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Responsabilidade dos administradores: arbitragens

societrias

RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES: ARBITRAGENS


SOCIETRIAS
Revista de Arbitragem e Mediao | vol. 44/2015 | p. 123 - 148 | Jan - Mar / 2015
DTR\2015\2623

Marcos Paulo de Almeida Salles


Professor Snior de Direito Comercial do Largo de So Francisco.

rea do Direito: Comercial/Empresarial


Resumo: Trata-se de um tema que a gentileza do Prof. Arnoldo Wald solicitou-me
abordar em simpsio relativo arbitragem na CCI no Rio de Janeiro. O tema foi alargado
para que pudssemos introduzir os inconvenientes da escolha dos critrios estatutrios
de instituio do desejo das Companhias de deterem um mecanismo privado de
jurisdio, invocvel para atender controvrsias entre a Companhia e seus scios, estes
entre si, majoritrios e minoritrios, restando a indagao sobre abrangncia dos
administradores como submissos preveno arbitral. Por isso, o trabalho corre em dois
trilhos paralelos, a administrao societria e a possibilidade de incluso de dispositivo
estatutrio na organizao das sociedades annimas, para, ao final concluir pela
admissibilidade ou no de os representantes da Companhia estarem ou no abrangidos
pelo fato da tutela arbitral estatutria.

Palavras-chave: Arbitragem societria - Sociedades por aes - Administradores -


Acionistas majoritrios - Acionistas minoritrios.
Abstract: This is a theme that Prof. Arnoldo Wald kindly asked me at a symposium on
the ICC arbitration in Rio de Janeiro. The theme was extended so that we could enter the
inconveniences of choosing the statutory criteria for the Companies desire imposition to
own a jurisdiction private mechanism invoked to deal with disputes between the
Company and its shareholders, these among themselves, majority and minority,
remaining the question on scope of administrators as submissive to the arbitral
prevention. Therefore, the job runs on two parallel tracks, the corporate management
and the possibility of including the statuary device in the organization of corporations, to
finally conclude for the admissibility or not whether the Company representatives to be
covered or not because of the statuary arbitral guardianship.

Keywords: Corporate arbitration - Corporation - Director - Major shareholders - Minor


shareholders.
Sumrio:

1.Introduo - 2.Administrao de sociedades - 3.Aspectos da doutrina italiana - 4.A voo


de pssaro - 5.Caminhando para a Companhia aberta - 6.A Companhia aberta: agente
capaz - 7.Deveres e responsabilidade na presentao - 8.Responsabilidade dos
administradores na arbitragem societria - 9.Bibliografia

1. Introduo

O tema sobre o qual nos propusemos a discorrer tem sua meada principiando no ano de
1992 em exposio sobre a Lei das S.A., no momento em que se acabara de passar pela
experincia que o pas teve em reunir mais de uma centena de Chefes de Estado e de
Governo das Naes do mundo, na conferncia da ONU para o meio ambiente, a Rio 92.
Por que se d a este evento importncia ligada ao tema da responsabilidade dos
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administradores de companhias? Pelo fato de que a Rio 92 representou a maior
manifestao j vista sobre a funo social do planeta, e, consequentemente na
responsabilidade que cada cidado ativo e probo tem na administrao de seus prprios
negcios, que deve ser estendida s administraes de fatos de terceiros. Em razo da
disposio constitucional da funo social da propriedade e, mais especificamente,
naquela responsabilidade que tm os administradores das sociedades annimas em
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relao funo social da empresa, Companhias que se presentam pela mo dos rgos
gestores, preenchidos por eleio majoritria de pessoas naturais. O poder nas
sociedades annimas emana da Assembleia Geral dos acionistas, traduzido no estatuto e
limitado pela lei. O que amplo no espectro da Rio 92, mais do que a globalizao das
ideias, a sua aplicao nos fatos microeconmicos do desenvolvimento fulcrado na
atividade das sociedades empresrias, em especial Companhias ou sociedades
annimas, (ou sociedade por aes), posta por seus administradores, elemento
intrnseco ao rgo que outorga capacidade jurdica ao agente pessoa jurdica. s
condies conjuntiva e disjuntiva de exerccio da administrao presentativa,
seguir-se-o os deveres dos administradores frente clusula compromissria
estatutria.

Ainda h pouco, no 21.04.2014, o ilustre Prof. Jos Goldemberg (em o Estado de So


Paulo, p. A2) explana com a proficincia e sntese que lhe so prprias, os porvires de
uma conferncia sobre o clima, em 2015. () cuja agenda chegar a um acordo global
sobre mudanas climticas, para entrar em vigor em 2020. Este novo acordo dever
substituir o protocolo de Kyoto de 1997 que teve resultados decepcionantes.
2. Administrao de sociedades

Ao se falar em empresa como atividade, cabe sempre relembrar os perfis que Asquini lhe
atribuiu, cujo funcional, foi destacado no art. 2. da Lei 6.404/1976. Do art. 966 do
CC/2002 emana o conceito de atividade econmica organizada que, por sua vez,
desenvolvida pelas pessoas jurdicas de carter mercantil, em especial a Companhia. a
Companhia, nas mais das vezes, que por fora da sua organizao enfrenta o tema da
proteo do planeta, cuja manifestao de vontade ao firmar os atos jurdicos
objetivados deve ser definida como resultante de seu poder, desde os momentos em que
se estatuem seus rgos administrativos e se lhes atribuem responsabilidade que implica
efeitos diretos e difusos na figura dos que preenchem os respectivos cargos, por meio do
ato de posse.

Os poderes que devem ser atribudos queles que podero movimentar as foras
prprias das sociedades, em especial das companhias que equilibram seus deveres
perante a pluralidade dos acionistas (stockholders) e a pluralidade de relacionados sua
atividade (stakeholders). Visto pelo lado das mais variadas funes sociais, estes
poderes implicam em as pessoas naturais que deles so dotados, por fora da sua
posio ativa na composio dos rgos sociais, desenvolver relacionamentos na gesto
dos recursos humanos, assim como da utilizao e circulao dos bens patrimoniais, em
torno destas funes produtoras.

A administrao a atividade desenvolvida pelos gestores na consecuo dos objetivos


das sociedades, cuja execuo se deva dar na busca da atividade empresarial
mencionada no objeto social. Assim, quaisquer sociedades empresrias transportam o
desejo dos scios de praticar esta atividade, ao mesmo tempo em que necessitam
organizar-se para atingi-la, por meio da capacidade jurdica atribuda aos seus
administradores, no seu ato regulatrio estatudo e nos limites das normas legais.
Trata-se de um poder/dever cuja atribuio nasce de relaes jurdicas apropriadas, da
capacidade dos contraentes, de objeto lcito, determinado ou determinvel e de modo
formal ou mesmo informalmente.
3. Aspectos da doutrina italiana

Para a lei italiana, quando da unificao do direito privado em 1942, a adoo da teoria
da empresa fez vir tona o conceito profissional da administrao de empresa, em
complementao da simples gesto da sociedade, quase sempre fruto de sucesso
familiar, vinculada ao fator capital.
2
Como nos informa Galgano, caratteristico della societ semplice e, in generale, delle
societ di persone il principio, formulato dall art. 2.257, comma 1., del Codice Civile
secondo il quale lamministrazione della societ spetta a chiascun socio. Il potere di
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amministrare si presenta, in queste societ, come un attributo inerente alla qualit di


socio: chiascun socio , in quanto tale, amministratore della societ.

Vale dizer, que mesmo aps o advento do Codice Civile de 1942, seguiu sendo
prerrogativa genrica dos scios a administrao da sociedade, ressalvados apenas os
casos de vedao expressa pela lei ou pelo contrato social, ou estatuto.

Em seguida, o mesmo artigo da lei italiana qualifica de disjuntiva (disgiuntamente dagli


altri) a posio de cada scio em relao aos demais no exerccio da administrao que
lhes atribuda. Assim, ser disjuntiva a administrao exercida individualmente pelos
scios, dotados de autonomia para a prtica dos atos compreendidos no objeto social,
assinando-se aos demais scios o direito oposio, antecipadamente verificao do
ato pretendido, em relao a terceiros.
3
E, prossegue Galgano, questo sistema di amministrazione disgiuntiva, come lo
definisce la rubrica dell art. 2.257 CC attiene al contenuto legale del contrato de
societ semplice ed opera, perci, indipendentemente dalla espressa dichiarazione dei
contraenti di volerlo adottare, valendo dizer que como a sociedade simples do Codice
Civile um modelo bsico de sociedade (art. 2.251), indicativo das sociedades de
pessoas, em que predomina a affectio societatis e a administrao, pertence aos scios
que a exercero disjuntivamente, limitados pelo objeto social e pelo exerccio da
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oposio.
5
Na assertiva de Graziani e Minervini () nella societ simplice, come in ogni altra
forma di societ, occorre tenere ben distinta la amministrazione della rappresentanza
() la rappresentanza sociale compete a chi, agendo in nome e per conto della societ,
determina lacquisto di diritti o lassunzione di obbligazioni per la societ:
lamministrazione spetta a chi gestisce limpresa sociale e delibera il compimento di
quegli atti che saranno poi validamente posti in essere dal rappresentante. Potere
reppresentativo e potere amministrativo possono anche coesistere nelle stesse persone;
ma ci non avviene necessariamente (grifos no original). Minervini nos chama a ateno
para a dicotomia entre os poderes de administrar, no sentido da deliberao posta pela
poltica da empresa gerir, no sentido de responder pela sociedade em Juzo ou fora dele.
Este ltimo que Pontes de Miranda, com propriedade, tem como presentante, da
pessoa jurdica por compor-lhe o rgo de gesto dos bens da sociedade, que insistimos
seja o conceito mais apropriado para que a sociedade se faa presente nos negcios
6
jurdicos de que participar. O contrato plurilateral de organizao vem amalgamando,
cada vez mais, o instituto da sociedade e seu prprio movimento volitivo, por meio de
uma pessoa natural incrustada no organograma funcional de capacidade da pessoa
jurdica, ou ente a ela equiparado na produo de efeitos, quando da prtica de negcios
jurdicos validados pela sua presena.
7
Segundo Campobasso, il potere di rapprasentanza si distingue perci dal potere di
gestione, che il potere di decidere il compimento degli atti sociali. Il potere di gestione
riguarda lattivit amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali. Il
potere de rappresentanza riguarda invece lattivit amministrativa esterna, la fase de
attuazione con i terzi delle operazioni sociali (grifo no original), o que denota a
dicotomia, do se fazer presente por ter necessidade do estar presente a pessoa jurdica,
por meio do rgo social, sob discernimento da pessoa natural do administrador
empossado no cargo especfico, acatado com a investidura.

Segundo Sacramone, ao adminsitrador imposta a realizao tanto de negcios


jurdicos como de atos materiais, na medida em que o comportamento do administrador
se revela por fora de sua especialidade.

Importante dar ateno ao fato de que a manifestao de vontade da sociedade h que


se dar por meio de dois atos distintos e sucessivos, mesmo que reunidos em uma nica
firma de pessoa natural. Isto , a sociedade deve definir primeiramente a orientao a
ser dada ao atendimento de seu objeto social para, em seguida ver seu presentante
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legitimado para praticar os atos jurdicos necessrios, expressando o consentimento da


sociedade, manifestado pela presena do rgo competente para a gesto do patrimnio
social, de acordo com a amplitude do objeto social posto no estatuto, juntamente com os
limites da presentao. Esta atividade pode ser desenvolvida por todos os scios
indistintamente ou s por alguns, disjuntiva ou conjuntivamente. Mais recentemente, at
mesmo por no scio, eleito pela assembleia para preencher rgo de presentao
estatutria. Passa a ser reconhecida a administrao como profisso regulamentada,
como consequncia do esforo de reconstruo no ps-guerra de 1939/1945, buscando
maior profissionalizao no atendimento da organicidade que completa a funo.
Passamos fase do controle gestional, em face do controle social, to bem tratado por
Comparato em sua obra de concurso titularidade (em 1976) atualmente ampliada por
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Calixto Salomo Filho.

A administrao pode vir a ser subdividida em dois rgos com funes diferentes,
implantada por meio de escolha da assembleia geral, elegendo-os diretamente ou
mediante interposio do Conselho de administrao. Elegem-se os diretores,
atribuindo-se-lhes, em ambos os casos, os limites da capacidade de obrigar a sociedade,
por meio dos assim eleitos de modo vinculante em relao Companhia.

Para Minervini, com base no art. 2.257 do Codice Civile, lamministrazione della societ
semplice, se i soci non hano diversamente disposto, spetta disgiuntivamente a ciascun
socio. A mesma disposio encontrvamos no direito brasileiro, no art. 316 do Cdigo
Comercial de 1850, em relao sociedade em nome coletivo, ou no art. 1.386 do
CC/1916, quando sem estipulao explcita, presume-se que cada scio tem o direito de
gerir o patrimnio social nos limites da amplitude do objeto social, gerando controvrsias
quando de seu exerccio ultra vires.

Cumpre notar, no entanto, que o mesmo Cdigo Civil brasileiro de 1916, em seu art.
1.394, trazia o dispositivo sobre o poder deliberativo da sociedade por meio de um rgo
colegiado, que decide por maioria, que a assembleia dos scios, sem distino, isto :
todos os scios tm direito de votar, nas assembleias gerais, onde, salvo estipulao
em contrrio, sempre se deliberar por maioria de votos. O mesmo princpio vamos
encontrar no art. 1.010 do CC/2002, explicitando seja a contagem proporcional ao valor
das quotas de cada um. Repete-se na sociedade simples do art. 997 do CC/2002, a ideia
de um modelo de constituio orgnica de sociedade personificada, em que haja no
mnimo um administrador (diretor). Definida a pluralidade, a sociedade poder ter
administrao conjuntiva ou disjuntiva conforme a regncia estatuda para a forma de
presentao vinculante, em relao ao nmero mnimo de diretores que o estatuto
exige.

Verifica-se, no entanto, que o legislador civil ptrio de 2002, diferentemente daquele de


1916, adotou a dicotomia entre representao e administrao, dando aos scios em
assembleia o poder de deliberar sobre os negcios sociais e, a presentao da pessoa
jurdica em cada um deles, como Diretor. A prtica dos atos de gesto no se pode dar
sem a participao ou o controle dos demais scios, dando-se conjuntiva ou
disjuntivamente quando praticados, facultado o exerccio das oposies aos poderes e
gesto, em respeito aos limites obrigacionais da sociedade, postos pelos scios no objeto
social, de modo preciso e completo.

Oposio trata-se do modo de temperamento, como o quer Minervini, que deve ser
exercitado pelos demais scios antes do aperfeioamento do ato pretendido por aquele
administrador isolado, eventualmente, sob contestao. Na forma do art. 2.257 do
Codice Civile, a oposio se faz colegiadamente, com os demais scios deliberando por
maioria. No caso do Cdigo Civil de 1916 o tratamento dado pelo seu art. 1.386, I,
semelhante, porm, a oposio exercida individualmente, por ser prerrogativa de
qualquer scio que no concordar com o ato pretendido pelo administrador, contestando,
desde que posta a oposio antes do ato haver sido levado a efeito. Posteriormente h
de se tratar de apurao de responsabilidade, pelo eventual ato ilcito praticado em
situaes de desrespeito orientao dada vida social. Esta prevalece em quaisquer
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conflitos de interesse em que o interesse social deixe a sociedade em situao de


vulnerabilidade.

Quanto ao novo Cdigo Civil Brasileiro (2002), o legislador tratou no art. 1.013, em
suprimento ao silncio do contrato social, de atribuir a oposio como faculdade de cada
scio. Se a administrao competir separadamente a vrios administradores cabe aos
scios, em maioria, o exerccio da oposio. O art. 1.018, ratifica o reconhecimento pela
lei civil de que o cargo de presentante indelegvel. Quando muito, a representao da
sociedade pela constituio de mandatrio, por meio de procurao da sociedade
outorgada com poderes especficos, sem prejuzo da possvel responsabilidade do
presentante outorgante, pelas consequncias da prtica de ato contrrio ao interesse
social, resultante do mandato.

Na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, como relembra Egberto Lacerda


9
Teixeira, reconhecido no silncio dos estatutos o direito de qualquer dos gerentes
plrimos, individualmente obrigar a sociedade, afirmam os autores existir,
concomitantemente, em favor dos outros gerentes plrimos a faculdade de vetar tal
deliberao (grifo no original).

O sistema de administrao disjuntiva no parece o mais adequado harmonia entre os


scios, pois est apoiado na defesa por meio das oposies; de fato, a lei italiana, em
seu art. 2.258 do Codice de 1942 previu a administrao conjuntiva, na forma de
colegiado, como predisposto no contrato social. Uma vez mais Minervini relembra: Per
quanto concerne la rappresentanza (e si repete ancora una volta che rappresentanza
cosa diversa da amministrazione) il contratto sociale pu liberamente attribuirla ad uno o
pi soci, congiuntamente o disgiuntamente. O que nos leva a entender que o disposto
no art. 2.258 do Codice Civile, recobre o tratamento que deva ser dado ao rgo
deliberativo, que venha a expressar a vontade dos scios, no exerccio da administrao
conjunta, com vistas ao escopo social, porm sem que lhe seja atribuda a presentao
que dever ser dada a scios ou a uma diretoria, composta de scios ou no, porm
eleitos pela vontade dos scios.
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Para Ferri, la disciplina legale muove dallidea che il potere di amministrazione sia
connaturato alla posizione di socio, e pertanto prevede che lamministrazione della
societ spetti a ciascun socio illimitatamente responsabile disgiuntamente dagli altri
(grifo no original). Esclarecendo a seguir, que, no entanto, os atos constitutivos podem
estabelecer de modo diverso, pelo qual os scios atribuam a administrao a apenas
alguns dos scios escolhidos entre eles, ou ainda atribuam tais poderes de modo
conjuntivo, a todos ou a parte deles, inclusive, adotando-se ou no a deliberao pela
maioria. E acrescenta que, nada h que impea a conjugao de ambos os sistemas de
administrao, para distintos casos de decises sociais.

No caso de administrao disjuntiva, continua Ferri, de se entender que a lei, para


assegurar coordenao nas atividades dos scios administradores, atribui a qualquer um
destes scios a faculdade de oposio a ato que o outro pretenda praticar, previamente
sua prtica. Resta ainda maioria dos demais scios a oposio na forma do ltimo
pargrafo do art. 2.257 do Codice Civile, isto , pela deliberao proporcional s quotas
de participao; igual tratamento encontramos no art. 1.010 do CC/2002.

Os atos de urgncia, que devam ser praticados em face de dano iminente sociedade,
so autorizados disjuntivamente pelo ltimo pargrafo do art. 2.258 do Codice Civile, se
verificada a ausncia momentnea dos demais membros do colegiado administrativo.
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Finalmente, segundo Rivolta la presunta incompatibilit del regime di amministrazione
disgiunta con la disciplina della societ a responsabilit limitata, stata peraltro
argomentata anche sotto il profilo della coerenza di quel regime con un tipo di societt
caratterizzata dallintuiti personae e dellessenza di questa caratteristica nella societ a
responsabilit limitata. Alegando a legitimidade das clusulas contratuais que se dem
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por aplicao do art. 2.257 do Codice Civile, o autor conclui la nostra societ pu
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statutariamente organizzarsi, adottando un regime di amministrazione plurima diverso


da quello collegiale, e cio il regime di amministrazione disgiunta o quello di
amministrazione congiunta.
4. A voo de pssaro

Pela lei francesa de 1867, entende-se que na ausncia de estipulao restritiva da


administrao da sociedade de se considerar que os scios se autorizavam
reciprocamente uns aos outros para administrar a sociedade, dando a esta autorizao o
carter de mandato, em contraposio com a ideia de que a sociedade se deva
expressar por meio de seus rgos. Este entendimento teve acolhida aps 1966, quando
a organicidade prevaleceu na Frana.
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Vejamos alguns aspectos da lei francesa que, segundo Ripert, le Code Civil, donne sur
la gestion de la socit une srie de rgles fondes sur legalit de droits entre les
associs, o que nos leva a concluir que a administrao, ou a gerncia, assim vistas,
competem igualmente aos scios, principalmente pela explicao que ali se v de que,
falta de estipulao especial, os scios outorgam-se reciprocamente uns aos outros os
poderes de administrao da sociedade. Porm, continua Ripert, les socits sont
administres par des grants qui agissent au nom de tous les associs (grifo no
original). Donde somos levados a entender que, poca prevalecia, como j explicou
Minervini, a dicotomia entre administrao e gerncia, em que esta ltima se enquadra
como representao da sociedade perante terceiros, e aquela, deciso dos destinos
sociais que pertencem aos scios ponderando-os de modo proporcional aos valores das
quotas no capital social.

Mais frente, Ripert, no mais falando do Droit de Gestion, mas agora cuidando da
Organization de La Grance, nos informa que le Cde Civil lui-mme donne au grant
le pouvoir dadministrer, nonobstant l opposition des autres associes et dcide quil ne
peut tre rvoqu sans cause lgitime, ce qui ne cadre pas bien avec lide du mandat
(grifos nossos).

Contudo aps a alterao procedida no Code Civil pela Lei 78-9 de 04.01.1978, o art.
1.846, passou a ordenar a gerncia das sociedades pela via da nomeao dos gerentes,
escolhidos entre associados ou no, seja diretamente no contrato social, seja por ato
apartado ou por uma deciso dos scios, cabendo ao estatuto fixar o modo de gesto.
Retira assim da lei francesa toda a presuno de que o exerccio da gerncia compete
aos scios, nas sociedades de pessoas, dotando-lhes apenas de capacidade para a
nomeao dos gerentes, venham a ser estes scios ou no. Interessante notar que, se
por qualquer motivo, a sociedade se encontrar desprovida de gerente, a qualquer scio
facultado requerer o concurso do presidente do Tribunal, na indicao de um mandatrio
que rena os demais scios para a nomeao de novo gerente.

Sem prejuzo, no entanto, destas estipulaes de ordem genrica colocadas no Code


Civil pela Lei de 1978, o Code des Socits Lei 66.537 (24.07.1966) j mantinha para
as sociedades em nome coletivo (art. 10 e ss.), a estipulao de que, salvo norma
estatutria em contrrio, a gerncia da sociedade incumbe aos scios, enquanto o art.
28 mantm, na sociedade em comandita simples, a regra da vedao da gerncia ao
scio comanditrio, sob pena de ilimitada responsabilidade solidria com o comanditado,
mantendo seu carter de comenda com diviso e limitao de responsabilidade.

Uma vez mais quedamos pendentes entre a gesto por mandato de representao e a
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instituio de rgo de administrao. Como diz Egberto Lacerda Teixeira, a natureza
jurdica dessa representao j foi objeto de longos e interminveis debates,
prevalecendo, no passado a ideia privatstica de que os administradores seriam meros
mandatrios da sociedade, ou mesmo dos scios. O desenvolvimento de noo de
empresa, a concepo institucional das sociedades mercantis, acentuadamente as
annimas, contriburam de modo eficaz para o repdio soluo contratualista da
gesto. Professa-se, hoje em dia, a convico de que os diretores, gerentes ou
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administradores das sociedades de ndole capitalista so, na verdade, rgos da


sociedade (grifos no original).

Vale lembrar que no Brasil o art. 116 do Dec-lei 2.627/1940 anterior Lei das S.A
tratava de administrao disjuntiva quando os estatutos no a definissem como
conjuntiva.
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No entanto, de analisarmos a afirmao de Fbio Konder Comparato de que a
distino entre direitos pessoais e reais aparece assim frequentemente esbatida,
admitindo-se naturalmente influncia duradoura do direito cannico que os cargos
pblicos ou privados, como os de administrador de sociedade annima, sejam objeto de
posse que se toma e transmite, e tal postura permanece viva entre ns, nos arts. 160 a
163 da Lei 6.404/1976 seja conjuntiva, seja disjuntivamente; a administrao fornece os
cargos, sem se ocupar em demasia com o direito que envolve o relacionamento entre os
scios entre si em sociedade e, essa com terceiros.

Em seus comentrios sobre o Anteprojeto da Lei Portuguesa para as sociedades por


16
quotas de responsabilidade limitada em 1977 Ferrer Correia, entendeu que havendo
vrios gerentes, pe-se naturalmente, o problema de saber qual o sistema de exerccio
dos respectivos poderes. concebvel um sistema de disjuno, em que cada um dos
gerentes tenha poderes de administrar ou representar a sociedade, e um sistema de
atuao conjunta, em que as deliberaes dos vrios administradores sociais sejam
tomadas ou por unanimidade, ou por maioria, e em que a sociedade s por todos ou
pela maioria possa ser representada. Na verdade no se trata do ato obrigacional da
sociedade, mas sim da possibilidade da representao alterar o equilbrio patrimonial
da sociedade, devendo, portanto encontrar elo aprobatrio prvio dos scios todos ou
majoritrios ordenando ao representante.

Em geral as legislaes vigentes, ou os eventuais projetos que se desenvolveram nos


ltimos decnios, vm reproduzindo a evoluo na prtica de administrao de modo a
refletir, em primeiro lugar a faculdade dos scios regularem-na livremente no contrato
social ou no estatuto, e, falta desta regulao, supletivamente, a regra da
administrao conjuntiva, por se tratar do regime mais conveniente, uma vez que coloca
os scios entre si e os terceiros em relao sociedade, em posio de melhor proteo
de seus interesses, com mais amplitude na responsabilidade.

Um bom tema para o debate, mais adiante, sobre a arbitragem societria poder admitir
como parte sujeita sentena arbitral os administradores. No fato, estes estaro se
submetendo a uma jurisdio privada e consensual, com a qual no estiveram a
consentir, relacionando administradores e sujeio ao instituto da arbitragem
estatutria.

Uma vez apresentada uma rpida viso da evoluo da figura do administrador de


sociedades, deixamos para a prxima parte, a posio do administrador de Companhia
aberta, e seu comportamento frente hiptese acima.
5. Caminhando para a Companhia aberta

Como vimos, a relao jurdica que se trava entre a Companhia e o administrador que a
presenta, embora se trate do entrosamento entre o fator trabalho em face do fator
capital, apoiada em um contrato de trabalho ou de prestao de servio, que implica
em um dever de fazer o que as normas, legal e estatutria regulam. Trata-se da
complementao necessria ocupao do rgo estrutural da Companhia, ao qual, se
atribui capacidade jurdica para obrig-la, a partir de legitimao pela posse do
presentante.

Tanto para a Companhia fechada, quanto para a aberta, a presentao da sociedade


exclusiva dos diretores que podero agir conjuntiva ou disjuntivamente, conforme
determine o estatuto, nos limites postos ao rgo que legitima a capacidade da pessoa
jurdica, para a prtica de negcios jurdicos de natureza obrigacional, porm,
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necessariamente postos em consonncia com seu objeto social.

Quanto quantidade de assinaturas que devem ser apostas no consentimento, j vimos


que livre a deliberao dos acionistas, reunidos em assembleia para aprovao ou
alterao do estatuto social. Conjuntiva ou disjuntivamente!

Quanto aos nveis de que depende a formao da diretoria, a interposio da figura do


Conselho de administrao na Companhia aberta obriga que a esse atribuda
competncia para eleio, demisso e fiscalizao dos diretores, deliberando,
colegiadamente por maioria, o seu destino ad nutum, quanto perda da
presentatividade, ressalvada, no entanto, prescries do contrato de trabalho ou de
servio, que contemplam foros prprios.

Continuamente com a abrangncia do tema final sobre arbitragem estatutria e sua


interferncia nas relaes jurdicas entre a Companhia e os administradores,
importante que oportunamente venhamos partir destas relaes especficas na outorga
dos poderes vinculantes entre os administradores e suas relaes jurdicas com a
Companhia, admitam, ou no, sua arbitrabilidade, em razo do seu vnculo ou de sua
abrangncia.
6. A Companhia aberta: agente capaz

O carter organicista da Companhia aparece no art. 116, b, da Lei 6.404/1976, porm,


segundo os ditames do seu art. 138, a administrao da Companhia pode ser organizada
de modo simplificado, contando s com a diretoria ou, composto por dois rgos, o
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Conselho de administrao e a diretoria.

Como no mbito deste artigo estamos tratando apenas das Companhias abertas, que
tm necessariamente a administrao em dois nveis, ou melhor, constituda por dois
rgos, o Conselho de administrao e a diretoria, cumpre salientar os caracteres de
natureza subjetiva, que impedem os acionistas a exercer seu direito de voto sempre no
interesse da Companhia impedindo conflitos pessoais (art. 115 da Lei 6.404/1976).

Caso sejam decises tomadas por controladores, so eles obrigados a usar de seu poder
com o fim de fazer a Companhia realizar o seu objeto social e cumprir sua funo social,
nos moldes do art. 116 pargrafo nico, da mesma lei.

O Conselho de administrao eleito pela assembleia geral, para em seguida vir a


eleger os diretores, tornando-os, pelo ato de posse no trintdio, presentantes da
Companhia, que devem guardar respeito responsabilidade que lhes cabe de exprimir o
consentimento da pessoa jurdica, por isso mesmo os colegiados que antecedem
eleio dos diretores devem consider-los aptos, moral e profissionalmente, para o
exerccio das funes, especialmente no trato do objeto social e na busca do lucro e seus
consectrios. Consequentemente, aparece a funo social, como moldura das demais
funes especficas, atribudas pela lei e pelo estatuto, a partir do amparo constitucional
e legal, posto como limite da liberdade de contratar e do estmulo obteno de lucro.

Em resumo, h responsabilidade plena dos diretores, eleitos presentantes da


Companhia. Quando houver clusula compromissria no estatuto, para instaurao da
arbitragem, entendemo-la instituda necessariamente em defesa do interesse da
sociedade que presentam, sem conflito.

O comparecimento arbitragem fato societrio que dever ser atendido, ativa ou


passivamente, pelo seu competente presentante. Mesmo no sendo parte, a Companhia,
por seus diretores deve atender s solicitaes do Tribunal Arbitral, relativas ao
andamento dos trabalhos, at mesmo como amicus curiae, interessado pela sociedade,
no deslinde da controvrsia.

Neste momento, seria prematuro afirmamos que a arbitrabilidade subjetiva poder estar
presente contemplando as pessoas dos administradores, a menos que com isso
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Responsabilidade dos administradores: arbitragens
societrias

concordem expressamente ao ser empossados. Diferentemente de buscar aquela


arbitrabilidade objetiva, que advir dos atos praticados pelo administrador no exerccio
do poder presentativo, cuja relao jurdica arbitral se verificar entre a Companhia e o
acionista, em relao ao nexo causal nascido do contrato plurilateral, a partir da
personificao da sociedade e entre os acionistas aps a aquisio das respectivas aes
(ordinrias ou preferenciais).

exigncia legal do mnimo de dois diretores, o rgo dever atuar, deliberando sob
restries estatutrias, que devem delimitar de modo preciso e completo o campo de
sua responsabilidade de administrador como componente e ocupante de rgo da
Companhia. dever jurdico que se coloca ao administrador, em funo do ofcio que lhe
outorgado pela eleio, nos limites da lei e do estatuto. Ainda em se tratando do
mnimo de dois diretores para que a deliberao plural seja de colegiado, cabe regra
estatutria sobre os desempates. Quando a Companhia aberta, pode caber
determinao da CVM para regular o voto de qualidade. Porm, esta normatizao no
implica tacitamente em que o foro aquele arbitral, ou ao contrrio, deve ser aquele
disponibilizado pela tutela processual do Estado.

Independentemente da conjuntividade ou disjuntividade estabelecida no estatuto, a


responsabilidade prpria do administrador responsabilidade funcional, podendo do
irregular desempenho de suas funes, resultar a apurao da responsabilidade cvel ou
18
criminal.

Reiteramos que a pessoa natural do administrador da Companhia deve empregar no


exerccio de suas funes, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma
empregar na administrao dos seus prprios negcios, exercendo as atribuies que a
lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e o interesse da Companhia, satisfeitas
as exigncias da ordem pblica e da funo social da empresa. Desse modo, a pessoa
natural que faz atuar a capacidade jurdica da Companhia, para vir a responder pelos
danos causados pelos atos ilcitos praticados como presentante no exerccio das funes,
ser definida pelas limitaes impostas pela disposio estatutria de modo endgeno e
sem prejuzo do regresso em favor da Companhia.

De modo exgeno, limites so a defesa da concorrncia e a proteo ao consumidor.


Vale dizer que estes limites da ordem pblica devem ser respeitados pelo presentante da
companhia, sem infrao s disposies estatutrias, implicando responsabilidade
objetiva do diretor.

A anlise especfica da responsabilidade constante do texto legal da Lei 6.404/1976,


compatvel com a obrigao estatutria de definir as funes especficas de cada
administrador, fica restrita aos administradores que tenham atribuio especfica para a
prtica dos atos previstos, sem prejuzo da responsabilidade pelos atos genricos, a que
19
todos os administradores podem estar adstritos, concluindo com Fbio Comparato que
nas companhias abertas, a discriminao estatutria de funes administrativas no
acarreta delegao de poderes do rgo colegiado para um ou alguns de seus
membros. E mais adiante () ainda que subsidiria, comprova a inexistncia de uma
translao orgnica de deveres e funes do Conselho para alguns conselheiros ou do
conjunto dos diretores para certos dele, porm, a nosso ver a presentao sempre dos
diretores.

Com o passar do tempo aps a eleio, h que se falar em termo a quo da


responsabilidade que a investidura dada pela posse, formalmente tomada por termo,
nos 30 dias que se sucedem eleio ou nomeao, sob pena dessa tornar-se sem
efeito, cabendo ento nova eleio para preenchimento do cargo. Haver-se-, no
entanto que falar tambm em termo ad quem de extino da mesma durante e aps o
perodo da funo administrativa exercida pelo diretor. Em princpio se d com a
aprovao das contas do administrador e consequente liberao da eventual cauo
garantidora da gesto. Porm no cabe apurao de responsabilidade aps a aprovao
das contas? Ser tal aprovao quitao total dos atos praticados durante a gesto? Do
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Responsabilidade dos administradores: arbitragens
societrias

ponto de vista societrio sim, desde que no se encontrem vcios, do ponto de vista
fiscal e trabalhista em relao aos atos praticados durante a gesto, cuja prescrio
perdura correndo nos prazos legais, se interrupo no houver, inclusive em relao
esfera penal.

Ainda neste intervalo sobre a prescrio, como estes escritos versam sobre a arbitragem
societria e o comportamento esperado dos administradores, vale lembrar da prescrio
para a apresentao, pelos administradores aos acionistas, de balanos que deveriam ter
sido apresentados. Aps a aprovao das contas, cabe instaurao da arbitragem para
dizer das consequncias eventuais de atos ilcitos em relao figura dos
administradores.

Na busca da soluo arbitral, a instaurao da arbitragem no fato interruptivo da


prescrio civil sobre ato dos administradores. Dai arguir-se, mais uma vez, da validade
de ser instituda por acionista, arbitragem em face do presentante da Companhia,
quando, embora havendo conveno estatutria silente sobre o cabimento deste foro
arbitral, em face do(s) diretor(es).
7. Deveres e responsabilidade na presentao

Nos termos anteriores se desenvolvem os regulares atos de gesto que obrigam a


Companhia perante terceiros. Isso , so os diretores que esto no exerccio da
capacidade jurdica da Companhia para consentir em contrair obrigaes ou possam
estar a responsabiliz-la civil e criminalmente, por fora de seu comportamento como
agente capaz para a prtica de negcios jurdicos.

A Lei 6.404/1976, nos apresenta nos arts. 145 e ss., o regramento para os
administradores, que no pode ser mitigado pelo estatuto.

A par da sucesso de deveres que, como veremos a seguir, a Lei 6.404/1976 atribui aos
administradores, poderiam eles estar vinculados a uma disposio arbitral,
convencionada ao arrepio de sua condio de administrador no acionista? legtima
esta vinculao estatutria em relao ao presentante eleito e a partir da posse estar
vinculado a uma norma que diz respeito a um contrato plurilateral aberto, cujos
acionistas pelo estatuto que a ele se vinculam. A clusula compromissria consta do
contrato plurilateral de organizao societria. O nexo entre os acionistas, ou estes e a
sociedade e vice-versa. A figura do administrador no de sujeito do contrato
plurilateral, como o so os acionistas e recebem da lei e do estatuto seus deveres e
responsabilidade.

A jurisdio estatal disponibilizada constitucionalmente para atender aos cidados de


determinada soberania, permanentemente e sem restries ou premissas submissveis.
Ao contrrio, a jurisdio arbitral consensual e voluntariamente desejada pelas partes
interessadas, no momento de sua contratao juntamente com os demais signatrios do
compromisso. Como os estender aos contratos de trabalho ou prestao de servio dos
administradores com a Companhia, exigindo soluo arbitral para controvrsias frente
de causa diversa daquela da submisso norma estatutria?

Essas so as prximas anlises ().


7.1 Dever de diligncia

Mantm a lei, de certo modo, o princpio constante do revogado art. 142 do Cdigo
Comercial de 1850, que pregava sobre a responsabilidade no exerccio do mandato
mercantil, com a correspondente prestao de contas por meio do balano social, para
possibilitar a realizao da empresa objetivada no estatuto social, da se considerarem
limites objetivos da investidura, a lei e o estatuto. Somente assim passa a ter sentido a
recomendao de que o administrador no exerccio de sua presentao social deve agir
dentro dos limites da tica, da lei e especialmente do estatuto, para defender
exclusivamente os interesses da sociedade e consequentemente dos titulares das aes
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Responsabilidade dos administradores: arbitragens
societrias

uma vez que, de tais interesses, h sempre a possibilidade de surgirem conflitos. O


conflito aparecer sempre que houver algum interesse social que possa ser preterido por
interesses de scios ou administradores.

Em sendo de scios, cabe ao administrador evit-los ou impedi-los, por dever de ofcio,


perdurando a controvrsia, deve a diretoria instaurar a arbitragem estatutria pela
Companhia em face do acionista, para interromper a prescrio que corre em detrimento
da sociedade. Nas controvrsias surgidas no mbito da assembleia geral ou do Conselho
de administrao, a legitimao para instaurar a arbitragem deve ser daquele diretor
hierarquicamente superior, como o presidente da diretoria, dentro da amplitude
estatutria de sua presentatividade, ou mesmo o presidente do ato colegiado, quando
ocorre em face de acionistas decorrente da ordem do dia, em um colgio bem
convocado. frente de uma controvrsia, que ponha em risco a validade da deliberao,
instaura-se a arbitragem, delineando-se os seus limites, por determinao do presidente
da mesa. Mais uma vez, em sendo o causador de controvrsias um administrador,
vamos contar como um nexo causal discutvel, sobre uma submisso a uma arbitragem,
cuja consensualidade em sua aplicao no foi manifestada especificamente no texto
20
estatutrio, nem acatada na posse tempestiva do diretor eleito.
21
Ouamos o saudoso Washington Barros Monteiro: prescrio a perda da ao
atribuda a um direito, a de toda a sua capacidade defensiva, em consequncia do seu
no uso delas, durante determinado espao de tempo. Este conceito aplica-se
exclusivamente prestao extintiva, tambm chamada prescrio liberatria. Pois bem,
exatamente esta capacidade de levar o credor de qualquer prestao perda de sua
arguio por meio da tutela jurdica processual do Estado que cabe entre os vrios
afazeres do direito de uma Companhia, ou mesmo de um presidente do Conselho de
administrao, objetiva ou subjetivamente no permitir que medidas interruptivas da
prescrio possam vir a ser tomadas, com base na arbitrabilidade e, consequentemente
pela via arbitral estatutria, quando for o caso. Neste momento, queremos dizer que, no
mbito do dever de diligncia, cabe ao administrador, presentar a Companhia na busca
da soluo arbitral, pela diligncia que lhe compete de instaurar a arbitragem tal como
definido seu processamento, pela clusula compromissria estatutria.

O dever de diligncia implica em agir o administrador, do melhor e mais eficiente modo


profissional, exclusivamente no mbito de cumprir os seus objetivos deveres
estatutrios, para com a sociedade ao present-la por dever de oficio. A promessa do
eleito, de respeito aos estatutos, , portanto dever, mas no compromisso do
administrador em face de cada eventual contraparte na arbitragem compromissada no
estatuto da sociedade. Vale-se do cargo para instaurar o rito arbitral em defesa dos
interesses da sociedade, mas sempre lembrando que a titularidade sobre eles da
Companhia.

Neste ambiente cabem to somente os atos de jurisdio, arbitral e estatal, que


necessitem, antes que prescrevam, ser instaurados em face de acionistas pela via
arbitral societria; em face de terceiros, pela via judicial. O evento da prescrio em
detrimento dos direitos da Companhia so analisveis por via de regresso contra o
administrador, na forma dos arts. 158 e 159 da Lei das S.A., assim como as execues
da sentena arbitral condenatria e outros pedidos, submetidos ao crivo judicial.

Em relao ao cumprimento do dever do administrador nos limites estatutrios, h que


se considerar o texto legal de responsabilidade pela sua vertente violadora,
22 23
concluindo-se com Waldirio Bulgarelli e Rubens Requio, pela sua validade em ultra
vires perante terceiros, pelos quais responda a Companhia, uma vez autorizada a
regredir contra os diretores na apurao da responsabilidade, conforme o vier a deliberar
a assembleia geral, definindo inclusive o envolvimento do Conselho de administrao.

A via, no entanto, ser a processual estatal, no a arbitral societria. Com que


consentimento o eleito para preencher rgo de presentao ou deliberao da
sociedade estaria obrigado a comparecer e contestar um ato arbitral fundado em um
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Responsabilidade dos administradores: arbitragens
societrias

contraditrio de instaurao consentida expressamente, apenas pelos signatrios do ato


modificatrio estatutrio ou constitutivo da sociedade, que inclusive poder servir para
legitimar agir contra seus adversrios a Companhia e seus acionistas. Nada os liga aos
administradores, cujo ato negocial bilateral com a Companhia em um servio que no
os equipara ao acionista. A extenso do compromisso no pode operar ante a ausncia
do assentimento prvio instaurao da arbitragem.
7.2 Dever de lealdade

No mbito do dever de lealdade insere-se interessante posio do direito brasileiro,


frente ocorrncia em conflito de interesses dos administradores em relao
Companhia, cuja lealdade implica em tratar de evitar conflito que no seja em beneficio
da sociedade, como autora ou r. de se entender que o conflito de interesse na lei
anterior era resguardado apenas pelo art. 120 do Dec.-lei 2.627/1940. O art. 155 da Lei
6.404/1976 introduz o conceito de lealdade, onde se poder, tambm vislumbrar a
deslealdade no mbito da concorrncia comercial, participando de negcios do mesmo
ramo ou interesse que os da Companhia, enquanto presentante dessa, ou at mesmo
por um determinado limite de tempo subsequente ao desligamento do cargo. Trata-se
do termo assinado ou estabelecido para a quarentena anticompetitiva, quando do
afastamento do administrador.

As controvrsias, no entanto, devero ser apuradas pela via da tutela jurdica processual
estatal, e no arbitral privada, consentida apenas estatutariamente entre seus
signatrios, com a participao do ente jurdico a que daro existncia, validade e
eficcia, como pessoa, portanto, capaz de direitos e obrigaes, convalidadas pelo
presentante, que parte integrante do organismo social e no do contrato de sociedade.
O estatuto normatiza o funcionamento do rgo em face do administrador que o
completa.

O princpio de non compete j vem consagrado na Alemanha desde 1937, assim como
na Itlia desde 1942, onde, somente com autorizao expressa dos organismos coletivos
que elegem os administradores, tal possibilidade venha a ser autorizada, para a prtica
de atos especficos, sem prejuzo do resguardo durante a execuo contratual.

O inc. II do art. 155 da Lei das S.A. tangencia o assunto ao vedar a possibilidade de
desvio de interesse da Companhia em beneficio prprio do administrador por si ou por
outrem. Sem sombra de dvida que a pratica de tais atos deve vir cumulada com a
inteno de os praticar, pois somente com a existncia do dolo se pode falar em
deslealdade, sem o que estaramos apenas no terreno da omisso culposa. Tal apurao,
no entanto, no necessariamente implica arbitrabilidade do fato.
7.3 Ao de responsabilidade

A ao de responsabilidade pode ser social ou individual quer se trate de uma das


formas previstas no art. 159 e seus 1. a 4., da Lei 6.404/1976 ou aquela que
couber ao acionista individualmente ou a terceiro prejudicado, na forma da excluso do
7., buscando-se a resposta pela via judicial. A possibilidade de haver a utilizao da
arbitragem estatutria no existe, pois o terceiro no parte no negcio jurdico que
institui o regime arbitral por meio de compromisso estatutrio. H a possibilidade do
terceiro e da sociedade buscarem uma arbitragem ad hoc, para solucionar a controvrsia
nascida do contrato subjacente especfico, assentido conjuntamente com a conveno
arbitral. Esta hiptese conduz a uma arbitragem ad hoc, previamente contemplada no
24
estatuto da Companhia, porm, em relao aos seus administradores, dever ver
delimitada a arbitrabilidade das partes que venham a firmar o contrato de trabalho ou
prestao de servio em face dos atos decorrentes de cargos de confiana, exercidos
pelo presentante.
8. Responsabilidade dos administradores na arbitragem societria

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Responsabilidade dos administradores: arbitragens
societrias

Em resumo, a responsabilidade dos administradores frente de uma disposio


estatutria de conveno arbitral (institucional ou ad hoc) implica subdividir a resposta
em duas correntes sucessivas voltadas Companhia aberta:

a) A presena da conveno arbitral em um estatuto social de Companhia aberta, que


observe ditar comportamento abrangncia de suas normas aos seus presentantes,
sejam ou no acionistas.

b) A sujeio dos administradores e Conselheiros ao estatuto social, quando no so


acionistas, isso , passem a ocupar um cargo de confiana, embora no sejam
subjetivamente afetados por normas comportamentais, como, por exemplo, submeter-se
a uma sentena arbitral (que no passvel de recurso), com vistas a um julgamento
sobre sua convico no exerccio da funo presentativa.
8.1 Conveno arbitral no estatuto: sua autonomia

Muito se tem falado nas lides arbitrais sobre a possibilidade da arbitragem societria,
em especial nas Companhias abertas, quando o fato do interessado se tornar acionista
hoje e deixar de o ser amanh e, de repente ser chamado a um processo arbitral cuja
sentena implique aplicar-se aos acionistas daquele dia.

conveniente lembrar que a arbitragem um modo de jurisdio privada, consensual,


porm, implica responsabilidades, no s pelo encargo de seu custo como tambm pela
submisso sentena, constitutivo-declaratria ou condenatria, vinculando assim a
vontade daqueles que a instituiro, por meio de uma conveno prvia aos sujeitos dos
fatos futuros que, neste caso irretratvel e irrevogvel unilateralmente, predisposta
pelos fundadores ou acionistas subsequentes para ser respeitada por todos aqueles que
vierem s disposies estatutrias, pelo fato de serem, ou virem a ser, acionistas com
ou sem direito de voto.

A presena da clusula compromissria, que por lei no se extingue com o incidente de


resoluo do contrato pelas partes, de modo que o chamamento ao processo dever
haver sempre que a arbitragem vier a ser instituda, objetivando fatos da vida da
sociedade, qui aps sua extino, deliberando sentenciar inclusive a figura dos
sucessores. Mas que sucessores, somente os acionistas e seus sucessores, ou tambm
os administradores e seus sucessores (em especial quando estes nunca vierem a ser
acionistas).

A extenso do compromisso arbitral estatutrio queles que esto somente prestando


sua condio de administrador, presentante da Companhia, no me parece devam sofrer
o risco da preveno de que desfruta o juzo arbitral em relao a seus instituidores,
necessariamente pela manifestao expressa de sua vontade de adotar o regime de
jurisdio privada, envolvendo pessoas capazes e direitos patrimoniais disponveis.
25
Segundo Bonato citando a contribuio de Satta, em 1971, sobre a doutrina da
arbitragem, relembra il problema dellarbitrato tutto nella questione della sua
giurisdizionalit o della sua contrattualit. Estes mesmos elementos de jurisdio e
contratao mantm a funcionalidade da arbitragem, que se entende negcio jurdico
composto de um contrato e uma jurisdio, alis, como vimos, jurisdio limitada pela
teoria alem de competncia/competncia para jurisdicionar, inclusive em relao
competncia, prpria ou de terceiro no deslinde da controvrsia, de que se busca a
soluo pela sentena arbitral, desejada pelas partes que, a priori, optaram por
submeter-se jurisdio arbitral.

No Direito italiano estuda-se a arbitragem no Diritto Processuale Civile, diversamente do


Brasil, onde temos legislao substantiva especfica e adjetiva representada pelo desejo
das partes interessadas, apoiadas nalgum regulamento institucional ou mesmo em um
regramento ad hoc.

Se, no entanto, do mesmo autor tomamos la natura e gli effetti del lodo arbitrale in
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Responsabilidade dos administradores: arbitragens
societrias

26
Brasile, veremos que ele conclui que avendo la LA scelto di adottare um sistema di
27
tipo monista, nellordinamento brasiliano non si distingue tra lodo interno e lodo
internazionale, mentre la disciplina del riconoscimento e esecuzione dei lodi viene
28
contenuta nel capitolo sesto della legge.

Vale dizer que a lei brasileira equipara a sentena arbitral sentena judicial,
reconhecendo, portanto, a jurisdicionalidade do rbitro, ao decidir com base em um
instrumento modulador do privatizar a deciso.

Isso posto, nada h a opor presena da conveno arbitral no estatuto social de uma
Companhia aberta, enquanto sujeitos ao regime arbitral estejam os acionistas (mesmo
que se admita a deciso por maioria em sociedade existente, que deseje adot-lo, por
meio de deciso majoritria) em pleitos entre si mesmos ou, a Companhia em face de
seus acionistas e vice-versa. A Companhia se faz presente pelos seus administradores
competentes em geral funo especfica de diretor presidente, presentar a
Companhia em Juzo ou fora dele. Este ltimo espao compete ao presidente, a quem
incumbe instaurar ou contestar o rito arbitral no modo delineado no regramento
consagrado pelo estatuto da Companhia.

Como se trata de uma conveno arbitral em modo regimental, a dvida perdurar no


quanto se possa dizer que frente natureza da arbitragem, que uma jurisdio
consensualmente eleita por aqueles que participam do negcio jurdico, em que se
29
pactua a conveno arbitral; se necessrio ou conveniente, diante da ausncia de uma
clusula compromissria, adota-se a regulao especial para aquele deslinde.

Conclui-se, portanto, que o envolvimento compulsrio do administrador conveno de


arbitragem estatutria na Companhia aberta pode tangenciar sua aplicabilidade aos
administradores por fora de seu ofcio se, ao tomarem posse, expressamente
manifestarem sua vontade ratificadora da submisso conveno arbitral, enquanto no
prescritos os atos que o empossado vier a praticar por dever de oficio que a posse
legitima, valendo subjetivamente at a posse do substituto e objetivamente e at a
prescrio dos atos praticados durante a gesto.

Vale lembrar que se o administrador no vier a tomar posse no termo legal, torna-se
inexistente o fato da eleio, como sero inexistentes nos termos do art. 1.062, 1.,
do CC/2002, cujas normas gerais do art. 1.089 se aplicam subsidiariamente s
sociedades por aes.
8.2 A sujeio dos administradores acionistas

Parece-nos que a aplicabilidade da conveno arbitral estatutria aos administradores,


reger-se- sempre pelo deduzido no item anterior, pela estreita relao que tem com a
responsabilidade especificamente posta em razo de presentabilidade da sociedade,
inerente ao cargo.

Assim posto, parece-nos tambm que aquela vinculao s normas estatutrias , antes
de mais nada, a complementao voluntria prestada pelos acionistas frente adeso ao
texto do estatuto, em relao lei societria reguladora.

Merece ateno a cumulao de posies distintas quando o diretor tem tambm a


qualidade de acionista, quando, portanto, o acrscimo de responsabilidade ao acionista,
que ao ser eleito se v guindado complementao compositiva de rgo social gestor,
no influencia na obrigatoriedade que o acionista contempla quando se v exonerado da
condio de administrador. Isso , as relaes obrigacionais, enquanto somente
acionista, no se confundem com aquelas da responsabilidade como presentante da
sociedade, contrariando, por isso, a ideia de que ambas as situaes vejam o foro
arbitral como competente para atender ambos os casos. Controvrsias que envolvam
acionistas e a Companhia no se aplicam aos administradores no foro arbitral que no
expressem acat-los, s prevento em relao jurisdio estatal reconhecimento da
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Responsabilidade dos administradores: arbitragens
societrias

clusula compromissria no estatuto social resultar do consenso.


8.3 Aspectos comuns

Resta ainda, ponderar se esta possibilidade de aplicao extensiva, mesmo expressa, da


arbitragem estatutria aos fatos inerentes gesto social, em face dos administradores
e seus equiparveis, no prejudica o exerccio que tm a assembleia e os acionistas na
utilizao da faculdade reparatrio-indenizatria posta pelos arts. 159 e 160 da Lei
6.404/1976, quando a autora do pedido a prpria Companhia, desde que autorizada
pela assembleia geral em face da especificidade da pretenso ou da administrao.

Caber jurisdio arbitral em vista do inteiro teor do mencionado art. 156 da Lei
6.404/1976?

O caso em tela uma exceo ao princpio Kompetenz/Kompetenz que defendemos


como respaldo para solues que se centram nas mos do Tribunal Arbitral, uma vez
investidos todos os seus membros, com a expresso de aceitao e independncia para
o exerccio da jurisdio que lhes conferida pela conveno.

Neste caso no nos parece haja previso legal que possa outorgar ao Tribunal Arbitral, a
faculdade de decidir sobre a extenso dos efeitos da conveno de arbitragem,
estatutariamente convencionada, para o exame de fato nascido de outra relao jurdica,
aquela da eleio do administrador cuja posse no lhe atribua vinculao s regras
estatutrias resolutivas das controvrsias.

Como j tivemos oportunidade de afirmar, as relaes jurdicas de emprego ou servio


no so abrangidas por conveno arbitral compromissada em outro ato, com o qual no
tenha qualquer relao e no se possa denunciar. Alm dessas, h que se considerar que
no so todos os acionistas, mesmo de Companhia aberta, que so titulares do direito
de voto, total ou parcialmente retirados. Como se lhes aplicar a clusula compromissria
estatutria deliberada por maioria, de acionistas com direito de voto? No podemos
esquecer que ainda temos acionistas preferencialistas sem direito de voto, ou dotados de
voto restrito.
8.4 Um alento

Em resumo, no conseguimos at aqui aventar uma hiptese que legitimasse a remisso


ao dispositivo estatutrio de compromisso arbitral que forjaremos por pseudoanalogia
em vlvula legal para estender aos administradores as convenincias (ou
inconvenincias) do socorro consentido arbitragem, como foro prevento para dirimir
controvrsias resultadas das relaes jurdicas envolvendo a sociedade e seus
administradores.

Mesmo o administrador sendo acionista, os atos controversos que surgissem do fato da


presentao da Companhia, parecem-nos no plenamente acolhveis pela conveno
arbitral estatutria, sob pena de enveredar pela via arbitral poder ensejar a prescrio
da busca da tutela jurisdicional do Estado, uma vez julgado inepto o pedido de
instaurao e prescrito o prazo de petio ao magistrado.

No entanto, resta-nos um mtodo burocrtico que socorra o consentimento de modo


direto: seria a personagem eleita regularmente pela assembleia geral (ou Conselho de
administrao, se for o caso) ao assinar o termo de posse, venha a declinar
expressamente que acata a submisso clausula compromissria estatutria,
autorizando a via arbitral para solucionar as controvrsias nascidas em face da
Companhia, enquanto o ato de posse estiver produzindo efeitos, por dever do ofcio
praticado durante o perodo do exerccio da presentatividade, at que ditos atos hajam
prescrito. A presentatividade do administrador implica em que ele seja parte
umbilicalmente ligada Companhia, sendo assim, as controvrsias decorrentes do seu
dever de oficio devero ser julgadas em face da sociedade, mesmo por iniciativa de
qualquer scio, contra o comportamento do administrador.
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Responsabilidade dos administradores: arbitragens
societrias

Cabe, deste modo, sociedade que abarca a norma estatutria e ao seu administrador,
que arquem com os custos do procedimento arbitral, pois nascem da vinculao
Companhia, pela conveno estatutria.
30
O ilustre coprojetista da lei de arbitragem, Pedro Batista Martins ajuda-nos com a
anlise da natureza e a fora jurdica da manifestao de vontade em assembleia geral
de alterao estatutria, com vistas incluso da clusula compromissria, no contrato
plurilateral de organizao, do qual so partes plrimas os acionistas em face de cada
um dos demais, ou da companhia, frente aos acionistas. Este ngulo aquele que se
prende a estas partes e, portanto, em princpio, estariam todos eles vinculados
instaurao da arbitragem como regra.

Esclarece mais ainda o ilustre autor, que tal se deve dar, mesmo que a alterao do
estatuto seja aprovada pelo quorum legitimador da deciso favorvel do colegiado que,
assim sendo, cabe invocar a fora jurdica da deliberao da maioria especificada como
legtima, para atribuir aos acionistas, uma vez que todos detm o status
independentemente, mesmo no sendo titulares de qualquer espcie ou classe de ao
emitida pela Companhia, com ou sem direito a voto, ou mesmo o contemple de modo
restrito.
31
Para Pedro Batista, cumpridas todas, as formalidades legais que cercam a
convocao, a instalao, a discusso e a deliberao da matria assemblear, creio que
a deciso de se adotar a arbitragem para a soluo dos conflitos societrios ser
plenamente vlida e eficaz.

Deixando de lado a discusso sobre este suprimento social, que, no entanto, deveria ser
individual do acionista que votasse contrariamente, e depois queira discutir a validade da
deliberao, estaremos apreciando neste instante a natureza das relaes jurdicas entre
os acionistas, os administradores e a companhia, para podermos deixar como obstculo
abrangncia da vinculao do administrador (no acionista) a soluo arbitral de
controvrsias societrias, no expressamente consentida no ato jurdico da contratao
dos servios de um administrador. Exclumos o administrador acionista, pois, no seu
caso preponderam os acordos firmados entre Companhia e os acionistas por fora da
adeso ao estatuto da sociedade. Seria a relao objetiva entre a Companhia e seus
administradores dotada de arbitrabilidade?

O administrador no se obriga pelo nexo causal do relacionamento jurdico entre a


companhia e seus acionistas, ou mesmo entre os acionistas detentores de poderes
especiais de voto. Da decorre que, tendo como objeto social os limites de sua atuao
em favor da sociedade, predominante em relao figura dos acionistas, no poder o
administrador deixar de, presentando a companhia, constituir os procuradores para
incluir a Companhia no polo ativo ou passivo de sua apresentao ao juzo arbitral, por
ela ou contra ela instaurado.

A presentao dos administradores completa o rgo, que por fora da lei e do estatuto,
legitima os atos assim prestados de afetao direta do patrimnio da Companhia,
cumprindo a funo social a partir de resultados oriundos da atividade.

o objeto social constante do estatuto, que se aplica como norma desenvolvimentista


das companhias, na amplitude do exerccio da capacidade jurdica dada pela lei e pelo
estatuto.

Pedro Batista, em consonncia com nossos conceitos organicistas de que a diretoria na


Companhia que comparece aos negcios jurdicos por ela praticados, apondo sua firma
prpria como diretor, pois os administradores das companhias so membros de um
corpo orgnico social que manifesta a vontade da sociedade no plano interno e externo.
Mais adiante, o administrador se subordina sociedade e sua eleio pela assembleia
geral, ou pelo Conselho de administrao, resulta no seu enquadramento ao corpo social
da companhia. Se essa, em seu estatuto social contempla uma clusula de arbitragem,
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societrias

assim como devem os administradores impor a sua observncia companhia e seus


acionistas, como resultado dos deveres que ostentam, do mesmo modo a ela se
32
submetem, enquanto rgo da sociedade (grifos nossos).

Com estes elementos prprios da figura do diretor, presentante da sociedade por meio
de um ato de eleio pela assembleia geral ou pelo Conselho da Companhia, toma posse
em um posto fundamental para a eficcia do rgo, obrigando-se ao comportamento do
bonus pater familiae, nos limites estatutrios que o regem, devendo contas ao prprio
colegiado que o elegeu. Contudo, em apresentando resultado lucrativo, e,
eventualmente, fazendo jus s participaes no resultado, prometido por meio de atos
onde a controvrsia entre administradores e a Companhia deve ensejar a tutela jurdica
processual do foro judicial competente e no aquela do juzo arbitral estatutrio.

No seu estatuto social encontramos todos os fatos organizacionais da Companhia, que


competem aos seus administradores e presentantes, com contrapartida nas clusulas do
contrato de trabalho ou de servio, mas no entre acionistas e companhia que
plurilateralmente se ligam no escopo de atender ao objeto social, por meio da eficincia
tica dos eleitos para os rgos de administrao. o enquadramento a que se refere
Pedro Batista Martins.

Em meio ao alento, no devemos deixar de considerar que, mesmo que se entenda deva
haver submisso plena dos acionistas, da Companhia e de seus administradores norma
estatutria de escolha arbitral, sempre podemos vislumbrar a possibilidade de renncia
das partes envolvidas na controvrsia, ao enunciado da clusula compromissria
estatutria, ao entenderem que sua abrangncia estaria posta abusivamente, em face
dos administradores e sua relao com as demais normas estatutrias sobre sua
competncia como administradores, nas annimas.
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1 Veja-se que nem mesmo a ferramenta instituda no protocolo de Kyoto, conseguiu unir
as aes postas na Rio 92, embora essa se veja reconhecida como uma unidade de
vontades, ainda sem o rol de atitudes para alcan-las, ou as desejar.

2 GALGANO, Francesco. La Societ in genere La Societ di persone. Milano: Giuffr,


1982. p. 197.

3 (Idem, p. 198).

4 Oposio, derivado de oppositio de opponere, em sentindo geral quer exprimir a


contradita o obstculo ou tudo que se promove em contrariedade ou para o impedimento
de alguma coisa (DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense,
1978. p. 1097) N.A. Seria entender a fora do lado contrrio nas deliberaes
colegiadas.

5 GRAZIANI, A.; MINERVINI, G. Manuale di Diritto Commerciale. Napoli: Morano Ed.,


1974. p. 89.

6 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Ato de preenchimento de rgo de administrao. Tese


de doutorado, So Paulo, USP, 2012, p. 137 (o poder de presentao implica outorga
originria por meio da escolha, enquanto a representao implica delegao de funes).

7 CAMPOBASSO, Gian Franco. Diritto Commerciale. 2 Diritto delle Societ. Napoli: Viet,
1991. p. 94. N.A. Em sua tese de Doutoramento, o ilustre Magistrado Marcelo Barbosa
Sacramone Ato de Preenchimento de rgo de Administrao (ed. original Fadusp,
2012, p. 202) trata de responsabilidade do agente no contrato da administrao, que
ampara a relao com o presentante, ora como gestor, ora como representante, relendo
o sempre admirado Pontes de Miranda.

8 COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. So Paulo: Ed.


RT, 1976.

9 Idem, p. 117.

10 FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. Torino: Utet, 1977. p. 245.

11 RIVOLTA, Gian Carlo M. La societ a responsabilit limitata. Milano: Giuffr, 1982. p.


322.

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12 Idem, p. 325.

13 RIPERT, Georges, ROBLOT, Ren. Trait lmentaire de Droit Commercial. Paris:


Pichon Ed., 1972. p. 464.

14 TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada.


So Paulo: Max Limonad, 1956. p. 98.

15 COMPARATO, Fbio Konder. O direito brasileiro na viso de Tullio Ascarelli. Novos


ensaios e pareceres de direito empresarial. So Paulo: Forense, 1981. p. 10.

16 CORREIA, A. Ferrer; e outros. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada.


Coimbra: Cieje 1979. p. 98.

17 N.A. Quando h companhias abertas ou de capital autorizado, ou mesmo nas


companhias mistas, os dois nveis so obrigatrios ex lege. Arts. 138, 2., e 239 da
Lei 6.404/1976.

18 Lei 6.404/1976 art. 153 e 154.

19 COMPARATO, Fbio Konder. Sociedade annima Administrao. Novos ensaios e


pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 109.

20 N.A. Sobre a prescrio, poderamos estar a ressuscitar as contrariedades sobre os


efeitos do instituto, no entanto no vemos caber neste momento, seno em relao
afetao dos deveres do administrador e o dever de dar arbitragem o seu fato
extintivo.

21 BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1964.
vol. I, p. 294, sobre sua Definio e espcies: Consoante a definio de Clovis
[Bevilaqua].

22 Questes do direito societrio. So Paulo: Ed. RT, 1983. p. 12.

23 Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1977. vol. 22, p. 184; Lei Italiana
art. 2.384 bis.

24 N.A. Cumpre lembrar que pela Lei 6.616/1978, que incluiu o art. 31 na Lei
6.385/1976, a CVM pode agir como amicus curiae em processos judiciais que digam
respeito matria de sua competncia na esfera administrativa, sendo intimada do
processo para, querendo, comparecer aos autos, vinculando-se a eles no fornecimento
de informaes ao Juzo. Por outro lado, considerando-se que a arbitragem estatutria,
no um processo judicial no nos parece estar a CVM legitimada para a possibilidade
de pretender sua atuao da como amicus curiae no processo arbitral em matria dotada
de arbitrabilidade e condizente com suas funes em face das companhias abertas. A
no ser que se veja convidada pelo Tribunal Arbitral para esclarecimentos sob os fatos
atinentes em relao s funes especificas que CVM possa caber esclarecer em favor
da coletividade que defende. Fica, ainda no limbo das conjecturas a Companhia, cuja
estrutura implica o compromisso, em casos que no seja parte na arbitragem
estatutria, possa ser amicus curiae de Tribunal Arbitral.

25 BONATO, Giovanne. La natura e gli effetti del lodo arbitrale. Napoli: Jovene, 2012. p.
171.

26 Idem, p. 154.

27 Idem, p. 156.

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societrias

28 Idem, p. 157.

29 Vale lembrar que no caso dos acionistas virem a estar vinculados ao compromisso
estatutrio, mesmo por aprovao da maioria na assembleia geral, estamos
excepcionalmente voltados para o reconhecimento do voto de maioria; o qu no
acontece na posio do administrador, em relao sua eleio, mesmo se por maioria,
pois o voto no o atinge como parte do colegiado social. Esta maioria o elege para o
cargo de complementar o rgo social na vaga estatutria. Neste caso o estatuto regra
limitadora a que deve respeito, mas no o constrange no exerccio da deliberao
administrativa de sua convico, no dirigir a companhia e, duvidosamente se vir cingido
ao foro arbitral, que se legtimo fosse, estaria atribuindo extenso dos efeitos do laudo
desejado s pelos acionistas que o impuseram tambm sociedade.

30 MARTINS, Pedro Batista. Arbitragem no direito societrio. So Paulo: Quartier Latin,


2012. p. 125.

31 Idem, p. 125.

32 Idem, p. 135-136.

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