Comentarios a la Ley de organizacin, funciones y competencia de la

jurisdiccin especializada en materia penal militar policial

Vctor M. lvarez Prez

Introduccin

La reciente promulgacin, la Ley 28665, Ley de organizacin, funciones y

competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial que
deroga la Ley Orgnica de Justicia Militar, nos muestra la posicin del Ejecutivo y
del Congreso respecto de un tema controversial y no suficientemente discutido,
como es el de la justicia militar, que en los ltimos aos cobr una inusitada e
inconstitucional ampliacin de facultades cuando, en un primer momento, la
dictadura de Fujimori hizo uso de ella para juzgar los casos de traicin a la patria
-nomenclatura que se dio a los delitos de terrorismo agravado- a travs de
procesos que violaron abierta y flagrantemente derechos y principios bsicos del
debido proceso, otorgndosele amplios poderes y autonoma respecto de la
jurisdiccin ordinaria; y cuando, posteriormente, se le facult el juzgamiento de
otros delitos comunes (1). Se evidencia con la aprobacin de esta norma que se
vuelve a recurrir a una jurisdiccin que debera restringirse cada vez ms pero
que, sin embargo, se le conceden facultades que no le corresponden y se genera
un inadmisible sistema paralelo en la administracin de justicia: uno ordinario, de
aplicacin a los civiles para las infracciones al Cdigo Penal, y otro especial, el de
la jurisdiccin especializada en materia militar policial para los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

La promulgacin de esta norma responde, evidentemente, a un trasfondo mayor

que es el de la coyuntura actual marcada por las recientes discusiones y debates
en torno a la judicializacin de casos de violacin de derechos humanos ocurridas
durante la poca del conflicto armado en el Per, a los constantes reclamos de
algunos sectores poco proclives a la verdad y partidarios de la impunidad como
condicin para la reconciliacin nacional, que sostienen que se viene produciendo
una persecucin judicial a los militares que participaron en la lucha
contrasubversiva y que ha motivado, inclusive, que un congresista, sin mayores
miramientos, proponga una amnista en estos casos, as como la insistencia del
fuero militar en conocer los procesos por violacin a los derechos humanos, pese
a lo resuelto por el Tribunal Constitucional y, ms especficamente, la Corte
Suprema de Justicia, que han precisado el mbito de competencia, naturaleza y
1
En agosto de 1992, poco despus del golpe de estado, se dict el Decreto Ley N 25659 que estableca el
delito de Traicin a la Patria y su juzgamiento por el Fuero Militar. La instruccin, es decir, la etapa en que se
investiga judicialmente y se aportan las pruebas, se reduca a diez das. En mayo de 1998, se dict el Decreto
Legislativo N 895 que estableca el juzgamiento por la jurisdiccin militar del delito de terrorismo agravado
que se cometa por integrar una banda, asociacin o agrupacin criminal y portar armas de guerra para
cometer robos, secuestros o delitos contra la vida el cuerpo y la salud.
requisitos de la jurisdiccin especializada militar ( 2), lo que se ha traducido en la
creacin de una Vocala de Instruccin que est iniciando procesos por los
mismos casos que ya se vienen juzgando en la jurisdiccin ordinaria, con la
intencin, evidentemente, de sustraer de este mbito a los miembros de las
Fuerzas Armadas involucrados o sindicados como responsables en ellos.

Lejos de recogerse los aportes de voces ilustradas en el tema que sostienen la

necesidad de incorporar esta jurisdiccin especializada al sistema judicial (lo cual
requerira, ciertamente, una modificacin de la actual Constitucin) a fin de no
tener fueros de privilegio, que es lo que son al final los juzgados y tribunales
militares, toda vez que, tratndose de una rama especializada del Derecho, lo ms
apropiado sera la creacin de juzgados especializados para el conocimiento de
estas materias dentro de la propia organizacin del sistema judicial de la nacin; lo
que se ha hecho es mantener al fuero militar como una jurisdiccin autnoma y se
le ha reforzado: se crea una Sala Penal Suprema integrada por tres oficiales de
grado de Coronel de las Fuerzas Armadas, presidida por uno de ellos; una Oficina
de Control de la Magistratura de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal
Militar Policial y una Academia de la Magistratura Penal Militar Policial que
depende del Consejo Superior Penal Militar Policial, es decir, un Poder Judicial
paralelo al que ya tenemos. A nivel del Ministerio Pblico la situacin es similar, ya
que se establece la existencia de Fiscales Penales Militares que deben ser
oficiales en actividad, salvo los Fiscales Supremos Penales Militares que deben
pasar a retiro, pero que se rigen por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, es
decir, una mezcla extraa de competencias y funciones.

Pero eso no es todo, adems, se ha incorporado la posibilidad de que la

jurisdiccin militar policial pueda ser facultada por ley para el juzgamiento de
delitos que no son de funcin. Es decir, cuando se estime que la justicia ordinaria
no parezca lo suficientemente apta, capacitada o idnea para el juzgamiento de
ciertos casos que se produzcan en situaciones de conflicto armado que podra
ser internacional o no internacional, la norma no lo precisa-, all tenemos esta
flamante ley para que nuestro desprestigiado y contaminado Congreso o el
Ejecutivo, facultado por el primero, establezcan que esta jurisdiccin especializada
lo haga. As lo establece el inciso 3 de su artculo 4.

Un dato ms a considerar. Esta ley debe ser leda conjuntamente con el tambin
novsimo Cdigo de Justicia Militar, recientemente promulgado. Con cargo a una
revisin ms minuciosa y en detalle, podemos decir que este Cdigo, que
reemplaza al anterior de 1980, ha incorporado una serie de disposiciones que, de
hecho, van a generar conflictos con la justicia ordinaria, sobre todo las contenidas
en el Ttulo II del Libro Segundo, que trata sobre los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario, dentro del cual se norma lo relacionado a los delitos
2
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0017-2003- AI/TC, sobre la Ley 24150 (rol de
las Fuerzas Armadas durante los estados de excepcin) del 24 de agosto de 2004; y la Resolucin de la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del 17 de noviembre de 2004, que dirime la contienda de
competencia promovida por la Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el
Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo.
contra las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario
perpetradas por personal militar o policial. Es decir, se determin ya que los
graves crmenes que aquellos cometan van a ser de conocimiento de este fuero
especializado.

La justicia militar como parte del Poder Judicial o como un Poder Judicial
para los militares?

El Poder Judicial es uno de los poderes del Estado moderno que tiene a su cargo
la potestad jurisdiccional, es decir, la facultad de administrar justicia. sta se rige
por dos principios sustantivos: el de la unidad jurisdiccional, al tratarse de un
cuerpo unitario, por lo cual todas las personas estn sometidas a los mismos
juzgados y tribunales sin que sea posible la creacin de tribunales o fueros
especiales regulados por normas distintas o sujetos a un rgimen legal diferente a
los que rigen para el Poder Judicial; y el de la exclusividad, ya que slo tienen
potestad jurisdiccional los rganos que componen el Poder Judicial sin que sea
posible que otros organismos, no pertenecientes a su estructura o composicin
puedan ejercer funciones jurisdiccionales (aunque existen situaciones particulares,
v.g., el Tribunal Constitucional, las comunidades campesinas, artculos 202 y 149,
respectivamente) ni que los magistrados puedan realizar otras funciones que no
sean las de administrar justicia.

Sin embargo, si bien es cierto la Constitucin peruana consagra como principios

de la funcin jurisdiccional la unidad y exclusividad de la misma, agregando,
adems, que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,
de acuerdo a su artculo 139, inciso 1; no lo es menos que la frmula del prrafo
siguiente del artculo en mencin crea confusin cuando establece una excepcin
a esta regla: la jurisdiccin militar. Esta salvedad ha generado no pocos debates
respecto de la naturaleza de la justicia militar fijndose posiciones a favor de una
absoluta autonoma de esta jurisdiccin, por un lado, y de la necesidad de
incorporarla a la justicia ordinaria, cuidando la especialidad y particularidad que
exigen los temas castrenses, de otro lado.

La principal dificultad que se present con la inclusin de esta norma en el texto

constitucional (un dispositivo similar contena la Constitucin de 1979) fue la de
presentar a la justicia militar, al fuero militar, como un ente distinto y ajeno al Poder
Judicial, con un estatuto especial sin ninguna vinculacin con aqul. Se ha
sostenido al respecto que ello se justifica por cuanto se trata de un campo que
requiere de especialidad, lo que se traduce en el conocimiento de lo militar, de la
vida castrense, de sus reglamentos y medidas disciplinarias, entre otros aspectos;
y porque el mantenimiento de la disciplina militar, necesaria e indispensable en la
labor que cumplen las Fuerzas Armadas, debe ser sostenido por los tribunales
militares.
Por cierto, ninguna de las razones sealadas contrara la posibilidad de que la
justicia militar forme parte del sistema judicial y que no sea una suerte de Poder
Judicial de los militares, por cuanto nada obsta para que se creen juzgados
especializados en lo militar, de la misma forma en que existen juzgados
especializados en lo civil, en lo laboral o familiar, que atiendan especficamente los
aspectos particulares que exige esta disciplina. Con el argumento de la
especialidad podramos sostener que los trabajadores requieren un fuero especial,
al que se podra llamar Fuero Laboral, que atienda las particulares condiciones
de los trabajadores, o que tambin exista un Fuero Comercial, en donde haya
normas que atiendan las complejas relaciones comerciales y los aspectos
propios de esta actividad. En cuanto a la disciplina militar, est ms vinculada a
aspectos administrativos que pueden ser atendidos por personal militar
especialmente formado para ello, siendo luego revisables sus resoluciones por los
jueces del sistema judicial, como sucede en el campo administrativo.

De otro lado, se ha acentuado la idea de asimilar la actividad policial a la actividad

militar y, contra las posiciones que han aconsejado la desmilitarizacin de la
funcin policial y sostienen la necesidad de vincular ms a la Polica con la
sociedad, se insiste en mantenerla como un cuerpo militar sometida a las reglas
de la jurisdiccin militar y bajo el Cdigo de Justicia Militar. En el 2002, se cre una
Comisin Especial de Reestructuracin de la Polica Nacional del Per, la misma
que estuvo integrada por miembros de la Polica y no policas, presidida por el
propio Ministro de Interior, quienes propusieron en su informe final de un conjunto
de reformas constitucionales, entre las que se encontraba excluir a la Polica
Nacional del Fuero Privativo Militar, con la finalidad de afirmar la naturaleza civil de
la organizacin policial. Seala su informe que teniendo en cuenta el tipo de
funcin que debe desempear la Polica, as como la naturaleza que subyace en
dichas funciones proteger los derechos y libertades de las personas- no
encuentran coherente que sus miembros deban estar sometidos a un rgimen de
justicia diseado para instituciones cuya finalidad es la de defender la soberana y
el territorio nacional y que, por tanto, se orienta a sancionar conductas que vayan
contra la consecucin de esos objetivos Si bien es cierto indispensable
mantener una slida disciplina al interior de la PNP que garantice el ptimo
funcionamiento de la organizacin, las conductas funcionales en que puedan
incurrir sus miembros estn contempladas en el Cdigo Penal y, por lo tanto,
deben ser juzgados como el resto de los ciudadanos ( 3).

mbito de competencia de la funcin jurisdiccional penal militar policial

Diversas disposiciones de la Ley hacen referencia al mbito de competencia de la

jurisdiccin militar policial. El artculo V del Ttulo Preliminar establece que es
competente para juzgar slo delitos de funcin, especificando que son
imputables de estos delitos militares y policas: a) en situacin de actividad; b) que
3
Informe de la Comisin Especial de Reestructuracin de la Polica Nacional del Per, 22 de febrero de 2002.
Pg. 56.
estando procesados por estos delitos pasen a situacin de retiro; y, c) que,
estando en situacin de disponibilidad o retiro se les imputa un delito de funcin
cometido cuando se encontraban en actividad. Igualmente, el numeral 1.2 del
artculo 1 de la Ley repite la frmula anterior, como queriendo remarcar el
concepto, innecesariamente.

El ltimo prrafo del artculo V especifica que: Bajo ningn concepto ni

circunstancia es competente para juzgar civiles, ni delitos contra la humanidad. Si
bien es cierto, esta frmula da la impresin de ser una clusula de garanta frente
a cualquier intento de la justicia militar de involucrarse o interferir en asuntos sobre
los cuales no tiene competencia, como son los delitos comunes vamos a
llamarlos as para diferenciarlos de los delitos de funcin que estn tipificados en
el Cdigo de Justicia Militar- que bien podran ser delitos contra los derechos
humanos (se habla aqu de los delitos contra la humanidad, en consonancia,
suponemos, con el Ttulo del Cdigo Penal referido a estos delitos), se presentan
varios riesgos.

Al definir a los delitos de funcin, el artculo 2 de la Ley seala tres elementos a

considerar: a) accin dolosa o culposa tipificada expresamente en el CJM; b)
cometida por un militar o polica en situacin de actividad; c) en acto, ocasin o
como consecuencia del cumplimiento del servicio en el cumplimiento de las
finalidades que la Constitucin, las leyes y reglamentos establecen para las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional. El CJM se limita a sealar que se trata de
las acciones u omisiones dolosas o culposas sancionadas por este cdigo. Estas
definiciones no expresan, evidentemente, los parmetros en los que deben ser
analizados los delitos de funcin ni su verdadera dimensin. En principio, la accin
u omisin debe violar necesariamente un bien jurdico de orden o carcter militar,
o mejor, debe transgredir a las Fuerzas Armadas o Polica Nacional como tales,
afectando su organizacin o el cumplimiento de sus fines; cometido, adems, por
un militar polica.

El artculo 3 de la Ley se refiere a situaciones que nos parecen, no slo

redundantes sino una probable fuente de confusin. Establece este artculo la
competencia la jurisdiccin militar policial en tiempos de paz, haciendo precisiones
que resultan intiles. Por ejemplo, se dice que en tiempos de paz esta jurisdiccin
especializada es competente para conocer los delitos tipificados en el Cdigo de
Justicia Militar, siendo esto ms que evidente por su propia naturaleza y por
haberlo ya sealado en diferentes artculos de manera reiterativa. Los delitos
contenidos en dicho cuerpo de leyes son delitos de funcin, los cuales slo
pueden ser cometidos por militares, con ocasin del servicio y que lesionan bienes
jurdicos protegidos referidos al mbito castrense. Entonces, es ms de lo mismo.
A continuacin, el numeral 2 del artculo 3, se pone en el supuesto de los delitos
cometidos durante la vigencia de un rgimen de excepcin, situacin en la que
tambin es competente esta jurisdiccin, siempre que no se presente conflicto
armado y que se trate de delitos de funcin, precisa la norma. El rgimen de
excepcin (de sitio o de emergencia) no tendra por qu modificar el sistema de
juzgamiento en el pas. En estas situaciones excepcionales se suspenden o
restringe el ejercicio de determinados derechos, no se suspende nunca la funcin
jurisdiccional, menos an se determinan cambios en la competencia de los
rganos jurisdiccionales. De cometerse cualquier delito que no se encontrase
tipificado en el Cdigo de Justicia Militar (no olvidemos que la definicin de delito
de funcin que da esta Ley y el propio Cdigo de Justicia Militar se remite a las
acciones u omisiones que estn tipificadas en este cuerpo normativo) no le
correspondera intervenir a esta jurisdiccin. Durante un rgimen de excepcin el
militar en actividad que comete un delito, an cuando sea con ocasin del servicio,
que no est tipificado en el Cdigo de Justicia Militar, deber ser juzgado en la
jurisdiccin ordinaria por cuanto no estaremos frente a un delito de funcin.

El inciso 3 del artculo bajo anlisis resulta, igualmente, incomprensible. La

jurisdiccin militar policial ser competente, seala, para conocer los delitos
estipulados en los tratados, acuerdos o convenios internacionales de los que el
Per sea parte, siempre que se trate de delitos de funcin. Nuevamente la
referencia a que debe tratarse de delitos de funcin. Si estamos todos claros en
que esta jurisdiccin especializada es nica y exclusivamente competente para
conocer de estos delitos, la situacin descrita aparece como intil. Por lo dems,
no conocemos ningn tratado, convencin o acuerdo internacional de los que el
Per sea parte, que estipule delitos de funcin. Mas bien, esto puede dar pie a
posteriores confusiones o intromisiones odiosas por parte de esta jurisdiccin en
casos de violacin de derechos humanos que s se encuentran desarrollados en
instrumentos internacionales de los que el Per es parte, como la tortura o la
desaparicin forzada de personas (4), a partir de una interpretacin antojadiza de
esta norma.

El peligro de intromisiones de la jurisdiccin especializada en el juzgamiento

de delitos no militares

Es en el artculo 4 de la ley donde aparece un verdadero peligro de intromisin de

esta jurisdiccin especializada en asuntos que corresponden constitucionalmente
al fuero ordinario. Regula este artculo la competencia de la jurisdiccin
especializada en tiempo de conflicto armado, no se especifica si se trata de
conflicto internacional o no, indicando que conocer los siguientes delitos: 1. los
tipificados en el Cdigo Militar, aun cuando hayan sido cometidos fuera del
territorio nacional; 2. los contemplados en tratados con Estados u organizaciones
aliadas, respetando el principio de legalidad del derecho interno. Hasta aqu, las
observaciones que podramos sealar estn ms referidas a una mala tcnica
legislativa y a una redaccin dbil y poco clara. Ya no se habla de tratados,
acuerdos o convenios internacionales sino de tratados con Estados u

4
El Per es signatario de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, la misma que fue
aprobada por Resolucin Legislativa N 25286, del 12 de diciembre de 1990. La Convencin Interamericana
sobre desaparicin forzada de personas fue aprobada tambin por Resolucin Legislativa N 27622 de 05 de
enero de 2000.
organizaciones aliadas sin que quede claro qu significa esto ltimo se
entender por ello a las Naciones Unidas, a la OEA? Cabra recordar que los
tratados se celebran entre Estados y no con determinadas organizaciones.
Adems, se podr acordar con otro u otros Estados, la determinacin o el
establecimiento de ciertos delitos? Finalmente, la referencia a un principio de
legalidad del derecho interno resulta sumamente desconcertante es que, acaso,
existe un principio de legalidad en el derecho interno, digamos, de Colombia o de
Brasil, distinto del que existe en nuestro pas? En todo caso, nos queda la
sensacin que la idea es reforzar el criterio de la aplicacin del derecho interno
cuando se presenten situaciones de conflicto entre las normas internacionales de
proteccin de los derechos humanos en detrimento de una apertura a la
incorporacin y aplicacin de estas ltimas.

Pero el tema de fondo que nos ha generado verdadera preocupacin es el que se

menciona en el inciso 3. del referido artculo 4, cuando dispone que ser
competente para conocer aquellos delitos: para los que, en forma excepcional, se
le atribuya competencia por ley y/o dems normas legales, aprobadas por el
Congreso de la Repblica o por el Ejecutivo cuando est facultado para ello,
siempre y cuando sean cometidos por militares y/o policas en el ejercicio de sus
funciones.

Se ha introducido una frmula que permite que esta jurisdiccin especializada est
habilitada para conocer de delitos que no son de funcin. En este inciso no se
menciona en lo absoluto que debe tratarse de delitos de funcin, como
reiteradamente seala en los otros artculos que hemos venido comentando.
Resulta pues evidente que la intencin final del legislador, la razn de fondo por la
cual se expide una norma de esta naturaleza, era prorrogar las facultades de la
jurisdiccin militar, permitir que esta pueda conocer de otros delitos que no sean
los de funcin y lograr que proceda el juzgamiento de delitos comunes, al mejor
estilo de la dictadura fujimorista cuando se utiliz al Fuero Militar para juzgar
delitos comunes graves, slo que en este caso, para dar al asunto cierta
apariencia de constitucionalidad, se brinda la garanta de que sea el Congreso el
que atribuya esta facultad mediante ley y/o dems normas legales o el Ejecutivo
debidamente facultado por el Congreso.

Se pretende legitimar al Fuero Militar para que sea ste el que se encargue del
procesamiento y juzgamiento de cualquier tipo de casos. Y precisamente ahora
que se critica el proceso de judicializacin de los casos de violaciones a los
derechos humanos cometidos durante las dcadas de la violencia poltica,
sosteniendo que no es posible que se juzgue a los valientes militares que
combatieron a la subversin, sin tener en cuenta que se trata de casos en los que
se cometieron graves crmenes contra personas que nada tenan que ver con la
subversin, que no intervenan en las hostilidades y que eran civiles totalmente
indefensos, no slo desconociendo abierta y descaradamente el Informe Final de
la Comisin de la Verdad y Reconciliacin sino calificndolo de falso y
malintencionado; y ahora que se intenta amnistiar a los involucrados en estos
hechos y que se mira con desdn y hasta con desprecio el sufrimiento de los
familiares de las miles de vctimas, desconocindose su condicin de tales y los
derechos que han sido reconocidos tratando de consagrar la impunidad. Habra
que recordarles que el Tribunal Constitucional ha consagrado el derecho a la
verdad, el mismo que presenta dos dimensiones, sealando categricamente: La
Nacin tiene derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos
injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no
estatal El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurdico colectivo
inalienable Al lado de la dimensin colectiva, el derecho a la verdad tiene una
dimensin individual, cuyos titulares son las vctimas, sus familias y sus allegados.
El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparicin, del destino que
corri la vctima por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible (5).
Establecer competencias indebidas a esta jurisdiccin, ampliar sus facultades, no
contribuye en lo absoluto a plasmar este derecho.

Bajo el mandato del inciso 3 del artculo de la Ley se puede permitir, por ley del
Congreso o del Ejecutivo facultado por el primero, que esta jurisdiccin conozca
violaciones a los derechos humanos en una situacin de conflicto interno que
pueda ser calificada de conflicto armado no internacional. As, un ataque a
poblacin civil, la detencin arbitraria de personas, las torturas a las que sean
sometidas, las desapariciones o ejecuciones extrajudiciales, pueden caer bajo la
jurisdiccin especializada militar policial, por cuanto slo baste que una situacin
determinada se califique de conflicto armado (por supuesto que ello requiere de
ciertos requisitos sealados en el Derecho Internacional Humanitario, pero ste es
de aplicacin supletoria (como se establece en el nuevo CJM) de modo que el
terreno est allanado para prorrogar inconstitucionalmente la competencia de esta
jurisdiccin.

La norma resulta a todas luces inconstitucional. El artculo 173 de la Constitucin

vigente establece que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional estn sometidos al Fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar
cuando se trate de delitos de funcin. No est comprendida una figura por la
cual se ample la competencia de la jurisdiccin especializada para posibilitar el
juzgamiento de otros delitos, por extraordinarias que sean las razones. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha dejado resuelto este tema con absoluta
claridad:

123. Que la Constitucin admita la tesis de que existen algunas jurisdicciones

especializadas que comparten el ejercicio de la imparticin de tutela judicial con el
Poder Judicial, no implica que los linderos entre sta y aqullas aparezcan como
difusas, y que, en consecuencia, se haya dejado librada a la decisin del
legislador la determinacin del mbito de actuacin de cada una de ellas.

5
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. 2488-2002-HC-TC, caso Genaro Villegas Namuche, del 18 de
marzo de 2004, fundamentos 8 y 9.
125. Desde esta perspectiva, entonces, el mbito de la jurisdiccin ordinaria es de
naturaleza global o totalizadora, mientras que el que corresponde a las
jurisdicciones especializadas, es de naturaleza restringida, determinable a partir
de la competencia que la Constitucin les ha asignado (6).

Este dispositivo atenta, adems, contra lo resuelto ya por la Corte Suprema de la

Repblica, en sentencia cuyos fundamentos jurdicos tercero, quinto, sexto y
ltimo extremo del sptimo tienen carcter de precedente obligatorio, que ha
definido y delimitado claramente cules son los alcances de una jurisdiccin
excepcional como la militar estableciendo de forma categrica: los maltratos,
las torturas y el prender fuego a una persona revelan palmariamente un animus
vulnerandi, e incluso, problamente, necandi, y, como tal, no tiene que ver con una
labor de patrullaje e intervencin de presuntos agentes subversivos; que, por lo
dems, en cuanto a las circunstancias externas del hecho, nunca puede
considerarse acto de servicio la comisin de crmenes horrendos y los atentados
graves a los derechos humanos, tal como han sido definidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho lnternacional Penal (7).
De modo tal que no podemos darle a este fuero especial facultades de
juzgamiento de delitos que no sean los estrictamente castrenses por cuanto rompe
la supremaca constitucional que otorga la facultad de administrar justicia al Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos. Y si bien es cierto, la propia
Constitucin establece una excepcin a la unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional al determinar como jurisdiccin especial la jurisdiccin militar, ello no
faculta a que se le amplen a sta facultades o se le conceda potestad de
juzgamiento de otros delitos que no sean los de su propia naturaleza y
competencia, esto es, de los delitos de funcin, los delitos militares.

Pero habamos sealado tambin que el Cdigo de Justicia Militar incorpora todo
un Ttulo sobre lo que ha dado en llamar Delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario. Y bajo esta modalidad, se estn introduciendo una serie de hechos
que constituyen, en realidad, no otra cosa que delitos comunes que pueden ser
cometidos por militares o policas, en una situacin de conflicto armado
internacional o no internacional- los mismos que quedan bajo la competencia de la
jurisdiccin especializada. En los casos del artculo 95 (Captulo I del Ttulo II) de
ataques a poblacin civil o a una persona que no toma parte de directa de las
hostilidades, a objetivos civiles que estn protegidos por el DIH, ataques por
cualquier medio de manera que se prevea que se producir muerte o lesiones a
civiles (situaciones previstas en los incisos 1 al 3), estamos frente a situaciones
que se produjeron de manera indiscriminada y en un alto nmero durante el
conflicto armado interno que vivi el pas durante las dos dcadas pasadas.
Ataques a poblacin civil ocurrieron en el Huallaga y en Ayacucho, como ha sido

6
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 0017-2003- AI/TC, sobre la Ley 24150 (rol de
las Fuerzas Armadas durante los estados de excepcin) del 24 de agosto de 2004.
7
Ver Resolucin de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del 17 de noviembre de 2004,
que dirime la contienda de competencia promovida por la Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de
Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo, Sptimo fundamento.
mostrado en los diferentes casos presentados por la CVR al Ministerio Pblico
para que se investiguen las desapariciones o ejecuciones cometidas con ocasin
de dichos ataques, algunos de los cuales se encuentran, incluso a nivel judicial,
como los casos ocurridos en Cayara o en Accomarca, Ayacucho. Vale decir,
actualmente, estos crmenes seran de conocimiento de la jurisdiccin
especializada y seran calificados de empleo de mtodos prohibidos en la
conduccin de hostilidades.

El CJM reafirma una posicin que se ha venido discutiendo a raz del juzgamiento
de los casos de violacin a los derechos humanos durante el conflicto armado, con
relacin a la aplicacin de las disposiciones del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario. De acuerdo al tenor
de las resoluciones que se han venido expidiendo en varios de los casos que se
encuentran en proceso judicial por los Juzgados Supraprovinciales y Salas
Nacionales, con competencia para el conocimiento de estos casos ( 8), las
posiciones estn encontradas entre quienes suscriben una aplicacin directa de
las normas internacionales sobre derechos humanos en el derecho interno y los
que piensan que prevalecen las disposiciones del ordenamiento legal nacional.

El cdigo de Justicia Militar considera que ha cerrado esa discusin estipulando en

su artculo 83 que en los casos de los delitos contemplados en el Captulo I del
Ttulo II, referido a los Delitos contra las personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario perpetrados por personal militar o policial se aplica el
CJM y, de manera supletoria, en lo que corresponda, las disposiciones del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y de los Elementos sobre
derecho internacional (sic) de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario de los que el Estado peruano es parte. No entendemos qu se
quiere decir con los Elementos sobre derecho internacional en tanto que el Per
es parte de Convenios Internacionales, habr que asumir que se refiere a dichos
instrumentos internacionales.

Cabe preguntarse si es adecuado establecer la competencia de esta jurisdiccin

especializada para el juzgamiento de las violaciones al DIH cuando el Cdigo
Penal contiene disposiciones que son perfectamente aplicables, debiendo
tenderse mas bien, a incorporar las disposiciones vinculadas del derecho
internacional de los derechos humanos a la legislacin penal interna, adems de
generar que se invoque y aplique cuando se tenga que reprimir las violaciones al
Derecho Internacional Humanitario o a los derechos humanos, en todo caso. Al
respecto debe decirse, tambin, que el CJM est creando una nueva dimensin
de los delitos de funcin puesto que, si slo los delitos estipulados en dicho cuerpo
de leyes constituyen esta forma delictiva, como se ha visto, entonces los delitos
contra el DIH que se tipifican all sern delitos de funcin. Entonces, matar a una

8
El 17 de septiembre de 2004 se dicta la Resolucin Administrativa N 170-2004-CE-PJ que dispuso que la
Sala Penal Nacional (antes Sala Nacional de Terrorismo) tiene competencia, tambin, para conocer delitos
contra la Humanidad y los delitos comunes que hayan constituido violacin a los derechos humanos y delitos
conexos.
persona; que debe leerse asesinar a una persona o ejecutar extrajudicialmente a
una persona; tratar de forma cruel e inhumana a una persona (que no es otra
cosa que torturar a una persona); violar o esclavizar sexualmente, obligarla a la
prostitucin, privarla de su capacidad de reproduccin o forzar a unirse en
matrimonio o convivencia, a una persona protegida por el DIH ( 9), si se cometen
con relacin a un conflicto armado internacional, supuestos todos consignados
en el artculo 90 del CJM; sern, pues, delitos de funcin, conforme est definido
en el artculo 2 de la Ley 28665, Ley de Organizacin, Funciones y Competencia
de la Jurisdiccin Especializada en materia militar policial.

El artculo menciona, sin mucha precisin, que cuando el militar o polica comete
estos hechos con relacin a un conflicto armado internacional se trata de un
delito que debe ser de competencia de la jurisdiccin militar especializada. Podra
decirse que la frase se refiere a cualquier acto que viola directamente normas del
DIH, como por ejemplo, matar a las personas fuera de combate o torturar a un
capturado en combate; pero los mismos hechos se pueden presentar en diversas
circunstancias, por ejemplo cuando, se comete homicidio por miembros de las
fuerzas armadas o policiales, cuando se tortura a un detenido o se viola
sexualmente a las personas, en medio de una situacin de conflicto armado
internacional, pero que no estn vinculadas a las hostilidades. La redaccin del
artculo es, pues, deliberadamente abierta y general.

En otras latitudes existen sistemas mixtos en los que los crmenes de guerra o
violaciones al DIH estn bajo la competencia de tribunales militares con diversas
variantes; en algunos casos, por ejemplo, son de competencia de los tribunales
ordinarios cuando no se aplican disposiciones especficas de los cdigos penales
militares; o si los crmenes son cometidos por militares quedan bajo conocimiento
de los tribunales militares, y si est involucrado un civil se recurre a la jurisdiccin
ordinaria. Sin embargo, en la mayora de estos casos se ha incorporado el
derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos
humanos en las legislaciones internas de los pases en los que se presentan estos
sistemas mixtos o paralelos sin ambages ni restricciones, los mismos que
prevalecen sobre las disposiciones internas. No es el caso de nuestro flamante
nuevo CJM en el que, adems de redactar sin ninguna tcnica jurdica, se
consagra una nueva y poco afortunada regla que es la de la aplicacin supletoria
de las disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y de los
Elementos sobre Derecho Internacional de Derechos Humanos y de Derecho
Internacional Humanitario.

La organizacin de la jurisdiccin especializada: a la medida de los

requerimientos de su intervencin en materias que no son de su
competencia

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De acuerdo al DIH, son personas protegidas, de modo tal que
La ley 28665 ha optado por reforzar, ms bien, la idea de un Poder Judicial para
los militares y policas, en lugar de contribuir a la conformacin de un sistema
jurisdiccional que abarque los aspectos militares y policiales. Ha remarcado, a
travs de varios de sus dispositivos, la calidad de jurisdiccin independiente y
autnoma de la jurisdiccin especializada. Se trata de un mbito separado del
Poder Judicial, una suerte de Poder Judicial Especial para los militares y policas,
pese al esfuerzo desplegado para no evidenciar esta orientacin.

Pese a la introduccin en la mencionada ley de normas que pretenden cuidar que

la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial no toque temas de la
justicia ordinaria ni juzgue a civiles: Bajo ningn concepto ni circunstancia es
competente para juzgar a civiles ni delitos contra la humanidad (artculo V del
Ttulo Preliminar, in fine), consideramos que la posibilidad de serios cruces con el
juzgamiento de hecho o delitos que no corresponden, en modo alguno, al mbito
militar policial, como se ha visto.

Y ha quedado muy bien remarcado su carcter independiente y autnomo

respecto del Poder Judicial de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal
Militar Policial. Seala la norma en el artculo I del Ttulo Preliminar que sta se
vincula en el vrtice de su organizacin con el Poder Judicial, sin que nos quede
muy claro qu significa exactamente o a qu hace referencia dicha vinculacin,
mientras que reafirma la idea en el artculo 1, mencionando que, en razn de la
materia de su competencia se vincula en el vrtice de su organizacin con el
Poder Judicial.

Probablemente, la respuesta a esta interrogante sea la creacin de la Sala

Suprema Penal Militar Policial, un hbrido establecido por la ley bajo anlisis, la
que, segn su artculo 8, est sujeta a la Ley Orgnica del Poder Judicial y a las
disposiciones de la presente ley en aplicacin del principio de primaca de la ley
especfica, lo que equivale a decir, que la LOPJ slo rige supletoriamente para
ella. Esta Sala Suprema Penal Militar est conformada por cinco vocales
supremos, tres con formacin jurdico militar policial provenientes del Cuerpo
Judicial Penal Militar, uno de los cuales preside la Sala; y dos vocales supremos
de la jurisdiccin ordinaria.

Los vocales supremos a que se hace referencia, no estn sometidos al rgano de

Control de la Magistratura como sus pares de la Corte Suprema de la Repblica,
sino que en el desempeo de sus funciones y en la idoneidad de su conducta se
encuentran sujetos a la Oficina de Control de la Magistratura de la Jurisdiccin
Especializada en Materia Penal Militar Policial, rgano creado por la Ley cuyos
integrantes son designados por la Sala Penal Suprema Penal Militar Policial.

La competencia por las contiendas de competencia

Ahora bien, aqu es donde se presenta la otra cuestin de fondo que significa un
peligro de intromisin en asuntos que no corresponden a la jurisdiccin
especializada. Es esta Sala Suprema Penal Militar Policial la que tiene entre sus
funciones dirimir las cuestiones de competencias en relacin con los delitos de
funcin (artculo 9, inciso 6). Vale decir, una Sala conformada por tres vocales
supremos de formacin y procedencia militar (conforme al artculo 10 de la Ley,
stos deben tener dicha condicin) que, adems, como todos los jueces y vocales
de esta jurisdiccin, deben pertenecer al Cuerpo Judicial Penal Militar Policial. Y,
de acuerdo a la dcima disposicin transitoria de la Ley, las contiendas de
competencia promovidas que se encuentren pendientes de decisin ante cualquier
rgano jurisdiccional, son remitidas a la Sala Suprema Penal Militar Policial de la
Corte Suprema, cualquiera sea el estado de su tramitacin.

Pero esto no es todo. En tanto el Consejo Nacional de la Magistratura convoca a

concurso de seleccin y nombramiento de vocales y jueces para la jurisdiccin
especializada militar policial, la Ley ha constituido una Junta Transitoria,
Calificadora y Designadora que se va a encargar de la designacin de los Vocales
de la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Suprema de Justicia, la que
estar conformada por cuatro oficiales con grado de General de Brigada que
hayan desempeado labor jurisdiccional y labor fiscal en la justicia militar policial,
designados por el Consejo Supremo de Justicia Militar, y tres designados por el
Consejo Nacional de la Magistratura, los que designarn en un plazo de 25 das a
los tres vocales supremos jurdico militar policial que integrarn la Sala Suprema
Penal Jurdico Militar Policial que empezar a resolver las contiendas de
competencia que debern remitrsele en un plazo improrrogable de treinta das
naturales contados desde la fecha de su instalacin y funcionamiento, conforme
dispone la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley.

Las contiendas de competencia que se han venido presentando por conflictos

entre la jurisdiccin ordinaria y la militar, son bsicamente las referidas a crmenes
contra los derechos humanos cometidos durante el conflicto armado que vivi el
pas las dos dcadas pasadas. Se trata de crmenes graves cuyo juzgamiento
viene reclamando, indebidamente, el fuero militar. La Corte Suprema ha resuelto
ya algunas contiendas de competencia, as como declinatorias de jurisdiccin que
se han promovido, todas a favor de la jurisdiccin ordinaria. En la contienda de
competencia promovida por la Juez Mixta de Cangallo, Ayacucho, en la instruccin
seguida ante la Primera Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar
contra el Coronel Ejrcito Peruano en situacin de retiro, Mario Alberto Caldas
Dueas y el Mayor del Ejrcito Peruano Collins Collantes Guerra, por el delito de
homicidio simple en agravio de los civiles Manuel Pacotaype Chaupin y otros, la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia dirimi a favor de
la justicia ordinaria. Igualmente, en la contienda de competencia promovida por la
Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo
Juzgado Penal de Coronel Portillo, por el homicidio cometido contra el joven
Indalecio Pomatanta, presumiblemente por los encausados Jorge Luis Rabanal
Caldern, Mario Pea Ramrez, Jos Guido Dvalos y Pedro Rodrguez Rivera, en
su condicin de miembros de la Marina de Guerra del Per destacados en la Base
Contrasubversiva de San Alejandro, en el Centro Poblado de San Alejandro,
Ucayali, quienes, previamente, lo detuvieron, lo torturaron y, luego, le prendieron
fuego, a consecuencia de lo cual result con lesiones graves que luego
ocasionaron su muerte; la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema dirimi la
competencia a favor de la justicia ordinaria. Y en la declinatoria de competencia
planteada por la parte civil ante el Juez del Primer Juzgado del Instruccin
Permanente de la Cuarta Zona Judicial de la Polica Nacional del Per, Cusco,
para que se abstenga de seguir conociendo la causa seguida contra el Alfrez
Miguel ngel Alva Quiroz y otros por los delitos homicidio, abuso de autoridad y
abandono de destino, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
se pronunci a favor de la declinatoria y orden al Fuero Militar la remisin de los
actuados al Fiscal Provincial Penal correspondiente por considerar incompetente a
la jurisdiccin militar por cuanto no se trataba de delitos de funcin (10).

Resulta evidente la posicin jurisprudencial de nuestro mximo organismo

jurisdiccional en torno a la absoluta incompetencia de los tribunales militares para
el conocimiento de delitos que no sean de funcin y, sobre todo, de aquellos en los
que se violaron derechos humanos. Estos graves crmenes no pueden ser, bajo
ninguna circunstancia, competencia de fueros especiales ni son de aplicacin
disposiciones contenidas en cdigos militares. As lo ha dejado plenamente
establecido la Corte Suprema de la Repblica. Sin embargo, esta norma deja en
manos de una Sala Penal Suprema Militar Policial, de conformacin
mayoritariamente militar, hacia futuro la decisin de que estos casos pasen a la
nueva jurisdiccin militar policial.

Lima, 27 de Enero de 2006

BIBLIOGRAFA

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Instituto de Defensa Legal. Manual del sistema peruano de justicia. Lima, 2003.

Comit Internacional de la Cruz Roja. Represin nacional de las violaciones del

Derecho Internacional Humanitario. Informe de la reunin de expertos. Ginebra
23 25 de septiembre de 1997.
10
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Competencia N29-04, Resolucin del 14
de diciembre del dos mil cuatro; Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Competencia 18-
2004, Resolucin del 17 de noviembre de 2004; Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
Competencia N 18-2005, Cusco, Resolucin del 23 de agosto de 2005.
ngeles Figueroa, Eduardo. El Derecho Internacional Humanitario y los conflictos
armados. Imprenta del Ejrcito. 1992.

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proceso de verdad, justicia, reparacin y reconciliacin. Serie: Para hacer
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Collantes Gonzles, Jorge Luis, Coordinador. Temas actuales de Derecho

Penal. Ed. Normas Legales. Trujillo, 2004.