Un notorio avance en la proteccin de los nios y nias vctimas y testigos

de delitos penales

Por Diego Freedman*

La resolucin nro. 59/09 del Ministerio Pblico Fiscal, dictada el 2 de junio de 2009, constituye un
avance significativo en la adecuacin y aplicacin de normas internacionales de derechos
humanos destinadas a proteger a los nios y nias vctimas y testigos de delitos penales. Esta
resolucin establece que en todos los procesos penales en donde se encuentran involucrados
como vctimas o testigos personas menores de 18 aos de edad su declaracin debe producirse
por medio de una Cmara Gesell[1].-

De este modo se amplan los supuestos previstos expresamente en la ley procesal, que se
limitan a las vctimas de los delitos contra la integridad sexual y a las lesiones[2] y slo resulta
obligatorio respecto de los nios y nias menores de 16 aos de edad[3].-

La declaracin de los nios y nias por medio de la Cmara Gesell evita que la bsqueda de la
verdad realizada por el proceso penal afecte en forma significativa su integridad psquica.-

Resulta fundamental as tomar conciencia que el proceso penal no slo implica restricciones a
los derechos del imputado, sino que tambin puede perjudicar a las vctimas y a los testigos que
participan. Por ello, es necesario prever mecanismos especficos de proteccin para impedir o,
en su caso, reducir las restricciones padecidas: en esta lnea se inscribe la novedosa resolucin
nro. 59/09 del Ministerio Pblico Fiscal.-

Cabe remarcar de este modo se estn garantizando ms adecuadamente los arts. 19 y 39 de la

Convencin sobre Derechos del Nio[4], impidiendo que la participacin de una vctima menor
de edad en el proceso penal ponga en riesgo la recuperacin psicolgica de una situacin de
abuso sexual padecida, y las Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los nios,
nias y adolescentes vctimas y testigos de delitos[5], que especficamente disponen que los
nios y nias vctimas y testigos de delitos deben declarar evitando la posibilidad de ser
intimidados por ello, resulta necesario que el testimonio deba producirse a travs de expertos
en psicologa sin permitir que las vctimas se puedas ver o ser interrogadas directamente por el
imputado[6].-

A fin de proteger con mayor intensidad a los nios y nias se prev en la resolucin comentada
que la declaracin debe ser filmada. De este modo, se evita que las vctimas y los testigos
reproduzcan innecesariamente declaraciones sobre hechos traumticos provocando su
revictimizacin[7].-
Es necesario remarcar que la resolucin nro. 59/09, con el objeto de no vulnerar el derecho de
defensa, dispone adems que la realizacin de la entrevista del nio o nia debe notificarse al
presunto autor del delito y a su defensor[8] o al defensor pblico oficial cuando no exista un
imputado identificado. Esto se debe a que este acto, en el caso que se considere que no
corresponde un nuevo testimonio del nio o de la nia, es irreproducible y definitivo. De modo
que la notificacin previa, permite garantizar la contradiccin de este elemento probatorio.-

Tambin vale sealar que ciertos aspectos vinculados a la infraestructura edilicia y de personal
necesarios para poner en marcha efectivamente la normativa en comentario deben ser
instrumentados a la brevedad por las autoridades competentes (con especial nfasis en que
exista un cuerpo auxiliar especializado con el nmero suficiente de integrantes para atender a los
requerimientos judiciales con la mayor brevedad posible; que la entrevista est a cargo de un
solo especialista a lo largo de todo el proceso judicial; que el espacio fsico donde se desarrolle
la entrevista se adecue a las necesidades de la vctima edad, nivel de maduracin, aptitudes,
medio cultural; que el horario de entrevista resulte acorde a la vida social de la vctima; etc.).-

En definitiva, la medida del Procurador General de la Nacin avanza hacia un nuevo estndar en
materia de proteccin de los derechos de las vctimas menores de edad que amerita por su
efecto simblico su reproduccin en el resto de las jurisdicciones.-

(*) Docente a cargo de la comisin N 1309 Derecho penal juvenil del Departamento de
Prctica Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

[1] La Cmara Gesell es un procedimiento utilizado en la Justicia para permitir que un nio o
una nia declare siendo interrogado por un psiclogo, lo que evita que sea confrontado con el
imputado del delito y que sea preguntado directamente por las partes y el tribunal. De esta
forma, se protege la integridad psquica del nio o de la nia que declara. A fin de garantizar el
derecho de defensa, permitiendo el control y la participacin en la produccin de la prueba de
cargo, y la inmediacin, el abogado defensor, el imputado y el magistrado pueden estar
presentes en la declaracin del nio o de la nia, al momento que se produce, en otra habitacin
mediante un vidrio espejado o un equipo de video. En el caso que la vctima se haya constituida
como parte querellante, el abogado del querellante y la vctima tambin pueden estar presentes
durante la declaracin del nio o la nia en la habitacin separada.
[2] El Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aplicable en el mbito de la Justicia Nacional y
Federal, establece en su art. 250 bis que: Cuando se trate de vctimas de los delitos tipificados
en el Cdigo Penal, libro II, ttulo I, captulo II, y ttulo III, que a la fecha en que se requiriera su
comparecencia no hayan cumplido los 16 aos de edad se seguir el siguiente procedimiento: a)
Los menores aludidos slo sern entrevistados por un psiclogo especialista en nios y/o
adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningn caso ser
interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes; b) El acto se llevar a cabo en un
gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevar un informe detallado con
las conclusiones a las que arriban; d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las
alternativas del acto podrn ser seguidas desde el exterior del recinto a travs de vidrio
espejado, micrfono, equipo de video o cualquier otro medio tcnico con que se cuente. En ese
caso, previo a la iniciacin del acto el tribunal har saber al profesional a cargo de la entrevista
las inquietudes propuestas por las partes, as como las que surgieren durante el transcurso del
acto, las que sern canalizadas teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado
emocional del menor. Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el
menor ser acompaado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningn caso
estar presente el imputado.
[3] El Cdigo Procesal Penal de la Nacin dispone en el art. 250 ter que Cuando se trate de
vctimas previstas en el artculo 250 bis, que a la fecha de ser requerida su comparecencia
hayan cumplido 16 aos de edad y no hubieren cumplido los 18 aos, el tribunal previo a la
recepcin del testimonio, requerir informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para
la salud psicofsica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se
proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 250 bis.
[4] La Convencin sobre los Derechos del Nio dispone en el art. 19 que Los Estados Partes
adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre
bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo
tenga a su cargo. En el art. 39 establece que Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
apropiadas para promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin social de todo
nio vctima de: cualquier forma de abandono, explotacin o abuso; tortura u otra forma de tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperacin y
reintegracin se llevarn a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s mismo y
la dignidad del nio.
[5] Aprobadas por el Consejo Econmico y Social en su resolucin 2005/20 de 22 de julio de
2005.
[6] La Directriz 31 dispone que Adems, los profesionales debern aplicar medidas para: [] b)
Velar por que los nios vctimas y testigos de delitos no sean interrogados por el presunto autor
del delito, siempre que sea compatible con el ordenamiento jurdico y respetando debidamente
los derechos de la defensa: de ser necesario, los nios vctimas y testigos de delitos debern ser
entrevistados e interrogados en el edificio del tribunal sin que los vea el presunto autor del delito
y se les debern proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas para entrevistas
privadas; c) Asegurar que los nios vctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma
adaptada a ellos as como permitir la supervisin por parte de magistrados, facilitar el testimonio
del nio y reducir la posibilidad de que ste sea objeto de intimidacin, por ejemplo, utilizando
medios de ayuda para prestar testimonio o nombrando a expertos en psicologa.
A su vez, debe complementarse esta norma con la Directrices 13 y 14. Al respecto la Directriz 13
dispone: Con el fin de evitar al nio mayores sufrimientos, las entrevistas, exmenes y dems
tipos de investigacin debern ser realizados por profesionales capacitados que acten con
tacto, respeto y rigor. Por su parte, la Directriz 14 dice: Todas las interacciones descritas en las
presentes Directrices debern realizarse de forma adaptada al nio, en un ambiente adecuado a
sus necesidades especiales y segn sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolucin
de su capacidad. Adems, debern llevarse a cabo en un idioma que el nio hable y entienda.
Se ha sostenido en la jurisprudencia que la interrogacin por medio de un psiclogo no afecta el
principio de juez natural, ni el derecho de defensa. Al respecto, se consider que () En esos
casos el juez queda relevado de interrogar, practicndose tal medida a travs de personas
expertas en el tratamiento de menores, tales como psiclogos o eventualmente psiquiatras. De
tal modo lo que se evita es la revictimizacin del nio ante el interrogatorio de sujetos que por no
haber sido formados en la materia provoquen un nuevo perjuicio () No se vulnera la garanta
de juez natural, ya que sigue controlando el interrogatorio por interpsitas personas. Este
procedimiento especial, que torna efectivo el cumplimiento del Art. 3 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, no vulnera el derecho de defensa en juicio, ya que tanto el tribunal como las
partes tienen la facultad de seguir las alternativas del acto desde el exterior del recinto
denominado Cmara Gessel, inclusive las partes pueden controlar la prueba al sugerir
preguntas cuya formulacin al menor queda a criterio del profesional que lleva a cabo el
interrogatorio, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, Sala I, causa N 27.178, del 12/10/05.
Tambin se ha sostenido que () El Art. 250 bis del C.P.P.N., limitado a los menores de
diecisis aos vctimas de delitos sexuales, establece un procedimiento particular de
interrogatorio en el que no pueden ser interrogados en forma directa ni por el tribunal o las
partes, sino a travs de un profesional de la salud mental y un gabinete especial. La defensa se
garantiza mediante el interrogatorio que, en la etapa instructoria, bien puede ser realizado a
travs del juez, fiscal o, en los casos previstos por el Art. 250 bis de un profesional actuante,
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI,
causa n 32.906, Incidente de Inconstitucionalidad promovido por el Dr. Pablo Noceti, del
29/12/05.
[7] Esta disposicin implementa lo dispuesto por la Directriz 31 cuando establece que Adems,
los profesionales debern aplicar medidas para: a) Limitar el nmero de entrevistas: debern
aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los nios vctimas y testigos de
delitos a fin de reducir el nmero de entrevistas, declaraciones, vistas y, concretamente, todo
contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de vdeo.
Es menester citar el criterio de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, causa n 2.681,
"N., B. s/ recurso de casacin", del 21/11/02 donde se consider que () el amplio marco
jurdico tendiente a la proteccin del menor en nuestro pas especialmente por las previsiones en
los tratados a los que hace referencia el Art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional- resulta
irrazonable, una nueva convocatoria de un menor para ampliar su declaracin testimonial, sobre
todo, cuando calificados profesionales en el rea teraputica aconsejan la no realizacin de esa
medida por los efectos negativos que pueden acarrearle a su paciente, ms an cuando el
menor ya depuso testimonialmente en tres oportunidades, debiendo buscarse las posibles
contradicciones en los testimonios que el nio prest, en las constancias de la causa.
[8] Esto sigue el estndar fijado por la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, causa n 35.084,P., J. I. s/ violacin de menor de 13 aos, del
02/09/08.
Citar: elDial DC1137
Publicado el: 18/06/2009
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