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A era dos direitos de Bobbio

Entre a historicidade e a atemporalidade

Ana Maria Dvila Lopes

Sumrio
Introduo. 1. Origem da teoria dos direitos
humanos. 2. Definio dos direitos humanos.
3. Fundamentao dos direitos humanos.
Concluso.

Introduo
O Direito, principal meio criado pelo
homem para assegurar a convivncia pa-
cfica, sofre, na atualidade, uma profunda
e crescente crise. O abismo entre teoria e
realidade, a defasagem entre a norma e
sua efetiva aplicao so cada vez maiores,
pois, quanto maior a teorizao sobre o
Direito, mais este se afasta da realidade que
pretende regular; contrariamente, quanto
maior a dose de praticidade outorgada,
mais ilegtimo ele se torna. evidente que
essa crise do Direito, afirma Ferrajoli (1992,
p. 120), apresenta o risco de se converter
em uma crise da democracia, na medida
em que se traduz na violao do princ-
pio de legalidade, isto , da sujeio dos
poderes pblicos lei, princpio no qual
se encontram fundados tanto a soberania
popular como o paradigma do Estado de
Ana Maria Dvila Lopes Mestre e Doutora Direito, originando formas neoabsolutistas
em Direito Constitucional pela UFMG. Bolsista de
de poder pblico, carentes de limites e de
Produtividade em Pesquisa do CNPq. Membro
Efetivo da Cmara de Assessoramento e Avalia-
controle e violadores dos direitos humanos.
o rea Cincias Sociais da Fundao Cea- Perante essa realidade, no existe outra
rense de Apoio ao Desenvolvimento Cientfico e resposta que no o prprio Direito, assim
Tecnolgico FUNCAP. Professora do Programa como no h alternativa possvel que no a
de Ps-Graduao em Direito da UNIFOR. razo jurdica. Esse o nico caminho para

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se responder complexidade social e sal- direitos humanos moderna, conforme nos
vaguardar o futuro do Direito e, tambm, o ensina Bobbio (1992, p. 101-).
futuro da democracia, haja vista fazer ver- Lewandowsky (1984) assinala que a
dadeira democracia significar levar a srio teoria dos direitos humanos teve sua ori-
os direitos humanos (Ferrajoli, 1992, p. 120). gem no Iluminismo e no Jusnaturalismo
Nesse contexto, a contribuio de Nor- desenvolvidos na Europa dos sculos XVII
berto Bobbio teoria dos direitos humanos e XVIII, quando se firmou a noo de que o
e da democracia inegvel, j que nele homem tinha direitos inalienveis e impres-
concorre o domnio tanto da teoria jurdi- critveis, decorrentes da prpria natureza
ca como da teoria poltica, isto , tanto a humana e existentes independentemente
perspectiva das normas como a do poder do Estado. O pensamento iluminista, com
(BARBOZA VERGARA, 2005, p. 114). suas ideias sobre a ordem natural, sua
no livro intitulado A era dos direitos exaltao s liberdades e sua crena nos
que encontramos grande parte da teoria valores individuais do homem acima dos
de Bobbio sobre os direitos humanos que, sociais, constitui a gnese da teoria dos
embora no isento de crticas, pode ser con- direitos humanos.
siderada uma obra que trata de temas atuais No se pretende, entretanto, afirmar
sem se referir a nenhum tempo especfico. que antes da Modernidade as ideias sobre
Essa atemporariedade da teoria dos dignidade, liberdade e igualdade no esti-
direitos humanos de Bobbio no deixa de vessem presentes, mas essas no eram for-
ter algo de paradoxal, haja vista a sua firme muladas como direitos reivindicveis por
defesa pela historicidade desses direitos. De todos os seres humanos. Assim, os direitos
qualquer forma, as atuais e futuras geraes previstos na Magna Carta de 1215 e no Bill of
sero sempre gratas pelos seus valiosos Rights da Inglaterra de 1689 foram concebi-
ensinamentos, parte dos quais sero desen- dos como concesses do poder soberano a
volvidos no presente texto, como forma de um grupo determinado de pessoas, e no
prestar uma merecida homenagem. como direitos inerentes a todo ser humano
Assim, inicialmente, ser analisada a (BOBBIO, 1992, p. 101).
origem da teoria dos direitos humanos, Ainda muito antes, na Antiguidade,
apresentando as principais crticas de Bo- eram as normas da cidade as que prevale-
bbio s teorias clssicas. Posteriormente, a ciam como belle totalit, no sendo reconhe-
definio de direitos humanos formulada cidos direitos ao homem individualmente
pelas principais correntes jusfilosficas considerado. A forma como as cidades
ser desenvolvida, resgatando os aspectos eram organizadas no deixava lugar nem
positivos da proposta historicista do mestre ao desenvolvimento do humanismo nem
italiano. Finalmente, a fundamentao dos singularidade do homem. Bobbio (1992,
direitos humanos, o tema mais polmico, p. 57-58) refere que os cdigos de regras
ser exposta contrapondo o posiciona- de conduta tinham como principal funo
mento de Bobbio, que desconsidera sua proteger mais ao grupo em seu conjunto do
importncia, e a posio que a defende que ao indivduo singular.
como condio para sua efetividade. Mais do que dos direitos do homem,
falava-se dos seus deveres, entre os quais o
principal era o respeito lei, haja vista que o
1. Origem da teoria dos direitos humanos
termo direito no indicava uma prerrogativa
Embora alguns autores afirmem que, ou uma faculdade do indivduo direito
na Magna Carta de 1215, j se perfilava a subjetivo , mas restringia-se prpria
preocupao sobre o homem e seus direi- norma direito objetivo (LOPES, 2000). A
tos, devemos reconhecer que a teoria dos figura dentica originria era o dever, no

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o direito subjetivo, a funo primria da A secularizao permitiu, tambm,
lei a de comprimir, no a de libertar; a que se procure no mais em Deus, mas na
de restringir, no a de ampliar, os espaos natureza do homem, a ordem do mundo e
de liberdade; a de corrigir a rvore torta, as respostas a todas as indagaes, dando
no a de deix-la crescer selvagemente lugar ao auge da cincia. A confiana na
(BOBBIO, 1992, p. 56). razo diante da autoridade foi fortalecida,
A Filosofia, a Poltica e o Direito tive- tornando, com isso, os homens em autn-
ram, na Antiguidade e na Idade Mdia, ticos protagonistas da histria.
um horizonte cosmo-teolgico diferente do Peces-Barba (1993, p. 327-) encontra,
da Modernidade. Plato e Aristteles, por nessa poca, trs formas iniciais de direitos
exemplo, estudaram o homem em relao humanos: as liberdades individuais, os di-
natureza, enquanto a doutrina crist da reitos polticos e as garantias processuais,
Idade Mdia concebeu o ser humano em que correspondem discusso histrica
dependncia a Deus (BOBBIO, 1992, p. da tolerncia, dos limites do poder e da
59-60). humanizao do direito.
, certamente, apenas no Humanismo, a) sobre a tolerncia, a reforma pro-
ainda que timidamente, que podem ser testante acabou com a unidade religiosa,
encontrados os antecedentes da teoria dos propiciando o surgimento de diversas
direitos humanos. seitas e grupos religiosos heterodoxos. A
O Humanismo, que se inicia no sculo defesa da tolerncia e, mais tarde, a dis-
XIV, introduziu uma nova viso do mundo, tino entre Direito e Moral (Thomsio)
da natureza, da arte, e da moral, contrria foram os argumentos utilizados na defesa
viso totalizadora da filosofia escolstica da liberdade de conscincia perante novas
e do mundo medieval. O Humanismo imposies religiosas e a interferncia do
caracterizou-se pela exaltao do indiv- Estado em matria de f, num primeiro
duo e pela reivindicao da sua liberdade momento, durante as guerras de religio,
e capacidade de criar com autonomia na surgiu a exigncia da liberdade de consci-
arte, na literatura e na cultura em geral. A ncia contra toda forma de imposio de
afirmao da dignidade e do prprio valor uma crena (BOBBIO, 1992, p. 74). Nesse
do homem ir-se- apoiar na filosofia dos so- mbito, o indivduo, e s ele, quem tem
fistas, dos epicreos e dos estoicos, com um o poder de decidir;
grande componente relativista. Essa nova b) referente aos limites do poder, a
tica, que reconhece a iniciativa humana, presso exercida pelo poder econmico da
foi a que permitiu uma nova organizao burguesia contra o absolutismo deflagrou
social, na qual as regras sociais e o Direi- a necessidade de limitar o poder do Estado,
to alcanaram um papel preponderante, provocando a reformulao terica da sua
propiciando, assim, o surgimento de uma organizao e relao com os cidados,
esfera chamada liberdade negativa ou alm de, especialmente, buscar uma nova
liberdade como no interferncia, ante- fundamentao que justificasse sua existn-
cedente dos direitos humanos. cia. Diante da antiga justificao teolgica
A Reforma Protestante, por outro do poder, os novos doutrinadores (Hobbes,
lado, tambm contribuiu para reforar o Locke e Rousseau) pretenderam encontrar
individualismo e para salientar o papel essa fundamentao na origem contratual
do homem na sociedade e na histria. Os do Estado, s que, como jusnaturalistas,
questionamentos sobre a autoridade da defenderam a existncia de direitos ante-
Igreja, a traduo e o livre estudo da Bblia riores direitos naturais cuja funo seria
fomentaram, alm da iniciativa individual, proteger os indivduos contra os abusos
o pluralismo, o relativismo e a tolerncia. do Estado;

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c) em relao humanizao do Direito, Interessante observar que a burguesia
a nova viso do homem como protagonista apoiou-se, inicialmente, nesse novo Estado,
da histria lhe permitiu assumir o lugar ainda absoluto, para se fortalecer e forta-
principal, passando a conceber o Direito lecer o seu sistema econmico contra os
como um instrumento do seu benefcio. grmios, o feudalismo e todos os obstculos
Essa transformao repercutiu, sobretudo, existentes para o desenvolvimento do co-
no direito penal, exigindo-se um processo mrcio e da indstria. S depois de ter-se
com garantias para o indivduo, anteceden- valido das ideias do contrato social e dos
tes das atuais garantias do devido processo direitos naturais que a burguesia separou-
legal. -se deles e os combateu para, finalmente,
, desse modo, graas s ideias do Hu- destruir o Estado absoluto que antes tinha
manismo que as estruturas econmicas, servido aos seus interesses.
sociais, culturais e polticas do mundo O jusfilsofo espanhol acrescenta que,
medieval desapareceram dando lugar ao embora possa parecer uma contradio
mundo moderno, perodo que foi ainda falar ao mesmo tempo de direitos humanos
muito mais transformador. e Estado absoluto, foi justamente o absolu-
Na Idade Moderna, o surgimento da tismo o que permitiu o desenvolvimento e
burguesia como classe individualista, a a proclamao dos direitos do homem e do
contrrio dos grmios e das corporaes cidado, haja vista os direitos humanos no
medievais, deu impulso iniciativa indi- serem apenas produto de uma inspirao
vidual e, com isso, ao protagonismo da ideal, seno tambm o resultado das lutas
pessoa, el hombre se liberar del status y se do povo pelo exerccio real dos direitos
relacionar en la sociedad como individuo libre idealmente concebidos, cujas razes, se
frente a otros hombres libres, comerciantes, quisermos compreend-las, devem ser
profesionales, artistas, con la competencia como buscadas no mais na hiptese do estado
critrio (PECES-BARBA, 1993, p. 328). de natureza, mas na realidade social da
Todavia, sob a influncia dos humanis- poca e das suas contradies (BOBBIO,
tas e da Reforma, o homem conseguiu sair 1992, p. 74).
do crculo cosmo-teolgico que o absorvia Foi, assim, com a vitria da revoluo
passando a ser consciente da sua capacida- liberal da Frana e o movimento pela inde-
de criativa, do seu protagonismo histrico, pendncia das colnias inglesas na Amrica
e da necessidade da proclamao de direi- do Norte do sculo XVIII, que apareceram
tos inerentes sua natureza humana. os primeiros documentos na forma de
No mbito poltico, as estruturas plurais declaraes de direitos humanos. Trata-
do poder medieval foram substitudas pelo -se da Declarao do Bom Povo de Virgnia
Estado como forma de poder racional, cen- de 1776 e da Declarao dos Direitos do
tralizador e burocrtico, que no reconhece Homem e do Cidado de 1789 da Frana.
poder superior e que busca o monoplio do Muitos autores afirmam que a Declara-
uso da fora. A soberania, enquanto con- o dos Direitos do Homem e do Cidado
ceito identificador desse poder, teve como foi claramente influenciada pela Declarao
funo a produo do Direito, tornando-se do Bom Povo de Virgnia. Na verdade, no
um instrumentum regni para acabar com os foi assim, pois os revolucionrios franceses
poderes medievais. j vinham preparando o advento do Estado
Peces-Barba (1993, p. 328) refere que, Liberal ao longo de todo o sculo XVIII,
nesse contexto, os direitos humanos apa- com base no pensamento de Rousseau,
recem como um limite ao poder estatal no Locke e Montesquieu (BOBBIO, 1992, p. 83).
intuito de garantir um mbito de autono- Dessas declaraes de finais do sculo
mia e liberdade ao burgus. XVIII Declarao Universal dos Direitos

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Humanos de 1948, o mundo passou por Prez Luo (1995, p. 18) consegue expres-
grandes transformaes. sar essa diferena melhor do que ningum:
A proclamao da Declarao Universal Los derechos humanos suelen venir en-
dos Direitos Humanos de 1948 foi deflagra- tendidos como un conjunto de facultades
da aps as atrocidades cometidas durante a e instituciones que, en cada momento
Segunda Guerra Mundial, as que evidencia- histrico, concretan las exigencias de la
ram a fragilidade e precariedade de deixar a dignidad, la libertad y la igualdad hu-
previso e aplicao dos direitos humanos manas, los cuales deben ser reconocidos
ao arbtrio de cada Estado, sendo imprescin- positivamente por los ordenamientos
dvel a elaborao de um documento com jurdicos a nivel nacional e internacional.
pretenses universais que fosse capaz de En tanto que con la nocin de los dere-
estabelecer um mnimo de proteo a todos chos fundamentales se tiende a aludir a
os seres humanos, independentemente da aquellos derechos humanos garantizados
sua raa, origem, cor, idade, sexo, religio, por el ordenamiento jurdico positivo, en
nacionalidade, etc. em qualquer lugar do la mayor parte de los casos en su norma-
mundo (BOOBIO, 1992, p. 19). tiva constitucional y que suelen gozar de
A Declarao de 1948, ensina Bobbio tutela reforzada.
(1992, p. 22), representa a conscientizao Desse modo, direitos humanos e direitos
da humanidade sobre seus valores funda- fundamentais no devem ser identificados,
mentais, a sntese do seu passado e uma haja vista no existir uma total correspon-
inspirao para seu futuro, evidenciando dncia. Na prtica, verifica-se que cada
que o fenmeno da universalizao dos Estado incorpora no seu ordenamento ju-
direitos humanos est apenas comeando. rdico os direitos humanos mais prximos
aos seus prprios valores, decidindo quais
sero constitucionalizados (adquirindo a
2. Definio dos direitos humanos
categoria de fundamentais), quais pertence-
A dificuldade de teorizar os direitos hu- ro ao nvel infraconstitucional e, at, quais
manos mais patente quando se constata a sero simplesmente ignorados.
dificuldade de precisar a sua correta deno- A situao ideal seria a identificao
minao, haja vista a tendncia de utilizar dos direitos humanos, internacionalmente
indistintamente diversas expresses como regulados, com os direitos fundamentais,
sinnimas, comprometendo no apenas a constitucionalmente positivados em cada
sua compreenso, mas a sua aplicao e Estado, de forma que estes ltimos pudes-
proteo. sem corresponder ao conjunto de normas
Assim, frequentemente, so utilizados bsicas de todo ordenamento jurdico
como sinnimos direitos humanos e direi- positivo, fundado na defesa da dignidade
tos fundamentais, termos que, apesar da do ser humano e nos valores da liberdade
doutrina no especializada usar indiscri- e da igualdade, conforme, sculos antes, os
minadamente, referem-se a instituies defensores da teoria dos direitos naturais
diferentes. Com efeito, direitos humanos tinham proposto.
so os princpios que resumem a concepo H, sem dvida, uma ntima relao
de uma convivncia digna, livre e igual de entre a teoria dos direitos naturais e os
todos os seres humanos, vlidos para todos direitos humanos e os direitos fundamen-
os povos e em todos os tempos, enquanto tais. Para os autores jusnaturalistas, os
os direitos fundamentais so os direitos direitos fundamentais so o prolongamento
da pessoa (fsica ou jurdica) constitucio- jurdico-positivo dos direitos humanos, os
nalmente garantidos e limitados espacial e quais, por sua vez, derivam da teoria dos
temporalmente. direitos naturais,

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La afirmacin de que existen algunos sentido jurdico (DAZ, 1980, p. 266). Nessa
derechos esenciales del hombre en cuanto mesma linha, Austin (1968, p. 184), um dos
tal, en su cualidad o esencia absoluta- mais importantes representantes do posi-
mente humana, no se puede separar del tivismo, afirmou que os direitos naturais
reconocimiento previo y necesario de un so um conjunto de regras que integram
derecho natural; natural en cuanto dis- a moralidade positiva, isto , um conjunto
tinto del positivo y, a su vez, preliminar de normas sociais emanadas das opinies
y fundamental respecto a este (BATTA- e sentimentos coletivos que influenciam o
GLIA, 1966, p. 175). Direito, mas que no so Direito.
Foi o Jusnaturalismo tradicional ou Outra das crticas recebidas pelo Jusna-
ontolgico da Idade Moderna que, pela turalismo ontolgico deriva da afirmao
primeira vez, defendeu a existncia de de que os direitos naturais so deduzidos
direitos naturais ou direitos inerentes a da prpria natureza humana, cujo conceito
todos os seres humanos, anteriores e supe- no claro nem preciso, mas ambguo e
riores ao Estado, com validade universal e equvoco (BOBBIO, 1992, p. 14). Isso se
irrevogveis. demonstra pela existncia, desde os gregos,
la existencia de derechos naturales das mais diversas teorias que tentaram
inherentes al ser humano, anteriores y definir ou explicar o conceito de natureza
superiores a las legislaciones escritas y a humana, o qual tem dependido sempre dos
los acuerdos entre los gobiernos, derechos valores pressupostos de cada autor, numa
que no le incumbe a la comunidad civil clara contradio afirmao de uma natu-
de otorgar, sino el reconocer y sancionar reza humana universal e imutvel (DAZ,
como universalmente valederos y que 1980 p. 299). Para Fernndez Garca (1984,
ninguna consideracin de utilidad social p. 97), o correto teria sido afirmar que os
podra, ni siquiera momentneamente, direitos naturais consistem em dedues
abolir o autorizar su infraccin (MA- que fazemos a partir de juzos de valor que
RITAIN, 1972, p. 116). aplicamos natureza humana, como foi o
Embora a valiosa contribuio na defesa defendido pelo Jusnaturalismo axiolgico.
da dignidade de todos os seres humanos, O Jusnaturalismo axiolgico defendeu
a teoria dos direitos naturais foi objeto de a existncia de uma ordem eterna de
muitas crticas. Assim, por exemplo, Fer- valores existentes per se, isto , anteriores
nndez Garca (1984, p. 97) questiona o uso e independentes de qualquer experincia,
do termo direitos, na expresso direitos natu- formando uma ordem eterna e integrada
rais, na medida em que entende que os di- de princpios absolutamente invariveis.
reitos naturais s podem ser considerados Essa ordem ideal de valores encontrar-se-
direitos, no sentido tcnico-jurdico, a partir -ia estruturada segundo relaes a priori
do momento em que so reconhecidos ou de hierarquias, configurando uma srie de
formulados por uma norma jurdica do Di- categorias ou nveis valorativos que no
reito Positivo; enquanto isso no acontece, podem ser modificados pelos homens,
estamos diante de valores, interesses, obje- sendo conhecidos no por meio da razo,
tivos ou anseios humanos, os quais podem mas apreendidos pelo sentimento e pela
ser considerados necessrios, importantes intuio da sua evidncia, o que depende
ou fundamentais, mas no direitos. Desse da prpria constituio ontolgica do es-
modo, a expresso direitos naturais deve ser prito, que privativo apenas dos homens
interpretada mais como o conjunto de exi- (CASTBERG, 1970, p. 121-127).
gncias ticas ou princpios suprapositivos As crticas ao Jusnaturalismo axiolgico
do Direito, efetivamente superiores a ele so muitas, a comear pela falta de con-
desde o ponto de vista tico, mas no no senso sobre o que um valor e at quais

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seriam os valores que conformariam esse direitos no foram originariamente consi-
ordenamento jurdico natural e imutvel. derados, e muitos menos pensados, como
Alexy (1993, p. 141) ensina a importn- fundamentais, contudo, possivelmente
cia de diferenciar o que um valor do que hoje, ou no futuro, poderiam alcanar
tem valor. Assim, quando se afirma que esse carter. A atual proteo dos idosos,
alguma coisa tem valor, expressa-se um exemplifica o mestre italiano, no existiria
juzo de valor, isto , realiza-se uma valori- se no tivesse acontecido o aumento da
zao. Observe-se que, na verdade, o valor sua longevidade, graas aos avanos da
no pode ser identificado com o objeto medicina (BOBBIO, 1992, p. 76).
valorado, na medida em que, segundo as Consequentemente, as Declaraes no
circunstncias, um objeto poder ter mais podem apresentar nenhuma pretenso de
ou menos valor, ou um valor diferente. serem definitivas. No preciso muita ima-
Desse modo, so os critrios de valorizao ginao, afirma Bobbio (1992, p. 47), para
que devem ser chamados de valor. prever que o desenvolvimento da tcnica
No entanto, as objees mais srias e a transformao das condies sociais,
contra o Jusnaturalismo axiolgico so as econmicas e polticas deflagraro novas
metodolgicas, haja vista ter ignorado qual- necessidades e, assim, novas demandas de
quer fundamentao racional ao recorrer a liberdades e poderes.
um sistema de valores per se, imutveis e Bobbio adota, assim, uma concepo
absolutos. historicista dos direitos humanos fundada
Bobbio , precisamente, um dos autores no consenso, posicionamento que lhe ren-
que nega a existncia de direitos imutveis deu diversas crticas por seu subjetivismo
e absolutos conforme o defendido tanto e relativismo, haja vista desconsiderar o
pelo Jusnaturalismo ontolgico como pelo contedo tico dos direitos humanos, cen-
axiolgico. Para o mestre italiano, no trando-se apenas no consenso como critrio
possvel dissociar os direitos da sua his- de legitimidade sem justificar o porqu da
toricidade. escolha de um e no de outro direito.
os direitos do homem constituem mas a positivao dos direitos hu-
uma classe varivel, como a histria manos no explica, por exemplo, o
destes ltimos sculos demonstra porqu da definio e da escolha de
suficientemente...No difcil de determinados direitos e no de ou-
prever que, no futuro, podero surgir tros; no explica por que diferentes
novas pretenses que no momento sociedades ocidentais, com hist-
sequer podemos imaginar... O que ria poltica e econmica diversas,
demonstra que no existem direitos adotaram, em regra, uma mesma
por natureza. O que parece funda- orientao valorativa na definio
mental numa poca histrica e numa de suas cartas polticas de direitos
determinada civilizao no funda- humanos; no explica ainda o fato
mental em outras pocas e em outras de sociedades no ocidentais con-
culturas (BOBBIO, 1992, p.19). cordarem, ao menos em parte, com
Todavia, Bobbio (1992, p. 18-19) afirma um conjunto desses direitos mesmo
que o fato de um determinado direito ter antes das revolues do sculo XVIII.
sido considerado como parte do elenco Em outras palavras, o fato histrico
dos direitos humanos no tem geralmente do reconhecimento jurdico dos direi-
dependido apenas das suas caractersticas tos humanos de uma importncia
intrnsecas, mas do grau de consenso e acei- inegvel para a afirmao das socie-
tao na comunidade internacional. Isso dades democrticas, mas no elide e
permite explicar o motivo pelo qual certos nem mesmo nega a necessidade de

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uma justificao para as declaraes Para Peces-Barba (1993, p. 27), os di-
modernas de direitos humanos (LU- reitos morais apresentam uma concepo
CAS, 2009, p. 129). dualista, na medida em que seu estudo
Buscando superar as crticas recebidas pode ser realizado com base em dois nveis
pela posio historicista de Bobbio, surge a diferentes: um axiolgico ou filosfico e ou-
corrente que defende a natureza tica dos tro jurdico, determinado pela insero dos
direitos do homem, sendo por isso chama- valores no ordenamento jurdico, tornando-
dos direitos morais, haja vista refletirem -se direitos fundamentais.
as exigncias ticas decorrentes da ideia de A teoria dos direitos morais pretende,
dignidade humana. dessa maneira, descrever a sntese entre
A diferena dessa posio com o Jus- os direitos do homem entendidos como
naturalismo axiolgico que este ltimo exigncias ticas (ou valores) e como di-
defende que os valores so essncias reitos propriamente ditos. O qualificativo
ideais existentes per se, isto , anteriores e morais aplicado a direitos refere-se tanto
independentes de qualquer experincia, sua fundamentao tica quanto limitao
formando uma ordem eterna e integrada no nmero e no contedo dos direitos que
por princpios absolutamente invariveis. podem ser compreendidos no conceito de
Essa ordem ideal de valores encontra-se direitos do homem. Dessa maneira, apenas
estruturada segundo relaes a priori de os direitos do homem que tenham uma
hierarquias, configurando uma srie de relao direta com a idia de dignidade
categorias ou nveis valorativos que no humana podem ser considerados direi-
podem ser modificados pelos homens. A tos fundamentais. O substantivo direitos
apreenso dos valores no decorre da sua implica que os direitos humanos, alm de
cognoscibilidade racional ou emprica. O morais, devem estar positivados. O papel
que bom ou mau, verdadeiro ou falso no do Direito , nesse sentido, o de conferir
depende da evoluo natural do homem, juridicidade aos direitos morais, isto ,
mas da prpria constituio ontolgica torn-los normas jurdicas positivas para
do seu esprito, o que privativo apenas garantir sua autntica proteo. Assim, a
dos homens. Desse modo, as aparentes cada direito do homem enquanto direito
variaes ou contradies dos valores que moral ir corresponder um direito positivo,
aparecem no decorrer da histria devem-se isto , um direito fundamental.
apenas conscincia axiolgica humana, e Prez Luo (1979, p. 10), a respeito,
no aos valores em si. A falta de uma pers- observa:
pectiva global do mundo o que impede Es, precisamente, de esa idea de la dig-
que o indivduo tenha acesso imutabi- nidad de la persona humana, as como de
lidade dos valores (PREZ LUO, 1995, las exigencias y necesidades ligadas a la
p.138-141). consecucin de la libertad y la igualdad,
Contrariamente, para a teoria que de donde se derivan los derechos huma-
defende a natureza tica dos direitos do nos. Estos derechos esenciales tienen un
homem, a referncia ao momento histri- fundamento anterior al Derecho positivo,
co, ou s circunstncias histricas, resulta esto es, preliminar y bsico respecto a
imprescindvel para uma fundamentao ste.
racional do Direito, visto que s admitindo Essa posio tem o mrito de superar
sua historicidade que se pode evitar cair alguns dos problemas das teses jusnatu-
no erro dos tericos do Jusnaturalismo, que ralistas e historicistas. Com referncia
conceberam a existncia de direitos abso- escola jusnaturalista, tem a vantagem de
lutos e imutveis (FERNNDEZ GARCA, no identificar os direitos humanos com
1984, p. 119). os direitos naturais, ou seja, de no de-

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fender a existncia de uma ordem jurdica desse posicionamento foi ter rejeitado
superior e independente positiva. Com qualquer argumentao racional, fazendo
relao ao posicionamento historicista, apelo evidncia sem admitir contestaes,
defende a fundamentao tica dos direitos o que a tornou incapaz de resistir prova
fundamentais, impedindo que qualquer da Histria, haja vista que o que pode ser
exigncia social que no tenha conexo com evidente para algumas pessoas em deter-
a dignidade humana seja positivada como minada poca pode no o ser para outras
um direito fundamental, mostrando que, em outra poca.
embora os direitos no sejam absolutos, O terceiro argumento apoia-se no con-
na histria da humanidade tm existido senso geral, o que implica aceitar que um
valores que sempre estiveram presentes. direito est mais bem fundamentado quan-
to mais aceito pela sociedade. O erro dessa
fundamentao reside na sua subjetividade
3. Fundamentao dos direitos humanos
e relatividade, ainda que tenha a vantagem
A fundamentao dos direitos humanos de ser a nica que pode ser comprovada.
um dos temas jurdicos que mais contro- Bobbio (1992, p. 13) adota essa terceira
vrsias tem provocado. Historicamente, opo e aponta a Declarao Universal
afirma Bobbio (1992, p. 13-), tm existido de 1948 como o maior e mais importante
trs tentativas de fundamentao dos di- exemplo de consenso geral sobre alguma
reitos do homem: coisa que a humanidade j teve. A partir
a) deduzi-los de um dado objetivo cons- dela que possvel ter a certeza de que
tante (a natureza humana); a humanidade compartilha alguns valores
b) consider-los como verdades eviden- comuns, isto , pode-se acreditar na uni-
tes em si mesmas; versalidade dos valores.
c) estim-los como produto do consenso De qualquer forma, na medida em que
geral. o mestre italiano considera esses direitos
A primeira tentativa correponde ao Jus- como valores, os quais no se justificam,
naturalismo clssico, defensor da existncia mas se assumem, defende a ideia de que se
de direitos naturais fundados na prpria ignore o problema da fundamentao e se
natureza humana, vlidos exclusivamente parta para a proteo dos direitos humanos,
por sua racionalidade. o posicionamento que o mais importante, mas, quando digo
que oferece a maior garantia de validade que o problema mais urgente que temos de
universal, haja vista derivar de um funda- enfrentar no o problema do fundamen-
mento constante e imutvel. No entanto, to, mas o das garantias, quero dizer que
a prpria histria do Direito Natural tem consideramos o problema do fundamento
demonstrado que a natureza humana tem no como inexistente, mas como em certo
sido interpretada de diferentes formas e sentido resolvido, ou seja, como um pro-
usada at para justificar sistemas de valores blema cuja soluo j no devemos mais
totalmente opostos (DAZ, 1980, p. 299), nos preocupar... teve sua soluo atual na
constatao que, para Bobbio, desvaloriza Declarao (BOBBIO, 1992, p. 26).
totalmente essa opo. Com efeito, para Bobbio (1992, p. 24),
A segunda tentativa de fundamentao o problema fundamental em relao aos
corresponde tambm a correntes identi- direitos do homem, hoje, [] no tanto o de
ficadas como jusnaturalistas, a exemplo justific-los, mas o de proteg-los. Trata-
da tica material de Scheler (1935), que -se de um problema no filosfico, mas
identificaram os direitos humanos com poltico.
valores em si, sistmicos e invariveis, Discordando dessa afirmao, coloca-se
descobertos por meio da intuio. O erro a questo nos termos expressos por Robles

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(1992, p. 11), el problema prctico de los dere- e, por outro, posies positivistas (PECES-
chos humanos no es el su fundamentacin, sino -BARBA, 1993, p. 339).
el de su realizacin; pero el problema terico de A fundamentao positivista pode ser
los derechos humanos no es el su realizacin, reduzida a duas correntes. A primeira
sino el de su fundamentacin. formalista, reconhecendo como Direito
A essa posio adere-se por considerar apenas o estabelecido (ou imposto) pela
que o tema da fundamentao dos direitos maioria (HOBBES, 1980). Segundo essa
humanos, ainda que seja inegavelmente um posio, os direitos humanos so os que o
problema, no pode ser deixado de lado legislador estabelece sem nenhum limite e
pelas seguintes razes (ROBLES, 1992, p. sem nenhum respeito a contedos prvios.
12-16): Tal viso totalmente errnea, pois nenhu-
a) razo moral: um absurdo defender ma sociedade valorativamente neutra,
algo sem saber o porqu, isto , no pos- seno que incorpora os princpios que sua
svel defender os direitos humanos se no prpria evoluo histrica desenvolve.
se tem conscincia da importncia da dig- A segunda corrente positivista pode ser
nidade humana. Fundamentar os direitos reduzida a uma teoria historicista que afir-
do homem significa, precisamente, ter a ma ser o Direito apenas o que decorre dos
convico dessa importncia; princpios e valores sociais do momento e
b) razo lgica: por meio da fundamen- lugar onde se desenvolve. essa a posio
tao, ser possvel delimitar o contedo de Bobbio (1992, p. 18-20), que remete a
dos direitos humanos, permitindo sua fundamentao ao reconhecimento da
regulao sem desnaturaliz-los. Com a historicidade dos direitos humanos, com-
expresso direitos humanos no se deve provada pelo consenso (os direitos esto
defender qualquer valor, mas aqueles que mais fundamentados enquanto mais aceitos
sero desvendados a partir da sua funda- por todos). O mestre italiano expe, assim,
mentao; uma concepo histrica dinmica, pois o
c) razo terica: no vlido pretender consenso implica um reconhecimento, res-
elaborar uma teoria dos direitos humanos peito e tutela variveis, determinados pelas
sem antes justificar a escolha de tal ou qual prprias condies histricas nas quais o
teoria, pois se corre o risco de perder qual- Direito se desenvolve.
quer rigor cientfico; Na medida em que uma fundamentao
d) razo pragmtica: para fazer efetivos racional no incompatvel com a histrica,
os direitos humanos necessrio, antes, ter Peces-Barba (1993, p. 340-341) sintetiza as
as ideias claras. duas posies positivistas expostas, defen-
Existem autores, no entanto, que no dendo a realidade dualista dos direitos hu-
apenas tm preferido, como Bobbio, ignorar manos: os que apresentariam, por um lado,
a questo da fundamentao dos direitos uma dimenso historicista e, por outro,
humanos, como tm at negado a existncia uma dimenso formalista, requerendo-se,
jurdica desses direitos (VILLEY, 1972). para a passagem de uma dimenso a outra,
Outros, radicalmente positivistas (KEL- a mediao do poder. O poder definido
SEN, 1999; ROSS, 1994), tm rejeitado a pos- pelo autor como o conjunto de instituies,
sibilidade de sua fundamentao racional operadores jurdicos e cidados que usam
por consider-los juzos de valor, no sendo e aplicam o Direito. A fundamentao,
possvel, dessa maneira, sua verificao acrescenta o jusfilsofo espanhol, situa-se
emprica e consequente fundamentao. no campo da filosofia jurdica, ainda que
Constata-se, assim, a existncia, por um com repercusses no campo do poder.
lado, de posies jusnaturalistas que rom- A rejeio s correntes positivistas, en-
pem o equilbrio entre a razo e a histria, tretanto, expressa-se atravs de novas ela-

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boraes tericas. Talvez a mais inovadora quando se pensa nessa satisfao que se
seja a de Dworkin (1984), que defende a pensa em um valor. Assim, o valor enten-
existncia de um Direito composto conjun- dido como a abstrao mental da superao
tamente de normas e princpios (incluindo da necessidade, mas sempre e quando tal
as diretrizes). Os princpios so, afirma necessidade seja generalizvel pela ampli-
Dworkin, imperativos de justia e honesti- tude da sua extenso e o valor possa ser
dade, isto , apresentam uma dimenso mo- elevado categoria de geral.
ral. Quanto aos direitos humanos, define-os Nesse contexto terico, a liberdade e a
como critrios de valorao de costumes igualdade so entendidas como expresso
e leis. Segundo ele, os homens possuem das necessidades gerais. O Direito no faz
direitos morais que os protegem contra as outra coisa seno positivar tais valores,
decises da maioria, representada pelo Es- situando-os como decises polticas fun-
tado. Trata-se de um modelo construtivista damentais. Seguindo essa argumentao,
baseado em direitos e, mais concretamente, possvel entender melhor o processo de
no direito de todo indivduo de ser trata- positivao dos direitos humanos e, ainda
do como igual, pressupondo a promessa mais, a sua incorporao ao ordenamento
da maioria de respeitar a dignidade das jurdico em nvel constitucional (prez
minorias, assim como reconhec-las em luo, 1995), superando, desse modo, as
igualdade de condies. crticas realizadas por Bobbio (1992, p. 81),
Outra posio interessante de mencio- que negou o carter jurdico dos direitos na-
nar a de Habermas (1997), que afirma turais e dos direitos morais, alegando no
serem os direitos humanos produto do serem direitos, mas exigncias em busca
consenso racional, obtido por meio de uma de validade a fim de se tornarem eventu-
situao comunicativa ideal. A importncia almente direitos positivos em determinado
dos direitos humanos decorreria, assim, da ordenamento jurdico.
sua condio de generalidade, isto , da O grande mestre italiano acertou, sem
sua validade para conseguir um consenso dvida, ao assinalar a importncia da
universal. positivao dos valores essenciais do ser
Outros autores (HELLER, 1995), com a humano, como forma de garantir-lhes a
inteno de reforar o carter emprico da fora que somente o Direito pode conferir,
fundamentao, baseiam sua posio no assim como tambm acertou ao apontar a
conceito de necessidade como categoria urgncia dessa positividade vir acompa-
axiolgica para construir um sistema fun- nhada da efetividade,
dado no reconhecimento e na satisfao das Uma coisa um direito; outra pro-
necessidades como preferncias derivadas messa de um direito futuro. Uma
de uma exigncia ftica objetivamente coisa um direito atual; outra, um
generalizvel. A dificuldade da passagem direito potencial; Uma coisa ter um
da necessidade ao valor superada enten- direito que , enquanto reconhecido
dendo-se os valores como a racionalizao e protegido; outra ter um direito
abstrata, que parte da experincia real das que deve ser, mas que, para ser, ou
necessidades no mbito da argumentao para que passe do dever ser ao ser,
que, em uma sociedade ideal, se produz precisa transformar-se, de objeto de
entre os seres que a formam. um dever-ser discusso de uma assemblia de espe-
que no se separa do ser, mas uma projeo cialistas, em objeto de deciso de um
que o prprio homem faz no seu contexto rgo legislativo dotado de poder de
histrico. O homem tem necessidades que coero (BOBBIO, 1992, p. 81).
expressam suas carncias, e cuja satisfao No entanto, s uma fundamentao
implica a superao dessas. justamente tica que resgate a dignidade humana como

Braslia a. 48 n. 192 out./dez. 2011 17


contedo essencial dos direitos humanos BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:
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