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Daniele Gasparetto*
RESUMO: O presente estudo tem por objetivo realizar uma anlise crtica da Smula
Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal que trata da limitao do uso de
algemas, buscando evidenciar problemas prticos que esto surgindo aps sua
edio. Porm, para se chegar ao tema central, examinada, preliminarmente, a
origem, a simbologia e a evoluo histrica do uso de algemas, abrangendo-se,
principalmente, os princpios da dignidade da pessoa humana e da presuno da
inocncia. Logo aps, d-se nfase ao instituto da Smula Vinculante,
especialmente analisando a Smula Vinculante n.11, citando as decises que lhe
deram origem e os fatos que contriburam para sua elaborao. Finalmente, a partir
de um delineamento da criminalizao e da seletividade do sistema penal adotando
os referenciais tericos da Criminologia Crtica, analisa-se como a Smula
Vinculante n.11 refora a distribuio seletiva e desigual do status de criminoso, bem
como se examina os problemas que surgiram com a sua inaplicao ao caso
concreto, a partir de uma viso crtica qualitativa das entrevistas realizadas com
delegados e agentes da polcia federal e da polcia civil da cidade de Porto Alegre.
INTRODUO
1
Monografia apresentada como requisito para a aprovao na disciplina de Trabalho de Concluso
de Curso II, Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul, aprovada pela Banca Examinadora composta pela orientadora Prof.
Lgia Mori Madeira, Prof. Clarice Beatriz da Costa Sohngen e Prof. Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo,
em 25.11.2009.
* Acadmica da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Email: danielerg@hotmail.com.
com o emprego de algemas em desfavor de abastados, fato pouco visto
anteriormente, bem como devido ausncia de regulamentao do instrumento no
ordenamento brasileiro. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal acabou
editando, no dia 13 de agosto de 2008, a Smula Vinculante n.11, a qual limita o uso
de algemas a casos excepcionais.
Entretanto, devido abrangncia e aos critrios jurdicos subjetivos
adotados pela norma, alguns problemas prticos surgiram, uma vez que o mesmo
tribunal, anteriormente edio da norma, compreendia que a utilizao de algemas
apenas auxiliava na segurana das partes, sem, contudo, causar um
constrangimento ilegal.
Ora, convm destacar que o presente trabalho no busca defender a
utilizao de algemas indiscriminadamente, haja vista que o uso de algemas poder
acarretar prejuzos incalculveis vtima, pois desrespeita diretamente a dignidade
da pessoa humana e a presuno da inocncia, que so princpios fundamentais de
um Estado Democrtico de Direito garantido a todos os cidados.
Por outro lado, tambm impulsionaram este trabalho as descobertas feitas
atravs da Criminologia Crtica, segundo a qual a criminalidade no uma
caracterstica de determinados indivduos, mas sim de um status atribudo a estes
por meio de uma dupla seleo2 realizada pelas agncias de controle social, quais
concorrem tanto o Supremo Tribunal Federal quanto os rgos policiais.
Assim, pretende-se analisar o papel seletivo do Supremo Tribunal Federal
ao elaborar a Smula Vinculante n.11, bem como dos rgos policiais ao aplic-la,
com o fito de identificar principalmente contra quem e em favor de quem esta foi
criada3. Ademais, busca-se demonstrar os problemas prticos que esto surgindo
com a (in)aplicabilidade da norma na sociedade brasileira, a fim de traar um
entendimento acerca dos limites do uso de algemas.
Para tanto, a presente monografia foi subdividida em trs captulos, cada
qual ter uma temtica diferente, mas sempre tendo em vista o uso de algemas.
No primeiro captulo so abordados o conceito, a simbologia e a evoluo
histrica das algemas. Logo aps, procura-se demonstrar os problemas prticos da
no regulamentao do uso de algemas, bem como as medidas adotadas para o
seu regramento em outros pases, como nos EUA e na Espanha.
O segundo captulo tece algumas consideraes sobre Smula
Vinculante, sobretudo sobre a Smula Vinculante n.11, citando as decises que lhe
deram origem, bem como os fatos que contriburam para sua elaborao. Alm
disso, so expostas as diferentes posies doutrinrias sobre a limitao do uso de
algemas.
Por fim, no terceiro captulo chamado a discriminao da justia penal
brasileira, faz-se um delineamento da criminalizao e da seletividade adotando os
referenciais tericos da Criminologia Crtica, a fim de descobrir se a Smula
Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal reforou a distribuio seletiva e
desigual do status de criminoso. Posteriormente, encerra-se o trabalho, analisando-
se a (in)aplicao da norma no nosso sistema penal, a partir de uma viso crtica
2
A dupla seleo, segundo Alessandro Baratta, ocorre em primeiro lugar, da seleo dos bens
protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais:
em segundo lugar, a seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam
infraes a normas penalmente sancionadas. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica
do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio
de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p.161.
3
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro.11.ed. Rio de Janeiro:Revan, 2007,p.32.
qualitativa das entrevistas realizadas com delegados e agentes da polcia federal e
da polcia civil na cidade de Porto Alegre.
1 O USO DE ALGEMAS
4
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275-292, fev. 1985, p. 275.
5
Ibidem, p. 275.
6
VIEIRA, Padre Antnio. Sermo de S. Pedro, Nolasco, pregado na cidade de So Lus do
Maranho, in Sermes. V.II/204. Lisboa. Miguel Deslandes. 1682. 221 - apud Srgio Marcos de
Moraes Pitombo. Emprego de algemas - notas em prol de sua regulamentao. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275292, fev. 1985, p. 275.
7
CUNHA, Antnio Geraldo. Dicionrio etimolgico nova fronteira da lngua portuguesa. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1982, p. 30.
8
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275-292, fev. 1985, p. 275.
logo ataram seus pulsos com a corrente, o homem reapareceu; o homem,
como eu, com o seu mal e com o seu bem, com as suas sombras e com a
9
suas luzes, com a sua incomparvel riqueza e a sua espantosa misria.
9
CARNELUTTI. Francesco. As misrias do processo penal. Trad. Jos Antnio Cardinalli. 6.ed.
Campinas: Bookseller, 2005, p. 24.
10
Ibidem, p. 26.
11
PITOMBO, op.cit., p. 285.
12
VIEIRA, Lus Guilherme. Algemas: uso e abuso. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, n. 16, p. 11-16, out./nov. 2002, p.15.
13
A obra dos Delitos e das Penas de Cesare Beccaria foi elaborada no ano de 1764.
prises mais apertadas, do que pedem as culpas, porque foram presas; e
que ainda com algumas se passa ao excesso de serem maltratadas e
castigadas; hei por bem, que os escravos, que forem as cadeias por ordem
de algum dos Julgadores; e por casos leves, ou s por requerimento de
seus senhores, no sejam molestados com ferros, nem metidos em prises
mais apertadas, que aquelas que bastarem para segurana; porque s
naqueles casos de crimes grave, que pedirem segurana pela qualidade da
culpa, ou da priso, ou em casos cometidos nas mesmas cadeias a que os
ferros servem de pena, se poder usar deles contra tais escravos; ou
outras quaisquer pessoas livres; e se lhes no poder dar outro algum
castigo mais, do que aquele, que pelas Leis for permitido, por no ser justo,
que esteja no arbtrio do Julgador mandar prender alguma por respeitos
particulares e que na priso seja vexada com ferros com o rigor da priso,
ou outro algum gnero de castigo. Ao Regedor da Justia hei por muito
recomendada a observncia deste Decreto; e contra os carcereiros, que o
contrrio permitirem ou fizerem, se mandar proceder com a demonstrao
14
do castigo, que for justo. Lisboa. 30.09.1693.
17
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275-292, fev. 1985, p.277.
18
Preceitua o art. 474, 3, do Cdigo de Processo P enal, alterado pela Lei 11.689/08 : No se
permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do Jri,
salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou
garantia da integridade fsica dos presentes. BRASIL. Lei n.11.689, de 9 de junho de 2008. Altera
o
dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal,
relativos ao Tribunal do Jri, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do
Brasil. Braslia, DF, 10 ago. 2008. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2008/Lei/L11689.htm> Acesso em: 20 set. 2009.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, no intuito de suprir a
omisso legislativa e diminuir a insegurana jurdica, editou, no dia 13 de agosto de
2008, aps o julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 91.952/SP, a Smula Vinculante
n. 11, assunto objeto do presente trabalho, nos seguintes termos:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
19
responsabilidade civil do Estado.
19
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante&pagina=s
umula_001_013>. Acesso em: 17 set. 2009.
20
CAPEZ, Fernando. A questo da legitimidade do uso de algemas. Revista Direito Militar,
Florianpolis, n. 75, p. 23-26, jan./fev. 2009, p. 24.
21
BRASIL. Senado Federal: Projeto de Lei n 185/04. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=22402>. Acesso em: 19 set. 2009.
22
Ibidem.
acarretando grande insegurana jurdica a toda sociedade.
Em outros pases, contudo, o problema da regulamentao encontra-se
solucionado. De acordo com o Departamento de Polcia de Boston, nos Estados
Unidos, as algemas devem ser utilizadas sempre que uma pessoa seja detida ou
presa, independentemente da idade ou sexo, a menos que existam circunstncias
que tornem justificvel para um gestor no o fazer. Nesse caso, o gestor deve estar
preparado para justificar a no utilizao de algemas23.
Ademais, esta mesma cartilha do Departamento de Boston estabelece que
sob nenhuma circunstncia as algemas devem ser removidas enquanto um preso
est sendo transportado, seja em sede policial ou em qualquer outro lugar, exceto
para fins de coleta de impresses digitais ou para escrita e, reafirma que
necessrio evitar utilizar as algemas na parte da frente do corpo, exceto nos casos
em que a pessoa possuir alguma deformidade fsica, deficincia, ou se ela estiver
grvida.
Portanto, nos Estados Unidos o uso de algemas no necessita ser
justificado, uma vez que, de acordo com a Corte Suprema, em situaes
inerentemente perigosas, as algemas minimizam o risco de danos, tanto para os
agentes quanto para os ocupantes.
Observa-se, assim, que para o Departamento de Boston e para a Corte
Suprema, o uso de algemas regra e no exceo. Ora, no Brasil, at a edio da
Smula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal, esta era a orientao dada
aos policiais da polcia civil e da policia federal, conforme seus regimentos internos.
Por outro lado, na Espanha, a polcia no ato da priso deve usar a fora
"somente quando estritamente necessrio, e mesmo assim, deve colocar as
algemas sob "critrios muito restritivos. Essas so as orientaes dadas s polcias
locais espanholas, no entanto, caso a autoridade deixe de cumprir tais medidas, no
h uma sano determinada. Assim, percebe-se que neste pas as algemas s
podero ser utilizadas em casos excepcionais.24
Dessa forma, nota-se que cada pas adota um tipo de norma em relao
ao uso de algemas. No Brasil, antes da edio da Smula n. 11 do Supremo
Tribunal Federal, cada Estado estabelecia suas prprias medidas administrativas,
autorizando ou restringindo o uso de algemas. Todavia, tal procedimento acarretava
uma grande insegurana jurdica, razo pela qual foi elaborada Smula Vinculante n.
11 do Supremo Tribunal Federal.
De fato, a Smula Vinculante n.11 no regulamentou corretamente o uso
de algemas no ordenamento jurdico brasileiro. necessria, urgentemente, a
aprovao de uma lei federal que discipline o uso de algemas, a exemplo do
ocorrido nos Estados Unidos e na Espanha.
23
Boston Police Department Rules and Procedures, Rule 315, 1991. Disponvel em:
<www.cityofboston.gov/police/pdfs/rule315.pdf>. Acesso em: 23 set. 2009.
24
El Pas Edicin Empresa, Catalua. Disponvel em:
<http://www.elpais.com/articulo/cataluna/codigo/conducta/regulara/actuaciones/Mossos/elpepiespca
t/20081105elpcat_18/Tes>. Acesso em: 05 out. 2009
Nesse diapaso, retornaremos a meados do sc. XX, basicamente em
1941, quando foi elaborado o Cdigo de Processo Penal brasileiro. Tal legislao foi
inspirada no processo penal italiano de 1930 que se encontrava em pleno regime
fascista, de ideologia eminentemente inquisitiva.
Destaca-se, todavia, que a partir de 1967, com a Lei n. 5349/67, bem
como nos anos de 1973 e 1977, alm das recentemente aprovadas Leis n. 11.689,
11.690 e 11.718 de 2008, ocorreram grandes alteraes no CPP, por meio das quais
foram flexibilizadas inmeras regras restritivas do direito liberdade.
Em contrapartida, a Constituio Federal de 1988 se afastou desta linha
autoritria do Cdigo de Processo Penal, uma vez que instituiu um sistema de
amplas garantias individuais, a comear pelo fortalecimento do princpio da
dignidade humana, da presuno da inocncia, bem como a garantia do devido
processo legal ao acusados, como a ampla defesa e o contraditrio. Nesse sentido,
conclui-se que o modelo adotado pela nossa Constituio de 1988 o sistema
processual acusatrio25.
Luigi Ferrajoli entende que o sistema processual acusatrio aquele que:
25
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 8.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 10.
26
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et. al.
2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.123.
27
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro.
4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 135.
28
constitudo a partir da Constituio.
28
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 8.
29
Ibidem, p. 10.
30
GRINOVER, Ada Pellegrine. As garantias constitucionais do processo, novas tendncias do direito
processual. In: FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.17.
31
LOPES JUNIOR, op. cit., p. 11.
o seu grau de importncia para o sistema jurdico.Segundo Paulo Bonavides, os
princpios so valores fundamentais que governam a Constituio e regmen a
ordem jurdica. No so apenas lei, mas o Direito em toda sua extenso,
substancialidade , plenitude e abrangncia32.
Nesse quadro, Eugnio Pacelli complementa a definio: os princpios se
apresentam como normas fundamentais do sistema processual, sem os quais no
se cumpriria a tarefa de proteo aos direitos humanos33. Assim, princpios so
normas abstratas e gerais constitudos de valores protegidos pela sociedade que
devem ser garantidos pelo Estado.
Nota-se, nesta esfera, que desrespeitar um princpio muito mais grave
que desrespeitar uma norma, uma vez que so considerados normas supremas do
ordenamento jurdico, razo pela qual caso ocorra um problema concreto entre
normas do sistema, aplicar-se-o sempre os princpios; eles so a luz de todo o
ordenamento.
Nesse cenrio, o que se pretende demonstrar que os princpios
fundamentais apresentam uma qualidade de normas embasadoras e informativas de
toda a ordem constitucional, inclusive das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais, que integram, juntamente com os princpios fundamentais, o ncleo
essencial de nossa Constituio formal e material.
A partir do exposto, destacamos um dos princpios fundamentais do nosso
Estado Democrtico de Direito, estabelecido no art.1, inciso III, da Constituio
Federal; o princpio da dignidade da pessoa humana.
Inicialmente, importante esclarecer que a dignidade da pessoa humana
um valor supremo que est relacionado com a condio humana, envolvendo,
principalmente, a condio do ser humano. De fato, a dignidade vem sendo
considerada como qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer indivduo,
razo pela qual a destruio de um implicaria a destruio do outro. Logo, o respeito
e a proteo da dignidade da pessoa constituem uma meta permanente do Estado
de Direito. Alis, s poderamos cogitar a absoluta desnecessidade de qualquer
preocupao com o princpio ora defendido, caso o indivduo pudesse rejeitar essa
sua condio de ser humano.34
Nesse diapaso, importante a adoo de um conceito norteador, e, para
tanto, utiliza-se a definio desenvolvida por Ingo Wolfgang Sarlet:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-
responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
35
com os demais seres humanos.
Nesse sentido, partimos da premissa de que a dignidade, sendo
qualidade inerente essncia do ser humano, dever servir de parmetro para
32
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editoras LTDA,
2005, p.293.
33
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 5.
34
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Ed., 2004, p. 84.
35
Ibidem, p. 59.
aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais das
demais normas constitucionais, mas sim de todo o ordenamento jurdico, visto que
em cada direito fundamental e em toda legislao infraconstitucional se faz presente
um contedo, ou pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa humana. Por
essa razo, considerada como o princpio-valor de maior hierarquia da nossa
Constituio Federal. Como bem esclarece Ingo Sarlet:
36
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Ed., 2004, p. 78.
37
Ibidem, p.59.
38
LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. 5 ed. Madrid:
Tecnos, 1995, p. 318.
39
HEBERLLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: fundamentos jurdicos do uso
de algemas. So Paulo: Lex Editora, 2008, p.135.
cometidos na utilizao vexatria de algemas, lesando diretamente dignidade da
pessoa humana. Nestes casos, apesar de ser considerado um mero instrumento de
segurana, para alguns doutrinadores, o uso algemas, quando em excesso, significa
o smbolo maior da humilhao do homem, uma vez que s podem ser utilizadas
nas singulares e excepcionalssimas hipteses dos art.s 284 e 292 do Cdigo de
Processo Penal, combinado com a Smula n. 11 do Supremo Tribunal Federal e,
mesmo assim, desde que esgotados todos os outros meios para conter a pessoa
que se pretende conduzir40.
Ademais, cumpre salientar que a Smula Vinculante n.11 do Supremo
Tribunal Federal estabeleceu que o uso de algemas s permitido
excepcionalmente, tendo a autoridade coatora o dever de justificar expressamente
tal ato. Contudo, a Corte Suprema no se manifestou em relao aos critrios
adotados pelo policial para justificar a utilizao de algemas. Assim, o policial poder
adotar qualquer medida que considerar necessria.
Entretanto, sendo o policial um representante do Estado, a ele compete o
dever de garantir a isonomia de todos os seres humanos, os quais no podem ser
submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio. Nesse sentido, no desempenho
do exerccio policial tambm vigora o princpio da igualdade, e no tolerada a
discriminao por sexo, religio, raa ou classe social.
Atualmente, todavia, no isso que est ocorrendo, uma vez que
determinados indivduos esto sendo algemados pelo simples fato de pertencerem a
camadas sociais mais baixas, isto , so considerados a priori como elemento
perigoso e violento, enquanto outros por serem pessoas conhecidas e com grande
poder econmico esto tendo esse direito resguardado. Dessa forma, h uma
afronta ao princpio da dignidade, pois em situaes iguais todos deveriam ter
legalmente o mesmo tratamento.
Nesse sentido, Sandro Sell afirma que:
Em respeito ao princpio da dignidade humana (na verso "Ferrajoli para
milionrios"), algemar um banqueiro , por presuno, abusivo; enquanto
que algemar um pedreiro , salvo prova em contrrio (a ser decidida com
toda calma e tempo do mundo), uma medida de cautela razovel. Essa a
traduo rasteira, para efeitos prticos, da smula do STF. Em nvel de
senso comum, inteligncia prtica etc. isso at tem sua razo de ser:
mais fcil imaginarmos um pedreiro fisicamente agressivo do que um
banqueiro. Da mesma forma que as fundadas suspeitas do artigo 244 do
CPP levariam "naturalmente" a dar uma "geral" no pedreiro que passeia
pela avenida e uma escolta de cortesia ao banqueiro transeunte. Fundadas
suspeitas ou pr-percepo de periculosidade seguem tradicionalmente a
cartografia da excluso social: todas as desconfianas concentram-se nos
41
que no concentram nada de renda.
40
VIEIRA, Lus Guilherme. Algemas: uso e abuso. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, n. 16, out./nov. 2002, p. 15.
41
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas. Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 04 out. 2009.
de periculosidade do agente, baseando-se exclusivamente em critrios
discriminatrios, como a raa e a classe social.
Alm disso, importa registrar que o policial no poder justificar a
utilizao de algemas em virtude da gravidade do delito, baseada em um simples
juzo antecipado de culpabilidade do indivduo, na medida em que tal critrio atinge
diretamente o princpio da presuno da inocncia, ou estado ou situao jurdica de
inocncia42.
Impende destacar que, no Brasil, a presuno da inocncia considerada
um dos princpios norteadores da Constituio Federal e est consagrada, em seu
artigo 5, LVII, a qual estabelece que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, isto , nenhum delito pode
considerar-se cometido e ningum pode ser considerado culpado at que haja uma
prova contundente sobre a autoria do crime, produzida mediante um processo
regular43.
Ora, tal princpio fruto de uma opo garantista a favor da tutela dos
inocentes, mesmo que para isso pague-se o preo da impunidade de algum
culpvel. Como bem esclarece Aury Lopes Junior: isso porque, ao corpo social, lhe
basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse que
todos os inocentes, sem exceo estejam protegidos44.
Nesse sentido, Beccaria j chamava ateno para o fato de que um
homem no pode ser considerado culpado antes da sentena do juiz; e a sociedade
s lhe pode retirar a proteo pblica depois que seja decidido ter ele violado as
condies com as quais tal proteo lhe foi concedida45.
Alis, a presuno da inocncia envolve garantias essenciais ao indivduo,
como, por exemplo, a liberdade, a verdade e, principalmente, a segurana. Assim,
deve-se levar em considerao as regras mnimas para o tratamento do acusado,
posto que a interveno do processo penal se d sobre um inocente e no ao
contrrio46. Nesse sentido, o policial ao analisar a situao de fato, se deve ou no
utilizar o uso de algemas, dever ter em mente que aquele indivduo inocente, at
que lhe provem o contrrio.
Ademais, importa registrar no h pessoas mais presumidas inocentes e
pessoas menos presumidas, na verdade, como bem esclarece Aury Lopes Junior,
todos somos presumidamente inocentes, qualquer que seja o fato que nos
atribudo47. Nesse diapaso, no h como uma autoridade policial presumir que um
indivduo da alta classe no dever ser algemado por ser mais inocente que um
preso pobre de baixo status social, bem como, no poder presumir a periculosidade
do agente pela gravidade do delito.
Nessa linha de entendimento, utilizamos a lio de Adalto Suannes:
(...) nada justifica que algum, simplesmente pela hediondez do fato que se
lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa
humana exige. Nem mesmo sua condenao definitiva o excluir do rol dos
seres humanos, ainda que em termos prticos isso nem sempre se mostre
assim. Qualquer distino, portanto, que se pretenda fazer em razo da
42
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 31.
43
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 178.
44
Ibidem, p. 179.
45
BECCARIA. Cesare. Dos delitos e das penas. 2.ed. So Paulo: Martin Claret. 2008, p. 35.
46
LOPES JUNIOR, op. cit, p. 180.
47
Ibidem, p.181.
natureza do crime imputado a algum inocente contraria o princpio da
isonomia, pois a Constituio Federal no distingue entre mais-inocentes e
menos-inocentes. O que deve contar no o interesse da sociedade, que
tem na Constituio Federal, que prioriza o ser humano, o devido
tratamento, mas o respeito dignidade do ser humano, qualquer seja o
48
crime que lhe imputado.
50
GUIMARES, Pollyana Silva. Anlise constitucional do instituto da smula vinculante sob o
parmetro do Estado Democrtico de Direito, da segurana jurdica e da celeridade processual.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 15, n. 61,
p.247-267, out./dez. 2007, p. 257.
previamente dada pela smula, razo pela qual o juiz perderia a sua autonomia nas
decises prolatadas51.
Desse modo, estamos diante de uma afronta aos princpios
constitucionais, pois a Smula Vinculante, ao fixar interpretaes unvocas de
aplicao geral para todos, impede a construo da dialtica da ordem jurdica,
inerente a qualquer regime democrtico, nos quais a criao do direito se faz pelos
indivduos mediante processos garantidores do discurso social.52
Outro argumento bastante utilizado pela doutrina a inconstitucionalidade
da Smula Vinculante diante da ilegitimidade do Supremo Tribunal Federal para criar
um direito vinculante para todos, posto que a Corte formada por 11 magistrados
escolhidos pelo Poder Pblico, e no pelo povo, que criam o direito de forma
legtima e justa. Seguindo a mesma proposta, Luiz Flavio Gomes observa que:
Esse novo ativismo judicial (do STF) est impregnado de vrios riscos. O
primeiro reside no enfraquecimento da Democracia. Os parlamentares so
os legtimos e diretos representantes do povo. Seu produto legislativo,
portanto quando compatvel com a Constituio, muito mais democrtico
que uma norma do judicirio. Atuando o STF como legislador ativo, h
sempre o risco de aristocratizao do direito (ou seja, o direito pode
derivar de uma casta elitizada, no da vontade dos representantes do
53
povo).
51
SARLET. Ingo Wolfgang. Smulas Vinculantes: em busca de algumas projees hermenuticas.
Jurisdio e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura: Livraria do
Advogado Editora, v.1, p. 107- 129, 2006, p. 110.
52
GUIMARES, Pollyana Silva. Anlise constitucional do instituto da smula vinculante sob o
parmetro do Estado Democrtico de Direito, da segurana jurdica e da celeridade processual.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 15, n. 61,
p.247-267, out./dez. 2007,p. 259.
53
GOMES. Luiz Flavio. Nepotismo: O STF pode legislar? Estado de Direito. Porto Alegre, ano III, n.
16, ago./set. 2008, p. 13.
54
SARLET. Ingo Wolfgang. Smulas vinculantes: em busca de algumas projees hermenuticas.
Jurisdio e Direitos Fundamentais: anurio 2004/2005/ Escola Superior da Magistratura do Rio
Grande do Sul- AJURIS; coord. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre, v.1, t.1, p. 107- 129, 2006, p.
128.
do jurista. Nesse sentido, afirma-se que o instituto da Smula Vinculante no condiz
com o Estado Democrtico de Direito brasileiro.
Diante do exposto, busca-se no prximo ponto analisar especialmente a
Smula Vinculante n.11, a qual limitou o uso de algemas.
55
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula vinculante n. 11. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante&pagina=s
umula_001_013>. Acesso em: 17 set. 2008.
Dentre estes precedentes, tambm cabe destacar as decises que
concederam a ordem: no Habeas Corpus 89.492/RO, no qual o impetrante, um
Conselheiro do Tribunal de Contas de Rondnia, buscava no ser algemado durante
a sua conduo da carceragem da Polcia Federal em Braslia ao Gabinete de uma
Ministra do Superior Tribunal de Justia, onde seria ouvido, e tambm solicitava que
no fosse exposto s cmeras da imprensa, uma vez que, por ocasio da sua
priso, o paciente teria sido algemado em sua residncia mediante exposio
imprensa de todo o pas. A eminente Relatora Crmen Lcia concedeu a liminar
requerida, garantindo ao paciente o direito de no ser algemado durante sua oitiva
no STJ, bem como durante todo o transporte que viessem ser feitos, a no ser em
caso de reao violenta57.
Nesse mesmo sentido, foram impetrados dois habeas corpus com
fundamentos idnticos, HC 89.419/RO e HC 89.416/RO, tendo como paciente,
respectivamente, um Procurador de Justia e um Desembargador, encontrando
desfecho anlogo, no qual a Min. relatora Crmen Lcia, observou que o uso de
algemas h de obedecer aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da
razoabilidade, sob pena de nulidade.
Por fim, merece anlise o Habeas Corpus n. 91.952/SP, no qual o
impetrante, um pedreiro acusado de homicdio qualificado, requereu a anulao do
julgamento efetuado pelo Jri popular da cidade de Laranjal Paulista em 2005,
arguindo preliminar de nulidade em virtude do fato do ru ter permanecido algemado
durante todo o julgamento realizado pelo Tribunal do Jri.
Ademais, ponderou que:
56
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2 Turma. Habeas Corpus n. 71.195/SP, Rel. Min. Francisco
Rezec, publicado no DJ 04/08/95. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/STF/IT/HC_71195_SP%20_25.10.1994.pdf>.
Acesso em: 05 out. 2009.
57
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Smula Vinculante n 11, do STF elaborado em
08.2008.Revista Phoenix magazine, So Paulo, ano V, n. XI, p. 38- 42, 2008, p. 38.
necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou
58
garantia da integridade fsica dos presentes.
58 o
BRASIL. Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de
outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Jri, e d outras
providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 10 jun. 2008.
Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm>.
Acesso: 05 out. 2009.
59
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas . Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 05 nov. 2009.
60
BRETAS, Marcos. Uma marca para sempre. Zero Hora, Porto Alegre, 16 ago. 2008. Caderno
Cultura, p. 4 5.
61
BRETAS, Marcos. Uma marca para sempre. Zero Hora, Porto Alegre, 16 ago. 2008. Caderno
Cultura. p. 4 5.
como bem esclarece Sandro Sell fundadas suspeitas ou pr-percepo de
periculosidade seguem tradicionalmente a cartografia da excluso social62,
enquanto os indivduos de alto poder aquisitivo so considerados inocentes at que
se prove ao contrrio. Percebe-se, assim, que as garantias constitucionais
favorecem apenas determinados grupos sociais, contudo, voltaremos a discutir este
ponto no captulo 3.
Assim, somente neste ano, aps o uso de algemas durante a priso de
determinados indivduos privilegiados e a sua exposio pblica, a sociedade
passou a discutir a restrio do uso de algemas.
Com efeito, analisando os precedentes da Smula Vinculante n.11,
verifica-se que alm de restringir o uso de algemas a casos excepcionais e
devidamente justificado, esta foi aprovada, principalmente, para evitar o
sensacionalismo estipulado pelos rgos de imprensa na cobertura de priso de
certas pessoas, no consideradas como clientes habituais do sistema penal63.
Nesse sentido, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar
Mendes afirmou que a smula tinha basicamente o objetivo de evitar o uso de
algemas para exposio pblica do preso, pois a Corte jamais validou essa prtica,
que viola a presuno da inocncia e o princpio da dignidade64.
Inicialmente, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal acertou em
coibir a cobertura jornalstica de pessoas algemadas, posto que esta atitude atinge
diretamente a dignidade da pessoa humana e a presuno da inocncia. Sendo
assim, o direito de informar, no pode prevalecer sobre o direito intimidade e
imagem do preso65.
Todavia, como destaca Rodrigo Fudoli, a partir da edio da Smula
Vinculante n. 11, surgiram controvrsias quanto sua aplicao nos casos
concretos, pois o teor, sobretudo os critrios jurdicos estabelecidos,
extremamente subjetivo, na medida em que para que seja justificada a
excepcionalidade do emprego de algemas deve-se comprovar resistncia; ou
fundado receio de fuga; ou fundado receio de perigo integridade fsica prpria
(do preso) ou alheia (de terceiro). Do ponto de vista da resistncia no h maiores
problemas, pois se trata de um critrio objetivo. Contudo, os outros critrios so
extremamente subjetivos, razo pela qual, neste trabalho, acredita-se que a smula
vinculante apenas foi editada com o intuito de favorecer uma determinada classe
social, reproduzindo, assim, a seletividade penal66.
Nesse cenrio, busca-se analisar as decises do Supremo Tribunal
Federal, a fim de encontrar as justificativas aceitas pelo Egrgio Tribunal para o uso
de algemas, uma vez que determinadas indagaes, devido ao sucinto teor da
smula, permanecem sem respostas, como, por exemplo, o fundado receio de fuga
ou de perigo prprio ou alheio ser justificado a partir da natureza do crime que o
62
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas . Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 05 nov. 200
63
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a smula vinculante n 11, do STF elaborado em
08.2008. Revista Phoenix magazin, So Paulo, ano V, n. XI, p. 38- 42, 2008, p. 39.
64
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias STF, 13 ago. 2008. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94467>. Acesso em: 06 out.
2009.
65
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a smula vinculante n 11, do STF elaborado em
08.2008. Revista Phoenix magazine, So Paulo, ano V, n. XI, p. 38-42, 2008, p. 39.
66
Ibidem, p. 39.
ru tenha praticado, isto , presumir-se- que, assaltantes, latrocidas e homicidas
poderiam sempre ser algemados, ainda que no apresentassem nenhuma atitude
violenta durante o processo e a priso enquanto estelionatrios no seriam
algemados? Nesse sentido, como restar aplicado o princpio da presuno da
inocncia, j que estes indivduos so meros suspeitos e no condenados por
sentena transitada em julgado. Ademais, como ser medida a periculosidade do
preso? O ambiente determinar esta periculosidade? Acredita-se que para a
populao em geral, bem como para prpria polcia, presumi-se perigoso aquela
pessoa pobre, sem educao, morador de subgrupos habitacionais, enquanto as
pessoas com alto poder aquisitivo so consideradas meros indivduos desviantes e
que, por isso, no sero algemados.
Portanto, a Smula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal
consolidou o entendimento da Corte Suprema no sentido de que o uso de algemas
somente lcito em casos excepcionais, devidamente justificados, sob pena de
aplicao de penalidades decorrentes do constrangimento fsico e moral do preso.
Contudo, dificilmente esta meta ser alcanada, uma vez que os critrios jurdicos
estabelecidos so extremamente subjetivos, razo pela qual a maioria da populao
continuar sendo algemada, como ficar evidenciado no captulo 3.
67
HEBERLLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: fundamentos jurdicos do uso
de algemas. So Paulo: Lex Editora, 2008, p. 92.
68
GOMES, Rodrigo Carneiro. A problemtica da exposio miditica e a regulamentao do uso de
algemas: segurana da equipe em operaes policiais. Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
69
SILVA, Jos Almir Pereira da. O uso de algema: Estado Democrtico de Direito ou Estado de
politicagem. Academia de Direito Militar. Disponvel em:
<http://www.academiadedireitomilitar.com/index.php?option=com_content&view=article&id=98&cati
d=35>. Acesso em: 10 out. 2009
70
SILVEIRA, Paulo Fernando. Algemas - seu uso e smula vinculante 11 do Supremo Tribunal
Federal: Regra ou exceo? Revista Jurdica UNIJUS. Uberaba-MG, V.12, n. 16, p. 13-21, maio,
2009. p. 17.
realizao. [...] Logo, o ato de algemar se insere, naturalmente, como meio
moderado e imprescindvel implementao da medida, para que ela
ocorra, eficazmente, sem risco de vida ou de ferimentos para o policial,
71
para terceiros e para o prprio preso.
71
SILVEIRA, Paulo Fernando. Algemas - seu uso e smula vinculante 11 do Supremo Tribunal
Federal: Regra ou exceo? Revista Jurdica UNIJUS. Uberaba-MG, V.12, n. 16, p. 13-21, maio,
2009, p. 17.
72
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a smula vinculante n 11, do STF elaborado em
08.2008. Revista Phoenix magazine, So Paulo, ano V, n. XI, p. 38- 42, 2008, p.39.
73
SILVA, Jos Almir Pereira da. O uso de algema: Estado Democrtico de Direito ou Estado de
politicagem. Academia de Direito Militar. Disponvel em:
<http://www.academiadedireitomilitar.com/index.php?option=com_content&view=article&id=98&cati
d=35>. Acesso em: 10 out. 2009
74
CORRA, Luiz Fernando. Zero Hora, Porto Alegre, 19 ago. 2008. Caderno Geral, p. 39.
indivduo no momento da priso, independentemente da camada social e da
personalidade. Nesse sentido, citam os inmeros incidentes que esto ocorrendo
devido falta do uso de algemas75, colocando em iminente risco a integridade fsica
daqueles que tratam diretamente com a criminalidade e daquelas pessoas presas.
Pelas razes expostas, conclui-se que para esta parte da doutrina a
utilizao de algemas, longe de ser uma exceo, deve ser uma regra, pois somente
dessa forma se garante a segurana de toda a sociedade76.
Cumpre anotar que quando o uso de algemas utilizado como forma de
constrangimento ou execrao pblica, degradando a imagem do preso, h um
consenso entre os doutrinadores de que este ato fere diretamente a dignidade da
pessoa humana, sendo cabvel a responsabilizao dos agentes pblicos, no mbito
civil, criminal e administrativo, pois consideram inadmissvel a exposio da figura do
preso, custodiado pelo Estado77.
Em que pesem os argumentos contrrios, a adoo da Smula Vinculante
n.11 do Supremo Tribunal Federal foi bem recebida, sob todos os aspectos, por
parte da doutrina como Nelson Missias de Morais, Ricardo Breier, Paulo Tadeu
Rodrigues Rosa, entre outros, uma vez que proibiu o uso desordenado, abusivo e
espetaculoso das algemas.
Inicialmente, cabe registrar os doutrinadores que se posicionaram contra o
uso de algemas, anteriormente edio da Smula Vinculante n.11 do Supremo
Tribunal Federal, uma vez que estas serviram de base para parte da doutrina que
defende a limitao do uso de algemas.
A respeito do uso de algemas, Aury Lopes Junior adverte que a sua
utilizao no deve ser um espetculo, pois considera a prpria priso:
75
De acordo com a Federao Nacional dos Policiais Federais, um agente penitencirio foi baleado
na cabea pelo preso que ele escoltava sem algemas durante audincia no Frum Desembargador
Flix Generoso, na cidade de Sete Lagoas, em Minas Gerais. Segundo a Polcia Militar do
municpio, o detento que estava sem algemas, conseguiu pegar a arma do agente e o acertou na
nuca. FENAPEF. Federao Nacional dos Policiais Federais. Disponvel em:
<http://www.fenapef.org.br/fenapef/noticia/index/24004> Acesso em: 10 out. 2009. Ademais,
conforme Jorge Mesquita Jnior, somente no ms de julho, no Rio de Janeiro, ocorreram quatro
tentativas de agresso a magistrados e seguranas durante os julgamentos realizados com os rus
sem algemas, em obedincia smula do Supremo Tribunal Federal. MESQUITA JNIOR, Jorge.
preciso repreender a vedao do uso de algemas. Consultor jurdico. Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2009-set-16/preciso-repreender-vedacao-indiscriminada-utilizacao-
algemas>.Acesso em: 10 out. 2009.
76
SILVEIRA, Paulo Fernando. Algemas - seu uso e smula vinculante 11 do Supremo Tribunal
Federal: Regra ou exceo? Revista Jurdica UNIJUS. Uberaba-MG, v.12, n. 16, p. 13-21, maio
2009, p. 17.
77
HEBERLLA, Fernanda. Algemas e a dignidade da pessoa humana: fundamentos jurdicos do uso
de algemas. So Paulo: Lex Editora, 2008, p. 134.
78
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 299
Seguindo a mesma proposta, Lus Guilherme Vieira ressalta que aps a
Constituio Federal de 1988, o modelo adotado pelo ordenamento brasileiro deixou
de ser inquisitorial para tornar-se acusatrio, isto , o Estado Democrtico de Direito
brasileiro passou a ser orientado pelo princpio da presuno de inocncia, segundo
o qual a atividade processual deveria objetivar a verificao da existncia dos fatos
atribudos ao ru e este, antes da constatao da culpabilidade, no poderia sofrer
qualquer diminuio social, fsica ou moral desnecessria. Portanto, os policiais ao
realizarem a conduo de um indivduo, devem levar em considerao que o
indivduo at ser condenado em sentena definitiva, dever ser considerado
inocente79. Assim, o autor conclui que:
A Constituio Federal ordena o respeito integridade fsica e moral dos
presos, proibindo, a todos, submeter algum a tratamento desumano e
degradante, devendo ser respeitadas a dignidade da pessoa humana e a
presuno da inocncia, o constrangedor e aviltante uso de algemas s
pode se dar nas singulares e excepcionalssimas hipteses
retromencionadas (art. 284 c/c art. 292 do CPP) e, mesmo assim, desde
que esgotados todos os demais meios para conter a pessoa que se
pretende prender ou conduzir. Ou seja, quando houver inquestionvel
imprescindibilidade do uso de algemas, deve esta ser demonstrada e
justificada caso a caso pela autoridade ou seu agente, no podendo a
necessidade ser deduzida da gravidade dos crimes nem da presuno de
80
periculosidade do detento, porque ilegal.
79
VIEIRA, Lus Guilherme. Algemas: uso e abuso. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, So Paulo, n. 16, p. 11-16, out./nov. 2002,p. 15.
80
Ibidem, p.16.
81
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275 - 292, fev. 1985, p.285.
82
BIGAL, Valmir. O uso de algema. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1071, 7 jun. 2006 Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8480>. Acesso em: 10 out. 2009.
Com efeito, segundo Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, os agentes policiais
devem assegurar aos cidados o exerccio dos seus direitos e garantias
assegurados pela Constituio Federal, contudo, isso no impede o uso da fora,
desde que se afaste do campo da arbitrariedade e do abuso. Dessa forma,
respeitando o cidado e sua dignidade, a fora s deve ser utilizada pelo Estado
quando necessria, sem que isso signifique o desrespeito lei ou a prtica do abuso
do poder83.
Seguindo a mesma proposta, Nelson Missias de Moraes observa que a
Smula Vinculante n.11 no visa desestabilizar o trabalho dos policiais, pois estes
podem continuar utilizando as algemas, desde que devidamente justificada. Alm
disso, afirma que os princpios Norteadores do Estado de Direito devem se sobrepor
ao Estado Policialesco84.
Diante do exposto, conclui-se que para a doutrina contrria ao uso de
algemas, o Supremo Tribunal Federal acertou em coibir os abusos decorrentes do
mau uso do instrumento, pois ampliou a extenso do dever das autoridades de
respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana e da presuno da inocncia.
Dessa forma, os policiais devem evitar tanto a humilhao dos presos, quanto a
exposio pblica dos suspeitos detidos, haja vista que as algemas quando utilizada
desnecessariamente e indevidamente, submete o indivduo a uma humilhao e a
um constrangimento abusivo. Nota-se que esta orientao visa exclusivamente a
defesa do indivduo.
Portanto, a partir da citao de Srgio Pitombo escrita em 1985, resume-
se o entendimento dos doutrinadores favorveis Smula Vinculante n. 11, segundo
a qual o uso de algemas deve ser a exceo e no a regra. Eis o entendimento do
autor:
Para que algemar punhos inbeis a resistir? Para que coartar mentes que
da fuga so distantes? A liberdade bem pode conviver com a segurana.
(...) A ningum se permite maltratar, insultar, ou fazer qualquer violncia a
preso ou custodiado. S nos casos de resistncia, desobedincia, fuga, ou
tentativa de evaso surge lcito o uso da fora ou dos meios necessrios e
suficientes para vencer a reao, efetuar ou manter a priso, bem como a
85
custdia.
83
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Foras policiais e ordem pblica. Revista sntese de
direito penal e processual penal, Porto Alegre, n. 24, p. 156-159, fev./mar. 2004. p. 157-159.
84
MORAIS, Nelson Missias de. Do uso e do abuso das algemas luz do Estado de Direito.
Associao Paulista de Magistrados. Disponvel em:
<http://www.apamagis.com.br/noticia.php?noticia=26091>. Acesso em: 10 out. 2009.
85
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Emprego de Algemas - notas em prol de sua
regulamentao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 592, p. 275 - 292, fev. 1985, p.289.
Inicialmente, faz-se mister destacar a iniciativa da Suprema Corte de
limitar o uso de algemas, resguardando os direitos mnimos dos presos. Todavia,
no se pode olvidar das circunstncias em que esta foi elaborada, bem como da
abrangncia dada pelo teor da smula.
Nesse sentido, Sandro Csar Seel afirma que:
86
SELL, Sandro Csar. O pedreiro, o banqueiro e um par de algemas . Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11618>.
Acesso em: 04 out. 2009.
87
FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a smula vinculante n 11, do STF. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11625>. Acesso em: 23 out. 2009.
seja, cerca da totalidade da populao carcerria do Brasil. Nessa mesma linha,
Alexandre Wunderlich adverte que:
88
WUNDERLICH, Alexandre. Algemas no motorista. Zero Hora. Porto Alegre, 5 set. 2009. Editoriais,
p.14.
defesa da sociedade89.
Dessa forma, a Criminologia Positivista consolidou-se como cincia
causal-explicativa da criminalidade, tendo por objeto a tarefa de explicar as causas
do crime, atravs do estudo do criminoso, bem como as solues para combat-lo,
tendo em vista a defesa da sociedade. Logo, a partir da Escola Positivista, a
Criminologia passou a ter um carter auxiliar Dogmtica Penal, pois enquanto esta
estudava a preveno e a represso do delito, aquela investigava as causas do
crime90.
Nesse contexto, a partir da dcada de 60 do sculo XX, impulsionado
pela negao de tais princpios norteadores da ideologia da defesa social, inicia-se
um processo de desconstruo e deslegitimao terica do sistema penal, que
culminou no novo paradigma criminolgico da reao social, base da Criminologia
Crtica91.
As teorias criminolgicas da reao social, de acordo com Alessandro
Baratta, deslocaram o foco de anlise do fenmeno criminal, do sujeito
criminalizado para o sistema penal e os processos de criminalizao que dele fazem
parte e, mais em geral, para todo o sistema da reao social ao desvio92. Em
tempo, diga-se que tais teorias contriburam para mostrar que o sistema penal
corresponde a um sistema de valores e normas sociais que o legislador encontra j
devidamente constitudo, e que so aceitos pela maioria da sociedade. Alm disso,
comprovaram que o sistema penal varia em conformidade ao sistema de valores e
de regras sociais de um determinado grupo social.
A partir dos enfoques da reao social das teorias liberais citadas
anteriormente, surgiu, no mbito da sociologia criminal contempornea, a
Criminologia Crtica. Conforme Alessandro Baratta, a criminologia crtica refere-se
construo de uma teoria materialista, econmico-poltico, do desvio, dos
comportamentos socialmente negativos e da criminalizao93. O autor, alm disso,
adverte que:
Na perspectiva da criminologia crtica a criminalidade no mais uma
qualidade ontolgica de determinados comportamentos e de determinados
indivduos, mas se revela, principalmente, como um status atribudo a
determinados indivduos, mediante uma dupla seleo: em primeiro lugar, a
seleo dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos
destes bens, descritos nos tipos penais: em segundo lugar, a seleo dos
indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes
a normas penalmente sancionadas. A criminalidade um bem negativo,
distribudo desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no
sistema scio-econmico e conforme a desigualdade social entre os
94
indivduos.
89
GROSNER, Marina Quezado. A seletividade do sistema penal na jurisprudncia do Supremo
Tribunal de Justia: o trancamento da criminalizao secundria por decises em habeas corpus.
1. ed. So Paulo: IBCCRIM, 2008, p.28-29.
90
ANDRADE, op. cit., p. 277.
91
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003, p. 182.
92
BARATTA, op. cit., p. 49.
93
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal; traduo Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca
de Criminologia, 2002, p.159.
94
Ibidem, p.161.
Seguindo a mesma proposta, Vera Regina Pereira de Andrade afirma que
a Criminologia Crtica recuperou a anlise das condies objetivas, estruturais e
funcionais que originaram os fenmenos de desvio na sociedade capitalista,
interpretando-os separadamente, conforme se tratem de condutas das classes
subalternas ou condutas das classes dominantes95.
Logo, a partir do paradigma da reao social ou do controle social,
descobriu-se que o sistema penal no se reduz a um sistema complexo e esttico de
normas penais, e sim de um processo articulado e dinmico de criminalizao ao
qual concorrem todas as agncias de controle social96.
Pelas razes expostas, conclui-se que a Criminologia Crtica superou o
paradigma etiolgico e a ideologia da defesa social da Criminologia Positivista, para
investigar os mecanismos de construo do sistema penal, sobretudo seu
funcionamento, e as condies da criminalizao. Assim, diante desse breve
histrico da Criminologia Crtica, a qual se baseia este trabalho, sero explicadas as
fases da criminalizao e o fenmeno da seletividade que envolve todo o processo
de controle social.
95
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003,p. 217.
96
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social:
mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.14, 276-287, abr./jun., 1996,
p. 277.
97
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,p. 43
98
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal; traduo Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.161.
99
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.19.
praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns
casos privam-na de sua liberdade de ir e vir, submetem-na agncia
judiciria, que legitima tais iniciativas e admite um processo. [...] No
processo, discute-se publicamente se esse acusado praticou aquela ao
e, em caso afirmativo, autoriza-se a imposio de uma pena de certa
magnitude que, no caso privao de liberdade de ir e vir da pessoa, ser
100
executada por uma agncia penitenciria (prisonizao).
100
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,p.43.
101
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.86.
102
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro, op.cit., p. 46.
103
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social:
mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.14, 276-287, abr./jun., 1996,
p. 283.
vulnerabilidade104. Assim, para esses doutrinadores, a seletividade existe como uma
forma de controle social.
Ressalta-se, ainda, um terceiro nvel de criminalizao, trata-se da
criminalizao terciria causada pela reao das instncias oficiais de controle
social, na qual os indivduos selecionados modificam sua identidade social, sendo-
lhes introduzido um verdadeiro status de delinquente, o que chamamos
estigmatizao social. Assim, segundo Pedro Torres Lobo, esse estigma social se
origina desse controle exercido pelos rgos oficiais que condiciona o indivduo, sob
o jugo da reao social, a permanecer naquele papel de delinquente em que foi
introduzido, ficando estigmatizado e rotulado para sempre como um criminoso.105
Portanto, para a criminologia crtica a qualidade do desviante no uma
caracterstica inerente quele comportamento, mas sim uma atribuio que lhe foi
conferida pelas instncias de controle social.
Ademais, faz-se mister enaltecer que os doutrinadores da Criminologia
Crtica negam radicalmente os princpios defendidos pela ideologia da defesa social,
principalmente, o mito da igualdade do direito penal, pois consideram que o direito
penal no defende todos os bens essenciais populao, razo pela qual afirmam
que a lei penal no igual para todos, sendo o status de criminoso distribudo de
modo desigual, independentemente da danosidade social das aes e da gravidade
das infraes lei106.
Nesse sentido, eis o posicionamento do autor Nilo Batista:
[...] o sistema penal apresentado como igualitrio, atingindo igualmente
as pessoas em funo de suas condutas, quando na verdade o seu
funcionamento seletivo, atingindo determinadas pessoas, integrantes de
determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas. [...] O sistema
penal tambm apresentado como justo, na medida em que buscaria
prevenir o delito, restringindo sua interveno aos limites da necessidade,
quando de fato seu desempenho repressivo, seja pela frustrao de suas
linhas preventivas, seja pela incapacidade de regular a intensidade das
respostas penais, legais ou ilegais. Por fim, o sistema penal se apresenta
comprometido com a dignidade da pessoa humana, quando na verdade
estigmatizante, promovendo uma degradao na figura social de sua
107
clientela.
104
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,p.49.
105
LOBO, Pedro Torres. Estigmatizao: Delinqencia secundria e construo da carreira criminosa.
Revista Jurdica. Campinas, v.23, n.2, p.95-100, jan. 2007, p.96.
106
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal; traduo Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca
de Criminologia, 2002. p.162.
107
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 26.
enquanto instncia formal de controle penal. Nesse sentido, o prximo ponto visa
analisar a criminalizao secundria e os mecanismos de seleo
108
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003, p. 264.
109
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p.103.
110
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.102.
classe social inferior, de tal sorte se tende a estabelecer o intercmbio
entre pobreza e crime. Ao afirmar que o criminoso , caracteristicamente,
pobre, abre-se facilmente a possibilidade de inverter os termos da
equao, para dizer: o pobre , caracteristicamente, criminoso. 111
111
THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1998, p.64.
112
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.103.
113
THOMPSON, op.cit., p.65.
114
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p.48.
Seguindo a mesma proposta, Thompson afirma que esteritipo do
delinquente composto, primeiramente, pela sua classe social, o que apurvel de
acordo com o local em que mora (normalmente em favelas) e o seu baixo status
social; em segundo lugar, pela sua imagem, isto , a sua cor (preto ou mulato), o
seu aspecto fsico (falhas de dentes, mos e ps grandes, feies abrutalhadas), a
sua baixa escolaridade (linguagem pobre, pejada de grias), se est ou no
empregado e, por fim, se possui ou no registros policiais115.
Assim, esses so os critrios seletivos que se baseiam os policiais para
etiquetar determinados indivduos como delinquente. Dessa forma, refuta-se a ideia
de carter fortuito da seletividade, uma vez que ela operada a partir de
esteretipos criminais, formados atravs de um quadro falso de criminalidade, que
influenciam na seletividade decisria dos agentes policiais.
Diante do exposto, percebe-se que as estatscas criminais servem de
parmetro para toda a atividade policial. Assim, a partir dessas pesquisas so
escolhidos os indivduos que devem ou no ser criminalizados conforme se
enquadram nos esteretipos criminais.
Nesse mesmo sentido, importa registrar que a utilizao de algemas,
objeto do presente trabalho, em determinados indivduos segue a mesma
orientao, qual seja, os indivduos considerados perigosos de acordo com a
cartografia da excluso social, devem ser sempre algemado, enquanto as pessoas
que no so clientes habituais do sistema penal, aquelas que normalmente
cometem crimes econmicos e dificilmente entram nessas estatsticas, devem ter
seu direito resguardado e a sua imagem preservada.
Nesse contexto, faz-se necessrio delimitar o objeto do presente trabalho
para o estudo do papel seletivo dos agentes policiais na aplicao da Smula
Vinculante n.11 do Supremo Tribunal Federal, a qual limita o uso de algemas, uma
vez que a norma restar inaplicada maioria da populao carcerria, devido aos
critrios jurdicos adotados que tratam da periculosidade do indivduo, bem como do
receio de fuga.
Portanto, na prtica, a maioria dos agentes policiais continuar agindo da
mesma forma, isto , as algemas seguiro sendo utilizadas indiscriminadamente nos
membros dos estratos inferiores, pois estes so considerados a priori perigosos,
devido s falsas estatsticas criminais.
Assim, o prximo ponto do trabalho visa demonstrar a interferncia
seletiva das agncias policiais, enquanto instncia formal de controle penal, bem
como a inaplicabilidade da norma ao caso concreto para maioria da populao
carcerria.
CONSIDERAES FINAIS
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