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Palabras clave: Bienes pblicos, bienes de uso pblico, bienes fiscales, artculo 674 del
Cdigo Civil colombiano.
207
208 Julin Andrs Pimiento Echeverri
Abstract: The study of the nature and regulation of public property in Colombian law
has been influenced by the classic Civil Code distinction on the matter. This article
tries to prove that this distinction has been surpassed by the reality of the legisla-
tive development and by the need to give these assets a more efficient management.
Thus, the dual distinction of two sorts of public assets is no longer useful to analyze
Colombian law, in which there are several categories of public assets as well as several
public interest uses of those assets, their regulation is based on the need to protect
general interests.
Keywords: Public property, public assets, article 674 of Colombian Civil Code.
Introduccin
1 L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, T. iii , 3. edicin, Pars, Boccard, 1928, p. 349.
que definen cada una de las categoras y de su impermeabilidad. Por otro lado, la
legislacin, ms preocupada por la solucin de casos concretos que por la pureza
conceptual de las instituciones que desarrolla, se interesa poco por mantener la
coherencia interna de las distintas categoras jurdicas. Finalmente, existen nume-
rosas zonas grises en las que es difcil integrar determinada realidad en el marco de
esas categoras artificialmente creadas por el mismo legislador o por la doctrina.
En el caso de los bienes pblicos este fenmeno es particularmente importante,
como se demostrar a lo largo de este artculo.
De esta manera, segn el artculo 674 del Cdigo Civil colombiano, existen
dos grandes categoras de bienes pblicos, los bienes de uso pblico, que son
aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, y los bienes
fiscales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. La jurisprudencia y
la doctrina quisieron ver diferencias fundamentales entre una y otra categora dado
el carcter especialsimo de los bienes de uso pblico, dndole toda su aplicacin
a las teoras tradicionales sobre la doble personalidad del Estado. El objeto del
presente trabajo es doble: por un lado, el trabajo pretende explicar que no es posible
analizar los bienes de uso pblico desde una perspectiva estrictamente dualista, y
por el otro, que existe una idea transversal que permite darle unidad a las diferentes
categoras de bienes pblicos en el ordenamiento jurdico colombiano.
A pesar de encontrarse en la frontera entre el derecho pblico y el derecho
privado, los bienes pblicos constituyen una de las materias fundamentales del
derecho administrativo. Los bienes pblicos son los medios materiales de realiza-
cin de las actividades administrativas, por ello buscan cumplir, directa o indirec-
tamente, algn cometido de inters general. La dificultad de un anlisis integral
obedece, a nuestro parecer, a diversas razones: en primer lugar, se trata de bienes
de titularidad pblica, esto es, de personas de derecho pblico no obstante lo cual
una parte de su regulacin se encuentra en el Cdigo Civil, de ah la dificultad de
encontrar el acercamiento conceptual ms til para su anlisis; en segundo lugar,
las caractersticas de determinados bienes pblicos pueden, desde el punto de
vista civil, repugnar con la nocin misma de propiedad, el uso pblico impedira
as analizar estos bienes en trminos de dominio por la ausencia de exclusividad;
por ltimo, la especialidad de los fines del Estado parece reir con un anlisis in-
dividualista propio del derecho civil de bienes. El derecho de los bienes pblicos
debe ser entonces estudiado desde el punto de vista de la evolucin del Estado
de su actividad y finalidades y de la propiedad.
La propuesta que pretendemos desarrollar es que a pesar de encontrarse
en el Cdigo Civil, la divisin de bienes pblicos entre bienes de uso pblico
y bienes fiscales, no es adecuada para explicar la realidad del derecho positivo
colombiano. Para demostrar lo anterior, ser necesario hacer una presentacin
histrica y material de dicha divisin, con el fin de exponer sus fundamentos
(i), para luego probar su inadecuacin a la luz del ordenamiento jurdico vigente
en Colombia (ii).
1. Fundamentos histricos y tericos: las fuentes del artculo 674 del Cdigo
Civil
2 No se encuentra una construccin similar en los Cdigos que pudieron servir de inspiracin
a Andrs Bello. Segn el Cdigo de la Louisiana, las cosas son comunes o pblicas (art.
440), las cosas comunes son aquellas que todos pueden usar de conformidad con su uso
como el aire, el agua, el mar y sus riberas (art. 441), el artculo 445 de dicho Cdigo
es similar al artculo 538 del Cdigo Civil francs; el Cdigo Holands divide en dos
los bienes que existen en el territorio: Hay bienes que no pertenecen a nadie; los otros
pertenecen al Estado, a las comunidades o a los particulares (art. 575), el artculo 577
por su parte es similar al 538 del Cdigo francs. El Cdigo Prusiano no es ms cercano
al colombiano a pesar de que se puede encontrar la categora de los bienes fiscales; sobre
este punto ver Le Code gnral pour les Etats prussiens traduit par les membres du bureau de Lgislation
trangre, T. ii, parte 2, Imprimerie de la Rpublique, Paris, 1800. Todos estos cdigos,
excepto el de Prusia, pueden encontrarse en M. Anthoine de Saint Joseph, Concordance
entre les Codes Civils trangers et le Code Napolon, Paris, 1840.
3 El artculo 286 del Cdigo austriaco de 1808 establece que [l]as cosas en el imperio son
bienes pblicos o bienes privados. Estos ltimos pertenecen a personas individuales o a
personas jurdicas, las cuales son sociedades restringidas o comunidades enteras; por su
parte, el artculo 287 indica: [l]as cosas que todos los ciudadanos pueden tomar se llaman
cosas libres. Aquellas cuyo uso les es permitido, como las calles, los ros, las corrientes
de agua, los puertos y las riberas del mar, se llaman bienes comunes o pblicos. Lo que
est destinado a satisfacer las necesidades del Estado, como el derecho de acuar la mo-
neda, el derecho de correos y otras regalas, los bienes dominiales, las minas y salinas,
los impuestos y peajes, forma la fortuna del Estado, Code Civil Gnral de lEmpire dAutriche,
traducido al francs por A. De Clerq, Paris, 1836.
pertenecen -es la posicin de Marciano10- las cosas pueden ser res nullius las cosas
santas, sagradas y religiosas res universitatis, res communes omnium el aire, el agua
corriente y el mar o res singulorum; desde el punto de vista del trfico jurdico,
segn Justiniano, las cosas pueden encontrarse in commercio o extracommercium. Pero
las categoras se solapan. En efecto, en lo que concierne a los bienes pblicos, las
res publica in usue destinatae y las res communes omnium son res extracommercium, mientras
que las res intra commercium se componen de las res in patrimonio populi o las res fisci.
Para los efectos de este artculo, por la cercana que tiene con las categoras
reconocidas por el Cdigo Civil, se tomar en cuenta la distincin de las res publicae
en res publica in usue destinatae y res in patrimonio fisci. La diferencia entre una y otra
categora, en un principio fue fundamental. Las primeras pertenecan al pueblo
romano, eran inalienables e imprescriptibles, sometidas al derecho pblico, mien-
tras que las segundas pertenecan al fisco romano, al prncipe, para subvenir a las
necesidades propias de la casa real y la administracin de la ciudad, sometidas al
derecho privado. Sin embargo, con el paso del tiempo, las fronteras entre ambas
categoras se borraron, el fisco y el patrimonio del prncipe se confundieron,
finalmente, este ltimo se confundira con el aerarium publicum, que englobaba las
cosas pblicas in usue destinatae.
El derecho espaol de los siglos xiv a xviii retom de cierta manera las distintas
categoras del derecho romano, que pervivieron a pesar de las variadas influencias
jurdicas a lo largo de siglos de colonizacin11. El sistema de los bienes pblicos
en este derecho se puede analizar a partir de dos niveles distintos: el nacional y
el local.
Desde el punto de vista nacional, como ocurra en todos los pases europeos
en la poca, se pueden encontrar dos grandes patrimonios: el patrimonio del rey
y el patrimonio de la Corona. El primero era la propiedad del rey, se compona
de bienes sobre los cuales l ostentaba un derecho de propiedad antes de su ac-
cesin al trono, y de bienes que recibiera por donaciones, herencias, o adquiriera
de cualquier manera durante su reinado, dentro de estos bienes se encontraban
tambin aquellos que retomara de los infieles, el rey poda disponer de estos bienes
sin mayores lmites; La construccin del rgimen jurdico del patrimonio de la
Corona obedece a la consolidacin del Estado Nacin, se trataba de unos bienes
cuya permanencia garantizaba la salvaguarda misma del Estado. En un momento
en que se confunde imperium y dominium12, la Corona era la expresin patrimonial de
la soberana, all confluan todos aquellos bienes necesarios para un buen gobierno,
hacen parte de ella algunos bienes de uso pblico, pero tambin la justicia, los
oficios pblicos, las ciudades, los castillos, entre otros. Basado en la idea de sobe-
rana, el patrimonio de la Corona deba ser inalienable e imprescriptible, mientras
10 D.1.8.2. Cf. M Serna Vallejo, Los bienes pblicos: formacin de su rgimen jurdico, en J. Gonzlez
Garca (dir.), Derecho de los bienes pblicos, Madrid, Tirant lo Blanch, 2005, p. 15.
11 M Serna Vallejo, Los bienes pblicos Op. cit., pp. 39-66.
12 G. Leyte, Imperium et Dominium chez les glossateurs, Droits, n. o 22, 1995.
que el patrimonio del rey, se encontraba sometido a las reglas del derecho privado.
Esta distincin era, en todo caso, ms formal que real, pues el rey contaba con
amplios poderes de gestin del patrimonio de la Corona, en virtud de lo que se
llam la teora del matrimonio santo y poltico13, y se le permita concederlos o
donarlos como pago de favores polticos o militares.
El paso entre uno y otro patrimonio no obedece a criterios estrictos de clasifi-
cacin de los bienes segn sus caractersticas, sino a la pertenencia de los mismos
al momento de accesin al trono, o de procedencia de los bienes14.
Al lado de estas dos grandes categoras, se encontraban los bienes baldos,
cuya denominacin surge de las legislacin musulmana15, en la que luego de la
reconquista fue necesario dejar una porcin de terreno sin mucho valor o utilidad
para que los vencidos pudieran instalarse. A pesar de que la categora habra de
mantenerse luego del descubrimiento de Amrica, su contenido se vera sustan-
cialmente variado.
El derecho castellano fue construido principalmente a partir de la experiencia
local. En efecto, son los fueros cuerpos normativos basados en el derecho con-
suetudinario los que permiten explicar la normatividad escogida por los compi-
ladores de los siglos xiii y xiv. As, desde el punto de vista municipal, existen dos
grandes categoras de bienes: los bienes comunales de uso comn y los bienes
de propios16.
La distincin de ambas categoras obedeca al uso que se le diera a los bienes.
En efecto, en las Partidas se reconoce que hay unos bienes que [a]partadamente son
del comn de cada una cibdat villa las fuentes et las plazas do facen las ferias et los mercados,
et los logares do se ayuntan concejo, et los arenales que son en las riberas de los ros, et los otros
exidos, et las correderas do corren los caballos, et los montes et las dehesas et todos los otros logares
semejantes destos que son establescidos et otorgados para pro comunal de cada una cibdat, villa,
castiello otro lugar; ca todo home que fuere hi morador puede usar de todas estas cosas sobredi-
chas, et son comunales todos, tambin a los pobres como los ricos (Partidas, iii, xxviii, 9),
la ley se refiere a los bienes de uso comn; ms adelante se indica que [c]ampos,
vias, et huertas, et olivares, et otras heredades, et ganados et siervos et otras cosas semejantes que
dan fruto de s renda, pueden haber las cibdades et las villas, et como quier que sean comunales
todos los moradores de la cibdat de la villa cuyas fueren, con todo eso non puede cada uno por
s apartadamente usar de tales cosas como estas. Mas los frutos, et las rendas que salieren dellas
deben seer metidas en pro comunal de toda la cibdat villa cuyas fueren las cosas onde salen, asi
como en labor de los muros, et de las puentes, et de las calzadas, en tenencia de los castiellos,
13 E. Kantorowicz, Les deux corps du roi. Essai sur la thologie politique au Moyen ge, Gallimard,
1989.
14 F. Cos Gayon, Historia jurdica del patrimonio real, Madrid, 1881, p. 8.
15 Escriche, Diccionario de jurisprudencia, 2 a edicin, t. i, 1838.
16 Cf. A. Bermdez Aznar, Los bienes de propios en el derecho indiano del siglo xvi, en ix Congreso del
Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, T. ii, Madrid, 1990, p. 405-421
y J. Fortea Prez, La propiedad de las corporaciones urbanas, en Historia de la propiedad en Espaa
Siglos xv-xx, Salamanca, Centro de Estudios Registrales, 1998, pp. 61-112.
en pagar los aportellados, en las otras cosas semejantes destas que pertenescen al pro comunal de
toda la cibdat villa (Partidas, iii, xxviii, 10).
La redaccin del texto merece algunas observaciones. En primer lugar, la base
del patrimonio municipal es la propiedad comunal, sin embargo, no se trata de
una especie de propiedad colectiva de los miembros de la colectividad, sino de
una propiedad institucionalizada por la solidificacin del municipio como entidad
poltica y jurdica, de esta manera, la propiedad comunal de la norma quiere decir
propiedad municipal17; en segundo lugar, la distincin entre las diferentes cate-
goras de bienes municipales obedece a la destinacin que se le d a los mismos,
mientras que los bienes de uso comn pueden ser utilizados por toda la colectividad
incluidos los extranjeros, los bienes propios sirven para el funcionamiento del
municipio, para el cubrimiento de las necesidades financieras del mismo18.
El contenido de las dos categoras es amplio y depende en gran medida de
los casos concretos19. Por ello, bienes tan similares como las dehesas y los ejidos
tienen regmenes jurdicos tan distintos. Los bienes de uso comn son inalienables,
en principio20, e imprescriptibles, mientras que los propios se prescriben al cabo
de cuarenta aos21 y su venta est sometida a ciertas reglas de derecho pblico
que tienen que ver con la proteccin del patrimonio municipal.
Este modelo fue replicado en Amrica, y se aplic hasta bien entrado el siglo
xix (hasta la promulgacin del Cdigo Civil para todo el territorio colombiano
en 188722), sin embargo fue utilizado como base para la construccin del derecho
general de los bienes pblicos.
23 Andrs Bello, Instituciones de Derecho romano, Santiago de Chile, 1849, reimpresin, Andrs
Bello, Obras completas, Caracas, 1954, p. 46. Se excluye, entonces, la posicin de Ulpiano
(D. 43, 12, 3), segn la cual son cosas pblicas aquellas que se destinan al uso de todos.
Sobre este punto, J. Gaudemet, Dominium-imperium. Les deux pouvoirs dans la Rome ancienne,
Droits, no. 22, 1995, p. 5, para quien, las cosas son claras: Publicus no puede emplearse
sino para el Pueblo romano, nico que merece ser llamado con el nombre de Populus.
24 A. Bello, Principios Op. cit., p. 82. Se tratara entonces de un derecho de propiedad privada
ejercido por el Estado como persona jurdica. En el mismo sentido, R. Saleilles, para quien,
el Estado dispone sobre ellas [las cosas pblicas] de un derecho de propiedad anlogo
al que le pertenece a los particulares sobre los bienes que hacen parte de su patrimonio.
Se puede ser propietario y tener las manos atadas; propiedad e indisponibilidad son dos
ideas perfectamente conciliables. Una cosa puede ser objeto de propiedad y, al mismo
tiempo, encontrarse fuera del comercio, Le domaine public Rome et son application en matire
artistique, Paris, Larose et Forcel, 1889, p. 12. Cf. Tambin, W. Vegting, Domaine public
Op. cit., pp. 31 ss., el debate de los romanistas sobre este punto puede encontrarse en las
pginas 13 a 35.
25 Cf. Revista Droits, no. 22, 1995; R. Pipes, Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo
de la historia, Mxico, fce, 2002; P. Grossi, La Propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico,
Madrid, Civitas, 1992, pp. 73 ss.
El artculo 674 del Cdigo Civil, lo hemos visto, establece una divisin de bienes
pblicos fundada en la titularidad del uso de los mismos. De esta manera, segn
dicho artculo, en derecho colombiano existiran unos bienes de uso pblico y
26 Las fuentes de esta idea de una doble dimensin de la soberana no deben buscarse solamente
desde el punto de la persona pblica, puesto que segn la nocin de propiedad corriente
en la poca, el propietario tena un poder soberano sobre la cosa. Esta visin permiti la
construccin de un derecho aparentemente absoluto, as en derecho romano nunca haya
sido as (Cf. J.-F. Spitz, Imperium et Dominium chez locke, Droits, no. 22, 1995, p. 31). Cf.
Para entender la calificacin de la propiedad como un derecho absoluto en su dimensin
histrica, M. Xifaras, La proprit. tude de philosophie du droit, Paris, puf, 2004, pp. 93-149.
27 A. Bello, Principios Op. cit., p. 50.
28 Cf. Ph. Yolka, La proprit publique. Elments pour une thorie, Paris, lgdj, 1997, pp. 33 ss.; T.
Mommsen, Le droit public romain, T. v, Paris, Thorin, 1896, p. 315; A. Fernndez de Bujan,
Derecho pblico romano, Madrid, Civitas, 1996; N. Karadge-Iskrow, Op. cit., p. 9.
29 A. Bello, Instituciones Op. cit., pp. 70-71.
unos bienes cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes, que sern
llamados bienes fiscales. No se trata de categoras impermeables, puesto que la
utilizacin del adverbio generalmente indica que en ocasiones los bienes fiscales
pueden ponerse a disposicin de los particulares, como es el caso de los bienes
pblicos utilizados para la realizacin de algunos servicios pblicos.
Aparte de la summa divisio de los bienes pblicos establecida en el artculo
674 y de la inclusin de algunas reglas concernientes a la distincin entre bienes
pblicos y privados, el Cdigo Civil colombiano no consagra un rgimen claro
para los bienes pblicos. Esta teora le correspondi a alguna legislacin posterior,
y fue asumida de manera vigorosa por la jurisprudencia y la doctrina; se oper
entonces una distincin entre los bienes pblicos a partir de la propiedad (a) y
de su rgimen jurdico (b).
Consejo de Estado utiliz este anlisis en algunos de sus fallos, de esta manera:
Los bienes fiscales o patrimoniales pertenecen al Estado como una especie de
propiedad pblica, pero como norma general se rigen por la legislacin comn37,
por ello, el Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen
los particulares con los bienes de su propiedad38, entonces las personas pblicas
ejercen las atribuciones propias de los particulares 39. Por su parte, la Corte
Constitucional explica que los bienes fiscales [s]on, en cierto sentido, bienes de
propiedad privada de las entidades estatales40.
Esta posicin ha sido matizada por la jurisprudencia posterior, por ejemplo en
la Sentencia T-566 de 1992 de la Corte Constitucional, sin embargo, se mantiene
la visin segn la cual el rgimen de los bienes de uso pblico los aleja de la idea
de propiedad; distincin fundamental con respecto a los bienes fiscales.
norma que indique que los bienes de uso pblico se encuentran fuera de ste. A
esta situacin se suma la prohibicin general establecida en el artculo 37 de la
Constitucin de 1886, segn la cual en el territorio colombiano no habra bienes
inmuebles de carcter inalienable.
Existen argumentos, sin embargo, para asegurar que los bienes de uso pblico
siempre fueron considerados como inalienables, en este sentido M. Clavero afirma
que la inalienabilidad se ha impuesto por su propio peso sin que muchos cdigos
la hayan formulado y sin que la mayora de las veces se supiese de ella, mucho
ms, sino que no se podan enajenar los bienes de dominio pblico42. Y esto, a
pesar de que, en muchos casos, la legislacin permita la venta de bienes de uso
pblico, como ferrocarriles, o de bienes baldos. Este ltimo caso es particularmente
diciente, puesto que los bienes baldos fueron declarados de uso pblico por la
ley 88 de 1882, y su venta permitida por la misma ley. La declaracin que se hizo
en este caso buscaba evitar exclusivamente la prescripcin de estos bienes y no su
enajenacin, como lo indica expresamente el artculo 1 de la norma; en el mismo
sentido se hizo dicha calificacin para los bienes ejidos43.
Esta primera clasificacin vera borradas sus fronteras desde antes de la pro-
mulgacin de la Constitucin de 1991. En efecto, si seguimos la presentacin, ya
clsica, ofrecida por Jos J. Gmez, en Colombia habra dos grandes categoras de
bienes pblicos, los de uso pblico y los fiscales, y estos ltimos se dividiran a su vez
en bienes fiscales propiamente dichos y bienes fiscales adjudicables. La legislacin
es, en realidad, mucho ms compleja. Ms all de que los bienes baldos, llamados
por la doctrina bienes fiscales adjudicables, fueron calificados como de uso pblico
y que su destino no es exclusivamente la adjudicacin, la realidad muestra que
existe una dificultad grande para establecer el contenido de una y otra categora44,
adems, que existen bienes fiscales cuyo rgimen jurdico difiere sustancialmente
del rgimen tradicional de la propiedad privada. La Constitucin de 1991 no
hara sino solidificar esa complejidad, que trasciende la simple distincin binaria,
estableciendo diversos regmenes jurdicos para distintos bienes pblicos.
42 M. Clavero, La inalienabilidad del dominio pblico, RAP, n. o 25, enero-abril, 1958, p. 12.
43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 28 de julio de 1987.
44 Cf. J. Pimiento Echeverri, Teora de los bienes de uso pblico, Universidad Externado de Co-
lombia, 2010.
45 Sobre esto el historiador no puede ms que estar de acuerdo; para l propiedad debe
ser solamente un artificio verbal para marcar la relacin histrica que un ordenamiento
da al problema del vnculo jurdico ms intenso entre un sujeto y un bien (las negritas
son nuestras), La propiedad Op. cit., p. 22.
46 Sobre este punto es muy diciente la dificultad que tienen algunos autores colombianos
para explicar esta relacin jurdica. As, segn L. Velsquez Jaramillo, el Estado ejerce la
propiedad sobre esos bienes con base en el dominio eminente que tiene sobre el territorio
nacional. Tal propiedad es distinta de la particular, en razn de que los atributos [utendi,
fruendi, abutendi] no se presentan en la propiedad pblica. Existe un derecho de guarda,
tuicin o supervigilancia. Cuando se afirma que el Estado ejerce la propiedad sobre tales
bienes, no se refiere el trmino como si fuera un derecho real. El Estado ejerce sobre
ellos una reglamentacin de uso, a diferencia de los bienes fiscales que s hacen parte del
dominio patrimonial del Estado, Bienes, 11 edicin, Medelln, Comlibros, 2008, p. 66-67.
Se tendra entonces que la propiedad de los bienes pblicos no es una propiedad sino un
derecho poltico; en el mismo sentido se pronuncian A. Valencia Zea y A. Ortiz Mon-
salve , en el tomo III de su Derecho Civil, 11 edicin, Bogot, Temis, 2007, p. 45. La Corte
Constitucional en jurisprudencia reciente, Sentencia T-566/92, perpetu la confusin al
establecer la existencia de una propiedad pblica, distinta de la propiedad estatal, fundada
en todo en la idea de afectacin al inters general aplicable tanto a bienes pblicos como
privados.
47 Cf. H. Santaella Quintero, El rgimen constitucional de la propiedad privada en Colombia, tesis
doctoral, Madrid, 2010.
miento y gestin tiene una dimensin econmica clara; se trata entonces de cosas
jurdicamente apropiables, patrimonialmente cuantificables.
Por otro lado, el rgimen jurdico de estos bienes no excluye la propiedad sino
que se basa en ella. En efecto, la inalienabilidad tiene sentido en la medida en
que opera como una prohibicin dirigida al propietario de un bien determinado
que le impide realizar una transferencia de su titularidad; es porque ese derecho
existe que se prohbe la venta de estos bienes, y lo mismo puede predicarse de la
imprescriptibilidad48.
De la misma manera, existen bienes privados sobre los que no se cuestiona
el derecho de propiedad que se encuentran sometidos al trptico de proteccin.
Pinsese solamente en los bienes privados que se encuentran dentro del Sistema
Nacional de Parques Naturales, inalienables, inembargables e imprescriptibles por
disposicin del artculo 63 de la Constitucin Poltica y por la ley 2 de 195949, o
en el patrimonio de familia, que no puede embargarse.
Se ha puesto de presente, adems, la contradiccin entre el uso pblico y
la exclusividad del propietario. Sobre este punto, que ha sido el ms utilizado
tradicionalmente por la doctrina para negar la propiedad de estos bienes, se
deben de poner de presente dos argumentos: en primer lugar, en el estado actual
de nuestro derecho, existen bienes privados de uso pblico como una expresin
de la funcin social de la propiedad consagrada en el artculo 58 constitucional,
reconocidos como tales desde el artculo 676 del Cdigo Civil, en segundo lugar,
el derecho de propiedad permite que por virtud de la ley o por disposicin del
propietario es el caso de la afectacin administrativa determinados bienes sean
usados por el pblico en general; de la misma manera, el uso pblico en nada ex-
cluye la exclusividad del derecho de propiedad, que opera al nivel de la relacin
jurdica y no de la utilizacin del bien, bstenos pensar aqu en la nocin de nuda
propiedad. Es forzoso concluir, entonces, que no existen argumentos de orden
civilista que permitan excluir el derecho de propiedad del marco de los bienes
de uso pblico50.
Finalmente, un argumento de derecho positivo, el artculo 674 indica expresa-
mente que son bienes pblicos aquellos cuyo dominio pertenece a la Repblica,
y en el artculo 669, el legislador ya haba indicado que la expresin dominio
es sinnimo de propiedad, por lo tanto, para el Cdigo Civil, los bienes de uso
pblico son objeto de un derecho de propiedad.
51 J. Pimiento Echeverri, Les biens dusage public Op. cit., pp. 171 ss.
52 Utilizamos aqu la expresin bien fiscal por su utilizacin comn en el derecho positivo y
en la doctrina, a pesar de que probaremos que su adecuacin a la realidad debe ser puesta
en duda.
53 Para un desarrollo ms completo sobre la nocin de propiedad pblica en derecho co-
lombiano ver J. Pimiento Echeverri, Les biens dusage public Op. cit., pp. 188 ss.
ambos casos los cargos fueron desestimados teniendo en cuenta los mismos ar-
gumentos. En sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de 16 de
noviembre de 1978 se afirm que ambas clases de bienes estatales forman parte
del mismo patrimonio y solo tienen algunas diferencias de rgimen legal, en razn
del distinto modo de utilizacin. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda
pblica tienen un rgimen de derecho pblico, aunque tengan modos especiales de
administracin y concluye, [n]o se ve, por eso por qu estn unos amparados con
el privilegio estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo unos mismos
su dueo e igual su destinacin final, que es el del servicio de los habitantes del
pas. Su afectacin, as no sea inmediata sino potencial al servicio pblico, debe
excluirlos de la accin de pertenencia, para hacer prevalecer el inters pblico o
social sobre el particular. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-530/96,
declar dicho artculo acorde con la Constitucin de 1991.
La imprescriptibilidad general de los bienes pblicos obedece entonces a
una lgica de proteccin del patrimonio pblico y no de algunos bienes segn la
destinacin que tengan. Es un atributo de la persona pblica y no del bien que,
para el caso concreto, constituye, en cualquiera de sus formas, un simple medio
para la realizacin de los fines del Estado.
El rgimen jurdico de la propiedad pblica se ve completado por una serie
de normas de gestin del patrimonio pblico. Los principios constitucionales que
inspiran este rgimen se encuentran en el artculo 209 de la Constitucin, segn el
cual la funcin administrativa se debe realizar en concordancia con la igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. No se trata
de una simple declaracin de intencin, estos principios tienen unas expresiones
normativas concretas.
De esta manera, la ley 80 de 1993 es el instrumento de obligatoria utilizacin
para la gestin contractual de los bienes pblicos a menos que la misma norma
lo excluya, los actos administrativos que tengan por objeto un bien pblico
debern cumplir con los estndares de publicidad, igualdad e imparcialidad, la
venta de activos inmobiliarios (recientemente regulada por los decretos 4444 y
4637 de 2008 y 3297 de 2009) debe seguir un procedimiento pblico buscando
las mejores condiciones financieras, los ciudadanos cuentan con las acciones po-
pulares para proteger el patrimonio pblico y la moralidad administrativa, cuyo
contenido se encuentra determinado, a su vez, por estos principios del artculo
209 constitucional.
En este punto se puede definir la propiedad pblica como el derecho que tienen las
personas jurdicas de derecho pblico de gozar y disponer de sus bienes de uso pblico o fiscales
segn la distincin tradicional en el marco de los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economa, celeridad, imparcialidad y publicidad atendiendo las finalidades del inters general
(arts. 2 y 209 C.P.). Las personas de derecho pblico disponen, con respecto a sus
bienes, de todas las prerrogativas del propietario, limitadas o amplificadas, segn
la destinacin que se haya establecido para el bien en cuestin.
54 Para un anlisis integral sobre el dominio pblico en Europa: Y. Gaudemet. Droit adminis-
tratif des biens, LGDJ, 13a edicin, 2008; J. Morand-Deviller. Cours de droit administratif des
biens, 5a edicin, Paris, Montchrestien, 2007; M. Waline. Prcis de droit administratif, T. 2,
Pars, Montchrestien, 1970; J.-M. Auby et al. Droit administratif des biens, 5 a edicin, Paris,
Dalloz, 2008, pp. 99 ss. En el derecho espaol, Cf. R. Parada, Derecho administrativo. Bienes
pblicos. Derecho Urbanstico, T. III, 11 edicin, Madrid, Marcial Pons, 2007; J. Gonzlez
Garca, Notas sobre el rgimen general del dominio pblico, en J. Gonzlez Garca (dir.), Derecho
de los bienes publicos Op. cit.; M. Snchez Morn (dir.), Los bienes pblicos, Madrid, Tecnos,
1997; C. Horgue Baena, Rgimen de utilizacin de los bienes de dominio pblico, en C. Horgue
Baena (dir.), Rgimen patrimonial de las Administraciones pblicas, Iustel, 2007. Recientemente el
tema ha sido objeto de regulacin legislativa, en derecho francs, la Ordenanza 2006-460
del 11 de abril de 2006, Cdigo general de la propiedad de las personas pblicas; y en
derecho espaol, la ley 33/2003, BOE 264, p. 38924 a 18967.
55 J. Pimiento Echeverri, Les biens dusage public Op. cit., pp. 109 ss.
56 Cf. Corte Suprema de Justicia, Negocios Civiles, 11 de abril de 1905; Corte Constitu-
cional, T-238/93; y, Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio Civil, 30 de agosto
de 2001, rad. 1341.
ii. Los cambios aportados por la Constitucin Poltica de 1991. La Constitucin de 1991
implica un cambio fundamental en el entendimiento de los bienes pblicos en de-
recho colombiano desde varios puntos de vista. En algunos casos se har mediante
la consagracin de algunos bienes pblicos, en otros mediante la proteccin de
algunas afectaciones al inters general.