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Rochelle Jelinek
Promotora de Justia/RS
Especialista em Direito Ambiental pela UFRGS
Mestranda em Direito pela PUCRS
Porto Alegre
2006
SUMRIO
INTRODUO .............................................................................................................. 3
CONCLUSO............................................................................................................... 38
INTRODUO
Por volta do sculo XVIII, no chamado Estado Liberal, com a distino entre a
esfera das relaes econmicas e a esfera das relaes polticas, entre sociedade civil e
Estado, havia ntida dicotomia entre o direito pblico e o direito privado. Aquele era um
direito eminentemente governativo, que, atravs de Constituies liberais que eram
verdadeiros cdigos de direito pblico, disciplinava o Estado, sua estruturao e
funcionamento, com confuso entre interesses do Governo e interesse da
Administrao, enquanto o direito privado, consubstanciado em cdigo de direito
privado redigido para regular a vida social como documento completo e nico, era o
ramo do direito que disciplinava a sociedade civil, as relaes jurdicas entre os
cidados e o mundo econmico, sob a concepo do individualismo, do liberalismo
econmico e da propriedade privada absoluta, com excluso de qualquer interveno
estatal.1
Os cdigos civis desse perodo, tambm chamados constituies de direito
privado, caracterizavam-se por estarem centrados na propriedade, com nfase na
propriedade imobiliria, com carter absoluto e individualista, e na igualdade
meramente formal. As normas estatais protetoras do indivduo buscavam apenas
assegurar a liberdade econmica, protegendo o cidado contra o prprio Estado. As
limitaes aos direitos subjetivos, quando existentes, eram somente aquelas necessrias
para permitir a convivncia social. A ideologia jurdica predominante poca2
1
O direito privado, neste perodo, estatal e burgus. Estatal, porque, neste primeiro ciclo de
codificaes, o legislador institui de forma sistemtica e abrangente o direito privado. Burgus, no sentido
de que o direito privado passa a espelhar a ideologia, os anseios e a necessidade da classe scio-
econmica que havia conquistado o poder em praticamente todos os estados ocidentais (a burguesia),
passando a regular toda a sociedade a partir das necessidades e ideologias de uma frao dessa sociedade,
representadas pelo liberalismo econmico, pela propriedade privada absoluta e pela ampla liberdade
contratual como instituto auxiliar para facilitar as transferncias e a criao de riqueza. FACCHINI
NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 17-18.
2
Facchini bem explicita a ideologia jurdica da poca: [...] podemos denominar de ideologia dos 3 cs:
pretende-se que a legislao civil (leia-se, os cdigos) seja completa, clara e coerente. A ideologia da
completude significa que a legislao (supostamente) completa, no possuindo lacunas; a idia de
legislao caracterizada pela sua clareza significa que as regras jurdicas so facilmente interpretveis,
no contendo significados ambguos ou polissmicos. E a ideologia da coernci8a afasta a possibilidade
de antinomias. Tudo isso deriva do mito do legislador iluminista, inteligente, onisciente, previdente,
capaz de tudo regular detalhadamente, antecipadamente, de forma clara e sem contradies. [...] aos
juzes, reservar-se-ia o papel de bouche de la loi, [...] nada criaria, apenas aplicaria o direito (j
5
previamente elaborado pelo legislador) ao caso concreto. O catlogo de todas as solues possveis j
preexistiria ao caso litigioso. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 20-21.
3
Na nova concepo de direitos fundamentais, diretamente vinculantes, a Administrao deve pautar
suas atividades no sentido de no s violar tais direitos, como tambm de implement-los praticamente,
mediante a adoo de polticas pblicas que permitam o efetivo gozo de tais direitos por parte dos
cidados. Quanto ao legislador, o reconhecimento da eficcia jurdica dos direitos fundamentais impe ao
mesmo deveres positivos, no sentido de editar legislao que regulamente as previses constitucionais,
desenvolvendo os programas contidos na Carta. No basta abster-se de editar leis inconstitucionais,
impe-se o dever de agir positivamente. [...] o juiz, no exerccio da sua atividade jurisdicional, ao
interpretar e aplicar o direito privado, deva tambm levar em conta as regras e os princpios
constitucionais que tratam diretamente do tema objeto do litgio, [...] v.g. a funo social da propriedade.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 43.
4
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. Temas de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2004, p.19.
5
O fenmeno da interao entre direito pblico e privado se d sob a presso de duas foras: a dos
interesses e a das ideologias. Os primeiros estimulam o direito pblico a assumir vestes privatsticas, a
fim de agilizar a ao administrativa, obstaculizada pelos vnculos publicsticos. As segundas operam em
favor da limitao do domnio do direito especial e da subtrao da administrao ao direito privado,
mantido aquele mais conforme ao regime da liberdade. No h, contudo, simples substituio do direito
pblico pelo direito privado. Este se torna prevalente como forma, no como substncia: a rea do direito
pblico diminui em benefcio do direito privado no sentido de que figuras jurdicas, situaes jurdicas,
atos, tm a forma de direito privado, mas so dominados pelo sujeito pblico e, por isso, pela vontade
pblica. A difuso de formas de colaborao, cooperao e consenso entre autoridades pblicas e
6
privadas no torna, porm, mais simtricas as posies dos sujeitos de direito pblico e de direito privado,
pelo que se reapresenta o problema, patente no direito privado, da convivncia de posies diferenciadas
em relaes formalmente paritrias. A confluncia do direito pblico e do direito privado produz uma
refrao dos institutos, pela qual as noes fundamentais do direito pblico (por exemplo: servio pblico
e ente pblico) se dilatam, desnaturam e degradam, at se tornarem indefinveis, multiplicando estatutos,
modelos e tipos por causa da sua hibridizao. Esta atenuao das diferenas no reduz o dualismo dos
direitos, que permanece, ainda que por formas diversas. CASSESE, Sabino. As transformaes do direito
administrativo do sculo XIX ao XXI. Revista Interesse Pblico, Sapucaia do Sul, n.24, 2004, p.20.
6
J na Constituio Federal de 1934 havia traos da funo social da propriedade, e depois na
Constituio de 1946. Mas a expresso funo social da propriedade somente apareceu na Constituio
de 1967, e, agora, consagrada na Constituio de 1988, conforme se aborda no captulo 4.
7
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas..., p.20.
8
MORAES, Mara Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito
Civil, n.65, 1993, p.26.
7
9
Sobre a questo: Nesse sentido: FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 29.
10
Nesse sentido: FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 29.
11
Essa mudana paradigmtica do desenho jurdico da famlia, antes fundada no vnculo jurdico e agora
na verdade scio-afetiva, esclarecida por Silvana Maria Carbonera, em O papel jurdico do afeto nas
relaes de famlia, in: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando fundamentos do Direito Civil
Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000, p.273-310.
12
RAMOS, Carmem Lcia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem
fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando fundamentos do Direito Civil Brasileiro
Contemporneo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000, p.10-11.
13
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas..., p.22.
14
A propsito: O Direito privado e o Direito pblico nada obsta persistirem diferenas funcionais (ex:
maior ou menor grau de transparncia nas relaes jurdicas), que no podem ser esmaecidas por inteiro,
sob pena de se reeditarem lamentveis equvocos patrimonialistas precisam encontrar os seus
fundamentos mais profundos no bojo da Constituio, uma vez que, a rigor, implcita ou explicitamente,
qualquer seara deve ser vista como campo nobre de incidncia e de concretizao das regras e princpios
constitucionais. Dito de outro modo, todo e qualquer ramo do Direito mostra-se, como sublinhado no
captulo anterior, um campo de incidncia da Constituio e, bem por isso, restou afirmado que, em
determinado aspecto, toda interpretao sistemtica tambm interpretao constitucional. FREITAS,
Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 2004, p.227.
8
15
Ver: FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 2004. Tambm:
FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio: preceitos de exegese constitucional.
Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.35, p.15-46, abr./jun.2000.
16
Sobre a irradiao da supremacia das normas constitucionais sobre o ordenamento infraconstitucional:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra:
Limitada, 1994. RAMOS, Carmem Lcia Silveira. A constitucionalizao..., p.16.
17
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 30.
18
Alexy diferencia princpios e valores, apontando que estes se referem quilo que melhor, enquanto
princpios se referem quilo que devido (so ordens de otimizao). ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2001, p.147.
19
Esta despatrimonializao do direito civil no significa a excluso do contedo patrimonial no direito,
mas a funcionalizao do prprio sistema econmico, diversificando sua valorao qualitativa, no sentido
de direcion-lo para produzir respeitando a dignidade da pessoa humana (e o meio ambiente) e distribuir
as riquezas com maior justia.
20
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 32-33.
21
A Constituio no apenas um programa poltico a ser desenvolvido pelo legislador e pela
Administrao, mas contm normatividade jurdica reforada, pois suas normas so qualitativamente
distintas e superiores s outras normas do ordenamento jurdico, uma vez que incorporam o sistema de
valores essenciais convivncia social, devendo servir como parmetro de confronto para todo o
ordenamento jurdico, alm de auxiliar a este como critrio informativo a interpretativo. FACCHINI
NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas...,p.39. Ver tambm: GUASTINI, Riccardo.
Distinguiendo: estdios de teoria y metateora del derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, p.142-171.
22
Sobre o tema: FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica..., p.56-61 e 228-231. Tambm
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo..., p. 142-171.
23
A interpretao conforme a Constituio diferencia-se da interpretao tradicional porque esta, em suas
vrias formas (gramatical, histrica, lgica, teleolgica, exegtica) define o contedo da lei a partir dela
prpria, ao passo que na interpretao conforme, a lei deve ser interpretada de acordo com a Constituio,
9
com base na estrutura piramidal da ordem jurdica, em que a Constituio se encontra no topo. Uma das
conseqncias que a uma norma de nvel inferior no pode ser interpretada de modo que contrarie a
norma de nvel superior, j que a norma inferior, embora crie novo direito, necessariamente tambm
uma aplicao da norma superior. Para aprofundar o tema, ver: FREITAS, Juarez. A interpretao
sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 2004. Tambm: FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder...,
p.15-46.
24
AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro. Revista de Direito Civil, So
Paulo: Ed. RT, 1993, v.63, p.52.
25
MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho de um direito civil..., p.29.
26
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 48.
27
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas..., p.20.
28
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..,, p. 38.
10
29
At ento a funo social da propriedade era estudada com base em fundamentos filosficos, por
filsofos como Montesquieu, Hobbes, Rousseau, Bussuet, Mirabeau, Bentham, Locke.
30
DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho Publico y Privado. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., 1975.
31
Sobre a doutrina filosfica-positivista de Augusto Comte, que leva o ponto de vista social em oposio
noo de direitos individuais, ver: COMTE, Augusto. Discurso sobre o esprito positivo. So Paulo:
11
tambm o direito de no fazer nada, de acordo com a teoria da funo social todo
indivduo tem o dever de desempenhar determinada atividade, de desenvolver da melhor
forma possvel sua individualidade fsica, intelectual e moral, para com isso cumprir sua
funo social. Transportando essa teoria para o campo patrimonial, Duguit sustenta que
a propriedade no tem mais um carter absoluto e intangvel e que o proprietrio, pelo
fato de possuir uma riqueza (propriedade), deve cumprir uma funo social. Seus
direitos de proprietrio s estaro protegidos se ele cultivar a terra ou se no permitir a
runa de sua casa, caso contrrio ser legtima a interveno do Estado no sentido de
obrigar o cumprimento de sua funo social.32
Ao sustentar a transformao geral da concepo jurdica da propriedade, que
deixa de ser um direito subjetivo do proprietrio para converter-se em funo social do
possuidor da riqueza, Leon Duguit parte da premissa de que a propriedade uma
instituio jurdica que, como qualquer outra, formou-se para responder a uma
necessidade econmica, e estas necessidades, transformando-se em necessidades
sociais, transformam a propriedade em funo social, considerando a interdependncia
dos elementos sociais. Assim, a propriedade evolui de acordo com as modificaes das
necessidades econmicas.33 O conceito jurdico de propriedade dado por Leon Duguit
reconhece a necessidade da evoluo dos conceitos das instituies jurdicas de acordo
com a evoluo da prpria realidade econmica. Ao referir-se socializao do
conceito de propriedade, Duguit na verdade estava adequando o Direito realidade do
incio do sculo XX e reconhecendo que todas as propriedades mobilirias ou
imobilirias exceto dos objetos de consumo evoluem num sentido social.
De acordo com Duguit, um dos grandes defeitos da concepo individualista e
civilista da propriedade residiria na ausncia de preocupao com o exame da
legitimidade das apropriaes existentes de fato e com a determinao de seu
fundamento. As situaes existentes foram colhidas sem nenhum questionamento,
sendo declaradas intangveis.34 Os cdigos fundados no princpio individualista
limitaram-se a fixar a afetao da riqueza a um fim individual, estabelecendo um
relao entre liberdade e propriedade: concedendo ao possuidor um direito subjetivo
absoluto sobre o bem, poder-se-ia garantir a plenitude de sua autonomia individual. Esta
Abril Cultural, 1978. Tambm: COMTE, Augusto. Catecismo positivista. So Paulo: Abril Cultural,
1978.
32
DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho Publico y Privado. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., 1975, p.178-179.
33
DUGUIT, Leon. Las transformaciones..., p.178.
12
34
DUGUIT, Leon. Las transformaciones..., p.237.
35
DUGUIT, Leon. Las transformaciones..., p.239.
36
A respeito das crticas doutrina de Leon Duguit: COSTA, Moacir Lobo da. A propriedade na
doutrina de Duguit. RF 153, ano 51. Rio de Janeiro: Forense, 1954.
13
37
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v. I, p.570 e 580. Traduo livre.
14
Nesta Carta, muito mais do que em funo social da propriedade, pode-se falar
at em socializao da prpria propriedade, visto que ela sofre uma interveno em
benefcio do interesse pblico e social, podendo at especificar-se o domnio eminente e
o domnio til e afastar o atributo da exclusividade do direito de propriedade em relao
ao Estado.38
A Constituio republicana alem de 1919 (Constituio de Weimar)39 trazia o
princpio da funo social, que depois foi incorporado ipsis verbis pela Constituio
alem de 1949, estando hoje com a seguinte redao:
38
MORAES, Jos Diniz de. A funo social..., p.36.
39
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v.I, p.123.
40
A doutrina aponta ser incua a mera referncia funo social da propriedade sem o oferecimento de
mecanismos jurdicos para a apropriao e a utilizao dos bens que no cumprem tal funo. Nessa
senda, Fbio Comparato aduz que a afirmao desse princpio, sem especificaes ou desdobramentos,
falha, constituindo instrumento de manuteno da explorao empresarial capitalista. COMPARATO,
15
Fbio Konder. A funo social da propriedade dos bens de produo. Anais do XII Congresso Nacional
de Procuradores do Estado. Salvador: PGE-BA, 1986, p.81-82.
41
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v.I, p.515.
42
MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So
Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.34.
43
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v. I, p.355. Traduo livre.
16
poltica social e econmica (art.47), assim como no ttulo que trata da economia (art.
128):
Art. 33 Se reconhece o direito propriedade e
herana.
A funo social destes direitos delimitar seu contedo,
de acordo com as leis.
44
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v. I, p.215. Traduo livre.
45
GRAU, Eros Roberto. Funo social da propriedade (Direito Econmico). Enciclopdia Saraiva do
Direito, v.39. So Paulo: Saraiva, 1979.
17
46
MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So
Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.39.
47
Vale anotar que o Estatuto da Terra foi criado pela lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, sendo,
portanto, uma obra do regime militar que acabava de ser instalado no pas atravs do golpe militar de 31
de maro de 1964. Sua criao estar intimamente ligada ao clima de insatisfao reinante no meio rural
brasileiro e ao temor do governo e da elite conservadora pela ecloso de uma revoluo dos agricultores.
Com os espectros da implantao de reformas agrrias em vrios pases da Amrica Latina, os
agricultores no Brasil comearam a se organizar desde a dcada de 1950, com o surgimento de sindicatos
rurais e com atuao da ala progressista da Igreja Catlica e do Partido Comunista Brasileiro. O
movimento em prol de maior justia social no campo e da reforma agrria generalizou-se no meio rural
do pas e assumiu grandes propores no incio da dcada de 1960. No entanto, esse movimento foi
praticamente aniquilado pelo regime militar instalado em 1964. A criao do Estatuto da Terra e a
promessa de uma reforma agrria foi a estratgia utilizada pelos governantes para apaziguar os
agricultores e tranqilizar os grandes proprietrios de terra. As metas estabelecidas pelo Estatuto da Terra
eram basicamente duas: a execuo de uma reforma agrria e o desenvolvimento da agricultura. Dcadas
depois, pode-se constatar que a primeira meta ficou apenas no papel, enquanto a segunda recebeu grande
ateno, principalmente no que diz respeito ao desenvolvimento capitalista ou empresarial da agricultura.
19
Art. 5 - (...)
XXII garantido o direito de propriedade;
XXIII a propriedade atender sua funo social;
48
A expresso relao jurdica da propriedade tambm cunhada por Gustavo Tepedino, em Contornos
constitucionais da propriedade privada, in: Temas de Direito Civil, p.323.
49
Sobre a questo, ver: DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituio de 1988 e o contedo da
funo social. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, jul-set 2002, v.27. Tambm:
COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. Disponvel
em: http:www.cjf.gov.br/revista/numero3/artigo11.htm. Acesso em: 27 de novembro de 2005. Ainda:
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin. A propriedade no Direito Ambiental. Rio de Janeiro: ADCOAS,
2004, p. 82-85.
22
50
CUSTDIO, Helita Barreira. Questo constitucional: propriedade, ordem econmica e dano
ambiental. Competncia legislativa concorrente. In: BENJAMIN, Antonio Herman (coord.). Dano
ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: RT, 1993, p.118. Jos Marcelo Ferreira Costa
aduz que, diante do novo contedo da propriedade, o direito de propriedade est no campo do Direito
Pblico, pois o regime que lhe aplicado est traado na Constituio Federal. Ao Direito Civil cabe to-
somente o disciplinamento das relaes intersubjetivas entre particulares a respeito da propriedade. In:
COSTA, Jos Marcelo Ferreira. Licenas urbansticas. Belo Horizonte: Forum, 2004, p. 55-56. No
mesmo sentido: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Novos aspectos da funo social da propriedade
no Direito Pblico. Revista de Direito Pblico. So Paulo: 1984, n. 84, p.39-45. Tambm: DALLARI,
Adilson Abreu. Emancipao do Direito Pblico no Brasil. In: ROCHA, Carmem Lcia Antunes
(coord.). Perspectivas do Direito Pblico Estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995, p.101.
51
Alinhado com esta idia, lvaro Luiz Valery Mirra refere que a funo scio-ambiental no constitui
um simples limite ao exerccio do direito de propriedade, pelo qual o proprietrio pode fazer tudo aquilo
que no prejudique a coletividade e o meio ambiente. A funo scio-ambiental vai mais alm e autoriza
que se imponha ao proprietrio comportamentos positivos, no exerccio do seu direito, para que a sua
propriedade concretamente se adeqe sua funo. MIRRA, lvaro Valery. Princpios fundamentais do
Direito Ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, abr-jun 1996, vol.2. Cristiane Derani
afirma que ao preceito jurdico que garante o exerccio da relao de propriedade (art. 5o, XXII, da CF)
acrescida a determinao jurdica de obrigao de fazer. DERANI, Cristiane. A propriedade na
Constituio de 1988 e o contedo da funo social. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT,
jul-set 2002, vol. 27, p. 61. Na mesma linha: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio
de 1988. So Paulo: RT, 1990, p. 111.
23
52
BENJAMIN, Antnio Hermann. Reflexes sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da
reserva legal e das reas de preservao permanente. In: Anais do 2 Congresso Internacional de Direito
Ambiental. So Paulo: Imprensa Oficial, 1997, p. 14.
53
GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.107.
24
54
MORAES, Jos Diniz de. A funo social..., p.128-138.
55
reas de preservao permanente (APP) so aquelas protegidas nos termos dos arts. 2o e 3o do Cdigo
Florestal (Lei n. 4.771/65), situadas ao longo ou ao redor dos corpos hdricos; no topo dos morros,
montes, montanhas e serras; nas encostas com declividade superior a 45%; nas restingas, como fixadoras
de dunas ou estabilizadoras de mangues; nas bordas dos tabuleiros ou chapadas; em altitude superior a
1800metros; cobertas ou no por vegetao nativa, que tm a funo ambiental de preservar os recursos
hdricos, a paisagem, a estabilidade ecolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico da fauna e da flora,
proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas.
56
O art. 1o do Cdigo Florestal dispe que todas as formas de vegetao, reconhecidas de utilidade s
terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do pas, exercendo-se os direitos
de propriedade com as limitaes que a legislao estabelece. Assim, o direito de usar e fruir a
propriedade pblica ou particular que difere do direito de construir deve observar as restries legais
quanto supresso de vegetao e s edificaes, estando o direito limitado pela funo scio-ambiental
da propriedade e pelo bem estar da coletividade.
57
No mbito do Rio Grande do Sul, o Cdigo Estadual de Meio Ambiente (Lei n. 11.520/2000), no art.
14, inc. IX, considera as APPs privadas de qualquer regime de explorao direta ou indireta dos recursos
naturais, sendo apenas admitida com prvia autorizao do rgo ambiental competente quando for
25
necessria execuo de obras, planos, atividades, ou projetos de utilidade pblica ou interesse social,
aps a prvia realizao de estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e relatrio de impacto ambiental
(RIMA). Presente a hiptese de utilidade pblica ou interesse social, o rgo ambiental competente
poder autorizar a supresso de vegetao, eventual e de baixo impacto ambiental, em APP, e dever
indicar as medidas mitigadoras e compensatrias que devero ser adotadas pelo empreendedor pblico ou
particular.
58
Esta medida provisria est em vigor por fora da Emenda Constitucional n. 32/2001, que disps que
as MPs editadas em data anterior da publicao da emenda continuam em vigor at que medida
provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.
59
Art. 1o (...)
2o - Para os efeitos deste Cdigo, entende-se por:
IV Utilidade pblica:
a) as atividades de segurana nacional e proteo sanitria;
b) as obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos servios pblicos de transporte, saneamento e
energia;
c) demais obras, planos, atividades ou projetos em resoluo do CONAMA.
V Interesse social:
a) as atividades imprescindveis proteo da integralidade da vegetao nativa, tais como: preveno,
combate e controle do fogo, controle da eroso, erradicao de invasoras e proteo de plantio com
espcies nativas, conforme resoluo do CONAMA;
b) as atividades de manejo agro-florestal sustentvel praticadas na pequena propriedade ou posse rural
familiar, que no descaracterizem a cobertura vegetal e no prejudiquem a funo ambiental da rea;
c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resoluo do CONAMA.
60
No h livre poder discricionrio baseado em juzo de convenincia e oportunidade da
Administrao Pblica para reconhecer as hipteses de utilidade pblica ou interesse social que autorizem
a alterao de rea de preservao permanente. H, in casu, o que a doutrina chama de discricionariedade
tcnica imprpria, em que a lei usa termos que dependem da manifestao dos rgos tcnicos, cabendo
ao administrador, face aos critrio tcnicos, a adoo de uma nica soluo juridicamente vlida para o
caso concreto. A discricionariedade da interpretao da adequao do caso concreto aos conceitos
indeterminados est limitada pelos estudos tcnicos e pelo princpio da legalidade, que vincula o
administrador aos dispositivos legais. Assim, o ato administrativo que declara a utilidade pblica ou o
interesse social do empreendimento fica sujeito ao controle judicial.
61
DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituio de 1988 e o contedo da funo social. In:
Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, jul-set 2002, vol. 27, p.63.
26
62
Nesse sentido: GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. So Paulo: RT, 1983, p.65.
63
Alinhado com esta idia, lvaro Luiz Valery Mirra refere que a funo scio-ambiental no constitui
um simples limite ao exerccio do direito de propriedade, pelo qual o proprietrio pode fazer tudo aquilo
que no prejudique a coletividade e o meio ambiente. A funo scio-ambiental vai mais alm e autoriza
que se imponha ao proprietrio comportamentos positivos, no exerccio do seu direito, para que a sua
propriedade concretamente se adeqe sua funo. MIRRA, lvaro Valery. Princpios fundamentais do
Direito Ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, abr-jun 1996, vol.2. Cristiane Derani
afirma que ao preceito jurdico que garante o exerccio da relao de propriedade (art. 5o, XXII, da CF)
acrescida a determinao jurdica de obrigao de fazer. DERANI, Cristiane. A propriedade na
Constituio..., p. 61. Na mesma linha: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica..., p. 111.
64
Art.182 - 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no
plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado
ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I parcelamento ou edificaes compulsrios;
27
66
Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.
Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdade sociais e regionais;
29
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
67
Estabelecia o revogado Cdigo Civil de 1916, em seu art. 524:
Art. 524 A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e o direito de
reav-los do poder de quem quer que injustamente a possua. O dispositivo era amplo, quase absoluto. O
Cdigo Civil de 2002 trouxe o art. 1228, caput, como equivalente do antigo art. 524, mas acrescentou
cinco pargrafos todos com a concepo da funo social da propriedade.
68
KRAEMER, Eduardo. Algumas anotaes sobre os direitos reais no novo Cdigo Civil. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
p.201.
69
Idem, p.201.
70
Nesse sentido: VARELA, Laura Beck Varela. Das propriedades propriedade. In: MARTINS
COSTA, Judith (org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002. Tambm: VARELA,
Laura Beck Varela; LUDWIG, Marcos de Campos. Da propriedade s propriedades. In: MARTINS
COSTA, Judith (org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002.
71
MARTINS COSTA, Judith. Diretrizes tericas no novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2002, p.145-156.
30
72
BENJAMIN, Antnio Hermann. Reflexes sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da
reserva legal e das reas de preservao permanente. In: Anais do 2 Congresso Internacional de Direito
Ambiental. So Paulo: Imprensa Oficial, 1997, p. 14.
31
outrem, como por exemplo, a construo de um muro alto somente para tirar a viso
pela janela da residncia vizinha. O exemplo pode parecer risrio, mas, gize-se, abusos
de direito fundados em rixas de vizinhana so extremamente comuns. Pode-se pensar,
tambm na hiptese de um lindeiro executar uma obra ocupando parte do terreno do
vizinho, e este opta por destruir a benfeitoria ao invs de pleitear indenizao
correspondente.
Sob a idia de interpretao do sistema jurdico, o descumprimento da
proibio do 1 ensejaria a aplicao das normas de responsabilidade civil, em especial
do disposto nos arts. 18673 e 18774 do Cdigo Civil. Pronunciando-se sobre o tema,
pondera Silvio Rodrigues75 que h abuso de direito quando ele no exercido de
acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois [...] os direitos so
conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse
coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio.
No 3 do art. 1228 encontram-se previstas formas de interveno do Estado na
propriedade privada desapropriao e requisio , que dizem com o jus disponendi,
faculdade intrnseca da propriedade. Fosse absoluto o direito de propriedade, o
proprietrio somente perderia o bem por ato de manifestao de vontade (venda,
doao, renncia ou abandono). A presena desse dispositivo no Cdigo Civil, alm de
estar respaldada pelos inc. XXIV e XXV do art. 5 da Constituio Federal, reafirma,
agora sob o vis civilista, que o interesse pblico prepondera sobre o particular.
J os pargrafos 4 e 5 do art. 1228 agregaram a atribuio de poderes ao
magistrado para a converso de ao petitria, de carter real, em
expropriatria/indenizatria. Sobre a natureza jurdica desse novo instituto, debate-se a
doutrina, defendendo tratar-se de espcie de usucapio coletivo, forma de
desapropriao judicial, instituto novo chamado posse-trabalho, contra-direito
processual, ou forma de desapropriao especial, como se passa a examinar.
Na obra de Washington de Barros Monteiro76, atualizada por Carlos Adalberto
Dabus Maluf, o instituto visto como uma forma de perda do direito de propriedade: o
73
Art. 186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
74
Art. 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
75
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte geral, v.1. So Paulo: Saraiva, 1998, p.314.
76
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v.3: direito das coisas. 37 ed. Revista e
atualizada por Carlos Adalberto Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2003, p.87.
32
77
O usucapio coletivo foi introduzido na legislao brasileira pelo Estatuto da Cidade (Lei n
10.257/01), cujo artigo 10 dispe, in verbis:
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao
de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente,
desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu
antecessor, contanto que ambas sejam contnuas.
2o A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual
servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis.
3o Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos,
estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
4o O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao
favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao
posterior constituio do condomnio.
5o As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero tomadas por maioria de
votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes.
78
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 17ed., p.178.
33
No se pode aceitar essa teoria que define o instituto em questo como posse-
trabalho. Isso porque no se pode condensar nessas duas palavras toda a estrutura de
requisitos imaginada pelo legislador, mormente, quando se observa que a condio de
validade primria para que ocorra a aquisio no propriamente a de posse, nem
tampouco o trabalho (caracterizado pela realizao de obras e servios), mas sim o
pagamento do preo, sem o que a sentena no ter validade como ttulo para o registro
do imvel.
79
Exposio de motivos ao Ministro da Justia, Dirio do Congresso Nacional, Seo I, suplemento B ao
n. 61, 13.6.1975, n. 27 c, p. 121.
80
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao
Extravagante Anotados. Ed. RT, So Paulo, 2002, p. 419.
81
ZAVASCKI, Teori Albino. A Tutela da Posse na Constituio e no Projeto do Cdigo Civil. In:
MARTINS-COSTA, Judith (org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002, p.853-854.
34
ordem social. Outra semelhana que pode ser observada a condio do pagamento da
justa e prvia indenizao, conforme preceitua o inc. XXIV, do art. 5, da Constituio
Federal de 1988. Contudo, no h a menor dvida, ante a prpria literalidade do
dispositivo, que o reconhecimento do instituto se d pela via judicial, uma vez que a
determinao de sua ocorrncia e a fixao da indenizao fica a cargo do Poder
Judicirio. Mas h que se questionar a adequao do nomen juris mencionado, tendo em
vista que d a entender que o juiz seria o agente que determinaria no somente a
desapropriao e fixaria a indenizao, mas tambm realizaria, atravs do prprio Poder
Judicirio, o pagamento da justa indenizao.Tal assertiva no encontra guarida na
legislao especial que regulamenta as desapropriaes82 e, alm disso, o requisito do
pagamento da justa e prvia indenizao em dinheiro impe uma vinculao
oramentria, a qual parece no estar ao alcance do Poder Judicirio. Nesse mesmo
sentido, deve-se dizer que, muito embora o 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil no
mencione que o pagamento da justa indenizao dever ser feito em dinheiro, no resta
dvida que assim deve ser, at por aplicao supletiva do dispositivo constitucional
pertinente s desapropriaes, sob pena de albergar-se inconstitucionalidade. No
parece ser adequada, portanto, a expresso desapropriao judicial. O instituto difere-se
da desapropriao porque a competncia para decretar a desapropriao do Poder
Executivo, e no de ofcio pelo Judicirio em ao petitria movida pelo proprietrio. E
no possvel que o Poder Judicirio tenha o direito ou a prerrogativa da ao. Ora, se
no pode iniciar os procedimentos ou efetuar os pagamentos, ao Poder Judicirio
restar, como de fato sempre lhe incumbiu, julgar os pedidos de desapropriao,
avaliando as indenizaes, seus respectivos pagamentos e os demais requisitos legais
pertinentes questo.
Fredie Diddier Jnior83 preconiza que o instituto no seria uma forma de perda
da propriedade, mas sim o exerccio de um contra-direito, pela via processual, para
produo de efeitos na relao jurdica de direito material, aduzindo que o novo instituto
faculta ao juiz no desapropriar o bem, mas sim converter a prestao devida pelos rus,
que de especfica (de restituir a coisa vindicada) passa a ser alternativa (de indeniz-la
82
O artigo 2 do Decreto Lei n 3365/41 estabelece que: "Mediante declarao de utilidade pblica, todos
os bens podero ser desapropriados, pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e
Territrios". De igual forma, nas legislaes posteriores, Lei n 4.132/62, Decreto Lei n 512/69, Decreto
Lei n 1.075/70 e Lei Complementar n 76/93, h uma clara definio de que a competncia para decretar
desapropriao, ou pelo menos, para dar incio aos atos expropriatrios, tais como a declarao de
utilidade pblica, exclusiva do Poder Executivo.
83
A posio mencionada por Zavascki: ZAVASCKI, Teori Albino. A Tutela da Posse..., p.853-854.
35
84
BARBOSA, Camilo de Lelis Colani; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Compreendendo os novos limites
propriedade: uma anlise do art. 1228 do Cdigo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 679,
15 mai. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6725>. Acesso em: 26 mar.
2006.
36
85
Com relao aos bens mveis, no houve alterao nos prazos prescricionais pelo novo Cdigo Civil.
37
Por fim, h que se aduzir, apenas como referncia, que o princpio da funo
social da propriedade tambm informa o instituto da posse, que tem novos contornos no
Cdigo Civil de 2002.87
CONCLUSO
86
KRAEMER, Eduardo. Algumas anotaes..., p.206.
87
Sobre o tema, ver: ARONNE, Ricardo. Titularidades e apropriao no novo Cdigo Civil brasileiro
breve ensaio sobre a posse e sua natureza. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a
Constituio. Tambm: KRAEMER, Eduardo. Algumas anotaes sobre os direitos reais no novo
Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
39
FONTES CONSULTADAS
COSTA, Moacir Lobo da. A propriedade na doutrina de Duguit. RF 153, ano 51. Rio
de Janeiro: Forense, 1954.
livre iniciativa e livre concorrncia. In: Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande
do Sul, Porto Alegre, v.52, p.311-325, jan-abr. 2004.
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. So Paulo: Editora Quarter Latin, 2005.
KRAEMER, Eduardo. Algumas anotaes sobre os direitos reais no novo Cdigo Civil.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Novos aspectos da funo social da propriedade
no Direito Pblico. Revista de Direito Pblico. So Paulo: 1984, n. 84.
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e
Legislao Extravagante Anotados. Ed. RT, So Paulo, 2002.