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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

2(1): 64-71 janeiro-junho 2010


2010 by Unisinos doi: 10.4013/rechtd.2010.21.07

Processo justo e contraditrio dinmico1

Fair process and dynamic contradictory

Humberto Theodoro Jnior2


Advogados Associados, MG, Brasil
htj@htj.adv.br

Resumo
Este artigo traz uma anlise do devido processo legal sob a tica do denominado
processo justo, especialmente a partir da viso de Comoglio. Para tanto, torna-se mister
avaliar qual , efetivamente, a dimenso que dever ser dada ao processo justo. Sobreleva
considerar, nesse sentido, o papel do contraditrio no contexto desse processo justo.

Palavras-chave: devido processo legal, processo justo, contraditrio.

Abstract
This article presents an analysis of the due process of law through the optic of the
nominated fair process, especially by the sight of Comoglio. For that, it is important
to analyze which is effectively the dimension that should be given to the fair process.
It is imperative to consider, in this way, the role of the contradictory in the context
of this fair process.

Key words: due process of law, fair process, contradictory.

1
Estudo em homenagem ao Prof. Ovdio Baptista da Silva. Artigo publicado originalmente na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 33:5-18, nov-dez 2009.
2
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Membro da Academia de Direito de Minas Gerais, do Insti-
tuto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano
de Direito Processual e da International Association of Procedural Law. Advogado. Humberto Theodoro Jnior Advogados Associados. Av. Afonso Pena, 4.121, 12 andar,
30130-008, Belo Horizonte, MG, Brasil.
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Nella nuova prospettiva post costitucionale, bate bem feito conduz reduo do tempo processual e
quindi, il problema del processo non riguarda soltanto il formao e a decises melhores construdas, levando
suo essere (id est: la concreta organizzazione secondo diminuio decorrente da utilizao de recursos (Ben-
le leggi ordinarie vigenti) ma anche il suo dover essere der e Strecker, 1978, p. 554).
(id est: la conformit del suo assetto positivo alla normati- Nessa renovada anlise do sistema processu-
va costituzionale sullesercizio dellattivit giurisdicionale) al, um princpio constitucional ganha ntido destaque.
(Andolina e Vignera, 1997, p. 5). Trata-se do princpio do contraditrio que garante uma
simetria de posies subjetivas, alm de assegurar aos
participantes do processo a possibilidade de dialogar e
de exercitar um conjunto de controles, de reaes e de
Introduo escolhas dentro desta estrutura (Fazzalari, 1958, p. 869).
Sob esse enfoque, verica-se que a doutrina h
O processo do Estado Democrtico de Direito
muito percebeu que o contraditrio no pode mais ser
contemporneo no se resume a regular o acesso
analisado apenas como mera garantia formal de bilate-
justia, em sentido formal. Sua misso, na ordem dos di-
ralidade da audincia, mas como uma possibilidade de
reitos fundamentais, proporcionar a todos uma tutela
inuncia (Einwirkungsmglichkeit) (Baur, 1954, p. 403)
procedimental e substancial justa, adequada e efetiva. Da
sobre o desenvolvimento do processo e sobre a forma-
falar-se, modernamente, em garantia de um processo jus-
to, de preferncia garantia de um devido processo legal o de decises racionais, com inexistentes ou reduzi-
(Theodoro Jnior, 2009a, p. 88). das possibilidades de surpresa.
Em ensaio recente elaborado em parceria com Tal concepo signica que no se pode mais, na
o Prof. Dierle Jos Coelho Nunes (Theodoro Jnior e atualidade, acreditar que o contraditrio se circunscre-
Nunes, 2009, p. 108), destacamos que o Estado Demo- va ao dizer e ao contradizer formal entre as partes, sem
crtico de Direito, nos padres universais emergentes que isso gere uma efetiva ressonncia (contribuio)
do ps-segunda Grande Guerra, impe novas perspec- para a fundamentao do provimento, ou seja, afastan-
tivas para a anlise do processo. Nessa tica, a primeira do a ideia de que a participao das partes no proces-
constatao a da sua fundamental posio dentro da so possa ser meramente ctcia, ou apenas aparente, e
estrutura dos direitos e das garantias constitucionais, mesmo desnecessria no plano substancial (Theodoro
de onde necessariamente se ter de extrair o modelo Jnior e Nunes, 2009, p. 109).
constitucional do processo, entendido como o conjun- de Comoglio (1988, p. 6) a observao de que,
to de princpios e regras constitucionais que garantem a na Alemanha, o contraditrio assumiu seus atuais pers
legitimidade e a ecincia da aplicao da tutela. constitucionais:
No mesmo estudo, zemos ver que a diviso de
papis e de funes a serem desenvolvidas dentro do [...] graas a uma trplice ordem de situaes subjetivas
processo, objeto da preocupao da doutrina estrangei- processuais, na qual a qualquer parte vm reconhecidos:
ra h algum tempo segundo a teoria dos papis Rollen- (i) o direito de receber adequadas e tempestivas informa-
es, sobre o desencadear do juzo e as atividades reali-
theorie (Wassermann, 1978, p. 129), merece ser desen-
zadas, as iniciativas empreendidas e os atos de impulso
volvida sob uma viso constitucional que garanta no realizados pela contraparte e pelo juiz, durante o inteiro
s o desenvolvimento do processo em tempo razovel curso de processo; (ii) o direito de defender-se ativamen-
como tambm um debate processual que gere a for- te, posicionando-se sobre cada questo, de fato ou de
mao do provimento seguindo os ditames do devido direito, que seja relevante para a deciso da controvrsia;
processo legal (giusto processo) (Theodoro Jnior, 2009b, (iii) o direito de pretender que o juiz, a sua vez, leve em
p. 245; Theodoro Jnior e Nunes, 2009, p. 108). considerao as suas defesas, as suas alegaes e as suas
No entanto, torna-se imperiosa a aplicao da provas, no momento da prolao da deciso.
chamada comparticipao3 entre juiz e partes (e seus
advogados), idealizada pela doutrina tedesca4, que, leva- Por m, alertamos para o bvio de que essa viso
da a srio, conduziu idealizao de uma nova forma de atual do princpio do contraditrio no deve se limitar
implementao da cognio ao se perceber que um de- a uma discusso de direito comparado (na Alemanha,

3
Chamada pela doutrina alem de comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft) (Nunes, 2008, p. 212 e ss.).
4
Cf. o desenvolvimento dessa doutrina no Brasil em Nunes (2008).

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Itlia, Frana5, ustria, Portugal6, entre outros pases): ela 5, inc. LIII), a garantia de acesso justia (CF, art. 5 inc.
permite vislumbrar e defender, em todo Estado Demo- XXXV), de ampla defesa e contraditrio (CF, art. 5, inc.
crtico de Direito, como o caso do Brasil, a existncia LV) e, ainda, a de fundamentao de todas as decises
de um juiz diretor (formal e material do processo), mas judiciais (art. 93, inc. IX)8.
que, necessariamente, exerce sua funo garantindo s Uma assimilao da ideia de devido processo le-
partes a manuteno da possibilidade de tambm par- gal de processo justo feita modernamente. A par
ticipar ativamente do processo, como se ver adiante7 da regularidade formal, o processo deve adequar-se a
(Theodoro Jnior e Nunes, 2009, p. 110). realizar o melhor resultado concreto, em face dos desg-
nios do direito material. Entrev-se, nessa perspectiva,
O devido processo legal concebido tambm um aspecto substancial na garantia do devido
processo legal9.
como processo justo A exemplo da Constituio Italiana, a Carta bra-
sileira foi emendada para explicitar que a garantia do
Jurisdio e processo so dois institutos indissoci- devido processo legal (processo justo) deve assegurar
veis. O direito jurisdio , tambm, o direito de pro- a razovel durao do processo e os meios que pro-
cesso, como meio indispensvel realizao da justia. A porcionem a celeridade de sua tramitao (CF, art. 5,
Constituio, em seu artigo 5, inc. XXXV, por isso, quan- novo inciso LXXVIII, acrescentado pela emenda Consti-
do garante o acesso jurisdio, assegura aos cidados, tucional n. 45, de 08/12/2004).
necessariamente, o direito ao processo como uma das Nesse mbito de comprometimento com o jus-
garantias individuais (Theodoro Jnior, 2009c, p. 23). to, com a correo, com a efetividade e a pres-
A justa composio da lide s pode ser alcanada teza da prestao jurisdicional, o due process of law
quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas realiza, entre outras, a funo de um superprincpio,
processuais traadas pelo Direito Processual Civil, das coordenando e delimitando todos os demais princpios
quais no dado ao Estado declinar perante nenhuma que informam tanto o processo como o procedimento.
causa (Constituio Federal (CF), art. 5, incs. LIV e LV). Inspira e torna realizvel a proporcionalidade e razoabi-
no conjunto dessas normas do direito processual que, lidade que deve prevalecer na vigncia e harmonizao
de forma prtica, se consagram os princpios informativos de todos os princpios do direito processual de nosso
que inspiram o processo moderno e que propiciam s tempo (Theodoro Jnior, 2009c, p. 27).
partes a plena defesa de seus interesses, e, ao juiz, os ins- Como justo, para efeito da nova garantia funda-
trumentos necessrios para a busca da verdade real, sem mental, no se pode aceitar qualquer processo que se
leso dos direitos individuais dos litigantes. limite a ser regular no plano formal. Justo, como escla-
A garantia do devido processo legal, porm, no rece Trocker (2001, p. 383-384), o processo que se
se exaure na observncia das formas da lei para a tra- desenvolve respeitando os parmetros xados pelas
mitao das causas em juzo. Compreende algumas ca- normas constitucionais e pelos valores consagrados
tegorias fundamentais como a garantia de juiz natural pela coletividade. E tal o processo que se desenvolve
(CF, art. 5, inc. XXXVII) e do juiz competente (CF, art. perante um juiz imparcial, em contraditrio entre todos

5
Frana: Nouveau code di procedure civile. Article 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction. Il ne peut
retenir, dans as dcision, les moyens, les explications et les documents invoqus ou produits par les parties que si celles-ci ont t mme den dbattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa dcision sur les moyens de droit quil a relevs dofce sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations (Normand, 1988, p. 736).
6
Portugal: Cdigo de Processo Civil. Art. 3. 3. O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do contraditrio no lhe sendo lcito,
salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questes de direito ou de fato mesmo que de conhecimento ocioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade
de sobre elas se pronunciarem.
7
Devemos nos preocupar com o reforo do papel do juiz, mas, ao mesmo tempo com o reforo do papel das partes e dos advogados, pois, caso contrrio, delinear-se-
um sistema antidemocrtico de aplicao de tutela no qual o juiz dever trabalhar praticamente sozinho sem subsdio tcnico algum do procedimento e dos advogados.
8
Das garantias do juiz natural e do contraditrio decorrem alguns subprincpios aplicveis instaurao do processo e ao julgamento da causa, como os que so
denominados princpio da demanda e princpio da congruncia (Theodoro Jnior, 2009c, p. 507).
9
Compromete-se o devido processo legal com a necessidade de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional. Ressaltando a instrumentalidade do direito processual,
esta deve ser avaliada em termos de ecincia na defesa do direito material subjetivo. Na ordem constitucional, o processo se insere entre as garantias fundamentais e se
apresenta como apangio da cidadania. necessrio, pois, que o exerccio de suas regras apresente in concreto a utilidade efetiva para as quais foram predipostas (Ricci,
1995, p. 16). A Constituio italiana, aps a reforma de 1999, estatui, expressamente, em seu art. 111: La giuridizione si attua mediante il giusto processo regulato dalla
lege. Nessa ideia de processo justo, insere-se, alm das tradicionais guras do juiz natural imparcial, do contraditrio, da legalidade das formas, e do compromisso com
a ordem jurdica substancial, uma armao, no menos categrica, da efetividade dos meios processuais e das formas de tutela obtenveis junto ao juzo [...] aos quais
se agrega, ainda, o compromisso com os valores de correo, equidade e justia procedimental (Comoglio, 2004a, p. 154-158). O processo deve ser desenvolvido
para proporcionar parte o melhor resultado possvel em termos de direito material (devido processo substancial).

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os interessados, em tempo razovel, como a propsito H, de tal sorte, um aspecto procedimental do


estabelece o art. 111 da Constituio [italiana]. devido processo legal, que impe a el observncia do
Preocupaes que no se restringem aos as- contraditrio e da ampla defesa, decorrncia obrigat-
pectos formais ou procedimentais ligados garantia de ria da garantia constitucional do princpio da igualdade;
contraditrio e de ampla defesa entram nessa moderna e h tambm um aspecto substancial, segundo o qual a
concepo do processo justo. Integram-na tambm es- vontade concretizada pelo provimento jurisdicional ter
copos de ordem substancial, quando se exige do juiz de fazer prevalecer, sempre, a supremacia das normas,
que no seja apenas a boca da lei a repetir na sen- dos princpios e dos valores constitucionais.
tena a literalidade dos enunciados das normas ditadas
pelo legislador. Na interpretao e aplicao do direito Processo justo na perspectiva de
positivo, ao julgar a causa, cabe-lhe, sem dvida, uma ta- Comoglio
refa integrativa, consistente em atualizar e adequar o
enunciado da norma aos fatos e valores em jogo no primeira vista parece difcil pensar na avalia-
caso concreto. O juiz tem de complementar a obra do o moral de um instrumento eminentemente tcnico
legislador, servindo-se de critrios ticos e consuetudi- como o processo, submetido, por natureza e funo,
nrios, para que o resultado nal do processo seja real- a regramento procedimental traado estritamente pela
mente justo, no plano substancial. assim que o proces- lei. Quando muito o qualiticativo justo, injusto,
so ser, efetivamente, um instrumento de justia. bom ou mau seria mais adequado ao resultado ou
Uma vez que o atual Estado Democrtico de Di- produto do processo, ou seja, ao seu resultado nal
reito se assenta sobre os direitos fundamentais, que no (o provimento com o qual se implementa a tutela ju-
apenas so reconhecidos e declarados, mas cuja realiza- risdicional).
o se torna misso estatal, ao processo se reconhece Na verdade, porm, h uma presena tica na
o papel bsico de instrumento de efetivao da prpria prpria estrutura procedimental arquitetada pelo direi-
ordem constitucional. Nesta funo, o processo, mais to processual positivo, inspirado nos princpios consti-
do que garantia da efetividade dos direitos substanciais, tucionais e nos princpios comuns infraconstitucionais
apresenta-se como meio de concretizar, dialtica e racio- que exigem dos sujeitos da relao processual e de seus
nalmente, os preceitos e princpios constitucionais. Dessa representantes constante e rigoroso respeito aos pre-
maneira, o debate, em que se enseja o contraditrio e ceitos da boa f, lealdade e probidade.
a ampla defesa, conduz, pelo provimento jurisdicional, Ademais, a prpria meta de fazer justia aos li-
complementao e ao aperfeioamento da obra norma- tigantes, perseguida pela funo jurisdicional, reclama
tiva do legislador. O juiz, enm, no repete o discurso do um compromisso natural do processo com um valor
legislador. Faz nele integrar os direitos fundamentais, no tico, caro aos fundamentos do Estado Democrtico
s na interpretao da lei comum, como na sua aplicao de Direito. No se pode, por isso mesmo, desconec-
ao quadro ftico, e, ainda, de maneira direta, faz atuar e tar o comportamento prtico de todos os protago-
prevalecer a supremacia da Constituio. O devido pro- nistas do processo partes, defensores, ministrio
cesso legal, portanto, pressupe no apenas a aplicao pblico, juiz e auxiliares dos valores ticos ou mo-
adequada do direito positivo, uma vez que lhe toca, antes rais que envolvem a ideia de justia. Diante disso,
de tudo, realizar a vontade soberana das regras e dos perfeitamente adequada a qualicao de processo jus-
princpios constitucionais. A regra infraconstitucional so- to com a qual a Constituio Italiana identica o meio
mente ser aplicada ao se mostrar el Constituio. Do de acesso tutela jurisdicional, dentro das garantias
contrrio, ser recusada. E, mesmo quando a lide for re- fundamentais.
solvida mediante observncia da lei comum, o seu sentido Com efeito, o processo, na antiga lio de Ca-
haver de ser denido segundo a conformidade com a pograssi, aplica a vontade concreta da lei, revendo
Constituio (Theodoro Jnior, 2009c, p. 25). fatos passados entre as partes para faz-los sofrer
O devido processo legal, no Estado Democr- os efeitos genericamente previstos na ordem jurdi-
tico de Direito, jamais poder ser visto como simples ca positiva. Alm disso, em sua tarefa natural, deve
procedimento desenvolvido em juzo. Seu papel o de modicar, destruir o evento reconstitudo em juzo,
atuar sobre os mecanismos procedimentais de modo a substituindo-o por um novo evento, com o qual, em
preparar e proporcionar provimento jurisdicional com- regra, cancela as consequncias prticas e jurdicas
patvel com a supremacia da Constituio e a garantia da situao pretrita, por fora da deciso judicial. O
de efetividade dos direitos fundamentais. exerccio desse poder-dever sobre os fatos , ento,

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um colaborar com a vida, um viver, tem todo o Reais dimenses do processo justo
valor da vida [...]10.
A m de reforar as consideraes indicadas, O moderno processo justo traz em seu bojo sig-
trazemos a concluso que extrai Comoglio (2004b, nicativa carga tica, tanto na regulao procedimental
p. 6-7) dessa natureza e fora do processo a seguinte: como na formulao substancial dos provimentos de-
cisrios (Theodoro Jnior, 2009c, p. 25). importante,
Da qualsiasi angolazione lo si consideri, il processo contudo, no se afastar do jurdico, para indevidamente
(e rimane), nella sua elementare realt, un dram-
fazer sobrepujar o tico como regra suprema e, por-
ma di persone e di accadimenti della vita di tutti i
tanto, capaz de anular o direito positivo. Moral e direito
giorni, di cui luomo, nella combinazione variabile
delle sue aspirazioni, dei suoi comportamenti, delle coexistem no terreno da normatizao da conduta em
sue azioni, delle sue debolezze o dei suoi interessi, sociedade, mas no se confundem, nem se anulam reci-
il fulcro intorno al quale ruota lintero apparato procamente, cada qual tem sua natureza, seu mtodo e
di giustizia. Se al centro di questo dramma innito si seu campo de incidncia. A moral se volta, acima de tudo,
trova pur sempre luomo, come singolo individuo o para o aperfeioamento ntimo da pessoa e se sujeita a
come partecipe delle formazioni sociali ove si svolge sanes tambm ntimas e pessoais, que, todavia, no se
la sua personalit, con tutto il suo fardello di nobilt revestem da imperatividade prpria da lei jurdica. Ao
(non di rado, assai poca), de passioni, di rancori e
contrrio da moral, a regra de direito objetivamente
di miserie (perlopi, tante o troppe), il processo che
traada por rgo poltico, no exerccio de atividade so-
a qualsiasi titolo lo coinvolga pu dirsi giusto, nella
sola misura in cui le forme che lo caratterizzano e le berana. A transgresso de seus preceitos implica censura
attivit che in esso si compiono non siano mai tali, da do poder estatal, manifestada por meio de sanes tpicas
pregiudicare alcuno dei suoi diritti personali inviolabili, do carter coercitivo das regras jurdicas.
riconosciuti e garantiti dallo Stato. As regras morais so utilizveis pelo julgamento
em juzo quando jurisdicizadas de alguma forma, pela or-
Trata-se, seguindo o notvel professor italiano, dem jurdica. Assim, quando a lei invoca algum valor ou
como universalmente constatado, de tutelar aqueles preceito tico, no o faz nos moldes do que comumente
direitos que visam salvaguardar os bens individuais mais ocorre no plano ntimo prprio da moral. A fonte tica
preciosos, e, sobretudo, aqueles relacionados vida, ter de ser amoldada aos padres objetivos indispens-
liberdade da pessoa, intangibilidade do domiclio ou veis normatizao jurdica. No o bom para o esp-
da privacidade, liberdade e sigilo das comunicaes, rito que se perquire, mas o bom para o relacionamento
tutela da propriedade individual, e assim por diante social regrado pela lei.
(Comoglio, 2004b, p. 7). Em nome da eticidade, no se admite que o pro-
Assim, entre estes direitos inviolveis se coloca, vimento judicial se torne fonte primria de uma justia
com grande relevo, tambm, o prprio direito a um pro- paternalista e assistencial, alheia ou contrria aos pre-
cesso justo e ao inderrogvel respeito de suas garantias ceitos editados pelo legislador. Justo e injusto medem-
mnimas (ou seja, em outras palavras, o direito a uma se, no processo, pelos padres objetivos prprios de
justia procedimental em sentido lato). Por essa razo, direito, e no pela tica subjetiva e intimista da moral,
conclui Comoglio (2004b, p. 7): a tica que o anima , mesmo porque no possvel na ordem prtica quan-
em suma, o conjunto dos valores fundamentais da civili- ticar e delimitar, com preciso, os valores e preceitos
zao e da democracia, dos quais se originam, segundo a puramente ticos, em todo seu alcance in concreto.
premissa jusnaturalstica do moderno Estado de Direito, pela equidade que o valor moral penetra na
o reconhecimento e a inderrogvel proteo dos direitos aplicao judicial do direito. Analisando o pensamen-
inviolveis do homem. to losco de Hart (1963), exposto em Law, liberty
, pois, no sacrossanto respeito pessoa e aos and morality, observa Baracho (2007) que, nesse tema,
seus direitos essenciais que se traduz, em ltima anlise, o princpio geral, latente nas aplicaes da ideia de
a tica (ou, se se preferir, a deontologia) do processo justo justia, assenta-se que os indivduos tm direito, uns
(Comoglio, 2004b, p. 7). em relao aos outros, bem como uma certa posio

10
Capograssi (2004 [1950], p. 6, nota 19), Giudizio, processo, scienza, verit. Riv. Dir. Proc.: [...] si pu dire che il giudice il giustiziere dellevento: lopposto dello storico
(il quale si cotenta di far rivivere, per nalit gnoseologiche, levento storico, senza doverlo modicare rimpiazzare o distruggere jure imperii).

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relativa de igualdade ou desigualdade (Baracho, 2007, O processo, durante o liberalismo privilegiava


p. 10-11). , pois, pela prevalncia dos princpios cons- o papel das partes e, aps os grandes movimentos re-
titucionais de liberdade e igualdade ou de ilegalidade e formistas pela oralidade e pela instaurao do princpio
efetividade da tutela jurisdicional , sobretudo, que se autoritrio, implementou um ativismo judicial, privile-
realiza a equidade e se repele a iniquidade na composi- giando a gura do juiz. Passou, assim, o Estado Consti-
o dos conitos jurdicos11. tucional democrtico, com a releitura do contraditrio,
Diante dessas ideias, o processo justo, em que se a permitir uma melhora da relao juiz-litigantes. Com
transformou o antigo devido processo legal, o meio isso, garantiu um efetivo dilogo, e comunidade de tra-
concreto de praticar o processo judicial delineado pela balho, (Arbeitsgemeinschaft) entre os sujeitos processuais
Constituio para assegurar o pleno acesso justia e na fase preparatria do procedimento (audincia preli-
a realizao das garantias fundamentais traduzidas nos minar para xao dos pontos controvertidos). Na fase
princpios da legalidade, liberdade e igualdade. Nesta de problematizao (audincia de instruo e julgamen-
ordem de ideias, o processo, para ser justo, nos mol- to), permitiu tambm a comparticipao na estrutura
des constitucionais do Estado Democrtico de Direito, procedimental (Theodoro Jnior e Nunes, 2009, p. 115).
ter de consagrar, no plano procedimental (Andolina, A utilizao da fase preparatria (art. 331 do C-
2005, p. 96): digo de Processo Civil (CPC) do Brasil), levada a srio
e com a xao adequada de todos os pontos contro-
(a) o direito de acesso justia; vertidos, pode conduzir a uma reduo do tempo pro-
(b) o direito de defesa; cessual em face da percepo pelas prprias partes (e
(c) o contraditrio e a paridade das armas (pro- seus advogados) de que a continuidade do feito no se
cessuais) entre as partes; faz adequada e necessria. Devido a isso, um advogado
(d) a independncia e a imparcialidade do juiz; tcnico ser levado busca da conciliao com o trmi-
(e) a obrigatoriedade da motivao dos provi- no do processo em prazo razovel.
mentos judiciais decisrios; Essa tendncia de utilizao metdica da fase
(f) a garantia de uma durao razovel, que pro- preparatria para ltragem e fomento do debate das
porcione uma tempestiva tutela jurisdicional. questes endoprocessuais (pontos controvertidos) de
fato e de direito, teve incio com Franz Klein em sua
No plano substancial, o processo justo dever festejada ZPO (Ordenana Processual Civil austraca)
proporcionar a efetividade da tutela quele a quem cor- de 1895. Atualmente acha-se revigorada pelas reformas
responda a situao jurdica amparada pelo direito, apli- alems da ZPO (Ordenana Processual Civil), mediante
cado com base em critrios valorizados pela equidade a Vereinfachungsnovelle de 197612, pela reforma Woolf13
concebida, sobretudo luz das garantias e dos princ- (1995, 1996) do novo processo civil ingls, pela Ley de
pios constitucionais. enjuiciamento civil espanhola (Montero Aroca, 2002) e
outras leis europeias. Conduziu, enm, concluso de
O contraditrio no processo justo que essa fase processual pode auxiliar muito numa ade-
quao do modelo cognitivo brasileiro para a obteno
A construo clssica do contraditrio se deu de resultados tcnicos e constitucionalmente adequa-
luz de uma viso esttica que o confundia simplesmente dos, especialmente no que tange aplicao da celerida-
com a bilateralidade da audincia das partes durante a de e do contraditrio dinmico.
sucesso dos atos do processo. O juiz nele no se imis- Para tanto, no se fariam necessrias nem mesmo
cua. Era um simples espectador do duelo dos litigantes. alteraes legislativas, somente uma percepo simples
Aps o segundo ps-guerra, com a mais ampla de que a fase de nossa audincia preliminar (art. 331,
constitucionalizao de garantias processuais, o estudo CPC) no serve apenas para a tentativa de obteno
destas e o interesse democrtico pela colaborao das do acordo e da declarao de saneamento, uma vez que
partes proporcionaram novos horizontes de anlise esta deve buscar uma funo tcnica mais importante: a
para o princpio do contraditrio. ltragem completa da discusso endoprocessual para a

11
Federal Constitutional Court, June 21, 1977 (BVerfGE 45, 187).
12
Estruturada a partir dos resultados prticos obtidos pelo Modelo de Stuttgart levada a cabo pelo juiz Rolf Bender e seus pares, inspirada na preleo de Fritz Baur,
de 1965 (cf. Baur, 1966).
13
Cf. tambm Bahia (2007, p. 34).

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fase posterior de problematizao, caso o acordo no O contraditrio, assim, guindado a elemento


seja possvel e nem tecnicamente recomendvel14. normativo estrutural da comparticipao (Comoglio,
Os sujeitos processuais devem, desse modo, as- 1988, p. 2), assegurando, constitucionalmente, o poli-
sumir a responsabilidade na utilizao adequada da fase centrismo processual (Nunes, 2008). Com isso, todos
preparatria do procedimento, efetivamente preparan- os sujeitos potencialmente atingidos pela incidncia do
do-se para tal, sem considerar o procedimento como julgado (potencialidade ofensiva) tm a garantia de con-
uma srie de formalidades desnecessrias e descabidas tribuir de forma crtica e construtiva para sua formao
de sentido. da assuno das respectivas faculdades, po- (Trocker, 1988, p. 35-95, 74-85, passim).
deres e nus que ocorrer a obteno de resultados Ao analisar o contedo do preceito presente no
prticos, cleres e constitucionalmente adequados. 13915, entre outros, da Ordenana Processual alem e no
Nesses termos, aps a percepo do fomento do Cdigo de Processo Civil portugus, ambos reformados16,
constitucionalismo no sculo XX, torna-se inaceitvel o vislumbra-se que o direito de participao das partes no
entendimento que trabalha com uma separao de papis constitui um acrscimo intil ou supruo. Desse modo, o
na estrutura processual, que de um lado possuiria o juiz aumento dos poderes dos juzes no signicou a reduo
como terceiro com acesso privilegiado do que seria o bem das garantias de defesa das partes, tanto que os pontos de-
comum e de outro com partes que se veriam alijadas do lineados por estas devem ser levados em conta na funda-
discurso processual, entregando seus interesses jurdicos mentao das decises, e ao juiz no dada a possibilidade
ao critrio de bem comum desse rgo judicial (Habermas, de decidir de ofcio sem o anterior e prvio conhecimento
2002, p. 295-296). No podemos colocar o papel de todos das partes (Theodoro Jnior e Nunes, 2009, p. 123-124).
os sujeitos processuais no mesmo plano, mas, ao mesmo possvel notar que, se os poderes do julgador so
tempo, devemos estabelecer que cada um, no exerccio aumentados, impe-se a este o dever de informar s partes
de seu papel, possa inuenciar na formao da deciso, as iniciativas que pretende exercer, permitindo-lhes um es-
garantindo-se debates e, ao mesmo tempo, processos mais pao de discusso em contraditrio, no qual deve haver a
rpidos. Impe-se, no moderno Estado Democrtico de expanso e a institucionalizao do esclarecimento judicial
Direito, a releitura do contraditrio como garantia de in- a cada etapa do procedimento, inviabilizando julgamentos
uncia [das partes] no desenvolvimento e resultado do surpresa (Bender e Strecker, 1978, p. 554).
processo (Trocker, 1974, p. 371; Comoglio, 1970, p. 118). Desse modo, o contraditrio moderno constitui uma
O delineamento dessa moderna concepo iso- verdadeira garantia de no surpresa que impe ao juiz o
nmica do contraditrio se inicia de modo mais efeti- dever de provocar o debate acerca de todas as questes,
vo a partir desse momento, mediante a percepo da inclusive as de conhecimento ocioso, impedindo que,
doutrina processual germnica de que este no poderia em solitria onipotncia, aplique normas ou embase a
mais ser analisado to-somente como mera garantia deciso sobre fatos completamente estranhos dialti-
formal de bilateralidade da audincia, mas, sim, como ca defensiva de uma ou de ambas as partes (Ferri, 1988,
uma possibilidade de inuncia (Einwirkungsmglichkeit) p. 781-782). Tudo o que o juiz decidir fora do debate j
sobre o contedo das decises (Baur, 1954, p. 403) e ensejado s partes corresponde a surpreend-las, e a
sobre o desenvolvimento do processo, com inexistentes desconsiderar o carter dialtico do processo, mesmo
ou reduzidas possibilidades de surpresa (Bender e Stre- que o objeto do decisrio corresponda a matria apre-
cker, 1978, p. 554). Existiria, ento, um dever de consulta civel de ofcio (Theodoro Jnior e Nunes, 2009, p. 125).
do juiz impondo fomento ao debate preventivo (Walter,
2001, p. 736) e submisso de todos os fundamentos Concluses
(ratio decidendi) da futura deciso ao contraditrio (Baur,
1954, p. 408). Por esse princpio, estariam asseguradas a As ponderaes delineadas neste breve ensaio de-
igualdade de chances (Chancengleichheit) e a igualdade monstram que a leitura dinmica da garantia do contradi-
de armas (Waffengleichheit) (Baur, 1954, p. 403). trio, como incentivador ao aspecto dialgico do proce-

14
Art. 331, caput, CPC: Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz desig-
nar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador
ou preposto, com poderes para transigir [...] 2. Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz xar os pontos controvertidos, decidir as questes
processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
15
ZPO Ordenana Processual Civil 139. Direo material do processo. Verso de 05/12/2005.
16
Art. 3.3 do Cdigo de Processo Civil portugus - Necessidade do pedido e da contradio.Verso do Dec-Lei n. 226/2008.

70 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 2(1):64-71


Theodoro Jnior | Processo justo e contraditrio dinmico

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THEODORO JNIOR, H. 2009c. Curso de Direito Processual Civil.
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17
Para Comoglio (2004b, p. 352, nota 59), perante a garantia constitucional do processo justo (art. 111, primo-secondo comma, Cost. Ital.), a interveno das partes
para clarear o tema a decidir no pode mais ser vista como mera faculdade discricionria do juiz. H, in casu, um potere-dovere de preveno contra as possveis de-
cises de surpresa, tornando constitucionalmente necessrios (e no mais apenas oportunos) o prvio destaque e a prvia indicao (s partes), da questo a dirimir,
ainda que se trate de matria de direito abordvel de ofcio. Mesmo em tais circunstncias, a deciso resolutria no ser permitida ao juiz seno depois que as partes
mesmas tenham podido tratar dela e discuti-la em amplo contraditrio.

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 2(1):64-71 71