PRINCIPIO DE CONTRADICCIN

El principio de contradiccin o principio contradictorio, en el Derecho procesal, es

un principio jurdico fundamental del proceso judicial moderno. Implica la necesidad de
una dualidad de partes que sostienen posiciones jurdicas opuestas entre s, de manera que
el tribunal encargado de instruir el caso y dictar sentencia no ocupa ninguna postura en el
litigio, limitndose a juzgar de manera imparcial acorde a las pretensiones y alegaciones de
las partes.
Segn este principio, el proceso es una controversia entre dos partes contrapuestas:
el demandante y el demandado. El juez, por su parte, es el rbitro imparcial que debe
decidir en funcin de las alegaciones de cada una de las partes.
Este principio suele aplicarse ms en Derecho privado que en Derecho pblico (dada la
igualdad existente entre las partes, y la idea de no injerencia en asuntos privados). Sin
embargo, en ordenamientos de Derecho anglosajn, es habitual que el principio funcione
tambin para el mbito de Derecho penal, siendo entonces el demandante la fiscala. El
juez, una vez ms, sera una parte independiente del proceso.
Por otro lado, el principio de contradiccin exige que ambas partes puedan tener los
mismos derechos de ser escuchados y de practicar pruebas, con la finalidad de que ninguna
de las partes se encuentre indefensa frente a la otra. Requiere de una igualdad.

PRINCIPIO DE CONTRADICCION
El principio de contradiccin se encuentra consagrado en el artculo 13 del cdigo de
procedimiento penal, teniendo su sustento en el artculo 29 de la constitucin nacional y se
relaciona con el artculo 13 de la misma, que se refiere al derecho a la igualdad.
Sin embargo a pesar de estar tcitamente expresado en el cdigo de procedimiento penal, y
la ley estatutaria de la justicia no quiere decir que solo en l se vea reflejado, pues es un
principio general de las pruebas y por ende aplica en todos los campos del derecho, as no
est tcitamente puesto en todas las normatividades.
Siempre que se llega a un proceso es necesario que se tenga como uno de los elementos
imprescindibles el principio de contradiccin ya que por medio de este se permite a las
partes tener una igualdad procesal, para que stas tengan los mismos derechos y la misma
facultad de practicar las pruebas con la finalidad de que ninguna de las partes se encuentre
indefensa frente a la otra. Requiere de una igualdad.
Es entonces de real importancia anotar que por medio de este principio las partes tienen el
derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su posicin, ya sea como
demandante o como demandado.
En cuanto al criterio rector de la contradiccin, del artculo 29 de la Carta se deriva el
derecho a la prueba y a su controversia como una variante del derecho de defensa, y un
desarrollo del principio de igualdad que indiscutiblemente orienta el proceso civil de
partes.
 En virtud de este principio, est prohibido el ingreso al proceso de pruebas obtenidas en
forma subrepticia, escondida o a espaldas de la contraparte. El sujeto procesal contra el
cual se opone o aporta la prueba debe conocerla, pero adems el medio de conviccin
correspondiente no puede ser valorado si no se ha celebrado con su audiencia.[i]
Por otro lado es tambin importante resaltar que el principio de contradiccin de la prueba
se deriva del principio de publicidad, y por su conexidad con este se busca que los
elementos de demostracin puedan ser debatidos por aquel contra quienes e aducen, ya que
esas demostraciones implican siempre probabilidades, que solo se consolidan en
convencimiento, una vez que han sido sometidas a confrontacin y a verificacin junto con
la hiptesis que pudiera desvirtuarlas.
Ubicndonos mas conceptualmente podemos decir entonces que la contradiccin es la
oportunidad de contraprobar; el proceso, en gran parte concede a los interesados
vinculados legtimamente, oportunidades para el ejercicio del derecho, las cuales deben
tener los rasgos de una figura procesal idnea, para que en secuencias, procesales se
pueda realizar la contradiccin en todas las modalidades que pueda conllevar: concedida
pues la oportunidad,[ii]que consagra el articulo 29 inciso 4 de la constitucin nacional,
que lo extiende a la investigacin , es cuestin de los interesados ejercitar las
oportunidades, convertirlas en una realidad; el fin es someter los elementos que utilizan a
cuestionamiento y crtica, siendo posibilidades pueden quedar desvirtuadas las pruebas
inicialmente aducidas como argumentos o posibilidades entrelazadas, o por el contrario
robustecidas.
Siempre la prueba debe ser controvertida en juicio para evitar fallos con pruebas inidneas.
Slo hay salvedades de carcter transitorio cuando se puede decidir con pruebas sumarias.
No es muy claro en los eventos del artculo 23 del decreto 2591 de 1991, que regula la
accin de tutela, para la defensa de la entidad o de la persona contra la cual se esgrime la
tutela y tampoco en algunos de los textos del Cdigo de procedimiento penal, para
situaciones derivadas de la colaboracin eficaz con la justicia.
La corte constitucional a travs de sus providencias ha aclarado mucho ms a fondo el
tema del principio de contradiccin, un ejemplo de ello es:
Contenido del derecho de contradiccin. "Como emana del artculo 29 de la
Constitucin Poltica, dentro del amplio derecho al debido proceso est previsto el ms
especfico que tiene toda persona sindicada a controvertir las pruebas que sean presentadas
en su contra, facultad que se conoce tambin con el nombre de principio del contradictorio,
principio de bilateralidad o simplemente derecho a la contradiccin. Importa, entonces,
frente a la demanda examinada, precisar su alcance y contenido.
a) En sentido amplio, como mensaje al legislador ordinario, el principio de contradiccin
comprende o est conformado por otros, fundamentalmente la posibilidad de acceso a la
justicia para que, en igualdad de condiciones, el imputado pueda ser odo dentro del
proceso por un juez independiente, autnomo e imparcial; la adquisicin del status de
sujeto procesal para que especialmente imputado y acusador establezcan la relacin
dialctica que implica el proceso, es decir, el debate antittico o de oposicin, en el cual,
como es apenas obvio, la imputacin o acusacin preceden a la defensa pues que, como se
sabe, la carga de la misma se halla en manos del Estado; el derecho (disponible) a ser
escuchado a la ltima palabra durante todo el proceso, sobre todo en su fase oral; el
derecho de igualdad durante la actuacin procesal que significa que, ms all de la mera
contradiccin, justamente para que sta sea efectiva, los sujetos procesales ms importantes
quien acusa y quien defiende deben hallarse al mismo nivel de posibilidades para
imputar y refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las decisiones;
y, naturalmente, el derecho de defensa, como respuesta a las imputaciones del investigador-
acusador.
b) En el mbito concreto de la prueba, en una de sus modalidades, la contradiccin es
igualmente importante, entendida como posibilidad de cuestionarla, en condiciones
normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputacin o acusacin, salvo,
obviamente, en aquellas hiptesis en las que la imposibilidad deviene por
comportamiento censurable de los sujetos procesales.
c) En materia de prueba de testigos, tambin opera la contradiccin y lo deseable sera que
en todo caso se tuviera la certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por
parte tanto del imputado como de su defensor, todo en aras de la ms fina proteccin
material y tcnica. Sin embargo, como tambin lo tienen dicho la doctrina y la
jurisprudencia, ese anhelo choca en veces con la realidad, que ensea muchas excepciones,
por ejemplo cuando el testigo desaparece, cambia de lugar de residencia, est enfermo,
muere o se halla en el extranjero o, por cualquier razn, le es imposible concurrir al debate
directo y personal. Por ello se ha dicho que tambin se conserva en altsimo grado la
controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la
declaracin con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla
como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el
criterio de la parte sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir
en la propia opinin.
Este punto de vista, acoplado sin duda a las tesis dominantes ecumnicamente, es el
seguido por la Sala que, con criterio real y de verdad, ha dicho que ...el derecho de
contradiccin no se reduce a la intervencin de la defensa en la prctica de pruebas, sino
que tambin se ejerce cuando se piden pruebas, cuando stas se critican en s mismas y con
relacin al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se
alega, etc.; que el derecho citado ...no se circunscribe al contrainterrogatorio de los
testigos..., pues sta es slo una de las distintas formas de poner en prctica la dialctica
probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participacin
efectiva de los sujetos procesales en la postulacin o aduccin de la prueba, en el
diligenciamiento de la misma y posteriormente en su anlisis crtico, oportunidades todas
ellas para ejercer el contradictorio...; que ...el derecho de contradiccin no es reductivo y
que, por lo mismo, la nica manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que
existen otras, entre las cuales, criticar la declaracin, no slo aisladamente considerada sino
con relacin al resto del material probatorio...; y que ...las pruebas que el Estado est en
la obligacin de practicar son nicamente aquellas que legal y materialmente puedan
llevarse a efecto y no las de imposible cumplimiento...". (CSJ, Cas. Penal, Sent. oct.
2/2001, Rad. 15286, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn y Fernando E. Arboleda
Ripoll).

Principio de contradiccin en derecho civil

Este principio es en su generalidad suele entenderse principalmente para el Derecho
privado. De otro lado, los citados medios de conviccin, en su gran mayora, son de tipo
documental, y a lo largo del proceso civil han estado sometidos al principio de
contradiccin en los trminos del artculo 289 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Principio de contradiccin en el derecho penal:

Este principio de contradiccin tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a
sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputacin del hecho
delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere,
adems reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribucin de aportar pruebas
de cargo y de descargo respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y en
presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de
elementos probatorios, y la de argumentar pblicamente ante los jueces que las recibieron
sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la
acusacin o los afirmados por la defensa, y las consecuencias
jurdico-penales de todos ellos, para tener modo la igual oportunidad de intentar lograr una
decisin jurisdiccional que reconozca el inters que cada uno defiende, hacindolo
prevalecer sobre el del contrario.
Este principio rige plenamente durante el juicio oral y garantiza que la produccin de
las pruebas se har bajo el control de todos los sujetos procesales, con la finalidad de que
ellos tengan la facultad de intervenir en dicha produccin, formulando preguntas,
observaciones, objeciones, aclaraciones y evaluaciones, tanto sobre la prueba propia como
respecto de la de los otros. El control permitido por el principio contradictorio se extiende,
asimismo, a las argumentaciones de las partes, debiendo garantizarse que ellas puedan, en
todo momento escuchar de viva voz los argumentos de la contraria para apoyarlos o
rebatirlos.

a).- Garantizar que la produccin de la prueba, en el juicio oral, sea bajo el control de los
sujetos procesales.
Ante el derecho de una de las partes de rendir pruebas, tambin se encuentra el derecho de
la contraria de rebatir stas, hacindose cargo de la prueba desahogada, por ende, se trata de
hacer efectiva la contraposicin de dos posiciones.

b).- Que los sujetos procesales escuchen los argumentos de la contraria y puedan rebatirlos.
En este sentido a cada parte o interviniente debe drsele la oportunidad
El principio contradictorio (o de contradiccin) es la posibilidad que tienen las partes de
cuestionar preventivamente todo aquello que pueda luego influir en la decisin final y
como tal presupone la paridad de aqullas (acusacin y defensa) en el proceso: puede ser
eficaz slo si los contendientes tienen la misma fuerza o, al menos, los mismos poderes. Es
la posibilidad de refutacin de la contraprueba. Representa a su vez el derecho a la igualdad
ante la ley procesal, de contar con las mismas armas para formar con las mismas
posibilidades- el convencimiento del juzgador.

Juez del Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, Docente de

Derecho en Universidades UPAO y UPN
Instituto de Ciencia Procesal Penal

El contradictorio tienen lugar cuando se asegura que el imputado conozca en que consiste la
acusacin y cuales son las pruebas ya constituidas que la confirmaran, as como participar
en la formacin de la prueba (buscar fuentes de prueba) y en el control de la prueba ya
producida: contradictorio para la prueba y contradictorio sobre la prueba.
Si bien es cierto que el fiscal tiene ms poderes que el imputado en la formacin de la
prueba al tener la direccin de la investigacin, ello importa que a la defensa se le
reconozca en forma efectiva el papel contradictorio en todo momento y grado del
procedimiento, tal es as, que como lo prev los artculos 337.4 y 338.1 del NCPP el
imputado puede solicitar la actuacin y asistir a las diligencias pertinentes y tiles para el
esclarecimiento de los hechos durante la investigacin preparatoria.

Contradictorio del modelo acusatorio.

En el modelo acusatorio existe una clara distincin entre pruebas de cargo y descargo, se
pasa del principio de autoridad al principio dialctico, por el cual la formacin de la prueba
es una funcin de las partes controladas por el juez imparcial (separacin de funciones). La
privacin del ejercicio del contradictorio es inconstitucional y lesiona el derecho de
defensa.

El Instituto de Ciencia Procesal Penal en juicio seala que la sancin penal es vlida en la
medida que la hiptesis acusatoria haya sido sometida al contradictorio y est basada en la
verdad del hecho contenido en ella. La LOGICA FALSACIONISTA aplicado al modelo
acusatorio impone que la hiptesis acusatoria sea solo una simple conjetura (relativa), que
debe ser confrontada con la hiptesis de la defensa, esta sujeta a refutacin y confirmacin
por elementos probatorios, precisando que la hiptesis de la defensa no necesita el mismo
grado de confirmacin que la acusacin (duda). El juez en este modelo adopta una actitud
crtica - cientfica. El contradictorio en el NCPP, estimula que la hiptesis acusatoria del
fiscal desde la apertura del juicio sea confrontada y refutada con la hiptesis exculpatoria
de la defensa, a travs de un exigente control de la actividad probatoria de cargo, que
requiere el grado mximo de certeza del juez para condenar y slo la duda o la probabilidad
para absolver o sobreseer
JURISPRUDENCIA.Principio de contradiccin . La imposibilidad de que el futuro
sindicado participe en la prctica de pruebas anteriores a su vinculacin al proceso no
constituye irregularidad alguna. "En efecto, la contradiccin, como principio probatorio,
implica que un medio de conviccin no podr oponerse en contra del sindicado si aqul no
es conocido por ste, pues, concurriendo adems el principio de publicidad, es
incuestionable que en el proceso no pueden obrar pruebas subrepticias u ocultas.
En ese orden, atendida adems la naturaleza del proceso penal, donde como lo reconoce el
mismo defensor, es plausible la prctica de pruebas, bien en la indagacin previa o ya en la
etapa del sumario, an antes de la determinacin y vinculacin del imputado o sindicado, o
por cuanto este acto supone la existencia de unos elementos de juicio que lo hacen viable de
conformidad con el artculo 333 de la Ley 600 de 2000, la imposibilidad de que el futuro
sindicado o imputado participe efectivamente en la prctica de esas pruebas no constituye
irregularidad alguna precisamente porque, adems de que carece de la condicin de sujeto
procesal que materializara o posibilitara esa oportunidad, la contradiccin se cumple con
la evidente ocasin que el indagado tiene a partir de su condicin de sujeto procesal, pues,
dado el carcter de este procedimiento, a partir de all le es dable conocer las pruebas,
debatirlas, controvertirlas, allegar otras que las desvirten, en fin ejercer una serie de
acciones que tiendan a orientar el juicio del juzgador, no slo a travs de un interrogatorio
que obviamente no es la nica posibilidad de intervencin en un tal sentido.
Por ello mismo, la alegacin de ausencia de oportunidad en contrainterrogar, cuando las
condiciones del proceso legalmente lo impedan, si acaso constituyere alguna irregularidad,
no podr subsanarse por va de la nulidad, sino que bastara, dado el curso del proceso,
abrir una tal ocasin, en tanto, obviamente, se renan los requerimientos legales de
pertinencia, conducencia y trascendencia, pues, es patente tambin, que el contrainterrogar
por el simple acto de contrainterrogar carecera de sentido alguno". (CSJ, Cas. Penal, Sent.
abr 16/2002. Rad. 19249, M.P. Carlos Augusto Glvez Argote).

1.- Qu es el principio de contradictorio?

1.1 En el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no solo encontramos el derecho de
obtener justicia a travs del rgano jurisdiccional, sino que adems esta el derecho a que las
decisiones judiciales o los laudos arbitrales, puedan hacerse efectivos, razn por la cual
nuestro ordenamiento dispone la accin cautelar a fin de obtener providencias cautelares, y
as poder garantizar el resultado final del proceso principal, lo que se justifica en cuanto tal
como sostiene Ugo Rocco[1] Puede, pues, ocurrir que en las tardanzas de la declaracin,
de la condena y del principio de la ejecucin, puede venir un cambio en el estado de hecho
y de derecho existente, de modo que pueda venir a mano o quedar sustrada a la realizacin
del derecho aquel conjunto de bienes que constituyen la garanta de los derechos que se
hicieron valer en la va de accin.

1.2 Tomando en consideracin la importancia de las medidas cautelares, y siendo que su fin
ltimo no es la solucin de una controversia o esclarecimiento de una incertidumbre
jurdica, como es el caso del proceso principal segn se desprende de lo establecido por los
artculos III del Titulo Preliminar y dos del Cdigo Procesal Civil[2], pues lo que se
pretende con aquella es conservar la posibilidad de ejecutar la sentencia o laudo que se
emita cuando termine el proceso principal; en tal sentido, se justifica un procedimiento
especial que permita mediante consignacin sumaria y procedimiento de plazo breve, que
el juez establezca con elementos de juicio si debe o no conceder la medida cautelar que se
le peticiona.

El proceso cautelar es entonces un instrumento del proceso principal, y a diferencia de ste,

las medidas cautelares se amparan en una hiptesis que considera el juzgador puede llegar a
ser cierta, en cuanto para la evaluacin de la pretensin cautelar el juzgador no tiene un
grado de cognicin pleno, en cuanto una de las caractersticas de esta institucin es la
sumariedad, y la decisin de concederla o no se basa en la verosimilitud o apariencia del
derecho que invoca el demandante, derecho el cual puede posteriormente ser declarado
infundado en el principal, sin embargo esto no implica que en su momento el mandato
cautelar no haya sido otorgado en forma justificada, pues para llegar a la certeza se requiere
de un mayor grado de conocimiento de la materia controvertida que es analizada en el
proceso principal.[3]

1.3 En lnea con lo expuesto y teniendo presente la necesidad que se pueda ejecutar el
mandato, incluso contra la voluntad del afectado, es opcin legislativa disponer que las
medidas cautelares se otorguen inaudita altera pars, o dentro del marco del principio de
contradiccin, siendo que en el caso del ordenamiento peruano, tal como vamos a exponer
posteriormente, encontramos ambas soluciones si comparamos las normas del Cdigo
Procesal Constitucional, Cdigo Procesal Civil, la Ley General de Arbitraje y el Decreto
Legislativo 1071 que regula El Arbitraje publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de
junio del 2008.

1.4 Y, Qu es el contradictorio?, el principio de bilateralidad o de contradiccin, es el

derecho que cada parte tiene a tomar conocimiento de los actos procesales que se realizan
en el proceso a fin de tener el poder de intervenir, ejercer su derecho a defenderse y
acreditar su posicin. Al respecto Alsina indica, que de acuerdo con el principio
constitucional que garantiza la defensa en juicio, nuestro cdigo procesal ha establecido el
rgimen de la bilateralidad, segn el cual todos los actos de procedimiento deben ejecutarse
con intervencin de la parte contraria. Ello importa la contradiccin, o sea el derecho a
oponerse a la ejecucin del acto, y el contralor, o sea el derecho a verificar su
regularidad.[4] En tal sentido, este principio garantiza a las partes tomar conocimiento
oportunamente de los actos que se produzcan dentro del proceso, a fin de poder ejercer los
derechos correspondientes respecto de los mismos si lo consideran necesario.

Por este principio quienes participan en el proceso deben estar enterados de todo lo que
sucede en el mismo, a fin de garantizar la posibilidad que puedan ejercer su derecho de
defensa, siendo del caso dejar constancia, que se cumple con este principio con el hecho de
informar debidamente a la contra parte de aquello que esta sucediendo, sin que sea
necesario para la validez de los actos procesales que el afectado intervenga o se pronuncie
al respecto.

1.5 Conforme lo expuesto, queda claro que en los supuestos en los que las medidas
cautelares se evalan y otorgan inaudita altera pars, se esta conculcando el principio de
bilateralidad o contradiccin, vulneracin que justifica la doctrina en los casos en los que la
efectividad de la medida cautelar se ponga en peligro por hacerla de conocimiento del
afectado, ya sea porque pueda frustrar la ejecucin de la misma, o cuando exista urgencia
para lograr su otorgamiento.

En nuestro sistema conviven reglas en las que el contradictorio se produce oportunamente,

es decir, antes que se pronuncie el juez sobre el pedido de una de las partes, y en las que
recin se entera el afectado de la medida cautelar cuando ha sido concedida la misma; al
respecto Monroy Palacios justifica esta ltima opcin manifestando que, la especial
situacin del principio del contradictorio en materia cautelar no significa, en lo absoluto, un
desconocimiento del contenido de aquel, sino, una reformulacin, un acondicionamiento de
su funcin a las particularidades que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la
eficacia del proceso.[5]

En mi opinin, en este ltimo caso ms que una adecuacin del principio lo que tenemos es
una excepcin al mismo, justificado en la obtencin de los fines de la medida cautelar, toda
vez que la peticin cautelar se pone en conocimiento del afectado junto con la resolucin
que la ampara, para que se pronuncie ya no respecto al pedido propiamente dicho, sino para
que el afectado haga valer su derecho de defensa frente a la providencia de cautela que esta
surtiendo efectos en ese momento.

2.-Cmo regulan el Cdigo Procesal Civil, la Ley de Arbitraje y el Cdigo Procesal

Constitucional el contradictorio en las medidas cautelares?
2.1 El Cdigo Procesal Civil, establece en su artculo 637 que la medida cautelar es
concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en consecuencia en este caso
se prescinde del contradictorio, puntualizando incluso esta norma que el afectado recin
podr apersonarse al proceso cautelar al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente
posterior, es decir, as el afectado pudiese tomar conocimiento circunstancialmente de la
existencia del pedido cautelar, esta impedido por ley de exponer su posicin ante el
juzgador.

Con esta regla se prescinde del contradictorio, razn por la cual al momento de tener que
evaluar el pedido cautelar el juzgador solo cuenta con la versin parcializada del
peticionante para efectos de conceder o rechazar la medida cautelar; ello implica que en el
supuesto que no se haya entablado la litis la nica versin existente en ese momento
respecto de los hechos controvertidos va a ser la del peticionante, adems que la
descripcin de la naturaleza del bien o derecho que se debe afectar, la titularidad del mismo
y detalle de posibles daos que se puedan ocasionar al afectado con la ejecucin de la
medida se van a desprender de la versin del demandante, sin considerar los argumentos
que podra sostener al respecto el afectado.

Evidentemente esta norma beneficia la celeridad en el trmite, y neutraliza toda posibilidad

que el afectado pueda frustrar la ejecucin de la medida cautelar, siendo necesario evaluar
si esta regla cumple con los principios de nuestro ordenamiento, y si es ms conveniente
para nuestro sistema mantener como norma general la prescindencia del contradictorio o
que sea una excepcin.

2.2 En el Cdigo Procesal Constitucional confluyen dos procedimientos diferentes, uno

general aplicable a aquellos justiciables cuya pretensin cautelar no se dirija contra actos
administrativos de gobiernos locales y regionales, y uno especial aplicable a aquellos que
pretendan una medida cautelar contra actos administrativos de los gobiernos locales o
regionales, ambos procedimientos contiene reglas diferentes en cuando al contradictorio, en
cuanto en el general las medidas cautelares se conceden o rechazan inaudita altera pars, y
en los especiales previamente se corre traslado del pedido cautelar al gobierno local o
regional para que se pronuncie al respecto[6]; esto sin entrar en detalle respecto de las
dems diferencias sustanciales que podramos encontrar entre ambos procedimientos.

Al respecto es del caso hacer mencin, que el Tribunal Constitucional a consecuencia de

una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra el
artculo 15 de la Ley No. 28237-Cdigo Procesal Constitucional por vulnerar el principio
de igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva establecidos en los artculo 2 inc. 2 y 139
inc 3 de la Constitucin, en Pleno Jurisdiccional emiti sentencia en este caso el 27 de
octubre del 2006 declarando Infundada la demanda, y en consecuencia constitucionales el
tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional que crean un
procedimiento cautelar especial para los casos de solicitudes dirigidas contra actos
administrativos de los gobiernos locales y regionales.
No es menester de este trabajo entrar analizar los fundamentos invocados por la defensora
como sustento de su demanda de inconstitucionalidad, ni las razones por las cuales el
Tribunal declar infundada la misma, sin embargo existen consideraciones dentro de la
sentencia que estn referidos al principio contradictorio que es pertinente destacar;

i) La defensora del pueblo indica que al regularse el procedimiento especial, se han

establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez
que resultan irrazonables y desproporcionadas, al conceder audiencia a la parte
demandada e informe oral .
ii) En el respectivo debate del pleno del Congreso se aleg que un procedimiento cautelar
de esta naturaleza se justificaba en consideraciones referidas a la experiencia y a los abusos
que se haban cometido a nivel jurisdiccional al concederse indebidamente medidas
cautelares, debilitando de este modo la autonoma municipal y regional, adems del
principio de autoridad.

iii) El apoderado del Congreso de la Repblica al contestar la demanda sostiene que, en

cuanto a la concesin de audiencia otorgada a la parte demandada (gobierno local o
regional), en ordenamientos jurdicos como el Brasil, en el que el juez debe escuchar a la
otra parte antes de conceder la medida, salvo casos excepcionales, donde la urgencia
privilegia la concesin de una liminar (decisin otorgada sin contradictorio). ()En suma,
en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita altera pars, la
excepcin.

En mi opinin los miedos o temores a los abusos que se comenten con las medidas
cautelares, que se ponen de manifiesto en esta sentencia, son validos tanto para la
afectacin de derechos de gobiernos locales y regionales, como para todas las dems
instituciones y personas que forman parte de nuestra sociedad; tambin considero que es
perfectamente factible establecer el contradictorio para la evaluacin del pedido cautelar,
como lo hace el sistema brasilero invocado, lo que no se termina de entender es la razn
final que lleva al legislador primero y al Tribunal Constitucional despus a brindar
proteccin esmerada a los gobiernos regionales y locales frente a la posibilidad de una
medida abusiva o sin fundamentos, dejando a los dems privados especficamente de la
garanta que otorga el contradictorio como si no sufriesen este mismo problema.
2.3 En el Arbitraje la Ley 26572 actualmente vigente dispone en su artculo 81 que En
cualquier estado del proceso, a peticin de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y
riesgo del solicitante, los rbitros podrn adoptar las medidas cautelares que consideren
necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de
este. (.) Contra lo resuelto por los rbitros no procede recurso alguno. En forma
supletoria los rbitros han venido aplicando el Cdigo Procesal Civil, razn por la que
prescinden del contradictorio al momento de evaluar o rechazar el pedido cautelar, con el
agravante que en este caso, una vez que fue concedida la medida la misma no puede ser
objeto de medio impugnatorio alguno, por mandato expreso de la norma en mencin.

Al respecto, el decreto legislativo 1071 publicado el 28 de junio del 2008 que norma el
arbitraje, el cual entrar en vigencia en el mes de septiembre de este ao, dispone en su
artculo 47 inc. 3 referido a las medidas cautelares, que El tribunal, antes de resolver,
pondr en conocimiento la solicitud de la otra parte. Sin embargo, podr dictar una medida
cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante
justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se
frustre. Ejecutada la medida podr formularse reconsideracin contra la decisin.
Esta misma finalidad de brindar garantas al afectado alcanza a las medidas cautelares
otorgadas por el Poder Judicial antes del inicio del arbitraje, pues conforme lo dispuesto por
el inciso 5 del mismo artculo 47, en esos casos si la Corte an no ha revisado la apelacin
contra la medida cautelar, el Tribunal toma competencia sobre el procedimiento cautelar, y
revisa el mandato apelado en la instancia judicial como si fuese una reconsideracin
interpuesta ante los rbitros.

Es decir, en el arbitraje podemos apreciar evolucin positiva de su normativa, pues de tener

una disposicin en la cual se prescinda del contradictorio y lo que es an peor se negaba la
posibilidad al afectado de ejercer su derecho de defensa va impugnacin de la medida
cautelar, a partir del mes de septiembre va a entrar en vigencia un cuerpo normativo en el
que la regla es dar la posibilidad al afectado de ser odo antes de otorgar o rechazar la
medida cautelar, e incluso cuestionar luego el otorgamiento de la misma va
reconsideracin.

3.- REFLEXIONES Y CONCLUSIONES

3.1 Para entender la importancia del contradictorio dentro de un proceso, es necesario partir
de la idea que sin este principio las partes veran restringido su derecho de defensa, pues al
no tener conocimiento oportuno de aquellos actos procesales de la contraparte o del juez,
no van a poder defender u oponer los derechos que consideran les corresponden,
encontrndose en una situacin de desventajas, con los perjuicios y consecuencias que de
esto deriva.

Si bien el proceso cautelar debe ser especial por los propios fines de la accin cautelar y en
cuanto por su naturaleza exige cognicin sumaria , esto no implica que las partes no puedan
exigir que el mismo se lleve conforme las normas del debido proceso[7], a fin que se
cautelen tanto los derechos del accionante como los de la parte afectada, es decir, el proceso
cautelar debe procurar establecer normas y disposiciones orientadas a que con celeridad y
sin mayores obstculos el demandante pueda asegurar los resultados del proceso principal,
pero que a su vez la afectacin de los derechos del deudor se realice dentro del marco de las
garantas que lo protegen y sin incurrir en abusos o excesos.

3.2 Cuando las partes llegan a un proceso, ya sea arbitral o judicial, es porque no han
podido solucionar sus diferencias en forma privada, y al someterse ante el rgano
jurisdiccional cada una defender su posicin, siendo de esperar que para dicho fin
maximicen sus fortalezas y minimicen sus debilidades, en tal sentido, es previsible que el
demandante al momento de efectuar su pedido de medida cautelar sustente la misma en
base a los argumentos que convengan a su posicin, sin potenciar la defensa que podra
tener el afectado, ni advertir sobre los posibles daos que podra sufrir este ltimo a
consecuencia de la ejecucin de la medida cautelar.

En tal sentido, el contradictorio es importante adems para que el juzgador cuente con
elementos de juicio suficientes, para poder valorar no solo la apariencia del derecho que
sostiene el demandante, sino tambin las repercusiones que podra tener la ejecucin de la
medida cautelar respecto de los bienes y derechos del demandado, a fin de poder establecer
si resulta conveniente o no otorgarla y con que limitaciones concederla de ser el caso,
adems de poder graduar adecuadamente la contracautela correspondiente. Queda claro,
que al no contar con el contradictorio se incrementan las posibilidades que se emita una
medida cautelar desproporcionada o abusiva afectando los derechos y bienes del
demandado excesivamente, y que la contracautela que se fije sea insuficiente para cubrir los
daos que se ocasione con su ejecucin.

3.3 Conforme lo expuesto, considero que el contradictorio debe ser una regla y no una
excepcin en el procedimiento cautelar, sin embargo coincido que en aquellos casos en los
que dar aviso del pedido cautelar al futuro afectado pueda poner el peligro la ejecucin de
la medida por ser factible que ste la frustre, o que por razones de urgencia sea necesario
que se otorgue de forma inmediata o por cualquier otro motivo justificable, en mi opinin
debe en estos casos prescindirse del contradictorio a fin de priorizar los fines de la accin
cautelar y permitir su eficacia, otorgando posteriormente el derecho al afectado de
cuestionar el mandato cautelar.

3.4 Importante es hacer referencia a la amplitud de los argumentos y pruebas que podra
utilizar el afectado al ejercer su derecho de defensa al ponerse en su conocimiento la
solicitud de medida cautelar del demandante, al respecto Ortells Ramos seala que No hay
razn para limitaciones en cuanto al derecho de defensa se refiera al presupuesto del peligro
en la demora y a la suficiencia de la fianza. Pero la defensa frente al presupuesto de la
situacin jurdica cautelable debe limitarse, si no se quiere incurrir en una ilgica y
antieconmica duplicacin de las alegaciones y prueba del proceso principal.[8]

Es claro que no se debe desnaturalizar el proceso cautelar, y debe mantenerse la sumariedad

de la cognicin en pro de obtener una medida eficaz en breve trmite, en tal sentido y
siguiendo a Ortells Ramos, la defensa del demandado debe limitarse en cuanto actividad
probatoria nicamente a documentos, como ocurre en el caso del sustento de la pretensin
cautelar, a fin de no dilatar la evaluacin del pedido, quedando el anlisis de la materia en
cuanto al derecho discutido nicamente en el aspecto relacionado a su apariencia, sin entrar
a la discusin pormenorizada de la materia de fondo; siendo que en mi concepto el
demandado podr a su vez pronunciarse respecto a todos los presupuestos procesales y
condiciones que requiere la accin cautelar y su procedimiento al momento de ejercer su
derecho de defensa.[9]
3.5 Si hacemos una clasificacin del rgimen del principio de contradiccin en el Per, en
base al ordenamiento procesal civil, procesal constitucional y al arbitraje, antes detallados,
vamos a poder concluir que tenemos los siguientes regimenes:

i) Contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, admitindose las alegaciones del

afectado al momento de la evaluacin del pedido cautelar;
ii) Sin contradiccin previa, no se permite al demandado efectuar alegacin alguna al
respecto, nicamente podr impugnar el mandato cautelar;
iii) La medida cautelar se acuerda y ejecuta sin or al demandado, pero despus se
reconsidera con contradiccin del afectado.
iv) Sin contradiccin previa al otorgamiento o rechazo de la medida cautelar, y sin opcin
de cuestionar el mandato cautelar si se concede el mismo al demandante.

No encuentro justificada esta diversidad de tratamiento del contradictorio, en mi opinin la

experiencia que hemos tenido hasta el momento respecto a medidas cautelares, nos obliga a
enmendar como lo ha hecho el decreto legislativo No. 1071 en el arbitraje, y buscar
resguardar no solo los derechos del demandante sino tambin los del demandado, a fin de
tratar de evitar que este ltimo sea objeto de abusos y de ejecucin de resoluciones que bajo
la apariencia de mandatos cautelares esconden ordenes con disposiciones que tienen
carcter definitivo por las consecuencias irreparables que muchas veces puedan acarrear;
ejemplos de ello los hemos visto muchas veces, empresas tomadas por asalto, cuentas
mancomunadas liberadas a favor de uno solo de los titulares, procesos arbitrales
suspendidos, naves capturadas para ser explotadas por el demandante, conflicto de medidas
cautelares con mandatos contradictorios, etc; la lista es muy larga, y doy por entendido que
al lector se le pueden ocurrir muchos ms ejemplos.

Si bien el contradictorio no es la panacea, ni la solucin al problema de abuso de medidas

cautelares, en mi opinin si colabora en la solucin y es necesario para otorgar elementos
de juicio al juzgador a fin de evaluar con mejor conocimiento de la situacin la
conveniencia o no de otorgar la medida cautelar, como debe afectar los bienes o derechos
del demandado, y que contracautela fijar; adems de permitir al demandado fiscalizar y
pronunciarse sobre la solicitud del demandante, poniendo en evidencia aquellos hechos que
hayan sido obviados y explicando desde su punto de vista las repercusiones que podra
tener la afectacin cautelar; con lo cual se beneficia al proceso y permiten al juzgador
emitir un mandato o rechazarlo, con un mejor conocimiento de la materia y fijacin
adecuada de la contracautela.