
Posteriormente, com a Emenda Constitucional n 19, de 1998, a palavra funda-
cional foi eliminada do texto do caput.
178 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

5. Evidncias nos acrdos e decises do TCU

Foram analisados todos os treze processos que estavam disponveis


na base de dados do Tribunal de Contas da Unio, tendo como tema
o EEFC dos contratos, ou sua restaurao, e para os quais acrdos
ou decises foram exaradas aps o ano 2000. As indicaes so rele-
vantes e revelam exemplos das dificuldades apontadas na teoria em
decorrncia da assimetria de informaes, da mutante realidade a ser
aprisionada em um contrato que prev resultados constantes, etc., e
sugerem a necessidade de se avanar nas prticas de controle e super-
viso, assim como de flexibilizar a regra da manuteno do EEFC.
Destaca-se a dificuldade que tem o prprio Tribunal evidenciada
pela necessidade de formulao, por parte de seu corpo tcnico, de
hipteses sobre custos e produtividade, para sanar os problemas de as-
simetria de informaes na investigao sobre a ocorrncia, ou no, de
desequilbrio. Da mesma forma, a freqncia, em suas decises, de re-
comendaes aos rgos concedentes no sentido de desenvolver fr-
mula que permita ..., adotar procedimentos de forma a identificar ...,
efetuar levantamento que possibilite conhecer ..., e expresses simi-
lares, so evidncias claras de que o prprio Tribunal sente a carncia
de informaes em que basear suas decises.
Outro ponto a necessidade, reiterada em diversos dos acrdos e
decises analisados, de procedimentos de simplificao das audito-
rias realizadas. Como se disse acima, h a necessidade de formula-
o de hipteses com relao a custos, produtividade e, mesmo,
receita efetivamente auferida pelo concessionrio. Como exemplo,
pode-se mencionar que a anlise dos custos reais dos investimen-
tos realizados pelo concessionrio no executada em diversos dos
autos. Execut-la certamente exigiria muito mais recursos do que
dispe o TCU e, pode-se afirmar, tambm os tribunais de contas es-
taduais. Com freqncia, a opo solicitar ao rgo concedente que
proceda a tal anlise, e a equipe tcnica do TCU no tem alternativas
seno trabalhar, ainda que com ressalvas e mediante a formulao de
hipteses, com os dados brutos de custos informados.
No se trata, claramente, de desmerecer o trabalho realizado pelo
egrgio Tribunal. Pelo contrrio, destaca-se o elevado padro das an-
lises, o criterioso levantamento de dados e as judiciosas deliberaes.
A questo transcende o Tribunal e independe do seu, repita-se, ele-
vado nvel de competncia: trata-se, antes, da dificuldade de se iden-
tificar a efetiva rentabilidade de um empreendimento complexo e a
impossibilidade de se tentar manter, ou buscar restaurar, aps anos de
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
179

operao e de transformaes econmicas que se superpem, a equa-


o financeira inicial. Alis, tais transformaes so da prpria din-
mica da economia, dos mercados e das sociedades. Congelar a taxa
de remunerao de um empreendimento ao longo de trinta, quarenta
anos, estabelecer um nvel de rigidez de difcil compatibilizao com
as rpidas transformaes da vida econmica, da tecnologia, etc. Mais
uma vez, torna-se clara a rigidez instaurada pela norma do EEFC e a
necessidade de alteraes legais que permitam a adoo de procedi-
mentos mais condizentes com a dinmica da economia.
No perodo analisado, clara a adoo do critrio de taxa interna de
retorno (TIR) como referncia de qual seria o ponto de equilbrio do
contrato. Assim, o entendimento que a TIR apresentada na proposta
vencedora dever ser mantida ao longo do perodo da concesso, e
que as adequaes e revises tarifrias devero se dar no sentido de
restabelecer aquela TIR da proposta vencedora. H, inclusive, deter-
minao do Egrgio Tribunal no sentido de que rgos pblicos pas-
sem a exigir, nas licitaes, a apresentao do fluxo de caixa previsto
para o empreendimento a ser concedido, instrumento essencial para
o clculo da TIR (Acrdo 2092/2005). O fato, porm, que h im-
possibilidade fsica de se conhecer, com detalhes, os custos efetivos das
operaes concedidas. Tal exigncia, efetuada em 2005, sugere que a
informao, sem a qual no se pode efetuar o clculo, ainda no cons-
tava de muitos processos.
Uma das conseqncias do entendimento de que o EEFC deve ser
mantido que os rgos pblicos acabam por dedicar-se a exami-
nar o passado, e o fazem de maneira bastante limitada, em funo da
j mencionada assimetria de informaes. A questo mais freqente
enfrentada nas anlises parece ser: nos ltimos anos, houve ou no a
manuteno do EEFC?, ao invs de anlises prospectivas, mais am-
plas e que permitam respostas mais rpidas sobre a eficincia e a ade-
quao dos servios prestados.
Refora tal entendimento a seguinte anlise:
Ao subordinar a funo de controle ao trabalho de correio, ve-
rifica-se que o Brasil se distanciou da experincia internacional.
Ao proceder dessa forma, a contribuio do rgo de controle
interno para o aprimoramento da administrao pblica pode
estar sendo debilitada em decorrncia da subordinao da ativi-
dade consultiva, essencial para o aprimoramento das prticas ge-
renciais, s atividades puramente investigativas e coercitivas. O
problema dessa opo que a investigao de atos corruptos exi-
ge um mnimo de segurana jurdica, para que no se faam, por
exemplo, acusaes sem provas. Essa atividade demanda tempo
180 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

e acaba por concentrar-se em fatos passados, cujos problemas e


distores no podem mais ser corrigidos. Perde-se tempestivi-
dade e a possibilidade de se propor a correo de erros percebi-
dos durante a execuo de uma atividade ou programa pblico,
que permitiria a economia de recursos e o ganho de eficcia da
gesto. (ROCHA, 2006).

O prprio Rocha (2006) informa que, em 1995, tramitavam (no


TCU) 51.941 processos, alguns, inclusive, com incio na dcada
de 1950!

6. A questo da governana corporativa

A avaliao da eficincia e transparncia da gesto empresarial tem


merecido grandes debates nos ltimos anos, inclusive em empresas
privadas atuantes em mercados no regulamentados. Em parte, tais
debates decorrem do processo de expanso e criao de conglomera-
dos empresariais, em que h grande separao entre a propriedade e
a gesto. Tal distino implica problemas de agncia de dificuldade
varivel. Estes problemas de agncia refletem, em essncia, a difi-
culdade que tem, o proprietrio, de saber em nome de quem atua o
gerente: se em seu prprio interesse ou se no interesse do propriet-
rio. Evidentemente, quanto maior a distncia entre o proprietrio e o
gerente, mais grave o problema. Da mesma forma, quanto mais for-
mal o relacionamento entre o agente (gerente) e o principal (proprie-
trio), maior a dificuldade de se estabelecer contratos que assegurem
a convergncia entre o interesse do principal e a atuao do agente.
Os graves escndalos ocorridos nos EUA, dos quais a empresa Enron
se tornou emblemtica, ilustram a dificuldade de se obter a desejada
convergncia. Os mesmos escndalos, no entanto, fizeram avanar a
questo da governana corporativa.
Os problemas de agncia tendem a ser ainda mais graves quando se
analisa a questo das empresas concessionrias prestadoras de servio
pblico. Ressalta, pois, a importncia de se incorporar processos efi-
cientes de governana corporativa.
No cabe aqui, porm, detalhar as prticas mais avanadas de go-
vernana. Basta mencionar que elas envolvem, dentre muitos outros,
a divulgao detalhada de informaes sobre recursos humanos, seu
treinamento e sua remunerao, investimentos realizados e a realizar,
dados do mercado, demonstrao do fluxo de caixa, uso de critrios
contbeis internacionalmente aceitos, gerenciamento de riscos, custo
de capital de terceiros, mudanas na propriedade de aes, gesto e
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
181

limitao dos impactos sobre o meio ambiente, etc.. Em resumo, os


critrios de governana envolvem no apenas a ampla transparncia
mas tambm a demonstrao da adoo de prticas gerenciais de efi-
ccia comprovada.
No Brasil, um dos mais destacados conjuntos de normas relativas
governana corporativa aquele definido pelo chamado Novo Mer-
cado, da Bovespa, ao qual a adeso de empresas voluntria. Para
participar deste Novo Mercado cuja maior transparncia visa a
indicar, ao acionista minoritrio, que as firmas dele participantes so
bem geridas, confiveis, atentas aos riscos, etc. a empresa deve adotar
prticas de governana que a tornem mais transparentes que as de-
mais empresas, participantes do mercado acionrio normal.
Deve-se registrar, para os propsitos do presente trabalho, que so
raras as concessionrias de servios pblicos, no Brasil, que adotam
prticas de governana sequer semelhantes s regras exigidas para a
simples abertura de capital. Incluir, nos editais de licitao, exigncias
de prticas anlogas quelas exigidas no Novo Mercado seria uma
avano importante.

7. Concluses

Como se viu, a questo da prestao de servios pblicos por parti-


culares mediante concesso antecede a chegada dos europeus a nosso
pas. So igualmente antigas as dificuldades de se estabelecer congru-
ncia entre os objetivos do poder concedente e os do concesionrio.
Esta a questo central: como estabelecer mecanismos de governan-
a que tornem mnimas as dissonncias entre os objetivos das duas
partes do contrato de concesso. A permanncia do problema da
falta de congruncia ao longo da histria mostra que no h soluo
simples e ilustra a necessidade de um processo de constante aprimo-
ramento dos mtodos de superviso da atuao do concessionrio,
de avaliao de seu desempenho e de restrio do nvel de arbtrio
do rgo concedente.
Quando da chegada de D. Joo VI ao Brasil, o mesmo problema, isto
, a proviso de servios comuns, j era objeto de debates e de polticas
pblicas. Na sociedade absolutista e escravocrata de ento, certamente
que os termos do debate diferiam das colocaes de hoje, duzentos
anos mais tarde. Um dos pontos mostrados neste texto, porm, a
permanncia de muitos dos seus aspectos, assim como a lenta evolu-
o da capacidade do Estado de aprimorar suas polticas.
182 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Como se viu, nas dcadas seguintes chegada da corte, diversas con-


cesses foram dadas iniciativa privada. Algumas obtiveram sucesso,
outras no, assim como ocorre nos dias de hoje. Nos oitenta e um
anos de permanncia da corte no Brasil, somando os perodos de D.
Joo VI aos de seu filho e de seu neto, o instrumento da concesso,
tal como utilizado, no foi capaz de prover uma soluo estvel s
necessidades de expanso e melhoria dos servios pblicos, como
viria, mais tarde, a ser expresso na Constituio de 1934. Ainda hoje
h carncias expressivas.
No se justifica, entretanto, a viso de que nada muda. O que, sim, se
percebe que h momentos de maior, e perodos de menor capacidade
de expanso e melhoria dos servios, e de maior ou menor qualida-
de dos servios prestados. Tal oscilao revela a necessidade de maior
dinamismo nos processos de acompanhamento, gesto e reviso dos
nus e bnus associados s concesses. As propostas nesse sentido in-
cluem maior transparncia dos dados operacionais e contbeis, assim
como a mudana da regra da manuteno do equilbrio econmico e
financeiro dos contratos. A incorporao de mtodos de governana
corporativa semelhantes aos utilizados, no meio empresarial, na tenta-
tiva de controle do comportamento dos gerentes, quando h separao
ente propriedade e controle, caminho possvel. Dever, certo, ser
suplementado por outros critrios, de forma a refletir a natureza p-
blica dos servios.
Mostrou-se, neste trabalho, que a regra da manuteno do equilbrio,
embora constitucional, prejudicial boa gesto da coisa pblica. A
garantia a ser dada ao concessionrio, essencial e indispensvel, no
deve centrar-se apenas na garantia de rentabilidade. So essenciais
critrios mais abrangentes que, alm de introduzir incentivos reais
transparncia e busca da eficincia, por parte do empresrio, incluam
tambm mecanismos de reduo do arbtrio por parte do poder con-
cedente. Argumentou-se, ainda, que a regra do equilbrio talvez seja,
mesmo, incompatvel com os mtodos mais modernos de gesto de
preos pblicos e de contratos de concesso. Nesse sentido, defende-se
a reviso do conceito e da legislao que lhe d guarida, como um pas-
so na direo da melhoria da gesto dos servios pblicos no Brasil.
Viu-se ainda que, no processo evolutivo representado pelas sucessivas
constituies brasileiras, a preocupao primeiramente manifestada
em sede constitucional foi com a remunerao do capital, na Carta
de 1934. Apenas a Constituio de 1967 que instituiu, em to ele-
vado nvel, o princpio de que o servio deve ser adequado, noo
que apenas mereceu definio na Lei 8.987, de 1995. Assim, ntida
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
183

a necessidade de maior equilbrio entre direitos e deveres tanto de


prestadores de servio quanto de usurios. Nesse sentido, h avanos
necessrios que a Constituio de 1988 no incorporou.

Anexo

A concesso de servios pblicos nas Constituies Federais

CF Texto

1824 (25/03) No apresenta dispositivo.


1891 (24/02) No apresenta dispositivo.

Art 137. A lei federal regular a fiscalizao e a reviso


das tarifas dos servios explorados por concesso, ou
delegao, para que, no interesse coletivo, os lucros dos
1934 (16/07) concessionrios, ou delegados, no excedam a justa retri-
buio do capital, que lhes permita atender normalmente
s necessidades pblicas de expanso e melhoramento
desses servios.

Art 147. A lei federal regular a fiscalizao e reviso das


tarifas dos servios pblicos explorados por concesso
para que, no interesse coletivo, delas retire o capital uma
retribuio justa ou adequada e sejam atendidas conve-
1937 (10/11) nientemente as exigncias de expanso e melhoramento
dos servios.
A lei se aplicar s concesses feitas no regime anterior de
tarifas contratualmente estipuladas para todo o tempo de
durao do contrato.

Art 151. A lei dispor sobre o regime das empresas con-


cessionrias de servios pblicos federais, estaduais
e municipais.
Pargrafo nico. Ser determinada a fiscalizao e a reviso
das tarifas dos servios explorados por concesso, a fim de
1946 (18/09)
que os lucros dos concessionrios, no excedendo a justa
remunerao do capital, lhes permitam atender as necessida-
des de melhoramentos e expanso desses servios. Aplicar-
se- a lei s concesses feitas no regime anterior, de tarifas
estipuladas para todo o tempo de durao do contrato.
184 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Art 160. A lei dispor sobre o regime das empresas


concessionrias de servios pblicos federais, estaduais e
municipais, estabelecendo:
I obrigao de manter servio adequado;
1967 (24/01) II tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o
melhoramento e a expanso dos servios e assegurem o
equilbrio econmico e financeiro do contrato;
III fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas,
ainda que estipuladas em contrato

Art. 167. A lei dispor sbre o regime das emprsas


concessionrias de servios pblicos federais, estaduais e
municipais, estabelecendo:
1969 (17/10)
I obrigao de manter servio adequado;
(Emenda
II tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o
Constitucional
melhoramento e a expanso dos servios e assegurem o
n 1)
equilbrio econmico e financeiro do contrato; e
III fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas,
ainda que estipuladas em contrato anterior.

Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, dire-


tamente ou sob regime de concesso ou permisso, sem-
pre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permission-
1988 (05/10) rias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato
e de sua prorrogao, bem como as condies de caducida-
de, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.

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Cultura
187

brasil: nao monolnge?


claudia Gomes paiva

Na lingstica, o real sempre individual e sempre em situa-


o, determinado por coordenadas temporais, espaciais e sociais.
Dentro deste esprito, poderia se dizer que a lngua no existe,
mas que s existem indivduos que falam!
( Jean-Claude Corbeil)
S h uma escolha possvel para o Estado que deseje atenuar as
tenses ligadas realidade lingstica de nossa poca: reduzir as
desigualdades sociais na esperana de, com isso, conseguir dimi-
nuir as discriminaes ocasionadas pelo uso legtimo da lngua.
(Philippe Barbaud)

preLiMinarMente...

Como a maioria dos pases 94% deles , o Brasil uma nao plu-
rilnge. Embora, atravs dos tempos, tenha prevalecido o senso co-
mum de que o pas apresenta uma impressionante homogeneidade
idiomtica construda em torno da lngua portuguesa , contamos
hoje com cerca de 210 idiomas espalhados em nosso territrio (OLI-
VEIRA, 2003). De fato, as mais de 180 lnguas indgenas (nheengatu,
guarani, tikuna, yanomami, kaingang, ...) e 30 lnguas de imigrao
(alemo, italiano, japons, pomerano, talian e hunsrckisch, esses dois
ltimos, respectivamente, variantes do italiano e do alemo) empres-
tam identidade brasileira um colorido multicultural, apesar das his-
tricas e repetidas investidas contra essas minorias sob a justificativa
de busca e manuteno de um Estado homogneo e coeso.
H que se mencionar ainda as lnguas afro-brasileiras (faladas nas
comunidades quilombolas), os falares fronteirios (lngua crioula
falada no limite da Guiana francesa) e as lnguas de sinais das co-
munidades surdas, alm das variantes dialetais da lngua portuguesa,
que no se configura homognea como querem fazer parecer as gra-
mticas normativas.
188 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Posta a diversidade lingstica brasileira, infelizmente h uma im-


preciso quanto ao nmero de falantes de cada lngua, uma vez que
apenas dois censos o de 1940 e o de 1950 se interessaram por
perguntar qual lngua os brasileiros usavam no lar, e se sabiam falar
portugus (OLIVEIRA, 2003, p. 88). De todo modo, a ausncia de
tais dados no justifica a continuidade de uma postura de indiferena
para com as lnguas faladas no Brasil, como se no integrassem o pa-
trimnio cultural nacional.
Mas, afinal, qual o papel da lngua portuguesa nesse contexto? Pos-
tula-se aqui a ditadura das minorias, mediante o desprezo da lngua
numericamente majoritria e a concesso de privilgios s lnguas mi-
noritrias? evidente que no!
Tenhamos em mente alguns conceitos fundadores. Calvet (2007, p.
80) distingue lngua oficial, que a lngua do Estado, de lngua nacio-
nal, que se aplica a todas as lnguas de um pas. Para ele, todo cidado
tem direito lngua do Estado, sob as formas de alfabetizao, de
educao formal. Contudo, tambm tem direito sua lngua materna,
o que, claro, contempla todas as minorias.
Philippe Barbaud (2001), ao discutir minuciosamente o trocadilho
que d nome a um de seus artigos o binmio lngua do Estado e
estado da lngua , v, no primeiro, uma frmula descritiva detentora
do poder de realizar a generalizao da maioria dos usos governados
pela norma lingstica e, no segundo, os desempenhos de cada falante.
Assim, cabe: 1) ao Estado, como depositrio principal da lngua ofi-
cial, no usurpar o poder que tal papel lhe confere em sociedade; e 2)
ao falante, como depositrio do estado da lngua, o dever de se tornar
acionrio da lngua do Estado.
No presente momento histrico, em que se celebram os vinte anos da
Constituio Federal brasileira, preciso rever, pelo menos em ques-
tes de lngua, alguns postulados nela inscritos, de modo a alcanar,
de verdade, os propsitos de democracia e de respeito aos direitos do
cidado brasileiro.
Essas primeiras reflexes apontam para a urgente necessidade da ado-
o de polticas pblicas que, efetivamente, contemplem os direitos
lingsticos de cada cidado, independentemente de qual seja sua ln-
gua materna, tendo em vista o mosaico de realidade vria que constitui
o panorama lingstico brasileiro.
Brasil: nao monolnge?
189

I. Regulao lingstica

De acordo com Corbeil (2001), regulao lingstica o fenmeno


pelo qual os comportamentos lingsticos de cada membro de um
grupo ou de um subgrupo so moldados sob a influncia de foras
sociais que emanam desse mesmo grupo ou de seus subgrupos (es-
pecialmente aqueles controladores das instituies). Trata-se, pois, de
uma forma particular do fenmeno global de padronizao de com-
portamentos individuais, elemento essencial no processo de forma-
o/continuidade cultural.
Nesse contexto, pelo menos trs foras sociais concorrem para a re-
gulao lingstica: a) a aprendizagem da lngua como modelo real
de comportamento lingstico; b) a influncia das comunicaes ins-
titucionalizadas; e c) o aparato de descrio lingstica. Tais foras
correspondem, respectivamente, ao aprendizado da lngua materna,
fora normatizadora dos textos oficiais e aos resultados dos estudos
relacionados lngua.
Segundo Calvet (2007, p. 11), embora os mecanismos desse proces-
so de regulao constituam prticas antigas, tm sido englobados por
nomenclatura recente. Assim, temos o conceito de poltica lingstica,
que trata da adoo de importantes decises relativas relao entre
a lngua e a sociedade, e o de planejamento lingstico, que se refere
implementao dessas decises. Em outras palavras, considerada no
satisfatria uma situao sociolingstica inicial (que o autor chama
de S1), prope-se a situao que se deseja alcanar (S2). Desse modo,
a poltica lingstica residir na definio das diferenas entre S1 e S2,
e o planejamento lingstico responder pelas estratgias por meio das
quais se dever passar de S1 para S2.
Para a elaborao de um modelo de poltica lingstica, Calvet (2007,
p. 58) prope o levantamento de alguns fatores:
1. Dados quantitativos: quantas lnguas e quantos falantes para cada
uma delas.
2. Dados jurdicos: status das lnguas em contato, reconhecidas ou no
pela Constituio, utilizadas ou no na mdia, no ensino etc.
3. Dados funcionais: lnguas veiculares (e sua taxa de veicularidade),
lnguas transnacionais (faladas em diferentes pases fronteirios);
lnguas gregrias, lnguas de uso religioso etc.
4. Dados diacrnicos: expanso das lnguas, taxa de transmisso de
uma gerao a outra etc.
190 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

5. Dados simblicos: prestgio das lnguas em contato, sentimentos


lingsticos, estratgias de comunicao etc.
6. Dados conflituais: tipos de relaes entre as lnguas, complementa-
ridade funcional ou concorrncia etc.
Como um dos principais mecanismos de planejamento lingstico, o
ordenamento legal de um pas vem emprestar legitimidade a aes
nessa rea, descaracterizando tentativas que no se coadunem com o
projeto do Estado. Assim que, ao adotar uma lngua como oficial por
meio de lei, uma nao plurilnge est no apenas normatizando o
assunto, mas sobretudo explicitando uma escolha poltica que, ao ofe-
recer variados graus de reconhecimento das lnguas, visa a contemplar
os interesses dos grupos detentores do poder.
Calvet assevera ainda que na poltica lingstica h tambm poltica
e que as intervenes na lngua ou nas lnguas tm um carter emi-
nentemente social e poltico. Mas isso nos lembra igualmente que, se
as cincias raramente esto ao abrigo de contaminaes ideolgicas,
a poltica e o planejamento lingstico no escapam regra (2007, p.
36; destaques do autor).
De outro ngulo, com base no relato do quanto envolve ambigidade
a conceituao de lngua, dialeto e nao, especialmente ao se contem-
plar a retrospectiva histrica da terminologia, Haugen (2001) reitera a
impossibilidade, ou melhor, a dificuldade em faz-lo, empreitada te-
rica que leva a confuso e superposio. Tendo o grego como modelo,
este abarcava um conjunto de normas escritas distintas, mas aparenta-
das, conhecidas como dialetos. Lngua, ento, fixa-se como hiperni-
mo de dialeto e, por serem ciclicamente aplicveis, um e outro impli-
cam duas dimenses inerentes aos vrios empregos intercambiantes:
estrutural, em termos de relao gentica, e funcional, relativa ao uso.
O autor amplia o espectro de anlise ao introduzir/correlacionar o
conceito de nao, que implica a busca inegocivel de uma unidade
poltica, social e lingstica, reiterando, quanto ltima, que, enquanto
a fala de vital importncia em qualquer sociedade, pela escrita que
se consolidam tanto sua permanncia quanto as relaes de poder.
Assim, o contexto social, amplo palco das lutas de poder, que deter-
minar a escolha de um de vrios dialetos, sua imposio como lngua,
sua utilizao como norma-padro, satisfeita a condio de adequao
s necessidades da sociedade como um todo. Especialmente impor-
tante considerar que os critrios eleitos atendero ao intuito de fi-
xao do status social, uma vez que lngua-padro e nao implicam,
intrnseca e irremediavelmente, poder e posio social.
Brasil: nao monolnge?
191

Como se v, questes de lngua no se dissociam de determinantes


sociopolticas. Quando uma nao que abriga mais de um idioma em
seu territrio se movimenta pela adoo de apenas um em carter
oficial, ela parece estabelecer as bases da sonhada unificao nacional,
situao defendida com fervor e que se justifica pela garantia de no
esfacelamento, de manuteno do status quo. Contudo, preciso lem-
brar que tal postura deixa os falantes dos demais idiomas em situao
de desabrigo e, pior, de estigmatizao.

Ii. Histrico do monolingismo(?) brasileiro

Mediante rpido cotejo de fatos histricos e de legislao especfica


relacionados s lnguas faladas no Brasil desde seu descobrimento, se-
ro aqui pontuadas as aes referentes ao projeto de estabelecimento
de uma apenas almejada realidade monolnge.
Ao considerarmos a questo do idioma, precisamos lembrar que,
quando os portugueses aqui chegaram em 1500, encontraram os ha-
bitantes nativos que, certamente, no falavam a lngua portuguesa. O
colonizador, com tudo o que essa postura traz a reboque, a fim de
provar seu poder, buscou imprimir sua identidade sobre a colnia no
apenas pelo mrito da fora da conquista, mas tambm pelo subjugar
da(s) cultura(s) local(is) por meio da imposio de seu idioma como
marca do conquistador. (Talvez a resida o nascedouro da falcia acer-
ca da homogeneidade lingstica brasileira, abrandada na idia de que
o Brasil constitui uma unidade na diversidade).
Contudo, a lngua portuguesa no se tornou, de pronto, a lngua mais
falada no Brasil. Na verdade, primeiramente firmou-se a hegemonia
da lngua geral, uma lngua de contato que se estabeleceu entre os
falares indgenas e o portugus utilizada no apenas pelos ndios,
mas tambm pelos portugueses e escravos e que prevaleceu at o
sculo XVIII, quando se tornaram obrigatrios o uso e o ensino da
lngua do colonizador.
O portugus, firmado especialmente nos documentos oficiais, no
encontrava espao ante a hegemonia da lngua geral, falada por todas
as camadas sociais (TROUCHE, s/d). Por essa razo, em 3 de maio
de 1757, o Marqus de Pombal, por meio do Diretrio dos ndios
primeiramente direcionado ao Par e ao Maranho, e estendido ao resto
do Brasil em 17 de agosto de 1758 , instituiu o ensino pblico, tornou


A interrogao se justifica porque o Brasil nunca foi monolnge de fato.
192 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

violentamente obrigatrio o ensino elementar da lngua portuguesa,


destruindo lnguas e culturas indgenas (CUNHA, 1985, p. 80).
importante registrar que o Diretrio no cuidava apenas das ques-
tes do idioma e, de fato, comportava motivaes de ordem poltica
e econmica. Por um lado, a rivalidade da Metrpole para com os je-
sutas, que catequizavam os ndios na lngua geral e sobre eles tinham
grande ascendncia; por outro, o projeto de reorganizar as bases pro-
dutivas da Colnia e de estimular o comrcio, para o qual era neces-
sria a cooperao dos ndios (que se achavam sob o controle jesutico
aprendendo o grego da terra, como registra Cunha, (1985, p. 75).
Tanto o quadro era esse que os jesutas, integrantes da Companhia de
Jesus, foram expulsos do Brasil em 1759.
No entanto, no h que nos iludirmos com uma substituio pronta e
rpida da lngua geral pela lngua portuguesa. Na prtica, a teoria era
outra, uma vez que a lngua geral persistia mesmo com a prescrio
substitutiva, afinal, preciso lembrar, as escolas eram praticamente
inexistentes (os jesutas ensinavam os ndios reunidos em suas mis-
ses) (LESSA, 2002).
No fim do sculo XIX e incio do XX, com o romancista Jos de
Alencar, chega ao pice a discusso em torno da adoo da lngua
brasileira, tendo em vista o carter distintivo resultante das vrias et-
nias embasadoras da histria da nao brasileira. Viviam-se os dias
do Romantismo, quando vigorosamente se explorou a relao entre
afirmao da nacionalidade e idioma prprio.
De modo semelhante, no sculo XX, agora sob os ares do Modernis-
mo, reacende-se a polmica em torno da lngua brasileira, na qual
se destaca a inteno do autor Mrio de Andrade de produzir uma
gramatiquinha da lngua brasileira (BAGNO, 2002, p. 187).
Mas foi na Era Vargas que a poltica relativa ao idioma alcanou pata-
mar inaceitvel. A nacionalizao do ensino patrocinada pelo Gover-
no Federal chegou a criar a figura do crime idiomtico, a fim de pu-
nir as populaes imigrantes que insistissem em utilizar seus idiomas
maternos em solo brasileiro. De acordo com Oliveira (2001, p. 88):
Durante o Estado Novo, mas sobretudo entre 1941 e 1945, o
governo ocupou as escolas comunitrias e as desapropriou, fe-
chou grficas de jornais em alemo e italiano, perseguiu, prendeu
e torturou pessoas simplesmente por falarem suas lnguas mater-
nas em pblico ou mesmo privadamente, dentro de suas casas,
instaurando uma atmosfera de terror e vergonha (...)
(...)
Brasil: nao monolnge?
193

O governo de Santa Catarina montou campos de trabalho fora-


do, sobretudo para descendentes de alemes que insistissem em
falar sua lngua; a Polcia Militar, no s neste estado, prendeu e
torturou, obrigou as pessoas a deixar suas casas em determinadas
zonas de segurana nacional. Mais grave que tudo isso: a escola
da nacionalizao estimulou as crianas a denunciar os pais que
falassem alemo ou italiano em casa, criando seqelas psicolgi-
cas insuperveis para esses cidados que, em sua grande maioria,
eram e se consideravam brasileiros, embora falando alemo.

Como tratar assim cidados cujas etnias desempenharam papel impor-


tantssimo na prpria constituio histrica do povo brasileiro? Como
tachar cidados brasileiros de criminosos com base, nica e exclusiva-
mente, no idioma empregado at mesmo na intimidade do lar?
No que o assunto da nacionalizao dos imigrantes j no tivesse sido
considerado, mas nunca com tamanha truculncia. Sabe-se que, desde
o incio da chegada dos imigrantes, pensava-se em projetos para uma
educao em que a lngua portuguesa tivesse lugar privilegiado, espe-
cialmente nas localidades com nveis mais intensos de imigrao (RI-
BEIRO, 1889; BILAC, 1916 apud BOLOGNINI & PAYER, 2005).
Interessante tambm o silenciamento que recobre o assunto, uma
vez que muito pouco, ou mesmo nada, se fala acerca daquela ao go-
vernamental to bem inserida na poltica ditatorial getulista.
Em 1943, a Academia Brasileira de Letras (ABL) editou, com valor
de lei, o Formulrio Ortogrfico da Lngua Portuguesa, que trazia as
regras ortogrficas vigentes, bem como instrues para a organizao
do Vocabulrio Ortogrfico da Lngua Portuguesa (VOLP). Lembre-
mos que o Formulrio teve como base o Vocabulrio Ortogrfico da
Academia de Cincias de Lisboa, de 1940, e foi alterado pela Lei n
5.765, de 1971.
Em 1959, um decreto traz luz a Norma Gramatical Brasileira
(NGB), que tinha como principal objetivo dar uma feio uniforme
diversificada terminologia empregada nas muitas gramticas edi-
tadas poca.
Quanto ao ordenamento legal brasileiro estrito, em 1973, o Cdigo
de Processo Civil prescreve explicitamente que em todos os atos e
termos do processo obrigatrio o uso do vernculo (art. 156 da Lei
n 5.869, de 11 de janeiro de 1973). E, em 1998, editada a Lei Com-
plementar n 95, que contm instrues acerca da elaborao, redao,
alterao e consolidao das leis.
194 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Por sua vez, o Vocabulrio Ortogrfico da Lngua Portuguesa (VOLP)


foi editado em 1981, e, de acordo com a ABL, contm a forma oficial
de escrever as palavras conforme o Formulrio Ortogrfico. Conten-
do cerca de 350 mil verbetes, sua quarta edio saiu em 2004.
Em 1988, o Brasil assiste ao nascimento de sua oitava Carta Magna,
que, pela primeira vez, qualifica o idioma oficial do Pas, como consta
do seu art. 13, caput: A lngua portuguesa o idioma oficial da Rep-
blica Federativa do Brasil. Tambm pela primeira vez, reconhecido
o direito, apenas para as comunidades indgenas, ministrao no en-
sino fundamental regular em suas lnguas maternas, como segue:
Art. 210, 2. O ensino fundamental regular ser ministrado em
lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tam-
bm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios
de aprendizagem.
(...)
Art. 231, caput. So reconhecidos aos ndios sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos ori-
ginrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, compe-
tindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.

de suma importncia registrar que, em 2002, o municpio amazo-


nense de So Gabriel da Cachoeira, por meio da Lei Municipal n
145, co-oficializou as lnguas nheengatu, tukano, baniwa e portu-
gus, tendo em vista a franca utilizao pelos habitantes do lugar. A
ttulo de ilustrao, veja-se o exemplo de propaganda poltica de um
candidato local nas eleies de 1998 redigida em nheengatu (OLI-
VEIRA, 2001, p. 86).
Em 1998, o Ministrio da Educao (MEC) adota os Parmetros e
Referenciais Curriculares Nacionais (PCN), cuja premissa norteadora
de descrever contedos para os ensinos fundamental e mdio foi alm
da construo de referncias nacionais em educao e buscou respeitar
as diversidades regionais, culturais e polticas existentes nas regies
do Brasil. Embora no tenham carter obrigatrio, os PCN foram
estruturados com o objetivo de propiciar aos alunos os conhecimentos
tidos como indispensveis ao exerccio da cidadania.
Quanto linguagem empregada nos documentos oficiais, em 2002,
vem luz a segunda edio, revista e atualizada a primeira havia
sado em 1981 , do Manual de Redao da Presidncia da Repblica, do
qual destaco os trechos que seguem:
Brasil: nao monolnge?
195

A transparncia do sentido dos atos normativos, bem como


sua inteligibilidade, so requisitos do prprio Estado de Di-
reito: inaceitvel que um texto legal no seja entendido pe-
los cidados.
(...) Elas [as comunicaes oficiais] devem sempre permitir uma
nica interpretao e ser estritamente impessoais e uniformes, o
que exige o uso de certo nvel de linguagem.
(...) Fica claro tambm que as comunicaes oficiais so neces-
sariamente uniformes, pois h sempre um nico comunicador
(o Servio Pblico) e o receptor dessas comunicaes ou o
prprio Servio Pblico (no caso de expedientes dirigidos por
um rgo a outro) ou o conjunto dos cidados ou instituies
tratados de forma homognea (o pblico). (p. 4)
(...) O mesmo [em referncia ao uso de um padro de lingua-
gem] ocorre com os textos oficiais: por seu carter impessoal, por
sua finalidade de informar com o mximo de clareza e conciso,
eles requerem o uso do padro culto da lngua. H consenso de
que o padro culto aquele em que a) se observam as regras da
gramtica formal, e b) se emprega um vocabulrio comum ao
conjunto dos usurios do idioma. importante ressaltar que a
obrigatoriedade do uso do padro culto na redao oficial de-
corre do fato de que ele est acima das diferenas lexicais, mor-
folgicas ou sintticas regionais, dos modismos vocabulares, das
idiossincrasias lingsticas, permitindo, por essa razo, que se
atinja a pretendida compreenso por todos os cidados. (p. 5,
destaque no original).
(...) [Em referncia a neologismos e estrangeirismos] A redao
oficial no pode alhear-se dessas transformaes, nem incorpo-
r-las acriticamente. (...) De outro lado, no se concebe que, em
nome de suposto purismo, a linguagem das comunicaes ofi-
ciais fique imune s criaes vocabulares ou a emprstimos de
outras lnguas. (p. 65)

Do Manual, cite-se tambm o Anexo I do Decreto n 4.176, de 2002,


que relaciona as Questes que devem ser analisadas na elaborao
de atos normativos no mbito do Poder Executivo, especialmente a
dcima pergunta e uma de suas subdivises:
10. O ato normativo corresponde s expectativas dos cidados e
inteligvel para todos?
(...)
10.5. Podem os destinatrios da norma entender o vocabulrio
utilizado, a organizao e a extenso das frases e das disposies,
a sistemtica, a lgica e a abstrao? (p. 91)

Aparentemente desconexo com o cerne deste artigo, mas compreens-


vel em relao ao verdadeiro alcance dessas prescries e preocupaes
196 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

legais, registro o seguinte questionamento: Ser que a simples pre-


valncia do discurso de unidade em torno da lngua portuguesa faz
com que o conjunto de cidados brasileiros realmente tenha acesso
Constituio Federal e legislao infraconstitucional, e efetiva-
mente compreenda o que elas registram? O fato de o registro dar-se
de modo exclusivo em lngua portuguesa automaticamente abre as
portas para a compreenso?

III. Reconhecimento do plurilingismo brasileiro

Aps a longa tradio do ideal de unidade lingstica postura que


apenas camuflou a realidade (OLIVEIRA in CALVET, 2007) , o
Brasil vem dando importantes passos no reconhecimento da sua ver-
dadeira condio lingstica, que plurilnge.
Do ponto de vista acadmico, importa registrar a elaborao da En-
ciclopdia das Lnguas no Brasil (ELB), projeto em andamento (da-
dos parciais j podem ser acessados via internet http://www.labeurb.
unicamp.br/elb/) e que coordenado pelo Instituto de Estudos da
Linguagem da Universidade de Campinas (Unicamp).
Voltemo-nos para o ordenamento legal em nvel federal.
A Constituio Federal, editada em 1988, foi a primeira Carta Magna
brasileira a reconhecer os direitos lingsticos dos indgenas. Contudo,
na medida em que explicitamente nomeou tal parcela da populao, de
modo inevitvel excluiu os falantes das demais lnguas existentes no
territrio nacional, como as lnguas dos imigrantes, as lnguas crioulas
e as lnguas de sinais de comunidades surdas.
Em 1996, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB)
e, em 1999, os Referenciais Curriculares Indgenas (RCN/Indgenas)
inscreveram a garantia do ensino bilnge para as comunidades ind-
genas, a autogesto indgena nas escolas especficas e o desenvolvi-
mento de currculos e programas correspondentes s suas culturas.
No ano de 2006, a Comisso de Educao e Cultura da Cmara dos
Deputados, em parceria com o Instituto de Investigao e Desenvol-
vimento em Poltica Lingstica (IPOL) e o Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional (Iphan), realizou o Seminrio Legisla-
tivo sobre a Criao do Livro de Registro de Lnguas.
O evento discutiu a importncia do registro dos idiomas falados no
Brasil como patrimnio cultural imaterial, bem como a premncia de
polticas pblicas direcionadas ao reconhecimento da diversidade lin-
Brasil: nao monolnge?
197

gstica brasileira, que se traduz, segundo o IPOL, em mais de dois


milhes de pessoas que tm outra lngua materna que no a portugue-
sa. Nas palavras de Pedro Garcez (2006), participante do Seminrio:
Vejo o registro das lnguas minoritrias brasileiras como primeiro
passo na direo de tirar da clandestinidade simblica esse patrim-
nio imaterial brasileiro, as diversas lnguas que so formas de vida em
muitas comunidades deste pas.
Ante a necessidade de estratgias para o alcance de tais objetivos, do
Seminrio resultou a criao do Grupo de Trabalho (GT) da Diver-
sidade Lingstica.
Em dezembro de 2007, os resultados desse GT que rene vrias ins-
tituies foram apresentados na Audincia Pblica sobre Diversida-
de Lingstica, realizada na Cmara Federal pelas mesmas entidades
promotoras do Seminrio.
O relatrio do GT culminou na sugesto de duas principais aes:
1) a realizao de um Inventrio Nacional da Diversidade Lings-
tica, documento que permitir o mapeamento das mais de duzentas
lnguas faladas em territrio brasileiro, a fim de que se oferea suporte
criao de polticas pblicas voltadas para a preservao de cada uma
delas e para o respeito aos direitos dos falantes; 2) a elaborao de
emenda Constituio Federal que efetivamente reconhea o pluri-
lingismo brasileiro, mediante a incluso de todas as lnguas faladas
no territrio nacional.
Para dar incio ao Inventrio que dever passar a existir oficialmente
por meio de decreto presidencial , a estratgia realizar projetos-
piloto em seis comunidades, sendo duas de lnguas indgenas, uma
de imigrantes, uma de afro-brasileiros, uma de lngua crioula e uma
de lngua de sinais. Por outro lado, importante entidade que integra o
GT, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) decla-
rou que, no Censo de 2010, sero includas categorias que permitam
o recolhimento de dados acerca das lnguas e variaes lingsticas
existentes no pas.
Por fim, podemos encaixar o movimento brasileiro em torno de sua
diversidade lingstica em um espectro ampliado, como parte de um
projeto em nvel internacional, se considerarmos algumas aes que
merecem destaque, uma vez que o Brasil delas signatrio. Trata-
se, primeiro, da Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural,
da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a


O prximo passo nesse processo ser a criao do Livro de Registro das Lnguas.
198 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Cultura (Unesco), de 2001, em que se reconhece a diversidade como


patrimnio comum da humanidade, garantidor da interao harmo-
niosa entre as pessoas e culturas, bem como do desenvolvimento em
sentido amplo.
A segunda ao refere-se Conveno para a Salvaguarda do Patri-
mnio Cultural Imaterial, tambm da Unesco, de 2003, que explici-
tamente reconhece a tradio e a expresso oral, a includo o idioma,
como veculos desse patrimnio.
Por fim, ainda em tramitao na Organizao das Naes Unidas
(ONU), mesmo tendo sido proclamada em 1996 portanto, antes
das duas Declaraes citadas , faz-se mister registrar a existncia da
Declarao Universal dos Direitos Lingsticos (OLIVEIRA, 2003),
que reconhece as perspectivas poltica, cultural e econmica para o
respeito e o desenvolvimento de todas as lnguas, que, por sua vez, no
devem responder a julgamentos ou a classificaes arbitrrias.

Concluindo...

Como bem apontou Celso Cunha, cumpre-nos, pois, estudar a reali-


dade presente, no s por ela mesma, nem apenas para dela partirmos
em busca de uma reconstruo do passado, mas principalmente, para
com ela orientarmos, planejarmos o nosso futuro (1985, p. 87).
A histria de um pas no construda apenas por fatos. A lingua-
gem desempenha papel crucial em todo o processo, ainda que a ela
venham-se direcionando, primordialmente, posturas prescritivistas e
inculcadoras de preconceitos, que, por sua vez, no resistem a argu-
mentos cientficos (BAGNO, 2001b).
O portugus no lngua materna para, estima-se pelo menos, dois
milhes de brasileiros. Isso no pode ser simplesmente desconsidera-
do, pois tal postura tem-se traduzido em resultados negativos no que
se refere s polticas pblicas de educao.
De fato, a diversidade lingstica deve ser celebrada e no combati-
da como se representasse um mal. Nem mesmo deve-se apelar para
a indiferena, pois, no dizer de Orlandi (2007, p. 8), que unidade
se constri ignorando a diversidade que constitui um mesmo cam-
po lingstico?
A padronizao dos comportamentos lingsticos, conclui Corbeil
(2001), parte integrante da organizao social, independentemente
da descrio ou da interpretao que podem fazer dela os observa-
Brasil: nao monolnge?
199

dores, antroplogos, socilogos ou lingistas. Embora verdadeira a


afirmao, no podemos compactuar com a postura padronizadora se
ela empregada, ainda que no explicitamente, como justificativa para
a excluso, para a discriminao.
Na verdade, sob o pretexto do cumprimento da vontade de todos, o
discurso avaliativo-prescritivo das classes dominantes abriga prop-
sitos de unificao a qualquer custo, o que abre espao para os puris-
tas, cuja postura no est isenta de crticas, tendo em vista que, como
modelo unitrio e permanente, fortemente seletivo, ignora o conheci-
mento cientfico e recusa a realidade do uso, pois encontra-se ancora-
do no apagamento das implicaes sociais dos julgamentos.
Por outro lado, rechaar qualquer forma de normatizao pode ser
interpretado como a adoo do vale-tudo por parte dos lingistas,
o que no corresponde verdade, pois os pesquisadores envolvidos
com a linguagem postulam o acompanhamento da construo da nor-
ma mediante anlise cientfica e compreenso da atividade normativa
como uma prtica social e no como uma atitude com um fim em
si mesma (REY, 2001, p. 135; BAGNO, 2003, p. 156). Alm disso,
considerando que a poltica se traduz na arte do possvel, ao nos
voltarmos para a poltica lingstica, tal afirmao apenas evidencia
o fundamental papel a ser desempenhado pelo lingista (CALVET,
2007, p. 86).
Por isso, muito mais do que visar a meros objetivos de integrao,
oferecer como que uma autonomia lingstica aos falantes brasilei-
ros de lnguas no-oficiais ter resultados vigorosos na manuteno e
preservao da cultura de cada uma delas, alis, como bem prescreveu
a LDB em relao aos indgenas:
Art. 78. O Sistema de Ensino da Unio, com a colaborao das
agncias federais de fomento cultura e de assistncia aos n-
dios, desenvolver programas integrados de ensino e pesquisas,
para oferta de educao escolar bilnge e intercultural aos povos
indgenas, com os seguintes objetivos:
I proporcionar aos ndios, suas comunidades e povos, a recupe-
rao de suas memrias histricas; a reafirmao de suas identi-
dades tnicas; a valorizao de suas lnguas e cincias;
II garantir aos ndios, suas comunidades e povos, o acesso s
informaes, conhecimentos tcnicos e cientficos da sociedade
nacional e demais sociedades indgenas e no-ndias.
Para Calvet (2007, p. 69), so dois os tipos de gesto das situaes
lingsticas. A que procede das prticas sociais (in vivo, dos falantes)
e a resultante da interveno sobre essas prticas (in vitro, do poder).
Pensando no Brasil, o que se deve estabelecer a valorizao das
200 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

prticas sociais, que evidentemente englobam as prticas lingsti-


cas, e no apenas t-las como alvo de legislao segregadora.
No dizer de Barbaud (2001, p. 277), como caminhos para a reconcilia-
o entre a lngua do Estado e o estado da lngua (definies tratadas
na parte introdutria deste artigo), apontam-se: a atenuao das ten-
ses experimentadas pelo falante-cidado; a avaliao do real alcance
tanto do poder de alienao quanto do de libertao da lngua do Es-
tado, considerado o estado da lngua; e, por ltimo, o enfrentamento
da realidade lingstica do mundo moderno.
Em suma, quando a sociedade brasileira pra com o objetivo de cele-
brar as duas dcadas de vigncia de sua Carta Magna, analisando-lhe
o impacto sobre o destino dos cidados, no que respeita ao tema deste
artigo, importa reconhecer o carter plurilnge da nao e mudar o
texto da Constituio Federal, incluindo todas as comunidades que
no tm o portugus como lngua materna.
preciso provocar a adoo de polticas pblicas, nas trs esferas go-
vernamentais, que contemplem a realidade lingstica brasileira, sob
pena de, em caso contrrio, continuar-se excluindo exatamente aque-
les a quem a Constituio Cidad props-se amparar: Dos filhos
deste solo, s me gentil, Ptria amada, Brasil!

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Cultura
203

a cultura no ordenamento
constitucional brasileiro:
impactos e perspectivas
Jos ricardo ori Fernandes

Pioneiramente, o legislador constituinte, sensvel s mudanas epis-


temolgicas no mbito das Cincias Humanas e motivado pelas rei-
vindicaes de movimentos sociais os mais diversos que emergiram
na cena poltica nacional dos anos 80, esculpiu, de forma lapidar, no
texto constitucional, o Princpio da Cidadania Cultural.
Pela primeira vez na histria constitucional do pas, passou-se a fa-
lar em direitos culturais. Isso j se constituiu um grande impacto
advindo com a Constituio de 1988, que permitiu sociedade a
reivindicao do acesso aos bens culturais como expresso maior da
cidadania. Por sua vez, o poder pblico, em suas diversas instncias,
sentiu a necessidade de contemplar, em sua agenda poltica, aes
que garantissem os direitos culturais a todos os brasileiros. Ocor-
reu, pioneiramente, uma constitucionalizao da cultura. A seo II,
do Captulo III, do Ttulo VII, da nossa Constituio, dedicada
questo cultural, afora artigos outros, pargrafos e incisos que tra-
tam, direta ou indiretamente, da cultura.
Os Princpios Constitucionais da Cidadania e da Diversidade Cultu-
ral norteiam o captulo da Cultura de nossa Carta Magna. Veremos,
pois, cada um de per si.

CuLtura e Cidadania: uM diLogo neCessrio

De tempos em tempos, em torno de nossa Histria Poltica, surgem


expresses que caem na boca do povo e chegam at a se desgastar
de tanto serem usadas. Uma dessas palavras cidadania. Fala-se
em resgate da cidadania, exerccio da cidadania, promoo da
cidadania, entre tantas outras expresses. Todos polticos de dife-
rentes correntes ideolgicas, empresrios, o prprio governo, parti-
dos polticos, sindicatos, movimentos sociais e, mais recentemente,
204 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

as organizaes no governamentais (ONGs) seguram a bandeira


e reivindicam para si a defesa intransigente da cidadania.
A atual Constituio objeto de anlise desse livro foi at suges-
tivamente chamada pelo ento deputado Federal Ulysses Guimares
de Constituio Cidad, por garantir, aps o regime militar (1964-
1985), uma gama considervel de direitos fundamentais.
Na verdade, os cientistas polticos e historiadores so acordes em con-
siderar que o fato mais importante da Histria Contempornea do
Brasil, nos ltimos anos, foi o surgimento de um sentimento genera-
lizado de cidadania.
Mas, o que , de fato, cidadania? O que significa ser cidado num
pas de profundos e gritantes conflitos e contradies sociais, ge-
rados em grande parte pela acumulao injusta do capital, pela m
distribuio de renda e pelo aviltamento do trabalho humano? Em
meio s desigualdades sociais com que convivemos cotidianamente,
somos realmente cidados?  Como a Cultura se insere na questo
da cidadania?
Como sabemos, todo conceito tem uma historicidade. Falar de cidada-
nia implica, primeira e necessariamente, uma anlise histrica de como
esse conceito surgiu e evoluiu at nossos dias. Vejamos, pois, numa breve
incurso histrica, a mutabilidade do conceito de cidadania.
A expresso cidadania e seus correlatos esto historicamente ligados
civilizao greco-romana, na Antiguidade Ocidental. A palavra ci-
dado tem sua origem no vocbulo cidade. Para os gregos e romanos,
respectivamente, cidado era o habitante da cidade-estado a plis
grega ou da civitas de Roma.
Na Idade Mdia, face ruralizao da sociedade e fragmentao do
poder poltico nos domnios dos senhores feudais, podemos dizer que
a cidadania, enquanto prtica poltica dos antigos gregos e romanos,
deixou de existir.
A idia de cidadania reaparece com a formao do Estado moderno,
longo processo que se inicia por volta do sculo XVI. No entan-
to, so com as Revolues Burguesas do sculo XVIII, em especial
a Revoluo Francesa (1789-1798), que derrubou o Ancien Rgi-
me e instituiu a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
(1789), e a Independncia dos Estados Unidos da Amrica (1776),


Sobre a conquista e o exerccio dos direitos de cidadania no Brasil, consultar o
excelente trabalho de CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo
caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001.
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
205

com a adoo de uma nova forma de governo a Repblica, que a


cidadania como conjunto de direitos e deveres ressurge com maior
intensidade e passa a influenciar o mundo contemporneo, suas leis
e constituies.
Aps o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), surge com
maior vigor a necessidade de uma legislao universal de garantia dos
direitos da pessoa humana face arbitrariedade do Estado. a De-
clarao dos Direitos Humanos, proclamados pela Organizao das
Naes Unidas (ONU), em 1948.
Esse documento internacional j fazia meno aos direitos culturais,
ao determinar que
Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural
da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico
e de seus benefcios.
A partir da dcada de 60 do sculo passado, assistimos ao apareci-
mento de vrios movimentos encetados por novos sujeitos e atores
sociais negros, ndios, mulheres, trabalhadores, homossexuais, etc.
que passaram a reivindicar a criao de novos direitos, a construo
de uma cidadania plena no circunscrita to-somente ao campo da
legalidade jurdica.
Por sua vez, a redescoberta da sociedade civil organizada, que se deu a
partir dos efervescentes anos 60, cujo pice o ano de 1968, desper-
tou o interesse da Academia pela temtica da cidadania.
T.H. Marshall, cientista poltico ingls, foi um dos pioneiros na anli-
se do conceito de cidadania, num de seus estudos clssicos intitulado
Cidadania, status e classe social. Para ele, a cidadania constituda
de trs partes ou elementos:
O elemento civil composto dos direitos necessrios liber-
dade individual, liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa,
pensamento e f, o direito propriedade e de concluir contra-
tos vlidos e o direito justia. Este ltimo difere dos outros
porque o direito de defender e afirmar todos os direitos em
termos de igualdade com os outros e pelo devido encaminha-
mento processual. Isto nos mostra que as instituies mais
intimamente associadas com os direitos civis so os tribunais
de justia. Por elemento poltico se deve entender o direito de
participar no exerccio do poder poltico, como membro de um
organismo investido de autoridade poltica ou como eleitor dos
membros de tal organismo. As instituies correspondentes
so o parlamento e o conselho de governo local. O elemento
social se refere a tudo o que vai desde o direito a um mnimo de
206 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

bem-estar e segurana ao direito de participar, por completo,


na herana social e levar a vida de um ser civilizado, de acordo
com os padres que prevalecem na sociedade. As instituies
mais intimamente ligadas com ele so o sistema educacional e
os servios sociais.

Assim, a cidadania formada pelo conjunto de direitos civis, direitos


polticos e direitos sociais, que corresponderia, na terminologia de
Marshall, cidadania civil, cidadania poltica e cidadania so-
cial, respectivamente.
Com base neste referencial terico, a expresso cidadania deve ser to-
mada a partir de uma perspectiva poltica e, portanto, mais ampla,
no circunscrita to-somente ao universo jurdico, que compreende
cidadania como mera expresso daquelas pessoas que, por serem de-
tentoras de direitos polticos, podem votar e ser votadas.
Por sua vez, o termo cidado deve ser compreendido em sua dimen-
so dialtica, ou seja, o indivduo que tem direitos e deveres perante a
sociedade da qual faz parte, mas tambm o sujeito histrico, respons-
vel pelos destinos da nao e partcipe ativo das transformaes sociais
de que tanto necessitamos.
Entretanto, a literatura jurdica brasileira, na sua grande maioria, im-
pregnada do vis positivista legalista-normativista, tem considerado
a cidadania como a mera relao legal que se estabelece entre o indi-
vduo e o pas de sua nacionalidade. Neste sentido, a expresso cida-
dania, no contexto dessa concepo tradicional, identifica aquele que
est na plena posse de seus direitos polticos, cumprindo seus deveres
de cidado.
Hoje, entendemos que a cidadania no pode se resumir na exclusiva
possibilidade de manifestar-se, periodicamente, por meio de eleies
para o Legislativo e o Executivo. A prtica poltico-social vem exi-
gindo, cada vez mais, nos nossos dias, a prpria reformulao do seu
conceito, radicalizando, at, uma tendncia que j vem se delineando
de longa data, qual seja, a participao democrtica do cidado nas
mais diversas instncias do social e na defesa e garantia de seus direi-
tos fundamentais.
A ampliao do conceito de cidadania se deve em grande parte
emergncia de novos atores coletivos na cena poltica, protagonizados
pelos mais diversos movimentos sociais populares que, no espao p-


MARSHALL, T. H. Cidadania, status e classe social. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1967, p. 63-64.
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
207

blico, reivindicam para si o direito aos direitos, ou seja, o exerccio e


a conquista da plena cidadania.

Direitos culturais como direitos fundamentais 

A partir da anlise de Marshall, podemos concluir que os direitos cul-


turais configuram-se como direitos sociais, pertencentes chamada
cidadania Social. Constituem-se, por assim dizer, em autnticos direi-
tos de cidadania.
Mas o que vem a ser direitos culturais? Podemos dizer que so aqueles
direitos que o indivduo tem em relao cultura da sociedade da qual
faz parte, que vo desde o direito produo cultural, passando pelo
direito de acesso cultura at o direito memria histrica.
O direito de produo cultural parte do pressuposto de que todos os ho-
mens produzem cultura. Todos somos, direta ou indiretamente, pro-
dutores de cultura. o direito que todo cidado tem de exprimir sua
criatividade ao produzir cultura.
O direito de acesso cultura pressupe a garantia de que, alm de pro-
duzir cultura, todo indivduo deve ter acesso aos bens culturais produ-
zidos por essa mesma sociedade. Trata-se da democratizao dos bens
culturais ao conjunto da populao.
E, finalmente, o direito memria histrica como parte dessa concep-
o de Cidadania Cultural, segundo o qual todos os homens tm o
direito de ter acesso aos bens materiais e imateriais que representem o
seu passado, a sua tradio e a sua Histria.
Vale ressaltar que os trs grupos de direitos que compem os cha-
mados direitos culturais so partes interdependentes de uma mesma
concepo de cidadania cultural. Na verdade, os direitos culturais so
direitos de cidadania e direitos fundamentais, segundo a moderna


A expresso direitos fundamentais tem sido a terminologia preferida na doutrina
e nos textos constitucionais, nas ltimas dcadas, em substituio expresso di-
reitos humanos. Dos direitos humanos de carter individualista, legado do iderio
liberal-burgus das revolues do sculo XVIII, passamos, com a nova Constitui-
o, para uma dimenso mais coletivista, que contempla, tambm, outros direi-
tos, principalmente os de carter social (direito educao, sade, cultura) e
os direitos difusos (direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, direito
memria, direito identidade cultural, entre outros).

A discusso sobre o direito memria como parte integrante do princpio da Ci-
dadania Cultural foi objeto de nossa dissertao de mestrado, intitulada O direito
memria: a proteo jurdica ao patrimnio histrico-cultural brasileiro. Fortaleza:
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, 1995.
208 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

terminologia jurdica. Essa uma tendncia generalizada nos pases


ocidentais, conforme afirmam Gomes Canotilho e Pereira da Silva ,
constitucionalistas portugueses, ao se referirem ao conjunto de nor-
mas que fazem aluso s matrias e disposies consubstanciadoras
dos direitos sociais relativos cultura. Houve, no Brasil, a partir da
Constituio de 1988, uma nova Ordem Constitucional da Cultura
ou uma Constituio Cultural, presente nos arts. 215 e 216.
Podemos tambm acrescentar aos direitos culturais, anteriormente ex-
plicitados, o direito informao como condio bsica ao exerccio da
cidadania e o direito participao nas decises pblicas sobre a cultura,
por meio de conselhos e fruns deliberativos, onde o cidado possa,
atravs de seus representantes, interferir nos rumos da poltica cultural
a ser adotada, distanciada dos padres do clientelismo e da tutela as-
sistencialista que, geralmente, norteiam as polticas pblicas no pas.
Na atual Constituio brasileira, pela primeira vez, o legislador cons-
tituinte teve a sensibilidade poltica de enquadrar no rol dos direitos
fundamentais os chamados direitos culturais e de exigir que o Estado
garanta a todos os brasileiros o exerccio desses direitos. Isto eviden-
te a partir da leitura ao dispositivo constitucional: O Estado garantir
a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da
cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais. (art. 215, caput):
Alm do dispositivo supra, a Constituio Federal, no seu art. 227, no
Captulo VII Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso,
ao tratar do dever da famlia, da sociedade e do Estado de assegurar
criana e ao adolescente direitos bsicos ao seu desenvolvimento in-
tegral como pessoa, elenca entre esses direitos o direito cultura. Este
mesmo dispositivo constitucional encontra-se consagrado no Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n 8.060/90). Mais recentemente, o
Estatuto do Idoso prev, em seus arts. 20 e 23, o exerccio dos direitos
culturais a esse segmento da populao (Lei n 10.741, de 2003).
Como se v, as leis que surgiram posteriores Constituio de 1988
j incorporam aos seus dispositivos a necessidade de garantia dos di-
reitos culturais como dimenso importante do exerccio da cidadania,
seja para crianas, adolescentes, jovens ou idosos.


Conforme SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito: direitos funda-
mentais e cultura. Coimbra: Edies Almedina S.A., 2007.
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
209

A diversidade cultural brasileira

Muitos antroplogos, historiadores e cientistas sociais, a exemplo de


Gilberto Freyre, Srgio Buarque de Holanda, Caio Prado Jnior, Fer-
nando de Azevedo, Darcy Ribeiro e, mais recentemente, Roberto da
Matta, Carlos Guilherme Mota e Renato Ortiz, j se preocuparam
em definir e compreender a Cultura Brasileira em suas mltiplas di-
menses. Todos, no entanto, so unnimes em concordar que a ca-

racterstica marcante de nossa cultura a riqueza de sua diversidade ,
resultado de nossa formao histrico-social, que moldou um pas
de propores territoriais continentais. Construmos, no decorrer de
nossa Histria, uma sociedade pluritnica, resultado da miscigenao
racial de trs matrizes: a indgena, a europia e a africana.
Surgimos da confluncia, do entrechoque e do caldeamento do
invasor portugus com ndios silvcolas e campineiros e com
negros africanos, uns e outros aliciados como escravos. (...) A
sociedade e a cultura brasileiras so conformadas como variantes
da verso lusitana da tradio civilizatria europia ocidental,
diferenciadas por coloridos herdados dos ndios americanos e
dos negros africanos. 

Apesar da influncia marcante da cultura de matriz europia, por for-


a da colonizao ibrica em nosso pas, a cultura tida como domi-
nante no conseguiu, de todo, apagar as culturas indgenas e africanas.
Muito pelo contrrio: no decorrer de nossa Histria, o colonizador
portugus deixou-se influenciar pela riqueza da pluralidade cultural
dos ndios e dos negros.
No entanto, o modelo de organizao poltico-institucional implan-
tado pelos portugueses tambm se fez presente no campo da cultura.
E, neste sentido, a presena do Estado se deu de forma marcante na
conduo do processo artstico-cultural e consagrou a falsa dicotomia
entre cultura erudita e cultura popular.
Assim, somos herdeiros diretos da civilizao crist-ocidental, de ori-
gem ibrico-lusitana, com matizes variados das culturas indgena e


Embora em contextos histricos diferenciados, estes autores produziram obras
clssicas da Historiografia e do Pensamento Social brasileiro, entre as quais pode-
mos mencionar: Gilberto Freyre (Casa-grande e senzala), Fernando de Azevedo (A
cultura brasileira), Srgio Buarque de Holanda (Razes do Brasil), Caio Prado Jnior
(Formao do Brasil contemporneo), Darcy Ribeiro (O povo brasileiro), Roberto da
Matta (Carnavais, malandros e heris), Carlos Guilherme Mota (Ideologia da cultura
brasileira) e Renato Ortiz (Cultura brasileira e identidade nacional).

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo:
Cia. das Letras, 1995, p. 19-20.
210 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

africana. A essas etnias, vieram participar, tambm, na formao da


cultura nacional, os imigrantes que aportaram em territrio brasileiro,
a partir da segunda metade do sculo XIX. Italianos, alemes, espa-
nhis, japoneses, poloneses, judeus, ucranianos, srio-libaneses, entre
outros, contribuem para a riqueza de nossa diversidade cultural.
Por outro lado, no podemos esquecer que o tema da diversidade cultu-
ral ganhou a agenda poltica internacional, conforme acentua Calabre:
Ocorre, hoje, em nvel mundial um processo de valorizao cada
vez maior da cultura nas sociedades em um mundo globalizado.
Os processos culturais vm sendo considerados importantes, seja
como fontes e gerao de renda e emprego, seja como elementos
fundamentais na configurao do campo da diversidade cultural
e da identidade nacional.

O reconhecimento de que somos um pas de marcante diversidade


cultural est tambm consagrado no texto constitucional. Vejamos,
pois, alguns artigos que tratam do pluralismo cultural  como princ-
pio constitucional:
1. A proteo do poder pblico
O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, in-
dgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatrio nacional. (Art. 215 1)
2. A incorporao de datas no calendrio cvico-nacional
A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta sig-
nificao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. (art.
215 2)
3. O ensino de Histria do Brasil
O ensino de Histria do Brasil levar em conta as contribuies
das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasilei-
ro. (art. 242 1)


CALABRE, Lia. Poltica Cultural no Brasil: um histrico In: CALABRE, Lia
(org.). Polticas culturais: dilogo indispensvel. Rio de Janeiro: Edies Casa de Rui
Barbosa, 2005, p. 18-19.

Segundo Cunha Filho, o princpio do pluralismo cultural consiste em que todas
as manifestaes de nossa rica cultura gozam de igual status perante o Estado, no
podendo nenhuma ser considerada superior ou mesmo oficial. A Constituio no
admite hierarquia ou o privilegiamento de expresses culturais, sejam produzidas
por quem for, doutores ou analfabetos, campesinos ou urbanistas, ricos ou pobres.
(CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Os princpios constitucionais culturais
In: LEITO, Cludia (org.). Gesto cultural: significados e dilemas na contempora-
neidade. Fortaleza: Banco do Nordeste, 2003, p. 109).
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
211

4. O segmento afro-brasileiro
Em relao especificamente ao segmento afro-brasileiro, podemos
citar a deciso do Poder Pblico em tombar todos os documentos
e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos qui-
lombos, conforme estabelece o art. 216, 5. Com esse dispositi-
vo constitucional, o legislador abriu uma exceo e criou uma nova
modalidade de tombamento pela via legislativa, pois o tombamento,
pela legislao que lhe especfica (Decreto-Lei n. 25/37), ato
administrativo do Poder Executivo que declara o valor histrico-
cultural de um determinado bem material.
No art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o
legislador constituinte teve a sensibilidade histrica de reconhecer
a importncia dos quilombos e quilombolas na formao de nossa
identidade cultural ao estabelecer que:
Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam
ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, deven-
do o Estado emitir os ttulos respectivos.
5. As comunidades indgenas
Os ndios tambm tm seu lugar na atual Constituio brasileira,
atravs de captulo especfico, e a demonstrao por parte do legis-
lador da necessidade de se preservar essa cultura milenar. o que
estabelecem os seguintes artigos:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes. lnguas, crenas e tradies e os direitos originrios so-
bre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambien-
tais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo
fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.

s comunidades indgenas remanescentes so-lhes assegurada a


utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de apren-
dizagem, conforme estatui o art. 210 2 da Constituio.
Assim, a anlise do texto constitucional permite-nos concluir que
h uma tentativa de construo de uma memria plural, que venha
subsidiar uma nova poltica cultural para o pas. A atual Consti-
tuio tenta, pois, corrigir uma omisso, ao estabelecer em vrios
dispositivos a importncia de outros elementos formadores do pro-
cesso civilizatrio nacional e que devem ter suas manifestaes cul-
turais preservadas para as atuais e futuras geraes de brasileiros.
212 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

No tocante aos bens culturais, nunca antes um texto constitucional


brasileiro lhes dedicou tanto espao e relevncia. Pela primeira vez
surge a denominao patrimnio cultural, sua definio e carac-
terizao. Outra novidade a distino entre patrimnio cultural e
natural, este ltimo sob a denominao ambiental. Embora sendo
parte constitutiva do Patrimnio Cultural do Pas, o meio ambiente
passou a constar de captulo especfico no texto constitucional (Ca-
ptulo VI do Ttulo VIII Da Ordem Social).

Patrimnio cultural brasileiro: uma nova concepo

No mbito do Captulo III Da Educao, da Cultura e do Desporto


emerge, com bastante intensidade, a questo referente preservao
do patrimnio cultural. Um s artigo especfico trata da conceituao,
caracterizao e formas de preservao do acervo histrico do pas.
A atual Constituio, no seu art. 216, usa a expresso Patrimnio
Cultural em substituio a patrimnio histrico e artstico, que vi-
nha sendo usada desde a Carta de 1937. Assim, seguindo a moderna
orientao adotada pelas Cincias Sociais, o legislador constituinte
ampliou a interpretao do que seja patrimnio cultural que, pelo tex-
to vigente, engloba
...os bens de natureza material e imaterial, tomados individual-
mente ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico-culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico,
artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.

Como podemos constatar, o legislador constitucional aceitou integral-


mente a moderna conceituao de patrimnio cultural, deixando de
lado as expresses at ento consagradas nos textos constitucionais
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
213

anteriores, tais como: patrimnio histrico, artstico, arquitetnico,


arqueolgico e paisagstico. 10
No se discute mais se o patrimnio cultural do pas constitui-se ape-
nas dos bens de valor excepcional ou tambm daqueles de valor co-
tidiano; se inclui monumentos individualizados ou em conjunto; se
apenas a arte erudita merece proteo ou tambm as manifestaes
populares; se contm apenas os bens produzidos pelo homem ou se
engloba tambm os bens naturais; se esses bens da natureza envolvem
somente os dotados de excepcional valor paisagstico ou inclusive o
simples ecossistema. Enfim, todos esses bens, sejam naturais ou cultu-
rais, materiais ou imateriais, tangveis ou intangveis, esto includos
no patrimnio cultural do pas, desde que os mesmos sejam porta-
dores de referncia identidade, ao e memria dos diferentes
elementos tnico-culturais formadores da nao brasileira.
Adota-se, portanto, uma noo mais abrangente de patrimnio cul-
tural e se rompe com a viso elitista de considerar apenas objeto de
preservao cultural as manifestaes da classe historicamente domi-
nante ao incorporar os diferentes grupos tnicos na formao da so-
ciedade brasileira.
Vale ressaltar que o conceito de bens materiais e imateriais, como par-
te integrante dessa nova noo de patrimnio cultural, j havia sido
sugerido pela Comisso Afonso Arinos, encarregada de oferecer sub-
sdios para o Congresso Constituinte de 1987, que teria a funo de
elaborar a nova Constituio do pas, sendo depois encampado na re-
dao final do texto constitucional de 1988.
O novo conceito de patrimnio cultural vem ao encontro do anseio do
escritor paulista Mrio de Andrade, um dos intelectuais mais atuantes
do Movimento Modernista de 22 e que, no seu anteprojeto, j deli-
neava essa concepo abrangente de patrimnio histrico. Posterior-
mente, Alosio Magalhes, frente da extinta Fundao Pr-Mem-
ria, tentou retomar essa concepo que agora j praticada pelo atual
Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (Iphan).

10
No decorrer do texto constitucional, embora seja adotada a expresso patrim-
nio cultural, o legislador constituinte no teve o devido cuidado de uniformizar e
utilizar apenas essa expresso para designar o conjunto de bens culturais do pas.
Ora ele usa patrimnio cultural, em outros dispositivos legais aparece a expresso
patrimnio histrico e cultural e, por vezes, bens de valor artstico, histrico, pai-
sagstico, esttico e turstico. De qualquer forma, consideramos que todas essas ex-
presses anteriormente mencionadas devam ser tomadas como sinnimas e podem
perfeitamente ser substitudas por patrimnio cultural, sem que resulte qualquer
prejuzo compreenso do texto constitucional.
214 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Um dos impactos advindos dessa ampliao do conceito de patrim-


nio cultural foi a necessidade de se criar um novo instrumento de pre-
servao aos bens culturais de ordem imaterial ou intangvel. A Cons-
tituio de 1988 recepcionou, em sua integralidade o Decreto-Lei n.
25/37, que criou a figura jurdica do tombamento para a preservao
dos bens culturais materiais. No entanto, havia, pois, a urgncia de um
mecanismo vivel que tutelasse os bens imateriais, muito mais suscep-
tveis ao desaparecimento, frente onda avassaladora da homogenei-
zao cultural decorrente do processo de globalizao.
Assim, aps doze anos, o governo federal, mediante anlises e estu-
dos com tcnicos e especialistas, editou o Decreto n. 3.551, de 2000,
que institui o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que
constituem patrimnio cultural brasileiro, cria o Programa do Patri-
mnio Imaterial e d outras providncias.
Outra caracterstica constitucional relativa questo do Patrimnio
Histrico brasileiro o reconhecimento por parte do Estado da ne-
cessidade de se preservar a documentao pblica. o que estabelece
o art. 216, 2: Cabem administrao pblica, na forma da lei, a
gesto da documentao governamental e as providncias para fran-
quear sua consulta a quantos dela necessitem.
Por esse artigo, constata-se que os documentos so tambm parte in-
tegrante do Patrimnio Cultural brasileiro, necessitando, portanto, de
proteo jurdica. No que concerne gesto da documentao pro-
duzida pela Administrao Pblica, o legislador constituinte remeteu
legislao complementar a regulamentao deste dispositivo cons-
titucional, o que j foi feito atravs da Lei n. 8.159, de 8 de janeiro
de 1991, que dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e
privados e d outras providncias.
Assim, ao lado das bibliotecas e museus, os arquivos so importantes
suportes da memria, sem os quais fica quase impossvel o acesso
s fontes de nosso passado, uma vez que sem documentos no h
histria possvel.
Anteriormente promulgao de nossa atual Constituio, a prtica
da preservao do Patrimnio Histrico em nosso pas era algo res-
trito aos profissionais da rea (arquitetos, historiadores, juristas, an-
troplogos e demais cientistas sociais), que lidavam com a questo
da memria no seu mtier e oficio ou, quando muito, dizia respeito
tutela oficial dos rgos de preservao.
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
215

Com a nova Constituio e a prxis poltica dos movimentos sociais,


novos atores e sujeitos histricos passaram a se interessar pela preser-
vao do Patrimnio Histrico e pelo acesso aos bens culturais.
A prpria Constituio Federal reconheceu, em seu artigo 216, 1
a importncia desse fato e da necessidade de novos atores na luta
pela preservao do Patrimnio Cultural: O Poder Pblico, com
a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro...
Assim, o Estado no se exime da tarefa de preservao de nosso
acervo cultural, mas d comunidade o papel de colaboradora e co-
responsvel nessa tarefa. Como dizia Alosio Magalhes, a comu-
nidade a melhor guardi de seu patrimnio cultural! Assim, no
cessam de surgir novos atores, quer no mbito do prprio Estado,
quer no mbito da sociedade civil organizada e da iniciativa privada,
que dividem aes, metas e projetos de recuperao e revitalizao
do Patrimnio Histrico.
No mbito do Poder Pblico, alm do atual Iphan, ligado ao Mi-
nistrio da Cultura, nota-se uma crescente participao de outras
instncias governamentais, seja na esfera do Judicirio, produzindo,
atravs de suas decises, jurisprudncia sobre o assunto, seja na alada
do Legislativo, com a produo legiferante e a atuao em comisses
temticas especficas (Comisso de Educao e Cultura e Comisso
de Direitos Humanos e Minorias) ou Comisses Parlamentares de
Inqurito (CPI). de se ressaltar, tambm, a atuao do Ministrio
Pblico na defesa do Meio Ambiente e do Patrimnio Cultural.
Alm da ao governamental, constatamos uma desestatizao da po-
ltica cultural brasileira. Tomemos como exemplo o Patrimnio Cul-
tural. So vrias as organizaes no-governamentais (ONGs) que
atuam nessa rea. Hoje, inconcebvel pensar a preservao de cidades
e centros histricos sem a ativa participao da comunidade e de suas
associaes representativas. Esse apenas um exemplo ilustrativo que
bem acentua o quanto os cidados e a sociedade como um todo se
organizam e reivindicam participao cada vez maior na definio e
implementao de uma poltica patrimonial. A preservao do Patri-
mnio Histrico, antes restrita ao estatal, tende a ser cada vez mais
apropriada pelos cidados e a sociedade civil organizada.
Alm dos aspectos e caractersticas constitucionais anteriormente
explicitados, a Constituio Federal trata de outra questo que vale
ser mencionada. Estamos nos referindo ao dispositivo legal que trata
do incentivo para a produo e o conhecimento de bens e valores
216 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

culturais que ser estabelecido em legislao ordinria (art. 216,


3). Ressalte-se, no entanto, que j temos, no contexto do ordena-
mento jurdico brasileiro, duas leis federais de incentivo cultura,
a saber: Lei n 8.313, de 1991, que restabelece princpios da Lei
n 7.505, de 2 de julho de 1985 e institui o Programa Nacional de
Apoio Cultura Pronac e d outras providncias, mais conhecida
como Lei Rouanet e a Lei n 8.685, de 1993, que cria mecanismos
de fomento atividade audiovisual, e d outras providncias, mais
conhecida como Lei do Audiovisual.

O plano nacional de cultura: novas perspectivas

Diferentemente do que aconteceu com a educao (art. 214 da CF),


o legislador constituinte deixou de prever a necessidade de se elaborar
um Plano Nacional de Cultura.
A elaborao de um Plano Nacional de Cultura se torna, nos dias
atuais, uma das mais importantes aes a serem implementadas pelo
Poder Pblico, em colaborao com a sociedade, uma vez que, no Bra-
sil, a cultura nunca foi prioridade no rol das polticas pblicas.
Objetivando sanar essa lacuna em nosso texto constitucional, foi apre-
sentada pelos deputados federais Gilmar Machado e Marisa Serrano
uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC n 306-A, de 2000),
que tornava obrigatria a elaborao de um Plano Nacional de Cul-
tura. Essa PEC tramitou em ambas Casas Legislativas, durante cinco
anos, quando foi finalmente promulgada pelo Congresso Nacional.
Trata-se da Emenda Constitucional n 48, de 10.8.2005, que deter-
mina que a lei estabelea o Plano Nacional de Cultura, de durao
plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do pas e integrao
das aes do Poder Pblico que conduzam :
defesa e valorizao do patrimnio cultural;
produo, promoo e difuso de bens culturais;
formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em
suas mltiplas dimenses;
democratizao do acesso aos bens de cultura;
valorizao da diversidade tnica e regional. (art. 215, 3)

Embora seja considerado um avano legal o reconhecimento cons-


titucional aos direitos culturais que foram elevados categoria de
diretos fundamentais, essenciais ao exerccio da cidadania, conside-
ramos que ainda estamos muito aqum para uma efetiva realizao
do texto da Constituio, incluindo, a recente Emenda Constitucio-
nal n 48, de 2005.
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
217

Apesar dos esforos do atual governo11 de dar maior visibilidade


questo da cultura no mundo contemporneo, mostrando que ela
um vetor estratgico do desenvolvimento econmico e social do pas,
consideramos que, na prtica, sobretudo no momento em que discute
o oramento da Unio, parcos recursos financeiros so destinados ao
setor cultural.
No rol das polticas governamentais, tampouco nos discursos e aes
programticas dos diferentes partidos polticos, a cultura no tem
sido prioridade, nem se constitudo uma poltica pblica de estado.
Tem-se, de modo geral, uma compreenso distorcida e equivocada da
problemtica cultural do pas. Acredita-se que a populao brasileira
possui outras necessidades mais prementes que precisam ser urgente-
mente atendidas, em detrimento da cultura. Caso mais emblemtico
dessa questo pode ser constatada com a anlise das aes do Plano de
Acelerao do Crescimento (PAC).
Os gestores pblicos, tcnicos especialistas e os burocratas de plan-
to se esquecem, no entanto, do papel transformador da cultura no
desenvolvimento econmico do pas e de seu potencial de incluso
dos setores menos favorecidos da sociedade. No podemos esquecer
que a to pretendida incluso social como meta do atual governo se d
tambm pela via da cultura e no to-somente com benefcios assis-
tencialistas. Conforme nos lembra Franco,
...as polticas pblicas de democratizao da cultura podem e
devem ter carter de incluso cultural, garantir acesso educa-
o formal e artstica e contemplar sem preconceitos toda sorte de
produo cultural como ferramenta de incluso social e resgate da
cidadania. (grifos do autor) 12

Para se contrapor ao discurso falacioso de que preciso primeiramen-


te matar a fome dos brasileiros, encerramos nosso ensaio com a letra
de uma msica que expressa o que pretendamos mostrar ao longo
desse texto. Hoje, um novo conceito de cultura ganha significado para
o Brasil e o mundo globalizado em que vivemos. Ela deixa de ser
encarada como mera concesso do poder pblico, como adereo, algo

11
A gesto do ministro de Estado Gilberto Gil, frente da pasta ministerial desde
2003, tem se pautada por uma concepo de cultura em trs frentes ou eixos, a
saber: a cultura como produo simblica e expresso de identidade; cultura como
direito de cidadania e cultura como economia (OLIVEIRA, Lcia Lippi. Poltica
nacional de cultura: dois momentos de anlise- 1975 e 2005. In: GOMES, ngela
de Castro (coord.). Direitos e cidadania: memria, poltica e cultura. Rio de Janeiro:
FGV, 2007, p. 149).
12
FRANCO, Silvia Cintra. Cultura: incluso e diversidade. So Paulo: Moderna,
2006, p. 76.
218 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

suprfluo e diletante ou privilgio de poucos. A Cultura deve ser vista


sempre sob a tica da cidadania.
Voc tem fome de qu?
A gente no quer s comida
A gente quer comida, diverso e arte
A gente no quer s comida
A gente quer sada para qualquer parte
A gente no quer s comida
A gente quer bebida, diverso, bal.13

Referncias

CALABRE, Lia (org.). Polticas culturais: dilogo indispensvel. Rio de Janeiro:


Ed. Casa de Rui Barbosa, 2005.
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001.
BRASIL. CONSTITUIO (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
BRASIL. CONSTITUIO (1988). Emenda Constitucional n. 48, de 2005, que
acrescenta 3 ao art. 215 da Constituio Federal, instituindo o Plano Nacional
de Cultura.
BRASIL. Leis etc. Decreto n. 3.551, de 2000, que institui o Registro de Bens Cul-
turais de Natureza Imaterial que constituem patrimnio cultural brasileiro, cria o
Programa do Patrimnio Imaterial e d outras providncias.
BRASIL. Leis etc. Decreto-lei n. 25, de 1937, que organiza a proteo do patri-
mnio histrico e artstico nacional.
BRASIL. Leis etc. Estatuto da Criana e do Adolescente: Lei n. 8.060, de 1990.
BRASIL. Leis etc. Estatuto do Idoso: Lei n. 10.741, de 2003.
BRASIL. Leis etc. Lei n. 8.159, de 1991, que dispe sobre a poltica nacional de
arquivos pblicos e privados e d outras providncias.
BRASIL. Leis etc. Lei n. 8.313, de 1991, que restabelece princpios da Lei n. 7.505,
de 2 de julho de 1985 e institui o Programa Nacional de Apoio Cultura (Pronac) e
d outras providncias.
BRASIL. Leis etc. Lei n. 8.685, de 1993, que cria mecanismos de fomento ativi-
dade audiovisual, e d outras providncias.
CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Os princpios constitucionais culturais.
In: LEITO, Cludia (org.). Gesto cultural: significados e dilemas na contempo-
raneidade. Fortaleza: Banco do Nordeste, 2003.
FERNANDES, J. Ricardo Ori. O direito memria: a proteo jurdica ao pa-
trimnio histrico-cultural brasileiro. Fortaleza: Fac. Dir. da UFC, 1995 Dis-
sertao de Mestrado.

13
Trecho da msica Comida, de Arnaldo Antunes, Marcelo Frommer e Srgio Brito.
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
219

FRANCO, Silvia Cintra. Cultura: incluso e diversidade. So Paulo: Moderna, 2006.


MARSHALL, T. H. Cidadania, status e classe social. Rio de Janeiro: Zahar Ed., 1967.
OLIVEIRA, Lcia Lippi. Poltica nacional de cultura: dois momentos de anlise,
1975 e 2005. In: GOMES, ngela de Castro (coord.). Direitos e cidadania: me-
mria, poltica e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2007.
RIBEIRO, Darci. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo:
Cia. das Letras, 1995.
SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito: direitos fundamentais e
cultura. Coimbra: Ed. Almedina 2007.
defensorIa pblICa
221

defensoria pblica, criao


da constituio de 19881
suely pletz neder

i. a defesa dos neCessitados no perodo anterior


Constituio de 1988

A defesa dos direitos dos juridicamente necessitados no era estru-


turada em todo o pas antes da Constituio de 1988 e, onde havia
rgos pblicos incumbidos desse munus, a sua organizao no ob-
servava um mesmo modelo.1
Muita vez, carentes de recursos humanos e materiais, esses organis-
mos somente conseguiam atender a uma inexpressiva parcela dos hi-
possuficientes que tinham o direito de acessar Justia.
Assim, no mbito federal, eram os Advogados de Ofcio, concursados,
mas numericamente insuficientes para atender a demanda de seus ser-
vios, que promoviam a defesa dos militares, na Justia Militar. Nos
demais campos da Justia Federal os advogados, profissionais liberais,
eram nomeados para suprir a ausncia de rgo pblico especfico
para a prestao do servio que incumbia ao Poder Pblico.
Em alguns Estados existiam rgos, denominados Assistncia Judi-
ciria ou Assistncia Jurdica, incumbidos da defesa dos direitos dos
juridicamente necessitados; em outros, a tarefa cabia aos membros da
Procuradoria Geral do Estado. Havia ainda, os entes federados que,
por convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil, delegavam o
encargo aos profissionais liberais, sob remunerao do Errio.
Enfim, no havia homogeneidade da prestao da assistncia legal,
em mbito nacional, seja na organizao do servio seja na seleo
dos profissionais que integravam os seus quadros, vez que apenas uma
minoria deles era concursada.

1
Artigo produzido, por reviso e atualizao, do Estudo Tcnico, da mesma autora,
publicado no site da CONLE, em 2002, intitulado A Defensoria Pblica, institui-
o essencial ao exerccio da funo jurisdicional pelo Estado e Justia.
222 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Essa situao s foi alterada, e para melhor, com a Constituio de 1988,


que criou a Defensoria Pblica, atribuindo-lhe, em carter de exclusivi-
dade, como Instituio pblica, o Poder-Dever de assistir juridicamente
os hipossuficientes, nas esferas judicial e extrajudicial, em todas as ins-
tncias. E, mais, organizou-a em carreira, com cargos providos, na classe
inicial, por concurso pblico de provas e ttulos, assegurando aos seus
integrantes a garantia da inamovibilidade e vedando-lhes o exerccio da
advocacia fora das obrigaes institucionais.

II. A busca pela criao por via constitucional


da Defensoria Pblica

Na Assemblia Nacional Constituinte de 1988, uma voz tmida de


incio mas a cada instante mais firme se fez ouvir para que a Cons-
tituio no s prometesse como as Cartas Polticas anteriores o fi-
zeram, mas que tornasse efetivo o cumprimento pelo Estado do seu
dever de assegurar a todos o amplo, o irrestrito acesso Justia.
Uma constituio que no prembulo declara seu compromisso com
um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos di-
reitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos no poderia
deixar a imensa maioria do povo brasileiro, carente que de recursos
econmicos, desprovida de condies para tornar concreta a pliade
de direitos que, em tese, a abrigava. Este, em resumo, o discurso repe-
tido pelos que pleiteavam a criao da Defensoria Pblica nos termos
que ao fim prevaleceram.
A despeito, no entanto, de tal fato, a vitria desse exrcito de Brancale-
one se deu aps muitas e difceis batalhas. Ora surgiam dvidas sobre
a funo do Defensor Pblico, ora se o pleito da institucionalizao da
Defensoria Pblica seria corporativista, ora se haveria superposio de
funes entre ela, o Ministrio Pblico e a Advocacia-Geral.
E ainda havia os que consideravam que o exerccio da defesa dos hi-
possuficientes deveria ficar a cargo do advogado, profissional liberal, do
procurador do estado ou, no mbito federal, do advogado da Unio.
Diante de tantas teses, de tantos bices, recrudescia a movimentao
dos defensores da Defensoria Pblica. Delegaes dos advogados de
oficio da Justia Militar Federal, de defensores pblicos dos estados
Defensoria Pblica, criao da Constituio de 1988
223

onde a instituio j fora implantada e do Distrito Federal, secunda-


dos por muitas pessoas que no integravam os quadros da instituio,
porm reconheciam a importncia de sua criao em todo o pas, no
se afastaram de Braslia por um s instante. Para que uns retornassem
s suas casas outros chegavam sede do Poder Constituinte para as-
sumir o posto.

III. A criao da Defensoria Pblica


pela Constituio de 1988

Em cada etapa do processo constituinte em que o tema foi analisado,


da subcomisso temtica, passando pela Audincia Pblica e chegan-
do Comisso de Sistematizao, assistiu-se a inflamados debates en-
tre os que defendiam a Defensoria Pblica e os seus opositores.
Memoriais e textos diversos circulavam de mo em mo, procura
daquele que alcanasse o apoio dos constituintes para dar sede consti-
tucional essa Instituio.
Esse clima de debate foi de todo benfico superao das dvidas e
das divergncias e se deu no melhor espao em que poderia ocorrer.
Discutia-se o prprio conceito do termo acesso Justia que alm de
ser, at ento, negado aos hipossuficientes na grande maioria do terri-
trio nacional, era compreendido apenas como o acesso aos tribunais.
O tribunal est fechado para os pobres, j dizia Ovdio.
O Constituinte de 1988 avanou sobre essa viso restritiva, entenden-
do que o termo Justia deve absorver, alm da inafastabilidade do
controle jurisdicional, condio sine qua non ao Estado democrtico,
tambm a busca pela superao de todo e qualquer entrave ao pleno
exerccio dos direitos e garantias constitucionais da populao.
Assim sendo, criou no Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, ao
lado do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, o Captulo IV Das
Funes Essenciais Justia, integrada pelo Ministrio Pblico, pela
Defensoria Pblica, pela Advocacia-Geral da Unio e as Procurado-
rias Gerais dos Estados e pela Advocacia.
A insero dessas funes, lado a lado com os trs poderes, no Ttulo
Da Organizao dos Poderes, e no no antecedente, que trata da or-
ganizao do Estado, diz, por si s, que elas so distintas de qualquer


Cura pauperibus clausa est, Ovdio, citado por Jos Afonso da Silva, in Curso de
direito constitucional positivo, Malheiros Editores, 16s Ed., p. 588, 1999.
224 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

carreira pblica que no seja conceptual e explicitamente essencial


Justia, vista aqui em seu mais amplo sentido.
A Carta Magna, no art. 5, LXXIV, no Ttulo I Dos Direitos e
Garantias Fundamentais trouxe, pois, no s a promessa do acesso
universal Justia, presente nas demais Constituies ptrias, quanto,
principalmente, a ordem para a efetiva institucionalizao da Defen-
soria Pblica em todo o territrio nacional.
Mais ainda, atenta necessidade de conceder a assistncia jurdica
integral, estendeu a atuao do Defensor Pblico ao mbito extrajudi-
cial e, no judicial, a todos os graus e instncias do Poder Judicirio.
Assim, ao configurar esse direito individual que permite a equalizao
das condies dos desiguais perante a Justia, diz o artigo 5, LXXIV,
da C.F., in verbis: O Estado prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Atento, portanto, s mais prementes necessidades da cidadania o
Constituinte de 1988 instituiu a Defensoria Pblica e fixou os con-
tornos que deveriam ser seguidos em sua estruturao pela Unio, Es-
tados e Distrito Federal, dandolhe a feio de instituio essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica
e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5,
LXXIV (art. 134).
Disps, ainda, no pargrafo nico do mesmo artigo que:
Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do
Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para
sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na
classe inicial, por concurso pblico de provas e ttulos, assegurada
a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exer-
ccio da advocacia fora das atribuies institucionais.

Merece destaque que, dentre a trade que garante a independncia po-


ltica do Magistrado e do Promotor de Justia, a saber, a vitaliciedade,
a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, os defensores
pblicos, instados a optar no processo constituinte por uma e apenas
uma, escolheram a inamovibilidade.
E por que o fizeram?
Para garantir a ampla defesa tcnica aos seus assistidos, vez que dos
agentes pblicos que integram as Funes Essenciais Justia apenas
o Defensor Pblico legitimado para postular contra o prprio ente
pblico que o remunera. Pudesse ele ser removido de sua Comarca,
de seu rgo de atuao, ao livre alvedrio do Chefe do Poder Execu-
Defensoria Pblica, criao da Constituio de 1988
225

tivo, inexistiria a sua independncia funcional e, via de conseqncia,


condenado estaria o direito de seu assistido.
E, destaca-se, maior o risco disso vir a ocorrer se considerarmos que,
afinal, no o Estado o maior produtor de demandas que estrangulam
a atividade jurisdicional, em muito contribuindo para o descrdito do
Poder Judicirio?
Da mesma forma, garantiu-se no texto constitucional o exclusivo pro-
vimento dos cargos da novel instituio por concurso pblico de pro-
vas e ttulos e a vedao aos integrantes de sua carreira do exerccio da
advocacia fora das atribuies institucionais da Defensoria Pblica.
Queria-se um corpo funcional de elevada qualificao tcnica e que
se dedicasse em carter de exclusividade s suas atribuies institu-
cionais, pois j de h muito fora ultrapassado o modelo adotado no
nascedouro dos rgos pblicos prestadores da assistncia judiciria,
qual seja, o desempenho dessas atividades pelos iniciantes na carreira
do Ministrio Pblico.
Naquela fase embrionria da Instituio, por incrvel que hoje possa
parecer, a defesa dos direitos dos hipossuficientes era atribuio dos
iniciantes e a sua acusao dos experientes membros do parquet.
Preservando os direitos dos que, no mbito pblico, vinham exercendo
as funes de defensor pblico, o constituinte de 1988 inscreveu no
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias o seguinte art. 22:
assegurado aos defensores pblicos investidos na funo at
a data da instalao da Assemblia Nacional Constituinte o di-
reito de opo pela carreira, com a observncia das garantias e
vedaes previstas no art. 134, pargrafo nico, da Constituio.

Se alguma dvida pudesse ainda subsistir sobre a inteno dos que


lutavam pela institucionalizao da Defensoria Pblica, ela no so-
breviveria a essas escolhas. Em momento algum foram pleiteadas
vantagens outras Instituio que no as que lhe dessem autonomia
administrativa e independncia funcional para o exerccio de seu re-
levante munus pblico, prestado com a mais apurada tcnica jurdica,
tal qual que tinham acesso os abonados pela fortuna.
V-se, assim, que o art. 134 remete ao art. 5, LXXIV, todos da
Carta Magna, vinculando a instituio ao cumprimento do dever
do Estado de assegurar a assistncia jurdica integral e, no apenas
na esfera judicial.
Com a edio da Emenda Constitucional n 19, de 1998, o art. 135,
da CF passou a dispor que os integrantes das carreiras da Defensoria
226 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Pblica e da Advocacia da Unio e das Procuradorias-Gerais dos


estados e do Distrito Federal fossem remunerados sob a forma de
subsdios, a exemplo do aplicado ao membro do Poder, ao detentor
de mandato eletivo, aos ministros de Estado e aos secretrios esta-
duais e municipais.
Posteriormente, para viabilizar a implantao e a implementao das
Defensorias Pblicas nos estados o Poder Legislativo promulgou a
Emenda Constitucional n 45, de 2004, que renumerou o pargrafo
nico do art. 134, da CF, para 1 e criou o 2 assegurando a essas
instituies a autonomia administrativa e financeira.
Mas, muito ainda h a se fazer para dar efetividade aos direitos da
cidadania e entre eles se destaca a implantao da Defensoria Pblica
em todo o pas em igualdade de condies com o Ministrio Pblico,
de molde a que onde existir um juiz e um promotor de Justia que
haja, para a defesa dos necessitados, um defensor pblico.
E que a esse, como aos que a seu lado constituem o trip da justia, se-
jam dadas todas as condies que jamais faltaram ao Estado-Acusador
e ao Estado-Juiz para o desempenho de seu relevante dever pblico.

IV. A Defensoria Pblica e as demais funes


essenciais justia

O novo conceito atribudo Justia foi destacado por Diogo de Fi-


gueiredo Moreira Neto, em artigo publicado na Revista da Procura-
doria-Geral do Estado de So Paulo sob o ttulo As funes essenciais
Justia e as procuraturas constitucionais.
Nele, o respeitado jurista analisou o controle formal, concentrado,
exercido pelos rgos tcnicos as Procuraturas Constitucionais em
relao ao difuso, informal, desenvolvido pela sociedade ou parte dela,
ocasio em que registrou:
Mas, em ambos os casos, sublinhe-se, busca-se a plena realizao
da Justia no apenas quela estritamente referida atuao do
Poder Judicirio, mas a que estendida atuao de todos os
Poderes do Estado e entendida como a suma de todos os valores
ticos que dignificam a convivncia em sociedade: a licitude, a
legitimidade e a legalidade.

Esse radical comum entre as funes essenciais Justia no afasta,


por outro lado, as especificidades prprias a cada uma delas, inerentes
natureza das suas atribuies constitucionais.
Defensoria Pblica, criao da Constituio de 1988
227

Assim, no que respeita Defensoria Pblica em relao Advocacia,


a distino j ocorre quanto natureza pblica de uma, privada da
outra. Estende-se, ainda, ao vnculo entre as partes e seus patronos:
para a Defensoria Pblica pblico-institucional; para a Advocacia,
privado-contratual.
Portanto, se para o advogado o exerccio da defesa dos direitos de seus
clientes decorre da sua livre escolha, ao defensor pblico s se admite
a recusa ao patrocnio do assistido nas hipteses estabelecidas em lei.
Comparada, por sua vez, Advocacia-Geral, a distino decorre do
fato desta, embora desempenhando atividade pblica como a Defen-
soria Pblica, representar, judicial e extrajudicialmente, a Unio, en-
quanto as suas congneres exercem a representao dos estados e do
Distrito Federal.
Como fica evidente, no poderia o representante do Estado assistir
juridicamente aos que postulam contra aquele ente pblico. H, in
casu, inequvoco conflito de atribuies.
Lado outro, a diferena entre a Defensoria Pblica e o Ministrio P-
blico funda-se nas funes institucionais deste de defensor da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Em sntese, em suas atribuies de defensor dos direitos
da sociedade e de fiscal da lei.
No desempenho de suas proeminentes incumbncias, o Ministrio
Pblico atua como o Estado-Acusador do ru, sendo, pois, na hip-
tese, incompatvel que, no outro lado da tribuna, venha a promover a
defesa do processado.
V-se, portanto, que o dever do Estado de prestar assistncia jurdica
aos necessitados exercitado, como munus publicam, em carter de
exclusividade pela Defensoria Pblica.
Tal afirmao no afasta o exerccio, em nvel suplementar, da advoca-
cia dativa, praticada por profissional liberal, que, no entanto, ao con-
trrio do que ocorre com o defensor pblico, no possui o dever legal
de exerc-la.
inconteste, entretanto, que todas as Funes Essenciais Justia, a
despeito de suas especificidades, possuem um radical comum. Elas
so carreiras ou profisso esta, no caso da Advocacia de cunho
nitidamente postulatrio, essenciais no s ao exerccio da funo ju-
risdicional do Estado, mas, como diz Srgio DAndra Ferreira em
Comentrios Constituio:
228 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

O que se busca com a atuao dessas instituies a realizao da


Justia, tomado esse termo no apenas no sentido de Justia de
estrita legalidade; de Justia Jurisdicional, mas de Justia abrangente
da eqidade, da legitimidade, da moralidade. (grifos nossos)

V. As atribuies do Defensor Pblico.

Pela dico da Constituio Federal, da lei infraconstitucional, da


investidura no cargo pblico e a partir do estabelecimento desse vn-
culo de natureza pblico-institucional o Defensor Pblico assume o
dever e no a faculdade de assistir aos incontveis cidados economi-
camente necessitados que a ele recorrem e no s a eles mas tambm
aos que se encontram em estado de revelia, isto , aos que no se
fizeram presentes ao processo no prazo processualmente determi-
nado, e aos que no constituram advogados para a defesa dos seus
direitos indisponveis.
E o faz como corolrio da supremacia da soberania popular sobre o
poder do Estado, que dela deriva, instrumentalizando, assim, o pleno
exerccio dos direitos fundamentais da cidadania esmagadora maio-
ria da populao e superando, pela via institucional, a desigualdade
social de oportunidades dadas a seus assistidos em relao aos possui-
dores de fortuna material.
Tem-se aqui demonstrado na prtica o princpio da isonomia, qual seja,
tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualao.
A alguns poder causar estranheza o fato da Defensoria Pblica pro-
mover a defesa dos direitos dos revis e dos que no constituram ad-
vogado, independentemente da sua situao econmica. Ocorre que a
Instituio o faz em respeito garantia constitucional de que ningum
ser processado sem o devido processo legal e sem que lhe sejam as-
segurados os meios e recursos para o pleno exerccio do contraditrio
e da ampla defesa.
Essa ao, que somente pode contribuir para a credibilidade e o pres-
tgio da ordem jurdica e das instituies basilares da sociedade demo-
crtica, repercute diretamente no volume de causas e de atendimentos
jurdicos extrajudiciais a cargo da Defensoria Pblica.
Sobre tal herclea misso, bem ressaltou o eminente constitucio-
nalista, prof. Jos Afonso da Silva, in Curso de direito constitucional
positivo, 6 Edio, pag. 195 e segs., saudando a criao, pela Carta
de 1988 da Instituio:
Defensoria Pblica, criao da Constituio de 1988
229

Os pobres tm acesso muito precrio Justia. Carecem de re-


cursos para contratar bons advogados. O patrocnio gratuito se
revelou de alarmante deficincia. A Constituio tomou, a esse
propsito, providncia que pode concorrer eficcia do dispo-
sitivo segundo o qual o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita para os que comprovarem insuficincia de
recursos (art. 5, LXXIV). Referimo-nos institucionalizao
das Defensorias Pblicas, a quem incumbir a orientao jur-
dica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do
art. 5, LXXIV (art. 134).
Quem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de
Ovdio: Cura pauperibus clausa est. Ou as Defensorias Pbli-
cas federal e estaduais sero mais uma instituio falha? Cabe
aos Defensores Pblicos abrir os tribunais aos pobres, uma
misso to extraordinariamente grande que, por si, ser uma
revoluo, mas, tambm se no cumprida convenientemente
ser um aguilho na honra dos que a receberam e, porventura,
no a sustentaram. (destaques nossos)

E diz, ainda, o mesmo autor, na obra referenciada:


A igualdade perante a Justia, assim, exige a busca da igualiza-
o de condies dos desiguais, o que implica conduzir o juiz a
dois imperativos, como observa Ingber: de um lado, cumpre-lhe
reconhecer a existncia de categorias cada vez mais numerosas e
diversificadas, que substituem a idia de homem, entidade abs-
trata, pela noo mais precisa de indivduo caracterizada pelo
grupo em que se insere de fato; de outro, deve ele apreciar os
critrios de relevncia que foram adotados pelo legislador.
essa doutrina que orienta o princpio da igualdade da justia na
imposio da pena para o mesmo delito. Seria injusto fosse apli-
cada a mesma pena sempre em atendimento a uma igualdade
abstrata. Aplicando-se matematicamente a mesma pena para o
mesmo crime, que, por regra, praticado em circunstncias dife-
rentes, por pessoas de condies distintas.
Para que tal abstrao no ocorra que, alm das circunstncias
agravantes, se impe a regra da individualizao da pena (art.
5, XLVI). Mas ainda certo que as profundas diferenas de
condies materiais no se igualizam por essas poucas regras
de justia penal. muito difundida a idia de que cadeia s
para os pobres. (destaques nossos)

A isonomia formal e a material se distinguem, como ensina o mesmo


constitucionalista, na obra mencionada:
A afirmao do art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado cunhou o princpio de que os homens nascem
e permanecem iguais em direito. Mas a se firmara a igualda-
de jurdica e formal no plano poltico de carter puramente
230 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

negativo, visando a abolir os privilgios, isenes pessoais e


regalias de classe. Esse tipo de igualdade gerou as desigual-
dades econmicas porque fundada numa viso individualista
do homem, membro de uma sociedade liberal relativamente
homognea. (cf. Ingber, Lgalit, destacamos)
Nossas Constituies, desde o Imprio, inscreveram o princpio
da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na
sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sen-
tido de que a lei e sua aplicao trata a todos igualmente, sem le-
var em conta as distines de grupos. A compreenso do dispo-
sitivo vigente, nos termos do art. 5, caput, no deve ser assim
to estreita. O intrprete h que aferi-lo com outras normas
constitucionais, conforme apontamos supra e, especialmente,
com as exigncias da justia social, objetivo da ordem econ-
mica e da ordem social.

Essa concepo, portanto, j no satisfaz, pois como ensina Canotilho


... se, por um lado, a defesa dos direitos e o acesso de todos aos tribu-
nais tem sido reiteradamente considerado como o coroamento do Es-
tado de Direito, tambm, por outro lado, se acrescenta que a abertura
da via judiciria um direito fundamental formal.

VI. A lei complementar n. 80, de 1994, alterada pela lei


complementar no 89, de 1999, lei orgnica da defensoria
pblica e as leis nos 1060/50 e 7871/89

Sob essas premissas, atento ao pretendido pelo Constituinte de 1988,


o Congresso Nacional, em respeito, ainda, ao comando do nico do
art. 134 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, editou a
Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que organizou a
Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e
estabeleceu normas gerais para sua organizao nos Estados.
Esta Lei Complementar, observando, como no poderia deixar de ser,
todos os requisitos fixados pela Constituio da Republica, estabele-
ceu a orientao normativa da carreira da Defensoria Pblica em car-
gos providos, na classe inicial, por concurso pblico de provas e ttulos
e assegurou aos seus integrantes a independncia poltica, garantida
pela estabilidade funcional, a inamovibilidade do rgo de atuao em
que foi regularmente lotado e a irredutibilidade de seus vencimentos.
Ao mesmo tempo vedou ao Defensor Pblico o exerccio da advocacia
fora das suas atribuies institucionais.
A lei referida, em seu art.142, determinou aos estados a adaptao de
suas Defensorias Pblicas normatividade dela emanada no prazo de
Defensoria Pblica, criao da Constituio de 1988
231

cento e oitenta dias de sua publicao, ocorrida em 14 de janeiro de


1994, vale dizer, at 11 de julho de 1994.
Entretanto, tal qual costumeiramente ocorre quando se trata de dar
eficcia aos direitos da cidadania e especialmente aos dos excludos
socialmente, ainda hoje, decorridos duas dezenas de anos da promul-
gao da Carta Magna e desde h muito j vencido o prazo dado aos
estados, existem entes federativos que descumprem o dever legal de
assegurar, por meio da Defensoria Pblica, assistncia jurdica integral
e gratuita aos necessitados.
E mesmo h os que quando o fazem esquecidos de que o direito de
acesso Justia compreende o de receber, no mbito judicial e extraju-
dicial, a ampla defesa tcnica, indispensvel deduo da pretenso re-
sistida , estruturam apenas formalmente a Instituio, negando-lhe as
mais elementares condies materiais e de recursos humanos para o de-
sempenho de suas relevantes atribuies e condenando, assim, inao
as garantias constitucionais asseguradas aos cidados hipossuficientes.
Note-se que a Defensoria Pblica da Unio, um quinto de sculo aps
a promulgao da Constituio da Repblica, continua carecendo de
estruturao em todo o pas, da criao de cargos em nmero que
atenda s necessidades nacionais e da realizao de concurso pblico
para o seu provimento.
Registre-se, mais, que essa instituio e a Defensoria Pblica do Dis-
trito Federal foram excludas da regra constitucional que assegurou
a autonomia administrativa e financeira s Defensorias dos Estados,
isso, em uma Instituio de carter nacional.
evidente que a mera criao da Defensoria Pblica no tem o con-
do de solucionar os gravssimos problemas estruturais do pas com a
mais cruel distribuio de renda do planeta, do pas que convive com
a violncia urbana e rural em nveis superiores aos das guerras, do pas
que assiste ao extermnio de etnias e a destruio de suas riquezas
naturais. E nem se pretendeu tanto com a sua criao, porm, com
certeza, essa instituio instrumento fundamental para que sejam
exercidos os direitos da cidadania, para divulg-los, para materializ-
los, para exigi-los.
Conhecendo essas limitaes circunstanciais atuao da Defensoria
Pblica, visando a estimular a superao desses bices ao exerccio dos
direitos fundamentais da cidadania e pretendendo tratar desigualmente
os desiguais, dando-lhes as condies para superar essa desigualdade,
que o legislador infraconstitucional atribuiu, com exclusividade, ao
232 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Defensor Publico ou a quem exercesse cargo equivalente nos Estados


em que a Assistncia Judiciria fosse organizada e por eles mantida, as
prerrogativas da intimao pessoal e do prazo duplo.
Estatui a Lei n 7.871, de 1989, que introduziu ao art. 5 da Lei n
1.060, de 1950, que trata da assistncia judiciria aos necessitados,
em seu 5, in verbis: Nos estados em que a assistncia judiciria
seja organizada e por eles mantida o defensor pblico ou quem exer-
a cargo equivalente ser intimado pessoalmente de todos os atos do
processo, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.
De perguntar-se, ento, o que fazer quando o estado omisso transfere ao
profissional liberal o desempenho de suas atribuies constitucionais?
Independentemente das demais medidas judiciais cabveis relativas
constitucionalidade do ato omissivo, algumas solues despontam na
jurisprudncia dos tribunais.
o que ocorre com as advindas do Superior Tribunal de Justi-
a que, alm de em inmeros julgados confirmar a validade das
prerrogativas asseguradas ao defensor pblico pela Lei n 7.871,
de 1989, acabou, tambm, estendendo o prazo em dobro aos Ad-
vogados do Diretrio Acadmico XI de Agosto da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, por estarem suprindo, via
convnio com o Estado de So Paulo, a inexistncia da Defensoria
Pblica naquela unidade federativa.
Responderam, mais, quela indagao sobre o que fazer face omisso
do Estado, outros inmeros tribunais, em mananciosa jurisprudncia,
reafirmando que cabe ao Estado arcar com os honorrios dos nomea-
dos para o exerccio da advocacia dativa, na inexistncia ou insuficin-
cia do Defensor Pblico.
Assim, chega-se, induvidosamente, concluso de que o 5, do
art. 5 da Lei n. 1.060, de 1950, introduzido pela Lei n. 7.871,
de 1989 absolutamente harmnico com a Carta Magna por tratar
desigualmente os desiguais.
E, mais, esse dispositivo tem endereo certo e exclusivo, qual seja, o
agente pblico que, por regular investidura no cargo pblico e pela
dico da Constituio e da lei infraconstitucional, tem o dever de
prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, si-
tuao em todo diversa da do advogado, que possui a faculdade de
exercer a advocacia dativa, consoante o reconhecido pela doutrina e
pela jurisprudncia.
Defensoria Pblica, criao da Constituio de 1988
233

Enfrentando, como se viu, tantas batalhas, a Defensoria Pblica foi


pouco a pouco se estruturando no pas, de forma a que hoje atualmente
ningum ignora que essa uma instituio que surgiu destinada a existir
enquanto permanecer o estado de desigualdade da sociedade brasileira
geradora dos que dela necessitam para dar efetividade a seus direitos.

VII. A situao da Defensoria Pblica no pas aps


a Constituio de 1988

Os dados oficiais mais recentes sobre a Instituio constam do II


Diagnstico da Defensoria Pblica, realizado pela Secretaria de Re-
forma do Judicirio do Ministrio da Justia em 2007.
Nesse diagnstico, a situao da Defensoria Pblica no pas, quanto
a sua existncia nos Estados e no Distrito Federal, e ao processo de
escolha do Defensor Pblico Geral pode ser visualizada no mapa que
est reproduzido a seguir.
Nele pode-se vislumbrar que os nicos Estados que, em 2006, no
dispunham de Defensoria Pblica eram os de Gois, Santa Catarina
e Paran. Lado outro, na grande maioria do pas, a chefia da Institui-
o era exercida por integrante da carreira, escolhido em lista trplice
elaborada por seus pares.
bem verdade que, segundo o mesmo levantamento, existem no pas
em atividade o triplo dos membros do Ministrio Pblico dos estados
do que o de defensores pblicos. Que o oramento destinado De-
fensoria Pblica significativamente menor que o do parquet e o do
Poder Judicirio, sendo de apenas 3,3% dos gastos totais das institui-
es autnomas do sistema de justia. Que no h um padro nacional
de remunerao dos defensores pblicos, mas, segundo dados de 2004
da Defensoria Pblica, comparados, pelo Ministrio da Justia, com
os de 2005 do Ministrio Pblico, os integrantes destes ltimos, re-
cebiam, em mdia, na classe final da carreira, 257% a mais que os da
nova Instituio.
Mas essa uma situao que a mdio, ou mesmo a curto prazo, s ten-
de a se resolver, reforada a soluo pelas inmeras decises judiciais
e at polticas adotadas a favor de um tratamento igualitrio entre as
duas Instituies.
desporto e lazer
235

desporto e lazer
legislao infraconstitucional:
a constituio trada
Emile p. J. boudens

1. introduo

Desde 5 de outubro de 1988, o desporto e o lazer ocupam espao pr-


prio na Constituio Federal: alaram-se ao status de obrigaes do
Estado, ou seja, passaram a ser considerados indispensveis ao exer-
ccio pleno da cidadania. Na poca da Assemblia Nacional Cons-
tituinte, as normas gerais sobre desportos estavam inscritas na Lei
n 6.251, de 8 de outubro de 1975, sucessora do Decreto-lei n 3.119,
de 1941, que, pioneiramente, marcara o incio do processo de institu-
cionalizao do desporto em nosso pas. Havia, ainda, a Lei n 6.354,
de 2 de setembro de 1976, que regrava as relaes de trabalho do atleta
profissional de futebol.
Com a promulgao da Constituio, a Lei n 6.251, de 1975 perdeu
a razo de ser por absoluta incompatibilidade com os fundamentos
do Estado democrtico. Depois, foi formalmente revogada pela Lei
n 8.672, Lei Zico, que entrou em vigor em julho de 1993, ou seja,
depois de um vcuo legislativo de quase cinco anos. A Lei n 6.354, de
1976 sobreviveu at 24 de maro de 1998, quando foi rendida pela Lei
n 9.615, Lei Pel, sob o argumento de que o quadro legal existen-
te no permitia tornar efetivo o dever constitucional do fomento das
prticas desportivas (cf. Exposio de Motivos PL 3633, de 1997).
Segundo este documento, era notrio o estado de desorganizao da
prtica desportiva no pas.
A Lei Pel envelheceu prematuramente, no s por ter sido substan-
cialmente alterada pela Lei n 9.981, de 14 de julho de 2000, e pela
Lei n 10.672 (Lei de Moralizao do Futebol), de 15 de maio de
2003, como tambm por ter sido obrigada a dividir espao vital com
intrusas do naipe da Lei n 10.264, de 2001, que destina 2% da ar-
recadao bruta dos concursos de prognsticos e loterias federais ao
236 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

desporto olmpico e ao desporto paraolmpico; da Lei n 10.406, de


10 de janeiro de 2002, que institui novo Cdigo Civil e revoga a Par-
te Primeira do Cdigo Comercial, enterrando de vez veleidades tipo
clube-empresa; da Lei n 10.671, de 15 de maio de 2003, que dispe
sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor; da Lei n 10.891, de 2004,
que institui a Bolsa-Atleta; Lei n 11.345, de 2006 (que cria a Time-
mania, destinada a quitar os dbitos tributrios dos clubes de futebol)
e da Lei n 11.438/06 (que dispe sobre incentivos fiscais para o
fomento do desporto).
Por cmulo, na fila de votaes na Cmara dos Deputados o PL 5.186,
de 2005, que uma proposta de alterar, mais uma vez, os artigos 27,
29 e 28 da j moribunda Lei Pel, bem como um projeto de novo
ordenamento jurdico-desportivo, o PL 4.874. Neste caso, trata-se
do chamado Projeto de Estatuto do Desporto, originrio da CPI
CBF/Nike, que encerrou seus trabalhos em 13 de junho de 2001
h cerca de sete anos, portanto. Enquanto aguarda penosamente sua
incluso na ordem do dia para ser apreciado no Plenrio, o Projeto de
Estatuto do Desporto.
Que est acontecendo? O desporto e o lazer foram promovidos a
direitos humanos fundamentais, mas ainda no conseguiram deitar
razes numa legislao infraconstitucional que os torne exeqveis e
efetivos. De fato, parte a regulao, em novo Cdigo, da Justia Des-
portiva direcionada ao desporto profissional e a concesso de recursos
pblicos para o desporto de competio, assegurada em legislao pre-
cedentemente identificada, ainda estamos muito longe do consenso
sobre a natureza do regime jurdico-desportivo que j deveria ter des-
cartado o simulacro de legislao desportiva hoje vigente conhecido
como Lei Zico alterada pela Lei Pel alterada pela Lei Maguito
alterada pela Lei de Moralizao do Futebol. Na verdade, a longa
hibernao a que est sendo submetido o Projeto de Lei 4.874, de
2001 e a interminvel agonia de uma legislao infraconstitucional
estiolada e em frangalhos, configuram, na prtica, um novo vcuo
legislativo ps-constituinte.
E, no entanto, j em 1989, o professor lvaro Melo Filho lembrava
que, segundo Rui Barbosa, devemos julgar a Constituio no pelo
modo como se apresenta, mas pela maneira como a pomos em prtica,
especialmente em face do velho vezo brasileiro de solucionar, na lei e
no papel, todos os problemas, como se a norma tivesse a virtude mi-
raculosa de, por si s resolver tudo (cf. Desporto na nova Constituio.
Porto Alegre : Antnio Srgio Fabris Editor, 1989, p 75). O fato
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
237

que, at hoje, no conseguimos redigir uma lei geral do esporte vaza-


do no art. 217 da Constituio Federal, a Constituio trada.
Nada mais justo, pois, que interpretar o pedido de produo de um
texto que memore a constitucionalizao do desporto como uma be-
mvinda oportunidade de propor que seja reiniciado o debate sobre a
legislao infraconstitucional, tanto a vigente quanto a que est sendo
elaborada. E que seja aberta uma nova picada, que leve efetivao
plena do art. 217 da Constituio Federal.
2. A institucionalizao do desporto no brasil
O enquadramento do desporto no arcabouo jurdico brasileiro, tor-
nando-o uma questo oficial e no privada, destinatria em potencial
de polticas pblicas especficas, teve incio em 1941, em pleno Estado
Novo, com o Decreto-lei n 3.199. De certa forma, coincidiu com o
reconhecimento da legitimidade da prtica desportiva profissional de
fins econmicos, ao lado da prtica desportiva no profissional (ento
chamado amador), sem fins utilitrios, exercida gratuitamente. Nas
palavras de Carlos Miguel Aidar,
At o ano de 1941, no existia nenhuma legislao que regula-
mentasse o desporto, absolutamente nada, apenas um apanhado
de pessoas que praticavam o esporte, mas no havia lei nenhuma
que regulamentasse sequer a atividade esportiva, quanto mais a
atividade administrativa ou a atividade jurdica da modalidade
esportiva (Direito Desportivo. Campinas-SP : Editora Jurdica
Mizuno, 2000, p 18).

Eduardo Dias Manhesa entende que as bases do Decreto-Lei


n 3.199, de 1941 esto nas alneas a) e b) do art. 3, que estabelece
as competncias do Conselho Nacional de Desportos, conforme o
texto a seguir, cujos destaques so da transcrio:
a) estudar e promover medidas que tenham por objetivo assegu-
rar uma conveniente e constante disciplina organizao e ad-
ministrao das associaes e demais entidades desportivas do
pas, bem como tornar os desportos, cada vez mais, um eficiente
processo de educao fsica e espiritual da juventude e uma alta
expresso da cultura e da energia nacionais;
b) incentivar, por todos os meios, o desenvolvimento do amadorismo,
como prtica de desportos educativos por excelncia, e ao mesmo
tempo exercer rigorosa vigilncia sobre o profissionalismo, com o ob-
jetivo de mant-lo dentro de princpios de estrita moralidade;

O Decreto-lei n 3.199 colocou a organizao e a prtica do despor-


to existentes desde os fins da Monarquia sob a superintendncia do
Conselho Nacional de Desportos, rgo disciplinador, normativo e
238 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

fiscalizador, alm de ltima instncia da Justia Desportiva. A prin-


cipal caracterstica do Decreto-lei e dos instrumentos normativos
dele derivados era a interveno estatal na organizao da prtica
desportiva. Demais, consoante o disposto no art. 46, toda e qual-
quer matria relativa organizao desportiva do pas tinha de ser
regulada por lei federal. J por fora do art. 48, a entidade desportiva
exercia funo de carter patritico, sendo proibida a organizao e
o funcionamento de que resultasse lucro para quem nela empregasse
capitais sob qualquer forma.
A seguir, tivemos a Lei n 6.251, de 1975, que foi regulamentada
pelo Decreto n 80.288, de 1977. Quanto a esta nica tentativa de le-
gislao orgnica sobre desportos formulada depois de 1946, o j ci-
tado Manhes sustenta tratar-se de medidas datadas do Estado Novo,
especialmente no que se refere hegemonia do desporto seletivo e a
base clubstica dele, merecendo apenas reparos formais ou perifricos
(op. cit., p 99). O autor tambm afirma que depois de pouco mais de
trinta anos de tutela estatal, nada, absolutamente nada, foi mudado na
ordem desportiva, quase nada e formalmente nas estruturas, nada no
conceito, quase nada nas prioridades (Poltica de esportes no Brasil. Rio
de Janeiro: Graal, 1986).
A Lei n 6.251, de 1975 manteve o Conselho Nacional de Desportos,
que, em meio sculo de existncia, chegou a expedir aproximada-
mente quatrocentos atos normativos, todos revogados pelo presidente
Fernando Collor. Eram sugestes, indicaes, resolues e pareceres
regulamentando uma enorme diversidade de assuntos, tais como pu-
blicidade em camisas, composio dos conselhos deliberativos nas so-
ciedades desportivas, critrios e condies do passe, organizao de
calendrios, prestaes de contas das entidades desportivas.
O terceiro instrumento normativo importante do perodo anterior a
1988 foi a Lei n 6.345, de 1976, mais conhecida como Lei do Passe,
extinta em 26 de maro de 2001 por fora da Lei n 9.981, de 2000.
Essa lei, que, na realidade, dispunha sobre as relaes de trabalho do
atleta profissional do futebol, definia o passe como a importncia
devida por um clube a outro clube, pela cesso do atleta durante a
vigncia do contrato ou depois de seu trmino, observadas as normas
desportivas pertinentes (art. 11). Importante destacar que ou depois
de seu trmino significava que, acabado o vnculo empregatcio, per-
manecia o chamado vnculo desportivo, que mantinha o atleta preso
ao clube. A permanncia do vnculo desportivo era justificada como
justa recompensa do investimento que o clube fazia na formao pro-
fissional e pessoal do atleta.
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
239

3. A constitucionalizao do desporto no Brasil

A idia de inserir matria desportiva na Constituio Federal no


contou com o apoio unnime dos constituintes, nem da comunidade
desportivab. Basta lembrar que o desporto sequer constava do ante-
projeto de Constituio. Segundo lvaro Melo Filhoc, o desporto
ainda era concebido como atividade pouco sria, desempenhada
por desocupados, sinnimo de futebol. Com certeza, foi esta uma
das razes por que o debate constitucional foi intenso, segundo ex-
presso usada pelo professor Manoel Jos Gomes Tubino.
Havia resistncias de outra origem, conforme lembra Eduardo
Dias Manhes:
Com o passar dos anos, a ordem corporativa deu lugar a uma
oligarquia desportiva que se confunde com as elites partidrias
e polticas conservadoras, constituindo-se no bloco social que
resiste s modernizaes que apontem para o fim do estado pa-
trimonialista, fonte privilegiada de recursos ilegtimos e de ins-
trumentos de controle que reproduzem as relaes de poder tra-
dicionais. Esse cenrio o contexto determinante da formao
de um mundo desportivo em que a tica e o discurso poltico so
instrumentos de ocultao de interesses menores e particulares
inconfessveis. (Op. cit., p 109)

Pelo caput do art. 217, a Constituio de 1988 atribui ao poder p-


blico a obrigao do fomento das prticas desportivas formais e no
formais, como direito do cidado, observados os seguintes princpios,
enunciados na forma de incisos: autonomia em matria de organiza-
o interna das entidades desportivas e de administrao do desporto;
destinao de recursos pblicos para a promoo prioritria do des-
porto educacional; tratamento diferenciado do desporto profissional
e do desporto no profissional; proteo e incentivo s manifestaes
desportivas de criao nacional. Nos pargrafos, est determinado,
ainda, que a justia comum s pode admitir aes relativas disci-
plina e s competies depois de se esgotarem as instncias da justia
desportiva, que deve proferir deciso final no prazo de sessenta dias,
contados da instaurao do processo.
O significado e o alcance do princpio da autonomia, cerne de todo o
art. 217 da Constituio Federal, tm sido minuciosamente analisados e
explicitados por diversos especialistas, destacadamente por lvaro Melo
Filho em textos como Desporto na nova Constituio (Porto Alegre : Ser-
gio Antonio Fabris Editor, 1990, p 25). Segundo o pai do art. 217,
a autonomia a que se refere o inciso I do art. 217 no um fim
em si mesmo, mas um meio de dotar as entidades desportivas de
240 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

instrumentos legais capazes de possibilitar uma plstica orga-


nizao e um flexvel mecanismo funcional que permitam o
eficiente alcance de seus objetivos, e isto envolve, necessaria-
mente, uma profunda reviso do excesso de leis e de amarras
burocrticas que cerceiam e tolhem o gerenciamento desportivo
das entidades desportivas. O que se pretende com este inciso
I a autonomia para que as entidades desportivas dirigentes e
associaes tenham sua prpria forma de organizao e funcio-
namento, sem nada de padronizao ou de feitio estereotipado
nos assuntos interna corporis.

Pelo menos em tese, bvio que a Constituio Federal de 1988 cau-


sou uma reviravolta nas relaes entre o Estado e o mundo do despor-
to. Afinal, a partir de ento, o desporto deixou formalmente de estar
sob a alta superintendncia do Conselho Nacional dos Desportos. A
mudana foi to radical que no havia como considerar recepciona-
da a Lei n 6.251/75, desde logo qualificada e tratada como entulho
autoritrio. Mesmo assim, levou quase cinco anos at que tivssemos
uma nova lei do desporto, que traduzisse em ordenamento jurdi-
co-desportivo ordinrio os princpios estabelecidos no art. 217 da
Constituio. A propsito, a existncia do vcuo legal foi registrada
e descrita por Manuel Jos Gomes Tubino da seguinte forma: Com
a revogao ftica da legislao desportiva, atravs da promulgao
da Constituio de 1988, ficou um vazio na ordem jurdica esportiva
nacional, o que, de certa forma, favoreceu o falecimento das estruturas
arcaicas e os interesses dos senhores feudais do esporte brasileiro (Op.
cit. p 83)d.
Para Tubinoe, esses pseudo-esportistas passaram a referenciar-se uni-
camente na estrutura vertical das entidades internacionais:
Desse modo, com o CND completamente desaquecido e em
fase terminal, estes verdadeiros coronis do esporte nacional, na
maioria investidos como dirigentes de federaes e confederaes,
principalmente no futebol, passaram a fazer regras prprias, dei-
xando reduzidas oportunidades de contestao, justamente pelo
aval que recebiam das entidades internacionais (Idem).
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
241

4. Desporto e lazer na Constituio

A constitucionalizao do desporto e do lazer ocorre no art. 217, a


seguir transcrito.
Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas for-
mais e no-formais, como direito de cada um, observados:
I a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associa-
es, quanto a sua organizao e funcionamento;
II a destinao de recursos pblicos para a promoo priori-
tria do desporto educacional e, em casos especficos, para a do
desporto de alto rendimento;
III o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o
no-profissional;
IV a proteo e o incentivo s manifestaes desportivas de cria-
o nacional.
1 O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina
e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da
justia desportiva, regulada em lei.
2 A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias,
contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.
3 O Poder Pblico incentivar o lazer, como forma de promo-
o social.
Note-se que o lazer est contemplado tambm em outros dispositi-
vos: como direito social (art. 6); como fator a ser levado em conta na
fixao do salrio mnimo (art. 7, IV); como direito a ser assegurado
criana e ao adolescente com absoluta prioridade (art. 227). J a
competncia e a responsabilidade da Unio, dos estados, do Distrito
Federal e dos municpios em matria de desporto, devem ser definidas
com base nos disposto nos artigos 23 (V), 24 (IX, 1, 2, 3 3 4)
e 30 (I e II), valendo lembrar que, na Constituio Federal anterior, a
competncia legislativa em matria desportiva era privativa da Unio.
Cabe, por fim, mencionar o inciso XXVIII do art. 5, que assegura aos
atletas o direito de arena, ou seja, a proteo s participaes indivi-
duais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas.

5. Legislao infraconstitucional

A Lei n 8.672, de 6 de julho de 1993, foi a primeira tentativa de


aplicar em legislao ordinria os princpios constitucionalmente pro-
clamados. Dentre seus mritos, destacam-se a extino do Conselho
Nacional do Desporto, a instituio do Fundo Nacional de Desenvol-
vimento do Desporto (Fundesp) e o reconhecimento da importncia
econmica do desporto. Ou seja, ao permitir que o desporto profis-
sional fosse organizado e praticado em clubes-empresa, o legislador
242 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

assumiu publicamente que a prtica desportiva pode ter fins utilit-


rios e, at mesmo, lucrativos. A regulamentao da chamada Lei Zico
consta do Decreto n 981, de 11 de novembro de 1993 que, ao lado
de outros assuntos, trata da Poltica Nacional do Desporto, do Plano
Nacional do Desporto e do Desporto Educacional.
A Lei Zico foi revogada pela Lei Pel, Lei n 9.615, de 24 de maro
de 1998, que o prprio autor, Edson Arantes do Nascimento, definiu
como uma busca de implementao de medidas moralizadoras que,
sem ferir a autonomia das entidades desportivas, colocam o esporte
brasileiro na direo do futuro, profissionalizando as relaes decor-
rentes de sua prtica e inserindo a iniciativa privada em seu processo
de desenvolvimento (Exposio de Motivos n 22/GMEE).
parte o captulo sobre o bingo, que ocupa 23 de seus 96 artigos e que
no constava do texto original, a estrutura da Lei Pel, no que se refere
aos 73 artigos restantes, a do Projeto de Lei 3.633, de 1997 que, por
sua vez, reproduz parcialmente a Lei Zico, da qual incorpora, tais e
quais, trinta artigos e, com ligeiras alteraes, outros treze. Quanto
ao clube-empresa, a Lei Pel determinava que as entidades que par-
ticipassem de competies oficiais ou quisessem fazer jus a incentivos
fiscais fossem obrigatoriamente organizadas como sociedades comer-
ciais, vedada sua constituio como associaes. Quanto ao passe, at
ento previsto e disciplinado na Lei n 6.345, de 1976, a Lei Pel o
extingue, nos termos do art. 28, 2, do seguinte teor: o vnculo des-
portivo do atleta com as entidades contratantes tem natureza acessria
ao respectivo vnculo empregatcio, dissolvendo-se, para todos os efei-
tos legais, com o trmino da vigncia do contrato de trabalho.
A Lei Pel ainda no completara trs anos de existncia quando foi
abatida pela Lei n 9.981, de 14 de julho de 2000. De fato, retornando
situao anterior, a da Lei Zico, passou a ser facultativa a transfor-
mao dos clubes em empresas (cf. a nova redao do art. 27) e foi
disciplinada restritivamente a celebrao de acordos de parceria entre
clubes e patrocinadores, investidores, etc (ver o art. 27-A).
Quanto questo do trabalho desportivo, as mudanas mais expres-
sivas aconteceram no Captulo V, precisamente o que trata da prti-
ca desportiva profissional. De fato, dos vinte artigos que compem o
captulo, s escaparam ilesos trs: os artigos 41, 42 e 44. Os demais
artigos (27, 27-A, 28, 29, 30, 39, 41( 1), 43 e 45 da Lei n 9.615, de
1998) tiveram sua aplicao restrita aos atletas e s entidades de fute-
bol profissional. Desta forma, a Lei n 9.615, de 1998 transformou-se
numa verdadeira lei do futebol.
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
243

Como se no bastasse, a Lei n 10.672, de 15 de maio de 2003, alterou


os arts. 2, 4, 6, 7, 11, 12-A, 20 ( 6), 23 (pargrafo nico), 26, 27,
27-A, 28 ( 2, 4, e 7), 29, 40 ( 2), 46-A e 50 da Lei Pel. Alm
disto, estabelece regras de administrao financeira das entidades des-
portivas (como no tempo do Estado Novo!), de dissoluo do contrato
de trabalho do atleta, de indenizao devida ao clube formador de
atleta, de transferncia de atleta para outro clube, de participao de
clubes em campeonatos.

6. Propostas de emenda Constituio

Nos vinte anos de constitucionalizao do desporto, foram sugeridas


as emendas a seguir relatadas. A primeira foi a Proposta de Emenda
Constituio (PEC) 353, de 2004, de autoria do deputado Gilmar
Machado. Foi arquivada por fora do art. 105 do Regimento Interno,
que dispe sobre o arquivamento de proposies em tramitao, finda
a legislatura. Segundo a ementa, essa PEC vinculava recursos para o
desporto e o lazer (dois e meio por cento da receita resultante de im-
postos federais, estaduais, distrital e municipais, vedado o contingen-
ciamento de recursos destinados ao desporto educacional); definia as
competncias da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos muni-
cpios em matria de desenvolvimento do desporto; e institua o pla-
no nacional de desporto e lazer, de durao plurianual, com o objetivo
de assegurar a construo de um sistema nacional que articulasse de
forma coerente a ao das diversas esferas federativas.
J a PEC 8, de 2005, apresentada pelo senador Maguito Vilela, busca-
va alterar a redao do inciso I do art. 217 (a autonomia das entidades
e associaes desportivas quanto a sua organizao e funcionamento),
mediante o acrscimo de vedada a reconduo de dirigentes de enti-
dade de administrao do desporto e de quem os houver sucedido ou
substitudo no curso dos mandatos por mais de um perodo consecu-
tivo. Essa PEC, que, como no caso precedente, foi arquivada ao final
da 52 Legislatura (janeiro de 2007), mostra que, mesmo depois de
decorridos cinco anos, o conceito de autonomia das entidades despor-
tivas ainda era malcompreendido.
A PEC 10, de 2007, por sua vez, do deputado Andr de Paula, est
aguardando a criao de Comisso Especial, para o exame do mrito.
Trata-se de proposio que acrescenta um pargrafo (o 4) ao art. 217,
estabelecendo que
244 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

a lei definir a destinao e redistribuio para entidades de pr-


tica desportiva de recursos administrados pelas entidades de ad-
ministrao do desporto, provenientes, direta ou indiretamente,
de incentivos ou contratos firmados com a administrao pblica
direta ou indireta e empresas concessionrias ou permissionrias
do servio pblico.

O objetivo, pois, assegurar maior eqidade no repasse de recursos


pblicos aos clubes por intermdio das federaes e confederaes.
Com a PEC 175, de 2007, o deputado Dcio Lima reapresenta a ma-
tria contida na PEC 353, de 2004. Segundo o parlamentar,
O desporto tem que ser entendido como modo de realizao da
cidadania, da superao da excluso social, e como fato econ-
mico, capaz de atrair divisas para o pas e, internamente, gerar
emprego e renda. , pois, um espao onde o Estado deve intervir,
no segundo a velha cartilha estatizante, mas como formulador
de polticas pblicas e estimulador da produo desportiva.

A esta PEC est apensada a PEC 191 de 2007, obviamente com


contedo parecido, de autoria da deputada Manuela Davila.

7. Projetos de lei

a) Entre as proposies que aguardam incluso na Ordem do Dia do


Plenrio da Cmara dos Deputados destaca-se, tanto pela antigui-
dade quanto pela complexidade, o PL 4874, de 2001, que institui o
Estatuto do Desporto {cf. nosso estudo Do jeito que est, o projeto de
Estatuto j no consegue esconder os pneuzinhos, publicado em Cader-
nos Aslegis 28 (jan/abril 2006)}. Esse projeto de lei foi concebido e
elaborado no curso dos trabalhos da chamada CPI CBF/Nike, criada
para examinar a regularidade do contrato de patrocnio firmado em
1996 entre a Nike Europe B.V., a Confederao Brasileira de Fu-
tebol (CBF) e a Traffic Assessoria e Comunicaes. Afinal, desde a
sua instalao, aquela Comisso Parlamentar de Inqurito assumira o
compromisso de rever a legislao desportiva ento vigente.
A CPI CBF/Nike foi instalada em 17 de outubro de 2000 e o en-
cerramento deu-se em 13 de junho de 2001. O projeto de Estatuto
do Desporto apresentado pela subcomisso de legislao havia sido
incorporado no Relatrio Final da CPI, com ligeiras alteraes, que
contemplavam, principalmente, sugestes feitas informalmente ao
relator por diversos parlamentares. O relatrio final da CPI CBF/
Nike no foi votado, por falta de acordo poltico, e, ento, poucos
dias depois, o relator, deputado Slvio Torres, apresentou o projeto
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
245

de Estatuto do Desporto, ligeiramente alterado, como projeto de lei


de sua iniciativa.
Encaminhado mesa da Cmara dos Deputados em 19 de junho de
2001, o projeto de Estatuto do Desporto passou a tramitar como PL
4.874, de 2001. Para examin-lo e sobre ele dar parecer, foi constituda
uma Comisso Especial, que, alm das emendas de autoria dos depu-
tados, entre as quais, pela extenso, autnticos substitutivos, recebeu
mais de uma centena de sugestes, apresentadas por cidados, dirigen-
tes de entidades desportivas e representantes de diversos segmentos
da sociedade civil. Os trabalhos foram concludos em 6 de novembro
de 2002, com a aprovao de um substitutivo (SUB1). Esse substitu-
tivo foi o alvo de 22 emendas de Plenrio, razo por que a Mesa o de-
volveu Comisso Especial, solicitando novo parecer. Desta feita, os
trabalhos se estenderam de 5 de novembro de 2003 a 22 de junho de
2005, quando foi aprovado um segundo substitutivo (SUB2). Assim,
o PL 4.874/01 tecnicamente matria pronta para a pauta, ou seja,
est em condies regimentais de ser discutido e votado pelo Plenrio.
Se e quando for aprovado, seguir casa revisora, o Senado Federal.
Quando se compara a verso original do PL 4.874, de 2001 com o
substitutivo pronto-para-a-pauta (SUB2), chama a ateno a ex-
cluso de alguns dispositivos que, dentre outros, responderiam pela
especificidade da proposio e, por isso, no poderiam ser eliminados
sem uma anlise mais cuidadosa. o caso, por exemplo, dos artigos
12 e 13, que, respectivamente, determinam a realizao da Confern-
cia Nacional de Desenvolvimento do Desporto e do Frum Nacional
de Desporto; dos artigos 49 a 52, que tratam das ligas esportivas; do
artigo 174, que dispe sobre as responsabilidades de patrocinadores,
empresrios e procuradores e cria as Corregedorias da Justia Despor-
tiva; do art. 189, que define as atribuies do Conselho Nacional de
Justia Desportiva; e do art. 235, que prev a elaborao de um Cdi-
go Brasileiro de Auto-regulamentao Esportiva. A adoo desse C-
digo mostraria que as relaes jurdico-desportivas no devem apenas
obedecer ao princpio da legalidade, mas tambm subordinar-se ao
imprio da tica. Legalidade e moralidade so os pilares do exerccio
pleno da autonomia prevista no art. 217 da Constituio Federal, da
qual um cdigo de auto-regulamentao seria o corolrio natural.
Note-se, ainda, no substitutivo pronta para a pauta, a insero dos
artigos 25 e 26, que incluem entre as entidades de administrao do
desporto a Comisso Desportiva Militar do Brasil; dos artigos 81 a
85, que definem o esporte militar e tratam dos eventos esportivos
militares; dos artigos 128, III e 1, 2 e 3, que j so lei (ver a Lei
246 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

n 10.264, de 16/7/2001); dos artigos 134 a 148, que instituem o


incentivo ao esporte mediante renncia fiscal dos artigos 154 a 157,
que simplesmente repetem o que est na Lei n 10.891, de 9/7/2004;
dos artigos 158 a 193, 231 e 232, que incorporam, quase na ntegra,
o Estatuto do Torcedor; o art. 216, que trata das prestaes de con-
tas das entidades esportivas; e os artigos 238 a 240, que regulam os
negcios esportivos no que se refere ao ingresso e egresso de divisas.
Como se trata de normas j vigentes, previstas em legislao prpria,
sua insero torna o projeto de Estatuto do Desporto desnecessaria-
mente obeso.
No que se refere incorporao integral da Lei n 10.671/2003 (Es-
tatuto de Defesa do Torcedor), materializada em trinta e cinco arti-
gos, note-se que, diluda na lei geral do desporto, correr o risco de
ficar isolada do Sistema Geral de Defesa e Proteo do Consumidor
e, portanto, perder fora. Na verdade, o Estatuto de Defesa do Tor-
cedor muito pouco tem a ver com a prtica esportiva em si. Tem a
ver, isso sim, com o espetculo esportivo como prestao de servio e
consumo de bens. Primordialmente, sua finalidade tem sido assegurar
algumas condies bsicas para que o Brasil pudesse sediar os Jogos
Pan-americanos, em 2007, e, futuramente, pleitear a realizao de no-
vos eventos esportivos internacionais como a Copa do Mundo e os
Jogos Olmpicos.
De resto, repita-se, em respeito aos princpios da autonomia (CF art.
217, I) e da igualdade de todos perante a lei (CF art. 5, caput), uma
lei geral do desporto no deveria referir-se a qualquer entidade es-
portiva em especial, nem essas entidades deveriam tolerar tal tipo de
relacionamento com o poder pblico. A observao vale para o Co-
mit Olmpico Brasileiro (art. 20 e outros), o Comit Paraolmpico
Brasileiro (art. 22 e outros), a Comisso Esportiva Militar do Bra-
sil (art 25 e outros), a Confederao Brasileira de Desporto Escolar
(art. 70, 2), a Confederao Brasileira de Clubes (art. 128, 4) e
quaisquer outras, ainda que no expressamente mencionadas, por mais
benemerentes que sejam. A este ensejo, importa lembrar o disposto
no art. 24, IX, da Constituio, que no s estabelece a competncia
concorrente da Unio, dos estados e do Distrito Federal em matria
de educao, cultura, ensino e desporto, como tambm limita a com-
petncia da Unio ao estabelecimento de regras gerais.
b) O Projeto de Lei n 5186, de 2005, altera a Lei n 9.615, especial-
mente o artigo 27 (o do chamado clube-empresa) e os artigos 28 e 29
(que tratam do vnculo trabalhista do atleta profissional). Segundo a
Exposio de Motivos que acompanha o PL, no tocante ao art. 27 da
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
247

Lei n 9.615, o Projeto de Lei 5.186, de 2005, tem como pano de fun-
do o propsito de facilitar o acesso dos clubes de futebol a programas
(governamentais) de recuperao econmico-financeira que venham a
ser criados para revitaliz-los e tir-los da situao de quase bancarro-
ta em que se encontram. Para tanto:
a) em vez de impor a adoo de alguma forma societria, como o clu-
be-empresa, apenas fixa um padro contbil de observncia obrigat-
ria (vejam-se as alteraes procedidas no art. 6, V, e no art. 11);
b) condiciona a participao de clube de futebol em competio pro-
fissional comprovao, perante a respectiva entidade de administra-
o do desporto, de regularidade de obrigaes junto Fazenda P-
blica Federal, Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo
de Servio FGTS (veja-se o novo art. 13).
Est muito claro na EM que o PL 5186/05 tem por objetivo garantir
a necessria confiabilidade s aplicaes de programas governamen-
tais de estmulo ao desporto. Segundo o presidente da Repblica, na
solenidade de lanamento da Medida Provisria da Timemania,
o futebol no sobrevive nem se desenvolve, em nenhum lugar do
mundo, sem clubes fortes, saudveis financeiramente e adminis-
trados com profissionalismo. (...) A Medida Provisria que cria
a Timemania tem por objetivo principal possibilitar que os mais
importantes clubes brasileiros das sries A, B e C possam sanear
suas dvidas e modernizar suas gestes administrativas.

No tocante ao relacionamento entre as entidades esportivas e os atle-


tas, o projeto de lei: a) afasta a aplicao da clusula penal e as inde-
nizaes rescisrias, previstas na CLT, e, em compensao, inclui a
clusula indenizatria desportiva e a multa rescisria (art. 28, 1
e 2); b) traz regras que tipificam o contrato de trabalho desportivo
( 3 a 9 do art. 28); c) impe limites jurdicos ao de agentes
de atletas ou empresrios (art. 28, 10). J o novo art. 28-A introduz,
no direito esportivo, a figura do atleta profissional autnomo, sem
vnculo empregatcio com entidade esportiva.
O artigo 29, em sua nova roupagem, e os adicionados artigos 29-A,
29-B e 29-C tm por objetivo estabelecer regras que conferem aos
clubes formadores que investem nas categorias de base a motivao, a
vitalidade e as garantias de que necessitam. Nos termos da exposio
de motivos, as alteraes propostas foram limitadas s questes de
maior relevncia para o relacionamento atleta e entidade desportiva.
mantido o art. 46-A, inserido na Lei Pel pela Lei n 10.672, de
15/5/2003, que define as responsabilidades dos dirigentes de entidade
248 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

desportiva no que se refere ao atos administrativos. Contudo, de acor-


do com a Exposio de Motivos, tal providncia tem a ver, principal-
mente, com a participao em programas de recuperao econmico-
financeira, j referidos.

8. Concluso

Da legislao desportiva pr-Constituinte/88 tudo se pode dizer, me-


nos que foi efmera: o Decreto-lei n 3.199, de 1941, resistiu at 1975;
a Lei n 6.251, de 1975, foi revogada em 1993; a Lei n 6.354/76 al-
canou a idade de 22 anos. Em compensao, no perodo ps-Consti-
tuinte, tivemos a Lei n 8.672, que esteve em vigor de julho de 1993 a
maro 1998, e a Lei n 9.615, de maro de 1998, que, com dez anos de
idade, sobrevive como lei do futebol, graas a cirurgias supostamente
reparadoras praticadas por meio da Lei n 9.981, de julho de 2000, e
da Lei n 10.672, de maio de 2003. De fato, hoje inexiste uma lei geral
do desporto brasileiro.
Como se sabe, especialmente o esporte de competio, seja profissio-
nal, seja no profissional, tradicionalmente organizado em estrutu-
ras verticais, hierrquicas e autoritrias que atendem, antes de tudo,
aos projetos pessoais e polticos de dirigentes, governantes e outros
possveis adversrios da modernidade. Da a necessidade de uma le-
gislao infraconstitucional que, por exemplo, prestigie e fomente a
gesto empresarial e o controle social dos investimentos, a distribuio
eqitativa e transparente de recursos financeiros e o desenvolvimento
de polticas pblicas integradas (cultura, lazer, esporte, meio ambiente
e sade) a democratizao, enfim, da administrao e da prtica do
esporte e do lazer.
Para melhor avaliar o desconforto causado pelo legislador pouco in-
teressado tanto na reforma da legislao desportiva vigente quanto no
debate sobre a que est sendo submetida apreciao do Congresso
Nacional, vale recordar o pargrafo em que, h alguns anos, Incio Nu-
nes dava voz frustrao generalizada:
A vergonheira legislativa que se operou entre os anos 1998 e
2003 certamente ter contribudo para o descrdito do des-
porto no pas, para a fuga de investidores estrangeiros e para
a situao de insolvncia em que se encontra a maioria dos
clubes que desenvolvem algum esporte de modo profissional.
O futuro do desporto profissional no Brasil depende de legis-
lao sria e competente, sem casusmos, no se podendo mais
admitir que, a cada interesse particular, seja de dirigente seja de
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
249

empresrio seja de imprensa seja de poltico, venha uma Medi-


da Provisria desestruturando todo um arcabouo jurdico que
d segurana ao desenvolvimento do desporto (Incio Nunes.
Cdigo brasileiro de justia desportiva comentado. Rio de Janeiro :
Editora Lmen Jris, 2004).

Nessa mesma poca, alis, lvaro Melo Filho (Revista Brasileira


de Direito Desportivo N 6 segundo semestre de 2004, p 156-
157) advertia:
No h mais habitat para a cosmtica legislao desportiva
que discorre e no dispe, que inflaciona mas no sintetiza,
que intelectualiza mas no esclarece, que opta pelos devaneios
lunares e no pelas realidades terrenas. No se pode olvidar,
tambm, que a futebolizao e a empresarializao da lex
esportiva so indicadores de um autismo estrutural, quando
a lege ferenda desportiva no pode nem deve sequer ficar per-
mevel a sabores conjunturais.

A mensagem ao Congresso Nacional de 2003 dedicou um pargrafo


relativamente longo legislao desportiva em elaborao no Con-
gresso Nacional. Segundo o presidente, se o Estado busca moderni-
dade e paridade com os novos rumos apontados pela sociedade bra-
sileira, a legislao no pode estar desarticulada desses movimentos,
cabendo ao governo federal participar do debate e foment-lo, na
busca de solues que dem agilidade ao governamental, estimu-
lem a competncia administrativa, promovam a organizao do setor e
a transparncia necessria s aes pblicas. No ano seguinte, o par-
grafo dedicado a esse assunto era bem mais despojado: O Ministrio
do Esporte dever buscar, junto ao Congresso Nacional, a aprovao
do Estatuto do Desporto, que ser o marco regulador do setor de es-
portes no Brasil. De 2005 em diante, nenhuma referncia legislao
desportiva... Assim, at ao Poder Executivo faltam vontade e determi-
nao para concluir a constitucionalizao do desporto.
A dificuldade que estamos tendo em elaborar uma legislao despor-
tiva infraconstitucional contrasta com os avanos obtidos nas reas de
pesquisa, documentao, informao e organizao, de que so prova,
por exemplo, a criao (2001) do Instituto Brasileiro de Direito Des-
portivo, que publica a Revista Brasileira de Direito Desportivo; a re-
gulamentao da profisso de educador fsico e a criao do Conselho
Federal de Educao Fsica (1998); a criao da ONG Centro Espor-
tivo Virtual (CEV), que uma lista com informaes sobre eventos,
publicaes e programas relacionados legislao desportiva (junho
2002); o lanamento (2005) do Atlas do Esporte no Brasil, organi-
zado por Lamartine DaCosta; a elaborao e a aprovao do novo
250 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Cdigo de Justia Desportiva pela Resoluo n 1, de 23 de dezembro


de 2003, do Conselho Nacional do Esporte; a realizao dos XV Jogos
Pan-Americanos (Rio 2007).
Difcil acreditar que, em matria de aplicabilidade das normas estabe-
lecidas no art. 217, as entidades desportivas, a comunidade desportiva
acadmica e os prprios desportistas no sejamos capazes de reanimar
o debate sobre a validade da legislao infraconstitucional vigente e
das propostas de mudana em anlise no Congresso Nacional. O pro-
blema, alis, no s do desporto. No Correio Braziliense de 3 de maio
de 2008, p 15, Antnio Machado, em artigo dedicado anlise de
uma proposta de reabertura do debate sobre a modernizao da legis-
lao trabalhista e a tramitao na Cmara da minirreforma tributria,
denuncia a derrota recorrente dos interesses difusos e majoritrios da
sociedade diante de grupos de presso de setores minoritrios (lobbies
de categorias organizadas), mas coesos, que h tempos puseram ca-
bresto no Congresso, travando qualquer movimento reformista.
Como comemorar a constitucionalizao do desporto, do lazer, da ati-
vidade fsica? Sem dvida, a esta altura dos acontecimentos, a melhor
homenagem que se pode prestar ao vigsimo aniversrio da consti-
tucionalizao do desporto e do lazer comear tudo do marco zero
e reavaliar, em profundidade, luz dos prprios preceitos constitu-
cionais, todo o af acadmico e legislativo realizado para p-los em
prtica (ou para impedir que sejam postos em prtica).

Referncias

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251

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Brasileira de Direito Desportivo, v. IV, n. 7, jan.-jun. 2005.

Notas de fim

a) A compreenso e explicitao da articulao da ordem desportiva com o Esta-


do Corporativo so o objeto da tese de mestrado POLTICA DE ESPORTE
NO BRASIL (Graal, 1986; Paz e Terra, 2002), de Eduardo Dias Manhes, que
se auto-apresenta como quem teve a honra de participar da assessoria parlamen-
tar do deputado Mrcio Braga, ex-presidente do Flamengo e liderana compro-
metida com a mudana da ordem desportiva brasileira. Mrcio Braga (deputado
federal de 1983 a 1987) foi o primeiro presidente da Comisso de Esporte e
Turismo, cuja criao, na Cmara dos Deputados, em 1983, segundo Manoel
Tubino, pode ser considerada como o passo mais importante que aconteceu,
chamando a sociedade para uma reviso do esporte brasileiro (Op. cit., p 56).
252 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Segundo o mesmo autor, foi a partir desse momento histrico que surgiu o nome
de Mrcio Braga a constituir-se como o principal personagem de resistncia ao
status quo instalado e consolidado pela Lei n 6.251/75 e seu decreto regulamen-
tador 80.228/77, papel que desempenharia depois, como deputado constituinte
(1988-1991).
b) ESPORTE, EDUCAO FSICA E CONSTITUIO, obra organizada
por Marcos Santos Parente Filho (So Paulo : IBRASA, 1989), tem por objetivo
principal registrar na histria da educao fsica e dos desportos no Brasil um
de seus captulos mais importantes: a introduo da atividade fsica na Carta
Constitucional em 1988. O primeiro captulo compe-se de justificativas para a
incluso da educao fsica e do desporto na Constituio. Trata-se de estudos
realizados no mbito da Comisso de Reformulao do Desporto Brasileiro, pa-
receres, sugestes, emendas e projetos apresentados Subcomisso de Educao,
Cultura e Desporto durante a Assemblia Constituinte de 1988, e uma anlise
crtica do texto aprovado.
c) Segundo o professor Manoel Jos Gomes Tubino, a constitucionalizao do
esporte brasileiro na Carta Magna de 1988 foi o resultado de uma proposta inspirada
e desenvolvida por lvaro Melo Filho e que tive a honra de apresentar em nome do
Conselho Nacional de Desportos (CND) em audincia na Subcomisso de Educao,
Cultura e Esporte(Cf. O ESPORTE NO BRASIL DO PERODO COLO-
NIAL AOS NOSSOS DIAS, p 78). A propsito, em carta enviada ao blog ale-
mdojogo.worlspress.com, em 17.12.2007, Mrcio Braga aquele que, modstia
parte, disse que a histria j o consagrou melhor presidente do Clube de Regatas
do Flamengo reivindica para si a autoria da proposta de constitucionalizao do
esporte, tal como configurada no art. 217 da nova Carta Magna.
d) Consoante sugere o subttulo, O ESPORTE NO BRASIL permite que
o leitor realize a tarefa das mais complexas de passar pela histria das idias
que surgiram no esporte brasileiro nas suas interaes com o contexto nacional,
complexidade essa que cresce quando a anlise efetuada identifica situaes
de rompimento do status quo, as quais foram intensamente vividas pelo autor.
A histria da prtica desportiva no Brasil dividida em cinco captulos: o Per-
odo Brasil-Colnia at a Institucionalizao do Esporte no Estado Novo (1500
1940), O Perodo a Partir do Processo de Institucionalizao do Esporte (1941
1985), o Perodo de Reviso Ideolgica do Esporte Brasileiro (1985 a 1989), o
Perodo Fernando Collor de Melo (1990 1992) e o Perodo da Legislao (Lei
Zico) inspirada na Constituio de 1988 (a partir de 1993).
Trata-se de uma obra que presta minuciosas informaes sobre os antecedentes
da institucionalizao do esporte no Brasil, sobre a tutela estatal e o paternalismo
institudos no Estado Novo e na Ditadura Militar, os trabalhos da Comisso de
Reformulao do Esporte Brasileiro, o processo de constitucionalizao e seus
desdobramentos, a constituio do Ministrio da Educao e do Desporto, a
elaborao de um substitutivo ao projeto de lei de Zico, com nfase no sculo
XX, quando ocorreram os registros mais marcantes da Histria das Idias do Esporte
no Brasil. , ainda, destacada a participao no processo de reformulao e re-
democratizao do esporte brasileiro de Mrcio Braga (Secretrio de Desporto
no governo Itamar Franco), Ruthnio Aguiar, Octvio Teixeira, Juarez Masson,
lvaro Melo Filho, Joo Lyra, Artur da Tvola, Jos Ccio da Silva.
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
253

e) O professor Manoel Jos Gomes Tubino presidiu o Conselho Nacional de


Desportos no perodo compreendido entre maio de 1985 e janeiro de 1990, ou
seja, no governo do Presidente Jos Sarney. Como tal, dirigiu e relatou os tra-
balhos da Comisso de Reformulao do Esporte Brasileiro, criada pelo ento
Ministro da Educao, Marco Maciel. Foi o responsvel pela ao renovadora
do CND, que teve uma participao ativa nos debates e audincias na Assem-
blia Constituinte, em 1987 a partir da chamada Nova Repblica. Esses debates
deixaram a impresso de que a percepo do esporte tambm como meio de promoo
social e educacional levariam este fenmeno ao texto constitucional de 1988 (TUBI-
NO/1996). So de sua autoria REPENSANDO O ESPORTE BRASILEIRO,
que de 1988, e O ESPORTE NO BRASIL (DO PERODO COLONIAL
AOS NOSSOS DIAS), publicado em 1996.
dIreIto de famlIa
255

a constituio de 1988
e o direito de famlia
maria regina reis

1. Consideraes preLiMinares

De todas as reas a sentirem o efeito da nova Constituio, o Direito


de Famlia , talvez, a que mais tenha sido por ela influenciada.
Muitas das mudanas vividas pelas famlias nos ltimos trinta anos
foram absorvidas pela legislao, inclusive pela Carta Magna. Foi in-
troduzido o divrcio em nosso ordenamento, as mulheres galgaram
independncia jurdica e financeira e as famlias deixaram de seguir
o modelo tradicional, ganhando novos contornos que, inclusive, tm
a resistncia dos setores conservadores e ainda carecem de reconheci-
mento legislativo. De toda sorte, com base nos novos preceitos consti-
tucionais, doutrina e jurisprudncia tm albergado os direitos daque-
les que lutam pelo seu reconhecimento.
As novas disposies constitucionais obrigaram o operador do direito
a fazer uma releitura do ordenamento jurdico em vigor, a ponto de fa-
lar-se no que antes nunca se ouvira: direito civil constitucional. A ve-
lha dicotomia entre direito pblico e privado parece no caber mais no
contexto atual, na medida em que as Constituies foram albergando
preceitos que antes eram tidos por exclusivamente privatistas. Assim
ocorreu com a propriedade, a interveno no domnio econmico e
enfim, para o que nos interessa, a organizao da famlia.
Note-se que alm da proliferao de leis extravagantes que modifica-
vam velhos dispositivos do CC/16, aps o advento da Constituio de
1988, deu-se incio era dos estatutos, fruto dos anseios legislativos
por disciplinar de forma global e de acordo com a nova Carta os direi-
tos e deveres de determinados grupos merecedores de apoio que antes
ou eram relegados a segundo plano ou no possuam a primazia hoje
adquirida, como, por exemplo, a criana e o adolescente, o consumidor
e o idoso.
Tais leis podem ser vistas como microssistemas paralelos a um sistema
antes global, o Cdigo Civil, estando todos eles submetidos, de toda
256 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

forma, Constituio. Para que haja unidade de interpretao entre to-


dos eles, cumpre extrair dos dispositivos constitucionais que tutelam a
realizao da personalidade e a dignidade da pessoa humana as linhas
mestras para o direito positivado. isto, em apertada sntese, o que a
doutrina vem chamando de constitucionalizao do direito civil.

2. Divrcio

A Constituio modernizou o instituto do divrcio na medida em que


reduziu o tempo necessrio sua obteno. A Lei n 6.515, de 1977,
que o instituiu, exigia separao judicial prvia h mais de trs anos
para que s ento se procedesse sua converso e vedava a formula-
o do pedido de divrcio por mais de uma vez. Com base no novo
texto constitucional, foi aprovada a Lei n 7.841, de 1989, que deu
nova redao ao inciso I, do pargrafo nico, do art. 36, da citada lei,
reduzindo o prazo de trs para um ano de separao judicial e revogou
expressamente o art. 38. Dessa forma, tem-se a possibilidade, hoje, de
uma pessoa divorciar-se vrias vezes.
interessante lembrar que temos atualmente o impensvel poca
da promulgao da Lei do Divrcio ou mesmo da prpria Constitui-
o: a possibilidade, dada pela Lei n 11.441, de 2007, de realizao
da separao e do divrcio consensuais por escritura pblica, desde
que no haja filhos menores ou incapazes. Hoje tramita na Cmara
dos Deputados o Estatuto das Famlias PL 2.285, de 2007 que
prev o divrcio por escritura pblica ainda que com filhos menores
ou incapazes, desde que se comprove estarem solvidas judicialmente
as questes relativas a eles. A ausncia de tantas cautelas antes exigidas
traduzem, nitidamente, a transformao vivida pela sociedade.

3. Novas famlias

No que tange s modificaes sofridas pelo Direito de Famlia, a pri-


meira grande interveno, origem de todas que a ela se seguiram, foi
anterior atual Constituio: trata-se da Emenda Constitucional n 9,
de 28/6/1977, que modificava o 1 do art. 175 da Carta de 1969, dis-


Art. 36 .......................................................................
Pargrafo nico. A contestao s pode fundar-se em:
I falta de decurso do prazo de 3 (trs) anos de separao judicial;.

Art. 38. O pedido de divrcio, em qualquer dos seus casos, somente poder ser
formulado uma vez.
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 257

positivo que garantia a indissolubilidade do matrimnio. Apesar desse


avano, at a promulgao da Constituio de 1988, do ponto de vista
legal havia apenas um tipo de famlia: a tradicional, protegida pelo C-
digo Civil de 1916, que por sua vez foi inspirado no Cdigo Napoleni-
co, vale dizer, uma lei elaborada em poca de ascenso da burguesia, do
liberalismo econmico, promulgada para a proteo do varo individu-
alista, voluntarista, proprietrio, contratante e chefe de famlia.
A instituio do divrcio no trouxe o esfacelamento da famlia, con-
soante fora amplamente ameaado pelos setores que pugnavam por
sua rejeio, mas o surgimento de famlias constitudas para a satisfa-
o de desejos e necessidades individuais e no mais para satisfazer o
modelo imposto pelo pater familias. Houve, portanto, uma reorgani-
zao das famlias, o que permitiu a realizao de novos laos em lugar
dos antigos que se haviam rompido.
Nessa esteira, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM)
nomeou uma comisso de sistematizao para elaborao de um esta-
tuto que, em decorrncia dos novos arranjos e composies familiares
que se materializaram sem que a lei tivesse tido tempo de prever e
proteger seus direitos, tivesse por objetivo a positivao de um Direito
de Famlia mais adequado s necessidades e realidade da sociedade
contempornea, a partir de novos valores jurdicos tais como o afeto, o
cuidado, a solidariedade e a pluralidade.
O novo estatuto extrai do Cdigo Civil a parte referente famlia e a
disciplina em concordncia com a Constituio Federal, j que o novo
Cdigo Civil segue ainda o paradigma da famlia patriarcal. Uma das
novidades trazidas por esse projeto, que ora tramita perante a Cma-
ra dos Deputados, so as regras acerca do reconhecimento da unio
homoafetiva e da famlia parental, aquela constituda entre pessoas
com relao de parentesco entre si, que tenham comunho de vida
instituda com a finalidade de convivncia familiar.


Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas do
mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com obje-
tivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes
unio estvel.
Pargrafo nico. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:
I guarda e convivncia com os filhos;
II a adoo de filhos;
III direito previdencirio;
IV direito herana.
BRASIL. PL 2.285, de 2007. Disponvel em :<http://www.camara.gov.br/proposies.
258 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

No dizer do deputado Srgio Barradas Carneiro, que apresentou o


projeto perante a Cmara dos Deputados, no mais possvel tratar
questes visceralmente pessoais da vida familiar, perpassadas por sen-
timentos, valendo-se das mesmas normas que regulam as questes pa-
trimoniais, como propriedades, contratos e demais obrigaes. Alm
do mais, consoante entendimento jurisprudencial, a unio pelo amor
que caracteriza a entidade familiar e no a diversidade de gneros.
Ainda referente a esse assunto, necessrio observar que a legitimao
de comportamentos diferentes, todavia relativamente comuns na so-
ciedade, demonstra no uma crise na famlia, mas a comprovao de
que um modelo nico no mais possvel.


Art. 69. As famlias parentais se constituem entre pessoas com relao de paren-
tesco entre si e decorrem da comunho de vida instituda com a finalidade de convi-
vncia familiar.
1 Famlia monoparental a entidade formada por um ascendente e seus descen-
dentes, qualquer que seja a natureza da filiao ou do parentesco.
2 Famlia pluriparental a constituda pela convivncia entre irmos, bem como as
comunhes afetivas estveis existentes entre paren-tes colaterais.
Idem.

Justificativa do PL ibidem.

APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre dois homens
de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade
um fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o Judicirio se
olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem
feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no
apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriori-
zao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre
pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como
viola os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSNCIA DE REGRAMENTO ESPECFICO. UTILIZAO DE ANA-
LOGIA E DOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois exis-
tem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os pre-
ceitos constitucionais (art. 4 da LICC).
Negado provimento ao apelo, vencido o des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ap. Cvel n 70009550070/2004,
7 Cm. Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julg. em 17/11/2004. Disponvel
em:<http://www.tj.rs.gov.br (grifo nosso).
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 259

3. 1. Unio estvel

A reduo do prazo exigido para a concesso do divrcio est longe,


contudo, de ser a grande conquista do novo texto. A Constituio
reconheceu a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, determinando que a lei facilitasse sua converso em casa-
mento. Este sim, foi um dispositivo que gerou profundas mudanas
na doutrina, na jurisprudncia e no prprio ordenamento jurdico, j
que a Constituio anterior declarava que a famlia era constituda
apenas pelo casamento.
A princpio alguns operadores do Direito entendiam que a aplicao
desse dispositivo era to somente para que se editasse lei facilitando
a converso da unio estvel em casamento. O legislador ordinrio,
contudo, para espancar qualquer dvida sobre os novos tempos e afir-
mar sua efetiva equiparao ao casamento, promulgou a Lei n 8.971,
de 29 de dezembro de 1994, que regula o direito dos companheiros a
alimentos e sucesso e, em seguida, a Lei n 9.278, de 10 de maio de
1996, que especificando os casos de convivncia duradoura, pblica e
contnua, estabeleceu direitos e deveres aos companheiros e determi-
nou a meao do patrimnio adquirido na constncia da relao.
A jurisprudncia, at ento, guiava-se pela Smula 380 do STF e o
direito meao do patrimnio adquirido no tinha por fundamento
o direito de famlia, mas o direito das obrigaes: os efeitos patrimo-
niais do concubinato resultam da demonstrao ou de uma sociedade
de fato, ou da prestao de servios ao concubinato.
Doutrina e jurisprudncia que j entendiam, desde a promulgao
da Constituio, no ser mais possvel o uso do termo concubinato,
termo impregnado de preconceitos e antigas resistncias, utilizavam
ainda a velha smula para a partilha do patrimnio amealhado, desde
que houvesse prova da participao de ambos em sua aquisio.
Hoje, o STJ j no leva em conta a efetiva participao na aquisio
do patrimnio, mas to somente a vida em comum: Na verdade,
para a evoluo jurisprudencial e legal, j agora com o art. 1.725 do


A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos.
BRASIL. Constituio Federal, 1967/1969, art. 175, caput.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula380. Comprovada a existncia da
sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a par-
tilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Disponvel em :<http://www.
stf.gov.br.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 93.644-RJ, 2 Turma, Rel. Min. Mo-
reira Alves, DJ 18/9/1981.
260 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Cdigo Civil de 2002, o que vale a vida em comum, no sendo


significativo avaliar a contribuio financeira, mas, sim, a participa-
o direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir
o casal, medida pela comunho da vida, na presena em todos os
momentos da convivncia, base da famlia, fonte do xito pessoal e
profissional de seus membros10.
Essa tendncia to forte, que o acrdo acima refere-se a um caso
de dissoluo de unio estvel com partilha de patrimnio em que
um dos companheiros sexagenrio. O recurso especial alegava que
deveria ser aplicado o regime de separao obrigatria de bens, pois no
incio da unio estvel o companheiro j contava com mais de sessenta
anos de idade e o Cdigo Civil (tanto o antigo art. 258, pargrafo
nico, inciso II; quanto o atual art. 1.641) determina que para o ca-
samento, nessa idade, obrigatrio o regime da separao de bens.
A ministra Nancy Andrighi, com o brilhantismo que lhe peculiar,
porm, ainda assim, vencida, deu provimento ao recurso para reformar
o acrdo, sustentando que quando o casamento ou a unio estvel en-
volvem sexagenrio, imprescindvel a prova, por quem pleiteia a parti-
cipao no patrimnio adquirido durante a relao, que concorreu para
a sua aquisio ou aumento, com seus recursos ou com seu trabalho.
Segundo a ilustre julgadora, ao no se entender dessa forma, estar-se-ia
concedendo mais benefcios unio estvel do que ao casamento civil,
alm do fato de que a realizao de tal prova tolhe o enriquecimento
sem causa do cnjuge ou convivente (ou dos seus herdeiros) que para
tanto no contribuiu. Todavia, no entendimento dos demais membros
da Turma, para as unies desfeitas aps a vigncia da Lei n 9.278, de
1996, a partilha independe da prova de esforo comum.

3.2. Famlia parental

A Constituio, alm de reconhecer a unio estvel entre homem e


mulher como entidade familiar, foi mais alm e, no 4 do art. 226,
reconheceu tambm como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
A idia que norteia a famlia parental a comunho de vida instituda
com a finalidade de convivncia familiar. O Estatuto das Famlias11,
em seu art. 69, subdivide-a em dois tipos: a famlia monoparental,

BRASIL.Superior Tribunal de Justia. RESP 736.627-PR, 3 Turma, Rel. Min.


10

Carlos Alberto Direito, DJ 1/8/2006.


11
V. nota 3.
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 261

formada por ascendente e seus descendentes, qualquer que seja a na-


tureza da filiao ou do parentesco, e a famlia pluriparental, constitu-
da pela convivncia entre irmos, bem como as comunhes afetivas
estveis existentes entre parentes colaterais.
A positivao desses conceitos de grande importncia prtica pois
leva a pessoas que de fato convivem como famlia, especialmente a
famlia pluriparental, direitos que a elas muitas vezes no so reco-
nhecidos, como por exemplo, o bem de famlia (tanto o institudo
pelo Cdigo Civil arts. 1.711 a 1.722 quanto o disposto na Lei n
8.009, de 1990) e questes relativas seguridade social.

3.3. Unio homoafetiva

A exigncia de ser homem e mulher a formarem uma unio est-


vel pode originar-se de duas interpretaes diversas: ou ela existe em
razo da composio entre as foras presentes no parlamento, com
o objetivo de afastar o reconhecimento das unies homossexuais, ou
existe porque o constituinte teria deixado o tema aberto evoluo
dos costumes e do Direito12. De toda sorte, de acordo com os doutos,
trata-se de norma inclusiva, de inspirao no discriminatria, que
no deve ser interpretada como norma excludente.
A doutrina entende que a concepo jurdica da famlia no mais a
mesma, seja do ponto de vista de seus objetivos, que no se constitui
apenas com vistas procriao, seja do ponto de vista da proteo que
lhe atribuda.13

12
62. certo, por outro lado, que a referncia a homem e mulher no traduz uma
vedao da extenso do mesmo regime s relaes homoafetivas. Nem o teor de
preceito nem o sistema constitucional como um todo contm indicao nessa dire-
o. Extrair desse preceito tal conseqncia seria desvirtuar a sua natureza: a de
uma norma de incluso. De fato, ela foi introduzida na Constituio para superar a
discriminao que, historicamente, incidira sobre as relaes entre homem e mulher
que no decorressem do casamento. No se deve interpretar uma regra constitu-
cional contrariando os princpios constitucionais e os fins que a justificaram.
(BARROSO, Lus Roberto - grifo nosso)
13
Para tanto, d-se como certo o fato de que a concepo sociojurdica de famlia
mudou. E mudou seja do ponto de vista de seus objetivos, no mais exclusivamente
de procriao, como outrora, seja do ponto de vista da proteo que lhe atribuda.
Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurdica no mais concedida
instituio em si mesma, como portadora de um interesse superior ou supra-indivi-
dual, mas famlia como um grupo social, como o ambiente no qual seus membros
possam, individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, 8o) (MORAES,
Maria Celina Bodin de, 2000, p. 109).
262 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

A despeito daqueles que no aceitam a unio estvel entre pessoas


do mesmo sexo como entidade familiar, seja por razes morais ou re-
ligiosas, seja por ver nesse caso impossibilidade jurdica, j que no
possvel o casamento entre pessoas do mesmo sexo, no se pode
afirmar, apesar disso, que o reconhecimento de unies homossexuais
pelo legislador ordinrio seria inconstitucional, pois a Constituio, ao
elevar a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repbli-
ca14, ao estatuir como objetivo fundamental da Repblica a promoo
do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao,15 e ainda ao declarar que
todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza16,
deu amparo s decises e interpretaes de que as entidades familiares
descritas no art. 226 so apenas exemplificativas e no, como susten-
tam alguns, exaustivas.
Marco importante para o trato da questo o acrdo que o Tribunal
Superior Eleitoral17, proferiu, unanimidade, no ano de 2004, que diz
que apesar de o nosso ordenamento jurdico no ter ainda admitido
a comunho de vidas entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar, um dado da vida real a existncia de relaes homossexuais
em que, assim como na unio estvel, no casamento ou no concubina-
to, presume-se a existncia de fortes laos afetivos. Sendo o fim l-
timo do instituto da inelegibilidade a no perpetuao de um mesmo
grupo no poder, de se entender que os sujeitos de uma relao afetiva
estvel homossexual submetam-se regra da inelegibilidade prevista
na Constituio.

14
BRASIL. Constituio Federal, 1988, art. 1, III.
15
BRASIL. Constituio Federal, 1988, art. 3, IV.
16
BRASIL. Constituio Federal, 1988, art. 5, caput.
17
REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PRE-
FEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA RE-
ELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONS-
TITUIO FEDERAL.
Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os
de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegi-
bilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal.
Recurso a que se d provimento.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, Recurso Especial Eleitoral n 24.564-PA,
Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponvel em :<http://www.tse.gov.br.
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 263

4. Igualdade entre os cnjuges

Outra conquista importante que veio com a Carta de 1988 foi o exer-
ccio dos direitos e deveres referentes sociedade conjugal em con-
dies de igualdade pelo homem e pela mulher. Para se ter o exato
alcance desse dispositivo, basta relembrar que o art. 233 do CC/16, em
redao que lhe havia sido dada pelo Estatuto da Mulher Casada,18
dizia ser o marido chefe da sociedade conjugal, funo exercida com
a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.
A ele competia a representao legal da famlia, a administrao dos
bens comuns e dos particulares da mulher (que ao marido incumbisse
administrar em virtude do regime matrimonial adotado ou do pacto
antenupcial), o direito de fixar o domiclio da famlia e, finalmente, a
obrigao de prover a manuteno da famlia. Embora a sociedade j
tivesse passado por profundas mudanas e a mulher j tivesse conquis-
tado seu prprio espao, o fato que se as coisas no sassem como
desejasse o varo, ele sempre poderia recorrer ao Judicirio para fazer
valer seus direitos.
Todas essas disposies alm de outras tantas do vetusto Cdigo fica-
ram em desacordo com a nova Constituio. Sem dvida, a igualdade
conferida pelo novo texto permitiu jurisprudncia o acompanha-
mento dos novos tempos, sempre com o amparo da doutrina.

5. Famlias simultneas

E nesses novos tempos, apesar de a lei no reconhecer a unio est-


vel em concomitncia com o casamento,19 jurisprudncia e doutrina
aceitam a diviso de patrimnio com a concubina, bem como a inde-
nizao por servios domsticos prestados, mesmo na constncia do

18
BRASIL. Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962.
19
A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole,
poder valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no
constituir nova unio e desde que prove a necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies reconhecido ao companheiro
de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva. (grifo nosso)
BRASIL. Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, art. 1:
A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521;
no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar sepa-
rada de fato ou judicialmente. (grifo nosso)
BRASIL. Cdigo Civil/ 2002, Art. 1.723, 1o.
264 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

casamento. No STJ, o ministro Aldir Passarinho Jnior20, no que


acompanhado por seus pares21 e 22, entende que durante o perodo da
vida em comum, faz jus a concubina a uma indenizao por servios
domsticos prestados ao companheiro, o que no importa, evidente-

20
CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAO EXTRACON-
JUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFI-
GURADA AINDA QUE NO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAO.
SERVIOS DOMSTICOS. PERODO. OCUPAO DE IMVEL PELA
CONCUBINA APS O BITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDI-
DO RESTRITO. MATRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.
SMULA N. 7-STJ.
I. Pacfica a orientao das Turmas da 2 Seo do STJ no sentido de indenizar os
servios domsticos prestados pela concubina ao companheiro durante o pero-
do da relao, direito que no esvaziado pela circunstncia de ser o concubino
casado, se possvel, como no caso, identificar a existncia de dupla vida em comum,
com a esposa e a companheira, por perodo superior a trinta anos.
II. Penso devida durante o perodo do concubinato, at o bito do concubino.
III. Inviabilidade de ocupao pela concubina, aps a morte da esposa, do imvel
pertencente ao casal, seja por no expressamente postulada, seja por importar em
indevida ampliao do direito ao pensionamento, criando espcie de usufruto sobre
patrimnio dos herdeiros, ainda que no necessrios, seja porque j contemplada
a companheira com imveis durante a relao, na concluso do Tribunal estadual,
soberano na interpretao da matria ftica.
IV. A preteno de simples reexame de prova no enseja recurso especial Smula
n. 7-STJ.
V. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 303.604 SP, 4 Turma, Rel. Min.
Aldir Passarinho Jnior, DJ 23/6/2003 (grifo nosso)
21
DIREITO CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. COMPANHEIRO CASA-
DO. SEPARAO DE FATO. DIREITO PENSO ALIMENTCIA. RE-
CONHECIMENTO. ART. 1 DA LEI 8.971/94.
- Reconhecida a sociedade de fato, a circunstncia de o companheiro ser casado ao
tempo da unio no constitui bice concesso da penso alimentcia. Marido
que, ademais, encontrava-se separado, de fato, da esposa.
Agravo regimental improvido
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, AgRg no Agravo de Instrumento n
618.449-SP, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 12/12/2005 (grifo nosso).
22
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOCIEDADE
DE FATO. CONCUBINATO IMPURO. REEXAME DO CONJUNTO FTI-
CO-PROBATRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIADE. SMULA 7/STJ.
1. A reviso do acrdo recorrido que, ao dirimir controvrsia, reconhece a caracte-
rizao de longa unio estvel e o conseqente direito partilha dos bens angariados
com o esforo comum, demanda imprescindvel revolvimento do acervo ftico-proba-
trio constante dos autos, providncia vedada em sede especial, ut smula 07/STJ.
2. No destoa o v. acrdo recorrido da orientao emanada desta Corte acerca da
possibilidade de dissoluo de sociedade de fato, ainda que um dos concubinos seja
casado, visto que o denominado concubinato impuro no constitui circunstncia
impeditiva da aplicabilidade da smula 380 do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental desprovido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, AgRg no Agravo de instrumento n
746.042-SP, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ. 17/9/2007.
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 265

mente, em dizer que se est a remunerar como se servial ou empre-


gada (...)mas, sim, na sua contribuio para o funcionamento do lar,
permitindo ao outro o exerccio de atividade lucrativa, em benefcio
de ambos.
Maria Berenice Dias (2005, p.170), justificando a retomada da ve-
lha Smula 380 do STF para indenizar concubinato paralelo ao ca-
samento ou unio estvel, sustenta que Negar-lhe a existncia, sob
o fundamento de ausncia do objetivo de constituir famlia em face
do impedimento, uma atitude meramente punitiva a quem man-
tm relacionamentos afastados do referendo estatal. Rejeitar qualquer
efeito a esses vnculos e conden-los invisibilidade gerar irrespon-
sabilidade, ensejar o enriquecimento ilcito. O resultado mais do
que desastroso, perverso. Nega-se a diviso de patrimnio, nega-se a
obrigao alimentar, nega-se direito sucessrio. Com isso, nada mais
se estar fazendo do que incentivando o surgimento desse tipo de
relacionamento. Estar margem do direito traz benefcios, pois no
gera obrigao nenhuma.
Resta refletir sobre se o reconhecimento de direitos advindos de uni-
es paralelas s tuteladas pela lei no seria o primeiro passo para a
aceitao da bigamia. Data venia dos que entendem ao contrrio, uma
relao amorosa finda no necessariamente deve terminar em indeni-
zao. Um relacionamento concomitante a outro que juridicamente
tenha efeitos patrimoniais, mesmo gerando filhos (e estes so cons-
titucionalmente amparados) s deveria terminar em diviso patrimo-
nial no caso de haver, de fato, comprovao de esforo comum. Afinal,
nesses casos, afeto e carinho foram trocados e, durante esse tempo,
houve contraprestao material e espiritual do que foi dado e do que
foi recebido. Se, por qualquer motivo o relacionamento cessa, de se
lembrar que ele ocorreu entre pessoas maiores e capazes que correram
o risco do relacionamento quando optaram por sua perpetuao con-
comitantemente a outro.
Nunca demais lembrar que a Smula 38023 do STF foi aprovada
em uma poca em que no havia divrcio no pas. As pessoas separa-
vam-se de fato e passavam a manter com outra pessoa ( poca cha-
mada de concubina) uma unio estvel. Tal situao no tem nenhu-
ma semelhana com a manuteno de relacionamentos simultneos.
O excesso de direitos garantidos tambm gerador de condutas
de pessoas inescrupulosas, que se colocam em determinada posio
apenas para, posteriormente, virem a receb-los. Estimula, alm dis-

23
V. nota n 8.
266 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

so, a violao de um dos deveres fundamentais do casamento e da


unio estvel, a saber, fidelidade e lealdade, respectivamente, pois
havendo a possibilidade de divrcio ou do desfazimento da unio
estvel, a manuteno de duas ou mais famlias simultneas exige, de
ambas as partes, vontade especfica e direcionada a esse fim.
Talvez se o paternalismo no fosse a tnica do Estado brasileiro, o
comportamento fosse outro. preciso ter em mente que a mulher e a
sociedade de hoje no so iguais s da poca da Smula 380 do STF.
Finalmente, mesmo aceitando indenizao e diviso patrimonial de-
corrente de relao extraconjugal que perdurou por anos, o STJ24 no
chancelou deciso do TJRS que reconheceu a existncia de unio es-
tvel paralela ao casamento.

6. Danos morais em famlia

Quanto aos demais membros da famlia, a Constituio anterior25 li-


mitava-se a dizer que lei especial disporia sobre a assistncia mater-
nidade, infncia e adolescncia e sobre a educao de excepcionais.
A de 1988 destinou um captulo especialmente para tratar da famlia,
da criana, do adolescente e do idoso, que at ento, no era lembrado
como categoria especial merecedora de proteo.
A consagrao dos direitos estatudos no caput do art. 227 criana
e ao adolescente, estipulando ser dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar-lhes o direito vida, sade, alimentao, edu-
cao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-
los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,

24
Direito Civil. Famlia. Recurso especial. Ao de reconhecimento de unio est-
vel. Casamento e concubinato simultneos. Improcedncia do pedido.
- A unio estvel pressupe a ausncia de impedimentos para o casamento, ou, pelo
menos, que esteja o companheiro (a) separado de fato, enquanto que a figura do
concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar.
- Se os elementos probatrios atestam a simultaneidade das relaes conjugal e de
concubinato, impe-se a prevalncia dos interesses da mulher casada, cujo matri-
mnio no foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concu-
bina, pois no h, sob o prisma do Direito de Famlia, prerrogativa desta partilha
dos bens deixados pelo concubino.
- No h, portanto, como ser conferido status de unio estvel a relao concubin-
ria concomitante a casamento vlido.
Recurso especial provido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP n 931.155-RS, 3 Turma, rel. min.
Nancy Andrighi, DJ 20/8/2007.
25
BRASIL. Constituio Federal, 1967/1969, art. 175, 4.
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 267

violncia, crueldade, opresso, e de conferir filiao a centralidade


institucional da famlia26, abriu as portas para o Estatuto da Criana
e do Adolescente, consubstanciado atravs da Lei n 8.069, de 13 de
julho de 1990.
Alvo de muitas crticas no tocante no penalizao de condutas de-
lituosas praticadas pelos prprios adolescentes, o ECA foi o primeiro
diploma legal a retirar do Cdigo Civil matria at ento a ele afeita e
disciplin-la, como j dito anteriormente, de modo global, dispondo,
inclusive, sobre convivncia familiar e substituta, guarda, tutela e ado-
o de criana e adolescente.
At ento a lei tratava apenas dos direitos que o pai tinha sobre os
filhos. A partir da Constituio de 1988, alm de possuir a me iguais
direitos, ambos os genitores passaram a ter tambm inmeras obri-
gaes para com a criana, essa sim, alvo de direitos vitais que lhe
asseguram o crescimento sadio fsica e mentalmente.
Por isso mesmo, quando os pais deixam de prestar assistncia moral
ou material aos filhos, so passveis de serem condenados a indeni-
zao por danos morais. Na doutrina27 h quem defenda que tanto
a Constituio quando a lei ordinria determinam ser dever dos pais
cuidar dos filhos. O no cumprimento desse dever pode vir a trazer
prejuzos a serem reparados atravs da indenizao pecuniria. Na ju-
risprudncia h vozes que sustentam estar mais do que comprovado,
que a carncia do convvio com um dos genitores traz seqelas signi-
ficativas para o desenvolvimento normal de uma criana 28. O autor
de uma ao desse tipo no est buscando o afeto do pai, no lhe est
cobrando a falta de ateno. Est buscando reparao pelo abandono
em face da carncia afetiva, o que lhe gera danos, conseqncias para
o seu pleno desenvolvimento.

26
A filiao assumiu a centralidade institucional na famlia em lugar da conjuga-
lidade, agora instvel (MORAES, Revista Forense, p.185)
27
Em virtude da imprescindibilidade (rectius, exigibilidade) de tutela por parte dos
pais e dependncia e vulnerabilidade dos filhos, a solidariedade familiar alcana aqui
o seu grau de intensidade mxima. Em caso de abandono moral ou material, so lesa-
dos os direitos implcitos na condio jurdica de filho e de menor, cujo respeito, por
parte dos genitores, pressuposto para o sadio e equilibrado crescimento da crian-
a, alm de condio para sua adequada insero na sociedade. Ou seja, os prejuzos
causados so de grande monta. (MORAES, idem, p. 198 grifo nosso)
28
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Voto em separado da Des.
Maria Berenice Dias na Apelao Cvel n 70019263409, 7 Cmara Cvel do TJRS,
Rel. Des. Lus Felipe Brasil Santos, julg. em 8/8/2007. Disponvel em:<http://www.
tj.rs.gov.br (grifo nosso).
268 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

O STJ, todavia, examinando pleito de indenizao por danos morais


decorrentes do abandono afetivo perpetrado pelo genitor, em acr-
do da lavra do eminente ministro Fernando Gonalves29, decidiu que
como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a
manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria
alcanada com a indenizao pleiteada.
De toda sorte, o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, bem sintetizou a questo quando,
em exame de caso semelhante, advertiu para o fato de que a concesso
indiscriminada de tais postulaes viesse a acarretar a total patrimo-
nializao das relaes afetivas.30
Questo instigante a possibilidade de indenizao por danos morais
entre cnjuges. Para o Tribunal de Justia de So Paulo, na sociedade
contempornea o adultrio no implica ofensa moral que ultrapasse
o sentimento de desiluso e ocasione o dever de indenizar. Para que
haja tal obrigao, o importante saber se da traio resultou para o
outro uma situao vexatria ou excepcionalmente grande o suficiente
para ultrapassar os limites do desgosto pessoal pela conduta do outro
cnjuge ou companheiro.31

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO.


29

DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.


1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo
ensejo aplicabilidade da norma no art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono
efetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 757.411-MG, 4 Turma, Rel. Min.
Fernando Gonalves, DJ 27/3/2006. (grifo nosso)
30
APELAO CVEL. DANOS MORAIS. FALTA DE RECONHECI-
MENTO ESPONTNEO DA PATERNIDADE. Embora, em tese, vivel, em
condies muito especficas, a contemplao do dano extrapatrimonial no mbito
das relaes familiares, deve a jurisprudncia agir com extrema parcimnia na
anlise dos casos em que se d semelhante postulao, sob pena de que a exces-
siva abertura que possa ser concedida venha a gerar enxurradas de pretenses
ressarcitrias, com a total patrimonializao das relaes afetivas. Caso em
que se configura a hiptese que justifique a concesso do pleito reparatrio. NE-
GARAM PROVIMENTO.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70011681467,
7 Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julg. em 10/8/2005. Dispon-
vel em:<http://www.tj.rs.gov.br.
31
Dano moral. Adultrio. Circunstncia que, em si mesma, salvo excepcionalidade
inocorrente na hiptese, no acarreta dano moral indenizvel. O relacionamento
extraconjugal apenas a conseqncia de uma unio cujos sentimentos iniciais no
perduraram no tempo, dando ensejo a que outros se sobrepusessem e levassem al-
gum dos cnjuges ou companheiros relao afetiva com outras pessoas. Conside-
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 269

O Tribunal de Justia do Distrito Federal, por sua vez, acatou, em sede


de Juizado Especial Cvel, pedido de indenizao de danos morais em
caso de adultrio no qual o marido surpreendeu a mulher nua, no leito
conjugal com outro homem.32
O STJ j decidiu ser devida indenizao no caso em que se pediam da-
nos morais ex-mulher por haver ela ocultado, por mais de vinte anos,
que os filhos havidos na constncia do matrimnio no eram do marido,
mas do amante. Nesse caso, entendeu a Corte que a ocultao de tal fato
atinge sem dvida, a dignidade da pessoa, toca e fere a auto-estima e
gera sentimentos de menosprezo e traio, violando, em ltima anlise,
a honra subjetiva: que o apreo que a pessoa tem sobre si mesma, con-
duzindo depresso e tristeza vivenciadas pelo recorrido.33

raes e jurisprudncia deste TJSP. Improcedncia da ao que se impe. Recurso


dos rus provido e prejudicado o da autora.
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel 361.324.4/7, 4 Cmara
de Direito Privado, Rel.desig. Maia da Cunha, ac. 0171936.
32
AO VISANDO INDENIZAO DE DANOS MORAIS. COMPETN-
CIA. INDENIZAO. JUZO CVEL. DANOS MORAIS. ADULTRIO.
POSSIBILIDADE.
1. O ATO ILCITO ALEGADO, MUITO EMBORA DECORRENTE DE
RELAO FAMILIAR, EMBASA PEDIDO INDENIZATRIO, MAT-
RIA AFETA ESFERA CVEL, CUJA COMPETNCIA PARA JULGA-
MENTO NO SE INCLUI NAQUELAS ATRIBUDAS S VARAS DE
FAMLIA. ENTENDIMENTO APOIADO NA LEI DE ORGANIZAO
JUDICIRIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS.
2. A INOBSERVNCIA DOS DEVERES CONJUGAIS, DEPENDENDO
DAS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO, PODE JUSTIFICAR
A CONDENAO AO PAGAMENTO DE INDENIZAO POR DA-
NOS MORAIS.
3. PRESUMIDA A LESO A BEM EXTRAPATRIMONIAL DAQUELE
QUE SURPREENDE SUA CNJUGE NUA, NO LEITO CONJUGAL, NA
COMPANHIA DE OUTRO HOMEM.
4. NOSSOS TRIBUNAIS TM ENTENDIDO QUE O DANO MORAL
DEVE SER FIXADO EM MONTANTE SUFICIENTE REPARAO
DO PREJUZO, LEVANDO-SE EM CONTA A MODERAO E A PRU-
DNCIA DO JUIZ, SEGUNDO O CRITRIO DA RAZOABILIDADE
PARA EVITAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E A RUNA DO
RU, EM OBSERVNCIA, AINDA, S SITUAES DAS PARTES.
CONSTATADO QUE A ATIVIDADE LABORATIVA DA R NO SE
MOSTRA COMPATVEL COM A INDENIZAO FIXADA NA SEN-
TENA, DEVE O VALOR SER REDUZIDO.
5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTEN-
A REFORMADA.
BRASIL. Tribunal de Justia de Braslia, 1 T. Recursal dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais do DF, proc. n 20060510086638ACJ DF, Rel. Juiz Sandoval
Oliveira, DJ 3/6/2008. (grifo nosso)
33
Direito Civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as par-
tes. Reparao por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conju-
270 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

7. Filiao

Outra das alteraes trazidas pela CF/88, no mbito do Direito de


Famlia, est intimamente relacionada ao reconhecimento da unio
estvel: a declarao de que os filhos, havidos ou no da relao do
casamento, mesmo por adoo, tm os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
At a promulgao da nova Carta Constitucional, havia a distino
entre filhos legtimos e ilegtimos, podendo os ltimos ser naturais
ou adulterinos e, em qualquer caso, passveis de legitimao atravs
do casamento posterior dos pais.34 Os filhos incestuosos, entretanto,
apenas poderiam ser legitimados atravs de casamento putativo. O
preconceito era to grande que havia ainda o adjetivo esprio para
designar a filiao adulterina ou incestuosa.
Com o novo Texto todas essas qualificaes, felizmente, deixaram de
existir. Todos passaram a ter direitos iguais, inclusive os hereditrios.
Ao equiparar os direitos tambm aos filhos adotivos, a Constituio
ps termo a um tipo de adoo at ento existente na poca, que pos-
sua efeitos bastante perversos: a adoo simples, que constitua relao

gais de lealdade e sinceridade recprocos. Omisso sobre a verdadeira paternidade


biolgica. Solidariedade. Valor indenizatrio.
Exige-se, para a configurao da responsabilidade civil extracontratual, a inob-
servncia de um dever jurdico que, na hiptese, consubstancia-se na violao
dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recprocos, implcitos no art.
231 do CC/16 (correspondncia: art. 1.566 do CC/02).
Transgride o dever de sinceridade o cnjuge que, deliberadamente, omite a verda-
deira paternidade biolgica dos filhos gerados na constncia do casamento, man-
tendo o consorte na ignorncia.
O desconhecimento do fato de no ser o pai biolgico dos filhos gerados duran-
te o casamento atinge a honra subjetiva do cnjuge, justificando a reparao
pelos danos morais suportados.
A procedncia do pedido de indenizao por danos materiais exige a demons-
trao efetiva de prejuzos suportados, o que no ficou evidenciado no acrdo
recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da
apreciao nesta via especial.
Para a materializao da solidariedade prevista no art. 1.518 do CC/16 (corres-
pondncia: art. 942 do CC/02), exige-se que a conduta do cmplice seja ilcita,
o que no se caracteriza no processo examinado.
A modificao do valor compulsrio a ttulo de danos morais mostra-se necessria
to-somente quando o valor revela-se irrisrio ou exagerado, o que no ocorre na
hiptese examinada.
Recursos especiais no conhecidos.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 742.137-RJ, 3 Turma Cvel, Rel.
Min. Nancy Andrighi, DJ 29/10/2007. (grifo nosso).
A legitimao confere de pleno direito ao filho ilegtimo o estado de filho legti-
34

mo. (GOMES, 1981, p. 348).


A Constituio de 1988 e o direito de famlia 271

de parentesco apenas entre o pai e o filho adotivo, gerava obrigao


alimentar de ambos os lados porm, na ordem sucessria, se o filho
adotivo concorresse com filho legtimo, legitimado ou reconhecido do
adotante, nada receberia. Herdaria na qualidade de herdeiro necess-
rio apenas no caso de no haver outro tipo de filiao.35
Concomitante a esse tipo de adoo, havia tambm a legitimao ado-
tiva, tambm chamada pela doutrina de adoo plena36, por conferir
todos os efeitos legais da filiao ao adotado. Foi esse o tipo de adoo
que remanesceu, porm com denominao simplificada.
Com todos os filhos gozando do mesmo status jurdico e com a
igualdade jurdica entre homem e mulher estabelecida pela Cons-
tituio nada mais natural que se acirrassem as disputas pela guarda
dos filhos frutos das unies desfeitas. Outro fator que agravou a si-
tuao foi a prpria evoluo dos costumes, que fez com que os pais
deixassem de ser apenas provedores materiais e passassem a cuidar
tambm dos filhos.
Ainda hoje h a crena de que a me, seguindo-se o princpio do melhor
interesse da criana, seja a melhor opo para exercer a guarda.37 Muitos
pais tm lutado para mudar essa viso e assim foram-se buscando for-
mas que pudessem substituir a guarda a um s dos ex-cnjuges.

35
Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos,
a relao de adoo no envolve a de sucesso hereditria.
BRASIL.Cdigo Civil, 1916.
36
imprpria a denominao do instituto, porque a legitimao consiste em tornar
legtimo o filho ilegtimo. No se destina a essa finalidade a adoo especial assim
designada. Seria mais apropriado nome-la adoo plena, para distingui-la do seu
modelo clssico, que passaria a se chamar adoo restrita (GOMES, 1981, p. 391).
37
Mas no essa, em regra, a postura do Judicirio que, invariavelmente, outorga
o exerccio da guarda me, de forma exclusiva e unilateral (posio privilegiada),
rompendo o elemento convivncia, essencial para a formao pessoal dos filhos me-
nores. Por isso vivamente criticado.
Na realidade presente comea-se a questionar o denominado instinto maternal,
quando a mulher, notadamente a partir da segunda metade do sculo XX, reconhe-
ce para si outras inquietaes e possibilidades, ao mesmo tempo em que o homem
descobre seu instinto paternal, sem perder sua masculinidade, tornando-se mais
responsvel e mais envolvido no exerccio do cotidiano da parentalidade. Atualmen-
te, procura-se estabelecer a co-responsabilidade parental, uma parceria que reapro-
xima, na ruptura, a situao precedente, para proteger o menor dos sentimentos de
desamparo e incerteza, que lhe submete a desunio. Deve ele saber que no a causa
disso, mas sobre ele caem os efeitos.
Essas mudanas comportamentais provocaram o surgimento de novas frmulas de
guarda capazes de assegurar a pais desunidos o exerccio da parentalidade em igual-
dade de condies. (GRISARD FILHO, 2006, p. 119 grifo nosso).
272 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

Surgiram outras alternativas guarda exclusiva, como por exemplo a


guarda alternada, caracterizada pela possibilidade de cada um dos pais
det-la, alternadamente, por perodos a serem fixados, assim como a
guarda compartilhada, j aplicada por alguns de nossos tribunais e agora
consubstanciada atravs da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008.
Mais do que resolver os litgios decorrentes da guarda dos filhos, a
promulgao da lei em questo tem como mrito a reafirmao de
ter tambm o pai o direito de dividir o cotidiano com seu filho, pois
em caso de inexistncia de bom senso entre os ex-cnjuges, de nada
adianta a lei em vigor, dada a impossibilidade ftica de sua execuo38.
Alis, a citada lei diz, no 2 da nova redao que d ao art. 1.584 do
CC/02, que quando no houver acordo entre a me e o pai quanto
guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda comparti-
lhada. Ora, se no h acordo, difcil saber como podem levar adiante a
situao de compartilhar o dia-a-dia de uma criana. Contudo, partin-
do-se do princpio de que a lei no contm dispositivos inteis e, em
se tratando de menores, o que deve prevalecer o melhor interesse da
criana39 (art. 1.584 do CC/02), ao juiz caber dirimir tais conflitos.

38
PROCESSO CIVIL FAMLIA GUARDA COMPARTILHADA IN-
TERESSE DO MENOR SITUAO FINANCEIRA DO PAI RECUR-
SO IMPROVIDO.
1) NO H QUE SE MANTER A GUARDA COMPARTILHADA QUAN-
DO OS PAIS NO TM UMA CONVIVNCIA HARMNICA, CHE-
GANDO, INCLUSIVE, A AGRESSES FSICAS. TAL INSTITUTO EXIS-
TE EM BENEFCIO DO MENOR, RESGUARDANDO-O DOS TRAUMAS
ADVINDOS DE UMA SEPARAO BRUSCA DO CASAL. CONTUDO,
VERIFICANDO QUE OS GENITORES NO CONSEGUEM MANTER
UM NVEL DE CIVILIDADE SUFICIENTE, NO POSSVEL QUE A
CRIANA SEJA PREJUDICADA EMOCIONALMENTE PELA RELAO
TORMENTOSA DE SEUS GENITORES.
2) O INSTITUTO DA GUARDA DEVE ATENTAR PARA O INTERESSE
DO MENOR, NO SENDO POSSVEL CONFERIR ESTE DIREITO A
UM DOS PAIS, QUANDO ESTA PRETENSO SE BASEIA EM FINS ME-
RAMENTE FINANCEIROS.
BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal, APC 20030310172570 DF, 3
Turma Cvel, Rel. Des. Jos de Aquino Perptuo, DJ 4/7/2006. (grifo nosso)
39
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. ESTI-
PULAO LIMINAR. DESCABIMENTO. ALIMENTOS FIXADOS SEM
PEDIDO. POSSIBILIDADE.
Descabe estipular liminarmente a guarda compartilhada, sem dados mais con-
cretos acerca da condio e da situao dos pais, das relaes entre eles, e por conse-
qncia, sem saber se esta a soluo que melhor atende aos interesses da criana.
Vivel a fixao de pensionamento em prol de menor de idade mesmo sem pedido,
em ateno a alta carga de provisionalidade que guarda a obrigao alimentcia.
NEGADO SEGUIMENTO.
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 273

Finalmente, os dispositivos constitucionais acerca da paternidade tam-


bm deram seus frutos em relao Lei n 8.560, de 29 dezembro de
1992, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora
do casamento. um procedimento diverso do anterior, com o Estado
tomando a si a iniciativa da investigao, j que me cabe, quando da
realizao do registro de nascimento, declarar o nome do suposto pai,
comportamento antes impensvel.40

8. Concluso

Assim como nenhuma mudana ocorre de modo abrupto, tambm a


lei no tem o condo de modificar costumes. Ela pode ser promulgada
para modificar um comportamento considerado nocivo sociedade,
mas essa modificao ser incorporada de forma lenta e gradual, at
sua completa absoro.
Por outro lado, a lei tambm pode ser o fruto de aspirao popular,
instrumento vindo para dar suporte a um comportamento j h muito
praticado por essa mesma sociedade.
Assim ocorreu com as disposies constitucionais referentes fam-
lia: ampararam as profundas mudanas vividas pela sociedade em seu
crculo mais ntimo, alm de possibilitar nova leitura do ordenamento

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Oitava Cmara Cvel, Agravo
de Instrumento n 70024556425, Rel. Des. Rui Portanova, julg. em 2/6/2008. Dis-
ponvel em:<http://www.tj.rs.gov.br. (grifo nosso)
40
Art. 2. Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabe-
lecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome,
profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosa-
mente a procedncia da alegao.
1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e manda-
r, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para
que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda.
2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a diligncia seja realizada
em segredo de justia.
3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, ser lavrado termo
de reconhecimento e remetida certido ao oficial do registro, para a devida averbao.
4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias a notificao judicial, ou ne-
gar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio
Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de
paternidade.
5 A iniciativa conferida ao Ministrio Pblico no impede a quem tenha legti-
mo interesse de intentar investigao, visando a obter o pretendido reconhecimento
de paternidade.
BRASIL. Lei n 8.560, de 29 de dezembro, de 1992. (grifo nosso).
274 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira

jurdico vigente e a conseqente resoluo dos conflitos impostos pela


contnua evoluo dos costumes.
Referncias
BARROSO, L. R. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes
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GOMES, Orlando. Direito de famlia. So Paulo : Forense, 1981.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de respon-
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