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A CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL E O MNIMO EXISTENCIAL NO


DIREITO FUNDAMENTAL SADE.

THE CLAUSE OF THE RESERVATION OF THE POSSIBLE AND THE


MINIMUM EXISTENTIAL IN THE FUNDAMENTAL HEALTH RIGHT.

Breda Evelyn Fernandes Soares1

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar atravs da Constituio


Federal de 1988 a eficcia do direito sade, observando o princpio da dignidade da
pessoa humana e existncia da clusula da reserva do possvel e o mnimo existencial. Em
seguida, ser destacado que para tal vida digna acontea todos o direito fundamental
sade deve ser satisfeito de forma integral. Contudo, conforme ser explanado, por muitas
vezes a concretizao do mnimo existencial encontra barreira na clusula da reserva do
possvel. Destarte, ser abordado e fundamentado por que o Estado no pode eximir-se de
sua obrigao com esta costumeira alegao.
Palavras-chave: Direito Sade, Mnimo existencial, Reserva do Possvel.

ABSTRACT: The objective of this study is to analyze, through the Federal Constitution of
1988, the effectiveness of the right to health, observing the principle of the dignity of the
human being and existence of the clause of the reserve of the possible and the existential
minimum. It will then be highlighted that for such a dignified life to happen the
fundamental right to health must be fully satisfied. However, as will be explained, for
many times the realization of the existential minimum finds a barrier in the clause of the
reservation of the possible. Hence, it will be approached and justified by the fact that the
State can not exonerate itself from its obligation with this customary claim.
Key words: Right to Health, Existential Minimum, Possible Reserve.

1
Advogada, ps-graduanda pelo Centro Universitrio Toledo em Direito Civil e Processual Civil e ps-
graduanda pela Cndido Mendes Instituto Prominas, em Direito Administrativo e Licitaes.

Revista Juris UniToledo, Araatuba, SP, v. 02, n. 02, p. 139-154, abr./jun.2017.


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INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 representou um marco para a democracia e um


grande avano para os denominados direitos sociais. Aps anos de coibio e desateno
aos direitos humanos, o Brasil acompanhou a inovao do constitucionalismo social, na
busca da igualdade social, ou seja, no tratamento dos iguais na medida de suas
desigualdades. Dessa forma, a atual Carta Maior fruto de rduas lutas e grandes
conquistas.
A atual Constituio da Repblica trouxe consigo garantias que devem ser
asseguradas pessoa humana, as quais compreendem a sade, a educao, e a moradia, ou
seja, aquilo que se convencionou denominar de mnimo existencial. Assim, cabe ao Estado,
acima de tudo, garantir a subsistncia da pessoa humana. Entretanto, como sabido, a
maior parte desses direitos no atinge a populao de forma satisfatria; principalmente, no
que tange sade, corolrio do direito vida, e que se encontra estampado no artigo 6 da
Carta Constitucional. Verifica-se, portanto, uma linha nada tnue entre o que esperado e
o que o outorgado pelo Estado.
Assim, muitas pessoas inconformadas com o que concedido, socorrem-se no
Poder Judicirio, a fim de obter o que lhe foi negado. No entanto, muitas vezes tm
encontrado um obstculo nada fcil de ultrapassar: a alegao de falta de recursos pelo
Estado. Esse argumento tem sido chave para responder s eventuais reivindicaes, e
mesmo em demandas judiciais nos deparamos com a afirmao de que no existem
recursos financeiros para atender a todas necessidades dos indivduos e da sociedade.
Dessa forma, busca-se neste trabalho realizar uma anlise sobre a apregoada
carncia de recursos que impedem a efetivao de direitos garantidos na Constituio, que
se contrape cristalinamente observncia imperiosa do princpio da dignidade da pessoa
humana e das prerrogativas mnimas asseguradas pelo legislador. Para tanto, falar-se-
sobre a teoria da famigerada clusula da reserva do possvel e do to importante mnimo
existencial. O trabalho ir se desenvolver atravs de pesquisa bibliogrfica e documental.

1. O DIREITO SADE

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A sade direito de todos e dever do Estado2. Tal assertiva nos remete a entender
que todas as pessoas que integram a sociedade tem direito positivo sade integral. Alm
disso, direito dessas pessoas exigir que o Estado preste esse tipo de acolhimento, sem
custo algum. Nesse sentido, colhe-se o magistrio de Silva (2002, p. 697):

A Sade concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve


garantir mediante polticas sociais e econmicas que visem as reduo do risco
de doenas e de outros agravos. O direito sade rege-se pelos princpios da
universalidade e da igualdade de acesso s aes e servios que a promovem,
protegem e recuperam. As aes e servios de sade so de relevncia pblica,
por isso ficam inteiramente sujeitos regulamentao, fiscalizao e controle do
Poder Pblico, nos termos da lei, a quem cabe execut-los diretamente ou por
terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. Se a Constituio atribui
ao Poder Publico o controle das aes de servios de sade, significa que sobre
tais aes e servios tem ele integral poder de dominao, que o sentido do
termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalizao.

As Constituies anteriores promulgada no ano de 1988 foram influenciadas pelo


modelo francs e tratavam do direito sade, porm deslocando sua nfase para a parte das
instituies polticas, ou seja, tratavam de afixar competncias legislativas e
administrativas. Assim, deixava-se um pouco de lado a parte dogmtica do estudo, qual
seja: a visualizao da Constituio como norteadora de direitos e da forma de obt-los.
Entretanto, com a promulgao da atual Constituio Federal, o direito sade foi
norteado e passou a ser tratado como direito scio fundamental (SILVA, 2002). Alm
disso, houve uma delineao tnue entre a Constituio e algumas das principais
declaraes internacionais de direitos humanos, as quais foram base para o reconhecimento
dos direitos sociais, entre os quais o direito sade. A primeira delas a Declarao
Universal dos Direitos do Homem, na qual foram estabelecidos vrias normas referentes
aos direitos sociais, em particular sade, a saber:

Art. XXV Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a
si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao,
cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em
caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda
dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.

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Art. 196, Constituio Federal

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Como dito, com a promulgao da Constituio de 1998, o direito sade passou a


ser disciplinado por vrios dispositivos, alm disso, fora selecionado uma seo especfica
sobre o tema dentro do captulo destinado Seguridade Social. 3
Destarte, o direito sade universal, lquido e certo4. assegurado pela Magna
Carta como corolrio ao direito vida e a dignidade da pessoa humana, vez que deneg-lo,
ou no cumpri-lo o mesmo que permitir a consternao da vida.
Menciona-se que responsabilidade do Estado dar aos cidados completas
condies de cura, de reabilitao e do prolongamento da vida quando possvel
fisiologicamente e psicologicamente, sem adentrar em detalhes administrativos e
financeiros como os repetitivos discursos envolvendo o oramento pblico e a Lei de
responsabilidade fiscal.

2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PRINCPIO DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS

A dignidade da pessoa humana como princpio dos direitos fundamentais uma


mxima que se tem buscado incansavelmente por entre os sculos. Alm disso, tal
princpio considerado um axioma filosfico do neoconstitucionalismo e no h facilidade
em encontrar consenso nas teorias que envolvem o tema atualmente. O princpio da
dignidade humana com o passar do tempo encontrou vrios fundamentos possveis, a
saber: o direito natural, a conquista cultural e histrica dos povos e a ordem religiosa.
O princpio da dignidade da pessoa humana est na fundao de todos os direitos
constitucionalmente assegurados e, por isso, erradia efeitos sobre todo ordenamento
jurdico, no regulamentando somente as relaes estatais, mas tambm as relaes
privadas que desenvolvem-se no seio da sociedade em si.
Segundo Piovesan (1988), no que diz respeito s relaes estatais, extrai-se a
proteo do mnimo existencial, o qual resguarda, em sntese, a sade bsica, a renda
mnima, a educao fundamental, a assistncia necessria em qualquer mbito e, por fim, o
acesso justia. J nas relaes privadas, inclui-se os denominados direitos de
personalidade, que subdividem-se em dois grupos diretos: a integridade fsica (direito
3
Vide artigos 6; 7, incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV; art. 23, II; art.30, I e VII;
art. 196; art.197; art.198; art. 220, 3, inciso II; art.227; todos da Constituio Federal.
4
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas
que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao.

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vida, direito de decidir sobre o prprio corpo em vida e em morte) e, a integridade moral
(direito honra, privacidade, imagem e a moral). Cabe ao Estado, antes de tudo,
promover a subsistncia digna do ser humano. Nesse sentido, Moraes (1998, p.27) afirma
que:

Os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das


previses absolutamente necessrias a todas as Constituies, no sentido de
consagrar o respeito dignidade humana, garantir a limitao de poder e visar o
pleno desenvolvimento da personalidade humana.

No Brasil, o constituinte de 1988 consagrou entre os princpios fundamentais, a


dignidade humana. Confira nesse sentido, o brilhante magistrio de Branco, Mendes e
Coelho (2009, p.312):

De toda forma, embora haja direitos formalmente consagrados como


fundamentais que no apresentam ligao direta com o princpio da dignidade
humana, esse princpio que inspira os tpicos direitos fundamentais, atendendo
exigncia de respeito vida, integridade fsica e ntima de cada ser humano
e segurana. o princpio da dignidade humana que justifica o postulado da
isonomia e que demanda frmulas de limitao do poder, prevenindo o arbtrio
e a injustia. [...] Nessa medida, h que se convir em que "os direitos
fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizaes
das exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana.

Essa guinada axiolgica foi de suma importncia ao legislador ordinrio na


elaborao da legislao superveniente, provocando a releitura do ordenamento luz desse
princpio que assegura a todas as pessoas a digna e simples existncia nesse mundo,
respeitando a criao, a liberdade e valores quanto s condies de existncia digna.
Destarte, o princpio da dignidade da pessoa humana caracteriza-se como centro
comum e geral do ordenamento jurdico, alm de ser critrio informador de sistema de
valorao de alcance universal de toda compreenso do sistema jurdico/constitucional.

3. EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS: O MNIMO EXISTENCIAL E A


CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL

Segundo Fensterseifer (2008), os direitos fundamentais, desde sua infncia


maturidade, passaram por um longo processo de reconhecimento e afirmao histrica.

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J os direitos sociais, diferentemente do que ocorreu nos direitos liberais, tiveram


reconhecido o seu lugar no leque dos direitos fundamentais um pouco mais tarde.
Destarte, os direitos sociais somente adquiriram dimenses jurdicas aps a
Revoluo Industrial no sculo XIX e apenas foram consagrados constitucionalmente no
Brasil com o advento da Constituio Federal de 1934.
A baixa normatividade e a eficcia duvidosa destes dispositivos, como afirma
Cavalcante (2009), foram caractersticas comuns s primeiras constituies que
positivaram os direitos de segunda dimenso. Ainda hoje tais direitos so os que tm
suscitado mais controvrsias no tocante a sua eficcia e efetividade.
Segundo Krell (2000 apud SARMENTO, 2008) os direitos sociais so exercidos
atravs do Estado e exigem do Poder Pblico prestaes positivas, por meio de
planejamento oramentrio e disponibilidade, bem como vontade poltica dos gestores.
Dessa forma, o Estado aps definir deve executar as polticas sociais atravs de atos
administrativos e leis, o que garante o efetivo funcionamento da prestao de servios
pblicos, a fim possibilitar aos indivduos o devido gozo dos direitos constitucionalmente
garantidos.
Nessa mesma linha, Silva (2009) nos ensina que os direitos sociais devem ser
proporcionados pelo Estado de forma direta ou indireta e de maneira positiva,
possibilitando melhores condies de vida para os menos afortunados, a fim de igualar as
situaes sociais que outrora eram desiguais.
Logo, cabe ao Estado o dever de criar condies materiais que proporcionem o
aferimento da igualdade real e maiores possibilidades ao exerccio da liberdade.
O tema que ora se discute tem sido alvo de calorosos debates no seio do Poder
Judicirio, envolvendo o polmico conflito entre o alcunhado mnimo existencial de um
lado, e a famigerada reserva do possvel de outro.

3.1 o mnimo existencial

De incio, cumpre salientar que o denominado mnimo existencial no est previsto


explicitamente na Carta Maior. Contudo, vrios dispositivos constitucionais corroboram a
ideologia por ele apresentado, por exemplo, pode-se citar o Ttulo II Garantias e Direitos
Fundamentais, da Constituio Federal, onde esto listados direitos de maior importncia,

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sem os quais seria impossvel que os indivduos vivessem de forma digna. Nesse sentido,
dispe Torres (1997, p.70):

[...] a dignidade humana e as condies materiais da existncia no podem


retroceder aqum de um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes
mentais e os indigentes podem ser privados. O fundamento do direito ao mnimo
existencial, por conseguinte, reside nas condies para o exerccio da liberdade
ou at na liberdade para ao fito de diferen-las da liberdade que mera ausncia
de constrio.

Alis, Nos dizeres de Nascimento (2013), o mnimo existencial pode ser


conceituado:

[...] como a base e o alicerce da vida humana. Trata-se de um direito


fundamental e essencial, vinculado Constituio Federal, e no necessita de Lei
para sua obteno, tendo em vista que inerente a todo ser humano.

Vale dizer que para muitos o direito ao mnimo existencial est ligado diretamente
dignidade da pessoa humana, vez que conforme preleciona Scarlet (1998, p.93) o mnimo
existencial direito fundamental e que diz respeito no a s um conjunto de prestaes
suficientes apenas para assegurar a existncia (garantia de vida) humana, [...] mas uma
vida com dignidade, no sentido de vida saudvel. E enfatiza destacando a base do
mnimo existencial como sendo a dignidade, no o reduzindo ao mnimo vital.
Com efeito, no que diz respeito aos direitos sociais, estes esto previstos na Carta
Magna e so definidos por Silva (2002) como sendo de segunda gerao e por isso
possuem carter programtico, ou seja, o Estado tem como dever desenvolver programas
para que estes direitos alcancem todos os indivduos.
So considerados direitos sociais: o trabalho, o salrio mnimo, o lazer, as frias e
as despesas importantes, quais sejam, gua e luz, educao e sade. Entretanto, Silva
(2002, p.150) adverte que apesar de serem direitos sociais, sade e educao no tem
carter programtico. Confira a seguir:

No inclumos aqui nem o direito sade (art 196), nem o direito educao (art
205), porque em ambos os casos a norma institui um dever correlato de um
sujeito determinado: o Estado que, por isso, tem a obrigao de satisfazer
aquele direito. Se esta no satisfeita, no se trata de programaticidade, mas de
desrespeito ao direito, de descumprimento da norma.

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Pode-se entender que o mnimo existencial compreende uma srie de prestaes


materiais positivas ou negativas indispensveis para que todos os indivduos tenham uma
existncia digna. E, por isso considerado por grande parte da doutrina ptria o ncleo do
princpio da dignidade humana.
No momento em que o Estado depara-se com algum direito fundamental amparado
pelo mnimo existencial, ele observa as limitaes oramentrias a que est restrito, ou
seja, o Estado objetiva realizar somente o que est dentro de suas possibilidades
econmicas.
Alis com o crescimento dos direitos fundamentais os recursos oramentrios do
Estado passaram a no ser suficientes para supri-los. dentro deste contexto que
concebida a reserva do possvel, fenmeno que ser abordado a seguir.

3.2 a clusula da reserva do possvel

Segundo vrios doutrinadores e entre eles Torres (2009, p. 173) a expresso


reserva do possvel foi utilizada pela primeira vez no julgamento realizado pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo, na demanda denominada numerus clausus, no ano de
1972. Tal lide tratou da pretenso resistida que alguns estudantes encontraram por parte de
duas faculdades pblicas de medicina (Hamburgo e Baviera), no que dizia respeito aos
limitados nmeros de vagas de acesso a tais universidades. Este julgamento analisou a
constitucionalidade das normas de direito estadual que regulamentavam a admisso s
universidades acima descritas.
Segundo Schwabe (663, apud FALSARELLA, 2010), naquela situao foi
empregada a expresso reserva do possvel para se sustentar que no possvel conceder
aos indivduos tudo o que pretendem, pois h pleitos cuja exigncia no razovel.
Ainda, segundo Sarlet (2003, p.265), a Corte Alem entendeu que:

[...] a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode


razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o
estado de recursos e tendo poder de disposio, no se pode falar em uma
obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel.

Observa-se que, o princpio da reserva do possvel originalmente se relaciona a


razoabilidade da pretenso proposta e no existncia de recursos financeiros suficientes a

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efetivao plena dos direitos sociais. Vale ressaltar que para Torres (2009, p.104) cabe
sociedade determinar a razoabilidade ou no da pretenso.
Aps a introduo desse princpio na Alemanha, vrios outros pases aderiram a tal
concepo, inclusive o Brasil.
Contudo, em nosso Pas tal princpio tem sido erroneamente interpretado pela
doutrina, pois vrios escritores o relacionam somente com a existncia de recursos
financeiros ou materiais, sem atentar-se a razoabilidade do pedido realizado pelo
querelante.
Destarte, adotou-se distorcidamente na realidade ptria a teoria da reserva do
possvel, tornando-a a teoria do financeiramente possvel. Nesse sentido, segue transcrito
no essencial o defendido no magistrio de Sarlet (2003, p.286):

Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre ns, que a efetivao destes direitos
fundamentais encontra-se na dependncia da efetiva disponibilidade de recursos
por parte do Estado, que, alm disso, deve dispor do poder jurdico, isto , da
capacidade jurdica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa
cometida precipuamente ao legislador ordinrio a de decidir sobre a aplicao e
destinao de recursos pblicos, inclusive no que tange s prioridades na esfera
das polticas pblicas, com reflexos diretos na questo oramentria, razo pela
qual tambm se alega tratar-se de um problema eminentemente competencial.
Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder Judicirio da
funo de concretizar os direitos sociais mesmo revelia do legislador,
implicaria afronta ao princpio da separao dos poderes e, por conseguinte, ao
postulado do Estado de Direito.

Nada obstante, Barcellos (2002) assevera ser impossvel existncia da


denominada reserva do possvel ftica, vez que os recursos existentes nos cofres do Estado
so percebidos atravs das coletas de impostos e tributos de toda a populao. Por isso, no
h que se falar em escassez de recursos, pois o Estado sempre pode auferir novas rendas
atravs da coleta de novos impostos dos contribuintes. Seno, vejamos:

possvel questionar a realidade dessa espcie de circunstncia quando se trata


do Poder Pblico, tendo em conta a forma de arrecadao de recursos e a
natureza dos ingressos pblicos. Seja como for, a inexistncia absoluta de
recursos descreveria situaes em relao s quais se poderia falar de reserva do
possvel ftica (BARCELLOS, 2002, p. 278).

Ainda, sobre o tema pairam discusses acerca da possibilidade ou no da utilizao


do princpio da reserva do possvel no Brasil, haja vista ter sido ele concebido na

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Alemanha, pas com realidade social diferente da nossa. A doutrina divide opinies, sendo
certo que alguns pensadores so a favor da utilizao do princpio tal como idealizado,
enquanto outros defendem a utilizao com algumas ressalvas, bem como outros defendem
a impossibilidade da utilizao.
Fato que a clusula da reserva do possvel no Brasil tornou-se um real pretexto
utilizado pelo Estado como meio de furtar-se as prprias delegaes que a Magna Carta lhe
conferiu, ou seja, tal clusula tem sido utilizada para o Estado deixar de prover as
necessidades mais bsicas da sociedade, representadas pelo direitos sociais descritos na
Constituio Federal.
Nesse monta Canotilho (2004, p.481) assevera:

[...] rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel


(Vorbehaltdes Mglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais s
existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito
social sob reserva dos cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma
vinculao jurdica.

Ainda, no mesmo sentido o entendimento de Silva (2009, p.205):

[..] tanto quanto qualquer outro direito, um direito social tambm deve ser
realizado na maior medida possvel, diante das condies fticas e jurdicas
presentes. O contedo essencial, portanto, aquilo realizvel nessas condies.
Recursos a conceitos como o mnimo existencial ou a reserva do possvel s
fazem sentido diante desse arcabouo terico. Ou seja, o mnimo existencial
aquilo que possvel realizar diante das condies fticas e jurdicas, que, por
sua, vez, expressam a noo, utilizada s vezes de forma extremamente vaga, de
reserva do possvel.

Apesar da doutrina majoritria defender que a tese da reserva do possvel est


relacionada de forma muito tnue com as relaes oramentrias, os tribunais tem afastado
a teoria do financeiramente possvel, pois o argumento de insuficincia de recursos no
pode e no deve eximir o Estado de suas obrigaes no mbito dos direitos sociais.
Nesse sentido segue transcrito um trecho da deciso de n 874.630/RS, proferida no
Superior Tribunal de Justia, pelo Ministro Relator Humberto Martins, da Segunda Turma,
no dia 21.09.06, defendendo inclusive a possibilidade de bloqueio de recursos pblicos
frente ao descumprimento de ordem judicial que concedeu ao paciente os medicamentos
por ele pleiteados, tal fato per si, demonstra a necessidade da defesa dos direitos sociais,
inclusive a sade.

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[...] 1. A hiptese dos autos cuida da possibilidade de bloqueio de verbas


pblicas do Estado do Rio Grande do Sul, pelo no-cumprimento da obrigao
de fornecer medicamentos a pessoa portadora de doena grave, como meio
coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatria ou de sentena
definitiva da obrigao de fazer ou de entregar coisa. (arts. 461 e 461-A do
CPC).
2. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindvel, cuja
ausncia gera risco vida ou grave risco sade, ato que, per si, viola a
Constituio Federal, pois a vida e a sade so bens jurdicos
constitucionalmente tutelados em primeiro plano.
3. A deciso que determina o fornecimento de medicamento no est sujeita ao
mrito administrativo, ou seja, convenincia e oportunidade de execuo de
gastos pblicos, mas de verdadeira observncia da legalidade.
4. O bloqueio da conta bancria da Fazenda Pblica possui caractersticas
semelhantes ao seqestro e encontra respaldo no art. 461, 5, do CPC, posto
tratar-se no de norma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o juiz de ofcio
ou a requerimento da parte a determinar as medidas assecuratrias para o
cumprimento da tutela especfica. [...]

vila (2013), ressaltou que a clusula da reserva do possvel, deve ser adotada tal
como concebida na deciso alem Numeros Clausus e compreendida sob os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade em relao a pretenso deduzida, ou seja, conforme
dispes Alexy (2011, p. 69) a reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode
requerer de modo razovel da sociedade.
Destaca-se ser esse tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal que
tem se posicionado pelo afastamento da clusula da reserva do financeiramente possvel.
Confira a seguir um pequeno trecho do julgamento do Recurso Extraordinrio com agravo
n 639337, realizado pelo Ministro Celso de Mello, no dia 23 de agosto de 2011.

[...] A CONTROVRSIA PERTINENTE RESERVA DO POSSVEL E A


INTANGIBILIDADE DO MNIMO EXISTENCIAL: A QUESTO DAS
ESCOLHAS TRGICAS. - A destinao de recursos pblicos, sempre to
dramaticamente escassos, faz instaurar situaes de conflito, quer com a
execuo de polticas pblicas definidas no texto constitucional, quer, tambm,
com a prpria implementao de direitos sociais assegurados pela Constituio
da Repblica, da resultando contextos de antagonismo que impem, ao Estado,
o encargo de super-los mediante opes por determinados valores, em
detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Pblico, em
face dessa relao dilemtica, causada pela insuficincia de disponibilidade
financeira e oramentria, a proceder a verdadeiras escolhas trgicas, em
deciso governamental cujo parmetro, fundado na dignidade da pessoa humana,
dever ter em perspectiva a intangibilidade do mnimo existencial, em ordem a
conferir real efetividade s normas programticas positivadas na prpria Lei
Fundamental. Magistrio da doutrina. - A clusula da reserva do possvel - que
no pode ser invocada, pelo Poder Pblico, com o propsito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas pblicas definidas na
prpria Constituio encontra insupervel limitao na garantia constitucional
do mnimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento

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positivo, emanao direta do postulado da essencial dignidade da pessoa


humana.

Assim deve ser entendida a reserva do possvel.

CONCLUSO

Depreende-se do presente trabalho, atravs da Constituio Federal de 1988, a


eficcia dos direitos econmicos, culturais e sociais, observando-se o princpio da
dignidade da pessoa humana, a existncia da clusula da reserva do possvel e o mnimo
existencial.
Ao contrrio dos direitos fundamentais, previstos no artigo 5, 1, os quais no
apresentam grandes problemas quanto imediata aplicabilidade, os direitos sociais de
segunda gerao tm gerado controvrsia, no que diz respeito sua condio de direito
subjetivos, bem como em relao a sua eficcia. Ressalta-se que todas as disposies da
Maior Carta so dotadas de normatividade, entretanto, o grau de eficcia modifica de
acordo com a determinao de positivao utilizada pelo constituinte.
Conforme exaustivamente explicitado, os direitos fundamentais so dotados de
aplicabilidade imediata, observando o princpio da dignidade da pessoa humana e os
ditames do Estado Democrtico de Direito. Os direitos de segunda gerao, por sua vez e
via de regra, foram positivados como normas programticas, ou seja, requerem a
implementao de programas por parte do Estado, que deve sempre estar atento ao mnimo
existencial.
Verifica-se, assim, que todas as normas indicativas de direitos fundamentais so
contempladas com eficcia mnima e cabe ao Poder Pblico, atravs da implementao das
polticas pblicas, extrair a maior eficcia possvel.
Dessa forma, o Estado dever realizar as denominadas polticas pblicas atravs da
escolha de prioridades e disponibilizao de servios essenciais aos indivduos. Com
efeito, o mnimo existencial considerado regra jurdica e imperativa, porquanto comporta
direitos definitivos e imponderveis, situados na seara dos direitos fundamentais. Assim,
cabe ao Estado o mximo cumprimento de seu ncleo, vez que no se mostra possvel a tal
ente esquivar-se de suas obrigaes constitucionais. por isso que, tal tema alvo de
calorosos debates no mundo jurdico.

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Eleger prioridades dentro do ncleo do mnimo existencial significa escolher dentre


o rol dos direitos fundamentais, aqueles considerados mais importantes. Atualmente e
atravs de uma interpretao sistemtica da Carta Magma, percebe-se que o legislador
originrio elegeu trs direitos fundamentais como sendo prioritrios, a saber: sade,
educao e habitao. Sendo certo, que tais direitos garantem no s a existncia humana,
mas sim uma existncia humana digna, em consonncia com a dignidade da pessoa
humana, fundamento de nosso Estado.
Verifica-se que tais direitos so de suma importncia, vez que o constituinte
possibilitou a interveno federal, da Unio nos Estados e dos Estados nos Municpios nos
casos em que no houver o repasse de verbas mnimas, dos recursos destinados sade e a
educao, tudo isso conforme artigo 34, VI, e artigo 35, III, ambos da Constituio
Federal.
Nesse contexto vale destacar que o direito sade, previsto no artigo 6 da
Constituio Federal, no deve ser somente considerado como direito social, mas sim
como desdobramento lgico do direito vida que, por sua vez, tem uma linha muito tnue
com o princpio da dignidade humana, que assegura no somente o direito vida, mas
tambm uma vida digna.
Vale dizer, que para tal vida digna acontecer todos os direitos fundamentais devem
ser satisfeitos e concretizados de forma integral e em conjunto. Ademais, tais direitos
devem ser tutelados inicialmente de forma coletiva. Contudo, em alguns casos h
necessidade de que sejam satisfeitos de forma individual, o que acaba por gerar transtornos
e, nesses casos em que o poder pblico acaba por tentar aplicar a clusula da reserva do
possvel.
Ocorre que, essa clusula da reserva do possvel tem sido compreendida de maneira
equivocada no ordenamento ptrio, vez que muitos a tm vinculado com a disponibilidade
de recursos oramentrios necessrios para satisfao de alguns direitos. Entretanto, deve-
se observar que o princpio da reserva do possvel originalmente se relaciona com a
razoabilidade da pretenso proposta e, no existncia de recursos financeiros suficientes
a para a efetivao plena dos direitos sociais.
Assim, como j explicitado, no pode o Estado eximir-se de suas obrigaes
constitucionais alegando a clusula da reserva do possvel.

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Considero que negar a devida efetividade aos direitos sociais significa retirar de
cada indivduo e de toda coletividade o direito autonomia, cidadania, soberania e
autodeterminao, vez que no possvel que esses direitos se desenvolvam sem que
primeiramente o indivduo goze de, por exemplo, boa sade.
Por derradeiro, o entendimento jurisprudencial de nossos tribunais ptrios, a partir
de uma trajetria traada a partir da desconsiderao da aplicao e efetivao dos direitos
sociais, tende a buscar uma posio de racionalidade e equilbrio atravs da observncia
direta do mnimo existencial e a aplicao adequada da clusula da reserva do possvel.

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