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UNIVERSIDADE TIRADENTES UNIT

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO


TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO ARTIGO
CIENTFICO

PERSPECTIVAS PARA A APLICAO DO PRINCPIO DA ADEQUAO


SOCIAL NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E SEUS EFEITOS NA ESTRUTURA
JURDICA DO CRIME

Fernando Vitor de Souza Almeida


Orientador: Prof. Jorge Raimundo Valena Teles de Menezes

Aracaju
2016
FERNANDO VITOR DE SOUZA ALMEIDA

PERSPECTIVAS PARA A APLICAO DO PRINCPIO DA ADEQUAO


SOCIAL NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E SEUS EFEITOS NA ESTRUTURA
JURDICA DO CRIME

Trabalho de Concluso de Curso Artigo


apresentado ao Curso de Direito da
Universidade Tiradentes UNIT, como
requisito parcial para obteno do grau de
bacharel em Direito.

Aprovado em ____/____/____.

Banca Examinadora

___________________________________________________________________
Professor Jorge Raimundo Valena Teles de Menezes
Orientador
Universidade Tiradentes

___________________________________________________________________
Professora Mrcia Maria Cavalcanti Macedo
Universidade Tiradentes

___________________________________________________________________
Professor Mrcio Danilo Santos Silva
Universidade Tiradentes
PERSPECTIVAS PARA A APLICAO DO PRINCPIO DA ADEQUAO
SOCIAL NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E SEUS EFEITOS NA ESTRUTURA
JURDICA DO CRIME

Fernando Vitor de Souza Almeida1


RESUMO
O presente trabalho tem por escopo jogar luz sobre os possveis efeitos da conduta
socialmente adequada no ordenamento jurdico-penal brasileiro, sem perder de vista o atual
estgio de evoluo da teoria do crime. Pretende-se, em um momento inaugural, delinear o
conceito da adequao social, bem como sua relao com a estrutura do delito, especialmente
com a tipicidade da conduta. Atravs de pesquisa bibliogrfica e apreciao de casos que
versaram sobre o tema em questo abordando inclusive a smula editada pelo Superior
Tribunal de Justia e a utilizao do mtodo dedutivo, resta plausvel a assertiva de que,
uma vez superado o formalismo positivista, no h bices intransponveis, no Direito Penal
ptrio, excluso da tipicidade ou descriminalizao de uma conduta socialmente adequada,
ainda que esta encontre-se descrita em norma proibitiva. No apenas possvel, como tambm
consonante com o carter fragmentrio e mnimo, inerente ao Direito Penal dos Estados
Democrticos de Direito.

Palavras-chave: Adequao Social; Direito Penal; Teoria do Crime; Tipicidade.

1 INTRODUO
O Direito Penal tem por escopo a proteo dos bens jurdicos essenciais para vida em
sociedade, os quais outros ramos jurdicos mostram-se deficitrios em sua proteo (GRECO,
2015). Tutela-os com o intuito de tornar vivel a convivncia, bem como a autorrealizao
humana, deixando espao para que os cidados tenham liberdade moral para que possam ser
aquilo que desejam para si (ZAFFARONI, 2013).
Os bens jurdicos no so estratificados, pertinentes a um arcabouo valorativo
apartado da evoluo social, do desenvolvimento das sociedades, da marcha inexorvel da
Histria das Culturas. A fundamentao do interesse de valorar positivamente um fato no
pode deixar de ser um momento prvio ao reconhecimento jurdico deste valor. No toar de

1 Graduando em Direito pela Universidade Tiradentes UNIT. E-mail:


fernando.vsalmeida@gmail.com
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Von Liszt, (apud JAKOBS, 2011), no o ordenamento jurdico que gera o interesse, mas a
vida; no entanto, a proteo jurdica que eleva o interesse vital categoria de bem
jurdico.
Dito isto, se torna factvel seguinte dilema: que fazer quando a norma penal persiste a
incriminar uma conduta que, com o tempo, passou a ser condizente com os parmetros
axiolgicos consagrados por uma sociedade?. O princpio da adequao surge como possvel
resposta a esse dilema, garantindo que o Direito Penal no se converta em mero instrumento
de represso irracional, apartado de sua fundamentao antropolgica e consequentemente
mero exerccio de poder estatal.
Sobre o tema, aduziu o Superior Tribunal de Justia entendimento da Smula 502 -
que a venda de DVDs e CDs piratas ainda permaneceria tpica pelo fato de fornecedores e
consumidores tm conscincia da ilicitude da atividade, a qual tem sido reiteradamente
combatida pelos rgos governamentais (BRASIL. STJ, 2013). A doutrina amplamente
rechaa a aplicao do referido princpio por entender que este carece de delimitaes mais
slidas o que inviabilizaria qualquer projeo mais prtica do princpio em comento.
Como bem dito por Renato Silveira (2011), diamante bruto no lapidado, no dizer de
Hassemer, a adequao social necessita de outras leituras para sua aplicao no Brasil. Sendo
este o intuito do presente artigo, apontar caminho para a viabilidade de sua aplicao,
lastreada em pesquisa bibliogrfica e utilizao do mtodo dedutivo, posto que partir dos
postulados da teoria da Welzel, relacionando-os com a atual teoria do crime nacional.
O objetivo desse trabalho apreciar a possibilidade da aplicao do princpio da
adequao social, trazido ao Direito Penal por Hans Welzel, como excludente da tipicidade
dentro da atual configurao do ordenamento jurdico penal brasileiro, bem como do corrente
estgio da Teoria do Crime em nosso pas.

2 CONCEPO DA CONDUTA SOCIALMENTE ADEQUADA NO DIREITO


PENAL
Como bem apontado por Norberto Bobbio (2008), a norma jurdica possui trs
critrios de valorao: o da justia, o da validade e o da eficcia, todos independentes entre si
o que pode conduzir a situaes em que a norma pode ser justa, porm no eficaz ou vlida,
eficaz, contudo sem ser justa ou vlida e, por fim, vlida, porm no justa ou eficaz.
O vcuo entre a validade de uma norma e a justia desta, o que ocorre quando a norma
vigente, muito embora emanada por fonte com poder legtimo, no mais encontra

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correspondncia com os valores elegidos por um ordenamento jurdico como fins a serem
realizados, transforma-se em notvel dilema quando fenmeno ocorre no mbito do Direito
Penal.
Na seara penal, a ausncia de correspondncia da norma com ideais de justia
consagrados e evidentes perceptvel quando a norma proibitiva pune uma conduta que fere
determinado bem jurdico que no (ou no mais) goza de relevncia perante a sociedade.
Como reconhece Bitencourt muitas vezes h um descompasso entre normas penais
incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado (BITENCOURT, 2013, p. 57)
Tal ocorre porque os bens jurdicos no so petrificados no tempo. As alteraes no
campo tico-social transforma o que se entende como essencial, fazendo com que o for
considerado como de imprescindvel proteo para a existncia colateral em dado recorte
histrico no mais o seja em uma posterior configurao social, no merecendo mais proteo
pelo Direito Penal (GRECO, 2015), podendo, inclusive o que era considerado prejudicial ser
posteriormente encarado como positivo ou til.
Decorrente da celeridade que tais transformaes acontecem, tornar-se impossvel o
ordenamento jurdico acompanhar pari passu as mudanas em uma sociedade lanado quase
ao patamar da utopia esperar correlao entre os preceitos normativados e as aspiraes ticas
construdas por um povo em determinada poca (BOBBIO, 2008).
Diante situao de a norma positivada no se encontrar de acordo com a conscincia
popular e as causas que justificam uma interveno penal lesividade relevante a bem
jurdico essencial, causadora de dano a terceiros , a teoria da adequao social apresentando-
se como capaz de solucionar esse a estratificao da Lei, naquilo que Saguin (apud
CORRA, 1991, p. 23) denominou de esclerotizao legislativa.
O princpio da adequao social no Direito Penal foi introduzido pelo jurista alemo
Hans Welzel, j presente em outros ramos do Direito como o Civil, Trabalhista e Comercial,
exemplificativamente, com o af de traar ntidos contornos ao tipo legal (Silveira, 2011),
interligando-o com a realidade social.
Renato Silveira sintetiza que a evoluo da adequao social no Direito Penal, levada
a cabo por Hans Welzel, foi inaugurada:
Em 1939, em seus Estudos sobre sistema de Direito Penal, Welzel constri a
tese de que se encontraria fora do conceito de injusto todas as aes que se
movessem dentro da ordem historicamente constituda, como que em uma
leitura culturalista do fenmeno crime. Estas seriam, sim, aes socialmente
adequadas, denotando um significado social de no proibio (...) A proteo
ento ofertada no aclarava lastro em uma real vida social, mas sim em um
mundo no funcional e inaminado (SILVEIRA, 2011, p. 58-59)
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O aspecto histrico da formao de uma sociedade verdadeiro elemento
caracterizador do injusto penal no pensamento welzeliano. Para o autor, aferio de conduta
como tpica e ilcita no poderia prescindir da valorao social do objeto de proteo da
norma, insuficiente, portanto, a maquinal anlise da adequao tpica apenas sobre o prisma
descritivo, insuficiente para atender todos os aspectos necessrios para configurar a tipicidade
de uma conduta.
O Direito Penal, dentro do pensamento welzeliano possui, dentre suas mais
importantes funes, a tico-social (BITENCOURT, 2013) consistente na proteo dos
valores com efetivo sentido para vida em sociedade, desta forma, seria incongruente a punio
daquilo que fosse destitudo de tal significao, sendo imprescindvel excluir do campo de
interveno penal aquilo que encontrasse consonncia com os valores do seu tempo.
Welzel estruturou a ideia da adequao social no Direito Penal da seguinte forma:
[...] Aes que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca esto
compreendidas dentro dos tipos de delito, nem quando as possam subsumir a
um tipo interpretado literalmente; so as chamadas aes socialmente
adequadas. Socialmente adequadas so todas as atividades que se movem
dentro do marco de ordens tico-sociais da vida social, estabelecidos
atravs da histria. (WELZEL, 1956, p. 63, traduo nossa)

Assim sendo, podemos asseverar que, no sentir do grande pensador alemo, a conduta
socialmente adequada seria um limite dimenso do tipo penal, tendo em vista que ao
idnea para a caracterizao do injusto seria apenas aquela que transgridisse a normalidade da
ordem tico-social em um recorte histrico, ainda que haja perfeita subsuno norma
proibitiva positivada, ou como dito pelo autor tipo literalmente interpretado.
A conceituao feita por Welzel tem por intuito buscar o inteiro sentido dos tipos
penais atravs da anlise do contexto social e no puramente normativo ou literal. Importante
contribuio ofertada teoria do delito, evita-se que a literalidade do tipo atinja processos
essenciais ou necessrios ao desenvolvimento, deixando seu campo de incidncia limitado
queles efetivamente queles que perturbam gravemente ordem social (MELI, 1992).
Como consequncia, as condutas que tivessem dentro daquilo que habitualmente se
praticasse no poderiam sem abrangidas no tipo penal, a exemplo o passageiro impedido de
descer de um nibus em local diferente daquele planejado como parada do veculo
(SILVEIRA, 2011), pequenos presentes dado a servidores pblicos por vez do ano novo e
condutas que apenas sejam indecorosas ou impertinentes dos chamados crimes contra
honestidade (WELZEL, 2004).

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Estariam fora do tipo aquelas aes que, ainda ocasionando alguma leso ao bem
jurdico, encontram-se dentro de uma rea de liberdade do indivduo (WELZEL, 2004),
liberdade esta delimitada por aquilo compreendido como indiferente no plano tico social ou
at mesmo valorada positivamente.
De igual forma, a vida em sociedade, dentro do infinito espectro de aes que em tese
podem ser adotadas, traz consigo riscos e alguns so necessrios para que se possam
empreender atividades que sejam (ou se tornam) essenciais para a vida em comum. Assim o
princpio da adequao social como formalizado por Welzel, tambm buscaria evitar a
tipicidade daquelas aes que no ultrapassem o limiar do risco evitvel (CORREA, 1991).
Importante salientar que na concepo original de Welzel a teoria da ao social
englobaria tanto a teoria do risco permitido, bem como o princpio da insignificncia
(CORREA, 1991). Quando o resultado decorresse de uma conduta que se encontrasse dentro
das balizas daquilo reconhecido no plano tico social, consequentemente os riscos a ela
inerentes seriam compreendidos como necessrios ou apenas tolerados, sendo, por
conseguinte, as pequenas leses a bens jurdicos compreendidas tambm como naturalmente
decorrentes da vida em sociedade (WELZEL, 2004), sem significao tica relevante para a
ordem social.
Cite-se exemplo de conduta socialmente adequada reconhecidas pelo Tribunal Federal
Alemo, mencionadas pelo jurista, so de muita valia a transcrio para melhor compreenso
do tema:
a) Marido e mulher esto obrigados, sem dvida, juridicamente a levar uma
vida conjugal, porm da infrao desse dever derivam-se apenas
consequncias para a existncia do matrimnio. Seu cumprimento de
acordo com a concepo atual de liberdade pessoal no ser imposto e
muito menos colocado sob tutela penal. Por isso, o abandono da vida
conjugal uma conduta socialmente adequada, que se mantm dentro dos
limites de liberdade de ao social e segue sendo-o ainda que causa perigo
previsvel pelo cnjuge de que o outro cnjuge se suicide; (WELZEL,
2004, p. 87)

Uma concluso resta clara: as condutas que se encontrassem dentro dos ditames da
vida tico-social, ou seja, aquela vista como indiferente ou valorosa ou dentro de um risco
normal, no podem ser abrangidas pela literalidade do tipo, ainda que venham de alguma a
forma a afetar um bem jurdico positivamente valorado consequentemente, menos ainda
quando nem mesmo bem jurdico em um sentido material, substancial for agredido.
Outra concluso tambm pode ser feita a partir da ideia acima transcrita,
principalmente no primeiro exemplo, a adequao social projeta-se tambm para os crimes

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dolosos, exigindo que ao nesses crimes seja dotada de reprovao tico-social para que se
possa falar em tipicidade da conduta eventualmente analisada.
Bettiol (apud CORREA, 1991, p. 26) definiu a conduta socialmente adequada como
aquelas que no contrastando com as exigncias, [...], num determinado momento histrico,
no deveriam ser consideradas como correspondentes a uma abstrata espcie delituosa, ainda
que formalistacamente pudessem a ela ser reportadas.
No direito ptrio a teoria da adequao social foi bem delimitado por Luiz Regis Prado
(2009) indicando que apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, no
ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de
acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada (PRADO, 2009, p. 153)
Cumpre ressaltar ainda que o instituto da adequao social no se confunde com
alguns outros similares que porventura podem culminar em um resultado idntico.
Destacamos, devido a relevncia que possuem na moderna teoria do crime, o conceito de
tipicidade conglobante de Zaffaroni e a Teoria da Imputao Objetiva de Claus Roxin.
A teoria da tipicidade conglobante, ambas possuem o intuito de barrar a caracterizao
de um delito no primeiro filtro do conceito tripartite do crime, qual seja a tipicidade. Pelas
palavras do prprio mestre argentino sua ideia consiste na averiguao da proibio atravs
da indagao do alcance proibitivo da norma, no considerada isoladamente, e sim
conglobada com a ordem normativa (ZAFFARONI, 2013, p. 413).
Apesar de as duas transcenderem o tipo meramente descritivo, o princpio da
adequao social recorre ao carter tico social como norte na interpretao do alcance do
tipo, indo alm do ordenamento jurdico positivado, enquanto a teoria da tipicidade
conglobante apresenta uma resposta dentro do prprio, sendo normativa, portanto,
averiguando compatibilidade da conduta em outros ramos do direito.
Em suma, a adequao social sai do Direito Penal para buscar o sentido do tipo, da
norma proibitiva, na sociedade, naquilo que a vivncia prtica construiu como aceito,
tolervel ou refutvel, enquanto a tipicidade conglobante interpreta o tipo dentro do contexto
do Direito positivado como um todo. Numa palavra, a adequao social tico-social material
e tipicidade conglobante normativista (ZAFFARONI, 2013, p.506)
Quanto a relao entre as teorias da adequao social e imputao objetiva, de fato
perceptvel que ambas possuem pontos em comum, a preocupao em limitar o sentido de
tipo penal (SILVEIRA, 2011) a ideia de risco permitido aproximar as duas teorias (MELI,

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1992), entretanto tratam-se de conceitos contextualmente distintos como afirmado por
Renato Silveira (2011).
Ressalte-se que Roxin apresenta sua teoria da imputao objetiva como:
[...] Em sua forma mais simplificada, diz ela: um resultado causado pelo
agente s deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo
unicamente quando o comportamento do autor cria um risco no permitido
para o objeto da ao (1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2)
e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3). (ROXIN, 2006,
p.104)

O catedrtico paulista Renato Silveira com preciso apresenta o que distingue as duas
teorias:
Para Welzel, os casos de risco permitido nada mais seriam do que subtipos
de adequao social caracterizados por um maior grau de perigo.
Textualmente, afirma ele que um caso especial de adequao social seria o
prprio risco permitido, o qual se diferenciaria das demais aes socialmente
adequadas somente pelo grau de exposio a perigo do bem jurdico.
Como se sabe, a teoria da imputao objetiva roxiniana tem como requisito
essencial a criao de um risco juridicamente proibido ou tipicamente
relevante, o qual bem anterior noo de imputao, encontrando
nascedouro justificante por parte da doutrina que procura construir um
critrio vlido de delimitao possvel imputao de qualquer resultado
previsvel no mbito da imprudncia [...] A princpio tido com ressalva em
sede dolosa, desenvolveu-se em especial para os delitos imprudentes
(SILVEIRA, 2011, p. 68) [grifo nosso]

Tampouco a adequao social e o princpio da insignificncia redundam na mesma


coisa. Mir Puig (apud CORREA, 1991) bem aduziu que h uma clara distino entre os dois
princpios: na adequao social haveria uma aceitao do comportamento, enquanto o
princpio da insignificncia atuaria retirando a tipicidade material de uma conduta repudiada,
pelo fato da nfima consequncia danosa ou perigosidade social decorrente da ao.
A teoria da adequao social, portanto, apesar das crticas que possam ser feitas, no
pode ser jogada na Sibria do conhecimento cientfico-penal. Possui existncia autnoma, no
se confundido com outras teorias como a teoria da imputao objetiva (MELI, 1993) ou da
tipicidade conglobante (ZAFFARONI, 2013), restando ampla a margem para seu melhor
desenvolvimento o que pode atribuir-lhe maior relevncia dentro do Direito Penal.

3 CONSEQUNCIA DA CONDUTA SOCIALMENTE ADEQUADA NA


CARACTERIZAO DO DELITO
Distingue-se, no pensamento de Welzel, trs momentos em que o autor optou por
consequncias diferentes conduta socialmente adequada: em um primeiro momento, localiza

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a adequao social como referencial tico-social da abrangncia do tipo; posteriormente,
enquadrou o referido princpio como causa de justificao consuetudinria atuando com
campo da antijuridicidade, portanto; em um ltimo momento volta o penalista alemo a
enquadr-lo na tipicidade como norte da interpretao da abrangncia do tipo penal (MELI,
1993).
Passou a defender, aps 1954, que a conduta socialmente adequada no atuaria na
descaracterizao da tipicidade e sim justificaria a conduta. No segundo momento welzeliano,
o conceito de tipo adotado pelo penalista alemo aproxima-se do tipo como ratio essendi
teoria dos elementos negativos do tipo - da ilicitude e a conduta socialmente adequada atuaria
como uma causa de justificao consuetudinria (SILVEIRA, 2011).
Welzel, demonstrando o caminho que percorreu at chegar ao mais recente conceito
de adequao social, coloca a apreciao da conduta socialmente adequada de vez na
tipicidade, traando suas consequncias na estrutura do crime da seguinte forma:
A adequao social de certo modo o guia dos tipos penais: representa o
mbito normal de liberdade de ao social, que os serve de base e suposto
(tacitamente) por eles. Por isso esto tambm excludos dos tipos penais as
aes socialmente adequadas ainda que possam ser subsumidas a eles, de
acordo seu teor literal.
Como mbito normal de liberdade de ao social se diferencia a adequao
social das causas de justificao porque estas concedem tambm uma
liberdade de ao, mas de natureza especial: trata de uma permisso
especial, de uma autorizao para realizar aes tpicas, dizer, socialmente
inadequadas. (WELZEL, 2004, p. 88)

A relao da antijuridicidade com a conduta socialmente aceita fora por fim


rechaada, distinguindo-se pelo fato das condutas aceitas no podem se enquadrar na rea da
ilicitude tendo em vista que sua justificao ocorre no sentido oposto ao do socialmente
tolerado, qual seja situaes especiais, excepcionais que fundamentariam a aceitao pelo
direito daquela conduta j reconhecida como tpica (WELZEL, apud MELI, 1993).
O dito por Welzel no fora mais longe. Uma das principais crticas que impedem o
desenvolvimento da teoria da adequao social a pouca profundidade das explicitaes
feitas pelo autor, que de modo sinttico lanou sua ideia (MELI, 1993), de certa forma
impedindo a delimitao do total alcance do referido princpio, com uma estruturao slida,
no ficando muito claro se se trata de um elemento integrativo do tipo, causa de justificao
consuetudinria ou um princpio de interpretao das normas penais.
Entretanto, luz da atual dogmtica penal da estrutura do delito, podemos perceber
que a ideia de Welzel realmente encontra maior acerto ao ser compreendida dentro do tipo

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penal, como consagrado pelo penalista em seu atual estgio de compreenso desse instituto
jurdico-penal. Seno vejamos.
Em um primeiro momento, entendendo o tipo pelo seu aspecto formal, como descrio
feita pelo legislador de uma conduta que se busca proibir, teremos que a funo interpretativa
do princpio da adequao social (SILVEIRA, 2011), a funo de guia dos tipos penais
como apontada por Welzel, encontra-se consonante com a ideia mais corrente de tipicidade.
Uma ao que esteja dentro daquilo seja socialmente permitido, tolerado, louvvel ou
til, de fato no pode ser vista como abrangida pela mens legis por vez da descrio da
conduta, ainda que o resultado ou o comportamento descrito ocorra, devido existncia de
situaes de risco inerentes a sociedade e procedimentos comuns que eventualmente podem
ocasionar, de alguma forma leso a um bem jurdico.
o supratranscrito exemplo dado por Welzel do marido separar-se da esposa que
mesmo sabendo que pode culminar no resultado morte do cnjuge por suicdio, leva a cabo a
separao. Ora, a dissoluo da vida em comum em nenhum momento pode ser compreendida
pelo texto Matar algum, posto ser o fim de relacionamentos, ainda que seja de laos
relevantes como o matrimnio, aceito pacificamente pela sociedade.
Ressalte-se que funciona de maneira satisfatria conjuntamente com a teoria dos
antecedentes causais adotada pelo nosso ordenamento jurdico, como freio reduo ao
infinito. No exemplo dado, a sugesto ofertada por parte da doutrina (GRECO, 2015) de
interromper a cadeia causal ao identificar-se dolo no cometimento do crime insuficiente,
pois o marido tinha conscincia do potencial suicdio (resultado morte decorrente da
conduta) da esposa e nem assim desistiu de seu comportamento, ou seja, uma conduta cujo
elemento subjetivo seria o dolo eventual, o que redundaria na esdrxula situao de punir
marido, o que poderia se traduzir no cerceamento de liberdade moral de um indivduo.
Indica-se que ser vive, limitar o alcance da norma descrita queles casos que
transcendem os um risco social permitido ou uma conduta que no esteja imbuda de um grau
pertinente de reprovabilidade tica, posto que haja de se considerar ao exercer uma atividade
interpretativa, a busca da vontade da lei conjuntamente com a realidade da vida humana
(MELI, 1993), ainda mais na seara penal.
De igual forma, a adequao social pode ser correlacionada com a tipicidade material
de uma conduta, a afetao daquilo insculpido na norma como bem jurdico e sua vinculao
com o referencial tico moral vigente em um determinado recorte histrico da sociedade.

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Posto que a tipicidade material, em suma, se compreende com base no desvalor do
resultado, desvalor da ao e consequentemente na leso ao bem jurdico (BITTENCOURT,
2013), percebe-se que a incriminao de uma conduta que no esteja fundamentada em tais
destituda de qualquer reprovao em sentido material e consequentemente no justifica a
interveno penal, j que restaria carente de qualquer nvel de racionalidade satisfatria
exigido por um Direito Penal democrtico.
Ao tange tipicidade material, no se pode perder de perspectiva a noo de bem
jurdico, base de interpretao dos tipos penais e os bens jurdicos, como afirma Jakobs
(2011) no possuem sua fonte ltima na eleio feita pelo legislador. O substrato que legitima
sua existncia a vivncia, os valores reportados como fundamentais para tornar factvel a
vida em sociedade, j que a interveno penal no pode ser vista como um fim em si mesmo.
O prprio Welzel ao tecer a concepo de bem jurdico corrobora tal entendimento:
Bem jurdico um bem vital do grupo ou do indivduo, que em razo de
sua significao social, amparado juridicamente. Em um substrato pode
apresentar-se nas formas mais diversas: como objeto psicofsico ou como
objeto ideal-psquico (assim, a vida, por um lado, e a honra, por outro);
como estado real (a paz do lar); como relao da vida (matrimnio,
parentesco), como relao jurdica (propriedade, direito de caa); e at como
conduta de um terceiro (dever de fidelidade do empregado pblico,
protegido ante o suborno). Bem jurdico , portanto, todo estado social
desejado que o direito quer assegurar contra leses. A soma dos bens
jurdicos no constitui um monte atomizado, mas a ordem social, e, portanto,
a significao de um bem jurdico no pode ser apreciada isoladamente,
mas to somente em relao conjunta com a totalidade da ordem social.
O Direito Penal presta a esses bens jurdicos amparo contra as possveis
leses; no em forma absoluta, por certo, pois todo bem jurdico forma
parte da vida social [...]. (WELZEL, 1956, p. 5-6, traduo nossa). [grifo
nosso].

Perceptvel a utilidade de um princpio como a adequao social se faz quando h


ausncia de correlao entre aquilo valorado pela norma como necessrio de proteo e aquilo
que sociedade efetivamente valoriza positiva ou negativamente. Pode ocorrer como dito
alhures que aquilo protegido pela Lei Penal no mais carea de proteo devido a avanos
histricos.
A ideia de tipicidade conglobante, de fundamentao normativista como aduzido por
seu prprio criador (ZAFFARONI, 2013) no suficiente para solucionar o dilema de quando
a norma proibitiva tem por objeto de proteo algo que no seja imprescindvel para vida em
sociedade ou at mesmo uma conduta que ao passar do tempo tornou-se positivamente
valorada pelos membros de uma sociedade.

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Perfeitamente possvel, ante a dinmica cada vez mais intensa nas sociedades ps-
moderna, que uma conduta passe a integrar a normalidade do convvio social e continue
rechaada pela norma penal positivada ao mesmo que tempo que nenhum outro ramo Direito
tenha, de alguma forma feito-a lcita, regulamentada exemplificativamente cita-se a Lei
Maior que, para adequar-se s novas conformaes sociais se faz necessrio superar a
literalidade de seus dispositivos atravs da chamada mutao constitucional que torna
impossvel socorrer-se a tipicidade conglobante para evitar uma punio desgarrada dos
prprios fins, da razo de ser do Direito Penal.
incontestvel a existncia de uma perniciosa morosidade legislativa, em todos os
ramos do Direito, impedindo uma soluo normativista do problema apresentado como
poderia apresentar-se a teoria da tipicidade conglobante -, evidenciando que o melhor
caminho para evitar a falta de correlao drstica entre o proibido pela norma penal e o
permitido pela sociedade, no pode deixar de ser a interpretao do tipo levando em
considerao os valores tico-sociais consagrados em um determinado ponto da evoluo
histrica, como sugerido por Welzel.
Nesse caso de crise, deve-se evitar que o Direito Penal intervenha naquilo que o corpo
social no veja como pernicioso, algo que pode ser feito se recorrido ao princpio da
adequao social, posto que a apreciao do carter tico social de conduta como excludente
de tipicidade, poderia, enfim demonstrar que algo socialmente aceito, sempre, destitudo de
tipicidade material posto que no h desvalor nem na conduta realizada, muito menos no
resultado, j que, em sentido material, nem mesmo bem jurdico h para ser protegido.
As alteraes fticas que venham a ocorrer em determinada sociedade, perdendo esta o
interesse na tutela de determinados bens porventura tipificados, faz com o objeto jurdico
tutelado naquela norma penal, em tese idnea a ensejar a atrao da punio estatal, perca,
indiscutivelmente, seu status de bem jurdico-penal por carecer do contedo emprico-
valorativo, consistente no juzo positivo de valor que aquele defasado bem deixa de ter em
decorrncia da modificao, pontual ou total, da base axiolgica da sociedade.
Descumpre a funo teleolgico-sistemtica do bem jurdico, apontada por Zaffaroni
(2013) como responsvel por dar sentido proibio manifestada no tipo e limita.
Corroborando o entendimento aqui exposto, o conceito de bem jurdico, segundo
influentes penalistas, possui sim, ntida sua fonte de legitimidade e fundamento, uma base
axiolgica, emprico-valorativo e no puramente normativo, como bem assevera Luiz Regis
Prado:

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Nessa linha de pensamento, convm evidenciar-se que o bem jurdico no se
identifica exatamente com o seu substrato: revela algo mais que sua base,
visto ser resultado de um juzo positivo de valor sobre algo, que se lhe
encarna, e acaba por dar-lhe um contedo mpar de cunho emprico-
valorativo. sempre portador de um sentido, de algo valioso para o
ordenamento jurdico, sendo expresso de uma relao emprico-
valorativo. Alm disso, pode ter um objeto ideal como substrato de um
significado, sentido ou valor jurdico (v.g., depoimento de testemunha).
Como juzo positivo de valor sobre um ente, dado ou realidade, de carter
social, pode ter o bem jurdico um componente ideal. O citado juzo supe
integrar esse ente no contexto de uma determinada ordenao axiolgica
das realidades sociais. Estas ltimas foram o suporte do bem jurdico, que,
no caso especfico do bem jurdico de um preceito incriminador, sobre um
processo de abstrao ou generalizao que os desvincula de suas concretas
formas de manifestao (PRADO, 2009, p.259-260) [grifo nosso]

Penalistas modernos, como Jakobs (2011), atentam que o bem jurdico dever tutelar
sempre um valor que no seja renuncivel, um interesse vital. A reiterao de uma conduta,
apenas formalmente lesiva, no seio social a denotao mais clara que aquele valor
formalmente insculpido na norma no goza de um status relevante ao ponto de ser ou
continuar sendo um bem jurdico com envergadura penal, importante indicativo de como a
conduta socialmente aceita descaracteriza um bem jurdico em decorrncia da evoluo
histrica, retirando a prpria base da existncia de um crime.
Em termos bastante sintticos para melhor explicitao: no h desvalor na conduta e
nem no resultado da ao formalmente descrita e ainda, a lei positivada no protege mais
qualquer bem jurdico com relevncia tico-social suficiente para atrair a incidncia do
Direito Penal. Seria, indubitavelmente, atpica a conduta socialmente adequada, posto que
carente de tipicidade material.
Exemplificativamente, se com o tempo a passar-se a viver em uma estrutura social na
qual prevalecesse o compartilhamento dos bens entre as pessoas de comunidades, no seria
tpica a conduta insculpida no artigo 155 do Cdigo Penal Brasileiro, por falta-lhe tipicidade
material a conduta apreciada no caso concreto, ainda que o tipo no tivesse sido revogado. O
mesmo se daria com eventual ato legislativo que viesse a proibir que as mulheres trafegassem
pelas ruas com shorts menores que determinado tamanho.
De modo mais amplo, a punio de uma conduta que no goze de desprestgio na
ordem axiolgica, viola, por si mesmo, a fundamentao e a razo de ser do prprio Direito
Penal como meio de garantir a ordem social, j que interveria em situao da qual no
decorreria qualquer perturbao ou prejuzo, sendo a prpria interveno penal criadora de
perturbao social e insegurana. Cairia no vazio de punir conduta sem leso a um bem
jurdico, algo inadmissvel.
14
inegvel a necessidade que a lei positiva mantenha-se em contato com a realidade
qual busca intervir, controlando-a atravs da regulao de condutas, sendo tal relao
essencial ao menos como critrio norteador de uma justia material, fortalecendo as garantias
do indivduo dentro de um Direito Penal de Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido
louvvel que a noo de bem jurdico mantenha-se sempre correspondncia com as
construes histricas e base axiolgica de determinada sociedade. No dizer de Ferrajoli:
Aps a Segunda Guerra Mundial, com o renascimento de uma cultura penal
liberal e democrtica, o conceito de bem jurdico recuperou o seu carter
garantista, graas ao trabalho de um notvel nmero de penalistas que, de
um lado, restauraram sua referncia semntica a situaes objetivas e a
interesses de fato independentes das (ou prvio s) normas jurdicas, e,
de outro, devolveram a relevncia crtica e a funo axiolgica, ainda
que seja apenas como limite interno referido a valores ou bens
constitucionais.
[...]
O que significa que uma teoria do bem jurdico dificilmente pode nos dizer
positivamente - e no adiantaria nada que nos dissesse - que uma
determinada proposio penal justa enquanto protege um determinado bem
jurdico. Pode nos oferecer, unicamente, uma srie de critrios negativos
de deslegitimao - que no so somente a irrelevncia ou o esvaziamento
do bem tutelado, seno, tambm, a desproporo com as penas previstas, a
possibilidade de uma melhor proteo por meio de medidas destitudas de
carter penal, a inidoneidade das penas na consecuo de uma tutela eficaz,
Ou, inclusive, a ausncia de leso efetiva por ocasio da conduta
proibida - para afirmar que uma determinada proibio penal ou a
punio de uma concreta conduta proibida carecem de justificao, ou a
tem escassamente. Mas, por outro lado, isto tudo o que se pede categoria
do "bem jurdico", cuja funo de limite ou garantia consiste precisamente
no fato de que a leso de um bem deve ser condio necessria, embora
no suficiente, para justificar sua proibio e punio como delito.
(FERRAJOLI, 2002, p. 377).

Como aponta Jakobs (2011) o que lastreia a atuao do Direito Penal na vida dos
indivduos, oferecer resposta ante a decepo causada na sociedade perante o desrespeito de
uma norma e a necessidade de reafirmar sua eficcia. No se questiona aqui a existncia da
violao, em tese, de uma norma, mas sim a decepo causada. A conduta socialmente
adequada nunca ser apta a causar nenhum sentido de decepo e consequentemente a
necessidade de reafirmar a eficcia de uma norma penal.
A nica coisa que sustentaria a punio seria existncia de uma norma penal vlida,
entretanto, essa norma se colocaria incompatvel a teleologia do Direito Penal em um Estado
Democrtico de Direito que tem por obrigao, como consectrio do princpio republicano, a
racionalidade dos seus atos, coisa que pode ser perdida ante o desenvolvimento axiolgico de
uma sociedade. A razo de ser do Direito Penal combater os comportamentos que sejam

15
dissonantes da escala social, arremetendo que a funo tico-social inegavelmente a mais
importante do Direito Penal (BITENCOURT, 2013 p. 46).
Nem se deve cair na incua discusso entre a contraposio entre a funo protetora de
bens jurdicos, compreendidos como aqueles bens j insculpidos na norma penal, e a de
valores tico-sociais, pois se trata de falso dilema ao ponto que no h que se conceber bem
jurdico penal sem sua correspondente correlao com valores tico sociais, superado
qualquer radicalismo que aponte incompatibilidade entre tais (ZAFFARONI, 2013).
No se pode conceber a existncia de uma conduta tpica sem que esta venha a
ocasionar qualquer tipo de leso a um bem jurdico. Seria o mesmo que esvaziar a teleologia
maior do Direito Penal ou como dito por Zaffaroni (2013, p. 416) Sem o bem jurdico, no
h um para qu? do tipo [...] Sem um bem jurdico, camos em um formalismo legal, numa
pura jurisprudncia de conceitos. E ainda na esteira do nobre jurista argentino:
Quando no se pergunta para que a norma probe essa conduta, s nos resta
dizer que o dever se impe por si mesmo, porque o capricho, o
preconceito, o empenho arbitrrio de um legislador irracional. Resultar
violado o princpio republicano de governo (art.1, da CF), que impe a
racionalidade de seus atos. O direito impor um dever pelo prprio dever
(ZAFFARONI, 2013, p. 419-420).

Refutando a soluo demonstrada, importantes questes ficaram sem resposta


satisfatria: como justificar uma pena sem mal correspondente? O que justificaria, numa
perspectiva fragmentria e minimalista do Direito Penal, reprimir, como intuito de garantir a
ordem, uma conduta que em momento algum causou qualquer tipo de perturbao no meio
social? Como compreender delituosa aquilo que no possui desvalor nem no resultado ou na
ao? Qual o fundamento de interveno penal que no protege bem jurdico ou valor social?
Deixar questionamentos to importantes, baseado apenas no velho brocado que
costume no revoga lei pode ter como consequncia nefasta a utilizao do Direito Penal
como meio de represso cega, desrespeitando a funo antropolgica do Direito Penal, ao
passo que desrespeitaria uma escolha, contrastaria com as aspiraes dos indivduos
cerceando seu campo de ao, desrespeitando sua condio como ser dotado de dignidade,
protegendo um bem penal que os indivduos de determinada poca no valorizam ao ponto de
justificar uma interveno jurdico-penal.
Culminaria em situao descrita por Zaffaroni (2013), transformando o Direito Penal
em instrumento de controle social atravs da fora, alm de manter-se, por via oblqua, a
imposio de uma moral defasada, persistente nos Cdigos apenas por morosidade legislativa

16
em descompasso com transformaes sociais. Incorreria no problema da eficcia que, como
dito por Bobbio (2008), por vezes decorre do sentimento de injustia de uma norma
Em ltima anlise, a punio desgarrada de qualquer correlao com o mbito social,
transforma o Direito Penal em um mero meio de represso de condutas, destitudo de qualquer
legitimidade. Deixa de conceber a instituio como meio para consecuo de um determinado
fim, para virar um fim em si mesmo, regulando comportamentos e proibindo condutas sem
fundamentao idnea, com supedneo exclusivamente em um formalismo intransigente que
poderia conduzir a dessabores piores que queles experimentados pelo Mercador de Veneza.

4 O PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL NO DIREITO PENAL BRASILEIRO


A doutrina brasileira, ao abordar o princpio da adequao social, mostra-se bastante
comedida quanto os efeitos de uma conduta socialmente adequada na estrutura do crime. De
plano, podemos dizer que grande parte rechaa que seja o princpio da adequao social capaz
de retirar a tipicidade de uma ao, relegando a esse mero princpio interpretativo ou regra
programtica a ser observada pelo legislador no momento da tipificao de condutas. Por sua
pertinncia e preciso cita-se Bitencourt:
O certo que as imprecises semnticas e terminolgicas do critrio da
adequao social diante das mais variadas possibilidades de sua
ocorrncia desaconselham utiliz-lo como nico critrio delimitador da
tipicidade de uma conduta, sendo recomendvel complement-lo por meio
de outros que sejam mais exatos. Nesse sentido, a ideia de adequao social,
na melhor das hipteses, no passa de um princpio interpretativo, em grande
medida inseguro e relativo, o que explica por que os mais destacados
penalistas internacionais no o aceitam nem como autntica causa
excludente da tipicidade nem como causa de justificao.
[...] Este obstculo no constitui, sem embargo, um motivo para completo
abandono da orientao da adequao social, pois, como veremos quando do
estudo da tipicidade, ele de utilidade como primeiro filtro de restrio dos
riscos juridicamente relevantes.
(BITENCOURT, 2013, p.59-60)

Greco de igual forma limita a atuao do princpio da adequao social a um critrio


interpretativo de orientao ao legislador, vedando-o incriminar condutas socialmente
adequadas, bem como as revogando quando se amoldarem posteriormente aos ditames da
sociedade, concorda que adequao social no revoga crimes. Nas palavras do autor:
O princpio da adequao social, por si s, no tem o condo de revogar
tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes prticas de
algumas infraes penais, cujas condutas incriminadas a sociedade j no
mais considera perniciosa, no cabe, aqui, a alegao, pelo agente, de que o
fato que pratica se, encontra agora, adequado socialmente. Uma lei somete
pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2 da Lei de

17
Introduo s normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei n 4.657, de 4 de
setembro de 1942). (GRECO, 2015, p. 106)

No mesmo sentido, os tribunais ao apreciar teses defensivas evocadoras do princpio


em baila rechaam sua aplicao, muitas vezes suscitadas por rus aos quais se imputam o
crime do artigo 184, 2 do Cdigo Penal. Argumenta-se que a referida conduta causa
prejuzo aos autores da obra e aos empresrios do meio, do respaldo constitucional do direito
autoral, alm de alegada invaso em competncia do Poder Judicirio no Legislativo razes
estas que, em suma, culminou com a publicao da Smula n. 502 daquele Tribunal aduzindo
que presentes a materialidade e a autoria, afigura-se tpica, em relao ao crime previsto no
art. 184, 2, do CP, a conduta de expor venda CDs e DVDs piratas.
Devido acuidade, um dos precedentes que culminou com publicao da referida
smula consolidando o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justia, cita-se
excerto do seguinte acrdo:
Afigura-se, todavia, inadmissvel a aplicao da tese de que a conduta de
comercializar CD's e DVD's falsificados socialmente adequada.
A pirataria de CD's e DVD's no causa apenas prejuzos diretos consistentes
na possvel venda do produto "pirateado". Ao contrrio, causa tambm
enormes prejuzos indiretos prejudicando os autores das obras e os
empresrios que, observando os direitos autorais alheios, atuam no ramo da
atividade econmica. E a sociedade tambm acaba por ser prejudicada, na
medida em que essa prtica aumenta o desemprego e reduz o recolhimento
de impostos, sendo, pois, incalculveis os prejuzos.
O crime em tela, portanto, tem relevncia no meio jurdico-penal, tanto que
a proteo dos direitos autorais encontra expresso amparo nos direitos e
garantias fundamentais elencados no artigo 5 da Constituio Federal, sendo
inadmissvel a aplicao da Teoria da Adequao Social.
Ademais, no conferida ao Judicirio a faculdade de avaliar as polticas
declinadas pelo Legislativo, sob pena de grave afronta ao ordenamento
jurdico moderno, abalizado num rgido modelo de distribuio de
competncias, o qual prima pela harmonia e independncia entre os Poderes.
(AGRESP 201202520403, MARCO AURLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA
TURMA, DJE DATA:18/03/2013 ..DTPB:.)

Da argumentao lanada acima, que de maneira geral a tnica dos referentes ao


tema, temos que desce anlise sobre a aceitao social ou no da pirataria. Alm do exposto
no excerto acima, temos que o sentido da proibio da norma a proteo do direito do autor
que se relaciona diretamente com os direitos morais e patrimoniais de um indivduo o que
indubitavelmente ainda goza de prestgio no seio social.
No se pode fechar os olhos na leve atecnia cometida pelo MM. Relator ao apreciar a
matria. Quando se fala em princpio da adequao social, no se busca compreender a
conduta em apreo no campo de uma norma constitucional, e sim analisar o momento social

18
em que conduta analisada, averiguao essa prescindida pelo magistrado, algo que no se
poderia deixar de levar em considerao no presente caso.
A proteo constitucional abstrata no o plano para verificar a incidncia do
princpio. O que mantm a pirataria como inadequada que os direitos patrimoniais e morais,
tutelados pela norma em ltima analise, so considerados imprescindveis para e por todo e
qualquer cidado na atual conformao social. No h um consenso nos tempos atuais que os
produtores de obras artsticas no devem receber qualquer tipo de remunerao por se
entender, por exemplo, que as obras artsticas so propriedade da humanidade como um todo.
Apesar de apresentar-se como a premissa dos acrdos, o fato de reiteradamente
violar-se uma norma no implicar na concluso que determinada conduta ou determinado
bem jurdico tenham sido destitudo de sua significao tico-social, seno chegaramos ao
estranho resultado de considerar o crime de roubo como consonante com a tica vigente em
nossa sociedade. A adequao social, em nenhum momento da evoluo de seu conceito,
props semelhante soluo seria mero indicativo da deteriorao do seu valor no seio social
ou problema de ineficcia da norma decorrente sua distncia dos ideais de justia de sua
sociedade (BOBBIO, 2008).
No se pode deixar de notar que o Superior Tribunal de Justia, ao levar em
considerao se as condutas, nos casos que foram levados a julgamento, poderiam enquadrar-
se como socialmente aceitas no rechaou de pronto e em tese a aplicao do princpio da
adequao social o que nos indica que seria, a priori, uma argumentao vlida, visto que o
julgador apreciou se, de fato, configurar-se-ia uma conduta socialmente aceita.
Indiscutivelmente afasta a crtica veemente de parte da doutrina que a adequao social no
apresentaria uma estruturao necessria para que se pudesse definir o que seria socialmente
adequado ou no, o que impediria sua aplicao.
Os julgadores expuseram de maneira clara que as condutas descritas no artigo 184, 2
do Cdigo Penal so sim socialmente inadequadas. Ora, se concluram desta forma porque
encontraram meios para tal. Temos ento, ser possvel chegar ao resultado diverso. Os
julgadores como tm demonstrado ao analisar casos concernentes teoria em apreo, tem se
mostrado capazes de apreciar se uma conduta ou no socialmente adequada o que abriria
caminho excluso da tipicidade se concluir pela consonncia social de determinada ao.
Noutros termos, a impreciso semntica e terminolgica do critrio da adequao
social (BITENCOURT, 2013) no constitui um bice prtico aplicao da adequao
social como excludente da tipicidade no Direito Ptrio, posto que nossos magistrados tm

19
logrado definir o que seria socialmente adequado ou no, impossvel, portanto, apontar a
impreciso de conceito ou falta de estruturao no oferecia bases objetivas para a aplicao
do princpio.
Temos a argumentao muito utilizada pelos tribunais que sobre a impossibilidade de
a conduta socialmente adequada revogar uma norma penal incriminadora, sustentando que
violaria o artigo 2 da Lei de Introduo do Direito Brasileiro, cujo teor expressamente afirma
que apenas lei posterior a modifique ou a revogue.
Cumpre destacar a teoria da superabilidade, facultando ao intrprete afastar a
aplicao de uma regra, ainda que satisfeita sua hiptese de incidncia, quando preenchidos
algumas condies necessrias de ordem material e procedimental (VILA, 2011), podendo
estes serem sintetizados, respectivamente, como a deciso individualizada no ferir preceitos
de segurana jurdica e nem a finalidade subjacente norma; e a existncia de distanciamento
entre o preceituado na regra e o que sua finalidade exige.
Desta forma, a superao da regra incriminadora no prejudicaria a finalidade
subjacente a regra, j que o tipo penal, introduzido por regra jurdica que , tem por funo a
seleo de condutas que sejam relevantes, algo que a seleo de uma conduta adequada
socialmente no pode ser. Por outro lado a segurana jurdica seria inabalada por fixar, de
forma previsvel, que aquela conduta compreendida como adequada no mais seria punvel.
Especificamente ao Direito Penal, Hulsman (1973) explicitou que a atividade
interpretativa do juiz legtimo meio de descriminalizao e no apenas a revogao
legislativa, podendo aquela tambm retirar um comportamento da competncia de interveno
de um sistema penal. Aprofundando seus critrios para juridificao da criminalizao,
inicialmente aponta que todos tm por substrato comum os objetivos do direito penal:
evoluo do Direito, controle, soluo de conflitos e influncia em comportamentos.
Concluso similar pode-se chegar do seguinte trecho da obra de Zaffaroni:
Sem embargo, lcito e necessrio que tanto o poltico como o
jurista, se perguntem quais devem ser as metas ou o objetivo da
legislao penal, pois destas perguntas depender que, tomando em
conta a informao procedente da realidade, o poltico criticar a
lei e indicar as reformas legislativas, enquanto o jurista tambm
tomando em conta a informao real, buscar pela interpretao o
sentido e os limites dessa disposies legais, de maneira compatvel
com objetivo geral.(ZAFFARONI, 2013, p.89) [grifo nosso]

Hulsman (1973) estabelece um princpio norteador da criminalizao: a apreciao


sobre a inadmissibilidade ou no do comportamento que se pretende proibir, ao mesmo tempo

20
em que se analisa as expectativas de determinado contexto social relativas s competncias do
Estado no exerccio de seu Poder de criminalizao, ambos possuindo direta correlao, ao
passo que se decide pela admissibilidade ou no, gera-se a expectativa de no interferncia ou
de interferncia no poder de criminalizao do Estado.
Complementando sua estruturao, fundamentada no que fora exposto nos pargrafos
acima, Hulsman, introduz seus critrios:
O sistema de apreciao de questes de criminalizao e de
descriminalizao, apresentados no item 2.2, deve ser concretizado e
tornado operacional para que possa ter influncia prtica sobre a ao do
legislador e do juiz. Devemos elaborar, com base em nossas concepes
sobre os limites e tarefa do Estado e de nossos conhecimentos gerais dos
custos e vantagens do sistema penal, um determinado nmero de pontos os
quais o legislador e o juiz podero ter como referncia, pontos que
chamarei daqui de critrio daqui por diante. (HULSMAN, 1973, p. 21)
[grifo nosso]

E dos critrios de descriminalizao apresentados pelo penalista holands, temos um


apontado como absoluto: a necessidade inderrogvel que a conduta incriminada seja nociva e
perigosa, sobre pena se tornar um meio de imposio de determinada moral. O debate sobre a
moralidade de condutas e comportamentos devero passar margem de qualquer interferncia
do sistema penal.
Dentre os critrios relativos, srio sintoma de contraindicao da criminalizao de um
comportamento, aponta-se o comportamento frequente, o comportamento comum a um
grande nmero de pessoas e o comportamento tido como admissvel.
A conjugao desses critrios, principalmente o de natureza absoluta, culminaria pela
descriminalizao da conduta socialmente adequada feita pelo juiz como intrprete da lei, o
agente mais abalizado para auferir a compatibilidade da incriminao de uma conduta com os
fins do Direito Penal em determinado contexto.
Passando uma conduta de repudiada aceita, temos que essa admissibilidade
conduziria necessariamente uma expectativa de no interferncia do Direito Penal naquela
ao humana, retirando a legitimidade do exerccio de competncia penal por parte do Estado
referente quela ao. Concomitantemente, para que a ao seja aceita pressuposto inegvel
que as pessoas no mais enxergam tal ao como nociva e perigosa, preenchendo outro
requisito de descriminalizao levantado por Hulsman.
Violaria a necessidade do perigo e nocividade da conduta, alm de contradizer os
hbitos, costumes e valores consagrados e atitudes consoante com tais, confrontaria a
expectativa legtima da populao de no interveno penal naquela relao ou conduta,

21
retirando a legitimidade do exerccio da competncia penal no caso. No restaria qualquer
outra alternativa para o intrprete do que concluir que uma ao incriminada que traz todas
essas consequncias restaria destituda de aplicao.
Por evidente que a deciso legislativa da descriminalizao da conduta confere maior
segurana jurdica, devido a prpria natureza do ato legislativo, entretanto, a construo
pretoriana pode desdobrar-se de tal forma, principalmente se determinada tese acatada pelo
Pretrio Excelsior, a resultar em um nvel de repetio e previsibilidade do direito de forma
semelhante ao ato legislativo (CORREA, 1991). No se olvide das smulas ou at mesmo
construes pretorianas solidamente acatadas.
Alpio Silveira (apud CORREA, 1991), indica que a LINDB, em seu artigo 5, que o
juiz quando for aplicar a lei deve atender os fins sociais e s exigncias do bem comum. No
caso da conduta socialmente adequada, a lei, em sua literalidade no mais atenderia os fins
sociais s quais se destina a norma de natureza penal e sua aplicao destoa do bem comum,
da manuteno da ordem social, do atendimento s expectativas que se tem sobre o Direito
Penal, no havendo outra soluo que no seja deixar de aplic-la.
A opo de manter-se a punio de uma norma proibitiva quando esta no encontra
uma correlao com os preceitos tico-sociais vigentes incorre em aprisionar-se em um
formalismo exacerbado tendo com supedneo apenas numa defesa cega do princpio da
legalidade radical a tal ponto de produzir exatamente os efeitos inversos ao qual se espera do
referido princpio, de sua funo na dogmtica penal.
A razo de se consagrar o histrico princpio nullum crimem, nulla poena sine lege a
proteo do indivduo garantindo que este s poderia ser punido por condutas previstas na lei
dialogando com a funo de garantia/fundamentadora do tipo , com o escopo de limitar o
poder punitivo do Estado (BITENCOURT, 2013). A interpretao deve ser nesse sentido, de
maior garantia ao cidado, o que conferida com maior satisfao quando deixa-se de punir
uma conduta socialmente aceita, posto que nos casos em que se aplica, funciona estreitando o
campo de atuao da norma incriminadora buscando a razo de existncia.
Nesse sentido, aduz Correa que a estabilidade das relaes sociais, a certeza do direito,
a segurana jurdica seria alcanada se fosse garantido aos cidados que nunca seriam estes
punidos por condutas que so costumeiras, interpretando condutas apenas aparentemente
tpicas de forma a excluir a incriminao conduziria a um decisrio mais til para estabilidade
jurdica. Nas palavras do autor:
O que se depreende da aplicao da adequao social a necessidade de se
valorar o efetivo prejuzo ao bem tutelado e a forma pela qual esse bem foi
22
atingido, pois no se pode permitir que "um exarcebado fetichismo legalista
possa transformar o Direito Penal em instrumento de iniqidade".
A segurana jurdica est, ao contrrio, no fundamentada essencialmente na
lei, que serve de parmetro, mas nos valores imanentes e substanciais
emergentes do grupo social que possibilitam individualizar o limite
descriminante da norma pelo seu amoldamento ao caso concreto.
O apego ao formalismo gera uma "crise de legalidade", pela impossibilidade
de que a norma acompanhe as mudanas e transformaes na sociedade.
justamente o "uso do critrio material para a interpretao da norma penal,
no denunciar a insuficincia da lei, a preencher a diferena entre o direito e a
realidade, que revela um geral e agudo fenmeno de "Crisi". (CORREA,
1991, p. 50-51).

Ou seja, a argumentao trazida pelos nossos tribunais, reduzidas ao lacnico a lei


encontra-se em vigor at que outra expressa ou tacitamente a revogue, caracteriza-se como
argumentao jurdica deficitria como visto, no atende, nem mesmo, os preceitos de
garantia e segurana jurdica que fundamentam o princpio da legalidade, alm de previso da
prpria LINDB ordenar ao magistrado que se atente a teleologia da norma e ao bem comum
no momento de sua aplicao.
Em um sentido tcnico, revogando uma norma penal decorrente da consagrao de um
costume, mas, como demonstrado at aqui, a inaplicabilidade da norma penal incriminadora
de uma conduta socialmente adequada decorreria, no da revogao daquela, mas sim da
aplicao de institutos cientficos consagrados pela dogmtica jurdica, a Cincia do Direito e,
mais precisamente, das construes tcnico-cientficas do prprio Direito Penal, a exemplo do
que ocorre com o princpio da insignificncia.
De muita valia so as palavras de Humberto vila (2011, p. 114), sobre o fundamento
da obedincia s regras: [...] Elas devem ser obedecidas, de um lado, porque sua obedincia
moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo
prprio ordenamento jurdico, como segurana, paz e igualdade.
No se pode conceber a existncia de uma norma proibitiva sustentada apenas por sua
existncia formal, desgarrada de qualquer correspondncia com as aspiraes da sociedade ao
qual busca regular. incompatvel com os atuais fins de um Direito Penal Moderno, seja
sociologicamente, antropologicamente e at juridicamente, j que no encontrar total
correlao com os princpios constitucionais de pases verdadeiramente democrtico.

5 CONSIDERAES FINAIS
Do exposto, os apontados bices para a aplicao do princpio da adequao social, no
Direito Brasileiro, no se encontram lastreados em uma argumentao jurdica que se coaduna

23
com o atual desenvolvimento da Teoria do Crime, da atual perspectiva pela qual encarada o
Direito Penal em nossa sociedade.
A conduta consonante com o padro tico-social de determinando tempo, no pode ser
punida no atual panorama jurdico-penal, por configurar-se expresso destituda de
significao social til, incompatvel com os fins de manuteno da ordem social e a tutela de
bem juridicamente relevantes para a coexistncia, ante no ocorrer nem perturbao ao meio
social nem colocar em perigo qualquer valor importante para a sociedade naquele tempo.
As transformaes no campo social tendem a serem cada vez mais cleres de forma
que ser impossvel manter estrita correlao das normas positivadas com os valores
consagrados. Para preservar a legitimidade da punio estatal aos olhos do cidado, no se
punindo aquilo que no mais necessite ou exija punio, boa alternativa o princpio da
adequao social, que harmoniza-se com o nosso Direito Penal Ptrio.

REFERNCIAS

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios


jurdicos. 12.ed. So Paulo: Malheiros, 2011.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 19.ed. So
Paulo: Saraiva, 2013.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 4.ed. Bauru, So Paulo: EDIPRO, 2008.
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CANCIO MELI, Manuel. La teoria de la adecuacin social em Welzel. Anurio de


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CORREA, Getlio. O princpio da adequao social na estrutura jurdica do crime. 1991.


231 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Santa Cataria,
Florianpolis. 1991.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Editora


Revista dos Tribunais, 2002.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 17.ed. Niteroi: Impetus,
2015.

HULSMAN, L. H. C. Descriminalizao. In: Revista de Direito Penal. Trad. Yolanda Cato.


Rio: RT. n9 9/10. p. 7-26. Jan/Jun 1973. (Relatrio apresentado ao Colquio de Bellgio em
maio de 1973).

24
JAKOBS, Gnther. Dilemas do Direito Penal. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. In:
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PERSPECTIVES ON APPLICATION OF SOCIAL ADEQUACY PRINCIPLE TO


BRAZILIAN CRIMINAL LAW

ABSTRACT
The purpose of this article is clarify the possibles effects of socially adequate action in
Brazilian Criminal Law, without loosing sight the current stage of Crime Theory evolution.
Intent, in a first moment, outline social adequacy concept as well his connection with crime
structure, mainly the criminal type. The bibliographical research and analysis of cases
involving this works subject included binding legal precedent published by Superior
Tribunal of Justice -, bring to us thats plausible to conclude, once overpass positivist
formalism, theres no serious obstacle, in domestic Criminal Law, to refute the typicality of a
social adequate action, even if a prohibitive rule still valid. Not only possible, but also
connected with the fragmentary and minimal characteristic, inherent to a Criminal Law in a
Rule of Law context.

Keywords: Crime Theory; Criminal Law; Social Adequacy; Typicality;

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