D E R E C H O P E N A L

TEMA IX
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA: LA PREVARICACIN.
EL ABANDONO DE DESTINO Y LA OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR
DELITOS. DE LA DESOBEDIENCIA Y LA DENEGACIN DE AUXILIO

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA (I):

Los delitos contra la Administracin Pblica se regulan en el Ttulo XIX del Libro II
C.P. (Arts. 404 a 445).

El bien jurdico protegido en estos delitos es el recto y normal funcionamiento

de la actividad de la Administracin Pblica. Comprende el citado Ttulo:
PREVARICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y OTROS COMPOR-
TAMIENTOS INJUSTOS (Arts. 404 a 406).

ABANDONO DE DESTINO Y OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELI-

TOS (Arts. 407 a 409).

DESOBEDIENCIA Y DENEGACIN DE AUXILIO (Arts. 410 a 412).

INTRODUCCIN INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIN DE SE-
CRETOS (Arts. 413 a 418).

COHECHO (Arts. 419 a 427).

TRFICO DE INFLUENCIAS (Arts. 428 a 431).

MALVERSACIN (Arts. 432 a 435).

FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES (Arts. 436 a 438).

NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS P-

BLICOS Y ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIN (Art. 439 a 445).

En este Tema vamos a tratar de la prevaricacin, el abandono de destino y la omi-

sin del deber de perseguir delitos, y de la desobediencia y denegacin de auxilio.

1. DE LA PREVARICACIN Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS

A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare

una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar con la
PENA DE INHABILITACIN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PBLICO Y
PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE
NUEVE A QUINCE AOS.
PREVARICACIN
La accin ha de consistir en DICTAR una resolucin injusta o arbitraria. La
(Art. 404)
injusticia puede provenir tanto por la infraccin de normas sustantivas como
.../... procedimentales.
Sigue
La resolucin puede ser expresa o tcita. Lo importante es que tenga fuerza
ejecutiva.

No basta una mera irregularidad administrativa, ha de ser una irregularidad

evidente, flagrante, que no slo perjudique al administrado, sino que tenga re-
percusin sobre la comunidad atacando en cierto modo los intereses generales.

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La culpabilidad slo se admite en la forma dolosa, ya que la autoridad o fun-

cionario tiene que actuar a sabiendas de su injusticia.

Se ha desligado de la prevaricacin judicial al ubicar en ttulos distintos a

ambas y situar a sta ltima dentro de los delitos contra la Administracin de
Justicia. Sin embargo, no todas las conductas relacionadas con la prevaricacin
no judicial se regulan en este captulo, al existir conductas asimiladas a la del
404 en otros preceptos del C. Penal, dentro, por ejemplo de los delitos contra
ordenacin del territorio o delitos contra el medio ambiente.

El sujeto activo solo puede ser autoridad (no judicial) o funcionario pblico,
pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona.

Concepto de funcionario pblico (art. 24.2 C. Penal) El artculo 24.2 CP define

quines deben considerarse funcionarios pblicos a efectos del Cdigo Penal.
Afirma: Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmedia-
ta de la Ley o por eleccin o nombramiento de autoridad competente participe en
el ejercicio de funciones pblicas.

Caractersticas del concepto:

1) Es un concepto vlido solamente para el mbito del Derecho Penal, a efectos

administrativos, se definir al funcionario pblico de un modo diferente.

PREVARICACIN 2) Determina quin puede considerarse funcionario a efectos de ser sujeto activo
(Art. 404) de concretos delitos especiales (Ej. El delito de prevaricacin) pero tambin
sirve para determinar quines pueden ser destinatarios de la accin de otros
.../...
delitos (Ej. Delito de atentado).
Sigue
3) El primer requisito es que su participacin en la funcin pblica se produzca
porque as lo determine una Ley o por eleccin o nombramiento de autoridad
que sea competente para ello. No es necesaria la incorporacin con carcter
permanente ni vinculante del sujeto a la Administracin, ni tampoco que exista
una relacin de servicios de aqul con sta, bastando con que el sujeto partici-
pe en la funcin pblica y lo haga como consecuencia de Ley, eleccin o nom-
bramiento competente.

4) El elemento nuclear de la definicin penal de funcionario pblico no es otro que

la necesidad de que el sujeto participe del ejercicio de la funcin pblica para
poder considerarse como tal.

FUNCIONARIO PBLICO
A EFECTOS PENALES
(Art. 24.2 C.P.)

PARTICIPAR EN EL EJERCICIO HACERLO POR DISPOSICIN INMEDIATA

DE FUNCIONES PBLICAS DE LA LEY, ELECCIN O NOMBRAMIENTO
DE AUTORIDAD COMPETENTE

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El verbo dictar excluye, segn el Tribunal Supremo (STS 26-4-94) la comisin

por omisin, pues es necesario una accin positiva por parte del funcionario.
Es posible cometer prevaricacin en resoluciones por silencio administrativo,
pero en este caso no estamos en presencia de actos presuntos, sino ante reales
y eficaces actos jurdicos administrativos.

Es posible la coautora en los casos de resoluciones adoptadas por rganos

colegiados. Igualmente se admite la cooperacin necesaria, (incluso con perso-
nas que no son funcionarios pblicos, a los que se denomina Extraneus), y la
PREVARICACIN complicidad.
(Art. 404)
Es admisible la tentativa, en funcin de los trmites que requiera la resolucin
para emitirse.

Es un concepto:

NORMATIVO: Porque se desarrolla de manera especfica y concreta para el

mbito del Derecho Penal.

FUNCIONAL: Es vlido para todas las conductas descritas en el Cdigo Penal

con independencia de que el funcionario sea definido como sujeto activo o como
sujeto sobre el que recae la accin delictiva.

A) NOMBRAMIENTOS ILEGALES (Art. 405)

A la autoridad o funcionario pblico que en el ejercicio de su competencia y a

sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesin para el
ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que con-
curran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigar con
las PENAS DE MULTA DE TRES A OCHO MESES Y SUSPENSIN DE EMPLEO
O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AOS.

Slo admite la modalidad dolosa (El precepto recoge un dolo especfico: a

OTROS sabiendas de su ilegalidad).
COMPORTA-
MIENTOS La autoridad o funcionario han de actuar en el ejercicio de su competencia
INJUSTOS abusando de ella, pues si careciese de competencia se incurrira en el delito de
(Arts. 405 y 406)
usurpacin de funciones.

Para consumar el delito es suficiente con la ejecucin de cualquiera de las

tres conductas sealadas. Si se realizan ms de una de estas conductas, no
estamos en presencia de ms de un delito, sino de uno slo (Conductas mixtas
alternativas).

B) ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTO (Art. 406)

LA MISMA PENA DE MULTA se impondr a la persona que acepte la propues-

ta, nombramiento o toma de posesin mencionada en el artculo anterior,
sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

En este caso no se impone pena de suspensin aunque sea funcionario.

Mismo sujeto pasivo del delito anterior.

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2. DEL ABANDONO DE DESTINO Y DE LA OMISIN DEL DEBER

DE PERSEGUIR DELITOS

1. A la autoridad o funcionario pblico que abandonare su destino con el

propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos com-
prendidos en los Ttulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se le castigar con la PENA
DE PRISIN DE UNO A CUATRO AOS E INHABILITACIN ABSOLUTA PARA
EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE SEIS A DIEZ AOS.

Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier

otro delito, se le impondr la PENA DE INHABILITACIN ESPECIAL PARA
EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AOS.

2. LAS MISMAS PENAS se impondrn, respectivamente, cuando el abando-

no tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos deli-
tos impuestas por la autoridad judicial competente.

ELEMENTOS COMUNES
ABANDONO
DE DESTINO
(Art. 407) El abandono puede realizarlo cualquier funcionario, independientemente de
que tenga o no especiales atribuciones para impedir, perseguir o ejecutar penas
impuestas.

El mero abandono de destino por parte de la autoridad o funcionario pblico sin

la intencin reseada, se castigar en va administrativa pero ser irrelevante
desde el punto de vista penal.

Abandonar es algo ms que una mera inasistencia ocasional o falta de puntua-

lidad. En todo caso es necesario el requisito intencional de no perseguir, impedir
o ejecutar penas.

Es un delito de mera inactividad (omisin propia).

La consumacin del delito no requiere que efectivamente se evite el delito, su

persecucin o su castigo, sino que el tipo delictivo se consuma por el abando-
no con tal finalidad.

ART. 407: ABANDONO DE DESTINO

SUJETO ACTIVO:
La Autoridad o Funcionario Pblico (Arts. 24 apartados 1 y 2 CP nos dan los conceptos
penales de Autoridad y Funcionario Pblico).

CONDUCTA TPICA:
Abandonar su destino con el propsito de no impedir o no perseguir cualquier delito.

CIRCUNSTANCIAS O ESPECIALIDADES DEL TIPO:

Si el abandono es para no perseguir alguno de los delitos comprendidos en los
Ttulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se agrava la pena que si es para cualquier otro delito.

PENAS:
PRISIN DE 1 A 4 AOS E INHABILITACIN ABSOLUTA PARA EL EMPLEO O CARGO PBLICO
POR TIEMPO DE 6 A 10 AOS (Tipo Agravado), O INHABILITACIN ESPECIAL PARA EMPLEO O
CARGO PBLICO POR TIEMPO DE 1 A 3 AOS (Tipo Atenuado).

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La autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare

intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga
noticia o de sus responsables, incurrir en la PENA DE INHABILITACIN ES-
PECIAL PARA EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A
DOS AOS.
OMISIN DEL
DEBER DE Es un delito de omisin propia.
PERSEGUIR
DELITOS En este caso, el sujeto activo slo puede ser el funcionario que tiene entre sus
(Art. 408) atribuciones (faltando a la obligacin de su cargo), promover la persecucin de
los delitos y sus responsables. Adems no hace falta que el tipo penal se
produzca en el ejercicio de sus funciones por el sujeto activo. (Puede co-
meterlo, incluso no estando de servicio).

Necesita el requisito de la intencionalidad.

El artculo 409 prev dos conductas:

A las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren u or-

ganizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio p-
blico, se les castigar con la PENA DE MULTA DE OCHO A DOCE MESES Y
SUSPENSIN DE EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE SEIS ME-
SES A DOS AOS.

Las autoridades o funcionarios pblicos que meramente tomaren parte en el

abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial
y con grave perjuicio de ste o de la comunidad, sern castigados con la
PENA DE MULTA DE OCHO A DOCE MESES.

ELEMENTOS COMUNES

ABANDONO
Los sujetos activos solamente pueden ser autoridades o funcionarios pblicos.
COLECTIVO DE
No puede extenderse el delito a otros trabajadores de empresas privadas, aun-
UN SERVICIO
PBLICO que lleven a cabo actividades laborales socialmente importantes o necesarias.
(Art. 409)
Solamente pueden ser autores los funcionarios o autoridades que presten
.../...
un servicio pblico. (No todos los funcionarios estn encargados de la gestin
Sigue de un servicio pblico).

En el primer supuesto el abandono ha de ser manifiestamente ilegal, esto es,

ha de contravenir lo dispuesto en las normas (no lo ser en caso de una huelga
autorizada).

En estos casos no se requiere la causacin de perjuicios al servicio pblico o a

la comunidad para entender el hecho consumado.

En el segundo supuesto si no se produce un grave perjuicio para el servicio

pblico o para la comunidad en general, estaremos ante un ilcito administrativo.

Si quien promueve o dirige adems toma parte, solamente ser penado por la
primera conducta. Por el contrario, tomar parte en el abandono, habindolo pro-
movido o dirigido ser delito, incluso aunque no se cause perjuicio al servicio o
la comunidad, por aplicacin del primer supuesto.

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Los autores que meramente toman parte en el abandono del servicio, no come-
tern este delito, salvo que el servicio sea esencial.

En ambos supuestos, al utilizarse el trmino colectivo, excluye el abandono no

generalizado o realizado por un nmero poco representativo de personas a
ABANDONO ttulo individual.
COLECTIVO DE
UN SERVICIO
El delito se consuma con el abandono efectivo por parte de los funciona-
PBLICO
(Art. 409) rios, aunque para los promotores, directores y organizadores, este se consuma,
aunque por su parte no se produzca el abandono, con tal que hubieran llevado a
cabo estos actos de promocin, y como consecuencia de los mismos, otros
funcionarios si hubieran abandonado el servicio.

La pena de suspensin solamente es aplicable a los promueven, dirigen u orga-

nizan el abandono.

3. DE LA DESOBEDIENCIA Y DENEGACIN DE AUXILIO

A) NEGATIVA ABIERTA (Art. 410)

1. Las autoridades o funcionarios pblicos que se negaren abiertamente a

dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u rde-
nes de la autoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva
competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirn en la PENA
DE MULTA DE TRES A DOCE MESES E INHABILITACIN ESPECIAL PARA
EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AOS.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirn en respon-

sabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento
DESOBEDIENCIA a un mandato que constituya una infraccin manifiesta, clara y terminante
(Arts. 410 y 411) de un precepto de ley o de cualquier otra disposicin general.
.../...
Sigue El supuesto del punto 2 del artculo citado constituye una causa de justificacin.

Distinto de este supuesto es lo que se conoce con el nombre de Remostratio,

que consiste en dejar en suspenso una orden por el funcionario encargado de
cumplirla, a la vista de que han cambiado sustancialmente, o no se cumplen las
circunstancias que la motivaron, a fin de ponerlo en conocimiento del superior,
por si este, a la vista de la nueva situacin decide su cumplimiento o no.

Ha de existir una relacin jerrquica entre quien da y quien recibe la orden,

salvo en el supuesto de resoluciones judiciales, cuyo cumplimiento es obligato-
rio para todas las autoridades y funcionarios, aunque no exista dependencia
jerrquica directa.

Las decisiones u ordenes pueden ser verbales, puesto que no se habla de reso-
lucin, salvo en el caso de que esta sea judicial. Los nicos requisitos al respec-
to son:

Competencia de quien dicta la orden o decisin para hacerlo.

Sujeta a la formalidad exigida para cada una de estas.

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B) DESOBEDIENCIA A UNA ORDEN REITERADA (Art. 411)

La autoridad o funcionario pblico que, habiendo suspendido por cualquier

motivo que no sea el expresado en el apartado 2 artculo anterior, la ejecu-
cin de las rdenes de sus superiores, las desobedeciere despus de que
aqullos hubieren desaprobado la suspensin, incurrir en las PENAS DE
MULTA DE DOCE A VEINTICUATRO MESES, E INHABILITACIN ESPECIAL
PARA EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AOS.

Se diferencia del anterior precepto en que en este caso es necesaria una

persistencia en la desobediencia, y en no cumplir con lo mandado, convirtin-
dose en el motivo de una mayor agravacin de la pena.
DESOBEDIENCIA
(Arts. 410 y 411) El incumplimiento previo puede ser una simple suspensin, entendido como una
no ejecucin de la orden, pero sin poner mayores objeciones a la misma, dado
que si el incumplimiento o la suspensin previa, hubiera constituido una negati-
va abierta, estaramos en presencia del delito del Art. 410.

Igualmente dicho incumplimiento delictivo tambin comprende los supuestos de

post-remostracin, salvo el supuesto previsto en el Art. 410 del C. Penal.

El C. Penal no prev que este precepto pueda extenderse a particulares que, por
cualquier razn, y de forma accidental, se encuentren en situacin de recibir
rdenes de una autoridad o funcionario, (ejemplo: un arquitecto que es requeri-
do a entregar ciertos planos a los funcionarios de un Ayuntamiento). Tal conduc-
ta no puede ser, en funcin del sujeto activo sealado en el C. Penal, como
desobediencia.

1. El funcionario pblico que, requerido por autoridad competente, no prestare

el auxilio debido para la Administracin de justicia u otro servicio pblico,
incurrir en las PENAS DE MULTA DE TRES A DOCE MESES, Y SUSPEN-
SIN DE EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A
DOS AOS.

2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pblica o

un agente de la autoridad, se impondrn las PENAS DE MULTA DE DOCE A
DIECIOCHO MESES Y SUSPENSIN DE EMPLEO O CARGO PBLICO POR
DENEGACIN TIEMPO DE DOS A TRES AOS.
DE AUXILIO
(Art. 412) 3. La autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular a pres-
.../... tar algn auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un
delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, ser cas-
Sigue tigado con la PENA DE MULTA DE DIECIOCHO A VEINTICUATRO MESES E
INHABILITACIN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEM-
PO DE TRES A SEIS AOS.

Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad

de las personas, ser castigado con la PENA DE MULTA DE DOCE A DIECIO-
CHO MESES Y SUSPENSIN DE EMPLEO O CARGO PBLICO DE UNO A
TRES AOS.

En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u
otro mal, se castigar con la PENA DE MULTA DE TRES A DOCE MESES Y
SUSPENSIN DE EMPLEO O CARGO PBLICO POR TIEMPO DE SEIS ME-
SES A DOS AOS.

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Podemos sistematizar el citado precepto conforme al siguiente esquema:

DENEGACIN DE AUXILIO (Art. 412)

Denegacin a la Autoridad competente Denegacin a un particular

Subtipo bsico: - Delitos contra la vida.

Punto 1 del precepto - Delitos contra la integridad, libertad e
indemnidad sexual, salud o libertad de
Subtipo agravado: las personas.
Punto 2 del precepto - Cualquier otro delito u otro mal.

Se trata de una figura de omisin cuyo sujeto activo ha de ser un funciona-

rio pblico y el sujeto pasivo es el Estado, en cuanto titular del deber de
cooperacin.
Sus elementos son los siguientes:
Un requerimiento verosmil y real realizado para evitar un delito o mal.
Obligacin del funcionario de prestar auxilio por razn de su cargo.
El Funcionario ha de estar funcional y profesionalmente en condiciones
de intervenir.
DENEGACIN Abstencin de intervenir sin causa justificada.
DE AUXILIO Diferencia con desobediencia: Se encuentra en la relacin de subordinacin
(Art. 412) que existe entre la autoridad de quien ha emanado la sentencia, decisin u or-
den y el funcionario que se niega abiertamente a cumplirla (desobediencia), mien-
tras que la denegacin de auxilio se refiere a aquellos casos en que no existe tal
relacin de superior a inferior, sino otra de coordinacin entre diversos servicios
pblicos en virtud del deber de cooperacin y colaboracin entre los Poderes del
Estado y su miembros, que es de menor entidad penal.

Se trata de un delito de omisin pura, pues el C. Penal no exige ningn resultado

de perjuicio para la Administracin, la causa pblica, o similar, ms all de la
mera abstencin del auxilio.

En los supuestos de requerimiento de auxilio por particular, la solicitud de ayuda

solamente puede ser para evitar un delito de cualquier clase, o un mal, en am-
bos casos actual o inminente.

El delito se consumar recibida la peticin de auxilio y no atendida esta, inde-

pendientemente de que el delito o mal se produzca realmente o se evite por
otros medios.

La denegacin de auxilio al particular se considera tipo residual en relacin con

la omisin del deber de socorro, la omisin del deber de impedir delitos, o, inclu-
so con el abandono de destino. La diferencia de la denegacin de auxilio con
dichas conductas es el carcter subsidiario de aquella respecto a estas Todos
estos delito son especiales, y conforme al Art. 8 del C. Penal de aplicacin pre-
ferente, respecto al delito de denegacin de auxilio a un particular, siempre y
cuando el sujeto activo de todos y cada uno de ellos fuera autoridad o funciona-
rio pblico.

FIN DEL TEMA IX

IGNACIO G. CH. 8 DERECHO PENAL

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