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MANUAL DE PROCEDIMENTOS E

CRITRIOS PARA A DETERMINAO


DA CONDIO DE REFUGIADO
DE ACORDO COM A CONVENO DE 1951 E O PROTOCOLO DE 1967
RELATIVOS AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS
ndice
Prefcio 1

MANUAL DE PROCEDIMENTOS E CRITRIOS PARA


A DETERMINAO DA CONDIO DE REFUGIADO

Introduo Instrumentos internacionais que definem o termo refugiado 5

A. Os primeiros instrumentos (1921-1946) 5

B. Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados 5

C. Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados 6

D. Principais disposies da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967 6

E. Estatuto do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados 7

F. Instrumentos regionais relativos aos refugiados 8

G. Refgio e o tratamento dado aos refugiados 8

Primeira Parte

Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado 10

Captulo I Princpios Gerais 10

Captulo II Clusulas de Incluso 11

A. Definies 11

(1) Os refugiados estatutrios 11

(2) Definio geral da Conveno de 1951 11

B. Interpretao dos termos 12

(1) Acontecimentos ocorridos antes de 1 de Janeiro de 1951 12

(2) fundado temor de perseguio 12

(a) Anlise Geral 12

(b) Perseguio 14

(c) Discriminao 15

(d) Punio 15
(e) Consequncias da sada ilegal ou da permanncia no autorizada
fora do pas de origem 16

(f) Distino entre migrantes por motivos econmicos e refugiados 16

(g) Agentes de perseguio 17

(3) por motivos de raa, religio, nacionalidade, pertencimento


a um grupo social especfico ou opinies polticas 17

(a) Anlise geral 17

(b) Raa 17

(c) Religio 18

(d) Nacionalidade 18

(e) Pertencimento a um grupo social especfico 18

(f) Opinies polticas 19

(4) se encontre fora de seu pas de nacionalidade 20

(a) Anlise geral 20

(b) Refugiados sur place 21

(5) e no possa ou, em virtude daquele temor, no queira se valer


da proteo daquele pas 21

(6) ou que, se no tem nacionalidade e se encontra fora do seu pas


de residncia habitual em consequncia de tais acontecimentos, no possa
ou, devido ao referido temor, no queira a ele retornar 22

(7) Dupla ou Mltipla Nacionalidade 22

(8) mbito geogrfico 23

Captulo III Clusulas de Cessao 24

A. Aspectos Gerais 24

B. Interpretao dos termos 25

(1) Reaquisio voluntria da proteo nacional 25

(2) Reaquisio voluntria da nacionalidade 27

(3) Aquisio de uma nova nacionalidade e proteo 27

(4) Restabelecer-se voluntariamente no pas em que temia ser perseguido 28

(5) Nacionais cujas razes para se tornarem refugiados deixaram de existir 28


(6) Aptridas cujas razes para se tornarem refugiados deixaram de existir 29

Captulo IV Clusulas de Excluso 30

A. Aspectos Gerais 30

B. Interpretao dos termos 30

(1) Pessoas que j se beneficiam de proteo ou assistncia


das Naes Unidas 30

(2) Pessoas que se considera no necessitarem de proteo internacional 31

(3) Pessoas que se considera no merecerem proteo internacional 31

(a) Crimes de guerra, etc. 32

(b) Crimes comuns 32

(c) Atos contrrios aos objetivos e princpios das Naes Unidas 34

Captulo V Casos Especiais 35

A. Refugiados de Guerra 35

B. Desertores e pessoas evitando o servio militar 35

C. Pessoas que recorreram ao uso da fora ou cometeram atos de violncia 37

Captulo VI O Princpio da Unidade Familiar 38

Segunda Parte

Procedimentos para a Determinao da Condio de Refugiado 39

A. Aspectos Gerais 39

B. Estabelecimento dos fatos 40

(1) Princpios e mtodos 40

(2) Benefcio da dvida 42

(3) Sumrio 42

C. Casos que originam problemas especiais no estabelecimento dos fatos 43

(1) Pessoas com distrbios mentais 43

(2) Menores desacompanhados 43

Concluso 45
Anexos

Anexo I Extrato da Ata Final da Conferncia de Plenipotencirios


das Naes Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados e Aptridas 46

Anexo II Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados 48

Anexo III Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados 63

Anexo IV Lista dos Estados Partes na Conveno de 1951


Relativa ao Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 67

Anexo V Trecho do Estatuto do Tribunal Militar Internacional 72

Anexo VI Instrumentos Internacionais Referentes ao Artigo 1 F (A)


da Conveno de 1951 73

Anexo VII Estatuto do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados 74

DIRETRIZES SOBRE PROTEO INTERNACIONAL

Diretrizes Sobre Proteo Internacional N 01 Perseguio baseada


no Gnero, no contexto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951
e/ou Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados 79

Diretrizes Sobre Proteo Internacional N 02 Pertencimento


a um grupo social especfico no contexto do Artigo 1A(2) da Conveno
de 1951 e/ou seu Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados 91

Diretrizes Sobre Proteo Internacional N. 03 Cessao da Condio


de Refugiado nos termos do Artigo 1C(5) e (6) da Conveno de 1951 relativa
ao Estatuto dos Refugiados (as Clusulas de Circunstncias de Cessao) 97

Diretrizes Sobre Proteo Internacional N 04 Fuga Interna ou


Alternativa do Deslocamento no contexto do Artigo 1A(2) da Conveno
de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados 107

Diretrizes Sobre Proteo Internacional N 05 Aplicao


das Clusulas de Excluso: Artigo 1F da Conveno de 1951
relativa ao Estatuto dos Refugiados 117

Diretrizes Sobre A Proteo Internacional N 06 Solicitaes de


Refgio com base na Religio fundamentadas no Artigo 1A(2) da Conveno
de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados 127

Diretrizes Sobre Proteo Internacional N. 07 A aplicao do Artigo 1A(2) da


Conveno de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos
Refugiados para vtimas de trfico e pessoas em risco de serem traficadas 139

Diretrizes Sobre Proteo Internacional N. 08 Solicitaes de Refgio


apresentadas por Crianas, nos termos dos Artigos 1(A)2 e 1(F) da Conveno
de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados 155

Diretrizes Sobre Proteo Internacional N. 09 Solicitaes de Refgio baseadas


na Orientao Sexual e/ou Identidade de Gnero no contexto do Artigo 1A(2) da
Conveno de 1951 e/ou Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados 181
PREFCIO
A Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados e o Protocolo de 1967 tm
atuado como instrumentos centrais e sustentado o regime de proteo internacional dos
refugiados durante sessenta anos. No ano de seu aniversrio, a Diviso de Proteo
Internacional tem o prazer de lanar a terceira edio do Manual de Procedimento e
Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado. Este Manual est sendo re-
lanado em conjutno com as Diretrizes de Proteo Internacional, que complementam as
disposies do Manual.

Desde o estabelecimento do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (AC-
NUR) em 1950 e da adoo da Conveno de 1951, a promoo da proteo internacio-
nal s pessoas deslocadas atravs das fronteiras tem sido um desafio global significativo.
No momento da reedio deste Manual, 148 Estados eram partes da Conveno e/ou do
Protocolo. Esse aumento da quantidade de membros ao longo dos ltimos sessenta anos
demonstra a contnua aplicabilidade desses instrumentos para a maioria das situaes
de deslocamento na atualidade.

Ao lado do Protocolo de 1967, a Conveno fornece um cdigo universal para o trata-


mento dos refugiados retirados de seus pases como resultado de perseguio, conflitos
violentos, graves violaes de direitos humanos ou outras formas de violncia. O prem-
bulo da Conveno de 1951 ressalta que um dos seus objetivos centrais garantir aos
refugiados o exerccio mais amplo possvel de seus direitos e liberdades fundamentais.
Dentre os princpios centrais da Conveno de 1951 esto includos os de no discrimi-
nao, no devoluo, no penalizao por entrada ou permanncia ilegal e a aquisio
e o gozo de direitos ao longo do tempo.

A Conveno provou ser um instrumento vivo e dinmico, abrangendo pessoas que fo-
gem de uma ampla gama de eventos sociopolticos. Tambm suficientemente flexvel
e permite interpretaes sensveis em relao idade, gnero e diversidade. Conforme
demonstrado no Manual e nas Diretrizes, evolues legislativas e jurisprudenciais ao lon-
go das ltimas dcadas levaram a uma melhor compreenso das solicitaes de refgio
em muitos aspectos novos e antigos.

Alm disso, uma srie de instrumentos regionais que complementam a Conveno de


1951 tm sido desenvolvidos, resultando na elaborao de um conceito de refugiado que
atende aos desafios particulares de cada regio no que tange ao deslocamento forado.
Avanos paralelos em outras reas do Direito Internacional, mais notadamente no Direi-
to Internacional dos Direitos Humanos, Direito Humanitrio Internacional e Direito Penal
Internacional, tambm influenciaram a evoluo do Direito Internacional dos Refugiados.

O Manual foi lanado pela primeira vez em setembro de 1979 a pedido dos Estados Mem-
bros do Comit Executivo do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados.
Uma segunda edio foi lanada em janeiro de 1992, a qual atualizou as informaes
sobre a adeso aos instrumentos internacionais sobre refgio. Para preservar a sua inte-
gridade, o Manual mantm-se inalterado tambm na presente edio, embora os anexos
tenham sido novamente atualizados.

Para alm do Manual, e em resposta s diversas interpretaes do Artigo 1 da Conven-


o de 1951 nas jurisdies nacionais, o ACNUR continua a emitir posies legais a res-
peito de questes especficas do Direito Internacional dos Refugiados. Nesse contexto, o
ACNUR desenvolveu as Diretrizes sobre Proteo Internacional, conforme previsto no
mbito da Agenda para a Proteo, na sequncia das comemoraes do 50 Aniversrio

1
em 2001-2002.1 Essas Diretrizes complementam e atualizam o Manual e devem ser lidas
em conjunto. Inclusas nessa edio esto as oito primeiras Diretrizes da srie.

As explicaes dos componentes centrais na determinao da condio de refugiado for-


necidas nessa publicao so baseadas nas vises acumuladas do ACNUR, prticas es-
tatais, concluses do Comit Executivo, literatura acadmica e decises judiciais a nvel
nacional, regional e internacional, ao longo de um perodo de sessenta anos. O Manual
e as Diretrizes so publicados em conformidade com a responsabilidade de superviso
do ACNUR contida no pargrafo 8 do Estatuto de 1950 do ACNUR em conjunto com os
Artigos 35 e 36 da Conveno de 1951 e do Artigo II do Protocolo de 1967.

O Manual e as Diretrizes foram elaborados para orientar autoridades governamentais,


juzes, profissionais do Direito e funcionrios do ACNUR nos procedimentos de determi-
nao da condio de refugiado. Espera-se que eles sirvam como uma referncia impor-
tante na determinao da condio de refugiados em todo o mundo e ajudem a solucionar
variaes de interpretao.

Volker Trk
Diretor
Diviso de Proteo Internacional
Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados
Genebra, Dezembro 2011

1 Ver, ACNUR, Agenda para a Proteo, A/AC.96/965/Add.1, 26 de junho de 2002, Objetivo 1, Disponvel em ingls em: http://www.
unhcr.org/cgibin/texis/vtx/home/opendocPDFViewer.html?docid=3d3e61b84&query=agenda%20for%20protection; ACNUR, Comit
Executivo, Concluso Geral sobre a Proteo Internacional, N. 92 (LIII) 2002, 8 de outubro de 2002, Disponvel em ingls em: http://
www.unhcr.org/refworld/docid/3dafdce27.html; Assembleia Geral da ONU, Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para
Refugiados: Resoluo adotada pela Assembleia Geral, 6 de fevereiro de 2003, A /RES/57/187, pargrafo 6, Disponvel em ingls em:
http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f43553e4.html.
2
3
4
INTRODUO INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS
QUE DEFINEM O TERMO REFUGIADO

A. OS PRIMEIROS INSTRUMENTOS (1921-1946)

1. No incio do sculo XX, o problema dos refugiados se tornou uma preocupao da


comunidade internacional, que, por razes humanitrias, comeou a assumir responsabi-
lidades para proteger e assistir os refugiados.

2. Os moldes da ao internacional em prol dos refugiados foram estabelecidos pela Liga


das Naes e conduziram adoo de um conjunto de acordos internacionais. Estes ins-
trumentos esto mencionados no Artigo 1A(1) da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto
dos Refugiados (ver pargrafo 32, adiante).

3. De acordo com estes instrumentos, os refugiados so classificados por categorias con-


forme a sua nacionalidade, o territrio que deixaram e a ausncia de proteo diplomtica
por parte do seu pas de origem. Com este tipo de definio por categorias, a interpreta-
o era simples e permitia determinar facilmente a condio de refugiado.

4. Ainda que atualmente seja pouco provvel que pessoas visadas pelas disposies dos
primeiros instrumentos venham a pedir o reconhecimento do seu estatuto de refugiado,
ocasionalmente, tais casos podero surgir. Estas hipteses so tratadas mais abaixo, na
seo A do Captulo II. As pessoas que se enquadram nas definies dos instrumentos
internacionais anteriores Conveno de 1951 so geralmente designadas como refu-
giados estatutrios.

B. CONVENO DE 1951 RELATIVA AO ESTATUTO DOS


REFUGIADOS
5. Logo aps a Segunda Guerra Mundial, como o problema dos refugiados no tinha sido
resolvido, sentia-se a necessidade de um novo instrumento internacional que definisse
a condio jurdica dos refugiados. Ao invs de formular acordos ad hoc para situaes
especficas de refugiados, optou-se por um instrumento nico contendo a definio ge-
ral das pessoas que deveriam ser consideradas como refugiados. A Conveno relativa
ao Estatuto dos Refugiados foi adotada por uma Conferncia de Plenipotencirios das
Naes Unidas, em 28 de Julho de 1951, e entrou em vigor a 21 de Abril de 1954. Nos
pargrafos seguintes, esta Conveno denominada Conveno de 1951. (O texto da
Conveno de 1951 encontra-se no Anexo II).

5
C. PROTOCOLO DE 1967 RELATIVO AO ESTATUTO DOS
REFUGIADOS
6. De acordo com a definio geral contida na Conveno de 1951, um refugiado a
pessoa que:

Em consequncia dos acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951, e devido


a um fundado temor de perseguio... se encontre fora do seu pas de nacionalidade....

7. A data limite fixada em 1951 decorreu da vontade dos Governos, manifestada no mo-
mento da adoo da Conveno, no sentido de limitar as suas obrigaes s situaes
de refgio que j eram conhecidas poca, ou s situaes que poderiam vir a surgir em
seguida em razo de eventos que j haviam acontecido2.

8. Com o passar do tempo e o aparecimento de novas situaes de refgio, houve uma


necessidade cada vez maior de ampliar a aplicao das disposies da Conveno de
1951 a estes novos casos. Em razo disso, foi elaborado um Protocolo relativo ao Es-
tatuto dos Refugiados. Aps a apreciao da Assembleia Geral das Naes Unidas, o
Protocolo foi aberto para adeso em 31 de janeiro de 1967 e entrou em vigor no dia 4 de
outubro de 1967.

9. Os Estados que aderem ao Protocolo de 1967, comprometem-se a aplicar as disposi-


es fundamentais da Conveno de 1951 aos refugiados que se enquadram na defini-
o estabelecida na Conveno, sem considerar a data limite de 1 de janeiro de 1951.
Assim, ainda que relacionado com a Conveno, o Protocolo um instrumento indepen-
dente, ao qual os Estados podem aderir mesmo que no sejam partes na Conveno.

10. Nos pargrafos a seguir, o Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados pas-
sar a ser denominado Protocolo de 1967 (o texto do Protocolo encontra-se no Anexo
III).

11. Quando da publicao deste Manual, 147 Estados eram partes da Conveno de
1951, ou do Protocolo de 1967 ou de ambos os instrumentos (a lista dos Estados que
aderiram Conveno e/ou ao Protocolo encontra-se no Anexo IV).

D. PRINCIPAIS DISPOSIES DA CONVENO DE 1951 E DO


PROTOCOLO DE 1967
12. A Conveno de 1951 e o Protocolo de 1967 contm trs tipos de disposies:

(i) Disposies que contm uma definio bsica de quem (e de quem no ) um refu-
giado e de quem, tendo sido refugiado, deixou de s-lo. A anlise e interpretao destas
disposies constituem o corpo principal do presente Manual, o qual se destina a quem
est incumbido de proceder determinao da condio de refugiado.

(ii) Disposies que definem o estatuto jurdico dos refugiados e os seus direitos e obriga-
es no pas de refgio. Ainda que estas disposies no tenham influncia no processo
de reconhecimento da condio de refugiado, as autoridades envolvidas nesse processo

2 A Conveno de 1951 prev igualmente a possibilidade de se introduzir uma limitao geogrfica (ver pargrafos 108 a 110, mais
adiante).
6
devem conhec-las, j que as decises a tomar podero ter conseqncias importantes
para o interessado e sua respectiva famlia.

(iii) Outras disposies referentes aplicao dos instrumentos sob o ponto de vista ad-
ministrativo e diplomtico. O artigo 35 da Conveno de 1951 e o artigo 11 do Protocolo
de 1967 estabelecem o compromisso dos Estados Contratantes de cooperar com o Alto
Comissariado das Naes Unidas para Refugiados no exerccio das suas funes e, em
particular, de facilitar a sua tarefa de velar pela aplicao destes instrumentos.

E. ESTATUTO DO ALTO COMISSARIADO DAS NAES UNIDAS


PARA REFUGIADOS
13. Os instrumentos descritos nas seces A a C definem as pessoas que devem ser
consideradas como refugiados e obrigam os Estados Partes a conceder um determinado
estatuto aos refugiados que se encontram em seus respectivos territrios.

14. Por deciso da Assemblia Geral, no dia 1 de Janeiro de 1951, foi criado o Alto
Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). O estatuto do ACNUR en-
contra-se no anexo da Resoluo 428 (V), adotada pela Assemblia Geral em 14 de De-
zembro de 1950. Nos termos deste Estatuto, o ACNURtem a funo de garantir dentre
outras coisas -, a proteo internacional dos refugiados que se enquadram no mbito da
sua competncia, sob os auspcios da Organizao das Naes Unidas.

15. O Estatuto contm as definies das pessoas abrangidas pelo mandato do ACNUR.
Estas definies so muito semelhantes definio contida na Conveno de 1951, ainda
que no sejam totalmente idnticas. De acordo com a definio do Estatuto, o mandato
do ACNUR abrange refugiados independentemente dos limites temporais3 e geogrficos4.

16. Neste sentido, toda pessoa que se enquadre nos critrios do Estatuto do Alto Comis-
sariado das Naes Unidas para Refugiados pode invocar a proteo da Organizao
das Naes Unidas atravs do ACNUR, independentemente de se encontrar em um pas
que seja Parte da Conveno de 1951 ou do Protocolo de 1967, ou de ter sido reconheci-
do pelo pas de acolhida como refugiado com base em qualquer um destes instrumentos.
Os refugiados reconhecidos sob o mandato do ACNUR denominam-se refugiados sob
o mandato.

17. Diante disso, ser demonstrado que uma pessoa pode ser, simultaneamente, um re-
fugiado sob o mandato e um refugiado com base na Conveno de 1951 ou do Protocolo
de 1967. Pode ser, no entanto, que a pessoa esteja em um pas que no aderiu a quais-
quer destes instrumentos, ou pode ser que ela esteja excluda do reconhecimento como
refugiado com base na Conveno pela aplicao do limite temporal ou geogrfico. Em
tais casos, o indivduo ainda poderia se beneficiar da proteo do ACNUR, nos termos
do Estatuto.

18. A Resoluo 428 (V) da Assemblia Geral e o Estatuto do ACNUR apelam para a
cooperao entre os Governos e o Alto Comissariado no que se refere aos problemas
dos refugiados. O Alto Comissrio a autoridade a quem compete garantir a proteo
internacional dos refugiados e, em particular, promover a concluso e a ratificao das
convenes internacionais para a proteo dos refugiados e de velar por sua aplicao.

3 Ver pargrafos 35 e 36, mais adiante


4 Ver pargrafos 108 a 110, mais adiante
7
19. Tal cooperao, aliada s funes de guardio, constitui a base do interesse funda-
mental do ACNUR no processo de determinao da condio de refugiado ao abrigo da
Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967. O papel desempenhado pelo ACNUR
refletido, em vrios nveis, nos procedimentos estabelecidos por diversos Governos para
a determinao da condio de refugiado.

F. INSTRUMENTOS REGIONAIS RELATIVOS AOS REFUGIADOS

20. Alm da Conveno de 1951, do Protocolo de 1967 e do Estatuto do Alto Comissa-


riado das Naes Unidas para Refugiados, existe um conjunto de acordos, convenes
e outros instrumentos regionais relativos aos refugiados, especificamente na frica, nas
Amricas e na Europa. Estes instrumentos regionais tratam de assuntos relativos con-
cesso de refgio, documentao e estruturas de viagem, etc. Alguns tambm contm
uma definio prpria de refugiado, ou das pessoas que tm direito ao refgio.

21. Na Amrica Latina, o problema do asilo diplomtico e territorial tratado em um con-


junto de instrumentos regionais, dentre os quais, o Tratado de Direito Penal Internacional
(Montevidu, 1889); o Acordo sobre Extradio (Caracas, 1911); a Conveno sobre o
Asilo (Havana, 1928); a Conveno sobre o Asilo Poltico (Montevidu, 1933); a Conven-
o sobre o Asilo Diplomtico (Caracas, 1954) e a Conveno sobre o Asilo Territorial
(Caracas, 1954).

22. Existe um instrumento regional mais recente, a Conveno que Regula os Aspectos
Especficos dos Problemas dos Refugiados na frica, que foi adotada pela Assemblia
dos Chefes de Estado e de Governo da Organizao da Unidade Africana em 10 de
setembro de 1969. Esta Conveno traz uma definio do termo refugiado que compre-
ende duas partes. A primeira parte idntica definio do Protocolo de 1967 (isto , a
definio da Conveno de 1951 sem os limites temporal e geogrfico). A segunda parte,
no entanto, estende a aplicao do termo refugiado para:

qualquer pessoa que, devido a uma agresso, ocupao externa, dominao estrangeira
ou a acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pblica numa parte ou na totali-
dade do seu pas de origem ou do pas de que tem nacionalidade, seja obrigada a deixar
o seu lugar de residncia habitual para procurar refgio em outro lugar fora do seu pas
de origem ou de nacionalidade.

23. O presente Manual trata apenas da determinao da condio de refugiado de acordo


com os dois instrumentos internacionais de mbito universal: a Conveno de 1951 e o
Protocolo de 1967.

G. REFGIO E O TRATAMENTO DADO AOS REFUGIADOS

24. Este Manual no trata de certas questes estreitamente ligadas determinao da


condio de refugiado, como, por exemplo, a concesso de refgio aos refugiados ou o
tratamento jurdico dispensado aos refugiados j reconhecidos como tal.

25. Ainda que a Ata Final da Conferncia de Plenipotencirios e o prembulo da Conven-


o de 1951 faam referncia ao refgio, nem a Conveno de 1951 nem o Protocolo
de 1967 tratam da concesso de refgio. No entanto, o ACNUR tem sempre defendido a
adoo de uma poltica generosa em matria de refgio, com base no esprito da Decla-

8
rao Universal dos Direitos Humanos e da Declarao sobre o Asilo Territorial, adotadas
pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948 e em 14 de de-
zembro de 1967, respectivamente.

26. O tratamento dispensado aos refugiados dentro do territrio dos Estados encontra-se
regulamentado nas disposies principais da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967
(ver pargrafo 12, ii, acima). Por outro lado, convm chamar a ateno para a recomenda-
o E contida na Ata Final da Conferncia de Plenipotencirios que adotou a Conveno
de 1951:

A Conferncia

Manifesta a esperana de que a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados sirva de


exemplo para alm da sua abrangncia contratual e que todas as Naes se guiem por
ela, garantindo, tanto quanto possvel, a todos os que se encontrem no seu territrio como
refugiados e que no sejam abrangidos nos termos desta Conveno, o tratamento nela
previsto.

27. Esta recomendao permite aos Estados resolver problemas que possam surgir no
caso de pessoas que no satisfaam plenamente os critrios da definio do termo re-
fugiado.

9
PRIMEIRA PARTE

CRITRIOS PARA A DETERMINAO DA CONDIO DE


REFUGIADO

CAPTULO I PRINCPIOS GERAIS


28. De acordo com a Conveno de 1951, considera-se refugiada toda pessoa que preen-
cha os critrios enunciados na respectiva definio. Essa avaliao deve ocorrer neces-
sariamente antes do momento em que a condio de refugiado formalmente declarada.
Por conseguinte, a determinao da condio de refugiado no tem como efeito atribuir-
lhe a qualidade de refugiado, mas sim constatar essa qualidade. Uma pessoa no se
torna refugiado por que reconhecida como tal, mas reconhecida como tal porque
um refugiado.

29. A determinao da condio de refugiado um processo que se desenrola em duas


etapas. Em primeiro lugar, necessrio estabelecer todos os fatos pertinentes do caso
considerado. Em segundo lugar, devem ser aplicadas as definies da Conveno de
1951 e do Protocolo de 1967 aos fatos assim estabelecidos.

30. Nas disposies da Conveno de 1951 que definem a condio de refugiado, distin-
guem-se trs grupos que foram designados por: clusulas de incluso, de cessao
e de excluso.

31. As clusulas de incluso definem os critrios que uma pessoa deve satisfazer para
ser refugiado. Constituem os critrios positivos sobre os quais declarada a condio de
refugiado. As clusulas ditas de cessao e de excluso tm um significado negativo; as
primeiras indicam as situaes nas quais algum deixa de ser refugiado e as segundas
enumeram as circunstncias em que uma pessoa no amparada pela Conveno de
1951, mesmo que satisfaa os critrios positivos das clusulas de incluso

10
CAPTULO II CLUSULAS DE INCLUSO

A. DEFINIES

1) Os refugiados estatutrios

32. O artigo 1 A (1) da Conveno de 1951 trata do caso dos refugiados estatutrios, isto
, as pessoas consideradas refugiadas em decorrncia dos instrumentos internacionais
anteriores Conveno. O texto dessa disposio o seguinte:

Para os fins da presente Conveno, o termo refugiado aplicar-se- a qualquer pessoa:

(1) Que foi considerada refugiada nos termos dos Ajustes de 12 de maio de 1926 e de 30
de junho de 1928, ou das Convenes de 28 de outubro de 1993 e de 10 de fevereiro de
1938 e do Protocolo de 14 de setembro de 1939, ou ainda da Constituio da Organizao
Internacional dos Refugiados;

As decises de inabilitao tomadas pela Organizao Internacional dos Refugiados durante


o perodo do seu mandato no constituem obstculo a que a qualidade de refugiados seja
reconhecida a pessoas que preencham as condies previstas no 2 da presente seo;

33. A meno destes instrumentos tem por objetivo estabelecer uma ligao com o pas-
sado e garantir a continuidade da proteo internacional aos refugiados que foram objeto
da preocupao da comunidade internacional em diferentes perodos. Conforme indicado
anteriormente (pargrafo 4), esses instrumentos perderam grande parte do seu significa-
do, e sua discusso teria, aqui, pouco valor prtico. No entanto, uma pessoa que foi consi-
derada como refugiado pela aplicao de qualquer um desses instrumentos automatica-
mente considerada como refugiado nos termos da Conveno de 1951. Assim, um titular
do chamado Passaporte Nansen (documento de identidade vlido como documento de
viagem, emitido para refugiados de acordo com as disposies dos instrumentos anterio-
res Segunda Guerra Mundial) ou de um Certificado de Elegibilidade emitido pela Or-
ganizao Internacional de Refugiados deve ser considerado como refugiado de acordo
com a Conveno de 1951, salvo se alguma das clusulas de cessao se aplicar ao seu
caso ou se foi excludo da aplicabilidade da Conveno em virtude de uma das clusulas
de excluso. Aplica-se o disposto nesse pargrafo aos filhos menores sobreviventes de
um refugiado estatutrio.

2) Definio geral da Conveno de 1951

34. De acordo com o pargrafo 2 do Artigo 1 (A) da Conveno de 1951, o termo refugia-
do aplica-se a qualquer pessoa que:

Em consequncia dos acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951, e temendo


ser perseguida por motivos deraa, religio, nacionalidade, pertencimento a grupo social ou
opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em
virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem naciona-
lidade e se encontra fora do pas no qual tinha a sua residncia habitual em consequncia
de tais acontecimentos, no pode ou, devido ao refeirdo temor, no quer voltar a ele. Essa
definio geral examinada detalhadamente adiante.

11
B. INTERPRETAO DOS TERMOS

(1) Acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951

35. A origem do limite temporal de 1 de janeiro de 1951 explicada no pargrafo 7 da


Introduo. Como conseqncia do Protocolo de 1967, essa data limite perdeu boa parte
da sua importncia prtica. Uma interpretao da palavra acontecimentos tem apenas
interesse para um pequeno nmero de Estados Partes da Conveno de 1951 que no
so Partes do Protocolo de 19675.

36. A palavra acontecimentos no se encontra definida na Conveno de 1951, mas foi


entendida como significando acontecimentos relevantes envolvendo mudanas territo-
riais ou profundas alteraes polticas, bem como perseguies sistemticas resultantes
de mudanas anteriores6. A data limite refere-se aos acontecimentos aps os quais
uma pessoa se tornou refugiado e no data em que foi reconhecida sua condio de re-
fugiado, nem data em que deixou o seu pas. Um refugiado pode ter deixado o seu pas
antes ou depois da data limite, desde que o seu temor de perseguio resulte de acon-
tecimentos ocorridos antes da data limite ou de consequncias de tais acontecimentos7.

(2) fundado temor de perseguio

(a) Anlise Geral

37. A expresso fundado temor de perseguio o elemento chave da definio, refle-


tindo o ponto de vista dos autores da declarao em relao aos elementos constitutivos
do conceito de refugiado. Com ela, substitui-se o mtodo anterior de definio de refu-
giado por categorias (i.e., pessoas de uma certa origem no gozando da proteo do
seu pas) pelo conceito geral de temor em razo de um motivo relevante. Por se tratar
de conceito subjetivo, a definio contempla um elemento subjetivo que deve ser consi-
derado a partir da pessoa solicitante de refgio. Assim, a determinao da condio de
refugiado fundamentar-se-, principalmente, no em um julgamento da situao objetiva
do pas de origem do solicitante, mas na avaliao das declaraes por ele prestadas.

38. Ao elemento temor que um estado de esprito e uma condio subjetiva acres-
centado o requisito fundado. Isso significa que no basta averiguar apenas o estado de
esprito do solicitante para que seja reconhecida a condio de refugiado, mas se esse
estado de esprito encontra fundamento em uma situao objetiva. A expresso fundado
temor contm, portanto, um elemento subjetivo e um outro objetivo, e, para determinar se
esse receio fundado existe, ambos os elementos devero ser levados em considerao.

39. razovel supor que, a menos que seja pelo gosto da aventura ou para conhecer o
mundo, normalmente ningum abandona a sua casa e o seu pas sem ser compelido por
alguma razo imperiosa. Poder haver muitas razes que sejam imperiosas e compreen-
sveis, mas apenas uma poder servir de fundamento para a determinao da condio
de refugiado. A expresso fundado temor de perseguio pelos motivos referidos ao
indicar uma razo especfica torna automaticamente todas as outras razes motivadoras
da fuga irrelevantes para a definio. Assim, no esto abrangidos os casos de vtimas
de fome ou de desastres naturais, a menos que tambm possuam fundado temor de per-
seguio por um dos motivos referidos no artigo 1 (A) da conveno. No entanto, esses
outros motivos podem no ser completamente irrelevantes para o processo de determi-

5 Ver Anexo IV
6 Documento ONU E/1618 pg.39
7 Loc.cit.
12
nao da condio de refugiado, j que necessrio considerar todas as circunstncias
para uma compreenso adequada do caso do solicitante.

40. Uma avaliao do elemento subjetivo inseparvel de uma apreciao da personali-


dade do requerente, j que as reaes psicolgicas dos diferentes indivduos podem no
ser as mesmas em condies idnticas. Algumas pessoas podem ter convices polticas
ou religiosas to fortes que, se viessem a delas abdicar, suas vidas se tornariam intole-
rveis. Outras pessoas, por outro lado, podem no possuir convices to marcantes.
Umas podem tomar uma deciso impulsiva para fugir, outras podem planejar cuidadosa-
mente a sua partida.

41. Dada a importncia que a definio atribui ao elemento subjetivo, uma avaliao da
credibilidade das declaraes indispensvel quando o caso no for suficientemente
claro a partir dos fatos j registrados. Deve-se considerar os antecedentes pessoais e
familiares do solicitante, a sua relao com certo grupo racial, religioso, nacional, social
ou poltico, a sua prpria interpretao da situao e a sua experincia pessoal por
outras palavras, tudo o que possa indicar que o motivo determinante para o seu pedido
o temor, que deve ser razovel. Contudo, um temor exagerado pode ser fundado quando
for justificado diante de todas as circunstncias do caso.

42. Quanto ao elemento objetivo, necessrio avaliar as declaraes feitas pelo solici-
tante. As autoridades competentes para determinar a condio de refugiado no esto
obrigadas a avaliar as condies existentes no pas de origem do requerente. No entanto,
as declaraes do solicitante no podem ser consideradas em abstrato, devendo ser
analisadas no contexto da situao concreta e dos antecedentes relevantes. Um conheci-
mento das condies objetivas do pas de origem do solicitante ainda que no seja um
objetivo em si mesmo um elemento importante para a verificao da credibilidade das
declaraes prestadas. Geralmente, o temor do solicitante pode ser considerado como
fundado se ele consegue demonstrar, de modo razovel, que a sua permanncia no pas
de origem se tornou intolervel pelos motivos previstos na definio de refugiado, ou que,
por esses mesmos motivos, seria intolervel retornar ao seu pas de origem.

43. Estas consideraes no tm necessariamente que se basear na experincia pessoal


do solicitante. O que, por exemplo, aconteceu aos seus amigos e familiares e a outros
membros do mesmo grupo racial ou social pode tambm demonstrar que o seu temor de,
mais cedo ou mais tarde, vir a ser vtima de perseguio fundado. As leis do pas de ori-
gem e, particularmente, a maneira como so aplicadas, so relevantes para tal anlise. No
entanto, a situao de cada pessoa deve ser analisada levando-se em considerao suas
particularidades. Por exemplo, no caso de uma pessoa de alto perfil, a possibilidade de
perseguio pode ser maior do que no caso de um desconhecido. Todos esses fatores, no-
meadamente o carter da pessoa, os seus antecedentes, a sua influncia, a sua riqueza ou
a sua franqueza, podem levar concluso de que existe um fundado temor de perseguio.

44. Apesar de a condio de refugiado ser geralmente determinada individualmente, po-


dem surgir situaes em que grupos inteiros tenham que se deslocar em consequncia
de circunstncias que indicam que os membros do grupo poderiam ser considerados in-
dividualmente como refugiados. Nessas situaes, em geral, preciso agir com extrema
urgncia na prestao de assistncia e pode no ser possvel determinar individualmente
a condio de refugiado para cada membro do grupo por questes de ordem prtica. As-
sim, adotou-se o procedimento denominado determinao coletiva da condio de refu-
giado, segundo o qual cada membro do grupo considerado como refugiado prima facie.

45. Alm das situaes mencionadas no pargrafo anterior, normalmente, o solicitante


de refgio que deve, individualmente, apresentar os motivos que fundamentam seu temor

13
de perseguio. Deve-se pressupor que a pessoa teme com razo ser perseguida quando
j foi vtima de perseguio por uma das razes enumeradas na Conveno de 1951. No
entanto, a expresso temor se aplica no apenas queles que j foram perseguidos, mas
tambm aos que buscam evitar uma situao na qual poderiam ser vtimas de perseguio.

46. Geralmente as expresses temor de perseguio ou mesmo perseguio so desco-


nhecidas para o refugiado. Na realidade, um refugiado raramente far meno a um temor
de perseguio nesses termos, apesar desse aspecto se encontrar, em geral, implcito no
seu depoimento. Do mesmo modo, ainda que um refugiado possa ter opinies muito claras
sobre os motivos pelos quais foi compelido a fugir, talvez ele seja capaz de descrever as
suas experincias e a sua situao em termos polticos por razes psicolgicas.

47. Um caso tpico em que se faz necessrio avaliar se o solicitante possui fundado temor
de perseguio ocorre quando este possui um passaporte nacional vlido. Julga-se, por
vezes, que a posse de um passaporte significa que as autoridades emissoras no bus-
cam perseguir o seu titular, pois, caso contrrio, no teriam emitido o passaporte. Ainda
que isso possa ser verdade em alguns casos, muitas pessoas tm sado ilegalmente dos
seus pases de origem como nico meio de fuga, sem nunca terem revelado as suas opi-
nies polticas, j que o conhecimento destas poderia coloc-las numa posio perigosa
face s autoridades.

48. Portanto, a posse de um passaporte no pode ser sempre considerada como prova de
lealdade por parte do seu titular, nem como indicao de ausncia de temor. Pode ocorrer
uma situao na qual um passaporte emitido para uma pessoa indesejvel no seu pas
de origem com o nico propsito de garantir a sua partida, assim como podem haver ca-
sos em que o passaporte foi obtido de forma ilcita. Logo, a mera posse de um passaporte
nacional vlido no constitui um obstculo ao reconhecimento da condio de refugiado.

49. Se, por outro lado, o solicitante insistir, sem razes justificveis, em conservar um
passaporte vlido de um pas do qual alega no desejar solicitar proteo, isso pode pr
em dvida o fundado temor que afirma ter. Uma vez reconhecida a sua condio, o re-
fugiado no deveria, normalmente, manter o seu passaporte nacional.

50. No entanto, podem ocorrer situaes excepcionais em que a pessoa que preenche
os critrios para o reconhecimento da condio de refugiado poder manter o seu pas-
saporte nacional ou ter um novo emitido pelas autoridades do seu pas de origem, sob
determinadas condies. Em particular, quando essas condies no significarem que o
titular do passaporte nacional seja livre para retornar ao seu pas sem autorizao prvia,
possvel que no haja qualquer incompatibilidade para o reconhecimento de sua con-
dio de refugiado.

(b) Perseguio

51. No existe uma definio universalmente aceita de perseguio e as diversas tenta-


tivas de se formular essa definio obtiveram pouco sucesso. Do Artigo 33 da Conveno
de 1951 pode-se inferir que a ameaa vida ou liberdade em virtude da raa, religio,
nacionalidade, opinies polticas ou pertencimento a um grupo social especfico sempre
caracterizada como perseguio. Outras violaes graves aos direitos humanos pelas
mesmas razes tambm poderiam caracterizar perseguio.

52. Para avaliar se outras ameaas ou aes prejudiciais podem configurar uma perse-
guio, preciso analisar as circunstncias especficas de cada caso, incluindo o elemen-
to subjetivo a que se fez referncia em pargrafos anteriores. O carter subjetivo do temor
de perseguio exige uma apreciao das opinies e sentimentos da pessoa em questo.

14
tambm luz de tais opinies e sentimentos que quaisquer medidas tomadas ou pre-
vistas contra o solicitante devem ser necessariamente consideradas. Devido s variaes
dos perfis psicolgicos dos indivduos e s circunstncias de cada caso, as interpretaes
sobre o conceito de perseguio podem variar.

53. Alm disso, o solicitante pode ter sofrido vrias medidas que, por si s, no consti-
tuem perseguio (por exemplo, discriminao de diferentes formas), as quais podem
estar combinadas com outros fatores adversos (por exemplo, ambiente de insegurana
generalizada no pas de origem). Em tais situaes, os diversos elementos envolvidos
podem, se considerados conjuntamente, levar o solicitante a um estado de esprito que
pode justificar o fundado temor de perseguio por motivos cumulativos. Obviamente,
no possvel estabelecer uma regra geral quanto aos motivos cumulativos que podem
tornar vlido o pedido de reconhecimento da condio de refugiado. Isso depender ne-
cessariamente de todas as circunstncias, incluindo os contextos especficos em termos
geogrficos, histricos e etnolgicos.

(c) Discriminao

54. Em muitas sociedades existem, de fato, diferenas de tratamento dos vrios grupos
em maior ou menor grau. As pessoas que recebem um tratamento menos favorvel em
razo dessas diferenas no so necessariamente vtimas de perseguio. Apenas em
determinadas circunstncias que a discriminao equivale perseguio. Isso ocorre
quando as medidas discriminatrias tiverem consequncias de natureza substancialmen-
te prejudicial pessoa em questo, como, por exemplo, srias restries ao seu direito
de exercer uma profisso, de praticar a sua religio, ou de acesso aos estabelecimentos
de ensino disponveis populao em geral.

55. Nos casos onde as medidas discriminatrias, por si s, no sejam graves, elas po-
dem, ainda assim gerar um fundado temor de perseguio se produzirem uma sensao
de apreenso e insegurana na pessoa em relao sua existncia futura. Se tais medi-
das discriminatrias, por si s, so ou no causas de perseguio, isso dever ser deter-
minado luz de todas as circunstncias do caso. claro que uma solicitao baseada em
um fundado temor de perseguio ter mais fora em sua fundamentao se a pessoa
j tiver sido vtima de diversas discriminaes desse tipo, havendo, portanto, a existncia
do elemento cumulativo.8

(d) Punio

56. Deve-se distinguir perseguio de punio pela prtica de crimes comuns. As pesso-
as que fogem de um processo criminal ou da execuo de uma pena imposta por infra-
es dessa natureza, em geral, no so refugiadas. Convm relembrar que um refugiado
uma vtima ou uma vtima potencial da injustia e no algum que foge da justia.

57. No entanto, a distino acima pode no ser to clara em certas situaes. Em primeiro
lugar, uma pessoa culpada por um crime comum pode ser alvo de uma pena excessiva que
pode equiparar-se a uma perseguio. Alm disso, os procedimentos judiciais motivados por
razes mencionadas na definio de refugiado (por exemplo, buscando penalizar a educa-
o religiosa ilegal dada a uma criana) podem, por si s, equivaler a uma perseguio.

58. Em segundo lugar, possvel haver casos em que uma pessoa, alm de recear os
processos judiciais ou a aplicao de uma pena por um crime comum, pode, tambm, ter
um fundado temor de perseguio. Nesses casos, a pessoa em causa um refugiado.

8 Ver tambm pargrafo 53.


15
No entanto, pode ser necessrio ponderar se o crime em questo no de uma gravidade
tal que leve incidncia de uma das clusulas de excluso9.

59. Para determinar se processos judiciais equivalem a uma perseguio, tambm ser
necessrio considerar as leis do pas em questo, pois possvel que a lei no esteja em
conformidade com os padres aceitos em matria de direitos humanos. Contudo, frequen-
temente, possvel que a lei no seja discriminatria, mas sim a sua aplicao. Procedi-
mentos judiciais por ofensa ordem pblica por distribuio de panfletos, por exemplo,
podem ser um meio de perseguio do indivduo devido ao contedo poltico da publicao.

60. Em tais casos, tendo em conta as dificuldades bvias que se apresentam na avaliao
das leis de outro pas, as autoridades nacionais sero, com freqncia, levadas a tomar
uma deciso tendo por referncia a sua prpria legislao nacional. Alm disso, pode
ser til o recurso aos princpios enunciados nos diversos instrumentos internacionais de
direitos humanos, em sobretudo os Pactos Internacionais de Direitos Humanos, que tm
fora obrigatria para os Estados Partes e que so os instrumentos aos quais muitos dos
Estados Partes da Conveno de 1951 aderiram.

(e) Conseqncias da sada ilegal ou da permanncia no autorizada fora do pas


de origem

61. A legislao de certos Estados impe penas severas para os nacionais que saem do
pas de modo ilegal ou que permanecem no exterior sem autorizao. Quando h razo
para acreditar que uma pessoa, em virtude da sua partida ilegal ou permanncia no exte-
rior sem autorizao, passvel de tais penas, o seu reconhecimento como refugiado se
justifica quando for possvel demonstrar que os motivos para deixar o pas ou permanecer
fora dele esto relacionados com as razes enumeradas no Artigo 1A (2) da Conveno
de 1951 (ver pargrafo 66, mais adiante)

(f) Distino entre migrantes por motivos econmicos e refugiados

62. Um migrante uma pessoa que, por razes diferentes daquelas mencionadas na
definio de refugiado, deixa voluntariamente o seu pas para se instalar em outro lugar.
O migrante pode deixar seu pas de origem motivado pelo desejo de mudana ou de
aventura, por razes familiares ou de carter pessoal. Se a motivao for exclusivamente
econmica, trata-se de um migrante e no de um refugiado.

63. No entanto, a distino entre um migrante por motivos econmicos e um refugiado


, por vezes, confusa, do mesmo modo que a distino entre medidas econmicas e
polticas no pas de origem do solicitante nem sempre clara. Por detrs de medidas
econmicas que afetam os modos de vida de uma pessoa, pode haver intenes ou ob-
jetivos de cunho racial, religioso ou poltico dirigidos contra um grupo especfico. Quando
as medidas econmicas comprometem a sobrevivncia de uma parcela especfica da
populao (por exemplo, impedimento do direito ao comrcio ou imposio de impostos
discriminatrios sobre um grupo tnico ou religioso especfico), as vtimas dessas medi-
das podem, tendo em conta as circunstncias, tornar-se refugiados ao deixarem o pas.

64. A questo de se saber se o mesmo se aplica s vtimas de medidas econmicas ge-


rais (i.e., aquelas que se aplicam a toda a populao sem discriminao) depender das
circunstncias de cada caso. As objees s medidas econmicas gerais no so, por si
s, razo para o reconhecimento da condio de refugiado. Por outro lado, o que parece
ser um motivo essencialmente econmico para deixar o pas, pode, na realidade, tambm

9 Ver pargrafos 144 a 156.


16
envolver um elemento poltico, e pode ser que as opinies polticas do indivduo, mais do
que suas objees s medidas econmicas, possam exp-lo a srios riscos.

(g) Agentes de perseguio

65. A perseguio est normalmente relacionada com a ao das autoridades do pas.


Tambm pode advir de segmentos da populao que no respeitam os padres estabele-
cidos nas leis do pas em causa. Podemos citar, por exemplo, a intolerncia religiosa que
se equipara perseguio num pas em que, apesar de laico, fraes significativas da
populao no respeitam as convices religiosas dos outros. Quando atos discrimina-
trios graves ou outros atos ofensivos so cometidos pela prpria sociedade, podem ser
considerados como perseguio se forem conhecidos e tolerados pelas autoridades, ou
quando as autoridades se recusam a ou so incapazes de oferecer uma proteo eficaz.

(3) por motivos de raa, religio, nacionalidade, pertencimento a um


grupo social especfico ou opinies polticas

(a) Anlise geral

66. Para ser reconhecido como refugiado, uma pessoa deve demonstrar que tem fundado
temor de perseguio devido a um dos motivos mencionados acima. Pouco importa se a
perseguio se deve a s um desses motivos ou combinao de dois ou mais motivos.
Muitas vezes, o prprio solicitante pode no estar consciente dos motivos da perseguio
temida. Ainda assim, no obrigao do solicitante analisar o seu caso de modo to pro-
fundo que identifique esses motivos em detalhes.

67. Compete ao examinador, ao analisar os fatos do caso, determinar a causa ou as cau-


sas da perseguio temida e decidir se os requisitos previstos na definio constante da
Conveno de 1951 esto presentes. Evidentemente, as diversas causas de perseguio
podero se sobrepor com frequncia. Geralmente, haver mais de um motivo que justifica
a fuga de uma pessoa, como, por exemplo, um opositor poltico que pertence a um grupo
religioso e/ou a um grupo nacional, e a combinao desses motivos pode ser relevante
para a avaliao do seu fundado temor.

(b) Raa

68. No contexto atual, raa deve ser entendida no seu sentido mais amplo incluindo todos
os tipos de grupos tnicos que, segundo o uso comum, so considerados como raas.
Frequentemente, essa noo engloba, tambm, membros de grupos sociais especficos
de origem comum, formando uma minoria no seio de uma vasta populao. A discrimi-
nao por motivos de raa internacionalmente condenada como sendo uma das mais
graves violaes de direitos humanos. Portanto, a discriminao racial representa um
elemento importante para determinar a existncia de perseguio.

69. Em geral, a discriminao por motivos de raa constitui uma perseguio no sentido
da Conveno de 1951. Este ser o caso quando, em virtude da discriminao racial, a
dignidade humana da pessoa afetada de tal modo a ponto de se tornar incompatvel
com os direitos humanos mais elementares e inalienveis, ou quando a negligncia quan-
to s barreiras raciais acarretam consequncias graves.

70. Normalmente, o simples fato de pertencer a certo grupo racial no suficiente para
justificar um pedido de refgio. No entanto, pode haver situaes em que, em razo de
circunstncias particulares que afetam o grupo, o fato de fazer parte dele pode, por si s,
ser suficiente para justificar o temor de perseguio.

17
(c) Religio

71. A Declarao Universal dos Direitos Humanos e o Pacto relativo aos Direitos Civis e
Polticos proclamam o direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio,
direito esse que inclui a liberdade de mudar de religio e de manifest-la em pblico ou
em privado, bem como atravs do ensino, da prtica, do culto e da realizao dos ritos.

72. A perseguio por motivos religiosos pode assumir vrias formas, tais como a proibi-
o de fazer parte de uma comunidade religiosa, de praticar o culto em privado ou em p-
blico, da educao religiosa ou a imposio de graves medidas discriminatrias sobre pes-
soas por praticarem a sua religio ou pertencerem a uma comunidade religiosa especfica.

73. Normalmente, o simples fato de pertencer a uma comunidade religiosa especfica


no suficiente para fundamentar a solicitao de refgio. No entanto, em determinadas
circunstncias, possvel que o mero pertencimento a essa comunidade seja suficiente
para fundamentar a solicitao.

(d) Nacionalidade

74. Neste contexto, o termo nacionalidade no deve ser entendido apenas no sentido de
nacionalidade jurdica, cidadania, vnculo que une um indivduo a um Estado. Refere-
se tambm ao pertencimento a um grupo tnico ou lingstico e pode, ocasionalmente,
sobrepor-se ao termo raa. A perseguio por motivos de nacionalidade pode consistir
em aes e medidas adversas dirigidas contra uma minoria nacional (tnica, lingstica)
e, em determinadas circunstncias, o fato de pertencer a essa minoria pode, por si s,
fundamentar o temor de perseguio.

75. A coexistncia entre dois ou mais grupos nacionais (tnicos, lingusticos) dentro das
fronteiras de um Estado pode criar situaes de conflito e tambm situaes de perse-
guio ou de risco de perseguio. Nem sempre ser fcil distinguir a perseguio por
motivos de nacionalidade da perseguio em razo da opinio poltica quando um conflito
entre grupos nacionais est ligado a movimentos polticos, em particular se o movimento
poltico se identifica com uma nacionalidade especfica.

76. Apesar de na maior parte dos casos a perseguio por motivos de nacionalidade ser
temida por pessoas que pertencem a uma minoria nacional, em diversas partes do mun-
do, tm-se verificado muitos casos de pessoas, que, pertencendo a um grupo majoritrio,
temem ser perseguidas por uma minoria dominante.

(e) Pertencimento a um grupo social especfico

77. Normalmente, um grupo social especfico abrange pessoas cuja origem, estilo de
vida e condio social so similares. O temor de ser perseguido por essa razo, pode,
com frequncia, coincidir com o temor de perseguio por outros motivos, tais como:
raa, religio ou nacionalidade.

78. Fazer parte de um grupo social especfico pode estar na origem da perseguio, por
desconfiana da lealdade do grupo ao Governo ou devido s posies polticas, aos an-
tecedentes ou atividade econmica dos seus membros, ou at mesmo quando a prpria
existncia do grupo social considerada um obstculo poltica do Governo.

79. Normalmente, o simples fato de pertencer a um grupo social especfico no sufi-


ciente para fundamentar a solicitao de refgio. No entanto, podem existir circunstncias
especiais em que o simples fato de pertencer a esse grupo motivo suficiente para temer
a perseguio.
18
(f) Opinies polticas

80. O fato de uma pessoa possuir opinies polticas distintas daquelas do Governo no ,
por si s, motivo que justifique a solicitao de refgio, cabendo ao solicitante demonstrar
que teme ser perseguido em razo dessas opinies. Isso pressupe que o solicitante tem
opinies no toleradas pelas autoridades porque so crticas s suas polticas ou aos seus
mtodos. Tambm pressupe que as autoridades conhecem essas opinies ou que as
atribuem ao solicitante. As opinies polticas de um professor ou de um escritor podem ser
mais conhecidas do que as de uma pessoa numa posio menos evidente. A importncia
relativa ou a tenacidade das opinies do solicitante devero ser levadas em considerao,
na medida em que for possvel estabelec-las a partir de todas as circunstncias do caso.

81. Apesar de a definio mencionar perseguio em virtude de opinies polticas, nem


sempre ser possvel estabelecer a existncia de um nexo de causalidade entre as opi-
nies expressadas e as medidas sofridas ou temidas pelo solicitante. raro que tais me-
didas sejam expressamente motivadas por opinies. Com maior frequncia, essas me-
didas se apresentam em forma de sanes por supostos atos criminosos contra o poder
vigente. Neste sentido, ser necessrio determinar quais foram as opinies polticas que
motivaram a fuga do solicitante, e se essas opinies provocaram ou poderiam provocar
as perseguies que o solicitante declara temer.

82. Como indicado anteriormente, a perseguio em razo de opinies polticas implica


que o solicitante tenha opinies que efetivamente expressou ou que tenham chegado ao
conhecimento das autoridades. No entanto, possvel haver tambm situaes em que
um solicitante no tenha tornado pblica a sua opinio. Contudo, devido firmeza de
suas convices, pode ser razovel pressupor que, mais cedo ou mais tarde, ir torna-las
pblicas e, por isso, entrar em conflito com as autoridades. Quando esse fato puder ser
razoavelmente pressuposto, possvel considerar que o solicitante possui um temor de
perseguio em virtude de suas opinies polticas.

83. Um solicitante que afirma temer ser perseguido em virtude de suas opinies polticas
no necessita demonstrar que suas opinies eram conhecidas pelas autoridades antes de
deixar seu pas. Pode ser que ela tenha ocultado suas opinies polticas e nunca tenha
sofrido qualquer discriminao ou perseguio. No entanto, o simples fato de recusar a pro-
teo do Governo do seu pas, ou recusar-se a retornar, pode revelar o verdadeiro estado
de esprito do solicitante, demonstrando, assim, o temor de perseguio. Nessas circuns-
tncias, o teste para verificar se o temor fundado deve se basear na anlise das conse-
quncias que, em razo de suas opinies polticas, o solicitante enfrentaria se retornasse
ao seu pas de origem. Isso se aplica, em particular, aos chamados refugiados sur place10.

84. Quando uma pessoa submetida a um processo judicial ou a uma punio por um
crime poltico, preciso verificar se o processo judicial foi um resultado das opinies polti-
cas do solicitante ou de atos motivados por razes polticas. Se o procedimento judicial for
consequncia de condutas punveis cometidas por motivos polticos e se a pena prevista
estiver em conformidade com a legislao do pas em causa, o temor desse processo
judicial, por si s, no far do solicitante um refugiado.

85. Determinar se um infrator comum pode tambm ser considerado um refugiado depen-
de de vrios outros fatores. O procedimento judicial por uma infrao pode, dependendo
das circunstncias, ser um pretexto para punir o infrator pelas suas opinies polticas
ou pela expresso dessas opinies. Tambm pode haver razo para acreditar que um
infrator comum estaria exposto a uma pena excessiva ou arbitrria pela suposta infrao.

10 Ver pargrafos 94 a 96.


19
Essa pena excessiva ou arbitrria ser equivalente perseguio.

86. Para determinar se um infrator comum pode ser considerado um refugiado, convm
considerar tambm os seguintes elementos: a personalidade do solicitante, as suas opi-
nies polticas, as motivaes do seu ato, a natureza do ato cometido, a natureza dos
procedimentos judiciais, os seus motivos, bem como a natureza da lei em que o procedi-
mento judicial se baseia. Esses elementos podem contribuir para mostrar que a pessoa
em causa no teme apenas o procedimento judicial e a pena imposta legalmente pre-
vistos pelo ato que cometeu, mas, sobretudo, a perseguio da qual ou pode ser alvo.

(4) se encontre fora do seu pas de nacionalidade

(a) Anlise geral

87. Neste contexto, nacionalidade refere-se a cidadania. A frase se encontre fora do


seu pas de nacionalidade refere-se a pessoas que tm uma nacionalidade, por oposio
aos aptridas. Na maioria dos casos, os refugiados conservam a nacionalidade do seu
pas de origem.

88. Uma das condies gerais para o reconhecimento da condio de refugiado que o
solicitante que possui uma nacionalidade esteja fora do seu pas de nacionalidade. No
h excees para essa regra. A proteo internacional no pode intervir enquanto a pes-
soa se encontrar dentro da jurisdio territorial do seu pas de origem11.

89. Portanto, quando o solicitante alega possuir um temor de perseguio no seu pas de
nacionalidade, deve ser comprovado que o mesmo possui de fato a nacionalidade desse
pas. Pode, no entanto, haver dvidas em relao nacionalidade da pessoa. Ela prpria
pode no ter conhecimento ou erroneamente alegar uma nacionalidade particular ou apa-
tridia. Quando a sua nacionalidade no puder ser claramente determinada, a sua condi-
o de refugiado deve ser analisada de maneira semelhante de uma pessoa aptrida,
por exemplo, levando-se em considerao o pas da sua residncia habitual anterior, em
lugar do seu pas de nacionalidade (ver os pargrafos 101 a 105, mais adiante).

90. Conforme mencionado acima, o fundado temor de perseguio do solicitante deve


ser em relao ao seu pas de nacionalidade. Uma vez que no haja temor em relao ao
pas de sua nacionalidade, possvel supor que a pessoa poderia valer-se da proteo de
seu pas. Sendo assim, o solicitante no necessita da proteo internacional e, portanto,
no um refugiado.

91. O temor de perseguio no precisa se estender a todo o territrio do pas de naciona-


lidade do refugiado. Em casos de conflito entre etnias ou de distrbios graves envolvendo
situaes de guerra civil, as perseguies a um grupo tnico ou nacional especfico po-
dem ocorrer em apenas uma determinada parte do pas. Nessas situaes, a pessoa no
poder ter o reconhecimento da condio de refugiada negado com base na alegao de
que ela poderia ter buscado refgio em outra parte do mesmo pas se, considerando-se
todas as circunstncias, no for razovel exigir-lhe o deslocamento interno.

92. O caso de pessoas com mais de uma nacionalidade ser tratado nos pargrafos 106
e 107, mais adiante.

11 Em certos pases, em particular na Amrica Latina, existe uma tradio de asilo diplomtico, que consiste em dar refgio aos fugitivos
polticos nas embaixadas estrangeiras. Se uma pessoa encontra refgio numa embaixada, embora possa ser considerada como
estando fora da jurisdio do seu pas, no se encontra fora do seu territrio e por isso no pode ser considerado de acordo com os
termos da Conveno de 1951. A noo anterior de extraterritorialidade das embaixadas foi recentemente substituda pela noo de
inviolabilidade, que utilizada na Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, de 1961.
20
93. A nacionalidade pode ser comprovada pela posse de um passaporte nacional. A pos-
se de tal passaporte cria, salvo prova em contrrio, uma presuno de que o titular na-
cional do pas de emisso, a no ser que o passaporte contenha indicao em contrrio.
Se o indivduo, a despeito de ser apontado no passaporte do qual titular como sendo
um nacional do pas emissor, alega no possuir a nacionalidade desse pas, ele deve jus-
tificar sua alegao comprovando, por exemplo, se tratar de um passaporte de conveni-
ncia (passaporte nacional, aparentemente regular, por vezes emitido pelas autoridades
de um pas para no-nacionais). No entanto, o simples fato de o indivduo alegar que o
passaporte foi emitido por convenincia por motivos de viagem, no suficiente para
afastar a presuno de nacionalidade. Em certos casos, possvel obter informaes das
autoridades que emitiram o passaporte. Se tais informaes no puderem ser obtidas
ou no puderem ser obtidas em um prazo razovel, o examinador ter que decidir sobre
a credibilidade das afirmaes do requerente levando em considerao todos os outros
elementos do seu depoimento.

(b) Refugiados sur place

94. A exigncia de que uma pessoa se encontre fora do seu pas para ser um refugiado
no requer, necessariamente, que ela tenha deixado o seu pas ilegalmente, tampouco
que o tenha deixado em razo de um fundado temor. A pessoa pode decidir solicitar ref-
gio mesmo aps ter vivido algum tempo no exterior. Um indivduo que no era refugiado
quando deixou o seu pas, mas que se torna refugiado posteriormente chamado de
refugiado sur place.

95. Uma pessoa pode se tornar um refugiado sur place devido a circunstncias que
surjam no seu pas de origem durante a sua ausncia. Diplomatas e outros funcionrios
em servio no exterior, prisioneiros de guerra, estudantes, trabalhadores migrantes e ou-
tros indivduos que solicitaram o reconhecimento da condio de refugiado durante a sua
residncia no exterior e foram reconhecidos como refugiados.

96. Uma pessoa pode se tornar um refugiado sur place devido aos seus prprios atos,
seja porque se associou com refugiados j reconhecidos, seja por expressar suas opi-
nies polticas no pas de residncia. Para determinar se tais atos so suficientes para
justificar o fundado temor de perseguio deve ser feita uma anlise cautelosa das cir-
cunstncias. Em particular, deve-se avaliar se tais aes podem ter chegado ao conhe-
cimento das autoridades do pas de origem e como elas poderiam ser interpretadas por
essas autoridades.

(5) e no possa ou, em virtude daquele temor, no queira se valer da


proteo daquele pas

97. Diferentemente da expresso analisada mais adiante no ponto (6), a expresso em


epgrafe refere-se a pessoas que possuem uma nacionalidade. Um refugiado sempre
uma pessoa que no pode gozar da proteo do seu Governo, porque est impossibilita-
do ou no quer se valer dessa proteo.

98. Para avaliar se uma pessoa encontra-se impossibilitada de se valer de tal proteo,
preciso averiguar a presena de circunstncias alheias vontade da pessoa em questo.
possvel que, por exemplo, em razo de um estado de guerra, guerra civil ou outros
distrbios graves o pas de nacionalidade do solicitante esteja impossibilitado de oferecer
uma proteo eficaz. A proteo do pas de nacionalidade do solicitante tambm pode
ter-lhe sido negada. Essa recusa de em oferecer proteo pode confirmar ou aumentar o
temor de perseguio do requerente e pode ser, com efeito, um elemento de perseguio.

21
99. Os elementos que comprovam a recusa em oferecer proteo devem ser determina-
dos de acordo com as circunstncias do caso. Se houver indcios de que foram negados
ao solicitante direitos que, normalmente, so garantidos para outros nacionais do mesmo
pas (como, por exemplo, recusa em emitir ou renovar o passaporte, ou negativa em per-
mitir sua entrada no local onde residia), isso pode configurar a recusa de proteo qual
a definio de refugiado faz referncia.

100. A expresso no queira refere-se aos refugiados que se recusam a buscar a proteo
do Governo do seu pas de nacionalidade12. Essa expresso est relacionada frase em
virtude desse temor. Quando uma pessoa quer valer-se da proteo do seu pas de ori-
gem, essa vontade, normalmente, incompatvel com o fato de se encontrar fora do pas
devido a fundado temor de perseguio. Quando a proteo do seu pas de nacionalida-
de est disponvel, e no havendo nenhum fundamento (fundado temor) para recus-la, a
pessoa em questo no necessita de proteo internacional e no um refugiado.

(6) ou que, se no tem nacionalidade e se encontra fora do seu pas de


residncia habitual em consequncia de tais acontecimentos, no possa
ou, devido ao referido temor, no queira a ele retornar

101. Essa expresso, que se refere a refugiados aptridas, semelhante preceden-


te que diz respeito aos refugiados que tm uma nacionalidade. No caso de refugiados
aptridas, o pas de nacionalidade substitudo pelo pas de residncia habitual, e
a expresso no queira valer-se da proteo... substituda por no queira a ele re-
tornar. No caso de um refugiado aptrida, a questo da proteo efetiva do pas de
residncia habitual no , obviamente, levada em considerao. . Alm disso, uma vez
que um aptrida tenha abandonado o seu pas de residncia habitual por uma das razes
mencionadas na definio, ele geralmente fica impossibilitado de retornar.

102. Cumpre ressaltar que nem todos os aptridas so refugiados. Eles devem se en-
contrar fora do pas onde mantinham residncia habitual pelas razes mencionadas na
definio. Se estas razes no existem, o aptrida no um refugiado.

103. Essas razes devem ser analisadas em relao ao seu pas de residncia habitual
em relao ao qual o temor alegado. O conceito foi definido pelos redatores da Conven-
o de 1951 como o pais no qual ele residiu e onde sofreu ou temeu sofrer perseguio
caso retornasse13.

104. Um aptrida pode ter mais do que um pas de residncia habitual anterior, e pode
temer perseguio em relao a mais de um deles. A definio no obriga que o aptrida
preencha os critrios em relao a todos aqueles pases.

105. Uma vez que um aptrida tenha sido reconhecido como refugiado em relao ao
pas no qual mantinha residncia habitual, mudanas posteriores de pas de residncia
habitual no afetaro sua condio de refugiado.

(7) Dupla ou Mltipla Nacionalidade

Artigo 1 A(2), pargrafo 2 da Conveno de 1951:

No caso de uma pessoa que tem mais de uma nacionalidade, a expresso do pas de sua
nacionalidade se refere a cada um dos pases dos quais ela nacional. Uma pessoa que,

12 Documento ONU E/1618, pg. 39


13 Loc. Cit.
22
sem razo vlida fundada sobre um temor justificado, no se houver valido da proteo de
um dos pases de que nacional, no ser considerada privada da proteo do pas de sua
nacionalidade.

106. Essa clusula, que autoexplicativa, tem por finalidade excluir da condio de refu-
giado todas as pessoas com dupla ou mltipla nacionalidade e que possam valer-se da
proteo de pelo menos um dos pases dos quais so nacionais. Sempre que possvel, a
proteo nacional deve prevalecer sobre a proteo internacional.

107. Ao examinar o caso de um solicitante com dupla ou mltipla nacionalidade ne-


cessrio, no entanto, distinguir entre a posse de uma nacionalidade no sentido legal e a
disponibilidade de proteo do pas em questo. Haver casos em que o solicitante pos-
sui a nacionalidade de um pas perante o qual ele alega no possuir fundado temor, mas
essa nacionalidade pode ser considerada ineficaz, uma vez que no garante a proteo
normalmente assegurada aos nacionais. Nessas circunstncias, a posse de uma segun-
da nacionalidade no seria incompatvel com a condio de refugiado. Como regra geral,
antes de se determinar que uma dada nacionalidade ineficaz, deve haver a recusa a um
pedido de proteo anterior. No havendo uma recusa explcita de proteo, a ausncia
de uma resposta dentro de um prazo razovel pode ser considerada como uma recusa.

(8) mbito Geogrfico

108. No momento em que a Conveno de 1951 foi redigida, havia uma vontade por parte
de alguns Estados de no assumir obrigaes cujo alcance no podia ser previsto. Esse
desejo levou incluso da data limite de 1951, em relao qual j foi feita referncia
(pargrafos 35 e 36 acima). Em resposta vontade de alguns Governos, a Conveno
de 1951 tambm concedeu aos Estados Parte a possibilidade de limitarem suas obriga-
es perante a Conveno s pessoas que se tornaram refugiados em consequncia dos
eventos ocorridos na Europa.

109. Em conformidade, o Artigo 1(B) da Conveno de 1951 estabelece que:

(1) Para os fins da presente Conveno, as palavras acontecimentos ocorridos antes de 1


de janeiro de 1951, do artigo 1, seo A, podero ser compreendidas no sentido de:

a) acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 na Europa;

b) acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 na Europa ou alhures.

e cada Estado Parte far, no momento da assinatura, da ratificao ou da adeso, uma


declarao precisando o alcance que pretende dar a essa expresso, do ponto de vista das
obrigaes assumidas por ele em virtude da presente Conveno.

(2) Qualquer Estado Parte que adotou a frmula a) poder em qualquer momento estender
as suas obrigaes adotando a frmula b) por meio de uma notificao dirigida ao Secret-
rio-Geral das Naes Unidas.

110. Dos Estados Parte da Conveno de 1951, no momento da redao do presente


Manual, 4 ainda mantm a adeso alternativa (a), acontecimentos ocorridos na Euro-
pa14. Embora refugiados de outras partes do mundo obtenham, com frequncia, refgio
em alguns desses pases, em geral eles no adquirem a condio de refugiado com base
na Conveno de 1951.

14 Ver Anexo IV.


23
CAPTULO III CLUSULAS DE CESSAO

A. ASPECTOS GERAIS

111. As chamadas clusulas de cessao (Artigo 1 C (1) a (6) da Conveno de 1951)


enunciam as condies sob as quais uma pessoa deixa de ser um refugiado. Essas clu-
sulas partem do princpio de que a proteo internacional no deve ser mantida quando
no mais necessria ou justificada.

112. Uma vez que a condio de refugiado tenha sido atribuda a uma pessoa, ela
mantida a menos que o refugiado incorra em alguma das circunstncias previstas nas
clusulas de cessao15. Esta concepo restrita da determinao da condio de refu-
giado tem como objetivo assegurar aos refugiados que a sua condio no estar sujeita
a constantes revises em consequncia de mudanas de carter temporrio e no de
carter fundamental na situao prevalecente nos seu pas de origem.

113. O artigo 1C da Conveno de 1951 estipula que:

Esta Conveno cessar de ser aplicvel, nos casos abaixo, a qualquer pessoa compreen-
dida nos termos da seo A, acima:

1) Se ela voltou a valer-se da proteo do pas de que nacional; ou

2) Se havendo perdido a nacionalidade, ela a recuperou voluntariamente; ou

3) Se adquiriu nova nacionalidade e goza da proteo do pas cuja nacionalidade adquiriu;


ou

4) Se voltou a estabelecer-se voluntariamente no pas que abandonou ou fora do qual per-


maneceu por medo de ser perseguido; ou

5) Se, por terem deixado de existir as circunstncias em consequncia das quais foi reco-
nhecida como refugiada, ela no pode mais continuar recusando a proteo do pas de que
nacional.

Assegurando que as disposies do presente pargrafo no se apliquem a um refugiado


includo nos termos da seo A (1) do presente artigo, que pode invocar, para recusar valer-
se da proteo do pas de que nacional, razes imperiosas resultantes de perseguies
anteriores;

6) Tratando-se de pessoa que no tem nacionalidade, se, por terem deixado de existir as
circunstncias em consequncia das quais foi reconhecida como refugiada, ela est em
condies de voltar ao pas no qual tinha sua residncia habitual.

Assegurando que as disposies do presente pargrafo no se apliquem a um refugiado


includo nos termos da seo A (1) do presente artigo, que pode invocar, para recusar voltar
ao pas no qual tinha sua residncia habitual, razes imperiosas resultantes de perseguies
anteriores.

15 Em certos casos a condio de refugiado pode continuar sendo vlida, mesmo que as razes para essa condio tenham manifesta-
mente deixado de existir. Ver sub-seces (5) e (6) (pargrafos 135 a 139 mais adiante).
24
114. Das seis clusulas de cessao, as quatro primeiras refletem uma mudana na situ-
ao do refugiado obtida por sua prpria iniciativa, nomeadamente:

1) voltar a valer-se voluntariamente da proteo do pas de sua nacionalidade;

2) readquirir voluntariamente a sua nacionalidade;

3) Adquirir uma nova nacionalidade;

4) restabelecer-se voluntariamente no pas em que possua um temor de perseguio.

115. As duas ltimas clusulas de cessao, (5) e (6), baseiam-se no princpio de que
a proteo internacional deixa de se justificar quando ocorrem mudanas no pas onde
havia um temor de perseguio, desde que as razes pelas quais a pessoa se tornou
refugiada deixem de existir.

116. As clusulas de cessao tm carter negativo e so enumeradas taxativamente.


Estas clusulas devem, portanto, ser interpretadas de modo restritivo, e no pode ser
invocada nenhuma outra razo, por analogias, para justificar a perda da condio de
refugiado. Obviamente, se um refugiado, por qualquer motivo, no deseja mais ser con-
siderado como refugiado, no haver razo para manter a condio de refugiado e a
proteo internacional.

117. O artigo 1 C no trata da anulao da condio de refugiado. Algumas circunstncias


podem surgir e levar concluso de que uma pessoa no deveria ter sido reconhecida
como refugiada, por exemplo, porque se constatou que o reconhecimento foi realizado
com base em fatos concretos deturpados, ou que a pessoa em questo possui outra
nacionalidade, ou que uma clusula de cessao seria aplicvel ao caso concreto se
houvesse conhecimento prvio de fatos relevantes. Nesses casos, a deciso por meio da
qual lhe foi atribuda a condio de refugiado ser anulada.

B. INTERPRETAO DOS TERMOS

(1) Reaquisio voluntria da proteo nacional

O artigo 1 C (1) da Conveno de 1951 dispe:

Se ela voluntariamente voltou a valer-se da proteo do pas de que nacional;

118. Esta clusula de cessao refere-se a um refugiado que possui uma nacionalidade e
permanece fora do pas de que nacional. (A situao de um refugiado que retornou efeti-
vamente ao pas de sua nacionalidade regulamentada pela quarta clusula de cessao,
que trata da pessoa que voltou a estabelecer-se nesse pas). O refugiado que tenha vol-
tado a valer-se voluntariamente da proteo do seu pas de nacionalidade no necessita
mais da proteo internacional. Ele demonstrou que j no se encontra em uma situao
onde no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas.

119. Essa clusula de cessao requer trs elementos:

(a) voluntariedade: o refugiado deve agir voluntariamente;

(b) inteno: o refugiado deve querer, com a sua atuao, voltar a valer-se da proteo
do pas da sua nacionalidade;
25
(c) proteo efetiva: o refugiado deve efetivamente obter tal proteo.

120. Se o refugiado no agir voluntariamente, no deixar de ser refugiado. Se ele rece-


ber instrues de uma autoridade, por exemplo, do seu pas de residncia, para praticar,
contra a sua vontade, um ato que poderia ser interpretado como um desejo de valer-se
da proteo do pas de sua nacionalidade (como solicitar um passaporte nacional ao seu
Consulado), no deixar de ser considerado um refugiado apenas por obedecer a essas
instrues. Ele tambm poder ser constrangido, por circunstncias fora do seu controle,
a recorrer a uma medida de proteo do pas de sua nacionalidade. Poder, por exemplo,
ter a necessidade de solicitar o divrcio em seu pas de origem porque nenhum outro
divrcio teria o necessrio reconhecimento internacional. Tais atitudes no podem ser
consideradas como voltar voluntariamente a valer-se da proteo e, por conseguinte,
no privaro qualquer pessoa da condio de refugiado.

121. Para determinar se a condio de refugiado deixou de existir, deve-se distinguir


entre uma situao onde o refugiado tenha realmente voltado a valer-se da proteo
nacional e contatos ocasionais e casuais do refugiado com as autoridades nacionais. Se
um refugiado solicitar e obtiver um passaporte nacional ou a sua renovao, presume-se,
na falta de prova em contrrio, que ele pretende voltar a valer-se da proteo do pas de
sua nacionalidade. Por outro lado, a obteno de documentos emitidos pelas autoridades
nacionais, e que os no-nacionais tambm teriam que solicitar tais como certido de
nascimento ou de casamento ou outros servios similares, no pode ser equiparado a
voltar a valer-se da proteo.

122. Um refugiado que solicita a proteo das autoridades do pas de sua nacionalidade
s volta a valer-se dessa proteo quando o seu pedido for concedido. O caso mais fre-
quente de voltar a valer-se da proteo quando o refugiado deseja regressar ao pas
de sua nacionalidade. Ele no deixar de ser um refugiado apenas por solicitar a repa-
triao. Por outro lado, a obteno de uma autorizao de entrada ou de um passaporte
nacional com o objetivo de regressar ser, na falta de prova em contrrio, considerado
como fim da condio de refugiado16. No entanto, isso no impede que assistncia seja
dada ao repatriado tambm pelo ACNUR para facilitar o seu retorno.

123. Um refugiado pode ter obtido voluntariamente um passaporte nacional, com a inten-
o de voltar a valer-se da proteo de seu pas de origem enquanto permanecer fora
desse pas, ou para regressar a esse pas. Como acima dito, com o recebimento desse
documento ele normalmente deixa de ser um refugiado. Se ele posteriormente renunciar
a quaisquer dessas intenes, a sua condio de refugiado ter de ser determinada nova-
mente. Ele ter que explicar por que mudou de opinio e mostrar que no houve mudan-
as fundamentais nas condies que originalmente fizeram dele um refugiado.

124. A obteno do passaporte nacional ou a prorrogao da sua validade pode, em cer-


tas condies excepcionais, no implicar no fim da condio de refugiado (ver pargrafo
120 acima). Pode ser o caso onde, por exemplo, o titular do passaporte nacional no est
apto a regressar ao seu pas de nacionalidade sem uma autorizao especfica.

125. Quando um refugiado visita o seu pas de origem sem possuir um passaporte nacio-
nal, com um documento de viagem emitido pelo seu pas de residncia, alguns Estados
tem considerado que o refugiado teria voltado a valer-se da proteo do seu pas de
origem, perdendo a sua condio de refugiado em virtude desta clusula de cessao.

16 Isso se aplica a refugiados que ainda se encontram fora do seu pas. A quarta clusula de cessao estipula que qualquer refugiado
que tenha voltado a estabelecer-se voluntariamente no pas de sua nacionalidade ou da sua residncia habitual anterior deixa de ser
um refugiado.
26
Situaes como essa devem, contudo, ser julgadas de acordo com o mrito individual
do caso. Em comparao com visitas regulares com o objetivo de passar as frias ou de
estabelecer relaes comerciais, a visita a um familiar idoso ou doente possui uma influ-
ncia diferente na relao do refugiado com seu pas de origem.

(2) Reaquisio voluntria da nacionalidade

Artigo 1 C (2) da Conveno de 1951:

Se, havendo perdido a nacionalidade, ela a recuperou voluntariamente;

126. Esta clusula semelhante anterior. Aplica-se s situaes em que um refugiado,


tendo perdido a nacionalidade do pas em relao ao qual possua um fundado temor de
perseguio, readquiriu voluntariamente essa nacionalidade.

127. Enquanto que pela clusula anterior (Artigo 1C(1)) uma pessoa que possui uma
nacionalidade deixa de ser refugiada se voltar a valer-se da proteo inerente a essa
nacionalidade, a clusula do Artigo 1C(2) prev que uma pessoa perder a sua condio
de refugiado se readquirir a nacionalidade anteriormente perdida17.

128. A reaquisio da nacionalidade tem de ser voluntria. A atribuio da nacionalida-


de por fora de lei ou de decreto no implica reaquisio voluntria, a menos que esta
nacionalidade tenha sido tcita ou expressamente aceita. Uma pessoa no deixa de ser
refugiada s porque poderia ter solicitado sua nacionalidade anterior, a no ser que essa
opo tenha sido exercida. Se essa nacionalidade anterior atribuda por lei, sujeita a op-
o de rejeio, s ser entendida como uma reaquisio voluntria se, com pleno conhe-
cimento de causa, o refugiado no tiver exercido essa opo de rejeio. Essa hiptese
ser afastada de for possvel constatar a existncia de razes especiais que demonstrem
que, de fato, no era a inteno do refugiado readquirir a sua nacionalidade anterior.

(3) Aquisio de uma nova nacionalidade e proteo

Artigo 1C (3) da Conveno de 1951:

Se adquiriu nova nacionalidade e goza da proteo do pas cuja nacionalidade adquiriu;

129. Como no caso da reaquisio da nacionalidade, essa terceira clusula de cessao


parte do princpio de que uma pessoa que goza de proteo nacional no necessita de
proteo internacional.

130. A nacionalidade que o refugiado adquire normalmente a do seu pas de residncia.


Um refugiado que vive em um pas pode, contudo, em certos casos, adquirir a naciona-
lidade de outro pas. Se assim for, tambm cessa a sua condio de refugiado, tendo
em vista que a nova nacionalidade implica tambm a proteo do pas em questo. Este
requisito resulta da frase e goza da proteo do pas de que adquiriu a nacionalidade.

131. Se uma pessoa deixa de ser refugiada porque adquiriu uma nova nacionalidade,
mas depois invoca um fundado temor de perseguio em relao ao pas da sua nova
nacionalidade, surge uma situao completamente nova e a sua condio dever ser
determinada em relao ao pas da sua nova nacionalidade.

17 Na maioria dos casos um refugiado conserva a nacionalidade do seu pas de origem. Essa nacionalidade pode ser perdida por meio de
medidas individuais ou coletivas de privao da nacionalidade. A perda de nacionalidade (apatridia) no necessariamente implcita
na condio de refugiado.
27
132. Quando a condio de refugiado houver cessado pela aquisio de uma nova na-
cionalidade e essa nova nacionalidade for perdida, a condio de refugiado pode, depen-
dendo das circunstncias dessa perda, ser renovada.

(4) Restabelecer-se voluntariamente no pas em que temia ser perseguido

Artigo 1C (4) da Conveno de 1951:

Se voltou a estabelecer-se voluntariamente no pas que abandonou ou fora do qual perma-


neceu por medo de ser perseguido;

133. Esta quarta clusula de cessao aplica-se tanto a refugiados que possuem uma
nacionalidade como a refugiados aptridas. Ela faz referncia aos refugiados que, tendo
retornado ao seu pas de origem ou de residncia anterior, no tenham deixado de ser
refugiados, durante o perodo em que viveram no pas de refgio, em razo da primeira
ou da segunda clusula de cessao.

134. Esta clusula refere-se ao restabelecimento voluntrio. Isso deve ser entendido
como o regresso ao pas de sua nacionalidade ou da sua residncia habitual anterior com
o objetivo de residir permanentemente. Uma visita temporria de um refugiado ao seu
pas de origem, sem um passaporte nacional, com um documento de viagem emitido pelo
seu pas de residncia, no constitui voltar a estabelecer-se e no significa a perda da
condio de refugiado no mbito presente da clusula18.

(5) Nacionais cujas razes para se tornarem refugiados deixaram de existir

Artigo 1C (5) da Conveno de 1951:

Se, por terem deixado de existir as circunstncias em consequncia das quais foi reconhe-
cida como refugiada, ela no pode mais continuar recusando a proteo do pas de que
nacional.

Assegurando que as disposies do presente paragrafo no se apliquem a um refugiado


includo nos termos da seo A (1) do presente artigo, que podem invocar para recusar valer-
se da proteo do pas de que nacional, razoes imperiosas resultantes de perseguies
anteriores.

135. O termo circunstncias refere-se s mudanas fundamentais no pas e que tm


a capacidade de eliminar o fundado temor de perseguio. Uma mera mudana pos-
sivelmente transitria dos fatos que fundamentam o temor do refugiado, e que no
constitui uma mudana significativa das circunstncias, no suficiente para a aplicao
dessa clusula. A condio de refugiado no deve, em princpio, sujeitar-se a revises
frequentes em detrimento da sensao de segurana que a proteo internacional pre-
tende oferecer.

136. O segundo pargrafo desta clusula contm uma exceo clusula de cessao
prevista no primeiro pargrafo. Trata da situao especial de pessoas que sofreram per-
seguies muito graves no passado e, por esse motivo, no deixaro de ser refugiadas,
mesmo que tenham ocorrido mudanas fundamentais no seu pas de origem. A referncia
feita ao Artigo 1 A(1) indica que essa exceo se aplica aos refugiados estatutrios. No
momento da elaborao da Conveno de 1951, eles constituam a maioria dos refugia-
dos. A exceo, contudo, reflete um princpio humanitrio mais geral, que tambm pode

18 Ver pargrafo 125 acima.


28
vir a ser aplicado a outros tipos de refugiado, e no apenas aos refugiados estatutrios.
Em geral, prevalece o entendimento de que no possvel repatriar uma pessoa que so-
freu formas atrozes de perseguio. Ainda que possa ter havido uma mudana de regime
no pas, esse fato nem sempre produz uma alterao completa na atitude da populao,
nem na mente do refugiado, tendo em conta as suas experincias passadas.

(6) Aptridas cujas razes para se tornarem refugiados deixaram de existir

Artigo 1C (6) da Conveno de 1951:

Tratando-se de pessoa que no tenha nacionalidade, se, por terem deixado de existir as
circunstncias em consequncia das quais foi considerada refugiada, ela est em condies
de voltar ao pas no qual tinha residncia habitual;

Assegurando que as disposies do presente paragrafo no se apliquem a um refugiado


includo nos termos da seo A (1) do presente artigo, que pode invocar, para recusar voltar
ao pas no qual tinha sua residncia habitual, razoes imperiosas resultantes de perseguies
anteriores.

137. Esta sexta e ltima clusula de cessao equivalente quinta clusula de cessa-
o, relativa s pessoas que possuem uma nacionalidade. A presente clusula trata ex-
clusivamente de pessoas aptridas que podem voltar ao pas da sua residncia habitual
anterior.

138. As circunstncias devem ser interpretadas de maneira anloga quinta clusula


de cessao.

139. Convm ressaltar que, independentemente da alterao das circunstncias no pas


da sua residncia habitual anterior, a pessoa em questo deve estar em condies de
voltar para o pas. No caso de uma pessoa aptrida, isso nem sempre ser possvel.

29
CAPTULO IV CLUSULAS DE EXCLUSO

A. ASPECTOS GERAIS

140. A Conveno de 1951, nas Sees D, E e F do Artigo 1, contm disposies apli-


cveis a pessoas que, ainda que preencham os requisitos definidos no Artigo 1 (A), no
podem se beneficiar da condio de refugiado. Essas pessoas podem ser divididas em
trs grupos. O primeiro grupo (Artigo 1 D) engloba as pessoas que j se beneficiam da
proteo ou assistncia das Naes Unidas; o segundo grupo (Artigo 1 E) trata das pes-
soas consideradas como no necessitadas de proteo internacional; e o terceiro grupo
(Artigo 1 F) enumera as categorias de pessoas que se considera no merecerem a pro-
teo internacional.

141. Normalmente, ser durante o processo de determinao da condio de refugiado


de uma pessoa que surgiro os fatos determinantes para a incidncia das clusulas de
excluso. Contudo, pode ser que os fatos que justifiquem a excluso s se tornem conhe-
cidos depois de a pessoa ter sido reconhecida como refugiada. Nesses casos, a clusula
de excluso exigir a anulao da deciso previamente tomada.

B. INTERPRETAO DOS TERMOS

(1) Pessoas que j beneficiam de proteo ou assistncia das Naes Unidas

Artigo 1 (D) da Conveno de 1951:

Esta Conveno no ser aplicvel s pessoas que atualmente se beneficiam de uma pro-
teo ou assistncia da parte de um organismo ou de uma instituio das Naes Unidas
que no o Alto Comissrio das Naes Unidas para Refugiados. Quando esta proteo ou
assistncia houver cessado, por qualquer razo, sem que a sorte dessas pessoas tenha
sido definitivamente resolvida, de acordo com as resolues a ela relativas, adotadas pela
Assembleia Geral das Naes Unidas, essas pessoas se beneficiaro de pleno direito do
regime desta Conveno.

142. De acordo com esta clusula, a excluso recai sobre qualquer pessoa que se bene-
ficie de proteo ou assistncia por parte de organismos ou agncias das Naes Unidas
que no seja o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados. Essa proteo ou
assistncia era assegurada anteriormente pela antiga Agncia das Naes Unidas para
a Reconstruo da Coria (UNKRA) e atualmente prestada pelo Organismo de Obras
Pblicas e Socorro aos Refugiados da Palestina no Oriente Mdio (UNRWA). Outras situ-
aes similares podero existir no futuro.

143. No que se refere aos refugiados da Palestina, cumpre ressaltar que a UNRWA s
opera em certas zonas do Oriente Mdio e somente ali pode ser prestada proteo e
assistncia. Por isso, um refugiado da Palestina que se encontre fora dessa zona no se
beneficia da referida assistncia e pode ter sua condio de refugiado reconhecida de
acordo com os critrios da Conveno de 1951. Normalmente, ser suficiente demonstrar
que as circunstncias que inicialmente o qualificaram para a proteo ou assistncia por
parte da UNRWA ainda se mantm e que no deixou de ser refugiado devido a uma das
clusulas de cessao, nem foi excludo da aplicao da Conveno em razo de uma
das clusulas de excluso.
30
(2) Pessoas que se considera no necessitarem de proteo internacional

Artigo 1 (E) da Conveno de 1951:

Esta Conveno no ser aplicvel a uma pessoa, considerada pelas autoridades com-
petentes do pas no qual esta pessoa instalou sua residncia, como tendo os direitos e as
obrigaes relacionados com a posse da nacionalidade desse pas.

144. Essa clusula se aplica ao caso das pessoas que, apesar de poderem se beneficiar
da condio de refugiado, foram recebidas em um pas no qual lhes foi garantido a maior
parte dos direitos assegurados aos nacionais, mas no a cidadania formal (em geral, so
denominados refugiados nacionais). A populao do pas que os recebeu , na maioria
das vezes, da mesma origem tnica19.

145. No h uma definio exata dos direitos e obrigaes que constituiriam uma razo
para a excluso de uma pessoa com base nessa clusula. possvel afirmar, contudo,
que a clusula de excluso ser aplicvel se a condio dessa pessoa se assemelhar de
forma significativa de um nacional desse pas, sobretudo em relao a estar totalmente
protegido contra deportao ou expulso.

146. A clusula se refere s pessoas que tm residncia no pas em questo. Isso impli-
ca residncia contnua, e no uma mera visita. Uma pessoa que reside fora do pas e no
goza da proteo diplomtica desse pas no abrangida clusula de excluso.

(3) Pessoas que se considera no merecerem proteo internacional

Artigo 1 F da Conveno de 1951:

As disposies desta Conveno no sero aplicveis s pessoas a respeito das quais


houver razes srias para pensar que:

a) Cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a huma-


nidade, no sentido dado pelos instrumentos internacionais elaborados para prever tais
crimes;

b) Cometeram um crime grave de direito comum fora do pas de refgio antes de serem
nele admitidas como refugiadas;

c) Tornaram-se culpadas de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas.

147. Os instrumentos internacionais que definiam vrias categorias de refugiados antes da


Segunda Guerra Mundial no continham disposies referentes excluso de criminosos.
Foi imediatamente aps a Segunda Guerra Mundial que, pela primeira vez, foram elabora-
das disposies especiais para excluir do grande grupo de refugiados, poca assistidos,
certas pessoas consideradas como no merecedoras de proteo internacional.

148. No momento em que a Conveno foi redigida, a memria dos julgamentos dos
grandes criminosos de guerra ainda estava muito presente e os Estados concordaram
que os criminosos de guerra no deveriam ser protegidos. Houve tambm vontade por
parte dos Estados de negar a admisso de criminosos em seus territrios, se os mesmos
representassem um risco para a segurana e a ordem pblica.

19 Ao elaborar esta clusula de excluso, os redatores da Conveno tinham em mente principalmente os refugiados de origem alem
que chegaram Repblica Federal da Alemanha, que foram reconhecidos como tendo os mesmos direitos e obrigaes inerentes
nacionalidade alem.
31
149. A competncia para decidir sobre a aplicabilidade de alguma das clusulas de exclu-
so pertence ao Estado Parte em cujo territrio o solicitante procura obter reconhecimen-
to da sua condio de refugiado. Para aplicar essas clusulas, suficiente demonstrar
que existem srias razes para pensar que foi cometido um dos atos descritos. No
preciso que haja uma prova formal de processo criminal anterior. No entanto, tendo em
conta as graves conseqncias da excluso para a pessoa em questo, as clusulas de
excluso devem ser interpretadas restritivamente.

(a) Crimes de guerra, etc.

a) Cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanida-


de, no sentido dado pelos instrumentos internacionais elaborados para prever tais crimes;

150. Ao mencionar crimes contra a paz, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade,
a Conveno faz uma referncia geral a instrumentos internacionais elaborados para
prever disposies relativas a esses crimes. Desde o fim da Segunda Guerra Mundial
at os dias atuais, elaborou-se um nmero considervel de instrumentos dessa natureza.
Todos eles contm definies do que constitui crimes contra a paz, crimes de guerra ou
crimes contra a Humanidade. A definio mais abrangente se encontra no Acordo de
Londres de 1945 e nos Estatutos do Tribunal Militar Internacional. As definies contidas
no Acordo de Londres e a lista de outros instrumentos pertinentes encontram-se nos
Anexos V e VI.

(b) Crimes comuns

b) Cometeram um crime grave de direito comum fora do pas de refgio antes de serem nele
admitidas como refugiadas

151. O objetivo dessa clusula de excluso proteger a comunidade do pas de refgio


do perigo de admitir um refugiado que tenha cometido um crime comum de natureza
grave. Procura-se, com isso, tratar com justia o refugiado que tenha cometido um
crime (ou crimes) comum de natureza menos grave ou que tenha praticado um crime
poltico.

152. Para determinar se um crime comum ou se, pelo contrrio, constitui um crime
poltico, preciso, em primeiro lugar, levar em considerao a sua natureza e finalida-
de, por exemplo, se foi cometido por motivos genuinamente polticos e no apenas por
razes pessoais ou em proveito prprio. Deve haver, tambm, um nexo de causalidade
estreito e direto entre o crime cometido e os propsitos e objetivos polticos invocados. O
elemento poltico da infrao deve prevalecer sobre a sua natureza delituosa. Isso no
acontecer se os atos cometidos forem manifestamente desproporcionais em relao aos
objetivos visados. Ser mais difcil aceitar a natureza poltica do crime se o caso envolver
atos atrozes.

153. Somente um crime efetiva ou presumidamente cometido pelo solicitante fora do


pas de refgio e antes de ser nele admitido como refugiado pode servir de fundamento
para a incidncia da clusula de excluso. Normalmente, o lugar do crime ser o pas de
origem, mas pode possvel que seja outro pas, exceto o pas de asilo no qual o solici-
tante procura o reconhecimento da sua condio de refugiado.

154. Um refugiado que cometa um crime grave no pas de refgio est sujeito jurisdio
desse pas. Em casos extremos, o Artigo 33, item 2, da Conveno, permite a expulso
do refugiado ou o retorno ao pas de residncia anterior se, tendo sido condenado defi-
32
nitivamente por um crime comum particularmente grave, representar um perigo para a
comunidade do pas de refgio.

155. difcil definir o que constitui um crime comum grave para fins de aplicao dessa
clusula de excluso, especialmente porque o termo crime tem diferentes conotaes
nos diferentes sistemas legais. Em alguns pases, a palavra crime refere-se apenas a
infraes de natureza grave. Em outros pases, o termo pode abranger desde um peque-
no furto at um homicdio. No presente contexto, contudo, um crime grave deve ser um
crime de homicdio ou um ato gravssimo punvel pela lei com uma pena significativa.
Infraes menores punveis com penas moderadas no constituem fundamento para a
excluso prevista no Artigo 1 F (b) mesmo que sejam tipificadas como crimes na legis-
lao do pas em causa.

156. Ao aplicar esta clusula de excluso, tambm necessrio encontrar um equilbrio


entre a natureza da infrao supostamente cometida pelo requerente e o grau da perse-
guio temida. Se uma pessoa tem fundado temor de vir a sofrer grave perseguio, por
exemplo, que ponha em perigo a sua vida ou liberdade o crime cometido ter que ser
muito grave para justificar a incidncia da clusula de excluso. Se a perseguio temida
no to grave, ser necessrio considerar a natureza do crime ou crimes que, presu-
mivelmente, ele tenha cometido para, somente ento, determinar se o solicitante no ,
na realidade, um fugitivo da justia ou se a sua conduta criminosa no se sobrepe sua
condio de refugiado de boa f.

157. Ao avaliar a natureza do crime supostamente cometido, todos os fatores relevan-


tes incluindo as circunstncias atenuantes devem ser considerados. Tambm
necessrio ter em conta quaisquer circunstncias agravantes como, por exemplo, o fato
de o solicitante j possuir antecedentes criminais. igualmente relevante o fato de um
solicitante que foi condenado por um crime comum de natureza grave j ter cumprido
a pena imposta, ou ter sido beneficiado pela concesso de indulto ou anistia. No ltimo
caso, presume-se que a clusula de excluso j no aplicvel, a menos que se possa
demonstrar que, apesar do perdo ou anistia, o potencial criminoso do requerente ainda
predomina.

158. Consideraes semelhantes s mencionadas no pargrafo anterior so aplicveis


quando um crime em sentido amplo tenha sido cometido durante ou com o intuito de
viabilizar a fuga do pas, no qual o solicitante temia ser perseguido. Tais crimes podem va-
riar desde o furto de um veculo a atos que coloquem em risco ou tirem a vida de pessoas
inocentes. Para fins da aplicao da presente clusula de excluso, possvel ignorar o
fato de que um refugiado tenha utilizado um carro roubado para cruzar a fronteira quando
no havia nenhum outro meio de fuga. Porm, ser mais difcil avaliar o caso quando, por
exemplo, o solicitante tiver sequestrado um avio para desvi-lo de sua rota empregando,
para tanto, violncia efetiva ou ameaas contra a tripulao, com o nico intuito de trans-
port-lo para um pas de refgio.

159. Em relao ao sequestro do avio, coloca-se a questo de saber se, mesmo tendo
sido cometido para escapar da perseguio, ainda configura um crime comum de natu-
reza grave, conforme estipulado na presente clusula de excluso. Por vrias vezes a
questo da captura ilcita de aeronaves foi examinada pelos Estados no mbito das Na-
es Unidas e um nmero considervel de convenes internacionais sobre esse tema j
foram adotadas. Nenhum desses instrumentos menciona os refugiados. No entanto, um
dos relatrios que levou adoo de uma resoluo sobre o assunto afirma que a ado-
o do projeto de Resoluo no pode prejudicar quaisquer direitos ou obrigaes inter-
nacionais dos Estados decorrentes de instrumentos relativos ao estatuto dos refugiados e
dos aptridas. Um outro relatrio afirma tambm que a adoo do projeto de Resoluo

33
no pode prejudicar quaisquer direitos ou obrigaes internacionais dos Estados relativos
ao refgio20.

160. As diversas convenes adotadas sobre esse assunto21 tratam principalmente do


modo como os perpetradores de tais atos devem ser tratados. Essas convenes do
invariavelmente aos Estados Partes a alternativa de extraditar essas pessoas ou de julg
-los penalmente no seu prprio territrio em consequncia do ato praticado, o que implica
o direito de conceder o refgio.

161. Havendo a possibilidade de conceder o refgio, o procedimento de determinao


da condio de refugiado dever levar em considerao a gravidade da perseguio te-
mida pelo solicitante, bem como at que ponto o temor alegado fundado. A incidncia
da clusula de excluso prevista no Artigo 1 F (b) em relao a um solicitante que tenha
sequestrado ilicitamente uma aeronave, tambm dever ser cuidadosamente examinada
caso a caso.

(c) Atos contrrios aos objetivos e princpios das Naes Unidas

(c) Tornaram-se culpadas de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas.

162. Conforme ser demonstrado, essa clusula de excluso foi redigida em termos mui-
to gerais e se sobrepe clusula de excluso do Artigo 1 F (a), uma vez que evidente
que crimes contra a paz, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade so tambm
atos contrrios aos objetivos e princpios das Naes Unidas. Ainda que o Artigo 1 F (c)
no introduza nenhum elemento especfico novo, ele pretende englobar atos contrrios
aos objetivos e princpios das Naes Unidas que poderiam no estar completamente
abrangidos pelas duas clusulas de excluso anteriores. Uma interpretao sistemtica
das clusulas de excluso leva concluso de que atos contrrios aos objetivos e prin-
cpios das Naes Unidas referidos no Artigo 1 F (c) devem ser revestidos de natureza
criminal, ainda que tal condio no seja explcita.

163. Os objetivos e princpios das Naes Unidas esto enunciados no Prembulo e nos
Artigos 1 e 2 da Carta das Naes Unidas. Essas disposies enumeram princpios fun-
damentais que devem reger a conduta dos membros entre si e em relao comunidade
internacional como um todo. Neste sentido, pode-se inferir que, para que um indivduo
possa cometer um ato contrrio queles princpios, preciso que ele tenha ocupado um
cargo com poderes no Estado Membro e ter contribudo de forma para a violao desses
princpios por parte desse mesmo Estado. No entanto, no existe quase nenhum prece-
dente registrado sobre a aplicao dessa clusula, a qual, devido ao seu carter muito
geral, deve ser aplicada com cautela.

20 Relatrios da Sexta Comisso sobre as resolues da Assembleia Geral 2645 (XXV), documento das Naes Unidas A/8716, e 2551
(XXIV), documento das Naes Unidas A/7845.
21 Conveno relativa a Infraes e Certos Outros Atos Cometidos a Bordo de Aeronaves, Tquio, 14 de Setembro de 1963.
Conveno para a Represso da Captura Ilcita de Aeronaves, Haia, 16 de Dezembro de 1970.
Conveno para a Represso de Atos Ilcitos contra a Segurana da Aviao Civil, Montreal, 23 de Setembro de 1971.

34
CAPTULO V CASOS ESPECIAIS

A. Refugiados de guerra

164. As pessoas que so foradas a deixar o seu pas de origem em funo de conflitos
armados nacionais ou internacionais normalmente no so consideradas refugiadas de
acordo com a Conveno de 1951 ou pelo Protocolo de 196722. Essas pessoas se bene-
ficiam, contudo, da proteo prevista em outros instrumentos internacionais, como, por
exemplo, nas Convenes de Genebra de 1949 para Proteo das Vtimas de Guerra e
no Protocolo de 1977 adicional s Convenes de Genebra de 1949, referente proteo
das Vtimas dos Conflitos Armados Internacionais23.

165. No entanto, a invaso estrangeira ou a ocupao da totalidade ou parte do territrio


de um pas pode desencadear e por vezes j desencadeou uma perseguio pelos
motivos enumerados na Conveno de 1951. Nesses casos, a condio de refugiado
depender da capacidade do solicitante em demonstrar que possui um fundado temor de
perseguio no territrio ocupado, bem como em demonstrar se tem ou no condies
de se valer da proteo do seu governo, ou de um governo que foi incumbido da respon-
sabilidade de zelar pela proteo da populao do pas vitimado pelo conflito armado,
sendo que essa proteo deve ser considerada efetiva.

166. A proteo pode estar indisponvel se no houver relaes diplomticas entre o pas
que ocupou o territrio e o pas de origem do solicitante. Se o prprio governo do pas
do solicitante estiver em exilio, cabvel questionar a efetividade da proteo disponvel
Diante disso, cada caso deve ser ponderado individualmente, tanto em relao ao fun-
dado temor de perseguio quanto em relao a disponibilidade de proteo efetiva por
parte do governo do pas de origem.

B. Desertores e pessoas evitando o servio militar

167. Em geral, nos pases onde o servio militar obrigatrio, o descumprimento desta
obrigao punido por lei. Alm disso, seja o servio militar obrigatrio ou no, a deser-
o invariavelmente considerada uma infrao criminal. As penas variam de pas para
pas e normalmente no so consideradas como perseguio. O temor em relao a um
processo judicial e de vir a sofrer uma punio por desero ou insubmisso no cons-
tituem, por si s, fundado temor de perseguio nos termos da definio de refugiado.
Por outro lado, a desero ou insubmisso no impedem que uma pessoa seja reconhe-
cida como refugiada, e uma pessoa pode ser refugiada ainda que seja um desertor ou
insubmisso.

168. Uma pessoa claramente no ser uma refugiada se a sua nica razo para desertar
ou se recusar a servir for a sua averso ao servio militar ou o medo do combate. Ela pode,
no entanto, ser uma refugiada se a sua desero ou insubmisso for acompanhada de ou-
tros motivos relevantes para deixar o seu pas ou permanecer fora dele, ou se ela possuir
outros motivos para temer uma perseguio, consistente com a definio de refugiado.

22 No que se refere frica, contudo, ver definio no Artigo I (2) da Conveno da OUA concernente aos Aspectos Especficos dos
Problemas dos Refugiados na frica, acima citado no pargrafo 22.
23 Ver Anexo VI, pontos (6) e (7)
35
169. Um desertor ou um insubmisso tambm pode ser considerado como refugiado se
puder ser demonstrado que ele sofreria uma pena desproporcionadamente severa pela
infrao militar em virtude da sua raa, religio, nacionalidade, pertencimento a um grupo
social ou opinies polticas. O mesmo se aplica se puder ser demonstrado que o solici-
tante possui um fundado temor de perseguio pelos motivos acima descritos, alm da
punio aplicvel aos desertores.

170. Contudo, existem casos em que a necessidade de cumprir o servio militar poder
ser o nico fundamento para solicitao de refgio, isto , quando uma pessoa consegue
demonstrar que o cumprimento do servio militar poderia implicar a sua participao em
aes militares contrrias s suas genunas convices polticas, religiosas ou morais ou
por razes vlidas de conscincia.

171. Nem toda convico, por mais genuna que seja, constitui razo suficiente para so-
licitar refgio aps a desero ou insubmisso. No suficiente que uma pessoa esteja
em desacordo com o seu governo quanto s razes polticas de uma ao militar em es-
pecfico. Por outro lado, se a ao militar qual um indivduo no deseja ser associado
condenada pela comunidade internacional por ser contrria s regras bsicas de conduta
humana, a punio por desero ou insubmisso poder, de acordo com todos os outros
requisitos da definio, ser considerada como perseguio.

172. A recusa em prestar servio militar pode tambm basear-se em convices religio-
sas. Se o solicitante capaz de mostrar que as suas convices religiosas so genunas,
e que tais convices no so levadas em considerao pelas autoridades do seu pas
quando da exigncia de que ele preste servio militar, plausvel que ele solicite ref-
gio. A solicitao dever, obviamente, fundamentar-se em indcios adicionais de que o
solicitante ou a sua famlia tenham enfrentado dificuldades devido s suas convices
religiosas.

173. A anlise sobre se a recusa em prestar servio militar por razes de conscincia
razo suficiente para fundamentar uma solicitao de refgio dever ser feita luz
das tendncias mais recentes nessa rea. Cada vez mais Estados tm adotado legisla-
es ou regulamentos administrativos para permitir que as pessoas possam invocar suas
prprias razes de conscincia para serem totalmente isentados do dever de prestar o
servio militar, ou tenham o dever substitudo pela prestao de servio alternativo (i.e.,
cvico). As agncias internacionais tambm tm recomendado a introduo de legislaes
e regulamentos administrativos desta espcie24. Diante dessas tendncias, fica a critrio
dos Estados Parte decidirem se possvel reconhecer como refugiadas as pessoas que
se oponham prestao do servio militar por verdadeiras razes de conscincia.

174. A anlise sobre se as convices polticas, religiosas ou morais de uma pessoa, ou


as suas razes de conscincia, so efetivamente genunas a ponto de justificar a recusa
prestao do servio militar dever ser realizada mediante uma investigao aprofun-
dada da personalidade e antecedentes do solicitante. preciso levar em considerao
o fato de essa pessoa ter expressado as suas opinies antes de ser convocada para o
servio militar, ou de j haver enfrentado dificuldades com as autoridades devido s suas
convices. O fato de a pessoa ter sido convocada para servio militar obrigatrio ou ter
se alistado voluntariamente tambm pode ser um parmetro para a anlise do carter
genuno das suas convices.

24 Cf. Recomendao 816 (1977) sobre o Direito de Objeo de Conscincia ao Servio Militar, adotada na Assemblia Parlamentar do
Conselho da Europa na Vigsima Nona Sesso Ordinria (5-13 de Outubro de 1977).
36
C. Pessoas que recorreram ao uso da fora ou cometeram
atos de violncia
175. As solicitaes de refgio muitas vezes so apresentadas por pessoas que recorre-
ram ao uso da fora ou cometeram atos de violncia. Essa conduta costuma estar asso-
ciada, ou alega-se que estaria associada, a atividades ou opinies polticas. Elas podem
ser o resultado de iniciativas individuais ou podem ter sido cometidas por grupos organi-
zados. Esses ltimos podem ser grupos clandestinos ou organizaes poltico-militares
oficialmente reconhecidas ou cujas atividades so amplamente conhecidas25. Deve-se
tambm levar em considerao o fato do uso da fora ser um elemento de manuteno da
lei e da ordem, que pode por definio ser legalmente utilizado pela polcia ou foras
armadas no exerccio de suas funes.

176. Uma solicitao de refgio apresentada por uma pessoa que tenha (ou que se pre-
sume ter) recorrido ao uso da fora, ou que tenha cometido atos de violncia de qualquer
natureza e em qualquer contexto, deve ser analisada, a princpio, do ponto de vista das
clusulas de incluso da Conveno de 1951, assim como ocorre com qualquer outra
solicitao (ver os pargrafos acima 32-110).

177. Quando for determinado que um solicitante preenche os critrios de incluso, pode
surgir a questo de saber se, em decorrncia dos atos envolvendo o uso da fora ou
violncia por ele cometidos, h ou no incidncia das clusulas de excluso. Essas clu-
sulas de excluso, que figuram no Artigo 1F (a) a (c) da Conveno de 1951, j foram
examinadas (pargrafos 147 a 163, acima).

178. A clusula de excluso no Artigo 1F (a) foi originalmente concebida para excluir da
condio de refugiado as pessoas em relao s quais haja srias razes para considerar
que cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humani-
dade no exerccio de funes oficiais. Contudo, a clusula de excluso tambm se aplica
a pessoas que tenham cometido tais crimes atravs de grupos no governamentais, se-
jam eles reconhecidos oficialmente, clandestinos ou autnomos.

179. A clusula de excluso do Artigo 1F (b), que se refere a crime comum de natureza
grave, no est normalmente relacionada ao uso da fora ou atos de violncia cometidos
no exerccio de funes oficiais. A interpretao dessa clusula de excluso e daquela
clusula contida no Artigo 1F (c), conforme referido anteriormente, deve ser realizada com
cautela, devido ao seu carter vago.

180. Cumpre enfatizar que, em razo da natureza e das graves consequncias que po-
dem provocar sobre uma pessoa que teme ser perseguida, as clusulas de excluso
devem ser interpretadas restritivamente.

25 Um certo nmero de movimentos de libertao, que freqentemente possuem um brao armado, tm sido oficialmente reconhecidos
pela Assemblia Geral das Naes Unidas. Outros movimentos de libertao tm sido reconhecidos apenas por um nmero limitado
de governos. Outros ainda no so reconhecidos oficialmente.
37
CAPTULO VI O PRINCPIO DA UNIDADE FAMILIAR
181. Inspirados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, que afirma que a famlia
a unidade de grupo natural e fundamental da sociedade e tem direito a ser protegida
pela sociedade e pelo Estado, a maior parte dos instrumentos internacionais relativos
aos direitos humanos contm disposies similares para a proteo da unidade familiar.

182. A Ata Final da Conferncia que adotou a Conveno de 1951:

Recomenda aos Governos que tomem as medidas necessrias para a proteo da famlia
do refugiado, em especial quanto a:

(1) Assegurar que a unidade familiar do refugiado seja mantida especialmente nos casos
em que o chefe de famlia tenha preenchido as condies necessrias para a sua admisso
num determinado pas.

(2) Assegurar a proteo dos refugiados menores, em particular crianas no acompanha-


das e meninas, com especial referncia para a tutela e adoo.

183. A Conveno de 1951 no introduz o princpio da unidade familiar na definio do ter-


mo de refugiado. Contudo, a Recomendao da Ata Final da Conferncia observada pela
maioria dos Estados, sejam ou no partes da Conveno de 1951 ou do Protocolo de 1967.

184. De acordo com o princpio da unidade familiar, se o chefe de famlia preenche os


critrios da definio de refugiado, normalmente essa condio estendida aos seus
familiares e dependentes. No entanto, bvio que a condio de refugiado no deve ser
formalmente reconhecida a um dependente se isso for incompatvel com a sua condio
jurdica pessoal. Assim, um dependente membro de uma famlia de refugiados pode ser
um nacional do pas onde a famlia se refugiou ou de qualquer outro pas, possuindo,
assim, a proteo de outro pas. Nessas circunstncias, no se justifica que lhe seja re-
conhecida a condio de refugiado.

185. Em relao aos membros da famlia que podem se beneficiar do princpio da unidade
familiar, devero ser includos, pelo menos, o cnjuge e filhos menores. Na prtica, outros
familiares, tais como os pais idosos dos refugiados, so normalmente includos se depen-
derem do grupo familiar. Por outro lado, se o chefe de famlia no for um refugiado, nada
impede que qualquer um dos seus familiares dependentes solicite o reconhecimento da
condio de refugiado, desde que haja razes para tanto. Em outras palavras, o princpio
da unidade familiar exerce-se a favor dos membros dependentes e no contra eles.

186. O princpio da unidade familiar no opera apenas quando todos os membros da fa-
mlia se tornam refugiados simultaneamente. O princpio se aplica, igualmente, aos casos
em que a unidade familiar foi temporariamente quebrada pela fuga de um ou mais dos
seus membros.

187. Sempre que a unidade familiar do refugiado for modificada pelo divrcio, separao
ou morte, os dependentes a quem foi reconhecida a condio de refugiado com base no
princpio da unidade familiar mantm essa condio a menos que sejam abrangidos por
uma clusula de cessao; ou se no tiverem outras razes, alm das de convenincia
pessoal, para desejarem manter a condio de refugiado; ou se eles prprios no quise-
rem continuar a ostentar a condio de refugiados.

188. Se o dependente de um refugiado for abrangido por uma clusula de cessao, ele
no poder se beneficiar do reconhecimento da condio de refugiado.
38
SEGUNDA PARTE
PROCEDIMENTOS PARA A DETERMINAO DA
CONDIO DE REFUGIADO

A. Aspectos gerais

189. Observou-se que a Conveno de 1951 e o Protocolo de 1967 definem quem


refugiado para os fins desses instrumentos. bvio que, para que os Estados Partes da
Conveno e do Protocolo implementem as suas disposies, os refugiados tm de ser
identificados. Essa identificao, que consiste na determinao da condio de refugiado,
ainda que mencionada na Conveno de 1951 (cf. Artigo 9) no se encontra especifi-
camente regulada. Em particular, a Conveno no indica que tipos de procedimentos
devem ser adotados para a determinao da condio de refugiado. Portanto, deixado a
critrio de cada Estado Parte estabelecer os procedimentos que considera mais adequa-
dos, tendo em vista a especificidade de suas estruturas constitucionais e administrativas.

190. Cumpre recordar que um solicitante de refgio se encontra, normalmente, em uma


situao particularmente vulnervel. Considerando que ele se encontra em um ambiente
estranho, possvel que ele enfrente graves dificuldades de natureza prtica e psicolgi-
ca ao submeter o seu caso para a anlise das autoridades de um pas estrangeiro, muitas
vezes em uma lngua que no a sua. O seu pedido deve ser, portanto, examinado com
base em procedimentos especialmente estabelecidos e executados por pessoas qua-
lificadas e que possuam os necessrios conhecimentos e experincia, bem como uma
sensibilidade em relao s dificuldades e necessidades particulares do solicitante.

191. Diante da falta de regulao deste tema por parte da Conveno de 1951, os pro-
cedimentos adotados pelos Estados Partes da Conveno de 1951 e do Protocolo de
1967 variam consideravelmente entre si. Em certos pases, a condio de refugiado
determinada atravs de procedimentos formais especificamente estabelecidos para esse
fim. Em outros pases, o reconhecimento da condio de refugiado analisado no mbito
de procedimentos gerais para a admisso de estrangeiros. J em outros pases, a condi-
o de refugiado determinada de maneira informal, ou de maneira ad hoc para um fim
especfico, como, por exemplo, a emisso de documentos de viagem.

192. Tendo em conta essa situao e a impossibilidade de todos os Estados Partes da


Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967 estabelecerem procedimentos idnticos, o
Comit Executivo do Programa do Alto Comissariado, na sua vigsima oitava sesso em
outubro de 1977, recomendou os procedimentos buscassem satisfazer certos requisitos
bsicos. Esses requisitos mnimos refletem a situao especial na qual o solicitante de
refgio se encontra e asseguram que o solicitante seja abrangido por certas garantias
essenciais, sendo os seguintes:

(i) O funcionrio competente (por exemplo, funcionrio de imigrao ou da polcia de fron-


teira) perante o qual o solicitante ir se apresentar na fronteira ou no territrio de um Estado
Parte, dever ter instrues claras sobre como lidar com casos que possam se enquadrar
nas previses de instrumentos internacionais relevantes. Deve ser exigido do funcionrio
que ele atue de acordo com o princpio de non-refoulement e que submeta esses casos a
uma autoridade superior.

39
(ii) O solicitante dever receber as orientaes necessrias sobre o procedimento a ser
seguido.

(iii) Deve haver uma definio clara a respeito da autoridade sempre que possvel, uma
nica autoridade central responsvel por examinar as solicitaes de refgio e para deci-
di-las em primeira instncia.

(iv) O solicitante dever receber a assistncia necessria, incluindo os servios de um in-


trprete qualificado para submeter o seu caso s autoridades competentes. Os solicitantes
devero ser informados da possibilidade de contatar um representante do ACNUR.

(v) Se o solicitante for reconhecido como refugiado, dever ser notificado da deciso e de-
ver ser emitida em seu favor a documentao que certifique a sua condio de refugiado.

(vi) Se o solicitante no for reconhecido como refugiado, o mesmo dever ter sua disposi-
o um perodo razovel de tempo para interpor recurso formal contra a deciso denegat-
ria, conforme o sistema estabelecido, podendo apelar para a mesma autoridade ou a outra,
administrativa ou judicialmente.

(vii) Ao solicitante dever ser autorizado a permanecer no pas enquanto a autoridade com-
petente referida no pargrafo (iii) analisa o seu pedido de refgio, a menos que essa au-
toridade tenha decidido que o seu pedido manifestamente abusivo. Tambm dever ser
permitida a sua permanncia no pas enquanto estiver pendente o recurso perante uma
autoridade administrativa ou judicial superior26.

193. O Comit Executivo tambm manifestou a esperana de que todos os Estados Par-
tes da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967, se ainda no o tivessem feito, adotas-
sem as medidas necessrias para estabelecer esses procedimentos num futuro prximo
e fossem favorveis participao do ACNUR em tais procedimentos.

194. O procedimento de determinao da condio de refugiado est estreitamente rela-


cionado s questes de refgio e admisso no territrio dos Estados, o que faz com que o
mesmo seja do interesse do ACNUR no exerccio das suas funes de proteo interna-
cional aos refugiados. Em vrios pases o ACNUR participa de diversos modos nos pro-
cedimentos para determinao da condio de refugiado. Essa participao baseada
no Artigo 35 da Conveno de 1951 e no correspondente Artigo II do Protocolo de 1967,
os quais dispem sobre a cooperao entre os Estados Partes e o Alto Comissariado.

B. Estabelecimento dos fatos

(1) Princpios e mtodos

195. Os fatos relevantes para a anlise de cada caso devem ser fornecidos, em primeiro
lugar, pelo prprio solicitante. Incumbir, ento, pessoa competente para a determina-
o da sua condio (o examinador) apreciar a validade de qualquer elemento de prova
e a credibilidade de suas declaraes.

196. Constitui um princpio geral de direito que o nus da prova compete pessoa que
submete um pedido. Contudo, possvel que um solicitante no consiga ser capaz de
fundamentar as suas declaraes em provas documentais ou outros meios. Casos em
que o solicitante conseguir fornecer elementos de prova para todas as suas declara-

26 Registros oficiais da Assemblia Geral, Trigsima-segunda Sesso, Suplemento N. 12, (A/32/12/Ad.1), pargrafo 53 (6) (e).
40
es sero mais a exceo do que a regra. Na maioria dos casos, aps fugir de uma
perseguio, uma pessoa chega apenas com o indispensvel e, muito freqentemente,
sem documentos pessoais. Desse modo, apesar de, a princpio, solicitante deter o nus
da prova, o dever de certificar e avaliar todos os fatos relevantes repartido entre ele e
o examinador. De fato, em alguns casos, caber ao examinador a utilizao de todos os
meios disponveis para a produo dos elementos de prova necessrios instruo do
pedido. No entanto, nem sempre essa investigao independente ter sucesso e podem
existir declaraes que no sejam susceptveis de prova. Em tais casos, se a declarao
do requerente parecer crvel, dever ser concedido ao solicitante o benefcio da dvida, a
menos que existam boas razes para pensar o contrrio.

197. A situao especial na qual o solicitante se encontra torna difcil a produo de pro-
vas, motivo pelo qual a exigncia de elementos de prova no dever, assim, ser aplicada
de forma demasiado estrita. No entanto, a aceitao dessa possvel falta de elementos
probatrios no pode significar que declaraes no fundamentadas devam necessaria-
mente ser aceitas como verdadeiras se mostrarem-se inconsistentes com a exposio
geral dos fatos apresentada pelo solicitante.

198. Devido s suas experincias, uma pessoa que temia as autoridades do seu pas
pode ainda sentir-se apreensiva diante de qualquer autoridade. Portanto, factvel que
ela tenha receio de se exprimir livremente e de fornecer um relato completo e preciso do
seu caso.

199. Ainda que normalmente uma entrevista inicial seja suficiente para revelar a histria
do solicitante, pode ser necessrio que o examinador faa uma entrevista suplementar
para esclarecer quaisquer inconsistncias aparentes, solucionar quaisquer contradies
ou obter explicao para qualquer distoro ou dissimulao dos fatos materiais. Decla-
raes falsas no constituem, por si s, motivo para a recusa da condio de refugiado e
da responsabilidade do examinador avaliar tais declaraes luz de todas as circuns-
tncias do caso.

200. Uma anlise mais profunda dos diferentes mtodos de busca pela verdade dos fatos
est fora do escopo do presente Manual. No entanto, cumpre observar que, em primei-
ra instncia, a informao bsica poder ser coletada atravs do preenchimento de um
questionrio-modelo. No entanto, essa informao bsica no costuma ser suficiente a
ponto de permitir que o examinador tome uma deciso, de modo que uma ou mais en-
trevistas pessoais sero necessrias. Ser fundamental que o examinador obtenha a
confiana do solicitante a fim de auxili-lo na exposio do seu caso e na explicao
completa das suas opinies e sentimentos. Ao estabelecer esse clima de confiana
fundamental que as declaraes do solicitante sejam tratadas como confidenciais e que
ele seja informado desse fato.

201. Muito freqentemente, o processo de busca pela verdade dos fatos no estar com-
pleto at que um amplo conjunto de circunstncias seja esclarecido. Incidentes isolados,
tomados fora de contexto podem conduzir a erros de interpretao. O efeito cumulativo
da experincia do solicitante deve ser levado em considerao. Ainda que um incidente
isolado no se sobreponha aos outros, por vezes um pequeno incidente pode significar
gota dagua e ainda que nenhum incidente isolado possa ser considerado suficiente,
todos os incidentes relatados pelo solicitante, tomados em conjunto, podem provar que o
seu temor fundado (ver pargrafo 53, acima).

202. Considerando que a concluso do examinador sobre as circunstncias do caso e a


sua impresso pessoal sobre o solicitante implicam em uma deciso que afetar vidas
humanas, ele deve aplicar os critrios imbudo de um esprito de justia e compreenso,

41
e o seu juzo no deve ser influenciado, obviamente, pela presuno pessoal de que o
solicitante possa ser um caso no merecedor de proteo.

(2) Benefcio da dvida

203. Mesmo que solicitante tenha feito um verdadeiro esforo para fundamentar a sua
histria, possvel que ainda faltem elementos de prova para fundamentar algumas de
suas declaraes. Como explicado linhas atrs (pargrafo 196), dificilmente um refugiado
conseguir provar todos os fatos relativos ao seu caso e, na realidade, se isso fosse um
requisito, a maioria dos refugiados no seria reconhecida como tal. Portanto, na maioria
das vezes, ser necessrio conceder ao solicitante o benefcio da dvida.

204. Todavia, o benefcio da dvida apenas dever ser concedido quando todos os ele-
mentos de prova disponveis tiverem sido obtidos e confirmados e quando o examinador
estiver satisfeito quanto credibilidade geral do solicitante. As declaraes do solicitante
devero ser coerentes e plausveis e no devero ser contraditrias face generalidade
dos fatos conhecidos.

(3) Sumrio

205. O processo de constatao e avaliao dos fatos pode, portanto, ser resumido da
seguinte forma:

(a) O solicitante dever:

(i) Dizer a verdade e apoiar integralmente o examinador no estabelecimento dos fatos refe-
rentes ao seu caso.

(ii) Esforar-se para sustentar suas declaraes com todas as evidncias disponveis e dar
uma explicao satisfatria em relao a qualquer falta de elementos de prova. Se necess-
rio, ele deve esforar-se para obter evidncias adicionais.

(iii) Fornecer todas as informaes pertinentes sobre a sua pessoa e a sua experincia pre-
trita com o mximo de detalhes possveis para permitir que o examinador conhea os fatos
relevantes. preciso pedir ao solicitante que explique de maneira coerente todas as razes
invocadas como fundamentos do seu pedido de refgio e responda a todas as questes que
lhe so colocadas.

(b) O examinador dever:

(i) Assegurar que o solicitante apresente o seu caso de forma to completa quanto possvel
e com todos os elementos de provas disponveis.

(ii) Apreciar a credibilidade do solicitante e avaliar os elementos de prova (se necessrio,


dando ao requerente o benefcio da dvida) a fim de estabelecer os elementos objetivos e
subjetivos do caso.

(iii) Relacionar estes elementos com os critrios relevantes da Conveno de 1951, de modo
a obter uma concluso correta sobre a concesso da condio de refugiado ao solicitante.

42
C. Casos que originam problemas especiais
no estabelecimento dos fatos
(1) Pessoas com distrbios mentais

206. Foi observado que na determinao da condio de refugiado o elemento subjetivo


e o elemento objetivo que fundamentam o temor necessitam ser estabelecidos.

207. Com frequncia, o examinador se depara com um solicitante que possui distrbios
mentais ou emocionais que impedem um exame normal do caso. No entanto, possvel
que uma pessoa com distrbios mentais seja de fato um refugiado, de modo que a sua so-
licitao no pode ser ignorada e ser necessrio adotar diferentes mtodos de anlise.

208. O examinador deve, nesses casos, sempre que possvel, buscar a orientao de um
mdico especializado. O relatrio mdico dever trazer informaes sobre a natureza e o
grau da doena mental e dever avaliar a capacidade que o solicitante tem em apresentar
o seu caso de maneira similar esperada de um solicitante qualquer (ver pargrafo 205
(a) acima). As concluses desse relatrio mdico determinaro a abordagem futura do
examinador. .

209. Essa abordagem ir variar de acordo com o grau de distrbio do solicitante, e ne-
nhuma regra rgida pode ser estabelecida. A natureza e o grau do temor do solicitante
devem tambm ser levadas em considerao, uma vez que na maioria das vezes se
constata um certo grau de distrbio mental em pessoas que foram expostas a persegui-
es graves. Quando existem indicaes de que o temor manifestado no se baseia em
experincia real ou possa ser um temor exagerado, ser necessrio dar maior nfase s
circunstncias objetivas do que s declaraes dadas pelo requerente durante o proces-
so de tomada de deciso.

210. De qualquer modo, ser necessrio atenuar o nus da prova que normalmente recai
sobre o solicitante, e as informaes que no puderem ser facilmente obtidas pelo solici-
tante devem ser obtidas de outro modo, por exemplo por meio de amigos, parentes, pes-
soas que o conheam bem ou por meio do seu tutor, se nomeado. Algumas concluses
tero que ser retiradas a partir das circunstncias envolvidas no caso. Se, por exemplo, o
solicitante pertence a um grupo e se encontra na companhia de refugiados, presume-se
que ele passou pelas mesmas vivncias dos demais e que se qualifica do mesmo modo
para a condio de refugiado.

211. No entanto, ao examinar a solicitao pode no ser possvel atribuir a mesma im-
portncia que normalmente dada ao elemento subjetivo do temor, j que ele pode ser
menos confivel, de modo que ser necessrio dar mais nfase situao objetiva.

212. Diante das consideraes acima mencionadas, a determinao da condio de re-


fugiado no caso de uma pessoa com distrbios mentais dever, como regra, ser mais
aprofundada do que a de um caso normal, exigindo-se um exame ainda mais rigoroso
do passado e dos antecedentes do solicitante, utilizando todas as fontes externas de
informao que estejam disponveis.

(2) Menores desacompanhados

213. No existem disposies especiais na Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto


dos Refugiados relativas s pessoas menores de idade. A mesma definio de refugiado
aplica-se a todos os indivduos, independentemente da idade. Quando for necessrio

43
determinar a condio de refugiado de um menor, alguns problemas podem surgir devido
dificuldade de aplicao do critrio do fundado temor nestes casos. Se o menor
acompanhado por um (ou ambos) de seus pais, ou outro membro da famlia de quem ele
dependente, que solicita a condio de refugiado, o caso do menor ser determinado de
acordo com o princpio da unidade familiar (pargrafos 181 a 188, acima).

214. A determinao da condio de refugiado de um menor desacompanhado deve ser


feita de acordo com o seu grau de desenvolvimento mental e maturidade. No caso de
crianas, geralmente ser necessrio recorrer aos servios de especialistas familiariza-
dos com a mentalidade infantil. A criana e o adolescente que no so legalmente inde-
pendentes devero, se for o caso, ficar sob a guarda de um tutor nomeado, o qual ter a
funo de buscar uma deciso que esteja de acordo com o melhor interesse do menor. Na
ausncia dos pais ou de um tutor legalmente nomeado, cabe s autoridades assegurar
que os interesses do solicitante menor sejam plenamente salvaguardados no procedi-
mento de determinao da condio de refugiado.

215. Quando um menor j no mais uma criana, mas sim um adolescente, ser mais
fcil determinar a condio de refugiado de forma semelhante quela que seria feita no
caso de um adulto, ainda que isso dependa do grau de maturidade do adolescente.
possvel supor que na ausncia de indicaes em contrrio uma pessoa de 16 anos
ou mais pode ser considerada como tendo maturidade suficiente para possuir um funda-
do temor de perseguio. Em geral, considera-se que os menores de 16 anos no tm
maturidade suficiente. Eles podem possuir temores e vontades prprias, mas esse senti-
mentos podem no ter o mesmo peso que teriam se fosse o caso de um adulto.

216. Contudo, deve-se ressaltar que isso so apenas diretrizes gerais e que a maturidade
mental de um menor normalmente deve ser determinada luz dos seus antecedentes
pessoais, familiares e culturais.

217. Quando o menor no possuir um grau de maturidade suficiente que permita cons-
tatar a presena do fundado temor de perseguio do mesmo modo que para um adulto,
torna-se necessrio ter maior ateno a certos fatores objetivos. Portanto, se um menor
no acompanhado se encontra na companhia de um grupo de refugiados, esse fato pode
dependendo das circunstncias indicar que o menor tambm um refugiado.

218. As circunstncias nas quais se encontram os pais e outros membros da famlia,


incluindo a sua situao no pas de origem do menor, devem ser consideradas. Se existe
razo para acreditar que os pais desejam que a criana permanea fora do pas de ori-
gem devido a um fundado temor de perseguio, presume-se que a prpria criana tenha
esse mesmo temor.

219. Se a vontade dos pais no puder ser verificada, ou se essa vontade questionvel
ou contrria vontade da criana, o examinador ter que, em cooperao com especialis-
tas, chegar a uma deciso sobre a consistncia do fundado temor do menor baseando-se
em todas as circunstncias conhecidas, as quais podem exigir uma aplicao liberal do
benefcio da dvida.

44
CONCLUSO
220. No presente Manual fez-se uma tentativa para definir algumas diretrizes que, de
acordo com a experincia do ACNUR, tm sido teis na determinao da condio de
refugiado para os fins da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967 relativas ao Esta-
tuto dos Refugiados. Nesse sentido, dedicou-se especial ateno s definies do termo
refugiado contida naqueles dois instrumentos, bem como a diversos problemas de in-
terpretao por elas suscitados. Buscou-se tambm demonstrar como essas definies
podem ser aplicadas em casos concretos e chamar a ateno para vrios problemas de
ordem procedimental que surgem durante a determinao da condio de refugiado.

221. O Alto Comissariado est ciente das limitaes inerentes a um Manual desse gne-
ro, bem como que no possvel abranger todas as situaes em que um indivduo pode
solicitar a condio de refugiado. Tais situaes so multifacetadas e dependem de uma
variedade infinita de condies prevalecentes nos pases de origem e de fatores pessoais
prprios de cada solicitante.

222. As explicaes dadas demonstram que a determinao da condio de refugiado


no de forma alguma um processo mecnico e rotineiro. Pelo contrrio, exige um co-
nhecimento especializado, treinamento e experincia e o que mais importante a
compreenso da situao particular do solicitante e dos fatores humanos envolvidos.

223. Dentro dos limites acima indicados, espera-se que o presente Manual possa forne-
cer alguma orientao queles que no seu trabalho dirio esto envolvidos no processo
de determinao da condio de refugiado.

45
ANEXO I
EXTRATO DA ATA FINAL DA CONFERNCIA DE
PLENIPOTENCIRIOS DAS NAES UNIDAS
SOBRE O ESTATUTO DOS REFUGIADOS E
APTRIDAS1

IV

A Conferncia adotou por unanimidade as seguintes recomendaes:

A.

A CONFERNCIA,

Considerando que a emisso e o reconhecimento de documentos de viagem so neces-


srios para facilitar o deslocamento dos refugiados, e em particular seu reassentamento,

Urge que os governos partes do Acordo Intergovernamental sobre os Documentos de


Viagem dos Refugiados assinado em Londres em 15 de Outubro de 1946, ou aqueles que
reconheam os documentos de viagens emitidos de acordo com o Acordo, continuem a
emitir ou a reconhecer tais documentos de viagem, e estendam a emisso de tais docu-
mentos queles refugiados definidos no artigo 1 da Conveno Relativa ao Estatuto dos
Refugiados ou reconhea os documentos de viagens emitidos para estas pessoas, at
que se assuma as obrigaes nos termos do artigo 28 da referida Conveno.

B.

A CONFERNCIA,

Considerando que a unidade da famlia, o grupo natural e fundamental da sociedade,


um direito essencial dos refugiados, e que tal unidade constantemente ameaada, e

Notando com satisfao que, de acordo com os Tratados oficiais do Comit ad hoc so-
bre Apatridia e Problemas Afins, os direitos garantidos aos refugiados se estendem aos
membros de suas famlias,

Recomenda que os Governos tomem as medidas necessrias para a proteo das fam-
lias dos refugiados, buscando especialmente:

(1) Garantir que a unidade da famlia do refugiado ser mantida, sobretudo em casos em
que o chefe da famlia tenha cumprido as condies necessrias para a admisso em
um determinado pas;

(2) A proteo dos refugiados que so menores de idade, especialmente as crianas e


meninas desacompanhadas, com especial encaminhamento guarda e adoo.

1 Sries de Tratados das Naes Unidas, vol. 189, p. 37.

46
C.

A CONFERNCIA,

Considerando que, nas esferas moral, legal e material, os refugiados precisam da ajuda
de servios sociais adequados, especialmente aqueles oferecidos por organizaes no-
governamentais adequadas,

Recomenda que Governos e rgos intergovernamentais facilitem, encorajem e apoiem


os esforos das organizaes devidamente qualificadas.

D.

A CONFERNCIA,

Considerando que muitas pessoas ainda deixam seus pases de origem por razes de
perseguio e tm direito proteo especial devido sua posio,

Recomenda, que os Governos continuem a receber refugiados em seus territrios e que


eles atuem em conjunto em um verdadeiro esprito de cooperao internacional para que
estes refugiados possam encontrar asilo e a possibilidade de reassentamento.

E.

A CONFERNCIA,

Expressa a esperana de que a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados seja um


exemplo, indo alm do seu escopo contratual, e que todas as naes sejam guiadas por
ela a fim de garantir, o mximo possvel, o tratamento ali assegurado para as pessoas que
se encontram em seus territrios na condio de refugiados, mas que no so abrangidos
pelos termos da Conveno.

47
ANEXO II
CONVENO DE 1951 RELATIVA AO ESTATUTO
DOS REFUGIADOS1

PREMBULO

AS ALTAS PARTES CONTRATANTES,

Considerando que a Carta das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral, afirmaram o
princpio de que os seres humanos, sem distino, devem gozar dos direitos humanos e
das liberdades fundamentais.

Considerando que a Organizao das Naes Unidas tem repetidamente manifestado


sua profunda preocupao pelos refugiados e que tem se esforado por assegurar a es-
tes o exerccio mais amplo possvel dos direitos humanos e das liberdades fundamentais;

Considerando que desejvel rever e codificar os acordos internacionais anteriores rela-


tivos ao estatuto dos refugiados e estender a aplicao desses instrumentos e a proteo
que eles oferecem por meio de um novo acordo;

Considerando que da concesso do direito de asilo podem resultar encargos indevida-


mente pesados para certos pases e que a soluo satisfatria dos problemas cujo alcan-
ce e natureza internacionais a Organizao das Naes Unidas reconheceu, no pode,
portanto, ser obtida sem cooperao internacional;

Exprimindo o desejo de que todos os Estados, reconhecendo o carter social e humani-


trio do problema dos refugiados, faam tudo o que esteja ao seu alcance para evitar que
esse problema se torne causa de tenso entre os Estados.

Notando que o Alto Comissrio das Naes Unidas para os Refugiados tem a incumbn-
cia de zelar pela aplicao das convenes internacionais que assegurem a proteo
dos refugiados, e reconhecendo que a coordenao efetiva das medidas tomadas para
resolver este problema depender da cooperao dos Estados com o Alto Comissrio.

Convencionaram as seguintes disposies:

1 Adotada em 28 de julho de 1951 pela Conferncia das Naes Unidas de Plenipotencirios sobre o Estatuto dos Refugiados e Aptri-
das, convocada pela Resoluo n. 429 (V) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 14 de dezembro de 1950. Entrou em vigor em
22 de abril de 1954, de acordo com o artigo 43. Srie Tratados da ONU, N 2545, Vol. 189, p. 137.

48
CAPTULO I DISPOSIES GERAIS

ARTIGO 1

Definio do termo refugiado:

A. Para os fins da presente Conveno, o termo refugiado se aplicar a qualquer pes-


soa:

1) Que foi considerada refugiada nos termos dos Ajustes de 12 de maio de 1926 e de 30
de junho de 1928, ou das Convenes de 28 de outubro de 1933 e de 10 de fevereiro de
1938 e do Protocolo de

14 de setembro de 1939, ou ainda da Constituio da Organizao Internacional dos


Refugiados;

As decises de inabilitao tomadas pela Organizao Internacional dos Refugiados du-


rante o perodo do seu mandato no constituem obstculo a que a qualidade de refu-
giados seja reconhecida a pessoas que preencham as condies previstas no 2 da
presente seo;

2) Que, em consequncia dos acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951


e temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou
opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em
virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem nacio-
nalidade e se encontra fora do pas no qual tinha sua residncia habitual em consequn-
cia de tais acontecimentos, no pode ou, devido ao referido temor, no quer voltar a ele.

No caso de uma pessoa que tem mais de uma nacionalidade, a expresso do pas de
sua nacionalidade se refere a cada um dos pases dos quais ela nacional. Uma pessoa
que, sem razo vlida fundada sobre um temos justificado no se houver valido da pro-
teo de um dos pases de que nacional, no ser considerada privada da proteo do
pas de sua nacionalidade.

B. (1). Para os fins da presente Conveno, as palavras acontecimentos ocorridos antes


de 1 de janeiro de 1951, do artigo 1, seo A, podero ser compreendidas no sentido
de:

a) acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 na Europa;

b) acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 na Europa ou alhures.

e cada Estado Parte far, no momento da assinatura, da ratificao ou da adeso, uma


declarao precisando o alcance que pretende dar a essa expresso, do ponto de vista
das obrigaes assumidas por ele em virtude da presente Conveno.

(2) Qualquer Estado Parte que adotou a frmula a) poder em qualquer momento esten-
der as suas obrigaes adotando a frmula b) por meio de uma notificao dirigida ao
Secretrio-Geral das Naes Unidas.

C. Esta Conveno cessar, nos casos abaixo, de ser aplicvel a qualquer pessoa com-
preendida nos termos da seo A, acima:

1) Se ela voltou a valer-se da proteo do pas de que nacional; ou


49
2) Se havendo perdido a nacionalidade, ela a recuperou voluntariamente; ou

3) Se adquiriu nova nacionalidade e goza da proteo do pas cuja nacionalidade adqui-


riu; ou

4) Se voltou a estabelecer-se voluntariamente no pas que abandonou ou fora do qual


permaneceu por medo de ser perseguido; ou

5) Se, por terem deixado de existir as circunstncias em consequncia das quais foi re-
conhecida como refugiada, ela no pode mais continuar recusando a proteo do pas
de que nacional.

Assegurando que as disposies do presente pargrafo no se apliquem a um refugiado


includo nos termos da seo A (1) do presente artigo, que pode invocar, para recusar
valer-se da proteo do pas de que nacional, razes imperiosas resultantes de perse-
guies anteriores;

6) Tratando-se de pessoa que no tem nacionalidade, se, por terem deixado de existir as
circunstncias em consequncia das quais foi reconhecida como refugiada, ela est em
condies de voltar ao pas no qual tinha sua residncia habitual.

Assegurando que as disposies do presente pargrafo no se apliquem a um refugiado


includo nos termos da seo A (1) do presente artigo, que pode invocar, para recusar
voltar ao pas no qual tinha sua residncia habitual, razes imperiosas resultantes de
perseguies anteriores.

D. Esta Conveno no ser aplicvel s pessoas que atualmente se beneficiam de uma


proteo ou assistncia da parte de um organismo ou de uma instituio da Naes Uni-
das que no o Alto Comissrio das Naes Unidas para refugiados.

Quando esta proteo ou assistncia houver cessado, por qualquer razo, sem que a
sorte dessas pessoas tenha sido definitivamente resolvida, de acordo com as resolues
a ela relativas, adotadas pela Assembleia Geral das Naes Unidas, essas pessoas se
beneficiaro de pleno direito do regime desta Conveno.

E. Esta Conveno no ser aplicvel a uma pessoa, considerada pelas autoridades


competentes do pas no qual esta pessoa instalou sua residncia, como tendo os direitos
e as obrigaes relacionados com a posse da nacionalidade desse pas.

F. As disposies desta Conveno no sero aplicveis s pessoas a respeito das quais


houver razes srias para pensar que:

a) Cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a huma-


nidade, no sentido dado pelos instrumentos internacionais elaborados para prever tais
crimes;

b) Cometeram um crime grave de direito comum fora do pas de refgio antes de serem
nele admitidas como refugiadas;

c) Tornaram-se culpadas de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas.

50
ARTIGO 2

Obrigaes gerais

Todo refugiado tem deveres para com o pas em que se encontra, os quais compreendem
notadamente a obrigao de respeitar as leis e regulamentos, assim como as medidas
tomadas que visam a manuteno da ordem pblica.

ARTIGO 3

No discriminao

Os Estados Partes aplicaro as disposies desta Conveno aos refugiados sem discri-
minao quanto raa, religio ou ao pas de origem.

ARTIGO 4

Religio

Os Estados Partes proporcionaro aos refugiados em seu territrio um tratamento ao


menos to favorvel quanto o que proporcionado aos nacionais, no que concerne
liberdade de praticar a sua religio e no ue concerne liberdade de instruo religiosa
dos seus filhos.

ARTIGO 5

Direitos conferidos independentemente desta Conveno

Nenhuma disposio desta Conveno prejudicar os outros direitos e vantagens conce-


didos aos refugiados, independentemente desta Conveno.

ARTIGO 6

A expresso nas mesmas circunstncias

Para os fins desta Conveno, a expresso nas mesmas circunstncias implica que to-
das as condies (e notadamente as que se referem durao e s condies de perma-
nncia ou de residncia) que o interessado teria de preencher para poder exercer o direito
em questo, se ele no fosse refugiado, devem ser preenchidas por ele, com exceo das
condies que, em razo da sua natureza, no podem ser preenchidas por um refugiado.

ARTIGO 7

Dispensa de reciprocidade

1. Ressalvadas as disposies mais favorveis previstas por esta Conveno, um Estado


Parte conceder aos refugiados o regime que concede aos estrangeiros em geral.

2. Aps um prazo de residncia de trs anos, todos os refugiados se beneficiaro, no


territrio dos Estados Partes, da dispensa de reciprocidade legislativa.

3. Cada Estado Parte continuar a conceder aos refugiados os direitos e vantagens de


que j gozavam, na ausncia de reciprocidade, na data de entrada em vigor desta Con-
veno para o referido Estado.
51
Os Estados Partes consideraro com benevolncia a possibilidade de conceder aos re-
fugiados, na ausncia de reciprocidade, vantagens e direitos alm dos que gozam em
virtude dos 2 e 3, assim como a possibilidade de conceder o benefcio da dispensa
de reciprocidade a refugiados que no preencham as condies previstas nos 2 e 3.

As disposies dos 2 e 3 acima aplicam-se assim s vantagens mencionadas nos


artigos 13, 18, 19, 21 e 22 desta Conveno, como aos direitos e vantagens que no so
por ela previstos.

ARTIGO 8

Dispensa de medidas excepcionais

No que concerne s medidas excepcionais que podem ser tomadas contra a pessoa, os
bens ou os interesses dos nacionais de um Estado, os Estados Partes no aplicaro tais
medidas a um refugiado que seja formalmente nacional do referido Estado unicamente
em razo de sua nacionalidade. Os Estados Partes que, pela sua legislao no podem
aplicar o princpio geral consagrado neste artigo, concedero, nos casos apropriados,
dispensa em favor de tais refugiados.

ARTIGO 9

Medidas provisrias

Nenhuma das disposies da presente Conveno tem por efeito impedir um Estado
Partes, em tempo de guerra ou em outras circunstncias graves e excepcionais, de tomar
provisoriamente, a propsito de uma determinada pessoa, as medidas que este Estado
julgar indispensveis segurana nacional, at que o referido Estado determine que essa
pessoa efetivamente um refugiado e que a continuao de tais medidas necessria a
seu propsito no interesse da segurana nacional.

ARTIGO 10

Continuidade de residncia

1. No caso de um refugiado que foi deportado no curso da Segunda Guerra Mundial,


transportado para o territrio de um dos Estados Partes e a resida, a durao dessa per-
manncia forada ser considerada residncia regular nesse territrio.

2. No caso de um refugiado que foi deportado do territrio de um Estado Partes, no


curso da Segunda Guerra Mundial, e para ele voltou antes da entrada em vigor desta
Conveno para a estabelecer sua residncia, o perodo que precede e o que segue a
essa deportao sero considerados, para todos os fins para os quais necessria uma
residncia ininterrupta, como constituindo apenas um perodo ininterrupto.

ARTIGO 11

Marinheiros Refugiados

No caso de refugiados regularmente empregados como membros da tripulao a bordo


de um navio que hasteie pavilho de um Estado Parte, este Estado examinar com bene-
volncia a possibilidade de autorizar os referidos refugiados a se estabelecerem no seu
territrio e entregar-lhes documentos de viagem ou de os admitir a ttulo temporrio no
seu territrio, a fim, notadamente, de facilitar a sua fixao em outro pas.

52
CAPTULO II SITUAO JURDICA

ARTIGO 12

Estatuto pessoal

1. O estatuto pessoal de um refugiado ser regido pela lei do pas de seu domiclio, ou,
na falta de domiclio, pela lei do pas de sua residncia.

2. Os direitos adquiridos anteriormente pelo refugiado e decorrentes do estatuto pessoal,


e principalmente os que resultam do casamento, sero respeitados por um Estado Parte,
ressalvado, sendo o caso, o cumprimento das formalidades previstas pela legislao do
referido Estado, entendendo-se, todavia, que o direito em causa deve ser dos que seriam
reconhecidos pela legislao do referido Estado se o interessado no houvesse se tor-
nado refugiado.

ARTIGO 13

Propriedade mvel e imvel

Os Estados Partes concedero a um refugiado um tratamento to favorvel quanto pos-


svel, e de qualquer maneira um tratamento que no seja menos favorvel do que o que
concedido, nas mesmas circunstncias, aos estrangeiros em geral, no que concerne
aquisio de propriedade mvel ou imvel e a outros direitos a ela referentes, ao aluguel
e aos outros contratos relativos a propriedade mvel ou imvel.

ARTIGO 14

Propriedade intelectual e industrial

Em matria de proteo da propriedade industrial, especialmente invenes, desenhos,


modelos, marcas de fbrica, nome comercial, e em matria de proteo da propriedade
literria, artstica e cientfica, um refugiado se beneficiar, no pas em que tem sua resi-
dncia habitual, da proteo que conferida aos nacionais do referido pas. No territrio
de qualquer um dos outros Estados Partes, ele se beneficiar da proteo dada no referi-
do territrio aos nacionais do pas no qual tem sua residncia habitual.

ARTIGO 15

Direitos de associao

Os Estados Partes concedero aos refugiados que residem regularmente em seu terri-
trio, no que concerne s associaes sem fins polticos nem lucrativos e aos sindicatos
profissionais, o tratamento mais favorvel concedido aos nacionais de um pas estrangei-
ro, nas mesmas circunstncias.

ARTIGO 16

Direito de sustentar ao em juzo

1. Qualquer refugiado ter, no territrio dos Estados Partes, livre e fcil acesso aos tri-
bunais.

53
2. No Estado Parte em que tem sua residncia habitual, qualquer refugiado gozar do
mesmo tratamento que um nacional, no que concerne ao acesso aos tribunais, inclusive
a assistncia judiciria e na iseno da cautio judicatum solvi.

3. Nos Estados Partes outros que no aquele em que tem sua residncia habitual, e no
que concerne s questes mencionadas no pargrafo 2, qualquer refugiado gozar do
mesmo tratamento que um nacional do pas no qual tem sua residncia habitual.

CAPTULO III EMPREGOS REMUNERADOS

ARTIGO 17

Profisses assalariadas

1. Os Estados Partes daro a todo refugiado que resida regularmente no seu territrio o
tratamento mais favorvel dado, nas mesmas circunstncias, aos nacionais de um pas
estrangeiro, no que concerne ao exerccio de uma atividade profissional assalariada.

2. Em qualquer caso, as medidas restritivas impostas aos estrangeiros, ou ao emprego de


estrangeiros para a proteo do mercado nacional do trabalho, no sero aplicveis aos
refugiados que j estavam dispensados, na data da entrada em vigor desta Conveno,
pelo Estado Parte interessado, ou que preencham uma das seguintes condies:

a) ter trs anos da residncia no pas;

b) ter por cnjuge uma pessoa que possua a nacionalidade do pas de residncia. Um
refugiado no poder invocar o benefcio desta disposio no caso de haver abandonado
o cnjuge;

c) ter um ou vrios filhos que possuam a nacionalidade do pas de residncia.

3. Os Estados Partes consideraro com benevolncia a adoo de medidas tendentes a


assimilar os direitos de todos os refugiados, no que concerne ao exerccio das profisses
assalariadas aos dos seus nacionais, e em particular para os refugiados que entraram
no seu territrio em virtude de um programa de recrutamento de mo de obra ou de um
plano de imigrao.

ARTIGO 18

Profisses no assalariadas

Os Estados Partes daro aos refugiados que se encontrarem regularmente no seu ter-
ritrio tratamento to favorvel quanto possvel e, em todo caso, tratamento no menos
favorvel do que o que dado, nas mesmas circunstncias, aos estrangeiros em geral, no
que concerne ao exerccio de uma profisso no assalariada na agricultura, na indstria,
no artesanato e no comrcio, bem como instalao de firmas comerciais e industriais.

ARTIGO 19

Profisses liberais

1. Cada Estado dar aos refugiados que residam regularmente no seu territrio e sejam
titulares de diplomas reconhecidos pelas autoridades competentes do referido Estado e
54
que desejam exercer uma profisso liberal, tratamento to favorvel quanto possvel e,
em todo caso, tratamento no menos favorvel do que dado, nas mesmas circunstn-
cias, aos estrangeiros em geral.

2. Os Estados Partes faro tudo o que estiver ao seu alcance, conforme as suas leis e
constituies, para assegurar a instalao de tais refugiados em territrios outros que no
o territrio metropolitano de cujas relaes internacionais sejam responsveis.

CAPTULO IV BEM-ESTAR

ARTIGO 20

Racionamento

No caso de existir um sistema de racionamento ao qual esteja submetido o conjunto da


populao, que regule a distribuio geral dos produtos dos quais h escassez, os refu-
giados sero tratados como os nacionais.

ARTIGO 21

Alojamento

No que concerne ao alojamento, os Estados Partes daro, na medida em que esta ques-
to seja regulada por leis ou regulamentos, ou seja submetida ao controle das autorida-
des pblicas, aos refugiados que residam regularmente no seu territrio, tratamento to
favorvel quanto possvel e, em todo caso, tratamento no menos favorvel do que o que
dado, nas mesmas circunstncias, aos estrangeiros em geral.

ARTIGO 22

Educao pblica

1. Os Estados Partes daro aos refugiados o mesmo tratamento que aos nacionais no
que concerne ao ensino primrio.

2. Os Estados Partes daro aos refugiados um tratamento to favorvel quanto possvel,


e em todo caso no menos favorvel do que o que dado aos estrangeiros, nas mesmas
circunstncias, no que concerne aos graus de ensino superiores ao primrio e, em parti-
cular, no que diz respeito ao acesso aos estudos, ao reconhecimento de certificados de
estudos, de diplomas e ttulos universitrios estrangeiros, iseno de encargos e taxas
e concesso de bolsas de estudo.

ARTIGO 23

Assistncia pblica

Os Estados Partes daro aos refugiados que residam regularmente no seu territrio o
mesmo tratamento em matria de assistncia e de socorros pblicos que dado aos
seus nacionais.

55
ARTIGO 24

Legislao do trabalho e previdncia social

1. Os Estados Partes daro aos refugiados que residam regularmente no seu territrio o
mesmo tratamento dados aos nacionais, no que concerne aos seguintes pontos:

a) Na medida em que estas questes so regulamentadas pela legislao ou dependem


das autoridades administrativas; a remunerao, inclusive abonos familiares quando os
mesmos fazem parte da remunerao; durao do trabalho; horas suplementares; frias
pagas; restries ao trabalho domstico; idade mnima para o emprego; aprendizado e
formao profissional; trabalho das mulheres e dos adolescentes; e gozo de vantagens
proporcionadas pelas convenes coletivas

b) A previdncia social (as disposies legais relativas aos acidentes do trabalho, s mo-
lstias profissionais, maternidade, doena, invalidez, velhice, ao falecimento, ao
desemprego, aos encargos de famlia, bem como a qualquer outro risco que, conforme a
legislao nacional, esteja previsto em um sistema de previdncia social), observadas as
seguintes limitaes:

(I) Existncia de medidas apropriadas visando manuteno dos direitos adquiridos e


dos direitos em curso de aquisio.

(II) Disposies particulares prescritas pela legislao nacional do pas de residncia con-
cernentes aos benefcios ou fraes de benefcios pagveis exclusivamente dos fundos
pblicos, bem como s penses pagas s pessoas que no preenchem as condies de
contribuio exigidas para a concesso de uma penso normal.

2. Os direitos a um benefcio decorrente da morte de um refugiado em virtude de um


acidente de trabalho ou de uma doena profissional no sero afetados pelo fato de o
beneficirio residir fora do territrio do Estado Partes.

3. Os Estados Partes estendero aos refugiados o benefcio dos acordos que concluram
ou vierem a concluir entre si, relativamente manuteno dos direitos adquiridos ou em
curso de aquisio em matria de previdncia social, contanto que os refugiados preen-
cham as condies previstas para os nacionais dos pases signatrios dos acordos em
questo.

4. Os Estados Partes examinaro com benevolncia a possibilidade de estender, na me-


dida do possvel, aos refugiados, o benefcio de acordos semelhantes que esto ou esta-
ro em vigor entre esses

Estados Partes e Estados no Partes.

CAPTULO V MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

ARTIGO 25

Assistncia Administrativa

1. Quando o exerccio de um direito por parte de um refugiado normalmente exigir a as-


sistncia de autoridades estrangeiras s quais no pode recorrer, os Estados Partes em

56
cujo territrio reside providenciaro para que essa assistncia lhe seja dada, quer pelas
suas prprias autoridades, quer por uma autoridade internacional

2. As autoridades mencionadas no 1 entregaro ou faro entregar, sob seu controle,


aos refugiados, os documentos ou certificados que normalmente seriam entregues a um
estrangeiro pelas suas autoridades nacionais ou por seu intermdio.

3. Os documentos ou certificados assim entregues substituiro os atos oficiais entregues


a estrangeiros pelas suas autoridades nacionais ou por seu intermdio, e faro f at
prova em contrrio.

4. Ressalvadas as excees que possam ser admitidas em favor dos indigentes, os ser-
vios mencionados no presente artigo podero ser cobrados; mas estas cobranas sero
moderadas e de acordo com o que se cobra dos nacionais por servios anlogos.

5. As disposies deste artigo em nada afetaro os artigos 27 e 28.

ARTIGO 26

Liberdade de movimento

Cada Estado Parte dar aos refugiados que se encontrem no seu territrio o direito de nele
escolher o local de sua residncia e de nele circular livremente com as reservas institudas
pela regulamentao aplicvel aos estrangeiros em geral nas mesmas circunstncias.

ARTIGO 27

Papis de identidade

Os Estados Partes entregaro documentos de identidade a qualquer refugiado que se


encontre no seu territrio e que no possua documento de viagem vlido.

ARTIGO 28

Documentos de viagem

1. Os Estados Partes entregaro aos refugiados que residam regularmente no seu territ-
rio documentos de viagem destinados a permitir lhes viajar fora desse territrio, a menos
que a isto se oponham razes imperiosas de segurana nacional ou de ordem pblica;
as disposies do Anexo a esta Conveno se aplicaro a esses documentos. Os Esta-
dos Partes podero entregar tal documento de viagem a qualquer outro refugiado que
se encontre em seu territrio; daro ateno especial aos casos de refugiados que se
encontrem em seu territrio e que no estejam em condies de obter um documento de
viagem do pas onde residem regularmente.

2. Os documentos de viagem entregues nos termos de acordos internacionais anteriores


sero reconhecidos pelos Estados Partes e tratados como se houvessem sido entregues
aos refugiados em virtude do presente artigo.

ARTIGO 29

Despesas fiscais

1. Os Estados Partes no submetero os refugiados a encargos, taxas e impostos de

57
qualquer espcie, alm ou mais elevados do que os que so ou sero cobrados de seus
nacionais em situao anlogas.

2. As disposies do pargrafo anterior no se opem aplicao aos refugiados das


disposies das leis e regulamentos concernentes s taxas relativas expedio aos
estrangeiros de documentos administrativos, inclusive papis de identidade.

ARTIGO 30

Transferncia de bens

1. Cada Estado Parte permitir aos refugiados, conforme as leis e regulamentos do seu
pas, transferir os bens que trouxeram para o seu territrio, para o territrio de outro pas
no qual foram admitidos, a fim de nele se reinstalarem.

2. Cada Estado Parte considerar com benevolncia os pedidos apresentados pelos refu-
giados que desejarem obter a autorizao de transferir todos os outros bens necessrios
sua reinstalao em outro pas onde foram admitidos, a fim de se reinstalarem.

ARTIGO 31

Refugiados em situao irregular no pas de refgio

1. Os Estados Partes no aplicaro sanes penais a refugiados que, chegando direta-


mente do territrio no qual sua vida ou sua liberdade estava ameaada no sentido previs-
to pelo artigo 1, cheguem ou se encontrem no seu territrio sem autorizao, contanto
que se apresentem sem demora s autoridades e lhes exponham razes aceitveis para
a sua entrada ou presena irregulares.

2. Os Estados Partes no aplicaro aos deslocamentos de tais refugiados outras res-


tries que no as necessrias; essas restries sero aplicadas somente enquanto o
estatuto desses refugiados no pas de refgio no houver sido regularizado ou eles no
houverem obtido admisso em outro pas. vista desta ltima admisso, os Estados
Partes concedero a esses refugiados um prazo razovel, assim como todas as facili-
dades necessrias.

ARTIGO 32

Expulso

1. Os Estados Partes no expulsaro um refugiado que se encontre regularmente no seu


territrio, seno por motivos de segurana nacional ou de ordem pblica.

2. A expulso desse refugiado somente ocorrer em consequncia de deciso judicial


proferida conforme o processo previsto por lei. A no ser que a isso se oponham razes
imperiosas de segurana nacional, o refugiado dever ter permisso de apresentar pro-
vas em seu favor, de interpor recurso e de se fazer representar, para esse fim, perante
uma autoridade competente ou perante uma ou vrias pessoas especialmente designa-
das pela autoridade competente.

3. Os Estados Partes concedero a tal refugiado um prazo razovel para obter admisso
legal em outro pas. Os Estados Partes podem aplicar, durante esse prazo, a medida de
ordem interna que julgarem oportuna.

58
ARTIGO 33

Proibio da devoluo ou expulso

1. Nenhum dos Estados Partes expulsar ou rechaar, de maneira alguma, um refugia-


do para as fronteiras dos territrios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaada
em virtude de sua raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas.

2. O benefcio da presente disposio no poder, todavia, ser invocado por um refugiado


que, por motivos srios, seja considerado um perigo para a segurana do pas no qual ele
se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por crime ou delito particular-
mente grave, constitui ameaa para a comunidade do referido pas.

ARTIGO 34

Naturalizao

Os Estados Partes facilitaro, na medida do possvel, a assimilao e a naturalizao dos


refugiados. Esforar-se-o especialmente para acelerar o processo de naturalizao e
reduzir, na medida do possvel, as taxas e despesas desse processo.

CAPTULO VI DISPOSIES EXECUTRIAS E TRANSITRIAS

ARTIGO 35

Cooperao das autoridades nacionais com as Naes Unidas

1. Os Estados Partes comprometem-se a cooperar com o Alto Comissariado das Naes


Unidas para Refugiados, ou qualquer outra instituio das Naes Unidas que lhe suce-
da, no exerccio das suas funes e, em particular, para facilitar sua tarefa de supervisio-
nar a aplicao das disposies desta Conveno.

2. A fim de permitir ao Alto Comissariado, ou a qualquer outra instituio das Naes Uni-
das que lhe suceda, apresentar relatrio aos rgos competentes das Naes Unidas, os
Estados Partes se comprometem a fornecer-lhes, pela forma apropriada, as informaes
e dados estatsticos solicitados relativos:

a) ao estatuto dos refugiados;

b) execuo desta Conveno; e

c) s leis, regulamentos e decretos que esto ou entraro em vigor que concerne aos
refugiados.

ARTIGO 36

Informaes sobre as leis e regulamentos nacionais

Os Estados Partes comunicaro aos Secretrio-Geral das Naes Unidas o texto das
leis e dos regulamentos que promulguem para assegurar a aplicao desta Conveno.

59
ARTIGO 37

Relaes com as Convenes anteriores

Sem prejuzo das disposies do pargrafo 2 do artigo 28, esta Conveno substitui,
entre as Partes na Conveno, os acordos de 5 de julho de 1922, de 31 e maio de 1924,
de 12 de maio de 1926, de 30 de julho de 1928 e de 30 de julho de 1935, bem como as
Convenes de 28 de outubro de a933, de 10 de fevereiro de 1938, o Protocolo de 14 de
setembro de 1939 e o acordo de 15 de outubro de 1946.

CAPTULO VII CLUSULAS FINAIS

ARTIGO 38

Soluo de dissdios

Qualquer controvrsia entre as Partes nesta Conveno relativa sua interpretao ou


sua aplicao, que no possa ser resolvida por outros meios, ser submetida Corte
Internacional de Justia, a pedido de uma das Partes na controvrsia.

ARTIGO 39

Assinatura, ratificao e adeso

1. Esta Conveno ficar aberta assinatura em Genebra em 28 de julho de 1951 e, aps


esta data, depositada em poder do Secretrio-Geral das Naes Unidas. Ficar aberta
assinatura no Escritrio Europeu das Naes Unidas de 28 de julho a 31 de agosto de
1951, e depois ser reaberta assinatura na Sede da Organizao das Naes Unidas,
de 17 de setembro de 1951 a 31 de dezembro de 1952.

2. Esta Conveno ficar aberta assinatura de todos os Estados Partes da Organizao


das Naes Unidas, bem como de qualquer outro Estado no Parte convidado para a
Conferncia de Plenipotencirios sobre o Estatuto dos Refugiados e dos Aptridas ou que
qualquer Estado ao qual Assembleia Geral haja dirigido convite para assinar. Dever ser
ratificada e os instrumentos de ratificao ficaro depositados em poder do Secretrio-
Geral das Naes Unidas.

3. Os Estados mencionados no 2 do presente artigo podero aderir a esta Conveno a


partir de 28 de julho de 1951. A adeso ser feita mediante instrumento prprio que ficar
depositado em poder do Secretrio-Geral das Naes Unidas.

ARTIGO 40

Clusula de aplicao territorial

1. Qualquer Estado poder, no momento da assinatura, ratificao ou adeso, declarar


que esta Conveno se estender ao conjunto dos territrios que representa no plano
internacional, ou a vrios dentre eles. Tal declarao produzir efeitos no momento da
entrada em vigor da Conveno para o referido Estado.

2. A qualquer momento posterior, a esta extenso poder ser feita por notificao dirigida
ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, e produzir efeitos a partir do nonagsimo dia

60
seguinte data na qual o Secretrio-Geral da Naes Unidas tiver recebido a notificao,
ou na data de entrada em vigor da Conveno para o referido Estado, se esta ltima for
posterior.

3. No que concerne aos territrios aos quais esta Conveno no se aplique na data da
assinatura, ratificao ou adeso, cada Estado interessado examinar a possibilidade de
tomar, logo que possvel, todas as medidas necessrias a fim de estender a aplicao
desta Conveno aos referidos territrios, ressalvado, sendo necessrio por motivos cir-
cunstanciais, o consentimento do governo de tais territrios.

ARTIGO 41

Clusula federal

No caso de um Estado federal no unitrio, aplicar-se-o as seguintes disposies:

a) No que concerne aos artigos desta Conveno cuja aplicao dependa da ao legis-
lativa do poder legislativo federal, as obrigaes do governo federal sero, nesta medida,
as mesmas que as das Partes que no so Estados federais.

b) No que concerne aos artigos desta Conveno, cuja aplicao depende da ao legislati-
va de cada um dos estados, provncias ou municpios constitutivos, que no so, em virtude
do sistema constitucional da federao, obrigados a tomar medidas legislativas, o governo
federal levar, o mais cedo possvel, e com o seu parecer favorvel, os referidos artigos ao
conhecimento das autoridades competentes dos estados, provncias ou municpios.

c) Um Estado federal parte nesta Conveno fornecer, a pedido de qualquer outro Esta-
do Parte que lhe haja sido transmitido pelo Secretrio-Geral das Naes Unidas, uma ex-
posio sobre a legislao e as prticas em vigor na federao e em suas unidades cons-
titutivas, no que concerne a qualquer disposio da Conveno, indicando a medida em
que, por uma ao legislativa ou de outra natureza, se deu efeito referida disposio.

ARTIGO 42

Reservas

1. No momento da assinatura, da ratificao ou da adeso, qualquer Estado poder formular


reservas aos artigos da Conveno, que no os artigos 1, 3, 4, 16 (1), 33, 36 a 46 inclusive.

2. Qualquer Estado Parte que haja formulado uma reserva conforme o 1 deste artigo,
poder retir-la a qualquer momento mediante comunicao com esse fim dirigida ao
Secretrio-Geral das Naes Unidas.

ARTIGO 43

Entrada em vigor

1. Esta Conveno entrar em vigor no nonagsimo dia seguinte data do depsito do


sexto instrumento de ratificao ou de adeso.

2. Para cada um dos Estados que ratificarem a Conveno ou a ela aderirem depois
do depsito do sexto instrumento de ratificao ou de adeso, ela entrar em vigor no
nonagsimo dia seguinte data do depsito por esse Estado, do seu instrumento de
ratificao ou de adeso.

61
ARTIGO 44

Denncia

1. Qualquer Estado Parte poder denunciar a Conveno a qualquer momento por notifi-
cao dirigida ao Secretrio-Geral da Naes Unidas.

2. A denncia entrar em vigor para o Estado interessado um ano depois da data em que
tiver sido recebida pelo Secretrio-Geral das Naes Unidas.

3. Qualquer Estado que houver feito uma declarao ou notificao conforme o artigo 40,
poder notificar ulteriormente ao Secretrio- Geral das Naes Unidas que a Conveno
cessar de se aplicar a todo o territrio designado na notificao. A Conveno cessar,
ento, de se aplicar ao territrio em questo, um ano depois da data na qual o Secretrio
Geral houver recebido essa notificao.

ARTIGO 45

Reviso

1. Qualquer Estado Parte poder, a qualquer tempo, por uma notificao dirigida ao Se-
cretrio-Geral das Naes Unidas, pedir a reviso desta Conveno.

2. A Assembleia Geral das Naes Unidas recomendar as medidas a serem tomadas, se


for o caso, a propsito de tal pedido.

ARTIGO 46

Notificaes pelo Secretrio Geral das Naes Unidas

O Secretrio-Geral das Naes Unidas notificar todos os Estados Partes das Naes
Unidas e os Estados no Partes mencionados no artigo 39 sobre:

a) as declaraes e as notificaes mencionadas na seo B do artigo 1;

b) as assinaturas, ratificaes e adeses mencionadas no artigo 39;

c) as declaraes e as notificaes mencionadas no artigo 40;

d) as reservas formuladas ou retiradas mencionadas no artigo 42;

e) a data na qual esta Conveno entrar em vigor, de acordo com artigo 43;

f) as denncias e as notificaes mencionadas no artigo 44;

g) os pedidos de reviso mencionados no artigo 45.

Em f do que, os abaixo-assinados, devidamente autorizados, assinaram, em nome de


seus respectivos Governos, a presente Conveno.

Feita em Genebra, ao 28 de julho de mil novecentos e cinquenta e um, em um nico


exemplar, cujos textos em ingls e francs fazem igualmente f, e que ser depositada
nos arquivos da Organizao das Naes Unidas e cujas cpias autnticas sero reme-
tidas a todos os Estados Partes das Naes Unidas e aos Estados no Partes mencio-
nados no artigo 39.
62
ANEXO III
PROTOCOLO DE 1967 RELATIVO AO ESTATUTO
DOS REFUGIADOS1
Os Estados Partes no presente Protocolo,

Considerando que a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados, assinada em Gene-


bra, em 28 de julho de 1951 (daqui em diante referida como a Conveno), s se aplica
s pessoas que se tornaram refugiados em decorrncia dos acontecimentos ocorridos
antes de 1 de janeiro de 1951,

Considerando que, desde que a Conveno foi adotada, surgiram novas categorias de
refugiados e que os refugiados em causa podem no cair no mbito da Conveno,

Considerando que desejvel que todos os refugiados abrangidos na definio da Conven-


o, independentemente do prazo de 1 de Janeiro de 1951, possam gozar de igual estatuto,

Concordaram o seguinte:

ARTIGO 1

Disposies Gerais

1. Os Estados Partes no presente Protocolo obrigam-se a aplicar os artigos 2 a 34, inclu-


sive, da Conveno aos refugiados, tal como a seguir definidos.

2. Para os efeitos do presente Protocolo, o termo refugiado dever, exceto em relao


aplicao do 3 do presente artigo, significar qualquer pessoa que se enquadre na de-
finio dada no artigo primeiro da Conveno, como se as palavras em decorrncia dos
acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 e... e as palavras ...como con-
sequncia de tais acontecimentos no figurassem do 2 da seo A do artigo primeiro.

3. O presente Protocolo ser aplicado pelos Estados Partes sem qualquer limitao geogr-
fica; entretanto, sero aplicveis tambm, no regime do presente Protocolo, as declaraes
vigentes feitas por Estados que j sejam Partes da Conveno em conformidade com a al-
nea a do 1 da seo B do artigo 1 da Conveno, a menos que as obrigaes do Esta-
do declarante tenham sido ampliadas em conformidade com o 2 da seo B do artigo 1.

ARTIGO 2

Cooperao das autoridades nacionais com as Naes Unidas

1. Os Estados Partes no presente Protocolo obrigam-se a cooperar com o Alto Comissrio


das Naes Unidas para os Refugiados ou qualquer outra agncia das Naes Unidas

1 Convocado pela Resoluo 1186 (XLI) de 18 de novembro de 1966 do Conselho Econmico e Social (ECOSOC) e pela Resoluo
2198 (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de dezembro de 1966. Na mesma Resoluo, a Assembleia Geral pediu ao
Secretrio-geral que transmitisse o texto do Protocolo aos Estados mencionados no artigo 5, para que pudessem aderir a ele. Assinado
em Nova Iorque em 31 de janeiro de 1967. Entrou em vigor em 4 de outubro de 1967, de acordo com o artigo 8. Srie Tratados da ONU
N 8791, Vol. 606, p. 267.

63
que possa vir a lhe suceder, no exerccio de suas funes e, especialmente, a facilitar seu
trabalho de observar a aplicao das disposies do presente Protocolo.

2. A fim de permitir ao Alto Comissariado, ou qualquer outra agncia das Naes Unidas
que possa vir a lhe suceder, apresentar relatrios aos rgos competentes das Naes
Unidas, os Estados Partes no presente Protocolo comprometem-se a fornece-lhe, na for-
ma apropriada, as informaes e os dados estatsticos solicitados sobre:

a) A condio dos refugiados.

b) A aplicao do presente Protocolo.

c) As leis, regulamentos e decretos que esto ou entraro em vigor, no que concerne aos
refugiados.

ARTIGO 3

Informaes sobre a legislao nacional

Os Estados Partes no presente Protocolo devero comunicar ao Secretrio-Geral da Or-


ganizao das Naes Unidas o texto das leis e dos regulamentos que promulgarem para
assegurar a aplicao do presente Protocolo.

ARTIGO 4

Soluo das controvrsias

Toda controvrsia entre as Partes no presente Protocolo, relativa sua interpretao e


sua aplicao, que no for resolvida por outros meios, ser submetida Corte Internacio-
nal da Justia, a pedido de uma das Partes na controvrsia.

ARTIGO 5

Adeso

O presente Protocolo ficar aberto adeso de todos os Estados Partes na Conveno


ou de qualquer outro Estado membro da Organizao das Naes Unidas ou membro de
uma de suas Agncias Especializadas ou de outro Estado ao qual a Assembleia Geral
enderear um convite para aderir ao Protocolo. A adeso ser efetuada pelo depsito de
um instrumento de adeso junto ao Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas.

ARTIGO 6

Clusula federal

No caso de um Estado Federal ou no unitrio, as seguintes disposies sero aplicadas:

1. No que diz respeito aos artigos da Conveno que devam ser aplicados de conformi-
dade com o 1 do artigo 1 do presente Protocolo e cuja execuo depender da ao
legislativa do poder legislativo federal, as obrigaes do governo federal sero, nesta
medida, as mesmas que aquelas dos Estados Partes que no forem Estados federais.

2. No que diz respeito aos artigos da Conveno que devam ser aplicados em conformi-
dade com o 1 do artigo 1 do presente Protocolo e cuja aplicao depender da ao

64
legislativa de cada um dos Estados, provncias, ou municpios constitutivos, que no fo-
rem, por causa do sistema constitucional da federao, obrigados a adotar medidas legis-
lativas, o governo federal levar, o mais cedo possvel e com a sua opinio favorvel, os
referidos artigos ao conhecimento das autoridades competentes dos Estados, provncias
ou municpios.

3. Um Estado federal Parte no presente Protocolo comunicar, a pedido de qualquer


outro Estado Parte no presente Protocolo, que lhe for transmitido pelo Secretrio-Geral
da Organizao das Naes Unidas, uma exposio de sua legislao e as prticas em
vigor na federao e suas unidade constitutivas, no que diz respeito a qualquer disposi-
o da Conveno a ser aplicada de conformidade com o disposto no 1 do artigo 1 do
presente Protocolo, indicando em que medida, por ao legislativa ou de outra espcie,
foi efetiva tal disposio.

ARTIGO 7

Reservas e declaraes

1. No momento de sua adeso, qualquer Estado poder formular reservas ao artigo 4 do


presente Protocolo e a respeito da aplicao, em virtude do artigo primeiro do presente
Protocolo, de quaisquer disposies da Conveno, com exceo dos artigos 1, 3, 4, 16
(I) e

33, desde que, no caso de um Estado Parte na Conveno, as reservas feitas, em virtude
do presente artigo, no se estendam aos refugiados aos quais se aplica a Conveno.

2. As reservas feitas por Estados Partes na Conveno, em conformidade com o artigo 42


da referida Conveno, aplicar-se-o, a no ser que sejam retiradas, s suas obrigaes
decorrentes do presente Protocolo.

3. Todo Estado que formular uma reserva, em virtude do 1 do presente artigo, poder
retir-la a qualquer momento, por uma comunicao endereada com este objetivo ao
Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas.

4. As declaraes feitas em virtude dos 1 e 2 do artigo 40 da Conveno, por um


Estado Parte nesta Conveno, e que aderir ao presente protocolo, sero consideradas
aplicveis a este Protocolo, a menos que no momento da adeso uma notificao contr-
ria for endereada ao Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas. As disposi-
es dos 2 e 3 do artigo 40 e do 3 do artigo 44 da Conveno sero consideradas
aplicveis mutatis mutantis ao presente Protocolo.

ARTIGO 8

Entrada em vigor

1. O presente Protocolo entrar em vigor na data do depsito do sexto instrumento de


adeso.

2. Para cada um dos Estados que aderir ao Protocolo aps o depsito do sexto instru-
mento de adeso, o Protocolo entrar em vigor na data em que esse Estado depositar
seu instrumento de adeso.

65
ARTIGO 9

Denncia

1. Qualquer Estado Parte no presente Protocolo poder denunci-lo, a qualquer momen-


to, mediante uma notificao endereada ao Secretrio-Geral da Organizao das Na-
es Unidas.

2. A denncia surtir efeito, para o Estado Parte em questo, um ano aps a data em que
for recebida pelo Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas.

ARTIGO 10

Notificaes pelo Secretrio Geral da Organizao das Naes Unidas

O Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas notificar a todos os Estados


referido no artigo 5 as datas da entrada em vigor, de adeso, de depsito e de retirada
de reservas, de denncia e de declaraes e notificaes pertinentes a este Protocolo.

ARTIGO 11

Depsito do Protocolo nos Arquivos do Secretariado da Organizao das Naes


Unidas

Um exemplar do presente Protocolo, cujos textos em lngua chinesa, espanhola, france-


sa, inglesa e russa fazem igualmente f, assinado pelo Presidente da Assembleia Geral e
pelo Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas, ser depositado nos arquivos
do Secretariado da Organizao. O Secretrio Geral remeter cpias autenticadas do
Protocolo a todos os Estados Partes da Organizao das Naes Unidas e aos outros
Estados referidos no artigo 5 acima.

66
ANEXO IV
LISTA DOS ESTADOS PARTES NA CONVENO DE
1951 RELATIVA AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS E
NO PROTOCOLO DE 1967
Data de entrada em vigor:

22 de abril de 1954 (Conveno)

4 de outubro de 1967 (Protocolo)

At 1 de novembro de 2011

Nmero total de Estados partes na Conveno de 1951: 145

Nmero total de Estados partes no Protocolo de 1967: 146

Estados partes na Conveno e no Protocolo: 143

Estados partes em um ou em ambos os documentos: 148

Estados partes apenas na Conveno de 1951:

Madagascar, Saint Kitts e Nevis

Estados partes apenas no Protocolo de 1967:

Cabo Verde, Estados Unidos da Amrica, Venezuela

As datas indicadas so as datas do depsito do instrumento de ratificao ou de adeso


dos respectivos Estados Partes perante a Secretaria-Geral das Naes Unidas em Nova
York. De acordo com o Artigo 43(2), a Conveno entra em vigor no 19 dia aps a data
do depsito. O Protocolo entra em vigor na data do depsito (artigo VIII(2)), As excees
esto indicadas abaixo.

67
Pas*1 Conveno Protocolo
Afeganisto 30 Ago 2005 a 30 Ago 2005 a
frica do Sul 12 Jan 1996 a 12 Jan 1996 a
Albania 18 Ago 1992 a 18 Ago 1992 a
Alemanha 01 Dez 1953 r 05 Nov 1969 a
Angola 23 Jun 1981 a 23 Jun 1981 a
Antgua e Barbuda 07 Set 1995 a 07 Set 1995 a
Arglia 21 Fev 1963 d 08 Nov 1967 a
Argentina 15 Nov 1961 a 06 Dez 1967 a
Armnia 06 Jul 1993 a 06 Jul 1993 a
Austrlia 22 Jan 1954 a 13 Dez 1973 a
ustria 01 Nov 1954 r 05 Set 1973 a
Azerbaijo 12 Fev 1993 a 12 Fev 1993 a
Bahamas 15 Set 1993 a 15 Set 1993 a
Belarus 23 Ago 2001 a 23 Ago 2001 a
Blgica 22 Jul 1953 r 08 Abr 1969 a
Belize 27 Jun 1990 a 27 Jun 1990 a
Benin 04 Abr 1962 d 06 Jul 1970 a
Bolvia, Estado Plurinacional da 09 Fev 1982 a 09 Fev 1982 a
Bsnia e Herzegovina 01 Set 1993 d 01 Set 1993 d
Botswana 06 Jan 1969 a 06 Jan 1969 a
Brasil 16 Nov 1960 r 07 Abr 1972 a
Bulgria 12 Maio 1993 a 12 Maio 1993 a
Burkina Faso 18 Jun 1980 a 18 Jun 1980 a
Burundi 19 Jul 1963 a 15 Mar 1971 a
Cabo Verde (P) 09 Jul 1987 a
Camares 23 Out 1961 d 19 Set 1967 a
Camboja 15 Out 1992 a 15 Out 1992 a
Canad 04 Jun 1969 a 04 Jun 1969 a
Cazaquisto 15 Jan 1999 a 15 Jan 1999 a
Chade 19 Ago 1981 a 19 Ago 1981 a
Chile 28 Jan 1972 a 27 Abr 1972 a
China 24 Set 1982 a 24 Set 1982 a
Chipre 16 Maio 1963 d 09 Jul 1968 a
Colmbia 10 Out 1961 r 04 Mar 1980 a
Congo 15 Out 1962 d 10 Jul 1970 a
Congo, Repblica Democrtica do 19 Jul 1965 a 13 Jan 1975 a
Coria, Repblica da 03 Dez 1992 a 03 Dez 1992 a
Costa Rica 28 Mar 1978 a 28 Mar 1978 a
Costa do Marfim 08 Dez 1961 d 16 Fev 1970 a
Crocia 12 Out 1992 d 12 Out 1992 d
Dinamarca 04 Dez 1952 r 29 Jan 1968 a
Djibuti 09 Ago 1977 d 09 Ago 1977 d
Dominica 17 Fev 1994 a 17 Fev 1994 a
Egito 22 Maio 1981 a 22 Maio 1981 a
El Salvador 28 Abr 1983 a 28 Abr 1983 a
Equador 17 Ago 1955 a 06 Mar 1969 a
Eslovquia 04 Fev 1993 d 04 Fev 1993 d
Eslovnia 06 Jul 1992 d 06 Jul 1992 d

1 *Ratificao (r), Adeso (a), Sucesso (d). ** (C) refere-se a Estados Partes apenas da Conveno de 1951; (P) refere-se a Estados
Partes apenas no Protocolo de 1967.
68
Espanha 14 Ago 1978 a 14 Ago 1978 a
Estados Unidos da Amrica (P) 01 Nov 1968 a
Estnia 10 Abr 1997 a 10 Abr 1997 a
Etipia 10 Nov 1969 a 10 Nov 1969 a
Fiji 12 Jun 1972 d 12 Jun 1972 d
Filipinas 22 Jul 1981 a 22 Jul 1981 a
Finlndia 10 Out 1968 a 10 Out 1968 a
Frana 23 Jun 1954 r 03 Fev 1971 a
Gabo 27 Abr 1964 a 28 Ago 1973 a
Gmbia 07 Set 1966 d 29 Set 1967 a
Gana 18 Mar 1963 a 30 Ago 1968 a
Gergia 09 Ago 1999 a 09 Ago 1999 a
Grcia 05 Abr 1960 r 07 Ago 1968 a
Guatemala 22 Set 1983 a 22 Set 1983 a
Guin 28 Dez 1965 d 16 Maio 1968 a
Guin-Bissau 11 Fev 1976 a 11 Fev 1976 a
Guin Equatorial 07 Fev 1986 a 07 Fev 1986 a
Haiti 25 Set 1984 a 25 Set 1984 a
Honduras 23 Mar 1992 a 23 Mar 1992 a
Hungria 14 Mar 1989 a 14 Mar 1989 a
Imen 18 Jan 1980 a 18 Jan 1980 a
Ilhas Salomo 28 Fev 1995 a 12 Abr 1995 a
Ir, Repblica Islmica do 28 Jul 1976 a 28 Jul 1976 a
Irlanda 29 Nov 1956 a 06 Nov 1968 a
Islndia 30 Nov 1955 a 26 Abr 1968 a
Israel 01 Out 1954 r 14 Jun 1968 a
Itlia 15 Nov 1954 r 26 Jan 1972 a
Jamaica 30 Jul 1964 d 30 Out 1980 a
Japo 03 Out 1981 a 01 Jan 1982 a
Lesoto 14 Maio 1981 a 14 Maio 1981 a
Letnia 31 Jul 1997 a 31 Jul 1997 a
Libria 15 Out 1964 a 27 Fev 1980 a
Liechtenstein 08 Mar 1957 r 20 Maio 1968 a
Litunia 28 Abr 1997 a 28 Abr 1997 a
Luxemburgo 23 Jul 1953 r 22 Abr 1971 a
Macednia, antiga Iugoslvia 18 Jan 1994 d 18 Jan 1994 d
Madagascar (C) 18 Dez 1967 a
Malaui 10 Dez 1987 a 10 Dez 1987 a
Mali 02 Fev 1973 d 02 Fev 1973 a
Malta 17 Jun 1971 a 15 Set 1971 a
Marrocos 07 Nov 1956 d 20 Abr 1971 a
Mauritnia 05 Maio 1987 a 05 Maio 1987 a
Mxico 07 Jun 2000 a 07 Jun 2000 a
Moambique 16 Dez 1983 a 01 Maio 1989 a
Moldova, Repblica de 31 Jan 2002 a 31 Jan 2002 a
Mnaco 18 Maio 1954 a 16 Jun 2010 a
Montenegro 10 Out 2006 d 10 Out 2006 d
Nambia 17 Fev 1995 a 17 Fev 1995 a
Nauru 28 Jun 2011 a 28 Jun 2011 a
Nicargua 28 Mar 1980 a 28 Mar 1980 a
Nger 25 Ago 1961 d 02 Fev 1970 a
Nigria 23 Out 1967 a 02 Maio 1968 a

69
Noruega 23 Mar 1953 r 28 Nov 1967 a
Nova Zelndia 30 Jun 1960 a 06 Ago 1973 a
Pases Baixos 03 Maio 1956 r 29 Nov 1968 a
Panam 02 Ago 1978 a 02 Ago 1978 a
Papua Nova Guin 17 Jul 1986 a 17 Jul 1986 a
Paraguai 01 Abr 1970 a 01 Abr 1970 a
Peru 21 Dez 1964 a 15 Set 1983 a
Polnia 27 Set 1991 a 27 Set 1991 a
Portugal 22 Dez 1960 a 13 Jul 1976 a
Qunia 16 Maio 1966 a 13 Nov 1981 a
Quirguisto 08 Out 1996 a 08 Out 1996 a
Reino Unido da Gr Bretanha e
Irlanda do Norte 11 Mar 1954 r 04 Set 1968 a
Repblica Centro-Africana 04 Set 1962 d 30 Ago 1967 a
Repblica Dominicana 04 Jan 1978 a 04 Jan 1978 a
Repblica Tcheca 11 Maio 1993 d 11 Maio 1993 d
Romnia 07 Ago 1991 a 07 Ago 1991 a
Ruanda 03 Jan 1980 a 03 Jan 1980 a
Rssia, Federao da 02 Fev 1993 a 02 Fev 1993 a
Saint Kitts e Nevis (C) 01 Fev 2002 a
Saint Vincent e Granadinas 03 Nov 1993 a 03 Nov 2003 a
Samoa 21 Set 1988 a 29 Nov 1994 a
Santa S 15 Mar 1956 r 08 Jun 1967 a
So Tome e Prncipe 01 Fev 1978 a 01 Fev 1978 a
Senegal 02 Maio 1963 d 03 Out 1967 a
Serra Leoa 22 Maio 1981 a 22 Maio 1981 a
Srvia 12 Mar 2001 d 12 Mar 2001 d
Seychelles 23 Abr 1980 a 23 Abr 1980 a
Somlia 10 Out 1978 a 10 Out 1978 a
Suazilndia 14 Fev 2000 a 28 Jan 1969 a
Sudo 22 Fev 1974 a 23 Maio 1974 a
Sucia 26 Out 1954 r 04 Out 1967 a
Sua 21 Jan 1955 r 20 Maio 1968 a
Suriname 29 Nov 1978 d 29 Nov 1978 d
Tajiquisto 07 Dez 1993 a 07 Dez 1993 a
Tanznia, Repblica Unida da 12 Maio 1964 a 04 Set 1968 a
Timor-Leste 07 Maio 2003 a 07 Maio 2003 a
Togo 27 Fev 1962 d 01 Dez 1969 a
Trinidad e Tobago 10 Nov 2000 a 10 Nov 2000 a
Tunsia 24 Out 1957 d 16 Out 1968 a
Turcomenisto 02 Mar 1998 a 02 Mar 1998 a
Turquia 30 Mar 1962 r 31 Jul 1968 a
Tuvalu 07 Mar 1986 d 07 Mar 1986 d
Ucrnia 10 Jun 2002 a 04 Abr 2002 a
Uganda 27 Set 1976 a 27 Set 1976 a
Uruguai 22 Set 1970 a 22 Set 1970 a
Venezuela, Repblica Bolivariana da (P) 19 Set 1986 a
Zmbia 24 Set 1969 d 24 Set 1969 a
Zimbbue 25 Ago 1981 a 25 Ago 1981 a

70
Limitaes:

O Artigo 1 B(1) da Conveno de 1951 prev o seguinte: Para os fins da presente Con-
veno, as palavras acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951, do artigo
1, seo A, podero ser compreendidas no sentido de a) acontecimentos ocorridos an-
tes de 1 de janeiro de 1951 na Europa ou b) acontecimentos ocorridos antes de 1 de
janeiro de 1951 na Europa ou alhures e cada Estado Membro far, no momento da assi-
natura, da ratificao ou da adeso, uma declarao precisando o alcance que pretende
dar a essa expresso, do ponto de vista das obrigaes assumidas por ele em virtude da
presente Conveno. Os seguintes Estados adotaram a alternativa (a), a limitao geo-
grfica: Congo, Madagascar, Mnaco e Turquia. A Turquia manteve expressamente a sua
declarao de limitao geogrfica aps aderir ao Protocolo de 1967. Madagascar ainda
no aderiu ao Protocolo. Todos os demais Estados Partes ratificaram, aderiram ou suce-
deram Conveno sem a limitao geogrfica, adotando a opo (b), acontecimentos
ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 na Europa ou alhures.

71
ANEXO V
TRECHO DO ESTATUTO DO TRIBUNAL MILITAR
INTERNACIONAL
Artigo 6

O Tribunal estabelecido pelo Acordo referido no Artigo 1 do presente documento para o


julgamento e punio dos principais criminosos de guerra dos pases do Eixo Europeu
deve ter o poder de julgar e punir as pessoas que, agindo de acordo com os pases do
Eixo Europeu, individualmente ou como membros de organizaes, cometeram algum
dos seguintes crimes.

Os seguintes atos, ou qualquer um dentre eles, so crimes inseridos dentro do mbito da


competncia do Tribunal pelos quais deve haver a responsabilizao individual:

Crimes contra a paz: especificamente, planejar, preparar, iniciar ou travar uma guerra ou
agresso, ou uma guerra que viole os tratados internacionais, acordos ou garantias, ou
participar de um plano comum ou conspirao para a realizao de algum dos anteriores;

Crimes de guerra: especificamente, violaes de leis ou costumes de guerra. Tais viola-


es devem incluir, mas no devem ser limitadas a, assassinatos, maus-tratos ou depor-
taes para trabalho escravo ou para qualquer outro propsito, de populaes civis do ou
no territrio ocupado, assassinato ou maus-tratos de prisioneiros de guerra ou pessoas
no mar, assassinatos de refns, saqueio de bens pblicos ou privados, destruio arbitr-
ria de cidades, vilas ou aldeias, ou devastao no justificada pela necessidade militar;

Crimes contra a humanidade: especificamente, assassinato, extermnio, escravizao,


deportao e outros atos inumanos cometidos contra populaes civis, antes ou durante
a guerra; ou perseguies por motivos polticos, raciais ou religiosos em execuo de ou
em conexo com qualquer crime dentro da jurisdio do Tribunal, independentemente de
configurar uma violao da lei interna do pas onde foi perpetrado.

Lderes, organizadores, instigadores e cmplices participando da formulao ou execu-


o de um plano comum ou conspirao para se cometer qualquer dos crimes supraci-
tados so responsveis por todos os atos realizados por qualquer pessoa em execuo
de tal plano.

72
ANEXO VI
INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS REFERENTES
AO ARTIGO 1 F (a) DA CONVENO DE 1951
Os principais instrumentos internacionais referentes ao Artigo 1F (a) da Conveno de
1951 so os seguintes:

(1) O Acordo de Londres de 8 de Agosto de 1945 e os Estatutos do Tribunal Militar Inter-


nacional;

(2) A Lei n. 10 do Conselho de Controlo para a Alemanha de 20 de Dezembro de 1945


sobre a Punio de Pessoas Culpadas de Crimes de Guerra, Crimes contra a Paz e Cri-
mes contra a Humanidade;

(3) Resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas 3 (1) de 13 de Fevereiro de 1946
e 95 (1) de 11 de Dezembro de 1946, que confirmam os crimes de guerra e os crimes
contra a humanidade tal como se encontram definidos nos Estatutos do Tribunal Militar
Internacional de 8 de Agosto de 1945;

(4) Conveno de 1948 para a Preveno e Punio do Crime de Genocdio (Artigo III);
(entrada em vigor a 12 de Janeiro de 1951);

(5) Conveno de 1968 sobre a No Aplicabilidade das Limitaes Estatutrias dos Cri-
mes de Guerra e Crimes contra a Humanidade (entrada em vigor a 11 de Novembro de
1970);

(6) Convenes de Genebra relativas proteo das vtimas de guerra de 12 de Agosto


de 1949 (Conveno para a proteo dos feridos e doentes, Artigo 50; Conveno para
a proteo dos feridos, doentes e nufragos, Artigo 51; Conveno relativa ao tratamento
dos prisioneiros de guerra, Artigo 130; Conveno relativa proteo das pessoas civis,
Artigo 147).

(7) Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativo


Proteo das Vtimas dos Conflitos Armados Internacionais (artigo 85 sobre a represso
de violaes a este Protocolo).

73
ANEXO VII
ESTATUTO DO ALTO COMISSARIADO DAS NAES
UNIDAS PARA REFUGIADOS

CAPTULO I

Disposies gerais

1. O Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, atuando sob a autoridade
da Assembleia Geral, assumir a funo de proporcionar proteo internacional, sob os
auspcios das Naes Unidas, aos refugiados que se enquadrem nas condies previstas
no presente Estatuto, e de encontrar solues permanentes para o problema dos refu-
giados, prestando assistncia aos governos e, com o consentimento de tais governos,
prestando assistncia tambm a organizaes privadas, a fim de facilitar a repatriao
voluntria de tais refugiados ou a sua integrao no seio de novas comunidades nacio-
nais. No exerccio de suas funes, especialmente se surgir alguma dificuldade por
exemplo, qualquer controvrsia relativa ao status internacional dessas pessoas o Alto
Comissariado solicitar a opinio de um Comit consultivo em assuntos de refugiados, se
tal Comit for criado.

2. O trabalho do Alto Comissariado ter um carter totalmente apoltico; ser humanitrio


e social e, como regra geral, estar relacionado com grupos e categorias de refugiados.

3. O Alto Comissariado seguir as diretrizes fornecidas pela Assembleia Geral ou pelo


Conselho Econmico e Social.

4. O Conselho Econmico e Social poder decidir, depois de analisar o parecer do Alto


Comissariado sobre o assunto, a criao de um Comit consultivo em assuntos de refu-
giados, que dever ser composto por representantes dos Estados-membros e de Estados
no membros das Naes Unidas, a serem escolhidos pelo Conselho, com base no inte-
resse demonstrado e em sua devoo pela soluo do problema dos refugiados.

5. A Assembleia Geral reexaminar, o mais tardar na sua oitava sesso ordinria, as dis-
posies relativas ao Alto Comissariado, a fim de decidir se o mesmo deve continuar suas
funes aps 31 de Dezembro de 1953.

CAPTULO II
Funes do Alto Comissariado

6. O mandato do Alto Comissariado dever incluir:

A. (i) Qualquer pessoa que tenha sido considerada refugiada em aplicao dos Acordos de
12 de Maio de 1926 e de 30 de Junho de 1928, ou em aplicao das Convenes de 28 de
Outubro de 1933 e de 10 de Fevereiro de 1938, do Protocolo de 14 de Setembro de 1939,
ou ainda em aplicao da Constituio da Organizao Internacional dos Refugiados.

74
(ii) Qualquer pessoa que, em consequncia de acontecimentos ocorridos antes de 01 de
Janeiro de 1951, e receando, com razo, ser perseguida em virtude da sua raa, religio,
nacionalidade ou opinio poltica, se encontre fora do pas de sua nacionalidade e no
possa ou, em virtude daquele receio ou por outras razes que no sejam de mera conveni-
ncia pessoal, no queira requerer a proteo daquele pas; ou quem, no possuindo uma
nacionalidade e estando fora do pas de residncia habitual, no possa ou, em virtude des-
se receio ou por outras razes que no sejam de mera convenincia pessoal, no queira
retornar. As decises de elegibilidade tomadas pela Organizao Internacional para os Re-
fugiados, durante o perodo do seu mandato, no devem impedir que o status de refugiado
seja concedido a pessoas que preencham as condies previstas no presente pargrafo.

A competncia do Alto Comissariado deixar de ser aplicvel a qualquer pessoa abrangi-


da pelas disposies da seo A, acima, se:

a) Ela tiver voluntariamente voltado a receber a proteo do pas de sua nacionalidade; ou

b) Tendo perdido a nacionalidade, a tiver readquirido voluntariamente; ou

c) Adquiriu nova nacionalidade e goza da proteo do pas de sua nova nacionalidade; ou

d) Voltou a fixar-se no pas que deixara ou fora do qual tinha ficado com receio de ser
perseguida; ou

e) Tendo deixado de existir as circunstncias em consequncia das quais lhe foi reconhe-
cido o status de refugiado, j no puder invocar outras razes que no sejam de mera
convenincia pessoal para continuar a recusar a proteo do pas de sua nacionalidade.
Razes de carter puramente econmico no podem ser invocadas; ou

f) Sendo uma pessoa sem nacionalidade e uma vez que as circunstncias em conse-
quncia das quais lhe foi reconhecido o status de refugiado tenham deixado de existir,
estando em condies de voltar ao pas de residncia habitual, j no puder invocar
outras razes que no sejam de mera convenincia pessoal para continuar a recusar o
regresso a esse pas.

B. Qualquer outra pessoa que estiver fora do pas de que tem a nacionalidade ou, se
no tem nacionalidade, fora do pas onde tinha a sua residncia habitual porque receia
ou receava com razo ser perseguida em virtude da sua raa, religio, nacionalidade ou
opinies polticas e que no pode ou, em virtude desse receio, no quer pedir a proteo
do governo do pas da sua nacionalidade ou, se no tem nacionalidade, no quer voltar
ao pas onde tinha a sua residncia habitual.

7. Salvaguarda-se que a competncia do Alto Comissariado, tal como est definida no


pargrafo 6 acima referido, no se aplicar a qualquer pessoa que:

a) Tenha mais de uma nacionalidade, a menos que satisfaa os requisitos previstos no


pargrafo acima em relao a cada um dos pases de que essa pessoa tem a nacionali-
dade; ou

b) Foi reconhecida pelas autoridades competentes do pas onde tenha fixado a sua re-
sidncia habitual e que tenha os mesmos direitos e obrigaes inerentes posse da
nacionalidade desse pas; ou

c) Continue a beneficiar de proteo ou assistncia da parte de organismos ou agncias


das Naes Unidas; ou

75
d) A respeito da qual existam razes srias para considerar que tenha cometido um dos
crimes compreendidos nas disposies dos tratados de extradio ou um dos crimes es-
pecificados no artigo VI do Estatuto do Tribunal Militar Internacional aprovado em Londres
ou nas disposies do pargrafo 2, do artigo 14, da Declarao Universal dos Direitos
Humanos1.

8. O Alto Comissariado assegurar a proteo de todos os refugiados que estiverem sob


seu mandato das seguintes formas:

a) Promovendo a concluso e ratificao de convenes internacionais para proteo dos


refugiados, velando pela sua aplicao e propondo alteraes aos mesmos;

b) Promovendo, mediante acordos especiais com os governos, a execuo de todas as


medidas destinadas a melhorar a situao dos refugiados e a reduzir o nmero de pes-
soas que requerem proteo;

c) Apoiando esforos governamentais e privados para fomentar a repatriao voluntria


dos refugiados ou a sua integrao no seio das novas comunidades nacionais;

d) Promovendo a admisso de refugiados, sem excluir os mais desamparados, nos terri-


trios dos Estados;

e) Esforando-se para obter autorizao aos refugiados para transferir seus recursos,
especialmente os necessrios ao seu reassentamento;

f) Obtendo dos governos informao acerca do nmero e da situao dos refugiados que
se encontrem em seus territrios e sobre as leis e regulamentos que lhes dizem respeito;

g) Mantendo-se em contato estreito com os governos e organizaes intergovernamen-


tais envolvidas;

h) Estabelecendo contato, da forma que julgar mais conveniente, com as organizaes


privadas que se ocupem de questes de refugiados;

i) Facilitando a coordenao de esforos das organizaes privadas que se ocupem do


bem estar social dos refugiados.

9. O Alto Comissariado empreender qualquer outra atividade adicional determinada pela


Assembleia Geral, incluindo a repatriao e o reassentamento de refugiados, dentro dos
limites dos recursos colocados sua disposio.

10. O Alto Comissariado administrar quaisquer fundos, pblicos ou privados, que re-
ceba para assistncia aos refugiados, podendo distribui-los a organismos privados e,
se apropriado, a organismos pblicos que considere mais aptos para administrar tal
assistncia.

O Alto Comissariado poder rejeitar quaisquer ofertas que no considere adequadas ou


que no possam ser utilizadas. O Alto Comissariado no poder solicitar fundos aos go-
vernos ou fazer um apelo geral sem a prvia aprovao da Assembleia Geral. O Alto
Comissariado dever apresentar, em seu relatrio anual, uma exposio sobre as suas
atividades relativas a este assunto.

1 Ver Resoluo 217 A(III).


76
11. O Alto Comissariado est autorizado a exprimir as suas opinies Assembleia Geral,
ao Conselho Econmico e Social e a seus rgos subordinados. O Alto Comissariado
apresentar, anualmente, um relatrio Assembleia Geral por intermdio do Conselho
Econmico e Social; seu relatrio ser considerado, na ordem do dia da Assembleia Ge-
ral, como ponto distinto.

12. O Alto Comissariado pode solicitar a cooperao de diversas agncias especializadas.

CAPTULO III

Organizao e Finanas

13. O Alto Comissrio ser eleito pela Assembleia Geral sob nomeao do Secretrio-
Geral.

O mandato ser proposto pelo Secretrio-Geral e aprovado pela Assembleia Geral. O Alto

Comissrio ser eleito por um perodo de trs anos, com incio em 1 de Janeiro de 1951.

14. O Alto Comissrio designar, pelo mesmo perodo, um Alto Comissrio Adjunto, de
nacionalidade diferente da sua.

15. (a) Dentro dos limites oramentrios, o Alto Comissrio nomear os funcionrios do
Alto Comissariado, os quais sero, no exerccio das suas funes, perante ele respon-
sveis.

(b) Tais funcionrios devero ser escolhidos entre pessoas devotadas causa do Alto
Comissariado.

(c) As suas condies de emprego sero previstas no regulamento de funcionrios apro-


vado pela Assembleia Geral e nas disposies estabelecidas pelo Secretrio-Geral, em
aplicao desse regulamento.

(d) Tais condies podem tambm permitir o emprego de pessoal no-remunerado.

16. O Alto Comissrio dever consultar os governos dos pases onde residem os refugia-
dos sobre a necessidade de nomear representantes nesses pases. Nos pases em que
se reconhece essa necessidade, poder ser nomeado um representante, com a aprova-
o do governo daquele pas. Sujeito s mesmas condies, um mesmo representante
poder exercer a representao em mais de um pas.

17. O Alto Comissrio e o Secretrio-Geral tomaro as medidas apropriadas coordena-


o das suas atividades e consultas sobre assuntos de interesse mtuo.

18. O Secretrio-Geral proporcionar ao Alto Comissrio todo o apoio necessrio dentro


dos limites oramentais.

19. O escritrio do Alto Comissariado ter sede em Genebra, Sua.

20. O escritrio do Alto Comissariado ser financiado pelo oramento das Naes Unidas.

Salvo deciso posterior em contrrio, por parte da Assembleia Geral, nenhum encargo,

77
para alm das despesas administrativas referentes ao funcionamento do escritrio do
Alto Comissariado ser imputado ao oramento das Naes Unidas e todas as outras
despesas referentes atividade do Alto Comissariado sero financiadas por meio de
contribuies voluntrias.

21. A administrao do escritrio do Alto Comissariado estar sujeita ao Regulamento Fi-


nanceiro das Naes Unidas e s disposies regulamentares financeiras estabelecidas
pelo Secretrio-Geral em aplicao desse Regulamento.

22. As transaes relativas aos fundos do Alto Comissariado estaro sujeitas auditoria
da Comisso de Auditores das Naes Unidas, ficando entendido que a Comisso poder
aceitar contas auditadas de organismos a que foram atribudos fundos. As disposies
administrativas relativas custdia e distribuio de tais fundos e sua atribuio sero
acordadas pelo Alto Comissrio e pelo Secretrio-Geral, em conformidade com o Regu-
lamento Financeiro das Naes Unidas e as disposies regulamentares estabelecidas
pelo Secretrio-Geral em cumprimento desse Regulamento.

78
1

Distr. GERAL HCR/GIP/02/01 7 de maio de 2002 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE PROTEO 4


INTERNACIONAL N. 01
Perseguio baseada no Gnero, no contexto do 5

Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou Protocolo


de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados 6

7
O ACNUR publica estas Diretrizes cumprindo com o seu mandato, conforme estipulado
no Estatuto de 1950 do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugia-
dos, ao lado do Artigo 35 da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e Artigo
II do Protocolo de 1967. Essas diretrizes complementam o Manual de Procedimentos e 8
Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na Con-
veno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o Estatuto
dos Refugiados (reeditado em Genebra, em janeiro de 1992). Essas diretrizes substituem
9
a Nota sobre a Posio do ACNUR em relao Perseguio baseada no gnero (Gene-
bra, janeiro de 2000) e so um dos resultados do Segundo Grupo de Consultas Globais
sobre a Proteo Internacional que analisou este tema em uma reunio de especialistas
em San Remo, Itlia, em setembro de 2001.

Essas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, profissionais do Direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como para os
funcionrios do ACNUR envolvidos com a determinao da condio de refugiados.

79
I. INTRODUO
1. No existe um significado jurdico prprio do termo perseguio baseada no gnero.
Ele costuma ser utilizado para se referir a uma srie de diferentes solicitaes nas quais
o gnero um fator importante para a anlise da condio de refugiado. Essas Diretrizes
focam especificamente na interpretao da definio de refugiado contida no Artigo 1A(2)
da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados (a seguir denominada Conven-
o de 1951) a partir de uma perspectiva de gnero, bem como propem algumas prti-
cas procedimentais para assegurar que as solicitaes de mulheres sero analisadas de
maneira adequada nos procedimentos de determinao da condio de refugiado e que
as variadas solicitaes relacionadas ao gnero sero reconhecidas como tal.

2. A necessidade de interpretar a definio de refugiado com ateno para as possveis


dimenses de gnero um princpio importante para uma anlise acurada da condio
de refugiado. Essa abordagem foi corroborada pela Assembleia Geral e pelo Comit Exe-
cutivo do Programa do ACNUR1.

3. Para compreender a natureza da perseguio baseada no gnero essencial definir


e diferenciar os termos gnero e sexo. O gnero se refere s relaes entre mulhe-
res e homens baseada em identidades definidas ou construdas social ou culturalmente,
enquanto que o sexo a determinante biolgica. O gnero no algo esttico ou inato,
e adquire um significado social e culturalmente construdo ao longo do tempo. Solicita-
es baseadas no gnero podem ser apresentadas tanto por mulheres quanto por ho-
mens, ainda que, em razo de determinadas formas de perseguio, elas sejam mais
comumente apresentadas por mulheres. Em alguns casos, o sexo do solicitante pode
estar relacionado solicitao de maneira significativa e o tomador de deciso deve estar
atento a isso. No entanto, em outros casos a solicitao de refgio apresentada por uma
mulher pode no estar relacionada com o sexo dela. Ainda que no se limitem a isso, as
solicitaes baseadas no gnero costumam envolver atos de violncia sexual, violncia
domstica/familiar, planejamento familiar forado, mutilao genital feminina, punio em
razo de uma transgresso dos costumes sociais, e discriminao contra homossexuais.

4. Adotar uma interpretao da Conveno de 1951 sensvel ao gnero no implica que


todas as mulheres devam ser automaticamente reconhecidas como refugiadas. O solici-
tante de refgio deve demonstrar que ele ou ela tem um fundado temor de perseguio
por motivos de raa, religio, nacionalidade, pertencimento a um grupo social especfico
ou opinio poltica.

1 Em suas Concluses de outubro de 1999, No 87 (n), o Comit Executivo notou com apreciao os esforos especiais dos Estados
para a incorporao de perspectivas de gnero nas polticas de refgio, regulaes e prticas; encorajou os Estados, o ACNUR e
outros atores interessados a promover uma aceitao mais ampla, e incluso nos seus critrios de proteo a noo de que a per-
seguio pode ser relacionada ao gnero ou realizada por meio de violncia sexual; alm disso encorajou o ACNUR e outros atores
interessados a desenvolver, promover e implementar diretrizes, cdigos de conduta e programas de treinamento relativos questes
de gnero no refgio, visando apoiar a integrao de uma perspectiva de gnero e aprimorar a fiscalizao da implementao de
polticas de gnero. Ver tambm Concluses do Comit Executivo: N 39, Mulheres Refugiadas e Proteo Internacional, 1985; No
73, Proteo dos Refugiados e Violncia Sexual, 1993; N77 (g) Concluses Gerais sobre Proteo Internacional, 1995; N 79 (o)
Concluses Gerais sobre Proteo Internacional, 1996; e N 81 Concluses Gerais sobre Proteo Internacional, 1997.
80
II. ANLISE DE MRITO
1

A. Histrico 2

5. Historicamente, a definio de refugiado tem sido interpretada em um contexto de


experincias masculinas, o que levou ao no reconhecimento de muitas solicitaes de
mulheres e homossexuais. Na ltima dcada, no entanto, a anlise e a compreenso 3
do sexo e do gnero no contexto do refgio tem avanado consideravelmente na ju-
risprudncia, nas prticas dos Estados e nas publicaes acadmicas. Esses avanos
ocorreram paralelamente e foram auxiliados pelos avanos no Direito Internacional dos 4
Direitos Humanos2, bem como em reas correlacionas do Direito Internacional, inclusive
atravs da jurisprudncia do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslvia e Ruanda,
e do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Neste sentido, prticas danosas
que violem o Direito Internacional dos Direitos Humanos e seus princpios, por exemplo, 5
no podem ser justificadas com base em questes histricas, religiosas, culturais ou de
tradio.

6. Ainda que no se faa meno especfica ao gnero na definio de refugiado, am- 6


plamente reconhecido que o gnero pode influenciar, ou determinar, o tipo de persegui-
o ou violncia sofrida e as razes para esse tratamento. Logo, a definio de refugiado,
interpretada de maneira adequada, abrange solicitaes baseadas no gnero. Dessa ma-
7
neira, no necessrio adicionar mais uma causa na definio da Conveno de 19513.

7. No momento da aplicao dos critrios da definio de refugiado nos procedimentos


de determinao da condio, importante adotar uma avaliao holstica, e atentar para 8
todas as circunstncias relevantes do caso. fundamental ter uma ideia completa da
personalidade, histrico e experincias pessoais do solicitante, assim como uma anlise
e conhecimentos atualizados das circunstncias histricas, geogrficas e culturais espe-
cificas do pas de origem. Fazer generalizaes sobre mulheres e homens no ajudam 9
a anlise e, ao fazer isso, diferenas cruciais que podem ser relevantes para um caso
especfico podem ser negligenciadas.

8. Os elementos da definio discutida mais adiante so aqueles que requerem uma inter-
pretao sensvel ao gnero. Outros critrios (por exemplo, estar fora do pas de origem)
ainda sero, obviamente, relevantes para a avaliao holstica de qualquer solicitao.
No decorrer deste documento, o termo mulheres ser utilizado de maneira a incluir
meninas tambm.

2 Textos teis incluem a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Poltico de 1966,
o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, a Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher
de 1953, a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1984, a Conveno
sobre os Direitos da Criana de 1989, e em particular, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
contra a Mulher de 1979 e a Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra as Mulheres de 1993. Instrumentos regionais relevan-
tes incluem a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950, a Conveno
Americana de Direitos Humanos de 1969, e a Carta Africana dos Direitos Humanos e de Povos de 1981.
3 Ver Concluses Sumrias Perseguio de Gnero, Consultas Globais sobre Proteo Internacional, Mesa Redonda de Especialistas
em San Remo, 6-8 Setembro 2001, n.1 e 3 (Concluses Sumrias Perseguio de Gnero).
81
B. Fundado temor de perseguio

9. A determinao do que equivale a um fundado temor de perseguio vai depender


das circunstncias especficas de cada caso individual. Apesar de homens e mulheres
solicitantes poderem sofrer o mesmo tipo de violncia, eles tambm podem sofrer formas
de perseguies especficas devido ao seu sexo. O Direito Internacional dos Direitos
Humanos e o Direito Penal Internacional apontam claramente que determinados atos
violam essas normas, como, por exemplo, violncia sexual, e sustentam que eles se
caracterizam como graves abusos, equivalentes a uma perseguio4. Neste sentido, o
Direito Internacional pode auxiliar os tomadores de deciso na determinao da natureza
persecutria de um ato especfico. No h dvidas de que estupro e outras formas de
violncia baseadas no gnero, como a violncia relacionada ao dote, mutilao genital
feminina, violncia domstica e trfico5, so atos que infligem dores e sofrimentos graves
tanto mentais quanto fsicos e que foram utilizados como formas de perseguio, seja
por atores Estatais ou por atores privados.

10. A avaliao sobre se uma lei persecutria em si mesma j se mostrou ser valiosa
na determinao de solicitaes baseadas no gnero. Isso ainda mais importante con-
siderando-se que as leis podem surgir de normas e prticas tradicionais ou culturais, no
necessariamente em conformidade com os princpios de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. No entanto, assim como em outros casos, o solicitante tambm deve demons-
trar que ele ou ela possui um fundado temor de ser perseguido em razo daquela lei. Isso
no ser o caso quando, por exemplo, uma lei persecutria continua a existir, mas no
mais aplicada.

11. Ainda que um determinado Estado tenha proibido prticas persecutrias (como, por
exemplo, mutilao genital feminina), o Estado pode, no entanto, continuar a ser coniven-
te ou tolerante com a prtica, ou no ser capaz de acabar efetivamente com a prtica.
Nesses casos, a prtica ainda configurar uma perseguio. Logo, o fato de a lei ter sido
promulgada para proibir ou denunciar certas prticas persecutrias no , por si s, sufi-
ciente para concluir que a solicitao de refgio no vlida.

12. Quando a pena ou punio pela no conformidade ou violao de uma poltica ou lei
for desproporcionalmente severa e tiver uma dimenso de gnero, isso ser equivalente
a uma perseguio6. Ainda que a lei seja de aplicao geral, as circunstncias da punio
ou do tratamento no podem ser graves ao ponto de serem desproporcionais aos prop-
sitos da lei. Punies severas para mulheres que, ao violar a lei, transgridam costumes
em uma sociedade podem, dessa maneira, configurar uma perseguio.

13. Mesmo quando as leis e polticas tiverem objetivos justificveis, os mtodos de imple-
mentao podem levar a consequncias de natureza significativamente prejudicial para
as pessoas envolvidas e, assim, configurar uma perseguio. Por exemplo, ampla-
mente aceito que o planejamento familiar uma forma apropriada de lidar com presses
populacionais. No entanto, a implementao dessas polticas mediante a imposio de
abortos e esterilizaes foradas acarretaria uma violao de normas de direitos huma-
nos fundamentais. Ainda que essas prticas sejam implementadas em um contexto de
Estado de Direito, elas so reconhecidas como graves abusos e, portanto, consideradas
como perseguio.

4 Ver ACNUR, Manual, par. 51.


5 Ver abaixo par. 18.
6 Pessoas que fogem de perseguies ou punies por delitos de direito comum geralmente no so consideradas refugiadas, no
entanto, a distino pode ser obscurecida, em particular, em circunstncias de punio excessiva, por violao de uma lei legtima. Ver
ACNUR, Manual, par. 56 e 57.
82
Discriminao equivalente a uma perseguio
1
14. Apesar de haver um consenso de que uma mera discriminao, normalmente, no
constitui uma perseguio em si mesma, um padro de tratamentos discriminatrios ou
menos favorveis pode, de maneira cumulativa, configurar uma perseguio e demandar
a proteo internacional. Estaria configurada uma perseguio se, por exemplo, as me-
2
didas discriminatrias acarretassem consequncias de natureza substancialmente preju-
dicial para a pessoa envolvida, como, por exemplo, srias restries ao direito de obter a
sua subsistncia, ao direito de professar a sua religio, ou de acessar as instituies de 3
ensino disponveis7.

15. Em solicitaes baseadas no gnero importante fazer uma anlise das formas de
discriminao pelo Estado ao no proteger os indivduos contra certos tipos de violncia. 4
Se o Estado, por questes de poltica ou prtica, no assegura determinados direitos ou
a proteo contra graves abusos, essa discriminao, ao no garantir a proteo, pode
configurar uma perseguio, j que a ao estatal pode permitir a impunidade diante
de graves violaes. Casos especficos de violncia domstica, ou de abuso em razo 5
da orientao sexual de um indivduo, podem, por exemplo, ser analisados seguindo a
mesma lgica.
6
Perseguio em razo da orientao sexual de um indivduo

16. Solicitaes de refgio baseadas na orientao sexual contm um elemento de g-


nero. A sexualidade ou prticas sexuais do solicitante pode ser relevante para o caso 7
quando ele ou ela tiver sido submetido a uma ao persecutria (inclusive discriminat-
ria) em razo da sua sexualidade ou prticas sexuais. Em muitos desses casos, o soli-
citante recusou-se a aderir aos padres ou expectativas de comportamento cultural ou
socialmente definidos e atribudos a cada um dos sexos. As solicitaes mais comuns 8
envolvem homossexuais, transexuais ou travestis que enfrentaram a hostilidade pblica,
violncia, abuso ou discriminao grave ou cumulativa.
9
17. Se a homossexualidade ilegal em uma sociedade especfica, a imposio de penas
criminais severas em razo de condutas homossexuais podem configurar uma persegui-
o, da mesma maneira que configuraria no caso da recusa das mulheres em usar o vu
em determinadas sociedades. Mesmo em lugares onde prticas homossexuais no so
criminalizadas, um solicitante ainda poder apresentar uma solicitao de refgio vlida
se o Estado conivente ou tolerante com prticas discriminatrias ou violncia perpetra-
da contra o solicitante, ou quando o Estado incapaz de proteg-lo de maneira efetiva
contra essa violncia.

Trfico para fins de prostituio forada ou explorao sexual como uma


forma de perseguio8

18. Algumas mulheres ou menores traficados podem ter uma solicitao de refgio vlida
nos termos da Conveno de 1951. O recrutamento forado ou enganoso de mulheres

7 Ver ACNUR, Manual, par. 54.


8 Para os propsitos dessas Diretrizes, trfico definido conforme o artigo 3 do Protocolo das Naes Unidas para Preveno, Re-
presso e Punio do Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianas, suplementando a Conveno das Naes Unidas contra
o Crime Organizado Transnacional, 2000. O artigo 3(1) prev que trafico de pessoas significa o recrutamento, o transporte, a trans-
ferncia, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora ou a outras formas de coao, ao rapto,
fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios
para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de explorao. A explorao incluir, no mnimo,
a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas
similares escravatura, a servido ou a remoo de rgos.
83
e menores para fins de prostituio forada ou explorao sexual uma forma de vio-
lncia ou abuso baseado no gnero, que pode at levar morte. Isso pode ser conside-
rado uma forma de tortura e tratamento cruel, desumano ou degradante. Isso tambm
pode acarretar restries graves liberdade de movimento de uma mulher, causadas
pela abduo, encarceramento e/ou confisco do passaporte ou outros documentos de
identidade. Alm disso, mulheres e menores vtimas de trfico podem enfrentar graves
consequncias aps a fuga e/ou o retorno, como, por exemplo, represlias ou retaliao
por parte de redes de trfico ou indivduos envolvidos, possibilidades reais de vir a ser
novamente vtima de trfico, ostracismo comunitrio ou familiar, ou grave discriminao.
Em casos individuais, ser traficada para fins de prostituio forada ou explorao sexual
pode constituir um fundamento para a solicitao de refgio, se o Estado era incapaz ou
no estava disposto a oferecer proteo contra essa violncia ou ameaas de violncia9.

Agentes de Perseguio

19. Nos termos da definio de refugiado, possvel reconhecer que tanto o Estado
quanto atores no-estatais podem ser agentes de perseguio. Apesar de, em geral, a
perseguio ser perpetrada pelas autoridades de um pas, atos de grave discriminao,
ou outras ofensas cometidas pela populao local ou por indivduos, podem ser conside-
rados perseguio se esses atos so conhecidos e tolerados pelas autoridades, ou se as
autoridades se recusam ou so incapazes de oferecer uma proteo efetiva10.

C. O nexo causal (em razo de)

20. O fundado temor de perseguio deve estar relacionado a uma ou mais causas for-
necidas pela Conveno. Ou seja, deve ser em razo da raa, religio, nacionalidade,
pertencimento a um grupo social especfico, ou opinio poltica. O fundamento da Con-
veno deve ser um fator de contribuio relevante, mas no preciso demonstrar que
ele o nico ou a causa dominante. Em vrias jurisdies o nexo causal (em razo de)
deve estar explicitamente demonstrado (como, por exemplo, em alguns pases que ado-
tam o Common Law), enquanto que em outros Estados a causa no tratada como uma
questo analisada separadamente, mas parte de uma anlise holstica da definio de re-
fugiado. Em muitas solicitaes baseadas no gnero, a questo mais difcil para o toma-
dor de deciso pode no ser a de decidir qual a razo que se aplica, mas se h um nexo
causal: se o fundado temor de perseguio est relacionado a uma daquelas razes. A
atribuio de uma das causas da Conveno ao solicitante por parte de um agente de
perseguio do Estado ou no-estatal suficiente para demonstrar o nexo causal exigido.

21. Nos casos em que houver um risco de perseguio por parte de um agente no-es-
tatal (um marido, companheiro ou outro agente no-estatal) por razes relacionadas s
causas da Conveno, o nexo causal estar configurado, ainda que a razo pela qual o
Estado no oferece a proteo no esteja relacionada com a Conveno. Por outro lado,
o nexo causal restar configurado quando, ainda que o risco de sofrer uma perseguio
por parte de um agente no-estatal no tenha qualquer relao com as causas da Con-
veno, o Estado incapaz ou no est disposto a oferecer proteo em razo de uma
das causas da Conveno11.

9 Trfico para outros propsitos tambm pode significar perseguio em casos particulares, dependendo das circunstncias.
10 Ver ACNUR, Manual, par. 65.
11 Ver Concluses Sumrias Perseguio de Gnero, no. 6.
84
D. Razes da Conveno
1
22. No momento da anlise sobre se o solicitante preenche os critrios da definio de
refugiado, importante assegurar que uma interpretao sensvel ao gnero seja atribu-
da a cada uma dos fundamentos da Conveno. Em muitos casos, os solicitantes podem
2
sofrer uma perseguio por uma razo da Conveno que lhes atribuda ou imputada.
Em muitas sociedades, as opinies polticas, raa, nacionalidade, religio e afiliaes
sociais de uma mulher, por exemplo, so vistas como sendo as mesmas dos seus fami-
liares, scios ou comunidade. 3
23. importante atentar para o fato de que, em muitas solicitaes baseadas no gnero,
a perseguio temida pode ser em razo de uma ou mais causas da Conveno. Por
exemplo, uma solicitao de refgio baseada na transgresso de normas sociais ou reli- 4
giosas pode ser analisada em termos de religio, opinio poltica ou pertencimento a um
grupo social especfico. O solicitante no est obrigado a identificar com preciso a razo
pela qual ele ou ela possui um fundado temor de perseguio.
5
Raa

24. Para os propsitos da Conveno, raa tem sido definida de maneira a incluir todos 6
os tipos de grupos tnicos que so definidos como raas pelo senso comum12. A per-
seguio em razo da raa pode se expressar de diferentes maneiras contra homens e
mulheres. O agente de perseguio pode escolher destruir uma identidade tnica e/ou a
prosperidade de um grupo racial matando, mutilando ou encarcerando os homens, en- 7
quanto que as mulheres podem ser vistas como responsveis pela propagao de uma
identidade tnica ou racial e serem perseguidas de maneira distinta, como, por exemplo,
atravs de violncia sexual ou controle reprodutivo.
8
Religio

25. Em alguns Estados, a religio atribui papis especficos ou cdigos de conduta para 9
mulheres e homens, respectivamente. Se uma mulher no assume o papel que lhe foi
designado ou se recusa a se comportar conforme os cdigos de conduta, e, em conse-
quncia disso, punida, ela pode ter um fundado temor de perseguio em razo da
religio. A no conformidade com aqueles cdigos de conduta pode ser percebida como
uma evidncia de que a mulher tem opinies religiosas inaceitveis, independentemente
do que ela de fato acredita. Uma mulher pode correr riscos pelas crenas e prticas reli-
giosas que adota, ou que lhe so atribudas, inclusive em razo da sua recusa em adotar
uma crena, prtica ou religio em particular, ou em adequar o seu comportamento aos
ensinamentos da religio que lhe imposta.

26. Pode haver uma sobreposio das razes de religio e de opinio poltica em solicita-
es relacionadas com o gnero, especialmente em se tratando de opinio poltica impu-
tada. Se por um lado princpios religiosos requerem de uma mulher certos tipos de com-
portamento, por outro, o comportamento contrrio pode ser percebido como evidncia de
uma opinio poltica inaceitvel. Por exemplo, em algumas sociedades o papel da mulher
pode advir de exigncias impostas pelo Estado ou pela religio oficial. As autoridades e
outros agentes de perseguio podem perceber que a no conformidade da mulher com
esse papel representa uma recusa em praticar ou professar certas crenas religiosas. Ao
mesmo tempo, a no conformidade pode ser interpretada como resultado de uma opinio
poltica inaceitvel, que ameaa as estruturas bsicas nas quais um determinado poder
poltico encontra fundamento. Isso se aplica especialmente s sociedades onde no h

12 Ver ACNUR, Manual, par. 68.


85
uma separao clara entre a religio e as instituies do Estado, as leis e as doutrinas.

Nacionalidade

27. A nacionalidade no deve ser entendida apenas como cidadania. Ela tambm se
refere ao pertencimento a um grupo tnico ou lingustico e pode, em alguns casos, se
confundir com o termo raa13. Apesar de a perseguio em razo da nacionalidade (as-
sim como em razo da raa) no ser especificamente dirigida a mulheres ou homens, em
vrias situaes a natureza da perseguio assume uma forma especfica de gnero,
mais comumente a de violncia sexual dirigida contra mulheres e meninas.

Pertencimento a um grupo social especfico14

28. Em geral, solicitaes baseadas no gnero tm sido analisadas dentro dos parme-
tros do fundamento deste item, a partir de uma interpretao adequada desse termo de
inestimvel importncia. No entanto, em alguns casos, a nfase dada a um grupo social
fez com que a aplicao de outras razes, como a religio ou opinio poltica, fosse negli-
genciada. Neste sentido, a interpretao adotada acerca dessa razo no deve fazer com
que as outras quatro razes da Conveno sejam consideradas suprfluas.

29. Assim, um grupo social especfico um grupo de pessoas que compartilha uma ca-
racterstica comum, alm do fundado temor de perseguio, ou que percebido como
um grupo pela sociedade. A caracterstica ser, em geral, algo inato, imutvel ou que
fundamental para a identidade, conscincia ou exerccio dos direitos de um indivduo.

30. Diante disso, o sexo pode ser adequadamente enquadrado na categoria do grupo so-
cial especfico, sendo que as mulheres so um claro exemplo de conjunto social definido
por uma caracterstica inata e imutvel, e que frequentemente so tratadas de maneira
diferenciada em relao aos homens15. As suas caractersticas tambm as identificam
como um grupo na sociedade, submetendo-as a um tratamento e normas diferenciadas
em alguns pases16. Da mesma forma, essa definio tambm abrange homossexuais,
transexuais e travestis.

31. Em alguns casos, o tamanho do grupo tem sido utilizado como um argumento para
negar o reconhecimento das mulheres como um grupo social especfico. Esse argumen-
to no tem qualquer fundamento ftico ou razovel, j que no caso das outras razes da
Conveno no h questionamentos sobre o tamanho do grupo. Dessa maneira, tam-
pouco deveria haver uma exigncia de que o grupo social especfico seja coeso ou que
os membros se associem de maneira voluntria17, ou que todos os membros do grupo
estejam sofrendo riscos de serem perseguidos18. Existe um consenso no sentido de que
deve ser possvel identificar o grupo, independentemente da perseguio, tendo em vista,
no entanto, que a discriminao ou a perseguio podem ser fatores relevantes na deter-

13 Ver ACNUR, Manual, par. 74.


14 Para maiores informaes, ver ACNUR Diretrizes sobre Proteo Internacional: Pertencimento a um grupo social especfico no con-
texto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou o Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados (HCR/GIP/02/02, 7 Maio
2002).
15 Ver Concluses Sumrias Perseguio de Gnero, no. 5.
16 Ver tambm Concluses do Comit Executivo: N 39, Mulheres Refugiadas e Proteo Internacional, 1985: Estados... so livres
para adotar a interpretao de que solicitantes mulheres de refgio que enfrentam tratamento cruel ou desumano devido ao fato de
terem transgredido a costumes sociais da sociedade em que vivem podem ser consideradas como grupo social especfico dentro do
entendimento do Artigo 1(2) da Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados.
17 Ver Concluses Sumrias Pertencimento a um grupo social especfico, Consultas Globais sobre Proteo Internacional, Mesa
Redonda de Especialistas em San Remo, 6-8 Setembro 2001, no. 4 (Concluses Sumrias Pertencimento a um grupo social espe-
cfico).
18 Ver Concluses Sumrias Pertencimento a um grupo social especfico, Ibid., no. 7.
86
minao da visibilidade do grupo em um contexto especfico19.
1
Opinio Poltica

32. Com base nesse critrio, um solicitante deve demonstrar que possui um fundado
temor de perseguio em razo de algumas das suas opinies polticas (normalmente 2
diferentes em relao s opinies do Governo ou de partes da sociedade), ou em razo
de opinies polticas que lhe foram atribudas. A opinio poltica deve ser entendida de
maneira ampla, para incorporar qualquer opinio sobre qualquer tema em relao ao qual 3
a mquina do Estado, governo, sociedade ou poltica possam estar relacionados. Isso
pode incluir uma opinio em relao aos papis dos gneros. Tambm se incluem com-
portamentos de inconformismo, que levam o perseguidor a imputar uma opinio poltica
ao solicitante. Neste sentido, no existe uma atividade intrinsecamente poltica ou intrin- 4
secamente no poltica, mas o contexto do caso deve determinar a sua natureza. Uma
solicitao com base em opinies polticas deve, no entanto, pressupor que o solicitante
possui ou percebido como detentor de opinies no toleradas pelas autoridades ou pela
sociedade, o que crtico para as suas polticas, tradies ou mtodos. preciso pres- 5
supor ainda que essas opinies podem chegar ao conhecimento ou j serem conhecidas
pelas autoridades ou por setores relevantes da sociedade, ou serem atribudas por eles
ao solicitante. Nem sempre preciso que o solicitante tenha expressado essa opinio, 6
ou que j tenha sofrido alguma forma de discriminao ou perseguio. Nestes casos, o
exame do fundado temor de perseguio ir basear-se na avaliao das consequncias
que um solicitante com certas disposies poderia enfrentar se for devolvido.
7
33. A ideia de um refugiado poltico como sendo algum que foge de uma perseguio
em razo do seu envolvimento direto com atividades polticas nem sempre corresponde
realidade das experincias vividas pelas mulheres em determinadas sociedades. As
mulheres so menos propensas do que os homens a se engajar em atividades polticas 8
de alto perfil e, em geral, se envolvem em atividades polticas em nveis mais baixos,
que refletem os papis de gnero dominantes. Por exemplo, uma mulher pode trabalhar
como enfermeira de soldados rebeldes enfermos, no recrutamento de simpatizantes, ou
9
na preparao e disseminao de panfletos. comum tambm que se atribua s mulhe-
res a mesma opinio poltica da sua famlia ou parentes do sexo masculino, o que faz com
que sofram uma perseguio em razo das atividades desses parentes homens. Isso
pode ser analisado no contexto de uma opinio poltica imputada, mas tambm pode ser
analisado como sendo uma perseguio em razo do pertencimento a um grupo social
especfico, sendo ele a sua famlia. Esses fatores devem ser levados em considerao
nas solicitaes baseadas no gnero.

34. Igualmente importante para as solicitaes baseadas no gnero reconhecer que


a mulher pode no querer se engajar em determinadas atividades, como, por exemplo,
servir comida para soldados do governo, o que pode ser interpretado pelo agente de per-
seguio como uma opinio poltica contrria.

19 Ver Concluses Sumrias Pertencimento a um grupo social especfico, Ibid., no. 6.


87
III. QUESTES PROCEDIMENTAIS20
35. Pessoas que apresentam solicitaes de refgio baseadas no gnero, e especial-
mente os sobreviventes de tortura e traumas, requerem um ambiente de apoio onde eles
tenham absoluta certeza da confidencialidade da sua solicitao. Por conta da vergonha
que eles sentem do que lhes aconteceu, ou em razo do trauma vivido, alguns solicitantes
podem ficar relutantes em expor a verdadeira extenso da perseguio sofrida ou temida.
Eles podem continuar a temer pessoas em posies de autoridade, ou podem temer re-
jeio e/ou represlias por parte da sua famlia e/ou comunidade21.

36. Diante de todos esses aspectos, a fim de assegurar que as solicitaes de refgio
baseadas no gnero, especialmente as de mulheres, sero analisadas de maneira apro-
priada no procedimento de determinao da condio de refugiado, as seguintes medidas
devero ser levadas em considerao:

i. Solicitantes de refgio mulheres devem ser entrevistadas em um local separado, sem


a presena de homens membros da sua famlia, a fim de assegurar que elas tero a
oportunidade de expor o seu caso. Isso lhes dever ser explicado, para que elas possam
apresentar a sua solicitao de maneira vlida.

ii. fundamental que as mulheres sejam informadas sobre a existncia do procedimento


de determinao da condio de refugiado, o acesso a esse procedimento, bem como
ao aconselhamento jurdico, de maneira e em uma linguagem que elas possam entender.

iii. Os solicitantes devem ser informados que podem optar por entrevistadores e intrpre-
tes do mesmo sexo que eles22, coisas que devem ser automaticamente providenciadas
para as solicitantes mulheres. Os entrevistadores e os intrpretes devem ter conscincia
e serem sensveis em relao a quaisquer peculiaridades culturais ou religiosas, bem
como a fatores pessoais como a idade e o grau de escolaridade.

iv. Um ambiente aberto e que inspire segurana crucial para estabelecer uma relao de
confiana entre o entrevistador e o solicitante, e ir auxiliar a exposio de informaes
que s vezes so sensveis e pessoais. A sala de entrevista deve ser organizada de ma-
neira a encorajar uma discusso, promovendo a confidencialidade e reduzindo qualquer
possibilidade de desequilbrios de poder.

v. O entrevistador deve tomar todo o tempo necessrio para apresentar ele mesmo, e o

20 Essa Parte se beneficiou da valiosa orientao fornecida por vrios Estados e outros atores, incluindo as seguintes diretrizes: Consi-
deraes para Oficiais de Proteo de Refgio decidindo Solicitaes de Refgio de Mulheres (Servio de Imigrao e Naturalizao,
Estados Unidos, 26 de maio de 1995); Solicitantes de Visto de Refgio e Humanitrio: Diretrizes sobre questes de Gnero para
Tomadores de Deciso (Departamento de Imigrao e Questes Humanitrias, Austrlia, julho 1996) (doravante Diretrizes Australiana
sobre questes de Gnero para Tomadores de Deciso); Diretriz 4 sobre Solicitantes Mulheres de Refgio temendo Perseguio de
Gnero: Atualizao (Conselho de Imigrao e Refgio, 13 de novembro de 1996); Posio sobre Solicitantes de Refgio e Mulheres
Refugiadas (Conselho Europeu sobre Refugiados e Exilados, dezembro 1997) (doravante ECRE Posio sobre Solicitantes de Re-
fgio e Mulheres Refugiadas); Diretrizes de Gnero para a Determinao das Solicitaes de Refgio no Reino Unido (Grupo Legal
de Mulheres Refugiadas, julho 1998) (doravante Diretrizes de Gnero do Grupo de Mulheres Refugiadas); Diretrizes de Gnero para
Determinao da Condio de Refugiado (Consrcio Nacional sobre Assuntos de Refugiados, frica do Sul, 1999); Diretrizes sobre
Refgio de Gnero (Autoridade de Apelao de Imigrao, Reino Unido, novembro, 2000); e investigao e avaliao das necessida-
des de proteo das mulheres (Conselho de Migrao, Diviso de Prtica Legal, Sucia, 28 de maro de 2001).
21 Ver tambm Violncia Sexual contra Refugiados: Diretrizes sobre Preveno e Resposta (ACNUR, Genebra, 1995) e Preveno e
Resposta a Violncia Sexual e de Gnero em Situaes de Refugiados (Relatrio das Lies Aprendidas pelos Procedimentos da
Conferncia de Interagncias, 27-29 de maro de 2001, Genebra).
22 Ver tambm Concluses do Comit Executivo: N 64, Mulheres Refugiadas e Proteo Internacional, 1990, (a) (iii): Prev, quando
necessrio, entrevistadoras qualificadas em procedimentos para a determinao da condio de refugiado e assegura o acesso ade-
quado as solicitantes mulheres de refgio a esses procedimentos, mesmo quando acompanhadas de membros familiares masculinos.
88
intrprete, explicar claramente os papis de cada um deles e o exato objetivo da entrevis-
ta23. preciso assegurar ao solicitante que o seu caso ser tratado com absoluta confi- 1
dencialidade, e que as informaes por ele oferecidas no sero reveladas para nenhum
membro da sua famlia. Mais importante ainda, o entrevistador deve explicar que ele no
tem o papel de servir como terapeuta para traumas.
2
vi. O entrevistador deve permanecer neutro, solidrio e objetivo durante a entrevista, evi-
tando qualquer linguagem corporal ou gestos que possam ser percebidos como intimida-
dores ou culturalmente insensveis ou inapropriados. O entrevistador deve permitir que o 3
solicitante apresente o seu caso com o mnimo de interrupes.

vii. importante incorporar s entrevistas com solicitantes perguntas abertas e espec-


ficas, que podem ajudar a revelar questes de gnero relevantes para a solicitao de 4
refgio. Mulheres que estiveram indiretamente envolvidas em atividades polticas ou cuja
opinio poltica lhes foi atribuda, por exemplo, costumam no conseguir fornecer infor-
maes importantes nas entrevistas, em razo da natureza das questes orientadas para
homens. possvel que solicitantes mulheres tambm no consigam relacionar questes 5
sobre tortura com os tipos de violncia que elas temem (como, por exemplo, estupro,
abuso sexual, mutilao genital feminina, assassinatos em nome da honra, casamento
forado, etc.). 6
viii. Especialmente no caso de vtimas de violncia sexual ou outras espcies de traumas,
pode ser preciso realizar uma segunda ou vrias outras entrevistas, a fim de estabelecer
uma relao de confiana e obter todas as informaes necessrias. Neste sentido, os 7
entrevistadores devem ser sensveis ao trauma e emoes dos solicitantes e parar a en-
trevista quando o solicitante estiver emocionalmente abalado.

ix. Quando for constatado que um determinado caso pode representar uma solicitao 8
baseada no gnero, preciso estar adequadamente preparado, o que permitir o estabe-
lecimento de uma relao de confiana e segurana com o solicitante, permitindo que o
entrevistador faa as perguntas adequadas e lide com os problemas que vierem a surgir
9
durante a entrevista.

x. Devem ser coletadas informaes sobre o pas de origem que tenham relao com as
solicitaes de refgio de mulheres, como, por exemplo, a posio da mulher em face da
lei, os direitos polticos, sociais e econmicos das mulheres, os cdigos de conduta so-
cial e moral no pas e as consequncias da no conformidade, a prevalncia de prticas
tradicionais violentas, a incidncia e as formas de denncia da violncia contra a mulher,
a proteo disponvel para elas, todas as penalidades impostas contra aqueles que prati-
cam a violncia, e os riscos que uma mulher pode enfrentar se for devolvida ao seu pas
de origem aps solicitar refgio.

xi. O tipo e nvel de emoo demonstrada durante a narrativa das suas experincias
no deve afetar a credibilidade de uma mulher. Entrevistadores e tomadores de deciso
devem entender que diferenas culturais e traumas tm papel de influncia importante
e bastante complexo sobre o comportamento. Em alguns casos, pode ser apropriado
buscar uma prova psicolgica ou mdica mais objetiva. No preciso obter os detalhes
exatos do ato de estupro ou violncia sexual em si, mas sim dos eventos que levaram
a essa agresso e, depois do ato, as circunstncias e detalhes do contexto (como, por
exemplo, o uso de armas, quaisquer palavras ou frases ditas pelos agressores, o tipo de
agresso, quando e como isso ocorreu, detalhes sobre o perfil dos agressores (soldados,
civis) etc.), bem como a motivao do agressor. Em algumas circunstncias importante

23 Ibid., par. 3.19


89
tem em mente que a mulher pode no saber as razes pelas quais foi violentada.

xii. Mecanismos de referncia a uma assistncia psicossocial e outros servios de apoio


devem estar disponveis onde for necessrio. As melhores prticas recomendam que
assistentes psicossociais estejam disposio do solicitante antes e depois da entrevista.

Questes de Prova

37. No h uma exigncia de que, para as autoridades reconhecerem a condio de re-


fugiado, seja preciso apresentar provas documentais. No entanto, informaes sobre as
prticas no pas de origem podero apoiar um caso em particular. importante reconhe-
cer que, em se tratando de solicitaes relacionadas ao gnero, os meios de prova comu-
mente adotados em outros tipos de solicitao podem no estar disponveis. possvel
que no existam dados estatsticos ou relatrios sobre a incidncia de violncia sexual,
em razo da falta de registros de casos denunciados, ou pela falta de investigaes.
Formas alternativas de informao podem oferecer algum auxlio, como, por exemplo,
testemunhos de outras mulheres afetadas de maneira semelhante, registrados em relat-
rios escritos ou depoimentos orais, produzidos por organizaes no-governamentais ou
internacionais, ou por outras fontes de pesquisa independentes.

IV. MTODOS DE IMPLEMENTAO


38. A depender das tradies jurdicas, o Estado pode adotar duas abordagens gerais
para garantir uma abordagem sensvel ao gnero na aplicao do direito dos refugiados
e, em particular, da definio de refugiado. Alguns Estados incorporaram uma orientao
de interpretao legal e/ou salvaguardas procedimentais na prpria legislao, enquanto
que outros Estados preferiram desenvolver diretrizes legais e polticas para os tomadores
de deciso. O ACNUR conclama os Estados que ainda no tomaram qualquer medida, a
assegurar que a aplicao das normas e procedimentos relativos aos refugiados sejam
sensveis questo do gnero, e est disposio para auxiliar os Estados neste sentido.

90
1

Distr. GERAL HCR/GIP/02/02 7 de maio de 2002 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE PROTEO 4

INTERNACIONAL N. 02
5
Pertencimento a um grupo social especfico no
contexto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ 6
ou seu Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos
Refugiados
7
O ACNUR publica estas Diretrizes cumprindo com o seu mandato, conforme estipulado
no Estatuto de 1950 do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refu-
giados, ao lado do Artigo 35 da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e/ 8
ou seu Protocolo de 1967. Essas diretrizes complementam o Manual de Procedimentos e
Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na Con-
veno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o Estatuto
dos Refugiados (reeditado em Genebra, em janeiro de 1992). Essas diretrizes substituem 9
o IOM/132/1989 FOM/110/1989 Pertencimento a um grupo social especfico (ACNUR,
Genebra, 12 de dezembro de 1989), e so um dos resultados do Segundo Grupo de Con-
sultas Globais sobre a Proteo Internacional, que analisou esse tema em uma reunio
de especialistas em San Remo, Itlia, em setembro de 2001.

Essas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, profissionais do Direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como para os
funcionrios do ACNUR envolvidos com a determinao da condio de refugiados.

91
I. INTRODUO
1. O Pertencimento a um grupo social especfico uma das cinco razes enumeradas
no Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados (Conveno
de 1951). Esta a razo menos clara e cuja definio no est presente na Conven-
o de 1951. Cada vez mais ela tem sido invocada nos procedimentos de determinao
da condio de refugiado, tendo os Estados reconhecido mulheres, famlias, tribos, gru-
pos profissionais e homossexuais como grupos sociais especficos para os propsitos
da Conveno de 1951. A evoluo deste fundamento tem aprofundado o entendimento
sobre o conceito geral de refugiado. Essas Diretrizes fornecem um guia de interpretao
jurdica para as avaliaes de casos nos quais o solicitante tem um fundado temor de
perseguio em razo do seu pertencimento a um grupo social especfico.

2. Esse motivo precisa ser delimitado uma vez que no pode ser interpretado de modo
a tornar suprfluas as outras razes trazidas na Conveno e uma interpretao ade-
quada ser aquela consistente com o objeto e propsito da Conveno1. De acordo com
a linguagem da Conveno, essa categoria no pode ser interpretada como aplicvel
a todo e qualquer caso de pessoas que temem uma perseguio. Sendo assim, para
preservar a estrutura e integridade da definio de refugiado trazida pela Conveno,
um grupo social no pode ser definido exclusivamente pelo fato de que ele o alvo da
perseguio (apesar de, conforme ser discutido adiante, a perseguio possa ser um
elemento relevante para determinar a visibilidade de um grupo social especfico).

3. No h uma lista taxativa de quais grupos podem constituir um grupo social especfi-
co, nos termos do Artigo 1A(2). A Conveno no inclui uma lista especfica de grupos
sociais, e o histrico de ratificao tampouco reflete uma interpretao de que haveria
um conjunto de grupos identificados como enquadrveis naquele conceito. Com efeito,
o termo pertencimento a um grupo social especfico deve ser interpretado de maneira
evolutiva, aberto natureza diversificada e mutante dos grupos em diversas sociedades
e das normas internacionais de direitos humanos.

4. As razes da Conveno no so mutuamente excludentes. Um solicitante pode ser


elegvel ao status de refugiado com base em mais de uma das razes identificadas no
Artigo 1A(2)2. Por exemplo, uma solicitante pode alegar que ela sofre o risco de ser perse-
guida porque se recusa a usar vestimentas tradicionais. Dependendo das caractersticas
especficas daquela sociedade, ela poderia motivar a sua solicitao com base na opinio
poltica (se a conduta dela vista pelo Estado como um tipo de manifestao poltica que
ele busca coibir), na religio (se a conduta dela baseada em uma convico religiosa
qual o Estado se ope) ou no pertencimento a um grupo social especfico.

1 Ver: Resumo de Concluses Pertencimento a um Grupo Social Especfico, Consultas Globais sobre Proteo Internacional, Mesa
Redonda de Especialistas de San Remo, 6-8 de setembro de 2001, n. 2 (Resumo de Concluses Pertencimento a um Grupo Social
Especfico).
2 Ver: ACNUR, Manual de Procedimentos e Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na Conven-
o de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados (reeditado em Genebra, em
janeiro de 1992), paras. 66-67, 77; ver tambm: Resumo de Concluses Pertencimento a um Grupo Social Especfico, n. 3.
92
II. ANLISE DE MRITO
1

A. Resumo das Prticas dos Estados 2

5. Decises judiciais, regulamentos, polticas e prticas tm utilizado interpretaes va-


riadas sobre o que constitui um grupo social para os fins da Conveno de 1951. Duas
abordagens tem dominado as tomadas de decises nas jurisdies que adotam o com- 3
mon law.

6. A primeira delas a abordagem das caractersticas que se perpetuam (s vezes 4


denominada abordagem da imutabilidade), que examina se um grupo unido por uma
caracterstica imutvel ou por uma caracterstica que to fundamental para a dignidade
humana que uma pessoa no poderia ser compelida a renunci-la. Uma caracterstica
imutvel pode ser inata (como o sexo ou a etnia) ou inaltervel por outras razes (como o 5
fato histrico de uma associao, ocupao ou condio pretrita). As normas de direitos
humanos podem ajudar a identificar as caractersticas consideradas to fundamentais
para a dignidade humana que uma pessoa no poderia ser compelida a renunci-las. Um
tomador de deciso que adote essa abordagem deve examinar se o grupo em anlise 6
definido: (1) por uma caracterstica inata e imutvel, (2) por uma condio passada
temporria ou voluntria que imutvel devido sua permanncia histrica, (3) por uma
caracterstica ou associao que to fundamental para a dignidade humana que os
7
membros do grupo no podem ser obrigados a renunci-la. Ao aplicar essa abordagem,
rgos judiciais e administrativos em diversas jurisdies concluram que mulheres, ho-
mossexuais e famlias, por exemplo, podem constituir um grupo social especfico nos
termos do Artigo 1A(2). 8

7. A segunda abordagem examina se o grupo compartilha ou no uma caracterstica comum


que o torna identificvel como um grupo ou os separa do resto da sociedade como um todo.
Ela tem sido denominada a abordagem da percepo social. Mais uma vez, com base 9
nessa abordagem, mulheres, famlias e homossexuais tm sido reconhecidos como grupos
sociais especficos, dependendo das circunstncias da sociedade na qual eles vivem.

8. Em jurisdies que adotam o civil law, a razo do grupo social especfico , geralmente,
menos desenvolvida. A maioria dos tomadores de deciso d mais nfase anlise de
se existe ou no o risco de perseguio, em lugar de buscar um critrio para definir grupo
social especfico. No obstante, tanto a abordagem das caractersticas que se perpetuam
quanto a abordagem da percepo social tm sido mencionadas.

9. Anlises com base nas duas abordagens tm sido, em geral, convergentes. Isso por-
que, os grupos cujos membros so perseguidos em razo de uma caracterstica comum
imutvel ou fundamental tambm so frequentemente percebidos como um grupo social
nas suas comunidades. No entanto, s vezes as abordagens podem levar a diferentes
concluses. Por exemplo, o critrio da percepo social pode reconhecer como grupos
sociais associaes baseadas em uma caracterstica que no nem imutvel nem funda-
mental para a dignidade humana como, talvez, a profisso ou a classe social.

B. Definio do ACNUR

10. Diante da variedade de abordagens, e dos efeitos que as lacunas de proteo podem
ter, o ACNUR acredita que as duas abordagens devem ser conciliadas.
93
11. A abordagem das caractersticas que se perpetuam pode ser interpretada para identi-
ficar um conjunto de grupos que constituem o ncleo da abordagem da percepo social.
Nesse sentido, o mais adequado seria adotar um nico critrio que incorpore as duas
abordagens dominantes: um grupo social especfico um grupo de pessoas que compar-
tilham uma caracterstica comum distinta do risco de perseguio, ou que so percebidas
como um grupo pela sociedade. Geralmente, a caracterstica ser algo inato, imutvel,
ou que fundamental para a identidade, conscincia ou exerccio dos direitos humanos
de um indivduo.

12. Essa definio inclui caractersticas que so histricas e que, portanto, no podem ser
modificadas, e caractersticas que, apesar de poderem ser modificadas, no devem ser
alteradas porque esto diretamente relacionadas identidade da pessoa ou porque so
uma expresso de direitos humanos fundamentais. Por conseguinte, o sexo se enquadra
na categoria de grupo social especfico, sendo as mulheres um exemplo claro de um sub-
conjunto social definido por caractersticas inatas e imutveis, que so frequentemente
tratadas de modo diferente em relao aos homens3.

13. Se o solicitante invoca um grupo social que baseado em uma caracterstica que
no seria a princpio inaltervel ou fundamental, deve ser realizada uma anlise mais
aprofundada para determinar se o grupo, por outro lado, percebido como um grupo da
mesma natureza naquela sociedade. Assim, por exemplo, mesmo que fique determinado
que possuir uma loja ou participar de certa atividade numa sociedade especfica no
um aspecto imutvel ou fundamental da identidade, o dono de uma loja ou os praticantes
de determinada profisso podem, por outro lado, constituir um grupo social especfico se
naquela sociedade eles so reconhecidos como um grupo que os diferencia dos demais
indivduos.

O papel da perseguio

14. Conforme salientado acima, um grupo social especfico no pode ser definido
exclusivamente pela perseguio que os membros do grupo sofrem ou por um medo
compartilhado de perseguio. No entanto, uma ao persecutria contra um grupo pode
ser um fator relevante para determinar a visibilidade do grupo em uma determinada socie-
dade4. Para usar um exemplo de uma deciso amplamente citada, Apesar de a conduta
persecutria no ter o condo de definir o grupo social, as aes dos agentes de perse-
guio podem servir para identificar ou at mesmo provocar a criao de um grupo social
especfico na sociedade. Homens canhotos no constituem um grupo social especfico.
No entanto, se eles forem perseguidos pelo fato de serem canhotos, sem dvida alguma
eles rapidamente passariam a ser identificados na sua sociedade como um grupo social
especfico. A perseguio por eles serem canhotos criaria uma percepo pblica de que
eles so um grupo social especfico. Mas, ainda assim, seria o atributo de ser canhoto, e
no a perseguio, que permitira a identificao como um grupo social especfico5.

No-exigncia de coeso

15. H um amplo consenso nas prticas dos Estados no sentido de que um solicitante
no precisa demonstrar que os membros de um grupo especfico se conhecem ou esto

3 Para mais informaes sobre alegaes de gnero, ver: Diretrizes do ACNUR sobre Proteo Internacional: Perseguio em razo do
Gnero no Contexto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou seu Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados (HCR/
GIP/02/01, 10 de maio de 2002), assim como Resumo de Concluses dos Especialistas da Mesa Redonda sobre Perseguio em
razo do Gnero, San Remo, 6-8 de setembro de 2001, n. 5.
4 Ver: Resumo de Concluses Pertencimento a um Grupo Social Especfico, n. 6.
5 McHugh, J., em Applicant A v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs, (1997) 190 CLR 225, 264, 142 ALR 331.
94
associados entre si como um grupo. Ou seja, no se exige que o grupo seja coeso6. A
questo relevante se os membros do grupo compartilham uma caracterstica comum. 1
Essa a mesma anlise adotada para as outras razes da conveno, onde no h
obrigatoriedade de os membros de uma religio ou aqueles que ostentam uma opinio
poltica se associarem ou pertencerem a um grupo coeso. Assim, as mulheres podem
constituir um grupo social especfico em determinadas circunstncias com base na ca- 2
racterstica comum do sexo, estando ou no associadas entre si em razo dessa carac-
terstica compartilhada.
3
16. Alm disso, normalmente, a mera filiao a um grupo social especfico no suficien-
te para fundamentar uma solicitao de refgio. No entanto, pode haver circunstncias
especiais que tornem a filiao um fator suficiente para justificar o temor de perseguio7.
4
Nem todos os membros do grupo precisam estar sofrendo perseguio

17. Um solicitante no precisa demonstrar que todos os membros de um determinado


grupo social esto sofrendo perseguio para comprovar a existncia de um grupo social 5
especfico8. Assim como no caso das outras razes, no necessrio comprovar que
todos os membros de um partido poltico ou grupo tnico sofreram uma perseguio
individual. Determinados membros do grupo podem no estar em risco, por exemplo, 6
porque ocultaram a caracterstica compartilhada, no foram identificados pelos agentes
de perseguio ou cooperam com o perseguidor.

Relevncia do tamanho 7

18. O tamanho do suposto grupo social no um critrio relevante no enquadramento


de um grupo social especfico nos termos do Artigo 1A(2). Isso tambm se aplica aos
casos fundados nas outras razes trazidas pela Conveno. Por exemplo, possvel 8
que um Estado busque reprimir ideologias polticas ou religiosas que so amplamente
compartilhadas pelos membros de uma determinada sociedade possivelmente a
maioria da populao; o fato de um grande nmero de pessoas sofrerem perseguio no
9
pode ser utilizado como argumento para negar a proteo internacional que, em outras
situaes, seria aplicvel.

19. Casos de algumas jurisdies levaram ao reconhecimento de mulheres como um


grupo social especfico. Isso no significa que todas as mulheres da sociedade se qua-
lificam como refugiadas. Uma solicitante ainda dever demonstrar o seu fundado temor
de perseguio com base no seu pertencimento a um grupo social especfico, o seu no
enquadramento em uma das clusulas de excluso e o preenchimento de outros critrios
relevantes.

Atores no-estatais e o nexo causal (em razo de)

20. Casos que fundamentam a condio de refugiado no pertencimento a um grupo social


especfico envolvem com frequncia solicitantes que enfrentam srios riscos nas mos de
atores no-estatais, os quais requerem uma anlise do nexo causal. Por exemplo, homos-
sexuais podem ser vtimas de violncia por parte de grupos privados; mulheres podem
sofrer violncia dos seus maridos ou companheiros. De acordo com a Conveno, uma
pessoa deve ter um fundado temor de perseguio e esse temor de ser perseguida deve
estar baseado em uma (ou mais) das razes previstas na Conveno. No h exigncia

6 Ver: Resumo de Concluses Pertencimento a um Grupo Social Especfico, n. 4.


7 Ver: ACNUR, Manual, para. 79.
8 Ver: Resumo de Concluses Pertencimento a um Grupo Social Especfico, n. 7.
95
de que o agente de perseguio seja um ator estatal. Quando uma grave discriminao
ou outros atos ofensivos forem cometidos pela populao local, isso tambm pode ser
considerado como perseguio se eles forem conhecidos e tolerados pelas autoridades,
ou se as autoridades se recusam ou so incapazes de oferecer proteo efetiva9.

21. Normalmente, o solicitante vai alegar que a pessoa que inflige ou ameaa provocar
um dano est agindo motivada por uma das razes identificadas na Conveno. Sendo
assim, se um ator no-estatal inflige ou ameaa promover uma perseguio baseada em
uma das razes da Conveno e o Estado no est disposto ou incapaz de proteger o
solicitante, o nexo causal restar estabelecido. Ou seja, o mal est sendo infligido contra
a vtima por uma das razes trazidas na Conveno.

22. Pode haver situaes em que o solicitante no capaz de demonstrar que o dano
provocado ou ameaado por um ator no-estatal est relacionado com uma das cinco
razes. Por exemplo, em uma situao de violncia domstica, pode ser que uma esposa
nem sempre esteja capacitada a identificar que o marido a est violentando com base no
seu pertencimento a um grupo social, opinio poltica ou outro motivo trazido na Conven-
o. No entanto, se o Estado no est disposto a oferecer proteo com base em um dos
cinco motivos, a mulher, ento, rene os requisitos para apresentar um pedido de refgio
vlido: o dano que ela sofreu e que foi causado por seu marido baseado na incapacida-
de do Estado em proteg-la pelas razes trazidas na Conveno.

23. Esse raciocnio pode ser resumido da seguinte forma: o nexo causal pode ser satis-
feito (1) quando h um risco real de perseguio por um ator no-estatal pelas razes
relacionadas na Conveno; ou (2) quando o risco de perseguio por um ator no-esta-
tal no est relacionado a umas das razes mencionadas na Conveno, mas o Estado
incapaz ou no est disposto a oferecer proteo por uma das razes da Conveno.

9 Ver: ACNUR, Manual, para. 65.


96
1

Distr. GERAL HCR/GIP/03/03 10 de fevereiro de 2003 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE PROTEO 4

INTERNACIONAL N. 03
5
Cessao da Condio de Refugiado nos termos
do Artigo 1C(5) e (6) da Conveno de 1951 relativa 6
ao Estatuto dos Refugiados (as Clusulas de
Cessao das Circunstncias)
7
O ACNUR publica estas Diretrizes em cumprimento a seu mandato, segundo o Estatuto
do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, juntamente com o Artigo 35
da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e o Artigo II de seu Protocolo 8
de 1967. Estas Diretrizes complementam o Manual de Procedimentos e Critrios para a
Determinao da Condio de Refugiado nos termos da Conveno de 1951 e do Proto-
colo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados do ACNUR (1979, re-editado, Gene-
bra, janeiro de 1992). Elas substituem o documento do ACNUR intitulado As Clusulas 9
de Cessao: Diretrizes sobre sua Aplicao (Genebra, abril de 1999), na medida em
que estas dizem respeito a clusulas e resultados de circunstncias cessadas inter alia,
da Segunda Rodada de Consultas Globais sobre Proteo Internacional, que analisou a
matria em uma reunio de peritos realizada em Lisboa, em maio de 2001.

Estas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, profissionais de direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como para os
funcionrios do ACNUR envolvidos com a determinao da condio de refugiado.

97
I. INTRODUO
1. A Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados (doravante a Conveno de
1951) reconhece que a condio de refugiado termina sob certas condies claramente
definidas. Isto significa que, aps a determinao da condio de refugiado de um indiv-
duo, esta condio permanece, a menos que o indivduo se enquadre dentro das clusulas
de cessao, ou que sua condio seja cancelada ou revogada.1 Nos termos do Artigo 1C
da Conveno de 1951, a condio de refugiado pode cessar por meio de atos do refugia-
do (apresentadas nos subpargrafos 1 a 4), tais como o reestabelecimento em seu pas
de origem,2 ou por meio de mudanas fundamentais nas circunstncias objetivas no pas
de origem que serviram de base para o reconhecimento da condio de refugiado (subpa-
rgrafos 5 e 6). Estas ltimas costumam ser chamadas de clusulas de cessao das
circunstncias ou cessao geral. Estas Diretrizes s dizem respeito cessao geral.

2. O Artigo 1C (5) e (6) prev que a aplicao da Conveno de 1951 cessar para qual-
quer pessoa que atenda aos termos do Artigo 1 (A), nas hipteses abaixo:

(5) Se as circunstncias em razo das quais o refugiado foi reconhecido tenham deixado de
existir e ele j no puder se recusar a se valer da proteo de seu pas de nacionalidade;
Este pargrafo no se aplicar a um refugiado abrangido pela seo A (1) deste Artigo que
alegue razes convincentes, resultantes de perseguio anterior, para se recusar a se valer
da proteo de seu pas de nacionalidade;

(6) Tratando-se de uma pessoa que no tenha nacionalidade se, tendo deixado de existir
as circunstncias em consequncia das quais foi reconhecida como refugiada, estiver em
condies de voltar ao pas no qual tinha residncia habitual;
Este pargrafo no se aplicar a um refugiado abrangido pela seo A (1) deste Artigo, que
alegue razes convincentes, resultantes de perseguio anterior, para se recusar a se valer
da proteo do pas no qual tinha residncia habitual.

3. O ACNUR ou os Estados podem emitir declaraes formais de cessao geral da


condio de refugiado para um nmero determinado de refugiados.3 Esta competncia
garantida ao ACNUR pelo Artigo 6A do Estatuto do Alto Comissariado das Naes Unidas
para Refugiados, juntamente com o Artigo 1C da Conveno de 1951. Essas declaraes
no so frequentes, porque um grande contingente de refugiados se repatria voluntaria-
mente, mesmo sem uma declarao oficial de que as condies em seu pas de origem
j no justificam a proteo internacional. Alm disso, muitos Estados Partes garantem
a condio de residncia permanente a refugiados em seus territrios aps alguns anos
ocasionando a integrao local e naturalizao. So raras as determinaes de cessa-
o individuais, assim como as revises peridicas, em reconhecimento necessidade
de se respeitar um grau mnimo de estabilidade para os indivduos refugiados.4

1 Consulte o Manual de Procedimentos e Critrios para Determinar a Condio de Refugiado (doravante, Manual do ACNUR) do AC-
NUR (1979, Genebra, reeditado em janeiro de 1992), pargrafo 112. Para uma distino entre cessao e cancelamento/revogao,
veja o pargrafo 4 abaixo.
2 Nestas Diretrizes, pas de origem cobre tanto o pas de nacionalidade quanto o antigo pas de residncia habitual, sendo este ltimo
relativo aos refugiados aptridas. Para mais informaes sobre o Artigo 1C (1-4), consulte o documento do ACNUR intitulado As
Clusulas de Cessao: Diretrizes para sua Aplicao, abril de 1999.
3 Consulte, por exemplo, as declaraes formais de cessao geral do ACNUR: Aplicabilidade das Clusulas de Cessao a Refugiados
da Polnia, Tchecoslovquia e Hungria, 15/11/1991, Aplicabilidade das Clusulas de Cessao a Refugiados do Chile, 28/03/1994,
Aplicabilidade das Clusulas de Cessao a Refugiados das Repblicas de Malau e Moambique, 31/12/1996, Aplicabilidade das
Clusulas de Cessao a Refugiados da Bulgria e da Romnia, 1/10/1997, Aplicabilidade das Circunstncias de Cessao; Clusulas
de Cessao para refugiados da Etipia antes de 1991, 23/09/199, e Declarao de Cessao Timor Leste, 20/12/2002.
4 Concluses Sumrias sobre a Cessao da Condio de Refugiado, Consultas Globais sobre Proteo Internacional, Mesa Redonda
de Peritos de Lisboa, maio de 2001, B (17). Consulte tambm o Manual do ACNUR, pargrafo 135.
98
O rol da Conveno de 1951 exaustivo, ou seja, nenhum outro elemento justificaria
uma concluso de que a proteo internacional no seria mais necessria.5 Alm disso, 1
a aplicao das clusulas de cessao deve ser diferenciada de outras decises que
extinguem a condio de refugiado. A cessao diferente do cancelamento da condio
de refugiado. O cancelamento se baseia em uma determinao que, primeiramente, um
indivduo no deveria ter sido reconhecido como refugiado. Isso acontece, por exemplo, 2
quando verificado que houve uma interpretao equivocada dos fatos materiais essen-
ciais para o resultado do processo de determinao, ou que uma das clusulas de exclu-
so seria aplicvel se todos os fatos fossem conhecidos. A cessao tambm diferente 3
da revogao, que pode ocorrer se um refugiado vier, no futuro, a se envolver em uma
conduta que se enquadre no escopo do Artigo 1F(a) ou 1F(c).

II. ANLISE DE MRITO


5
5. As regras para a anlise de mrito apresentadas a seguir baseiam-se no Artigo 1C(5)
e 1C(6) da Conveno de 1951, levam em considerao a Concluso n. 69 do Comit
Executivo, os avanos legais posteriores e a prtica dos Estados.
6

A. CONSIDERAES GERAIS 7
6. Ao interpretar as clusulas de cessao, importante ter em mente o amplo contexto
de solues duradouras de proteo ao refugiado, que informam o objetivo e o propsito
destas clusulas. Vrias Concluses do Comit Executivo afirmam que a Conveno de 8
1951 e os princpios de proteo buscam solues duradouras para os refugiados.6 Neste
sentido, as prticas de cessao devem ser desenvolvidas de forma consistente com as
metas de solues duradouras. Assim, a cessao no deve resultar em uma condio
incerta para as pessoas que residem como refugiados em um Estado. Tambm no deve 9
significar que as pessoas sejam obrigadas a voltar a uma situao voltil, j que isso pre-
judicaria a probabilidade de uma soluo duradoura, alm de poder causar ou reacender
uma instabilidade adicional em uma situao que est em processo de melhoramento,
podendo provocar futuros fluxos de refugiados. O reconhecimento dessas consideraes
garante que os refugiados no enfrentem um retorno involuntrio a situaes que possam
causar nova fuga e a necessidade de um novo reconhecimento da condio de refugiado.
Prevalece o princpio de que as condies em um pas de origem devem ter mudado de
forma significativa e duradoura, antes de a cessao ser aplicada.

7. Nos termos do Artigo 1C(5), a cessao no demanda o consentimento ou um ato


voluntrio do refugiado. A cessao da condio de refugiado suspende os direitos que
acompanham a sua condio, podendo acarretar o retorno da pessoa ao pas de origem
e, com isso, no rompimento dos laos familiares, das redes sociais e das relaes de
emprego na comunidade onde o refugiado residia. Assim, uma aplicao prematura ou
insuficientemente fundamentada das clusulas de cessao pode trazer srias conse-
quncias. Portanto, estas clusulas devem ser interpretadas estritamente e necessrio
assegurar que os procedimentos para determinar a cessao geral sejam justos, claros
e transparentes.

5 Consulte entre outros, o Manual do ACNUR, pargrafo 116.


6 Veja, por exemplo, As Concluses do Comit Executivo N 29 (XXXIV) (1983), N 50 (XXXIX) (1988), N 58 (XL) (1989), N 79 (XLVII)
(1996), N 81 (XLVIII) (1997), N 85 (XLIX) (1998), N 87 (L) (1999), N 89 (L) (2000), e N 90 (LII) (2001).
99
B. AVALIAO DA MUDANA NAS CIRCUNSTNCIAS DO PAS DE
ORIGEM
8. Os Artigos 1C(5) e (6) preveem a cessao da condio de refugiado quando as
circunstncias em relao s quais ele [ou ela] foi reconhecido como refugiado tenham
cessado de existir. Com a finalidade de auxiliar na avaliao de como e at que ponto as
condies no pas de origem mudaram antes de se invocar essas clusulas de cessao
das circunstncias, o Comit Executivo do ACNUR desenvolveu um guia na forma da
Concluso no. 69 do Comit Executivo (1992), que dispe:

Ao tomar qualquer deciso para aplicar as clusulas de cessao baseadas na cessao


das circunstncias, os Estados deve avaliar cuidadosamente o carter fundamental das
mudanas no pas de nacionalidade ou de origem, inclusive a situao geral dos direitos
humanos, assim como a causa particular do temor de perseguio, com a finalidade de
assegurar de maneira objetiva e segura que a situao que fundamentou a concesso do
refgio deixou de existir.

... Um elemento essencial desta avaliao pelos Estados a caracterstica fundamental, es-
tvel e durvel das mudanas, fazendo uso da informao apropriada disponvel, produzida
pelos organismos especializados relevantes, inclusive e especialmente o ACNUR.

9. So apresentados a seguir os elementos chave relevantes para a avaliao da exten-


so e durabilidade da mudana necessria antes de poder afirmar que as circunstncias
que basearam o reconhecimento da condio de refugiado deixaram de existir.

O aspecto fundamental da mudana

10. Para que a cessao se aplique, as mudanas devem ser de natureza fundamental,
de modo que o refugiado no possa mais... continuar recusando a proteo de seu pas
de nacionalidade (Artigo 1C(5)) ou, caso no tenha uma nacionalidade, se puder voltar
ao pas no qual tinha residncia habitual (Artigo 1C(6)). Assim, a cessao com base
na cessao das circunstncias s pode ocorrer quando houver mudanas relativas
s causas do deslocamento, que levaram ao reconhecimento da condio de refugiado.

11. Quando for constatada uma causa especfica para um fundado temor de persegui-
o,7 a eliminao desta causa tem mais peso do que uma mudana em outros fatores.
Contudo, geralmente as condies em um pas esto conectadas, sejam elas conflito
armado, graves violaes dos direitos humanos, grave discriminao contra minorias ou
a ausncia de boa governana. Consequentemente, a resoluo de uma condio tende
a levar a uma melhoria nas outras. Portanto, necessrio considerar todos os fatores
relevantes. Um fim aos confrontos, uma mudana poltica completa e a volta a uma situ-
ao de paz e estabilidade so as situaes mais tpicas nas quais o Artigo 1C(5) ou (6)
se aplica.

12. A repatriao espontnea e em grande escala dos refugiados pode ser um indicador
de que mudanas esto ocorrendo ou ocorreram no pas de origem. Contudo, quando o
retorno de antigos refugiados puder gerar nova tenso no pas de origem, isso pode ser
sinal de uma falta de mudana efetiva e fundamental. Igualmente, quando as circunstn-
cias particulares que levaram fuga ou impossibilitaram o retorno mudam, mas apenas
para serem substitudas por circunstncias diferentes que propiciam o aparecimento de
refugiados, o Artigo 1C(5) ou (6) no pode ser invocado.

7 Veja a Concluso 69 do Comit Executivo (XLIII) (1992), pargrafo A.


100
A natureza duradoura da mudana
1
13. Antes de tomar qualquer deciso sobre a cessao, necessrio esperar que os
avanos que sinalizam mudanas significativas e profundas se consolidem. Ocasional-
mente, necessrio um curto espao de tempo para avaliar a durabilidade das mudanas
fundamentais ocorridas. Isto acontece em situaes onde, por exemplo, as mudanas
2
so pacficas e realizadas em um processo constitucional, com eleies livres e justas,
com uma mudana real de governo comprometido em respeitar os direitos humanos fun-
damentais, e quando houver uma relativa estabilidade poltica e econmica no pas. 3
14. Ser necessrio mais tempo para testar a durabilidade das mudanas quando estas
ocorrem de forma violenta como, por exemplo, com a derrubada de um regime. Neste
caso, necessrio fazer uma avaliao cuidadosa da situao dos direitos humanos. O 4
processo de reconstruo nacional demanda tempo para acontecer. Alm disso, ne-
cessrio monitorar cuidadosamente qualquer acordo de paz com os grupos militantes da
oposio. Este monitoramento especialmente relevante aps conflitos que envolvam
diferentes grupos tnicos, uma vez que uma verdadeira reconciliao j se mostrou difcil 5
nestes casos. A menos que a reconciliao nacional comece a ser claramente enraizada
e a verdadeira paz seja restaurada, as mudanas polticas que ocorreram podem no ser
firmemente estabelecidas. 6
Restaurao da proteo

15. Ao determinar se as circunstncias mudaram de modo a justificar uma cessao nos 7


termos do Artigo 1C(5) ou (6), outra questo crucial saber se o refugiado pode realmen-
te desfrutar novamente da proteo de seu pas de origem.8 Assim, tal proteo deve ser
efetiva e estar disponvel. necessrio mais do que a mera segurana fsica. preciso
que exista um governo atuante e estruturas administrativas bsicas comprovadas, por 8
exemplo, por um sistema eficiente de lei e justia, assim como pela existncia de uma
infraestrutura adequada que permita que os residentes exeram seus direitos, inclusive
seu direito a uma subsistncia bsica. 9
16. Neste sentido, a situao geral dos direitos humanos no pas um importante indi-
cador. Alguns fatores que tm um peso especial para sua avaliao so o nvel de de-
senvolvimento da democracia no pas, inclusive a realizao de eleies livres e justas,
adeso a instrumentos internacionais de direitos humanos, alm do acesso concedido
s organizaes independentes, nacionais ou internacionais, para que possam verificar
livremente o respeito aos direitos humanos. No necessrio que os padres de direi-
tos humanos alcanados sejam exemplares. O que importa que tenham sido feitas
melhorias significativas, demonstradas, no mnimo, pelo respeito ao direito vida e
liberdade e a proibio tortura, por um notvel progresso na criao de um judicirio
independente, julgamentos justos e acesso aos tribunais, alm da proteo, entre outros,
dos direitos fundamentais liberdade de expresso, associao e religio. Entre os indi-
cadores importantes e mais especficos esto as declaraes de anistia, a revogao de
leis opressoras e o desmantelamento de antigos servios de segurana.

8 Veja o Art. 12(4) da Conveno Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, que declara que: ningum deve ser arbitraria-
mente privado do direito de entrar em seu prprio pas e o Comentrio Geral 27 do Comit de Direitos Humanos, Artigo 12 (liberdade
de movimento), de 1999.
101
C. CESSAO PARCIAL

17. A Conveno de 1951 no impossibilita que haja declaraes de cessao para dife-
rentes subgrupos de uma populao geral de refugiados de um determinado pas como,
por exemplo, apenas para refugiados que fogem de um determinado regime, mas no
para os que fugiram depois que o regime foi deposto.9 Por outro lado, as mudanas no
pas de origem do refugiado que s afetam parte do territrio no devem, em princpio,
levar cessao da condio de refugiado. A condio de refugiado s pode ser extinta
se a base para a perseguio for removida, sem a precondio de que o refugiado tenha
que voltar a locais especficos e seguros do pas para se livrar da perseguio. Alm dis-
so, no poder se mover ou se estabelecer livremente no pas de origem um indcio de
que as mudanas no foram fundamentais.

D. CESSAO INDIVIDUAL

18. Uma interpretao estrita do Artigo 1C(5) e (6) permitiria a sua aplicao apenas em
bases individuais. O Artigo diz: A Conveno no ser mais aplicvel a qualquer pessoa
[se]..., tendo deixado de existir as circunstncias em consequncia das quais foi consi-
derado refugiado, j no puder continuar recusando a proteo de seu pas de origem.
O Artigo 1C(5) e (6) raramente foram invocados em casos individuais. Geralmente, os
Estados no fazem revises peridicas de casos individuais com base nas mudanas
fundamentais no pas de origem. Estas prticas reconhecem que o senso de estabilidade
de um refugiado deve ser preservado o mximo possvel. Elas tambm so consistentes
com o Artigo 34 da Conveno de 1951, que conclama os Estados a sempre que pos-
svel, facilitarem a assimilao e naturalizao dos refugiados. Quando as clusulas de
cessao so aplicadas em bases individuais, isso no deve ser feito para fins de uma
nova audincia desde o princpio.

E. EXCEES CESSAO

Necessidades de proteo internacional continuada

19. Mesmo quando as circunstncias mudaram no geral ao ponto de a condio de refu-


giado no ser mais necessria, sempre pode haver circunstncias especficas de casos
individuais que podem demandar a continuidade da proteo internacional. Assim, preva-
lece o princpio geral de que todos os refugiados afetados pela cessao geral devem ter,
mediante solicitao, a possibilidade de reconsiderao da aplicao da cessao, com
base na proteo internacional relevante para seu caso em particular.10

Razes imperiosas

20. O Artigo 1C(5) e (6) contm uma exceo clusula de cessao, permitindo que
um refugiado invoque razes imperiosas resultantes de uma perseguio anterior para
recusar a proteo do pas de origem. Esta exceo visa cobrir os casos onde os refu-
giados, ou seus familiares, sofreram formas atrozes de perseguio e, portanto, no se
pode esperar que voltem ao pas de origem ou ao pas onde mantinham residncia habi-
tual.11 Aqui se inclui, por exemplo, ex-detentos de campos de concentrao ou prises,

9 O ACNUR adotou esta abordagem em uma ocasio.


10 Veja a Concluso 69 do Comit Executivo (XLIII) (1992), pargrafo d
11 Consulte entre outros, o Manual do ACNUR, pargrafo 136.
102
sobreviventes ou testemunhas de violncia contra familiares, inclusive violncia sexual,
assim como pessoas gravemente traumatizadas. Presume-se que estas pessoas tenham 1
sofrido srias perseguies, inclusive nas mos de elementos da populao local, e no
razovel supor que possam retornar.12 As crianas tambm merecem considerao es-
pecial neste sentido, j que geralmente podem invocar razes imperiosas para se recu-
sarem a voltar a seu pas de origem. 2

21. A aplicao da exceo de razes imperiosas deve ir alm das palavras literais da
clusula aplicvel aos refugiados do Artigo 1A(2). Ela reflete um princpio humanitrio 3
geral que se encontra fundamentado na prtica dos Estados.13

Residentes de longo prazo


4
22. Alm disso, o Comit Executivo, em sua Concluso 69, recomenda que o Estado
considere arranjos adequados para pessoas que no tm expectativa de sair do pas
de refgio em razo de uma longa estada no pas que resultou em fortes vnculos fami-
liares, sociais e econmicos. Nestas situaes, os pases de refgio so incentivados a 5
oferecer e geralmente oferecem s pessoas envolvidas uma condio alternativa de
residncia, que mantenha os direitos j adquiridos, apesar de em alguns casos retirar
a condio de refugiado. Apesar de a Conveno de 1951 no exigir a adoo desta 6
abordagem para refugiados residentes de longa data, ela consistente com a finalidade
humanitria mais ampla do tratado e respeita os direitos j adquiridos, de acordo com o
previsto na Concluso no. 69 do Comit Executivo, bem como com os padres da legis-
lao de direitos humanos.14 7

F. CESSAO E FLUXO EM MASSA 8

Determinaes do grupo prima facie segundo a Conveno de 1951

23. As situaes de fluxo em massa geralmente envolvem grupos de pessoas reconheci- 9


das coletivamente como refugiadas devido aos motivos aparentes e objetivos para a fuga,
alm das circunstncias no pas de origem. A impossibilidade de determinao individual
imediata da condio de refugiado levou ao uso da designao refugiado prima facie ou
aceitao do grupo.15 Os princpios gerais descritos para cessao so aplicveis a estes
grupos.

Proteo temporria em situaes de influxo em massa que incluam pessoas


abrangidas pela Conveno de 1951

24. Alguns Estados desenvolveram planos de proteo temporria,16 segundo os quais


a assistncia e proteo contra a devoluo so aplicadas a todo o grupo, sem que haja
um reconhecimento prima facie do grupo ou reconhecimento individual para membros
do grupo. Apesar de a doutrina de cessao no ser aplicada formalmente, esta forma
de proteo se baseia no marco da Conveno de 1951 e os membros do grupo podem

12 Veja ACNUR e o Estudo do ACNUDH, Perspectivas Desencorajadoras para as Minorias de Mulheres: Obstculos a seu Retorno e
Integrao, Sarajevo, Bsnia e Herzegovina, abril de 2000.
13 Veja J. Fitzpatrick e R. Bonoan, Cessao da Proteo de Refugiado em Proteo de Refugiado no Direito Internacional: Consultas
Globais do ACNUR sobre Proteo Internacional, editores E. Feller, V. Trk e F. Nicholson, (Cambridge University Press, 2003 no
prelo).
14 Veja, por exemplo, a nota de rodap 8.
15 Veja Proteo de Refugiados em Situaes de Influxo em Massa: Marco Geral de Proteo, Consultas Globais sobre Proteo Inter-
nacional, EC/GC/01/4, 19 de fevereiro de 2001.
16 Veja, por exemplo, a Diretriz da Unio Europeia sobre Proteo Temporria, 2001/55/EC, 20 de julho de 2001.
103
ser refugiados no todo ou em parte, nos termos da Conveno. As decises dos Estados
de retirarem a proteo temporria devem, portanto, ser precedidas de uma avaliao
meticulosa das mudanas no pas de origem. Tais decises tambm devem ser acompa-
nhadas de uma oportunidade para que as pessoas que no desejam voltar e solicitar a
proteo internacional tenham acesso a um processo de asilo. Neste contexto, tambm
adequado que os Estados ofeream excees para indivduos com razes convincentes
resultantes de perseguio anterior.

III. QUESTES PROCESSUAIS


25. Como mencionado anteriormente, uma declarao de cessao geral tem consequ-
ncias potencialmente srias para os refugiados. Ela reconhece a perda da condio de
refugiado e dos direitos que acompanham esta condio, e pode contemplar o retorno
das pessoas a seus pases de origem. Assim, necessrio observar os seguintes aspec-
tos processuais:

Consideraes gerais

(i) Ao avaliar o pas de origem, os Estados e o ACNUR devem garantir, de forma objetiva
e segura, que a situao que justificou a concesso da condio de refugiado deixou de
existir.17 Como observado anteriormente, esta avaliao deve incluir a considerao de
diversos fatores, inclusive a situao geral dos direitos humanos.

(ii) O nus recai sobre o pas de asilo, que deve demonstrar que houve uma mudana fun-
damental, estvel e duradoura no pas de origem e que a invocao do Artigo 1C(5) ou (6)
seja adequada. Pode haver casos onde certos grupos devem ser excludos da aplicao
da cessao geral, porque eles continuam em risco de perseguio.

(iii) importante que tanto o processo de declarao quanto os planos de implementao


sejam baseados em consultas transparentes, envolvendo especialmente o ACNUR, em
razo do seu papel de superviso.18 As ONGs e os refugiados tambm devem ser inclu-
dos neste processo de consulta. Quando possvel, recomendvel facilitar visitas de
inspeo ao pas de origem, para analisar as condies existentes, assim como para uma
anlise da situao dos refugiados que j retornaram voluntariamente.

(iv) As declaraes gerais de cessao devem se tornar pblicas.

(v) O aconselhamento de refugiados, o compartilhamento de informaes e, se neces-


srio, a prestao de assistncia, so fundamentais para o xito da implementao da
cessao geral.

17 A Concluso 69 do Comit Executivo (XLIII) (1992), pargrafo a, reflete este padro rigoroso.
18 Veja o pargrafo 8(a) do Estatuto do ACNUR, o Artigo 35 da Conveno de 1951 e o Artigo II do Protocolo de 1967, assim como,
especialmente, o segundo pargrafo do prembulo da Concluso 69 do Comit Executivo (XLIII) (1992).
104
(vi) Os processos que operacionalizam uma declarao de cessao precisam ser rea-
lizados de forma flexvel, em fases, especialmente nos pases em desenvolvimento que 1
abrigam grandes contingentes de refugiados. necessrio que transcorra um tempo
entre o momento da declarao do fim da condio de refugiado e o da implementao,
permitindo assim a preparao para o retorno e arranjos para os residentes de longo
prazo, que tm direitos adquiridos. 2

(vii) Ao observar o potencial impacto de uma declarao geral de cessao para os refu-
giados e seus familiares, necessrio garantir-lhes uma oportunidade, mediante solici- 3
tao, de terem seus casos reconsiderados por razes especficas e relevantes do seu
caso individual, para definir se eles se enquadram nas excees cessao.19 Nestes
casos, contudo, no se deve adotar qualquer ao para retirar os direitos do refugiado,
at que seja tomada uma deciso final. 4

(viii) O ACNUR tem o papel de auxiliar o retorno das pessoas afetadas pela declarao
de cessao da condio de refugiado e a integrao dos que tm permisso para ficar,
desde que permaneam sob o mandato do ACNUR por um perodo de carncia. 5

Solicitaes de refgio aps a declarao


6
(ix) Uma declarao de cessao geral no pode servir de barreira automtica para as so-
licitaes de refgio, tanto antes quanto depois da declarao de cessao da condio
de refugiado. Apesar de a cessao geral poder ter sido declarada em relao a um de-
terminado pas, isso no impede que os indivduos que saem deste pas possam solicitar 7
refgio em outros pases. Por exemplo, mesmo que tenha havido mudanas fundamen-
tais em um Estado, os membros de subgrupos identificveis como aqueles unidos em
razo da etnia, religio, raa ou opinio poltica ainda podem enfrentar circunstncias
especiais que garantam a condio de refugiado. Alm disso, uma pessoa pode ter um 8
fundado temor de ser perseguida por uma pessoa ou grupo privado, que o governo no
seja capaz ou no esteja disposto a controlar como, por exemplo, uma perseguio com
base no gnero.
9

19 Veja os pargrafos 19-22 destas Diretrizes e a Concluso 69 do Comit Executivo (XLII) (1992).
105
106
1

Distr. GERAL HCR/GIP/03/04 23 de julho de 2003 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE PROTEO 4

INTERNACIONAL N. 04
5
Fuga Interna ou Alternativa do Deslocamento no
contexto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 6
e/ou do Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos
Refugiados
7

O ACNUR publica estas Diretrizes cumprindo com o seu mandato, conforme estipulado 8
no Estatuto de 1950 do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refu-
giados, ao lado do Artigo 35 da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e
Artigo II do Protocolo de 1967. Essas diretrizes complementam o Manual de Procedimen-
tos e Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na 9
Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o
Estatuto dos Refugiados (reeditado em Genebra, em janeiro de 1992). Essas diretrizes
substituem a posio do ACNUR no Deslocamento Interno como uma alternativa legti-
ma solicitao de refgio (A chamada Alternativa da Fuga Interna ou Princpio do
Deslocamento) (Genebra, fevereiro de 1999). As diretrizes so um dos resultados do
Segundo Grupo de Consultas Globais sobre a Proteo Internacional, que analisou esse
tema em uma reunio de especialistas em San Remo, Itlia, em setembro de 2001, e bus-
cam consolidar padres e prticas adequados sobre o tema luz de desenvolvimentos
recentes nas prticas dos Estados.

Essas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, profissionais de direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como para os
funcionrios do ACNUR envolvidos com a determinao da condio de refugiados.

107
I. INTRODUO
1. A alternativa da fuga ou deslocamento interno um elemento que tem sido cada vez
mais levado em considerao pelos tomadores de decises nos procedimentos de deter-
minao da condio de refugiado. At ento, ainda no existia uma anlise consistente
desse conceito e, consequentemente, prticas divergentes surgiram no interior das ju-
risdies. Diante das divergncias de interpretao, essas Diretrizes foram elaboradas
para oferecer aos tomadores de decises uma anlise mais estruturada deste aspecto do
procedimento de determinao da condio de refugiado.

2. O conceito da alternativa de fuga ou deslocamento interno no um princpio isolado do


Direito dos Refugiados, tampouco um item independente na determinao da condio
de refugiado. De acordo com a Conveno, um refugiado uma pessoa que preenche os
critrios estabelecidos na Conveno de 1951 e/ou Protocolo de 1967 sobre o Estatuto
dos Refugiados (a seguir denominada Conveno de 1951). Esses critrios devem ser
interpretados a partir de um enfoque liberal e humanitrio, de acordo com o seu significado
comum, e luz do objeto e propsito da Conveno de 1951. Dentre aqueles critrios,
no h meno explcita ao elemento da alternativa de fuga ou deslocamento interno. No
entanto, a questo de se o solicitante tem uma alternativa de fuga ou deslocamento interno
pode vir a surgir como parte do processo de determinao da condio de refugiado.

3. Alguns enquadram o elemento da alternativa de fuga ou deslocamento interno como


parte da expresso fundado temor de perseguio contida na definio de refugiado, en-
quanto outros o inserem como parte da expresso no quer... ou no pode... valer-se da
proteo daquele pas. Essas interpretaes no so necessariamente contraditrias, j
que a definio abrange um exame holstico de elementos inter-relacionados. A determina-
o sobre como esses elementos se relacionam, e a importncia de se serem vinculados a
um ou outro elemento, vai depender necessariamente dos fatos de cada caso individual1.

4. O Direito Internacional no requer que indivduos ameaados esgotem todas as opes


dentro do seu prprio pas antes de buscar refgio. Ou seja, no se considera que o ref-
gio seja o ltimo recurso. O argumento da alternativa de fuga ou deslocamento interno no
deve, portanto, ser invocado para subverter importantes princpios de direitos humanos
que fazem parte do regime de proteo internacional, especificamente o direito de deixar
o seu pas, o direito de buscar refgio e a proteo contra a devoluo (refoulement).
Ademais, considerando que esse elemento somente pode surgir no contexto da anlise
de mrito do pedido de refgio, o argumento no pode ser utilizado para negar acesso
ao mecanismo de determinao da condio de refugiado. Uma considerao sobre a
fuga ou deslocamento interno requer ateno s circunstncias pessoais do solicitante
individual e s condies do pas no qual a fuga ou deslocamento interno considerado2.

5. Consideraes quanto a possveis reas para o deslocamento interno no so rele-


vantes em se tratando pedidos de refgio com base no Artigo I(2) da Conveno da OUA
Relativa aos Aspectos Especficos dos Problemas dos Refugiados na frica de 1969. O
Artigo I(2) traz expressamente o seguinte conceito de refugiado: toda pessoa que, devido
a uma agresso externa, ocupao, dominao estrangeira ou eventos que perturbem
seriamente a ordem pblica tanto em partes quanto na totalidade do pas de origem ou
nacionalidade, obrigada a deixar seu local de residncia habitual para pedir refgio em
outro lugar fora do seu pas de origem ou nacionalidade3.

1 Para maiores detalhes, ver ACNUR, Interpretando o Artigo 1 da Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados, Genebra,
Abril 2001, (a seguir denominado ACNUR, Interpretando o Artigo 1), para. 12.
2 Ibid., paras. 3537.
3 (Grifou-se.) A Declarao de Cartagena de 1984 tambm menciona especificamente o Artigo I(2) DA Conveno de Refgio da OUA.
108
II. ANLISE DE MRITO
1

A. Parte do exame holstico da condio de refugiado 2

6. A Conveno de 1951 no requer ou sequer sugere que o fundado temor de perse-


guio deva sempre ser aplicvel a todo o territrio do pas de origem do refugiado4. Por
outro lado, o argumento da alternativa de fuga ou deslocamento interno diz respeito a 3
uma rea especfica do pas onde no h risco de fundado temor de perseguio e onde
se acredita, devido s circunstncias especficas do caso, que o indivduo poderia se fixar
e viver uma vida normal5. Consequentemente, se a fuga ou deslocamento interno forem 4
considerados no contexto do processo de determinao da condio de refugiado, deve
haver a identificao de uma rea especfica e ao solicitante deve ser dada a oportunida-
de de se defender sobre o argumento da possibilidade de fuga ou deslocamento interno.
5
7. No contexto de uma anlise holstica de uma solicitao de refgio, na qual o fundado
temor de perseguio por uma das razes expressas na Conveno foi constatado em
algumas reas localizadas no pas de origem, a avaliao de se o deslocamento interno
seria ou no uma possibilidade exige que se faam duas anlises principais, a partir de 6
respostas s seguintes questes:

I. A Anlise da Relevncia 7
a. A rea para a qual se aponta a possibilidade de deslocamento acessvel ao indivduo
de maneira prtica, segura e legalmente permitida? Se qualquer uma dessas condies
no foi atendida, a considerao quanto alternativa de deslocamento interno no pas 8
no ser relevante.

b. O agente de perseguio o Estado? Presume-se que as autoridades governamentais


atuam em todo o pas. Se elas so os agentes de perseguio temidos, h uma presun- 9
o de que a fuga ou deslocamento interno no uma opo.

c. O agente de perseguio um agente no-estatal? Quando houver risco de que o


agente no-estatal possa perseguir o solicitante na rea proposta como alternativa de
fuga ou deslocamento interno, essa tampouco ser uma opo. Essa constatao vai
depender da determinao de se o agente tem condies de perseguir o solicitante na
rea e se possvel contar com a proteo efetiva do Estado contra a perseguio na-
quela rea.

d. Aps o deslocamento, o solicitante ainda estaria exposto ao risco de ser perseguido ou


a outros graves danos? Isso inclui a perseguio originria e qualquer nova modalidade
de perseguio ou de graves danos na rea do deslocamento.

II. A Anlise da Razoabilidade

a. No contexto do pas em questo, poderia o solicitante ter uma vida normal sem enfren-
tar dificuldades desproporcionais? Se no, no seria razovel esperar que a pessoa se
deslocasse at l.

4 Ver ACNUR, Manual de Procedimentos e Critrios para Determinar a Condio de Refugiado (1979, Genebra, reedi-
tada 1992), (a seguir denominado ACNUR, Manual), para. 91.
5 Para questes relativas ao nus da prova para analisar esses aspectos ver seo III abaixo.
109
Abrangncia da anlise

8. A determinao de se a fuga ou deslocamento interno para a rea proposta uma al-


ternativa apropriada no caso em particular requer uma avaliao ao longo do tempo, que
leve em considerao no apenas as circunstncias que ensejaram a perseguio e que
motivaram a fuga da rea originria, mas, tambm, que analise se a rea proposta ofere-
ce uma alternativa significativa de futuro. A avaliao prospectiva ainda mais importante
considerando-se que, apesar da rejeio do reconhecimento como refugiado no impor
a tomada imediata de qualquer medida, o retorno forado pode ser uma consequncia.

B. A anlise da relevncia

9. As questes levantadas no pargrafo 7 podem ser analisadas mais aprofundadamente


da seguinte maneira:

A rea para a qual se aponta a possibilidade de deslocamento acessvel ao indivduo de


maneira prtica, segura e legalmente permitida?

Uma rea no poder ser considerada uma alternativa de fuga ou deslocamento interno
se para chegar a essa rea houver barreiras que no podem ser facilmente transpostas.
Por exemplo, no deve ser exigido do solicitante que ele enfrente perigos sua integrida-
de fsica no caminho para a rea, como campos minados, conflitos entre faces, frentes
de batalha, bandidagem ou outras formas de assdio ou explorao.

11. Se o solicitante de refgio tivesse que atravessar a rea originria da perseguio


para chegar at a rea proposta, essa ltima no pode ser considerada uma alternativa
de fuga ou deslocamento interno. Da mesma maneira, a passagem por aeroportos pode
tornar o acesso inseguro, sobretudo em casos onde o Estado o agente perseguidor ou
onde o perseguidor um grupo no-estatal que controla o aeroporto.

12. A rea proposta deve ser legalmente acessvel, ou seja, o indivduo deve ter o direito
jurdico de viajar para l, entrar e permanecer. Pessoas em situao jurdica incerta po-
dem sofrer presso para se deslocarem para reas inseguras, ou para a rea originria
da perseguio. Esse aspecto requer especial ateno no caso de aptridas ou de pes-
soas indocumentadas.

O agente de perseguio o Estado?

13. A necessidade de analisar a questo do deslocamento interno apenas surge quando


o temor de perseguio limitado a uma rea especfica do pas, fora da qual aquele
temor no pode se materializar. Em termos prticos, isso no se aplica aos casos em que
o temor de perseguio origina-se, aprovado ou tolerado por agentes estatais, incluindo
o partido oficial em Estados unipartidaristas, uma vez que se presume que eles exercem
a autoridade em todas as partes do pas6. Nessas circunstncias, a pessoa ameaada
por uma perseguio em todo o pas, a menos que, em casos excepcionais, fique claro
que o risco de perseguio deriva de uma autoridade estatal cujo poder est claramente
limitado a uma rea geogrfica especfica ou onde o Estado em si somente tem controle
sobre certas partes do pas7.

6 Ver Resumo de Concluses Alternativa de Proteo Interna/Deslocamento/Fuga, Consultas Globais sobre Proteo Internacional,
Mesa Redonda de Especialistas de San Remo, 68 de Setembro de 2001 (a seguir denominada Resumo de Concluses - Alternativa
de Proteo Interna/Deslocamento/Fuga), para. 2; ACNUR, Interpretando o Artigo 1, paras. 1213.
7 Ver tambm paras. 16, 17 e 27 destas Diretrizes.
110
14. Onde o risco de ser perseguido deriva de organismos locais ou regionais, rgos ou
administraes internas do Estado, raramente ser preciso considerar o deslocamento 1
potencial, uma vez que, em geral, poder-se- presumir que o poder de tais rgos locais
ou regionais origina-se do Estado. A possibilidade de deslocamento interno ser relevante
apenas se houver evidncias claras de que a autoridade perseguidora no tem poder fora
da sua prpria regio e de que existem circunstncias particulares que explicam porque 2
o governo nacional no consegue evitar o mal localizado.

O agente de perseguio um agente no-estatal? 3


15. Quando o solicitante teme a perseguio de um agente no-estatal, os principais
questionamentos devem avaliar a motivao do agente perseguidor, a sua capacidade de
perseguir o solicitante na rea proposta, e a proteo disponibilizada pelas autoridades 4
estatais naquela rea para o solicitante. Com relao s questes envolvendo a proteo
estatal, em geral, elas envolvem uma anlise da capacidade e vontade do Estado em pro-
teger o solicitante do perigo temido. Um Estado pode, por exemplo, ter perdido o controle
efetivo sobre seu territrio e, portanto, encontrar-se incapaz de proteger. As leis e os me- 5
canismos atravs dos quais o solicitante pode obter a proteo do Estado podem refletir
a vontade do Estado. No entanto, a menos que sejam efetivas na prtica, elas no so
por si s um indicativo de que a proteo estava disponvel. Evidncias de que o Estado 6
era incapaz ou no estava disposto a oferecer proteo ao solicitante na rea originria
da perseguio so relevantes. Se o Estado incapaz ou no est disposto a proteger
o indivduo em uma parte do pas, possvel presumir que ele tambm no quer ou no
pretende estender a proteo em outras reas. Isso se aplica particularmente nos casos 7
relativos perseguio em razo do gnero.

16. Nem todas as fontes possveis de proteo equivalem proteo estatal. Por exem-
plo, se a rea est sob controle de uma organizao internacional, o reconhecimento da 8
condio de refugiado no deve ser negado apenas com base no pressuposto de que o
indivduo ameaado poderia ser protegido por aquela organizao. Os fatos do caso indi-
vidual sero particularmente importantes. A regra geral a de que no adequado equi-
9
parar a proteo nacional garantida pelo Estado ao exerccio transitrio ou temporrio
de certa autoridade administrativa e controle sobre o territrio por parte de organizaes
internacionais. De acordo com o Direito Internacional, organizaes internacionais no
possuem os mesmos atributos de um Estado.

17. Da mesma maneira, no se deve considerar que o solicitante ser protegido por um
cl ou milcia local numa rea onde eles no so a autoridade reconhecida no territrio
e/ou onde o seu controle sobre a referida rea pode ser apenas temporrio. A proteo
deve ser efetiva e de natureza durvel: ela deve ser garantida por uma autoridade orga-
nizada e estvel que exera pleno controle sobre o territrio e a populao em questo.

Aps o deslocamento, o solicitante ainda estaria exposto ao risco de ser


perseguido ou a outros graves danos?

18. A constatao de que o agente originrio da perseguio ainda no alcanou a rea


proposta no suficiente. Ao contrrio, deve haver fundadas razes para acreditar que o
alcance do agente de perseguio provavelmente permanecer localizado e fora do lugar
designado para o deslocamento interno.

19. No se pode esperar ou exigir que os solicitantes reprimam suas vises polticas e
religiosas ou outras caractersticas protegidas para evitar a perseguio e fugir ou se
deslocar para outra rea. A alternativa do deslocamento deve ser mais do que um mero
lugar seguro longe da rea de origem.

111
20. Alm disso, no se pode esperar que uma pessoa com um fundado temor de per-
seguio por um dos motivos da Conveno de 1951 se desloque para qualquer outra
rea onde houver um grave perigo. Se o solicitante puder vir a ser exposto a um novo
risco de dano grave, incluindo riscos sua vida, segurana, liberdade ou sade, ou uma
grave discriminao8, a alternativa da fuga ou deslocamento interno no ser uma opo,
independentemente de haver ou no relao com os fundamentos da Conveno9. A ava-
liao dos novos riscos deve, por conseguinte, levar em considerao os graves perigos
acobertados por formas complementares de proteo10.

21. A rea proposta tambm no ser uma alternativa de fuga ou deslocamento interno
se as condies locais forem ruins a ponto de o solicitante ser compelido a voltar para a
rea originria da perseguio, ou para outra parte do pas onde houver a possibilidade
de perseguio ou outras formas de graves danos.

C. A anlise de razoabilidade

22. Alm de no haver um temor de perseguio na alternativa de fuga ou deslocamento


interno, deve haver razoabilidade, em todas as circunstncias, para o solicitante se des-
locar at outro lugar. Esse exame de razoabilidade foi adotado em inmeras jurisdies.
Ele tambm chamado de exame de dificuldades desproporcionais ou proteo sig-
nificativa.

23. O exame de razoabilidade uma ferramenta jurdica til que, apesar de no derivar
diretamente do texto da Conveno de 1951, mostrou-se suficientemente flexvel para
lidar com o problema de se, em todas as circunstncias, poder-se-ia exigir que o solici-
tante se deslocasse para a rea proposta a fim de libertar-se do seu fundado temor de
perseguio. No se trata de uma anlise baseada no que se poderia esperar de uma
pessoa razovel hipottica. Deve-se questionar o que razovel, tanto subjetiva quanto
objetivamente, considerando-se o solicitante individual e as condies da alternativa de
fuga ou deslocamento interno para a rea proposta.

No contexto do pas em questo, poderia o solicitante ter uma vida normal


sem enfrentar dificuldades desproporcionais?

24. Para responder essa questo, necessrio avaliar todas as caractersticas pessoais
do solicitante, a existncia de perseguio pretrita, segurana e proteo, respeito aos
direitos humanos e a possibilidade de subsistncia econmica.

Caractersticas pessoais

25. As caractersticas pessoais de um indivduo devem ser sempre levadas em


considerao na avaliao sobre se o seu deslocamento para a rea proposta seria
desproporcionalmente difcil e, por conseguinte, desarrazoado. Para esta anlise so
relevantes fatores como idade, sexo, sade, deficincias, situao da famlia e relacio-
namentos, consideraes tnicas, culturais, religiosas sociais ou outras vulnerabilidades;
compatibilidade com as ligaes polticas e sociais; oportunidades diante das habilidades

8 Ver ACNUR, Manual, paras. 5152.


9 possvel encontrar, explicitamente ou aps interpretao, um direito mais geral a no ser devolvido a um pas onde h um risco de
tortura ou tratamento cruel ou degradante em instrumentos de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Os mais proeminentes so
o Artigo 3 da Conveno contra a Tortura de 1984, o Artigo 7 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966, e o Artigo 3
da Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de 1950.
10 Ver ONU docs. EC/50/SC/CRP.18, 9 de Junho de 2000 e EC/GC/01/18, 4 de Setembro de 2001.
112
lingsticas, escolaridade e histrico profissional e laboral; e qualquer perseguio pret-
rita e seus efeitos psicolgicos. Em particular, a falta de laos tnicos ou culturais pode 1
levar ao isolamento do indivduo e at mesmo discriminao nas comunidades onde
fortes laos destas espcies so a caracterstica predominante da vida cotidiana. Fatores
que, isolados, no impediriam o deslocamento, podem vir a impedi-lo quando, uma vez
acumulados, os seus efeitos so levados em considerao. Dependendo das caractersti- 2
cas individuais, aqueles fatores capazes de assegurar o bem-estar material e psicolgico
da pessoa, como, por exemplo, a presena de membros da famlia ou outros laos sociais
na rea proposta, podem ser mais importantes que outros fatores. 3
Perseguio pretrita

26. Um trauma psicolgico decorrente de uma perseguio pretrita pode ser relevante 4
na determinao de se razovel esperar que o solicitante se desloque para a rea
proposta. Os resultados de avaliaes psicolgicas que atestem a probabilidade do apro-
fundamento do trauma psicolgico aps o retorno militam contra o argumento de que o
deslocamento para outra rea uma alternativa razovel. Em algumas jurisdies, o fato 5
de o indivduo haver sofrido perseguio no passado suficiente em si mesmo para des-
cartar qualquer necessidade de lidar com a questo do deslocamento interno.
6
Proteo e segurana

27. O solicitante deve estar em condies de encontrar proteo e segurana e ficar livre
de perigo e risco de dano. Essa deve ser uma situao durvel, no ilusria ou imprevisvel. 7
Na maioria dos casos, pases na iminncia de um conflito armado no seriam seguros
para o deslocamento, especialmente luz das movimentaes das frentes de batalha que
podem repentinamente trazer insegurana para uma rea at ento considerada segura.
Em situaes onde a rea proposta como alternativa de fuga ou deslocamento interno 8
est sob o controle de um grupo armado ou entidade similar a um Estado, deve ser feito
um exame cuidadoso da durabilidade da situao e da capacidade da entidade controla-
dora em garantir proteo e estabilidade.
9
Respeito aos direitos humanos

28. Nos lugares onde o respeito pelas normas fundamentais de direitos humanos, incluin-
do direitos irrenunciveis, manifestamente problemtico, a rea proposta no pode ser
considerada como uma alternativa razovel. Isso no significa que a privao de qualquer
direito humano civil, poltico e socioeconmico na rea proposta ir desqualific-la como
alternativa de fuga ou deslocamento interno. No entanto, esses casos requerem, do ponto
de vista prtico, uma avaliao de se os direitos que no sero respeitados ou protegidos
so fundamentais ao indivduo, de tal forma que a privao desses direitos j seria sufi-
cientemente gravosa para tornar a rea uma alternativa no razovel.

Subsistncia econmica

29. As condies socioeconmicas da rea proposta sero relevantes nesta parte


da anlise. Se a situao ruim a ponto de o solicitante no ser capaz de obter a sua
subsistncia ou ter acesso moradia, ou onde servios de sade no so oferecidos ou
so claramente deficitrios, a rea pode no ser uma alternativa razovel. No seria razo-
vel, inclusive do ponto de vista dos direitos humanos, esperar que uma pessoa se deslo-
que para um local no qual vai se encontrar em uma situao de misria econmica ou de
existncia abaixo do nvel mnimo de subsistncia. Em sentido oposto, um mero decrsci-
mo no padro de vida ou uma piora da situao econmica podem no ser suficientes para
rejeitar a rea proposta, reputando-a como no razovel. As condies na rea do pas de

113
origem em questo devem ser suficientes para que o solicitante consiga levar uma vida
relativamente normal. Se, por exemplo, um indivduo tiver que ficar sem quaisquer laos
familiares ou ficar impossibilitado de ter acesso a uma rede social informal de proteo, o
deslocamento interno no ser razovel - a menos que a pessoa seja capaz de levar uma
vida relativamente normal com um nvel de subsistncia acima do limite mnimo.

30. Se a pessoa vier a ser privada do acesso terra, recursos e proteo na rea propos-
ta em razo de no pertencer tribo, cl ou grupo cultural ou religioso dominante na re-
gio, o deslocamento interno no ser razovel. Por exemplo, em vrias partes da frica,
sia e outros locais, fatores tribais, religiosos, culturais e/ou de etnia comum permitem o
acesso terra, recursos e proteo. Nessas situaes, no seria razovel esperar que
uma pessoa que no pertence ao grupo dominante fixe residncia no local. No se deve
exigir que uma pessoa se desloque para essas reas, como, por exemplo, uma favela em
uma rea urbana, onde elas teriam que viver em condies extremamente difceis.

D. Deslocamento e pessoas internamente deslocadas

31. A presena de pessoas internamente deslocadas que esto recebendo assistncia


internacional em uma parte do pas no , por si s, evidncia conclusiva de que seria
razovel para o solicitante se deslocar para aquela rea. Por exemplo, o padro e qua-
lidade de vida das pessoas internamente deslocadas so comumente insuficientes para
sustentar o argumento de que residir naquela rea seria uma alternativa razovel fuga.
Alm disso, quando o deslocamento interno foi motivado por polticas de limpeza tnica,
negar o estatuto de refugiado com base no conceito de fuga ou deslocamento interno
pode ser interpretado como negao da situao que ocorre naquele territrio, o que, por
conseguinte, criaria problemas adicionais.

32. A realidade que milhares de pessoas internamente deslocadas no usufruem de


direitos bsicos e no tm a oportunidade de exercer o direito de buscar refgio fora do
seu pas. Nesse sentido, apesar de existirem padres amplamente acordados entre a
comunidade internacionais, a sua implementao no de forma alguma plenamente
assegurada na prtica. Ademais, o Guia de Princpios do Deslocamento Interno, especi-
ficamente afirma no Princpio 2(2) que os princpios no devem ser interpretados como
restritivos, modificadores ou prejudiciais aos dispositivos de tratados de Direito Interna-
cional dos Direitos Humanos ou de Direito Internacional Humanitrio e, em particular,
eles no prejudicam o direito de buscar e gozar de refgio em outros pases11.

III. QUESTES PROCEDIMENTAIS

A. nus da prova

33. A utilizao do argumento do deslocamento interno no deve impor nus adicionais


aos solicitantes de refgio. A regra geral continua aplicvel, qual seja, a de que o nus
de provar uma alegao permanece com aquele que a alegou. Isso consistente com o
pargrafo 196 do Manual, que afirma que:

11 Ver tambm W. Klin, Guiding Principles on Internal Displacement: Annotations, Studies in Transnational Legal Policy N 32, 2000 (The
American Society of International Law, The Brookings Institution, Project on Internal Displacement), pp. 8-10.
114
... enquanto que o nus da prova, em princpio, do solicitante, o dever de verificar e avaliar
os fatos relevantes compartilhado entre o solicitante e o examinador. De fato, em alguns 1
casos, pode ser necessrio que o examinador use todos os meios sua disposio para
produzir as evidncias necessrias fundamentao do caso.

34. Nesse sentido, o tomador de deciso tem o nus de provar que a anlise sobre o 2
deslocamento relevante no caso em particular. Se considerado relevante, cabe parte
que alega a relevncia identificar a rea para a qual se prope o deslocamento e oferecer
evidncias de que aquela uma alternativa razovel para o indivduo em questo.
3
35. Regras bsicas de devido processo legal requerem que o solicitante de refgio seja infor-
mado, de maneira clara e adequada, de que aquela possibilidade est sendo considerada12.
As regras tambm exigem que seja dada ao solicitante a oportunidade de oferecer argumen- 4
tos sobre (a) por que a considerao de um lugar alternativo no relevante para o caso, e
(b) se considerado relevante, por que a rea proposta para o deslocamento no razovel.

B. Procedimentos acelerados ou de admissibilidade

36. Diante da natureza complexa e substantiva da questo, a anlise da alternativa de 6


fuga ou deslocamento interno no adequada em procedimentos acelerados, ou durante
a deciso da admissibilidade de um caso individual para um procedimento completo de
determinao da condio de refugiado13.
7

C. Informao de pas de origem 8


37. Se por um lado o exame da relevncia e razoabilidade do deslocamento interno para
uma potencial rea sempre requer uma avaliao das caractersticas particulares do
indivduo, por outro, uma pesquisa bem documentada, com informaes atualizadas e 9
de boa qualidade sobre o pas de origem so componentes importantes para o propsito
daquele exame. A utilidade dessa informao, no entanto, pode ser limitada em casos
onde a situao do pas de origem voltil e mudanas bruscas podem ocorrer em reas
at ento consideradas seguras. Essas mudanas podem no haver sido registradas no
momento em que a solicitao de refgio foi feita.

IV. CONCLUSO
38. O elemento da alternativa de fuga ou deslocamento interno no est explicitamente
mencionado dentre os critrios estipulados no Artigo 1A(2) da Conveno de 1951. No
entanto, a questo de se o solicitante tem uma alternativa de fuga ou deslocamento inter-
no pode surgir como parte de um procedimento holstico de determinao da condio de
refugiado. Ele s ser relevante em determinados casos, especialmente naqueles onde
a fonte da perseguio advm de um ator no-estatal. Mesmo quando relevante, a sua
aplicao depender de uma considerao ampla de todas as circunstncias do caso e
da razoabilidade do deslocamento para outra rea do pas de origem.

12 Ver Resumo de Concluses - Alternativa de Proteo Interna/Deslocamento/Fuga, para. 7.


13 Ver Resumo de Concluses - Alternativa de Proteo Interna/Deslocamento/Fuga, para. 6; Comit Executivo, Concluso N 87(L),
1999, para. j; e Nota sobre a Proteo Internacional, 1999, para. 26 (UN doc. A/AC.96/914, 7 de Julho de 1999).
115
116
1

Distr. GERAL HCR/GIP/03/05 4 de setembro de 2003 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE PROTEO 4

INTERNACIONAL N. 05
5
Aplicao das Clusulas de Excluso: Artigo 1F
da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos 6
Refugiados
O ACNUR publica estas Diretrizes cumprindo com o seu mandato, conforme estipulado 7
no Estatuto de 1950 do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refu-
giados, ao lado do Artigo 35 da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e
Artigo II do Protocolo de 1967. Essas diretrizes complementam o Manual de Procedimen-
tos e Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na 8
Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o
Estatuto dos Refugiados (reeditado em Genebra, em janeiro de 1992). Essas diretrizes
sintetizam a Nota de Referncia sobre a Aplicao das Clusulas de Excluso: Artigo 1F 9
da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados (4 de setembro de 2003) que
reflete integralmente a posio do ACNUR sobre o tema. Elas substituem o manual Clu-
sulas de Excluso: Diretrizes para a sua Aplicao (ACNUR, Genebra, 1 de dezembro de
1996) e a Nota sobre as Clusulas de Excluso (ACNUR, Genebra, 30 de maio de 1997),
e so um dos resultados do Segundo Grupo de Consultas Globais sobre a Proteo In-
ternacional que analisou este tema em uma reunio de especialistas em Lisboa, Portugal,
em maio de 2001. Considerou-se necessria a atualizao destas diretrizes em razo dos
desenvolvimentos mais recentes do Direito Internacional.

Essas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, ONGs, profissionais do Direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como
para os funcionrios do ACNUR e de outras agncias envolvidas com a determinao da
condio de refugiados.

117
I. INTRODUO

A. Histrico

1. O pargrafo 7(d) do Estatuto do ACNUR de 1950, o Artigo 1F da Conveno de 1951


sobre o Estatuto dos Refugiados (a seguir denominada Conveno de 1951) e o Arti-
go I(5) da Conveno da Organizao da Unidade Africana (OUA) Relativa aos Aspec-
tos Especficos dos Problemas dos Refugiados na frica de 1969 (a seguir denominada
Conveno da OUA) obrigam os Estados e o ACNUR a negarem o benefcio da con-
dio de refugiado quelas pessoas que, de outro modo, preenchem os critrios para o
reconhecimento como refugiadas. Aqueles dispositivos so comumente denominados de
clusulas de excluso. Essas diretrizes fornecem um resumo dos principais aspectos
relativos s clusulas mencionadas diretrizes mais detalhadas podem ser encontras na
Nota de Referncia do ACNUR sobre a Aplicao das Clusulas de Excluso: Artigo 1F
da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados (a seguir denominada Nota de
Referncia), que constitui integralmente essa diretriz.

2. A lgica das clusulas de excluso, e que deve ser levada em considerao quando da
sua aplicao, a de que certos atos so to graves que tornam os seus perpetradores
indignos de proteo internacional como refugiados. O principal objetivo dessas clusulas
impedir que pessoas culpadas de atos abominveis e de graves delitos comuns sejam
beneficiadas pela proteo internacional do refgio, assegurando que o instituto do ref-
gio no seja utilizado de modo abusivo por essas pessoas, apenas para evitar que sejam
responsabilizadas pelos seus atos. As clusulas de excluso devem ser escrupulosamen-
te aplicadas para proteger a integridade do instituto do refgio, conforme reconhecido
pelo Comit Executivo do ACNUR na sua Concluso n. 82 (XLVIII), 1997. Ao mesmo
tempo, considerando-se as graves consequncias que a excluso pode representar,
importante que ela seja aplicada com muita precauo e apenas aps uma anlise com-
pleta das circunstncias individuais do caso. As clusulas de excluso sempre devem,
portanto, ser interpretadas de maneira restritiva.

3. As clusulas de excluso da Conveno de 1951 so exaustivas. Isso tambm deve


ser levado em considerao no momento da interpretao do Artigo I(5) da Conveno da
OUA, que traz praticamente a mesma redao do Artigo 1F da Conveno de 1951. Esse
artigo estabelece que as disposies da Conveno no sero aplicveis s pessoas a
respeito das quais houver srias razes para pensar que:

a) Cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade,


no sentido dado pelos instrumentos internacionais elaborados para prever tais crimes;

b) Cometeram grave delito comum fora do pas de refgio antes de serem nele admitidas
como refugiadas; ou

c) Tornaram-se culpadas de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas.

B. Relao com outras disposies da Conveno de 1951

4. O Artigo 1F da Conveno de 1951 deve ser diferenciado do Artigo 1D que se aplica


a uma categoria especfica de pessoas que recebem proteo ou assistncia de rgos

118
e agncias das Naes Unidas que no sejam o ACNUR1. O Artigo 1F tambm deve ser
diferenciado do Artigo 1E que trata das pessoas que no tm necessidades de proteo 1
internacional (o que no o mesmo que no merecer a proteo). Alm disso, as clusu-
las de excluso no devem ser confundidas com os Artigos 32 ou 33(2) da Conveno,
que tratam respectivamente da expulso e retirada da proteo contra a devoluo (re-
foulement) de pessoas que, apesar de reconhecidas como refugiadas, representam um 2
perigo ao pas de refgio (por exemplo, porque cometeram crimes graves nesse pas). O
Artigo 33(2) diz respeito a um risco que um refugiado reconhecido possa vir a representar
no futuro. 3

C. Abrangncia Temporal 4
5. Os Artigos 1F(a) e 1F(c) dizem respeito a crimes cometidos em qualquer momento e
em qualquer lugar. Por outro lado, o objetivo do Artigo 1F(b) expressamente limitado aos
crimes cometidos fora do pas de refgio antes da sua admisso no pas como refugiado. 5

D. Cancelamento e revogao com base na excluso 6

6. Quando fatos que deveriam ter levado excluso somente so conhecidos aps a
concesso do refgio, est justificado o cancelamento da condio de refugiado com
7
base na excluso. O contrrio cincia sobre informaes que deixam dvidas sobre os
fundamentos nos quais a excluso foi aplicada tambm deve levar reconsiderao
da elegibilidade para o reconhecimento da condio de refugiado. Quando um refugiado
comete atos que se enquadram nos Artigos 1F(a) ou 1F(c) isso deve ensejar a aplicao 8
das clusulas de excluso e a revogao da condio de refugiado, desde que todos os
critrios para a aplicao dessas clusulas sejam atendidos.

E. Responsabilidade pela determinao da excluso

7. Os Estados partes na Conveno de 1951/Protocolo de 1967 e/ou na Conveno da


OUA e o ACNUR devem determinar a incidncia das clusulas de excluso ao longo do
processo de determinao da condio de refugiado. Os termos do Pargrafo 7(d) do
Estatuto do ACNUR so semelhantes ao Artigo 1F da Conveno de 1951, apesar de os
oficiais do ACNUR deverem guiar-se pelos termos do Artigo 1F, j que esse artigo traz
uma disposio mais atual e especfica.

F. Consequncias da excluso

8. Apesar de o Estado estar impedido de reconhecer a condio de refugiado a um indiv-


duo excludo pela Conveno de 1951 e pela Conveno da OUA, ele no est obrigado
a tomar nenhuma medida em particular. O Estado envolvido pode optar por conceder ao
indivduo excludo a permanncia no pas com base em outros critrios. As obrigaes
impostas pelo Direito Internacional, no entanto, podem vir a exigir que o indivduo seja
processado criminalmente ou extraditado. A deciso do ACNUR no sentido de excluir al-

1 Ver ACNUR, Nota sobre a aplicao do Artigo 1D da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados aos Refugiados Pales-
tinos, Outubro 2002.
119
gum da condio de refugiado significa que o indivduo no pode mais receber proteo
ou assistncia da Agncia.

9. Um indivduo excludo ainda pode vir a ser protegido contra a devoluo para um pas
onde ele ou ela corre o risco de ser submetido a tratamentos desumanos, com base em
outros instrumentos internacionais. Por exemplo, a Conveno de 1984 contra a tortura e
outros tratamentos ou punies cruis, desumanos e degradantes probe terminantemen-
te a devoluo de um indivduo a um pas onde existe o risco de que ele ou ela possa vir
a ser submetido a tortura. Outros tratados internacionais e regionais de direitos humanos
tambm contm dispositivos similares2.

II. ANLISE DE MRITO

A. Artigo 1F(a): Crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes


contra a humanidade
10. Dentre os inmeros instrumentos internacionais que oferecem diretrizes sobre o con-
tedo desses crimes internacionais temos a Conveno de 1948 sobre a Preveno e
Punio do Crime de Genocdio, as quatro Convenes de Genebra de 1949 para a
Proteo de Vtimas de Guerra e os dois Protocolos Adicionais de 1977, os Estatutos dos
Tribunais Penais Internacionais para a Ex-Iugoslvia e Ruanda, a Carta do Tribunal Militar
Internacional de 1945 (a Carta de Londres), e mais recentemente do Estatuto do Tribunal
Penal Internacional de 1988 que entrou em vigor em 1 de julho de 2002.

11. De acordo com a Carta de Londres, um crime contra a paz envolve o planejar, prepa-
rar, iniciar ou promover guerra de agresso ou uma guerra em violao a tratados interna-
cionais, acordos ou compromissos ou participar num plano comum ou conspirao para o
cometimento de quaisquer dos seguintes atos. Dada a natureza desse crime, ele somen-
te pode ser cometido por aqueles que ostentam altos cargos de autoridade representando
um Estado ou entidades similares. Na prtica, esse dispositivo raramente invocado.

12. Algumas violaes do Direito Internacional Humanitrio constituem crimes de guer-


ra3. Apesar desses crimes poderem ser cometidos em conflitos armados internacionais e
internos, o contedo do delito depende da natureza do conflito. Crimes de Guerra englo-
bam assassinatos e torturas deliberadas de civis, promoo de ataques indiscriminados
contra civis e supresses propositais do direito ao devido processo legal contra civis e
prisioneiros de guerra.

13. O diferencial dos crimes contra a humanidade4, que engloba atos de genocdio, as-
sassinato, estupro e tortura, que eles devem ser cometidos como parte de um ataque
generalizado e sistemtico contra a populao civil. No entanto, um ato isolado pode vir a
constituir um crime contra a humanidade se for parte de um sistema coerente ou de uma
srie de atos sistemticos e repetitivos. Considerando que esses crimes podem ocorrer
tanto em tempos de paz quanto em tempos de conflito, essa a categoria mais ampla do
Artigo 1F(a).

2 Para maiores detalhes, veja o Anexo A da Nota de Referncia que acompanha essas diretrizes.
3 Para instrumentos que definem Crimes de Guerra ver o Anexo B da Nota de Referncia.
4 Para instrumentos que definem crimes contra a humanidade, ver o Anexo C da Nota de Referncia.
120
B. Artigo 1F(b): Graves delitos comuns no-polticos
1
14. Essa categoria no abarca crimes menos graves, tampouco proibies contra o leg-
timo exerccio dos direitos humanos. Para determinar se um crime suficientemente gra-
ve, os parmetros internacionais devem prevalecer sobre os locais. Os seguintes fatores
2
devem ser levados em considerao: a natureza do ato, o dano efetivamente causado,
o mtodo utilizado para cometer o crime, a natureza da pena e se a maioria dos siste-
mas judiciais consideram o crime como sendo grave. Assim, por exemplo, assassinato,
estupro e assalto mo armada indubitavelmente se qualificariam como ofensas graves, 3
enquanto que um simples furto obviamente no se enquadra no conceito.

15. Um crime grave deve ser considerado no-poltico quando outras razes (como motivos
ou ganhos pessoais) forem caractersticas predominantes no crime em particular cometido. 4
Quando no houver relao entre o crime e o seu suposto motivo poltico, ou quando o ato
em questo for desproporcional ao objetivo poltico alegado, os motivos no-polticos so
predominantes5. A motivao, o contexto, os mtodos e a proporo do crime em relao
aos seus objetivos so fatores importantes na avaliao da sua natureza poltica. O fato de
5
um crime em particular ser classificado como no-poltico em um tratado de extradio um
elemento significativo, mas no determinante em si mesmo. Atos flagrantemente violentos,
como os atos comumente considerados como sendo de natureza terrorista, iro quase 6
que seguramente reprovar no teste da predominncia, pois so desproporcionais a qual-
quer objetivo poltico. Alm disso, para que um crime seja considerado de natureza poltica,
os objetivos polticos devem ser consistentes com os princpios de direitos humanos.
7
16. O Artigo 1F(b) tambm requer que o crime tenha sido cometido fora do pas de
refgio e antes da admisso [do indivduo] no pas de asilo. Indivduos que cometeram
graves delitos comuns no-polticos dentro do pas de refgio esto sujeitos aos proce-
dimentos judiciais criminais e, no caso de crimes particularmente graves, aos Artigos 32 8
e 33(2) da Conveno de 1951.

9
C. Artigo 1F(c): Atos contrrios aos objetivos e princpios das
Naes Unidas
17. Considerando-se os termos gerais e abrangentes dos objetivos e princpios das Na-
es Unidas, a dimenso desta categoria indeterminada de modo que ela deve, portan-
to, ser interpretada de maneira restritiva. De fato, ela raramente aplicada e, na maioria
dos casos, o Artigo 1F(a) ou 1F(b) so passveis de aplicao. O Artigo 1F(c) somente
ser aplicado em circunstncias extremas onde a ao ataca as bases mais fundamen-
tais da coexistncia da comunidade internacional. Essa ao deve ter uma dimenso
internacional. Crimes capazes de afetar a paz internacional, a segurana e as relaes
pacficas entre os Estados, assim como violaes graves e generalizadas de direitos hu-
manos, enquadram-se nessa categoria. Considerando-se que os Artigos 1 e 2 da Carta
das Naes Unidas apontam essencialmente os princpios fundamentais sobre os quais
os Estados devem basear suas relaes mtuas, poder-se-ia dizer que, em princpio,
apenas pessoas que estejam em posies de poder dentro de um Estado ou entidades
similares seriam capazes de cometer essas espcies de crimes. Em casos envolvendo
um ato terrorista, para a correta aplicao do Artigo 1F(c) deve haver uma avaliao da
dimenso dos efeitos daquele ato no plano internacional em termos de gravidade, im-
pacto internacional e implicaes para a paz e segurana internacional.

5 Ver pargrafo 152 of the UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva, re-edited 1992.
121
D. Responsabilidade Individual

18. Para que a excluso seja justificada, deve-se estabelecer a responsabilidade indivi-
dual em relao ao crime previsto no Artigo 1F. As consideraes especficas sobre os
crimes contra a paz e contra os objetivos e princpios da ONU j foram discutidas acima.
Em geral, a responsabilidade individual decorre do fato da pessoa haver cometido ou
contribudo significativamente para o cometimento do ato criminoso, sabendo que sua
ao ou omisso iria facilitar a conduta criminosa. O indivduo no precisa ter cometido o
crime em questo com as prprias mos. Instigar, auxiliar, ser cmplice ou participar em
uma ao criminosa coletiva suficiente.

19. O fato de uma pessoa haver sido em algum momento um alto funcionrio de um
governo repressor ou membro de uma organizao envolvida em violncias ilegais no
implica necessariamente na existncia de uma relao direta do indivduo com as condu-
tas excludentes. A responsabilidade, no entanto, poder ser presumida quando o indiv-
duo continua sendo membro de um governo evidentemente envolvido em atividades que
se enquadram nas hipteses do Artigo 1F. Ademais, os objetivos, atividades e mtodos
empregados por alguns grupos so em sua natureza violentos, o que implica que a filia-
o voluntria tambm justifique a presuno de responsabilidade individual. Deve-se
ter particular ateno nos casos em que a responsabilidade passa a ser presumida, con-
siderando-se as atividades concretas do grupo, sua estrutura organizacional, a posio
hierrquica do indivduo, a sua capacidade de influenciar significativamente as atividades
e possveis fragmentaes dentro do grupo. Alm disso, essas presunes podem ser
afastadas no decorrer dos procedimentos de refgio.

20. Com relao a ex-combatentes, eles no devem ser necessariamente considerados


excludos, a menos, claro, que sejam constatados no caso individual graves violaes
ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.

E. Bases para afastar a responsabilidade individual

21. Normalmente, a responsabilidade criminal apenas aplicvel em casos onde o indiv-


duo praticou os elementos materiais do crime com inteno e vontade livre e consciente.
Quando o elemento subjetivo no for satisfeito porque, por exemplo, no se conhecia
algum fato essencial, no se verifica a responsabilidade criminal do indivduo. Em alguns
casos, o indivduo pode no ter a capacidade mental para ser responsabilizado por um
crime em razo, por exemplo, de uma insanidade, deficincia mental, intoxicao involun-
tria ou, no caso de crianas, imaturidade.

22. Fatores geralmente considerados como excludentes da responsabilidade penal de-


vem ser analisados. Por exemplo, a excludente da obedincia hierrquica apenas poder
elidir a responsabilidade quando o indivduo era legalmente obrigado a obedecer or-
dem, ou desconhecia sua ilegalidade, e a ordem, em si, no era manifestamente ilegal.
Quanto excludente da coao, ele somente se aplica quando o indivduo envolvido
estava necessria e razoavelmente buscando evitar uma ameaa de morte iminente, ou
quando os atos foram praticados continuidade ou iminncia de graves danos sua
integridade fsica ou de outra pessoa. Ressalte-se que os indivduos amparados por tal
excludente devem ter agido sem inteno de causar mais dano do que aquele que busca-
vam evitar. Atos em legtima defesa ou em defesa de terceiros ou de propriedade devem
ser razoveis e proporcionais em relao ameaa.

23. Quando se constatar que houve o cumprimento da pena pelo crime cometido, no

122
mais se justifica a aplicao das clusulas de excluso. Aplica-se esse entendimento
quando o indivduo j cumpriu a sentena penal pelo crime em questo, ou quando um 1
longo perodo de tempo houver decorrido desde o cometimento do delito. So fatores
relevantes a gravidade da ofensa, o decurso do tempo e qualquer demonstrao de arre-
pendimento por parte do indivduo solicitante. Na anlise de eventual perdo ou anistia,
deve-se avaliar se eles decorreram da vontade democrtica do pas envolvido e se o 2
indivduo foi responsabilizado pelo crime de alguma outra maneira. Alguns crimes, no
entanto, so to graves e abominveis que a aplicao do Artigo 1F ainda dever ser
considerada mesmo diante de um perdo ou anistia. 3

F. Consideraes sobre proporcionalidade 4


24. A incorporao do exame de proporcionalidade na considerao da excluso e suas
consequncias fornece uma ferramenta de anlise muito til para garantir que as clu-
sulas de excluso sejam aplicadas de maneira consistente com os objetivos e propsitos 5
humanitrios da Conveno de 1951. O conceito evoluiu sobretudo em relao ao Artigo
1F(b) e representa um princpio fundamental em diversos campos do direito internacio-
nal. Como em qualquer exceo a uma garantia de direitos humanos, as clusulas de
excluso devem ser aplicadas de maneira proporcional ao seu objetivo, de modo que a
6
gravidade da ofensa em questo seja sopesada diante das consequncias da excluso.
Essa anlise de proporcionalidade, no entanto, normalmente no ser aplicada no caso
de crimes contra a paz, crimes contra a humanidade e atos que se enquadram no Artigo 7
1F(c), dada a gravidade destes tipos de crimes. A anlise ser importante, por outro lado,
no caso dos crimes previstos no Artigo 1F(b) e outros crimes de guerra menos graves
previstos no Artigo 1F(a).
8

G. Atos particulares e casos especiais


9
24. Apesar da inexistncia de uma definio internacionalmente aceita do conceito de
terrorismo6, os atos que costumam ser considerados de natureza terroristas tm grandes
chances de se enquadrarem nas clusulas de excluso, ainda que o Artigo 1F no possa
ser equiparado a um mero dispositivo antiterrorismo. A anlise das clusulas de excluso,
no entanto, em geral desnecessria, j que suspeitos de terrorismo podem no ser ele-
gveis condio de refugiados em razo do seu temor estar relacionado a um processo
judicial legtimo e no perseguio pelas causas elencadas na Conveno.

26. De todas as clusulas de excluso, o Artigo 1F(b) especialmente relevante, uma


vez que atos de violncia terrorista tendem a ser desproporcionais a qualquer objetivo
poltico idealizado. Cada caso vai requerer uma anlise individual. O fato de um indiv-
duo ser mencionado em uma lista nacional ou internacional de suspeitos de terrorismo
(ou associado a uma organizao terrorista especfica) deve provocar uma anlise de
excluso, mas no em si uma evidncia suficiente para justificar a excluso. A excluso
no deve se basear no simples pertencimento a uma organizao especfica, apesar de
aplicar-se a presuno de responsabilidade individual quando a organizao reputada
como notoriamente violenta e onde a filiao voluntria. Nesses casos, necessrio
examinar o papel e a posio do indivduo na organizao, as atividades desempenhadas
e as demais questes mencionadas no pargrafo 19 acima descrito.

6 Para instrumentos sobre terrorismo, ver Anexo D da Nota de Referncia.


123
27. Haja vista que sequestros quase que certamente se enquadraro no conceito de
crimes graves do Artigo 1F(b), apenas em circunstncias muito excepcionais a no-ex-
cluso poder ser justificvel. Atos de tortura so proibidos pelo Direito Internacional. De-
pendendo do contexto, eles geralmente iro implicar na excluso, com base no Artigo 1F.

28. As clusulas de excluso se aplicam, em princpio, aos menores, mas apenas se eles
j houverem atingido a idade mnima para a imputabilidade penal e se possurem a capa-
cidade mental para serem responsabilizados pelo crime em questo. Em razo da vulnera-
bilidade das crianas, deve-se ter cuidado redobrado na anlise de excluso relativa a um
menor, e excludentes como a coao devem ser analisadas com especial ateno. Nos
casos em que o ACNUR responsvel pela determinao da condio de refugiado sob
mandato, todos os casos desse tipo devem ser remetidos Sede antes da deciso final.

29. Quando o solicitante principal for excludo da condio de refugiado, os dependentes


devero fornecer seus prprios fundamentos para o reconhecimento da sua condio de
refugiado. Se estes forem reconhecidos como refugiados, o indivduo excludo no pode
invocar o direito reunio familiar a fim de obter proteo ou assistncia como refugiado.

30. As clusulas de excluso tambm se aplicam em situaes de fluxo massivo, ainda


que na prtica uma filtragem individual possa vir a causar dificuldades prticas e opera-
cionais. Seja como for, at que essa filtragem seja feita, todas as pessoas devem receber
proteo e assistncia, separando, claro, os elementos armados do resto da populao
civil refugiada.

III. QUESTES PROCEDIMENTAIS


31. Considerando-se as graves consequncias da excluso, faz-se imprescindvel cons-
truir rigorosas salvaguardas procedimentais no processo de determinao da excluso.
Decises sobre a excluso devem ser tomadas, em princpio, no contexto dos procedi-
mentos regulares de determinao da condio de refugiado e no em procedimen-
tos de admissibilidade ou acelerados, para que seja realizado um exame ftico e legal
completo. A natureza excepcional do Artigo 1F sugere que a incluso deva ser normal-
mente considerada antes da excluso, mas no h uma frmula rgida. A excluso pode,
excepcionalmente, ser considerada sem que haja uma referncia particular a questes de
incluso (i) quando houver um processo instaurado em um Tribunal Penal Internacional;
(ii) em casos onde houver provas evidentes e disponveis que apontam fortemente para o
envolvimento do solicitante em crimes graves, sobretudo nos casos destacados no Artigo
1F(c); e (iii) em sede de recurso nos casos em que a excluso a nica questo discutida.

32. Unidades especializadas em clusulas de excluso dentro da instituio respon-


svel pelos procedimentos de elegibilidade podem ser criadas para assegurar que casos
de excluso sero analisados de maneira eficiente. Considera-se prudente adiar decises
sobre a excluso at que eventuais processos penais no mbito domstico sejam finali-
zados, j que eles podem vir a ter um impacto significativo na solicitao de refgio. Em
geral, no entanto, a anlise da solicitao de refgio deve ser concluda antes da execu-
o de qualquer ordem de extradio.

33. A confidencialidade do pedido de refgio deve ser preservada a todo momento. Em


circunstncias excepcionais, o contato com o pas de origem pode ser justificado em ra-
zo da segurana nacional, mas mesmo nesta hiptese a existncia do pedido de refgio
no deve ser revelada.

124
34. O nus da prova relativo excluso do Estado (ou do ACNUR) e, assim como em
todos os procedimentos de elegibilidade, ao solicitante aplicvel o benefcio da dvida. 1
Entretanto, na hiptese do indivduo haver sido processado em um Tribunal Penal Inter-
nacional, ou quando a responsabilidade individual pelos atos que suscitaram a excluso
for presumida, conforme indicado no pargrafo 19 destas diretrizes, o nus da prova
invertido, criando uma presuno de excluso passvel de ser afastada. 2

35. Para satisfazer a prova exigida no Artigo 1F, exige-se a presena de provas claras
e crveis. No necessrio que o solicitante j tenha sido condenado pelo delito crimi- 3
nal, tampouco preciso que estejam presentes os mesmos tipos de prova exigidos no
processo criminal. Confisses e declaraes de testemunhas, por exemplo, podem ser
suficientes se forem confiveis. Na ausncia de provas claras e convincentes, a falta de
cooperao do solicitante no deve, por si s, implicar no reconhecimento de culpa para 4
o ato de excluso. A anlise de excluso, no entanto, ser irrelevante quando a falta de
cooperao levar impossibilidade de se verificar se os critrios mnimos para a conces-
so do refgio foram preenchidos.
5
36. A excluso no deve ser baseada em provas confidenciais que no podem ser
questionadas pelo indivduo em questo. Excepcionalmente, provas annimas (nos ca-
sos em que a fonte no revelada) podem ser consideradas, mas apenas nos casos 6
em que imprescindvel proteger a integridade da testemunha e quando a capacidade
do solicitante de refgio em questionar o teor da prova no prejudicada de maneira
significante. Provas secretas ou provas obtidas a portas fechadas (nos casos em que
o contedo no revelado) no devem servir de fundamento para a excluso. Quando 7
a segurana nacional estiver em risco, possvel resguardar os interesses nacionais a
partir da introduo de salvaguardas procedimentais, desde que respeitado o direito dos
solicitantes de refgio ao devido processo legal.
8

125
126
1

Distr. GERAL HCR/GIP/04/06 28 de abril de 2004 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE A PROTEO 5


INTERNACIONAL N. 06
6
Solicitaes de Refgio com base na Religio
fundamentadas no Artigo 1A(2) da Conveno de
7
1951 e/ou do Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos
Refugiados
8
O ACNUR publica estas Diretrizes cumprindo com o seu mandato, conforme estipulado
no Estatuto de 1950 do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refu-
giados, ao lado do Artigo 35 da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e
Artigo II do Protocolo de 1967. Essas diretrizes complementam o Manual de Procedimen- 9
tos e Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na
Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o Es-
tatuto dos Refugiados (re-editado em Genebra, em janeiro de 1992). As diretrizes foram
elaboradas pela mesa redonda organizada pelo ACNUR e pelo Church World Service em
Baltimore, Maryland, nos Estados Unidos, em outubro de 2002, bem como por intermdio
da anlise de prticas estatais relevantes e do direito internacional.

Essas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, profissionais do direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como para os
funcionrios do ACNUR envolvidos com a determinao da condio de refugiados.

127
I. INTRODUO
1. Solicitaes de refgio fundadas na religio so um dos casos mais complexos. Os to-
madores de deciso nem sempre adotam uma abordagem consistente, sobretudo quan-
do aplicam o termo religio trazido na definio de refugiado da Conveno de 1951
relativa ao Estatuto dos Refugiados e quando definem o que significa perseguio neste
contexto. Solicitaes de refgio baseadas na religio podem se sobrepor a uma ou mais
razes apontadas na definio de refugiado, ou, como costuma acontecer, podem envol-
ver converses posteriores fuga, ou seja, pedidos sur place. Apesar de essas diretrizes
no terem a pretenso de oferecer um conceito definitivo de religio, elas disponibilizam
aos tomadores de deciso os parmetros que facilitaro a determinao da condio de
refugiado nesses casos.

2. O direito liberdade de pensamento, conscincia e religio um dos direitos e liberda-


des fundamentais do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ao analisar solicitaes
fundadas na religio, til recorrer ao Artigo 18 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948 (a Declarao Universal) e aos Artigos 18 e 27 do Pacto Interna-
cional dos Direitos Civis e Polticos (o Pacto Internacional). So igualmente relevantes
os Comentrios Gerais publicados pelo Comit de Direitos Humanos1, a Declarao de
1981 para a Eliminao de todas as Formas de Intolerncia e Discriminao baseada em
Religio ou Crena, a Declarao de 1992 sobre os Direitos das Pessoas pertencentes a
Minorias Nacionais, tnicas, Religiosas e Lingusticas e aos relatrios do Relator Especial
sobre Intolerncia Religiosa2. Essas normas de Direito Internacional dos Direitos Huma-
nos oferecem uma diretriz para definir o termo religio aplicvel ao contexto do Direito
Internacional dos Refugiados, no qual podem ser analisadas as aes perpetradas por
Estados para proibir ou restringir certas prticas.

II. ANLISE DE MRITO

A. Definindo religio

3. A definio contida no Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 estipula o seguinte:

A. Para os fins da presente Conveno, o termo refugiado se aplica a qualquer pessoa que:
... (2) ... devido a um fundado temor de perseguio por motives de raa, religio, naciona-
lidade, pertencimento a um grupo social especfico ou opinio poltica, se encontra fora do
seu pas de nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da
proteo desse pas; ou que, se no tem nacionalidade e se encontra fora do pas no qual
tinha sua residncia habitual em conseqncia de tais acontecimentos, no pode ou, devido
ao referido temor, no quer a ele voltar.

4. Os trabalhos preparatrios da Conveno de 1951 demonstram que, durante o pro-


cesso de elaborao do texto, a perseguio em razo da religio foi uma das partes
do conceito de refugiado aceita por todos. No entanto, no houve qualquer tentativa de

1 Ver, em particular, Comit de Direitos Humanos, Comentrio Geral N. 22, adotado em 20 de Julho de 1993, ONU doc. CCPR/C/21/
Rev.1/ ADD.4, 27 de Setembro de 1993.
2 Estes ltimos podem ser consultados em: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/FramePage/intolerance+En?OpenDocument.
Instrumentos regionais relevantes abrangem o Artigo 9 da Conveno Europeia de Direitos Humanos; Artigo 12 da Conveno Ameri-
cana de Direitos Humanos; Artigo 8 da Carta Africana de Direitos dos Homens e dos Povos.
128
definir o termo religio3. Apesar de no existir conceito universalmente aceito, os instru-
mentos mencionados no pargrafo 2 certamente informam como deve ser a interpretao 1
do termo religio no contexto do Direito Internacional dos Refugiados. Nesse sentido,
pode-se considerar que, pela forma como o termo utilizado na Conveno de 1951, seu
objetivo abranger a liberdade de pensamento, conscincia e credo4. Conforme aponta
o Comit de Direitos Humanos, a religio no est limitada [...] s religies tradicionais 2
ou s religies e crenas com caractersticas ou prticas institucionais similares quelas
adotadas pelas religies tradicionais.5 O conceito tambm abrange as condutas de no
seguir ou se recusar a seguir uma determinada religio ou de possuir qualquer outra cren- 3
a religiosa. No se trata, no entanto, de um conceito ilimitado e o Direito Internacional
dos Direitos Humanos prev uma srie de barreiras ao exerccio da liberdade religiosa,
conforme ser apontado em maiores detalhes nos pargrafos 15-16 abaixo.
4
5. Solicitaes de refgio baseadas na religio podem envolver um ou mais dos ele-
mentos abaixo:

a) religio enquanto crena (incluindo a descrena); 5

b) religio enquanto identidade;


6
c) religio enquanto estilo de vida.

6. Crena, neste contexto, deve ser interpretada de modo a incluir credos testas, no-
testas e atestas. As crenas podem assumir a forma de convices ou valores sobre a 7
realidade divina ou suprema ou sobre o destino espiritual da humanidade. Os solicitantes
podem vir a ser considerados hereges, apstatas, manacos, pagos ou supersticiosos
at mesmo pelos demais seguidores da sua tradio religiosa e serem perseguidos por
essa razo. 8

7. Identidade no tanto uma questo de crenas teolgicas, mas de pertencimento a


uma comunidade que segue ou est interligada por crenas compartilhadas, rituais, tradi-
9
es, etnia, nacionalidade ou por antepassados comuns. Um solicitante pode se identifi-
car, ter um senso de pertencimento, ou ser identificado por outros como pertencente a um
grupo ou comunidade especfica. Em vrios casos, os agentes de perseguio tendem
a voltar-se contra grupos religiosos diferentes do seu prprio grupo porque eles vem
aquela identidade religiosa como uma ameaa sua prpria identidade ou legitimidade.

8. Para alguns indivduos, a religio um aspecto vital do seu estilo de vida e da forma
pela qual eles se relacionam com o mundo, seja total ou parcialmente. A religio pode se
manifestar em atividades como o uso de roupas diferenciadas ou a observncia de prti-
cas religiosas especficas, o que inclui feriados religiosos e dietas alimentares especiais.
Essas prticas podem parecer triviais para os no-seguidores, mas para os seguidores
podem ser o elemento nuclear da sua religio.

9. Determinar a veracidade da crena, identidade e/ou de certo estilo de vida pode no


ser necessariamente relevante em todos os casos6. No ser preciso, por exemplo, que

3 Uma importante fonte para as deliberaes dos Estados foi a definio de refugiado trazida pela Constituio de 1946 da Organizao
Internacional para os Refugiados (OIR). A Constituio inclua como objees vlidas contra o retorno o temor de perseguio em
razo da raa, religio, nacionalidade e opinies polticas (Um quinto fundamento, pertencimento a um grupo social especfico, foi
aprovado mais tarde durante a negociao da Conveno de 1951).
4 Ver, ainda, ACNUR, Manual de Procedimentos e Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado, 1979,
Genebra, reeditada em 1992 (a seguir denominada ACNUR, Manual), para. 71.
5 Comit de Direitos Humanos, Comentrio Geral N 22, nota 1, para. 2.
6 Para maiores detalhes sobre questes de credibilidade, ver paras. 2833 abaixo.
129
um indivduo (ou um grupo) declare que ele pertence a uma religio, ou segue uma f
religiosa especfica, quando o agente de perseguio imputa ou atribui ao solicitante ou
ao grupo uma determinada religio, f ou prtica. Conforme ser discutido adiante no pa-
rgrafo 31, tambm no ser necessrio que o solicitante conhea ou entenda qualquer
coisa sobre uma religio se ele identificado por terceiros como a ela pertencente, e
teme a perseguio que resulta dessa identificao. Um indivduo (ou um grupo) pode ser
perseguido com base na religio, mesmo se ele ou outros membros de um grupo neguem
terminantemente que sua crena, identidade e/ou estilo de vida constituem uma religio.

10. De maneira similar, o nascimento em uma comunidade religiosa especfica, ou uma


forte correlao entre o elemento raa e/ou etnia, de um lado, e o elemento religio, do
outro, podem dispensar o questionamento sobre a adeso de um indivduo a uma f es-
pecfica ou sobre a boa f de uma alegao de pertencimento quela comunidade, se a
adeso a uma religio atribuda ao indivduo.

B. Fundado temor de perseguio

a) Geral

11. O direito liberdade religiosa inclui a liberdade de manifestar a sua religio ou crena,
individualmente ou em comunidade, atravs de cultos, exerccio, prticas ou ensinamen-
tos pblicos ou privados7. As nicas circunstncias mediante as quais aquela liberdade
deve ser restringida encontram-se listadas no Artigo 18(3) do Pacto Internacional, confor-
me descrito nos pargrafos 15-16 abaixo.

12. A perseguio em razo da religio pode assumir diversas formas. Dependendo das
circunstncias particulares do caso, inclusive dos efeitos no indivduo em questo, pos-
svel citar como exemplos as proibies contra a filiao a uma comunidade religiosa,
ao culto coletivo em pblico ou em privado e instruo religiosa, ou a imposio de
medidas discriminatrias graves contra indivduos em razo da sua prtica religiosa, per-
tencimento ou identificao com uma comunidade religiosa especfica, bem como porque
mudaram de religio8. Igualmente, em comunidades onde h uma religio dominante ou
onde h forte correlao entre o Estado e as instituies religiosas, a discriminao contra
um indivduo que no adota a religio dominante ou que segue as suas prprias prticas
poderia representar uma perseguio em um caso especfico9. A perseguio pode ser
inter-religiosa (dirigida contra seguidores ou comunidades de crenas diferentes), intra
-religiosa (dentro de uma mesma religio, mas entre diferentes seitas, ou entre membros
de uma mesma seita), ou uma combinao de ambas10. O solicitante pode pertencer a
uma minoria ou maioria religiosa. Solicitaes fundadas na religio tambm podem ser
submetidas por indivduos que se casaram com pessoas de religies diferentes.

13. Aplicando-se os mesmos critrios utilizados no caso das outras razes trazidas pela
Conveno, a crena religiosa, identidade ou estilo de vida podem ser considerados como
sendo to fundamentais identidade humana que uma pessoa no deve ser compelida

7 Ver Declarao Universal, Artigo 18 e Pacto Internacional, Artigo 18(1).


8 ACNUR, Manual, nota 4, para. 72.
9 Nesse contexto, o Artigo 27 do Pacto Internacional dispe: Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as
pessoas pertencentes a essas minorias no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo,
sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua.
10 Relatrio Interino do Relator Especial sobre Intolerncia Religiosa, Implementao da Declarao sobre a Eliminao de todas as
Formas de Intolerncia e Discriminao baseada na Religio ou Crena, ONU, doc. A/53/279, 24 de agosto de 1998, para. 129.
130
a esconder, mudar ou renunciar a esses aspectos a fim de evitar uma perseguio11. De
fato, a Conveno no garantiria proteo contra a perseguio em razo da religio se 1
esse fosse um aspecto que uma pessoa pudesse suprimir para evitar conflitos com seus
perseguidores. A pregao por meio de palavras e aes est normalmente associada
existncia de convices religiosas12.
2
14. Cada solicitao requer que seu mrito seja analisado com base na situao do indi-
vduo. Dentre os aspectos mais importantes que devero ser avaliados esto o perfil indi-
vidual e as experincias pessoais do solicitante, suas crenas religiosas, sua identidade 3
e/ou estilo de vida, o quo importante isso para o solicitante, quais efeitos as restries
tiveram nesse indivduo, a natureza do seu papel e das suas atividades na religio, se
essas atividades chamaram ou poderiam chamar a ateno do agente perseguidor, e se
elas poderiam resultar em um tratamento equiparvel a uma perseguio. Neste con- 4
texto, o fundado temor de perseguio no precisa, necessariamente, ser baseado na
experincia pessoal do solicitante. O que aconteceu com os amigos ou parentes do so-
licitante, com outros membros do mesmo grupo religioso, ou a indivduos numa situao
semelhante, por exemplo, pode servir para demonstrar que o temor que ele (ou ela) tem 5
de vir a ser vtima, mais cedo ou mais tarde, de uma perseguio um temor fundado13.
Em geral, o mero pertencimento a uma comunidade religiosa especfica no suficiente
para fundamentar o pedido de reconhecimento da condio de refugiado. Conforme sa- 6
lienta o Manual do ACNUR, pode haver circunstncias especiais onde a mera filiao
suficiente, sobretudo considerando-se que a situao poltica e religiosa no pas de
origem pode evidenciar um clima de verdadeira insegurana para os membros da comu-
nidade religiosa em questo. 7

b) Restries ou limitaes ao exerccio da liberdade religiosa

15. O Artigo 18(3) do Pacto Internacional permite restries liberdade de manifestar a 8


prpria religio ou crena se esses limites forem previstos em lei e necessrios prote-
o da segurana, ordem, sade, ou moral pblicas ou os direitos e liberdades fundamen-
tais das demais pessoas. Conforme aponta o Comit de Direitos Humanos: Limitaes
9
podem ser aplicadas apenas para atender aos fins para os quais elas foram prescritas e
devem estar diretamente relacionadas e serem proporcionais necessidade especfica
que visam atender. As restries no podem ser impostas com objetivos discriminatrios
ou aplicadas de maneira discriminatria14. Ao avaliar a legitimidade de uma restrio ou
limitao, portanto, necessrio analisar cuidadosamente por que e como elas foram
impostas. Dentre as restries ou limitaes permissveis, esto as medidas para evitar
atividades criminosas (como, por exemplo, rituais homicidas) ou prticas tradicionais da-
nosas e/ou limitaes a prticas religiosas prejudiciais ao superior interesse da criana,
conforme os princpios de Direito Internacional. Outra restrio justificvel, e at mesmo
necessria, poderia envolver a criminalizao dos discursos de dio, inclusive aqueles
sustentados em nome de uma religio. O fato de uma restrio ao exerccio da liberdade
religiosa ser apoiada pela maioria da populao do pas de origem do solicitante e/ou se
limitar a restringir a manifestao da religio em pblico irrelevante.

11 Ver tambm, ACNUR, Diretrizes sobre a proteo Internacional: Pertencimento a um grupo social especfico no contexto do Artigo
1A(2) da Conveno de 1951 e/ou seu Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, HCR/GIP/02/02, 7 de maio de 2002, para.
6. Da mesma forma, em casos de fuga ou deslocamento interno, o solicitante no deve ser obrigado ou solicitado a suprimir suas
crenas religiosas para evitar a perseguio no local para onde ele fugiu ou se deslocou internamente. Ver ACNUR, Diretrizes sobre
a proteo Internacional: Alternativa de Fuga ou Deslocamento Interno no contexto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou seu
Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, HCR/GIP/03/04, 23 de julho de 2003, paras. 19, 25
12 ACNUR, Manual, nota 4 acima, para. 73.
13 ACNUR, Manual, nota 4 acima, para. 43
14 Ver Comit de Direitos Humanos, Comentrio Geral N 22, nota 1, para. 8.
131
16. Ao analisar se restries ou limitaes configuram uma perseguio, o tomador de
deciso no deve levar em considerao apenas as normas de Direito Internacional dos
Direitos Humanos, a includas as limitaes legais ao exerccio da liberdade religiosa,
devendo avaliar tambm a amplitude da restrio e a severidade das punies pelo seu
descumprimento. A importncia ou centralidade da prtica na religio e/ou para o indiv-
duo pessoalmente tambm so relevantes. O tomador de deciso deve proceder com
cautela nesses casos, levando em considerao o fato de que o que pode parecer trivial
para um terceiro pode ser fundamental para a crena do solicitante. Quando a prtica res-
tringida no for importante para o indivduo, mas importante para a religio, dificilmente
ela poder ser equiparada a uma perseguio, a menos que a isso se somem outros fato-
res. Em sentido oposto, a prtica religiosa restringida pode no ser to significativa para a
religio, mas ser especialmente importante para o indivduo, podendo, assim, configurar
uma perseguio contra a crena ou conscincia do indivduo.

c) Discriminao

17. Solicitaes fundadas na religio frequentemente envolvem uma discriminao15.


Apesar da discriminao em razo da religio ser proibida pelo Direito Internacional dos
Direitos Humanos, no qualquer tipo de discriminao que pode vir a justificar o reco-
nhecimento da condio de refugiado. Em se tratando da anlise de uma solicitao de
refgio, preciso distinguir a discriminao que implica em um tratamento meramente
preferencial daquela discriminao que configura uma perseguio porque representa
uma grave restrio ao exerccio de direitos humanos fundamentais do solicitante. Exem-
plos de discriminaes que configuram uma perseguio incluem, mas no se limitam
a, medidas que trazem consequncias de natureza substancialmente prejudiciais para
a pessoa envolvida como graves restries ao direito de obter a sua subsistncia, ou
de ter acesso s instituies educacionais disponveis e/ou servios de sade. Outro
exemplo seria o de medidas econmicas que ao serem impostas destroem a existncia
econmica de um grupo religioso especfico16.

18. A existncia de leis discriminatrias nem sempre constituem por si s uma persegui-
o, ainda que elas sejam um fator importante, e at mesmo um indicativo, que deve ser
levado em considerao. Uma avaliao da implementao e dos efeitos daquelas leis
crucial para a anlise da presena de uma perseguio em quaisquer casos. De mesma
forma, a existncia de leis sobre liberdade religiosa tampouco significa, por si s, que os
indivduos esto protegidos. Em muitos casos, pode ser que, na prtica, a legislao no
seja implementada ou haja a prevalncia dos costumes e tradies em seu lugar.

19. A discriminao tambm pode assumir a forma de restries ou limitaes crena


ou prtica religiosa. A ttulo exemplificativo, consideram-se restries a aplicao de pe-
nalidades contra aqueles que se convertem a uma f diferente (apostasia) ou que inci-
tam a converso, ou contra a celebrao de festas litrgicas tpicas de uma determinada
religio. O registro compulsrio de grupos religiosos e a imposio de regras especiais
que restringem o exerccio da liberdade de crena e religio dos integrantes de um gru-
po tambm podem ter objetivos ou efeitos discriminatrios. Essas aes somente sero
legtimas se forem previstas em leis, objetivas, razoveis e transparentes e, consequen-
temente, se elas tiverem por objetivo ou efeito criar uma discriminao17.

15 Ver de modo geral, ACNUR, Manual, nota 4, paras. 5455.


16 ACNUR, Manual, nota 4, paras. 54 e 63.
17 Relator Especial sobre religies e crenas, ntegra do relatrio anexado Nota do Secretrio-Geral, Eliminao de todas as formas
de Intolerncia Religiosa, ONU doc. A/58/296, 19 de agosto de 2003, paras. 13435.
132
d) Converso Forada
1
20. A converso forada para uma religio uma grave violao do direito humano fun-
damental liberdade de pensamento, conscincia e religio e normalmente satisfaria o
elemento objetivo da perseguio. O solicitante ainda teria que demonstrar um temor
subjetivo de que a converso seria uma forma de perseguio voltada diretamente contra
2
ele. Em geral, esse requisito estar satisfeito se o indivduo possua convices, f, uma
identidade clara ou um estilo de vida relacionados a uma religio distinta, ou se ele havia
optado por se desvincular de qualquer comunidade ou denominao religiosa. Se antes 3
da converso ou da ameaa de converso o solicitante no seguia uma crena religiosa
(includo o atesmo) e tampouco se identificava de maneira clara com uma religio ou
grupo religioso especfico, ser necessrio avaliar o impacto que essa converso teria
no indivduo (porque, por exemplo, pode ser que esse ato no acarrete qualquer impacto 4
pessoal).

e) Cumprimento forado ou conformidade com prticas religiosas


5
21. O cumprimento forado de prticas religiosas pode, por exemplo, assumir a forma de
um ensino religioso obrigatrio que na prtica incompatvel com as convices religio-
sas, identidade ou estilo de vida da criana ou de seus pais18. Ele pode envolver tambm 6
uma obrigao de freqentar cerimnias religiosas ou fazer um juramento de lealdade a
um smbolo religioso especfico. Para analisar se o cumprimento forado configura uma
perseguio, preciso analisar as polticas ou atos aos quais a pessoa obrigada a
obedecer, em que dimenso elas so contrrias sua crena individual, identidade ou 7
estilo de vida, e qual a punio aplicada aos desobedientes. O cumprimento forado pode
equiparar-se a uma perseguio se ele se torna uma interferncia intolervel na crena
religiosa, identidade ou estilo de vida do indivduo e/ou se a desobedincia resultaria em
uma punio desproporcional. 8

22. O cumprimento forado tambm pode envolver a imposio de um cdigo penal ou


civil especfico, cuja inteno refletir uma doutrina religiosa, contra o qual os no-segui- 9
dores da religio podem objetar. Se o referido cdigo contiver disposies procedimentais
ou materiais discriminatrias, sobretudo se o cdigo impuser penas diferenciadas para
os no-seguidores, ele poder ser considerado como uma forma de perseguio. Se o
cdigo impe penas desproporcionais para violaes lei (por exemplo, pena de priso
para quem comete blasfmia ou pratica uma religio alternativa, ou pena de morte para
quem comete adultrio), ainda que no haja distino entre seguidores e no-seguidores,
ele tambm poder ser considerado uma perseguio. Esses casos so mais comuns em
pases onde a separao entre o Estado e a Igreja limitada ou inexiste.

23. Um cdigo religioso especfico pode configurar uma perseguio no apenas quando
imposto aos no-seguidores, mas tambm quando aplicado aos membros dissidentes
dentro de uma mesma f. A imposio de leis anti-blasfmia, por exemplo, pode ser utili-
zada como um meio de reprimir o debate poltico entre correligionrios e pode representar
uma perseguio em razo da religio ou da opinio poltica mesmo quando a imposio
feita contra membros de uma mesma religio.

18 Isso tambm poderia interferir no compromisso dos Estados em respeitar a liberdade dos pais ou guardies legais em assegurar que
seus filhos recebem uma educao moral e religiosa em conformidade com as suas prprias convices, conforme o Artigo 18(4) do
Pacto Internacional.
133
C. Consideraes Especiais

a) Gnero

24. preciso ter particular ateno para o impacto do gnero em solicitaes de ref-
gio fundadas na religio, uma vez que homens e mulheres podem temer ou sofrer uma
perseguio em razo de sua religio de diferentes maneiras. importante analisar as
imposies de vestimentas, restries de movimento, prticas tradicionais nocivas e tra-
tamentos desiguais ou discriminatrios, incluindo-se a imposio de leis e/ou penas dis-
criminatrias19. Em alguns pases, mulheres jovens so obrigadas, em nome da religio,
a desempenhar trabalhos escravos ou oferecer servios sexuais aos clrigos ou outros
homens. Elas tambm podem ser foradas a se casar quando ainda menores, punidas
por crimes contra a honra em nome da religio, ou submetidas a mutilao genital por
razes religiosas. Outras so oferecidas a divindades e logo em seguida compradas por
indivduos que acreditam que isso far com que seus desejos sejam atendidos. As mu-
lheres ainda so identificadas como bruxas em algumas comunidades e queimadas ou
apedrejadas at a morte20. Ainda que essas prticas sejam condenadas culturalmente
pela comunidade da solicitante, elas configuram uma perseguio. Alm disso, indivduos
podem ser perseguidos por causa do seu casamento ou relacionamento com algum de
uma religio diferente da sua. Quando, em razo do gnero do solicitante, atores estatais
no esto dispostos ou no so capazes de proteg-lo contra aqueles tratamentos, tal si-
tuao no deve ser confundida com um conflito privado, devendo ser considerada como
fundamento suficiente para o reconhecimento da condio de refugiado.

b) Objeo consciente

25. Um grande nmero de religies, ou seitas de determinadas religies, tem por princpio
fundamental a absteno do servio militar, o que leva um grande nmero de solicitantes
a buscar proteo com base na recusa em servir s Foras Armadas. Nos pases onde o
servio militar obrigatrio, a recusa em cumprir com esse dever normalmente punida
em lei. Alm disso, a despeito da obrigatoriedade do servio militar, a desero invaria-
velmente um delito penal21.

26. Se o servio militar obrigatrio, a condio de refugiado pode ser constatada se a


recusa ao servio militar baseada em convices genuinamente polticas, religiosas ou
morais, ou em vlidas razes de conscincia22. Essas solicitaes trazem o tema da dife-
rena entre processo judicial e perseguio. O processo judicial e a punio conforme a
legislao geral aplicvel no so, em regra, considerados formas de perseguio23, ape-
sar de haver importantes excees. Nos casos onde o solicitante um objetor consciente,
uma lei de aplicao geral pode, dependendo das circunstncias, representar uma per-

19 Para maiores informaes, ver ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional: Perseguio relacionada com o Gnero no contexto
do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou seu Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, HCR/GIP/02/01, 7 de maio de
2002, especialmente paras. 2526.
20 Para descrio dessas prticas, ver Integrao dos Direitos Humanos das Mulheres e Perspectiva de Violncia de Gnero contra
Mulheres, Relatrio do Relator Especial sobre violncia contra a mulher, suas causas e consequncias, Sra. Radhika Coomaraswa-
my, submetido em consonncia com a Resoluo 2001/49 da Comisso de Direitos Humanos, Prticas culturais na famlia que so
uma violncia contra a mulher, E/CN.4/2002/83, 31 de janeiro de 2002, disponvel em: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.
nsf/0/42E7191FAE543562C1256BA7004E963C/$ File/G0210428.doc?OpenElement; Direitos Civis e Polticos, sobretudo Intolerncia
Religiosa, Relatrio submetido pelo Sr. Abdelfattah Amor, Relator Especial, em conformidade com a resoluo 2001/42 da Comisso
de Direitos Humanos, Aditivo: Estudo sobre a liberdade de religio ou de convico e a condio da mulher sob a perspectiva da reli-
gio e das tradies, E/CN.4/2002/73/Add.2, 5 de abril de 2002, disponvel (apenas em francs) em: http://www.unhchr.ch/huridocda/
huridoca.nsf/2848af408d01ec0ac1256609004e770b/9fa99a4d3f9eade5c1256b9e00510d71?OpenDocument&Highlight=2,E%2FC-
N.4%2F2002%2F73%2FAdd.2.
21 Ver de maneira geral, ACNUR, Manual, nota 4 acima, paras. 16774.
22 ACNUR, Manual, nota 4 acima, paras. 170.
23 ACNUR, Manual, nota 4 acima, paras. 55-60.
134
seguio. Isso poderia ocorrer quando, por exemplo, a lei tem um impacto diferenciado
sobre determinados grupos, seja porque aplicada de maneira discriminatria, porque a 1
punio em si severamente excessiva ou desproporcional, ou porque no se pode es-
perar que o indivduo seja capaz de cumprir o servio militar em razo das suas legtimas
convices religiosas ou crenas. Nos casos em que alternativas ao servio militar, como
servio comunitrio, estiverem disponveis, normalmente no haver fundamento para a 2
solicitao de refgio. Com isso em mente, pode ser que algumas formas de servio co-
munitrio sejam excessivamente onerosas a ponto de constituir uma punio, ou exijam
o cumprimento de tarefas que claramente confrontam as crenas religiosas do solicitante. 3
Alm disso, a solicitao de refgio poder ter fundamento mesmo nos casos em que a
recusa prestao do servio militar no punvel com duras penas. Esse ser o caso
quando o indivduo tiver um fundado temor de vir a sofrer graves agresses, discrimina-
o ou violncia por parte de outros indivduos (por exemplo, soldados, autoridades locais 4
ou vizinhos) em razo da sua recusa em prestar o servio militar.

5
III. QUESTES PROCEDIMENTAIS
a) Geral 6

27. A seguir sero indicados alguns pontos de particular relevncia para a anlise de
pedidos de refgio baseados na religio: 7
a. Prticas religiosas, tradies e crenas podem ser complexas e variar de uma seita
religiosa para outra, ou de um pas ou regio para outra. Em razo disso, preciso obter
informaes confiveis, precisas, atualizadas e especficas sobre a religio ou seita no 8
pas ou regio em questo.

b. A determinao da condio de refugiado com base na religio pode se beneficiar da


assistncia de especialistas independentes com conhecimento especfico sobre o pas, 9
religio e contexto ao qual a solicitao se refere e/ou do testemunho de outros seguido-
res da mesma f como meio de validar as informaes.

c. Os tomadores de deciso precisam ser objetivos e no chegar a concluses baseadas


apenas nas suas prprias experincias, mesmo quando eles pertencem mesma religio
do solicitante. preciso evitar presunes sobre uma religio especfica ou seus segui-
dores.

d. Ao analisar pedidos de refgio fundados na religio, os tomadores de deciso devem


levar em considerao as constantes interaes entre a religio e o gnero, raa, etnia,
normas culturais, identidade, estilo de vida e outros fatores.

e. Ao selecionar os entrevistadores e intrpretes, preciso ter sensibilidade com relao


a qualquer aspecto cultural, religioso ou de gnero que possa vir a prejudicar a comuni-
cao24.

f. Os entrevistadores devem estar atentos a qualquer hostilidade tendenciosa do intr-


prete contra o solicitante, tanto porque eles possuem a mesma religio ou religies dife-
rentes, quanto por eventuais temores que o solicitante pode vir a ter em razo de uma
dessas situaes, o que pode afetar negativamente o seu testemunho. Assim como em

24 Ver tambm, ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio em razo do Gnero, nota 19 acima.
135
qualquer outra solicitao de refgio, fundamental que os intrpretes estejam bastante
familiarizados com a terminologia aplicvel ao caso.

b) Credibilidade

28. Credibilidade um fator central nas solicitaes de refgio baseadas na religio. Em


geral, os tomadores de deciso acreditam ser til durante a pesquisa e preparao prvia
entrevista listar alguns pontos que devero ser perguntados. Por outro lado, fazer uma
anlise mais aprofundada ou testar os princpios e conhecimentos do solicitante sobre
sua religio pode no ser necessrio ou til. De qualquer modo, qualquer teste sobre
conhecimentos deve levar em considerao as circunstncias individuais do caso, sobre-
tudo porque o conhecimento sobre uma religio pode variar consideravelmente conforme
as caractersticas sociais, econmicas ou educacionais do indivduo, bem como de acor-
do com a sua idade ou gnero.

29. A experincia tem demonstrado que til recorrer a um modo narrativo de entrevista,
valendo-se de perguntas abertas que permitam ao solicitante explicar o significado pes-
soal que a religio tem para ele, as prticas que ele adota (ou que tem evitado adotar
em razo do seu temor de perseguio), ou quaisquer outros fatores relevantes para
justificar o seu temor de perseguio. possvel levantar informaes sobre as expe-
rincias religiosas do indivduo atravs, por exemplo, de um pedido para que ele descre-
va em detalhes como ele adotou a religio, os locais e prticas de adorao, os rituais
adotados, o significado da religio para a pessoa, ou os valores que ele acredita serem
difundidos pela sua religio. Por exemplo, o indivduo pode no ser capaz de listar os Dez
Mandamentos ou dizer o nome dos Doze Imans, mas pode ser capaz de demonstrar de
maneira geral que compreende os princpios mais elementares da sua religio. Buscar
informaes sobre a identidade ou modo de vida religioso do indivduo ser muito mais
apropriado, til e at necessrio. Deve-se ter em mente tambm que um conhecimento
detalhado sobre a sua religio no implica necessariamente, numa maior sinceridade do
solicitante com relao sua crena.

30. Conforme indicado no pargrafo 9 acima, indivduos podem ser perseguidos em ra-
zo da sua religio mesmo se tiverem pouco ou nenhum conhecimento sobre os princ-
pios e prticas da crena. A falta de conhecimento pode ser explicada atravs de uma
pesquisa mais aprofundada sobre as prticas especficas da religio na rea em ques-
to, ou atravs de uma compreenso dos aspectos subjetivos e pessoais do solicitante.
Mesmo quando o indivduo consegue receber educao religiosa em um ambiente de
represso, pode ser que o ensino seja provido por lderes no qualificados. Mulheres,
em particular, comumente tm seu acesso educao religiosa negado. Indivduos em
comunidades geograficamente remotas podem seguir uma religio especfica e, em ra-
zo disso, sofrerem perseguio, ainda que no tenham muito conhecimento sobre suas
prticas formais. Ao longo do tempo, comunidades podem adaptar as prticas e crenas
de uma determinada religio para que elas se tornem compatveis com as necessidades
do grupo, ou combin-las com outras prticas e crenas comunitrias mais tradicionais,
sobretudo nos casos em que a religio foi introduzida em comunidades que j possuam
tradies muito antigas. Por exemplo, o solicitante pode no ser capaz de diferenciar
entre as prticas que so crists e as prticas que so animistas.

31. possvel aceitar um conhecimento menos formal de um indivduo que obteve uma
religio especfica desde o nascimento e no chegou a pratic-la amplamente. No
preciso que o solicitante tenha qualquer conhecimento de uma religio especfica quando
a crena religiosa lhe imputada ou atribuda.

136
32. No entanto, possvel esperar que indivduos que afirmam serem lderes religiosos ou
terem recebido uma educao religiosa substancial tenham um maior conhecimento so- 1
bre a religio. No ser necessrio que os ensinamentos ou prticas estejam plenamente
de acordo com os padres objetivamente testados, uma vez que eles podem variar de
regio para regio e de pas para pas, mas importante esclarecer seu papel e o signifi-
cado de certas prticas ou ritos naquela religio. Mesmo solicitantes com alta escolarida- 2
de e educao sobre a sua religio podem no ter conhecimentos sobre ensinamentos e
prticas de natureza mais complexa, formal ou obscura.
3
33. Entrevistas subsequentes e adicionais podem ser necessrias quando determinados
depoimentos ou alegaes do solicitante forem incompatveis com depoimentos mais
antigos ou com os conhecimentos gerais sobre as prticas religiosas dos membros
daquela religio em uma rea ou regio especfica. Os solicitantes devem ter a oportuni- 4
dade de explicar inconsistncias ou discrepncias em suas histrias.

5
c) Converso aps a partida

34. Quando os indivduos se convertem aps deixarem o seu pas de origem, isso pode
ter como consequncia uma solicitao sur place25. Nesses casos, surgem preocupaes
6
especficas quanto credibilidade e ser necessrio realizar um exame profundo e rigoro-
so das circunstncias e genuinidade da converso. Dentre as questes que o tomador de
deciso dever avaliar esto a natureza e a conexo entre a convico religiosa adotada 7
no pas de origem e aquela que o solicitante adota no presente; qualquer descontenta-
mento com a religio adotada no pas de origem devido, por exemplo, posio sobre
questes de gnero ou orientao sexual; como o solicitante conheceu a nova religio no
pas de refgio; sua experincia com essa nova religio; seu estado mental; e a existncia 8
de evidncias que confirmem o seu envolvimento e filiao nova religio.

35. As circunstncias especficas do pas de refgio e o caso individual podem justificar


pesquisas adicionais em determinadas solicitaes. Quando, por exemplo, converses 9
sistemticas e organizadas so realizadas por grupos religiosos locais no pas de refgio
apenas para se qualificar para o reassentamento, e/ou for comum o treinamento e
orientao de solicitantes, testar os conhecimentos do solicitante tem um valor limitado.
prefervel que o entrevistador faa perguntas abertas e tente elucidar as motivaes
para a converso e qual o efeito que essa converso teve na vida do solicitante. Entretan-
to, o exame ainda dever ser o de se o solicitante teria um fundado temor de perseguio
por uma das razes enunciadas na Conveno caso retornasse ao seu pas de origem.
Ser preciso avaliar se as autoridades do pas de origem do solicitante poderiam vir a
saber da converso e qual seria provavelmente a opinio deles sobre isso26. Para deter-
minar se o temor de perseguio objetivamente fundado ser preciso obter informaes
detalhadas sobre o pas de origem.

36. As atividades que visam apenas benefcio pessoal no geram para o solicitante um
fundado temor de perseguio (conforme a Conveno) em seu pas de origem, desde
que a natureza oportunista dessas atividades seja visvel para todos, incluindo as auto-
ridades do pas, e isso no venha a acarretar consequncias adversas na hiptese de o
solicitante retornar ao seu pas de origem. No entanto, em qualquer hiptese, preciso
levar em considerao se as consequncias e potenciais perigos que o retorno ao pas de
origem poderiam trazer justificam a concesso do refgio ou de uma forma de proteo

25 Essa solicitao tambm pode surgir se o solicitante se casa com algum de outra religio no pas de refgio ou se educa seus filhos
com base nessa outra religio e se o pas de origem usaria esse fato como motivo para uma perseguio.
26 Ver ACNUR, Manual, nota 4 acima, para. 96.
137
complementar. Caso seja constatado que a solicitao visa apenas a um ganho pessoal,
mas o solicitante, ainda assim, possui um fundado temor de perseguio em retornar,
preciso conceder a proteo internacional. No entanto, quando a natureza oportunista
da ao for evidente isso pode pesar bastante na balana ao se considerar as possveis
solues duradouras disponveis para o caso, assim como, por exemplo, o tipo de status
de residncia.

138
1

Distr. GERAL HCR/GIP/06/07 7 de abril de 2006 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE PROTEO 4

INTERNACIONAL N. 07:
5
A aplicao do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951
e/ou do Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos 6
Refugiados para vtimas de trfico e pessoas em
risco de serem traficadas
7
O ACNUR publica estas Diretrizes em cumprimento ao seu mandato, conforme estipu-
lado no Estatuto de 1950 do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para
Refugiados, em conjunto com o Artigo 35 da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos 8
Refugiados e o Artigo II do Protocolo de 1967. Essas diretrizes complementam o Manual
de Procedimentos e Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR
com base na Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de
1967 sobre o Estatuto dos Refugiados (republicado em Genebra, em 2011). Elas devem 9
ser interpretadas em conjunto com as Diretrizes do ACNUR sobre Proteo Internacional
em caso de perseguio baseada no gnero, no contexto do Artigo 1A(2) da Conveno
de 1951 e/ou o Protocolo de 1967, relativo Condio de Refugiados (HCR/GIP/02/01) e
sobre pertencimento a um grupo social especfico no contexto do Artigo 1A(2) da Con-
veno de 1951 e/ou seu Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados (HCR/
GIP/02/02), de 7 de maio de 2002.

Estas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, profissionais de direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como para os
funcionrios do ACNUR que trabalham com a determinao da condio de refugiado.

139
I. INTRODUO
1. O trfico de pessoas, que tem como objetivo primordial obter lucro com a explorao
de seres humanos, proibido pelo Direito Internacional e criminalizado em leis nacionais
de um nmero cada vez maior de Estados. Apesar de a srie de atos que se enquadram
na definio de trfico de pessoas variar entre as jurisdies nacionais, os Estados tm
a responsabilidade de combater o trfico e de proteger e prestar assistncia s vtimas.

2. Apesar de a questo do trfico ter atrado bastante ateno nos ltimos anos, no se
trata de um fenmeno recente. Vrios instrumentos legais, datados do final do sculo XIX
em diante, buscaram tratar as vrias formas e manifestaes de trfico.1 Estes instru-
mentos continuam em vigor e so relevantes para o entendimento moderno de trfico de
pessoas e da melhor forma de combat-lo. O Protocolo de 2000 para Prevenir, Suprimir e
Punir o Trfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianas (doravante o Protocolo
sobre Trfico),2 que complementa a Conveno de 2000 das Naes Unidas contra o Cri-
me Organizado Transnacional (doravante a Conveno contra Crime Transnacional),3
traz uma definio internacional de trfico. Ele representa um passo crucial nos esforos
para combater o trfico e garantir o respeito integral aos direitos dos indivduos afetados
pelo trfico.

3. O trfico no contexto do comrcio sexual est bem documentado e atinge principalmen-


te mulheres e crianas que so obrigadas a entrar na prostituio e em outras formas de
explorao sexual.4 Contudo, o trfico no se limita ao comrcio sexual ou s mulheres.
O trfico tambm inclui o trabalho ou servios forados, escravido ou prticas similares
escravido, servido ou a remoo de rgos.5 Dependendo das circunstncias, o tr-
fico pode constituir crime contra a humanidade e, em um conflito armado, um crime de
guerra.6 Uma caracterstica comum de todas as formas de trfico que as vtimas so
tratadas como mercadorias, propriedades de seus traficantes, com limitado respeito a
seus direitos humanos e sua dignidade.

4. Em alguns aspectos, o trfico de pessoas se parece com o contrabando de migrantes,


que matria de outro Protocolo da Conveno contra o Crime Transnacional.7 Assim
como acontece com o trfico, o contrabando de migrantes geralmente ocorre em condi-
es de perigo e/ou degradantes, que envolvem abusos dos direitos humanos. Contudo,
trata-se essencialmente de um ato voluntrio que resulta em pagamento de uma taxa ao
contrabandista para que este preste um servio especfico. A relao entre o migrante e
o contrabandista geralmente termina com a chegada ao destino do migrante, ou com o
abandono do indivduo no caminho. As vtimas de trfico so diferentes dos migrantes
que foram contrabandeados pela natureza prolongada da explorao que elas enfren-

1 Estima-se que entre 1815 e 1957, cerca de 300 acordos internacionais foram adotados para eliminar a escravido em suas vrias
formas, inclusive, por exemplo, a Conveno Internacional de 1910 para a Supresso do Trfico de Escravos Brancos, a Declarao
de 1915 Relativa Abolio Universal do Comrcio de Escravos, a Conveno de Escravido de 1926, a Conveno de 1949 para
Supresso do Trfico de Pessoas e da Explorao da Prostituio de Outros e a Conveno Complementar de 1956 sobre a Abolio
da Escravido, do Comrcio de Escravos e Instituies e Prticas Semelhantes Escravido.
2 Em vigor desde 25 de dezembro de 2003.
3 Em vigor desde 29 de setembro de 2003.
4 Tendo em mente a predominncia de mulheres e meninas entre as vtimas do trfico, o gnero um fator relevante para a avaliao
de suas solicitaes de refgio. Veja tambm o documento do ACNUR Diretrizes sobre Proteo Internacional: Perseguio com
base em gnero no contexto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou seu Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados
(doravante Diretrizes do ACNUR sobre Perseguio com Base em Gnero), HCR/GIP/02/01, de 7 de maio de 2002, pargrafo 2.
5 Veja o Artigo 3(a) do Protocolo sobre Trfico mencionado no pargrafo 8.
6 Veja, por exemplo, os Artigos 7(1)(c), 7(1)(g), 7(2)(c) e 8(2)(xxii) do Estatuto de 1998 do Tribunal Criminal Internacional, A/CONF.183/9,
que se refere especificamente escravizao, escravido sexual e prostituio forada como crimes contra a humanidade e
crimes de guerra.
7 Protocolo de 2000 contra o Contrabando de Migrantes por Terra, Mar e Ar (em vigor desde 28 de janeiro de 2004).
140
tam, que inclui abusos graves e constantes de seus direitos humanos nas mos de seus
traficantes. Contudo, as redes de contrabando e as redes de trfico tm relaes prxi- 1
mas, sendo que as duas exploram as vulnerabilidades das pessoas que buscam proteo
internacional ou acesso a mercados de trabalho no exterior. Os migrantes em situao
irregular que confiam nos servios de contrabandistas, contratados voluntariamente por
eles, tambm podem acabar se tornando vtimas de trfico, se os servios que buscam 2
originalmente se transformarem em cenrios abusivos e de explorao atravs do trfico.

5. O envolvimento do ACNUR com a questo do trfico ocorre essencialmente de duas 3


maneiras. Em primeiro lugar, o Escritrio tem a responsabilidade de assegurar que os
refugiados, os solicitantes de refgio, os deslocados internos (DIs), os aptridas ou outras
pessoas relevantes no se tornem vtimas de trfico. Em segundo lugar, o Escritrio tem
a responsabilidade de assegurar que os indivduos que foram traficados e que temam so- 4
frer perseguio ao retornar a seu pas de origem, ou indivduos que possuam um temor
de ser traficados e, cuja solicitao de proteo internacional se enquadre na definio
de refugiado da Conveno de 1951 e/ou seu Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos
Refugiados (doravante a Conveno de 1951), sejam reconhecidos como refugiados e 5
tenham assegurada a devida proteo internacional. .

6. Nem todas as vtimas ou potenciais vtimas de trfico se enquadram na definio de 6


refugiado. Para ser reconhecido como refugiado, necessrio satisfazer todos os ele-
mentos da definio de refugiado. Estas Diretrizes pretendem oferecer orientao sobre
a aplicao do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 s vtimas ou potenciais vtimas de
trfico. Elas tambm cobrem questes relativas s vtimas de trfico no contexto da Con- 7
veno de 1954 sobre o Estatuto dos Aptridas, e da Conveno de 1961 para a Reduo
dos Casos de Apatridia. A proteo das vtimas ou potenciais vtimas de trfico estabele-
cida nestas Diretrizes complementa e distinta da proteo contemplada pela Parte II do
Protocolo sobre Trfico.8 8

9
II. ANLISE DE MRITO

a) Questes conceituais

7. A principal funo da Conveno contra o Crime Transnacional e seus Protocolos com-


plementares contra o Trfico e Contrabando controlar o crime. Os referidos instrumen-
tos buscam definir as atividades criminosas e orientar os Estados sobre a melhor forma
de combat-las. Ao mesmo tempo, oferecem orientaes teis sobre alguns aspectos
da proteo vtima e so, assim, um bom ponto de partida para qualquer anlise das
necessidades de proteo internacional resultantes do trfico.

8. O Artigo 3 do Protocolo sobre Trfico diz que:

Para fins deste Protocolo:

(a) Trfico de pessoas significa o recrutamento, transporte, transferncia, alojamento ou

8 A Parte II do Protocolo sobre Trfico diz respeito proteo das vtimas de trfico. Ela cobre reas como a garantia de proteo
privacidade e identidade das vtimas; fornecimento de informaes s vtimas sobre os processos legais e administrativos relevantes,
assim como assistncia para que eles possam expressar seus pontos de vista e preocupaes nos devidos estgios dos processos
criminais.
141
recebimento de pessoas, por meio de ameaa ou uso da fora ou outras formas de coero,
abduo, fraude, engano, abuso de poder ou de uma posio de vulnerabilidade, ou pela
concesso ou recebimento de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento para
que uma pessoa tenha controle sobre outra pessoa, para fins de explorao. A explorao
deve incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de explo-
rao sexual, trabalhos ou servios forados, escravido ou prticas semelhantes escravi-
do, servido ou a remoo de rgos;

(b) O consentimento da vtima de trfico de pessoas para a explorao intencional, estipula-


do no subpargrafo (a) deste artigo, ser irrelevante quando qualquer dos meios menciona-
dos no subpargrafo (a) for usado;

(c) O recrutamento, transporte, transferncia, alojamento ou recebimento de uma criana


para fins de explorao deve ser considerado como trfico de pessoas, mesmo que no
envolva qualquer dos meios estabelecidos no subpargrafo (a) deste artigo;

(d) Criana significa qualquer pessoa com menos de 18 anos de idade.

9. O Protocolo sobre Trfico define o trfico com trs conjuntos de elemento essenciais
e interligados:

O ato: recrutamento, transporte, transferncia, alojamento ou recebimento de pessoas;

O meio: por ameaa ou uso de fora ou de outras formas de coero, abduo, fraude,
engano, abuso de poder, abuso de uma posio de vulnerabilidade, ou pela concesso ou
recebimento de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento para que uma pessoa
tenha controle sobre a vtima;

O propsito: explorao da vtima, incluindo, no mnimo, a explorao da prostituio de


outrem ou outras formas de explorao sexual, trabalhos ou servios forados, escravido
ou prticas semelhantes escravido, servido ou remoo de rgos.9

10. Um importante aspecto desta definio o entendimento do trfico como um pro-


cesso que abrange diversas aes relacionadas, e no somente um nico ato em um
determinado momento. Depois de garantir o controle inicial, as vtimas so geralmente
removidas para um lugar onde haja mercado para seus servios, normalmente onde elas
no tm as habilidades lingusticas ou outros conhecimentos bsicos que permitiriam que
buscassem ajuda. Embora todas essas aes possam acontecer dentro das fronteiras de
um pas,10 elas tambm podem ocorrer alm das fronteiras, com o recrutamento sendo
feito em um pas e o ato de receber a vtima e a explorao ocorrendo em outro pas.
Sendo a fronteira nacional atravessada ou no, a inteno de explorar o indivduo em
questo sustenta todo o processo.

9 Para fins desta Diretriz, a definio do Protocolo sobre Trfico usada, pois representa o consenso internacional atual sobre o sig-
nificado de trfico. Para entender integralmente o significado legal dos termos usados na definio do Protocolo, necessrio fazer
referncia a outros instrumentos legais como, por exemplo, diversas Convenes da Organizao Internacional do Trabalho, inclusive
a Conveno 29 de 1930 sobre Trabalho Forado ou Compulsrio, a Conveno 105 de 1957 sobre a Abolio do Trabalho Forado, a
Conveno 143 de 1975 sobre os Trabalhadores Migrantes (Provises Complementares) e a Conveno 182 de 1999 sobre as Piores
Formas de Trabalho Infantil. Estas so mencionadas no primeiro relatrio da Relatora Especial sobre trfico de pessoas, especialmen-
te mulheres e crianas, Senhora Sigma Huda, E/CN.4/2005/71, de 22 de dezembro de 2004, pargrafo 22. Seu segundo relatrio,
intitulado Integrao dos Direitos Humanos das Mulheres e uma Perspectiva de Gnero, E/CN.4/2006/62, de 20 de fevereiro de 2006,
entra na questo em maiores detalhes nos pargrafos 31 a 45. A Relatora Especial foi nomeada em 2004, segundo um novo mandato
criado pela 60 Sesso da Comisso de Direitos Humanos (Resoluo 2004/11).
10 A Conveno do Conselho Europeu sobre a Ao contra o Trfico de Seres Humanos, aberta para assinatura em maio de 2005, trata
da questo do trfico diretamente nas fronteiras nacionais.
142
11. O Artigo 3 do Protocolo sobre Trfico diz que quando qualquer um dos meios estabe-
lecidos na definio for usado, o consentimento da vtima com a explorao pretendida 1
irrelevante.11 Quando a vtima for uma criana,12 a questo do consentimento ainda
mais irrelevante, j que qualquer recrutamento, transporte, transferncia, alojamento ou
recebimento de crianas para fins de explorao, uma forma de trfico, independente-
mente do meio empregado. 2

12. Algumas vtimas ou potenciais vtimas de trfico podem se encaixar na definio de


refugiado contida no Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e, portanto, podem ter direito 3
proteo internacional como refugiado. Tal possibilidade no est menos implcita na
clusula de salvaguarda do Artigo 14 do Protocolo sobre Trfico, que declara que:
1. Nenhuma disposio deste Protocolo prejudicar os direitos, as obrigaes e as respon-
sabilidades dos Estados e dos indivduos nos termos do Direito Internacional, inclusive o
4
Direito Humanitrio Internacional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos e particular-
mente, quando aplicvel, a Conveno de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto
dos Refugiados, assim como o princpio do non-refoulement disposto naquele instrumento.13
5
2. As medidas estabelecidas neste Protocolo sero interpretadas e aplicadas de forma que
as pessoas que foram vtimas de trfico no sejam discriminadas. A interpretao e a aplica-
o destas medidas devero estar em conformidade com os princpios de no discriminao
reconhecidos internacionalmente. 6

13. Uma solicitao de proteo internacional apresentada por uma vtima ou potencial
vtima de trfico pode surgir em diferentes conjuntos de circunstncias. A vtima pode ter
7
sido traficada para o exterior, pode ter fugido de seus traficantes e pode buscar proteo
do Estado onde se encontra agora. A vtima pode ter sido traficada em territrio nacional,
pode ter fugido de seus traficantes e ter ido para o exterior em busca de proteo inter-
nacional. O indivduo em questo pode no ter sido traficado, mas pode temer se tornar 8
vtima de trfico e pode ter ido para o exterior em busca de proteo internacional. Em
todos estes casos, o indivduo em questo pode ser considerado como uma pessoa com
um fundado temor de perseguio, relacionados a um ou mais elementos da Conven-
o, para ser reconhecido como um refugiado. 9

b) Fundado temor de perseguio

14. O que constitui um fundado temor de perseguio depender das circunstncias es-
pecficas de cada caso.14 A perseguio pode envolver srias violaes aos direitos hu-

11 Artigo 3(b) do Protocolo sobre Trfico. Consulte tambm o segundo relatrio a Relatora Especial sobre trfico de pessoas, mencionado
na nota de rodap 9, pargrafos 37 a 43, sobre a irrelevncia do consentimento.
12 O Artigo 3(c) do Protocolo sobre Trfico segue a Conveno de 1989 sobre os Direitos da Criana, ao definir uma criana como qual-
quer pessoa com menos de 18 anos de idade.
13 A Agenda de Proteo, A/AC.96/965/Add.1, 2002, Meta 2, Objetivo 2, conclama os Estados a assegurarem que seus sistemas de
refgio estejam abertos para receber requerimentos de indivduos vtimas de trfico. Esta interpretao da clusula de salvaguarda
do Artigo 14, como uma imposio de uma obrigao dos Estados de considerarem as necessidades de proteo internacional das
vtimas de trfico, fortalecida pelo pargrafo 377 do Relatrio Explicativo que acompanha a Conveno do Conselho da Europa. Ela
diz, em relao ao Artigo 40 da Conveno: O fato de ser vtima de trfico de seres humanos no pode excluir o direito a buscar e
desfrutar de refgio, e as Partes devem assegurar que as vtimas de trfico tenham o devido acesso a processos de refgio justos e
eficientes. As partes tambm devem fazer o que for necessrio para garantir o total respeito ao princpio de no deportao. Alm dis-
so, o documento do Alto Comissariado para Direitos Humanos (ACDH) intitulado Princpios e Diretrizes Recomendados sobre Direitos
Humanos e Trfico Humano, apresentado ao Conselho Econmico e Social como um adendo ao relatrio do Alto Comissariado das
Naes Unidas para Direitos Humanos, E/2002/68/Ad.1, de 20 de maio de 2002, disponvel em www.ohchr.org/english/about/publica-
tions/docs/trafficking.doc, aborda, na Diretriz 2.7, a importncia de garantir que haja procedimentos e processos para a anlise dos
requerimentos de refgio feitos por pessoas traficadas (assim como para pessoas que buscam refgio e que foram contrabandeadas)
e que o princpio do non-refoulement seja respeitado e garantido o tempo todo.
14 ACNUR, Manual de Procedimentos e Critrios para Determinar a Condio de Refugiado, 1979, reeditado em 1992, pargrafo 51
(doravante, o Manual do ACNUR).
143
manos, inclusive uma ameaa vida ou liberdade, assim como outros tipos de danos
graves ou dificuldades intolerveis, conforme avaliao luz das opinies, dos sentimen-
tos e da formao psicolgica do solicitante de refgio.

15. Neste sentido, a evoluo do Direito Internacional na criminalizao do trfico pode


ajudar os tomadores de deciso a determinarem a natureza de perseguio dos vrios
atos associados ao trfico. As solicitaes de refgio feitas por vtimas de trfico ou po-
tenciais vtimas de trfico devem, portanto, ser analisadas detalhadamente para definir
se o dano temido em consequncia da experincia de trfico, ou como resultado de sua
antecipao, configura perseguio em um caso individual. As formas graves de explo-
rao como abduo, encarceramento, estupro, escravido sexual, prostituio forada,
trabalho forado, remoo de rgos, espancamentos fsicos, inanio, privao de trata-
mento mdico, so inerentes experincia de trfico. Tais atos so srias violaes dos
direitos humanos que, no geral, configuram perseguio.

16. Nos casos onde a experincia de ter sido traficada considerada uma experincia
nica e passada da pessoa que solicita o refgio, a qual provavelmente no ser re-
petida, ainda assim pode ser adequado reconhecer o indivduo em questo como um
refugiado, se houver razes convincentes resultantes de perseguio anterior, desde que
outros elementos interrelacionados da definio de refugiado sejam atendidos. Aqui se
incluem as situaes onde a perseguio sofrida durante a experincia de trfico, mesmo
se passada, foi especialmente atroz e o indivduo est passando por efeitos psicolgicos
traumticos constantes, que tornariam o retorno ao pas de origem intolervel. Em ou-
tras palavras, o impacto da perseguio anterior continua sobre o indivduo. A natureza
do dano sofrido anteriormente tambm ter impacto sobre as opinies, sentimentos e
estrutura psicolgica do solicitante de refgio e, portanto, influenciar a avaliao sobre
se qualquer dano ou situao futura e temida poderiam se configurar em perseguio
naquele caso especfico.

17. Independentemente da perseguio vivenciada pelos indivduos enquanto eram tra-


ficados, eles podem enfrentar represlias e/ou possvel novo trfico, caso sejam devol-
vidos ao territrio de onde saram ou de onde foram traficados.15 Por exemplo, a coope-
rao da vtima com as autoridades nas investigaes realizadas no pas de refgio ou
no pas de origem pode dar origem a um risco de dano a ser perpetrado pelos traficantes
quando o indivduo retornar, especialmente se o trfico foi feito por redes internacionais
de trfico. As represlias nas mos dos traficantes podem configurar uma perseguio
se os atos temidos envolverem srias violaes dos direitos humanos, ou outro dano
srio, ou situaes intolerveis, dependendo de uma avaliao de seu impacto sobre o
indivduo em questo. As represlias dos traficantes tambm podem ser infligidas aos fa-
miliares da vtima, o que pode gerar na vtima um fundado temor de perseguio, mesmo
que ela no tenha sido vtima direta de represlias. luz das srias violaes aos direitos
humanos que geralmente esto envolvidas, como descrito no pargrafo 15, um novo tr-
fico geralmente configura uma perseguio.

18. Alm disso, a vtima tambm pode temer, em seu retorno, o ostracismo, a discrimi-
nao ou a punio da famlia e/ou da comunidade local ou, em alguns casos, das au-
toridades. Este tratamento especialmente importante no caso das pessoas traficadas
para prostituio. No caso individual, o ostracismo, a discriminao ou a punio severa

15 Veja o Relatrio do Grupo de Trabalho sobre as Formas Contemporneas de Escravido em sua vigsima nona sesso, E/CN.4/
Sub.2/2004/36, 20 de julho de 2004, Seo VII Recomendaes, adotado na vigsima nona sesso, pgina 16, pargrafo 29. Ele
conclama todos os Estados a garantirem que a proteo e o apoio s vtimas estejam no centro de qualquer poltica contra o trfico e,
especialmente, garantam que: (a) nenhuma vtima de trfico seja removida do pas anfitrio se houver uma probabilidade razovel que
a ela seja traficada novamente ou sujeita a outras formas graves de dano, independentemente se ela decidir cooperar em uma ao
judicial ou no.
144
podem aumentar o nvel de perseguio, especialmente quando agravados pelo trauma
sofrido durante e em consequncia do processo de trfico. Quando o indivduo teme este 1
tratamento, seu temor de perseguio diferente, mas no menos vlido do que o temor
de perseguio resultante da exposio contnua violncia envolvida nos cenrios do
trfico. Mesmo se o ostracismo ou a punio pelos familiares ou membros da comunidade
no elevarem o nvel de perseguio, tal rejeio e isolamento das redes de apoio social 2
podem, na verdade, aumentar o risco de novo trfico ou de exposio retaliao, que
poderia dar origem a um fundado temor de perseguio.
3

c) Mulheres e crianas vtimas de trfico


4
19. O recrutamento forado ou enganoso de mulheres e crianas para fins de prostituio
forada ou explorao sexual uma forma de violncia relacionada ao gnero, que pode
configurar uma perseguio.16 As mulheres e as crianas traficadas podem se tornar es-
pecialmente vulnerveis a srias represlias dos traficantes quando fogem e/ou depois de 5
retornar, assim como a uma possibilidade real de serem traficadas novamente ou serem
sujeitas a srio ostracismo e/ou a grave discriminao na famlia ou na comunidade.

20. Em alguns cenrios, crianas desacompanhadas ou separadas17 so particularmente


6
vulnerveis ao trfico.18 Estas crianas podem ser traficadas para fins de adoes irregu-
lares. Isto pode ocorrer com ou sem o conhecimento e consentimento dos pais da criana.
Os traficantes tambm podem preferir focar nos rfos. Ao avaliar as necessidades de 7
proteo internacional das crianas que foram traficadas, essencial que o princpio do
melhor interesse da criana seja meticulosamente aplicado.19 Todos os casos que envol-
vem crianas traficadas demandam uma anlise cuidadosa do possvel envolvimento de
familiares ou cuidadores nas aes que movimentam o trfico. 8

d) Agentes de perseguio 9

21. A definio de refugiado reconhece agentes de perseguio estatais e no estatais.


Embora a perseguio geralmente seja perpetrada pelas autoridades de um pas, ela tam-
bm pode ser feita por indivduos, se os atos de perseguio forem sabidamente tolerados

16 Veja as Diretrizes do ACNUR sobre Perseguio Relacionada a Gnero (nota de rodap 4), pargrafo 18. A Comisso de Direitos
Humanos tambm reconhece que esta violncia pode constituir perseguio para fins da definio de refugiado, ao conclamar os
Estados a incorporarem uma perspectiva de gnero a todas as polticas e programas, inclusive polticas, regulamentos e prticas
nacionais sobre imigrao e refgio, conforme o caso, para promover e proteger os direitos de todas as mulheres e meninas, inclusive
a considerao dos passos para reconhecer a perseguio relacionada a gnero e violncia ao analisar as bases para a concesso da
condio de refugiado e de refgio. Veja a Resoluo 2005/41, Eliminao da violncia contra mulheres, 57 reunio, 19 de abril de
2005, pargrafo operacional 22.
17 Como indicado nos Princpios Interagenciais Orientadores sobre Crianas Desacompanhadas e Separadas, de 2004, as crianas
separadas so aquelas separadas dos pais, ou de seu antigo cuidador principal legal ou costumeiro, mas no necessariamente de
outros parentes, enquanto crianas desacompanhadas so crianas que foram separadas dos pais e de outros parentes, e no esto
sendo cuidadas por um adulto que, por lei ou costume, seja responsvel por cuidar dela.
18 H vrios instrumentos internacionais que oferecem orientao especfica em relao s necessidades e aos direitos das crianas.
Eles devem ser considerados na avaliao dos requerimentos de vtimas infantis. Veja, por exemplo, a Conveno de 1989 sobre
os Direitos da Criana, o Protocolo Facultativo quela Conveno, datado de 2000, sobre a venda de crianas, prostituio infantil e
pornografia infantil, a Conveno de Haia N 28, de 1980, sobre os Aspectos Civis da Abduo Infantil Internacional, o Protocolo sobre
Trfico de 2000 e a Conveno 182 da OIT, de 1999, sobre a Proibio das Piores Formas de Trabalho Infantil. Veja tambm, no geral,
o documento do Comit sobre os Direitos da Criana, Comentrio Geral N 5 (2005) Tratamento de Crianas Desacompanhadas e
Separadas Fora de seu Pas de Origem, CRC/CG/2005/6, 1 de setembro de 2005.
19 Veja o documento Diretrizes do ACNUR sobre a Determinao Formal dos Melhores Interesses da Criana, edio provisria, de abril
de 2006; Fundo das Naes Unidas para a Infncia, Diretrizes para Proteo dos Direitos da Criana Vtima de Trfico, de maio de
2003 e em processo de atualizao.
145
pelas autoridades ou se as autoridades se recusarem ou demonstrarem ser incapazes de
oferecer proteo efetiva.20 Na maioria das situaes que envolvem vtimas ou potenciais
vtimas de trfico, os atos de perseguio emanam de indivduos, ou seja, traficantes ou or-
ganizaes criminosas ou, em algumas situaes, familiares ou membros da comunidade.
Nestas circunstncias, tambm necessrio analisar se as autoridades do pas de origem
tm capacidade e vontade de proteger a vtima ou a potencial vtima em seu retorno.

22. A capacidade das autoridades do pas de origem de proteger as vtimas ou potenciais


vtimas de trfico depender da existncia de mecanismos legislativos e administrativos
para evitar e combater o trfico e para proteger e auxiliar as vtimas; depender, ainda,
da efetiva implementao destes mecanismos na prtica.21 A Parte II do Protocolo sobre
Trfico exige que os Estados adotem certas medidas em relao proteo das vtimas
de trfico, que podem servir de orientao na avaliao da eficincia da proteo e da as-
sistncia oferecidas. As medidas dizem respeito no somente proteo da privacidade
e da identidade das vtimas de trfico, mas tambm sua recuperao fsica, psicolgica
e social.22 O Artigo 8 do Protocolo sobre Trfico tambm exige que os Estados Partes que
estiverem facilitando o retorno de seus nacionais ou residentes permanentes que foram
traficados deem a devida considerao segurana dos indivduos em questo, ao acei-
t-los de volta. As medidas de proteo definidas na Parte II do Protocolo sobre Trfico
no so exaustivas e devem ser interpretadas luz de outros instrumentos e diretrizes
relevantes sobre direitos humanos, tanto vinculantes quanto no vinculantes.23

23. Muitos Estados no adotaram ou implementaram medidas severas o bastante para


criminalizar e prevenir o trfico ou para atender as necessidades das vtimas. Quando um
Estado no adota medidas razoveis dentro de sua competncia de evitar o trfico e ofe-
recer proteo e assistncia efetivas s vtimas, o indivduo pode ter um fundado temor de
perseguio. A mera existncia de leis que probam o trfico de pessoas no suficiente
para excluir a possibilidade de perseguio. Se a lei existir, mas no for implementada de
maneira efetiva, ou se houver mecanismos administrativos de proteo e assistncia s
vtimas, mas o indivduo em questo no tiver acesso a tais mecanismos, o Estado pode
ser considerado incapaz de estender proteo para a vtima ou potencial vtima de trfico.

24. Tambm pode haver situaes onde as atividades de trfico so de fato toleradas
ou aprovadas pelas autoridades ou so mesmo ativamente facilitadas por funcionrios
corruptos do Estado. Nestas circunstncias, o agente de perseguio pode ser o prprio
Estado, que se torna responsvel, seja diretamente seja em consequncia de sua inao,
por uma falha na proteo queles que esto sob sua jurisdio. A existncia destas
situaes depender do papel desempenhado pelos funcionrios responsveis e de sua
atuao em sua capacidade pessoal fora do marco da autoridade governamental, ou
com base no cargo de autoridade que eles exercem nas estruturas governamentais que
apoiam ou aprovam o trfico. No ltimo caso, os atos de perseguio podem ser conside-
rados como emanados do prprio Estado.

20 Veja o Manual do ACNUR (nota de rodap 14), pargrafo 65; o documento do ACNUR Interpretando o Artigo 1 da Conveno de 1951
em Relao ao Estatuto do Refugiado (doravante Interpretando o Artigo 1), de abril de 2001, pargrafo 19; Diretrizes do ACNUR
sobre Perseguio relacionada a Gnero (nota de rodap 4), pargrafo 19.
21 Veja a Parte II do Protocolo sobre Trfico apresentada na nota de rodap 8.
22 Ibid.
23 Veja o documento do Alto Comissariado das Naes Unidas para Direitos Humanos, Princpios e Diretrizes Recomendados sobre
Direitos Humanos e Trfico Humano (nota de rodap 13) que afirma, no Princpio N 2, que: os Estados tm a responsabilidade, nos
termos do direito internacional, de agir com a devida diligncia para evitar o trfico, para investigar e processar traficantes, assim como
para auxiliar e proteger as pessoas traficadas. Vrios instrumentos de natureza vinculante e no vinculante enfatizam a obrigao dos
Estados de defender os direitos humanos das vtimas de trfico. Veja, por exemplo, a Conveno do Conselho Europeu citada na nota
de rodap 10, a Conveno da Associao do Sul da sia para Cooperao Regional (SAARC) sobre a Preveno e o Combate ao
Trfico de Mulheres e Crianas para Prostituio, e o Plano de Ao da Organizao para Segurana e Cooperao na Europa (OSCE)
para Combater o Trfico de Seres Humanos.
146
e) Local de perseguio
1
25. Para se enquadrar na definio do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951, o solicitante
deve estar fora de seu pas de origem e, tendo um fundado temor de perseguio, no
ser capaz ou no estar disposto a se beneficiar da proteo daquele pas. A exigncia
2
de estar fora do pas, contudo, no significa que o indivduo deva ter sado por conta de
um fundado temor de perseguio.24 Quando este temor surge aps sair de seu pas
de origem, o indivduo seria um refugiado sur place, desde que os outros elementos da
definio de refugiado sejam atendidos. Assim, embora as vtimas de trfico possam no 3
ter deixado seu pas devido a um fundado temor de perseguio, este medo pode surgir
depois de sair do pas de origem. Nestes casos, a solicitao do reconhecimento da con-
dio de refugiado deve ser avaliada sobre estas bases.
4
26. Se o temor de perseguio surgir antes ou depois de deixar o pas de origem, o local
onde a perseguio acontece um aspecto crucial para uma avaliao correta das solici-
taes de refgio feitas por indivduos que foram traficados. A Conveno de 1951 exige
que o refugiado demonstre um fundado temor de perseguio em relao a seu pas de
5
nacionalidade ou de residncia habitual. Quando algum for traficado em seu prprio
pas, ou receie ser traficado, e fugir para outro pas em busca de proteo internacional,
o nexo entre o temor de perseguio, a motivao para a fuga e a impossibilidade de 6
retorno voluntrio evidente e qualquer necessidade de proteo internacional deve ser
determinada em termos do risco imposto ao indivduo, caso ele seja obrigado a retornar
a seu pas de nacionalidade ou residncia habitual. Se no for determinado um fundado
temor em relao ao pas de origem, seria adequado que o Estado onde o refgio est 7
sendo solicitado rejeite a solicitao de reconhecimento da condio de refugiado.

27. As circunstncias no pas de origem ou residncia habitual do solicitante so o principal


ponto de referncia para determinar a existncia de um fundado temor de perseguio. No 8
entanto, mesmo quando a explorao vivenciada por uma vtima de trfico ocorra principal-
mente fora do pas de origem, isso no impede a existncia de um fundado temor de perse-
guio no prprio pas do indivduo. O trfico de pessoas entre fronteiras internacionais d 9
origem a uma situao complexa, que requer uma ampla anlise que considere as vrias
formas de dano que ocorreram em diferentes pontos da rota de trfico. A natureza contnua
e interconectada dos diversos atos de perseguio envolvidos no contexto do trfico trans-
nacional deve ser devidamente considerada. Alm disso, o trfico envolve uma cadeia de
atores, a comear com os responsveis pelo recrutamento no pas de origem, at os que
organizam e facilitam o transporte, a transferncia e/ou a venda das vtimas, chegando at
o comprador final. Cada um destes atores tem um interesse velado na indstria do trfico
e pode representar uma ameaa real vtima. Dependendo da complexidade das redes de
trfico envolvidas, os solicitantes podem ter vivenciado e continuar a temer danos em vrios
locais, inclusive em pases por onde passaram, no Estado onde a solicitao de refgio
apresentada e no pas de origem. Nestas circunstncias, a existncia de um fundado temor
de perseguio deve ser avaliada em relao ao pas de origem do solicitante.

28. Uma vtima de trfico que foi considerada um refugiado tambm pode temer repres-
lias, punio ou novo trfico no pas de refgio. Se um refugiado estiver em risco em seu
pas de refgio, ou se tiver necessidades especficas que no possam ser atendidas no pas
de refgio, ele pode precisar ser considerado para reassentamento em um terceiro pas.25

24 Veja o Manual do ACNUR (nota de rodap 14), pargrafo 94.


25 ACNUR, Manual de Reassentamento, edio de novembro de 2004, captulo 4.1.
147
f) O nexo causal (em virtude de)

29. Para se qualificar para a condio de refugiado, o fundado temor de perseguio de um


indivduo deve estar relacionado a um ou mais requisitos da Conveno, ou seja, deve ser
em virtude de raa, religio, nacionalidade, pertencimento a um grupo social especfico,
ou opinio poltica. Basta que o requisito da Conveno seja um fator relevante que con-
tribui para a perseguio, no sendo necessrio que seja a nica ou a principal causa. Em
muitas jurisdies, o nexo causal (em virtude de) deve ser explicitamente estabelecido,
enquanto em outros Estados a relao de causalidade no tratada como uma questo
separada para anlise, mas considerada na anlise holstica da definio de refugiado.26
Em relao s solicitaes de refgio que envolvam trfico, a grande questo para o toma-
dor de deciso a de estabelecer uma ligao entre o fundado temor de perseguio e um
requisito da Conveno. Quando o agente perseguidor atribui ou imputa um dos requisitos
da Conveno ao solicitante, isso suficiente para estabelecer o nexo causal.27

30. Quando h um risco de perseguio por um agente que no seja do Estado, por
razes relacionadas a um dos requisitos da Conveno, o nexo causal estabelecido,
quer a ausncia da proteo do Estado esteja relacionada Conveno ou no. Por outro
lado, quando o risco de perseguio por um agente que no seja do Estado no tem rela-
o com uma base da Conveno, mas a incapacidade ou falta de vontade do Estado de
oferecer proteo ocorrer em virtude de uma base da Conveno, o nexo causal tambm
ser estabelecido.

31. O trfico de pessoas um empreendimento comercial que tem como motivao pri-
mria o lucro, mais do que a perseguio relativa a um requisito da Conveno. Em
outras palavras, h a possibilidade de as vtimas serem alvos principalmente por causa
do valor comercial, real ou potencial, para os traficantes. Contudo, esta predominncia do
motivo econmico no exclui a possibilidade de presena dos elementos relacionados
Conveno no momento de buscar e selecionar as vtimas de trfico. Os cenrios favo-
rveis ao trfico geralmente coincidem com situaes onde as potenciais vtimas podem
ser vulnerveis ao trfico, exatamente em consequncia das caractersticas contidas na
definio de refugiado da Conveno de 1951. Por exemplo, os Estados onde houve
uma relevante insurreio social e/ou transio econmica, ou que se envolveram em
conflitos armados que resultaram em uma quebra da ordem pblica e o desrespeito lei,
esto propensos a maior pobreza, privao e deslocamento da populao civil. A surgem
oportunidades para que o crime organizado explore a inabilidade, ou falta de vontade,
dos rgos de fiscalizao em manter a lei e a ordem, especialmente a falha em garantir
a devida segurana para grupos especficos ou vulnerveis.

32. Os membros de uma determinada raa ou grupo tnico em um determinado pas po-
dem ficar particularmente vulnerveis ao trfico e/ou menos protegidos pelas autoridades
do pas de origem. As vtimas podem ser visadas por causa de sua etnia, nacionalidade,
postura religiosa ou poltica, em um contexto onde os indivduos com perfis especficos j
so mais vulnerveis explorao e ao abuso de diversas formas. Os indivduos tambm
podem ser visados em virtude de pertencer a um grupo social especfico. Por exemplo,
geralmente entre as crianas ou mulheres em uma determinada sociedade, alguns sub-
grupos de crianas ou mulheres podem ser especialmente vulnerveis ao trfico, e muitos
constituem um grupo social nos termos da definio de refugiado. Assim, mesmo que
um indivduo no seja traficado s e exclusivamente em virtude da Conveno, um ou
mais elementos da Conveno podem ter sido relevantes para a seleo daquela vtima
particular pelo traficante.

26 Veja das Diretrizes do ACNUR sobre Perseguio relacionada a Gnero (nota de rodap 4), pargrafo 20.
27 Veja Interpretando o Artigo 1 do ACNUR (nota de rodap 20), pargrafo 25.
148
g) Razes da conveno
1
33. O nexo causal pode ser estabelecido com qualquer motivo da Conveno, ou com
uma combinao destes motivos. Apesar de uma solicitao de refgio s precisar es-
tabelecer um nexo causal com uma das razes, geralmente uma anlise completa dos
2
casos de trfico revela diversas razes interligadas e cumulativas.

Raa
3
34. Para fins da definio de refugiado, raa inclui todos os tipos de grupos tnicos
denominados de raa no uso comum.28 Em situaes de conflito armado, quando h
uma poltica deliberada de explorao ou vitimizao de determinados grupos raciais
ou tnicos, a perseguio pode se manifestar pelo trfico de membros daquele grupo. A 4
busca por este perfil das vtimas pode ocorrer juntamente com uma motivao econmica
que, acima de tudo, busca obter ganhos financeiros. Na ausncia de conflito armado, os
membros de um grupo racial ainda podem ser alvo de trfico para vrios fins, se o Estado
no for capaz ou no quiser proteger os membros daquele grupo. Quando o trfico serve
5
para o comrcio sexual, as mulheres e meninas tambm podem ser alvos, em consequ-
ncia das demandas de mercado por uma determinada raa (ou nacionalidade). Como
observado pela Relatora Especial sobre trfico, esta demanda geralmente se baseia no 6
poder social das disparidades de raa, nacionalidade, casta e cor.29

Religio
7
35. Os indivduos tambm podem ser alvos de traficantes porque pertencem a uma de-
terminada comunidade religiosa, ou seja, podem ser alvos porque sua f ou crena os
identifica como membros de um grupo vulnervel em determinadas circunstncias se, por
exemplo, for sabido que as autoridades no oferecem a devida proteo a determinados 8
grupos religiosos. Novamente, o motivo de lucro pode ser um fator preponderante, mas
isso no diminui a relevncia da religio como um fator relevante na seleo do perfil das
vtimas. Por outro lado, o trfico pode ser o mtodo escolhido para perseguir membros de 9
uma determinada f.30

Nacionalidade

36. A nacionalidade tem um significado mais amplo do que a cidadania. Ela pode tanto se
referir ao pertencimento a um grupo tnico ou lingustico, como pode coincidir parcialmen-
te com o termo raa.31 O trfico pode ser o mtodo escolhido para perseguir membros
de um determinado grupo nacional em um contexto onde h conflito intertnico em um
Estado, com certos grupos desfrutando menos garantias de proteo. Novamente, mes-
mo quando o motivo principal do traficante for o ganho financeiro, a nacionalidade de uma
pessoa pode resultar em sua maior vulnerabilidade ao trfico.

28 ACNUR, Manual, pargrafo 68.


29 Veja o Relatrio da Relatora Especial, Integrao dos Direitos Humanos das Mulheres e uma Perspectiva de gnero (nota de rodap
9), pargrafos 48 e 66.
30 Veja tambm o documento do ACNUR Diretrizes sobre Proteo Internacional: Requerimentos de Refugiado com Base em Religio,
nos termos do Artigo 1(2) da Conveno de 1951 e/ou o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados, HCR/GIP/04/06, 28
de abril de 2004.
31 ACNUR, Manual, pargrafo 74.
149
Pertencimento a um grupo social especfico32

37. As vtimas e as potenciais vtimas de trfico podem se qualificar como refugiados


quando puder ser demonstrado que temem ser perseguidas em razo do seu pertenci-
mento a um grupo social especfico. Para estabelecer esta base, no necessrio que
os membros de um determinado grupo se conheam ou se associem como um grupo.33
No entanto, necessrio que compartilhem de uma caracterstica comum que no seja o
risco de serem perseguidos ou que a sociedade os considere como um grupo. As carac-
tersticas comuns geralmente so inerentes, imutveis ou de alguma forma fundamentais
para a identidade, conscincia ou o exerccio dos direitos humanos de algum.34 A ao
de perseguio contra um grupo pode ser relevante para aumentar a visibilidade do gru-
po, sem ser sua caracterstica definidora.35 Assim como acontece com outros requisitos
da Conveno, o tamanho deste suposto grupo social no um critrio relevante para
determinar se h um grupo social nos termos do Artigo 1A(2).36 Embora um solicitante
deva demonstrar um fundado temor de perseguio, em razo do seu pertencimento a
um grupo social especfico, ele ou ela no precisa demonstrar que todos os membros do
grupo esto em risco de perseguio para que seja estabelecida a existncia do grupo.37

38. As mulheres so um exemplo de um subgrupo social de pessoas que definido pelas


caractersticas inerentes e, frequentemente, recebe um tratamento diferente do dispensa-
do aos homens. Assim, elas podem constituir um grupo social especfico.38 Os fatores que
podem diferenciar as mulheres como alvo dos traficantes geralmente tm a ver com sua
vulnerabilidade em determinados ambientes sociais. Assim, certos subgrupos sociais de
mulheres tambm podem constituir grupos sociais particulares. Os homens, crianas ou
determinados subconjuntos destes grupos tambm podem ser considerados grupos so-
ciais particulares. Alguns exemplos de subgrupos sociais de mulheres ou crianas podem
ser, dependendo do contexto, mulheres solteiras, vivas, mulheres divorciadas, mulheres
analfabetas, crianas separadas ou desacompanhadas, rfs ou crianas em situao de
rua. O fato de pertencer a tal grupo social especfico pode ser um dos fatores que con-
tribuem para o temor de um indivduo de ser perseguido, por exemplo, para explorao
sexual, como consequncia de ser, ou recear ser traficado.

39. Ex-vtimas de trfico tambm podem ser consideradas um grupo social, com base
nas caractersticas imutveis, comuns e histricas de terem sido traficadas. Alm disso,
dependendo do contexto, uma sociedade tambm pode considerar que as pessoas que
foram traficadas so um grupo da sociedade passvel de julgamento. No entanto, os gru-
pos sociais particulares no podem ser definidos exclusivamente pela perseguio que
seus membros sofrem, ou por um temor comum de perseguio.39 Portanto, necessrio
observar que a experincia passada de trfico que constitui um dos elementos que defi-
ne o grupo nestes casos, ao invs da futura perseguio que agora temida na forma de
ostracismo, punio, represlias ou novo trfico. Nestas situaes, o grupo no deve ser
definido exclusivamente por seu temor de perseguio futura.

32 Veja tambm o documento do ACNUR Diretrizes sobre Proteo Internacional: Pertencimento a um Grupo social especfico no con-
texto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados, HCR/GIP/02/02, 7 de maio
de 2002.
33 Ibid., pargrafo 15
34 Ibid., pargrafo 11.
35 Ibid., pargrafo 14.
36 Ibid., pargrafo 18.
37 Ibid., pargrafo 17.
38 Ibid, pargrafo 12. Veja as Diretrizes do ACNUR sobre Perseguio relacionada a Gnero (nota de rodap 4), pargrafo 30.
39 Veja das Diretrizes do ACNUR sobre Pertencimento a um Grupo social especfico (nota de rodap 32), pargrafo 14.
150
Opinio poltica
1
40. As pessoas podem ser visadas pelas redes de trfico porque sustentam determinada
opinio poltica, ou acredita-se que o faam. Consideraes semelhantes se aplicam para
outros elementos da Conveno, ou seja, as pessoas podem, dependendo das circuns-
tncias, ser visadas porque suas posies polticas reais ou percebidas as tornam vulne-
2
rveis e reduzem sua probabilidade de desfrutar da efetiva proteo do Estado.

III. APATRIDIA E TRFICO


4
41. A Conveno de 1954 sobre o Estatuto dos Aptridas e a Conveno de 1961 para a
Reduo de Casos de Apatridia estabelecem um marco legal que determina os direitos
dos aptridas, as obrigaes dos Estados Parte de evitar aes que resultem em apatri-
dia, assim como as medidas a serem adotadas para remediar as situaes de apatridia. A 5
Conveno de 1954 se aplica a qualquer pessoa que no seja considerada um nacional
por qualquer Estado nos termos de sua lei,40 ou seja, se aplica para o benefcio daque-
les que tm sua cidadania negada pelas leis de qualquer Estado. A Conveno de 1961
6
requer que os Estados evitem aes que possam resultar em apatridia e probe explici-
tamente a privao de nacionalidade, se isso resultar em apatridia.41 Isso constitui uma
proibio de aes que possam causar apatridia, assim como uma obrigao de evitar
situaes onde a apatridia possa surgir revelia ou por negligncia. A nica exceo a 7
esta proibio quando a nacionalidade foi adquirida de forma fraudulenta.42

42. Ao tentar avaliar e lidar com a situao de uma pessoa que foi traficada, importante
reconhecer as implicaes potenciais em relao apatridia. O mero fato de ser uma 8
vtima de trfico no faz com que a pessoa seja aptrida. As vtimas de trfico continuam
a ter a cidadania que tinham quando caram no controle de seus traficantes. No entanto,
se estes traficantes houverem confiscado seus documentos de identidade, como geral-
mente acontece para estabelecer e criar o controle sobre suas vtimas, elas podem no
9
conseguir provar sua cidadania. Esta falta de documentao e a incapacidade temporria
de estabelecer a identidade no so necessariamente exclusivas das vtimas de trfico.
Deve ser e em muitos casos fcil superar estas situaes com o auxlio das autori-
dades do pas de origem.43

43. Todos tm o direito de retornar a seu pas.44 Os Estados devem estender a proteo
diplomtica a seus nacionais que se encontram no exterior. A se inclui facilitar o retorno
ao pas, inclusive no caso de vtimas de trfico que se encontram no exterior. Contudo,
se o Estado suspender essa assistncia e no fornecer a documentao para possibilitar
a volta do indivduo, uma consequncia prtica pode ser que o indivduo fique efetiva-

40 Veja o Artigo 1 (1) da Conveno de 1954.


41 Veja o Artigo 8 (1) da Conveno de 1961.
42 Alm das Convenes sobre Apatridia de 1954 e de 1961, outros instrumentos internacionais ou regionais estabelecem princpios
similares. Veja, por exemplo, a Conveno de 1965 sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, o Pacto de 1966
sobre os Direitos Civis e Polticos, a Conveno de 1979 sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres,
a Conveno Europeia de 1997 sobre Nacionalidade, a Conveno Americana de 1969 sobre Direitos Humanos, e a Carta Africana de
1990 sobre os Direitos e o Bem-Estar das Crianas.
43 Nestas circunstncias, necessrio respeitar os princpios de confidencialidade. Para tanto necessrio, entre outras coisas, que
qualquer contato com o pas de origem no indique se o indivduo em questo solicitou refgio ou se foi traficado.
44 Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948, Artigo 13(2). Veja tambm o Art. 12(4) da Conveno Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, que declara que: ningum deve ser arbitrariamente privado do direito de entrar em seu prprio pas.
151
mente aptrida.45 Mesmo se os indivduos no houverem sido previamente considerados
aptridas por seu Estado de nacionalidade, eles podem vir a ser efetivamente tratados
como aptridas quando tentam desfrutar da proteo do Estado.46 O mandato de apatri-
dia do ACNUR pode significar que ele deve tomar ao para ajudar os indivduos nestas
circunstncias.47

44. Tambm pode haver situaes onde os indivduos aptridas so traficados para fora
de seu pas de residncia habitual. A falta de documentao, junto com a falta de cida-
dania, pode incapacit-los a garantir o retorno a seu pas de residncia habitual. Embora
este fato isoladamente no possa tornar uma pessoa um refugiado, o indivduo pode ser
elegvel para a condio de refugiado quando a recusa do pas de residncia habitual em
autorizar o retorno estiver relacionada a um elemento da Conveno, e a incapacidade
de voltar ao pas possa levar a srio dano ou grave violao, ou violaes, dos direitos
humanos, configurando-se em perseguio.

IV. QUESTES PROCESSUAIS


45. Devido ao amplo leque de situaes nas quais os casos de trfico vm tona e as v-
timas de trfico podem ser identificadas, importante que sejam instalados mecanismos
em nvel nacional para possibilitar a recuperao fsica, psicolgica e social das vtimas
de trfico. A se inclui a oferta de moradia, aconselhamento e informaes legais, assis-
tncia mdica, psicolgica e material, assim como oportunidades de emprego, ensino e
treinamento, de uma forma que leve em considerao a idade, o gnero e as necessi-
dades especficas das vtimas de trfico.48 Tambm necessrio garantir que as vtimas
de trfico tenham acesso a procedimentos de refgio eficientes, conforme o caso49, e
ao devido aconselhamento legal, a fim de submeter uma solicitao de refgio de modo
efetivo. Diante das complexidades das solicitaes de refgio apresentadas pelas vtimas
ou potenciais vtimas de trfico, estas solicitaes costumam demandar uma anlise do
mrito em procedimentos regulares.

46. Na recepo dos solicitantes que alegam ter sido vtimas de trfico, e na entrevista
com estas pessoas, de extrema importncia oferecer um ambiente favorvel para que
eles possam ter reafirmada a confidencialidade de sua solicitao. Neste sentido, ofere-
cer entrevistadores do mesmo sexo do solicitante pode ser muito importante. Os entre-
vistadores tambm devem considerar que as vtimas que escaparam de seus traficantes
podem ter medo de revelar a verdadeira extenso da perseguio que sofreram. Algumas
podem estar traumatizadas e precisando de assistncia mdica e/ou psicossocial espe-
cializada, assim como de aconselhamento profissional.

45 Veja a Concluso 90 do Comit Executivo (LII), 2001, pargrafo (s), onde o Comit Executivo do ACNUR expressa sua preocupao
que muitas vtimas de trfico so consideradas efetivamente aptridas devido a uma incapacidade de estabelecer sua identidade e
condio de nacionalidade.
46 Isto ocorre a despeito das obrigaes relevantes do Estado contidas na Conveno de 1961 sobre a Reduo de Casos de Apatridia,
alm do Artigo 8 do Protocolo sobre Trfico.
47 Quando a Conveno de 1961 sobre a Reduo de Casos de Apatridia entrou em vigor, a Assembleia Geral da ONU nomeou o ACNUR
como o rgo da ONU com a misso de atuar em nome das pessoas aptridas. Desde 1975, as Resolues da Assembleia Geral
detalharam ainda mais as responsabilidades do ACNUR em relao preveno dos casos de apatridia e proteo das pessoas
aptridas.
48 Veja o Artigo 6 na Parte II do Protocolo sobre Trfico.
49 Veja a Agenda para Proteo, Meta 2, Objetivo 2, e o documento do ACDH, Princpios e Diretrizes Recomendados sobre Direitos
Humanos e Trfico Humano (nota de rodap 13), a Diretriz 2.7 e a Conveno do Conselho da Europa, Relatrio Explicativo, pargrafo
377.
152
47. Esta assistncia pode ser oferecida s vtimas considerando sua idade e gnero.
Muitos casos de trfico, principalmente o trfico para fins de explorao de prostituio ou 1
outras formas de explorao sexual, costumam ter um efeito imensamente grave sobre as
mulheres e as crianas. Estas pessoas podem ser consideradas vtimas de perseguio
relacionada ao gnero. Em muitos casos, se no na maioria deles, elas foram sujeitadas
a srias violaes de seus direitos humanos bsicos, inclusive tratamento desumano ou 2
degradante e, algumas vezes, tortura.

48. As mulheres, particularmente, podem se sentir envergonhadas com o que aconteceu 3


a elas, ou sofrer um trauma causado pelo abuso e violncia sexuais, assim como pelas
circunstncias que cercam sua fuga dos traficantes. Nestas situaes, o medo de seus
traficantes pode ser muito real. Alm disso, elas podem temer a rejeio e/ou represlias
de seus familiares e/ou da sua comunidade, que devem ser consideradas ao analisar 4
suas solicitaes. Mais uma vez neste contexto e para garantir que as solicitaes feitas
por mulheres vtimas de trfico sejam devidamente consideradas no procedimento de
determinao da condio de refugiado, necessrio ter vrias medidas em mente. Estas
foram estabelecidas na Parte III das Diretrizes do ACNUR sobre Proteo Internacional 5
para perseguio relacionada ao gnero e so igualmente aplicveis no contexto das
solicitaes relacionadas ao trfico.50
6
49. As crianas tambm precisam de ateno especial em termos de cuidado, assim
como da assistncia a ser prestada na apresentao das solicitaes de refgio. Neste
contexto, necessrio criar procedimentos para a rpida identificao de crianas v-
timas de trfico, assim como programas e polticas especializados para proteger e dar 7
suporte s vtimas infantis, inclusive mediante nomeao de um guardio, prestao de
aconselhamento segundo a idade e esforos de rastreamento que tenham em mente a
necessidade de confidencialidade e um ambiente favorvel. Para obter mais informaes
sobre a forma correta de lidar com as solicitaes de crianas vtimas de trfico, consulte 8
o documento do Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF), Diretrizes para
a Proteo dos Direitos das Crianas Vtimas de Trfico,51 nos Princpios e Diretrizes
Recomendados sobre Direitos Humanos e Trfico Humano do Alto Comissariado das
9
Naes Unidas para os Direitos Humanos 52 e o Comentrio Geral N 6 do Comit dos
Direitos das Crianas.53

50. Uma considerao adicional e especfica diz respeito importncia de evitar qualquer
vnculo, quer implcito ou explcito, entre a avaliao do mrito de uma solicitao de
refgio e o desejo de uma vtima de apresentar evidncias contra seus traficantes em um
processo legal. Apresentar evidncias que ajudem a identificar e processar os traficantes
pode trazer tona preocupaes especficas de proteo, que devem ser abordadas por
programas de proteo testemunha, elaborados especificamente para este fim. O fato
de um indivduo concordar em apresentar tal evidncia, contudo, no o torna um refugia-
do, a menos que as repercusses temidas ao retornar ao pas de origem aumentem o
nvel de perseguio e possam ser vinculadas a um ou mais elementos da Conveno.
Por outro lado, o fato de uma vtima de trfico se recusar a apresentar evidncias no
deve levar a qualquer concluso adversa em relao a sua solicitao de refgio.

50 Veja as Diretrizes do ACNUR sobre Perseguio relacionada a Gnero (nota de rodap 4). Para informaes complementares, con-
sulte o documento da Organizao Mundial de Sade, Escola de Higiene e Medicina Tropical de Londres e o Programa Daphne da
Comisso Europeia, Recomendaes ticas e de Segurana da OMS para Entrevistar Mulheres Traficadas, 2003, disponvel em http://
www.who.int/gender/documents/en/final%20recommendations%2023%20oct.pdf.
51 Veja a nota de rodap 19.
52 Veja a nota de rodap 13. A Diretriz 8 aborda as medidas especiais para a proteo e o apoio a crianas vtimas de trfico.
53 Veja a nota de rodap 18, especialmente os pargrafos 64 a 78.
153
154
1

Distr. GERAL HCR/GIP/09/08 22 de dezembro de 2009 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE PROTEO 4

INTERNACIONAL N. 08
5

Solicitaes de Refgio apresentadas por Crianas, 6


nos termos dos Artigos 1(A)2 e 1(F) da Conveno
de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 relativos ao 7
Estatuto dos Refugiados
O ACNUR publica estas Diretrizes em cumprimento a seu mandato, conforme estipulado 8
no Estatuto de 1950 do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugia-
dos, ao lado do Artigo 35 da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e Artigo
II do Protocolo de 1967. Essas diretrizes complementam o Manual de Procedimentos e
Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na Con- 9
veno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o Estatuto
dos Refugiados (republicado em Genebra, em 2011).

Estas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, profissionais de direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como para os
funcionrios do ACNUR que trabalham com a determinao da condio de refugiado.

155
I. INTRODUO
1. Estas Diretrizes apresentam orientaes substantivas e processuais para realizar a
determinao da condio de refugiado, de forma sensvel s crianas. Elas enfatizam os
direitos especficos e as necessidades de proteo das crianas nos procedimentos de
refgio. Apesar de a definio de um refugiado no Artigo 1(A)2 da Conveno de 1951 em
relao ao Estatuto do Refugiado e seu Protocolo de 1967 (doravante, a Conveno de
1951 e o Protocolo de 1967) se aplicarem a todos os indivduos, independentemente
de sua idade, ela costuma ser interpretada luz das experincias de adultos. Com isso,
muitas solicitaes de refgio feitas por crianas foram avaliadas erroneamente ou igno-
radas de maneira geral.1

2. As circunstncias especficas que as crianas solicitantes de refgio enfrentam, na


qualidade de indivduos que entram com solicitaes independentes para a condio de
refugiado, geralmente no so bem compreendidas. As crianas podem ser consideradas
mais como parte de uma unidade familiar do que como indivduos que tm seus prprios
direitos e interesses. Este fato parcialmente explicado pelos papis, posies e condi-
es de subordinao que as crianas ainda tm em muitas sociedades no mundo todo.
mais provvel que os relatos das crianas sejam analisados individualmente quando as
crianas esto desacompanhadas, do que quando esto acompanhadas de sua famlia.
Mesmo assim, suas experincias nicas de perseguio, devido a fatores como idade,
nvel de maturidade e desenvolvimento, assim como sua dependncia dos adultos, nem
sempre so consideradas. As crianas podem no conseguir articular suas solicitaes
de refgio da mesma forma que os adultos e, assim, elas podem precisar de assistncia
especial.

3. A conscientizao global sobre a violncia, o abuso e a discriminao sofridos pelas


crianas tem crescido,2 como reflete o desenvolvimento de padres internacionais e re-
gionais de direitos humanos. Embora estes avanos ainda no tenham sido totalmen-
te incorporados aos procedimentos de determinao da condio de refugiado, muitas
autoridades nacionais de refgio tm reconhecido que as crianas podem apresentar
solicitaes de refgio, em nome prprio. Na Concluso sobre Crianas em Risco (2007),
o Comit Executivo do ACNUR enfatiza a necessidade de as crianas serem reconheci-
das como sujeitos ativos de direitos, consistente com o Direito Internacional. O Comit
Executivo tambm reconheceu que as crianas podem vivenciar formas e manifestaes
especficas de perseguio.3

4. Adotar uma interpretao da Conveno de 1951 sensvel s necessidades das crian-


as no significa, claro, que as crianas solicitantes de refgio tm a condio de re-
fugiado garantida automaticamente. A criana solicitante deve demonstrar seu fundado
temor de ser perseguida por razes de raa, religio, nacionalidade, pertencimento a um

1 ACNUR, Diretrizes sobre Polticas e Procedimentos para Lidar com Crianas Desacompanhadas que buscam Refgio, Genebra,
1997 (doravante, ACNUR, Diretrizes sobre Crianas Desacompanhadas que buscam Refgio). http://www.unhcr.org/refworld/doci-
d/3ae6b3360.html, especialmente na Parte 8.
2 Veja, por exemplo, o documento da Assembleia Geral da ONU, Direitos da Criana: Nota do Secretrio-Geral, A/1/299, de 29 de
agosto de 2006 (doravante o Estudo da ONU sobre violncia contra as crianas) http://www.unhcr.org/refworld/docid/453780fe0.html;
Comisso da ONU sobre a Condio das Mulheres, A eliminao de todas as formas de discriminao e violncia contra meninas, E/
CN.6/2007/E, 12 de dezembro de 2006, http://www.unhcr.org/refworld/docid/46c5b30c0.html; Assembleia Geral da ONU, Impacto do
conflito armado sobre as crianas: Nota do Secretrio-Geral (o Estudo Machel), A/51/306, de 26 de agosto de 1996, http://www.unhcr.
org/refworld/docid/3b00f2d30.html, e a reviso estratgica que marca o 10 aniversrio do Estudo Machel, Assembleia Geral da ONU,
Relatrio do Representante Especial do Secretrio-Geral para Crianas e Conflito Armado, A/62/228, de 13 de agosto de 2007, http://
www.unhcr.org/refworld/docid/47316f602.html.
3 Comit Executivo, Concluso sobre as Crianas em Risco, 5 de outubro de 2007, N 107 (LVIII) 2007, (doravante Comit Executivo,
Concluso N 107), http://www.unhcr.org/refworld/docid/471897232.html, pargrafo (b)(x)(viii).
156
grupo social especfico ou opinio poltica. Assim como acontece com o gnero, a idade
relevante para toda a definio de refugiado.4 Como observou o Comit da ONU sobre 1
os Direitos da Criana, a definio de refugiado:

deve ser interpretada de uma forma que considere a idade e o gnero, analisando os
motivos, formas e manifestaes particulares da perseguio vivenciada pelas crianas. 2
Perseguio de parentes, recrutamento de menores, trfico de crianas para prostituio,
e explorao sexual ou sujeio mutilao genital feminina, so algumas das formas e
manifestaes de perseguio especficas contra crianas que podem justificar o reconheci-
mento da condio de refugiados, se tais atos estiverem relacionados a um dos elementos
3
da Conveno de Refugiados de 1951. Assim, os Estados devem dar ateno especial a
essas formas e manifestaes de perseguio especficas contra a criana, assim como
violncia com base em gnero, nos procedimentos nacionais de determinao da condio
4
de refugiado.5

Juntamente com a idade, fatores como direitos especficos das crianas, o estgio de
desenvolvimento da criana, o conhecimento e/ou memria das condies no pas de 5
origem, alm da vulnerabilidade, tambm devem ser considerados para assegurar uma
aplicao adequada dos critrios de elegibilidade para a condio de refugiado.6

5. Uma aplicao da definio de refugiado sensvel s necessidades das crianas 6


consistente com a Conveno de 1989 sobre os Direitos da Criana (doravante, CDC).7
O Comit sobre os Direitos da Criana identificou os quatro Artigos da CDC, apresenta-
dos abaixo, como os princpios gerais para sua implementao:8 Artigo 2: a obrigao
7
dos Estados de respeitar e assegurar os direitos estabelecidos na Conveno para cada
criana em sua jurisdio, sem qualquer tipo de discriminao;9 Artigo 3 (1): o princpio
do melhor interesse da criana como principal considerao em todas as aes relativas
s crianas;10 Artigo 6: o direito inerente da criana vida e a obrigao dos Estados 8
Partes de garantir, at onde possvel, a sobrevivncia e o desenvolvimento da criana;11 e
Artigo 12: o direito da criana de expressar livremente seus pontos de vista sobre todas
as questes que afetam a criana e a que seja dado o devido peso a esses pontos de
vista.12 Estes princpios abordam tanto os aspectos substantivos quanto processuais da 9
deciso sobre a solicitao da condio de refugiado de uma criana.

4 ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional N 1: Perseguio relacionada a Gnero no Contexto do Artigo 1A(2) da Conveno
de 1951 e/ou seu Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiado, 7 de maio de 2002 (doravante, ACNUR, Diretrizes sobre
Perseguio Relacionada a Gnero), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3d36f1c64.html, pargrafos 2, 4.
5 Comit da ONU sobre os Direitos da Criana, Comentrio Geral N 6 (2005): Tratamento de Crianas Desacompanhadas e Separadas
Fora de Seu Pas de Origem, CRC/GC/2005/6, setembro de 2005 (doravante, CDC, Comentrio Geral N 6), 74.
6 ACNUR, Diretrizes sobre Crianas Desacompanhadas que Buscam Refgio, op. cit., pgina 10.
7 Com uma ratificao praticamente universal, a CDC o tratado de direitos humanos com maior nmero de ratificaes, disponvel em
http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b38f0.html. Os direitos ali previstos se aplicam a todas as crianas na jurisdio do Estado.
Para uma anlise detalhada das disposies da CDC, veja o documento do UNICEF, Manual de Implementao da Conveno sobre
os Direitos da Criana, terceira edio, totalmente revista, setembro de 2007 (doravante, UNICEF, Manual de Implementao). Ele
pode ser solicitado em http://www.unicef.org/publications/index_43110.html
8 CDC, Comentrio Geral N 5 (2003): Medidas Gerais de Implementao da Conveno sobre os Direitos da Criana (Artigos 4, 42 e
44, Pargrafo 6), CRC/GC/2003/5, 3 de outubro de 2003 (doravante CDC, Comentrio Geral N 5), http://www.unhcr.org/refworld/
docid/4538834f11.html, pargrafo 12.
9 CDC, Comentrio Geral N 6, pargrafo 18.
10 Ibid, pargrafos 1922. Veja tambm Comit Executivo, Concluso N 107, pargrafo (b)(5), e, sobre como realizar avaliaes e de-
terminaes dos melhores interesses, ACNUR, Diretrizes sobre a Determinao dos Melhores Interesses da Criana, Genebra, maio
de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/docid/48480c342.html
11 CDC, Comentrio Geral N 6, pargrafos 2324
12 Ibid, pargrafo 25. Veja tambm CDC, Comentrio Geral N 12 (2009): O direito da criana a ser ouvida, CRC/C/GC/12, 20 de julho de
2009 (doravante CDC, Comentrio Geral N 12), http://www.unhcr.org/refworld/docid/4ae562c52.html.
157
II. QUESTES CONCEITUAIS
6. Estas diretrizes cobrem todas as crianas solicitantes de refgio, inclusive crianas
acompanhadas, desacompanhadas e separadas, que podem apresentar solicitaes in-
dividuais para a condio de refugiado. Toda criana tem o direito de fazer uma solicita-
o independente para obter o reconhecimento da condio de refugiado, sem importar
se est acompanhada ou desacompanhada. Crianas separadas so as crianas se-
paradas dos dois pais ou de seus cuidadores anteriores, legais ou costumeiros, mas no
necessariamente de outros parentes. Por outro lado, as crianas desacompanhadas
so aquelas que foram separadas dos dois pais e de outros parentes, e no tm um adul-
to responsvel por cuidar delas, por lei ou costume.13

7. Para fins destas Diretrizes, crianas so todas as pessoas com menos de 18 anos de
idade.14 Toda pessoa com menos de 18 anos de idade que for o principal solicitante de
refgio tem direito a salvaguardas processuais sensveis a crianas. Reduzir a idade de
infncia ou aplicar abordagens de avaliao que restrinjam a idade para tratar as crianas
como adultos nos processos de refgio, pode resultar em violaes de seus direitos nos
termos do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ser jovem e vulnervel pode deixar
uma pessoa especialmente suscetvel perseguio. Assim, pode haver casos excep-
cionais onde estas diretrizes so relevantes, mesmo se o solicitante tiver 18 anos ou um
pouco mais. Este pode ser o caso quando a perseguio prejudicou o desenvolvimento
do solicitante e sua maturidade psicolgica comparvel de uma criana.15

8. Mesmo sendo muito nova, uma criana ainda pode ser considerada a principal solici-
tante de refgio.16 O pai, a me, o tutor ou outra pessoa que representar a criana assumi-
r um papel maior para assegurar que todos os aspectos da solicitao da criana sejam
apresentados.17 Contudo, o direito das crianas de expressarem seus pontos de vista
em todas as questes que as afetam, inclusive o de ser ouvida em todos os processos
judiciais e administrativos, tambm precisa ser considerado.18 Uma criana solicitante,
quando acompanhada pelos pais, membros da famlia ou da comunidade que, por lei ou
costume, so responsveis por ela, tem direito orientao e instruo adequadas deles
no exerccio de seus direitos, de forma consistente com suas capacidades em desenvol-

13 CDC, Comentrio Geral N 6, pargrafos 78. Veja tambm, ACNUR, Diretrizes sobre Crianas Desacompanhadas Solicitantes de
Refgio, op. cit., pargrafos 3.1-3.2. Vejam tambm, ACNUR, UNICEF e outros, Princpios Interagenciais Orientadores sobre Crianas
Desacompanhadas e Separadas, Genebra, 2004 (doravante, Princpios Interagenciais Orientadores), http://www.unhcr.org/refworld/
docid/4113abc14.html, p. 13
14 A CDC, Art. 1, prev que criana significa qualquer ser humano com menos de dezoito anos a menos que, nos termos da legislao
aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes. Alm disso, a Diretiva do Conselho da UE 2004/83/EC de 29 de abril de 2004,
sobre os Padres Mnimos para a Qualificao e o Estatuto de Nacionais de um Terceiro Pas ou Pessoas Aptridas como Refugiados
ou como Pessoas que de alguma forma Precisam de Proteo Internacional e o Contedo da Proteo Garantida, 19 de maio de 2004,
2004/83/EC, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4157e75e4.html, prev que menores desacompanhados significa nacionais de outro
pas ou pessoas aptridas com menos de 18 anos de idade, que chegam ao territrio dos Estados Membros acompanhados de um
adulto responsvel por eles, quer por lei ou por costume, e desde que no estejam efetivamente sob os cuidados desta pessoa; inclui
menores que so deixados desacompanhados aps entrarem no territrio dos Estados Membros, Art. 2 (i).
15 O Tribunal de Apelao de Imigrao do Reino Unido (agora o Tribunal de Refgio e Imigrao) sustenta que contudo, adotar uma
rigidez neste sentido , em nosso ponto de vista, no reconhecer que em muitas reas do mundo, mesmo hoje, as idades e datas
de nascimento so imprecisas. melhor errar pelo lado da generosidade; Sarjoy Jakitay v. Secretaria de Estado do Ministrio de
Assuntos Internos, Apelao N 12658 (no relatado), Reino Unido, IAT, 15 de novembro de 1995. Veja tambm, a Deciso VA0-02635,
VA0-02635, Canad, Junta de Imigrao e Refugiado (doravante JIR), 22 de maro de 2001, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b-
18dec82.html
16 Veja, por exemplo, Chen Shi Hai v. Ministrio de Imigrao e Assuntos Multiculturais [2000] HCA 19, Austrlia, Tribunal Superior, 13 de
abril de 2000, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b6df4.html. Neste caso, que dizia respeito a um menino de 3 anos e meio, foi
concludo que na legislao australiana, a criana tem seus prprios direitos determinados segundo as provises da lei. Para todos
os fins, ela no est includo na identidade e nos direitos legais de seus pais, pargrafo 78.
17 Veja tambm o documento do ACNUR, Crianas Refugiadas: Diretrizes sobre Proteo e Cuidado, Genebra, 1994, http://www.unhcr.
org/refworld/docid/3ae6b3470.html, pginas 97103.
18 CDC, Art. 12 (2): CDC, Comentrio Geral 12, pargrafos 32, 67, 123.
158
vimento.19 Quando a criana o principal indivduo solicitante de refgio, sua idade e,
por inferncia, seu nvel de maturidade, desenvolvimento psicolgico e a habilidade de 1
articular certos pontos de vista ou opinies, sero um fator importante para a avaliao
do tomador de deciso.

9. Quando os parentes ou o tutor solicitam refgio com base em um temor de perseguio 2


contra a criana, ela normalmente ser o principal solicitante, mesmo que acompanhada
pelos pais. Nestes casos, assim como a criana pode derivar a condio de refugiada
a partir do reconhecimento de um dos pais como refugiado, um dos pais pode, mutatis 3
mutandis, obter a condio derivativa, com base na condio de refugiado de seu filho
ou filha.20 Nas situaes em que os dois pais e a criana tm suas prprias solicitaes
de refgio, prefervel que as solicitaes sejam analisados em separado. A introduo
de muitas das medidas processuais e probatrias listadas abaixo, na Parte IV, aumentar 4
a visibilidade das crianas que, talvez, devessem ser as principais solicitantes em suas
famlias. No entanto, quando as experincias da criana so consideradas como parte da
solicitao dos pais, ao invs de uma solicitao independente, importante considerar a
solicitao tambm sob o ponto de vista da criana.21 5

6
III. ANLISE DE MRITO
a) Fundado temor de perseguio 7
10. Apesar de no ser expressamente definido na Conveno de 1951, o termo persegui-
o pode envolver graves violaes de direitos humanos, inclusive uma ameaa vida
ou liberdade, assim como outros tipos de danos srios ou situaes intolerveis avalia- 8
dos em relao idade, opinies, sentimentos e estrutura psicolgica do solicitante.22 A
discriminao pode constituir uma perseguio em certas situaes, onde o tratamento
temido ou sofrido leva a consequncias de natureza substancialmente prejudicial para a
criana em questo.23 O princpio dos melhores interesses da criana requer que o dano 9
seja avaliado sob o ponto de vista da criana. Ele pode incluir uma anlise sobre como
os direitos ou interesses da criana so ou sero afetados pelo dano. No caso de uma
criana, o mau trato que, no caso de um adulto, poderia no configurar uma perseguio,
em se tratando de uma criana o ato pode configurar uma perseguio.24

19 CDC, Art. 5.
20 ACNUR, Nota de Orientao sobre Solicitaes de Refgio relativos Mutilao Genital Feminina, de maio de 2009 (doravante
ACNUR, Nota de Orientao sobre MGF), http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a0c28492.html, pargrafo 11. Veja tambm: ACNUR,
Concluso 88 (L) do Comit Executivo sobre a Proteo da Famlia do Refugiado, de 1999, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3a-
e68c4340.html, pargrafo (b)(iii).
21 Veja, por exemplo, EM (Lbano) (PR) (Apelante) v. Secretria de Estado do Ministrio de Assuntos Internos (Ru), Reino Unido. C-
mara dos Deputados, 22 de outubro de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/docid/490058699.html; Apelao de Refugiado N 76250
& 76251, Nmeros 76250 & 76251, Nova Zelndia, Autoridade de Apelao doEstatuto de Refugiado (doravante, AACR), 1 de
dezembro de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/docid/494f64952.html.
22 Veja o documento do ACNUR, Manual de Procedimentos e Critrios para Determinar o Estatuto de Refugiado nos termos da Con-
veno de 1951 e do Protocolo de 19687 relativos ao Estatuto os Refugiados, 1979, re-editado, Genebra, janeiro de 1992 (doravante
Manual do ACNUR) http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b3314.html, pargrafos 51-52; ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Inter-
nacional N 7: A aplicao do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 Relativos ao Estatuto dos Refugiados
s Vtimas de Trfico e Pessoas em Risco de Serem Traficadas, 7 de abril de 2006 (doravante ACNUR, Diretrizes sobre Vtimas de
Trfico), http://www.unhcr.org/refworld/docid/443679fa4.html, pargrafo 14.
23 ACNUR, Manual, pargrafos 5455 .
24 Veja, por exemplo, o Departamento dos Estados Unidos para Cidadania e Servios de Imigrao, Diretrizes para Solicitaes de Ref-
gio apresentadas por crianas, 10 de dezembro de 1998 (doravante, as Diretrizes dos EUA para Solicitaes de Refgio apresentadas
por crianas), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f8ec0574.html, observando que o dano que uma criana teme ou sofreu, contudo,
pode ser relativamente menor do que o de um adulto e, ainda assim, se qualificar como perseguio. Veja tambm, Chen Shi Hai, op.
cit., onde o Tribunal concluiu que o que pode ser visto como uma aplicao aceitvel das leis e dos programas de aplicao geral no
caso dos pais pode, no entanto, ser perseguio no caso da criana, pargrafo 79.
159
11. Tanto os elementos objetivos quanto os subjetivos so relevantes para decidir se
uma criana solicitante tem ou no um fundado temor de perseguio.25 Uma avaliao
exata demanda uma anlise atualizada e conhecimento das circunstncias especficas da
criana no pas de origem, inclusive dos servios existentes de proteo criana. Negar
uma solicitao de uma criana com base na premissa de que os criminosos no levariam
a srio o ponto de vista da criana, ou no o considerariam como uma ameaa real, pode
ser um erro. Talvez a criana no consiga expressar o medo quando for esperado ou, por
outro lado, talvez exagere o medo. Nestas circunstncias, os tomadores de deciso de-
vem fazer uma avaliao objetiva do risco que a criana enfrentaria, independentemente
de seu medo.26 Para tanto, seria necessrio considerar a evidncia de vrias fontes, inclu-
sive informaes do pas de origem da criana. Quando os pais ou tutor de uma criana
tm um fundado temor de perseguio contra a criana, pode-se presumir que a criana
tenha este medo, mesmo que no o expresse ou sinta.27

12. Juntamente com a idade, as caractersticas de identidade e as caractersticas econ-


micas e sociais da criana, como antecedentes familiares, classe, casta, sade, educao
e nvel de renda, podem aumentar o risco de dano, influenciar o tipo de conduta persegui-
dora infligida criana e aumentar o efeito do dano sobre a criana. Por exemplo, as crian-
as sem lar, abandonadas ou sem cuidado dos pais, podem estar em maior risco de abuso
e explorao sexuais ou de serem recrutadas ou usadas por um exrcito/grupos armados
ou gangue criminosa. Particularmente as crianas em situao de rua podem ser paradas
e detidas em condies degradantes, ou serem sujeitas a outras formas de violncia, inclu-
sive assassinato para fins de limpeza social.28 As crianas com necessidades especiais
podem ter o tratamento mdico especializado ou de rotina negado, ou serem condenadas
ao ostracismo por sua famlia ou comunidade. As crianas em situaes consideradas
como de famlia no convencional, inclusive, por exemplo, as nascidas fora do casamento,
em violao das polticas do direoto de familia,29 ou por meio de estupro, podem enfrentar
abuso e grave discriminao. As meninas grvidas podem ser rejeitadas por suas famlias
e sujeitas a assdio, violncia, prostituio forada ou outro trabalho degradante.30

Direitos especficos das crianas

13. Um entendimento contemporneo sobre perseguio, e que considera as peculia-


ridades das crianas, compreende muitos tipos de violaes aos direitos humanos, in-
clusive violaes de direitos especficos das crianas. Ao determinar a caracterstica de

25 ACNUR, Manual, pargrafos 4043


26 ACNUR, Manual, pargrafos 217219. Veja tambm Yusuf v. Canad (Ministrio do Emprego e Imigrao), [1992] 1 F.C. 629, F.C.J.
1049, Canad, Tribunal Federal, 24 de outubro de 1991, http://www.unhcr.org/refworld/docid/403e24e84.html. O Tribunal concluiu que
estou relutante em acreditar que uma solicitao de refgio tenha sido negado exclusivamente com base no fato que o solicitante
uma criana pequena ou uma pessoa que sofre de um transtorno mental, que ele ou ela era incapaz se sentir medo, sendo que os
motivos para tanto existem claramente em termos objetivos, em 5.
27 Veja, por exemplo, Canad (Ministrio da Cidadania e Imigrao) v. Patel, 2008 FC 747, [2009] 2 F.C.R. 196, Canad, Tribunal Federal,
17 de junho de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a6438952.html, em 32-33.
28 Limpeza social se refere ao processo de remoo de um grupo indesejvel de uma rea, podendo envolver assassinato, desapa-
recimentos, violncia e outros maus tratos. Veja, UNICEF, Manual de Implementao, pginas 89, 91, 287. Veja tambm o Caso das
Crianas de Rua (Villagrn-Morales e outros) v. Guatemala, Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos (doravante TIDH), Julga-
mento de 19 de novembro de 1999, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b17bc442.html, pargrafos 190191. O Tribunal conclui que
havia um padro predominante de violncia contra crianas em situao de rua na Guatemala. Baseando-se na CDC para interpretar
o Art. 19 da Conveno America de Direitos Humanos de 1969, o Pacto de San Jose, Costa Rica (doravante, CADR), http://www.
unhcr.org/refworld/docid/3ae6b36510.html, o Tribunal observou que o Estado havia violado suas integridades fsicas, mentais e morais,
assim como seu direito vida, no tendo adotado qualquer medida para evitar que elas vivessem na misria, assim negando a elas as
condies mnimas para uma vida digna.
29 Veja tambm, ACNUR, Notas sobre Solicitaes de Refgio com Base em Leis ou Polticas de Planejamento Familiar Coercivas,
agosto de 2005, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4301a9184.html.
30 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio com Base em Gnero, op. cit., pargrafo 18.
160
perseguio de um ato cometido contra uma criana, essencial analisar os padres da
CDC e de outros instrumentos internacionais de direitos humanos aplicveis s crian- 1
as.31 As crianas tm vrios direitos especficos estabelecidos na CDC, que reconhecem
sua pouca idade e sua dependncia, alm de serem fundamentais para sua proteo,
seu desenvolvimento e sua sobrevivncia. Estes direito incluem, entre outros: o direito a
no serem separadas dos pais (Artigo 9); proteo contra todas as formas de violncia 2
fsica e mental, abuso, negligncia e explorao (Artigo 19); proteo contra as prticas
tradicionais prejudiciais sade da criana (Artigo 24); um padro de vida adequado para
o desenvolvimento da criana (Artigo 27); o direito a no serem detidas ou aprisionadas, 3
a menos que se trate de uma medida de ltimo recurso (Artigo 37); e, proteo contra o
recrutamento de menores (Artigo 38). A CDC tambm reconhece o direito que as crian-
as refugiadas e as crianas solicitantes de refgio tm devida proteo e assistncia
humanitria para desfrutar dos direitos aplicveis, estabelecidos na CDC e em outros 4
instrumentos internacionais de direitos humanos ou humanitrios (Artigo 22).

14. Geralmente as necessidades socioeconmicas das crianas so mais persuasivas do


que as dos adultos, especialmente por causa de sua dependncia dos adultos e neces- 5
sidades nicas de desenvolvimento. Portanto, a privao de direitos econmicos, sociais
e culturais pode ser to relevante para a avaliao de uma solicitao de uma criana
quanto a privao de direitos civis e polticos. importante no atribuir imediatamente 6
maior significado a determinadas violaes do que a outras, mas sim avaliar o impacto
geral do dano sobre cada criana. A violao de um direito geralmente pode expor a crian-
a a outros abusos. Por exemplo, uma negao do direito educao ou a um padro
de vida adequado pode levar a maior risco de outras formas de dano, inclusive violncia 7
e abuso.32 Alm disso, pode haver objetivos ou intenes polticos, raciais, de gnero ou
religiosos contra um determinado grupo de crianas ou seus pais, subjacente s medidas
discriminatrias em relao ao acesso e a fruio dos direitos econmicos, sociais e cul-
turais. Como observa o Comit da ONU sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: 8

A falta de oportunidade de educao para as crianas geralmente refora sua sujeio a v-


rias outras violaes dos direitos humanos. Por exemplo, as crianas que vivem em pobreza
extrema e no tm vidas saudveis so especialmente vulnerveis ao trabalho forado e
9
a outras formas de explorao. Alm disso, h uma correlao direta entre, por exemplo,
nveis de matrcula no ensino bsico para meninas e a redues no nmero de casamentos
de crianas.33

Manifestaes de perseguio em relao a crianas

15. Embora as crianas possam enfrentar formas de dano semelhantes ou idnticas


s dos adultos, elas podem vivenci-las de forma diferente. As aes ou ameaas que
podem no atingir o limite de perseguio no caso de um adulto podem se configurar
em perseguio no caso de uma criana, simplesmente pelo fato de ser uma criana. A
imaturidade, a vulnerabilidade, os mecanismos de enfrentamento subdesenvolvidos e a
dependncia, alm dos diferentes estgios de desenvolvimento e capacidade limitados,

31 No contexto da frica, a Carta Africana sobre os Direitos e o Bem-Estar da Criana tambm deve ser considerada (doravante Carta
Africana), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b38c18.html.
32 CDC, Comentrio Geral N 5, pargrafos 67. Veja tambm Violaes dos direitos econmicos, sociais e culturais, apresentadas mais
frente.
33 Comit da ONU sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (doravante CODESC), Comentrio Geral N 11: Planos de Ao para
Educao Fundamental (Art. 14 da Conveno), E/1992/23, 10 de maio de 1999, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4538838c0.html,
pargrafo 4.
161
podem ter relao direta com a forma como as crianas vivenciam ou temem o dano.34
Especialmente no caso de solicitaes onde o dano sofrido ou temido mais grave do
que um mero assdio, mas menos grave do que uma ameaa vida ou liberdade, as
circunstncias particulares da criana, inclusive sua idade, podem ser fatores importantes
na deciso sobre se o dano configura uma perseguio. Para avaliar com exatido a gra-
vidade dos atos e seus impactos sobre uma criana, necessrio analisar os detalhes de
cada caso e adaptar o limite de perseguio para aquela criana em particular.

16. No caso de uma criana solicitante, o dano psicolgico pode ser um fator especial-
mente relevante a ser considerado. As crianas tm maior possibilidade de sofrer com
situaes hostis, de acreditar em ameaas improvveis, ou de serem emocionalmente
afetadas por circunstncias desconhecidas. As memrias de eventos traumticos podem
perdurar em uma criana e coloc-la em maior risco de dano futuro.

17. As crianas tambm so mais sensveis aos atos que visam seus parentes prximos.
O dano infligido a membros da famlia da criana pode dar respaldo a um fundado temor
na criana. Por exemplo, uma criana que testemunhou violncia contra um dos pais ou
outra pessoa de quem ela depende, ou os viu desaparecerem ou serem mortos, pode
gerar um fundado temor de perseguio, mesmo que o ato no tivesse sido direcionado
diretamente a ela.35 Em certas circunstncias, por exemplo, a separao forada da crian-
a e de seus pais, devido a leis de custdia discriminatrias ou deteno dos pais (ou
um dos pais) da criana, poderia se configurar em perseguio.36

Formas de perseguio especfica contra crianas

18. As crianas tambm podem ser sujeitadas a formas especficas de perseguio, que
so influenciadas por sua idade, falta de maturidade ou vulnerabilidade. O fato de o solici-
tante de refgio ser uma criana pode ser um fator essencial no dano infligido ou temido.
Isso pode ser porque a perseguio alegada s se aplica s crianas, ou as afeta muito
mais, ou porque os direitos especficos da criana foram infringidos. O Comit Executivo
do ACNUR reconheceu que as formas de perseguio especficas contra crianas po-
dem incluir o recrutamento de menores, trfico de crianas e mutilao genital feminina
(doravante MGF).37 Outros exemplos incluem violncia familiar e domstica, casamento
forado ou na menoridade,38 trabalho infantil forado ou perigoso39, prostituio forada
e casamento de menores.40 Estas formas de perseguio tambm compreendem viola-

34 Veja, tambm, o documento do Save the Children e do UNICEF, As capacidades em evoluo das crianas, 2005, http://www.unicef-irc.
org/publications/pdf/evolving-eng.pdf.
35 Veja, por exemplo, Cicek v. Turquia, Requerimento N 67124/01, Tribunal Europeu de Direitos Humanos (doravante, TEDH), 18
de janeiro de 2005, http://www.unhcr.org/refworld/docid/42d3e7ea4.html, pargrafos 173174; Bazorkina v. Rssia, Requerimento N
69481/01, TEDH, 27 de julho de 2006, http://www.unhcr.org/refworld/docid/44cdf4ef4.html, pargrafos 140141
36 Veja EM (Lbano) (FC) (Apelante) v. Secretaria de Estado do Ministrio de Assuntos Internos (Ru), op. cit., Apelao de Refugiado N
76226 e 76227, Nos. 76226 e 76227, Nova Zelndia, RSAA, 12 de janeiro de 2009, http://www.unhcr.org/refworld/docid/49a6ac0e2.
html, pargrafos 112113.
37 Veja tambm Comit Executivo, Concluso N 107, pargrafo (g)(viii).
38 CDC, Art. 24 (3); Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=3ae6b3aa0, Art. 23;
Pacto sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=3ae6b36c0, Art 10;
Conveno Para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contras as Mulheres, http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/
rwmain?docid=3ae6b3970, Art. 16.
39 CDC, Artigos 3236; Organizao Internacional do Trabalho, Conveno sobre as Piores Formas de Trabalho Infantil, C182 (doravan-
te Conveno da OIT sobre as Piores Formas de Trabalho Infantil), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ddb6e0c4.html; Conveno
da Idade Mnima, C138, (doravante Conveno da OIT sobre Idade Mnima), http://www.unhcr.org/refworld/docid/421216a34.html,
Artigos 2 (3), 2(4).
40 CDC, Art. 34: Protocolo Facultativo da Conveno sobre os Direitos da Criana e a Venda de Crianas, Prostituio Infantil e Porno-
grafia Infantil, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b38bc.html.
162
es dos direitos sobrevivncia e ao desenvolvimento, alm de grave discriminao
das crianas nascidas fora das estritas regras de planejamento familiar41 e de crianas 1
aptridas devido perda de nacionalidade e direitos pertinentes. A seguir, so detalhadas
algumas das formas mais comuns de perseguio especfica contra crianas que surgem
no contexto das solicitaes de refgio.
2

Recrutamento de menores
3
19. H um crescente consenso sobre a proibio do recrutamento e do uso de crianas
menores de 18 anos em conflitos armados.42 O Direito Internacional Humanitrio probe
o recrutamento e a participao de crianas com menos de 15 anos nos confrontos de 4
conflitos armados, sejam internacionais43 ou nacionais.44 O Artigo 38 da CDC reitera as
obrigaes dos Estados Partes segundo o Direito Internacional Humanitrio. O Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional classifica como crimes de guerra o alistamento
e uso de crianas com menos de 15 anos para as foras armadas em tempos de conflito 5
armado.45 O Tribunal Especial para Serra Leoa concluiu que o recrutamento de crianas
com menos de 15 anos para as foras armadas um crime nos termos do Direito Interna-
cional Geral.46
6
20. O Protocolo Facultativo CDC sobre o Envolvimento de Crianas em Conflitos Ar-
mados prev que os Estados Partes devem adotar todas as medidas cabveis para ga-
rantir que os membros de suas foras armadas menores de 18 anos no participem dos 7
confrontos, e garantir que as pessoas menores de 18 anos no sejam compulsoriamente
recrutadas pelas foras armadas.47 O Protocolo Facultativo contm uma proibio ab-
soluta contra o recrutamento ou uso de crianas com menos de 18 anos, em qualquer
circunstncia, para grupos armados, que no as foras armadas de um Estado.48 Ele 8
tambm complementa o Artigo 38 da CDC, que aumenta a idade mnima de recrutamento
voluntrio.49 Os Estados tambm se comprometem a usar todas as medidas cabveis para
proibir e criminalizar o recrutamento de menores e o uso de crianas soldado por grupos
armados que no so do Estado.50 O Comit sobre os Direitos da Criana enfatiza que 9

41 Veja, por exemplo, Xue Yun Zhang v. Gonzles, N 01-71623, Tribunal Itinerante de Apelao dos EUA da 9 Regio, 26 de maio de
2005, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b17c7082.html; Chen Shi Hai, op. cit.
42 Consulte o documento do UNICEF, Os Princpios de Paris e Diretrizes sobre Crianas Associadas a Foras Armadas ou Grupos
Armados, fevereiro de 2007 (doravante, Os Princpios de Paris). Embora no sejam vinculantes, eles refletem uma grande tendncia
abolio total do recrutamento de menores. Veja tambm a Resoluo 1612 do Conselho de Segurana da ONU (2005) (sobre
crianas em conflito armado), 26 de julho de 2005, S/RES/1612, http://www.unhcr.org/refworld/docid/43f308d6c.html, pargrafo 1;
1539 sobre a proteo de crianas afetadas por conflito armado, S/RES/1539, 22 de abril de 2004, http://www.unhcr.org/refworld/
docid/411236fd4.html
43 Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949 e em relao Proteo das Vtimas de Conflitos Armados
Internacionais (Protocolo I), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b36b4.html, Art. 77(2).
44 Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949 e em relao Proteo das Vtimas de Conflitos Armados
No Internacionais (Protocolo II), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b37f40.html, Art. 4(3).
45 Assembleia Geral da ONU, Estatuto de Roma do Tribunal Criminal Internacional, A/CONF. 183/9, 17 de julho de 1998 (doravante
Estatuto TCI), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b3a84.html, Art. 8 (2) (b) [xxvi] e (e)[vii].
46 Veja Promotor v. Sam Hinga Norman, Caso N SCSL-2004-14-AR72(E), Deciso sobre o Pedido Preliminar com Base em Falta de
Jurisdio (Recrutamento Infantil), 31 de maio de 2004, pargrafos 5253; Conselho de Segurana da ONU, Relatrio do Secretrio-
Geral sobre a criao de um Tribunal Especial para Serra Leone, 4 de outubro de 2000, S/2000/915, http://www.unhcr.org/refworld/
docid/3ae6afbf4.html, pargrafo 17, que reconheceu o carter consuetudinrio da proibio do recrutamento infantil.
47 O Protocolo Facultativo da Conveno sobre os Direitos da Criana sobre o Envolvimento das Crianas em Conflito Armado, http://
www.unhcr.org/refworld/docid/47fdfb180.html, Artigos 12. Atualmente, 127 Estados Partes aderiram ao Protocolo Facultativo. Veja
tambm a Carta Africana que estabelece a idade mnima de 18 anos para qualquer recrutamento compulsrio, Artigos 2 e 22, e a
Conveno da OIT sobre as Piores Formas de Trabalho Infantil, que inclui o recrutamento forado de crianas menores de 18 anos,
Artigos 2 e 3(a) em sua definio das piores formas de trabalho infantil.
48 Protocolo Facultativo CDC sobre o Envolvimento das Crianas em Conflito Armado, Art. 4.
49 Ibid., Artigo 3.
50 Ibid., Artigo 4.
163
o recrutamento de menores (inclusive de meninas para servios sexuais ou casamento
forado com militares) e sua participao direta ou indireta em confrontos uma sria vio-
lao aos direitos humanos e, portanto, uma perseguio, e pode levar ao reconhecimento
da condio de refugiado quando o fundado temor de tal recrutamento ou participao em
confrontos surgir em virtude de raa, religio, nacionalidade, pertencimento a um grupo
social especfico ou opinio poltica (artigo 1A (2), Conveno sobre Refugiados, de 1951).51

21. No entendimento do ACNUR, o recrutamento forado e o recrutamento de uma crian-


a com menos de 18 anos para as foras armadas do Estado para participao direta em
confrontos configura uma perseguio. O mesmo se aplica a situaes onde a criana
est em risco de novo recrutamento fora, ou de ser punida por ter fugido do recruta-
mento forado ou desertado das foras armadas do Estado. Da mesma forma, o recruta-
mento de qualquer criana com menos de 18 anos, feito por um grupo armado que no
seja do Estado, seria considerado perseguio.

22. O recrutamento de crianas com mais de 16 anos pelos Estados permitido pelo Pro-
tocolo Facultativo CDC sobre o Envolvimento de Crianas em Conflito Armado.52 No en-
tanto, as autoridades estatais que realizam o recrutamento precisam aplicar salvaguardas
para garantir que o recrutamento seja voluntrio, realizado com consentimento informado
dos pais e que as crianas assim recrutadas produzam provas satisfatrias de idade an-
tes do recrutamento. Nestes casos, importante avaliar se o recrutamento foi realmente
voluntrio, tendo em mente que as crianas so especialmente suscetveis a abduo,
manipulao e imposio e podem ter menor probabilidade de resistir ao recrutamento.
Elas podem se alistar por coao, em autodefesa, para evitar danos s suas famlias, para
buscar proteo contra casamentos indesejados ou abuso sexual em seus lares, ou para
acessar meios bsicos de sobrevivncia, como alimento e abrigo. As famlias das crianas
tambm podem incentiv-las a participar no conflito armado, apesar dos riscos e perigos.

23. Alm disso, as crianas podem ter um fundado temor de perseguio resultante do
tratamento ao qual so sujeitas e/ou conduta que as foras armadas ou os grupos arma-
dos as obrigam a adotar. Os meninos e meninas associados s foras armadas ou grupos
armados podem servir como cozinheiros, carregadores, mensageiros, espies, e tambm
tomar parte diretamente nos confrontos. As meninas, em particular, podem ser foradas
a ter relaes sexuais com membros da tropa.53 Tambm importante ter em mente que
as crianas que foram liberadas das foras ou grupos armados e voltam a seus pases e
comunidades de origem, podem sofrer risco de assdio, novo recrutamento ou retaliao,
inclusive encarceramento ou execuo extrajudicial.

ii. Trfico de crianas e trabalho infantil

24. Conforme reconhecido por vrias jurisdies, as crianas traficadas, ou crianas que
temem ser traficadas, podem ter solicitaes de refgio vlidas.54 As Diretrizes do ACNUR
sobre Vtimas de Trfico e Pessoas em Risco de Serem Traficadas so igualmente apli-
cveis a uma solicitao de refgio apresentada por uma criana. O impacto particular de

51 CDC, Comentrio Geral N 6, pargrafo 59. Veja tambm o pargrafo 58.


52 Protocolo Facultativo CDC sobre o Envolvimento de Crianas em Conflito Armado, Artigo 3. Os Estados Partes devem aumentar a
idade mnima para o recrutamento voluntrio para a idade definida no Artigo 38, pargrafo 3 da CDC, ou seja, de 15 para 16 anos.
53 Os Princpios de Paris do a seguinte definio para as crianas associadas s foras ou grupos armados: uma criana associada
s foras ou grupos armados se refere a qualquer pessoa com menos de 18 anos que seja ou tenha sido recrutada ou usada pelas
foras ou grupos armados em qualquer capacidade inclusive, entre outros, crianas, meninos e meninas usados como combatentes,
cozinheiros, carregadores, mensageiros, espies ou para fins sexuais. O termo no se refere somente a uma criana que esteja
participando ou tenha participado diretamente nos confrontos. Art. 2.1.
54 Consulte, por exemplo, Ogbeide v. Secretaria de Estado do Ministrio de Assuntos Internos, N HX/08391/2002, Reino Unido, IAT,
10 de maio de 2002 (no relatado); Li e Outros v. Ministro da Cidadania e Imigrao, IMM-932-00, Canad, Tribunal Federal, 11 de
dezembro de 2000, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b18d3682.html.
164
uma experincia de trfico sobre uma criana, assim como as potenciais violaes dos
direitos especficos da criana, precisam ser considerados.55 1

25. O trfico de crianas ocorre por vrios motivos, sendo todos com o mesmo objetivo
maior de obter lucro com a explorao de seres humanos.56 Neste contexto, importante
ter em mente que qualquer recrutamento, transporte, transferncia, alojamento ou rece- 2
bimento de crianas para fins de explorao uma forma de trfico, independentemente
dos meios usados. Portanto, irrelevante se a criana consentiu com o ato ou no.57
3
26. O trfico de uma criana uma grave violao de vrios direitos fundamentais e,
portanto, constitui perseguio. Estes direitos incluem o direito vida, sobrevivncia e
ao desenvolvimento, o direito proteo contra todas as formas de violncia, inclusive
explorao e abuso sexuais, e o direito proteo contra trabalho infantil e abduo, 4
venda e trfico, como previsto especificamente no Artigo 35 da CDC.58

27. O impacto das represlias dos membros da rede de trfico, a excluso social, o ostra-
cismo e/ou a discriminao59 contra uma criana vtima de trfico que devolvida a seu 5
pas de nacionalidade, precisam ser avaliados de uma maneira que considere a situao
das crianas. Por exemplo, uma menina que tenha sido traficada para explorao sexual
pode acabar sendo rejeitada por sua famlia e se tornar uma pria social em sua comu- 6
nidade, caso retorne ao seu pas. Um garoto que tenha sido mandado embora por seus
pais, na esperana e expectativa que ele estude, trabalhe no exterior e faa remessas
de dinheiro para sua famlia, tambm pode ser excludo da famlia se eles souberem que
ele foi traficado para fins de trabalho forado. Estas crianas vtimas de trfico podem ter 7
possibilidades muito limitadas de acessar e desfrutar de seus direitos humanos, inclusive
direitos de sobrevivncia, se forem devolvidas a seus lares.

28. Nos casos de refgio que envolvam crianas vtimas de trfico, os tomadores de 8
deciso devem prestar ateno especial a indcios de possvel cumplicidade dos pais da
criana, de outros familiares ou guardies em providenciar os arranjos do trfico ou com
ele consentir. Nestes casos, a capacidade e a vontade do Estado de proteger a criana
9
devem ser avaliadas com cuidado. As crianas em risco de serem traficadas (ou trafica-
das novamente) ou de sofrerem srias represlias, devem ser consideradas como tendo
um fundado temor de perseguio, no significado da definio de refugiado.

29. Alm do trfico, outras piores formas de trabalho como escravido, servido para
pagamento de dvida e outras formas de trabalho forado, assim como o uso de crianas
para prostituio, pornografia e atividades ilcitas (por exemplo, trfico de drogas) so
proibidas pelo Direito Internacional.60 Estas prticas representam graves violaes aos di-
reitos humanos e, portanto, podem ser consideradas como perseguio, seja perpetrada
independentemente ou como parte da experincia de trfico.

55 Veja o documento do ACNUR, Diretrizes sobre as Vtimas de Trfico. Veja tambm: UNICEF, Diretrizes sobre a Proteo das Crianas
Vtimas de Trfico, outubro de 2006, http://www.unicef.org/ceecis/0610-Unicef_Victims_Guidelines_en.pdf, que faz referncia condi-
o de refugiado para crianas que foram traficadas.
56 Os motivos incluem, entre outros, trabalho infantil escravo, pagamento de dvida, explorao sexual, recrutamento por foras ou grupos
armados e adoo irregular. As meninas, em especial, podem ser traficadas para fins de explorao sexual ou casamento forado,
enquanto os meninos podem estar particularmente em risco de serem traficados para vrias formas de trabalho forado.
57 Para uma definio do escopo de trfico, veja os seguintes instrumentos internacionais e regionais: Protocolo para Prevenir, Suprimir
e Punir o Trfico de Pessoas, Especialmente Mulheres e Crianas, Complementando a Conveno da ONU contra o Crime Organizado
Transnacional, 15 de novembro de 2000, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4720706c0.html, particularmente o Artigo 3; Conveno
do Conselho Europeu sobre a Ao contra Trfico de Seres Humanos, CETS N 197, 3 de maio de 2005 http://www.unhcr.org/refworld/
docid/43fded544.html.
58 Para uma anlise detalhada do arcabouo dos direitos humanos em relao ao trfico de crianas, veja: UNICEF, Manual de Imple-
mentao, op. cit., especialmente as pginas 531542.
59 ACNUR, Diretrizes sobre Vtimas de Trfico, op. cit., pargrafos 1718.
60 Conveno da OIT sobre as Piores Formas de Trabalho Infantil, Art. 3 (a c).
165
30. O Direito Internacional tambm probe qualquer trabalho que possa prejudicar a sa-
de, a segurana ou a moral de uma criana, tambm conhecido como trabalho nocivo.61
Ao determinar se o trabalho nocivo, necessrio considerar as seguintes condies de
trabalho: o trabalho que expe as crianas violncia fsica ou mental; o trabalho que
seja realizado em ambiente subterrneo, debaixo dgua, em alturas perigosas ou em es-
paos confinados; trabalho que envolva equipamentos perigosos ou manuseio de cargas
pesadas; longas jornadas de trabalho e ambientes insalubres.62 O trabalho realizado por
uma criana na idade mnima estabelecida para aquele tipo particular de trabalho, e que
possa prejudicar a educao e o desenvolvimento integral da criana, tambm proibido
segundo os padres internacionais.63 Estas formas de trabalho podem se configurar em
perseguio quando avaliadas segundo a experincia particular da criana, sua idade e
outras circunstncias. A perseguio pode surgir, por exemplo, quando uma criana nova
obrigada a realizar um trabalho nocivo que prejudique sua sade fsica e/ou mental e
seu desenvolvimento.

iii. Mutilao genital feminina

31. Todas as formas de MGF64 so consideradas nocivas e violam vrios direitos huma-
nos,65 como afirma a jurisprudncia internacional e nacional e a doutrina legal. Muitas
jurisdies reconheceram que a MGF envolve graves danos que se configuram em perse-
guio.66 Como a prtica afeta muito mais as meninas,67 ela pode ser considerada como
uma forma de perseguio especfica criana. Para obter mais informaes sobre a MGF
no contexto da determinao da condio de refugiado, consulte a Nota de Orientao do
ACNUR sobre Solicitaes de Refgio relacionados Mutilao Genital Feminina.68

iv. Violncia domstica contra crianas

32. A CDC probe qualquer violncia contra as crianas, inclusive violncia fsica, psicolgi-
ca e sexual, enquanto a criana estiver sob os cuidados dos pais ou de outros.69 A violncia
contra as crianas pode ser perpetrada na esfera privada, por pessoas que tm laos de
sangue, intimidade ou legais com a criana.70 Apesar de geralmente acontecer em nome da
disciplina, importante ter em mente que os cuidados paternais e maternais, e qualquer ou-
tro cuidado com as crianas que geralmente demandam aes fsicas e intervenes para
proteger a criana, so bastante diferentes do uso deliberado e punitivo da fora para cau-
sar dor ou humilhao.71 Algumas formas de violncia, especialmente contra crianas muito

61 Ibid., Artigo 3(d).


62 Ibid., Art. 4 juntamente com a Recomendao da OIT sobre as Piores Formas de Trabalho Infantil, 1999, R190, http://www.unhcr.org/
refworld/docid/3ddb6ef34.html, em 3 e 4.
63 Conveno da OIT sobre Idade Mnima, Art. 2.
64 A MGF compreende todos os procedimentos que envolvam remoo total ou parcial da genitlia feminina externa, ou outra leso aos
rgos genitais femininos por motivos que no sejam mdicos. Veja, ainda, ACDH, UNAIDS e outros, Eliminando a Mutilao Genital
Feminina: Uma Declarao Interagencial, fevereiro de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/docid/47c6aa6e2.html.
65 Aqui se incluem o direito vida, proteo contra a tortura e contra tratamento cruel, desumano ou degradante, proteo contra a
violncia fsica e mental, assim como o direito ao padro de sade mais elevado possvel.
66 Veja, por exemplo, Mlle Diop Aminata, 164078, Commission des Recours des Rfugis (doravante CRR), Frana, 17 de julho de
1991, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b7294.html; Khadra Hassan Farah, Mahad Dahir Buraleh, Hodan Dahir Buraleh, Cana-
d, IRB, 10 de maio de 1994, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b70618.html; In re Fauziya Kasinga, 3278, Junta de Apelao
de Imigrao dos EUA (doravante JAI), 13 de junho de 1996, http://www.unhcr.org/refworld/docid/47bb00782.html.
67 A MGF realizada principalmente em meninas de at 15 anos de idade, apesar de meninas mais velhas e mulheres tambm poderem
ser sujeitas prtica.
68 ACNUR, Nota de Orientao sobre MGF, op. cit.
69 CDC, Artigos 19, 37.
70 Declarao sobre a Eliminao de Violncia contra as Mulheres, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3b00f25d2c.html, Art. 2(a).
71 Veja CDC, Comentrio Geral N 8 (2006): O Direito da Criana Proteo contra Castigo Corporal e outras Formas Cruis ou Degra-
dantes de Punio (Artigos 19; 28, Pargrafo 2; e 37, inter alia), CRC/GC/8/2, 2 de maro de 2007 (doravante CDC, Comentrio Geral
N 8), http://www.unhcr.org/refworld/docid/460bc7772.html, pargrafos 1314, 26.

166
novas, podem causar dano permanente ou mesmo a morte, apesar de os perpetradores
no quererem causar tal dano.72 A violncia em casa pode ter um impacto especialmente 1
significativo sobre as crianas, porque elas geralmente no tm outro meio de apoio.73

33. Algumas jurisdies reconheceram que determinados atos de violncia domstica fsica,
sexual e mental podem ser considerados formas de perseguio.74 Os exemplos destes atos 2
incluem espancamento, abuso sexual em casa, incesto, prticas nocivas tradicionais, crimes
cometidos em nome da honra, casamentos forados e em idade tenra, estupro e violncia re-
lacionada explorao sexual.75 Em alguns casos, a violncia mental pode ser to prejudicial 3
vtima quanto a leso fsica, e pode se configurar em perseguio. Esta violncia pode in-
cluir graves formas de humilhao, assdio, abuso, os efeitos do isolamento e outras prticas
que causam ou possam resultar em dano psicolgico.76 A violncia domstica tambm pode
surgir no escopo da tortura e de outros tratamentos ou punies cruis, desumanas e degra- 4
dantes.77 necessrio um nvel mnimo de gravidade para se constituir em perseguio. Ao
avaliar o nvel de gravidade do dano, vrios fatores, como a frequncia, os padres, a durao
e o impacto sobre a criana em questo, devem ser analisados. A idade da criana e sua
dependncia em relao ao perpetrador, assim como os efeitos de longo prazo sobre o de- 5
senvolvimento fsico e psicolgico e bem-estar da criana, tambm devem ser considerados.

v. Violaes dos direitos econmicos, sociais e culturais 6


34. O gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais essencial para a sobrevivncia e o
desenvolvimento da criana.78 O Comit da ONU sobre os Direitos da Criana declarou que
7
o direito sobrevivncia e ao desenvolvimento s pode ser implementado de forma ho-
lstica, pela aplicao de todas as outras disposies da Conveno, inclusive dos direitos
sade, nutrio adequada, seguridade social, um padro de vida adequado, um ambiente
saudvel e seguro, educao e diverso.79 8

Embora a CDC e o Pacto de 1966 sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais


contemplem a realizao gradual dos direitos econmicos, sociais e culturais, estes ins-
trumentos impem vrias obrigaes de efeito imediato sobre os Estados Parte.80 Estas 9
obrigaes incluem evitar adotar medidas retroativas, atender aos elementos bsicos m-
nimos de cada direito e assegurar a no discriminao no gozo destes direitos.81

72 Estudo da ONU sobre violncia contra as crianas, op. cit., pargrafo 40.
73 Veja tambm: UNICEF, Violncia Domstica contra Mulheres e Meninas, Innocenti Digest N 6, 2000, http://www.unicef-irc.org/publica-
tions/pdf/digest6e.pdf.
74 Veja: ACNUR, Manual para a Proteo das Mulheres e Crianas, fevereiro de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/docid/47cfc2962.
html, pginas 142144. Veja tambm, por exemplo, Rosalba Aguirre-Cervantes a.k.a. Maria Esperanza Castillo v. Servio de Imigrao
e Naturalizao, Tribunal Itinerante de Apelao dos EUA da 9 regio, 21 de maro de 2001, http://www.unhcr.org/refworld/docid/
3f37adc24.html.
75 Comisso da ONU sobre Direitos Humanos, Resoluo de Direitos Humanos 2005/41: Eliminao da violncia contra as mulheres, E/
CN.4/RES/2005/41, 19 de abril de 2005, http://www.unhcr.org/refworld/docid/45377c59c.html, pargrafo 5.
76 CDC, Comentrio Geral N 8, op.cit., pargrafo 11. Veja tambm o estudo da ONU sobre violncia contra as crianas, op. cit., pargrafo
42; UNICEF, Violncia Domstica contra Mulheres e Meninas, op. cit., pp. 24.
77 CDC, Comentrio Geral N 8, op.cit., pargrafo 12; Conselho dos Direitos Humanos, Relatrio da Relatora Especial sobre tortura e
outros tratamentos ou punies cruis, desumanos ou degradantes, A/HRC/7/3, 15 de janeiro de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/
docid/47c2c5452.html, pargrafos 4549.
78 CDC, Art. 6.2.
79 CDC, Comentrio Geral N 7: Implementando os Direitos da Criana na Primeira Infncia, CRC/C/GC/7/Rev.1, 20 de setembro de 2006
(doravante CDC, Comentrio Geral N 7) http://www.unhcr.org/refworld/docid/460bc5a62.html, pargrafo 10.
80 Veja: CODESC, Comentrio Geral N 3: A Natureza das Obrigaes dos Estados Partes (Artigo 2, Pargrafo 1 da Conveno), E/1991/23,
14 de dezembro de 1990, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4538838e10.html, pargrafo 1; CDC, Comentrio Geral N 5, pargrafo 6.
81 Veja: Comisso da ONU sobre Direitos Humanos, Nota Verbal datada de 6/12/05, da Misso Permanente dos Pases Baixos junto ao
Escritrio das Naes Unidas em Genebra, endereada ao Centro de Direitos Humanos (Princpios de Limburg), 8 de janeiro de 1987,
E/CN.4/1987/17 em B.16, 2122, http://www.unhcr.org/refworld/docid/48abd5790.html; Comisso Internacional de Juristas, Diretrizes
de Maastricht sobre as Violaes dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 26 de janeiro de 1997, http://www.unhcr.org/refworld/
docid/48abd5730.html, em II.9 e 11.
167
35. Uma violao do direito econmico, social ou cultural pode se configurar em persegui-
o quando os elementos centrais mnimos do direito no so realizados. Por exemplo,
a negao do direito de uma criana em situao de rua a um padro de vida adequado
(inclusive acesso alimentao, gua e habitao) pode levar a uma situao que ame-
ace o desenvolvimento e a sobrevivncia daquela criana. Da mesma forma, a negao
de tratamento mdico, especialmente quando a criana em questo sofre de uma doena
que ameace sua vida, pode se configurar em perseguio.82 A perseguio tambm pode
ser estabelecida por um acmulo de vrias violaes menos srias.83 Este o caso, por
exemplo, quando as crianas portadoras de necessidades especiais ou crianas aptri-
das no tm acesso certido de nascimento e, consequentemente, so excludas dos
servios de educao, sade e outros.84

36. As medidas de discriminao podem configurar perseguio quando levam a conse-


quncias de uma natureza substancialmente prejudicial criana em questo.85 As crian-
as que no contam com cuidado e suporte de adultos, ficaram rfs, foram abandonadas
ou rejeitadas pelos pais, e esto fugindo da violncia em casa, podem ser particularmente
afetadas por estas formas de discriminao. Embora esteja claro que nem todos os atos
de discriminao levam necessariamente privao dos direitos econmicos, sociais e
culturais a ponto de equivaler a uma perseguio, importante avaliar as consequncias
destes atos para cada criana envolvida, agora e no futuro. Por exemplo, ter em mente
a importncia fundamental da educao e o significativo impacto que a negao deste
direito pode ter sobre o futuro de uma criana, e considerar que podem surgir graves da-
nos se o acesso da criana educao for sistematicamente negado.86 A sociedade pode
no tolerar que as meninas recebam educao,87 ou a frequncia escola pode se tornar
insuportvel para a criana por causa do dano vivenciado com base na raa ou etnia.88

b) Agentes de perseguio

37. Nas solicitaes de refgio apresentadas por crianas, geralmente o agente de per-
seguio um ator que no o Estado. A se incluem grupos militarizados, gangues cri-
minosas, pais ou outros cuidadores, lderes comunitrios e religiosos. Nestas situaes,
a avaliao da fundamentao do temor precisa analisar se o Estado incapaz ou no

82 Veja, por exemplo, TRR, Caso N N94/04178, N94/04178, Austrlia, Tribunal de Reviso de Refugiado (doravante (TRR), 10 de junho
de 1994, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b6300.html.
83 ACNUR, Manual, pargrafo 53. Veja tambm Canad (Cidadania e Imigrao) v. Oh, 2009 FC 506, Canad, Tribunal Federal, 22 de
maio de 2009, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a897a1c2.html, em 10.
84 Veja o Caso das Crianas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana, TIDH, 8 de setembro de 2005, http://www.unhcr.org/refworld/
docid/44e497d94.html. Duas meninas de origem haitiana tiveram o direito nacionalidade e educao negados porque, entre outras
questes, no possuam uma certido de nascimento; Caso do Instituto de Re-educao Juvenil v. Paraguai, TIDH, 2 de setembro de
2004, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b17bab62.html. O Tribunal conclui que no oferecer a grupos seriamente marginalizados o
acesso a servios bsicos de assistncia sade constitui uma violao ao direito vida, estabelecido pelo ACDH. Veja tambm CDC,
Comentrio Geral N 7, pargrafo 25; CDC, Comentrio Geral N 9 (2006): Os direitos da criana portadora de necessidades especiais,
CRC/C/GC/9, 29 de fevereiro de 2007 (doravante CDC, Comentrio Geral N 9 ), http://www.unhcr.org/refworld/docid/461b93f72.html,
pargrafos 3536.
85 ACNUR, Manual, pargrafo 54.
86 Veja RRT Caso N V95/03256, [1995] RRTA 2263, Austrlia, RRT, 9 de outubro de 1995, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b-
17c13a2.html, onde o Tribunal concluiu que a negao discriminatria de acesso ao ensino primrio uma negao de um direito
humano fundamental, que se configura em perseguio em 47.
87 Veja Ali v. Ministro da Cidadania e Imigrao, IMM-3404-95, Canad, JRI, 23 de setembro de 1996, http://www.unhcr.org/refworld/
docid/4b18e21b2.html, em relao a uma menina de 9 anos de idade, do Afeganisto. O Tribunal concluiu que a educao um direito
humano bsico e me dirijo Junta para concluir que ela deve ser considerada uma refugiada da Conveno.
88 As decises tanto no Canad quanto na Austrlia aceitaram que o bullying e o assdio das crianas da escola podem configurar
perseguio. Veja, por exemplo, a Deciso VA1-02828, VA1-02826, VA1-02827 e VA1-02829, VA1-02828, VA1-02826, VA1-02827 e
VA1-02829, Canad, JRI, 27 de fevereiro de 2003, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b18e03d2.html, pargrafo 36; TRR Caso N
N03/46534, [2003] TRRA 670, Austrlia, TRR, 17 de julho de 2003, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b17bfd62.html.
168
deseja proteger a vtima.89 necessrio avaliar, caso a caso, se o Estado ou seus agen-
tes adotaram medidas suficientes para proteger a criana. 1

38. A avaliao depender no somente da existncia de um sistema legal que criminalize


e oferea sanes para a conduta de perseguio. Depende tambm se as autoridades
fazem com que esses incidentes sejam efetivamente investigados e os responsveis se- 2
jam identificados e devidamente punidos.90 Assim, a aprovao da legislao que probe
ou denuncia uma determinada prtica de perseguio contra crianas pode no ser prova
suficiente para rejeitar a solicitao de refgio de uma criana.91 3
39. O acesso da criana proteo do Estado tambm depende da capacidade e vontade
dos pais da criana, de outro cuidador primrio ou tutor, em exercer os direitos e obter
a proteo em nome da criana, inclusive fazer queixa na polcia, junto s autoridades 4
administrativas ou s instituies de servios pblicos. No entanto, nem todas as crianas
tero um adulto que possa represent-la como no caso, por exemplo, de uma criana
desacompanhada ou rf, ou quando um dos pais, outro cuidador primrio ou tutor o
agente de perseguio. importante lembrar que, devido sua pouca idade, as crianas 5
podem no ser capazes de abordar os agentes da lei ou articular seu medo ou reclama-
o da mesma maneira que os adultos conseguem. Os funcionrios envolvidos podem
ou no levar as crianas a srio, alm de talvez no terem as competncias necessrias 6
para entrevistar e ouvir as crianas.

c) As razes da Conveno de 1951


7
40. Assim como acontece com os solicitantes de refgio adultos, necessrio estabelecer
se o fundado temor de perseguio da criana est relacionado a uma ou mais das cinco
bases listadas no Artigo 1A(2) da Conveno de 1951. Basta que o requisito da Conven-
o seja um fator relevante que contribui para a perseguio, no sendo necessrio que 8
seja a nica ou a principal causa.

Raa e nacionalidade ou etnia


9
41. Em muitos contextos, raa e nacionalidade ou etnia so as causas das solicitaes de
refgio de crianas. As polticas que negam s crianas de uma determinada raa ou etnia o
direito a uma nacionalidade ou a serem registradas ao nascer,92 ou que neguem s crianas
de determinados grupos tnicos o direito educao ou aos servios de sade, se encai-
xam nesta categoria. Esses elementos da Conveno tambm se aplicam a polticas que
visam retirar as crianas de seus pais, com base em determinados antecedentes raciais,
tnicos ou indgenas. O caso de meninas que pertencem a determinadas minorias tnicas
e que, por isso, so alvos sistemtico de estupro, trfico ou recrutamento para exrcitos ou
grupos armados, tambm pode ser analisado com base neste elemento da Conveno.

89 Veja CRC, Artigo 3, que impe uma obrigao aos Estados Partes de garantir a proteo e o cuidado das crianas em relao tanto
a atos do Estado quanto privados; ACDH, Artigos 17 e 19; Carta Africana, Artigos 1(3), 81. Consulte tambm o Manual do ACNUR,
pargrafo 65; ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio com Base em Gnero, pargrafo 19; Opinio Assessora sobre a Condio Jurdica
e os Direitos Humanos da Criana, N OC-17/02, TIDH, 28 de agosto de 2002, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4268c57c4.html.
90 Veja, por exemplo, o Caso Velsquez Rodrguez, Srie C, N 4, TIDH, 29 de julho de 1988, pargrafo 174 http://www.unhcr.org/
refworld/docid/40279a9e4.html; M.C. v. Bulgria, Requerimento N 39272/98, TEDH, 3 de dezembro de 2003, http://www.unhcr.org/re-
fworld/docid/47b19f492.html. Veja tambm o Comit da ONU sobre a Eliminao da Discriminao contra Mulheres, Recomendaes
Gerais 19 e 20, adotadas na 11 Sesso, 1992 (apresentadas no Documento A/47/38), A/47/38, 1992, http://www.unhcr.org/refworld/
docid/453882a422.html, pargrafo 9; Comisso da ONU sobre Direitos Humanos, O padro de devida diligncia como uma ferramenta
para a eliminao da violncia contra mulheres: Relatrio da Relatora Especial sobre Violncia contra as Mulheres, Suas Causas e
Consequncias, Yakin Ertrk, E/CN.4/2006/61, 20 de janeiro de 2006, http://www.unhcr.org/refworld/docid/45377afb0.html.
91 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio com Base em Gnero, pargrafo 11.
92 Declarao Universal dos Direitos Humanos, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b3712c.html, Art. 15; CIDCP, Artigos 24(2) e (3);
CDC, Art. 7.
169
Religio

42. Assim como acontece com os adultos, as crenas de uma criana, ou sua recusa em
sustentar tais crenas, pode coloc-la em risco de perseguio. Para que seja reconhe-
cido um elemento da Conveno, no necessrio que a criana seja uma praticante
ativa. Basta simplesmente que se considere que a criana tenha uma determinada crena
religiosa ou pertena a uma seita ou grupo religioso como, por exemplo, por causa da
crena religiosa de seus pais.93

43. As crianas tm uma influncia limitada, ou inexistente, sobre a religio qual elas
pertencem ou seguem. Alm disso, pertencer a uma religio pode ser praticamente to
inerente quanto a etnia ou raa de algum. Em alguns pases, a religio estabelece de-
terminados papis ou comportamentos para as crianas. Consequentemente, se uma
criana no cumprir com seu papel ou se recusar a seguir o cdigo religioso, e for punida,
ela pode ter um fundado temor de perseguio com base na religio.

44. Os motivos para perseguio por causa da recusa de uma criana em aderir aos pa-
pis de gnero prescritos tambm podem ser analisados nesta base. As meninas podem
ser particularmente afetadas pela perseguio com base na religio. As adolescentes
podem ter que realizar trabalhos escravos tradicionais ou oferecer servios sexuais. Elas
tambm podem ter que passar por MGF ou ser punidas por crimes de honra, em nome
da religio.94 Em outros contextos, as crianas tanto meninos quanto meninas podem
ser alvo de recrutamento para grupos armados ou as foras armadas de um Estado, em
busca de ideologias religiosas ou afins.

Opinio poltica

45. A aplicao do elemento da Conveno de opinio poltica no se limita s solicita-


es de adultos. Uma solicitao com base em opinio poltica pressupe que o solicitan-
te tenha, ou acredita-se que tenha, opinies que no so toleradas pelas autoridades ou
pela sociedade e que criticam as polticas, as tradies, ou os mtodos geralmente acei-
tos. Se uma criana capaz ou no de sustentar uma opinio poltica uma questo de
fato e deve ser determinada avaliando o nvel de maturidade e desenvolvimento da crian-
a, seu nvel de ensino e sua capacidade de articular estes pontos de vista. importante
reconhecer que as crianas podem ser politicamente ativas e sustentar determinadas
opinies polticas, independentemente dos adultos, e podem temer serem perseguidas
por causa destas opinies. Muitos movimentos de liberao nacional ou de protesto so
liderados por alunos ativistas, inclusive crianas em idade escolar. Por exemplo, as crian-
as podem ser envolvidas com a distribuio de panfletos, participar em manifestaes,
servir de mensageiras ou se envolver em atividades subversivas.

46. Alm disso, os pontos de vista ou opinio dos adultos, como os pais, podem ser
imputados s crianas, tanto pelas autoridades quanto por agentes no-estatais.95 Isto
pode ocorrer mesmo que uma criana no seja capaz de articular as vises ou atividades
polticas dos pais, inclusive quando os pais deliberadamente ocultam a informao da
criana para proteg-la. Nestas circunstncias, estes casos devem ser analisados no

93 ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional N 6: Solicitaes de Refgio com Base em Religio, nos termos do Artigo 1(2) da
Conveno de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados, HCR/GIP/04/06, 28 de abril de 2004 (doravante,
ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio com Base em Religio), http://www.unhcr.org/refworld/docid/4090f9794.html.
94 Ibid, pargrafo 24.
95 Veja Matria de Timnit Daniel e Simret Daniel, A70 483 789 & A70 483 774, U.S. BIA, 31 de janeiro de 2002 (no publicada, deciso
sem precedente). O Tribunal concluiu que a noo que os rus eram muito jovens para ter uma verdadeira opinio poltica irrelevan-
te; basta que os oficiais acreditem que eles apoiavam a FLPE.

170
somente com base na opinio poltica, mas tambm em termos de pertencimento a um
grupo social especfico (neste caso, a famlia). 1

47. As bases de opinio poltica (imputada) e religio muitas vezes coincidem nas solicita-
es de refgio apresentadas por crianass. Em algumas sociedades, o papel designado
para as mulheres e meninas pode ser atribudo s exigncias do Estado ou da religio 2
oficial. As autoridades ou outros agentes de perseguio podem entender que o no
cumprimento deste papel, por parte de uma menina, uma falha em praticar ou sustentar
determinadas crenas religiosas. Ao mesmo tempo, a no conformidade pode ser inter- 3
pretada como uma opinio poltica inaceitvel, que ameaa as estruturas fundamentais
do poder. Este pode ser o caso especialmente em sociedades onde h pouca separao
entre a religio e as instituies, leis e doutrinas do Estado.96
4
Pertencimento a um grupo social especfico

48. As solicitaes de refgio apresentadas por crianas costumam ser analisadas no


contexto do requisito da Conveno pertencimento a um grupo social especfico, apesar 5
de qualquer base da Conveno ser aplicvel. Como dito nas Diretrizes do ACNUR

[um] grupo social especfico um grupo de pessoas que compartilham uma caracterstica
6
comum, que no o risco de serem perseguidas, ou que a sociedade considera como sendo
um grupo. A caracterstica geralmente inerente, imutvel, ou de alguma forma fundamental
para a identidade, conscincia ou o exerccio dos direitos humanos de algum.97
7
49. Apesar de a idade, no ser estritamente inerente, tampouco permanente, j que muda
constantemente, ser uma criana , na verdade, uma caracterstica imutvel a qualquer
tempo. Uma criana claramente incapaz de se desassociar de sua idade para evitar a
perseguio temida.98 O fato de a criana eventualmente crescer irrelevante para a iden- 8
tificao de um grupo social especfico, j que a identificao se baseia nos fatos apresen-
tados na solicitao de refgio. Ser uma criana diretamente relevante para a identidade
de algum, tanto aos olhos da sociedade quanto na perspectiva da criana. Muitas polticas
governamentais so orientadas ou relacionadas idade, tais como a idade para alistamen- 9
to militar obrigatrio, a idade para o consentimento sexual, a idade de casamento, ou a ida-
de para entrar na escola e para concluir a educao bsica. As crianas tambm compar-
tilham vrias caractersticas gerais como inocncia, imaturidade relativa, suscetibilidade e
capacidades em desenvolvimento. Na maioria das sociedades, as crianas so separadas
dos adultos, j que entendem que elas precisam de ateno ou cuidados especiais, e vrios
termos so usados para identific-las ou rotul-las, como jovem, criana, menino, me-
nina ou adolescente. A identificao dos grupos sociais tambm pode ser auxiliada pelo
fato de que as crianas compartilham uma experincia comum, construda socialmente,
como serem abusadas, abandonadas, empobrecidas ou deslocadas internamente.

96 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio com Base em Gnero, op. cit., pargrafo 26.
97 ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional N 2: Pertencimento a um Grupo social especfico no contexto do Artigo 1A(2) da
Conveno de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados, HCR/GIP/02/02, 7 de maio de 2002, http://www.
unhcr.org/refworld/docid/3d36f23f4.html, pargrafo 11.
98 Veja Matria de S-E-G-, e outros, 24 I&N dezembro 579 (JAI 2008), JAI, EUA, 30 de julho de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/
docid/4891da5b2.html, que observou que reconhecemos que a mutabilidade da idade no est sob controle da pessoa e que, se uma
pessoa foi perseguida no passado por conta de um grupo social especfico descrito pela idade, ou enfrenta perseguio em uma poca
na qual a idade do indivduo o coloca no grupo, a solicitao de refgio ainda passvel de julgamento. (p. 583); LQ (Idade: Caracte-
rstica Imutvel) Afeganisto v. Secretaria de Estado do Ministrio de Assuntos Internos, [2008] Reino Unido. AIT 00005, 15 de maro
de 2007, http://www.unhcr.org/refworld/docid/47a04ac32.html, que conclui que o solicitante, apesar de, presumindo que sobreviva, no
devido tempo deixar de ser uma criana, imutavelmente uma criana poca da avaliao, em 6; Deciso V99-02929, V99-02929,
Canad, IRB, 21 de fevereiro de 2000, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b18e5592.html, que concluiu que a vulnerabilidade da
criana surge em consequncia de sua condio de menor de idade. Sua vulnerabilidade como menor de idade uma caracterstica
inerente e imutvel, apesar de a criana um dia vir a ser um adulto.
171
50. Assim, vrios agrupamentos de crianas podem servir de base para uma solicitao
de refgio, com base no pertencimento a um grupo social especfico. Assim como as
mulheres foram reconhecidas como um grupo social especfico em vrias jurisdies, as
crianas ou subgrupos menores de crianas, tambm podem constituir um grupo social
especfico.99 A idade e outras caractersticas podem dar origem a grupos como crianas
abandonadas,100 crianas com necessidades especiais, rfs ou crianas nascidas
fora das polticas coercivas de planejamento familiar ou de casamentos no autorizados,
tambm conhecidas como crianas indesejadas.101 A famlia do solicitante tambm pode
ser um grupo social relevante.102

51. A participao do solicitante em um grupo social de crianas no necessariamente


deixa de existir simplesmente porque sua infncia acaba. As consequncias de ter perten-
cido anteriormente a tal grupo social no cessam, mesmo que o fator chave daquela iden-
tidade (ou seja, a pouca idade do solicitante) j no seja mais aplicvel. Por exemplo, uma
experincia passada comum pode ser uma caracterstica imutvel e histrica, podendo
apoiar a identificao de grupos como ex-crianas soldado 103 ou crianas traficadas,
para fins de determinao do temor de uma perseguio futura.104

52. Alguns dos grupos sociais mais proeminentes incluem:

i. Crianas em situao de rua podem ser consideradas um grupo social especfico. As


crianas que vivem e/ou trabalham nas ruas esto entre as crianas mais visveis, geralmen-
te identificadas pela sociedade como prias sociais. Elas compartilham as caractersticas
comuns de serem novas e terem a rua como casa e/ou fonte de sobrevivncia. Especialmen-
te no caso de crianas que cresceram nestas situaes, sua forma de vida fundamental
para sua identidade e, de forma geral, dificilmente muda. Muitas destas crianas abraaram
o termo crianas em situao de rua, j que ele oferece a elas um senso de identidade e
de pertencimento, embora possam viver e/ou trabalhar nas ruas por diferentes motivos. Elas
tambm podem compartilhar de experincias passadas como violncia domstica, abuso
sexual e explorao, ou serem rfs ou terem sido abandonadas.105

99 Em In re Fauziya Kasinga, op. cit., foi sustentado que as mulheres jovens podem constituir um grupo social especfico.
100 Em V97-03500, Canad, Diviso de Determinao do Estatuto de Refugiado, 31 de maio de 1999, aceito que as crianas abando-
nadas no Mxico podem ser um grupo social especfico. (Em http://www2.irb-cisr.gc.ca/en/decisions/reflex/index_e.htm?action=article.
view&id=1749 possvel encontrar um resumo).Veja tambm TRR Caso N 0805331, [2009] TRRA 347, Austrlia, TRR, 30 de abril de
2009, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a2681692.html, onde o Tribunal sustentou que o grupo social especfico do solicitante (uma
criana de dois anos de idade) era filhos de dissidentes perseguidos.
101 Afirmado em vrias decises na Austrlia. Veja, por exemplo, Chen Shi Hai, op. cit. e, mais recentemente, no TRR, Caso N 0901642,
[2009] TRRA 502, Austrlia, TRR, 3 de junho de 2009, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a76ddbf2.html.
102 Veja Aguirre-Cervantes, op. cit., onde o Tribunal concluiu que ser membro de uma famlia claramente uma caracterstica imutvel,
fundamental para a identidade de algum e observou que a evidncia inquestionvel demonstra que a meta do Sr. Agurre era dominar
e perseguir membros de sua famlia imediata.
103 Em Lukwago v. Ashcroft, Procurador Geral, 02-1812, Tribunal Itinerante de Apelao dos EUA para a 3 Regio, 14 de maio de 2003,
http://www.unhcr.org/refworld/docid/47a7078c3.html, onde o Tribunal concluiu que a participao no grupo de ex-crianas soldado
que fugiram do cativeiro do ERS se encaixa precisamente no conhecimento da prpria JIA que uma experincia passada comum pode
bastar para ligar os membros de um grupo social especfico.
104 Veja o documento do ACNUR, Diretrizes sobre as Vtimas de Trfico, pargrafo 39. Veja tambm, TRR Caso N N02/42226, [2003]
TRRA 615, Austrlia, TRR, 30 de junho de 2003, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b17c2b02.html, que dizia respeito a uma jovem
do Uzbequisto. O grupo identificado foi mulheres do Uzbequisto foradas prostituio no exterior, que so consideradas como
tendo transgredido a moral social.
105 Veja, por exemplo, Matria de B-F-O, A78 677, JIA dos EUA, 6 de novembro de 2001 (no publicada, deciso sem precedente). O
Tribunal concluiu que o solicitante, que era uma criana abandonada e em situao de rua, tinha um fundado temor de perseguio
com base na pertencimento a um grupo social especfico. Veja tambm, LQ (Idade: Caractersticas Imutveis) Afeganisto v. Secretaria
de Estado do Ministrio de Assuntos Internos, op. cit. O Tribunal concluiu que o temor de dano ao solicitante, na qualidade de rfo e
em situao de rua, seria um resultado de sua pertencimento a um grupo que compartilha uma caracterstica imutvel e que constitui,
para fins da Conveno de Refugiado, um grupo social especfico em 7.
172
ii. Crianas afetadas pelo HIV/AIDS, inclusive as HIV-positivo e as que tm um dos pais ou
algum parente HIV-positivo, tambm podem ser consideradas um grupo social especfico. 1
O fato de ser HIV-positivo existe independentemente da perseguio que possam sofrer em
consequncia de sua condio de portador de HIV. Sua condio, ou de sua famlia, pode
causar seu isolamento e, embora administrvel e tratvel, sua condio , em grande parte,
imutvel.106 2

iii. Onde as crianas so consideradas um grupo alvo para recrutamento ou utilizao por
exrcitos ou grupos armados, elas podem formar um grupo social especfico, devido
natureza inerente e imutvel de sua idade, assim como pelo fato de serem consideradas um 3
grupo pela sociedade onde vivem. Assim como acontece com os adultos, uma criana que
fuja do recrutamento, seja desertora ou de alguma forma se recuse a se associar a uma fora
armada pode ser vista como algum que tem uma opinio poltica e, neste caso, possvel
estabelecer o vnculo com um motivo da Conveno.107
4

d) Alternativa de Fuga ou deslocamento interno


5
53. Uma avaliao da questo da possibilidade de fuga interna comporta duas partes: a
relevncia dessa questo e a razoabilidade de qualquer regio proposta para o deslo-
camento interno.108 O princpio do melhor interesse da criana deve ser a base para as
avaliaes sobre a relevncia e a razoabilidade. 6

54. Assim como acontece com os adultos, o deslocamento interno s relevante quando
o solicitante pode ter acesso ao local de deslocamento de forma prtica, segura e legal.109
Particularmente em relao perseguio com base em gnero, tais como violncia do- 7
mstica e MGF que so normalmente perpetradas por agentes privados, a falta da prote-
o efetiva do Estado em uma parte do pas pode ser um indcio de que o Estado tambm
pode no ser capaz ou no querer proteger a criana em qualquer outra parte do pas.110 8
Se a criana for realocada, por exemplo, de uma rea rural para uma urbana, os riscos
de proteo no local de deslocamento tambm precisam ser analisados cuidadosamente,
considerando a idade e a capacidade de resposta da criana.
9
55. Nos casos onde a alternativa de fuga ou deslocamento interno so considerados re-
levantes, o local proposto para o deslocamento interno considerado razovel no caso de
um adulto, pode no s-lo para uma criana. O teste de razoabilidade especfico para
o solicitante e, assim, no est relacionado pessoa razovel hipottica. A idade e os
melhores interesses da criana esto entre os fatores a serem considerados ao avaliar a
viabilidade de um local proposto para o deslocamento interno.111

56. Quando as crianas esto desacompanhadas e, portanto, no voltaro ao pas de


origem com os familiares ou com apoio de outro adulto, necessrio prestar ateno
especial a se o remanejamento razovel ou no. A alternativa de fuga ou deslocamento
interno, por exemplo, podem no ser adequados em casos onde as crianas desacompa-
nhadas no tm parentes conhecidos que vivam no pas de origem e desejam dar suporte

106 Veja: CDC, Comentrio Geral N 3: HIV/AIDS e os Direitos da Criana, 17 de maro de 2003, http://www.unhcr.org/refworld/doci-
d/4538834e15.html.
107 ACNUR, Manual, pargrafos 169171; ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio com Base em Religio, pargrafos 2526.
108 ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional N 4: xodo Interno ou Alternativa de Remanejamento no contexto do Artigo 1A(2)
da Conveno de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 em relao Estatuto de Refugiado, HCR/GIP/03/04, 23 de julho de 2003, http://
www.unhcr.org/refworld/docid/3d36f23f4.html.
109 Ibid, pargrafo 7.
110 Ibid, pargrafo 15.
111 Ibid, pargrafo 25. Veja outros fatores na CDC, Comentrio Geral N 6, pargrafo 84, sobre o Retorno ao Pas de Origem. Apesar de
elaborados com um contexto diferente em mente, estes fatores so igualmente relevantes para uma avaliao de um xodo interno/
alternativa de remanejamento.
173
ou cuidar delas, e for proposto que sejam realocadas para viverem sozinhas, sem o devi-
do cuidado e assistncia do Estado. O que apenas inconveniente para um adulto pode
ser uma situao muito difcil para uma criana, especialmente na ausncia de qualquer
amigo ou relacionamento.112 Este remanejamento pode violar o direito humano vida,
sobrevivncia e ao desenvolvimento, aos princpios do melhor interesse da criana e ao
direito a no ser sujeitada a tratamento desumano.113

57. Se a nica opo de deslocamento disponvel for colocar a criana sob cuidados de
uma instituio, necessrio avaliar as condies de assistncia, sade e educao
que seriam oferecidos e as perspectivas de longo prazo dos adultos que foram admiti-
dos enquanto crianas.114 O tratamento, assim como as percepes sociais e culturais
dos rfos e de outras crianas nas instituies de cuidado, devem ser avaliados cui-
dadosamente, j que as crianas podem ser sujeitas desaprovao da sociedade, a
preconceito ou abuso, tornando assim o local proposto para deslocamento imprprio em
determinadas circunstncias.

e) A aplicao das clusulas de excluso para as crianas

58. As clusulas de excluso previstas no Artigo 1F da Conveno de 1951 preveem


que alguns atos so to graves que levam os perpetradores a no merecerem a prote-
o internacional como refugiados.115 Como o Artigo 1F pretende proteger a integridade
do instituto do refgio, necessrio que seja aplicado escrupulosamente. Assim como
acontece com qualquer exceo s garantias dos direitos humanos, necessria uma
interpretao restritiva das clusulas de excluso, em razo das srias consequncias
potenciais da excluso sobre o indivduo.116 As clusulas de excluso so exaustivamente
enumeradas no Artigo 1F e no so permitidas reservas.117

59. Diante das circunstncias e vulnerabilidades particulares das crianas, as clusulas


de excluso devem sempre devem ser aplicadas com muita cautela. No caso de crianas
jovens, as clusulas de excluso podem no se aplicar de forma alguma. Quando as
crianas so acusadas de terem cometido crimes enquanto seus prprios direitos eram
violados (por exemplo, quando associadas s foras armadas ou grupos armados),

112 Veja, por exemplo, Elmi v. Ministro da Cidadania e Imigrao, Canad, Tribunal Federal, N IMM-580-98, 12 de maro de 1999, http://
www.unhcr.org/refworld/docid/4b17c5932.html.
113 CTC, Artigos 3, 6 e 37. Veja tambm Mubilanzila Mayeka e Kaniki Mitunga v. Blgica, Requerimento N 13178/03, TEDH, 12 de outubro
de 2006, http://www.unhcr.org/refworld/docid/45d5cef72.html, que dizia respeito ao retorno (e no remanejamento interno) de uma
menina desacompanhada, de cinco anos de idade. O Tribunal ficou surpreso com a no prestao da preparao, superviso e de
salvaguardas adequadas para a deportao dela, observando ainda que tais condies causaram nela uma ansiedade extrema e
demonstraram tal falta de humanidade em relao a algum da idade dela e na situao dela, uma menor desacompanhada, que pode
se configurar como tratamento desumano [violao do artigo 3 da Conveno Europeia sobre Direitos Humanos], pargrafos 66, 69.
114 Veja CDC, Comentrio Geral N 6, pargrafo 85. Veja tambm os Princpios Interagenciais Orientadores, op. cit., que observam que o
cuidado institucional deve ser considerado como ltimo recurso, j que as instituies de internato raramente oferecem o cuidado e
apoio ao desenvolvimento que uma criana precisa e, no geral, no podem oferecer um padro razovel de proteo, p.46.
115 A orientao legal do ACNUR para interpretao dos padres substantivos e processuais para a aplicao de o Art. 1F se encontra do
documento ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional N 5: Aplicao das Clusulas de Excluso: Artigo 1F da Conveno de
1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, HCR/GIP/03/05, 4 de setembro de 2003 (doravante: ACNUR, Diretrizes sobre Excluso)
http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f5857684.html; ACNUR, Nota de Suporte sobre a Aplicao das Clusulas de Excluso: Artigo
1F da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, 4 de setembro de 2003, (doravante ACNUR, Nota de Suporte sobre
Excluso), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f5857d24.html; ACNUR, Declarao sobre o Artigo 1F da Conveno de 1951, julho
de 2009, (doravante ACNUR, Declarao sobre o Artigo 1F), http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a5de2992.html, e ACNUR, Manual,
pargrafos 140163.
116 ACNUR, Diretrizes sobre Excluso, pargrafo 2; ACNUR Nota de Suporte sobre Excluso, pargrafo 4. ACNUR, Manual, pargrafo
149. Veja tambm as Concluses do Comit Executivo, N 82 (XLVIII), Salvaguardando o Refgio, 17 de outubro de 1997, http://
www.unhcr.org/refworld/docid/3ae68c958.html, pargrafo (v); N 102 (LVI) 2005, Concluso Geral sobre Proteo Internacional, 7 de
outubro de 2005, http://www.unhcr.org/refworld/docid/43575ce3e.html, pargrafo (i); N 103 (LVI), Concluso sobre a Proviso sobre
Proteo Internacional Inclusive Por Meio de Formas Complementares de Proteo, 7 de outubro de 2005, http://www.unhcr.org/
refworld/docid/43576e292.html, pargrafo (d).
117 ACNUR, Diretrizes sobre Excluso, pargrafo 3; ACNUR Nota de Suporte sobre Excluso, pargrafo 7.
174
importante ter em mente que elas podem ser as vtimas de crimes contra o Direito Inter-
nacional, e no somente perpetradoras.118 1

60. Apesar de as clusulas de excluso do Artigo 1F no fazerem distino entre adul-


tos e crianas, o Artigo 1F pode ser aplicado a uma criana somente se ela houver atin-
gido a idade de responsabilidade criminal, como estabelecido no Direito Internacional 2
e/ou nacional poca do cometimento do ato sujeito excluso.119 Assim, uma criana
abaixo da idade mnima no pode ser considerada responsvel por um ato sujeito
excluso.120 O Artigo 40 da CDC exige que os Estados estabeleam uma idade mnima 3
para responsabilidade criminal, mas no h um limite de idade universalmente reco-
nhecido.121 Em diferentes jurisdies, a idade mnima varia de 7 anos a idades mais
elevadas, como 16 ou 18 anos, embora os Estatutos do Tribunal Especial para Serra
Leoa122 e o Tribunal Criminal Internacional 123 tenham definido a idade limite em 15 e 18 4
anos, respectivamente.

61. Diante das disparidades no estabelecimento de uma idade mnima para responsabili-
dade criminal nos Estados e em diferentes jurisdies, necessrio avaliar a maturidade 5
emocional, mental e intelectual de qualquer criana acima do limite nacional de idade
para a responsabilidade criminal, para determinar se ela tinha a capacidade mental para
ser considerada responsvel por um crime no escopo do Artigo 1F. Tais consideraes 6
so particularmente importantes quando o limite de idade est fixado abaixo da escala,
mas tambm relevante se no houver evidncia da idade e no puder ser determinado
se uma criana est na idade, ou acima da idade, de responsabilidade criminal. Quanto
mais nova a criana, maior a presuno que no havia a capacidade mental necessria 7
no momento em questo.

62. Assim como acontece com qualquer anlise de excluso, necessrio realizar uma
verificao em trs passos, se houver indcios de que a criana se envolveu em uma 8
conduta que possa dar origem excluso.124 Para tal anlise, necessrio que: (i) os
atos em questo sejam avaliados confrontando as clusulas de excluso, considerando
a natureza dos atos, assim como o contexto e todas as circunstncias individuais envol-
9
vidas; (ii) seja determinado, em cada caso, se a criana cometeu um crime abarcado por
uma das subclusulas do Artigo 1F, ou se a criana participou da prtica de tal crime, de
modo que d origem responsabilidade criminal, segundo os padres internacionalmente
aplicveis; e, (iii) for determinado, em casos onde a responsabilidade individual for apu-

118 Os Princpios de Paris afirmam que: as crianas acusadas de crime segundo o direito internacional, supostamente cometido enquanto
estavam associadas s foras armadas ou a grupos armados, devem ser consideradas principalmente como vtimas de crimes contra
o direito internacional e no somente como perpetradoras. Elas devem ser tratadas segundo o direito internacional, em um arcabouo
de justia restaurativa e reabilitao social, consistente com o direito internacional que oferece proteo especial s crianas atravs
de vrios acordos e princpios, pargrafo 3.6. necessrio observar que o promotor do Tribunal Especial para Serra Leone decidiu
no processar crianas na faixa etria de 15 a 18 anos, j que elas prprias foram vtimas de crimes internacionais.
119 ACNUR, Diretrizes sobre Excluso, pargrafo 28.
120 ACNUR Nota de Suporte sobre Excluso, pargrafo 91. Se a idade de responsabilidade criminal for maior no pas de origem do que
no pas anfitrio, necessrio levar este fato em considerao, em favor da criana.
121 O Comit dos Direitos da Criana conclamou os Estados a no reduzirem a idade mnima para 12 anos e observou que uma idade
maior, como 14 ou 16 anos, contribui para um sistema de justia juvenil que [...] lida com as crianas em conflito com a lei sem recor-
rer a processos judiciais; veja, CDC, Comentrio Geral N 10 (2007): Direitos das Crianas na Justia Juvenil, CRC/C/GC/10, 25 de
abril de 2007, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4670fca12.html, pargrafo 33. Veja tambm a Assembleia Geral da ONU, Regras
Padres Mnimas da ONU para a Administrao da Justia Juvenil (As Regras de Pequim), A/RES/40/33, 29 de novembro de 1985,
http://www.unhcr.org/refworld/docid/ 3b00f2203c.html, que prev que a faixa etria inicial no deve ser fixada em uma idade muito
baixa, tendo em mente os fatos de maturidade emocional, mental e intelectual, Art. 4.1.
122 Conselho de Segurana da ONU, Estatuto do Tribunal Especial para Serra Leone, 16 de janeiro de 2002, Art. 7.
123 Estatuto TIC, Art. 26.
124 Para mais informaes sobre a excluso em relao a crianas soldado, veja: ACNUR, Opinio Assessora do Alto Comissariado das
Naes Unidas para Refugiados (ACNUR) Sobre os Padres Internacionais para Excluso do Estatuto de Refugiado Aplicados a
Crianas Soldado, 12 de setembro de 2005 (doravante, ACNUR, Opinio Assessora sobe a Aplicao das Clusulas de Excluso para
Crianas Soldado), http://www.unhcr.org/refworld/docid/440eda694.html.
175
rada, se as consequncias da excluso da condio de refugiado so proporcionais
gravidade do ato cometido.125

63. importante fazer uma anlise minuciosa e individualizada de todas as circunstn-


cias de cada caso. No caso de uma criana, a anlise de excluso deve considerar no
somente os princpios gerais de excluso, mas tambm as regras e os princpios que
tratam do estatuto especial, dos direitos e da proteo garantidos s crianas pelo Direito
Internacional e nacional, em todos os estgios do procedimento de refgio. Particular-
mente, necessrio considerar os princpios relativos ao melhor interesse da criana, a
capacidade mental das crianas e sua capacidade de entender e consentir com atos so
solicitados ou impostos a elas. Tambm essencial uma aplicao rigorosa dos padres
legais e procedimentais da excluso.126

64. Com base no exposto acima, as consideraes abaixo so cruciais para a aplicao
das clusulas de excluso a atos cometidos por crianas:

i. Ao determinar a responsabilidade individual por atos sujeitos excluso, um fator central


analisar a questo de se uma criana tem ou no o estado mental (ou mens rea) neces-
srio, ou seja, se a criana agiu com a inteno e o conhecimento necessrios para ser
responsabilizada individualmente por um ato sujeito excluso. Esta avaliao deve levar
em considerao elementos como o desenvolvimento emocional, mental e intelectual da
criana. importante determinar se a criana era madura o bastante para entender a natu-
reza e as consequncias de sua conduta e, portanto, para cometer ou participar da prtica
do crime. A ausncia do mens rea inclui elementos como, por exemplo, graves distrbios
mentais, intoxicao involuntria ou imaturidade.

ii. Se for determinada a capacidade mental, necessrio examinar outros elementos de


excluso da responsabilidade individual, especialmente se a criana agiu sob presso,
coero ou em legtima defesa prpria ou de terceiros. Estes fatores so especialmente
relevantes ao avaliar as solicitaes feitas por crianas que eram soldados. Entre os outros
fatores a serem considerados, podemos citar: a idade na qual a criana se envolveu com
exrcitos ou grupos armados; os motivos pelos quais ela entrou e saiu das foras ou dos
grupos armados; o tempo pelo qual foi membro; as consequncias da recusa em participar
do grupo; qualquer uso forado de drogas, lcool ou medicamento; o grau de escolaridade e
compreenso dos eventos em questo; e o trauma, abuso ou maus tratos sofridos.127

iii. Por fim, se for estabelecida a responsabilidade individual, necessrio determinar se as


consequncias da excluso da condio de refugiado so proporcionais gravidade do
ato cometido.128 Geralmente, envolve uma ponderao da gravidade do crime em relao ao
grau de perseguio temida em caso de retorno ao pas de origem. Se houver possibilidade
de o solicitante sofrer grave perseguio, o crime em questo deve ser muito grave para
exclu-lo da condio de refugiado. Qualquer fator atenuante ou agravante relacionados ao
caso deve ser considerado. Ao avaliar a solicitao de uma criana, mesmo se as circuns-

125 ACNUR, Declarao sobre o Artigo 1F, p. 7.


126 Para uma anlise detalhada sobre questes processuais relacionadas excluso, veja: ACNUR, Diretrizes sobre Excluso, pargrafos
31 - 35; e ACNUR Nota de Suporte sobre Excluso, pargrafos 98113.
127 As decises na Frana reconheceram que as crianas que cometeram crimes que, em princpio, levariam aplicao das clusulas
de excluso, podem ser exoneradas se estivessem em situaes de particular vulnerabilidade. Veja, por exemplo, 459358, M.V.; Ex-
cluso, CRR, 28 de abril de 2005, http://www.unhcr.org/refworld/docid/43abf5cf4.html; 448119, M.C, CRR, 28 de janeiro de 2005, http://
www.unhcr.org/refworld/docid/4b17b5d92.html. Veja tambm, MH (Sria) v. Secretaria de Estado do Ministrio de Assuntos Internos;
DS (Afeganisto) v. Secretaria de Estado do Ministrio de Assuntos Internos, [2009] WECA Civ 226, Tribunal de Apelao (Reino
Unido), 24 de maro de 2009, http://www.unhcr.org/refworld/docid/49ca60ae2.html, pargrafo 3. Para orientaes detalhadas sobre as
bases para rejeitar a responsabilidade individual, veja: ACNUR, Diretrizes sobre Excluso, pargrafos 2124. ACNUR Nota de Suporte
sobre Excluso, pargrafos 9193. ACNUR, Opinio Assessora sobre a Aplicao das Clusulas de Excluso a Crianas Soldado, op.
cit. pginas 10 -12.
128 Para orientaes detalhadas sobre a proporcionalidade, veja: ACNUR, Diretrizes sobre Excluso, pargrafo 24; ACNUR Nota de
Suporte sobre Excluso, pargrafos 7678.
176
tncias no suscitarem uma defesa, fatores como a idade, maturidade e vulnerabilidade da
criana so consideraes importantes. No caso de crianas soldados, estes fatores incluem 1
maus tratos por parte dos militares e as circunstncias durante o servio. As consequncias
e o tratamento que a criana pode enfrentar no retorno (ou seja, graves violaes de direitos
humanos, em consequncia de ter fugido das foras ou grupos armados) tambm devem
ser considerados. 2

3
IV. QUESTES PROCEDIMENTAIS E DE PROVAS
65. Por causa de sua pouca idade, sua dependncia e relativa imaturidade, as crianas
4
devem desfrutar de salvaguardas processuais e probatrias especficas, para garantir
que sejam tomadas decises justas no procedimento de determinao da sua condio
de refugiado.129 As medidas gerais apresentadas estabelecem os padres mnimos para
o tratamento da criana durante o procedimento de refgio. Elas no impedem a aplica- 5
o da orientao detalhada apresentada, por exemplo, no Pacote de Recursos de Ao
para os Direitos da Criana,130 nos Princpios Interagenciais Orientadores sobre Crianas
Desacompanhadas e Separadas e nas diretrizes nacionais.131
6
66. As solicitaes de refgio feitas por crianas, acompanhadas ou no, normalmente
devem ser processadas prioritariamente, j que elas geralmente tm necessidades es-
peciais de proteo e assistncia. O processamento prioritrio significa menor perodo
de espera a cada etapa do procedimento de refgio, inclusive em relao tomada da
7
deciso final. Contudo, antes de comear o procedimento, as crianas precisam de tempo
suficiente para se preparar e refletir sobre o relato de suas experincias. Elas precisaro
de tempo para criar laos de confiana com seu tutor, ou com outro funcionrio profis- 8
sional, para se sentirem seguras. De forma geral, quando a solicitao de uma criana
est diretamente relacionada s solicitaes dos familiares acompanhantes, ou quando a
criana est solicitando um estatuto derivado, no ser necessrio priorizar a solicitao
da criana, a menos que outras consideraes indiquem que adequado o processa- 9
mento prioritrio.132

67. No h uma regra geral sobre em nome de quem uma solicitao de refgio de uma
criana deve ser feita, especialmente quando a criana particularmente jovem, ou quan-
do a solicitao se baseia no temor dos pais em relao segurana de seus filhos. Isso
depende da legislao nacional aplicvel. Contudo, necessrio ter flexibilidade para
que o nome do solicitante principal seja alterado durante o processo se, por exemplo,
for observado que o solicitante principal apropriado a criana e no os pais dela. Tal

129 A idade relevante e aplicvel para que as crianas se beneficiem das salvaguardas processuais adicionais descritas nesta seo a
data que a criana solicita refgio e no a data que tomada deciso. Isto para diferenciar da avaliao substantiva de sua solicita-
o de refgio, onde a natureza prospectiva da investigao requer que a idade poca da deciso tambm seja relevante.
130 Ao pelos direitos das crianas, Pacote de Recursos ARC, uma ferramenta de capacitao para a proteo da criana em emer-
gncias e ps-emergncias, produzido por Save the Children, ACNUR, UNICEF, ACDH, Comit Internacional de Resgate e Terre des
Hommes, 7 de dezembro de 2009, http://www.savethechildren.net/arc.
131 Veja, por exemplo, a Instruo de Refgio do Reino Unido, Processando uma Solicitao de Refgio Apresentado por uma Criana,
2 de novembro de 2009, http://www.bia.homeoffice.gov.uk/sitecontent/documents/policyandlaw/asylumprocessguidance/specialcases/
guidance/processingasylumapplication1.pdf?view=Binary; Cdigo do Servio de Fronteiras do Reino Unido sobre Prtica pra Manter
Crianas Seguras contra Danos, dezembro de 2008, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4948f8662.html; Finlndia, Diretoria de Imi-
grao, Diretrizes para Entrevista de Menores (Separados), maro de 2002, http://www.unhcr.org/refworld/docid/430ae8d72.html; U.S.,
Diretrizes para Solicitao de Refgio Apresentado por Crianas, op. cit.; Canad, IRB, Diretrizes Emitidas pelo Presidente Segundo a
Seo 65(4) do Ato de Imigrao: Diretriz 3 Crianas Solicitantes do Estatuto de Refugiado: Questes Processuais e de Evidncias,
30 de setembro de 1996, N 3, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b31d3b.html.
132 ACNUR, Padres Processuais para Determinao do Estatuto de Refugiado dentro do Mandato do ACNUR, 20 de novembro de 2003,
http://www.unhcr.org/refworld/docid/42d66dd84.html, pginas 3.25, 4.214.23.
177
flexibilidade garante que as peculiaridades administrativas no prolonguem o processo
desnecessariamente.133

68. No caso de crianas solicitantes desacompanhadas e separadas, necessrio tentar


iniciar o mais rpido possvel o mapeamento e a reunio familiar, com os pais ou outros
familiares. No entanto, h excees a estas prioridades, quando for constatado que o
mapeamento ou a reunio familiar podem colocar os pais ou outros familiares em perigo,
quando a criana foi sujeitada a abuso ou negligncia, e/ou quando os pais ou familiares
possam estar implicados ou estiveram envolvidos com sua perseguio.134

69. No caso de crianas desacompanhadas ou separadas, necessrio nomear imedia-


tamente um tutor independente, qualificado e gratuito. As crianas que so os principais
solicitantes em um procedimento de refgio tambm tm direito a um representante le-
gal.135 Tais representantes devem ser devidamente treinados e devem dar apoio criana
em todo o processo.

70. O direito das crianas de expressarem seus pontos de vista e participarem de forma
significativa tambm importante no contexto dos procedimentos de refgio.136 O relato
da criana sobre sua experincia geralmente essencial para a identificao de suas ne-
cessidades individuais de proteo e, em muitos casos, a criana ser a nica fonte desta
informao. Para garantir que a criana tenha a oportunidade de expressar estes pontos
de vista e necessidades, necessrio desenvolver e integrar procedimentos seguros e
apropriados criana, alm de ambientes que gerem confiana em todos os estgios
do processo de refgio. importante que as crianas recebam todas as informaes
necessrias em uma linguagem e de forma que permita que elas entendam as opes
existentes e suas consequncias.137 Aqui se incluem informaes sobre seu direito pri-
vacidade e confidencialidade, que permite que elas expressem seus pontos de vista
sem coero, constrangimento ou medo de retaliao.138

71. necessrio selecionar mtodos adequados de comunicao para os diferentes es-


tgios do processo, inclusive a entrevista de refgio, assim como considerar a idade, o
gnero, o histrico cultural e a maturidade da criana, alm das circunstncias da fuga e
o modo de chegada.139 Os mtodos teis e no verbais de comunicao com as crianas
incluem brincar, desenhar, escrever, desempenhar papis, contar histrias e cantar. As
crianas com necessidades especiais precisam de qualquer modo de comunicao que
facilite a expresso de seus pontos de vista.140

133 Esta flexibilidade particularmente relevante em relao a solicitaes, como MGF ou casamento forado, onde os pais fogem com
seus filhos, temendo pela vida deles, apesar de a criana talvez no entender totalmente a razo da fuga.
134 O mapeamento e a reunificao familiar so abordados em diversas Concluses do Comit Executivo, inclusive na Concluso N 107,
pargrafo (h)(iii). Veja tambm ACNUR, Diretrizes para Determinar os Melhores Interesses da Criana, op. cit.; CDC, Comentrio Geral
N 6, pargrafo 81.
135 Aqui, tutor se refere a uma pessoa independente com competncias especializadas, que cuide dos melhores interesses e do bem
estar geral da criana. Os processos para indicao de um guardio no devem ser menos favorveis do que os processos adminis-
trativos ou judiciais nacionais existentes, usados para nomear tutores para crianas que so nacionais no pas. Representante legal
se refere a um advogado ou outra pessoa qualificada para prestar assistncia legal e informar a criana nos processos de refgio,
assim como em relao aos contatos com as autoridades sobre matrias legais. Veja Comit Executivo, Concluso N 107, pargrafo
(g)(viii). Veja mais detalhes na CDC, Comentrio Geral N 6, pargrafos 3338, 69. Veja tambm, ACNUR, Diretrizes sobre Crianas
Desacompanhadas Solicitantes de Refgio, op. cit., pgina 2 e pargrafos 4.2, 5.7, 8.3, 8.5.
136 CDC, Art. 12. A CDC no estabelece qualquer limite mnimo de idade para o direito da criana a expressar livremente seu ponto de
vista, j que est claro que as crianas podem e formam pontos de vista deste uma idade muito tenra.
137 CDC, Comentrio Geral N 6, pargrafo 25; CDC, Comentrio Geral N 12, pargrafos 123124.
138 CDC, Artigos 13, 17.
139 Crianas Separadas no Programa da Europa, Declarao de Boa Prtica do CSPE, terceira edio, 2004, http://www.unhcr.org/re-
fworld/docid/415450694.html, pargrafo 12.1.3.
140 CDC, Comentrio Geral N 9, pargrafo 32.
178
72. No se pode esperar que as crianas relatem suas experincias da mesma forma
que um adulto. Elas podem ter dificuldades para articular seu medo por vrios motivos, 1
inclusive por trauma, instrues dos pais, baixa escolaridade, medo das autoridades do
Estado ou de pessoas em situao de poder, uso de testemunhos prontos preparados
por contrabandistas, ou medo de represlias. Elas podem ser muito novas ou imaturas
para conseguir avaliar qual informao importante ou para interpretar o que teste- 2
munharam ou vivenciaram, de uma forma que o adulto possa entender com facilidade.
Algumas crianas podem omitir ou distorcer informaes vitais, ou no conseguir dife-
renciar o imaginrio da realidade. Elas tambm podem ter dificuldades em relao a 3
noes abstratas, como tempo ou distncia. Assim, o que poderia ser uma mentira no
caso de um adulto, no necessariamente ser uma mentira no caso de uma criana.
Portanto, essencial que os entrevistadores tenham o treinamento e as habilidades
necessrios para conseguir avaliar com preciso a confiabilidade e significncia do re- 4
lato da criana.141 Para tanto, pode ser necessrio envolver peritos nas entrevistas com
as crianas fora de um ambiente formal, ou observar as crianas e se comunicar com
elas em um ambiente onde elas se sintam seguras como, por exemplo, em um centro
de acolhida. 5

73. Apesar de o nus da prova ser compartilhado entre o tomador de deciso e o solici-
tante nas solicitaes de adultos, pode ser que um tomador de deciso precise assumir 6
um nus maior da prova no caso das solicitaes de crianas, especialmente se a criana
em questo estiver desacompanhada.142 Se os fatos do caso no puderem ser verificados
e/ou se a criana for incapaz de articular integralmente sua solicitao, o tomador de
deciso precisa tomar uma deciso com base em todas as circunstncias conhecidas, o 7
que pode demandar uma aplicao flexvel do benefcio da dvida.143 Da mesma forma, a
criana deve receber o benefcio da dvida se houver alguma dvida em relao credi-
bilidade de partes de sua solicitao.144
8
74. Assim como a informao do pas de origem pode ter desvios de gnero, j que pro-
vavelmente refletir mais as experincias dos homens do que das mulheres, as experin-
cias das crianas tambm podem ser ignoradas. Alm disso, as crianas podem ter um
9
conhecimento limitado sobre as condies no pas de origem, ou podem no conseguir
explicar os motivos de sua perseguio. Por estes motivos, as autoridades de refgio pre-
cisam fazer esforos especiais para reunir informaes relevantes sobre o pas de origem
e outras evidncias de apoio.

75. As avaliaes de idade so realizadas quando a idade de uma criana est em dvida
e precisa ser parte de uma avaliao abrangente, que considera tanto a aparncia fsica
quanto a maturidade da pessoa.145 importante que tais avaliaes sejam realizadas de
forma segura, que considere aspectos relativos criana e ao gnero, com o devido res-
peito pela dignidade humana. A margem de apreciao inerente a todos os mtodos de
avaliao de idade precisa ser aplicada de forma que, em caso de incerteza, o indivduo
seja considerado uma criana.146 Como a idade no calculada da mesma forma e tam-
pouco recebe a mesma importncia em todos os lugares, importante ter cautela ao fazer
inferncias adversas sobre a credibilidade, quando os padres culturais ou do pas costu-
mam reduzir ou aumentar a idade da criana. As crianas precisam receber informaes
claras sobre a finalidade e as etapas do procedimento de avaliao da idade, em uma

141 Veja tambm Comit Executivo, Concluso N 107, pargrafo (d).


142 Ibid, pargrafo (g)(viii), que recomenda que os Estados desenvolvam requerimentos de prova adaptados.
143 ACNUR, Manual, pargrafos 196, 219.
144 Princpios Interagenciais Orientadores, op. cit., p. 61
145 Veja tambm Comit Executivo, Concluso N 107, pargrafo (g)(ix).
146 Ibid, pargrafo (g)(ix); ACNUR, Diretrizes sobre Polticas e Procedimentos para Lidar com Crianas Desacompanhadas Solicitantes de
Refgio, op. cit., pargrafos 5.11, 6.
179
linguagem que elas entendam. Antes de realizar um procedimento de avaliao, impor-
tante que seja nomeado um tutor independente e qualificado, para assessorar a criana.

76. Em condies normais, o teste de DNA s ser realizado quando autorizado por lei
e com o consentimento dos indivduos que sero testados. Todos os indivduos devem
receber uma explicao integral sobre os motivos do teste. No entanto, em alguns casos
as crianas podem no ser capazes de consentir, por causa de sua idade, imaturidade,
incapacidade de entender as consequncias, ou por outros motivos. Nestas situaes, o
tutor nomeado (na ausncia de um familiar) dar ou negar o consentimento em nome
delas, considerando os pontos de vista da criana. Os testes de DNA s devem ser usa-
dos quando os outros meios de verificao se mostrarem insuficientes. Eles podem ser
especialmente benficos no caso de crianas suspeitas de terem sido traficadas por indi-
vduos que alegam ser pais, irmos ou irms, ou ter outro parentesco.147

77. necessrio informar as decises s crianas em uma linguagem e de uma forma


que elas entendam. As crianas precisam ser informadas sobre a deciso pessoalmente,
na presena de seu tutor, representante legal e/ou outra pessoa de apoio, em um am-
biente favorvel e no ameaador. Se a deciso for negativa, necessrio um cuidado
especial ao passar a mensagem criana, explicando os prximos passos que podem
ser adotados para evitar ou reduzir o estresse ou dano psicolgico.

147 ACNUR, Nota sobre Teste de DNA para Definir as Relaes Familiares no Contexto de Refugiado, junho de 2008, http://www.unhcr.
org/refworld/docid/48620c2d2.html.
180
1

Distr. GERAL HCR/GIP/09/08 22 de dezembro de 2009 Original: Ingls

DIRETRIZES SOBRE PROTEO 4


INTERNACIONAL N. 09
Solicitaes de Refgio baseadas na Orientao 5

Sexual e/ou Identidade de Gnero no contexto do


Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou Protocolo 6
de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados
7
O ACNUR publica estas Diretrizes cumprindo com o seu mandato, conforme estipulado
no Estatuto de 1950 do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugia-
dos, ao lado do Artigo 35 da Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e Artigo
II do Protocolo de 1967. Essas diretrizes complementam o Manual de Procedimentos e 8
Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na Con-
veno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o Estatuto
dos Refugiados (republicado em Genebra, em 2011). Essas diretrizes devem ser lidas em
conjunto com as Diretrizes sobre Proteo Internacional N 01: Perseguio relacionada 9
ao Gnero no contexto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou Protocolo de 1967
relativo ao Estatuto dos Refugiados (Maio, 2002); Diretrizes sobre Proteo Internacio-
nal N 02: Pertencimento a um grupo social especfico no contexto do Artigo 1A(2) da
Conveno de 1951 e/ou Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados (Maio,
2002); Diretrizes sobre Proteo Internacional N 06: Solicitaes de refgio baseadas na
Religio no contexto do Artigo 1A(2) da Conveno de 1951 e/ou Protocolo de 1967 rela-
tivo ao Estatuto dos Refugiados (Abril, 2004). Elas substituem o manual do ACNUR Nota
de Orientao sobre Solicitaes de refgio relativas Orientao Sexual e Identidade
de Gnero (Novembro, 2008).

Essas Diretrizes pretendem oferecer uma orientao legal de interpretao para os go-
vernos, profissionais do Direito, tomadores de deciso e o judicirio, assim como para os
funcionrios do ACNUR envolvidos com a determinao da condio de refugiados.

181
I. INTRODUO
1. Em vrias partes do mundo, indivduos vivenciam graves abusos contra os direitos
humanos e outras formas de perseguio devido sua orientao sexual e/ou identi-
dade de gnero real ou percebida por terceiros. Apesar de a perseguio a Lsbicas,
Gays, Bissexuais, Transexuais e Intersexuais (a seguir denominados LGBTI)1 no ser
um fenmeno recente2, vrios pases de refgio esto conscientes de que pessoas que
fogem de uma perseguio em razo da sua orientao sexual e/ou identidade de gnero
podem se enquadrar no conceito de refugiado consolidado no Artigo 1A(2) da Conveno
de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e/ou seu Protocolo de 1967 (a seguir denomi-
nados Conveno de 1951)3. No entanto, a aplicao da definio de refugiados ainda
inconsistente nessa seara.

2. Existe uma ampla documentao de que indivduos LGBTI so alvo de assassinatos,


violncia sexual ou de gnero, agresses fsicas, negao de direitos de reunio, expres-
so e informao, e discriminao nas reas do trabalho, sade e educao em todas as
regies do mundo4. Muitos pases possuem leis criminais severas contra relaes entre
pessoas do mesmo sexo, muitas das quais impem punies como priso, punies cor-
porais e/ou pena de morte5. Nestes pases e em muitos outros, possvel que as autori-
dades no queiram ou no sejam capazes de proteger indivduos contra o abuso e perse-
guio por parte de atores no-Estatais, levando impunidade dos agressores e a uma
situao de tolerncia implcita, ou mesmo explcita, em relao ao abuso e perseguio.

3. Alguns dos fatores que podem contribuir e aumentar os efeitos da violncia e discrimi-
nao so o gnero, idade, nacionalidade, etnia/raa, condies sociais e econmicas,
e o HIV. Devido a essas mltiplas camadas de discriminao, indivduos LGBTI so fre-
quente e altamente marginalizados da sociedade e isolados das suas comunidades e fa-
mlia. Alm disso, no incomum que alguns indivduos sintam internamente vergonha e/
ou homofobia. Em razo desses fatores, eles podem se sentir constrangidos e no querer
informar as autoridades competentes para a concesso o refgio de que o seu real temor
de perseguio est relacionado sua orientao sexual e/ou identidade de gnero.

1 Para uma discusso sobre os termos, ver mais adiante em III. Terminologia. Para efeitos destas Diretrizes, o termo identidade e
gnero tambm incorpora os intersexuais.
2 A Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 foi redigida em particular como uma resposta perseguio durante a
Segunda Guerra Mundial, durante a qual a intolerncia e a violncia custaram a vida de milhares de pessoas LGBTI. Ver ACNUR,
Concluses finais: solicitantes de asilo e refugiados que buscam proteo devido sua orientao sexual e identidade de gnero,
novembro de 2010, Mesa redonda de especialistas organizada pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, Genebra,
Sua, 30 de setembro 1 de outubro de 2010 (doravante ACNUR, Concluses da Mesa Redonda), pargrafo 3, disponvel em: http://
www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8144.
3 Assembleia Geral das Naes Unidas, Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados, 28 de julho de 1951; Protocolo relativo ao
Estatuto dos Refugiados, 31 de janeiro de 1967.
4 Ver, Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas, Informe do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos
sobre leis e prticas discriminatrias e atos de violncia cometidos contra pessoas por sua orientao sexual e identidade de gnero,
17 de novembro de 2011 (doravante ACNUDH, Informe sobre Orientao Sexual e Identidade de Gnero), disponvel em: http://www.
acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8327. Para uma viso geral da jurisprudncia e da dou-
trina, ver tambm Comisso Internacional de Juristas (em CIJ), Orientao Sexual e Identidade de Gnero no Direito Internacional
dos Direitos Humanos, as Referncias da Jurisprudncia e a Doutrina do Sistema das Naes Unidas de Direitos Humanos, 2010,
quarta edio atualizada, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4c627bd82.html; CIJ, Orientao Sexual e
Identidade de Gnero em Direito Internacional dos Direitos Humanos, Referncias Jurisprudnciais, Legislativas e Doutrinrias do Con-
selho da Europa e da Unio Europeia, outubro de 2007, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4a54bbb5d.
html; CIJ, Orientao Sexual e Identidade de Gnero no Direito Internacional dos Direitos Humanos: Referncias da Jurisprudncia e
da Doutrina do Sistema Interamericano, julho de 2007, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4ad5b83a2.html.
5 Ver Associao Internacional de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexuais, Homofobia de Estado, um informe mundial sobre
as leis que criminalizam a atividade sexual com consentimento entre pessoas adultas do mesmo sexo, maio de 2012, disponvel em:
http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_Homofobia_de_Estado_2012.pdf.
182
4. As experincias com pessoas LGBTI variam muito e so fortemente influenciadas pelo
ambiente cultural, econmico, familiar, poltico, religioso e social no qual elas esto in- 1
seridas. O histrico do solicitante pode influenciar o modo atravs do qual ele ou ela
expressa a sua orientao sexual e/ou identidade de gnero, ou pode explicar por que
ele ou ela no consegue viver livremente como um LGBTI. importante que as decises
sobre solicitaes de refgio de LGBTI no sejam baseadas em concepes superficiais 2
sobre as experincias das pessoas LGBTI, ou em pressuposies equivocadas, cultural-
mente inapropriadas ou estereotipadas. Essas Diretrizes oferecem um guia com critrios
substantivos e procedimentais para a determinao da condio de refugiado baseada na 3
orientao sexual e/ou identidade de gnero do indivduo, com o objetivo de fornecer uma
interpretao adequada e harmonizada do conceito de refugiado da Conveno de 19516.

II. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS


HUMANOS 5

5. O Artigo 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece que todos os


seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, e o Artigo 2 declara que 6
todas as pessoas devem ter todos os direitos e liberdades estabelecidos nesta Decla-
rao7. Todas as pessoas, incluindo indivduos LGBTI, tm direito a gozar da proteo
assegurada pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, de maneira equnime e
no-discriminatria8. 7

6. Apesar de os principais tratados internacionais de direitos humanos no reconhecerem


explicitamente o direito igualdade em relao orientao sexual e/ou identidade de 8
gnero9, considera-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos probe a discrimi-
nao por essas razes10. Considera-se que razes como sexo ou outras condies,
contidas em clusulas de no-discriminao dos tratados internacionais de direitos huma-
nos, abrangem a orientao sexual e a identidade de gnero11. Os direitos fundamentais 9
e o princpio da no-discriminao so aspectos centrais da Conveno de 1951 e do

6 Estas Diretrizes complementam ACNUR, Diretrizes sobre proteo internacional N 1: A perseguio por motivos de gnero no con-
texto do Artigo 1 (2) da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e/ou seu Protocolo de 1967, 7 de maio de 2002
(doravante ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio baseada no gnero), disponvel em: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.
php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1753
7 Assembleia Geral das Naes Unidas, Declarao Universal dos Direitos Humanos, 10 de dezembro de 1948.
8 ACNUDH, Informe sobre Orientao Sexual e Identidade de Gnero, par. 5.
9 Sem embargo, alguns instrumentos regionais probem expressamente a discriminao por motivos de orientao sexual. Ver, por
exemplo, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, artigo 21, 18 de dezembro de 2000, e a Resoluo da Organizao
dos Estados Americanos, Direitos Humanos, Orientao Sexual e Identidade de Gnero, 2721 (XLII O/12), 4 de junho de 2012.
10 [D]iscriminao, tal como se utiliza no Pacto [de Direitos Civis e Polticos], deve ser entendida como referindo a toda distino,
excluso, restrio ou preferncia que se baseia em determinados motivos, como raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica
ou de outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social, e que tenha por
objetivo ou por resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio, em condies de igualdade, de direitos humanos e
liberdades fundamentais de todas as pessoas, Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, Observao geral No 18 do PDCP:
No discriminao, 10 de novembro de 1989, par. 7, disponvel em: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/
pdf/1404.
11 O Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas em 1994, na resoluo histrica do caso Toonen contra Austrlia, observa que o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (adotado pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 16 de dezembro e 1996, do-
ravante PIDCP) probe a discriminao por motivos de orientao sexual, ver CCPR/C/50/D/488/1992, 4 de abril de 1994 (doravante
Toonen contra Austrlia), disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/48298b8d2.html.
Isto foi afirmado posteriormente por vrias outras agncias em tratados das Naes Unidas sobre direitos humanos, incluindo tambm
o reconhecimento de que a identidade de gnero um dos motivos proibidos de discriminao. Ver tambm ACNUDH, Informe sobre
Orientao Sexual e Identidade de Gnero, par. 7.
183
Direito Internacional dos Refugiados12, devem ser levados em considerao quando da
interpretao e aplicao da definio de refugiado, incluindo-se a proibio discrimina-
o com base na orientao sexual ou identidade de gnero.

7. Em 2007, um grupo de especialistas em direitos huamanos adotou os Princpios de


Yogyakarta sobre a Aplicao do Direito Internacional dos Direitos Humanos em relao
Orientao Sexual e Identidade de Gnero e, ainda que no se trate de um documento
vinculante, ali esto refletidos os princpios consolidados de Direito Internacional13. Aque-
les princpios trazem a estrutura da proteo de direitos humanos aplicvel no contexto
da orientao sexual e/ou identidade de gnero. O Princpio 23 cristaliza o direito de
buscar e obter refgio em razo de umaperseguio relacionada orientao sexual e/
ou identidade de gnero:

Toda pessoa tem o direito de buscar e de desfrutar de asilo em outros pases para escapar
de perseguio, inclusive de perseguio relacionada orientao sexual ou identidade de
gnero. Um Estado no pode transferir, expulsar ou extraditar uma pessoa para outro Estado
onde esta pessoa experimente temor fundamentado de enfrentar tortura, perseguio ou
qualquer outra forma de tratamento ou punio cruel, desumana ou degradante, em razo
de sua orientao sexual ou identidade de gnero.

III. TERMINOLOGIA
8. Essas Diretrizes tm por objetivo ser abrangentes e relevantes para todos os tipos
de solicitao relacionada orientao sexual e/ou identidade de gnero. Os conceitos
de orientao sexual e identidade de gnero foram estabelecidos nos Princpios de Yo-
gyakarta e essa terminologia tambm ser utilizada nesta Diretriz. A orientao sexual
diz respeito : capacidade de cada pessoa de sentir uma profunda atrao emocional,
afetiva e sexual por pessoas de um gnero diferente do seu, ou do seu mesmo gnero, ou
de mais de um gnero, assim como a capacidade de manter relaes ntimas e sexuais
com essas pessoas14. A identidade de gnero se refere : vivncia interna e individual do
gnero como tal e como cada pessoa sente internamente essa vivncia, a qual pode ou
no corresponder com o sexo que foi determinado no momento do nascimento, incluindo
uma vivncia pessoal do corpo .. e outras expresses de gnero, como roupas, o modo
de falar ou de se portar15.

9. A orientao sexual e a identidade de gnero so conceitos amplos que deixam espao


para a auto-identificao. Pesquisas realizadas ao longo de dcadas demonstram que
a orientao sexual pode variar ao longo do tempo, podendo ser uma atrao exclusiva
ou no-exclusiva pelo mesmo sexo ou pelo sexo oposto16. A identidade de gnero pode
se expressar de diversas formas, sendo que alguns indivduos podem no se identificar
nem como homens nem como mulheres, ou como ambos ao mesmo tempo. Ainda que a
orientao sexual pudesse ser determinada por influncias genticas, hormonais, sociais,
culturais e/ou de desenvolvimento (ou por uma combinao de tudo isso), o fato que
a maioria das pessoas tem pouco ou nenhum senso de escolha sobre a sua orientao

12 Conveno de 1951, par. 1 do prembulo, artigo 3.


13 CIJ, Princpios de Yogyakarta Princpios sobre a Aplicao de Legislao Internacional dos Direitos Humanos em relao Orien-
tao Sexual e Identidade de Gnero (doravante Princpios de Yogyakarta), maro de 2007, disponvel em http://www.ACNUR.org/
refworld/docid/48244e602.html.
14 Princpios de Yogyakarta, Prembulo.
15 Ibid.
16 American Psychological Association, Orientao sexual e homossexualidade (doravante APA, por sua sigla em ingls, Orientao
Sexual e homossexualidade), disponvel em: http://www.apa.org/centrodeapoyo/sexual.aspx.
184
sexual17. Para a maioria das pessoas a orientao sexual e a identidade de gnero so
determinadas ainda na juventude. Para outras, no entanto, esses fatores continuam a 1
evoluir ao longo da vida. Diferentes pessoas percebem em diferentes momentos de suas
vidas que eles so LGBTI e suas expresses sexuais e de gnero podem variar de acordo
com a idade e outros determinantes sociais e culturais18.
2
10. Solicitaes de refgio baseadas na orientao sexual e/ou identidade de gnero
podem advir de membros de sub-grupos especficos, como lsbicas, gays, bissexuais,
transgneros, intersexos e queers19 (comumente abreviados como LGBT, LGBTI ou 3
LGBTIQ20). As experincias dos membros desses grupos costumam ser diferentes umas
das outras e entre membros do mesmo grupo, conforme mencionado no pargrafo 4 aci-
ma. Sendo assim, fundamental que os tomadores de decises entendam o contexto de
cada solicitao de refgio, bem como as narrativas individuais que na maioria das vezes 4
no se enquadram em experincias ou categorias comuns21.

5
Lsbicas

Uma mulher lsbica aquela cuja atrao fsica, romntica e/ou emocional direciona-
da de modo permanente a outras mulheres. Com frequncia, lsbicas sofrem mltiplas
6
discriminaes em razo do seu gnero, do seu status social e/ou econmico inferior e
da sua orientao sexual. Lsbicas esto mais propensas a sofrer violncia por parte de
atores no-estatais, incluindo agresses como estupro corretivo, retaliao violenta por 7
parte de seus antigos companheiros ou maridos, casamento forado e diversos crimes
cometidos em nome da honra dos seus familiares. Algumas lsbicas refugiadas no
tiveram qualquer experincia de perseguio pretrita quando, por exemplo, tiveram pou-
cos ou nenhum relacionamento lsbico. Lsbicas podem ter tido relacionamentos hete- 8
rossexuais, geralmente (ainda que nem sempre), devido a presses sociais para se casar
e ter filhos. possvel que somente depois de mais velhas elas iniciem um relaciona-
mento lsbico ou passem a se identificar como lsbicas. Assim como em qualquer outra
solicitao de refgio, importante assegurar que a avaliao do seu fundado temor de 9
perseguio tem um olhar para o futuro, e que as decises no so tomadas com base
em noes estereotipadas sobre lsbicas.

Homens gays

Em geral, o termo gay utilizado para descrever um homem que possui uma atrao
fsica, romntica e/ou emocional permanente por outros homens, ainda que o termo gay
possa ser utilizado para descrever tanto homens quanto mulheres gays (lsbicas). Os
homens gays preponderam numericamente dentre as solicitaes de refgio baseadas

17 No existe consenso entre os cientistas sobre as causas exatas para que um indivduo desenvolva uma orientao sexual particular.
Ver APA, Orientao Sexual e homossexualidade.
18 Pedido No 76715, Autoridade de Apelaes da Nova Zelndia, 30 de abril de 2008, par. 92, disponvel em ingls em: http://www.
ACNUR.org/refworld/docid/482422f62.html.
19 Queer tradicionalmente um termo pejorativo, no entanto, tem sido utilizado por algumas pessoas LGBT para descrever a si mes-
mas.
20 O ACNUR adotou a expresso pessoas LGBTI, que tem como objetivo incluir uma ampla gama de pessoas que temem ser perse-
guida por motivos de sua orientao sexual e/ou identidade de gnero. Ver tambm ACNUR, O trabalho com pessoas lsbicas, gays,
bissexuais, transexuais e intersexuais durante o deslocamento forado, 2011, disponvel em: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/
doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2011/7647. Para mais informaes sobre terminologia, ver, por exemplo, a Aliana Gay e
Lsbica Contra a Difamao, Guia de referncia para os meios de comunicao: um recurso para os jornalistas, atualizado em maio
de 2010, disponvel em: http://www.glaad.org/reference.
21 Consideraes relacionadas com cada grupo encontram-se tambm em outras partes das presentes Diretrizes.
185
na orientao sexual e identidade de gnero. Geralmente, homens gays so mais visveis
que outros grupos LGBTI na vida pblica de diversas sociedades e podem se tornar o
alvo de campanhas polticas negativas. No entanto, importante evitar pressuposies
de que todos os homens gays expem publicamente a sua sexualidade ou que todos
os homens gays so afeminados. Ao adotar papis e caractersticas vistas como fe-
mininas, homens gays desafiam papis masculinos e podem ser considerados como
traidores, independentemente de serem ou no afeminados. Eles sofrem o risco de
serem agredidos nas prises, no exrcito22 e em outros ambientes ou postos de trabalho
tradicionalmente dominados por homens. Alguns homens gays podem manter tambm
relacionamentos heterossexuais em razo de presses da sociedade, podendo, inclusive,
ser casados e/ou ter filhos.

Bissexual

Bissexual diz respeito ao indivduo que fisicamente, romanticamente e/ou emocional-


mente atrado tanto por homens quanto por mulheres. O termo bissexualidade costuma
ser interpretado e aplicado de maneira inconsistente, e geralmente compreendido de
maneira muito superficial. A bissexualidade no tem a ver com atrao por ambos os
sexos ao mesmo tempo, tampouco tem a ver com ter o mesmo nmero de relaes com
ambos os sexos. A bissexualidade uma identidade nica que requer um exame em seus
prprios termos. Em alguns pases a perseguio pode ser dirigida expressamente contra
condutas gays ou lsbicas, mas abranger ao mesmo tempo atos de indivduos que se
identificam como bissexuais. Os bissexuais costumam descrever a sua orientao sexual
como fluida ou flexvel (veja maiores detalhes no pargrafo 47 abaixo).

Transgnero

Transgnero diz respeito s pessoas cuja identidade de gnero e/ou expresso de g-


nero diferente do sexo biolgico que ele adquiriu ao nascer23. O transgnero uma
identidade de gnero, e no uma orientao sexual, de modo que o indivduo transgne-
ro pode ser heterossexual, gay, lsbico ou bissexual24. Indivduos transgnero se vestem
ou agem de formas que geralmente so diferentes daquelas que a sociedade esperaria
de uma pessoa com o sexo que ela recebeu ao nascer. Alm disso, eles podem no agir
ou parecer dessa forma a todo momento. Por exemplo, alguns indivduos podem pre-
ferir expressar o gnero que escolheram apenas em algumas ocasies, em ambientes
nos quais eles se sentem seguros. Como no se enquadram na percepo binria de
ser um homem ou uma mulher, eles podem ser percebidos como uma ameaa para as
normas e valores sociais. Essa no-conformidade os expe ao risco de sofrerem violn-

22 Ver, por exemplo, RRT Caso N 060931294, [2006] RRTA 229, Austrlia, RRTA, 21 de dezembro de 2006, disponvel em ingls em
http://www.ACNUR.org/refworld/docid/47a707ebd.html; MS (Risco Homossexualidade Servio Militar) Macednia v. SSHD, CG
[2002] UKIAT 03308, Tribunal de Asilo e Imigrao do Reino Unido, 30 de julho de 2002, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.
org/refworld/docid/46836aba0.html, que constatou que condies prisionais desumanas no pas em questo violaria os direitos da
solicitante sob a Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, artigo 3. Lsbicas tambm
podem estar em risco nesses ambientes. Ver, Smith v. Ministro da Cidadania e Imigrao, 2009 FC 1194, Canad, Corte Federal, 20
de novembro de 2009, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4b3c7b8c2.html.
23 O termo pode incluir, ainda que no se restrinja a isso, os transexuais (um termo mais antigo que se originou nas comunidades mdicas
e de psicologia), travestis e outras pessoas de gnero variante. Veja-se, ainda, APA Respostas s suas perguntas sobre as pessoas
transexuais, identidade de gnero e expresso de gnero disponvel em ingls em: http://www.apa.org/topics/sexuality/transgender.
aspx.
24 Veja tambm RRT Caso n. 0903346, [2010] RRTA 41, Austrlia, Tribunal de Reviso dos Refugiados, 5 de fevereiro de 2010, (a seguir
denominado RRT Caso n. 0903346) disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4b8e783f2.html, que diz respeito
a um solicitante transexual que temia der perseguido em razo da sua identidade de gnero.
186
cia. Em geral, os indivduos transgnero so marginalizados e suas narrativas podem
revelar experincias de violncias fsicas, psicolgicas e/ou sexuais graves. Quando a 1
sua autoidentificao e aparncia fsica no combinam com o sexo especificado nos
seus documentos de identidade oficiais, as pessoas transgnero correm ainda mais ris-
cos25. A transio para alterar o sexo de nascimento de um indivduo no um processo
simples e pode envolver uma srie de ajustes pessoais, legais e mdicos. Nem todos 2
os indivduos transgnero buscam tratamentos mdicos ou outros procedimentos para
fazer com que sua aparncia fsica esteja de acordo com sua identidade interna. Diante
disso, importante que os tomadores de deciso evitem dar muita nfase na cirurgia 3
para mudana de sexo.

4
Intersexo

O termo intersexo ou transtornos do desenvolvimento sexual (TDS)26 diz respeito a uma


condio na qual o indivduo nasce com uma anatomia reprodutiva ou sexual e/ou com 5
padres cromossmicos que no se enquadram nas noes biolgicas tpicas de um ho-
mem ou uma mulher. Essas condies podem ser aparentes no momento do nascimento,
podem aparecer na puberdade, ou podem ser descobertas apenas durante um exame
mdico. Antigamente, indivduos com essas condies eram conhecidos como herma-
6
froditas. No entanto, esse termo considerado ultrapassado e no deve ser utilizado, a
menos que o solicitante escolha mencion-lo27. Uma pessoa intersexo pode se identifi-
car tanto como homem quanto como mulher, podendo, ainda, ter diferentes orientaes 7
sexuais, como gay, lsbica, bissexual ou heterossexual28. Pessoas intersexo podem ser
submetidas a perseguio em razo da sua anatomia atpica. Eles podem enfrentar dis-
criminao e sofrer abusos em razo de uma deficincia fsica ou condio de sade, ou
em razo de no se enquadrarem na aparncia que se espera de um homem ou de uma 8
mulher. Algumas crianas intersexo no so registradas pelas autoridades ao nascerem,
o que pode resultar em uma srie de riscos associados e privaes de direitos huma-
nos. Em alguns pases, um intersexo pode ser visto como algo maligno ou parte de uma
feitiaria, o que pode levar toda a famlia a se tornar alvo da violncia29. semelhana 9
dos indivduos transgnero, os intersexo correm o risco de sofrerem violncia durante o

25 O Tribunal Europeu de Direitos Humanos afirmou que as autoridades devem reconhecer legalmente o gnero modificado. Veja Goo-
dwin contra o Reino Unido, Solicitao n. 28957/95, Tribunal Europeu de Direitos Humanos, 11 de julho de 2002, disponvel em ingls
em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4dad9f762.html, que dispe sobre uma violao do direito de intimidade do demandante e
onde foi sinalizado que o estresse e a alienao resultantes de uma discordncia entre a posio que um transexual assume no seu
ps operatrio na sociedade e o estado imposto pela lei que se nega a reconhecer a mudana de gnero no pode, no entendimento
do Tribunal, ser considerada como um pequeno inconveniente que surge de uma mera formalidade (traduo livre), pargrafo 77, e
que em virtude do artigo 8 da Conveno em particular, o conceito de autonomia pessoa um princpio importante que fundamenta
a interpretao de suas garantias, a proteo se outorga esfera pessoal de cada indivduo, incluindo o direito a informar os detalhes
da sua identidade como ser humano individual (traduo livre), pargrafo 90. Veja tambm a Recomendao do Conselho da Europa
CM/Rec (2010) 5 do Comit de Ministros aos Estados Membros sobre as medidas para combater a discriminao por motivos de
orientao sexual ou identidade de gnero, reconhecendo que os Estados membros tomaro as medidas adequadas para garantir
o pleno reconhecimento legal da mudana de sexo de uma pessoa em todos os mbitos da vida, em particular, tornando possvel a
mudana de nome e sexo em todos os documentos oficiais de maneira rpida, transparente e acessvel., para. 21.
26 Atente-se para o fato de que algumas pessoas (e/ou seus registros mdicos) somente indicaro o nome da sua condio particular, tal
como a hiperplasia suprarrenal congnita ou a sndrome de insensibilidade dos andrgenos, em lugar de utilizar o termo intersexual ou
TDS.
27 Servios de Cidadania e Imigrao dos EUA, Orientao para a tomada de decises sobre solicitaes de refgio submetidas por
lsbicas, gays, bissexuais, transgneros e interssexuais (LGBTI), 27 de dezembro de 2011 (a seguir denominado SCIEUA, Guia para
a tomada de decises sobre solicitaes de LGBTI), p. 13, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4f269cd72.
html
28 Veja-se, ainda, o website dos Advocates for Informed Choice (Advogados das Decises Fundamentadas), disponvel em ingls em:
http://aiclegal.org/faq/#whatisintersex.
29 Jill Schnoebelen, Witchcraft Allegations, Refugee Protection and Human Rights: A Review of the Evidence (Acusaes de bruxaria, Pro-
teo de Refugiados e Direitos Humanos: Uma reviso da prova), ACNUR, Novos Temas de Pesquisa sobre Refugiados, Documento
de Pesquisa n. 169, janeiro de 2009, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/4981ca712.pdf
187
perodo de transio para o gnero escolhido, porque possvel que, por exemplo, os
seus documentos de identificao no indiquem o gnero escolhido. As pessoas que se
autoidentificam como intersexo podem ser considerados por terceiros como transgnero,
uma vez que pode no haver qualquer noo sobre o que a condio intersexo em uma
determinada cultura.

11. Nem todos os solicitantes vo se autoidentificar com a terminologia LGBTI e com as


descries apresentadas acima, podendo, inclusive, no ter sequer conhecimento dessas
categorias. possvel que alguns deles somente sejam capazes de utilizar os termos
(depreciativos) usados pelo agente perseguidos. Neste sentido, os tomadores de deciso
devem ter cautela para no aplicar essas categorias de uma maneira inflexvel, j que
isso poderia levar a avaliaes de credibilidade negativas ou ao indeferimento da solicita-
o de refgio. Por exemplo, comum que bissexuais sejam categorizados nas decises
sobre suas solicitaes de refgio como gays, lsbicas ou heterossexuais; indivduos
intersexo podem no se identificar como LGBTI de maneira alguma (pode ser que eles
no vejam a sua condio como parte da sua prpria identidade, por exemplo); e homens
que fazem sexo com homens nem sempre se identificam como gays. importante, ainda,
ter clareza quanto distino entre orientao sexual e identidade de gnero. Trata-se de
conceitos separados, e, conforme explicado anteriormente no pargrafo 8, eles apresen-
tam diferentes aspectos da identidade de cada pessoa.

IV. ANLISE DE MRITO

A. Histrico

12. Uma anlise adequada sobre se um solicitante LGBTI um refugiado nos termos da
Conveno de 1951 deve partir da premissa de que os solicitantes tm o direito de viver
em sociedade expondo o que eles so, sem que tenham que esconder nada30. Tal como
afirmam decises adotadas em inmeras jurisdies, a orientao sexual e/ou a identida-
de de gnero so aspectos fundamentais da identidade humana e que so tanto inatos
quanto imutveis, de modo que uma pessoa no pode ser obrigada a abdicar deles31. Se
por um lado a orientao sexual e/ou identidade de gnero de uma pessoa podem ser
revelados atravs da sua conduta ou ato sexual, ou ainda por vestimentas ou aparncias
externas, por outro lado, aqueles aspectos tambm podem ser evidenciados por outros

30 ACNUR, HJ (Ir) e HT (Camares) v. Secretrio do Estado para Departamento Domstico Caso para o Primeiro Interveniente
(ACNUR), 19 de abril de 2010, (doravante ACNUR, HJ e HT), disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4b-
d1abbc2.html, par. 1. Para comparao com outros fundamentos de Convenes, ver par. 29 da submisso. Ver tambm HJ (Ir) e HT
(Camares) v. Secretrio do Estado para Departamento Domstico, Reino Unido [2010] UKSC 31, Suprema Corte, 7 de julho de 2010
(doravante HJ e HT), disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4c3456752.html.
31 Ver, por exemplo, Canad (Procuradoria-Geral) v. Ward, [1993] 2 S.C.R. 689, Canada, Suprema Corte, 30 de junho de 1993 (doravante
Canad v. Ward), disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3ae6b673c.html; Geovanni Hernandez-Montiel v. Servio de
Imigrao e Naturalizao, EUA, 225 F.3d 1084, A72-994-275, (9th Cir. 2000), 24 de agosto de 2000, disponvel em ingls em http://
www.ACNUR.org/refworld/docid/3ba9c1119.html, posteriormente afirmado por Morales v. Gonzales, EUA, 478 F.3d 972, N 05-70672,
(9th Cir. 2007), 3 de janeiro de 2007, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4829b1452.html; Solicitantes
S395/2002 e S396/2002 v. Ministro para Imigrao e Assuntos Multiculturais, [2003] HCA 71, Austrlia, Suprema Corte, 9 de dezembro
de 2003 (doravante S395/2002), disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3fd9eca84.html; Solicitao de Re-
fgio N 74665, Nova Zelndia, Autoridade de Determinao de Condio de Refugiado, 7 de julho de 2004 (doravante Solicitao de
Refgio N 74665), disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/42234ca54.html; HJ e HT, nota de rodap acima,
par. 11, 14, 78.
188
fatores, incluindo-se a forma como o solicitante vive em sociedade, ou como ele ou ela
expressa (ou desejaria expressar) sua identidade32. 1

13. A orientao sexual e/ou identidade de gnero de um solicitante pode ser relevante
para o pedido de refgio quando ele ou ela tem um fundado temor de perseguio em
razo da sua orientao sexual e/ou identidade de gnero real ou percebida, em lugares 2
onde isso no visto como adequado diante das normas polticas, culturais ou sociais
predominantes. A interseo entre gnero, orientao sexual e identidade de gnero
uma parte integral das avaliaes de solicitaes que levantam questes sobre orien- 3
tao sexual e/ou identidade de gnero. Em geral, a violncia infligida em razo da no
conformidade com os papis esperados para um determinado gnero um elemento
central nestas solicitaes. As Diretrizes do ACNUR sobre Perseguio baseada no G-
nero reconhecem que: 4

Solicitaes de refgio baseadas em orientaes sexuais diferentes contm um elemento


de gnero. A sexualidade ou prticas sexuais de um solicitante podem ser relevantes para o
pedido de refgio quando ele ou ela tiver sido submetido a uma ao persecutria em razo 5
da sua sexualidade ou prticas sexuais. Em vrios desses casos, o solicitante se recusou a
aderir aos papis sociais ou culturais definidos, ou ainda se recusou a atender s expectati-
vas de comportamento atribudas ao seu sexo33.
6
14. O impacto do gnero relevante para as solicitaes de refgio feitas tanto por ho-
mens quanto por mulheres LGBTI34. Os tomadores de decises devem ter ateno para
as diferenas de experincias em razo do sexo/gnero. Por exemplo, normas sobre 7
heterossexuais e homens gays, bem como informaes de pas de origem, podem no
ser equivalentes s experincias das lsbicas que, em um determinado contexto, podem
ter a mesma posio que outras mulheres na sua sociedade. preciso atentar para as
distintas identidades em constante evoluo, assim como para suas expresses, para 8
as circunstncias individuais do caso e para o contexto cultural, legal, poltico e social35.

15. Geralmente, a reprovao social sobre as variadas identidades sexuais e suas res-
pectivas expresses muito maior do que a mera desaprovao das prticas sexuais. 9
Essa reprovao consiste em uma reao contra a no conformidade com as normas e
valores culturais, de gnero e/ou sociais que uma comunidade espera dos seus mem-
bros. As normas sociais que definem quem so os homens e as mulheres e como eles
devem se comportar costumam estar baseadas em padres hetero-normativos. Homens
e mulheres podem vir a sofrer violncia como uma forma de obrig-los a se adequar aos
papis de gnero de uma sociedade e/ou para que a violncia sirva de exemplo e intimide
outras pessoas. A violncia pode ser sexualizada como forma de denegrir, coisificar e
punir a vtima pela sua orientao sexual e/ou identidade de gnero, podendo, tambm,
assumir outras formas36.

32 Princpios de Yogyakarta, Princpio 3 afirma que a autodeterminao da orientao sexual e da identidade de gnero de cada pes-
soa de sua inteira responsabilidade e um dos aspectos mais bsicos da autodeterminao, dignidade e liberdade. Ver tambm
S395/2002, par. 81; Caso Toboso-Alfonso, Conselho Americano de Apelaes de Imigrao, 12 de maro de 1990, (doravante Caso
Toboso-Alfonso), disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3ae6b6b84.html; Nasser Mustapha Karouni v. Alber-
to Gonzales, Procuradoria- Geral, EUA, N 02-72651, (9th Cir. 2005), 7 de maro de 2005 (doravante Karouni), disponvel em ingls
em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4721b5c32.html, em III [6]; Lawrence, et al. v. Texas, Suprema Corte Americana, 26 de junho
de 2003, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3f21381d4.html, que concluiu que Quando a sexualidade
encontra expresso aberta na conduta ntima com outra pessoa, a conduta pode ser tudo menos um elemento na ligao pessoal que
mais durvel, p. 6
33 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio baseada no Gnero, par. 16.
34 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio baseada no Gnero, par. 3.
35 ACNUR, Concluses da Mesa Redonda, par. 5.
36 ACNUR, Resumo das Concluses da Mesa Redonda, par. 6, 16.
189
B. Fundado temor de perseguio

16. Apesar de o termo perseguio no haver sido expressamente definido na Conven-


o de 1951, possvel considerar que ele abrange graves violaes de direitos humanos,
ameaas vida e liberdade e outras formas de violncia grave. No entanto, formas menos
gravosas de violncia, se continuadas, tambm podem constituir uma perseguio. A
equiparao de aes a uma perseguio vai depender das circunstncias do caso, bem
como da idade, gnero, opinies, sentimentos e estado psicolgico do solicitante37.

17. Discriminao um elemento comum nas experincias de diversos indivduos LGBTI.


Assim como em outras solicitaes de refgio, a discriminao configura uma persegui-
o a partir do momento em que as medidas discriminatrias, individual ou cumulativa-
mente consideradas, levam a consequncias consideravelmente prejudiciais pessoa
envolvida38. Para avaliar se o efeito cumulativo dessa discriminao leva constatao
de uma perseguio, preciso buscar informaes de pas de origem atualizadas, confi-
veis e relevantes39.

18. Nem todos os solicitantes LGBTI sofreram perseguies no passado (ver pargrafos
30-33 abaixo sobre o ocultamento como perseguio e o pargrafo 57 sobre solicita-
es sur place). A perseguio pretrita no um pr-requisito para o reconhecimento da
condio de refugiado e, de fato, o fundado temor de perseguio deve ser baseado na
avaliao da situao que o solicitante teria que enfrentar caso fosse devolvido ao seu
pas de origem40. O solicitante no precisa demonstrar que as autoridades locais tinham
conhecimento sobre a sua orientao sexual e/ou identidade de gnero antes da fuga do
pas de origem41.

19. O comportamento e as aes se relacionam com a orientao ou identidade de uma


pessoa de maneira complexa. Elas podem se expressar ou se revelar de maneiras sutis
ou evidentes atravs da aparncia, fala, comportamento, vesturio e trejeitos; ou no se
revelar de maneira alguma. possvel que um determinado comportamento que demons-
tre a orientao sexual e/ou identidade de gnero de uma pessoa venha a ser considera-
do trivial. Nestes casos, no entanto, o que importa so as consequncias que decorrem
daquele comportamento. Em outras palavras, uma atividade associada a uma orientao
sexual pode simplesmente expor ou revelar a identidade estigmatizada, sem que isso
resulte em uma perseguio. Do ponto de vista do ACNUR, para a avaliao da presena
do fundado temor de perseguio, irrelevante buscar distinguir entre as formas de ex-
presso que esto diretamente relacionadas com a orientao sexual e aquelas que no
guardam qualquer relao com a orientao sexual42.

37 ACNUR, Manual de Procedimentos e Critrios para a Determinao da Condio de Refugiado do ACNUR com base na Conveno
de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e no Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, HCR/1P/4/ENG/REV. 3 (doravante
ACNUR, Manual), par. 51-53.
38 Ibid, par. 54 55.
39 Molnar v. Canad (Ministro de Cidadania e Imiagrao), 2005 FC 98, Canad, Tribunal Federal, 21 de janeiro de 2005 (doravante
Molnar v. Canad), disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4fe81df72.html.
40 Ver, por exemplo, Bromfield v. Mukasey, EE.UU., 543 F. 3d 1071, 1076 a 1077 (9 Cir. 2008), 15 de setembro de 2008, disponvel em
ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/498b08a12.html, RRT Caso N 1102877, [2012] RRTA 101, Austrlia, Tribunal de
Reviso para Refugiados, 23 de fevereiro de 2012, par. 91, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4f8410a52.
html.
41 ACNUR, Manual, par. 83.
42 Bundesrepublik Deutschland v. Y (C-71/11), Z (C-99/11), C-71/11 e C-99/11, CJEU, 5 de setembro de 2012, disponvel em: http://www.
ACNUR.org/refworld/docid/505ace862.html, par. 62; RT (Zimbbue) e outros v. Secretrio do Estado para o Departamento Domstico,
, [2012] UKSC 38, Reino Unido, Suprema Corte, 25 de julho de 2012, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/
500fdacb2.html, par. 7576 (Lord Kerr); ACNUR Declarao sobre Perseguio Religiosa e a Interpretao do Artigo 9(1) da Diretiva
de Qualificao e ACNUR, Secretrio de Estado para o Departamento Domstico (Solicitante) v. RT (Zimbbue), SM (Zimbbue) e AM
(Zimbbue) (Inquiridos) e ACNUR (Interveniente) Caso para o Primeiro Interveniente, 25 de maio, Caso No 2011/0011, disponvel
em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4fc369022.html, par. 12(9).
190
Perseguio
1
20. Meno a ameaas de grave abuso ou violncia so comuns nas solicitaes LGBTI.
Violncia fsica, psicolgica e sexual, inclusive estupros43, em geral preenchem o requisito
da constatao de uma perseguio. O estupro, em particular, j foi reconhecido como
uma forma de tortura que deixa cicatrizes psicolgicas na vtima44. O estupro j foi iden-
2
tificado como uma ferramenta de intimidao, degradao, humilhao, discriminao,
punio, controle e destruio da pessoa. Assim como a tortura, o estupro uma violao
da dignidade humana45. 3
21. Muitas sociedades continuam a considerar que a homossexualidade, a bissexualida-
de e/ou o transgnero so formas variantes de uma doena, distrbio mental ou desvio
de carter, e que, por isso, seria preciso aplicar diversas medidas para mudar a orienta- 4
o sexual e/ou identidade de gnero de uma pessoa. As aes para mudar a orientao
sexual ou a identidade de gnero de um indivduo mediante o uso da fora ou coero
constituem tortura, tratamento desumano ou degradante, e podem implicar em graves
violaes de direitos humanos, sobretudo dos direitos individuais liberdade e segu- 5
rana. Exemplos de casos extremos, que ultrapassam os limites de uma perseguio,
so as imposies foradas de internaes, cirurgias para reconstruo do sexo, tera-
pias com eletrochoque, injeo de drogas e terapia hormonal46. Experimentos mdicos 6
e cientficos no autorizados tambm so explicitamente identificados como uma forma
de tortura, tratamento desumano e degradante, de acordo com o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos47. Alguns indivduos intersexo podem vir a ser forados a
se submeter a uma cirurgia para serem normalizados e, caso isso seja feito sem o seu 7
consentimento, certamente configurar um ato de perseguio. importante fazer uma
distino entre as cirurgias necessrias preservao da vida e da sade e uma cirurgia
meramente esttica, para atender a um padro socialmente imposto. A avaliao deve
8

43 Tribunais criminais internacionais, em suas jurisprudncias, ampliaram o escopo dos crimes de violncia sexual que podem ser julga-
dos como estupro de maneira a incluir sexo oral e vaginal e penetrao anal por meio do uso de objetos ou qualquer parte do corpo do
agressor. Ver, por exemplo, Agressor v. Anto Fufundzija (Julgamento), IT-95-17/1-T, Tribunal Penal para a ex-Iugoslvia (ICTY, sigla em
ingls), 10 de dezembro de 1998, disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/40276a8a4.html, par. 185; Agressor
v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic (Julgamento do Recurso), IT-96-23 & IT-96-23/1-A, ICTY, 12 de junho de
2002, disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3debaafe4.html, par. 128. Ver tambm Corte Penal Internacional,
Elementos de Crime, 2011, disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4ff5dd7d2.html, artigos7 (1) (g)-1 e 8(2)(b)
(xxii)-1. Para jurisprudncia relacionada a refugiados, ver Ayala v. Procurador-Geral, EUA, N 09-12113, (11th Cir. 2010), 7 de maio
de 2010 (doravante Ayala v. Procurador-Geral Americano), disponvel em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4c6c04942.html, que
concluiu que a violao por via oral constituem perseguio.
44 Aydin v. Turquia, 57/1996/676/866, Conselho Europeu, Corte Europeia de Direitos Humanos, 25 de setembro de 1997, disponvel em
ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3ae6b7228.html, par. 83. Ver tambm HS (Homossexuais: Minorias, Riscos do Regres-
so) Ir v. Secretario do Estado para o Departamento Domstico [2005] UKAIT 00120, Tribunal de Asilo e Imigrao do Reino Unido, 4
de agosto de 2005, disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/47fdfafe0.html, reconheceu como tortura a agresso
sexual que o solicitante tinha sido submetido durante a deteno, par. 57, 134; Impedimento n 36 527, Blgica: Conselho dos Conten-
ciosos dos Estrangeiros, 22 de dezembro de 2009, disponvel em francs em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4dad94692.html,
referindo-se a violaes graves de tortura e violaes de integridade fsica da solicitante como motivo constitutivo de perseguio.
45 A Procuradoria v. Jean-Paul Akayesu (Julgamento), ICTR-96-4-T, Tribunal Penal Internacional para a Ruanda, 2 de setembro de 1998,
disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/40278fbb4.html, par. 687.
46 Princpios de Yogyakarta, Principio 18: No obstante qualquer classificao contrria, a orientao sexual de uma pessoa e a identida-
de de gnero no so, por si s, condies medicas e no devem ser tratadas, curadas ou suprimidas. Ver tambm Alla Konstantinova
Pitcherskaia v. Servio de Imigrao e Naturalizao, EUA, US, 95-70887, (9th Cir. 1997), 24 de junho de 1997 (doravante Pitcher-
skaia v. INS, por sua sigla em ingls), disponvel em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4152e0fb26.html.
47 PIDCP, artigo 7, .. em particular, ningum deve ser sujeitado, sem seu livre consenso, experimentao mdica ou cientifica. Como
afirmado, por exemplo, pelo Comit das Naes Unidas contra Tortura e pelo Relator Especial das Naes Unidas para Tortura e
outros Tratamentos Cruis, isso inclui sujeitar homens suspeitos de conduta homossexual a exames no consensuais para provar sua
homossexualidade. Ver tambm ACNUDH, Informe sobre Orientao Sexual e Identidade de Gnero, par.37
191
buscar perquirir se a cirurgia ou tratamento foi voluntrio e ocorreu com o consentimento
expresso do indivduo48.

22. A deteno motivada unicamente pela orientao sexual e/ou identidade de gnero,
ainda que em instituies mdicas ou psiquitricas, considerada uma violao da nor-
ma internacional que probe a privao arbitrria da liberdade e, em geral, configura uma
perseguio49. Alm disso, de acordo com o Relator Especial das Naes Unidas sobre
Tortura e outras Penas e Tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, h uma hierar-
quia estrita nos ambientes prisionais e aqueles que esto na base dessa hierarquia, como
os detentos LGBTI, sofrem mltiplas formas de discriminao. Prisioneiros transgnero
de homem para mulher correm ainda mais risco de sofrerem violncia fsica ou sexual
se colocados entre a populao carcerria masculina50. Segregao administrativa, ou
confinamento solitrio, simplesmente porque a pessoa LGBTI tambm pode resultar em
um dano psicolgico grave51.

23. Normas e valores sociais, inclusive a chamada honra familiar, geralmente esto
interligadas com as solicitaes de refgio de indivduos LGBTI. Apesar de a mera de-
saprovao familiar ou comunitria no constituir uma perseguio, ela pode ser um fator
importante no contexto geral que fundamentou a solicitao. Quando a reprovao fami-
liar ou comunitria, por exemplo, se manifesta na forma de ameaas de violncia fsica
grave ou de assassinato por parte de membros da famlia ou da comunidade em geral,
cometido em nome da honra, a ento as aes poderiam claramente ser classificadas
como perseguies52. Outras formas de perseguio incluem o casamento forado ou de
crianas e adolescentes, gravidez forada e/ou estupro conjugal (ver o pargrafo 20 mais
acima sobre estupro). Na maioria dos casos relativos orientao sexual e/ou identidade
de gnero, essas formas de perseguio so utilizadas como um meio de negar ou cor-
rigir a no conformidade. Lsbicas, mulheres bissexuais e pessoas transgnero sofrem
ainda mais risco de sofrer esses tipos de violncia em razo de persistentes desigualda-
des de gnero que restringem a autonomia na tomada de decises sobre sexualidade,
reproduo e vida familiar53.

48 Ver, Comit para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW, sigla em ingls), Comunicao N
4/2004, 29 de agosto de 2006, CEDAW/C/36/D/4/2004, disponvel em ingls em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4fdb288e2.
html, que considerou a esterilizao no consensual uma violao do direto da mulher ao consentimento informado e dignidade,
par. 11.3. Em relao cirurgia ao nascer, o que de melhor interesse para a criana a principal considerao a ser feita, levando
em considerao os direitos e deveres dos pais, representantes legais ou outros indivduos responsveis legalmente pela criana
(Conveno sobre os Direitos da Criana, artigo 3). Se uma cirurgia de mudana de sexo ou reconstitutiva contemplada apenas mais
tarde durante a infncia, os Estados Parte devem garantir criana que estiver capacitada a formular seus prprios juzos o direito
de expressar suas opinies livremente sobre todos os assuntos que lhe afetam, sendo as opinies da criana sendo devidamente
tomadas de acordo com a idade e maturidade da criana (CDC, Artigo 12 (1)).
49 Ver, Grupo de Trabalho da ONU sobre Deteno Arbitrria, Opinies N 22/2006 sobre Camares e N 42/2008 sobre Egito; A/
HRC/16/47, anexo, para. 8(e). Ver tambm, ACNUR, Diretrizes sobre Critrios Aplicveis e Padres relativos Deteno de Solicitan-
tes de Asilo e Detenes Alternativas, 2012, (doravante ACNUR, Diretrizes sobre Detenes), disponvel em: http://www.ACNUR.
org/refworld/docid/503489533b8.html.
50 EACDH, Relatrio sobre Orientao Sexual e Identidade de Gnero, para. 34.
51 Como notado nas Diretrizes sobre Detenes do ACNUR, confinamento solitrio no uma maneira apropriada de lidar com ou
garantir a proteo destes indivduos, para. 65.
52 O Comit de Direitos Humanos da ONU e a Comisso Interamericana para Direitos Humanos concluram que a inao do Estado
vis--vis ameaas de morte constitui uma violao do direito vida. Ver tambm, RRT Case N 0902671, [2009] RRTA 1053, Austrlia,
Tribunal de Reviso para Refugiados, 19 Novembro 2009, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4b57016f2.html, que
constatou que as chances dos solicitantes de se deparar com srios danos, possivelmente morte por assassinato de honra, caso
retorne [ao pas de origem] agora ou em um futuro razoavelmente previsto so reais e gera srios danosno sentido de que so
deliberados ou intencionais e envolvem perseguio por uma das razes da Conveno. Ver tambm, Muckette v. Minister of Citi-
zenship and Immigration, 2008 FC 1388, Canad, Corte Federal, 17 Dezembro 2008, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/
docid/4989a27e2.html. O caso foi reenviado para reconsiderao tendo em vista que a instncia mais baixa falhou em definir se as
ameaas de morte tinham algum grau de realidade para eles e de fato os dispensou pois ningum havia tentado matar o solicitante.
53 EACDH, Relatrio sobre Orientao Sexual e Identidade de Gnero, para. 66.
192
24. Indivduos LGBTI tambm podem se encontrar impossibilitados de usufruir plena-
mente dos seus direitos humanos no que tange ao Direito privado e familiar, incluindo-se 1
o direito herana, custdia, guarda de menores e penso54. O direito liberdade de
expresso, associao e reunio tambm podem se encontrar restritos55. Eles tambm
podem ter negados uma srie de direitos econmicos e sociais, inclusive aqueles relati-
vos moradia, educao56 e sade57. Jovens LGBTI podem ser impedidos de frequentar 2
escolas, submetidos a assdio e bullying e/ou serem expulsos da instituio. O ostracismo
comunitrio pode ter um impacto negativo na sade mental das vtimas, especialmente
se esse ostracismo durou um longo perodo de tempo e se ficou impune ou no recebeu 3
a devida ateno. O efeito cumulativo dessas restries sobre o exerccio de direitos hu-
manos pode constituir uma perseguio em determinados casos.

25. Indivduos LGBTI podem sofrer discriminao no acesso e permanncia no trabalho58. 4


A sua orientao sexual e/ou identidade de gnero pode vir a ser exposta no ambiente
de trabalho e resultar em assdio, rebaixamento ou demisso. No caso especfico dos in-
divduos transgnero, a privao do trabalho, frequentemente associada falta de apoio
familiar e moradia, pode fora-los a recorrer ao trabalho sexual, expondo-os a uma srie 5
de danos fsicos e riscos sade. Em geral, a demisso do trabalho no considerada
uma perseguio, mesmo que o ato tenha sido discriminatrio e injusto. No entanto, se o
indivduo conseguir demonstrar que, em razo da sua identidade LGBTI, seria altamente 6
improvvel conseguir qualquer forma de emprego remunerado no seu pas de origem,
configura-se a presena de uma perseguio59.

Leis criminalizando relaes entre pessoas do mesmo sexo 7

26. Muitos solicitantes gays, lsbicas ou bissexuais so provenientes de pases nos quais
relaes consensuais entre pessoas do mesmo sexo so criminalizadas. No h dvidas
de que essas leis penais so discriminatrias e violam normas de Direito Internacional 8
dos Direitos Humanos60. A perseguio ser particularmente evidente quando as pessoas
sofrem o risco de serem punidas com pena de morte, priso ou graves castigos corporais,
como, por exemplo, o aoitamento61.
9

54 Ibid, paras. 6870.


55 Ibid, paras. 6265.
56 Ibid, paras. 5861.
57 Ibid, paras. 5457.
58 Ibid, paras. 5153.
59 SCIEUA, Guia para Adjudicar as Solicitaes LGBTI, p. 23. Ver tambm, Kadri v. Mukasey, EUA, Ns 06-2599 & 07-1754, (1o Cir.
2008), 30 Setembro 2008, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/498b0a212.html. O caso foi enviado para considera-
es dos padres para perseguio econmica, referindo-se a In re T-Z-, 24 I & N. Dez. 163 (Conselho de Apelaes de Imigraes
dos EUA, 2007), que considerou que danos ou sofrimentos [no fsicos] . . . como a imposio deliberada de uma desvantagem
econmica severa ou a privao de liberdade, comida, habitao, emprego ou outros aspectos essenciais da vida podem levar a
perseguio.
60 Ver, por exemplo, Toonen v. Austrlia, nota de rodap acima 11, que considerou que a leis de sodomia do territrio em questo violava
os direitos privacidade e igualdade perante a lei.
61 Unio Europeia, Parlamento Europeu, Diretiva 2011/95/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Dezembro de 2011 sobre
padres para qualificao de nacionais de terceiros pases ou aptridas como beneficirios da proteo internacional, para um estatuto
uniforme para refugiados ou para pessoas elegveis para proteo subsidiria, e para o contedo da proteo garantida (reforma),
(doravante Diretiva sobre Qualificaes da UE), Artigo 9; COC e Universidade de Vrije, Amsterd, Fuga por Homofobia, Solicitaes
de Asilo Relacionadas Orientao Sexual e Identidade de Gnero na Europa, Setembro de 2011 (doravante Relatrio sobre
Fuga por Homofobia) disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4ebba7852.html, pp. 2224. Ver tambm Arrt n 50 966,
Blgica, Conselho do Processo dos Estrangeiros, 9 Novembro 2010, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4dad967f2.
html, sobre lsbicas, considerou que um a condenao a priso por conduta homossexual de 15 anos e penas de 100 000 a 1 500
000 francos CFA e o fato de que a sociedade era homofbica foram suficientes para constituir perseguio nas circunstncias do caso,
para. 5.7.1. Da mesma forma, em Arrt n 50 967 , Blgica, Conselho do Processo dos Estrangeiros, 9 Novembro 2010, disponvel em:
http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4dad97d92.html, sobre homens gays.
193
27. Ainda que as normas penais que probem relaes entre pessoas do mesmo sexo
sejam pouco ou quase nunca aplicadas, elas podem levar a uma situao intolervel para
uma pessoa LGB, a ponto de constituir uma perseguio. A depender do contexto do pas,
a criminalizao de relaes entre pessoas do mesmo sexo pode criar ou contribuir para
a formao de uma atmosfera de intolerncia, impondo para o indivduo uma ameaa de
ser processado por manter aquele tipo de relacionamento. A existncia dessas leis pode
ser utilizada por atores estatais e no-estatais para chantagear ou extorquir indivduos
LGB. Elas tambm podem ser utilizadas para promover um discurso poltico que pode vir
a colocar indivduos LGB em risco de sofrerem perseguio. Por fim, essas leis podem
impedir que as pessoas LGB busquem e obtenham a proteo do Estado.

28. A avaliao do fundado temor de perseguio nesses casos deve ser feita com
base nos fatos, com um enfoque nas circunstncias contextuais e individuais do caso.
O ordenamento jurdico e as leis de um pas, sobretudo a sua interpretao, aplicao e
impacto efetivo na vida do solicitante devem ser levados em considerao62. O elemento
do temor se refere no apenas s pessoas s quais as leis j foram aplicadas, mas
tambm aos indivduos que querem evitar o risco de que essas leis lhes sejam aplicadas.
possvel que as informaes do pas de origem no deixem claro se as leis so efetiva-
mente aplicadas, e qual a extenso dessa aplicao. Nestes casos, um clima impregnado
por uma homofobia generalizada no pas de origem ser um forte indicativo de que as
pessoas LGBTI so perseguidas.

29. Mesmo quando relaes consensuais entre pessoas do mesmo sexo no so crimina-
lizadas em normas especficas, leis de aplicao mais geral, como, por exemplo, normas
sobre a moralidade ou ordem pblica (vadiagem, por exemplo) podem ser aplicadas de
maneira discriminatria e seletiva contra indivduos LGBTI, a ponto de tornar a vida do
solicitante intolervel e configurar uma perseguio63.

Dissimulao da orientao sexual e/ou identidade de gnero

30. Frequentemente, indivduos LGBTI mantm aspectos ou grande parte das suas vidas
em segredo. Muitos deles no viviam abertamente como LGBTI no seu pas de origem
e alguns sequer tiveram qualquer tipo de relacionamento ntimo. Muitos suprimem a sua
orientao sexual e/ou identidade de gnero para evitar as graves consequncias que
advm com a descoberta, sobretudo o risco de virem a sofrer srias punies penais,
buscas domiciliares arbitrrias, discriminao, repdio social ou excluso familiar.

31. O fato de o solicitante poder evitar ou j ter evitado uma perseguio dissimulando ou
sendo discreto sobre a sua orientao sexual ou identidade de gnero no uma razo
vlida para negar o reconhecimento da condio de refugiado. Conforme afirmado em
inmeras decises de diversas jurisdies, uma pessoa no pode ter o reconhecimento da
sua condio de refugiada negado com base na possibilidade de mudar ou esconder a sua

62 ACNUR, Manual, para. 45.


63 RRT Caso N 1102877, [2012] RRTA 101, Austrlia, Tribunal de Reviso para Refugiados, 23 Fevereiro 2012, disponvel em: http://
www.ACNUR.org/refworld/docid/4f8410a52.html, paras. 89, 96; RRT Caso N 071862642, [2008] RRTA 40, Austrlia: Tribunal de Re-
viso para Refugiados, 19 Fevereiro 2008, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4811a7192.html.
194
identidade, opinies ou caractersticas a fim de evitar uma perseguio64. Pessoas LGBTI
tm os mesmos direitos de liberdade de expresso e associao que outras pessoas65. 1

32. Com este princpio geral em mente, a questo que deve ser considerada qual seria
a situao que o solicitante teria que enfrentar se ele fosse devolvido ao seu pas de ori-
gem. Essa anlise requer um exame ftico especfico sobre o que poderia acontecer se o 2
solicitante retornasse ao seu pas de nacionalidade ou residncia habitual, e se isso con-
figuraria uma perseguio. No importa se o solicitante poderia, desde que fosse discreto,
viver naquele pas sem sofrer consequncias adversas. importante notar que mesmo 3
que o solicitante tenha conseguido evitar a perseguio atravs da dissimulao da sua
orientao sexual e/ou identidade de gnero, as circunstncias podem mudar ao longo
do tempo e o segredo pode no ser opo eterna na sua vida. O risco de ser descoberto
pode no depender exclusivamente da sua prpria conduta. Sempre haver a possibili- 4
dade de descoberta contra a vontade da pessoa, atravs de, por exemplo, um acidente,
rumores ou aumento das suspeitas66. importante reconhecer que mesmo os indivduos
LGBTI que escondem a sua orientao sexual ou identidade de gnero sofrem o risco
de serem expostos e sofrerem violncia por no seguirem as normas sociais esperadas 5
(como, por exemplo, casar e ter filhos). O fato de no praticarem determinadas atividades
ou adotarem certos comportamentos uma forma de identificar que existe uma diferena
entre eles e as demais pessoas, o que pode coloca-los em risco de sofrerem violncia67. 6
33. Obrigar algum a esconder a sua orientao sexual e/ou identidade de gnero pode
provocar significativos danos psicolgicos e de outras naturezas. Atitudes, normas ou
valores discriminatrios ou de reprovao podem ter srios efeitos na sade fsica e men- 7
tal dos indivduos LGBTI68 e, em alguns casos, podem levar a uma situao intolervel
e equiparvel a uma perseguio69. Sentimentos de autonegao, angstia, vergonha,
isolamento e at mesmo dio contra si mesmo podem ser reaes de um indivduo im-
possibilidade de ser transparente em relao sua sexualidade ou identidade de gnero 8
e devem ser levados em considerao, sobretudo no longo prazo.

64 Por exemplo, HJ and HT, nota de rodap acima 30; ACNUR, HJ e HT, nota de rodap acima 30, paras. 2633; S395/2002, nota de ro- 9
dap acima 31; Solicitao de Refgio N 74665, nota de rodap acima 31; Karouni, nota de rodap acima 32; KHO:2012:1, Finlndia,
Corte Administrativa Suprema, 13 Janeiro 2012, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4f3cdf7e2.html. Ver tambm,
ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional N 2: Participao em Determinado Grupo Social No Contexto do Artigo 1A(2) da
Conveno de 1951 e/ou o Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados, 7 Maio 2002, HCR/GIP/02/02 (doravante AC-
NUR, Diretrizes sobre Grupos Sociais), disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3d36f23f4.html, paras. 6, 12; ACNUR,
Diretrizes sobre Proteo Internacional N 6: Solicitaes de Refgio baseadas na Religio sob o Artigo1A(2) da Conveno de 1951
e/ou o Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados, 28 Abril 2004, HCR/GIP/04/06, (doravante ACNUR,Diretrizes sobre
Religio), para. 13; ACNUR, Secretaria do Estado para Departamento Domstico (Recorrente) v. RT (Zimbbue), SM (Zimbbue) e
AM (Zimbbue) (Inquiridos) e o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (Interventor) - Caso para o Interventor, 25 Maio
2012, 2011/0011, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4fc369022.html, para. 9.
65 Como notado pela Suprema Corte do Reino Unido em HJ e HT, nota de rodap acima 30: A lgica subjacente da Conveno
que as pessoas devem poder viver livremente, sem medo de que eles possam sofrer danos da intensidade ou durao necessrias
porque eles so, digamos, negros ou descendentes de algum antigo ditador, ou gay. Na ausncia de qualquer indicao contrria, as
implicaes so que eles devem ser livres para viver abertamente desta forma sem medo de perseguio. Ao permitir que eles vivam
abertamente e livres deste medo, os Estados que acolhem lhes devem a proteo que serve como substituta da proteo que seus
Estados de origem deveriam ter garantido, para. 53.
66 S395/2002, nota de rodap acima 31, paras. 5658.
67 SW (lsbicas - HJ e HT aplicaram) Jamaica v. Secretaria de Estado para Departamento Domstico, RU, CG [2011] UKUT 00251(IAC),
Tribunal Superior (ICmara de Imigrao e Asilo), 24 Junho 2011, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4e0c3fae2.
html.
68 Discriminao do Indivduos LGBTI foi associada a problemas de sade mental. Estudos mostraram que atitudes negativas internaliza-
das em relao a no-heterossexuais em indivduos LGB estavam relacionadas a dificuldades com autoestima, depresso, estresses
psicossociais e psicolgicos, sade fsica, intimidade, assistncia social, qualidades das relaes e desenvolvimento profissional.
Ver mais adiante, APA, Diretrizes Prticas para Cliente LGB, Diretrizes para Prticas Psicolgicas com Clientes Lsbicas, Gay, e
Bissexuais (doravante APA, Diretrizes Prticas para Clientes LGB ), disponvel em: http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/guidelines.
aspx?item=3.
69 Pathmakanthan v. Holder, EUA, 612 F.3d 618, 623 (7th Cir. 2010), disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4d249efa2.
html.
195
Agentes de Perseguio

34. De acordo com o conceito de refugiado, possvel reconhecer como perseguio atos
praticados por atores estatais e no-estatais. A perseguio estatal pode ser perpetrada,
por exemplo, atravs da criminalizao de relaes entre pessoas do mesmo sexo ou
aplicao de normas similares, ou ser resultado de violncias praticadas por agentes
estatais ou agentes controlados pelo Estado, como a Polcia ou as Foras Armadas. Atos
individuais praticados por oficiais corruptos tambm podem ser considerados formas de
perseguio estatal, sobretudo se o agente um membro da polcia ou outras agncias
encarregadas de garantir a proteo da populao70.

35. Em situaes onde a ameaa advm de atores no-estatais, a perseguio restar


configurada quando o Estado incapaz ou se recusa a oferecer proteo contra a violn-
cia. Atores no-estatais, inclusive familiares, vizinhos e a comunidade em geral, podem
estar direta ou indiretamente envolvidos em atos persecutrios, o que inclui intimidao,
assdio, violncia domstica e outras formas de violncia fsica, psicolgica e sexual. Em
alguns pases, grupos armados ou violentos, como, por exemplo, paramilitares, grupos
rebeldes, gangues criminosas e agentes fiscalizadores, podem ter como alvo especfico
indivduos LGBTI71.

36. Em casos que envolvem perseguio por parte de agentes no estatais, a proteo do
Estado deve estar disponvel e ser efetiva72. No entanto, a proteo do Estado no poder
ser considerada como disponvel ou efetiva quando a polcia no atende aos pedidos de
proteo ou quando as autoridades se recusam a investigar, processar e punir diligen-
temente agentes no-estatais que cometem atos de violncia contra indivduos LGBTI73.
Dependendo da situao do pas de origem, leis criminalizando relaes entre pessoas
do mesmo sexo costumam ser um sinal de que a proteo s pessoas LGB no est
disponvel. Quando o pas de origem possui esse tipo de lei, no seria razovel exigir que
o solicitante busque primeiramente a proteo do Estado contra atos que, de acordo com
a lei, so crimes. Nestas situaes, prevalece a presuno de que, na falta de evidncia
em contrrio, o pas em questo incapaz ou se recusa a proteger o solicitante74. Assim
como em outras espcies de solicitaes, o solicitantes no precisa demonstrar que ele
buscou a proteo das autoridades antes da fuga do pas de origem. Por outro lado, ele
deve demonstrar que a proteo no seria efetiva ou dificilmente estaria disponvel caso
ele retornasse.

37. Nos pases onde a situao socioeconmica das pessoas LGBTI est em processo
de melhoramento, a disponibilidade e efetividade da proteo estatal devem ser avaliadas
com cautela, com base em informaes de pas de origem atualizadas e confiveis. As
reformas em curso devem ser mais do que meramente transitrias. Ainda que as leis que

70 Ver Ayala v. US Attorney General, nota de rodap acima 42. O tratamento por grupo de policiais oficiais (roubos e agresses sexuais)
constitui perseguio e foi condenada por ser justificada pela orientao sexual do solicitante
71 P.S., a/k/a S.J.P., v. Holder, Attorney General, EUA, N 09-3291, Agencia N A99-473-409, (3a Cir. 2010), 22 Junho 2010, disponvel
em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4fbf263f2.html, relativa a um homem gay que foi alvo de um grupo armado no-Estatal. Ver
tambm, RRT Caso N N98/22948, [2000] RRTA 1055, Austrlia, Tribunal de Reviso para Refugiados, 2 Novembro 2000, disponvel
em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4b7a97fd2.html, que considerou que o solicitante estava correndo risco de perseguio
nas mos de grupos de vigilantes. A identificao do homem gay e pobre como descartveis os coloca sob o risco de operaes de
limpeza social.
72 ACNUR, Manual, paras. 97101; Comit para Direitos Humanos das Naes Unidas, Comentrios Gerais N 31 [80], A natureza da
obrigao legal geral imposta pelos Estados Partes da Conveno, 26 Maio 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, disponvel em: http://
www.ACNUR.org/refworld/docid/478b26ae2.html, paras. 8, 1516; CEDAW, Recomendaes Gerais N 28 sobre as Principais Obriga-
es dos Estados Partes sob o Artigo 2 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra Mulheres, 19
Outubro 2010, CEDAW/C/2010/47/GC.2, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4d467ea72.html, para. 36.
73 Ver, por exemplo, Escritrio Domstico do RU, Questes de Orientao Sexual nas Solicitaes de Asilo, 6 Outubro 2011, disponvel
em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4eb8f0982.html, p. 6.
74 ACNUR, concluses Sumrias da Mesa-Redonda, para. 8.
196
criminalizam relaes entre pessoas do mesmo sexo venham a ser extintas ou outras me-
didas positivas sejam tomadas, possvel que essas reformas no tenham um impacto 1
imediato, ou em um futuro prximo, sobre a viso que a sociedade tem das pessoas com
uma orientao sexual e/ou identidade de gnero diferente75. A presena de determina-
dos elementos como, por exemplo, leis contra a discriminao ou a presena de organi-
zaes e eventos LGBTI, no so necessariamente conflitantes com a possibilidade de 2
o solicitante possuir um fundado temor de perseguio76. Atitudes da sociedade podem
no estar de acordo com a lei e o preconceito pode estar arraigado e oferecer um risco
constante, que as autoridades no conseguem controlar atravs das leis protetivas77. 3
preciso que haja uma mudana de fato, e no apenas de direito, e uma anlise das cir-
cunstncias particulares do caso ser sempre essencial.

4
C. O nexo causal (por motivos de)

38. Assim como em outros tipos de solicitaes de refgio, o fundado temor de perse- 5
guio deve ser por motivos de um ou mais fundamentos constantes na definio de
refugiado no Artigo 1A(2) da Conveno de 1951. O motivo da Conveno deve ser um
fator que contribui para o fundado temor de perseguio, mas no precisa ser a nica
causa, tampouco a dominante.
6

39. Os agentes de perseguio podem justificar a violncia contra indivduos LGBTI fa-
zendo referncia s suas intenes de corrigir, curar ou tratar a pessoa78. A inteno 7
ou o motivo de agente perseguidor pode ser um fator relevante no estabelecimento do
nexo causal, mas no um pr-requisito79. No preciso que o agente perseguidor te-
nha a inteno de aplicar uma punio para que o nexo causal seja estabelecido80. O foco
deve se manter nas razes que o solicitante tem para sentir um fundado temor, conforme 8
as circunstncias do caso, e em como ele ou ela lidariam com aquela violncia, inde-
pendentemente do que se passa na conscincia do agente de perseguio. No entanto,
quando for possvel demonstrar que o agente de perseguio atribui ou imputada ao
solicitante uma das razes trazidas pela Conveno, isso ser suficiente para satisfazer 9
o nexo causal81. Se o agente de perseguio um ator no-estatal, o nexo causal estar
presente se o ator no-estatal tem a capacidade de violentar uma pessoa LGBTI por uma
das razes da Conveno ou se o Estado provavelmente no ir proteger essa pessoa
por uma das razes da Conveno82.

75 RRT Caso N 0905785, [2010] RRTA 150, Austrlia, Tribunal de Reviso para Refugiados, 7 Maro 2010, disponvel em: http://www.
ACNUR.org/refworld/docid/4c220be62.html, considerou que a descriminalizao de atos homossexuais em determinados pases difi-
cilmente teria impacto imediato em como as pessoas viam a homossexualidade, para. 88.
76 SCIEUA, Guia para Adjudicar as Solicitaes LGBTI, p. 25. Ver tambm Guerrero v. Canada (Ministrio de Cidadania e Imigrao),
2011 FC 860, Canada, Corte Federal, 8 Julho 2011, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4fa952572.html, que notou
que a presena de muitas organizaes no-governamentais que lutavam contra a discriminao baseada nas orientaes sexuais ,
por si s, um fator que diz bastante ao se considerar as condies do pas.
77 Ver, Julgamento N 616907, K, Frana, Tribunal Nacional do Direito ao Asilo, 6 Abril 2009, sumrio disponvel em Litgio dos Refugia-
dos: Jurisprudncia do Conselho de Estado e do Tribunal Nacional do Direito ao Asilo - Ano 2009, 26 Outubro 2010, disponvel em:
http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4dad9db02.html, pp. 6162, que reconhece como refugiado um homem gay em determinado
territrio baseado no fato de que apesar de em 2004 uma lei ter banido todo tipo de discriminao com base na orientao sexual,
aqueles que demonstram sua homossexualidade em pblico so regularmente submetidos ao assdio e discriminao sem ser
capaz de recorrer proteo das autoridades.
78 Princpios Yogyakarta, Princpio 18.
79 ACNUR, Manual, pargrafo 66.
80 Pitcherskaia v. INS, nota 45 acima, entendeu que no possvel exigir do solicitante que prove a inteno punitiva do agente perseguidor.
81 ACNUR, Interpretando o Artigo 1 da Conveno de 1951 relativa ao estatuto dos refugiados Abril de 2001, disponvel em ingls em:
http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3b20a3914.html, para. 19.
82 ACNUR, Diretrizes sobre Grupo Social, para. 23.
197
D. Razes da Conveno

40. As cinco razes trazidas pela Conveno, quais sejam, raa, religio, nacionalidade,
pertencimento a grupo social especfico e opinio poltica, no so mutuamente exclu-
dentes e podem surgir de forma concomitante. possvel que mais de uma razo da
Conveno seja aplicvel em um determinado caso. Solicitaes de refgio baseadas na
orientao sexual e/ou identidade de gnero so comumente enquadradas como parte
da razo pertencimento a um grupo social especfico. No entanto, outras razes podem
ser aplicveis, o que vai depender do contexto poltico, religioso e cultural da solicitao.
Por exemplo, ativistas e defensores de direitos humanos LGBTI (ou pessoas percebidas
como ativistas/defensores) podem vir a solicitar refgio com base na opinio poltica ou
religio se, por exemplo, o ativismo promovido por eles for visto como uma manifestao
contrria s vises e/ou prticas polticas e religiosas dominantes.

41. Indivduos podem vir a ser submetidos a uma perseguio em razo da sua orienta-
o sexual ou identidade de gnero real ou percebida. A opinio, crena ou filiao po-
dem ser atribudas ao solicitante por um agente de perseguio do Estado ou no-estatal,
mesmo que ele no seja de fato LGBTI, e, com base nessa percepo, eles podem ser
perseguidos. Por exemplo, mulheres e homens que no se enquadram nas aparncias e
papis estereotipados podem ser percebidos como LGBTI. No preciso que eles sejam
de fato LGBTI83. Indivduos transgnero com frequncia sofrem danos em razo da sua
orientao sexual imputada. Parceiros de indivduos transgnero podem ser percebidos
como gays ou lsbicas ou simplesmente como pessoas que no seguem os papis e
comportamentos de gnero esperados, ou como pessoas que se associam a indivduos
transgnero.

Religio

42. Se um indivduo percebido como algum que no segue os preceitos de uma reli-
gio especfica em razo da sua orientao sexual ou identidade de gnero, sendo, por
conseguinte, submetido a grave violncia ou punio, ele pode ter um fundado temor de
perseguio de ser perseguido em razo da sua religio84. Os ensinamentos das maiores
religies do mundo a respeito da orientao sexual e/ou identidade de gnero so dis-
tintos e alguns inclusive mudaram ao longo do tempo ou em determinados contextos. As
variaes foram desde uma manifesta condenao, a qual inclui concepes da homos-
sexualidade como sendo uma aberrao, um pecado, um distrbio ou uma heresia,
at a total aceitao da diversidade de orientaes sexuais e/ou identidade de gnero.
Pessoas que no so LGBTI podem ser submetidas a uma perseguio em razo da
sua religio, por exemplo, quando elas so (equivocadamente) percebidas como sendo
LGBTI ou quando elas apoiam ou so percebidas como pessoas que apoiam os direitos
das pessoas LGBTI.

43. As atitudes negativas adotadas por grupos e comunidades religiosas contra indivduos
LGBTI podem se manifestar de diversas maneiras, desde discursos de desincentivo s
atividades entre pessoas do mesmo sexo, ao comportamento transgnero ou expres-
so da identidade, at protestos, agresses, exposio pblica e excomunho, ou mesmo
assassinato. A religio e a opinio poltica so motivos que podem se sobrepor quando

83 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguies relacionadas ao Gnero, para. 32; ACNUR, Opinio Consultiva do ACNUR para a Associao
de Tokyo Bar Relativa a Solicitaes de Refgio Baseadas na Orientao Sexual, 3 Setembro 2004, disponvel em; http://www.ACNUR.
org/refworld/docid/4551c0d04.html, para. 5. Ver tambm, Kwasi Amanfi v. John Ashcroft, Attorney General, US, Ns 01-4477 e 02-1541,
(3a Cir. 2003), 16 Maio 2003, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/47fdfb2c1a.html, que diz respeito a um solicitante
que afirmava perseguio devido a sua homossexualidade.
84 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguies relacionadas ao Gnero, para. 25. Ver por analogia, Em Re S-A, Deciso Interina N 3433, Con-
selho de Apelaes de Imigrao dos EUA de, 27 Junho 2000, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3ae6b6f224.html.
198
no houver uma diviso clara entre as instituies religiosas e estatais85. Organizaes
religiosas podem alegar que indivduos LGBTI so opositores dos seus ensinamentos ou 1
do governo, independentemente disso ser ou no verdade. possvel que solicitantes
LGBTI continuem a professar a religio que lhes submeteu a situaes de violncia ou
ameaa de violncia.
2
Pertencimento a um grupo social especfico

44. A Conveno de 1951 no traz uma lista concreta de grupos sociais especficos. Pre- 3
ferencialmente, o termo pertencimento a um grupo social especfico deve ser interpreta-
do de maneira evolutiva, aberta natureza diversificada e mutvel dos grupos em vrias
sociedades e evoluo das normas de Direito Internacional dos Direitos Humanos86.
O ACNUR define grupo social especfico como um grupo de pessoas que compartilham 4
caractersticas comuns, para alm do temor de serem perseguidas, ou que so percebi-
das como um grupo pela sociedade em geral. Essa caracterstica, em geral, consiste em
um aspecto inato, imutvel, ou que seja fundamental para a identidade, conscincia ou
exerccio dos direitos humanos por parte de um indivduo87. 5

45. Os dois critrios caractersticas permanentes e percepo social para identifi-


car grupos sociais especficos trazidos naquela definio so testes alternativos, e no 6
cumulativos. O critrio das caractersticas permanentes diz respeito anlise de se o
grupo unido por uma caracterstica inata ou imutvel ou por uma caracterstica que to
fundamental dignidade humana que uma pessoa no pode ser compelida a abdic-la. O
critrio da percepo social, por outro lado, examina se um grupo social especfico com- 7
partilha uma caracterstica comum que torna os membros do grupo passveis de serem
identificados ou separados do resto da sociedade.

46. Aplicando-se qualquer um dos critrios caractersticas permanentes ou percepo 8


social, constata-se que existe um amplo reconhecimento de que, havendo uma correta
aplicao desses critrios, lsbicas88, homens gays89, bissexuais90 e pessoas transg-
nero91 so membros de grupos sociais especficos no sentido trazido pela definio de
9
refugiado92. Apesar de relativamente poucas solicitaes terem sido apresentadas por
solicitantes intersexo, elas tambm se qualificam com base nesse critrio.

47. A orientao sexual e/ou identidade de gnero so consideradas caractersticas ina-


tas ou imutveis, e tambm como caractersticas to fundamentais para a dignidade hu-
mana que a pessoa no poderia ser compelida a abdicar delas. Quando a identidade do
solicitante ainda estiver em desenvolvimento, ele pode descrever a sua orientao sexual

85 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguies relacionadas ao Gnero, para. 26.


86 ACNUR, Diretrizes sobre Grupos Sociais, para. 3.
87 ACNUR, Diretrizes sobre Grupos Sociais, para. 11. nfase nossa.
88 Ver, por exemplo, Pitcherskaia v. INS, nota de rodap acima 45; Decises VA0-01624 e VA0-01625 (na Cmera), Canada, Conselho
de Imigrao e Refgio, 14 Maio 2001, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/48246f092.html; Isl (A.P.) v. Secretaria
de Estado para Departamento Domstico; R v. Tribunal de apelao de Imigrao e Outro, Ex Parte Shah (A.P.), Casa dos Lordes do
RU (Comit Judicial), 25 Maro 1999, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3dec8abe4.html, pp. 810.
89 Ver, por exemplo. Questo de Toboso-Alfonso, nota de rodap acima 32; Solicitao de Refgio N 1312/93, Re GJ, Nova Zelndia,
autoridade de Apelo do Estatuto do Refgio, 30 Agosto 1995, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3ae6b6938.html.
90 Ver, por exemplo, VRAW v. Ministrio para Imigrao e Questes Multiculturais e Indgenas, [2004] FCA 1133, Austrlia, Corte Federal,
3 Setembro 2004, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4dada05c2.html; Deciso T98-04159, Conselho de Imigrao
e Refgio do Canada, 13 Maro 2000, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4dada1672.html.
91 Ver, por exemplo, RRT Caso N 0903346, nota de rodap acima 24; CE, SSR, 23 juin 1997, 171858, Ourbih, 171858, Frana, conselho
de Estado, 23 Junho 1997, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/3ae6b67c14.html.
92 A orientao sexual e/ou identidade de gnero foram explicitamente includos na definio de refgio em algumas legislaes regionais
e domsticas. Por exemplo, a Unio Europeia adotou a definio de determinado grupo social, reconhecendo que dependendo das
circunstncias do pas de origem, determinado grupo social pode incluir um grupo baseado em caractersticas de orientao sexual em
comum, Diretiva sobre Qualificaes da UE , Artigo 10.
199
e/ou identidade de gnero como sendo algo fluido ou expressar confuso e incertezas so-
bre a sua prpria sexualidade e/ou identidade. Em ambos os casos, essas caractersticas
devem ser consideradas em qualquer hiptese como algo fundamental para o desenvol-
vimento da identidade do solicitante e como um algo que se enquadra no fundamento do
grupo social.

48. Para o enquadramento na definio de refugiado, no se exige que os membros de


um grupo social estejam associados entre si, ou que eles sejam visveis em meio co-
munidade. Percepo social no significa que deva haver um senso de comunidade ou
identificao do grupo, tal como ocorre com membros de uma organizao ou associa-
o. Sendo assim, possvel que os membros de um grupo social sequer se reconheam
entre si93.

49. Os tomadores de deciso devem evitar basear-se em esteretipos ou suposies,


inclusive marcas visveis ou a falta delas. Isso pode levar a uma percepo equivocada
sobre a participao do solicitante em um grupo social especfico. Nem todos os indiv-
duos LGBTI aparentam ou se comportam de acordo com as noes estereotipadas. Alm
disso, embora um atributo ou uma caracterstica expressa de maneira visvel possa refor-
ar a concluso de que o solicitante pertence a um grupo social LGBTI, isso no uma
pr-condio para o reconhecimento do grupo.94 Na verdade, um grupo de indivduos
pode evitar a manifestao de suas caractersticas dentro de uma sociedade precisamen-
te para evitar perseguio (ver pargrafos 30-33 acima).95 A abordagem de percepo
social no exige que o atributo comum seja literalmente visvel a olho nu nem que ele
seja facilmente identificvel pelo pblico em geral.96 Alm disso, no necessrio ser de
conhecimento pblico quem so os membros especficos do grupo ou quais so as carac-
tersticas que eles tm em comum. O importante determinar se o grupo reconhecvel
ou se pode ser separado da sociedade em um sentido mais geral e abstrato.

Opinio Poltica

50. O termo opinio poltica deve ser interpretado de forma abrangente para incorporar
qualquer opinio sobre qualquer assunto no qual a mquina estatal, a sociedade, ou
polticas possam ser envolvidas.97 Isso pode incluir opinies polticas a respeito do papel
esperado dos gneros na famlia ou em relao educao, trabalho ou outros aspectos
da vida.98 A expresso de uma orientao sexual ou identidade de gnero diversa pode
ser considerada uma expresso poltica em determinadas circunstncias, particularmente
em pases onde essa no conformidade vista como um desafio s politicas governa-
mentais ou onde percebida como uma ameaa s normas e valores sociais existentes.
Declaraes anti-LGBTI podem ser parte da retrica oficial de um Estado, por exemplo,
negando a existncia da homossexualidade no pas ou alegando que gays e lsbicas no
so considerados parte da identidade nacional.

93 ACNUR, Diretrizes sobre Grupos Sociais, paras. 1516.


94 Julgamento N 634565/08015025, C, Frana, Corte Internacional do Direito de Refgio, 7 de julho de 2009, resumo disponvel Conten-
cioso dos Refugiados: Jurisprudncia do Conselho de Estado da Corte Nacional do direito de Refgio Ano 2009, 26 de outubro de
2010, disponvel em http://www.unhcr.org/refworld/docid/4dad9db02.html, p. 58-59
95 ACNUR, HJ e HT, nota de roda p 30 acima, pargrafo 26.
96 Ver, por exemplo, ACNUR, Valdiviezo-Galdamez v. Holder, Procurador Geral. Sumrio do Alto Comissariado das Naes Unidas
para Refugiados como Amicus Curiae em Suporte ao Peticionrio, 14 de abril de 2009, disponvel em http://www.unhcr.org/refworld/
docid/49ef25102.html; Gatimi et al. v. Holder, Procurador Geral, No 08-3197, Tribunal Americano de Apelaes para o Stimo Circuito,
20 de agosto de 2009, disponvel em http://www.unhcr.org/refworld/docid/4aba40332.html.
97 Canada v. Ward, nota de rodap 31 acima.
98 ACNUR, Diretriz sobre Perseguio de Gnero, pargrafo 32.
200
E. FUGA INTERNA OU ALTERNATIVA DE DESLOCAMENTO
1
51. O conceito de fuga interna ou alternativa de deslocamento se refere possibilidade
de um indivduo se deslocar para uma rea especfica do pas, onde ele no tenha um
fundado temor de perseguio, e onde, diante das circunstncias particulares do caso,
2
seja razovel supor que poder levar uma vida normal.99 Para tanto, necessrio que
a proteo esteja verdadeiramente disponvel de maneira significativa. As agncias das
Naes Unidas, organizaes no-governamentais, sociedade civil e outros atores no
-estatais no so substitutos da proteo do Estado. 3
52. No contexto da avaliao holstica de uma solicitao de refgio, a avaliao de se h
ou no uma alternativa de fuga ou deslocamento interno requer duas anlises principais:
(i) uma anlise da relevncia100 e (ii) uma anlise da razoabilidade.101 Ao se considerar a 4
relevncia e a razoabilidade de um lugar proposto para fuga interna ou deslocamento, o
gnero deve ser levado em conta.

53. No que diz respeito anlise de relevncia, se o pas em questo criminaliza as re-
5
laes entre pessoas do mesmo sexo e aplica a legislao pertinente, presume-se que
estas leis so aplicveis em todo o territrio. Quando o temor de perseguio estiver
relacionado a estas leis, no cabe questionar a possibilidade da alternativa de fuga ou 6
deslocamento interno. possvel supor que as leis que no permitem que indivduos
transgneros ou intersexuais tenham acesso e recebam tratamentos mdicos apropria-
dos quando necessrio, ou que no autorizam a mudana do gnero indicado na docu-
mentao, tambm so aplicveis em todo o territrio e devem ser levadas em considera- 7
o quando da anlise da uma alternativa de fuga ou deslocamento interno.

54. Alm disso, na maioria dos casos, a intolerncia em relao a indivduos LGBTI costu-
ma existir em todo o pas, e por isso uma alternativa de fuga interna frequentemente no 8
estar disponvel. O deslocamento no poder ser considerado uma alternativa quando
levar a uma exposio do solicitante forma original ou a qualquer nova forma de perse-
guio. A alternativa de fuga ou deslocamento interno no deve ser invocada quando o 9
deslocamento envolver um ocultamento da orientao sexual ou da identidade de gnero
de um indivduo para que este esteja em segurana (ver pargrafos 30-33)102.

55. Alguns pases vivenciaram avanos sociais e polticos, por vezes localizados em re-
as urbanas, fazendo com que esses locais possam ser considerados alternativas de des-
locamento. Neste contexto, importante lembrar que o tomador de deciso tem o nus
da prova de estabelecer que uma anlise de deslocamento relevante para o caso em
particular, incluindo a identificao do lugar proposto de deslocamento e a coleta de infor-
maes sobre o pas de origem (ver mais abaixo. no pargrafo 60)103.

99 Ver ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional N 4: Fuga Interna ou Alternativa do Deslocamento no contexto do Artigo 1A(2)
da Conveno de 1951 e/ou do Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto do Refugiado, 23 Julho 2003, HCR/GIP/03/04 (doravante,
ACNUR, Diretrizes sobre a Alternativa da Fuga Interna), para. 6.
100 Os elementos a serem examinados nesta anlise so os seguintes: a rea de deslocamento na prtica, com segurana e legalmente
acessvel ao indivduo? O agente de perseguio estatal ou no estatal? O solicitante estaria exposto a algum risco de ser persegui-
do ou sofrer outros tipos de injrias srias ao ser deslocado?
101 Os critrios a serem examinados nesta anlise so: o solicitante pode levar uma vida relativamente normal sem ter que encarar dificul-
dades indevidas?
102 Ver, por exemplo, Okoli v. Canada (Ministro de Cidadania e Imigrao), 2009 FC 332, Canada, Federal Court, 31 Maro 2009, dispon-
vel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4a5b4bfa2.html, no qual se constatou que a dissimulao de caractersticas imutveis,
isto , a orientao sexual do solicitante, foi um requisito inadmissvel para a avaliao da alternativa de fuga interna, paras. 3637,
39; HJ e HT, nota de rodap acima 30. para. 21
103 ACNUR, Diretrizes sobre a Alternativa da Fuga Interna, paras. 3334
201
56. Ao determinar se uma fuga interna razovel, o tomador de decises precisa avaliar
se o retorno ao lugar proposto de deslocamento causaria dificuldades indevidas, inclu-
sive examinando as circunstncias pessoais do solicitante;104 a existncia de persegui-
o pretrita; proteo e segurana; respeito aos direitos humanos; e a possibilidade da
sobrevivncia econmica105. O solicitante precisa poder ter acesso a um nvel mnimo
de direitos polticos, civis e socioeconmicos. Mulheres podem ter menos oportunidades
econmicas do que homens, ou podem no estar aptas a viver separadamente dos ho-
mens membros da famlia, e isso deve ser avaliado no contexto geral do caso106.

F. SOLICITAES SUR PLACE

57. Uma solicitao sur place feita depois da chegada ao pas de refgio, seja como
resultado das atividades do solicitante no pas de refgio ou como consequncia dos
eventos, que ocorreram ou esto ocorrendo no pas de origem do solicitante desde a sua
sada107. A solicitao sur place pode ser feita devido a mudanas na identidade pessoal
ou na expresso de gnero do solicitante depois de sua chegada ao pas de refgio.
Deve-se notar que alguns solicitantes LGBTI podem no ter se identificado como LGBTI
antes de chegarem ao pas de refgio ou podem conscientemente ter decidido no agir
de acordo com sua orientao sexual ou identidade de gnero em seu pas de origem.
Seu temor de perseguio pode, assim, surgir ou se expressar enquanto eles esto no
pas de refgio, gerando a solicitao de refgio sur place. Muitas solicitaes tm origem
quando um indivduo LGBTI se engaja no ativismo poltico ou em trabalhos jornalsticos
ou quando a sua orientao sexual exposta por alguma outra pessoa.

V. QUESTES PROCEDIMENTAIS

Geral

58. Indivduos LGBTI precisam de um ambiente favorvel ao longo de todo o procedi-


mento de determinao da condio de refugiado, incluindo a pr-triagem, para que eles
possam apresentar suas solicitaes de maneira completa e sem medo. Um ambiente
seguro igualmente importante durante consultas com representantes legais.

59. Discriminao, dio e violncia em qualquer forma podem impactar negativamente a


capacidade de o solicitante apresentar a sua solicitao. Alguns solicitantes podem estar
profundamente afetados por sentimentos de vergonha, homofobia internalizada e trauma,
e sua capacidade de expor seu caso pode ser substancialmente afetada em consequn-
cia disto. Quando o solicitante estiver em processo de expor sua identidade ou seus me-
dos, expressando abertamente sua orientao sexual e identidade de gnero, ele pode
ficar relutante ao identificar a verdadeira extenso da perseguio sofrida ou temida.108

104 Boer-Sedano v. Gonzales, US, 418 F.3d 1082, (9th Cir. 2005), 12 Agosto 2005, disponvel em http://www.ACNUR.org/refworld/doci-
d/4821a2ba2.html, considerou que o estado de sade do solicitante [HIV-positivo] faria o deslocamento no ser razovel.
105 ACNUR, Diretrizes sobre a Alternativa da Fuga Interna, paras. 2230.
106 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio baseada no gnero.
107 ACNUR, Manual, paras. 94, 96.
108 Alguns solicitantes LGBTI podem, por exemplo, mudar sua solicitao durante o processo ao afirmar inicialmente que sua orientao
sexual lhe foi imputada ou fazendo suas afirmaes em terrenos diversos a sua orientao sexual ou identidade de gnero, para
eventualmente afirmar-se como LGBTI.
202
No se deve julgar negativamente uma pessoa que no declarou sua orientao sexual
ou identidade de gnero na fase da triagem ou nos primeiros estgios da entrevista. Devi- 1
do sua natureza normalmente complexa, solicitaes baseadas na orientao sexual e/
ou identidade de gnero so geralmente inadequadas aos procedimentos acelerados ou
aplicao dos conceitos de pas ou origem seguros109.
2
60. Para garantir que a solicitao de refgio relacionada orientao sexual e/ou identi-
dade de gnero seja analisada de maneira apropriada durante o processo de determina-
o da condio de refugiado, deve-se aplicar as seguintes medidas: 3
i. Um ambiente aberto e que inspire segurana costuma ser crucial para se estabelecer a
confiana entre o entrevistador e o solicitante, ajudando-o a expor informaes pessoais
e delicadas. No comeo da entrevista, o entrevistador deve assegurar ao solicitante que 4
todos os aspectos de sua solicitao sero tratados de maneira confidencial.110 Intrpre-
tes tambm esto comprometidos com a confidencialidade.

ii. Entrevistadores e tomadores de deciso precisam manter uma abordagem objetiva 5


para que no chegar a concluses baseadas em percepes estereotipadas, imprecisas
ou inapropriadas sobre os indivduos LGBTI. A presena ou ausncia de certos compor-
tamentos estereotipados no devem ser levados em considerao para a concluso de 6
que o solicitante possui ou no uma determinada orientao sexual ou identidade de
gnero.111 No h uma caracterstica universal ou qualidades que tipifiquem indivduos
LGBTI, no mais do que indivduos heterossexuais. Suas experincias de vida podem
variar enormemente, mesmo que eles sejam do mesmo pas. 7

iii. O entrevistador e o intrprete devem evitar expressar, seja verbalmente ou atravs


de linguagem corporal, qualquer julgamento sobre a orientao sexual, identidade de
gnero, comportamento sexual ou padres de relacionamento de um solicitante. Entrevis- 8
tadores e intrpretes que esto desconfortveis com a diversidade da orientao sexual
e identidade de gnero podem, inadvertidamente, demonstrar um distanciamento ou uma
linguagem corporal de reprovao. Autoconhecimento e treinamento especializado (ver
9
iv.) so, portanto, aspectos cruciais para um procedimento justo de determinao da
condio de refugiado.

iv. Treinamento especializado nos aspectos particulares da solicitao de refgio LGBTI


para os tomadores de deciso, entrevistadores, intrpretes, advogados e representantes
legais crucial.

v. essencial utilizar um vocabulrio no ofensivo e que demonstre uma postura positiva


em relao diversidade de orientao sexual e identidade de gnero, sobretudo na
prpria lngua do solicitante112. O uso de terminologias inapropriadas pode impedir que
o solicitante exponha a real natureza de seu temor. O uso de termos ofensivos pode ser
parte da perseguio, por exemplo, em atos de bullying ou assdio. Termos aparente-
mente neutros ou cientficos tambm podem ter o mesmo efeito dos termos pejorativos.
Por exemplo, apesar de ser vastamente utilizado, o termo homossexual tambm con-
siderado depreciativo em alguns pases.

109 ACNUR, Declarao sobre o direito a uma reparao efetiva em relao aos procedimentos acelerados de asilo, 21 Maio 2010,
disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4bf67fa12.html, paras. 1112.
110 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio baseada no gnero, paras. 35, 36.iv
111 Esta questo foi endereada por um nmero de Crtes dos Estados Unidos: Shahinaj v. Gonzales, 481 F.3d 1027, ( 8th Cir. 2007), 2
Abril 2007, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4821bd462.html; Razkane v. Holder, Attorney General, N 08-9519,
(10th Cir. 2009), 21 Abril 2009, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4a5c97042.html; Todorovic v. US Attorney Gene-
ral, N 09-11652, (11th Cir. 2010), 27 Setembro 2010, disponvel em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4cd968902.html.
112 Para sugestes de terminologias apropriadas, ver acima nos paras. 912.
203
vi. Solicitaes especficas feitas por solicitantes relacionadas ao gnero dos entrevista-
dores ou intrpretes devem ser atendidas. Isto pode ajudar o solicitante a dar seu teste-
munho da maneira mais aberta possvel sobre questes mais delicadas. Caso o intrprete
seja do mesmo pas, religio ou origem cultural, isto pode aumentar a sensao de ver-
gonha do solicitante e impedir que ele ou ela apresente integralmente todos os aspectos
relevantes da sua solicitao.

vii. Questionamentos sobre episdios de violncia sexual devem ser conduzidos com a
mesma sensibilidade deferida a qualquer vtima de agresso sexual, sejam as vtimas
homens ou mulheres113. Respeito dignidade humana do solicitante de refgio deve ser
um princpio orientador em todos os momentos114.

viii. Em se tratando de solicitaes apresentadas por mulheres e baseadas na orientao


sexual e/ou identidade de gnero, salvaguardas adicionais so apresentadas nas Diretri-
zes do ACNUR sobre Perseguio baseada no Gnero115. Solicitantes de refgio mulhe-
res devem, por exemplo, ser entrevistadas separadamente, sem a presena de homens
membros da famlia, de modo a garantir que elas tenham a oportunidade de apresentar
seus casos.

ix. Salvaguardas procedimentais especficas se aplicam aos casos de crianas solicitan-


tes, inclusive para assegurar que o pedido ter processamento prioritrio e que um tutor
qualificado e um representante legal sero designados116.

61. Quando um indivduo busca refgio em um pas onde as relaes entre pessoas do
mesmo sexo so criminalizadas, essas leis podem impedir seu acesso aos procedimen-
tos de refgio ou desencorajar a pessoa a mencionar sua orientao sexual ou identidade
de gnero nas entrevistas de determinao da condio de refugiado. Nestas situaes,
pode ser necessrio que o ACNUR se envolva diretamente com o caso, inclusive condu-
zindo sob mandato a determinao da condio de refugiado117.

Credibilidade e Determinao da Orientao Sexual e/ou Identidade


de Gnero do Solicitante
62. A verificao do passado do solicitante LGBTI essencialmente uma questo de
credibilidade. A avaliao da credibilidade nesses casos deve ser feita de forma individu-
alizada e sensvel. Explorar elementos que digam respeito s percepes pessoais, senti-

113 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio baseada no gnero, para. 36 viii, xi.
114 ACNUR, Relatrio Sumrio, Encontro Informal de Especialistas sobre Solicitaes de Refgio relacionadas Orientao Sexual e
Identidade de Gnero, 10 Setembro 2011 (doravante ACNUR, Relatrio Sumrio de Encontro Informal de Especialistas), disponvel
em: http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4fa910f92.html, para. 34.
115 ACNUR, Diretrizes sobre Perseguio baseada no gnero paras. 3537.
116 ACNUR, Diretrizes sobre Proteo Internacional N 8: Solicitaes de Asilo por Crianas sob os Artigos 1(A)2 e 1(F) da Conveno
de 1951 e/ou Protocolo de 1967 relativa ao Estatuto de Refugiados, 22 Dezembro 2009, HCR/GIP/09/08, disponvel em: http://www.
ACNUR.org/refworld/docid/4b2f4f6d2.html, paras. 6577.
117 Normalmente apenas quando o Estado ainda no teve acesso aos instrumentos internacionais para refugiados, ou caso eles tenham
tido acesso mas ainda no tenham estabelecido procedimentos nacionais, ou estes procedimentos no so inteiramente eficientes
que o ACNUR pode ser chamado para dar continuidade ao procedimento de determinao do estatuto individual de refugiados e
reconhecer refugiados sob seu mandato. Esta funo, portanto, pode ser exercida tanto pelo Estado que , ou pelo Estado que no
, signatrio dos instrumentos internacionais para refugiados. Nestas situaes, o ACNUR conduz a determinao do estatuto do
refugiado para fins de proteo (de modo a proteger os refugiados de refoulement ou deteno, por exemplo) e/ou facilitar as solues
duradouras. Ver, por exemplo, ACNUR, MM (Iran) v. Secretrio de Estado para Diviso Domstica Submisso Escrita em nome
do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, 3 Agosto 2010, C5/2009/2479, disponvel em: http://www.ACNUR.org/
refworld/docid/4c6aa7db2.html, para. 11.
204
mentos e experincias de desigualdade, estigmas e vergonha vivenciados pelo solicitante
costumam ser mais teis para o tomador de deciso na determinao da orientao sexu- 1
al ou identidade de gnero do solicitante, sendo menos til focar nas prticas sexuais118.

64. Tanto as perguntas abrangentes quanto as especficas, desde que colocadas sem
conotar juzos de valor, permitem que o solicitante explique a sua solicitao sem se 2
sentir confrontado. Desenvolver uma lista de questes na preparao da entrevista pode
ser til, entretanto, importante ter em mente que no existe uma frmula de perguntas
a serem feitas e no existe um conjunto de respostas corretas. reas de utilidade nos 3
questionamentos podem incluir:

i. Autoidentificao: A autoidentificao como uma pessoa LGBTI deve ser considerada


como uma indicao da orientao sexual e/ou identidade de gnero do solicitante. O 4
histrico social ou cultural do solicitante pode afetar a maneira como a pessoa se identi-
fica. Alguns indivduos LGB, por exemplo, podem nutrir profunda vergonha ou homofobia
internalizada, fazendo com que eles neguem sua orientao sexual e/ou adotem um com-
portamento verbal ou fsico em conformidade com as normas e papis heterossexuais. 5
Solicitantes oriundos de pases altamente intolerantes, por exemplo, no se identificam
prontamente como LGBTI. Esse fator por si s no deve excluir a possibilidade de que o
solicitante tenha um fundado temor baseado em sua orientao sexual ou identidade de 6
gnero, quando outros indicadores existirem.

ii. Infncia: Em alguns casos, antes que os indivduos LBGTI entendam completamente a
sua identidade, eles podem sentir-se diferentes enquanto crianas. Quando relevante, a 7
sondagem dessa experincia de desigualdade pode ser til no estabelecimento da iden-
tidade do solicitante. As principais atraes que constituem as bases para a orientao
sexual adulta surgem entre o meio da infncia e o incio da adolescncia119, ao passo que
algumas pessoas somente vivenciam algum tipo de atrao pelo mesmo sexo mais tarde 8
na vida adulta. Do mesmo modo, as pessoas podem no ter conhecimento pleno da sua
identidade de gnero at a adolescncia, incio da vida adulta ou posteriormente na vida,
visto que os cdigos de gnero em muitas sociedades so menos normativos e rigorosos
9
durante a infncia do que na vida adulta.

iii. Autopercepo: A expresso sair do armrio pode significar tanto uma pessoa LGBTI
reconhecendo para si mesma a sua identidade LGBTI quanto um individuo comunicando
a sua identidade para outras pessoas. Questes sobre o termo ou a respeito do proces-
so de autopercepo podem ser uma maneira til de induzir o solicitante a falar sobre
sua identidade, tanto no pas de origem quanto no pas de asilo. Algumas pessoas j
tinham conhecimento da sua identidade LGBTI muito antes de, por exemplo, buscar re-
lacionamentos com outras pessoas, e/ou expressar sua identidade abertamente. Alguns,
por exemplo, se envolvem em relaes sexuais (com parceiros do mesmo sexo e/ou do
sexo oposto) antes de atribuir um rtulo claro para a sua orientao sexual. Preconceito
e discriminao podem dificultar que as pessoas aceitem a sua orientao sexual e/ou
identidade de gnero e isso pode, portanto, ser um processo lento120.

iv. Identidade de gnero: O fato de um solicitante transexual no ter sido submetido a ne-
nhum tratamento mdico ou outras medidas para fazer com que a sua aparncia externa
corresponda sua identidade preferida no evidncia de que o individuo no transe-
xual. Algumas pessoas transexuais se conectam com a sua identidade sem terem sido
submetidos a nenhum tratamento mdico como parte da transio, enquanto outras no
tm acesso a esses tratamentos. Pode ser apropriado questionar a respeito de qualquer

118 ACNUR, Relatrio da Reunio Informal de Peritos, pargrafo 32.


119 APA, Orientao Sexual e Homossexualidade.
120 APA, Orientao Sexual e Homossexualidade.
205
medida que o solicitante transexual tenha tomado para essa transio.

v. No conformidade: Os solicitantes LGBTI podem ter crescido em culturas onde sua


sexualidade e/ou identidade de gnero seja vergonhosa ou um tabu. Em consequncia
disso, eles podem ter dificuldades com sua orientao sexual ou identidade de gnero
em algum momento de suas vidas. Isso pode afast-los, ou coloc-los em oposio s
suas famlias, amigos, comunidades e sociedade em geral. Experincias de reprovao
e de ser considerado diferente ou outro podem resultar em sentimentos de vergonha,
estigmatizao ou isolamento.

vi. Relaes Familiares: Os solicitantes podem ou no ter revelado sua orientao sexual
e/ou identidade de gnero aos membros da famlia mais prximos. Essas revelaes
podem ser repletas de dificuldades e podem levar a reaes violentas e abusivas por
parte dos membros da famlia. Como mencionado acima, o solicitante pode ser casado,
divorciado e/ou ter filhos. Esses fatores por si s no significam que o solicitante no
LGBTI. Caso surjam preocupaes a respeito da credibilidade de um solicitante que
casado, pode ser apropriado questionar o solicitante a respeito das motivaes do casa-
mento. Se o solicitante for capaz de fornecer uma explicao consistente e razovel dos
motivos de ser casado e/ou ter filhos, essa parte do depoimento deve ser considerada
digna de confiana.121

vii. Relacionamentos afetivos e sexuais: Os relacionamentos do solicitante e a sua atra-


o por seus parceiros, ou sua esperana de ter relaes futuras, provavelmente faro
parte da entrevista dos indivduos LGBTI. Entretanto, nem todos, especialmente LGBTI
jovens, tero mantido relacionamentos afetivos ou sexuais. O fato de um solicitante no
ter mantido nenhum relacionamento em seu pas de origem no significa necessariamen-
te que ele no seja LGBTI. Isso pode ser, na verdade, uma indicao de que o indivduo
estivesse evitando riscos. Partindo do pressuposto de que o solicitante tenha se envolvido
em uma relao homossexual, os tomadores de deciso devem ser sensveis no que diz
respeito ao questionamento acerca dos relacionamentos atuais e passados, uma vez que
isso envolve informaes pessoais que o candidato pode estar relutante em discutir em
um ambiente de entrevista. Questes detalhadas a respeito da vida sexual do solicitante
devem ser evitadas. No um mtodo efetivo de verificar a fundamentao do temor de
perseguio do solicitante em razo de sua orientao sexual e/ou identidade de gnero.
Entrevistadores e tomadores de deciso devem ter em mente que a orientao sexual e a
identidade de gnero dizem respeito identidade do individuo, independentemente dessa
identidade ser manifestada por meio de atos sexuais.

viii. Relacionamento Comunitrio: Questes sobre o conhecimento, por parte do solici-


tante, de contatos, grupos e atividades LGBTI no pas de origem e de refgio podem ser
teis. Entretanto, importante notar que os solicitantes que no so abertos em relao
sua orientao sexual e identidade de gnero no seu pas de origem podem no ter infor-
maes sobre espaos ou sobre a cultura LGBTI. Por exemplo, a ignorncia sobre pontos
comuns de encontro ou atividades para grupos LGBTI no um indicativo necessrio
da falta de credibilidade do solicitante. A falta de engajamento com outros membros da
comunidade LGBTI no pas de refgio ou o insucesso em aderir a grupos LGBTI podem
ser explicados por fatores econmicos, localizao geogrfica, idioma e/ou barreiras cul-
turais, falta de oportunidades, escolhas pessoais ou medo de exposio122.

121 SCIEUA, Orientao para Julgamento de Reclamaes LGBTI.


122 Essa v. Canada (Ministrio de Cidadania e Imigrao), 2011 FC 1493, Canada, Corte Federal, 20 de dezembro de 2011, disponvel
em ingls em http://www.ACNUR.org/refworld/docid/4f901c392.html, pargrafos 3031, estabeleceu que a insistncia do Conselho a
respeito do comparecimento ao ou do conhecimento sobre eventos gays no pas de refgio como condio para ser gay no sensato.
206
ix. Religio: Quando a identidade pessoal do solicitante for relacionada com sua f, reli-
gio e/ou crena, o exame desse fator pode ser til como fator adicional sobre a orienta- 1
o sexual ou identidade de gnero. A influncia da religio na vida das pessoas LGBTI
pode ser complexa, dinmica, e uma fonte de ambivalncia123.

Questes de Prova
3
64. O testemunho do prprio solicitante a primeira e, em geral, a nica fonte de provas,
especialmente quando a perseguio feita por membros da famlia ou da comunidade.
Quando as informaes do pas de origem no forem suficientes, o tomador de deciso
dever basear-se somente na declarao do solicitante. Normalmente, uma entrevista 4
deve ser suficiente para o esclarecimento da histria do solicitante124. No se deve espe-
rar nem pedir que o solicitante leve provas documentais ou fotogrficas de atos ntimos.
Tambm seria inadequado esperar que um casal faa demonstraes fsicas durante a
entrevista como forma de comprovar a sua orientao sexual. 5

65. Testes mdicos a respeito da orientao sexual do solicitante violam direitos humanos
bsicos e no devem ser utilizados125. Por outro lado, evidncias mdicas de cirurgias de
mudana de sexo, tratamentos hormonais ou caractersticas biolgicas (no caso de indi-
6
vduos intersexuais) podem corroborar a narrativa pessoal dos solicitantes.

66. Informaes especficas e relevantes a respeito da situao e do tratamento de in- 7


divduos LGBTI no pas de origem muitas vezes inexistem. Isso no deve levar auto-
maticamente concluso de que a alegao do solicitante infundada ou de que no
existe perseguio aos indivduos LGBTI naquele pas126. A capacidade das organizaes
internacionais e de outros grupos em monitorar e documentar os abusos contra indivduos 8
LGBTI permanece limitada em muitos pases. O aumento do ativismo tem sido repelido
em ataques contra defensores dos direitos humanos, o que os impedes de conseguir
aumentar a capacidade de documentar as violaes. Estigmas relacionados s questes
que envolvem orientao sexual e/ou identidade de gnero tambm contribuem para a 9
omisso dos incidentes. As informaes podem ser escassas para certos grupos, espe-
cialmente bissexuais, lsbicas, transgneros e transexuais. fundamental evitar tirar con-
cluses automticas tendo como base informaes sobre um ou outro grupo; entretanto,
elas podem servir como indicao da situao do solicitante em certas circunstncias.

123 APA, Diretriz Prtica para Clientes LGB.


124 ACNUR, Manual, pargrafos. 196, 203204.
125 Ver mais, Comentrios do ACNUR sobre a Prtica de Falometria na Repblica Tcheca para determinao da credibilidade da solicita-
o de refugio baseada na perseguio por motivos de orientao sexual, abril de 2011, disponvel em ingls em http://www.ACNUR.
org/refworld/docid/4daeb07b2.html
126 Ver, por exemplo, Molnar v. Canada, nota de roda p 39.
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