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A LIMITAO DO USO DE ALGEMAS: A (IN)APLICABILIDADE NA REALIDADE

BRASILEIRA DA SMULA VINCULANTE N.11 DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL 1

Daniele Gasparetto*

RESUMO: O presente estudo tem por objetivo realizar uma anlise crtica da Smula
Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal que trata da limitao do uso de
algemas, buscando evidenciar problemas prticos que esto surgindo aps sua
edio. Porm, para se chegar ao tema central, examinada, preliminarmente, a
origem, a simbologia e a evoluo histrica do uso de algemas, abrangendo-se,
principalmente, os princpios da dignidade da pessoa humana e da presuno da
inocncia. Logo aps, d-se nfase ao instituto da Smula Vinculante,
especialmente analisando a Smula Vinculante n.11, citando as decises que lhe
deram origem e os fatos que contriburam para sua elaborao. Finalmente, a partir
de um delineamento da criminalizao e da seletividade do sistema penal adotando
os referenciais tericos da Criminologia Crtica, analisa-se como a Smula
Vinculante n.11 refora a distribuio seletiva e desigual do status de criminoso, bem
como se examina os problemas que surgiram com a sua inaplicao ao caso
concreto, a partir de uma viso crtica qualitativa das entrevistas realizadas com
delegados e agentes da polcia federal e da polcia civil da cidade de Porto Alegre.

Palavras-chave: Algemas. Dignidade da pessoa humana. Presuno da inocncia.


Smula Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal. Seletividade do sistema
penal.

INTRODUO

O presente estudo tem por objetivo analisar criticamente a limitao do


uso de algemas atravs da Smula Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal
luz do ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, buscando evidenciar problemas
prticos que esto surgindo aps sua edio. Ademais, no que tange aplicao da
norma, abordar-se- o papel seletivo dos operadores do sistema penal a partir dos
referenciais tericos da Criminologia Crtica.
A escolha do presente tema baseia-se na importncia jurdica e social que
a limitao do uso de algemas representa para toda sociedade, uma vez que sua
utilizao envolve a coliso de interesses fundamentais estabelecidos na nossa
Constituio Federal, quais sejam, de um lado, o dever do Estado de preservar a
ordem pblica, garantindo a segurana e a incolumidade das pessoas e de seu
patrimnio e, de outro, os princpios da dignidade humana e da presuno da
inocncia. Nesse sentido, a atualidade do tema se justifica pela gama de
posicionamentos e concluses acerca da legitimao do uso de algemas.
A problemtica se instaurou a partir dos crescentes abusos relacionados

1
Monografia apresentada como requisito para a aprovao na disciplina de Trabalho de Concluso
de Curso II, Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul, aprovada pela Banca Examinadora composta pela orientadora Prof.
Lgia Mori Madeira, Prof. Clarice Beatriz da Costa Sohngen e Prof. Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo,
em 25.11.2009.
* Acadmica da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Email: danielerg@hotmail.com.
com o emprego de algemas em desfavor de abastados, fato pouco visto
anteriormente, bem como devido ausncia de regulamentao do instrumento no
ordenamento brasileiro. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal acabou
editando, no dia 13 de agosto de 2008, a Smula Vinculante n.11, a qual limita o uso
de algemas a casos excepcionais.
Entretanto, devido abrangncia e aos critrios jurdicos subjetivos
adotados pela norma, alguns problemas prticos surgiram, uma vez que o mesmo
tribunal, anteriormente edio da norma, compreendia que a utilizao de algemas
apenas auxiliava na segurana das partes, sem, contudo, causar um
constrangimento ilegal.
Ora, convm destacar que o presente trabalho no busca defender a
utilizao de algemas indiscriminadamente, haja vista que o uso de algemas poder
acarretar prejuzos incalculveis vtima, pois desrespeita diretamente a dignidade
da pessoa humana e a presuno da inocncia, que so princpios fundamentais de
um Estado Democrtico de Direito garantido a todos os cidados.
Por outro lado, tambm impulsionaram este trabalho as descobertas feitas
atravs da Criminologia Crtica, segundo a qual a criminalidade no uma
caracterstica de determinados indivduos, mas sim de um status atribudo a estes
por meio de uma dupla seleo2 realizada pelas agncias de controle social, quais
concorrem tanto o Supremo Tribunal Federal quanto os rgos policiais.
Assim, pretende-se analisar o papel seletivo do Supremo Tribunal Federal
ao elaborar a Smula Vinculante n.11, bem como dos rgos policiais ao aplic-la,
com o fito de identificar principalmente contra quem e em favor de quem esta foi
criada3. Ademais, busca-se demonstrar os problemas prticos que esto surgindo
com a (in)aplicabilidade da norma na sociedade brasileira, a fim de traar um
entendimento acerca dos limites do uso de algemas.
Para tanto, a presente monografia foi subdividida em trs captulos, cada
qual ter uma temtica diferente, mas sempre tendo em vista o uso de algemas.
No primeiro captulo so abordados o conceito, a simbologia e a evoluo
histrica das algemas. Logo aps, procura-se demonstrar os problemas prticos da
no regulamentao do uso de algemas, bem como as medidas adotadas para o
seu regramento em outros pases, como nos EUA e na Espanha.
O segundo captulo tece algumas consideraes sobre Smula
Vinculante, sobretudo sobre a Smula Vinculante n.11, citando as decises que lhe
deram origem, bem como os fatos que contriburam para sua elaborao. Alm
disso, so expostas as diferentes posies doutrinrias sobre a limitao do uso de
algemas.
Por fim, no terceiro captulo chamado a discriminao da justia penal
brasileira, faz-se um delineamento da criminalizao e da seletividade adotando os
referenciais tericos da Criminologia Crtica, a fim de descobrir se a Smula
Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal reforou a distribuio seletiva e
desigual do status de criminoso. Posteriormente, encerra-se o trabalho, analisando-
se a (in)aplicao da norma no nosso sistema penal, a partir de uma viso crtica
2
A dupla seleo, segundo Alessandro Baratta, ocorre em primeiro lugar, da seleo dos bens
protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais:
em segundo lugar, a seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam
infraes a normas penalmente sancionadas. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica
do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio
de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p.161.
3
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro.11.ed. Rio de Janeiro:Revan, 2007,p.32.
qualitativa das entrevistas realizadas com delegados e agentes da polcia federal e
da polcia civil na cidade de Porto Alegre.

1 O USO DE ALGEMAS

O presente captulo visa analisar o uso de algemas na sociedade


brasileira contempornea desde sua origem at os dias atuais. Para isso, faz-se
necessrio um recorte histrico sobre tema a fim de esclarecer algumas
consideraes acerca de sua origem, do seu significado, de sua simbologia, bem
como de sua evoluo de uso.

1.1 ORIGEM, ETIMOLOGIA E SIMBOLOGIA

A palavra algema proveniente do rabe aljamaa, que significa a


pulseira, aparecendo no sentido de aprisionar somente no sculo XVI4.
Antigamente, no entanto, todo o instrumento capaz de prender os pulsos era
chamado de cadeias, de ferros ou de grilhes. De acordo com Srgio Pitombo,
as algemas eram utilizadas para tolher pelos pulsos, ou dedos e polegares, e os
grilhes serviam para jungir pelos tornozelos os presos5.
De fato, antigamente as algemas, os ferros, as cadeias e os grilhes
no eram apenas meios de submeter, fisicamente, os presos, mas tambm formas
de castigo. Nesse sentido, Padre Antnio Vieira cita como se utilizava os ferros na
sua poca: resgatam-nos com os seu prprios ferros, passando as algemas s suas
mos e os grilhes aos seus ps6.
Ao longo dos sculos tais palavras foram utilizadas no sentido de
aprisionar, contudo, hoje em dia utilizamos apenas o termo algema no plural,
conforme o Dicionrio Etimolgico Nova Fronteira: algema um instrumento de
ferro com que se prendem os braos pelos pulsos7. Na mesma linha, utilizamos o
conceito de Srgio Pitombo que entende por algemas o instrumento de fora, em
geral metlico, empregado pela Justia Penal, com que se prendem os braos de
algum, pelos punhos, na frente ou atrs do corpo, ao ensejo de sua priso,
custdia, conduo ou em caso de simples conteno8.
importante ressaltar, todavia, a simbologia das algemas, isto , o que ela
realmente representa para o Direito Penal. Carnelutti bem esclarece:

As algemas, tambm as algemas so um smbolo do direito; quia, a


pensar-se, o mais autntico de seus smbolos, ainda mais expressivo que a
balana e a espada. [...] E justamente as algemas servem para descobrir o
valor do homem, que , segundo um grande filsofo italiano, a razo e a
funo do direito. [...] Aquilo que estava escondido, na manh na qual vi o
homem lanar-se contra o outro, sob a aparncia de fera, era o homem: to

4
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275-292, fev. 1985, p. 275.
5
Ibidem, p. 275.
6
VIEIRA, Padre Antnio. Sermo de S. Pedro, Nolasco, pregado na cidade de So Lus do
Maranho, in Sermes. V.II/204. Lisboa. Miguel Deslandes. 1682. 221 - apud Srgio Marcos de
Moraes Pitombo. Emprego de algemas - notas em prol de sua regulamentao. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275292, fev. 1985, p. 275.
7
CUNHA, Antnio Geraldo. Dicionrio etimolgico nova fronteira da lngua portuguesa. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1982, p. 30.
8
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275-292, fev. 1985, p. 275.
logo ataram seus pulsos com a corrente, o homem reapareceu; o homem,
como eu, com o seu mal e com o seu bem, com as suas sombras e com a
9
suas luzes, com a sua incomparvel riqueza e a sua espantosa misria.

Ademais, o autor conclui que as jaulas ou as algemas so um smbolo do


direito e por este motivo revelam a natureza e a desventura do homem, haja vista
que o homem acorrentado ou enjaulado a verdade do homem, sendo o direito
apenas um modo de revel-la10.
Nesse mesmo sentido, a opinio de Srgio Marcos Pitombo, o qual
aponta que:
As algemas podem, tambm, servir para s insultar ou castigar - tortura
psquica, consistente na injusta vexao, e fsica, no aplicar da sano
prevista-, dar tratamento, enfim, degradante e desumano ao que se acha
11
sob guarda ou em custdia, violando garantia individual.

Dessa forma, alm do seu significado propriamente dito, devemos


esclarecer o que, de fato, simboliza as algemas para o Direito. Com efeito, as
algemas representam para o Direito Penal, alm de um instrumento de fora, uma
forma de represso e coero do Estado, tornando-se, muitas vezes, o smbolo
maior de humilhao do homem12.
Portanto, o uso de algemas no pode ser analisado literalmente como um
mero instrumento de trabalho do policial, tendo em vista que o seu uso indevido fere
diretamente os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
presuno de inocncia, da incolumidade fsica, dentre outros princpios garantidos
pelo Estado Democrtico de Direito.
Assim, no presente trabalho no se busca discutir o uso de algemas
quando excepcionalmente necessrio, uma vez que h determinadas situaes que
no h outra maneira de conter o indivduo. O que ser debatido a sua utilizao
indiscriminada, o que pode gerar prejuzos incalculveis vtima.

1.2 HISTRICO DO USO DE ALGEMAS

Para falar sobre a limitao do uso de algemas e da Smula Vinculante n.


11 do Supremo Tribunal Federal, faz-se necessrio um estudo histrico que permita
contextualizar a sua utilizao at os dias atuais.
O uso de algemas acompanha a histria da humanidade desde os
primrdios, contudo, de acordo com Srgio Pitombo, somente 71 anos antes do
famoso escrito de Beccaria13, comeou-se a abolir em Portugal a aplicao
indiscriminada de algemas, atravs do presente decreto:
Por ser informado que nas cadeias do Limoeiro desta cidade se pem
ferros a algumas pessoas, que a elas vo sem justa causa e as metem em

9
CARNELUTTI. Francesco. As misrias do processo penal. Trad. Jos Antnio Cardinalli. 6.ed.
Campinas: Bookseller, 2005, p. 24.
10
Ibidem, p. 26.
11
PITOMBO, op.cit., p. 285.
12
VIEIRA, Lus Guilherme. Algemas: uso e abuso. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, n. 16, p. 11-16, out./nov. 2002, p.15.
13
A obra dos Delitos e das Penas de Cesare Beccaria foi elaborada no ano de 1764.
prises mais apertadas, do que pedem as culpas, porque foram presas; e
que ainda com algumas se passa ao excesso de serem maltratadas e
castigadas; hei por bem, que os escravos, que forem as cadeias por ordem
de algum dos Julgadores; e por casos leves, ou s por requerimento de
seus senhores, no sejam molestados com ferros, nem metidos em prises
mais apertadas, que aquelas que bastarem para segurana; porque s
naqueles casos de crimes grave, que pedirem segurana pela qualidade da
culpa, ou da priso, ou em casos cometidos nas mesmas cadeias a que os
ferros servem de pena, se poder usar deles contra tais escravos; ou
outras quaisquer pessoas livres; e se lhes no poder dar outro algum
castigo mais, do que aquele, que pelas Leis for permitido, por no ser justo,
que esteja no arbtrio do Julgador mandar prender alguma por respeitos
particulares e que na priso seja vexada com ferros com o rigor da priso,
ou outro algum gnero de castigo. Ao Regedor da Justia hei por muito
recomendada a observncia deste Decreto; e contra os carcereiros, que o
contrrio permitirem ou fizerem, se mandar proceder com a demonstrao
14
do castigo, que for justo. Lisboa. 30.09.1693.

Dessa forma, percebemos que a partir do sculo XVII a utilizao de


algemas, indiscriminadamente, passou a ser proibida e repudiada pelos
doutrinadores. Entretanto, o primeiro decreto relacionado limitao do uso de
algemas no Brasil, surgiu apenas no sculo XIX, constitudo basicamente a partir de
doutrinas Europeias, sobretudo de Portugal. Assim, no ano de 1821, D. Pedro, que
ainda era Prncipe Regente, instituiu o primeiro decreto relacionado ao princpio da
garantia das liberdades individuais, o qual na Exposio de Motivos ordenou que:
[...] em caso nenhum possa algum ser lanado em segredo, ou masmorra,
estreita, escura, ou infecta, pois que a priso deve s servir para guardar
as pessoas e nunca para as adoecer e flagelar; ficando implicitamente
abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhes e outros
quaisquer ferros, inventados para martirizar homens, ainda no julgados a
sofre qualquer pena aflitiva, por sentena final; entendendo-se, todavia,
que os juzes e magistrados criminais podero conservar por algum tempo,
em casos gravssimos, incomunicveis os delinqentes, contando que seja
em casas arejadas e cmodas e nunca manietados, ou sofrendo qualquer
15
espcie de tormento.

Tal decreto, contudo, foi substitudo em 1832 pelo Cdigo de Processo


Criminal de Primeira Instncia do Imprio do Brasil, o qual permitiu, implicitamente, o
emprego de algemas no instante da priso. Esse cdigo dispunha em seu captulo
VI, artigo 180, que caso o ru no obedecesse e procurasse evadir-se, o executor
teria direito de empregar o grau da fora necessria para efetuar a priso; se
obedecesse, porm, o uso da fora estaria proibido. Nessa perspectiva, a lei 26, de
03 de dezembro de 1841, reformadora do Cdigo de Processo Penal, deixou
intocado o art. 18016.
De fato, a primeira reestruturao do processo penal brasileiro ocorreu
apenas 30 anos depois, com a Lei 2.033, de 20 de outubro de 1871, a qual vedou o
14
Ordenaes e Leis do Reino de Portugal, Confirmadas e Estabelecidas pelo Senhor Rei D. Joo IV.
Lisboa, Mosteiro de So Vicente de Fora, 1747, Livro V, Ttulo 95, coleo IIz, p. 282-283- apud
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275-292, fev. 1985, p. 276.
15
BRASIL. Decreto de 23 de maio de 1821. Das providncias para garantia da liberdade individual.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DNNI2351821.htm.>.
Acesso em: 20 set. 2009
16
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275-292, fev. 1985, p. 276.
deslocamento do preso com ferros, algemas ou cordas, salvo em caso de extrema
segurana, que deveria ser justificada pelo condutor, sob pena de multa17.
Com isso, nota-se uma evoluo dos direitos individuais do cidado;
parte-se de uma liberalidade total do Estado, no qual o indivduo era considerado um
simples objeto controlado pelo poder estatal, para tornar-se um indivduo de direitos.
Nesse contexto, o emprego de algemas passou a ser permitido apenas em casos
extremos e justificados pelo condutor.
importante salientar que a primeira codificao penal da Repblica
(1890) e a Consolidao das Leis Penais (1932) foram omissas quanto ao emprego
de algemas. O tema, todavia, s voltou a ser regulamentado, indiretamente, no
Cdigo de Processo Penal de 1941, atravs dos artigos 284 (no ser permitido o
emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de
fuga do preso) e do art. 292 ( Se houver, ainda que por parte de terceiros,
resistncia priso em flagrante ou determinada por autoridade competente, o
executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar por meios necessrios para
defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito
tambm por duas testemunhas), que esto em vigor at hoje.
Em 1969, durante a ditadura militar, o Cdigo de Processo Penal Militar
decretou em seu artigo 234 que o emprego de algemas deveria ser evitado, desde
que no houvesse perigo de fuga ou agresso por parte do preso. Ademais,
retomaram o esprito elitista das Ordenaes Filipinas, proibindo a utilizao da fora
em presos especiais.
A Lei de Execuo Penal, criada em 1984, previu em seu art.199 que o
emprego de algemas seria disciplinado por decreto federal, contudo, passado mais
de 24 anos da sua edio, nada foi regulamentado.
A respeito do tema, a Organizao das Naes Unidas (ONU) em seu 1
Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Crime e Tratamento de
Delinquentes, realizado em Genebra, em 1955, tratou da matria sobre algemas nos
seus artigos 33 e 34. Alm disso, o Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno
Americana de Direitos Humanos), ratificado pelo Brasil em 1992, tambm mencionou
as regras mnimas para o tratamento do prisioneiro. Observa-se que esses
organismos internacionais j apontavam a necessidade de limitar os abusos
decorrentes da arbitrariedade da polcia em relao ao uso de algemas.
Finalmente, o ltimo artigo que trata sobre o tema, editado somente em
2008, o art. 474, 3, do Cdigo de Processo Pena l, alterado pela Lei n.
11.689/2008, que probe o uso de algemas no Tribunal do Jri18.
Portanto, nota-se que no h no ordenamento jurdico brasileiro uma
legislao federal que regulamente o uso de algemas, razo pela qual as instituies
passaram a estabelecer diferentes normas em todos os Estados do Brasil a partir
dos institutos em vigor, acarretando uma grande insegurana jurdica a toda
populao.

17
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275-292, fev. 1985, p.277.
18
Preceitua o art. 474, 3, do Cdigo de Processo P enal, alterado pela Lei 11.689/08 : No se
permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do Jri,
salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou
garantia da integridade fsica dos presentes. BRASIL. Lei n.11.689, de 9 de junho de 2008. Altera
o
dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal,
relativos ao Tribunal do Jri, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do
Brasil. Braslia, DF, 10 ago. 2008. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2008/Lei/L11689.htm> Acesso em: 20 set. 2009.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, no intuito de suprir a
omisso legislativa e diminuir a insegurana jurdica, editou, no dia 13 de agosto de
2008, aps o julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 91.952/SP, a Smula Vinculante
n. 11, assunto objeto do presente trabalho, nos seguintes termos:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
19
responsabilidade civil do Estado.

Ocorre que a mencionada Smula no resolveu os problemas


relacionados ao uso de algemas, uma vez que os critrios jurdicos adotados por ela
so extremamente subjetivos. Todavia, esses aspectos sero discutidos nos
captulos posteriores.

1.3 PROBLEMA DA NO REGULAMENTAO

Resta claro que a falta de regulamentao do emprego de algemas


prejudica toda sociedade, sobretudo por envolver a coliso de interesses
fundamentais estabelecidos na nossa Constituio Federal, quais sejam: de um
lado, o dever do Estado de preservar a ordem pblica, a incolumidade das pessoas
e o patrimnio atravs dos rgos policiais (art. 144 da CF/88), e por outro lado, os
princpios fundamentais da estrutura democrtica, isto , o da dignidade da pessoa
humana e da presuno da inocncia20.
De fato, a falta de disciplinamento, at a edio da Smula Vinculante n.
11 do Supremo Tribunal Federal, permitia o uso de algemas indiscriminadamente,
isto , os agentes policiais poderiam algemar qualquer pessoa sem nenhuma
justificativa. Em alguns Estados, a sua utilizao era regra e no a exceo.
Nesse cenrio, cumpre destacar o Projeto de Lei do Senado Federal n.
185/2004, de autoria do Senador Demstenes Torres, que visa regularizar o
emprego de algemas em todo territrio nacional21.De acordo com o site do Senado
Federal, este Projeto de Lei encontra-se na Subseco da Coordenao Legislativa
do Senado desde o dia 07 de agosto de 2008, aguardando aprovao22. Observa-
se, assim, que o presente projeto demorou mais de 20 anos para ser elaborado e,
ainda, no se sabe quando ser aprovado e aplicado Brasil.
Diante do exposto, para solucionar os casos que envolvam o uso de
algemas, utiliza-se o Cdigo de Processo Penal de 1941, principalmente, os artigos
284 e 292, anteriormente citados, e a Smula Vinculante n.11 do Supremo Tribunal
Federal, objeto do presente trabalho. Ocorre que essas legislaes so lacunosas,
haja vista que os critrios jurdicos estabelecidos so extremamente subjetivos,

19
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante&pagina=s
umula_001_013>. Acesso em: 17 set. 2009.
20
CAPEZ, Fernando. A questo da legitimidade do uso de algemas. Revista Direito Militar,
Florianpolis, n. 75, p. 23-26, jan./fev. 2009, p. 24.
21
BRASIL. Senado Federal: Projeto de Lei n 185/04. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=22402>. Acesso em: 19 set. 2009.
22
Ibidem.
acarretando grande insegurana jurdica a toda sociedade.
Em outros pases, contudo, o problema da regulamentao encontra-se
solucionado. De acordo com o Departamento de Polcia de Boston, nos Estados
Unidos, as algemas devem ser utilizadas sempre que uma pessoa seja detida ou
presa, independentemente da idade ou sexo, a menos que existam circunstncias
que tornem justificvel para um gestor no o fazer. Nesse caso, o gestor deve estar
preparado para justificar a no utilizao de algemas23.
Ademais, esta mesma cartilha do Departamento de Boston estabelece que
sob nenhuma circunstncia as algemas devem ser removidas enquanto um preso
est sendo transportado, seja em sede policial ou em qualquer outro lugar, exceto
para fins de coleta de impresses digitais ou para escrita e, reafirma que
necessrio evitar utilizar as algemas na parte da frente do corpo, exceto nos casos
em que a pessoa possuir alguma deformidade fsica, deficincia, ou se ela estiver
grvida.
Portanto, nos Estados Unidos o uso de algemas no necessita ser
justificado, uma vez que, de acordo com a Corte Suprema, em situaes
inerentemente perigosas, as algemas minimizam o risco de danos, tanto para os
agentes quanto para os ocupantes.
Observa-se, assim, que para o Departamento de Boston e para a Corte
Suprema, o uso de algemas regra e no exceo. Ora, no Brasil, at a edio da
Smula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal, esta era a orientao dada
aos policiais da polcia civil e da policia federal, conforme seus regimentos internos.
Por outro lado, na Espanha, a polcia no ato da priso deve usar a fora
"somente quando estritamente necessrio, e mesmo assim, deve colocar as
algemas sob "critrios muito restritivos. Essas so as orientaes dadas s polcias
locais espanholas, no entanto, caso a autoridade deixe de cumprir tais medidas, no
h uma sano determinada. Assim, percebe-se que neste pas as algemas s
podero ser utilizadas em casos excepcionais.24
Dessa forma, nota-se que cada pas adota um tipo de norma em relao
ao uso de algemas. No Brasil, antes da edio da Smula n. 11 do Supremo
Tribunal Federal, cada Estado estabelecia suas prprias medidas administrativas,
autorizando ou restringindo o uso de algemas. Todavia, tal procedimento acarretava
uma grande insegurana jurdica, razo pela qual foi elaborada Smula Vinculante n.
11 do Supremo Tribunal Federal.
De fato, a Smula Vinculante n.11 no regulamentou corretamente o uso
de algemas no ordenamento jurdico brasileiro. necessria, urgentemente, a
aprovao de uma lei federal que discipline o uso de algemas, a exemplo do
ocorrido nos Estados Unidos e na Espanha.

1.4 CONSTITUCIONALIZAO DO PROCESSO PENAL

Antes de falar-se especificamente sobre a constitucionalizao do


Processo Penal importante destacar a realidade histrica em que foi produzido o
nosso Cdigo de Processo Penal vigente e as suas linhas tericas.

23
Boston Police Department Rules and Procedures, Rule 315, 1991. Disponvel em:
<www.cityofboston.gov/police/pdfs/rule315.pdf>. Acesso em: 23 set. 2009.
24
El Pas Edicin Empresa, Catalua. Disponvel em:
<http://www.elpais.com/articulo/cataluna/codigo/conducta/regulara/actuaciones/Mossos/elpepiespca
t/20081105elpcat_18/Tes>. Acesso em: 05 out. 2009
Nesse diapaso, retornaremos a meados do sc. XX, basicamente em
1941, quando foi elaborado o Cdigo de Processo Penal brasileiro. Tal legislao foi
inspirada no processo penal italiano de 1930 que se encontrava em pleno regime
fascista, de ideologia eminentemente inquisitiva.
Destaca-se, todavia, que a partir de 1967, com a Lei n. 5349/67, bem
como nos anos de 1973 e 1977, alm das recentemente aprovadas Leis n. 11.689,
11.690 e 11.718 de 2008, ocorreram grandes alteraes no CPP, por meio das quais
foram flexibilizadas inmeras regras restritivas do direito liberdade.
Em contrapartida, a Constituio Federal de 1988 se afastou desta linha
autoritria do Cdigo de Processo Penal, uma vez que instituiu um sistema de
amplas garantias individuais, a comear pelo fortalecimento do princpio da
dignidade humana, da presuno da inocncia, bem como a garantia do devido
processo legal ao acusados, como a ampla defesa e o contraditrio. Nesse sentido,
conclui-se que o modelo adotado pela nossa Constituio de 1988 o sistema
processual acusatrio25.
Luigi Ferrajoli entende que o sistema processual acusatrio aquele que:

[...] o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o


julgamento como um debate paritrio, iniciado pela acusao, qual
compete o nus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um
contraditrio pblico e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre
26
convico.

De fato, grandes modificaes ocorreram no Cdigo de Processo Penal,


contudo, suas linhas tericas continuam sendo extremamente autoritrias e
abusivas, pois se baseiam em um sistema preponderantemente inquisitivo, opondo-
se ao sistema processual acusatrio institudo pela nossa Constituio Federal de
1988.
Assim, aps 88, verifica-se a necessidade de interpretar as normas
estabelecidas no Cdigo de Processo Penal a partir da norma constitucional,
principalmente, devido hierarquia das regras estabelecidas na nossa Constituio
Federal. Nesse sentido, Zaffaroni e Pierangeli mencionam que:
A relao do direito penal com o direito constitucional deve ser sempre
muito estreita, pois o estatuto poltico da Nao que a Constituio
Ferderal constitui a primeira manifestao legal da poltica penal, dentro
de cujo mbito deve enquadra-se a legislao penal propriamente dita, em
27
face do princpio da supremacia constitucional.

Aury Lopes Junior, na mesma linha, entende que:


Somente a partir da conscincia de que a constituio deve efetivamente
constituir (logo, conscincia que de que ela constitui-a-ao), que se
pode compreender que o fundamento legitimante da existncia do
processo penal democrtico se d atravs de sua instrumentalidade
constitucional. Significa dizer que o processo penal contemporneo
somente se legitima medida que se democratizar e for devidamente

25
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 8.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 10.
26
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et. al.
2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.123.
27
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro.
4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 135.
28
constitudo a partir da Constituio.

De fato, o Processo Penal deve se desenvolver dentro da estrutura


democrtica estabelecida pela Constituio Federal, ou seja, o processo penal deve
ser lido luz da Constituio e no ao contrrio29. Nesse sentido, Ada Pellegrini
Grinover conclui que:

[...] o importante no apenas realar que as garantias dos acusado que


so, repita-se, garantias do processo e da jurisdio - foram alcanados a
nvel constitucional, pairando sobre a lei ordinria, qual informam. O
importante ler as normas processuais, luz dos princpios e regras
constitucionais. verificar a adequao das leis letra da Constituio.
verificar os textos legais luz da ordem constitucional. , como j se
escreveu, proceder interpretao da norma, em conformidade com a
Constituio. E no s em conformidade com a sua letra, mas tambm com
seu esprito. Pois a interpretao constitucional capaz, por si s, de
operar mudanas informais na Constituio, possibilitando que, mantida a
letra, o esprito da lei fundamental seja acolhido e aplicado, de acordo com
30
o momento histrico que se vive.

Nesse cenrio, importa registrar que a limitao do uso de algemas ser


analisada atravs da Constituio Federal, isto , todos os dispositivos relacionados
ao presente tema devero ser interpretados de acordo com os postulados
democrticos e garantistas da nossa Carta Magna e no nos limites autoritrios do
Cdigo de Processo Penal de 194131.
Ora, convm destacar que no se busca defender a utilizao de algemas
apenas para determinados grupos sociais, ou seja, a interpretao garantista no
visa atingir somente os presos privilegiados, como vem ocorrendo constantemente
no nosso sistema penal, e sim toda a populao que venha a sofrer algum tipo de
constrangimento ilegal.

1.4.1 Princpio da dignidade humana e da presuno da inocncia


Resta claro que no poderemos mais aplicar o Direito Processual Penal
Brasileiro com base no Cdigo de Processo Penal de 1941, sobretudo, devido s
mudanas trazidas pela Constituio Federal de 1988 e seus direitos fundamentais.
Porquanto, partindo-se de uma viso constitucional, busca-se tutelar alguns
princpios garantidores dos direitos individuais frente ao princpio da preservao da
ordem pblica.
De fato, os princpios constitucionais so verdadeiras garantias
fundamentais dos indivduos, uma vez que estes so considerados os limitadores do
poder estatal. Por esta razo, faz-se necessrio um estudo dos princpios
norteadores do Estado Democrtico de Direito, quais sejam, o princpio da dignidade
humana e da presuno da inocncia.
Primeiramente, precisamos esclarecer o que vem a ser um princpio e qual

28
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 8.
29
Ibidem, p. 10.
30
GRINOVER, Ada Pellegrine. As garantias constitucionais do processo, novas tendncias do direito
processual. In: FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.17.
31
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 11.
o seu grau de importncia para o sistema jurdico.Segundo Paulo Bonavides, os
princpios so valores fundamentais que governam a Constituio e regmen a
ordem jurdica. No so apenas lei, mas o Direito em toda sua extenso,
substancialidade , plenitude e abrangncia32.
Nesse quadro, Eugnio Pacelli complementa a definio: os princpios se
apresentam como normas fundamentais do sistema processual, sem os quais no
se cumpriria a tarefa de proteo aos direitos humanos33. Assim, princpios so
normas abstratas e gerais constitudos de valores protegidos pela sociedade que
devem ser garantidos pelo Estado.
Nota-se, nesta esfera, que desrespeitar um princpio muito mais grave
que desrespeitar uma norma, uma vez que so considerados normas supremas do
ordenamento jurdico, razo pela qual caso ocorra um problema concreto entre
normas do sistema, aplicar-se-o sempre os princpios; eles so a luz de todo o
ordenamento.
Nesse cenrio, o que se pretende demonstrar que os princpios
fundamentais apresentam uma qualidade de normas embasadoras e informativas de
toda a ordem constitucional, inclusive das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais, que integram, juntamente com os princpios fundamentais, o ncleo
essencial de nossa Constituio formal e material.
A partir do exposto, destacamos um dos princpios fundamentais do nosso
Estado Democrtico de Direito, estabelecido no art.1, inciso III, da Constituio
Federal; o princpio da dignidade da pessoa humana.
Inicialmente, importante esclarecer que a dignidade da pessoa humana
um valor supremo que est relacionado com a condio humana, envolvendo,
principalmente, a condio do ser humano. De fato, a dignidade vem sendo
considerada como qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer indivduo,
razo pela qual a destruio de um implicaria a destruio do outro. Logo, o respeito
e a proteo da dignidade da pessoa constituem uma meta permanente do Estado
de Direito. Alis, s poderamos cogitar a absoluta desnecessidade de qualquer
preocupao com o princpio ora defendido, caso o indivduo pudesse rejeitar essa
sua condio de ser humano.34
Nesse diapaso, importante a adoo de um conceito norteador, e, para
tanto, utiliza-se a definio desenvolvida por Ingo Wolfgang Sarlet:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-
responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
35
com os demais seres humanos.
Nesse sentido, partimos da premissa de que a dignidade, sendo
qualidade inerente essncia do ser humano, dever servir de parmetro para

32
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editoras LTDA,
2005, p.293.
33
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 5.
34
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Ed., 2004, p. 84.
35
Ibidem, p. 59.
aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais das
demais normas constitucionais, mas sim de todo o ordenamento jurdico, visto que
em cada direito fundamental e em toda legislao infraconstitucional se faz presente
um contedo, ou pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa humana. Por
essa razo, considerada como o princpio-valor de maior hierarquia da nossa
Constituio Federal. Como bem esclarece Ingo Sarlet:

Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enftico que a


dignidade da pessoa humana, na condio de valor ( e princpio normativo)
fundamental que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais,
exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais
de todas as dimenses (ou geraes, se assim preferimos). Assim, sem
que se reconheam pessoa humana os direitos fundamentais que lhe so
36
inerentes, em verdade, estar-se- negando-lhe a prpria dignidade.

Dessa forma, conclui-se que todas as funes, os rgos e as atividades


estatais encontram-se vinculados ao princpio da dignidade humana, devendo estes
tanto respeit-lo, proteg-lo contra agresses oriundas de terceiros, bem como e,
principalmente, possuem obrigao de promover as condies que viabilizem as
pessoas de viverem com dignidade. Assim, quando tal princpio no estiver
assegurado aos indivduos e ao seu pleno desenvolvimento, estaremos diante de
um Estado autoritrio, injusto e ineficaz.37
Diante do exposto, restou destacado que o princpio da dignidade da
pessoa impe limites atuao estatal, razo pela qual o poder pblico est
impedido de violar a dignidade da pessoa humana. De fato, o Estado tem o dever de
respeitar tal princpio, alm disso, a partir dele dever ter como meta permanente a
proteo e a realizao concreta de uma vida com dignidade para todos. De acordo
com a lio de Prez Luo, a dignidade da pessoa humana constitui no apenas a
garantia negativa de que a pessoa no ser objeto de ofensas ou humilhaes, mas
implica tambm, num sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade de
cada indivduo38.
Nesta linha de raciocnio, sustenta-se que o Estado realmente tem o dever
de garantir uma vida digna a todos, ou seja, as condies mnimas necessrias para
sobrevivncia de cada indivduo. Todavia, no presente trabalho, considerar-se- o
princpio da dignidade humana como um limitador da atividade estatal. Assim,
atravs desse princpio, busca-se impedir os abusos das autoridades em relao ao
uso de algemas.
Com efeito, a principal finalidade na adoo de algemas para o Poder
Pblico no desrespeitar a dignidade da pessoa humana. Ocorre que, muitas
vezes a polcia se utiliza da forma indevida do uso de algemas, atravs do excesso,
da sua injusta colocao, bem como pela sua exposio desnecessria e exagerada
mdia. Assim, inegavelmente, estamos diante de uma afronta aos princpios
fundamentais do Estado Democrtico de Direito39.
De fato, h muito tempo tem se percebido abusos de autoridade

36
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Ed., 2004, p. 78.
37
Ibidem, p.59.
38
LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. 5 ed. Madrid:
Tecnos, 1995, p. 318.
39
HEBERLLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: fundamentos jurdicos do uso
de algemas. So Paulo: Lex Editora, 2008, p.135.
cometidos na utilizao vexatria de algemas, lesando diretamente dignidade da
pessoa humana. Nestes casos, apesar de ser considerado um mero instrumento de
segurana, para alguns doutrinadores, o uso algemas, quando em excesso, significa
o smbolo maior da humilhao do homem, uma vez que s podem ser utilizadas
nas singulares e excepcionalssimas hipteses dos art.s 284 e 292 do Cdigo de
Processo Penal, combinado com a Smula n. 11 do Supremo Tribunal Federal e,
mesmo assim, desde que esgotados todos os outros meios para conter a pessoa
que se pretende conduzir40.
Ademais, cumpre salientar que a Smula Vinculante n.11 do Supremo
Tribunal Federal estabeleceu que o uso de algemas s permitido
excepcionalmente, tendo a autoridade coatora o dever de justificar expressamente
tal ato. Contudo, a Corte Suprema no se manifestou em relao aos critrios
adotados pelo policial para justificar a utilizao de algemas. Assim, o policial poder
adotar qualquer medida que considerar necessria.
Entretanto, sendo o policial um representante do Estado, a ele compete o
dever de garantir a isonomia de todos os seres humanos, os quais no podem ser
submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio. Nesse sentido, no desempenho
do exerccio policial tambm vigora o princpio da igualdade, e no tolerada a
discriminao por sexo, religio, raa ou classe social.
Atualmente, todavia, no isso que est ocorrendo, uma vez que
determinados indivduos esto sendo algemados pelo simples fato de pertencerem a
camadas sociais mais baixas, isto , so considerados a priori como elemento
perigoso e violento, enquanto outros por serem pessoas conhecidas e com grande
poder econmico esto tendo esse direito resguardado. Dessa forma, h uma
afronta ao princpio da dignidade, pois em situaes iguais todos deveriam ter
legalmente o mesmo tratamento.
Nesse sentido, Sandro Sell afirma que:
Em respeito ao princpio da dignidade humana (na verso "Ferrajoli para
milionrios"), algemar um banqueiro , por presuno, abusivo; enquanto
que algemar um pedreiro , salvo prova em contrrio (a ser decidida com
toda calma e tempo do mundo), uma medida de cautela razovel. Essa a
traduo rasteira, para efeitos prticos, da smula do STF. Em nvel de
senso comum, inteligncia prtica etc. isso at tem sua razo de ser:
mais fcil imaginarmos um pedreiro fisicamente agressivo do que um
banqueiro. Da mesma forma que as fundadas suspeitas do artigo 244 do
CPP levariam "naturalmente" a dar uma "geral" no pedreiro que passeia
pela avenida e uma escolta de cortesia ao banqueiro transeunte. Fundadas
suspeitas ou pr-percepo de periculosidade seguem tradicionalmente a
cartografia da excluso social: todas as desconfianas concentram-se nos
41
que no concentram nada de renda.

Com efeito, acredita-se que a subjetividade da Smula Vinculante n.11 do


Supremo Tribunal Federal prejudicou diretamente os grupos sociais de condies
mais humildes, haja vista que o indivduo pobre, j estigmatizado como bandido,
continuar se sujeitando s humilhaes geradas pelo Poder Estatal. Assim, no se
pode aceitar que as autoridades policiais justifiquem seus atos atravs da presuno

40
VIEIRA, Lus Guilherme. Algemas: uso e abuso. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, n. 16, out./nov. 2002, p. 15.
41
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas. Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 04 out. 2009.
de periculosidade do agente, baseando-se exclusivamente em critrios
discriminatrios, como a raa e a classe social.
Alm disso, importa registrar que o policial no poder justificar a
utilizao de algemas em virtude da gravidade do delito, baseada em um simples
juzo antecipado de culpabilidade do indivduo, na medida em que tal critrio atinge
diretamente o princpio da presuno da inocncia, ou estado ou situao jurdica de
inocncia42.
Impende destacar que, no Brasil, a presuno da inocncia considerada
um dos princpios norteadores da Constituio Federal e est consagrada, em seu
artigo 5, LVII, a qual estabelece que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, isto , nenhum delito pode
considerar-se cometido e ningum pode ser considerado culpado at que haja uma
prova contundente sobre a autoria do crime, produzida mediante um processo
regular43.
Ora, tal princpio fruto de uma opo garantista a favor da tutela dos
inocentes, mesmo que para isso pague-se o preo da impunidade de algum
culpvel. Como bem esclarece Aury Lopes Junior: isso porque, ao corpo social, lhe
basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse que
todos os inocentes, sem exceo estejam protegidos44.
Nesse sentido, Beccaria j chamava ateno para o fato de que um
homem no pode ser considerado culpado antes da sentena do juiz; e a sociedade
s lhe pode retirar a proteo pblica depois que seja decidido ter ele violado as
condies com as quais tal proteo lhe foi concedida45.
Alis, a presuno da inocncia envolve garantias essenciais ao indivduo,
como, por exemplo, a liberdade, a verdade e, principalmente, a segurana. Assim,
deve-se levar em considerao as regras mnimas para o tratamento do acusado,
posto que a interveno do processo penal se d sobre um inocente e no ao
contrrio46. Nesse sentido, o policial ao analisar a situao de fato, se deve ou no
utilizar o uso de algemas, dever ter em mente que aquele indivduo inocente, at
que lhe provem o contrrio.
Ademais, importa registrar no h pessoas mais presumidas inocentes e
pessoas menos presumidas, na verdade, como bem esclarece Aury Lopes Junior,
todos somos presumidamente inocentes, qualquer que seja o fato que nos
atribudo47. Nesse diapaso, no h como uma autoridade policial presumir que um
indivduo da alta classe no dever ser algemado por ser mais inocente que um
preso pobre de baixo status social, bem como, no poder presumir a periculosidade
do agente pela gravidade do delito.
Nessa linha de entendimento, utilizamos a lio de Adalto Suannes:
(...) nada justifica que algum, simplesmente pela hediondez do fato que se
lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa
humana exige. Nem mesmo sua condenao definitiva o excluir do rol dos
seres humanos, ainda que em termos prticos isso nem sempre se mostre
assim. Qualquer distino, portanto, que se pretenda fazer em razo da

42
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 31.
43
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 178.
44
Ibidem, p. 179.
45
BECCARIA. Cesare. Dos delitos e das penas. 2.ed. So Paulo: Martin Claret. 2008, p. 35.
46
LOPES JUNIOR, op. cit, p. 180.
47
Ibidem, p.181.
natureza do crime imputado a algum inocente contraria o princpio da
isonomia, pois a Constituio Federal no distingue entre mais-inocentes e
menos-inocentes. O que deve contar no o interesse da sociedade, que
tem na Constituio Federal, que prioriza o ser humano, o devido
tratamento, mas o respeito dignidade do ser humano, qualquer seja o
48
crime que lhe imputado.

Portanto, o princpio da presuno da inocncia deve ser o princpio


basilar de todas as atividades estatais, sobretudo quando tratamos diretamente com
o imputado, pois quando respeitamos o citado princpio, reduzimos as chances de
estigmatizao prematura do sujeito, isto , ao no utilizar o uso de algemas em
determinados indivduos, evitamos uma humilhao e uma condenao prvia
baseada em uma simples desconfiana do policial em relao ao ru49.
Dessa forma, conclumos que a presuno da inocncia impe um
verdadeiro dever de tratamento ao desviante, visando proteger garantias
constitucionais, como da imagem, da dignidade e privacidade, bem como da abusiva
explorao miditica em torno do fato criminoso e do prprio processo judicial.
Diante do exposto, conclui-se que o abuso do uso de algemas ofende
diretamente os princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito, quais
sejam, o da dignidade da pessoa humana e da presuno da inocncia, uma vez
que h uma estigmatizao antecipada do indivduo.
Dessa forma, o presente trabalho defende uma legislao que trate do uso
de algemas atravs de critrios objetivos, sobretudo que no permita o poder
arbitrrio dos policiais, buscando principalmente respeitar os princpios da dignidade
humana e da presuno da inocncia.
Por conseguinte, acredita-se que o instituto da Smula Vinculante no foi
o ideal para regularizar o uso de algemas, uma vez que esta no procurou defender
as garantias constitucionais de todos os cidados, mas sim de uma determinada
classe social. Assim, no prximo captulo busca-se analisar os verdadeiros motivos
que levaram o Supremo Tribunal Federal a elaborar a Smula Vinculante n.11, bem
como as posies doutrinrias relacionadas limitao do uso de algemas.

2 SMULA VINCULANTE N 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O presente captulo visa analisar o instituto da Smula Vinculante a partir


de diferentes perspectivas, sobretudo da Smula Vinculante n.11 do Supremo
Tribunal Federal, buscando citar as decises que lhe deram origem, bem como os
fatos que contriburam para sua elaborao. Ademais, ao final, sero expostas
diferentes posies doutrinrias sobre a limitao do uso de algemas.

2.1 NOES GERAIS DE SMULA VINCULANTE

A fim de amenizar a crise do judicirio e uniformizar a interpretao


jurisprudencial, foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro o instituto da Smula
Vinculante. Por essa razo, a partir da Emenda Constitucional n. 45, em dezembro
de 2004, ingressou na nossa legislao a chamada Smula Vinculante,
encontrando-se a mesma prevista no art. 103-A da Constituio Federal, segundo a
48
SUANNES. Adauto Alonso Silvinho. Os fundamentos ticos do Devido Processo Penal. 2.ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 232.
49
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 181.
qual o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial,
ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do poder judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei,
estando regulamentada na lei n.11.417/06.
Ademais, reza o art. 103-A,3 da Constituio Fede ral que do ato
administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente aplic-la, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal e, caso
seja julgada procedente, anular-se- o ato administrativo ou ser cassada a deciso
judicial reclamada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicao
da smula, dependendo de cada caso.
Resulta evidente o efeito vinculante de tal smula, na medida em que a
autoridade que contrari-la ou aplic-la de forma indevida, ser diretamente objeto
de Reclamao no Supremo Tribunal Federal que, aps analisar o caso concreto,
poder tanto anular o ato, como tambm determinar que a autoridade proferira outra
deciso em observncia aos termos da smula. Preservando desta maneira a
autoridade das decises emitidas pela Corte Suprema.
Assim, a submisso das instncias inferiores ser regulada atravs da
Reclamao, de modo que as prprias partes podero interpor a presente ao para
impugnar o ato administrativo contrrio ao entendimento do Supremo Tribunal
Federal. Seu processamento est estabelecido no art. 103-A da CF/88 combinado
com os arts. 156 a 162 do Regimento Interno do STF e a lei n. 11.417/06.
Para melhor compreender o estudo das Smulas Vinculantes, impende
destac-la em face da Constituio da Repblica Brasileira sob o parmetro de
Estado Democrtico de Direito, da segurana jurdica e da celeridade processual.
Ora, para alguns doutrinadores, como Pollyana Silva, a Smula Vinculante
ao fixar interpretaes de matrias jurdicas, restringindo o direito das partes de
recorrerem aos Tribunais Superiores, fere diretamente o Estado Democrtico de
Direito, uma vez que inviabiliza a participao dos indivduos da sociedade no
processo jurisdicional. Nesse sentido, a autora afirma que:
(...) a Smula Vinculante, como um instituto que visa retirar matrias
jurdicas do mbito da dialtica social ocorrida no judicirio, fixando-lhes
interpretao unvoca e obrigatria, apresenta-se, pois maculada de
inconstitucionalidade, posto que em confronto com a constituio do direito
50
a partir do discurso e, assim, do prprio Estado Democrtico de Direito.

Dessa forma, as Smulas Vinculantes tem uma funo de representar


uma espcie de concepo universalizante do direito, isto , buscam uma
universalizao conceitual de determinadas normas, desconsiderando a
singularidade dos casos. Sendo assim, o ato de aplicao do jurista resumir-se-
mera subsuno do caso quele significante, produzindo, uma perfeita simetria
entre o dito universal e o fato singular a ser subsumido. Portanto, os magistrados
seriam meramente aplicadores das normas (das smulas) ao caso concreto, isto , a
tarefa do intrprete seria apenas adequar a questo de fato questo de direito

50
GUIMARES, Pollyana Silva. Anlise constitucional do instituto da smula vinculante sob o
parmetro do Estado Democrtico de Direito, da segurana jurdica e da celeridade processual.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 15, n. 61,
p.247-267, out./dez. 2007, p. 257.
previamente dada pela smula, razo pela qual o juiz perderia a sua autonomia nas
decises prolatadas51.
Desse modo, estamos diante de uma afronta aos princpios
constitucionais, pois a Smula Vinculante, ao fixar interpretaes unvocas de
aplicao geral para todos, impede a construo da dialtica da ordem jurdica,
inerente a qualquer regime democrtico, nos quais a criao do direito se faz pelos
indivduos mediante processos garantidores do discurso social.52
Outro argumento bastante utilizado pela doutrina a inconstitucionalidade
da Smula Vinculante diante da ilegitimidade do Supremo Tribunal Federal para criar
um direito vinculante para todos, posto que a Corte formada por 11 magistrados
escolhidos pelo Poder Pblico, e no pelo povo, que criam o direito de forma
legtima e justa. Seguindo a mesma proposta, Luiz Flavio Gomes observa que:

Esse novo ativismo judicial (do STF) est impregnado de vrios riscos. O
primeiro reside no enfraquecimento da Democracia. Os parlamentares so
os legtimos e diretos representantes do povo. Seu produto legislativo,
portanto quando compatvel com a Constituio, muito mais democrtico
que uma norma do judicirio. Atuando o STF como legislador ativo, h
sempre o risco de aristocratizao do direito (ou seja, o direito pode
derivar de uma casta elitizada, no da vontade dos representantes do
53
povo).

Assim, considera-se que o poder judicirio, ao editar smulas vinculantes,


desrespeita diretamente o princpio da separao dos poderes, uma vez que atua
como legislador ativo, criando normas obrigatrias, a partir de textos
constitucionais, como, por exemplo, a regulamentao do uso de algemas, o que,
consequentemente, excede o seu poder de julgador.
importante enaltecer que a Smula Vinculante foi criada com o objetivo
de estabelecer segurana jurdica e celeridade processual, contudo, deve-se ter em
considerao que a busca por tais princpios no pode ignorar as garantias
constitucionais estabelecidas no nosso Estado Democrtico de Direito.
Ora, a Smula Vinculante, ao fixar interpretaes lei, objetiva a
institucionalizao de um pensamento nico, pr-elaborado, que cria conceitos
gerais e elimina dados singulares de cada problema concreto, impedindo novas
interpretaes normativas54. Alm disso, atravs do efeito vinculante, fixa-se
aplicao geral e obrigatria para todos, confrontando com a autonomia das partes e
do operador jurdico.
Enfim, salienta-se que o instituto da Smula Vinculante deve ser revisado,
na medida em que os princpios da segurana jurdica, da celeridade processual no
podem prevalecer sobre o princpio da livre manifestao de vontade das partes e

51
SARLET. Ingo Wolfgang. Smulas Vinculantes: em busca de algumas projees hermenuticas.
Jurisdio e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura: Livraria do
Advogado Editora, v.1, p. 107- 129, 2006, p. 110.
52
GUIMARES, Pollyana Silva. Anlise constitucional do instituto da smula vinculante sob o
parmetro do Estado Democrtico de Direito, da segurana jurdica e da celeridade processual.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 15, n. 61,
p.247-267, out./dez. 2007,p. 259.
53
GOMES. Luiz Flavio. Nepotismo: O STF pode legislar? Estado de Direito. Porto Alegre, ano III, n.
16, ago./set. 2008, p. 13.
54
SARLET. Ingo Wolfgang. Smulas vinculantes: em busca de algumas projees hermenuticas.
Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005/ Escola Superior da Magistratura do Rio
Grande do Sul- AJURIS; coord. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre, v.1, t.1, p. 107- 129, 2006, p.
128.
do jurista. Nesse sentido, afirma-se que o instituto da Smula Vinculante no condiz
com o Estado Democrtico de Direito brasileiro.
Diante do exposto, busca-se no prximo ponto analisar especialmente a
Smula Vinculante n.11, a qual limitou o uso de algemas.

2.2 A SMULA VINCULANTE N.11 DO STF: HISTRICO E CONTEDO

O Supremo Tribunal Federal em sesso realizada no dia 13 de agosto de


2008 editou a Smula Vinculante n. 11, cujo teor o seguinte:

S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de


fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
55
responsabilidade civil do Estado.

O referido dispositivo tem referncia legal, em nvel constitucional, nos


artigos: art. 1, III, da Constituio Federal, que versa sobre os fundamentos da
Repblica, e revela o respeito dignidade humana; art. 5, III, X e XLIX, da
Constituio Federal que, respectivamente, probe o tratamento desumano e
degradante do indivduo, a violao da imagem das pessoas e que assegura o
respeito integridade fsica e moral do preso. Em nvel infraconstitucional, baseou-
se nos artigos 284 e 292 do Cdigo de Processo Penal de 1941, bem como no art.
350 do Cdigo Penal, que cuida do crime de exerccio arbitrrio ou abuso de poder,
por fim, na Lei 4.898/65 que trata do abuso de autoridade.
Como precedentes jurisprudenciais os seguintes acrdos: HC 56.465/SP
(publicado no DJ 05/09/78), HC 71.195/SP (publicado no DJ 04.08.95), HC
89.492/RO (publicado no DJ 28/08/06), HC 89.419/RO (publicado no DJ
07/08/2006), HC 89.416/RO (publicado no DJ 15/08/2006), HC 91.952/SP (publicado
no DJ 19/12/2008).
Os dois primeiros precedentes negaram a ordem pleiteada, sendo que no
HC 56.465/SP, o eminente Relator Min. Cordeiro Guerra alegou em sua deciso que
o uso de algemas em inquirio de testemunhas s era justificado quando evitasse a
fuga do preso, bem como para preservar a segurana das testemunhas. J na
apreciao do HC 71.195/SP, relatado pelo Ministro Francisco Resek, cujo acrdo
foi publicado no Dirio de Justia no dia 04 de agosto de 1995, a segunda turma
entendeu que o uso de algemas durante o julgamento no constitua
constrangimento ilegal se essencial ordem dos trabalhos e segurana do preso.
Eis a ementa:
HABEAS CORPUS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PROTESTO
POR NOVO JRI. PENA INFERIOR A VINTE ANOS. UTILIZAO DE
ALGEMAS NO JULGAMENTO. MEDIDA JUSTIFICADA.
[...] II O uso de algemas durante o julgamento no constitui
constrangimento ilegal se essencial ordem dos trabalhos e segurana
56
dos presentes. Habeas Corpus indeferido.

55
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula vinculante n. 11. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante&pagina=s
umula_001_013>. Acesso em: 17 set. 2008.
Dentre estes precedentes, tambm cabe destacar as decises que
concederam a ordem: no Habeas Corpus 89.492/RO, no qual o impetrante, um
Conselheiro do Tribunal de Contas de Rondnia, buscava no ser algemado durante
a sua conduo da carceragem da Polcia Federal em Braslia ao Gabinete de uma
Ministra do Superior Tribunal de Justia, onde seria ouvido, e tambm solicitava que
no fosse exposto s cmeras da imprensa, uma vez que, por ocasio da sua
priso, o paciente teria sido algemado em sua residncia mediante exposio
imprensa de todo o pas. A eminente Relatora Crmen Lcia concedeu a liminar
requerida, garantindo ao paciente o direito de no ser algemado durante sua oitiva
no STJ, bem como durante todo o transporte que viessem ser feitos, a no ser em
caso de reao violenta57.
Nesse mesmo sentido, foram impetrados dois habeas corpus com
fundamentos idnticos, HC 89.419/RO e HC 89.416/RO, tendo como paciente,
respectivamente, um Procurador de Justia e um Desembargador, encontrando
desfecho anlogo, no qual a Min. relatora Crmen Lcia, observou que o uso de
algemas h de obedecer aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da
razoabilidade, sob pena de nulidade.
Por fim, merece anlise o Habeas Corpus n. 91.952/SP, no qual o
impetrante, um pedreiro acusado de homicdio qualificado, requereu a anulao do
julgamento efetuado pelo Jri popular da cidade de Laranjal Paulista em 2005,
arguindo preliminar de nulidade em virtude do fato do ru ter permanecido algemado
durante todo o julgamento realizado pelo Tribunal do Jri.
Ademais, ponderou que:

No foi apontado, portanto, um nico dado concreto, relativo ao perfil do


acusado, que estivesse a ditar, em prol da segurana, a permanncia com
algemas. Quanto ao fato de apenas dois policiais civis fazerem a
segurana no momento, a deficincia da estrutura do Estado no
autorizava o desrespeito dignidade do envolvido. Incumbia sim,
inexistente o necessrio aparato de segurana, o adiamento da sesso,
preservando-se o valor maior, porque inerente ao cidado. Concedo a
ordem para tornar insubsistente a deciso do Tribunal do Jri. Determino
que outro julgamento seja realizado, com a manuteno do acusado sem
as algemas.

Pelas razes expostas, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto


do relator, deferiu a ordem de Habeas Corpus, para o fim de tornar insubsistente a
deciso do Tribunal do Jri, determinando a realizao de outro julgamento com a
manuteno do acusado sem algemas.
Contudo, salienta-se que a lei n.11.689/08, de 9 de junho de 2008, no
captulo II, do procedimento relativo aos processos do tribunal do jri, implementou
nova redao ao art. 474 do Cdigo de Processo Penal, tornando o uso de algemas
excepcional durante o perodo em que a parte permanecer no jri. Eis o novo
preceito:
Art. 474 [...] 3 No se permitir o uso de algem as no acusado durante o
perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente

56
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2 Turma. Habeas Corpus n. 71.195/SP, Rel. Min. Francisco
Rezec, publicado no DJ 04/08/95. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/STF/IT/HC_71195_SP%20_25.10.1994.pdf>.
Acesso em: 05 out. 2009.
57
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Smula Vinculante n 11, do STF elaborado em
08.2008.Revista Phoenix magazine, So Paulo, ano V, n. XI, p. 38- 42, 2008, p. 38.
necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou
58
garantia da integridade fsica dos presentes.

Nesse sentido, acredita-se que o impasse em relao ao uso de algemas


diante o Tribunal do Jri est solucionado, haja vista que h uma norma
regulamentando sua utilizao com critrios objetivos.
Assim, o motivo que o Supremo Tribunal Federal alegou como sendo a
origem da Smula Vinculante, qual seja, o julgamento de um pedreiro que foi
algemado durante o tribunal do jri, com acato e respeito devido deciso do
Supremo Tribunal Federal, no merece prosperar, uma vez que quando a smula foi
editada, esta lei j havia sido aprovada. Dessa forma, deve-se buscar o verdadeiro
motivo que levou o Supremo Tribunal Federal a editar a smula vinculante n. 11.
De fato, a polmica sobre os critrios de utilizao de algemas se deu a
partir de operao Satiagraha, e seus eventuais abusos contra presos de classe
alta, uma vez que os empresrios capturados nesta operao foram expostos
mdia algemados, razo pela qual se passou a discutir a legalidade do uso de
algemas59.
Importa enaltecer que os abusos decorrentes do uso de algemas eram
procedimentos comuns nas operaes policiais, mas que atingia apenas
determinada parcela da sociedade, sobretudo os indivduos da classe baixa. Nesse
sentido, o historiador Marcos Bretas afirma que no me parece que houvesse
problema com o uso de algemas enquanto eram exibidos os criminosos associados
a um mundo das classes baixas. O problema surgiu quando assistimos a essas
prises de gente importante60.
Ora, vivemos diariamente diante destes abusos de autoridade, sobretudo
em relao s pessoas com baixo poder aquisitivo, que no interessam mdia
local, nem aos seus espectadores. Ser que foi por este motivo que demoraram 24
anos para restringir o uso de algemas? A quem interessam a Smula Vinculante n.
11? Pretende-se responder estas perguntas no decorrer deste trabalho.
Ademais, ao analisar as prises de indivduos de diferentes classes sob
um ngulo social, o historiador Marcos Bretas observa que:
[...] quando lidamos com assaltantes ou traficantes, o olhar naturaliza a
situao, parece que fez-se justia. Quando lidamos com a elite,
empresrios, polticos , no existe a mesma presuno de infmia. A
inculpao das elites objeto de dvidas, a exposio dos presos pobres
61
tomada com a crena natural da culpa.

Desse modo, percebe-se que, para a grande maioria da sociedade, os


indivduos de baixo poder aquisitivo so considerados presumidamente culpados,

58 o
BRASIL. Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de
outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Jri, e d outras
providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 10 jun. 2008.
Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm>.
Acesso: 05 out. 2009.
59
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas . Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 05 nov. 2009.
60
BRETAS, Marcos. Uma marca para sempre. Zero Hora, Porto Alegre, 16 ago. 2008. Caderno
Cultura, p. 4 5.
61
BRETAS, Marcos. Uma marca para sempre. Zero Hora, Porto Alegre, 16 ago. 2008. Caderno
Cultura. p. 4 5.
como bem esclarece Sandro Sell fundadas suspeitas ou pr-percepo de
periculosidade seguem tradicionalmente a cartografia da excluso social62,
enquanto os indivduos de alto poder aquisitivo so considerados inocentes at que
se prove ao contrrio. Percebe-se, assim, que as garantias constitucionais
favorecem apenas determinados grupos sociais, contudo, voltaremos a discutir este
ponto no captulo 3.
Assim, somente neste ano, aps o uso de algemas durante a priso de
determinados indivduos privilegiados e a sua exposio pblica, a sociedade
passou a discutir a restrio do uso de algemas.
Com efeito, analisando os precedentes da Smula Vinculante n.11,
verifica-se que alm de restringir o uso de algemas a casos excepcionais e
devidamente justificado, esta foi aprovada, principalmente, para evitar o
sensacionalismo estipulado pelos rgos de imprensa na cobertura de priso de
certas pessoas, no consideradas como clientes habituais do sistema penal63.
Nesse sentido, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar
Mendes afirmou que a smula tinha basicamente o objetivo de evitar o uso de
algemas para exposio pblica do preso, pois a Corte jamais validou essa prtica,
que viola a presuno da inocncia e o princpio da dignidade64.
Inicialmente, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal acertou em
coibir a cobertura jornalstica de pessoas algemadas, posto que esta atitude atinge
diretamente a dignidade da pessoa humana e a presuno da inocncia. Sendo
assim, o direito de informar, no pode prevalecer sobre o direito intimidade e
imagem do preso65.
Todavia, como destaca Rodrigo Fudoli, a partir da edio da Smula
Vinculante n. 11, surgiram controvrsias quanto sua aplicao nos casos
concretos, pois o teor, sobretudo os critrios jurdicos estabelecidos,
extremamente subjetivo, na medida em que para que seja justificada a
excepcionalidade do emprego de algemas deve-se comprovar resistncia; ou
fundado receio de fuga; ou fundado receio de perigo integridade fsica prpria
(do preso) ou alheia (de terceiro). Do ponto de vista da resistncia no h maiores
problemas, pois se trata de um critrio objetivo. Contudo, os outros critrios so
extremamente subjetivos, razo pela qual, neste trabalho, acredita-se que a smula
vinculante apenas foi editada com o intuito de favorecer uma determinada classe
social, reproduzindo, assim, a seletividade penal66.
Nesse cenrio, busca-se analisar as decises do Supremo Tribunal
Federal, a fim de encontrar as justificativas aceitas pelo Egrgio Tribunal para o uso
de algemas, uma vez que determinadas indagaes, devido ao sucinto teor da
smula, permanecem sem respostas, como, por exemplo, o fundado receio de fuga
ou de perigo prprio ou alheio ser justificado a partir da natureza do crime que o

62
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas . Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 05 nov. 200
63
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a smula vinculante n 11, do STF elaborado em
08.2008. Revista Phoenix magazin, So Paulo, ano V, n. XI, p. 38- 42, 2008, p. 39.
64
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias STF, 13 ago. 2008. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94467>. Acesso em: 06 out.
2009.
65
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a smula vinculante n 11, do STF elaborado em
08.2008. Revista Phoenix magazine, So Paulo, ano V, n. XI, p. 38-42, 2008, p. 39.
66
Ibidem, p. 39.
ru tenha praticado, isto , presumir-se- que, assaltantes, latrocidas e homicidas
poderiam sempre ser algemados, ainda que no apresentassem nenhuma atitude
violenta durante o processo e a priso enquanto estelionatrios no seriam
algemados? Nesse sentido, como restar aplicado o princpio da presuno da
inocncia, j que estes indivduos so meros suspeitos e no condenados por
sentena transitada em julgado. Ademais, como ser medida a periculosidade do
preso? O ambiente determinar esta periculosidade? Acredita-se que para a
populao em geral, bem como para prpria polcia, presumi-se perigoso aquela
pessoa pobre, sem educao, morador de subgrupos habitacionais, enquanto as
pessoas com alto poder aquisitivo so consideradas meros indivduos desviantes e
que, por isso, no sero algemados.
Portanto, a Smula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal
consolidou o entendimento da Corte Suprema no sentido de que o uso de algemas
somente lcito em casos excepcionais, devidamente justificados, sob pena de
aplicao de penalidades decorrentes do constrangimento fsico e moral do preso.
Contudo, dificilmente esta meta ser alcanada, uma vez que os critrios jurdicos
estabelecidos so extremamente subjetivos, razo pela qual a maioria da populao
continuar sendo algemada, como ficar evidenciado no captulo 3.

2.3 DIFERENTES POSIES DOUTRINRIAS SOBRE A LIMITAO DO USO DE


ALGEMAS ATRAVS DA SMULA VINCULANTE N.11 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL

Para desenvolver o presente ponto, busca-se reunir posicionamentos de


alguns autores que tratam sobre a legitimao do uso de algemas. Contudo, faz-se
mister ressaltar que ainda no h obras especficas versando exclusivamente sobre
o assunto e, alm disso, h poucos doutrinadores que se pronunciaram sobre o
tema, haja vista que a smula foi editada apenas em 2008.
Inicialmente, importa salientar que a Smula Vinculante n. 11 do Supremo
Tribunal Federal restringiu a casos excepcionais o uso de algemas em operaes
policias e julgamentos, pois considerou que a utilizao indiscriminada do uso de
algemas viola os princpios dignidade da pessoa humana e da presuno da
inocncia, dentre outras garantias constitucionais do indivduo. Assim, pela deciso
do STF, a polcia s poder utilizar as algemas quando houver um risco real de fuga
ou ameaa de violncia por parte do preso, desde que justificada a excepcionalidade
da utilizao do instrumento. Dessa forma, o policial ter que prever se o preso
pretende ou no fugir ou se este poder cometer algum ato contra si ou contra
outrem. Ocorre que, estes critrios jurdicos estabelecidos pela Smula Vinculante
n.11 causaram grandes discusses na sociedade, de tal modo que a doutrina
praticamente se dividiu.
Neste primeiro momento, apontaremos os argumentos doutrinrios que
defendem o uso irrestrito da algemas e que, consequentemente, so contra a
Smula Vinculante n. 11 do STF, como, por exemplo, Fernanda Heberlla, Jos Almir
Pereira da Silva, Luiz Fernando Corra, Paulo Fernando Silveira.
De fato, os doutrinadores contrrios Smula Vinculante n. 11 do
Supremo Tribunal Federal salientam que o uso de algemas quando devido, legtimo
e necessrio no avilta a dignidade da pessoa humana, uma vez que so
considerados apenas instrumentos postos disposio dos profissionais da rea de
segurana pblica, para preservar a integridade fsica dos detidos, do corpo policial
e de terceiros67. Nesse sentido, Rodrigo Carneiro Gomes destaca que:
As algemas no servem apenas para garantia de segurana da equipe
policial ou para assegurar a integridade fsica do preso em flagrante delito
ou por ordem judicial, no caso especfico de atos de polcia judiciria. H
uma terceira razo: inibir a ao evasiva do preso e atos irracionais num
momento de desespero. Nesse ponto, pouco importa a periculosidade do
68
agente, sua estrutura corprea, idade ou status poltico e social.

Assim, a utilizao de algemas to somente um ato natural, inerente


atividade policial, que visa ao atendimento de regras de segurana, bem como a
inibio de aes evasivas do preso em um momento de desespero.
Ressalta-se, ainda, que os valores constitucionais suscitados pelo
Supremo Tribunal Federal ao elaborar a Smula Vinculante n. 11 limitando o uso de
algemas, no merece prosperar, pois, de acordo com Jos Almir Pereira da Silva, h
valores muito mais relevantes que os mencionados, como, por exemplo, o direito
vida, segurana e a proteo integridade fsica do agente e de terceiro. V-se,
pois, que o emprego de algemas visa, fundamentalmente, preservar esses valores.
Nesse sentido, o autor supracitado afirma que:

cedio que estamos diante de um Estado Democrtico de Direito que


tutela os direitos e garantias individuais, notadamente a dignidade da
pessoa humana, mas no podemos olvidar que o Estado muitas vezes
limita temporariamente e moderadamente direitos individuais com escopo
de preservar a vida e a integridade da pessoa, sendo que esta limitao
temporria de direito individual tambm visa o direito da coletividade e
jamais pode ser considerada como afronta dignidade da pessoa humana.
Ademais, sopesando os direitos tutelados no resta dvida que a
preservao da vida, da integridade fsica e do bem comum se sobrepe a
69
todos os outros direitos individuais mencionados alhures.

Paulo Fernando Silveira segue na mesma linha, salientando que uso


adequado da algemas no viola os princpios da dignidade da pessoa humana e da
presuno da inocncia, pois, no a sua utilizao que atenta contra tais
princpios, mas sim o prprio ato de priso. Sendo assim, se a priso for legal,
autorizada pelo poder judicirio ou em fragrante delito, o uso de algemas ser
constitucionalmente permitido, uma vez que alm de se tratar de uso moderado de
fora contra o preso, causa menos constrangimento que a prpria priso70. E conclui
que:
H de se reconhecer que, inerente ao ato de priso, encontra-se a
autorizao legal do emprego de fora coercitiva necessria sua

67
HEBERLLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: fundamentos jurdicos do uso
de algemas. So Paulo: Lex Editora, 2008, p. 92.
68
GOMES, Rodrigo Carneiro. A problemtica da exposio miditica e a regulamentao do uso de
algemas: segurana da equipe em operaes policiais. Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
69
SILVA, Jos Almir Pereira da. O uso de algema: Estado Democrtico de Direito ou Estado de
politicagem. Academia de Direito Militar. Disponvel em:
<http://www.academiadedireitomilitar.com/index.php?option=com_content&view=article&id=98&cati
d=35>. Acesso em: 10 out. 2009
70
SILVEIRA, Paulo Fernando. Algemas - seu uso e smula vinculante 11 do Supremo Tribunal
Federal: Regra ou exceo? Revista Jurdica UNIJUS. Uberaba-MG, V.12, n. 16, p. 13-21, maio,
2009. p. 17.
realizao. [...] Logo, o ato de algemar se insere, naturalmente, como meio
moderado e imprescindvel implementao da medida, para que ela
ocorra, eficazmente, sem risco de vida ou de ferimentos para o policial,
71
para terceiros e para o prprio preso.

Importa enaltecer, contudo, que o uso de algemas apesar de estar


inserido no ato da priso, ser considerado abusivo quando o profissional do Estado
desobedecer s regras tcnicas, pois quando a autoridade utilizar as algemas de
forma violenta e injusta estar violando diretamente os princpios constitucionais
garantidos pelo Estado Democrtico de Direito.72
Por conseguinte, outro argumento bastante utilizado pela doutrina, refere-
se subjetividade dos critrios jurdicos adotados pela prpria Smula Vinculante
n.11, quais sejam, o fundado receio de fuga e fundado receio de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, que devero ser previstas pelo policial. Jos
Almir Pereira da Silva aponta que impossvel saber a priori a reao do indivduo
que est sendo algemado, e assim esclarece:
[...] no somos capazes de mensurar a possibilidade de reao daquele
que se encontra em situao de aprisionamento, pois aquele que se sente
acuado, prestes a ser conduzidos priso pode abruptamente oferecer
resistncia, por mais pacfico que seja ou se encontrem visto que a reao
humana imprevisvel. [...] Sabemos que no existe mais possibilidade de
mensurar o que bom ou mau, pacfico ou agressor, o dito normal e o
psicopata. A aparncia fsica, o poder econmico e a crena religiosa no
mais podem ser utilizadas como limitadores de ao ou reao, todos so
passveis de esboar uma inopinada reao diante de uma priso legal ou
73
no.

Esse tambm o entendimento de Luiz Fernando Corra, Diretor Geral da


Polcia Federal, que afirma ser praticamente impossvel o policial fazer essa anlise
com segurana no momento da priso, pois considera o comportamento humano
imprevisvel. Ademais, sustenta que no h histrico de vtimas ou danos causados
por presos c,orretamente algemados e conduzidos de forma adequada, em
contrapartida garante que a excepcionalidade do uso de algemas poder acarretar
atos de violncia, como suicdios, homicdios, bem como tentativa de fuga74.
Portanto, para estes doutrinadores, o uso de algemas no deve ser
excepcionado, pois alm de no trazer sequelas ao preso, quando devidamente
utilizadas, garantem a segurana das partes envolvidas na hora da priso, evitam a
fuga do preso e a destruio de provas, bem como resguardam a incolumidade de
terceiros. Ademais, afirmam que os critrios jurdicos adotados pela Smula
Vinculante n. 11, isto , o fundado receio de fuga e fundado receio de perigo
integridade fsica prpria ou alheia - que devero ser previstos pelo policial -
causaro grande insegurana jurdica, pois impossvel prever o comportamento do

71
SILVEIRA, Paulo Fernando. Algemas - seu uso e smula vinculante 11 do Supremo Tribunal
Federal: Regra ou exceo? Revista Jurdica UNIJUS. Uberaba-MG, V.12, n. 16, p. 13-21, maio,
2009, p. 17.
72
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a smula vinculante n 11, do STF elaborado em
08.2008. Revista Phoenix magazine, So Paulo, ano V, n. XI, p. 38- 42, 2008, p.39.
73
SILVA, Jos Almir Pereira da. O uso de algema: Estado Democrtico de Direito ou Estado de
politicagem. Academia de Direito Militar. Disponvel em:
<http://www.academiadedireitomilitar.com/index.php?option=com_content&view=article&id=98&cati
d=35>. Acesso em: 10 out. 2009
74
CORRA, Luiz Fernando. Zero Hora, Porto Alegre, 19 ago. 2008. Caderno Geral, p. 39.
indivduo no momento da priso, independentemente da camada social e da
personalidade. Nesse sentido, citam os inmeros incidentes que esto ocorrendo
devido falta do uso de algemas75, colocando em iminente risco a integridade fsica
daqueles que tratam diretamente com a criminalidade e daquelas pessoas presas.
Pelas razes expostas, conclui-se que para esta parte da doutrina a
utilizao de algemas, longe de ser uma exceo, deve ser uma regra, pois somente
dessa forma se garante a segurana de toda a sociedade76.
Cumpre anotar que quando o uso de algemas utilizado como forma de
constrangimento ou execrao pblica, degradando a imagem do preso, h um
consenso entre os doutrinadores de que este ato fere diretamente a dignidade da
pessoa humana, sendo cabvel a responsabilizao dos agentes pblicos, no mbito
civil, criminal e administrativo, pois consideram inadmissvel a exposio da figura do
preso, custodiado pelo Estado77.
Em que pesem os argumentos contrrios, a adoo da Smula Vinculante
n.11 do Supremo Tribunal Federal foi bem recebida, sob todos os aspectos, por
parte da doutrina como Nelson Missias de Morais, Ricardo Breier, Paulo Tadeu
Rodrigues Rosa, entre outros, uma vez que proibiu o uso desordenado, abusivo e
espetaculoso das algemas.
Inicialmente, cabe registrar os doutrinadores que se posicionaram contra o
uso de algemas, anteriormente edio da Smula Vinculante n.11 do Supremo
Tribunal Federal, uma vez que estas serviram de base para parte da doutrina que
defende a limitao do uso de algemas.
A respeito do uso de algemas, Aury Lopes Junior adverte que a sua
utilizao no deve ser um espetculo, pois considera a prpria priso:

(...) uma cerimnia degradante, entendemos que o dispositivo constitucional


exige que esse ato seja realizado da forma menos degradante e prejudicial
possvel. Nesse sentido, determina a primeira parte do art. 520 da LECrim
espanhola sem dvida um exemplo a ser seguido que a deteno e a
priso provisria devero ser praticadas da forma que menos prejudique a
pessoa do detido ou preso, sua reputao e patrimnio. Parece-nos que a
inteno do legislador constituinte foi exatamente essa, a de evitar que o j
violento ato da priso seja transformado num grotesco e deprimente
78
espetculo.

75
De acordo com a Federao Nacional dos Policiais Federais, um agente penitencirio foi baleado
na cabea pelo preso que ele escoltava sem algemas durante audincia no Frum Desembargador
Flix Generoso, na cidade de Sete Lagoas, em Minas Gerais. Segundo a Polcia Militar do
municpio, o detento que estava sem algemas, conseguiu pegar a arma do agente e o acertou na
nuca. FENAPEF. Federao Nacional dos Policiais Federais. Disponvel em:
<http://www.fenapef.org.br/fenapef/noticia/index/24004> Acesso em: 10 out. 2009. Ademais,
conforme Jorge Mesquita Jnior, somente no ms de julho, no Rio de Janeiro, ocorreram quatro
tentativas de agresso a magistrados e seguranas durante os julgamentos realizados com os rus
sem algemas, em obedincia smula do Supremo Tribunal Federal. MESQUITA JNIOR, Jorge.
preciso repreender a vedao do uso de algemas. Consultor jurdico. Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2009-set-16/preciso-repreender-vedacao-indiscriminada-utilizacao-
algemas>.Acesso em: 10 out. 2009.
76
SILVEIRA, Paulo Fernando. Algemas - seu uso e smula vinculante 11 do Supremo Tribunal
Federal: Regra ou exceo? Revista Jurdica UNIJUS. Uberaba-MG, v.12, n. 16, p. 13-21, maio
2009, p. 17.
77
HEBERLLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: fundamentos jurdicos do uso
de algemas. So Paulo: Lex Editora, 2008, p. 134.
78
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 299
Seguindo a mesma proposta, Lus Guilherme Vieira ressalta que aps a
Constituio Federal de 1988, o modelo adotado pelo ordenamento brasileiro deixou
de ser inquisitorial para tornar-se acusatrio, isto , o Estado Democrtico de Direito
brasileiro passou a ser orientado pelo princpio da presuno de inocncia, segundo
o qual a atividade processual deveria objetivar a verificao da existncia dos fatos
atribudos ao ru e este, antes da constatao da culpabilidade, no poderia sofrer
qualquer diminuio social, fsica ou moral desnecessria. Portanto, os policiais ao
realizarem a conduo de um indivduo, devem levar em considerao que o
indivduo at ser condenado em sentena definitiva, dever ser considerado
inocente79. Assim, o autor conclui que:
A Constituio Federal ordena o respeito integridade fsica e moral dos
presos, proibindo, a todos, submeter algum a tratamento desumano e
degradante, devendo ser respeitadas a dignidade da pessoa humana e a
presuno da inocncia, o constrangedor e aviltante uso de algemas s
pode se dar nas singulares e excepcionalssimas hipteses
retromencionadas (art. 284 c/c art. 292 do CPP) e, mesmo assim, desde
que esgotados todos os demais meios para conter a pessoa que se
pretende prender ou conduzir. Ou seja, quando houver inquestionvel
imprescindibilidade do uso de algemas, deve esta ser demonstrada e
justificada caso a caso pela autoridade ou seu agente, no podendo a
necessidade ser deduzida da gravidade dos crimes nem da presuno de
80
periculosidade do detento, porque ilegal.

Ora, a Smula Vinculante n.11 possui teor semelhante afirmao citada,


contudo, esta deixou de mencionar as justificativas admissveis para a utilizao de
algemas, razo pela qual h uma verdadeira inaplicabilidade da norma, o que
restar especificado no captulo 3 do presente trabalho.
Srgio Pitombo, em seu artigo publicado em 1985, j trazia importante
reflexo sobre o assunto:
A conduo de pessoa presa, condenada ou custodiada presena de
alguma autoridade, bem assim seu transporte para outro estabelecimento
penal ou lugar, necessita realizar-se com segurana e diminuindo o perigo
de fuga. Cumpre, ainda e sempre, acatar-lhe a garantia constitucional de
respeito integridade fsica e moral. O emprego de algemas, portanto, no
pode surgir habitual, costumeiro, nem ficar ao alvedrio de eventuais chefias
81
e comandos de policiais incumbidos da diligncia de escolta ou captura.

Assim, nessa mesma linha, surgiram os autores adeptos Smula


Vinculante n.11 que excepciona o uso de algemas. Para esses operadores do
direito, como Valmir Bigal, a utilizao de algemas de forma indiscriminada fere
diretamente o art. 5, incisos III, parte final, X, e XLIX, da Constituio Federal, bem
como tratados internacionais assinados pelo Brasil, como a Declarao Universal
dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas e o Pacto de So Jos
da Costa Rica, que probem o tratamento indigno do preso, seu constrangimento ou
a prpria antecipao de pena82.

79
VIEIRA, Lus Guilherme. Algemas: uso e abuso. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, So Paulo, n. 16, p. 11-16, out./nov. 2002,p. 15.
80
Ibidem, p.16.
81
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275 - 292, fev. 1985, p.285.
82
BIGAL, Valmir. O uso de algema. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1071, 7 jun. 2006 Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8480>. Acesso em: 10 out. 2009.
Com efeito, segundo Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, os agentes policiais
devem assegurar aos cidados o exerccio dos seus direitos e garantias
assegurados pela Constituio Federal, contudo, isso no impede o uso da fora,
desde que se afaste do campo da arbitrariedade e do abuso. Dessa forma,
respeitando o cidado e sua dignidade, a fora s deve ser utilizada pelo Estado
quando necessria, sem que isso signifique o desrespeito lei ou a prtica do abuso
do poder83.
Seguindo a mesma proposta, Nelson Missias de Moraes observa que a
Smula Vinculante n.11 no visa desestabilizar o trabalho dos policiais, pois estes
podem continuar utilizando as algemas, desde que devidamente justificada. Alm
disso, afirma que os princpios Norteadores do Estado de Direito devem se sobrepor
ao Estado Policialesco84.
Diante do exposto, conclui-se que para a doutrina contrria ao uso de
algemas, o Supremo Tribunal Federal acertou em coibir os abusos decorrentes do
mau uso do instrumento, pois ampliou a extenso do dever das autoridades de
respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana e da presuno da inocncia.
Dessa forma, os policiais devem evitar tanto a humilhao dos presos, quanto a
exposio pblica dos suspeitos detidos, haja vista que as algemas quando utilizada
desnecessariamente e indevidamente, submete o indivduo a uma humilhao e a
um constrangimento abusivo. Nota-se que esta orientao visa exclusivamente a
defesa do indivduo.
Portanto, a partir da citao de Srgio Pitombo escrita em 1985, resume-
se o entendimento dos doutrinadores favorveis Smula Vinculante n. 11, segundo
a qual o uso de algemas deve ser a exceo e no a regra. Eis o entendimento do
autor:

Para que algemar punhos inbeis a resistir? Para que coartar mentes que
da fuga so distantes? A liberdade bem pode conviver com a segurana.
(...) A ningum se permite maltratar, insultar, ou fazer qualquer violncia a
preso ou custodiado. S nos casos de resistncia, desobedincia, fuga, ou
tentativa de evaso surge lcito o uso da fora ou dos meios necessrios e
suficientes para vencer a reao, efetuar ou manter a priso, bem como a
85
custdia.

A partir das diferentes anlises sobre a Smula Vinculante n. 11 do


Supremo Tribunal Federal, impende destacar uma terceira posio doutrinria
relacionada ao presente tema, na qual se insere o presente trabalho. Trata-se de
autores favorveis a restrio do uso de algemas, contudo, contra a edio da
Smula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal.
Em primeiro lugar, necessrio enaltecer que h muito anos tem ocorrido
um desvirtuamento do emprego de algemas, sobretudo quanto exibio indevida
do preso, razo pela qual os direitos dignidade humana, bem como a presuno
da inocncia esto sendo diretamente violados, como bem expostos pelos autores
citados anteriormente.

83
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Foras policiais e ordem pblica. Revista sntese de
direito penal e processual penal, Porto Alegre, n. 24, p. 156-159, fev./mar. 2004. p. 157-159.
84
MORAIS, Nelson Missias de. Do uso e do abuso das algemas luz do Estado de Direito.
Associao Paulista de Magistrados. Disponvel em:
<http://www.apamagis.com.br/noticia.php?noticia=26091>. Acesso em: 10 out. 2009.
85
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de Algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275 - 292, fev. 1985, p.289.
Inicialmente, faz-se mister destacar a iniciativa da Suprema Corte de
limitar o uso de algemas, resguardando os direitos mnimos dos presos. Todavia,
no se pode olvidar das circunstncias em que esta foi elaborada, bem como da
abrangncia dada pelo teor da smula.
Nesse sentido, Sandro Csar Seel afirma que:

[...] a polmica sobre os critrios de sua utilizao se deu, de fato, a partir


de Operao Satiagraha, e seus eventuais abusos contra presos de classe
alta, mas a deciso do STF pretende ser lida como realizada a partir de sua
origem de direito, a ao de um pedreiro de Laranjal Paulista, que
86
permanecera algemado durante seu julgamento.

Com efeito, a Smula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal foi


elaborada para amenizar a insegurana jurdica envolvendo o tema do emprego de
algemas. Contudo, devido abrangncia e aos critrios jurdicos adotados por esta,
bem como as circunstncias em que se deu sua edio, alguns problemas prticos
podero surgir. Nesse diapaso, Rodrigo de Abreu Fudoli ressalta que:

[...] os critrios jurdicos estabelecidos na Smula para que seja


considerada "justificada a excepcionalidade" do emprego de algemas so
subjetivos ao extremo, sendo eles: a) resistncia; ou fundando receio de
fuga; ou fundado receio de perigo integridade fsica prpria (do preso) ou
alheia (de pessoa no presa e que esteja ao seu alcance), perigo este
proporcionado pelo preso ou por terceiros (seus comparsas, por exemplo,
que possam lhe dar fuga ou tentar resgate), o fundado receio de fuga ou
de perigo integridade fsica de qualquer pessoa aspecto nebuloso e de
87
apreciao subjetiva.

Assim, para esses doutrinadores desfavorveis a edio da Smula


Vinculante n.11, a norma acarretar problemas prticos na sua aplicao, bem como
uma grande insegurana jurdica dos envolvidos nas execues de prises, pois os
critrios jurdicos adotados so extremamente subjetivos. Ademais, acredita-se que
ocorrer uma reproduo da seletividade penal, uma vez que o receio de fuga e o
receio de perigo incidiro sobre os indivduos de baixa classe social, consideradas
a priori como elemento perigoso.
Por essa razo, acredita-se que a Smula Vinculante n.11 agravar a
excluso social, haja vista que os critrios jurdicos adotados, como a periculosidade
do indivduo, atingiro diretamente a populao de baixa condio social,
consideradas a priori como perigosas.
Ademais, nota-se que os Ministros do Supremo Tribunal Federal ao editar
a Smula Vinculante, no se preocuparam com a realidade social da populao
brasileira, com o cidado comum que est diante da brutalidade policial, pois estes
h muito tempo estavam tendo seus direitos violados e nada havia sido feito,
porquanto, bastou alguns indivduos da alta classe social serem algemados e
expostos mdia, para a Suprema Corte se pronunciar.
Portanto, os indivduos que continuaro sendo algemados, humilhados e
desrespeitados, sero os representantes dos grupos de baixa condio social, ou

86
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas . Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 04 out. 2009.
87
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a smula vinculante n 11, do STF. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11625>. Acesso em: 23 out. 2009.
seja, cerca da totalidade da populao carcerria do Brasil. Nessa mesma linha,
Alexandre Wunderlich adverte que:

Leis e smulas no transformam a realidade social. verdade. A funo


destes textos, pactos e declaraes, mais de vezes, quando o sistema
injusto e incoerente, torna-se meramente simblica. O certo que no
teremos uma polcia cidad e comunitria, que obedea aos princpios
88
constitucionais, apenas com polticas legislativas.

Diante do exposto, conclui-se que para essa terceira posio doutrinria,


na qual se insere o presente trabalho, o ordenamento brasileiro alm de necessitar
de uma regulamentao do uso de algemas atravs de decreto federal, que
contenha critrios objetivos para ser aplicado a todos os indivduos, precisa de uma
poltica criminal que envolva principalmente os agentes policiais que tratam
diretamente com a criminalidade, bem como meios necessrios para garantir a sua
segurana, a de terceiros e do prprio detido, sem violar a dignidade da pessoa
humana e a presuno da inocncia dos indivduos presos.
A partir da ltima anlise exposta, segundo a qual a Smula Vinculante
n.11 do Supremo Tribunal Federal favorecer apenas determinado grupo social,
tornando-se inaplicvel para grande parcela da sociedade, buscar-se- analisar no
prximo captulo, a teoria da seletividade, bem como a aplicao da norma ao caso
concreto.

3 DISCRIMINAO DA JUSTIA PENAL

impossvel referir-se isonomia da justia penal em uma realidade


social complexa e desigual, como a sociedade brasileira. Primeiramente, porque a
ordem jurdica no protege indistintamente os interesses de todos os cidados, haja
vista que quem dita as leis a classe que dispe do poder com o propsito de
assegurar a conservao do seu status scio-econmico. Nesse sentido, busca-se,
no presente captulo, a partir da adoo dos referenciais tericos da Criminologia
Crtica, analisar o histrico da criminalizao e da seletividade, bem como
demonstrar de que forma a Smula Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal
reproduzir a seletividade penal. Alm disso, verificar-se- a aplicabilidade da norma
ao caso concreto.

3.1 HISTRICO DA CRIMINOLOGIA CRTICA.

Para compreender a criminalizao e a seletividade, faz-se necessrio


uma resumida explanao sobre o histrico da Criminologia Crtica surgida na
dcada de 60 do sculo XX, a partir do enfoque do paradigma da reao social.
Inicialmente, cabe ressaltar que, no final do sculo XIX, surgiu a
Criminologia Positivista, primeira criminologia considerada como cincia. Tal escola
se ops a Escola Liberal Clssica de Cesare Beccaria e Francesco Carrera, pois
esta defendia que a anlise do direito penal deveria recair sobre o fato delituoso, e
no sobre o autor do delito, enquanto aquela sustentava a necessidade de identificar
as causas e os fatores da criminalidade a partir de um estudo do delinquente e de
sua personalidade perigosa, a fim de possibilitar uma luta contra a criminalidade, em

88
WUNDERLICH, Alexandre. Algemas no motorista. Zero Hora. Porto Alegre, 5 set. 2009. Editoriais,
p.14.
defesa da sociedade89.
Dessa forma, a Criminologia Positivista consolidou-se como cincia
causal-explicativa da criminalidade, tendo por objeto a tarefa de explicar as causas
do crime, atravs do estudo do criminoso, bem como as solues para combat-lo,
tendo em vista a defesa da sociedade. Logo, a partir da Escola Positivista, a
Criminologia passou a ter um carter auxiliar Dogmtica Penal, pois enquanto esta
estudava a preveno e a represso do delito, aquela investigava as causas do
crime90.
Nesse contexto, a partir da dcada de 60 do sculo XX, impulsionado
pela negao de tais princpios norteadores da ideologia da defesa social, inicia-se
um processo de desconstruo e deslegitimao terica do sistema penal, que
culminou no novo paradigma criminolgico da reao social, base da Criminologia
Crtica91.
As teorias criminolgicas da reao social, de acordo com Alessandro
Baratta, deslocaram o foco de anlise do fenmeno criminal, do sujeito
criminalizado para o sistema penal e os processos de criminalizao que dele fazem
parte e, mais em geral, para todo o sistema da reao social ao desvio92. Em
tempo, diga-se que tais teorias contriburam para mostrar que o sistema penal
corresponde a um sistema de valores e normas sociais que o legislador encontra j
devidamente constitudo, e que so aceitos pela maioria da sociedade. Alm disso,
comprovaram que o sistema penal varia em conformidade ao sistema de valores e
de regras sociais de um determinado grupo social.
A partir dos enfoques da reao social das teorias liberais citadas
anteriormente, surgiu, no mbito da sociologia criminal contempornea, a
Criminologia Crtica. Conforme Alessandro Baratta, a criminologia crtica refere-se
construo de uma teoria materialista, econmico-poltico, do desvio, dos
comportamentos socialmente negativos e da criminalizao93. O autor, alm disso,
adverte que:
Na perspectiva da criminologia crtica a criminalidade no mais uma
qualidade ontolgica de determinados comportamentos e de determinados
indivduos, mas se revela, principalmente, como um status atribudo a
determinados indivduos, mediante uma dupla seleo: em primeiro lugar, a
seleo dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos
destes bens, descritos nos tipos penais: em segundo lugar, a seleo dos
indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes
a normas penalmente sancionadas. A criminalidade um bem negativo,
distribudo desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no
sistema scio-econmico e conforme a desigualdade social entre os
94
indivduos.

89
GROSNER, Marina Quezado. A seletividade do sistema penal na jurisprudncia do Supremo
Tribunal de Justia: o trancamento da criminalizao secundria por decises em habeas corpus.
1. ed. So Paulo: IBCCRIM, 2008, p.28-29.
90
ANDRADE, op. cit., p. 277.
91
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003, p. 182.
92
BARATTA, op. cit., p. 49.
93
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal; traduo Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca
de Criminologia, 2002, p.159.
94
Ibidem, p.161.
Seguindo a mesma proposta, Vera Regina Pereira de Andrade afirma que
a Criminologia Crtica recuperou a anlise das condies objetivas, estruturais e
funcionais que originaram os fenmenos de desvio na sociedade capitalista,
interpretando-os separadamente, conforme se tratem de condutas das classes
subalternas ou condutas das classes dominantes95.
Logo, a partir do paradigma da reao social ou do controle social,
descobriu-se que o sistema penal no se reduz a um sistema complexo e esttico de
normas penais, e sim de um processo articulado e dinmico de criminalizao ao
qual concorrem todas as agncias de controle social96.
Pelas razes expostas, conclui-se que a Criminologia Crtica superou o
paradigma etiolgico e a ideologia da defesa social da Criminologia Positivista, para
investigar os mecanismos de construo do sistema penal, sobretudo seu
funcionamento, e as condies da criminalizao. Assim, diante desse breve
histrico da Criminologia Crtica, a qual se baseia este trabalho, sero explicadas as
fases da criminalizao e o fenmeno da seletividade que envolve todo o processo
de controle social.

3.2 A CRIMINALIZAO E A SELETIVIDADE

Esse processo de criminalizao, de acordo com Eugnio Zaffaroni, Nilo


Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, desenvolve-se de duas formas,
denominada primria e secundria. Inicialmente, define-se a criminalizao primria
como o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite
a punio de certas pessoas 97. Assim, a primeira forma de criminalizao trata do
processo de elaborao de leis penais, atravs da definio dos bens protegidos
penalmente, bem como da escolha das condutas que devem ser criminalizadas, que
so realizadas pelas agncias polticas, principalmente, atravs do parlamento98.
Seguindo a mesma proposta, o autor Nilo Batista afirma que o direito
penal vem ao mundo (ou seja, legislado) para cumprir funes concretas dentro de
e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira 99.
Dessa forma, este processo representa a primeira fase da distribuio seletiva e
desigual do status de criminoso, uma vez que s ser considerado criminoso na
medida em que definido como tal pela legislao.
Importa enaltecer que quem aplica tais programas, so as agncias de
criminalizao secundria, por meio do das agncias policiais, do Ministrio Pblico
e do Poder Judicirio. Por derradeiro, a segunda forma de criminalizao, trata-se da
criminalizao secundria que, conforme Eugnio Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro
Alagia e Alejandro Slokar :
[...] a ao punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece
quando as agncias policiais detectam uma pessoa que supe-se tenha

95
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003,p. 217.
96
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social:
mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.14, 276-287, abr./jun., 1996,
p. 277.
97
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,p. 43
98
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal; traduo Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.161.
99
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.19.
praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns
casos privam-na de sua liberdade de ir e vir, submetem-na agncia
judiciria, que legitima tais iniciativas e admite um processo. [...] No
processo, discute-se publicamente se esse acusado praticou aquela ao
e, em caso afirmativo, autoriza-se a imposio de uma pena de certa
magnitude que, no caso privao de liberdade de ir e vir da pessoa, ser
100
executada por uma agncia penitenciria (prisonizao).

De fato, a seletividade ocorre, concretamente, na criminalizao


secundria, uma vez que so as agncias policiais que se responsabilizam pela
deciso de selecionar determinadas pessoas para serem criminalizadas e, outras,
protegidas. Alessando Barrata, assim esclarece:
[...] o status social de delinqente pressupe, necessariamente, o efeito da
atividade das instncias oficiais de controle social da deliqencia, enquanto
no adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado o mesmo
comportamento punvel, no alcanado, todavia, pela ao daquelas
instncias. Portanto, este no considerado e tratado pela sociedade
101
como delinqente.

Dessa forma, apenas determinados indivduos so selecionados para


poderem ser criminalizados, essa seleo, segundo Zaffaroni, Batista, Alagia e
Sokar, ocorre conforme ao esteritipo do indivduo, assim:
[...] a regra geral da criminalizao secundria se traduz na seleo: a) por
fatos burdos ou grosseiros (a obra tosca da criminalidade, cuja detectao
mais fcil); b) de pessoas que causem menos problemas (por sua
incapacidade de acesso positivo ao poder poltico e econmico ou
102
comunicao massiva).

Desse modo, o esteritipo do delinqente acaba sendo o principal critrio


seletivo da criminalizao secundria, condicionando todo o funcionamento das
agncias do sistema penal. Nesse sentido, Vera Regina Pereira de Andrade destaca
que a clientela do sistema penal constituda de pobres no porque tenham uma
maior tendncia para delinqir, mas precisamente porque tem maiores chances de
serem criminalizados e etiquetados como criminosos103.
Ademais, Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar ressaltam que a seleo pode
ocorrer de outras formas, como, por exemplo, atravs do tipo de comportamento,
isto , quando atuam com brutalidade (autores de homicdios, intrafamiliares, de
roubos neurticos etc.), ou pela falta de cobertura, que ocorre quando algum se
encontrava em uma posio que o tornara praticamente invulnervel, mas que
perdeu uma luta de poder hegemnico e sofreu, por tal razo, uma ruptura na

100
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,p.43.
101
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.86.
102
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro, op.cit., p. 46.
103
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social:
mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.14, 276-287, abr./jun., 1996,
p. 283.
vulnerabilidade104. Assim, para esses doutrinadores, a seletividade existe como uma
forma de controle social.
Ressalta-se, ainda, um terceiro nvel de criminalizao, trata-se da
criminalizao terciria causada pela reao das instncias oficiais de controle
social, na qual os indivduos selecionados modificam sua identidade social, sendo-
lhes introduzido um verdadeiro status de delinquente, o que chamamos
estigmatizao social. Assim, segundo Pedro Torres Lobo, esse estigma social se
origina desse controle exercido pelos rgos oficiais que condiciona o indivduo, sob
o jugo da reao social, a permanecer naquele papel de delinquente em que foi
introduzido, ficando estigmatizado e rotulado para sempre como um criminoso.105
Portanto, para a criminologia crtica a qualidade do desviante no uma
caracterstica inerente quele comportamento, mas sim uma atribuio que lhe foi
conferida pelas instncias de controle social.
Ademais, faz-se mister enaltecer que os doutrinadores da Criminologia
Crtica negam radicalmente os princpios defendidos pela ideologia da defesa social,
principalmente, o mito da igualdade do direito penal, pois consideram que o direito
penal no defende todos os bens essenciais populao, razo pela qual afirmam
que a lei penal no igual para todos, sendo o status de criminoso distribudo de
modo desigual, independentemente da danosidade social das aes e da gravidade
das infraes lei106.
Nesse sentido, eis o posicionamento do autor Nilo Batista:
[...] o sistema penal apresentado como igualitrio, atingindo igualmente
as pessoas em funo de suas condutas, quando na verdade o seu
funcionamento seletivo, atingindo determinadas pessoas, integrantes de
determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas. [...] O sistema
penal tambm apresentado como justo, na medida em que buscaria
prevenir o delito, restringindo sua interveno aos limites da necessidade,
quando de fato seu desempenho repressivo, seja pela frustrao de suas
linhas preventivas, seja pela incapacidade de regular a intensidade das
respostas penais, legais ou ilegais. Por fim, o sistema penal se apresenta
comprometido com a dignidade da pessoa humana, quando na verdade
estigmatizante, promovendo uma degradao na figura social de sua
107
clientela.

Portanto, o sistema penal brasileiro, de acordo com as teorias crticas do


direito penal, caracteriza-se pela seletividade, repressividade e estigmatizao.
Diante exposto, importa registrar que o presente trabalho, baseando-se
na Criminologia Crtica, busca abordar o processo de criminalizao primria a partir
da anlise da Smula Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal e de pesquisas
empricas, investigando principalmente contra quem e em favor de quem esta foi
criada, haja vista que os critrios jurdicos adotados, como o receio de fuga e o
receio de perigo so extremamente subjetivos, o que acarretar uma distribuio
seletiva e desigual do status de criminoso. Alm disso, objetiva estudar o processo
de criminalizao secundria, a partir do papel seletivo dos agentes policiais, agindo

104
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,p.49.
105
LOBO, Pedro Torres. Estigmatizao: Delinqencia secundria e construo da carreira criminosa.
Revista Jurdica. Campinas, v.23, n.2, p.95-100, jan. 2007, p.96.
106
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal; traduo Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca
de Criminologia, 2002. p.162.
107
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 26.
enquanto instncia formal de controle penal. Nesse sentido, o prximo ponto visa
analisar a criminalizao secundria e os mecanismos de seleo

3.3 CRIMINALIZAO SECUNDRIA E MECANISMOS DE SELEO.

O presente ponto visa abordar os mecanismos de seleo da


criminalizao secundria, a fim de possibilitar a compreenso do papel seletivo dos
agentes policiais, enquanto instncia formal do controle penal, na utilizao de
algemas.
Inicialmente, cabe ressaltar que a seleo, de fato, ocorrer somente na
criminalizao secundria, uma vez que as agncias polticas que elaboram as
normas no sabem o que acontecer no caso concreto. Assim, so os mecanismos
da criminalizao secundria que acentuam ainda mais o carter seletivo do direito
penal108.
Ora, antes de falarmos da seletividade do sistema, faz-se necessrio
destacar a cifra negra da criminalidade, isto , a defasagem que medeia a
criminalidade real (condutas efetivamente praticadas) e a criminalidade estatstica, a
oficialmente registrada, uma vez que, como bem explica Vera Regina Pereira de
Andrade:

[...]nem todo delito cometido perseguido; nem todo delito perseguido


registrado; nem todo delito registrado averiguado pela polcia; nem todo
delito averiguado denunciado; nem toda denncia recebida; nem todo
recebimento termina em condenao. [...] Visvel se torna como a
criminalidade estatstica no , em absoluto, um retrato da criminalidade
real, mas o resultado de um complexo processo de refrao existindo entre
ambas um profundo defasamento no apenas quantitativo, mas tambm
qualitativo. Pois o efeito-de-funil ou a mortalidade de casos criminais
operada ao longo do corredor da delinqncia, isto , no interior do sistema
penal, resulta da ampla margem de discricionariedade seletiva dos agentes
109
do controle.

Desse modo, o valor das estatsticas criminais, baseada sobre a


criminalidade identificada e perseguida, formou um quadro falso da distribuio da
criminalidade dos grupos sociais, derivando uma definio corrente de que a
criminalidade um fenmeno concentrado, principalmente, nos estratos inferiores, e
pouco representado nas classes superiores e, portanto, ligada a fatores pessoais e
sociais relacionados pobreza110.
Assim, a partir deste quadro falso de criminalidade construdo pela
ideologia prevalente, formou-se o esteretipo do criminoso, que Augusto Thompson
descreveu como:

O primeiro trao bsico da imagem do criminoso que representa para si


mesma a ideologia dominante, diz respeito a seu baixo status social.
Pedindo a uma pessoa que descreva a figura de um delinqente tpico,
teremos, em funo da resposta, o retrato preciso de um representante da

108
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003, p. 264.
109
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p.103.
110
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.102.
classe social inferior, de tal sorte se tende a estabelecer o intercmbio
entre pobreza e crime. Ao afirmar que o criminoso , caracteristicamente,
pobre, abre-se facilmente a possibilidade de inverter os termos da
equao, para dizer: o pobre , caracteristicamente, criminoso. 111

Em tempo, diga-se que os esteretipos da criminalidade influenciam e


orientam a ao dos rgos oficiais, tornando-a socialmente seletiva, uma vez que
as pesquisas sobre a cifra negra da criminalidade tambm levaram a uma correo
do conceito corrente de criminalidade, qual seja, a criminalidade no um
comportamento restrito da minoria, mas, ao contrrio, comportamento da maioria
dos membros de nossa sociedade112. Portanto, cabe aos operadores do processo de
criminalizao secundria a escolha desigual dos etiquetados, isto , selecionar os
indivduos considerados mais perigosos.
De fato, quem inicia o processo de criminalizao secundria so os
policiais, pois estes selecionam quem deve ou no ser investigado. Sendo assim, de
acordo com Augusto Thompsom:

[...] os policiais selecionaro de acordo com a idia que possuem a respeito


de quem criminoso. A maior fiscalizao sobre dados grupos do que
relativamente a outros vai determinar uma taxa diversa entre eles quanto
quantidade de infratores que ficaro escondidos na cifra negra. A
estatsticas oficiais, em decorrncia, ostentaro um nmero elevado de
criminosos oriundos das classes baixas, enquanto o relativo ao situados
nas camadas superiores se mostra nfimo.Tal indicador tomado como
prova a respeito da correta orientao que presice o trabalho da polcia, a
qual se sentir acoroaada em manter o mesmo critrio de seleo
113
tradicionalmente empregado.

Nesse sentido, a seleo dos indivduos ocorre a partir da sua


correspondncia um esteretipo criminal, segundo Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar
este composto de:
[...] caracteres que correspondem a pessoas em posio social
desvantajosa e, por conseguinte, com educao primitiva, cujos eventuais
delitos, em geral, apenas podem ser obras toscas, o que s faz reforar
ainda mais os preconceitos racistas e de classe, medida que a
comunicao oculta o resto dos ilcitos cometidos por outras pessoas de
uma maneira menos grosseira e mostra as obras toscas como os nicos
delitos. Isto leva concluso pblica de que a delinqncia se restringe
aos segmentos subalternos da sociedade, e este conceito acaba sendo
assumido por equivocados pensamentos humanistas que afirmam serem a
pobreza, a educao deficiente, as causas do delito, quando, na realidade,
so estas, junto ao prprio sistema penal, fatores condicionantes dos
ilcitos desses segmentos sociais, mas, sobretudo, de sua criminalizao,
ao lado do qual se espalha, impune, todo o imenso oceano de ilcitos dos
outros segmentos, que os cometem com menor rudeza ou mesmo com
114
refinamento.

111
THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1998, p.64.
112
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.103.
113
THOMPSON, op.cit., p.65.
114
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p.48.
Seguindo a mesma proposta, Thompson afirma que esteritipo do
delinquente composto, primeiramente, pela sua classe social, o que apurvel de
acordo com o local em que mora (normalmente em favelas) e o seu baixo status
social; em segundo lugar, pela sua imagem, isto , a sua cor (preto ou mulato), o
seu aspecto fsico (falhas de dentes, mos e ps grandes, feies abrutalhadas), a
sua baixa escolaridade (linguagem pobre, pejada de grias), se est ou no
empregado e, por fim, se possui ou no registros policiais115.
Assim, esses so os critrios seletivos que se baseiam os policiais para
etiquetar determinados indivduos como delinquente. Dessa forma, refuta-se a ideia
de carter fortuito da seletividade, uma vez que ela operada a partir de
esteretipos criminais, formados atravs de um quadro falso de criminalidade, que
influenciam na seletividade decisria dos agentes policiais.
Diante do exposto, percebe-se que as estatscas criminais servem de
parmetro para toda a atividade policial. Assim, a partir dessas pesquisas so
escolhidos os indivduos que devem ou no ser criminalizados conforme se
enquadram nos esteretipos criminais.
Nesse mesmo sentido, importa registrar que a utilizao de algemas,
objeto do presente trabalho, em determinados indivduos segue a mesma
orientao, qual seja, os indivduos considerados perigosos de acordo com a
cartografia da excluso social, devem ser sempre algemado, enquanto as pessoas
que no so clientes habituais do sistema penal, aquelas que normalmente
cometem crimes econmicos e dificilmente entram nessas estatsticas, devem ter
seu direito resguardado e a sua imagem preservada.
Nesse contexto, faz-se necessrio delimitar o objeto do presente trabalho
para o estudo do papel seletivo dos agentes policiais na aplicao da Smula
Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal, a qual limita o uso de algemas, uma
vez que a norma restar inaplicada maioria da populao carcerria, devido aos
critrios jurdicos adotados que tratam da periculosidade do indivduo, bem como do
receio de fuga.
Portanto, na prtica, a maioria dos agentes policiais continuar agindo da
mesma forma, isto , as algemas seguiro sendo utilizadas indiscriminadamente nos
membros dos estratos inferiores, pois estes so considerados a priori perigosos,
devido s falsas estatsticas criminais.
Assim, o prximo ponto do trabalho visa demonstrar a interferncia
seletiva das agncias policiais, enquanto instncia formal de controle penal, bem
como a inaplicabilidade da norma ao caso concreto para maioria da populao
carcerria.

3.4 A (IN)APLICABILIDADE NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO DA SMULA


VINCULANTE N.11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Faz-se necessrio analisar os problemas prticos que esto surgindo com


a aplicao, ou melhor, com a inaplicabilidade da Smula Vinculante n.11 ao caso
concreto, pois a limitao do uso de algemas no est sendo garantida a todos os
indivduos da sociedade, uma vez que aqueles que se assemelhem ao esteretipo
criminal, bem como aqueles que j foram estigmatizados pela sociedade como
criminosos, continuam sendo algemados, pelo simples fato de serem considerados
perigosos a priori.
115
THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1998, p.68.
3.4.1 A Smula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal na viso dos
operadores do direito

A Smula Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal trata de um


assunto de grande relevncia social, uma vez que ao limitar o uso de algemas a
casos excepcionais e devidamente justificados, produz efeitos concretos na vida de
diversas pessoas. Por esta razo, cumpre demonstrar a Smula Vinculante n.11 do
Supremo Tribunal Federal na viso qualitativa dos operadores do direito, a partir de
entrevistas realizadas com delegados e agentes da polcia federal e da polcia civil
na cidade de Porto Alegre.
Inicialmente, far-se- uma anlise qualitativa dos discursos dos delegados
e, logo aps, dos agentes. Cabe ressaltar que as entrevistas foram gravadas,
contudo, apenas os trechos mais importantes foram inseridos no trabalho, sendo
estas colocadas em itlico.
Para melhor compreender as entrevistas, faz-se mister ressaltar que a
polcia civil enfrenta crimes comuns, tratando diretamente com a clientela habitual do
sistema penal, as quais representam grande parte das estatsticas criminais,
enquanto, a polcia federal alm de lidar com crimes comuns, trata de crimes
econmicos, nos quais os indivduos investigados no se assemelham aos
esteretipos criminais.
No que tange elaborao da Smula Vinculante n.11, os relatos dos
delegados so semelhantes, uma vez que ambos consideram que a norma
tecnicamente inadequada. Assim, para o delegado federal a smula imprpria
porque o uso de algemas um recurso utilizado de forma preventiva para evitar
maiores danos no s a pessoa que est sendo conduzida como tambm ao policias
e, principalmente, sociedade. Ademais, complementa que esta smula foi editada
sem ter sido feito um estudo especialmente tcnico a respeito do assunto para
verificar se efetivamente desnecessrio o uso de algemas em todos os casos e se
restringe s a quando houver resistncia ou fundado receio de fuga. J o delegado
civil afirma que contra smula por ela ser genrica e tornar um pouco mais
burocrtico o seu trabalho, pois qualquer priso tem que ficar justificando por
escrito, o que uma coisa complexa, alm disso, observa que as algemas servem
para preservar a prpria pessoa, os policiais e terceiros.
Com relao aos critrios jurdicos adotados pela smula, como o receio
de fuga e o receio de perigo, as partes argumentam de forma diferente, o
delegado federal alega que no se tem como antecipar este tipo de situao, no
se tem como prever, ento no existe como se prever um fundado receio de fuga ou
um fundado perigo a integridade fsica de algum, porque geralmente essas
pessoas que tomam essa atitude num arroubo de loucura, num surto realmente de
tentar se desvencilhar daquela situao. E observa que a instruo dada aos
agentes policiais para que na hora da priso se use o bom senso, contudo,
adverte que nenhum policial formado ou tem capacidade de antever este tipo de
reao, o que torna muito difcil a aplicao da norma no caso concreto, uma vez
que os critrios da smula so subjetivos. Enfim, conclui que existe uma srie de
componentes subjetivos que depende de cada pessoa, considera que no tem
como avaliar este tipo de questo e, por isso, reputa inadequada esse tipo de
determinao.
Por sua vez, o delegado civil aponta que a periculosidade do indivduo
identificada durante as investigaes, como este trabalha na delegacia de
homicdios, afirma que sempre sabe com quem ta lidando, assim, pela prpria
natureza do crime, j considera a pessoa perigosa, por esta razo, sempre algema.
Ademais, aponta que quando o crime no esta sob sua investigao, mas dever
cumprir um mandado judicial de priso, primeiramente, analisa os antecedentes da
pessoa, por exemplo, se a pessoa tem condenao por roubo, ento uma pessoa
perigosa, logo, ter que algem-la. E conclui que em praticamente todas as
operaes que realizou, antes e depois da smula, sempre procurou algemar o
indivduo, assim, para ele, algemar seria a regra, como sempre foi a regra, pois
prefere responder por abuso de autoridade do que colocar sua vida em risco.
A partir deste ltimo discurso percebe-se a inaplicabilidade da norma aos
casos concretos que tratam dos crimes comuns, nos quais a clientela habitual do
sistema penal est inserida. E ademais, nota-se o papel seletivo dos agentes
policiais, uma vez que estes, baseados na natureza do crime que nem sequer foi
comprovada (violando diretamente a presuno da inocncia), bem como aos
antecedentes dos indivduos, selecionam determinados indivduos para no aplicar a
Smula Vinculante n.11.
Demonstra-se, assim, que a partir do momento em que os indivduos
sofrem uma reao das instncias oficiais de controle social, isto , a partir da priso
ou at mesmo a partir da algemao, muitas vezes ilegal e abusiva, passam a ser
estigmatizados por toda sociedade, sendo-lhes introduzido um verdadeiro status de
criminoso, que o segue por toda a vida e o exclui do meio social, levando-o a reiterar
prticas delituosas.
Quanto orientao dada aos agentes que realizam a priso, o delegado
federal aponta que o indicado utilizar o bom senso, porque no tem como aplicar
a smula com base em critrios objetivos, assim, o chefe da equipe tem a
liberalidade de avaliar a situao e adotar a conduta que ele julgar mais adequada e
conveniente, se algemar tem que justificar, ele fica com a responsabilidade.
Todavia, adverte que tal deciso polmica, pois considera que no est sendo
dado um tratamento isonmico a todas as pessoas que esto presas, pois pode
ocorrer um possvel questionamento daquelas pessoas que foram presas e
algemadas no sentido de por que eu fui presa e algemada e o fulano ali do lado no
foi?, assim, considera o mais adequado que todos fossem algemados. J o
delegado civil afirma que na prtica, a orientao no mudou, pois a smula no lhe
trouxe preocupao nenhuma, uma vez que alega que tem vrios argumentos para
justificar o uso de algemas.
Diante desses dois relatos, percebe-se a discriminao que h em
relao aos indivduos que cometem determinados crimes, na medida em que h
uma preocupao da Polcia Federal com as justificativas dadas em relao ao uso
de algemas, uma vez que os crimes que investigam envolvem pessoas de alto poder
aquisitivo que no compem as estatscas criminais. Todavia, a Polcia Civil
acostumada com a clientela habitual do sistema penal no se preocupa com os
motivos que determinaro o uso de algemas, haja vista que sabem que a sua
clientela corresponde ao esteretipo de criminoso, perseguida pelas instncias
oficiais de controle social. Assim, possuem vrios argumentos para sempre
justificar a utilizao do instrumento.
Para os entrevistados, o que deve ser limitado a exposio do indivduo
algemado, haja vista que esta a atitude que constrange a parte e viola a sua
dignidade humana. Nesse sentido, o delegado federal aponta que o remdio mais
adequado era impedir que as pessoas algemadas fossem expostas mdia, e ai sim
responsabilizar policiais ou servidores que eventualmente expusessem. O delegado
civil segue o mesmo entendimento. Dessa forma, nota-se que a exposio dos
indivduos algemados refutada por todos os operadores do direito.
Diante do exposto, nota-se a diferena dos discursos relacionados
limitao do uso de algemas, uma vez que o delegado federal aponta que a smula
trouxe problemas prticos para a aplicao ao caso concreto, enquanto o delegado
civil, acostumado em prender indivduos que correspondem s estatsticas criminais,
avalia que o nico problema prtico que ir surgir ser a burocratizao do seu
trabalho, isto , o que mudou foi apenas a justificativa que dever ser dada, contudo,
aponta que h vrios argumentos para fundamentar, pergunta-se quais seriam
estes argumentos? A natureza do crime, a antecedncia criminal, a escolaridade, a
idade? Critrios estes seletivos utilizados pela grande maioria dos agentes policiais.
Partindo-se dessa premissa, busca-se analisar os critrios adotados pelos agentes
federais e civis na hora da priso.
Primeiramente, cabe ressaltar que so os agentes que realizam as
prises, so estes que iniciam a criminalizao secundria, decidindo quem ser
algemado ou no. Sendo assim, nesse instante que inicia o processo de filtragem
do sistema penal, isto , a seleo de determinados indivduos de acordo com
esteretipos e preconceitos, formados a partir das estatsticas criminais. Nesse
contexto, importa destacar os relatos dos agentes.
A primeira diferena notada entre os discursos se refere aos critrios
adotados para definir quando se deve usar ou no as algemas. O policial federal
aponta que quando h uma investigao anterior, h uma anlise do perfil dessa
pessoa, quando no se tem este conhecimento h uma anlise subjetiva do policial
que esta ali presente. De acordo com o agente federal, vrios fatores podem
determinar o uso de algemas, como, por exemplo, o local onde se realiza a priso,
pois afirma ele que numa favela eles sabem com quem esto tratando, o tipo de
crime que est cometendo ou que ele cometeu, o animus daquela pessoa.
Ademais, adverte que feito todo um estudo anterior para ver qual o risco da
operao, assim, num crime financeiro, a pessoa geralmente tem mais
tranquilidade, vai contratar advogado, no tem porque fugir, vai responder aquele
crime, ainda argumenta que para essas pessoas a situao mais tranquila e, por
isso, no tem motivo para reagir, enquanto, aquele que est sendo procurado por
homicdio ou por trfico de drogas, lida com a violncia, ento,como ele est
acostumado com essa violncia, ele pode tentar contra a polcia para que no
realize sua priso ou tentar qualquer outro ato violento. Ademais, inclui nos fatores,
a idade, pois observa que em via de regra uma pessoa de 60 anos oferece menos
risco do que um jovem deliquente, tambm a escolaridade, uma vez que nos
presdios os crimes violentos, a grande maioria, a grande parcela desses presos,
desses criminosos, tem uma escolaridade baixa e conclui que a experincia policial
ajuda a determinar o uso ou no de algemas no caso concreto.
Nota-se nesse relato que os policias federais, a partir dos critrios
jurdicos subjetivos adotados pela Smula Vinculante, segundo os quais deixa ao
arbtrio do policial a deciso de algemar ou no, esto tendo um papel seletivo de
controle social, uma vez que as justificativas esto sendo dadas a partir de critrios
seletivos, como a natureza do crime, o ambiente, a escolaridade, a idade, status do
criminoso.
Por sua vez, o policial civil aponta que as algemas sempre so utilizadas,
mesmo depois da edio da smula, pois considera que todo o preso perigoso,
ademais, garante que se fosse o indivduo tentaria fugir e por isso sempre utiliza as
algemas. De acordo com o relato, a nica coisa que mudou foi que agora eles
prendem e tem que colocar no papel. Conforme a Smula Vinculante n.11, o uso
de algemas deve ser sempre justificada, assim, o policial civil adverte que no
momento do registro da ocorrncia deve ser apontado os motivos que levaram a
utilizar o instrumento, contudo, afirma que a justificativa sempre a mesma, qual
seja, a periculosidade, pois considera que preso preso, e sempre periculoso,
ento sempre se justifica. Ademais, alega que sempre utiliza as algemas, mesmo
aps a edio da smula, uma vez que considera que todo o indivduo que est no
crime deve ser algemado, para sua segurana, pois, assim, ele no vai pensar
bobagem, vai se sentir amarrado, solto, pensa um milho de coisas. Por fim, conclui
que aps a edio da smula a nica coisa que mudou que antes no colocava
nada no papel, no justificava, agora se utiliza as algemas e justifica, sendo que o
motivo sempre o mesmo preso preso.
A partir do relato deste policial civil, nota-se que na polcia civil o uso de
algemas continua sendo utilizado de maneira indiscriminada, isto , utiliza-se em
todas as prises. A nica coisa que mudou foi a exigncia de uma justificativa aps
a priso, o que no inibiu as operaes policiais, pois at a data de hoje, nem uma
explicao foi discutida e nem um policial foi punido pelo abuso de autoridade.
A partir destes relatos, observa-se a grande diferena entre os
argumentos dos policiais federais e dos policiais civis. Primeiramente, porque a
elaborao da Smula Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal ocorreu aps
exposio de pessoas de grande poder aquisitivo que foram conduzidas algemadas
pela polcia federal, antes desses eventos, poucos questionamento haviam sidos
feitos sobre a legitimao do uso de algemas. Assim, aps a edio da norma, a
polcia federal teve que se adaptar, ocasionando problemas prticos, como vistos
anteriormente. Portanto, acredita-se que a aplicao da smula pela polcia federal
reproduz a seletividade do sistema penal, haja vista que os critrios adotados, quais
sejam, a escolaridade, o status social, o ambiente, o esteretipo do indivduo
influenciam na aplicao da norma, pois os indivduos de baixa condio social
continuaro tendo seus direitos desrespeitados, enquanto os indivduos de alto
poder aquisitivo, que no se enquadram no esteretipo de criminoso, tero seus
direitos resguardados.
Por outro lado, nota-se que para a polcia civil nada mudou, as algemas
continuam sendo utilizadas indiscriminadamente, pois a norma no foi elaborada
pensando na clientela habitual do sistema penal, estes podem continuar tendo seus
direitos violados, pois so considerados, como bem esclarece Zaffaroni, inimigos do
direito penal, isto , estes indivduos so considerados entes perigosos ou
daninhos, devendo ter tratamento diferenciado, segregado ou eliminado, pois o
direito lhe nega sua condio de pessoa116.
Por tais motivos, afirma-se que a Smula Vinculante n.11 do Supremo
Tribunal Federal, a partir dos critrios jurdicos adotados, ser inaplicvel para
grande parte da populao carcerria, como est ocorrendo com a polcia civil, pois
todos os indivduos so considerados a priori perigosos. Todavia, quando aplicada,
beneficiar apenas determinado grupo social de grande poder aquisitivo, como est
acontecendo na polcia federal, uma vez que na situao concreta tal interpretao
decorrer a partir das estatsticas criminais equivocadas sobre a criminalidade, as
quais consideram perigosos aqueles indivduos que correspondem ao esteretipo de
delinquente. Assim, note-se que neste ltimo caso, quando aplicada, reproduz a
seletividade do sistema penal.
116
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo do direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed.Rio
Janeiro: Revan, 2007, p.18.
Portanto, a partir das anlises elaboradas no decorrer do presente
trabalho, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal no elaborou a Smula
Vinculante n.11 para todos os indivduos, uma vez que antes da sua edio no foi
feito um estudo especialmente tcnico sobre o assunto, buscando critrios objetivos
que pudessem ser aplicados a todos os cidado, e sim para uma pequeno grupo
social no acostumado com o controle social punitivo.
De fato, procurou-se utilizar critrios subjetivos que pudessem beneficiar
apenas determinado grupo social, pois, como bem observa Sandro Sell:

[...] algemar um banqueiro , por presuno, abusivo; enquanto que


algemar um pedreiro , salvo prova em contrrio (a ser decidida com toda
calma e tempo do mundo), uma medida de cautela razovel. [...] mais
fcil imaginarmos um pedreiro fisicamente agressivo do que um
117
banqueiro.

Assim, o presente trabalho defende o cancelamento da Smula


Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal, pois considera que a norma apenas
refora a distribuio desigual do status de criminoso, uma vez que os critrios
jurdicos adotados beneficiam apenas determinados indivduos das classes
abastadas.
Portanto, conclui-se que mesmo aps a edio da Smula Vinculante
n.11 do Supremo Tribunal Federal os presos que correspondem ao esteretipo
criminoso continuam sendo algemados, humilhados e desrespeitados.

CONSIDERAES FINAIS

Tratar o tema da limitao do uso de algemas atravs da Smula


Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal , sem dvida, trazer tona intensas
discusses no mbito jurdico e social, sobretudo porque envolve a coliso de
interesses fundamentais estabelecidos na nossa Constituio Federal, quais sejam,
de um lado, o dever do Estado de preservar a ordem pblica, garantindo a
segurana e a incolumidade das pessoas e de seu patrimnio e, de outro, os
princpios da dignidade humana e da presuno da inocncia.
Na elaborao do presente estudo, procurou-se analisar a problemtica da
limitao do uso de algemas com base nos referenciais tericos da Criminologia
Crtica, partindo-se das consideraes de que a criminalidade no uma
caracterstica de determinados indivduos, e sim de um status atribudo a estes por
meio de processos de criminalizao realizadas pelas agncias de controle social,
s quais concorrem tanto o Supremo Tribunal Federal quanto os rgos policiais.
Nesse cenrio, foi visto que, at hoje, no h no ordenamento jurdico
brasileiro uma norma federal disciplinando o uso de algemas, razo pela qual as
instituies passaram a estabelecer diferentes regulamentaes em todos os
Estados do Brasil, motivando uma grande insegurana jurdica.
Com efeito, conforme se demonstrou ao longo do estudo, percebeu-se
que os abusos de autoridades decorrentes da utilizao vexatria das algemas eram
procedimentos comuns adotados nas operaes policias. Contudo, a discusso
acerca da legalidade do uso de algemas surgiu apenas a partir de recentes prises
117
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas . Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 04 out. 2009.
de polticos e de cidados pertencentes s camadas sociais privilegiadas.
Assim, por esta razo e devido omisso legislativa federal relacionada
ao uso de algemas, o Supremo Tribunal Federal no dia 13 de agosto de 2008
elaborou a Smula Vinculante n.11, com o seguinte teor: S lcito o uso de
algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se
refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado118.
Inicialmente, faz-se mister destacar a iniciativa da Suprema Corte de
limitar o uso de algemas, resguardando os direitos mnimos dos presos. No entanto,
no se pode olvidar das circunstncias em que esta foi elaborada, bem como da
abrangncia dada pelo teor da Smula, pois os critrios jurdicos adotados, como o
receio de fuga e o receio de perigo, so extremamente subjetivos, razo pela qual
os policiais podero justificar a utilizao de algemas atravs de critrios seletivos,
como evidenciados nas entrevistas.
Como se examinou no decorrer do trabalho, alguns problemas prticos
surgiram na aplicao da Smula Vinculante n.11 ao caso concreto, pois apenas os
indivduos que correspondem aos esteretipos criminais, formados a partir de falsas
estatscas formais, e que pertencem as camadas sociais mais baixas continuam
sendo algemados, enquanto outros por serem pessoas conhecidas e com grande
poder econmico esto tendo esse direito resguardado.
Assim, a subjetividade da Smula Vinculante n. 11 reforou o papel
seletivo do sistema penal, pois, conforme a anlise qualitativa das entrevistas
realizadas com delegados e agentes da polcia federal e da polcia civil de Porto
Alegre, concluiu-se que os critrios jurdicos por ela estipulados ou so ineficazes ou
reproduzem a seletividade.
Dessa forma, para os agentes da polcia civil que tratam dos clientes
habituais do sistema penal, a norma est sendo inaplicada, pois as algemas
continuam sendo utilizada de maneira indiscriminada. A nica mudana notada foi a
exigncia de uma justificativa, o que no inibiu as operaes policiais, pois at hoje
nem uma explicao foi discutida e nem um policial foi punido por eventual abuso de
autoridade.
Por sua vez, nota-se que a polcia federal teve que se adaptar norma,
pois esta investiga crimes envolvendo pessoas de alto poder aquisitivo que no
compem as estatsticas criminais, razo pela qual restou claro que a aplicao ao
caso concreto da Smula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal reproduzir
a seletividade penal, uma vez que os policiais esto justificando o uso de algemas
por meio de critrios seletivos, como a escolaridade, o status social, o ambiente, e o
esteretipo do indivduo.
Em suma, a presente monografia buscou demonstrar que a Smula
Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal ser inaplicvel para a grande parte
da populao carcerria brasileira devido aos critrios jurdicos subjetivos adotados,
haja vista que estes indivduos so considerados a priori perigosos. Todavia, quando
aplicada, beneficiar apenas indivduos das classes abastadas, pois somente estes
so considerados presumidamente inocentes.
Por tal razo, verificou-se que o Supremo Tribunal Federal, ao editar a
118
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presente smula, reforou a distribuio desigual do status criminoso, reproduzindo
a seletividade, pois favoreceu apenas determinados indivduos no inseridos nas
estatsticas criminais.
Ora, o presente trabalho no defende o uso indiscriminado das algemas,
pois h casos que o instrumento utilizado sem qualquer justificativa objetiva,
podendo acarretar prejuzos incalculveis vtima por meio de uma exposio
pblica indevida ou, at mesmo, reforando o rtulo de criminoso de determinados
indivduos. Assim, tais atos so refutados por esta monografia, haja vista que h
uma direta violao aos princpios da dignidade humana e da presuno da
inocncia.
Por este motivo, o ordenamento jurdico brasileiro alm de carecer de
uma legislao federal que disponha sobre o correto uso das algemas por meio de
critrios objetivos, nos quais os postulados democrticos sejam garantidos a todos
os indivduos, tambm necessita de uma poltica criminal que envolva todas as
agncias policiais que tratam diretamente com a criminalidade, bem como de outras
providncias que garantam a segurana das partes, como, por exemplo, escolta
reforada e carros apropriados, uma vez que somente leis no transformam a
realidade social. Assim, preciso criar normas com as devidas providncias
acautelatrias, pois leis e smulas no transformam a realidade social.
Nesse sentido, o presente trabalho no defende uma norma de cunho
poltico e de efeitos simblicos, mas sim mecanismos concretos que protejam e
garantam a todos os indivduos os mesmos direitos.
Por fim, diante de todo o exposto, sustenta-se o cancelamento da Smula
Vinculante n.11, uma vez que alm de estar sendo inaplicada para a grande maioria
da populao carcerria, est reproduzindo a seletividade do sistema penal.
Com efeito, as consideraes feitas no esgotam o vasto tema da
limitao do uso de algemas, entretanto, procurou-se elaborar um estudo capaz de
analisar criticamente as causas que deram origem a Smula Vinculante n.11 do
Supremo Tribunal Federal, buscando ressaltar a (in)aplicabilidade da norma ao caso
concreto e o seu papel seletivo na distribuio desigual do status de criminoso.

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