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Por
Omar Sar
omarsar@yahoo.com
Resumen:
1El presente trabajo forma parte del proyecto de investigacin N 08712-2015 del Centro
de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martn de Porres.
Doctor y Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Presidente del Centro de Estudios de Derecho Constitucional y Profesor de Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad San Martn de Porres. Profesor Principal de la Academia de la
Magistratura y el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional.
empleador, constituir una intromisin ilegtima en el derecho al secreto de
las comunicaciones.
Abstract
The constitution guarantees every person, and therefore also the workers, a
scope of privacy for their communications. The problem occurs when the
worker uses technological means provided by the employer. We argue that
the opening of personal mail, either institutional or corresponding to a
private server , and even when stored in the machine owned by the employer,
constitutes an unlawful interference with the right to secrecy of
communications.
Of course, the expectation of privacy does not exist when open public
address or media, such as social networks, outsource the information or
opinion.
Palabras clave
1. Introduccin
Por este medio se suprimen los cabinets noirs, que era el rgano
administrativo que implementara la monarqua absolutista para controlar
el contenido de la correspondencia. La violacin del secreto postal fue una
prctica habitual en la Francia de Luis XIII y el Cardenal Richelieu, y se
sostiene que se mantuvo hasta bien entrado el Siglo XIX3.
fiscalizadora del empresario sobre el uso del correo electrnico en la empresa: su limitacin
en base al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en Revista General de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nmero 4, Noviembre de 2003, p. 97 y en
VEGAS TORRES, Jaime, Obtencin de pruebas en ordenadores personales y derechos
fundamentales en el mbito de la empresa, Ed. Universidad Rey Juan Carlos, Madrid 2011,
p. 31.
La Constitucin de 1933 presentara una disposicin ms completa y
detallada que incluye el secreto de la correspondencia y la prohibicin de
interceptar o registrar los papeles privados. Aparece por primera vez la
posibilidad de que la autoridad judicial ordene el registro en los casos y en
la forma establecidos por la ley (artculo 66).
4 La reforma de este artculo fue aprobada por el parlamento colombiano pero la Corte
Constitucional, en la Sentencia C-816/04, lo declar "inexequible" por infraccin al
procedimiento para la reforma de la Constitucin.
La reforma pretenda introducir el siguiente prrafo: Con el fin de prevenir la comisin de
actos terroristas, una ley estatutaria reglamentar la forma y condiciones en que las
autoridades que ella seale, con fundamento en serios motivos, puedan interceptar o
registrar la correspondencia y dems formas de comunicacin privada, sin previa orden
judicial, con aviso inmediato a la Procuradura General de la Nacin y control judicial
posterior dentro de las treinta y seis horas siguientes.
y as lo ha desarrollado la Corte Suprema en su Jurisprudencia relacionada
con la IV Enmienda.
5 Ciudad de Ontario (California) contra Quon (08-1332, 560 EEUU) del ao 2010. Puede
verse tambin el caso Stengart contra Loving Care Agency Inc (201 N.J. 300, 990 A.2d 650),
del ao 2010.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.
3. Las interceptaciones
En algunos casos, como el de Italia, la regla es que la medida solo puede ser
dispuesta por los jueces pero sin embargo no se descarta que el Fiscal, en
casos de necesidad urgente, y dando cuenta al Juez de la causa dentro de
las 24 horas, pueda disponer la interceptacin aunque con cargo de que la
autoridad judicial ratifique la medida.
Podramos decir que el abordaje que ha recibido esta problemtica, por parte
del rgano de control de la constitucin, ha atravesado dos etapas. Una
primera de tutela intensa de la privacidad y una segunda que relativiza, en
alguna medida, esa proteccin.
su correspondencia.
Un enfoque de tal naturaleza puede percibirse tambin en el derecho civil
norteamericano donde la afectacin del derecho a la intimidad comprende
cuatro manifestaciones distintas:
9 BARNETT, Stephen R., The Right to One's Own Image`: Publicity and Privacy Rights in the
United States and Spain, en The American Journal of Comparative Law, Vol. 47, No. 4
(Autumn, 1999), p. 556.
10 Un interesante desarrollo de la cuestin puede encontrarse en la sentencia 114/1984 del
delito en el caso de violacin de la intimidad la pena puede llegar hasta dos aos de pena
privativa de libertad mientras que en la publicacin indebida de correspondencia ser de
limitacin de das libres por veinte a cincuentids jornadas y adems est condicionada a
que la publicacin cause perjuicio.
utilizando micrfonos ocultos no supone infraccin a la Cuarta enmienda
que protege al ciudadano de registros e incautaciones no ordenadas por
autoridad judicial.
empleaban un vocabulario soez e impropio ajenos a los valores y las buenas costumbres.
Desde su posicin, el empleador se encuentra prohibido de conocer el
contenido de los mensajes de correo electrnico o las conversaciones
llevadas a cabo por medio del sistema de mensajera instantnea que haya
proporcionado al trabajador.
El voto del Magistrado Eto Cruz, a partir de esa diferencia, sostiene que una
comunicacin tendr una expectativa legtima de secreto o confidencialidad
cuando se dirija a una persona en particular o grupo cerrado y se realice
por medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la
comunicacin se mantendr en secreto.
15 Diferencia tambin entre correos de cuentas personales e institucionales pero les asigna
el mismo nivel de tutela. En nuestra opinin habra que asumir como comprendido dentro
del concepto constitucional de comunicaciones a todo proceso de transmisin de
mensajes entre personas determinadas ya sea que se realice por medios tcnicos o
personalmente.
Como podr apreciarse la proteccin intensa de los primeros casos, se ve
matizada ya que la proteccin depender de que la expectativa de proteccin
resulte razonable.
Esa directiva aade, naturalmente, que dicha disposicin podr ser limitada
excepcionalmente por razones de seguridad nacional, de defensa, seguridad
pblica, o cuando resulte indispensable para la investigacin y persecucin
de delitos, entre otros.
16 El artculo 11.2 establece que Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
17 STC 0273-2010-PA.
6. Tratamiento Parlamentario de las intervenciones en el mbito
laboral
7. Conclusiones
18Una iniciativa de similar tenor (Proyecto de ley 4345-2010) haba sido presentada por la
Presidencia del Consejo de Ministros en el Congreso anterior.
contrario requiere utilizar el password o forzar el sistema para acceder la
informacin almacenada resulta de carcter privado.
19
JIMNEZ CAMPO, Javier, La garanta constitucional del secreto de las comunicaciones,
eng Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 7, Nmero 20, Mayo Agosto 1987,
p. 42.
Una posicin contraria es sostenida por Csar Puntriano en cuanto afirma
que:
entre otros, por ABAD YUPANQUI, Samuel, "El derecho al secreto de las comunicaciones", en
Suplemento Jurdica, Nmero 493, Diario Oficial El Peruano, 4 de Marzo de 2014, pp. 4 a
6.
o las redes sociales y tampoco cuando se almacena en redes institucionales,
libres de claves de acceso.