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Carlos Gmez Vsquez
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Resumen
Toda vez que en Colombia contamos con dos estatutos generales de derecho
privado: el Cdigo civil y el Cdigo de comercio, la solucin del problema del
riesgo contractual debe partir de un anlisis diferencial de ambos regmenes
normativos. En primer lugar se analizan las disposiciones civiles, concluyendo
que el Cdigo civil acoge generalmente el res perit debitori, salvo cuando se trate
de obligaciones de dar o entregar uno o varios individuos determinados, pues
en tal caso, ex art. 1607, se consagra el res perit creditori. Luego se analizan las
disposiciones mercantiles y se determina que el Cdigo de comercio acoge como
criterio general el res perit debitori, aplicable a todo tipo de obligaciones,
independientemente de su objeto o prestacin (dar, entregar, hacer, no hacer).
Para terminar, se confrontan dichos regmenes y se concluye que el criterio
imperante en el derecho privado colombiano es el tradicional res perit debitori, sin
perjuicio de la aplicacin excepcional del res perit creditori en el art. 1607 del
Cdigo civil.
* Producto de la investigacin titulada La teora general de los riesgos en el derecho privado colombiano, en la cual
el autor se desempe como coinvestigador. La investigacin, financiada en su totalidad por la Universidad
de Medelln, termin satisfactoriamente en mayo de 2007.
* Abogado (UdeM). Aspirante a Magster en Derecho Privado (UPB). Profesor de tiempo completo, Facultad
de Derecho, Universidad de Medelln. Investigador, Lnea en Derecho Contractual, Grupo de Investigaciones
Jurdicas, Universidad de Medelln. Correo electrnico: cfgomez@udem.edu.co
Opinin Jurdica, Vol. 6, No. 12, pp. 105-121 - ISSN 1692-2530 - Julio-Diciembre de 2007 / 208 p. Medelln, Colombia 105
Carlos Gmez Vsquez
Palabras clave
Contrato, riesgo contractual, teora de los riesgos, res perit creditori, res perit debitori.
Abstract
As we have two general statutes of private law in Colombia: Civil Code and
Commerce Code, solution to contractual risk problems should be based on a
differential analysis of both normative regimes. First, civil dispositions are analyzed
to conclude that Civil Code generally involves res perit debitori, except when dealing
with obligations to provide or deliver one or several individuals; in such a case,
ex art. 1607, res perit creditori is established. Then, mercantile dispositions are
analyzed and it is established that Commerce Code accepts res perit debitori as a
general criterion applicable to all kind of obligations, notwithstanding its objective
or benefit (provide, deliver, make, not make). Finally, such regimes are compared
to conclude that criterion prevailing in Colombian private law is the traditional
res perit debitori, without affecting exceptional application of res perit creditori in
article 1607, Civil Code.
K ey W ords
Words
Contract, contractual risk, theory of risks, res perit creditori, res perit debitori.
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1 GHERSI, Carlos Alberto. Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994, p. 23.
2 [E]n el derecho privado colombiano existen diversos conjuntos de normas que reglamentan la institucin
contrato, por ejemplo, el Cdigo civil colombiano establece un rgimen general del contrato (Libro cuarto,
Ttulos I a XXI, principalmente) y, adicionalmente, unos regmenes especiales de contratos, como la compraventa
(arts. 1849 a 1954), el arrendamiento de cosas (arts. 1973 a 2027), el mandato (arts. 2142 a 2199), la renta
vitalicia (arts. 2287 a 2391), etc. Por su parte, el Cdigo de comercio consagra, de igual manera, un rgimen
general del contrato (Libro cuarto, Ttulo I, Captulo VI, principalmente) y unos regmenes especiales, como la
compraventa (arts. 905 a 967), el arrendamiento de locales comerciales (arts. 518 a 524), el mandato (arts.
1262 a 1369), el seguro (arts. 1036 a 1082), etc. Adicionalmente, en leyes especficas, se han establecido
particularidades respecto de los regmenes generales (como la L. 527 de 1999, en materia de contratos
celebrados por medios electrnicos) y algunos nuevos regmenes especiales (como el arrendamiento de vivienda
urbana de la L. 820 de 2003 y el arbitraje internacional de la L. 315 de 1996). MANTILLA ESPINOSA,
Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco. El derecho de los contratos: entre lo general y lo especial. En:
MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco (Directores Acadmicos). Los Contratos
en el Derecho Privado Colombiano. Bogot: Legis, 2007, p. XVIII.
3 Para analizar los importantes efectos sistemticos que se derivan de la proliferacin de leyes especiales,
vid, IRTI, Natalino. La edad de la descodificacin. Trad. de L. Rojo Ajuria. Barcelona: Bosch, 1992, p. 17-41.
4 Las abreviaturas cc y cco se refieren, respectivamente, al Cdigo civil y al Cdigo de comercio
colombianos.
5 Vid, VALENCIA RESTRPO, Hernn. Las tres grandes teoras generales del derecho. Introduccin histrico-
dogmtica. 3 ed. Medelln: Seal Editora, 2003, p. 44-45.
6 MANTILLA ESPINOSA y TERNERA BARRIOS, op. cit., p. XIX.
7 Como explican MANTILLA y TERNERA, existen diferentes puentes comunicantes entre las distintas
categoras jurdicas civiles y comerciales, a saber: normas que consagran incorporaciones (como el art. 822
del C. de Co.), normas que reglamentan interpretaciones analgicas (como los arts. 2 del C. de Co. y 8 de
la L. 153 de 1887) y un fenmeno de gran importancia en la prctica: la influencia informal que ejercen
sobre el juez las soluciones consagradas en la ley mercantil o civil en el momento de elaborar su
decisin en materia civil o mercantil, la cual, en no pocas oportunidades, conduce a cierto paralelismo.
En nuestra opinin, esto es favorecido, en gran medida, por el hecho de que en Colombia no existe una
jurisdiccin comercial y, por consiguiente, las causas mercantiles son, en principio, de conocimiento de
los jueces civiles. Ibd.
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corresponda. En otras palabras, cuando deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el
sobre una misma cuestin del contrato se deudor se constituya en mora de efectuarla, o que
establezcan soluciones diferentes u opuestas se haya comprometido a entregar una misma cosa
en los Cdigos Civil y de Comercio, deber a dos o ms personas por obligaciones distintas
atenderse en forma exclusiva a aquella [], el art. 929 cco consagra todo lo
solucin que se derive del rgimen normativo contrario: En la venta de un cuerpo cierto, el
aplicable al contrato, dependiendo de su riesgo de la prdida por fuerza mayor o caso
naturaleza civil o comercial. fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponder
al vendedor [deudor], salvo que el comprador se
Materias como la solidaridad pasiva, la constituya en mora de recibirlo y que la fuerza
representacin, el pacto de arras, la clusula mayor o el caso fortuito no lo hubiera
penal, la cesin de contrato, entre otras 8 , destruido sin la mora del comprador. En este ltimo
debern regularse exclusivamente por las caso, deber el comprador el precio ntegro de la
normas correspondientes del Cdigo civil, cosa.
cuando el contrato sea civil, o por las normas
del Cdigo de comercio, cuando el contrato Partiendo de la anterior constatacin, un
sea mercantil, sin posibilidad de comuni- sector importante de la doctrina colombiana
cacin (va remisin normativa o va analoga concluye que el problema del riesgo
legal) entre los regmenes, radicalmente contractual recibe tratamientos generales e
distanciados por la diversidad de criterios irreconciliables en uno y otro rgimen, pues
que asumen sobre el punto especfico. se sostiene por un lado, el Cdigo civil
aplica el res perit creditori, y por el otro, el
Aparentemente, eso es lo que acontece Cdigo de comercio se vale del res perit
en el ordenamiento jurdico colombiano en debitori, en ambos casos con importantes
materia de riesgo contractual, ya que los excepciones que a pesar de su carcter
artculos 1607 y 1876 cc, y 929 y 930 cco, simplemente marginal, no deben ser
regulan la cuestin de forma diametralmente desatendidas. En esta lnea doctrinal,
opuesta, en la medida en que las normas Suescn 10 sostiene lo siguiente:
civiles estaran inspiradas en el tradicional
y poco coherente 9 res perit creditori o casus [E]l tratamiento de estos dos estatutos en
(casum) sentit creditori, mientras que la norma relacin con la referida teora no es idntico,
comercial manifestara inequvocamente el toda vez que existe una sealada diferencia
res perit debitori o casus (casum) sentit debitori. entre estos dos conjuntos normativos,
En efecto, mientras el art. 1607 cc establece consistente en que el Cdigo de comercio, a
que [e]l riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se diferencia del Civil, establece, para el
8 Vid, sobre la diversa regulacin civil y comercial de tales instituciones, SUESCN MELO, Jorge. Derecho
Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporneo. Tomo I. 2 ed. Bogot: Legis, 2003, p. 16-
90.
9 Sobre la impropiedad de este criterio de atribucin del riesgo contractual, vid, BETTI, Emilio. Teora general
de las obligaciones. Tomo I. Trad. Jos Luis de los Mozos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1969, p. 182-183; GMEZ VSQUEZ, Carlos. Riesgo contractual y extincin del contrato. En: Opinin
Jurdica. Revista de la Facultad de derecho de la Universidad de Medelln. Vol. 5, No. 10, julio-diciembre de
2006, p. 129-131.
10 Ibd., p. 31.
11 BAENA UPEGUI, Mario. De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial. 3 ed. Bogot: Legis, 2004, p.
445. Es importante tener en cuenta las crticas certeras que el autor le hace al Cdigo civil por su psimo
manejo de las expresiones de la lgica y de las ciencias naturales: clase, gnero, especie y cuerpo cierto (p.
445 446).
12 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Concepto, estructura, vicisitudes. 2 ed.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 129.
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13 Para un anlisis ms detenido de dichas excepciones, vid, GMEZ VSQUEZ, op. cit., p. 126-127, y la
bibliografa que all se cita.
14 Sin poder afirmar que la lista sea completa, repasando los dos cdigos se encuentran estos casos dispersos
de obligaciones de guarda y cuidado: Cdigo civil: tutelas y curatelas: art. 481; usufructo: arts. 846, 847,
861; uso y habitacin: art. 877; prestaciones mutuas: art. 963; legado: arts. 1176, 1180, 1181, 1193;
albaceazgo: arts. 1356; venta a prueba: art. 1879; arrendamiento de cosas: arts. 1997, 2005; de predios
rsticos: arts. 2037 a 2040; de obra: arts. 2053 a 2057; de transporte: arts. 2072 a 2073; sociedad: art.
2110; mandato: arts. 2155, 2179; comodato: arts. 2203, 2204; depsito propio: arts. 2247, 2254, 2263;
del posadero: arts. 2266, 2269 a 2271; extensin a otros establecimientos: art. 2272; agencia oficiosa: art.
2036; prenda: arts. 2419, 2428; Cdigo de comercio: sociedad: arts. 127 a 128; compraventa: arts. 928, 929;
transporte: arts. 992, 1030; martimo: arts. 1596, 1609; areo: arts. 1874, 1883, 1886, 1888; depsito: art.
1171; hospedaje: arts. 1195, 1196; anticresis: art. 1223; fiducia: art. 1243; mandato: arts. 1268, 1273;
comisin: arts. 1292, 1294; cajillas de seguridad: art. 1417 [2]. [] Y examinando uno a uno aquellos
preceptos se puede apreciar cmo, no obstante empeos vanos de imponer reglas generales
absolutas, y a pesar de estas, la solucin particular es ineludible por lo sensata y justa. Ibd., p. 129-130,
nota 187.
15 [El] verdadero y propio problema del riesgo contractual, [] puede enunciarse as: hecha imposible, por causa
no imputable a ninguno de los contratantes, la satisfaccin del conjunto de intereses previsto en el
contrato, se trata de establecer quin de las dos partes debe sufrir el dao que de eso se deriva y, en
consecuencia, perder el commodum obligationis en que haba confiado. BETTI, op. cit., p. 169. Vid, tambin,
GMEZ VSQUEZ, op. cit., p. 127-128.
16 SUESCN MELO, op. cit., p. 34.
17 HINESTROSA, op. cit., p. 133. En esa misma lnea, PEREZ presenta el asunto de la siguiente manera:
[P]odemos sentar las siguientes reglas: 1) La cosa perece para su dueo (res perit domino): es el principio.
2) La cosa perece para el acreedor de cuerpo cierto: res perit creditoris. Constituye una mala aplicacin de
principios tomados del derecho francs y del derecho romano. As lo dispone al art. 1607 del C. C. 3)
Cuando la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por culpa de ste, es decir, por
incumplimiento de la obligacin esencial de conservar la cosa en su poder hasta la entrega (arts. 1605 y
1730). PREZ VIVES, lvaro. Teora general de las obligaciones. Vol. II. Parte primera: De las fuentes de las
obligaciones (continuacin). 4 ed. Santiago: Editorial Nacimiento de Chile, 1998, p. 20. Por su parte, SUESCN
habla de [l]a adopcin general del principio res perit creditori, en el sentido de que es el acreedor quien corre
los riesgos por la prdida de la cosa por caso fortuito. SUESCN MELO, op. cit., p. 34.
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ntegramente el principio res perit inveterada tradicin latina, consagra la teora de los
creditoris (art. 1607 c. c.), salvo lo que riesgos, limitando su campo de accin al de las
hubieren acordado las partes, en general, o obligaciones de dar o entregar especie o cuerpo cierto,
a propsito de alguno o varios eventos en en relacin con las cuales se establece que [s]i
particular (art. 1732 c. c.), o lo que la cosa objeto de una obligacin de darla o entregarla
singularmente prevenga el ordenamiento perece por caso fortuito de que el deudor no tenga que
para la relacin contractual en cuestin (p. responder, la obligacin se extingue; el deudor queda
ej., arts. 2265 c. c. y 1880 c. co.). liberado y el acreedor soporta el riesgo (res perit
creditori), en la medida en que debe cumplir
As las cosas, parecera que todo evento la obligacin de su cargo (en tanto que
en el cual el riesgo corra por cuenta del deudor).
d e u d o r, s e g n n o r m a s c o n t e n i d a s e n
regmenes especiales de contratos especficos, Pero resltese que la referida solucin al
constituira una excepcin al principio problema del riesgo contractual, en virtud
general del res perit creditori, el cual, en tanto de la cual el contrato, aun ante la extincin
que principio, debera inspirar la solucin del de la obligacin de una de las partes,
problema del riesgo contractual en aquellos contina produciendo efectos obligatorios en
contratos en que no exista norma expresa relacin con la otra, que deber ejecutar la
al respecto. En otros trminos, como el res prestacin que le corresponde, slo tiene
perit creditori es presentado como regla aplicacin cuando la obligacin sobrevenida
general en materia de teora de los riesgos imposible tenga por objeto una prestacin de
en el derecho civil, a tal parmetro debe dar o entregar un cuerpo cierto; de tal manera,
someterse la solucin del asunto en aquellos cuando la obligacin extinguida tenga un objeto
supuestos contractuales en relacin con los diferente (prestacin de hacer, prestacin de
cuales el Cdigo civil no haya consagrado no hacer e incluso algunas prestaciones de
expresamente una disposicin diferente. dar bienes no individualizados), el art. 1607 cc
sale del contexto, por lo que deber
No obstante, una generalizacin tal del encontrarse una solucin diferente, partiendo
art. 1607 cc crea una apariencia engaosa de las normas que conforman el rgimen general
en cuanto a la idea fundamental que en civil, a no ser que exista una norma especial en
materia de riesgo contractual subyace a las relacin con el tipo o ejemplo de contrato que
normas que conforman el rgimen general corresponda.
del Cdigo civil. Y es que, segn se sostuvo
antes, el art. 1607 cc tiene un alcance norma- Incluso, tratndose de una obligacin de
tivo estrictamente limitado a un tipo especfico dar o entregar un cuerpo cierto, el res perit
de relaciones obligatorias: aquellas que tienen creditori tiene un alcance simplemente
por objeto una prestacin de dar o entregar relativo, toda vez que la ley somete su
un individuo singularmente determinado. aplicacin a una serie importante de
Segn Ospina18 , de un anlisis de los arts. 1605 excepciones en las cuales la extincin de la
a 1607 cc resulta que nuestro Cdigo, siguiendo la obligacin y el riesgo contractual reciben un
18 OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general del contrato y del negocio
jurdico. 6 ed. Bogot: Temis, 2000, p. 578.
tratamiento normativo diferente. Tal como Por lo tanto, parece ser que la excepcin
explica Ospina 19 : consagrada en el art. 1607 cc (res perit creditori)
no hace ms que confirmar la regla general de
Excepcionalmente, la comentada solucin se atribucin de riesgos en el derecho civil
invierte respecto de las ventas a prueba o de colombiano: res perit debitori, frmula romanista
cosas de gnero que deban ser contadas, que debe ser entendida en el sentido de que la
pesadas o medidas, o de las ventas sujetas a extincin de una obligacin contractual por
condicin suspensiva, o de la asuncin por el imposibilidad fortuita y sobrevenida, acarrea
deudor del caso fortuito, o de la venta de un necesariamente la disolucin ipso iure del contrato
conjunto de cosas de gnero (universitates mismo y, por esa va, de las dems relaciones
rerum distantium), casos estos en que el obligatorias que dependen de l (en cuanto
riesgo es del vendedor (arts. 1604 y 1876 a fuente), solucin justa, equitativa y coherente con
1879).
la naturaleza unitaria del contrato y,
De la anterior precisin se deriva que el res particularmente, con el requerimiento causal-
perit creditori del art. 1607 cc, debe ser funcional que se deriva del art. 1524 cc21 . De
correctamente asumido como una regla manera pues que, como categricamente afirma
particular, incluso excepcional y por dems, Canosa22 , por regla general, si el cumplimiento de la
indeseable20 en materia de riesgo contractual, obligacin de uno de los contratantes se hace imposible
de acuerdo con los estrictos trminos de por causa ajena a su voluntad, el otro contratante se
redaccin de la disposicin, en los que su mbito libera de su obligacin, excepto cuando el contrato
de aplicacin se restringe claramente a un tipo tenga por objeto la transmisin de la propiedad
especfico de obligaciones contractuales. de un cuerpo cierto. (C. C., art. 1607).
19 Ibd. Vid, TAMAYO LOMBANA, Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Bogot:
Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005, p. 426-428, quien afirma que tampoco se aplica la regla del art. 1607
cc en tratndose de ventas a trmino, de obligaciones alternativas y de obligaciones facultativas; SUESCN
MELO, op. cit., p. 30-31. La misma precisin ha sido sealada por la doctrina chilena, que interesa en el
contexto colombiano en la medida en que los arts. 1550 cc chileno y 1607 cc tienen idntico contenido.
El artculo 1550 del C. Civil dice que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo
del acreedor lo que parece indicar que ello constituye la regla general en el Derecho chileno. Sin
embargo, un examen atento de las diversas disposiciones de nuestro C. Civil nos permite llegar a la
conclusin de que la regla general en el C. Civil chileno es de que la cosa perece para su dueo, y que en el
contrato bilateral la prdida es para el acreedor solo por excepcin, y que la regla del artculo 1550,
constituye un principio de carcter excepcional aplicable nicamente a los contratos de venta y permuta.
Veamos las disposiciones del Cdigo [arts. 1950, 1996, 2000, 1486, 1547, 1673 [2], 1590 [1], 1672, 1550
[3] y 1676] para ver que el alcance del artculo 1550 no es tan amplio como all parece indicarse.
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Derecho civil. Teora de las obligaciones. Bogot: Ediciones Librera del
Profesional, 1983, p. 249. Cfr. ABELIUK MANASEVICH, Ren. Las obligaciones. Tomo II. 4 ed. Bogot:
Temis, 1993, p. 1068 -1069.
20 Segn SUESCN, se trata de una solucin inequitativa que desconoce la naturaleza y sentido de los
contratos bilaterales.SUESCN MELO, op. cit., p. 34.
21 Sobre tal requerimiento causal-funcional del contrato, vid, GMEZ VSQUEZ, op. cit., p. 131-135 y la bibliografa
que all se cita, principalmente a DEZ-PICAZO, Lus. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Vol. 1:
Introduccin. Teora del contrato. 5 ed. Madrid: Civitas, 1996, p. 99.
22 CANOSA TORRADO, Fernando. La resolucin de los contratos: Incumplimiento y mutuo disenso. 5 ed.
Bogot: Ediciones Doctrina y Ley, 2005, p. 218 219.
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23 Se ha dado una solucin doctrinaria a los riesgos del contrato en aquellas convenciones bilaterales que no
contienen la obligacin de dar (o sea, de transmitir el dominio). Es una solucin absolutamente lgica y
ajustada a la equidad. Se basa claramente en la teora de la causa. Si estas obligaciones del contrato
sinalagmtico son recprocas e interdependientes, se sirven mutuamente de causa. Si una de ellas falta, cae toda
la operacin.Tanto en Francia como en Colombia esta doctrina establece que en contratos como el
arrendamiento de cosas, el de obra y el de sociedad, el principio aplicable en caso de riesgos debe ser aquel
principio segn el cual la cosa perece para el deudor (res perit debitori). Los riesgos pertenecen al deudor de la
obligacin imposible. TAMAYO LOMBANA, op. cit., p. 430 431. Vid, en idntico sentido, PREZ VIVES,
op. cit., p. 21; SUESCN MELO, op. cit., p. 34.
24 OSPINA FERNNDEZ y OSPINA ACOSTA, op. cit., p. 584.
hay ninguna norma que se refiera de manera El rgimen general del contrato que
expresa al problema del riesgo contractual. establece el Cdigo Civil contiene
La disposicin que generalmente utiliza la nicamente una disposicin relativa
doctrina para explicar la postura del Cdigo
al problema del riesgo contractual
en materia de riesgo contractual es el art.
929, que establece el efecto contractual de en su sentido eminentemente
la extincin de la obligacin de dar o tcnico o propio
entregar un cuerpo cierto, derivada de un
contrato mercantil de compraventa. Segn
el texto de la norma: En la venta de un cuerpo
Segn Tamayo26 , se trata de una solucin lgica y
cierto, el riesgo de la prdida por fuerza mayor o
acorde con la equidad, en relacin con los riesgos en el
caso fortuito ocurrido antes de su entrega
contrato de compraventa.
corresponder al vendedor, salvo que el comprador
se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza
Como se trata de una norma cuyo mbito
mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido
de aplicacin se circunscribe expresamente
sin la mora del comprador. En este ltimo caso,
al contrato de compraventa, cabe la
deber el comprador el precio ntegro de la cosa.
pregunta sobre el criterio que determina la
A regln seguido, el art. 930 cco establece
solucin del problema del riesgo contractual
que [s]i la falta de entrega procediere de la
en aquellos contratos mercantiles, diferentes
prdida fortuita de las mercaderas vendidas, por
de la compraventa, que tambin producen
causa no imputable al vendedor, el contrato
obligaciones de dar o entregar un individuo
quedar resuelto de derecho y el vendedor libre de
d e t e r m i n a d o . E l p r o f e s o r S U E S C N 27
toda responsabilidad 25 .
plantea la cuestin y propone una posible
salida, en los siguientes trminos:
Sobre el punto de los efectos contractuales
de la imposibilidad sobrevenida de una obligacin
[S]ubsiste la duda de cul rgimen aplicar
de dar o entregar una especie o cuerpo cierto,
respecto de los dems contratos bilaterales
surgida de un contrato de compraventa, el comerciales para los cuales el legislador no
legislador mercantil adopta entonces un criterio sent ninguna regla relativa a la asuncin
diametralmente opuesto al que acoge el Cdigo de riesgos. Este silencio impide saber con
civil (arts. 1607 y 1876): la extincin de la certeza qu ocurre con las obligaciones a
obligacin de dar o entregar un individuo cargo de uno de los contratantes cuando las
determinado conlleva a la disolucin ipso iure del del otro se han hecho imposibles por fuerza
contrato de compraventa, por lo que ni el mayor, no imputable a ninguno de ellos.
vendedor (cuya prestacin result imposible) ni En otras palabras, Se extinguen las
el comprador tendrn que cumplir las obligaciones del primero, en este evento, o
obligaciones que en principio les correspondan. subsisten y deben ser cumplidas?
25 Comentando dichas normas, SUESCN afirma que la prdida de la especie vendida, por acaecimiento de
un caso fortuito, antes de su entrega, tiene como efecto resolver el contrato. Lo cual implica la extincin
de la obligacin a cargo del vendedor y de la correspondiente obligacin del comprador de pagar el respectivo
precio. SUESCN MELO, op. cit., p. 32.
26 TAMAYO LOMBANA, op. cit., p. 432.
27 SUESCN MELO, op. cit., p. 33 34.
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Para llenar este vaco y habida cuenta de plantearse por lo menos dos objeciones que
que el principio res perit debitori parece cuestionan agudamente la coherencia del
minoritario dentro de los contratos argumento. (1) En primer lugar, debe tenerse
bilaterales para los cuales el Cdigo de en cuenta que la remisin del art. 822 cco al
comercio estableci una regla especfica rgimen general del contrato civil tiene por objeto
sobre riesgos se debe acudir al rgimen del llenar vacos o lagunas (anomias) de la ley
Cdigo civil, de acuerdo con la remisin que mercantil, pues como expresamente consagra
hace a este cuerpo normativo el artculo 822 la norma en comento, las disposiciones del
del Cdigo de comercio. All se encuentra Cdigo civil sern aplicables a las obligaciones y
que, para todos los contratos bilaterales que
negocios mercantiles, a menos que la ley establezca
generen obligaciones de dar o entregar
otra cosa. Siendo as, la remisin a las
cuerpos ciertos, la prdida de estos bienes,
normas civiles es el ltimo recurso con que
que no sea imputable a ninguno de los dos
contratantes, debe soportarla el acreedor
cuenta el operador jurdico, una vez constate
(res perit creditori) quien, a pesar de la la ausencia de una disposicin aplicable que
prdida, debe cumplir sus obligaciones .
28 se derive de las fuentes del derecho
comercial en Colombia. En efecto, segn
establece el art. 1 cco, [l]os comerciantes y
Segn dicha posicin, utilizando el puente los asuntos mercantiles se regirn por las
comunicante que se deriva de la remisin disposiciones de la ley comercial, y los casos no
n o r m a t i v a e x p r e s a d e l rgimen general regulados expresamente en ella sern decididos por
comercial al rgimen general civil en materia analoga de sus normas, y nicamente cuando
de obligaciones y contratos (art. 822 cco), las cuestiones comerciales [] no pudieren
en aquellos contratos mercantiles, diferentes regularse conforme a la regla anterior, se aplicarn
de la compraventa, que generan obligaciones las disposiciones de la ley civil (art. 2 cco).
de dar o entregar un cuerpo cierto, debe
aplicarse el criterio del art. 1607 cc, que Por lo tanto, para llenar el vaco normativo
estatuye de manera general el res perit en cuestin, antes de acudir al art. 1607 cc,
creditori, como regla de determinacin de los deben identificarse las normas mercantiles
efectos contractuales de la extincin por que regulen casos o materias semejantes (art.
imposibilidad de cumplimiento de una 8 ley 153 de 1887), para ser aplicadas
obligacin de dar o entregar un cuerpo analgicamente en aquellos contratos
cierto. comerciales, diferentes de la compraventa,
en que se presente la extincin por
En principio, tal solucin parece acorde con imposibilidad de cumplimiento de una
los parmetros sistemticos que regulan las obligacin de dar o entregar; as, la atencin
relaciones normativas entre los regmenes debe sin duda centrarse en el art. 929 cco,
generales del contrato. Sin embargo, pueden que regula el tema en el contexto especfico
del contrato de compraventa, pero que por cualquier ejemplo de contrato comercial
referirse a un supuesto similar (la trtese o no de una compraventa, produce
imposibilidad de cumplimiento de una un efecto extintivo del contrato mismo (art.
prestacin de dar o entregar un cuerpo 930 cco), razn por la cual ambas partes
cierto), debe ser aplicado analgicamente deben entenderse liberadas de sus
para la solucin del problema del riesgo en respectivas obligaciones, salvo que la ley
todo contrato que genere dicho tipo de mercantil establezca expresamente una
obligaciones. solucin diferente 30 .
(2) Adems, la aplicacin del art. 1607 cc (res De otro lado, como el Cdigo de comercio
perit creditori) en aquellos contratos comerciales, no establece normas generales sobre
diferentes de la compraventa, que conforman teora de los riesgos, se precisa tambin
obligaciones de dar o entregar un individuo identificar criterios que orienten la solucin del
determinado, es cuestionable en razn del problema del riesgo en aquellos eventos en que
carcter estrictamente excepcional que dicho sobrevenga la imposibilidad fortuita de
criterio tiene en el mbito civil. Segn se sostuvo cumplimiento de una obligacin contractual
anteriormente, el res perit creditori, aun en el estricto con prestacin de hacer o de no hacer.
contexto que le es propio (obligaciones de dar o
entregar especie), est sometido a una serie
importante de modificaciones que reducen
considerablemente su campo de aplicacin, lo La legislacin mercantil tampoco contempla
que hace que su implementacin general en regla alguna para los casos de los contratos
materia mercantil sea muy discutible. bilaterales que son fuente de obligaciones
diferentes a las de dar o entregar especies o
Ahondando en objeciones, tngase en cuenta cuerpos ciertos, cuando las de una parte se han
que otras normas, tambin ubicadas en regmenes hecho imposibles de ejecutar por causa de un
especiales, confirman la adopcin del res perit debitori caso fortuito no imputable a ninguna de ellas.
como parmetro de solucin del problema del Para llenar este vaco la doctrina sugiere que
riesgo contractual ante la extincin de una se aplique la denominada Teora Mixta, de
obligacin de dar o entregar una especie o cuerpo manera que la imposibilidad de cumplir una de
cierto. Es el caso de los arts. 127 y 128 cco, que las obligaciones implica la disolucin del
regulan en forma similar la cuestin en el contrato negocio jurdico, lo que significa que las dos
de sociedad29 . partes quedan exoneradas de cumplir sus
respectivas prestaciones31 .
En consecuencia, puede concluirse que la
extincin por imposibilidad de cumplimiento Esta solucin, en razn de la cual la
de una obligacin contractual de dar o extincin por imposibilidad de cumplimiento
entregar un cuerpo cierto, surgida de de la obligacin con prestacin de hacer o
Opinin Jurdica, Vol. 6, No. 12, pp. 105-121 - ISSN 1692-2530 - Julio-Diciembre de 2007 / 208 p. Medelln, Colombia 119
Carlos Gmez Vsquez
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