EL DERECHO DE PROPIEDAD, EL PATRIMONIO ARQUITECTONICO Y LOS INCENTIVOS PARA SU

PROTECCION 165

Por Diego Hickethier

1. Introduccin

El derecho de propiedad no es absoluto; si bien se trata del derecho real que mayores

facultades materiales y jurdicas otorga sobre una cosa, como todos los derechos que garantiza la

Constitucin Nacional, se encuentra sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14,

Constitucin Nacional).

Tambin por imposicin constitucional, estas reglamentaciones no debieran alterar el

ejercicio del derecho (art. 28).

Por su lado, el Cdigo Civil, refirindose a cuestiones estrechamente vinculadas con lo

dicho ms arriba, establece que las restricciones impuestas al dominio privado en el inters

pblico se rigen por el derecho administrativo (art. 2611). Se ha considerado que estas

165
Este trabajo ha sido premiado como Mejor Trabajo Final de la Maestra de Derecho y Economa de la
Universidad Di Tella.
89
restricciones, entre las que se encuentran las impuestas por razones de urbanismo, esttica,

cultura y ornato, no resultan indemnizables, por tratarse de una condicin inherente al uso y goce

de la propiedad. 166

Ahora bien, sigue resultando una cuestin controvertida, establecer cul es el lmite de la

restriccin que puede soportar el derecho de propiedad; en qu momento la restriccin impide,

dificulta o directamente aniquila el ejercicio del derecho de propiedad, generndole a su titular la

posibilidad de exigir una reparacin econmica o, derechamente, la expropiacin.

Estas cuestiones adquieren especial importancia frente a un tema en particular: la

proteccin del patrimonio arquitectnico.

La reforma de la Constitucional Nacional efectuada en el ao 1994 (art. 41), y la

Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sancionada en el ao 1996 (arts. 27 y 32),

introdujeron en su articulado la proteccin del patrimonio cultural, dentro del cual se considera

incluido el patrimonio arquitectnico.

La proteccin del patrimonio arquitectnico, implica la aplicacin de un conjunto

normativo a ciertos inmuebles que se considera necesario preservar por su valor arquitectnico o

simblico, debiendo los titulares de dominio de dicho patrimonio soportar restricciones y lmites al

ejercicio de su derecho de propiedad.

El objeto de este trabajo es analizar cunta regulacin puede soportar el derecho de

propiedad o cuantas limitaciones el propietario al ejercicio de este derecho; en qu momento

dicha regulacin constituye una afectacin al derecho de propiedad que pueda hacer nacer en

166
Ver, Mara Delia Pereiro de Grigaravicius, Dao Ambiental en el Medio Ambiente Urbano. Un nuevo
fenmeno econmico en el siglo XXI, La Ley, 2001.
90
cabeza del propietario la posibilidad de exigir una reparacin econmica o, directamente, la

expropiacin.

Es decir, qu alcance debe otorgrsele a la inviolabilidad de la propiedad, de la que habla

el artculo 17 de la Constitucin Nacional?

El trabajo utilizar para el anlisis que se propone, la legislacin aplicable al patrimonio

arquitectnico en la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de la generalidad que puedan tener las

conclusiones a las que se arribe.

Es que en la Ciudad de Buenos Aires, en los ltimos cuatro aos, especialmente luego de la

creacin de una comisin especfica en el rgano legislativo local, 167 la proteccin del patrimonio

arquitectnico adquiri una llamativa importancia; as, en el primer cuatrienio de funcionamiento

de esta comisin (2005-2009) se sancionaron 106 leyes relativas al tema protegiendo inmuebles

o conjuntos de inmuebles-, mientras que en los diez aos anteriores, es decir desde que se cre la

legislatura local hasta el ao 2005, se haban sancionado slo 54 leyes referidas a la proteccin

patrimonial. 168

Del otro lado, este auge en el dictado de normas de proteccin del patrimonio ha

generado una consecuencia negativa: el incremento de las demoliciones clandestinas a los fines de

eludir la aplicacin de estas normas.

El plan expositivo es el que sigue.

167
Comisin Especial de Patrimonio Arquitectnico y Paisajstico.
168
Informe de Gestin 2005-2009, Comisin Especial de Patrimonio Arquitectnico y Paisajstico de la
Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
91
 En primer lugar se har un anlisis bsico de los alcances del derecho de propiedad

garantizado por la Constitucin Nacional, considerando para ello las directivas que desde antao

ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Se ver en esta primera parte en qu casos se ha considerado que una afectacin al

derecho de propiedad equivale a una declaracin de utilidad pblica que legitima al titular de

dominio a pedir la expropiacin, o genera un perjuicio que debe ser objeto de una reparacin

indemnizatoria.

Luego, se har una resea de la normativa aplicable a la proteccin del patrimonio

arquitectnico en la Ciudad de Buenos Aires.

Seguidamente, se relacionar la aplicacin de esta normativa con el derecho de

propiedad; se intentar fundamentar en qu casos y bajo qu circunstancias las restricciones y

lmites al ejercicio se encuentran dentro de lo que puede soportar el ejercicio de este derecho, y,

del otro lado, en qu casos y bajo qu circunstancias la aplicacin de estas normas puede afectar

el derecho de propiedad ms all de lo tolerable.

Surgirn las siguientes cuestiones: quin debe soportar el costo de oportunidad que

implica restringir y limitar la utilizacin que puede hacerse de un inmueble?; qu mecanismos

existen para compensar ese costo?

De la respuesta a estas cuestiones depender que las restricciones constituyan o no una

violacin al derecho de propiedad.

Se ver tambin, si esos mecanismos puede resultar un incentivo para disuadir las

conductas enderezadas a incumplir la ley.

92
 Finalmente, se establecern las conclusiones.

2. La inviolabilidad de la propiedad y la expropiacin

El art. 14 de la Constitucin Nacional establece que todos los habitantes de la Nacin

gozan del derecho a usar y disponer de su propiedad.

Por su parte, el art. 17 es el que dispone la inviolabilidad de la propiedad; lo hace en los

siguientes trminos: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser

privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad

pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.

La norma consagra la inviolabilidad de la propiedad sin definir en qu consiste sta ().

Dada la amplitud de la declaracin de inviolabilidad de la propiedad en la Constitucin histrica de

1853/60, fueron los tribunales quienes le dieron alcance y contenido (). 169

As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que el derecho de propiedad

alcanza a todos los bienes y derechos que integran el patrimonio de una persona, 170 definicin

que, obvio es decirlo, va mucho ms all del derecho del dominio del Cdigo Civil.

169
Mara Anglica Gelli; Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada; Ed. La Ley;
2001; pgs. 204/205.
170
El trmino propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 CN o en otras disposiciones de ese estatuto,
comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera
de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la
ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos administrativos (derechos
subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que
intente interrumpirlo en su goce as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad
(Corte Suprema, Fallos 145:307; Bourdieu, Pedro E. c/ Municipalidad de la Capital Federal, 16.12.1925).
93
 En cuanto a qu grado de restriccin al derecho de dominio equivale a la privacin del

art. 17, el Mximo Tribunal argentino ha establecido como principio que las restricciones

esenciales al dominio importan un desapoderamiento contrario a la garanta constitucional de la

propiedad. 171

En esta tesitura, ha sealado, por ejemplo, que existe restriccin esencial del dominio

que importa un desapoderamiento contrario a la garanta constitucional de la propiedad y

autoriza a iniciar el juicio de expropiacin [] cuando se deniega el permiso municipal en el mismo

como cuando se lo supedita a la renuncia al mayor valor que las obras representan. 172

Tambin ha receptado el principio de que las meras restricciones administrativas en las

que la propiedad no sufre una reduccin en su carcter absoluto en tanto slo consisten en la

fijacin de lmites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad- [] no dan lugar, en

principio, a un derecho indemnizatorio. 173

Es decir, por regla general las restricciones impuestas por causa de utilidad pblica no son

indemnizables, en la medida que no suponen un sacrificio para el titular del dominio, sino una

condicin inherente al uso y goce de la propiedad; 174 del otro lado, las limitaciones que implican,

en palabras de la Corte Suprema, una restriccin esencial o una reduccin en su carcter

absoluto, otorgan derecho a reclamar el pago de una indemnizacin, o, la expropiacin.

171
Fallos 253:338 Oxoby de Julien, Amalia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/
Expropiacin, con cita de Fallos 208:199.
172
Fallos 253:338 y sus citas. Ver Carlos Valiente Noailles: Manual de Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin; Fondo de Obras Jurdicas; Tomo I; 1970; pg. 217.
173
Corte Suprema, Juillerat, Milton E. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 23 diciembre 1986,
ED 123-270.
174
Alberto B. Bianchi; Son indemnizables las restricciones administrativas al dominio?; ED 123-270,
comentario al fallo Juillerat.
94
 Ahora, tomando como base de apoyo a los principios jurisprudenciales recin recordados

es que debemos establecer en qu lugar encajan las restricciones establecidas con fines de

proteccin del patrimonio histrico: suponen una restriccin esencial, un sacrificio, o son meras

limitaciones al ejercicio del derecho que no lo afectan en su carcter absoluto?

Puede establecerse un principio general?

3. Legislacin patrimonial en la Ciudad de Buenos Aires

Bsicamente, dos son las normas que establecen la regulacin que se aplica a los

inmuebles integrantes del patrimonio arquitectnico de la Ciudad de Buenos Aires: el Cdigo de

Planeamiento Urbano (CPU) y la ley N 1227.

El Cdigo de Planeamiento Urbano en su Seccin 10 y bajo la rbrica Proteccin

Patrimonial, en la que establece el procedimiento de designacin de un inmueble como

integrante del patrimonio arquitectnico de la ciudad, al que se denomina procedimiento de

catalogacin, y en su Seccin 5 Zonificacin en distritos, 5.4.12 Distritos reas de Proteccin

Histrica APH.

Esta norma, asimismo, dispone las obligaciones que deben cumplir los inmuebles

protegidos, y crea incentivos, o mejor dicho intenta hacerlo, para el cumplimiento de dichas

obligaciones.

La segunda norma, es la ley n 1227 que en su artculo 1, pomposamente, describe su

objeto como el marco legal para la investigacin, preservacin, salvaguarda, proteccin,

95
restauracin, promocin, acrecentamiento y transmisin a las generaciones futuras del Patrimonio

Cultural de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Esta ley, en lo que aqu interesa, complementa el Cdigo de Planeamiento Urbano, a cuyos

procedimientos remite para la designacin de un inmueble como integrante del patrimonio

cultural de la ciudad; patrimonio cultural al que define como el conjunto de bienes muebles e

inmuebles ubicados en el territorio de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cualquiera sea su

rgimen jurdico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simblicos,

y que por su significacin intrnseca o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la

memoria colectiva de sus habitantes.

La ley n 1227 implementa, adems, restricciones adicionales a las creadas por el Cdigo

de Planeamiento Urbano, que deben cumplir los titulares de inmueble protegidos.

Seguidamente y, cindose al objeto planteado al inicio, sin detenerse en los

procedimientos de proteccin de un inmueble, se relacionarn las obligaciones que impone la

normativa de proteccin patrimonial con las facultades que otorga el derecho de dominio (art.

2513 del Cdigo Civil), a los fines de establecer cules de estas facultades se ven recortadas en su

ejercicio.

Luego se describirn en detalle las obligaciones impuestas a los titulares de inmuebles

protegidos que, como se anticip, importan autnticas restricciones y lmites al ejercicio del

derecho de propiedad.

Por ltimo, se researn tambin los incentivos y compensaciones creados a quienes

cumplimenten estas normas ya que, como se adelant, su alcance y efectiva aplicacin hacen a la

96
posibilidad de que las restricciones y lmites que impone esta regulacin puedan ser soportadas

por el derecho de propiedad.

3.1. Las obligaciones impuestas por la normativa de proteccin del patrimonio y

las facultades del derecho de dominio

El Cdigo Civil, luego de definir el dominio como el derecho real en virtud del cual una

cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona (art. 2506), establece las

facultades que otorga este derecho: Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa,

disponer o servirse de ella, usarla y gozarla, conforme a un ejercicio regular (art. 2513).

Cabe sealar, sin entrar en el debate sobre el carcter absoluto u omnmodo del

derecho de propiedad, que la reforma de la ley 17.711 al art. 2513, moriger y para algunos hasta

suprimi este carcter absoluto, al eliminar la referencia expresa a la posibilidad de destruir o

degradar la cosa segn su voluntad por parte del propietario, y especialmente, al condicionar el

ejercicio de las facultades inherentes al dominio a su ejercicio regular. 175

175
La vehemencia empleada por el codificador para acentuar el voluntarismo del propietario en el ejercicio
de tales atribuciones, en armona con la definicin legal de dominio (art. 2506), provoc un acalorado debate
en la doctrina nacional respecto a si este derecho, tal cual fue concebido, revesta o no el carcter de absoluto.
() Los autores que afirmaron enfticamente la absolutez del dominio subrayaron el libre arbitrio
conferido al dueo, quien poda ejercerlo segn su soberana voluntad, al punto de poder desnaturalizar,
degradar o destruir la cosa. () Por el contrario, quienes reivindicaron el rgimen legal instaurado ()
argumentaron que si lo absoluto significaba carencia de limitaciones, el dominio regulado en el Cdigo no lo
era, puesto que el dueo deba sujetarse a las limitaciones legales impuestas en el inters pblico (art. 2611) y
en el inters privado de los vecinos (arts. 2615 a 2660). () El legislador de 1968 no adopt de modo expres
el principio de la funcin social de la propiedad, pero canaliz su aplicacin al modificar los arts. 2513 y
2514, introduciendo el estndar del ejercicio regular del derecho de dominio, en consonancia con la norma
general que vedaba el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos (art. 1071). Los alcances de la reforma han
suscitado diferencias de opinin entre los autores. Una de las cuestiones ms debatidas es la relativa a la
subsistencia del carcter absoluto del dominio. () Borda sostuvo que la reforma introducida por la ley
17711 a estos artculos import lisa y llanamente la supresin del carcter absoluto del dominio (Eduardo A.
Zannoni. Director Ada Kemelmajer de Carlucci. Coordinadora; Cdigo Civil y leyes complementarias;
97
 Las facultades inherentes al dominio de poseer (disposicin material indispensable para el

ejercicio de las dems facultades), usar (ius utendi, facultad de usar o servirse por el propietario

segn lo considere conveniente), gozar (ius fruendi, percibir los frutos naturales, civiles o

industriales) y disponer (ius abutendi, disponer material o jurdicamente de la cosa), vienen a

cuento porque son las que se ven cercenadas por las normas que protegen el patrimonio

arquitectnico.

Y del grado del recorte a estas facultades depender, en gran medida aunque no

nicamente atento lo que se dir en relacin a las compensaciones-, que se constituya una

afectacin de la garanta de involabilidad de la propiedad del art. 17 de la Constitucin Nacional.

Ya se dijo que se consideran no indemnizables las restricciones que hacen a la regulacin

del ejercicio del derecho de propiedad y no lo afectan en su esencia.

La intensidad de la restriccin a las facultades de usar, gozar y disponer, cuyo ejercicio

hace efectivo el derecho de dominio, determinar si slo se trata de una regulacin que no afecta

al derecho en su esencia, o si se impide o restringe dichas facultades a niveles que comprometen

la posibilidad de ejercer el derecho de propiedad conforme lo garantiza la Constitucin.

No se menciona la facultad de poseer, atento que sin perjuicio de la discusin doctrinaria

acerca de si corresponde la expropiacin irregular o una accin indemnizatoria, no admite duda

que ante la desposesin del inmueble el derecho de propiedad se encuentra afectado y el

propietario debe ser reparado. 176

Editorial Astrea; 2005; Tomo 10; Autores: Ada Kemelmajer de Carlucci, Claudio M. Kiper y Alicia Puerta
de Chacn; pgs. 713/714 y 717/718).
176
La discusin refiere al art. 51 de la Ley n 21.499, que establece los supuestos en los que procede la
expropiacin irregular, y que en el inc. c) contiene un caso en el que no menciona la necesidad de que exista
una ley previa que declare la utilidad pblica: En los incs. a y b se hace expresa mencin a que, para la
98
 Qu facultades de las que otorga el derecho de dominio pueden verse afectadas por las

obligaciones que impone la normativa de proteccin patrimonial?

Las restricciones que impiden demoler los inmuebles protegidos y que prohben o

restringen severamente la posibilidad de aumentar los metros cuadrados construidos, repercuten

sobre todas las facultades que otorga el derecho de dominio.

En efecto, se recorta evidentemente la facultad de disponer materialmente, al limitarse o

prohibirse demoler, aumentar o modificar los metros cuadrados construidos; pero tambin se

cercena las facultad de usar y servirse libremente y sacar el mximo provecho de la cosa, ya que

evidentemente los usos posibles y beneficios econmicos no sern los mismos.

Las restricciones que otorgan un derecho preferente de compra al Estado sobre los

inmuebles protegidos y establecen trmites especiales previos a su venta o a cualquier

modificacin, afectan el derecho de disponer.

Finalmente, las normas que imponen al propietario permitir el acceso o la visita por parte

del Estado o los particulares, afectan la facultad de usar y servirse libremente.

Como se aprecia, todas las facultades del derecho de dominio se ven afectadas por las

obligaciones que impone la normativa de proteccin patrimonial.

procedencia de esta accin, debe haber una ley que declare la utilidad pblica, pero el inc. c. omite establecer
este requisito. Esta aparente omisin, que hizo que algunos autores lo tildaran de inconstitucional, se debi a
un exceso de purismo que Marienhoff lamenta; para no repetir lo expuesto en los incisos anteriores, se redact
que la expresada accin slo procede en el caso ah contemplado, pero no se aclar que para ello tambin era
indispensable la existencia de una ley que declarara la utilidad pblica. Sostiene que en el inc. c) va implcita
la nocin de que debe existir la ley que declara la utilidad pblica; opinin que, si bien es unnime entre los
miembros de los que redactaron el Anteproyecto de ley y se corrobora con lo dispuesto por el art. 17 de la
Const. Nacional, no es la sostenida por otros autores como Oyhanarte, Uslenghi y Maiorano. La desposesin
que el Estado lleva a cabo sobre un bien o cosa del administrado sin la previa calificacin de ley formal del
Congreso, o bien delegacin expresa de l a tal efecto, no es expropiacin. En tal caso, la defensa contra tal
proceder no puede llevarse a cabo por la va expropiatoria, sino por las acciones de diversos tipos
resarcitorias, petitorias, posesorias o policiales- que el derecho objetivo pone a disposicin del afectado.
(Juan Alberto Casas Horacio J. Romero Villanueva; Expropiacin; Astrea; 2005; pg. 190/191).
99
 Como ya se dijo y se profundizar ms abajo, el grado de afectacin a estas facultades es

el que determinar si el derecho de propiedad se ve afectado en su ejercicio o en su esencia y su

carcter absoluto.

3.2. Restricciones y lmites al dominio que se aplican a los inmuebles protegidos en la

Ciudad de Buenos Aires.

El Cdigo de Planeamiento Urbano establece tres niveles de proteccin edilicia:

* Proteccin integral: Se encuentran afectados a este nivel aquellos edificios de inters

especial cuyo valor de orden histrico y/o arquitectnico los ha constituido en hitos urbanos, que

los hace merecedores de una proteccin integral. (CPU, 4.1.1.1.).

* Proteccin estructural: Se encuentran afectados a este nivel aquellos edificios de

carcter singular y tipolgico, que por su valor histrico, arquitectnico, urbanstico o simblico,

caracterizan su entorno o califican un espacio urbano o son testimonio de la memoria de la

comunidad (CPU, 4.1.1.2.).

* Proteccin estructural: Se encuentran afectados a este nivel los edificios cuyo valor

reconocido es el de constituir la referencia formal y cultural del rea, justificar y dar sentido al

conjunto (CPU, 4.1.1.3.).

Cules son las restricciones que se imponen para cada nivel de proteccin?

En primer lugar, y esto aplica a todos los niveles de proteccin, los edificios protegidos o

en proceso de proteccin, no pueden ser demolidos (No se dar curso a solicitudes de demolicin

de edificios incluidos como propuesta o en forma definitiva, en el catlogo respectivo).

100
 Luego, cada uno de estos niveles de proteccin admite a su vez cuatro grados de

intervencin.

El trmino intervencin utilizado por el CPU debe entenderse en el sentido de toda

accin realizada en una edificacin sujeta a legislacin de proteccin o catalogacin [lo que]

incluye distintos tipos de ejecucin de obras, sean de pequeos servicios, mantenimiento,

conservacin, restauracin, reforma u obra nueva e incluso demolicin. 177

Aunque dependiendo de las caractersticas de cada inmueble en especial de la relacin

entre cunto se poda construir y cunto fue efectivamente construido-, la combinacin de niveles

de proteccin y grados de intervencin puede generar restricciones realmente importantes al

derecho de dominio: la demolicin est prohibida y la ampliacin limitada a niveles mnimos.

El grado de intervencin 1: Comprende las obras y/o acciones dirigidas a restituir las

condiciones originales el edificio o aquellas que a lo largo del tiempo hayan sido agregadas y

formen parte integral de mismo (CPU, 4.1.2.1.).

El grado de intervencin 2: Comprende las obras o acciones dirigidas a adecuar el

espacio interior de los edificios a condiciones de uso nuevas, respetando los elementos tipolgico

formales y estructurales de los mismos (CPU, 4.1.2.2.).

El grado de intervencin 3: Comprende las obras y/o acciones dirigidas a la adecuacin

y mejora de las condiciones de habitabilidad del edificio mediante la reforma y/o transformacin

del espacio interior, que mantengan bsicamente las fachadas y volumen del edificio (CPU,

4.1.2.3.).

177
Definicin del Centro de Estudios Avanzados de Conservacin Integrada CECI, proporcionada por la
Arquitecta Laura Weber, quin fuera Directora de la Comisin Especial de Proteccin del Patrimonio
Arquitectnico y Paisajstico de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
101
 El grado de intervencin 4: Toda propuesta de modificacin por aumento de volumen

de un edificio, deber ser presentada () justificando un mejor uso social del volumen resultante y

el resguardo de su calidad arquitectnica. () La intervencin propuesta no afectar la

conformacin del edificio, debiendo integrarse con las caractersticas arquitectnicas

predominantes del mismo. Deber armonizar con elementos del coronamiento tales como

cpulas, flechas, mansardas, pinculos, y ornamentos en general, no debiendo visualizarse desde

la va pblica. Se permitir la construccin de volmenes que no se visualicen desde la va pblica

(). (CPU, 4.1.2.4.).

Cada uno de estos grados de intervencin admite las obras permitidas en los grados de

intervencin anteriores.

Como se aprecia, slo el grado de intervencin 4 admite el aumento de volumen del

edificio, es decir la ampliacin de los metros cuadrados construidos; en caso que se aplique el

grado de intervencin 4 el propietario podr ampliar la capacidad construida con las limitaciones

muy importantes, por cierto (lo que se construya no podr visualizarse desde la va pblica lo que

restringe fuertemente las posibilidades)- sealadas ms arriba, y, adems, realizar las obras

permitidas en los grados de intervencin 1, 2 y 3.

En caso de aplicarse los grados de intervencin 1, 2 y 3, el propietario del inmueble no

puede ampliar los metros cuadrados construidos.

Slo acceden al grado de intervencin 4 los inmuebles catalogados con proteccin

cautelar, es decir el nivel ms bajo de proteccin; esto implica que los titulares de inmuebles que

han sido catalogados con los niveles de proteccin integral y estructural no pueden ampliar los

volmenes de los inmuebles.

102
 Como se anticip, la ley 1227, que en su artculo 7 considera incluidos en el Patrimonio

Cultural de la Ciudad a los inmuebles protegidos conforme la Seccin 10 del Cdigo de

Planeamiento Urbano, agrega algunas restricciones adicionales.

As, establece que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad no podrn

ser enajenados, transferidos, modificados o destruidos en todo o en parte sin la previa

intervencin de la Secretara de Cultura, salvo que dicha facultades, en los casos que

correspondan deban ser ejercidas por la Comisin Nacional de Museos, Monumentos y Lugares

Histricos o por la Secretara de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires (artculo 13).

Dispone tambin un derecho preferente de compra a favor del gobierno de la ciudad

respecto de los bienes del dominio privado integrantes del PCCABA que se ofrezcan en venta, en

un todo de acuerdo con lo que disponga la normativa reglamentaria (artculo 14).

El decreto n 312/06, reglamentario de la ley 1227, va an ms all, y establece

obligaciones que no se encontraban previstas en la norma que reglamenta, y que pese a que

aparecen como impracticables podran generar una pesada carga en caso que quisieran hacerse

cumplir, como un derecho de acceso con fines de investigacin cientfica, y un derecho de visita al

pblico en general para apreciar el bien. 178

178
Art. 13: () Cuando se solicite acceso a un bien declarado de inters cultural a los fines de la
investigacin cientfica su titular deber permitirlo, acordando con el rgano de Aplicacin los requisitos y
modalidades de permiso. Respecto de todos los bienes privados declarados de inters cultural, sus titulares
convendrn con el rgano de Aplicacin, las modalidades mediante las cuales se permitir que el pblico
pueda apreciarlos, sin vulnerar los derechos del propietario y la salvaguarda del bien.
103
 3.3. Sistema de compensaciones e incentivos para inmuebles protegidos en la Ciudad de

Buenos Aires.

3.3.1. Enumeracin.

Como se dijo ms arriba, estas normas, a la par que restricciones al ejercicio del derecho

de propiedad, establecen tambin algunas compensaciones e incentivos.

Se ver ms abajo la importancia de estas compensaciones e incentivos a la hora de

determinar si las restricciones y lmites al ejercicio del derecho de dominio pueden ser tolerados

por el derecho de propiedad, o si el afectado podr pedir una indemnizacin o la expropiacin de

su inmueble, limitndose este punto a describir cules son estos pretendidos remedios.

Los ms importantes se encuentran reglados por el Cdigo de Planeamiento Urbano que

establece los siguientes:

Un Fondo Estmulo para la Recuperacin de Edificios Catalogados cuyos

recursos se destinarn en un 85% al otorgamiento de crditos por parte del

Banco de la Ciudad de Buenos Aires (el 15% restante se destina a la

recuperacin de edificios pblicos catalogados).

Premios estmulo a la rehabilitacin y puesta en valor de edificios.

Desgravaciones impositivas que pueden alcanzar hasta un 100% del Impuesto

de Alumbrado Barrido y Limpieza. A mayor nivel de proteccin mayor ser la

proporcin a desgravar.

104
 Desgravacin de derechos de construccin y exencin de revalo por cinco

aos para los titulares de edificios que realicen mejoras, rehabilitaciones o

puestas en valor.

Toda otra forma de promocin y fomento que atienda a las particulares

situaciones planteadas por los interesados.

Transferencia de la capacidad constructiva de la parcela en la que se encuentra

emplazado el inmueble protegido (ver 3.2.2.).

Por su parte la ley n 1227 establece en su artculo 16 que el rgano de aplicacin de la ley

estudiar e implementar cuando le competa- las acciones necesarias para proteger los bienes

patrimoniales mediante premios estmulo, crditos y subsidios y toda otra forma de proteccin y

fomento que atienda a situaciones particulares.

3.3.2. El sistema de transferencia de capacidad constructiva.

Merece un punto separado por ser el ms complejo de los mecanismos establecidos y, a la

vez, anticipando lo que se dir ms abajo, el nico que podra tener verdadera entidad para

reparar debidamente ciertos casos.

A diferencia de todos los dems previstos en el Cdigo de Planeamiento Urbano no se

encuentra incluido en el captulo destinado a los incentivos (el 10.2.), sino en el que establece las

competencias y obligaciones del rgano de aplicacin (el 10.1.).

105
 As, establece que el rgano de aplicacin deber () proponer alternativas de

compensacin de la carga que pueda significar la proteccin buscada, y seguidamente, dispone

que la compensacin podr contemplar la transferencia de la capacidad constructiva de la

parcela a otra u otras parcelas.

Luego, dispone los requisitos que debe cumplir la transferencia:

Que la parcela o parcelas receptoras no se encuentren emplazadas en distritos

APH, AE y/o U.

Que las construcciones en la parcela o parcelas receptoras no podrn superar

las normas de tejido de su Distrito de Zonificacin.

Que no se supere en ms del treinta por ciento (30%) el valor fijado para su

Distrito de Zonificacin.

Se define la Capacidad Constructiva Transferible (CCT) como la superficie que resulta de

la diferencia entre la capacidad constructiva o edificabilidad permitida de la/s parcelas en la cual

se encuentra/n el/los inmuebles a catalogar y proteger y la superficie construida existente en la/s

parcela/s en el momento de la catalogacin.

El remanente de la Capacidad Constructiva Transferible, es decir la cantidad de metros

cuadrados a construir que efectivamente podrn transferirse sern: i) del 100% CCT en los casos

de Proteccin Integral; ii) del 80% CCT en los casos de Proteccin Estructural; iii) del 60% CCT en

los casos de Proteccin Cautelar.

Adems, el esquema de transferencia es el siguiente: i) rea Central de la Ciudad: 0%;

Zona sur de la Ciudad: hasta 100%; Resto de la Ciudad: hasta 50%.

106
 Se requiere la firma de un Convenio Urbanstico.

Ms abajo se referirn las dificultades que ha encontrado la implementacin de este

sistema.

4. Proteccin y derecho de propiedad

4.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos: el caso Penn Central

Transportation.

La Constitucin de Estados Unidos, contiene una clusula similar a la de inviolabilidad de la

propiedad del art. 17 de la Constitucin Nacional;n. En efecto, la Quinta Enmienda de la

Constitucin americana, en lo que aqu interesa seala: (.) no se quitar la propiedad privada

para uso pblico, sin una justa indemnizacin. 179

Ello ha motivado que llegado el momento de establecer en qu casos una restriccin a la

propiedad privada merece ser compensada, los tribunales y los autores se hayan encontrado

frente a un dilema similar al que enfrentan sus homlogos argentinos, en el sentido de las

dificultades para distinguir la delgada lnea en que una restriccin a la propiedad va ms all de

una regulacin en su ejercicio, para pasar a afectarla en su esencia.

Es por esto, que a los efectos de establecer la relacin entre la proteccin del patrimonio

urbano y el derecho de propiedad, y analizar en qu casos esta relacin podra dar lugar a una

179
La traduccin, al igual que todas las que siguen, es ma (nor shall private property be taken for public
use, without just compensation).
107
compensacin, resulta til y puede servir de gua acudir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de

los Estados Unidos.

En el derecho norteamericano, la discusin en torno a la relacin entre la proteccin del

patrimonio histrico y el derecho de propiedad, incipiente en nuestro medio, se llev a cabo

muchos aos antes, siendo el fallo que se analizar en profundidad ms abajo, y cuya doctrina

contina vigente, del ao 1978.

Y al sealar las dificultades que han tenido los tribunales a la hora de establecer principios

generales que permitan identificar los casos de restricciones a la propiedad que merezcan

compensacin en los trminos de la Quinta Enmienda, la doctrina ha identificado el inicio de

dichas dificultades y confusiones en el ao 1922, a partir de un reconocido fallo del juez Holmes. 180

La doctrina constitucional norteamericana, ha sealado que con excepcin de una

categora constituida por las regulaciones que quitan al propietario toda posibilidad de obtener

algn beneficio econmico de la propiedad que no admite duda sobre la necesidad de justa

compensacin-, el resto de las casos requieren ser resueltos atendiendo a una cantidad de

factores y, por tanto remiten, a las circunstancias de hecho de cada caso. 181

180
Seeds of confusin in distinghishing a proper regulation from a taking were first sown in 1922, when
Justice Holmes stated while property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will
be recognized as a taking. () The cases decide by the 1991 term of the U.S. Supreme Court did little to
eliminate the disarray of judicial tests for regulatory takings (John R. Nolon; Footprints in the shifting
sands of the isle of palms: A practical analysis of regulatory taking cases; Journal of Land Use and
Environmental Law; Volume 8 Fall 1992 Number 1; SSRN-ID1348158[1].pdf)
181
Most of our [takings] cases fall within two distinct clases. Where the government authorizes a physical
occupation of property the Takings Clause generally requires compensation But where the government
merely regulates the use of property, compensation is required only if considerations such as the purpose of
the regulation or the extent to which it drepives the owner of the economic use of the property suggest that the
regulation has unfairly singled out the property owner to bear a burden that should borne by the public as a
whole. The second category necessarily entails complex factuals assessments of the purposes and
economic effects of government actions (Yee v. City of Escondido, 503.U.S. 519 (1992); Are there any
contexts in which no case-by-case Penn Central balancing is required, and rather there should be a
categorical judgmen that a type of regulation always consitutes a taking? In a 6-3 decision in LORETTO
108
 Como se dijo ms arriba, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha analizado la cuestin

de la proteccin del patrimonio arquitectnico a la luz de la quinta enmienda.

El caso paradigmtico ha sido Penn Central Transportation Co. v. New York City, 182 cuya

doctrina, como se adelant, contina vigente. El tema central en discusin versaba sobre la

legitimidad de la decisin de la Landmark Preservation Comission que haciendo aplicacin de la

New York Citys Landmarks Preservation Law rechaz la posibilidad que los propietarios del

edificio de la estacin terminal de la ciudad de Nueva York realizaran una construccin en altura

sobre la propiedad que haba sido designada monumento histrico de la ciudad. 183

En este caso, el Mximo Tribunal norteamericano contest a la siguiente pregunta: si una

ciudad puede, como parte de un plan amplo de proteccin de sus edificios histricos, imponer

restricciones a determinadas propiedades, adicionales a las impuestas por las leyes de

zonificacin, sin que ello constituya una afectacin a la propiedad que requiera el pago de una

indemnizacin. 184

La respuesta fue afirmativa, en el sentido de que podan imponerse las restricciones, sin

que ello implicara una afectacin de la propiedad que requiriera el pago de una indemnizacin.

V. TELEPROMPTER MAHTTAN CATV CORP., 458 U.S. 419 (1982), the Court held that, when the
government authorizes a permanent physical occupation (even if a minor one) o fan owners property,
there is a taking without regard to the public interests that the government action may serve (Kathleen M.
Sullivan Gerald Gunther; Constitutional Law; Foundation Press; 2007; 402).
182
438 U.S. 104 (1978).
183
In 1978, in an important and still governing test concerning the taking-regulation distinction, a
divided Court held in PENN CENTRAL TRANSPORTATION CO v. NEW YORK CITY, 438 U.S. 104 (1978),
that a New York City preservation law designating the Grand Terminal building a landmark constituted a
permissible regulation, not a compensable taking. (Sullivan Gunther, obra citada, pg. 400).
184
The question presented is whether a city may, as part of a comprehensive program to preserve historic
landmarks and historic districts, place restrictions on the development of individual historic landmarks in
addition to those imposed by applicable zoning ordinances without effecting a taking requiring the
payment of just compensation. Specifically, we must decide whether the aplication of New York Citys
Landmarks Preservation Law to the parcel of land occupied by Grand Central Terminal has taken its
owners property in violation of the Fifth and Fourteenth Amendments.
109
 Por supuesto, que bajo ciertas condiciones.

El Tribunal tuvo en cuenta:

i) Que durante los ltimos 50 aos, los 50 estados y ms de 500 municipalidades

haban dictado leyes para incentivar o requerir la preservacin de edificios o

reas de valor histrico o esttico, y que ello se haba hecho por dos motivos:

a) el reconocimiento de que en aos recientes un importante nmero de

edificios histricos haban sido demolidos sin tener en cuenta el valor que

representaban ni la posibilidad de preservar esas propiedades para ser usadas

de forma econmicamente viable; b) el extendido entendimiento de que la

preservacin de estos edificios mejora la calidad de vida de toda la poblacin y

que la preservacin de edificios histricos es un aspecto del problema

ambiental. 185

ii) Que la ciudad de Nueva York haba respondido a esas preocupaciones

mediante el dictado de la Landmarks Preservation Law, en la siguiente

conviccin: a) que el lugar de Nueva York como centro turstico mundial y

capital mundial de negocios, cultura y gobierno, se vera amenazada sin una ley

que protegiera los sitios histricos; b) que la proteccin beneficiara a la

ciudadana en distintos aspectos, entre ellos estimular los negocios y la

185
Over the past 50 years, all 50 States and over 500 municipalities have enacted laws to encourage or
require the preservation of buildings and areas with historic or aesthetic importance. These nationwide
legislative efforts have been precipitated by two concerns. The first is recognition that, in recent years, large
numbers of historic structures, landmarks, and areas have been destroyed without adequate consideration of
either the values represented therein or the possibility of preserving the destroyed properties for use un
economically productive ways. The second is widely shared belief that structures with special historic,
cultural, or architectural significance enhance the quality or life for all.
110
 industria y fortalecer la economa de la ciudad, pero tambin para la

educacin, placer y bienestar de la gente. 186

iii) Que la ley de Preservacin de Sitios Histricos de Nueva York no se diferenciaba

de las leyes de preservacin dictadas por otros ciudades, en cuanto a que no

persigue sus objetivos mediante la adquisicin de propiedades histricas, sino

mediante controles e incentivos para fomentar la preservacin por parte de los

propietarios; que siendo que ello implicaba imponer restricciones para cumplir

sus objetivos, resultaba una cuestin de mayor importancia de estas leyes

asegurar un retorno razonable a las inversiones, as como mxima amplitud

para utilizar la propiedad, siempre que este uso sea acorde con los propsitos

de la ley. 187

iv) Que la ley de Nueva York permita a los propietarios de edificios protegidos que

no haban construido en su propiedad hasta el lmite mximo permitido por la

186
New York City, responding to similar concerns and acting pursuant to a New York State enabling Act,
adopted its Landmarks Preservation Law in 1965. The city acted from the conviction that the standing of
New York City as a world-wide tourist center and world capital of business, culture and government would
be threatened if legislation were not enacted to protect historic landmarks and neighborhoods from
precipitate decisions to destroy fundamentally alter their character. A) The city believed that comprehensive
measures to safeguard desirable features of the existing urban fabric would benefit its citizens in a variety of
ways: foresting civic pride in the beauty and noble accomplishments of the past; protecting and enhancing
the citys attractions to tourists and visitors; supporting and stimulating business and industry;
strengthening the economy of the city; and promoting the use of historic districts, landmarks, interior
landmarks and scenic landmarks for the education, pleasure and welfare of the people of the city.
187
The New York City law is typical of many urban landmark laws in that its primary method of achieving its
goals is not by acquisitions of historic properties, but rather by involving public entities in land-use decisions
affecting these properties and providing services, standards, controls, and incentives that will encourage
preservation by private owners and users. While the law does place special restrictions on landmark
properties as a necessary feature to the attainment of its larger objectives, the major theme of the law is to
ensure the owners of any such properties both a reasonable return on their investments and maximum
latitude to use their parcels for purposes not inconsistent with the preservation goals.
111
 ley, transferir los derechos de desarrollo a otras parcelas en la misma zona de la

ciudad, posibilidad que haba sido ampliada por distintas ordenanzas. 188

v) Que el propietario de Penn Central Station tena la posibilidad de transferir sus

derechos de desarrollo a otras parcelas. 189

Luego en relacin a la Quinta Enmienda precis:

i) Que discernir que se considera taken vocablo equivalente, en nuestro derecho, a

expropiado- a los fines de la garanta de la Quinta Enmienda haba sido un

problema de considerable dificultad y que si bien el Tribunal haba reconocido que la

garanta fue diseada para impedir al Gobierno hacer soportar a un individuo en

particular cargas que deben ser soportadas por toda la poblacin, no haba podido

determinar una frmula concreta que permitiera establecer cundo los daos

econmicos causado por una poltica pblica deben ser compensados, lo que

dependa profundamente de las circunstancias de cada caso. 190

188
Although the designation of a landmark site restricts the owners control over the parcel designation also
enhances the economic position of the landmark owners in one significant respect. Under New York Citys
zoning laws, owners of real property who have not developed their property to the full extent permitted by the
applicable zoning laws are allowed to transfer development rights to contiguous parcels on the same block. A
1968 ordinance gave the owners of landmark sites additional opportunities to transfer development Rights to
other parcels
189
The Terminal is one of a number of properties owned by appellant Penn Central in this area of midtown
Manhattan. () At least eight of these are eligible to be recipients of development rights afforded the
Terminal by virtue of landmark designation..
190
Before considering appellants specific contentions, it will be useful to review the factors that have shaped
the jurisprudence of the Fifth Amendment injunction nor shall private property be taken for public use,
without just compensation. The question of what constitutes a taking for purposes of the Fifth Amendment
has proved to be a problem of considerable difficulty. While this Court has recognized that the Fifth
Amendments guarantee is designed to bar Government from forcing some people alone to bear public
burdens which, in all fairness and justice, should be borne by the public as a whole, Armstrong v. United
States, 364-U.S. 40, this Court, quite simply, has been unable to develop any set formula for determining
112
 ii) Que el Tribunal haba identificado como factores a tener en cuenta, el impacto

econmico de la regulacin y las expectativas de retorno de la inversin; que en ese

orden de ideas un taking tendra ms posibilidades de ser identificado frente a lo

que se considera una invasin fsica de la propiedad, antes que en los casos en que

la interferencia al derecho de propiedad proviene de un programa pblico que

ajusta los beneficios y cargas de la actividad econmica en aras del bien comn. 191

iii) Que la Corte, en casos anteriores, haba incluso declarado la validez de regulaciones

que interferan en la utilizacin de la propiedad hasta el punto de prohibir la

explotacin que hasta ese momento haba constituido la actividad principal, sin

otorgar compensacin. 192

Y en relacin a los argumentos de los reclamantes, propietarios de la Penn Central Station,

consider:

i) Que si bien es cierto que las leyes de zonificacin o de proteccin de sitios

histricos se aplican nicamente a parcelas determinadas y que imponen a algunos

when justice and fairness require that economic injuries caused by public action be compensated by the
government, rather than remain disproportionately concentrated on a few persons. Indeed, we have
frequently observed that whether a particular restriction will be rendered invalid by the governments failure
to pay for any losses proximately caused by it depends largely upon the particular circumstances in that
case.
191
In engaging in these essentially ad hoc, factual inquiries, the Courts decisions have identified several
factors that have particular significance. The economic impact f the regulation on the claimant and,
particularly, the extent to which the regulation has interfered with distinct investment-backed expectations
are, of course, relevant considerations. So, too, is the character of the government action. A taking may
more readily be found when the interference with property can be characterized as a physical invasion by
government, than when interference arises from some public program adjusting the benefits and burdens of
economic life to promote the common good
192
Se refiere la Corte americana al caso Miller c. Schoene (276 U.S. 272 (1928), en el que se declar valida la
regulacin que prohibi y orden destruir la actividad forestal que se realizaba en una propiedad, ya que
afectaba el cultivo de manzanas de las propiedades vecinas, que constitua una actividad importante en la
regin y que la Legislatura haba decidido proteger. The Court held that the State might properly make a
Choice between the preservation of one class of property and that of the other and since the apple industry
was important in the State envolved, concluded that the State had not exceded its constitucional Powers by
deciding upon the destruction of one class of property without compensation in order to save another which,
in the judgment of the legislature, is of greater value to the public.
113
 propietarios restricciones ms severas que a otros, ello es una caracterstica comn en

cualquier legislacin, y que ello no implica un taking a los fines de la Quinta

Enmienda. 193

ii) Que la restriccin que se impona a los propietarios de la Penn Station, les permita

seguir explotando la propiedad y obteniendo beneficios, tal cual lo haban hecho hasta ese

momento desde haca sesenta y cinco aos. 194

iii) Que el derecho a usar el espacio areo de Penn Station no haba sido abrogado, sino

que poda ser transferido a otras parcelas. 195

El Mximo Tribunal concluy que la aplicacin de la New York Citys Landamark Law a

Penn Station no constitua un taking a los fines de la Quinta Enmienda, y que las restricciones

impuestas a los fines de perseguir el bien comn permitan a los reclamantes obtener un beneficio

razonable de la propiedad que, adems, contaban con la posibilidad de transferir derechos de

construccin a otras parcelas. 196

193
It is, of course, true that the Landmarks Law has a more severe impact on some landowners than on
others, but that itself does not mean that the law effects a taking. Legislation designed to promote the
general welfare commonly burdens some more than others.
194
Its designation as a landmark not only permits but contemplates that apellants may continue to use the
property precisely as it has been used for the past 65 years: as a railroad Terminal containing office space
and concessions. So the law does not interfere with what must be regarded as Penn Centrals primary
expectation concerning the use of the parcel. More importantly, on this record, we must regard the New York
City law as permitting not only to profit from the Terminal but also to obtain a reasonable return on its
investment.
195
Their ability to use these rights has not been abrogated; they are made transferable to at least eight
parcels in the vicinity of the Terminal, one or two of which have been found suitable for the construction of
nex office buildings
196
On this record we conclude that the application of New York Citys Landmarks Law has not effected a
taking of appellants property. The restrictions imposed are substantially related to the promotion of the
general welfare and not only permit reasonable beneficial use of the landmark site but also afford appellants
opportunities further to enhance not only the Terminal site proper but also other properties.
114
 4.2. Imposibilidad de establecer un principio general

Como se vio, la jurisprudencia norteamericana no ha podido establecer una regla general

para detectar cundo una restriccin al dominio afecta slo el ejercicio del derecho de propiedad y

en qu casos lo afecta en su carcter absoluto: es decir, ha debido remitirse a las circunstancias de

hecho de cada caso.

Veamos ahora la situacin en nuestro derecho.

Ms arriba se sealaron dos reglas receptadas por la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin relativas a las restricciones que puede soportar el derecho de propiedad: de un lado las

restricciones esenciales generan derecho a indemnizacin; del otro, las restricciones que slo

afectan el ejercicio del derecho, sin limitarlo en su carcter esencial, no lo hacen.

Ahora bien, la aplicacin de estos principios al caso concreto ha dado lugar al que fue

calificado como viejo problema cuya dilucidacin ha preocupado en reiteradas oportunidades a la

doctrina, 197 tambin como una de las cuestiones ms vidriosas que se ventilan ante los

tribunales: 198 hasta dnde puede afectarse el ejercicio del derecho sin que la restriccin se

convierta en esencial?

Se ha sealado que determinar la medida del lmite no es tarea fcil, pues en muchos

casos los contornos no estn perfectamente perfilados. La cuestin inquieta a los jueces que

197
Alberto B. Bianchi, Son indemnizables las restricciones administrativas al dominio?, ya citado.
198
Eduardo A. Zannoni, Director Ada Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora; Cdigo Civil y Leyes
Complementarias; Tomo 11, Astrea, 2007; pg. 12.
115
deben juzgar la razonabilidad del poder reglamentario estatal, dado que la intensidad de la

restriccin puede lesionar la sustancia del derecho. 199

Se advierte claramente la similitud con la dificultad que ha encontrado la doctrina

americana para trazar la lnea entre la regulacin del ejercicio y la afectacin del derecho; un

comentario doctrinario que analiza el fallo del juez Holmes ya citado ms arriba, resulta grfica en

cuanto a dichas analogas:: El Juez Holmes estableci la siguiente regla general en el caso

Pennsylvania Coal: Mientras la propiedad puede ser regulada hasta cierta extensin, si la

regulacin llega demasiado lejos ser reconocida como una privacin. Cun lejos es demasiado

lejos. 200

Volviendo ahora al caso objeto de estudio, dnde encajan las restricciones que se

imponen al propietario de un inmueble por aplicacin de la normativa de proteccin del

patrimonio arquitectnico?

Parece imposible establecer un principio general teniendo en cuenta que la normativa que

se rese ms arriba, admite diferentes grados de intervencin, y considerando que el alcance de

las restricciones depender en cada caso de las caractersticas particulares del inmueble.

Evidentemente, la procedencia de una indemnizacin debe resolverse caso por caso y slo

podra adelantarse que no en todos los casos -que seguramente constituirn una amplia mayora

de los casos-, corresponder el derecho a una indemnizacin.

199
Zannoni Kemelmajer de Carlucci, obra citada, Tomo 11, pg. 1.
200
El resaltado me pertenece. Justice Holmes stated the following general rule in the Pennsylvania Coal
case, which follows: While property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be
recongnized as a taking. How far is too far (Kathleen M. Sullivan Gerald Gunther; obra citada; pg.
395).
116
 Ahora bien, atendiendo al carcter eminentemente econmico del derecho de propiedad,

puede intentarse enunciar una pauta que permita entender en cules casos podra corresponder

una reparacin econmica o la expropiacin-.

4.3. Pauta para establecer si corresponde el pago de una indemnizacin: la obtencin de un

beneficio econmico razonable.

Para dilucidar en qu casos las restricciones impuestas a un inmueble con motivo de la

aplicacin de la normativa protectoria del patrimonio arquitectnico deben ser indemnizadas,

resulta til acudir a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia americana en el ya analizado

caso Penn Central Transportation.

All, se consider la posibilidad de obtener un beneficio econmico razonable y la

disponibilidad para utilizar mecanismos de compensacin como circunstancias que obstaban a la

posibilidad de perseguir el pago de una indemnizacin.

En caso de ausencia de estos mecanismos, se seal que correspondera indemnizar al

propietario en este caso se rechaz el pedido de compensacin-, si se hubiera anulado la

posibilidad de obtener todo beneficio econmico; cuando la proteccin equivale a una invasin

fsica por parte del Estado a la propiedad.

Puede ser ste el camino para poder discernir los casos en los que corresponde compensar

econmicamente al propietario y los casos en los que no corresponder hacerlo.

Es decir, la restriccin que permite la obtencin de un beneficio razonable implicara una

mera regulacin al ejercicio del derecho, en este caso en aras de la proteccin del patrimonio

117
histrico, que no debera ser indemnizada; paralelamente, la imposibilidad de obtener una

ganancia considerada razonable, un beneficio econmico por la utilizacin de la propiedad,

afectara el derecho de propiedad en su esencia, y dara derecho a compensacin.

Un reciente fallo de la Cmara Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal

aplic estas pautas, con expresa cita del fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en Penn

Central Transportation. 201

En este caso, ante la declaracin de un inmueble como Monumento Histrico Nacional, los

propietarios solicitaron que dicha regulacin fuera considerada como una expropiacin inversa. 202

El Tribunal reconoci la facultad del Estado de imponer restricciones al derecho de

propiedad, pero seal que dichas restricciones tienen un lmite ms all del cual corresponde

pagar una indemnizacin (X. Que nadie desconoce los derechos del Estado en aras del bien

pblico de limitar los derechos de los habitantes incluido el de propiedad. Ms, cuanto tal derecho

no es limitado sino prcticamente desconocido nace por parte del Estado an cuando acte

legtimamente- el deber de indemnizar (arg. art. 16 de la Constitucin Nacional). 203

Dnde pone el lmite el Tribunal, el Rubicn ms all del cual en sus palabras tal derecho

no es limitado sin prcticamente desconocido? Lo sita en la posibilidad de obtener un beneficio

econmicamente razonable. Dice el fallo: I. () Tambin omiti establecer [el Poder Ejecutivo]

() una modalidad de uso que permitiera a los propietarios obtener una razonable ganancia sobre

el valor del inmueble. Como regla, las restricciones impuestas al propietario son irrazonablemente

201
CNCont.Adm.Fed.; sala V; Zorrilla, Susana y otros c. EN- PEN s/ Expropiacin inversa Servidumbre
Adminitrativa; 4 de noviembre de 2009; causa n 37999/2000.
202
Es decir, se trat de un caso en que se aplic la ley nacional n 12665, y no de un caso en que se aplic la
legislacin de la Ciudad de Buenos Aires que se analiz ms arriba. Sin perjuicio de ello, ambas leyes
imponen restricciones a los inmuebles protegidos, no idnticas, pero de similar o anlogo alcance.
203
Voto del Dr. Gallegos Frediani.
118
gravosas cuando de ellas se deriva la prdida de la mayor parte del valor razonablemente

aprovechable, conforme al destino que tena el inmueble al tiempo de su declaracin como

monumento histrico. 204

Como se advierte, el Tribunal, utilizando el mismo parmetro que la Corte americana,

establece que el derecho de propiedad no podr restringirse hasta el punto de impedir que el

propietario obtenga una ganancia razonable conforme el uso que tena el inmueble.

Ntese, adems, la valiosa referencia al art. 16 de la Constitucin Nacional: quitar la

posibilidad de obtencin de un beneficio razonable sobre el valor de la propiedad implica poner en

cabeza del propietario en aras del bien pblico una restriccin que debera ser soportada por la

sociedad en su conjunto.

Este tambin fue un argumento desarrollado por la Corte norteamericana en Penn Central

Transportation y, en trminos generales, est en consonancia con inveterada jurisprudencia de

nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En efecto, tiene dicho el Alto Tribunal:

9) Que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades que cuando la actividad lcita

de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters pblico, se constituye en

causa eficiente de un perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters

general-, esos daos deber ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito

(doctrina de Fallos 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros). Esta doctrina, que encuentran

fundamento en la garanta de la inviolabilidad de la propiedad privada y en la igualdad ante la ley y

204
Voto del Dr. Alemany, con cita del fallo Penn Central Transportation.
119
las cargas pblicas (arts. 14, 17, y 16 de la Constitucin Nacional, respectivamente), es plenamente

aplicable al caso. 205

Estos principios, aplicados por el Mximo Tribunal en muchas oportunidades en que por

motivos de inters general se genera un perjuicio econmico a un particular (en el caso que se cita

se haba dejado sin efecto un concurso por el que se haba adjudicado una radio con nico

fundamento en el inters general), resultaran aplicables a las restricciones al domino impuestas a

los fines de la proteccin del patrimonio: tambin en este caso se trata de cargas que se imponen

a ciertos ciudadanos los titulares de ciertos inmuebles a los que se imponen limitaciones para

modificarlo o demolerlo- y que benefician a toda la poblacin.

Entonces, como dijimos, las restricciones al dominio impuestas en virtud de las normas

que protegen el patrimonio arquitectnico, en tanto y en cuanto, permitan que el titular del bien

inmueble obtenga un beneficio razonable sobre la propiedad, no deberan dar derecho al pago de

una indemnizacin.

Estas restricciones constituiran una limitacin al ejercicio del derecho de propiedad, que

como tales no comprometen su esencia.

Por el contrario, la imposibilidad de obtener un provecho razonable del inmueble,

afectara las garantas de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, CN) y de igualdad ante las cargas

pblicas (art. 16, CN).

Sentado ello, podra establecerse una pauta para discernir cul sera un beneficio

econmico razonable?

205
Fallos 328:2654, El Jacarand S.A. c. Estado Nacional, 28 de julio de 2005, voto de la Dra. Highton de
Nolasco.
120
 4.4. La normativa de zonificacin del lugar dnde se encuentra ubicado el inmueble como

parmetro del beneficio razonable.

Simplificando, las normas de zonificacin determinan cunto se puede construir en una

parcela que se encuentra en una determinada ubicacin.

Las normas de proteccin de patrimonio, que eligen un inmueble y lo protegen en

consideracin a determinadas caractersticas que ste posee, excluyen a ese inmueble de la

normativa de zonificacin que se le aplicara de no haber resultado elegido y le aplican una

normativa especfica.

Mientras las leyes de zonificacin se aplican a todos los inmuebles ubicados en la zona

objeto de regulacin, las normas de proteccin del patrimonio se aplican a inmuebles

determinados; es por ello que la invocacin del art. 16 de la Constitucin Nacional en el fallo de la

Cmara Nacional Contencioso Administrativo citado ms arriba, resulta ms que acertada.

Esta imposibilidad de construir conforme lo autorizan las leyes de zonificacin puede

implicar una importante prdida de capacidad constructiva, que implica un valor econmico

fcilmente mensurable.

Por supuesto, no todas las propiedades que se protegen sufren una prdida de capacidad

constructiva por la aplicacin de las normas que regulan la proteccin del patrimonio. En dos casos

ello no ocurrir: i) cuando lo construido hubiese consumido la capacidad constructiva de la parcela

conforme la norma de zonificacin; ii) cuando por aplicarse el nivel de catalogacin cautelar el

ms bajo y el nico que en ciertos casos permite ampliaciones del volumen construido-, pueda

construirse hasta el lmite de la capacidad constructiva.

121
 Adems, puede haber casos en que pese a la prdida de capacidad constructiva, pueda

igualmente obtenerse un beneficio econmico razonable, por ejemplo, por poder llevarse

adelante una explotacin comercial que compense la prdida de capacidad constructiva.

Es decir, si bien siguen existiendo cuestiones que obligan a remitirse a las circunstancias de

cada caso, la obtencin de un beneficio econmico razonable, para el que puede considerarse

como parmetro la prdida de capacidad constructiva, pareciera ofrecer una pauta que pueda

otorgar cierta previsibilidad a la hora de disear una poltica por parte de la administracin, o

ejercer un reclamo por el particular que se considera damnificado.

4.5.La transferencia de capacidad constructiva

Como se dijo, la prdida de capacidad constructiva implica un dao econmico que puede

afectar la ganancia esperada de una propiedad.

Entonces, la existencia de un sistema de transferencia de capacidad constructiva

permitira al titular de dominio de una propiedad protegida recuperar esa prdida, evitando la

situacin de desigualdad en que lo coloca y la prdida que le genera la catalogacin del inmueble.

Esta transferencia de capacidad constructiva, que podra realizarse a otro inmueble propio

o al de un tercero a cambio de un precio, posibilitara la obtencin del beneficio econmico

razonable que hara que la restriccin al dominio enderezada a la proteccin del patrimonio

constituyese una limitacin al ejercicio del derecho de propiedad, sin afectarlo en su esencia.

122
 Ubicara al titular de dominio en un pie de igualdad con los restantes titulares de

inmuebles de la misma zona (art. 16, CN), en tanto le permite recuperar lo que hubiera podido

ganar de aplicrsele la misma norma de zonificacin que a los dems propietarios.

Ya se describi ms arriba el sistema de transferencia de capacidad constructiva incluido

en el Cdigo de Planeamiento Urbano de la Ciudad de Buenos Aires.

Ahora bien, ese sistema, por sus dificultades de implementacin, especialmente la

necesidad en cada caso de firmar un convenio entre el titular de dominio y la autoridad estatal

convenio urbanstico-, no ha sido utilizado. 206

Actualmente existe un proyecto que se encuentra a estudio en la Legislatura de la Ciudad

de Buenos Aires, que prev la creacin de un registro de certificados de capacidad constructiva en

manos del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

Los interesados o destinatarios de estos certificados seran quienes pretenden construir en

exceso del FOT de una parcela mediante mecanismos previstos en el CPU, pero que hoy son

gratuitos; 207 conforme el proyecto, esa capacidad constructiva extra deber adquirirse,

comprando capacidad constructiva remanente de inmuebles protegidos; los proyectos prevn el

diferente valor del metro cuadrado en los distintos barrios para que el incentivo sea favorable.

206
El Cdigo de Planeamiento Urbano, en su Seccin 10, dedicada a la proteccin patrimonial, cuenta con
un instrumento muy interesante denominado Transferencia de la capacidad constructiva. Este mecanismo se
fundamenta en que en los edificios catalogados la demolicin no es posible y las ampliaciones de volumen
estn prohibidas o muy restringidas, por lo tanto si un inmueble catalogado tiene menor superficie construida
que la permitida en su distrito de zonificacin, dispone de una capacidad constructiva que no podr utilizar en
su propia parcela. Entonces, como compensacin, el CPU contempla la posibilidad de transferir esa capacidad
constructiva remanente a otros terrenos. Lamentablemente, hoy este mecanismo tiene una tramitacin
sumamente compleja (requiere la firma de un Convenio Urbanstica entre el propietario y el Jefe de Gobierno
y su aprobacin legislativa) y sus posibilidades de aplicacin son escasas. En los aos que lleva de vigencia la
normativa, slo se ha firmado un convenio de transferencia que nunca fue efectivizado (Laura Weber;
Proteger el patrimonio y a los propietarios; publicado en el diario Clarn del da 18 de mayo de 2010).
207
El denominado completamiento de tejido enrase- para igualar alturas con el entorno, normas
urbansticas especiales y el incremento del FOT en el 25% para la zona sur de la ciudad.
123
 Un adecuado sistema de transferencia de capacidad constructiva permitira reducir a una

mnima expresin los casos en que el Estado deba reparar econmicamente o expropiar al titular

de un inmueble que ha sido declarado integrante del patrimonio arquitectnico de la ciudad.

Ntese, por ejemplo, que en el caso Zorrilla ya citado, la indemnizacin otorgada a los

titulares del inmueble fue de $ 8.100.000, ms intereses y costas, y, adems, la administracin

debi hacerse cargo del inmueble. 208

Traera certeza a los propietarios de que la proteccin de su inmueble no constituye una

tragedia irreparable, o reparable nicamente mediante un juicio, y de que no sufrir una prdida

econmica.

Con ello, adems, podran generarse externalidades positivas, incentivos para modificar una

conducta de los titulares de inmuebles, consistente en la violacin de la normativa de proteccin

del patrimonio a los fines de obtener un beneficio econmico, lo que no ha podido ser controlado

por la autoridad estatal y ha motivado la desaparicin de numerosos inmuebles histricos en la

Ciudad de Buenos Aires.

Como se seal al inicio, el incremento en la cantidad de inmuebles protegidos o en proceso

de proteccin- y la inexistencia de un adecuado sistema de compensaciones, ha dado lugar a

demoliciones clandestinas, que se caracterizan por iniciarse puertas adentro del inmueble,

encontrndose la autoridad de contralor ante el hecho consumado y una situacin

irreversible. 209

208
Smense los recursos que implica poner en funcionamiento el aparato judicial, el cuerpo de abogados
estatales, etc
209
Varias demoliciones de edificios donde est en discusin el patrimonio arquitectnico porteo estn
causando disconformidad entre expertos, organizaciones no gubernamentales (ONG) y asociaciones barriales
(). El informe incluye demoliciones de tres tipos: ilegales, clandestinas (realizadas manteniendo la fachada
124
 4.6. Posibilidad de un cambio de conducta mediante la generacin de incentivos

para el cumplimiento de la ley: Law and Economics de la transferencia de

capacidad constructiva

El costo de oportunidad de la proteccin de una propiedad histrica podra

establecerse como la diferencia entre el valor de dicha propiedad sin restricciones a su

capacidad de construir metros cuadrados y utilizarla comercialmente, es decir su valor de

mercado sin restricciones normativas de proteccin del patrimonio, y su valor utilizada en

forma compatible con dichas restricciones normativas. 210

Cualquier sistema de proteccin del patrimonio arquitectnico que minimice o no

tenga en cuenta este costo de oportunidad debera estar destinado al fracaso.

Implementar una poltica de conservacin de inmuebles sin considerar el costo de

oportunidad y hacindolo recaer en el propietario generar una externalidad negativa: la no

para ocultar los trabajos) y autorizadas por el organismo encargado de analizar el valor patrimonial de una
pieza arquitectnica (). De acuerdo con la informacin de la Subsecretara de Planeamiento de la Ciudad y
el relevamiento realizado por la asociacin Basta de Demoler, ms de ocho inmuebles han sido demolidos
clandestina e ilegalmente entre 2009 y 2010 (Diana Salinas Plaza; Patrimonio en riesgo de demolicin;
diario La Nacin del 22 de febrero de 2010); La demolicin ilegal de una casa histrica del barrio de San
Telmo, construida durante la dcada del 30 fue interrumplida ayer por la Direccin General de Fiscalizacin y
Control de Obras del gobierno porteo, que clausur el lugar (Detienen la demolicin de una casa
tradicional en San Telmo; diario La Nacin del 14 de mayo de 2010).
210
Las pautas establecidas para medir el costo de oportunidad de la proteccin del ambiente sirven de gua en
este caso: The cost of converving hbitat is the difference between the value of land in its highest and best
prvate use and its value when employed in ways compatible with conservation. The prvate value of land is
determined by the net present value of the flow of earnings to which it gives raise. Thus, put in a diferente (but
equivalent) way, the opportunity cost of conservation is the difference between prvate land values with and
without development restrictions (James Boyd Kathryn Caballero R. David Simpson; The Law and
Economics of Habitat Conservation: Lessons from an Analysis of Easement Acquisitions; Resources for the
Future; April 1999; http://www.rff.org/documents/rff-DP-99-32.pdf).
125
conservacin de la propiedad por no resultar rentable, o directamente la violacin de la

normativa, la demolicin clandestina a la que ya se hizo referencia. 211

Se llama externalidad a la actividad de una persona que afecta, en forma negativa o

positiva a otras, que no reciben compensacin ni pagan, por verse afectadas o beneficiadas.

Es funcin de la poltica estatal internalizar esa externalidad, gravando las negativas o

incentivando las positivas, para reducir o aumentar la actividad, procurando acercar el

equilibrio de mercado al optimo social. 212

La desgravacin impositiva y los incentivos a los propietarios de inmuebles

protegidos han sido sealados como ejemplo de medida adecuada a los fines de fomentar

una conducta que genera una externalidad positiva. 213

En el caso de los inmuebles protegidos, la prdida de capacidad constructiva, es decir la

imposibilidad de construir los metros cuadrados que permite la normativa de zonificacin

correspondiente al lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, producir una disminucin del

valor de la propiedad. 214

211
Any conservation policy that appears to provide for conservation without full compensation for
opportunity cost is probably a mechanism where costs are hidden, or one where conservation is likely to be
ineffective (Ibdem).
212
Ver: Robert Cooter Thomas Ulen, Law and Economics, Addison Wesley Longman, 2000, pg. 40 y
stes.; N. Gregory Mankiw; Principios de Economa; Mc Graw Hill; 2004; pg. 127 y stes.
213
Los edificios histricos restaurados generan una externalidad positiva porque los peatones o los
automovilistas que pasan al lado pueden disfrutar de su belleza y del sentido de la historia que transmiten. Sus
propietarios no obtienen todo el beneficio de la restauracin y por lo tanto, tienden a deshacerse demasiado
deprisa de los edificios ms antiguos. Muchas administraciones locales responden a este problema regulando
la destruccin de edificios histricos y concediendo desgravaciones fiscales a los propietarios que los
restauran. (Mankiw; obra citada, pg. 128).
214
Insofar as preservation policies restrict property use, property values can be expected to decline and
sales prices would reflect this (Douglas S. Noonan Douglas J. Krupka; Making or picking- Winners:
Evidence of Internal and External Price Effects in Historic Preservation Policies; Discusin Paper n 4110,
April 2009; Institute for the Study of Labor (IZA), Bonn, Germany.
126
 Ante ello, los titulares de inmuebles protegidos podran asumir las siguientes conductas: i)

asumir la prdida; ii) demandar al gobierno; iii) dejar que el inmueble se deteriore por falta de

mantenimiento y/o demolerlo en forma clandestina.

Ante la inexistencia de un sistema eficiente de control y las penalidades exiguas que se

imponen ante las demoliciones clandestinas, que consisten en multas que resultan irrisorias en

relacin al valor del metro cuadrado en la ciudad, la tercer alternativa de demoler en forma

clandestina resulta ms que atractiva. 215

Esta alternativa implica una disminucin en la cantidad de propiedades protegidas y

resulta una obviedad que la existencia de propiedades protegidas beneficia a toda la sociedad, no

slo por una cuestin esttica o de disfrute, sino tambin que la existencia de propiedades

histricas mejora el valor de las propiedades que la rodean. 216

Es decir, el valor de la propiedad protegida frente a la inexistencia de compensaciones

genera una disminucin en la oferta de este tipo de propiedades, por su no mantenimiento y/o

demolicin; eso hace que el equilibrio de mercado sea menor al ptimo social; en otras palabras, a

determinado valor (el valor disminuido de la propiedad protegida), la oferta (el nmero de

propiedades protegidas que se conservan) no refleja la cantidad de propiedad socialmente

ptima.

El cuadro siguiente grafica esta situacin:

215
El Cdigo de Planeamiento Urbano contiene una sancin que consiste en la prdida de parte de la
capacidad constructiva del lote en caso de demolicin ilegal (Los mismos slo podrn construir hasta un
mximo equivalente al 70% de la capacidad edificatoria de la subzona correspondiente ), pero no existen
antecedentes de que se haya aplicado existira una que no se encuentra firme, aplicada en el ao 2010-.
216
Other more external impacts may be expected as well. If preservation policies or landmark designation
bring more stability to a neighborhood by restricting changes in buildings or neighborhood character,
property prices may rise because such stability mitigates investment risk for propoerty owners (Noonan
Krupka, trabajo citado).
127
 La diferencia entre la cantidad ofrecida en el caso del valor disminuido por la imposibilidad

de disponer libremente y la cantidad socialmente ptima se obtiene mediante la posibilidad de

que los propietarios obtengan una compensacin econmica, en nuestro caso, la transferencia de

capacidad constructiva.

Dicha compensacin, y un adecuado sistema de controles, hacen que la alternativa de

incumplir la ley pierda atractivo, ya que deja de resultar la ms conveniente desde el punto de

vista econmico.

Esto ltimo puede verse utilizando un esquema de dilema del prisionero.

128
 ELIGEN ELIGEN
CUMPLIR > CUMPLIR
QUE EL QUE EL
TITULAR TITULAR

PROPIETARIO
MV+B MV
CUMPLE

PROPIETARIO
G+B G
NO CUMPLE

En el cuadro, MV significa el menor valor de la propiedad protegida; G es la ganancia

que obtiene el titular en caso que pueda disponer de su propiedad; y B es el beneficio social (la

externalidad positiva) que implica la existencia del patrimonio histrico.

Ante la ausencia de compensacin econmica, la situacin ms redituable para el

propietario es aquella en que no coopera, viola la ley y obtiene su ganancia, mientras que los

dems cooperan, por lo que tambin obtiene el beneficio social.

Ahora bien, su second best es la situacin en que viola la ley y obtiene su ganancia,

aunque los dems tambin violen la ley y no tenga la externalidad positiva que implica que los

dems cumplan.

129
 Su peor opcin es aquella en la que cumple la ley y asume la prdida econmica, y los

dems participantes incumplen, mientras que si coopera y los dems tambin lo hacen slo

obtiene una externalidad positiva.

Estamos asumiendo un dato de la realidad, que es que la ganancia que obtiene por

construir representa para el jugador ms que la externalidad positiva, pero a igual resultado se

llega si ponemos iguales valores a obtener la ganancia de su propiedad y la externalidad positiva:

la estrategia dominante ser siempre no cooperar.

MUCHOS POCOS
CUMPLEN CUMPLEN
LA LEY LA LEY

PROPIETARIO
0 -2
CUMPLE

PROPIETARIO
2 0
NO CUMPLE

130
 As, en este cuadro, la ganancia que obtiene de construir y la externalidad positiva valen

1, mientras que el cumplimiento de la ley implica una prdida econmica que vale -1 y la

ausencia de la externalidad positiva (esttica y de mayores valores en la zona) tambin vale -1.

Vemos en este cuadro que su mejor opcin sigue siendo eludir la ley y que los dems la

cumplan; y si bien ahora su segundo mejor resultado es aquel en el que todos cumplen, ello

expone a todos los participantes al resultado que les genera la mayor prdida (cumplir la ley y que

los dems incumplan), con lo que una vez ms, la estrategia dominante de todos los participantes

ser no cumplir, aunque no les reporte ningn beneficio.

Una compensacin econmica cambia la estrategia dominante.

En el primer supuesto, en que la opcin de construir es ms rentable que la externalidad

positiva, la mejor opcin es cumplir y que todos cumplan; si bien la ventaja econmica sera similar

a la que obtendra de incumplir y que los dems cumplan (ya que la compensacin es similar a la

ganancia que obtiene si incumple la ley y los dems cooperan), evita el riesgo de posibles

sanciones, por lo que la estrategia dominante de los participantes sera cooperar.

En el segundo escenario, la situacin es similar; la mejor opcin es que todos cumplan, y si

bien la ventaja es similar a la que obtiene en caso de no cumplir y que los dems cumplan, la

estrategia dominante de todos los participantes ser cumplir y evitar sanciones.

131
 ELIGEN ELIGEN
CUMPLIR > CUMPLIR
QUE EL QUE EL
TITULAR TITULAR

PROPIETARIO
C+B C
CUMPLE

PROPIETARIO
G+B G
NO CUMPLE

MUCHOS POCOS
CUMPLEN CUMPLEN
LA LEY LA LEY

PROPIETARIO
2 1
CUMPLE

PROPIETARIO
2 1
NO CUMPLE

132
5. Conclusiones

Como regla, a la luz del derecho vigente, las restricciones a la propiedad con motivo de

cuestiones urbansticas constituyen una limitacin al ejercicio de este derecho, que no lo afectan

esencialmente.

En los casos de la proteccin del patrimonio arquitectnico, se aplica una restriccin a un

inmueble en particular que puede ir ms all de una limitacin al ejercicio del derecho,

afectndolo en su carcter absoluto.

En qu casos ello ocurre debe ser analizado caso por caso, pero puede establecerse que

ello ocurrir en los casos en que el propietario del inmueble no pueda obtener un beneficio

razonable por la utilizacin de su propiedad.

Dentro de este beneficio razonable debera considerarse la expectativa a construir

conforme la norma de zonificacin que se aplica a todos los inmuebles comprendidos en el distrito

en el que se encuentra ubicado el inmueble protegido.

Para compensar esta expectativa sin tener que recurrir a la indemnizacin econmica que

pagara el Estado, un sistema de transferencia onerosa de la capacidad constructiva perdida

aparece como un sistema de compensacin que permite evitar las lgicas tensiones entre el

derecho de propiedad y la proteccin del patrimonio, respetando la inviolabilidad de la propiedad

del art. 17 de la Constitucin Nacional y la igualdad ante las cargas pblicas del art. 16.

Permitira, adems, generar incentivos favorables al cumplimiento de la ley, aumentando

la cantidad y calidad del patrimonio histrico protegido.

133