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O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

E SUA REPERCUSSO SOBRE O SISTEMA DO CDIGO CIVIL

Rochelle Jelinek
Promotora de Justia/RS
Especialista em Direito Ambiental pela UFRGS
Mestranda em Direito pela PUCRS

Porto Alegre
2006
SUMRIO

INTRODUO .............................................................................................................. 3

1. A CONSTRUO DE UM NOVO PARADIGMA NO DIREITO CIVIL .......... 4

2. O SURGIMENTO DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DA FUNO SOCIAL


DA PROPRIEDADE .................................................................................................... 10

3.O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO


CONSTITUCIONAL COMPARADO ....................................................................... 13

4. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO


CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ......................................................................... 17

4.1. Nas Constituies anteriores a 1988..................................................................... 17

4.2. Na Constituio Federal de 1988.......................................................................... 19

5. FORMAS DA INCIDNCIA DA FUNO SOCIAL SOBRE O DIREITO DE


PROPRIEDADE........................................................................................................... 23

5.1. Privao de determinadas faculdades ................................................................. 24

5.2. Obrigao de exercitar determinadas faculdades .............................................. 26

5.3. Complexo de condies para o exerccio de faculdades atribudas .................. 27

6. A REPERCUSSO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA FUNO


SOCIAL DA PROPRIEDADE NO SISTEMA DO CDIGO CIVIL DE 2002 ..... 28

CONCLUSO............................................................................................................... 38

FONTES CONSULTADAS ......................................................................................... 39


3

INTRODUO

O tema da funo social da propriedade est intimamente ligado com a


contempornea inexistncia da dicotomia rgida entre o direito pblico e o direito
privado, a hermenutica e a interpretao conforme a Constituio, e a concretizao
dos princpios fundamentais, em especial da dignidade da pessoa humana e da justia
social.
Neste trabalho, aps uma anlise da superao da dicotomia direito
pblico/direito privado, examinam-se o fenmeno da constitucionalizao e da
despatrimonializao do direito civil, as dimenses do direito de propriedade no Estado
Liberal individualista e absolutista e no Estado Social com carter de
solidariedade, relatividade e funcionalidade. Nesta contempornea dimenso do direito
de propriedade, em razo da sua funo social, esse instituto mostrado como relao
funcional entre sujeito e objeto, e no como direito absoluto.
No mbito do Direito Constitucional comparado, verifica-se a previso do
princpio em comento em Constituies de outros pases e, no mbito do Direito
Constitucional brasileiro, a evoluo da previso da funo social da propriedade nas
Constituies anteriores a 1988 e a unio indissocivel entre a propriedade e a sua
funo social positivada em diversos dispositivos da Carta Magna vigente.
Com essa nova dimenso da propriedade, cuja definio inseparvel da sua
funo social, observam-se trs formas de incidncia do princpio em comento: vedao
ao proprietrio do exerccio de determinadas faculdades, obrigao de o proprietrio
exercer faculdades elementares do domnio e a criao de um complexo de condies
para o exerccio das faculdades atribudas pelo direito de propriedade.
Por fim, baseando-se na premissa de rompimento paradigmtico e
metodolgico da antiga viso do direito de propriedade, faz-se uma breve anlise de
algumas repercusses do princpio constitucional da funo social da propriedade no
Cdigo Civil de 2002, de modo a apreender-se a acepo das regras codificadas com
vistas construo de uma nova dimenso da relao de propriedade, para
concretizao dos fundamentos e objetivos do Estado Democrtico de Direito, em
especial a dignidade da pessoa humana e a justia social.
4

1. A CONSTRUO DE UM NOVO PARADIGMA NO DIREITO CIVIL

Por volta do sculo XVIII, no chamado Estado Liberal, com a distino entre a
esfera das relaes econmicas e a esfera das relaes polticas, entre sociedade civil e
Estado, havia ntida dicotomia entre o direito pblico e o direito privado. Aquele era um
direito eminentemente governativo, que, atravs de Constituies liberais que eram
verdadeiros cdigos de direito pblico, disciplinava o Estado, sua estruturao e
funcionamento, com confuso entre interesses do Governo e interesse da
Administrao, enquanto o direito privado, consubstanciado em cdigo de direito
privado redigido para regular a vida social como documento completo e nico, era o
ramo do direito que disciplinava a sociedade civil, as relaes jurdicas entre os
cidados e o mundo econmico, sob a concepo do individualismo, do liberalismo
econmico e da propriedade privada absoluta, com excluso de qualquer interveno
estatal.1
Os cdigos civis desse perodo, tambm chamados constituies de direito
privado, caracterizavam-se por estarem centrados na propriedade, com nfase na
propriedade imobiliria, com carter absoluto e individualista, e na igualdade
meramente formal. As normas estatais protetoras do indivduo buscavam apenas
assegurar a liberdade econmica, protegendo o cidado contra o prprio Estado. As
limitaes aos direitos subjetivos, quando existentes, eram somente aquelas necessrias
para permitir a convivncia social. A ideologia jurdica predominante poca2

1
O direito privado, neste perodo, estatal e burgus. Estatal, porque, neste primeiro ciclo de
codificaes, o legislador institui de forma sistemtica e abrangente o direito privado. Burgus, no sentido
de que o direito privado passa a espelhar a ideologia, os anseios e a necessidade da classe scio-
econmica que havia conquistado o poder em praticamente todos os estados ocidentais (a burguesia),
passando a regular toda a sociedade a partir das necessidades e ideologias de uma frao dessa sociedade,
representadas pelo liberalismo econmico, pela propriedade privada absoluta e pela ampla liberdade
contratual como instituto auxiliar para facilitar as transferncias e a criao de riqueza. FACCHINI
NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 17-18.
2
Facchini bem explicita a ideologia jurdica da poca: [...] podemos denominar de ideologia dos 3 cs:
pretende-se que a legislao civil (leia-se, os cdigos) seja completa, clara e coerente. A ideologia da
completude significa que a legislao (supostamente) completa, no possuindo lacunas; a idia de
legislao caracterizada pela sua clareza significa que as regras jurdicas so facilmente interpretveis,
no contendo significados ambguos ou polissmicos. E a ideologia da coernci8a afasta a possibilidade
de antinomias. Tudo isso deriva do mito do legislador iluminista, inteligente, onisciente, previdente,
capaz de tudo regular detalhadamente, antecipadamente, de forma clara e sem contradies. [...] aos
juzes, reservar-se-ia o papel de bouche de la loi, [...] nada criaria, apenas aplicaria o direito (j
5

dispensava a interpretao sistemtica do direito, pois o direito civil e o direito


constitucional seguiam caminhos separados, cada um com seu prprio mbito de
incidncia.
A passagem do Estado Liberal para o Estado Social se deu com o
reconhecimento da ocorrncia da ampliao das desigualdades sociais e a necessidade
de garantir os direitos individuais e os direitos sociais aos cidados. O Estado, antes
voltado a conferir eficcia liberdade econmica, teve de assumir funes de regular as
relaes subjetivas e passou a intervir no processo econmico para estabelecer relaes
sociais mais justas, quer de forma direta, assumindo a gesto de determinados servios
sociais, quer de forma indireta, atravs da disciplina das relaes privadas relacionadas
ao comrcio e de outras relaes intersubjetivas que antes eram deixadas livre
autonomia privada. Ao contrrio da no-interveno reclamada pelos direitos
individuais absolutos consagrados no Estado Liberal, ao Estado Social incumbe atuao
pr-ativa no sentido de assegurar a fruio dos direitos individuais e sociais pelos
destinatrios, diante da qualificao de direitos prestacionais, que exigem, mais que a
absteno necessria ao respeito dos direitos-liberdade, tambm prestaes estatais
positivas para sua concretizao.3
Nas ltimas dcadas, percebe-se a interao entre pblico e privado e a
superao da dicotomia, chamada por Tepedino4 de summa divisio do direito pblico e
do direito privado5: cada vez mais o Estado se utiliza de institutos jurdicos do direito

previamente elaborado pelo legislador) ao caso concreto. O catlogo de todas as solues possveis j
preexistiria ao caso litigioso. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 20-21.
3
Na nova concepo de direitos fundamentais, diretamente vinculantes, a Administrao deve pautar
suas atividades no sentido de no s violar tais direitos, como tambm de implement-los praticamente,
mediante a adoo de polticas pblicas que permitam o efetivo gozo de tais direitos por parte dos
cidados. Quanto ao legislador, o reconhecimento da eficcia jurdica dos direitos fundamentais impe ao
mesmo deveres positivos, no sentido de editar legislao que regulamente as previses constitucionais,
desenvolvendo os programas contidos na Carta. No basta abster-se de editar leis inconstitucionais,
impe-se o dever de agir positivamente. [...] o juiz, no exerccio da sua atividade jurisdicional, ao
interpretar e aplicar o direito privado, deva tambm levar em conta as regras e os princpios
constitucionais que tratam diretamente do tema objeto do litgio, [...] v.g. a funo social da propriedade.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 43.
4
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. Temas de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2004, p.19.
5
O fenmeno da interao entre direito pblico e privado se d sob a presso de duas foras: a dos
interesses e a das ideologias. Os primeiros estimulam o direito pblico a assumir vestes privatsticas, a
fim de agilizar a ao administrativa, obstaculizada pelos vnculos publicsticos. As segundas operam em
favor da limitao do domnio do direito especial e da subtrao da administrao ao direito privado,
mantido aquele mais conforme ao regime da liberdade. No h, contudo, simples substituio do direito
pblico pelo direito privado. Este se torna prevalente como forma, no como substncia: a rea do direito
pblico diminui em benefcio do direito privado no sentido de que figuras jurdicas, situaes jurdicas,
atos, tm a forma de direito privado, mas so dominados pelo sujeito pblico e, por isso, pela vontade
pblica. A difuso de formas de colaborao, cooperao e consenso entre autoridades pblicas e
6

privado (formas privatistas), estabelecendo relaes negociais com os particulares, e


conseqentemente abrindo mo de instrumentos mais autoritrios e impositivos
fenmeno da privatizao do direito pblico e o direito privado se desloca em direo
ao pblico fenmeno da publicizao do direito privado , como na categoria dos
interesses transindividuais, e na funcionalizao de inmeros institutos tpicos do direito
privado, como no reconhecimento da funo social da propriedade.6
A alterao dos confins entre o direito pblico e o direito privado, se d de
modo que a distino deixa de ser qualitativa e passa a ser meramente quantitativa, nem
sempre se podendo definir qual exatamente o territrio do direito pblico e qual o
territrio do direito privado. Pode-se determinar os campos do direito pblico ou do
direito privado pela prevalncia do interesse pblico ou do interesse privado, no j pela
inexistncia de interveno pblica nas atividades de direito privado ou pela excluso da
participao do cidado nas esferas da administrao pblica.7
Consoante explicita Maria Celina Bodin de Moraes8, ante as mudanas do
Estado Liberal para o Estado Social, direito privado e direito pblico tiveram
modificados seus significados originrios: o direito privado deixou de ser o mbito da
vontade individual e o direito pblico no mais se inspira na subordinao do cidado.
Inobstante subsistam algumas diferenas quantitativas (carga preponderante de
pblico ou de privado) ou funcionais (maior ou menor grau de transparncia nas
relaes jurdicas), h institutos onde prevalecem os interesses individuais, embora
tambm estejam presentes interesses da coletividade, e outros institutos onde
predominam os interesses da sociedade, embora funcionalizados realizao dos
interesses existenciais dos cidados.9
A regulao do Estado sobre as relaes sociais e econmicas passou a ter tal
importncia que foi elevada dignidade constitucional (fenmeno chamado de

privadas no torna, porm, mais simtricas as posies dos sujeitos de direito pblico e de direito privado,
pelo que se reapresenta o problema, patente no direito privado, da convivncia de posies diferenciadas
em relaes formalmente paritrias. A confluncia do direito pblico e do direito privado produz uma
refrao dos institutos, pela qual as noes fundamentais do direito pblico (por exemplo: servio pblico
e ente pblico) se dilatam, desnaturam e degradam, at se tornarem indefinveis, multiplicando estatutos,
modelos e tipos por causa da sua hibridizao. Esta atenuao das diferenas no reduz o dualismo dos
direitos, que permanece, ainda que por formas diversas. CASSESE, Sabino. As transformaes do direito
administrativo do sculo XIX ao XXI. Revista Interesse Pblico, Sapucaia do Sul, n.24, 2004, p.20.
6
J na Constituio Federal de 1934 havia traos da funo social da propriedade, e depois na
Constituio de 1946. Mas a expresso funo social da propriedade somente apareceu na Constituio
de 1967, e, agora, consagrada na Constituio de 1988, conforme se aborda no captulo 4.
7
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas..., p.20.
8
MORAES, Mara Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito
Civil, n.65, 1993, p.26.
7

relevncia constitucional das relaes privadas). Da a constitucionalizao de certos


institutos fundamentais do direito civil, como a famlia, a propriedade, o contrato e a
atividade econmica, que, antes somente previstos nas codificaes, agora passam a ser
disciplinados imperativamente na Consituio.10
Ao recepcionar-se, na Constituio Federal, temas que compreendiam, na
dicotomia tradicional, o estatuto privado, ocorreram transformaes fundamentais nos
pilares do sistema de direito civil clssico: na propriedade (no mais vista como um
direito individual, de caracterstica absoluta, mas pluralizada e vinculada sua funo
social); na famlia (que, antes hierarquizada e formal, passa a ser igualitria no seu
plano interno, e, ademais, deixa de ter o perfil artificial constante no texto codificado,
que via como sua fonte nica a constituio do vnculo jurdico do casamento,
tornando-se plural quanto sua origem, cedendo espao verdade scio-afetiva)11 e nas
relaes contratuais (onde foram previstas intervenes voltadas para o interesse de
categorias especficas, como o consumidor, e inseriu-se a preocupao com a justia
distributiva).12
Nas palavras de Gustavo Tepedino13, tratam-se de novos parmetros para a
definio da ordem pblica, relendo o direito civil luz da Constituio, de maneira a
privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores no patrimoniais e, em particular, a
dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos
sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa
econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.14

9
Sobre a questo: Nesse sentido: FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 29.
10
Nesse sentido: FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 29.
11
Essa mudana paradigmtica do desenho jurdico da famlia, antes fundada no vnculo jurdico e agora
na verdade scio-afetiva, esclarecida por Silvana Maria Carbonera, em O papel jurdico do afeto nas
relaes de famlia, in: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando fundamentos do Direito Civil
Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000, p.273-310.
12
RAMOS, Carmem Lcia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem
fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando fundamentos do Direito Civil Brasileiro
Contemporneo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000, p.10-11.
13
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas..., p.22.
14
A propsito: O Direito privado e o Direito pblico nada obsta persistirem diferenas funcionais (ex:
maior ou menor grau de transparncia nas relaes jurdicas), que no podem ser esmaecidas por inteiro,
sob pena de se reeditarem lamentveis equvocos patrimonialistas precisam encontrar os seus
fundamentos mais profundos no bojo da Constituio, uma vez que, a rigor, implcita ou explicitamente,
qualquer seara deve ser vista como campo nobre de incidncia e de concretizao das regras e princpios
constitucionais. Dito de outro modo, todo e qualquer ramo do Direito mostra-se, como sublinhado no
captulo anterior, um campo de incidncia da Constituio e, bem por isso, restou afirmado que, em
determinado aspecto, toda interpretao sistemtica tambm interpretao constitucional. FREITAS,
Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 2004, p.227.
8

A migrao de institutos e princpios do direito privado para o texto


constitucional acarreta uma mudana de perspectiva, compelindo os operadores do
direito a uma interpretao sistemtica de todo o ordenamento jurdico15 e a levar em
considerao a prioridade hierrquica das normas constitucionais16 sempre que se deva
resolver um problema concreto, no podendo mais a a soluo de cada controvrsia
levar em conta simplesmente o artigo de lei que parece cont-la e resolv-la.17
Da constitucionalizao do direito civil decorre a migrao, para o mbito
privado, de valores18 constitucionais, dentre os quais o princpio da dignidade da pessoa
humana. Disso deriva a chamada repersonalizao ou despatrimonializao do direito
civil.19 O ser humano (a dignidade da pessoa humana), e no mais o patrimnio,
recoloca-se no centro das preocupaes do direito civil. Interesses e direitos de natureza
pessoal antepem-se a direitos e interesses patrimoniais, o que supe que na hierarquia
de valores a pessoa humana prevalece sobre o interesse econmico.20
O fenmeno da constitucionalizao do direito civil est ligado s aquisies
culturais da hermenutica contempornea, tais como a fora normativa dos princpios
constitucionais21, a distino entre princpios e regras22, a interpretao conforme a
Constituio23, etc., e implica analisar as conseqncias, no mbito do direito civil, de
determinados princpios fundamentais, individuais e sociais.

15
Ver: FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 2004. Tambm:
FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio: preceitos de exegese constitucional.
Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.35, p.15-46, abr./jun.2000.
16
Sobre a irradiao da supremacia das normas constitucionais sobre o ordenamento infraconstitucional:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra:
Limitada, 1994. RAMOS, Carmem Lcia Silveira. A constitucionalizao..., p.16.
17
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 30.
18
Alexy diferencia princpios e valores, apontando que estes se referem quilo que melhor, enquanto
princpios se referem quilo que devido (so ordens de otimizao). ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2001, p.147.
19
Esta despatrimonializao do direito civil no significa a excluso do contedo patrimonial no direito,
mas a funcionalizao do prprio sistema econmico, diversificando sua valorao qualitativa, no sentido
de direcion-lo para produzir respeitando a dignidade da pessoa humana (e o meio ambiente) e distribuir
as riquezas com maior justia.
20
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 32-33.
21
A Constituio no apenas um programa poltico a ser desenvolvido pelo legislador e pela
Administrao, mas contm normatividade jurdica reforada, pois suas normas so qualitativamente
distintas e superiores s outras normas do ordenamento jurdico, uma vez que incorporam o sistema de
valores essenciais convivncia social, devendo servir como parmetro de confronto para todo o
ordenamento jurdico, alm de auxiliar a este como critrio informativo a interpretativo. FACCHINI
NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas...,p.39. Ver tambm: GUASTINI, Riccardo.
Distinguiendo: estdios de teoria y metateora del derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, p.142-171.
22
Sobre o tema: FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica..., p.56-61 e 228-231. Tambm
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo..., p. 142-171.
23
A interpretao conforme a Constituio diferencia-se da interpretao tradicional porque esta, em suas
vrias formas (gramatical, histrica, lgica, teleolgica, exegtica) define o contedo da lei a partir dela
prpria, ao passo que na interpretao conforme, a lei deve ser interpretada de acordo com a Constituio,
9

Destarte, o fato de a Constituio contemplar princpios e regras tipicamente de


direito privado faz com que todo o direito civil, naquilo que atingido potencialmente
por tais princpios, deva ser interpretado conforme a Constituio. Conseqncia desse
processo a imperatividade da fora normativa constitucional sobre o direito civil,
como constante critrio de controle.24
Maria Celina Bodin de Moraes esclarece que a norma constitucional assume,
no direito civil, a funo de, validando a norma ordinria aplicvel ao caso concreto,
modificar, luz de seus valores e princpios, os institutos tradicionais.25
Como bem refere Facchini, o fenmeno da constitucionalizao do direito
privado, ao implicar a leitura do direito civil luz da tbua axiolgica da Constituio,
apresenta um direcionamento bastante claro, pois implica um necessrio compromisso
do jurista com a eficcia jurdica e com a efetividade social dos direitos
fundamentais.26 A interpretao civil-constitucional permite que sejam revigorados os
institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contempornea e por isso
mesmo relegados ao esquecimento e ineficcia, repotencializando-os, de molde a
torn-los compatveis com as demandas sociais e econmicas da sociedade atual.27
Nessa senda, no h como continuar a estudar, interpretar e aplicar o direito das
coisas sem levar em considerao o princpio constitucional da funo social da
propriedade. O direito de propriedade (codificado) perde todos os seus contornos
individualistas e seu pretenso absolutismo, porque deve ser interpretado luz do filtro
hermenutico constitucional.28

com base na estrutura piramidal da ordem jurdica, em que a Constituio se encontra no topo. Uma das
conseqncias que a uma norma de nvel inferior no pode ser interpretada de modo que contrarie a
norma de nvel superior, j que a norma inferior, embora crie novo direito, necessariamente tambm
uma aplicao da norma superior. Para aprofundar o tema, ver: FREITAS, Juarez. A interpretao
sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 2004. Tambm: FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder...,
p.15-46.
24
AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro. Revista de Direito Civil, So
Paulo: Ed. RT, 1993, v.63, p.52.
25
MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho de um direito civil..., p.29.
26
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 48.
27
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas..., p.20.
28
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..,, p. 38.
10

2. O SURGIMENTO DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DA FUNO SOCIAL


DA PROPRIEDADE

Constitui um marco histrico na evoluo do direito de propriedade a teoria de


Leon Duguit, que, no incio do sculo XX, traz o conceito jurdico originrio de funo
social da propriedade.29 Depois de tratar de questes como o desaparecimento do
sistema de Direito Pblico fundado na noo de poder pblico, da converso da noo
de servio pblico em noo fundamental do Direito Pblico de sua poca, da
responsabilidade do Estado e dos agentes pblicos e de diversos outros tema caros ao
Direito Pblico, sob uma perspectiva indita, traz fundamentos jurdicos da teoria da
funo social, que pretende substituir a noo de direito subjetivo de propriedade.30
A teoria de Duguit no fundamentada em normas jurdicas, mas numa anlise
sociolgica, que parte da concepo do Direito como resultado constante e espontneo
dos fatos e no como mera obra do legislador. Assim, ainda que leis e cdigos
permaneam intactos, as necessidades surgidas na vida em sociedade acabam por
formar constantemente novas instituies jurdicas. Nesse contexto, foi a necessidade de
superar as concepes individualistas do direito privado, nas quais o homem tomado
isoladamente, que resultou na consagrao da noo de funo social da propriedade.
Influenciado pela filosofia positivista de Augusto Comte31, Leon Duguit
chegou concluso de que a propriedade no tem mais um carter absoluto e que nem o
homem nem a coletividade tm direitos, mas cada indivduo tem uma funo a cumprir
na sociedade. Estes seriam os fundamentos da regra de Direito que impe deveres a
todos, inclusive ao Estado.
O conceito jurdico de funo social revolucionou a exegese jurdica de valores
como liberdade e propriedade. Ao passo que no sistema individualista a liberdade
entendida como o direito de fazer tudo o que no prejudicar a outrem e, portanto,

29
At ento a funo social da propriedade era estudada com base em fundamentos filosficos, por
filsofos como Montesquieu, Hobbes, Rousseau, Bussuet, Mirabeau, Bentham, Locke.
30
DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho Publico y Privado. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., 1975.
31
Sobre a doutrina filosfica-positivista de Augusto Comte, que leva o ponto de vista social em oposio
noo de direitos individuais, ver: COMTE, Augusto. Discurso sobre o esprito positivo. So Paulo:
11

tambm o direito de no fazer nada, de acordo com a teoria da funo social todo
indivduo tem o dever de desempenhar determinada atividade, de desenvolver da melhor
forma possvel sua individualidade fsica, intelectual e moral, para com isso cumprir sua
funo social. Transportando essa teoria para o campo patrimonial, Duguit sustenta que
a propriedade no tem mais um carter absoluto e intangvel e que o proprietrio, pelo
fato de possuir uma riqueza (propriedade), deve cumprir uma funo social. Seus
direitos de proprietrio s estaro protegidos se ele cultivar a terra ou se no permitir a
runa de sua casa, caso contrrio ser legtima a interveno do Estado no sentido de
obrigar o cumprimento de sua funo social.32
Ao sustentar a transformao geral da concepo jurdica da propriedade, que
deixa de ser um direito subjetivo do proprietrio para converter-se em funo social do
possuidor da riqueza, Leon Duguit parte da premissa de que a propriedade uma
instituio jurdica que, como qualquer outra, formou-se para responder a uma
necessidade econmica, e estas necessidades, transformando-se em necessidades
sociais, transformam a propriedade em funo social, considerando a interdependncia
dos elementos sociais. Assim, a propriedade evolui de acordo com as modificaes das
necessidades econmicas.33 O conceito jurdico de propriedade dado por Leon Duguit
reconhece a necessidade da evoluo dos conceitos das instituies jurdicas de acordo
com a evoluo da prpria realidade econmica. Ao referir-se socializao do
conceito de propriedade, Duguit na verdade estava adequando o Direito realidade do
incio do sculo XX e reconhecendo que todas as propriedades mobilirias ou
imobilirias exceto dos objetos de consumo evoluem num sentido social.
De acordo com Duguit, um dos grandes defeitos da concepo individualista e
civilista da propriedade residiria na ausncia de preocupao com o exame da
legitimidade das apropriaes existentes de fato e com a determinao de seu
fundamento. As situaes existentes foram colhidas sem nenhum questionamento,
sendo declaradas intangveis.34 Os cdigos fundados no princpio individualista
limitaram-se a fixar a afetao da riqueza a um fim individual, estabelecendo um
relao entre liberdade e propriedade: concedendo ao possuidor um direito subjetivo
absoluto sobre o bem, poder-se-ia garantir a plenitude de sua autonomia individual. Esta

Abril Cultural, 1978. Tambm: COMTE, Augusto. Catecismo positivista. So Paulo: Abril Cultural,
1978.
32
DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho Publico y Privado. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., 1975, p.178-179.
33
DUGUIT, Leon. Las transformaciones..., p.178.
12

concepo de propriedade-direito trazia nsito os direito absoluto de estabelecer uma


destinao ao bem, o direito absoluto com relao ao Poder Pblico, e o direito absoluto
em relao ao tempo, justificando a sucesso de bens. Assim, podia o proprietrio usar,
gozar e dispor do bem da melhor forma que lhe aprouvesse, inclusive deixando as terras
sem cultivo, imveis urbanos desocupados ou no construdos. Contra esta posio do
proprietrio, o Poder Pblico nada poderia fazer seno estabelecer algumas restries
fundadas no pode de polcia ou, excepcionalmente, expropriar o bem mediante
indenizao.
As conseqncias da adoo de teorias individualistas, porm, j ao tempo de
Duguit vinham sendo rechaadas, indicando a decadncia desse sistema. O sistema
civilista entrava em declnio por privilegiar exclusivamente a afetao individual da
riqueza numa poca em que a sociedade j tomava conscincia da interdependncia
social que liga todos e de que o homem, em sociedade, no um fim em si, mas um
meio.35
Duguit rejeitou essa concepo de propriedade como direito subjetivo absoluto,
substituindo-a pela concepo de propriedade-funo, no com a finalidade de negar a
existncia da propriedade privada, mas para centrar-se em sua natureza de direito-
funo; no como poder incondicionado, mas como poder jurdico que tem uma razo
de ser especfica, da qual no pode esquivar-se, de satisfazer necessidades individuais e
coletivas.
A teoria de Duguit assemelha-se doutrina que se fundamenta no abuso de
direito, mas sua originalidade est na adoo de uma concepo solidarista do Direito,
em que o exerccio dos direitos deve dirigir-se ao cumprimento de funes impostas
pela solidariedade social.
Muitas crticas foram opostas concepo de Duguit acerca da propriedade-
funo e da negao do direito subjetivo36, j que isto implicava a noo de dever, mas
esses questionamentos no foram suficientes para evitar a positivao nos ordenamentos
jurdicos, progressivamente, da funo social da propriedade que limita e obriga.

34
DUGUIT, Leon. Las transformaciones..., p.237.
35
DUGUIT, Leon. Las transformaciones..., p.239.
36
A respeito das crticas doutrina de Leon Duguit: COSTA, Moacir Lobo da. A propriedade na
doutrina de Duguit. RF 153, ano 51. Rio de Janeiro: Forense, 1954.
13

3.O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO


CONSTITUCIONAL COMPARADO

No direito comparado observa-se a previso constitucional do princpio da


funo social da propriedade, cumprindo trazer baila apenas algumas breves
referncias, a ttulo ilustrativo.
O princpio da funo social foi introduzido na Constituio mexicana em
191737. Embora seu texto bsico seja de 31 de janeiro de 1917, foi em fevereiro de
1983, com a reforma do artigo 25, que trata da atividade econmica, e com a adio do
art. 27, que trata da propriedade, que a funo social veio tratada mais claramente:

Art. 25 Ao desenvolvimento econmico nacional


concorrero, com responsabilidade social, o setor pblico,
o setor social e o setor privado, sem embargo de outras
formas de atividade econmica que contribuam ao
desenvolvimento da nao.
Atravs dos critrios de eqidade social e produtividade
se apoiar e impulsionar as empresas dos setores social e
privado da economia, sujeitando-os s modalidades que
ditem o interesse pblico e o uso, em benefcio geral, dos
recursos produtivos, cuidando sua conservao e o meio
ambiente.
Art. 27 A propriedade das terras e guas compreendidas
dentro dos limites do territrio nacional corresponde
originariamente nao, a qual tem tido e tem o direito de
transmitir o domnio delas aos particulares, constituindo a
propriedade privada.As expropriaes s podero dar-se
em caso de utilidade pblica e mediante indenizao.A
nao ter a todo tempo direito de impor propriedade
privada as modalidades que ditem o interesse pblico,
assim como de regular, em benefcio social, o
aproveitamento dos elementos naturais suscetveis de
apropriao, com objetivo de fazer uma distribuio
eqitativa da riqueza pblica, cuidar de sua conservao,
lograr o desenvolvimento equilibrado do pas e o
melhoramento das condies de vida da populao rural e
urbana. Em conseqncia, ditar-se-o as medidas
necessrias para ordenar os assentamentos humanos e
estabelecer adequadas provises, usos, reservas e destinos
das terras, guas e bosques, para o efeito de executar
obras pblicas e planejar e regular a fundao,
conservao, melhoramento e crescimento dos centros
populacionais, para o fracionamento dos latifndios, para
dispor, nos termos da lei regulamentar, a organizao e a

37
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v. I, p.570 e 580. Traduo livre.
14

explorao coletiva das comunidades, para o


desenvolvimento da pequena propriedade agrcola em
explorao, para a criao de novos centros de populao
agrcola com terras e guas que lhes sejam indispensveis,
para o fomento da agricultura e para evitar a destruio
dos elementos naturais e dos danos que a propriedade
possa sofrer em prejuzo da sociedade. Os ncleos de
populao que caream de terras e guas ou no as
tenham em quantidade suficiente para as necessidades de
sua populao, tero direito a que se lhes dote delas,
tomando-as das propriedades imediatas, respeitando
sempre a pequena propriedade agrcola em explorao.

Nesta Carta, muito mais do que em funo social da propriedade, pode-se falar
at em socializao da prpria propriedade, visto que ela sofre uma interveno em
benefcio do interesse pblico e social, podendo at especificar-se o domnio eminente e
o domnio til e afastar o atributo da exclusividade do direito de propriedade em relao
ao Estado.38
A Constituio republicana alem de 1919 (Constituio de Weimar)39 trazia o
princpio da funo social, que depois foi incorporado ipsis verbis pela Constituio
alem de 1949, estando hoje com a seguinte redao:

Art. 14. Propriedade, direito de sucesso e expropriao.


A propriedade e o direito de sucesso hereditria so
garantidos. A sua natureza e os seus limites so regulados
por lei. A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo
tempo servir ao bem-estar geral.

A incluso de um novo elemento (uma obrigao) no conceito de direito de


propriedade inaugurou, no direito positivo, a idia de funo social. Mas tal preceito
constitucional encontrou pouca aplicabilidade prtica na jurisprudncia germnica.40
A Constituio da Repblica Italiana41, em vigor desde 1948, em vrias
passagens se refere funo social, numa dimenso maior que a consignada na
Constituio alem, dispondo:

38
MORAES, Jos Diniz de. A funo social..., p.36.
39
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v.I, p.123.
40
A doutrina aponta ser incua a mera referncia funo social da propriedade sem o oferecimento de
mecanismos jurdicos para a apropriao e a utilizao dos bens que no cumprem tal funo. Nessa
senda, Fbio Comparato aduz que a afirmao desse princpio, sem especificaes ou desdobramentos,
falha, constituindo instrumento de manuteno da explorao empresarial capitalista. COMPARATO,
15

Art. 41 A iniciativa econmica privada livre.


No pode desenvolver-se se contrapondo utilidade
social ou de uma forma que possa acarretar dano
segurana, liberdade e dignidade humana.
A lei determina os programas e os meios de controle, a
fim de que a atividade econmica pblica e a privada
possam ser dirigidas e coordenadas para objetivos sociais.

Art. 42 A propriedade pblica ou privada. Os bens


econmicos pertencem ao Estado, s entidades privadas
ou s pessoas.
A propriedade privada reconhecida e garantida pela lei,
que determina as formas de aquisio, de sua posse e os
limites que asseguram sua funo social e torna-la
acessvel a todos.

Art. 44 A fim de conseguir uma racional explorao do


solo e de estabelecer justas relaes sociais, a lei impe
obrigaes e vnculos propriedade rural privada, fixa
limites sua extenso segundo as regies e as zonas
agrrias, promove e impe benefcios s terras insalubres,
a transformao do latifndio e a reconstituio das
unidades produtivas; ajuda a pequena e a mdia
propriedade. A lei adota providncias em favor das zonas
montanhosas.

A Constituio italiana, alm de ter alargado a potencialidade do princpio da


funo social, tambm deslocou as disposies relativas propriedade do ncleo dos
direitos fundamentais, deixando de trat-la como atributo do direito da personalidade,
para trat-la como fato econmico. No vindo mais tratada como um direito inviolvel,
mas apenas na parte que trata das relaes econmicas, e endereada ao escopo de
assegurar a funo social, restou superada a concepo estritamente individualista. Essa
Constituio remete para a lei a regulamentao dos direitos do proprietrio.42
A Constituio espanhola43 de 1978 dispe sobre a funo social na seo que
trata dos direitos e deveres dos cidados (art. 33), tambm entre os princpios reitores da

Fbio Konder. A funo social da propriedade dos bens de produo. Anais do XII Congresso Nacional
de Procuradores do Estado. Salvador: PGE-BA, 1986, p.81-82.
41
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v.I, p.515.
42
MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So
Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.34.
43
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v. I, p.355. Traduo livre.
16

poltica social e econmica (art.47), assim como no ttulo que trata da economia (art.
128):
Art. 33 Se reconhece o direito propriedade e
herana.
A funo social destes direitos delimitar seu contedo,
de acordo com as leis.

Art. 47 Todos os espanhis tm direito a desfrutar de


uma vida digna e adequada. Os poderes pblicos
promovero as condies necessrias e estabelecero as
normas pertinentes para fazer efetivo esse direito,
regulando a utilizao do solo de acordo com o interesse
geral para impedir a especulao.
A comunidade participar das mais-valias que gerarem a
ao urbanstica dos entes pblicos.

Art. 128 Toda a riqueza do pas em suas distintas


formas e seja qual sua titularidade est subordinada ao
interesse geral.

Embora esteja a propriedade privada reconhecida entre os direitos


fundamentais e as liberdades pblicas, o princpio da funo social delimita o contedo
deste direito por expressa previso constitucional.
A Constituio chilena de 198144, por seu turno, prev, entre os direitos e
deveres constitucionais:

A Constituio assegura a todas as pessoas:


24 - O direito de propriedade em suas diversas espcies
sobre toda classe de bens corpreos e incorpreos.
S a lei pode estabelecer o modo de adquirir a
propriedade, de usar, gozar, e dispor dela e as limitaes e
obrigaes que derivem de sua funo social. Esta
compreende quanto exijam os interesses gerais da nao,
a segurana nacional, a utilidade e salubridade pblicas e
a conservao do patrimnio ambiental.

Na Frana no contemplada a funo social na Constituio de 1958. O seu


reconhecimento, por via indireta, alcanado nas construes da jurisprudncia a partir
da noo de abuso de direito, extrada da aplicao do art. 4 da Declarao dos Direitos
do Homem.45

44
BRASIL. Senado Federal. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras. Braslia: Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 1987, v. I, p.215. Traduo livre.
45
GRAU, Eros Roberto. Funo social da propriedade (Direito Econmico). Enciclopdia Saraiva do
Direito, v.39. So Paulo: Saraiva, 1979.
17

Em outros pases, como nos Estados Unidos, a falta de previso constitucional


e legal do princpio da funo social da propriedade no impediu limitaes ao direito
de propriedade, construdas nas decises judiciais na forma do sistema da common law.

4. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO


CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

4.1. Nas Constituies anteriores a 1988

O princpio da funo social da propriedade nem sempre esteve presente nas


Constituies anteriores a 1988.
As Constituies de 1824, em seu art. 179, e de 1891, no art. 72, limitaram-se a
declarar garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude, ressalvada a
hiptese de desapropriao por necessidade ou utilidade social, silenciando acerca de
qualquer limite ao direito de propriedade em geral, tal como preconizava o
individualismo liberal e burgus.
Com a Constituio de 1934 surge pela primeira vez, de forma expressa,
referncia atividade do proprietrio. No art. 113, estatuiu a garantia do direito de
propriedade, mas que no poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo. Era
apenas um limite negativo. Previa, alm da desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, do usucapio pro labore e da ocupao temporria da propriedade particular,
tambm o dirigismo econmico.
A Constituio de 1937, no art. 122, garantiu o direito de propriedade,
relegando lei ordinria a incumbncia de definir o seu contedo e seus limites. Quanto
ao intervencionismo estatal no domnio econmico, s o admitia excepcionalmente, isto
, para suprir as deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores de produo,
no interesse da nao. Admitia o usucapio pro labore, reproduzindo disposio da
Carta de 1934.
A Constituio de 1946, embora tenha reproduzido vrias disposies
anteriores, inova em alguns aspectos. Com relao propriedade, o art. 141, 16, disps
que era garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa
indenizao em dinheiro. Foi, assim, introduzida a desapropriao por interesse social,
18

inspirada no conceito de propriedade como funo social. J no captulo referente


ordem econmica e social, no art. 147, restou consignado que o uso da propriedade
condicionado ao bem-estar social e que a lei poderia promover a justa distribuio da
propriedade com igual oportunidade para todos. O condicionamento do uso da
propriedade ao bem-estar social era o reconhecimento do princpio da funo social da
propriedade. Inobstante o carter programtico dos dispositivos, restava autorizada a
interveno no domnio privado em benefcio de toda a sociedade e a condicionar o
exerccio do direito de propriedade a um fim social.46
A partir de ento alguns diplomas passaram a disciplinar mecanismos jurdicos
de instrumentalizao do princpio da funo social da propriedade, a exemplo da Lei
n. 4.132/62, que regulamentou as hipteses de desapropriao por interesse social
como forma de promover a justa distribuio da propriedade ou condicionar seu uso ao
bem-estar social. Em abril de 1964, a Emenda Constitucional n. 10 possibilitou a
desapropriao de terras rurais para fins de reforma agrria mediante indenizao com
ttulos da dvida pblica. Em novembro de 1964, sobreveio a Lei n. 4.504/64 (Estatuto
da Terra), que estabeleceu regras para cumprimento da funo social da propriedade
rural e metas para a reforma agrria e o desenvolvimento da agricultura 47.
A Constituio de 1967-1969, com referncia garantia do direito de
propriedade, no art. 153, 22, reproduziu quase literalmente o texto constitucional de
1946. No ttulo reservado ordem econmica e social, houve avano acerca do
reconhecimento da funo social da propriedade. Diz o art. 160:

46
MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So
Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.39.
47
Vale anotar que o Estatuto da Terra foi criado pela lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, sendo,
portanto, uma obra do regime militar que acabava de ser instalado no pas atravs do golpe militar de 31
de maro de 1964. Sua criao estar intimamente ligada ao clima de insatisfao reinante no meio rural
brasileiro e ao temor do governo e da elite conservadora pela ecloso de uma revoluo dos agricultores.
Com os espectros da implantao de reformas agrrias em vrios pases da Amrica Latina, os
agricultores no Brasil comearam a se organizar desde a dcada de 1950, com o surgimento de sindicatos
rurais e com atuao da ala progressista da Igreja Catlica e do Partido Comunista Brasileiro. O
movimento em prol de maior justia social no campo e da reforma agrria generalizou-se no meio rural
do pas e assumiu grandes propores no incio da dcada de 1960. No entanto, esse movimento foi
praticamente aniquilado pelo regime militar instalado em 1964. A criao do Estatuto da Terra e a
promessa de uma reforma agrria foi a estratgia utilizada pelos governantes para apaziguar os
agricultores e tranqilizar os grandes proprietrios de terra. As metas estabelecidas pelo Estatuto da Terra
eram basicamente duas: a execuo de uma reforma agrria e o desenvolvimento da agricultura. Dcadas
depois, pode-se constatar que a primeira meta ficou apenas no papel, enquanto a segunda recebeu grande
ateno, principalmente no que diz respeito ao desenvolvimento capitalista ou empresarial da agricultura.
19

Art. 160 A ordem econmica e social tem por fim


realizar o desenvolvimento nacional e a justia social,
com base nos seguintes princpios:
I liberdade de iniciativa;
II valorizao do trabalho como condio da dignidade
humana;
III funo social da propriedade;
IV harmonia e solidariedade entre as categorias sociais
de produo;
V represso ao abuso do poder econmico,
caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da
concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros;
VI expanso das oportunidades de emprego produtivo.

Eram previstos, ainda, a interveno no domnio econmico, o monoplio de


determinada indstria ou atividade e a desapropriao de terras rurais com pagamento
de ttulos especiais da dvida pblica.

4.2. Na Constituio Federal de 1988

O texto constitucional de 1988 positivou a unio indissocivel entre a


propriedade e a sua funo social.
Ao arrolar o direito de propriedade dentre os direitos e garantias individuais
fundamentais, logo em seguida agrega a funo social (art. 5, inc. XXII e XXIII):

Art. 5 - (...)
XXII garantido o direito de propriedade;
XXIII a propriedade atender sua funo social;

Tambm quando trata da ordem econmica e elege seus princpios, destaca a


propriedade privada e, sucessivamente, a funo social da propriedade e a defesa do
meio ambiente como princpios da ordem econmica (art. 170, inc. II, III e VI):

Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao


do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos a existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios:
II a propriedade privada;
III funo social da propriedade;
VI a defesa do meio ambiente;
20

A Constituio traz outras situaes em que o princpio da funo social da


propriedade deve ser levado em conta.
Quando trata dos impostos cuja instituio compete aos Municpios, refere:

Art.156 Compete aos Municpios instituir impostos


sobre:
I propriedade predial e territorial urbana;
1 - O imposto previsto no inciso I poder ser
progressivo, nos termos da lei municipal, de forma a
assegurar o cumprimento da funo social da propriedade.

No Captulo II do Ttulo VII, relativo ordem econmica e financeira, ao


tratar da poltica urbana, diz:

Art. 182 A poltica de desenvolvimento urbano,


executada pelo Poder Pblico municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes.
2 - A propriedade urbana cumpre a sua funo social
quando s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante
lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir,
nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano
no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente,
de:
I parcelamento ou edificaes compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e territorial
urbana progressivo no tempo;
III desapropriao com pagamento mediante ttulos da
dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
real da indenizao e os juros legais.

No Captulo III, relativo poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria,


trata da funo social da propriedade rural:

Art. 184 Compete Unio desapropriar por interesse


social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que
no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e
justa indenizao em ttulos da dvida agrria [...]
21

Art. 185 So insuscetveis de desapropriao para fins


de reforma agrria:
I a pequena e mdia propriedade rural, assim definida
em lei, desde que seu proprietrio no possua outra;
II a propriedade produtiva.
Pargrafo nico A lei garantir tratamento especial
propriedade produtiva e fixar normas para o
cumprimento dos requisitos relativos sua funo social.

Art. 186 A funo social cumprida quando a


propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I aproveitamento racional e adequado;
II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis
e preservao do meio ambiente;
III observncia das disposies que regulam as relaes
de trabalho;
IV explorao que favorea o bem-estar dos
proprietrios e dos trabalhadores.

Dos dispositivos supra transcritos, extrai-se que se agregou ao direito de


propriedade antes delineado sob um prisma privatista o dever jurdico de agir em
vista do interesse coletivo, ou seja, o direito subjetivo do proprietrio privado foi
submetido ao interesse comum, imprimindo-lhe o exerccio de uma funo social,
voltada ao interesse coletivo.
Na atual ordem jurdico-constitucional, a funo social parte integrante do
contedo da propriedade privada.
A propriedade tende a traduzir uma relao48 entre sujeito e bem cujo
exerccio em prol da sociedade apresenta interesse pblico relevante, traduzindo um
direito-meio, e no um direito-fim, no sendo garantia em si mesma, s se justificando
como instrumento de viabilizao de valores fundamentais, dentre os quais sobressai o
da dignidade da pessoa humana.49
A propriedade compreende, em seu contedo e alcance, alm do tradicional
direito de uso, gozo e disposio por parte de seu titular (direito-garantia), a

48
A expresso relao jurdica da propriedade tambm cunhada por Gustavo Tepedino, em Contornos
constitucionais da propriedade privada, in: Temas de Direito Civil, p.323.
49
Sobre a questo, ver: DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituio de 1988 e o contedo da
funo social. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, jul-set 2002, v.27. Tambm:
COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. Disponvel
em: http:www.cjf.gov.br/revista/numero3/artigo11.htm. Acesso em: 27 de novembro de 2005. Ainda:
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin. A propriedade no Direito Ambiental. Rio de Janeiro: ADCOAS,
2004, p. 82-85.
22

obrigatoriedade do atendimento de sua funo social, cuja definio inseparvel do


requisito obrigatrio do uso racional da propriedade e dos recursos ambientais que lhe
so integrantes. O proprietrio (pessoa fsica ou jurdica, esta de direito pblico ou
privado), como membro integrante da comunidade, se sujeita a obrigaes crescentes
que, ultrapassando os limites do direito de vizinhana, no mbito do direito privado,
abrange o campo dos direitos da coletividade, visando ao bem-estar geral, no mbito do
direito pblico50.
A expresso funo social passa por uma idia operacional, impondo ao
proprietrio no somente condutas negativas (absteno, como no causar contaminao
do solo), mas tambm positivas (obrigaes de fazer, como de parcelar gleba de sua
propriedade).51

Antnio Hermann Benjamin52 esclarece que, num primeiro momento, ainda


sob forte influncia da concepo individualista ultrapassada, defendeu-se que a funo
social da propriedade operava somente atravs de imposies negativas (no fazer).
Posteriormente, percebeu-se que o instituto atua principalmente pela via de prestaes
positivas a cargo do proprietrio. A funo social mais que aceita, requer a promulgao
de regras impositivas, que estabeleam para o proprietrio obrigaes de agir, na forma
de comportamentos ativos na direo do proveito social.

50
CUSTDIO, Helita Barreira. Questo constitucional: propriedade, ordem econmica e dano
ambiental. Competncia legislativa concorrente. In: BENJAMIN, Antonio Herman (coord.). Dano
ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: RT, 1993, p.118. Jos Marcelo Ferreira Costa
aduz que, diante do novo contedo da propriedade, o direito de propriedade est no campo do Direito
Pblico, pois o regime que lhe aplicado est traado na Constituio Federal. Ao Direito Civil cabe to-
somente o disciplinamento das relaes intersubjetivas entre particulares a respeito da propriedade. In:
COSTA, Jos Marcelo Ferreira. Licenas urbansticas. Belo Horizonte: Forum, 2004, p. 55-56. No
mesmo sentido: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Novos aspectos da funo social da propriedade
no Direito Pblico. Revista de Direito Pblico. So Paulo: 1984, n. 84, p.39-45. Tambm: DALLARI,
Adilson Abreu. Emancipao do Direito Pblico no Brasil. In: ROCHA, Carmem Lcia Antunes
(coord.). Perspectivas do Direito Pblico Estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995, p.101.
51
Alinhado com esta idia, lvaro Luiz Valery Mirra refere que a funo scio-ambiental no constitui
um simples limite ao exerccio do direito de propriedade, pelo qual o proprietrio pode fazer tudo aquilo
que no prejudique a coletividade e o meio ambiente. A funo scio-ambiental vai mais alm e autoriza
que se imponha ao proprietrio comportamentos positivos, no exerccio do seu direito, para que a sua
propriedade concretamente se adeqe sua funo. MIRRA, lvaro Valery. Princpios fundamentais do
Direito Ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, abr-jun 1996, vol.2. Cristiane Derani
afirma que ao preceito jurdico que garante o exerccio da relao de propriedade (art. 5o, XXII, da CF)
acrescida a determinao jurdica de obrigao de fazer. DERANI, Cristiane. A propriedade na
Constituio de 1988 e o contedo da funo social. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT,
jul-set 2002, vol. 27, p. 61. Na mesma linha: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio
de 1988. So Paulo: RT, 1990, p. 111.
23

5. FORMAS DA INCIDNCIA DA FUNO SOCIAL SOBRE O DIREITO DE


PROPRIEDADE

A propriedade direito individual que assegura ao seu titular uma srie de


poderes e faculdades: usar, gozar, dispor e reivindicar, ou, resumidamente, jus
vindicandi e jus abutendi, compreendido neste o jus disponendi. Ao lado dessas
faculdades, os doutrinadores clssicos costumavam falar que o direito de propriedade
tinha caracterstica de plenitude, que permitiria toda espcie de poder lcito de
utilizao.
Com permisso para o pleonasmo, o atributo da plenitude deixa de ser pleno
ante o princpio da funo social, sendo necessria uma interpretao sistemtica do
ordenamento jurdico para compreenso da sua extenso.
As faculdades decorrentes do direito de propriedade no podem ser exercidas
ilimitadamente, porque coexistem com direitos alheios e porque existem interesses
pblicos maiores no Estado Social.
A propriedade, hoje inserida tanto no direito privado como no direito pblico,
tem reduzidas as suas faculdades porque deve observar a utilidade pblica e o interesse
social.
Hodiernamente, a propriedade compreende, em seu contedo, alm da
tradicional faculdade de uso, gozo e disposio por parte de seu titular (direito-garantia),
a obrigatoriedade do atendimento de sua funo social, cuja definio inseparvel do
requisito obrigatrio do uso racional da propriedade e dos recursos ambientais que lhe
so integrantes, impondo ao proprietrio uma srie de aes e abstenes.
De acordo com Orlando Gomes53, por funo social da propriedade deve-se
entender uma complexa situao jurdica subjetiva, ativa e passiva, que transforma o
direito subjetivo de propriedade. Reconhecendo o ordenamento jurdico que o exerccio
dos direitos inerentes propriedade no podia ser protegido exclusivamente para a
finalidade de satisfao dos interesses do proprietrio, a funo da propriedade torna-se
social, trazendo com isto as seguintes conseqncias: a) legitima-se a vedao ao

52
BENJAMIN, Antnio Hermann. Reflexes sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da
reserva legal e das reas de preservao permanente. In: Anais do 2 Congresso Internacional de Direito
Ambiental. So Paulo: Imprensa Oficial, 1997, p. 14.
53
GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.107.
24

proprietrio do exerccio de determinadas faculdades; b) o proprietrio passa a ser


obrigado a exercer determinados direitos elementares do domnio; e c) cria-se um
complexo de condies para que o proprietrio possa exercer seus poderes.
Sobre a mesma questo, Jos Diniz de Moraes54 diz que o princpio da funo
social da propriedade pode ser resumido em trs formas distintas de incidncia sobre o
direito de propriedade: a) privao de determinadas faculdades; b) obrigao de
exercitar determinadas faculdades, e c) complexo de condies para o exerccio de
faculdades atribudas.

5.1. Privao de determinadas faculdades

A funo social impe ao proprietrio condutas negativas (abstenes), que


subtraem faculdades atribudas ao direito de propriedade. Essa privao no nega o
direito de propriedade, e sim traa os contornos do prprio direito de propriedade,
dentro de uma perspectiva que busca, axiologicamente, um ponto de equilbrio entre o
convvio social e a gesto da propriedade. A funo social comprime, de modos
diferentes e com intensidade diversa, a atividade normal do proprietrio.
A ttulo de exemplo, no pode o proprietrio causar contaminao do solo,
construir em reas de reserva legal ou em reas de preservao permanente55. Em
relao a estas ltimas, a limitao consiste na imodificabilidade, existindo restrio ao
direito de construir56, no meramente por interesse urbanstico, mas por razes
ambientais e de equilbrio ecolgico. A intangibilidade das reas de preservao
permanente no absoluta57, porquanto o Cdigo Florestal, com a redao dada pela

54
MORAES, Jos Diniz de. A funo social..., p.128-138.
55
reas de preservao permanente (APP) so aquelas protegidas nos termos dos arts. 2o e 3o do Cdigo
Florestal (Lei n. 4.771/65), situadas ao longo ou ao redor dos corpos hdricos; no topo dos morros,
montes, montanhas e serras; nas encostas com declividade superior a 45%; nas restingas, como fixadoras
de dunas ou estabilizadoras de mangues; nas bordas dos tabuleiros ou chapadas; em altitude superior a
1800metros; cobertas ou no por vegetao nativa, que tm a funo ambiental de preservar os recursos
hdricos, a paisagem, a estabilidade ecolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico da fauna e da flora,
proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas.
56
O art. 1o do Cdigo Florestal dispe que todas as formas de vegetao, reconhecidas de utilidade s
terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do pas, exercendo-se os direitos
de propriedade com as limitaes que a legislao estabelece. Assim, o direito de usar e fruir a
propriedade pblica ou particular que difere do direito de construir deve observar as restries legais
quanto supresso de vegetao e s edificaes, estando o direito limitado pela funo scio-ambiental
da propriedade e pelo bem estar da coletividade.
57
No mbito do Rio Grande do Sul, o Cdigo Estadual de Meio Ambiente (Lei n. 11.520/2000), no art.
14, inc. IX, considera as APPs privadas de qualquer regime de explorao direta ou indireta dos recursos
naturais, sendo apenas admitida com prvia autorizao do rgo ambiental competente quando for
25

Medida Provisria n. 2.166-67/200158, prev a excepcional possibilidade de supresso


de vegetao em reas de preservao permanente, quando necessria execuo de
obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pblica ou interesse social (assim
definidos no art. 1o, 2o, inc. IV e V59), quando inexistir alternativa tcnica e
locacional60. Fica patente, pois, a funo social.
Tomando-se os exemplos mencionados, nota-se que, como medida
racionalizadora do ordenamento urbanstico e da preservao ambiental, o jus
aedificandi no mais contedo do dominus soli.
Gize-se que essa funo social de privao de determinadas faculdades nsitas
ao direito de propriedade no se confunde com a limitao do uso da propriedade
privada como forma de interveno da Administrao Pblica no domnio privado (ex:
servido administrativa), como esclarece Cristiane Derani61:

No se trata de limitar o desfrute na relao de


propriedade, mas conformar seus elementos e seus fins

necessria execuo de obras, planos, atividades, ou projetos de utilidade pblica ou interesse social,
aps a prvia realizao de estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e relatrio de impacto ambiental
(RIMA). Presente a hiptese de utilidade pblica ou interesse social, o rgo ambiental competente
poder autorizar a supresso de vegetao, eventual e de baixo impacto ambiental, em APP, e dever
indicar as medidas mitigadoras e compensatrias que devero ser adotadas pelo empreendedor pblico ou
particular.
58
Esta medida provisria est em vigor por fora da Emenda Constitucional n. 32/2001, que disps que
as MPs editadas em data anterior da publicao da emenda continuam em vigor at que medida
provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.
59
Art. 1o (...)
2o - Para os efeitos deste Cdigo, entende-se por:
IV Utilidade pblica:
a) as atividades de segurana nacional e proteo sanitria;
b) as obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos servios pblicos de transporte, saneamento e
energia;
c) demais obras, planos, atividades ou projetos em resoluo do CONAMA.
V Interesse social:
a) as atividades imprescindveis proteo da integralidade da vegetao nativa, tais como: preveno,
combate e controle do fogo, controle da eroso, erradicao de invasoras e proteo de plantio com
espcies nativas, conforme resoluo do CONAMA;
b) as atividades de manejo agro-florestal sustentvel praticadas na pequena propriedade ou posse rural
familiar, que no descaracterizem a cobertura vegetal e no prejudiquem a funo ambiental da rea;
c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resoluo do CONAMA.
60
No h livre poder discricionrio baseado em juzo de convenincia e oportunidade da
Administrao Pblica para reconhecer as hipteses de utilidade pblica ou interesse social que autorizem
a alterao de rea de preservao permanente. H, in casu, o que a doutrina chama de discricionariedade
tcnica imprpria, em que a lei usa termos que dependem da manifestao dos rgos tcnicos, cabendo
ao administrador, face aos critrio tcnicos, a adoo de uma nica soluo juridicamente vlida para o
caso concreto. A discricionariedade da interpretao da adequao do caso concreto aos conceitos
indeterminados est limitada pelos estudos tcnicos e pelo princpio da legalidade, que vincula o
administrador aos dispositivos legais. Assim, o ato administrativo que declara a utilidade pblica ou o
interesse social do empreendimento fica sujeito ao controle judicial.
61
DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituio de 1988 e o contedo da funo social. In:
Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, jul-set 2002, vol. 27, p.63.
26

dirigindo-a ao atendimento de determinaes de polticas


pblicas de bem-estar coletivo. Esse comportamento
decorre do entendimento de que propriedade uma
relao com resultados individuais e sociais
simultaneamente. Os meios empregados e os resultados
alcanados devem estar condizentes com os objetivos
jurdicos.

A funo social da propriedade corresponde a um poder-dever e compreende a


imposio de comportamentos negativos e positivos ao proprietrio, razo por que no
h como entend-la mera extenso do poder de polcia. Com a funo social, visa-se
promoo do exerccio do direito de propriedade de modo mais compatvel com a
utilidade social, ou, em outras palavras, no pode a propriedade ser usada de modo
nocivo ou contrrio utilidade social.62

5.2. Obrigao de exercitar determinadas faculdades

A expresso funo social passa por uma idia operacional, impondo ao


proprietrio no somente condutas negativas (abstenes), mas tambm positivas
(obrigaes de fazer, como de parcelar gleba de sua propriedade).63
A funo social atua principalmente pela via de prestaes positivas a cargo do
proprietrio. A funo social reclama regras impositivas, que estabeleam para o
proprietrio obrigaes de agir, na forma de comportamentos ativos na direo do
proveito social.
O art. 182, 4, da CF64, exemplo tpico que impe aos proprietrios a
obrigao de construir ou aproveitar adequadamente a propriedade urbana, sob pena de
parcelamento compulsrio, imposto progressivo ou desapropriao.

62
Nesse sentido: GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. So Paulo: RT, 1983, p.65.
63
Alinhado com esta idia, lvaro Luiz Valery Mirra refere que a funo scio-ambiental no constitui
um simples limite ao exerccio do direito de propriedade, pelo qual o proprietrio pode fazer tudo aquilo
que no prejudique a coletividade e o meio ambiente. A funo scio-ambiental vai mais alm e autoriza
que se imponha ao proprietrio comportamentos positivos, no exerccio do seu direito, para que a sua
propriedade concretamente se adeqe sua funo. MIRRA, lvaro Valery. Princpios fundamentais do
Direito Ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, abr-jun 1996, vol.2. Cristiane Derani
afirma que ao preceito jurdico que garante o exerccio da relao de propriedade (art. 5o, XXII, da CF)
acrescida a determinao jurdica de obrigao de fazer. DERANI, Cristiane. A propriedade na
Constituio..., p. 61. Na mesma linha: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica..., p. 111.
64
Art.182 - 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no
plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado
ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I parcelamento ou edificaes compulsrios;
27

5.3. Complexo de condies para o exerccio de faculdades atribudas

A criao de um complexo de condies para que o titular do direito de


propriedade possa exercer seus poderes tambm forma tpica do princpio da funo
social. Aqui, fala-se de conformao da atividade do titular da propriedade como forma
de satisfao de interesse social, isto , a eficcia dos atos praticados pelo proprietrio
subordinada observncia de determinados pressupostos, que variam conforme o
estatuto sob o qual se encontram disciplinados. O no atendimento desses pressupostos
pode justificar at a perda do bem, com ou sem indenizao, conforme o caso.
O proprietrio tem dever de dar propriedade uma destinao que atenda aos
fins sociais (cultivo da terra, parcelamento do solo para fins de moradia, etc.), mas a
destinao deve ser lcita.
Relativamente propriedade agrria encontra-se nos arts. 184 e 186 da CF65 o
exemplo mais caracterstico dessa forma de incidncia, em que so estabelecidas uma
srie de condies para que ela possa cumprir sua funo social, sob pena de
desapropriao-sano.
Quanto propriedade urbana, segundo o art. 182, 2, da CF, cumpre sua
funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor. Este, como instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes. Assim, pode o Poder Pblico municipal conformar ou condicionar as
propriedades urbanas, de modo que elas cumpram sua funo social, por exemplo,

II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;


III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada
pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
65
Art. 184 Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel
rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida
agrria [...]
Art. 186 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I aproveitamento racional e adequado;
II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
28

dando destinao especfica a determinadas zonas ou reas do Municpio ou


estabelecendo diretrizes para as construes.
H outras medidas, ainda, que podem ser impostas como condio para o
exerccio, por exemplo, da faculdade de construir, como a necessidade de adotar
medidas de segurana contra incndio ou de realizao de compensaes ambientais ou
sociais.

6. A REPERCUSSO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA FUNO


SOCIAL DA PROPRIEDADE NO SISTEMA DO CDIGO CIVIL DE 2002

O exame dos dispositivos do Cdigo Civil relativos propriedade exige um


rompimento paradigmtico e metodolgico. H necessidade de buscar-se o cotejo da
nova legislao com os princpios insculpidos na Constituio Federal, para apreender-
se a acepo das regras codificadas com vistas concretizao dos fundamentos e
objetivos do Estado Democrtico66. O exame isolado do Cdigo Civil ocasionaria a
perda de uma viso globalizada do fenmeno jurdico.
No se pode interpretar a propriedade com o contedo absoluto com o qual foi
concebido o Cdigo Civil de 1916. A moderna concepo de direito exige que os
valores constitucionais, em especial os relativizadores, sejam aplicados na concretizao
da extenso do direito de propriedade. A titularidade ainda constitui um dos pilares
informativos da legislao civil, mas no mais se mostra possvel que a propriedade seja
concebida meramente com carter individualista.
A estrutura da propriedade privada no Cdigo Civil de 2002, em que pese no
apresentar carter revolucionrio, apresenta algumas inovaes, no sentido de
incorporar os princpios informadores da matria, no se tratando de meras reformas
formais. Consagra-se a relativizao do direito de propriedade, afastando a tradio

66
Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.
Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdade sociais e regionais;
29

patrimonialista, individualista e absolutista insculpida no Cdigo Civil de 191667, e


incorporando a concepo social e funcional da propriedade.68
A regra do art. 1228 do Cdigo Civil no perfeita nem ideal, todavia, a
utilizao de recursos hermenuticos, especialmente a interpretao conforme a
Constituio, permite uma adequada utilizao, acarretando a possibilidade de
estabelecer freios e eventuais abusos na utilizao da propriedade dominial.
Como refere Eduardo Kraemer69, certa a referncia que os dispositivos
referidos no se apresentariam necessrios, caso o intrprete realizasse adequada e
pertinente aplicao das normas e princpios constitucionais. Contudo, a
concretizao em normas infraconstitucionais permite uma melhor aplicao,
especialmente para aqueles ainda resistentes eficcia dos princpios constitucionais.70
O disposto no art. 1228 e seus pargrafos do Cdigo Civil consagra
definitivamente a funcionalizao da propriedade, criando funes negativas, imposio
de limites, mas igualmente deveres positivos.71
Para exame da concepo social da propriedade no Cdigo Civil de 2002,
insta, de incio, trazer colao o art. 1228, in verbis:

Art. 1228 - O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar


e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha.
1 - O direito de propriedade deve ser exercido em
consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais
e de modo que sejam preservados, de conformidade com
o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e
artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
67
Estabelecia o revogado Cdigo Civil de 1916, em seu art. 524:
Art. 524 A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e o direito de
reav-los do poder de quem quer que injustamente a possua. O dispositivo era amplo, quase absoluto. O
Cdigo Civil de 2002 trouxe o art. 1228, caput, como equivalente do antigo art. 524, mas acrescentou
cinco pargrafos todos com a concepo da funo social da propriedade.
68
KRAEMER, Eduardo. Algumas anotaes sobre os direitos reais no novo Cdigo Civil. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
p.201.
69
Idem, p.201.
70
Nesse sentido: VARELA, Laura Beck Varela. Das propriedades propriedade. In: MARTINS
COSTA, Judith (org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002. Tambm: VARELA,
Laura Beck Varela; LUDWIG, Marcos de Campos. Da propriedade s propriedades. In: MARTINS
COSTA, Judith (org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002.
71
MARTINS COSTA, Judith. Diretrizes tericas no novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2002, p.145-156.
30

2 - So defesos os atos que no trazem ao proprietrio


qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados
pela inteno de prejudicar outrem.
3 - O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos
de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica
ou interesse social, bem como no de requisio, em caso
de perigo pblico iminente.
4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se
o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse
ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de
considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
servios considerados pelo juiz de interesse social e
econmico relevante.
5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a
justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo,
valer a sentena como ttulo para o registro do imvel
em nome dos possuidores.

O 1 do referido artigo, que determina que o direito de propriedade deve ser


exercido em consonncia com as finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico, o patrimnio
ecolgico, histrico ou artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas, de
acordo com o estabelecido em lei especial, explicita a necessidade de uso da
propriedade de forma a preservar o meio ambiente, incorporando o princpio
fundamental do meio ambiente sadio e equilibrado insculpido no art. 225 da
Constituio Federal. A relao existente entre tutela ambiental e direito de propriedade
ressaltada por Antnio Hermann Benjamin72:

[...] os problemas ambientais de hoje so conseqncia,


em grande medida, da utilizao (ou m utilizao), no
passado, do direito de propriedade, tendncia essa que
alcana patamares inimaginveis (...). No mbito do
sistema jurdico, por conseguinte, observa-se uma
irrefutvel ligao umbilical entre o tratamento dado
propriedade, enquanto instituto de direito, e aquele que
orienta a soluo dos chamados conflitos ambientais.

A norma do 2 do art. 1228 estipula a proibio de atos que no tenham


utilidade ou comodidade ao proprietrio e que tenham a finalidade de prejudicar a

72
BENJAMIN, Antnio Hermann. Reflexes sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da
reserva legal e das reas de preservao permanente. In: Anais do 2 Congresso Internacional de Direito
Ambiental. So Paulo: Imprensa Oficial, 1997, p. 14.
31

outrem, como por exemplo, a construo de um muro alto somente para tirar a viso
pela janela da residncia vizinha. O exemplo pode parecer risrio, mas, gize-se, abusos
de direito fundados em rixas de vizinhana so extremamente comuns. Pode-se pensar,
tambm na hiptese de um lindeiro executar uma obra ocupando parte do terreno do
vizinho, e este opta por destruir a benfeitoria ao invs de pleitear indenizao
correspondente.
Sob a idia de interpretao do sistema jurdico, o descumprimento da
proibio do 1 ensejaria a aplicao das normas de responsabilidade civil, em especial
do disposto nos arts. 18673 e 18774 do Cdigo Civil. Pronunciando-se sobre o tema,
pondera Silvio Rodrigues75 que h abuso de direito quando ele no exercido de
acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois [...] os direitos so
conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse
coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio.
No 3 do art. 1228 encontram-se previstas formas de interveno do Estado na
propriedade privada desapropriao e requisio , que dizem com o jus disponendi,
faculdade intrnseca da propriedade. Fosse absoluto o direito de propriedade, o
proprietrio somente perderia o bem por ato de manifestao de vontade (venda,
doao, renncia ou abandono). A presena desse dispositivo no Cdigo Civil, alm de
estar respaldada pelos inc. XXIV e XXV do art. 5 da Constituio Federal, reafirma,
agora sob o vis civilista, que o interesse pblico prepondera sobre o particular.
J os pargrafos 4 e 5 do art. 1228 agregaram a atribuio de poderes ao
magistrado para a converso de ao petitria, de carter real, em
expropriatria/indenizatria. Sobre a natureza jurdica desse novo instituto, debate-se a
doutrina, defendendo tratar-se de espcie de usucapio coletivo, forma de
desapropriao judicial, instituto novo chamado posse-trabalho, contra-direito
processual, ou forma de desapropriao especial, como se passa a examinar.
Na obra de Washington de Barros Monteiro76, atualizada por Carlos Adalberto
Dabus Maluf, o instituto visto como uma forma de perda do direito de propriedade: o

73
Art. 186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
74
Art. 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
75
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte geral, v.1. So Paulo: Saraiva, 1998, p.314.
76
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v.3: direito das coisas. 37 ed. Revista e
atualizada por Carlos Adalberto Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2003, p.87.
32

usucapio coletivo. Esse instituto, todavia, no se coaduna com o usucapio coletivo77.


Este uma forma de aquisio de propriedade gratuita, no ensejando nus ao
adquirente; a estrutura da posse ensejadora do usucapio relativa a determinado
indivduo, com carter de pessoalidade, e no tem requisitos como a realizao de obras
ou servios, mas sim, o decurso do tempo como um fato jurdico a ensejar a aquisio
da propriedade. H, por outro lado, semelhanas com deste instituto com o usucapio
especial rural e urbano (arts. 1239 e 1240 do Cdigo Civil).

J Maria Helena Diniz78 diz tratar-se de posse-trabalho, afirmando:

Trata-se, como nos ensina Miguel Reale, de uma inovao


substancial do Cdigo Civil, fundada na funo social da
propriedade, que d proteo especial posse-trabalho,
isto , posse traduzida em trabalho criador, quer se
concretize na construo de uma morada, quer se
manifeste em investimentos de carter produtivo ou
cultural. Essa posse qualificada enriquecida pelo valor
laborativo, pela realizao de obras ou servios
produtivos e pela construo de uma residncia.

A opinio de Maria Helena Diniz diametralmente oposta quela expressa na


teoria anterior, especialmente no que diz respeito finalidade social da norma. Com
efeito, observe-se esse trecho:

77
O usucapio coletivo foi introduzido na legislao brasileira pelo Estatuto da Cidade (Lei n
10.257/01), cujo artigo 10 dispe, in verbis:
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao
de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente,
desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu
antecessor, contanto que ambas sejam contnuas.
2o A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual
servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis.
3o Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos,
estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
4o O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao
favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao
posterior constituio do condomnio.
5o As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero tomadas por maioria de
votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes.

78
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 17ed., p.178.
33

Deveras, o que se poderia fazer nas reivindicatrias dos


proprietrios contra os que de boa f possuram reas
extensas loteando-as, nelas instalando sua residncia ou
empresa ou nelas investindo economicamente? Poder-se-
ia destruir suas vidas e uma economia familiar? O
proprietrio, vencedor da demanda, no receber de volta
o bem de raiz, mas sim o justo preo do imvel, sem nele
computar o valor das benfeitorias, por serem produto do
trabalho alheio. Justifica-se dada a relevncia dos
interesses sociais em jogo, que a restituio da coisa seja
convertida pelo rgo judicante em justa indenizao. De
modo que o proprietrio reivindicante, em vez de reaver a
coisa, diante do interesse social, receber, em dinheiro, o
seu justo valor. Pago o preo, a sentena valer como
ttulo para a transcrio do imvel. Hiptese em que se d
ao Poder Judicirio o exerccio do poder expropriatrio
em casos concretos.

No se pode aceitar essa teoria que define o instituto em questo como posse-
trabalho. Isso porque no se pode condensar nessas duas palavras toda a estrutura de
requisitos imaginada pelo legislador, mormente, quando se observa que a condio de
validade primria para que ocorra a aquisio no propriamente a de posse, nem
tampouco o trabalho (caracterizado pela realizao de obras e servios), mas sim o
pagamento do preo, sem o que a sentena no ter validade como ttulo para o registro
do imvel.

Segundo Miguel Reale79, a norma cria a desapropriao judicial, considerada


uma inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de
propriedade, implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de
posse, que se poderia qualificar como sendo de posse-trabalho.
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery80, assim como Teori Albino
Zavascki81, identificam o instituto como uma forma de desapropriao judicial, em que
h perda compulsria da propriedade, motivada por razes de ordem social, com justa
indenizao ao proprietrio expropriado. A norma dos 4 e 5, do artigo 1.228 do
Cdigo Civil, realmente se aproxima do instituto da desapropriao, que vem a ser, de
igual forma, uma forma de perda compulsria da propriedade, motivada por razes de

79
Exposio de motivos ao Ministro da Justia, Dirio do Congresso Nacional, Seo I, suplemento B ao
n. 61, 13.6.1975, n. 27 c, p. 121.
80
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao
Extravagante Anotados. Ed. RT, So Paulo, 2002, p. 419.
81
ZAVASCKI, Teori Albino. A Tutela da Posse na Constituio e no Projeto do Cdigo Civil. In:
MARTINS-COSTA, Judith (org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002, p.853-854.
34

ordem social. Outra semelhana que pode ser observada a condio do pagamento da
justa e prvia indenizao, conforme preceitua o inc. XXIV, do art. 5, da Constituio
Federal de 1988. Contudo, no h a menor dvida, ante a prpria literalidade do
dispositivo, que o reconhecimento do instituto se d pela via judicial, uma vez que a
determinao de sua ocorrncia e a fixao da indenizao fica a cargo do Poder
Judicirio. Mas h que se questionar a adequao do nomen juris mencionado, tendo em
vista que d a entender que o juiz seria o agente que determinaria no somente a
desapropriao e fixaria a indenizao, mas tambm realizaria, atravs do prprio Poder
Judicirio, o pagamento da justa indenizao.Tal assertiva no encontra guarida na
legislao especial que regulamenta as desapropriaes82 e, alm disso, o requisito do
pagamento da justa e prvia indenizao em dinheiro impe uma vinculao
oramentria, a qual parece no estar ao alcance do Poder Judicirio. Nesse mesmo
sentido, deve-se dizer que, muito embora o 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil no
mencione que o pagamento da justa indenizao dever ser feito em dinheiro, no resta
dvida que assim deve ser, at por aplicao supletiva do dispositivo constitucional
pertinente s desapropriaes, sob pena de albergar-se inconstitucionalidade. No
parece ser adequada, portanto, a expresso desapropriao judicial. O instituto difere-se
da desapropriao porque a competncia para decretar a desapropriao do Poder
Executivo, e no de ofcio pelo Judicirio em ao petitria movida pelo proprietrio. E
no possvel que o Poder Judicirio tenha o direito ou a prerrogativa da ao. Ora, se
no pode iniciar os procedimentos ou efetuar os pagamentos, ao Poder Judicirio
restar, como de fato sempre lhe incumbiu, julgar os pedidos de desapropriao,
avaliando as indenizaes, seus respectivos pagamentos e os demais requisitos legais
pertinentes questo.
Fredie Diddier Jnior83 preconiza que o instituto no seria uma forma de perda
da propriedade, mas sim o exerccio de um contra-direito, pela via processual, para
produo de efeitos na relao jurdica de direito material, aduzindo que o novo instituto
faculta ao juiz no desapropriar o bem, mas sim converter a prestao devida pelos rus,
que de especfica (de restituir a coisa vindicada) passa a ser alternativa (de indeniz-la

82
O artigo 2 do Decreto Lei n 3365/41 estabelece que: "Mediante declarao de utilidade pblica, todos
os bens podero ser desapropriados, pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e
Territrios". De igual forma, nas legislaes posteriores, Lei n 4.132/62, Decreto Lei n 512/69, Decreto
Lei n 1.075/70 e Lei Complementar n 76/93, h uma clara definio de que a competncia para decretar
desapropriao, ou pelo menos, para dar incio aos atos expropriatrios, tais como a declarao de
utilidade pblica, exclusiva do Poder Executivo.
83
A posio mencionada por Zavascki: ZAVASCKI, Teori Albino. A Tutela da Posse..., p.853-854.
35

em dinheiro). A concepo de que tal instituto seria um contra-direito est no fato de


que tal aquisio se daria compulsoriamente, sem direito recusa pelo proprietrio, o
que uma caracterstica de um direito potestativo, mas somente seria exercitvel no
caso da ao reivindicatria, ou seja, justamente quanto o proprietrio se vale tambm
de um direito subjetivo, em face dos possuidores diretos do bem. Nosso sistema
processual prev hipteses dessa natureza, notadamente em se tratando de obrigaes de
fazer e de obrigaes de entregar a coisa. Mas, embora lgica a argumentao,
mormente tendo em vista a tutela especfica regrada no art. 461 do CPC, o Cdigo Civil
no se ocupa de instituto processual.
Camilo de Lelis Colani Barbosa e Rodolfo Pamplona Filho84 defendem que a
perda da propriedade prevista nos 4 e 5 do Cdigo Civil de 2002 nada mais do
que uma desapropriao especial, dizendo:

modalidade desapropriatria, com peculiaridades


processuais, cujos procedimentos judiciais tero incio, de
fato, em uma provocao do titular original do direito de
propriedade, mas que imprescinde de verificao da
legitimao dos possuidores, assim tambm da
cientificao do Poder Pblico competente, o qual atuar
no feito como parte legtima e necessria.

H que se examinar, ainda, outros dispositivos inseridos no Cdigo Civil de


2002 que trazem a influncia do princpio da funo social da propriedade.
No tocante ao instituto do usucapio, o novo Cdigo Civil repetiu muito do que
a Constituio de 1988 e a legislao ordinria j haviam traado, suprimiu alguns
aspectos, trouxe modificaes importantes acerca dos requisitos e prazos e inovou na
criao de uma nova forma de usucapio.
No artigo 1.240 do novo Cdigo Civil h reproduo exata do disposto no
artigo 183, 1 a 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, apenas
reafirmando o j disposto para o usucapio especial urbano. Com relao ao usucapio
especial rural, no artigo 1.239 do novo Cdigo Civil tambm houve reproduo do
disposto no artigo 191, pargrafo nico, da Constituio Federal.
Na seo que trata do usucapio de bens imveis85, o Cdigo Civil assim
dispe:

84
BARBOSA, Camilo de Lelis Colani; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Compreendendo os novos limites
propriedade: uma anlise do art. 1228 do Cdigo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 679,
15 mai. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6725>. Acesso em: 26 mar.
2006.
36

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo,


nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe
a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f;
podendo requerer ao juiz que assim o declare por
sentena, a qual servir de ttulo para o registro no
Cartrio de Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo
reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver
estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou servios de carter produtivo.
Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel
rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos
ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural
no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva
por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua
moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de
at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco
anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para
sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano
ou rural.
1o O ttulo de domnio e a concesso de uso sero
conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
2o O direito previsto no pargrafo antecedente no ser
reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
Art. 1.241. Poder o possuidor requerer ao juiz seja
declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade
imvel.
Pargrafo nico. A declarao obtida na forma deste
artigo constituir ttulo hbil para o registro no Cartrio
de Registro de Imveis.
Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel
aquele que, contnua e incontestadamente, com justo
ttulo e boa-f, o possuir por dez anos.
Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto
neste artigo se o imvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que
os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia,
ou realizado investimentos de interesse social e
econmico.
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o
tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar
sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto
que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art.
1.242, com justo ttulo e de boa-f.

85
Com relao aos bens mveis, no houve alterao nos prazos prescricionais pelo novo Cdigo Civil.
37

Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao


devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou
interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam
usucapio.

Como demonstra a simples leitura dos dispositivos, as principais alteraes


dizem respeito reduo do tempo para as formas ordinria e extraordinria do
usucapio e a possibilidade de prazos prescricionais inferiores conforme a destinao
dada ao imvel (quando utilizado em atividade produtiva ou para moradia).
Para o usucapio extraordinrio, houve reduo do prazo prescricional de 20
anos para 15, independentemente de justo ttulo e boa-f. Esse prazo reduzido para 10
anos se o possuidor realizou obras ou servios de carter produtivo ou utilizou o imvel
para sua moradia durante o exerccio da posse.
Quanto ao usucapio ordinrio, que requer justo ttulo, o prazo continua sendo
de 10 anos. Somente se houve cancelamento do registro efetuado, aquisio onerosa,
investimento de interesse social/econmico ou o possuidor tenha utilizado o imvel para
sua moradia, o prazo prescricional reduzido para 5 anos.
Novidade introduzida no Cdigo Civil de 2002 o disposto no art. 1276, 2,
in verbis:
Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio
abandonar, com a inteno de no mais o conservar em
seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de
outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar,
trs anos depois, propriedade do Municpio ou do
Distrito Federal, se se achar nas respectivas
circunscries.
1 - O imvel situado na zona rural, abandonado nas
mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem
vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio,
onde quer que ele se localize.
2 - Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se
refere este artigo, quando, cessados os atos de posse,
deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.

Verifica-se que o abandono do imvel, agregado ao no-pagamento de tributos


incidentes, acarreta a presuno absoluta de perda da propriedade. Ao proprietrio, para
afastar eventual incidncia da norma, deve satisfazer os nus fiscais, pois apenas dessa
maneira poder agregar sua defesa outros elementos. A clusula inserida no art. 1276
demonstra que no possvel sustentar que a titularidade possa ser mantida sem
contraprestao tributria, que tem carter social. Rompe-se, com tal dispositivo legal, a
38

noo de propriedade como sendo um direito perptuo. Inaugura-se um tempo em que


eventual utilizao inadequada ser compensada pela regularidade fiscal, com isso
tambm atingindo a funo social da propriedade, j que os tributos arrecadados
podero ser utilizados em finalidades sociais.86

Por fim, h que se aduzir, apenas como referncia, que o princpio da funo
social da propriedade tambm informa o instituto da posse, que tem novos contornos no
Cdigo Civil de 2002.87

CONCLUSO

Em funo da despatrimonializao e repersonalizao do Direito Civil, a


tutela das situaes patrimoniais deixou de estar no centro das preocupaes jurdicas,
pois, a partir de uma viso constitucionalizada do Direito Privado, a primazia passou
para as situaes no-patrimoniais, buscando-se dar efetividade aos princpios da
dignidade da pessoa humana e da justia social.
Nesse prisma, institutos de Direito Privado famlia, propriedade, contrato e
atividade econmica foram elevados previso constitucional, ao passo que valores
constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a justia social, migraram para o
Direito Privado.
A constitucionalizao dos pilares do Direito Civil, entre eles a propriedade,
acarretou uma mudana paradigmtica deste instituto.Antes vista como direito subjetivo
absoluto, a propriedade passou a traduzir uma relao ente sujeito e bem, que s se
justifica como instrumento de viabilizao de valores fundamentais e s recebe a tutela
jurdica quando atendida sua funo social.
A funo social, assim, passou a ser parte integrante do contedo da
propriedade, imprimindo-lhe um complexo de condies para o seu exerccio voltado ao
interesse coletivo e impondo ao proprietrio no somente vedaes, mas tambm
prestaes positivas.

86
KRAEMER, Eduardo. Algumas anotaes..., p.206.
87
Sobre o tema, ver: ARONNE, Ricardo. Titularidades e apropriao no novo Cdigo Civil brasileiro
breve ensaio sobre a posse e sua natureza. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a
Constituio. Tambm: KRAEMER, Eduardo. Algumas anotaes sobre os direitos reais no novo
Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
39

Como princpio constitucional que , a funo social ocupa espao na


hermenutica jurdica desempenhando funes de interpretao, integrao, direo,
limitao e prescrio no s nos casos em que a propriedade est diretamente
vinculada causa devendo esta ser resolvida em favor da situao que melhor atenda
funo social , mas naquelas demandas em que o interesse social deve prevalecer,
como em se tratando de habitao, urbanismo e preservao do meio ambiente.
Contudo, a concretizao dessa nova viso jurdica sobre a propriedade
sempre dificultada pelas constantes controvrsias entre o anseio pelo uso (tantas vezes
nocivo ou abusivo) da propriedade e a funo social. Concretiz-la efetivamente ,
ainda, tarefa em construo.

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