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REVISTA DE DOUTRINA

E JURISPRUDNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
REVISTA DE DOUTRINA E JURISPRUDNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Volume 22
Nmeros 1-2
Jan.set. 2013
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Comisso de Jurisprudncia

Editor: Diretoria de Documentao e Divulgao


Setor de Autarquias Sul, Praa dos Tribunais Superiores
Edifcio-Sede do Superior Tribunal Militar, 10 andar
70098-900 Braslia-DF
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Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Superior Tribunal Mili-


tar. Vol. 22, n. 1/2 (jan./set. 2013) - . Braslia: Su-
perior Tribunal Militar, Comisso de Jurisprudncia, 2013.
v. ; 21 cm.

Irregular.
Continuao de: Jurisprudncia do Superior Tribunal Militar.
ISSN 0104-0952

1. Direito Militar. 2. Justia Militar. I. Superior Tribunal Mili-


tar. II. Comisso de Jurisprudncia.

CDU 344.1/.3(81)(05)

Capa, formatao e impresso: DIDOC/SEDIV/SEREP


Reviso: DIDOC/SEDIV
Ficha Catalogrfica: DIDOC/SEBIB
ndice de Assunto: DIDOC/SEBIB
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 2013

Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto


(Presidente At 15/3/2013)
Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho
(Presidente A partir de 15/3/2013)
Ministro Dr. Olympio Pereira da Silva Junior
(Vice-Presidente At 15/3/2013)
Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha
(Vice-Presidente A partir de 15/3/2013)

Ministro Dr. Carlos Alberto Marques Soares


(Aposentado em 18/6/2013)
Ministro Dr. Jos Colho Ferreira
Ministro Ten Brig Ar William de Oliveira Barros
Ministro Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos
Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
Ministro Gen Ex Fernando Srgio Galvo
Ministro Alte Esq Marcos Martins Torres
Ministro Ten Brig Ar Cleonilson Niccio Silva
Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos
Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos
Ministro Gen Ex Lcio Mrio de Barros Ges
COMISSO DE JURISPRUDNCIA

Aditamento Ata da 17 Sesso de Julgamento, em 19/3/2013


Expediente Administrativo n 7/13, de 19/3/2013

Ministro Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos (Presidente)


Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos (Membro)
Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos (Membro)
Ministro Gen Ex Lcio Mrio de Barros Ges (Suplente)
SUMRIO

APRESENTAO .................................................................................. 11

DOUTRINA

A Justia Militar da Unio ..................................................................... 15


Ten Brig Ar Cherubim Rosa Filho
A Justia Militar da Unio na Constituio Brasileira de 1988 ................ 20
Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha
A Justia Militar no Brasil e no Mundo ................................................ 37
Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos
Crime Militar de Desero: As Condies de Procedibilidade e de
Prosseguibilidade ................................................................................. 41
Dr. Artur Vidigal de Oliveira
Crime de Desero. Civil. Condio de Procedibilidade. ....................... 54
Dr. Clio Lobo

JURISPRUDNCIA

APELAO

2-60.2008.7.01.0101-RJ ..................................................................... 67
Relator Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho
28-90.2011.7.03.0103-RS .................................................................... 78
Relator Dr. Olympio Pereira da Silva Junior
37-87.2008.7.12.0012-AM................................................................... 89
Relator Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos
44-46.2007.7.01.0101-RJ ................................................................... 115
Relator Dr. Olympio Pereira da Silva Junior
60-86.2011.7.03.0203-RS .................................................................. 140
Revisor e Relator p/ o Acrdo Gen Ex Lcio Mrio de Barros Ges
72-63.2011.7.01.0201-RJ ................................................................... 167
Relator Alte Esq Marcos Martins Torres
78-27.2012.7.01.0301-RJ ................................................................... 181
Relator Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho
83-64.2011.7.09.0009-MS ................................................................. 195
Relator Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos
84-77.2011.7.01.0201-RJ ................................................................... 203
Relator Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos
87-48.2010.7.01.0401-RJ ................................................................... 226
Revisor e Relator p/ o Acrdo Dr. Artur Vidigal de Oliveira
95-44.2012.7.09.0009-MS ................................................................. 251
Relator Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos
112-82.2011.7.03.0203-RS ................................................................ 261
Relator Dr. Jos Colho Ferreira
117-70.2012.7.03.0203-RS ................................................................ 276
Relator Alte Esq Alvaro Luiz Pinto
129-83.2011.7.08.0008-PA ................................................................ 285
Relator Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos
183-79.2011.7.07.0007-PE ................................................................ 309
Relator Ten Brig Ar Cleonilson Niccio Silva
203-47.2011.7.11.0011-DF ............................................................... 337
Relator Gen Ex Fernando Srgio Galvo
232-07.2010.7.01.0401-RJ ................................................................. 353
Revisor e Relator p/ o Acrdo Alte Esq Marcos Martins Torres
242-64.2010.7.05.0005-PR ................................................................ 398
Relator Ten Brig Ar William de Oliveira Barros

EMBARGOS

63-18.2008.7.11.0011-DF ................................................................. 417


Revisor e Relator p/ o Acrdo Ten Brig Ar William de Oliveira Barros

HABEAS CORPUS

30-91.2013.7.00.0000-RS .................................................................. 447


Relator Alte Esq Marcos Martins Torres
45-60.2013.7.00.0000-RJ ................................................................... 466
Relatora Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha
72-43.2013.7.00.0000-AM................................................................. 498
Relator Gen Ex Lcio Mrio de Barros Ges
153-89.2013.7.00.0000-AM............................................................... 506
Relator Gen Ex Fernando Srgio Galvo

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

53-65.2013.7.12.0012-AM................................................................. 515
Relator p/ o Acrdo Dr. Jos Colho Ferreira
103-06.2013.7.01.0301-RJ ................................................................. 528
Relator Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos
274-22.2011.7.01.0401-RJ ................................................................. 536
Relator Ten Brig Ar Cleonilson Niccio Silva

REVISO CRIMINAL

75-03.2010.7.00.0000-SP .................................................................. 563


Relator Ten Brig Ar William de Oliveira Barros
87-12.2013.7.00.0000-RJ ................................................................... 592
Relator Alte Esq Alvaro Luiz Pinto

NDICE DE ASSUNTO ....................................................................... 605


Apresentao
C
om a edio do volume 22 da Revista de Doutrina e Ju-
risprudncia do Superior Tribunal Militar, referente aos
acrdos de janeiro a setembro de 2013 desta Corte, a
Comisso de Jurisprudncia atinge a meta propugnada de difuso, tam-
bm, de doutrina referente Justia Militar da Unio (JMU).
Tal xito somente foi alcanado graas ao esforo e motivao
dos Ministros integrantes da mencionada Comisso e da equipe da Dire-
toria de Documentao e Divulgao (DIDOC) desta colenda Corte.
Os artigos relacionados JMU foram colaborao: do sempre
Ministro Cherubim Rosa Filho, que faz uma exposio histrica e atual da
relao entre as Foras Armadas e a Justia Militar da Unio; da eminente
Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, que contextuali-
za a JMU perante a Constituio Federal de 1988 (Constituio Cida-
d); do nobre Ministro Jos Amrico dos Santos, que faz uma exposio
sucinta da Justia Militar no Brasil e no Mundo; do ilustre Ministro Artur
Vidigal de Oliveira e do insigne Juiz-Auditor Corregedor (Aposentado) Dr.
Clio Lobo, que dissertam sobre o crime militar de desero, ora diver-
gindo, ora convergindo em suas exposies.
Novamente, a Comisso de Jurisprudncia informa e concita o
leitor a acessar outros julgados que esto disponveis no stio do STM,
bastando acessar o endereo eletrnico: www.stm.jus.br/jurisprudencia.
Nesse ensejo, aproveita e noticia que os exemplares das publicaes de
1992 a 2012 j esto disponveis no stio www.stm.jus.br/publicacoes.

Comisso de Jurisprudncia
DOUTRINA
A JUSTIA MILITAR DA UNIO
Cherubim Rosa Filho1

Para encontrar a justia, preciso ser-lhe fiel. Como


todas as divindades, s se manifesta quelas que nela creem..
Calamandrei

Todas as instituies, periodicamente, so submetidas a desafios:


quando e como so eles contestados pode torn-las mais slidas, mais
frgeis ou mesmo sucumbirem. Com a Justia Militar da Unio no tem
sido diferente, pois desde sua criao, inicialmente, como Conselho Su-
premo Militar e de Justia, por vrias vezes, tentaram a sua extino.
A primeira tentativa foi em 1827, atravs de um Projeto de Lei da
lavra do Deputado Varghagen. Por volta de 1850, tendo em vista as dispari-
dades das decises das Juntas Militares, houve tentativa de extingui-las o que
de fato se concretizou em 1867.
Na Constituinte de 87/88, havia essa ideia, bem como na Comis-
so Especial da Cmara dos Deputados, criada em 1999, para Reforma
do Judicirio (Emenda Constitucional n 45, presidida pelo Deputado
Aloizio Nunes Ferreira). Nessa Comisso, havia a inteno de extinguir
todos os 3 Tribunais Especiais. A sub-relatora para o STM foi a Deputada
Zulai Cobra. Aps apresentao, em audincia pblica, do Presidente
do STM, a situao foi revertida pela manuteno da Justia Militar da
Unio, apenas diminuindo o nmero de Ministros. Em 12 de setembro de
2005, foi criada uma Comisso Especial para a PEC 358/05 e designado
relator o Deputado Paes Landim, que compareceu ao STM a fim de,
junto ao presidente deste tribunal, esclarecer alguns pontos da PEC.
Felizmente, nenhuma daquelas tentativas prosperou. Prevaleceu
o bom senso. O que teria impedido que todas elas no prosperassem?
Vejamos.
Como Conselho Supremo Militar e de Justia, era presidido pe-
los mandatrios D. Joo, D. Pedro I, D. Pedro II, Deodoro e Floriano
Peixoto. Quando o Conselho foi, na Repblica, transformado em Tribu-
nal, deveria ter sido inserido no Poder Judicirio, mas isso no aconteceu.

1
Tenente-Brigadeiro do Ar. Ministro do Superior Tribunal Militar Aposentado.
16 A JUSTIA MILITAR DA UNIO
Verificando essa omisso, o Deputado Estevam Lobo apresentou,
em 1906, um Projeto de Lei ao Congresso Nacional, para incluir o STM
no Poder Judicirio, arrimando sua pretenso nas razes histricas desta
Justia Especializada. Nessa mesma linha de raciocnio, Rui Barbosa, em
uma anlise sobre a CF 1891, em 1911, publicada na Revista do STF
abril/julho de 1914, alertava ora, embora dos juzes militares se trata ali
de outro ttulo, este fato, onde se no pode ver seno um defeito aciden-
tal, de mtodo de distribuio dos assuntos, no tira dos juzes militares o
carter inerente a sua magistratura de membros do Poder Judicirio da
Unio.
Em 9 de julho de 1918, o Deputado Federal Octvio Rocha
apresentou um Projeto de Lei (PL) que rezava:
Considerando que no s pelo Poder Legislativo, como
pelo Supremo Tribunal Federal, sem a menor contestao e
no pode deixar de ser reconhecido o Supremo Tribunal Mi-
litar como parte integrante do Poder Judicirio da Unio, e,
assim (...), pelo princpio constitucional (...)2 (Grifo nosso).
Entretanto, somente na Constituio Federal de 16 de julho de
1934, a Corte Castrense foi retirada do Poder Executivo, onde fora inseri-
da desde sua criao, em abril de 1808, passando a integrar o Poder Judi-
cirio. Acresce, ainda, a manuteno do Escabinato em toda a sua exis-
tncia, cuja origem data de 1777.
A Justia Militar da Unio a mais civilista de todas as demais
existentes no mundo atual. Com um efetivo de 800 integrantes, todos
civis concursados; de 54 magistrados ativos, 44 so civis, e apenas 10
ministros militares; o Ministrio Pblico Militar e a Defensoria so com-
postos totalmente de civis; nos Conselhos, os militares so juzes tempor-
rios. Verificamos, portanto, que, no seu universo, a maioria esmagadora
de civil.
Ser contra ou a favor de uma Justia Militar uma opo muito
simplista. Normalmente aqueles que so contrrios a sua existncia, bus-
cam demoniz-la enaltecendo a Justia Comum, como se esta fosse per-
feita sem mcula! Outros h que so apenas favorveis em tempo de
Guerra. Acontece que desde a II Guerra Mundial no tem havido guerra,
como era entendida no passado, cujo ritual rezava: retirada do Embaixa-

2
BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei da 35 Sesso, de 9
de julho de 1918. Annaes da Cmara, Rio de Janeiro, p. 294, 1918.
A JUSTIA MILITAR DA UNIO 17
dor; rompimento de relaes diplomticas; declarao de guerra e estado
de guerra etc. (estabelecidos em Convenes e Tratados). O que existe
hoje so conflitos armados.
Acresce, ainda, o surgimento do terrorismo, em todo seu espec-
tro de atuao, cujos efeitos bem conhecemos, embora, at hoje, no
haja uma definio satisfatria para esse tipo de ato. No h como definir
um delito tpico, em que a posio da lei tem que ser absolutamente
clara; devemos dar indicao para a redao da lei penal a respeito. Se
todo o territrio nacional se transforma em rea passiva de ataque,
evidente que, por toda a parte nesse territrio, pode estar presente o
terrorista, interessado em valorizar, com eficcia, sua misso destruidora;
desaparece a distino entre militares e civis (combatentes e no
combatentes). H necessidade de instrumentos jurdicos eficazes, de
preveno e represso, aos que integrados com propsitos os mais diver-
sos (ideolgicos, religiosos, polticos, tnicos, separatistas etc.), cujos fins
justificam os meios. Procuram atacar (agir), dentro do territrio nacio-
nal, as Instituies, a populao, as foras espirituais e morais, de que o
Estado necessita para evitar e combater o terrorismo.
O ltimo documento3 elaborado, em 2006, pelo relator especial
da antiga Subcomisso de Proteo dos Direitos Humanos, da ONU, o
francs Sr. Emmanuel Decaux, entregue em 13 de junho de 2006 Co-
misso dos Direitos Humanos (Conselho de Direitos Humanos), parte da
constatao de que a Justia Militar existe em muitos pases, prevista pela
Constituio ou por lei: a justia militar deve integrar o Sistema Judicirio
e dever ser submetida s exigncias de competncia, independncia e
imparcialidade prximas Justia Comum, para que ela merea o nome de
justia.
Cabe destacar, dentre tantos, um caso que bem diz o papel da
Corte Maior militar na distribuio de justia. No dia 13 de dezembro de
1969, a conjuntura nacional levou o poder constitudo a baixar o Ato
Institucional n 5, cujo artigo 10 estampava a suspenso da garantia indi-
vidual do Habeas Corpus (...) nos casos dos crimes polticos contra a
segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular.
Estava, pois, suspensa a garantia individual do Habeas Corpus. O Superior

3
Palestra Jurisdies militares em face das exigncias do Direito Internacional,
proferida no VII Seminrio de Direito Militar (17 a 19 de outubro de 2007) pela
Sra. Kathia Martins-Chenut Doutora em Direito pela Universidade de Paris
Panthon-Sorbonne.
18 A JUSTIA MILITAR DA UNIO
Tribunal Militar, em um posicionamento independente para aquela po-
ca, passando a examinar as alegaes de coao ao direito de liberdade
dos cidados que junto a ele postulavam, atravs de uma construo
processual, usou um instrumento constitucional ento vigente: o direito
de petio.
Como petio, portanto, e no como Habeas Corpus, cuja ga-
rantia se encontrava suspensa, o Tribunal propiciou o exame de inmeros
casos, devolvendo a plenitude do direito de liberdade a cidados atingi-
dos pelos que, poca, restringiram esse direito, impulsionados por moti-
vos que somente ao tribunal da Histria caber julgar.
O que importa verificar o seu desempenho atravs dos tem-
pos. Justia esta cuja histria se mescla com a prpria histria do Brasil,
tendo demonstrado, nos momentos mais difceis de nossa poltica, sere-
nidade, prudncia e equilbrio. As tradies liberais da Justia Militar Bra-
sileira no tm paralelo em qualquer outro pas.
A Justia Militar, em tempo de paz, tutela juridicamente a disci-
plina, a hierarquia e o dever; em tempo de guerra ou de movimentos
armados, tutela a existncia do Estado devido a isso, a sua jurisdio se
exercita sobre todos os cidados, sem qualquer distino, e por todos os
atos que importem perigo ou dano segurana das Foras Armadas, da
qual depende a soberania nacional.
A importncia da destinao das Foras Armadas, cabendo-lhe a
defesa da Ptria e a garantia dos poderes constitucionais4, por si s basta-
ria para justificar a instituio da Justia Especial voltada para o processo e
julgamento dos crimes militares definidos em lei. No entanto, a esse fato
soma-se a presena de caractersticas extremamente peculiares, de valo-
res e princpios prprios aos membros dessas Organizaes, que lhes so
de suma importncia. Dentre esses valores, avultam a hierarquia, a disci-
plina e o dever, pilares das instituies militares e norteadores das aes
dos mesmos.
No deve ser julgador quem no conhece a especificidade da vi-
da militar a bordo de aeronaves e navios militares, ou mesmo dentro dos

4
Quando Nelson Hungria, desconsolado, no golpe de estado que derrubou o
Caf Filho, disse que o Supremo Tribunal Federal era um arsenal de livros, e no
de tanques e, por isso, nada podia fazer para garantir o governo, podendo ape-
nas mostrar uma realidade, qual seja, a de que sem a garantia das Foras Arma-
das no h poderes constitudos , definiu os verdadeiros papis das duas insti-
tuies (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios
Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Sa-
raiva, 2004. v. 5., p. 166-167).
A JUSTIA MILITAR DA UNIO 19
quartis. No deve faz-lo porque julgar ato de maturidade, de pru-
dncia, de sensibilidade, de equilbrio, de vivncia, enfim de bom
senso.
As particularidades da vida militar, portanto, exigem um julga-
mento imparcial promovido por juzes familiarizados com o dia a dia da
caserna, capazes de visualizar a conduta delituosa no somente sob o
prisma ordinrio, mas levando em considerao os valores e princpios
peculiares ao cotidiano militar.
A manuteno da Justia Militar da Unio consiste, juntamente
com as Foras Armadas, em convencer as Instituies e os cidados brasi-
leiros da necessidade da sua permanncia no futuro, mantendo o princ-
pio da autonomia da lei penal militar consagrada na dualidade da juris-
dio penal.
Mas um fato determinante: enquanto existirem Foras Arma-
das, existir uma Justia Militar. No importa se inserida no Poder
Judicirio ou no Executivo; se tribunal permanente ou corte marcial.

___________
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA
CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha5

A Magna Corte Castrense, conforme narra a historiografia ptria,


foi instituda em 1 de abril de 1808, por Alvar com fora de lei, assina-
do pelo Prncipe-Regente D. Joo, com a denominao de Conselho
Supremo Militar e de Justia6. Por volta de 1891, instituiu-se o Supremo
Tribunal Militar, com as mesmas competncias do extinto Conselho Su-
premo Militar e, aps o advento da Constituio de 1946, adquiriu a
terminologia atualmente adotada: Superior Tribunal Militar.
Ao longo dos anos, a composio da Corte Militar no Brasil so-
freu diversas alteraes at chegar ao atual nmero de quinze magistra-
dos, civis e militares. A despeito das modificaes numricas no seu quo-
rum7, a composio mista sempre se fez presente. Efetivamente, o institu-

5
Ministra do Superior Tribunal Militar. Doutora em Direito Constitucional pela Uni-
versidade Federal de Minas Gerais. Mestra em Cincias Jurdico-Polticas pela Uni-
versidade Catlica de Lisboa. Professora do Centro Universitrio de Braslia - Distrito
Federal.
6
O Conselho Supremo Militar e de Justia visava manter a ordem e a disciplina
no mbito militar. Acumulava o referido rgo duas funes: uma de carter
administrativo, coadjuvando o governo em questes referentes a requerimentos,
cartas-patentes, promoes, soldos, reformas, nomeaes, lavratura de patentes
e uso de insgnias, sobre as quais manifestava seu parecer, quando consultado;
outra de carter puramente judicirio. Como Tribunal Superior de Justia Militar,
o Conselho Supremo julgava em ltima instncia os processos criminais dos rus
sujeitos ao foro militar.
O Conselho Supremo Militar era integrado pelos Conselheiros de Guerra e do
Almirantado e por outros oficiais que fossem nomeados como Vogais, os quais a
maioria das vezes galgavam as posies de Conselheiros de Guerra.
O Conselho Supremo de Justia possua a mesma composio, acrescentando-se-lhe,
porm, trs juzes togados, um dos quais para relatar os processos. Superior Tribu-
nal Militar. 173 Anos de Histria. Trabalho elaborado por Paulo Csar Bastos,
Braslia, 1981, p. 21.
7
A composio da Justia Militar da Unio variou ao longo da Histria Brasileira.
Originariamente era integrada por 13 magistrados, conforme o Alvar instituidor
datado de 1 de abril de 1808. Em 1850 passaram a 15 os seus membros, n-
mero mantido com o advento da Repblica pelo Decreto n 149, de 18 de ju-
lho de 1893. Posteriormente, o Decreto n 17.231-A, de 26 de fevereiro de
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 21
to do escabinato foi consagrado na Justia Militar tendo em vista as pecu-
liaridades da vida na caserna, donde decorre a necessidade de mesclar a
experincia dos comandantes com o saber jurdico dos togados.8
Consubstanciando 204 anos de Histria, foi ela integrada ao Po-
der Judicirio pela Carta Poltica de 1934, decorrncia da vontade sobe-
rana da Assembleia Nacional Constituinte.
Como Justia especializada, tutela uma categoria especial as
Foras Armadas e julga, to somente, os crimes militares definidos em
lei, preceito emanado do art. 124 da Constituio Federal.
Prev a Lei Maior duas espcies de Justias Militares: a federal e a
estadual, ex vi dos artigos 122 a 124 e 125, 3, 4, 5, respectivamen-
te, inseridos no Ttulo II, Captulo III, do Poder Judicirio Seo VII
Dos Tribunais e Juzes Militares. No tocante esfera federal, so rgos da
Justia Militar da Unio, consoante estatui o art. 122 da Constituio
Ptria, o Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juzes Militares, institu-
dos por lei. A previso constitucional regulamentada pela Lei 8.457, de
4 de setembro de 1992, que organiza a Justia Militar da Unio e regula o
funcionamento de seus servios auxiliares.
Com jurisdio em todo o territrio nacional, encontra-se o Su-
perior Tribunal Militar na cpula da estrutura hierrquica do Judicirio
Castrense e composto por 15 Ministros vitalcios trs dentre Oficiais-
Generais da Marinha, quatro dentre Oficiais-Generais do Exrcito e trs
dentre Oficiais-Generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais

1926, reduziria este nmero para 10, ampliado depois para 11 pela Constitui-
o de 1934, Constituio sob cuja gide a Justia Militar foi inserida na estrutu-
ra do Poder Judicirio. Com a promulgao do Ato Institucional n 2, de 5 de
novembro de 1965, o j denominado Superior Tribunal Militar voltou a ter
quinze ministros vitalcios, composio mantida pelas Cartas de 1967/69 e pela
Lei Maior vigente, promulgada em 1988. No transcurso da histria brasileira, a
Justia Militar foi presidida por personagens marcantes tais como; os Marechais
Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto.
8
No dizer de Astor Nina de Carvalho Jnior: O bom magistrado militar no
aquele que necessariamente conhece bem o ordenamento jurdico ptrio, mas
aquele que, alm de conhecer bem o direito militar, conhece o funcionamento e
o cotidiano dos quartis, pois o juiz, mesmo imparcial, no se pode quedar dis-
tante dos anseios e valores sociais, sob pena de julgar mal e no traduzir o subli-
me ideal de justia. In: A segunda etapa da reforma do judicirio e o novo perfil
do Superior Tribunal Militar. Revista de Direito Militar, v. 10, n 61, p. 18.
22 A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
elevado da carreira; e cinco civis trs advogados de notrio saber jurdi-
co e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profis-
sional, e dois por escolha paritria dentre Juzes-Auditores e membros do
Ministrio Pblico da Justia Militar. Todos os magistrados so nomeados
pelo Presidente da Repblica aps aprovao do Senado Federal.
Preservou a vigente Lei Fundamental o escabinato ou escabina-
do, instituto mediante o qual magistrados militares e civis togados inte-
gram o mesmo Tribunal ou Juzo. Preservou-o em razo de ele permitir
aliar a experincia dos comandantes que atingiram o pice das carreiras,
acumulando mais de quarenta anos de vida na caserna, com o inegvel
conhecimento jurdico dos ministros civis.9.
No tocante competncia, cabe s auditorias e ao Superior
Tribunal Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei,
a teor do art. 124 da Carta Federal10. A referida lei, invocada pela Lex
Magna, o Cdigo Penal Militar promulgado em 1969, cujos artigos
9 e 10 estatuem sobre os crimes militares em tempo de paz e em

9
MARINI E SOUZA, Henrique. In: A Justia Militar da Unio. Conferncia realiza-
da para Oficiais-Generais e Oficiais Superiores das Foras Armadas da Repblica
de Angola, em 19 de julho de 2006.
10
Cumpre rememorar lio de Joo Barbalho a propsito da Justia Militar cujo
foro competente para processar e julgar os crimes militares e no os crimes
dos militares. Leia-se: (...) o foro especial para o soldado, ut miles, na phrase
do jurisconsulto romano (...).
Para os crimes previstos pela lei militar uma jurisdio especial deve existir, no
como privilgio dos indivduos que os praticam, mas atentta natureza desses
crimes e necessidade, a bem da disciplina, de uma represso prompta e firme,
com frmas summarias.
A existncia das foras militares liga-se existncia da nao, como garantia de
sua independncia e segurana, e sem uma exacta e constante disciplina no
cumpriro ellas seo importante fim.
Sem disciplina no h subordinao nem segurana; ella a vida e a fora dos
exrcitos. E sem uma jurisdio prpria, privativa, militar tambm, essa disciplina
seria impossvel.
Alm disso, a infraco do dever militar por ningum pode ser melhor apreciada
do que por militares mesmo; elles, mais que os estranhos no servio das foras
armadas, sabem compreender a gravidade da violao e as circunstncias que
podem modifica-la.
E assim o foro especial uma condio de boa administrao da Justia.. BAR-
BALHO, Joo. Constituio Federal Brasileira Comentrios. 2. ed. Rio de Janei-
ro: Briguiet e Cia. Editores, 1924. p. 466.
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 23
11
tempo de guerra. Trata-se, portanto, de uma Justia destinada a julgar,
exclusivamente, os delitos castrenses, cometidos tanto por militares e
assemelhados12 quanto por civis.
Concernente ao Superior Tribunal Militar, atua como instncia
originria e recursal. Na qualidade de Corte de Apelao, compete-lhe
apreciar os recursos interpostos contra as decises do Juzo a quo. Seus
acrdos so definitivos, s cabendo interposio para o Supremo Tribu-
nal Federal de recurso extraordinrio, quando versar sobre questo cons-
titucional art. 102, III, a, b, c , e de recurso ordinrio em habeas
corpus ou mandado de segurana, quando denegatria a deciso art.
102, II, a, nos termos da Lei Maior.
Originariamente, cabe-lhe processar e julgar os Oficiais-Generais
das Foras Armadas acusados em aes penais art. 6, I, da Lei n

11
Crimes Militares so infraes que deturpam os alicerces bsicos e especficos
da ordem e disciplina militar, que olvidam e corroem, com o seu aperfeioa-
mento, obrigaes e deveres do militar. Esse raciocnio compartilhado por C-
lio Lobo quando assevera o crime militar a infrao penal prevista na lei pe-
nal militar que lesiona bens ou interesses vinculados destinao constitucional
das instituies militares, s suas atribuies legais, ao seu funcionamento, sua
prpria existncia, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteo
autoridade militar e ao servio militar. LOBO, Clio. Direito Penal Militar. 3.
ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2006. p. 56.
Cabe ressaltar que a doutrina e jurisprudncia estabelecem uma diferenciao
entre os crimes militares, distinguindo-os em crimes propriamente e impropria-
mente militares. Consoante acentua Esmeraldino Bandeira, a classificao do
delito em propriamente militar se traduz naquele crime que to somente o sol-
dado pode cometer, visto que diz respeito vida militar, considerada no con-
junto da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infrao e
da natureza peculiar do objeto danificado, isto , o servio, a disciplina, a admi-
nistrao ou a economia militar. Esmeraldino Bandeira. Direito, Justia e Proces-
so Militar. 1 Vol. Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1919, p. 26. No que tange aos
crimes impropriamente militares cabe trazer a lume a lio de Celso Lobo
quando ensina que (...) a infrao penal prevista no Cdigo Penal Militar que,
no sendo especfica e funcional da profisso do soldado, lesiona bens ou inte-
resses militares relacionados com a destinao constitucional e legal das institui-
es castrenses. LOBO, Clio. Op. Cit. p. 98.
12
Assemelhado o indivduo que no sendo militar est sujeito subordinao,
disciplina e jurisdio militar, em virtude de exercer uma funo especfica disci-
plinada em lei (mdicos, dentistas, engenheiros) nas Foras Armadas, bem como
as pessoas que trabalham em navios, quartis, fortes, que aos civis se equiparam,
desde que subordinados disciplina militar. BASTOS, Celso Ribeiro, op. cit, p.
496.
24 A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
8.457/92 , bem como os mandados de segurana contra seus prprios
atos, os do Presidente do Tribunal e os de outras autoridades da Justia
Militar. Compete-lhe ainda, nesta sede, conhecer e decidir sobre as re-
presentaes para decretao de indignidade de oficial ou sua incompa-
tibilidade com o oficialato art. 142, 3, VI e os feitos dos Conselhos
de Justificao art. 142, 3, VII, da CF.
Quanto primeira instncia, constituda por doze Circunscri-
es Judicirias Militares, sendo que para cada CJM corresponde uma
Auditoria, exceo da primeira (1 CJM), sediada no Rio de Janeiro, que
possui quatro; da segunda (2 CJM), sediada em So Paulo, que dispe de
duas; da terceira (3 CJM), sediada em Porto Alegre, que conta com trs e
da dcima primeira (11 CMJ), sediada em Braslia, que tem duas. As
reas territoriais das Circunscries Judicirias Militares correspondem s
Regies Militares que detm maior concentrao de contingentes do
Exrcito Brasileiro. Existe, ademais, uma Auditoria de Correio na capital
federal, com jurisdio em todo o territrio nacional, que tem por com-
petncia proceder s correies gerais a fim de sanar eventuais erros in
procedendo do Juzo a quo, comunicar ao Presidente do STM fato que
exija pronta soluo e providenciar a uniformizao de livros e registros
das auditorias.
Dentro das Auditorias funcionam os Conselhos de Justia, que
podem ser de duas espcies: o Permanente e o Especial.
Os Conselhos Permanentes de Justia julgam as praas de suas
respectivas Foras soldados, cabos, sargentos e suboficiais e tambm
os civis nos crimes militares definidos em lei. Desse modo, existem Con-
selhos de Justia Permanente para a Marinha, Exrcito e Aeronutica.
Compem-se de quatro juzes militares, um dos quais, o oficial superior,
o preside, e de um juiz civil o Juiz-Auditor. Os juzes militares servem ao
rgo durante um perodo de trs meses, podendo tal prazo ser prorroga-
do nos casos previstos em lei art. 24 da LOJM. Eles so designados me-
diante sorteio, dentre os oficiais que se encontram sediados na rea de
jurisdio de cada uma das Circunscries Judicirias Militares.
Os Conselhos Especiais de Justia, por seu turno, julgam civis e
oficiais graduados dos tenentes aos coronis denunciados pela prtica
de crime militar e funcionam da mesma maneira que os Conselhos Per-
manentes. Em tais Conselhos, os postos e as patentes dos juzes militares
devero ser mais elevados que a do oficial acusado, sendo constitudos
para cada processo e dissolvidos aps a concluso dos trabalhos art. 23,
1, da LOJM.
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 25
Cumpre informar que, em cada Auditoria, encontram-se investi-
dos dois juzes-auditores, titular e substituto, ingressos na magistratura
mediante concurso pblico de provas e ttulos, e que exercem funes
judicantes idnticas13. Compete ao Superior Tribunal Militar nome-los e
promov-los e, em se tratando de promoo ao cargo de titular, ela ocor-
re dentre os juzes-auditores substitutos e observar os critrios de anti-
guidade e merecimento, alternadamente, a teor do disposto no art. 36 da
Lei n 8.457/92. O Tribunal somente poder recusar o magistrado mais
antigo pelo voto de dois teros de seus membros, repetindo-se a votao
at fixar-se a indicao. Em havendo simultaneidade na posse, a promo-
o por antiguidade recair preferencialmente sobre aquele que obteve
melhor classificao no concurso de ingresso na carreira. Outrossim,
obrigatria a promoo de juiz que figure por trs vezes consecutivas, ou
cinco alternadas, em lista de merecimento, desde que conte dois anos de
efetivo exerccio e integre a primeira quinta parte da lista de antiguidade.
A promoo por merecimento obedece aos critrios de presteza e segu-
rana no exerccio da judicncia, bem como a frequncia e o aproveita-
mento do magistrado em cursos de aperfeioamento; critrio este aferido
no efetivo exerccio do cargo.
Dentre as incompatibilidades, estatui o diploma retro menciona-
do no poderem servir, conjuntamente, os magistrados, membros do
Ministrio Pblico e advogados que sejam entre si cnjuges, parentes
consanguneos ou afins em linha reta, bem como colateral, at o terceiro
grau, e os que tenham vnculo de adoo.
Tais incompatibilidades se resolvem: antes da posse, contra o l-
timo nomeado ou contra o menos idoso, se as nomeaes forem da

13
Conforme salienta Celso Ribeiro Bastos: A primeira investidura na carreira da
magistratura da Justia Militar se d no cargo de juiz-auditor substituto, mediante
concurso pblico de provas e ttulos organizado e realizado pelo Superior Tribu-
nal Militar. Em todas as fases do concurso exige-se a participao da Ordem dos
Advogados do Brasil (art. 33 da Lei n 8.457/92). Os candidatos devero ser bra-
sileiros, ter mais de vinte e cinco e menos de quarenta anos de idade (salvo se j
ocupante de cargo ou funo pblica), estar no gozo dos direitos polticos, ser
bacharel em Direito graduado por estabelecimento oficial ou reconhecido, ter
exercido, no mnimo, durante trs anos, no ltimo decnio, advocacia, magistrio
jurdico em nvel superior ou funo que confira prtica forense, ser moralmente
idneo e gozar de boa sade fsica (...). O concurso ter validade por dois anos,
contados da homologao, prorrogvel uma vez, por igual perodo (art. 34, Lei n
8.457/92). In: BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios
Constituio Brasileira (promulgada em 5 de outubro de 1988), 4 Volume, To-
mo III - Arts. 92 a 126. So Paulo: Saraiva, 2. ed. atualizada, 2000, p. 484.
26 A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
mesma data e, depois da posse, contra quem lhe deu causa e contra o
mais moderno, se a incompatibilidade for imputada a ambos. Por fim, se
a incompatibilidade se der com o advogado, ele dever ser substitudo.
Junto primeira instncia atuam, como de resto, junto ao Supe-
rior Tribunal Militar, representantes do Ministrio Pblico Militar que
funcionam nas causas como custos legis ou dominus litis, advogados cons-
titudos e defensores pblicos ou dativos.
Enfatize-se, por oportuno, ser a ao penal pblica, iniciada com
o recebimento da denncia ofertada pelo Parquet Castrense. Inexiste o
pagamento de custas processuais. O oferecimento da pea acusatria,
normalmente, fundado em um Auto de Priso em Flagrante, em uma
Instruo Provisria de Desero ou em um Inqurito Policial Militar.
Sinteticamente, este o funcionamento da Justia Militar em
tempo de paz, sendo outra sua atuao em tempo de guerra14.

14
Definem os artigos 9 e 10 do Cdigo Penal Militar, os crimes militares em
tempo de paz e os crimes militares em tempo de guerra. Verbis:
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei
penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposi-
o especial;
II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual defini-
o na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma
situao ou assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito admi-
nistrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natu-
reza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao
militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da re-
serva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob
a administrao militar, ou a ordem administrativa militar;
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra
as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no
inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem adminis-
trativa militar;
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 27
Isso porque previu o legislador um duplo sistema de organizao
da Justia Militar em perodos de paz ou de conflitos armados. Nesse
diapaso, o Cdigo Penal Militar tipifica os crimes cometidos na guerra ou
na paz. Pode-se afirmar que a lei material castrense a nica espcie
normativa que tem eficcia parcial, vez a aplicabilidade de seus dispositi-
vos condicionarem-se situao na qual se encontra o pas.
Em tempo de guerra, compem a Justia Militar, junto s foras
em operaes, os juzes-auditores, os Conselhos de Justia Militar e os
Conselhos Superiores de Justia Militar (art. 89 da Lei n 8.457/92). Esses
rgos processam e julgam os crimes praticados em teatros de operaes
ou em territrio estrangeiro militarmente ocupado por foras brasileiras,
salvo o que dispuserem os tratados e as convenes internacionais nos
quais o Estado seja signatrio.
Ao juiz-auditor compete presidir a instruo criminal nos proces-
sos em que forem rus, praas, civis ou oficiais at o posto de capito de
mar e guerra ou coronel, inclusive, bem como julgar praas e civis.
O Conselho de Justia composto de um juiz-auditor ou juiz-
auditor substituto e dois oficiais mais antigos que o acusado. Similarmente

b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade


ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar,
no exerccio de funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia,
observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em fun-
o de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e
preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente
requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior.
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:
I - os especialmente previstos neste Cdigo para o tempo de guerra;
II - os crimes militares previstos para o tempo de paz;
III - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual defini-
o na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o
agente:
a) em territrio nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;
b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparao, a
eficincia ou as operaes militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra
a segurana externa do Pas ou podem exp-la a perigo;
IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora no previstos
neste Cdigo, quando praticados em zona de efetivas operaes militares ou em
territrio estrangeiro, militarmente ocupado..
28 A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
aos Conselhos Especiais (em tempo de paz), o Conselho de Justia cons-
titudo para cada processo e dissolvido aps o julgamento. Cabe-lhe o
julgamento de oficiais, excetuados os oficiais-generais.
O Conselho Superior de Justia rgo de segunda instncia,
composto de dois oficiais-generais, em servio ativo ou da reserva convo-
cados, e um juiz-auditor, todos nomeados pelo Presidente da Repblica.
A presidncia exercida pelo juiz militar mais antigo. Compete a este
Conselho, em sntese, processar e julgar oficiais-generais e as apelaes
advindas dos Conselhos de Justia.
Junto a ele, funcionam um procurador e um defensor pblico,
tambm nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, dentre os membros
do Ministrio Pblico Militar e da Defensoria Pblica da Unio, respecti-
vamente.
Em linhas gerais, so essas as caractersticas da Justia Militar Fe-
deral em tempo de guerra15.

A JUSTIA MILITAR DA UNIO E A EMENDA CONSTITU-


CIONAL N 45/ 2004
Contempla o art. 125, 3, 4 e 5, da Constituio Federal, a
previso de institurem-se nos estados-membros a Justia Militar Estadual
para julgar os delitos militares definidos em lei cometidos pelos membros
das Foras Auxiliares policiais militares e bombeiros e as aes judici-
ais contra atos disciplinares militares.16 Ao contrrio da Justia Militar

15
AZEVEDO, Marcos Augusto Leal. In: A cadeia de comando e como ela interage
com a Justia Militar do Brasil. Palestra proferida no Seminrio Internacional de
Direitos Humanos e a Administrao da Justia Pelos Tribunais Militares organi-
zado pelo Alto Comissariado dos Direitos Humanos das Naes Unidas, pelo
Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil e pelo Superior Tribunal Militar do
Brasil, em Braslia, Distrito Federal, no dia 28 de novembro de 2007.
16
A Justia Militar Estadual no uma criao recente. J em 1892 foi instituda no
Estado de So Paulo a Auditoria da Fora Pblica, composta de um Auditor e
de Conselhos de Justia. As decises do rgo eram revistas pelo Presidente do
Estado, cargo que corresponde ao atual Governador de So Paulo. A situao
perdurou at o ano de 1936. Com o advento da Lei Federal n 192, de 17 de
janeiro daquele ano, foi criada a Justia Militar nos Estados. O Governo do Esta-
do, por meio da Lei Estadual n 2.856, de 8 de janeiro de 1937, criou o Tribu-
nal de Justia Militar, com a denominao de Superior Tribunal de Justia Mili-
tar. Atualmente chamado Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 29

e, desde a Emenda n 2 Constituio do Estado, de 30 de outubro de 1969,


composto de cinco (5) juzes, sendo trs civis e dois militares.
No Rio Grande do Sul, com fulcro na Lei Federal n 3.351, de 3 de outubro de
1917, que autorizou o julgamento dos oficiais e das praas das Polcias por ele-
mentos das suas Corporaes nos crimes propriamente militares, foi criada a Jus-
tia Militar estadual por fora do Decreto n 2.347-A, de 28 de maio de 1918,
que estabeleceu os Conselhos de Disciplina, organizados extraordinariamente, o
Conselho Militar permanente, para o primeiro grau, e, como instncia revisora,
o Conselho de Apelao, composto por cinco membros: o Comandante-Geral
da Brigada (que deveria presidi-lo), trs oficiais militares, convocados por este, e
um juiz togado, nomeado pelo Presidente do Estado, atual Governador do Estado
do Rio Grande do Sul.
A Lei Federal n 192, de 17 de janeiro de 1937, procurou sistematizar melhor a
matria, autorizando expressamente os estados-membros a institurem a Justia
Militar estadual. Por conta disso, o Decreto-Lei n 47, de 19 de novembro de
1940, fixou a Lei Orgnica da Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul,
convertendo o Conselho de Apelao em Corte de Apelao e, finalmente, atri-
buindo aos seus membros garantias de magistrados, tais como vitaliciedade e ir-
redutibilidade de vencimentos. A Corte continuava composta por cinco mem-
bros, porm, agora todos eram nomeados pelo Governador do Estado. No pri-
meiro grau, foram institudos dois Conselhos: o Especial, para julgar oficiais, e o
Permanente, para julgar as praas. A Lei n. 6.156/70, manteve a Corte de Apela-
o com cinco membros, dos quais, um civil. O Cdigo de Organizao Judici-
ria do Estado do Rio Grande Sul (Lei Estadual n. 7.356/80), de 1 de fevereiro
de 1980, fixou a composio do Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio
Grande do Sul em sete juzes, quatro militares e trs civis, todos nomeados pelo
Governador, sendo esta a composio atual.
Em Minas Gerais, a Justia Militar foi criada pela Lei n 226, de 09 de novem-
bro de 1937. Naquela poca, compunha-se, apenas, de um Auditor e de Conse-
lhos de Justia, especiais ou permanentes. Na falta de um rgo prprio de se-
gundo grau, a jurisdio era exercida pela Cmara Criminal da Corte de Apela-
o, hoje, Tribunal de Justia.
Em 1946, por intermdio da Lei de Organizao Judiciria do Estado e Regimento
de Custas (Decreto-lei n 1.630, de 15/01/46) foi ela reestruturada, com a cria-
o do ento chamado Tribunal Superior de Justia Militar, sediado na Capital,
como rgo de segundo grau de jurisdio, composto de trs juzes, sendo um
civil e dois militares, nomeados pelo Governador do Estado. A Lei n 1.098, de
22 de junho de 1954, aumentou o nmero de juzes componentes do Tribunal
de Justia Militar para cinco, sendo trs militares e dois civis. A Resoluo n 61,
de 08 de dezembro de 1975, do Tribunal de Justia, manteve o mesmo nmero
de juzes, composio que se mantm at os dias atuais. Anais do I Seminrio
Jurdico ESPMU/MPM - Paran e Rio Grande do Sul.
Atuando na 2 instncia, existem trs Tribunais Militares Estaduais localizados
em So Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais, institudos consoante o dis-
30 A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
Federal, no compete Corte Estadual castrense processar e julgar civis,
somente, militares; mas tal qual a Justia da Unio, trata-se de rgo es-
pecializado do Poder Judicirio, possuidor de conhecimento e experin-
cia para manejar litgios relacionados caserna, cujos pilares so a hierar-
quia e a disciplina.
Ocorre que a Justia Militar dos estados-membros sofreu modifi-
caes significativas com a Emenda Constitucional n 45/2004. Citem-se,
a ttulo de exemplo, a incluso do juiz de direito como rgo da Justia
Militar, a transferncia da presidncia dos Conselhos ao juiz togado, a
ampliao de sua competncia para julgar atos de natureza punitivo-
disciplinar e a transferncia para o tribunal do jri do julgamento dos
crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil. Ressalve-se,
contudo, que permanece na esfera de competncia do Juzo Militar dos
Estados processar e julgar os crimes dolosos contra a vida cometidos por
militar contra militar.
evidncia, o constituinte derivado limitou sua atuao esfera
dos entes federados, no alterando os dispositivos constitucionais concer-
nentes Unio. Disto resultou uma assimetria no tocante s competn-
cias dos Juzos, vez que, por fora do artigo 124 do Texto Fundamental, a
Justia Militar da Unio no aprecia as punies disciplinares militares
aplicadas no mbito das Foras Armadas.
Buscando reparar tal omisso, tramita no Congresso Nacional a
Proposta de Emenda Constitucional 358/2005, apresentada pelo Senado
Federal, com vistas a dar continuidade reforma do Poder Judicirio.
O texto modifica a composio do Superior Tribunal Militar e
alarga sua competncia autorizando-o a apreciar as punies disciplina-
res17. Sem dvida, a ampliao da competncia da Justia Castrense Fe-

posto no 3 do art. 125 da Lei Maior, a saber: contarem os respectivos estados


com efetivo militar superior a vinte mil integrantes. Nas demais unidades federa-
tivas, os policiais militares e bombeiros so julgados, em primeiro grau, pelas
Auditorias Militares, com recurso para os Tribunais de Justia Estaduais.
17
Segundo observa Jssica da Silva Rodrigues: o que no pode ocorrer um
mesmo texto normativo, sobretudo aquele que se constitui na fonte de validade
das demais normas jurdicas, abarcar essa disparidade de competncias, onde a
mesma matria pode ser analisada pela justia especial ou pela justia comum, a
depender da parte envolvida: se membro das Foras Armadas ou das Foras Auxi-
liares. No h dvidas de que, se aprovada a PEC n 358/2005, sero necessrias
diversas adaptaes, tais como a exigncia nas aes da cobrana de custas, o
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 31
deral para exercer o controle jurisdicional sobre as punies disciplina-
res18 ter o condo de dirimir os sucessivos conflitos instaurados junto
Justia Federal que, nos termos do art. 109 da Grande Norma, deve apre-
ci-los em razo do vnculo funcional dos militares com a Unio.19 No

preparo dos processos, valor da causa, vez que essa nova jurisdio no ser gra-
tuita, impondo a necessidade de imediata adaptao da Lei de Organizao Judi-
ciria Militar. Ademais, o Ministrio Pblico Militar deixar de exercer seu papel
estritamente penal, para atuar em suas diversas atribuies conferidas constituci-
onalmente no art. 127. In: O controle jurisdicional do ato disciplinar militar
no mbito das Foras Armadas. Monografia apresentada Faculdade de Direi-
to do Centro Universitrio de Braslia, 2008, p. 71.
18
Define a Lei n 6.880/80 o Estatuto dos Militares - o conceito legal de disciplina,
em seu art. 14, 2. A punio disciplinar cabvel em decorrncia da violao das
obrigaes ou dos deveres militares. A administrao militar, no mbito de cada
Fora, classificou e especificou em seus Regulamentos Disciplinares as hipteses de
aplicao da referida punio, vg: Decreto n 88.545, de 26/07/1983 (Regulamento
Disciplinar da Marinha), art. 6; Decreto n 4.346, de 26/08/2002 (Regulamento
Disciplinar do Exrcito), art. 14 e Decreto n 76.322, de 22/09/1975 (Regulamento
Disciplinar da Aeronutica), art. 8. As punies previstas nos Regulamentos Disci-
plinares Militares para as transgresses so, em geral, com algumas distines: adver-
tncia, repreenso, deteno, priso, licenciamento e excluso a bem da disciplina.
Apesar de suas peculiaridades, as sanes disciplinares so espcies de sanes ad-
ministrativas. Tm por escopo resguardar os valores que regem a Administrao P-
blica como um todo.
19
Sobre a discusso, deciso do STF, de relatoria do Ministro Ricardo Lewan-
dowski:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PE-
NAL. INFRAO DISCIPLINAR. PUNIO IMPOSTA A MEMBRO DAS FOR-
AS ARMADAS. CONSTRIO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O
ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIA MILITAR DA UNIO. IMPOSSIBILIDADE.
INCOMPETNCIA. MATRIA AFETA JURISDIO DA JUSTIA FEDERAL
COMUM. INTERPRETAO DOS ARTS. 109, VII, e 124, 2.
I - Justia Militar da Unio compete, apenas, processar e julgar os crimes milita-
res definidos em lei, no se incluindo em sua jurisdio as aes contra punies
relativas a infraes (art.124, 2, da CF).
II - A legalidade da imposio de punio constritiva da liberdade, em procedi-
mento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus.
Precedentes.
III - No estando o ato sujeito a jurisdio militar, sobressai a competncia da
Justia Federal para o julgamento de ao que busca desconstitu-lo (art. 109, VII,
CF).
IV - Reprimenda, todavia, j cumprida na integralidade.
V - HC prejudicado. 1 Turma. RHC n 88543. DJ de 27/4/07.
32 A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
momento, conforme destacou a Desembargadora Marga Tessler20, a fratu-
ra de competncias tem fragilizado a Judicatura porquanto compromete a
eficcia, a segurana e a certeza dos julgados ao desuniformizar a jurispru-
dncia. A padronizao das decises emanadas de uma justia especial,
inegavelmente, mais preparada para lidar com as causas que envolvam
seus membros, prestigia o exerccio da Jurisdio.
Insofismvel a constatao de que, sendo a Justia Militar uma
justia especializada, tal qual a do Trabalho e a Eleitoral, ela quem de-
tm a expertise para assegurar a incolumidade dos bens jurdicos tutela-
dos pela lei material penal, bem como para avaliar a legalidade do exerc-
cio do poder disciplinar militar.
Mais, a celeridade judicial da Justia Castrense imperiosa para a
preservao da hierarquia e da disciplina dentro dos quartis.
Certo que a Justia que tarda falha. Em se tratando do Direito
Penal Militar, a morosidade processual pode revelar-se fatal para a inte-
gridade das Foras Armadas, instituies nacionais permanentes, confor-
me se extrai da dico constitucional. So elas as nicas que tm por
finalidade a defesa da Ptria, valor mais elevado do que a prpria vida,
posto que, sob determinadas circunstncias, impe-se aos militares o
dever de matar ou morrer. A tal valor especialssimo, correspondem re-
gras especialssimas, que devem ser rigorosamente observadas, sob pena
de comprometimento do prprio Estado Democrtico de Direito.
Para alm, a mobilidade, outra caracterstica inerente Justia
Militar, vislumbra-se impondervel em se tratando da Justia Federal Co-
mum. Inconcebvel, em situaes de conflitos armados, o deslocamento
da Justia Federal para teatros de operaes de guerra, onde o poder
disciplinar militar se faz mais premente; a uma, porque o Comandante
no pode pratic-lo de forma abusiva ou ilegal, a duas, porque os crimes
cometidos em situao to dramtica determinam uma pronta, ativa e gil
estrutura judiciria, que permita apurar os delitos e punir os culpados
com a maior brevidade possvel.

OS DESAFIOS DA JUSTIA MILITAR DA UNIO


Resta apontar os desafios e as perspectivas a serem enfrentados
pela Justia Militar, a mais antiga do Brasil, na contemporaneidade.

20
TESSLER, Marga Inge Barth. A competncia da Justia Militar da Unio com a
provvel aprovao da PEC N 358/2005. In: Revista Direito Militar, n. 62, no-
vembro/dezembro, 2006, p. 16-18.
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 33
O primeiro embate a superao do estigma de justia corpora-
tiva. As estatsticas referentes Justia Militar Federal revelam o seu rigor
na aplicao da lei penal, inadmitindo a impunidade dos acusados quan-
do efetivamente comprovadas a autoria e materialidade do ato delitivo.
Assim, o escopo judicial objetiva proteger a Instituio Castrense e os
princpios que a norteiam: a hierarquia e a disciplina. E no poderia ser
diferente. Os militares, ao contrrio dos civis, detm as armas da Nao;
seu contingente de aproximadamente 310.000 jurisdicionados
220.000 no Exrcito, 55.000 na Aeronutica e 55.000 na Marinha. Teme-
rrio, pois, para a Democracia, a inobservncia de paradigmas rgidos de
conduta, afinal, quando as Foras Armadas se desorganizam, tornam-se
impotentes para cumprirem sua misso constitucional de defender a P-
tria, pondo em risco a soberania do Estado e a estabilidade do regime
poltico. Est-se a lidar com valores singulares, por isso mesmo, tutelados
pelo Constituinte Maior e pelo legislador como bens jurdicos a serem
resguardados pela ordem normativa e social. Da resulta a importncia da
Justia Militar da Unio como justia especializada.
Sucede, porm, que, apesar de sua relevncia e de o Superior
Tribunal Militar ter completado dois sculos de existncia em 2008, h
um profundo desconhecimento por parte da sociedade e, o que mais
grave, dos prprios operadores do Direito, sobre sua competncia e atua-
o. Confundida muitas vezes com as justias militares estaduais, supe-se,
no raro, ser a Corte Militar Federal responsvel pelo julgamento das
Foras Auxiliares policiais militares e bombeiros juntamente com os
integrantes das Foras Armadas. Ademais, comum atribuir-lhe a pecha
de tribunal de exceo quando da vigncia dos regimes autoritrios no
pas. Nada mais equivocado. Atesta a histria brasileira sua imparcialidade
e iseno em decises memorveis, tal qual a prolatada pelo ento Su-
premo Tribunal Militar, quando reformou sentena condenatria proferi-
da contra Joo Mangabeira pelo Tribunal de Segurana Nacional do Esta-
do Novo, concedendo-lhe a ordem de habeas corpus HC n 8.417, de
21 de junho de 1937 ou, ainda, quando deferiu medida liminar em
sede deste mesmo writ constitucional; primeira Corte a faz-lo, servindo
tal deciso de precedente para o Supremo Tribunal Federal HC n
41.296, de 14 de novembro de 196421.

21
Outros exemplos poderiam ser mencionados para ilustrar a trajetria dignifican-
te da Justia Militar da Unio. Rememore-se o caso da incomunicabilidade dos
presos, proibidos de manter contato com seus advogados sob a gide da Lei de
34 A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
Lamentavelmente, tal desconhecimento levou a Emenda Consti-
tucional n 45/2004 a olvidar o assento a que a Justia Militar da Unio
faz jus no Conselho Nacional de Justia, omisso que a PEC 358/2005
busca reparar. Indiscutivelmente, o ingresso da Justia Castrense Federal
no CNJ revela-se medida de direito para reparar tratamento inconstituci-
onal que atenta contra a unidade da Justia e contra o Poder Judicirio
como rgo do Estado.
A importncia da jurisdio penal castrense faz-se, pois, imperio-
sa, para a preservao da autoridade militar na vigilncia e subordinao
s ordens no interior da corporao. Est-se diante de valores que de-
mandam uma legislao prpria e uma jurisdio especializada, cujo
escopo dar efetividade s determinaes constitucionais e garantir a boa
administrao da Justia.
Alfim, imprescindvel a ampliao da competncia, decisiva para
a unificao, por pertinncia temtica, das jurisdies militares, em face
da alterao promovida pela EC n 45/04, mormente porque, conforme
salientado, tanto o crime quanto a infrao disciplinar militar constituem
ofensas hierarquia e disciplina, princpios basilares no apenas para as
Foras Auxiliares, mas, igualmente, para as Foras Armadas.
O enfrentamento de tais desafios vem ao encontro de um Brasil
que vivencia momentos de redefinies institucionais e de reconstrues
jurdicas, em busca de novos paradigmas que sustentem a Justia como
valor social, a transparncia como marca de atuao dos rgos estatais, a
agilidade, prontido, eficcia (...) da ao judiciria e a prpria aplicao

Segurana Nacional e que teve, na histrica deciso da Representao n 985,


correta e precursora soluo, ao observar os princpios do direito a defesa. Do
mesmo modo, decidiu o STM na dcada de 1970 que a greve, mesmo quando
declarada ilegal pelo Poder Executivo, se perseguisse objetivos de melhoria sala-
rial no se traduzia, segundo o RC n 5385-6, em crime contra a segurana na-
cional. Ainda, no RC n 38.628 assentou a Corte Militar que a mera ofensa s
autoridades constitudas, embora expressa em linguagem censurvel, passou a
no mais tipificar crime contra a segurana do Estado.
As decises aqui referidas, dentre outras que poderiam ser elencadas, conferi-
ram incensurveis desates e exata dimenso jurdica sobre temas que constan-
temente se prestavam a interpretaes dbias. Sem dvida, est-se diante de
jurisprudncia dignificante que, ao sobrepor-se s presses polticas, deixou sig-
nificativo legado s geraes futuras e ao democratismo do Poder Judicirio. Por
fim, saliente-se que os defensores pblicos da Unio, quando atuaram pela pri-
meira no Judicirio Ptrio, atuaram no Tribunal Militar Federal.
A JUSTIA MILITAR DA UNIO NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 35
22
do direito como elaborao coletiva. . Prestigiar os princpios da cidada-
nia e da dignidade da pessoa humana e renovar a atuao judicial, neu-
tralizada por diversas mazelas que comprometem sua identidade concei-
tual e axiolgica, constituem-se no decisivo contributo da Magistratura
para a edificao da nacionalidade, to acutilada pelas vicissitudes do
processo poltico brasileiro.
A legitimidade da potestade pblica, em todas as suas esferas,
passa necessariamente pelos foros judiciais. Sobrelevar-lhe a atuao
valorizar a coeso, a congruncia e a identidade do sistema constitucio-
nal, sem olvidar o que Lassalle chamaria de os fatores reais do poder.
Nessa trajetria, a vivncia bicentenria da Justia Militar da Unio,
cujo processo institucional amalgama a Histria do Brasil, projeta a afir-
mao do Estado como ethos e o permanente comprometimento do
Poder Judicirio com a construo da legitimidade e do democratismo
estatal.
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22
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o Jurisdicional. In: Reforma do Judicirio Analisada e Comentada. Coorde-
nadores: Andr Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jess Lora Alarcn. So
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com a provvel aprovao da PEC N 358/2005. In: Revista Direito Militar,
n 62, novembro/dezembro, 2006.

___________
A JUSTIA MILITAR NO BRASIL
E NO MUNDO
Jos Amrico dos Santos23

No ano de 2013, o Superior Tribunal Militar (STM) completa 205


anos de existncia. Esta marca merece uma profunda reflexo por parte
de todos aqueles que participam ou participaram desta Corte especializa-
da, haja vista que, durante este longo perodo de atuao, o STM foi ator
importante em diversos fatos que marcaram a histria do nosso Pas, em
especial durante os anos da interveno militar.
Atualmente, o STM exerce uma dupla funo: atua tanto como
Tribunal de Apelao, como tambm desempenha funo de Tribunal
Superior, sendo certo dizer que a nica exceo na estrutura do poder
judicirio brasileiro.
Durante esse perodo, sua trajetria foi acompanhada de crticas
e elogios, e cabe ento analisarmos cuidadosamente esses comentrios. A
primeira quanto inexistncia de justias militares no mundo, colocan-
do o Brasil como o nico a possuir este ramo especial de justia. Ledo
engano, pois, numa rpida anlise, veremos que tal fato no verdadeiro.
Assim, vamos fazer um passeio pelo mundo para verificar a real situao,
comeando pelos pases considerados como potncias, integrantes do
Conselho de Segurana da ONU.
Nos Estados Unidos da Amrica (EUA), verificamos a existncia
das Cortes Marciais e Cortes de Apelao dentro das Organizaes das
Foras Armadas (FFAA) daquele Pas.
O objetivo da legislao castrense norte-americana fazer uma
justia militar uniforme e consistente para os militares da Marinha, Fuzilei-
ros Navais, Exrcito, Fora Area e Guarda Costeira.
Assim, existe a previso de uma Corte Marcial especfica para jul-
gar o crime cometido por militar de cada Fora Armada e da referida
Guarda Costeira. A criao das Cortes Marciais foi necessria uma vez
que os tribunais civis no podiam fazer frente s questes de disciplina e
moral dos militares de forma adequada.

23
Tenente-Brigadeiro do Ar. Ministro do Superior Tribunal Militar.
joseamericojas@yahoo.com.br
38 A JUSTIA MILITAR NO BRASIL E NO MUNDO
Como rgo de segunda instncia, existe uma Corte de Apelao
Criminal para as respectivas Foras Armadas. Seu objetivo inicial e princi-
pal foi aprimorar a disciplina, o direito e a ordem nas organizaes milita-
res. Vale ressalvar que tambm existe uma Corte de Apelao Criminal
especfica para Marinha, Fuzileiros Navais, Exrcito, Fora Area e Guar-
da Costeira dos Estados Unidos.
Alm disso, existe ainda a Corte de Apelao das Foras Arma-
das, constituda por 5 (cinco) juzes civis.
Finalmente, existe a possibilidade de as decises proferidas por
essa Corte de Apelaes serem apreciadas, pela mais alta instncia, qual
seja, a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica.
Tal estrutura justifica-se pela extrema necessidade dos EUA em
possuir uma justia rpida e eficaz, haja vista a grandeza de suas Foras e
a constante participao em conflitos no mundo.
O segundo pas, considerado ainda como grande potncia, a
Rssia, que possui, tambm, uma estrutura de justia militar. Alis, este
pas est iniciando a formao de juzes militares em escolas ad hoc, para
alcanar o mesmo objetivo que os norte-americanos.
O Servio Judicirio Militar (SJM) Permanente formado por:
a) Tribunais de Guarnio24;
b) Tribunais de Regio Militar25; e
c) Colegiado Militar (nico).
importante destacar que, na Rssia, crime militar definido
como crime cometido por militar. Se a ao foi praticada por civil, o cri-
me civil.
Em relao ao modelo chins, o sistema judicirio no um po-
der independente. Os seus membros so indicados pela Assembleia Na-
cional, que, por sua vez, indicada pelo Partido Comunista.
A assembleia tem o poder de remover os indicados a qualquer
momento. No caso do Tribunal Militar, seu presidente indicado pela
Suprema Corte Popular e pela Comisso Militar Central do Partido Co-
munista.

24
Os tribunais so por tipos de armas (Fora Terrestre, Fora Area e Marinha).
25
Vide nota anterior.
A JUSTIA MILITAR NO BRASIL E NO MUNDO 39
O sistema possui quatro nveis: bsico, intermedirio, superior e
supremo. Alm disso, existem as Cortes Especiais, tais como: Militar, Fer-
roviria e Martima.
As Cortes Especiais, a includas as Cortes Militares, foram criadas
para julgar casos especficos dentro de suas jurisdies.
A Corte Militar tem trs nveis, a saber: o primeiro, a Corte Militar
do Exrcito popular de libertao; o segundo, as Cortes Militares dos
diversos comandos de rea e unidades das foras singulares; o terceiro
nvel de unidades isoladas.
Aps comentarmos a situao desses 3 pases de inegvel desta-
que no mundo em que hoje vivemos, seria oportuno fazer um resumo do
modelo dos pases do continente americano.
No Brasil, Chile, Nicargua e Venezuela, as Justias militares so
integradas jurisdio ordinria (Poder Judicirio).
Na Bolvia, Colmbia, El Salvador, Guatemala, Mxico e Peru, as
Justias militares so independentes da jurisdio ordinria.
Aps esta viagem pelo mundo, seria importante comentar neste
trabalho um tema que, frequentemente, volta tona, referente extino
da Justia Militar da Unio.
Quando ouvimos estes comentrios, ficamos surpresos com a ar-
gumentao oferecida, carente de base forte para justificar tal assertiva.
No podemos esquecer que diversos juristas de renome fazem ou j fize-
ram inmeros comentrios positivos sobre a atuao do STM em aconte-
cimentos marcantes da vida pblica brasileira.
Entretanto, o ponto mais importante, a nosso sentir, a extrema
responsabilidade deste Tribunal quanto no interrupo da carreira do
militar das Foras Armadas, porm, atuando de maneira independente e
imparcial no julgamento dos crimes cometidos por militares.
As restries para um militar que se encontre na situao de sub
judice so muito mais severas, haja vista a grave ameaa disciplina e
hierarquia nas Foras Armadas pela demora em julgamentos na esfera
civil.
Baseado nas recentes estatsticas, em particular aquela referente
ao nmero de processos julgados no ano de 2012, podemos constatar um
aumento de 8% na entrada de feitos oriundos da 1 instncia, o que re-
comenda a manuteno do nmero atual de ministros.
40 A JUSTIA MILITAR NO BRASIL E NO MUNDO
Finalmente, outro aspecto que devemos considerar, aps ultra-
passada, por bvio, a ameaa da extino, , inegavelmente, o nmero
de juzes. Pela estrutura diferente deste Tribunal, que se baseia no esca-
binato para alicerar a tomada de deciso, o nmero de ministros (10 mili-
tares e 5 civis) encontra-se bem dimensionado, inclusive adequado para
responder aos desafios impostos pela atual conjuntura da nossa sociedade.

____________
CRIME MILITAR DE DESERO:
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE
E DE PROSSEGUIBILIDADE
Artur Vidigal de Oliveira26

As condies de procedibilidade e de prosseguibilidade tm se


tornado uma das matrias mais controvertidas de aplicao no mbito da
Justia Militar da Unio, mormente quando se trata do crime de desero,
em virtude de interpretao extensiva que tem sido dada Smula n 12
pelo Superior Tribunal Militar.
Por fora desse entendimento, muitos desertores tm sido isenta-
dos do processo penal militar em razo de uma deciso da Administrao
Pblica Militar, avalizada pelo Poder Judicirio, ou permanecido nas Insti-
tuies Militares, sendo obrigados a sucessivos reengajamentos, sem que
haja qualquer respaldo na legislao vigente, o que implica reflexos nega-
tivos hierarquia, disciplina, ao dever e ao servio militares, podendo
comprometer a misso constitucional das Foras Armadas de defesa da
Ptria, de garante dos poderes constitucionais e de defesa da lei e da
ordem.
Ainda que de forma sucinta, o presente artigo prope o exame
de alguns aspectos jurdicos norteadores da aplicao das condies de
procedibilidade e de prosseguibilidade na ao penal militar, a fim de
trazer aos intrpretes da legislao uma reflexo acerca desse assunto.
Em uma breve retrospectiva histrica, tem-se que os crimes mili-
tares se encontravam definidos no Decreto-Lei n 6.227, de 24 de janeiro
de 1944, que estabelecia o Cdigo Penal Militar. O delito de desero se
achava tipificado no art. 163 desse diploma legal.
No escopo do processo e do julgamento dos crimes de desero,
a Justia Militar seguia as normas especficas existentes no Cdigo da
Justia Militar, nos termos do Decreto-Lei n 925, de 2 de dezembro de
1938.
De acordo com essa legislao, o status de militar da ativa, no ca-
so de cometimento do delito de desero, era condio de procedibili-

26
Ministro do Superior Tribunal Militar.
42 CRIME MILITAR DE DESERO:
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
dade ao incio da ao penal militar, em virtude de o Cdigo da Justia
Militar exigir a reincluso do desertor no servio ativo das Foras Arma-
das.
J o art. 203 do Cdigo da Justia Militar vedava o julgamento
revelia dos acusados da prtica delituosa de desero.27 Isso quer dizer
que no se dava prosseguimento a processo no qual o acusado denun-
ciado e citado validamente por crime de desero ou de insubmisso
fosse considerado revel.
Na oportunidade, tambm, uma disposio prevista no art. 87 do
Cdigo da Justia Militar impedia a incidncia dos atos administrativos do
Poder Executivo no processo judicial, mormente no processo e no julga-
mento dos crimes cometidos pelo militar quando no servio ativo. Se o
acusado de crime militar fosse licenciado no decorrer da ao penal mili-
tar, esta prosseguia o seu curso normal.28
Assim, a revelia era a nica exceo que ocasionava a suspenso
do processo especial de desero ou de insubmisso em andamento, por
fora do art. 203 do Cdigo da Justia Militar, e, em consequncia, impe-
dia o prosseguimento da ao penal.
Portanto, foroso concluir que a perda do status de militar da ati-
va no era impeditiva continuidade da ao penal militar j instaurada,
tampouco aquele status era considerado como condio de prosseguibili-
dade, cuja perda pudesse levar iseno do acusado de continuar res-
pondendo ao processo penal militar.
Nessa seara, cumpre esclarecer que a Lei do Servio Militar trou-
xe um rol taxativo com as situaes em que o militar poder perder o
status de militar da ativa, consubstanciado no licenciamento a bem da
disciplina, na concluso do tempo de servio militar (seja inicial obrigat-
rio, seja voluntrio), na aquisio das condies de arrimo de famlia, na
incapacidade fsica definitiva para o servio ativo e na condenao irre-
corrvel resultante da prtica de crime comum de carter doloso.

27
Art. 203. Nenhum acusado por crime de desero ou insubmisso ser julgado
revelia.
28
Art. 87. A reforma, a transferncia para a reserva, a suspenso do exerccio das
funes, a demisso, a excluso e a expulso do servio militar, reguladas por leis e
regulamentos especiais, no extinguem a competncia do foro militar para o proces-
so e julgamento dos crimes cometidos ao tempo de atividade no servio.
CRIME MILITAR DE DESERO: 43
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
Em 1 de janeiro de 1970, entraram em vigor o atual Cdigo Pe-
nal Militar, institudo pelo Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de
1969, e o Cdigo de Processo Penal Militar, aprovado pelo Decreto-Lei
n 1.002, de 21 de outubro de 1969, revogando-se os Decretos-Lei n
925, de 2 de dezembro de 1938, e n 6.277, de 24 de janeiro de 1944.
O vigente Cdigo Penal Militar define o crime de desero em
seu art. 187, mantendo a tipificao desse delito nos mesmos moldes do
revogado Cdigo Penal Militar de 1944, podendo-se extrair desse disposi-
tivo legal que a condio de militar da ativa elementar da conduta deli-
tiva, uma vez que somente esse a pode praticar.
Por outro lado, as regras quanto ao julgamento do acusado pela
prtica do crime de desero foram modificadas, deixando de estabelecer
a vedao para o seu julgamento revelia.
A priso especificada na lei, para os desertores que se apresen-
tem voluntariamente ou forem capturados, foi mantida no art. 452 do
CPPM. oportuno ressaltar que, poca da redao original de 1969, o
procedimento estabelecido pelo CPPM era fielmente cumprido pelos
comandantes militares, ficando os acusados pelo crime de desero reco-
lhidos priso, propiciando que fossem efetivamente julgados no prazo
de sessenta dias, contados da apresentao voluntria ou da captura, e
cumpriam a pena integral, ainda que fosse interposto o recurso obrigat-
rio segunda instncia. Diante dessa regra, no se tinha notcia de casos
de uma segunda desero no decorrer da ao penal militar nesse tipo de
delito.
H de se observar que a priso do desertor, independentemente
de mandado judicial, contida nas regras do art. 452 do CPPM, foi recep-
cionada pelo inciso LXI da Constituio Federal. Todavia, caso o desertor
reincludo no fosse julgado no prazo de sessenta dias, deveria ser colo-
cado em liberdade, com fundamento no art. 453 do CPPM.
Ora, se o delito praticado pelo militar era de se ausentar, fugindo
ao cumprimento do servio militar, a norma processual penal militar esta-
beleceu uma priso preventiva por prazo mximo de sessenta dias, tempo
suficiente para o deslinde do processo especial e do julgamento em pri-
meira instncia, o que implicou a falta de necessidade de se estabelecer a
proibio do julgamento revelia.
Alm desse prazo, a jurisprudncia do Superior Tribunal Militar
impedia a decretao de priso preventiva para os desertores, por impo-
sio do art. 453 do CPPM.
44 CRIME MILITAR DE DESERO:
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
Frise-se, ademais, que o atual Cdigo de Processo Penal Militar
trouxe uma inovao acerca da iseno do processo e da reincluso para
o desertor que, aps ser capturado ou se apresentar voluntariamente, seja
julgado incapaz definitivamente para o servio ativo das Foras Armadas
quando submetido inspeo de sade, com fulcro no 1 do art. 457
do CPPM.
Inferindo-se da leitura atenta desse dispositivo legal, imperioso
concluir que o acusado por crime de desero, sem estabilidade, somente
ser isento do processo e da reincluso se for julgado incapaz definitiva-
mente para o servio ativo das Foras Armadas. Essa inovao, e somente
essa, estabeleceu condio de iseno procedibilidade que impede o
incio do processo especial de desero.
Tem-se assim que, no caso dos delitos de desero, dentre as
condies de procedibilidade ou de admissibilidade do processo, alm do
interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurdica do
pedido, h a aptido para o servio ativo, apreciada em inspeo de sa-
de, sendo esta condio sine qua non para a reincluso do desertor s
fileiras das Foras Armadas, em decorrncia de sua apresentao volunt-
ria ou captura.
Alis, a submisso inspeo de sade tem por objetivo oportu-
nizar Administrao Militar verificar se aquele que foi considerado de-
sertor tenha sofrido abalos significativos na higidez fsica que o torne in-
capaz definitivamente para o servio militar, situao essa que impediria a
instaurao da ao penal militar e o seu prosseguimento.
Por sua vez, a reincluso estabelecida pelo CPPM tem a finalida-
de de exigir ao militar sem estabilidade o cumprimento do restante do
tempo de servio militar inicial a que estaria obrigado por fora da Consti-
tuio Federal e da Lei do Servio Militar.
Cumpridas essas condies de procedibilidade, a ao penal mi-
litar deve ser iniciada e seguir o curso normal at o julgamento final da
causa, ainda que no decorrer do processo o acusado seja excludo das
Foras Armadas.
No mesmo sentido a orientao da Smula n 12 do Superior
Tribunal Militar, in verbis:
A praa sem estabilidade no pode ser denunciada por
desero sem ter readquirido o status de militar, condio de
procedibilidade para a persecutio criminis, atravs da reinclu-
so. Para a praa estvel, a condio de procedibilidade a re-
verso ao servio ativo. (Grifo nosso).
CRIME MILITAR DE DESERO: 45
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
De fato, da leitura desse enunciado, fica claro que a reincluso
nas Foras Armadas devolve ao desertor sem estabilidade a legitimidade
para figurar como ru no processo pelo crime de desero. Dito de outra
forma, a Smula n 12 tornou evidente que o status de militar condio
de procedibilidade para o incio da ao penal militar pelo crime de de-
sero, no tratando especificamente da condio de prosseguibilidade.
cedio que as condies de procedibilidade, tambm denomi-
nadas de condies de admissibilidade do processo penal ou de pressu-
postos processuais, so aquelas necessrias ao incio da ao penal militar,
bem como para o conhecimento dos recursos dirigidos a este Tribunal.
Elas devem estar previstas em lei.29 30
De outro modo, as condies de prosseguibilidade so aquelas
indispensveis ao prosseguimento da ao penal, isto , o processo est
em andamento e a condio deve ser mantida e implementada para que
o processo prossiga no seu curso normal. Estas, do mesmo modo, devem
estar previstas em lei.31
Ao arrepio dessa lgica diferenciao, e na viso deste articulista,
percebe-se que o alcance da interpretao daquela condio de procedi-
bilidade prevista na Smula n 12, em evidente equvoco, vem sendo
estendido ao ponto de caracterizar, no atual entendimento do Superior
Tribunal Militar, verdadeira condio de prosseguibilidade, o que, muitas
vezes, acaba por implicar a impunidade daqueles que praticam o crime
de desero.
O problema que no h na legislao dispositivo que ampare
tal entendimento. Consoante se observa da dinmica do processo do
crime de desero, prevista nos arts. 456 e seguintes do CPPM, a reinclu-
so do desertor somente exigvel para o incio da persecuo penal.
No h qualquer dispositivo que indique que o status de militar seja con-
dio para o prosseguimento de processo de desero j em andamento,
ou que a mudana desse status seja causa extintiva da punibilidade do
agente.

29
DOTTI, Ren Ariel. Teoria Geral da Punibilidade. Disponvel em http://daleth.
cjf.jus.br/revista/numero7/artigo4.htm. Acesso em: 3 de novembro de 2012, s
12:12 horas.
30
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas,
2000. p. 107-108.
31
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. I. Niteri: Impetus,
2011. p. 263.
46 CRIME MILITAR DE DESERO:
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
Na verdade, o ordenamento jurdico indica que a ao penal mi-
litar, para a apurao do crime de desero, pblica incondicionada,
que o crime de desero tutela o servio militar e que no permitido ao
intrprete criar outras condies para a instaurao ou prosseguimento do
processo penal militar, alm daquelas estipuladas na legislao, sob pena
de submeter a tutela almejada pela Constituio Federal vontade de
uma ou outra autoridade, administrativa ou judicial.
H de se ressaltar que a condio de prosseguibilidade impeditiva
de se julgar revelia o desertor que aps a sua apresentao voluntria ou
captura, o ajuizamento da ao penal e a sua citao vlida empreenda
nova fuga, tornando-se revel por no mais comparecer aos atos processu-
ais, foi superada com a edio do Cdigo de Processo Penal Militar de
1969.
Por esse prisma, uma vez que no existe sequer norma legal proibiti-
va aplicao da revelia processual aos acusados da prtica de crime de
desero que, citados regularmente, fogem para no comparecer aos atos
processuais (art. 412 do CPPM), no se pode criar uma condio de pros-
seguibilidade ou de suspenso do processo inexistente no ordenamento
jurdico.
a inteligncia do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da de-
nncia pelo juiz, efetiva-se com a citao do acusado e extingue-se
no momento em que a sentena definitiva se torna irrecorrvel,
quer resolva o mrito, quer no.
Pargrafo nico. O processo suspende-se ou extingue-se
nos casos previstos neste Cdigo. (Grifo nosso).
Permitir o contrrio significaria relegar a segundo plano o man-
damento constitucional de preservao da segurana do Estado e de sua
soberania.
De fato, o regular exerccio das atividades militares, imprescind-
vel para a tutela desses interesses anunciados pela Constituio Federal,
somente possvel diante de uma proteo penal militar eficiente, que
coba a prtica de delitos como o de desero. No entanto, essa proteo
penal torna-se falha a partir do momento em que se cria jurisprudencial-
mente uma condio de prosseguibilidade inexistente no ordenamento
jurdico, que impe obstculos persecuo penal em relao ao crime
de desero.
CRIME MILITAR DE DESERO: 47
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
Assim, afirmar, ao arrepio da lei, que o status de militar constitui
condio ao prosseguimento do processo penal de desero implica um
enfraquecimento do servio militar e, consequentemente, da tutela
soberania nacional.
Cumpre ainda ressaltar que a vinculao existente entre os diver-
sos ramos do direito no implica a imposio automtica de decises que
interrompam ou impeam a apreciao de sua repercusso nas suas res-
pectivas reas. Com efeito, a apurao de determinado fato jurdico po-
der ocorrer na seara penal, civil e administrativa, que podero se comu-
nicar ou no em situaes especficas, impedindo, sobrestando ou inibin-
do a sua apurao em outro ramo do direito. Exemplo disso se verifica
quando, na rea penal, fica decidido que o fato no existiu ou quando
fica definido que aquela pessoa investigada no foi o autor do delito.
Quando se analisa a relao entre o Direito Administrativo e o
Direito Penal, observa-se que a deciso na esfera administrativa no tem
o condo de descriminalizar ou mesmo de extinguir a punibilidade de um
delito tipificado como crime, uma vez que no h previso legal para
tanto. Isso possibilita que os militares sem estabilidade sejam licenciados,
ainda que estejam sendo processados e julgados por crime de desero,
por exemplo, aps terem cumprido o servio militar inicial obrigatrio,
sem que isso resulte em extino da ao penal militar ou em iseno do
processo pelo crime praticado.
Nesse sentido, registre-se que no h na Lei do Servio Militar
qualquer dispositivo que impea o licenciamento dos militares.
Assim, no lcito vincular o processo penal militar ordinrio e o
especial condio de permanncia do acusado no servio ativo das
Foras Armadas, principalmente daqueles que praticaram o crime de
desero. De fato, no h previso em lei proibindo o licenciamento do
militar que tenha cumprido o servio militar inicial obrigatrio, ou que
deva ser licenciado por convenincia do servio, ou excludo a bem da
disciplina, por se tornar pernicioso disciplina militar.
Importante esclarecer que o Servio Militar Inicial Obrigatrio
regido pela Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964, e recepcionado pela
Constituio Federal no art. 143.
A obrigao do cidado para com o Servio Militar se inicia
quando esse completa dezoito anos e se encerra aos quarenta e cinco
anos de idade, nos termos do art. 5 da Lei n 4.375, de 1964.
48 CRIME MILITAR DE DESERO:
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
Por ato legal, o Servio Militar Inicial Obrigatrio dos incorpora-
dos tem a durao normal de doze meses, podendo ser reduzido de dois
meses ou dilatado at seis meses, por ato administrativo dos Comandan-
tes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ou por prazo maior, com
autorizao do Presidente da Repblica, em casos excepcionais e plena-
mente justificados, para todo o efetivo incorporado, nos moldes do art. 6
da citada Lei.
Por certo, o incorporado que cumprir o seu tempo de Servio
Militar Inicial Obrigatrio estabelecido em lei dever ser licenciado por
mero ato administrativo do Poder Executivo, sem qualquer impacto na
ao penal militar que estiver em curso.
Nesse mesmo caminho, seguem as regras para a interrupo do
Servio Militar, que pode ocorrer a qualquer tempo, como a anulao da
incorporao, a desincorporao ou a expulso, com fundamento no art.
31 da aludida Lei, sem que haja impedimento legal continuidade da
ao penal militar.
de bom alvitre destacar que o art. 145 do Decreto n 57.654,
de 20 de janeiro de 1966, impede apenas a interrupo da contagem do
tempo de servio e a movimentao do incorporado para outra organiza-
o militar, remetendo, invariavelmente, Lei n 6.880, de 9 de dezem-
bro de 1980, que dispe sobre o Estatuto dos Militares, definindo no art.
13632 o que vem a ser tempo de servio, e apresentando, no 4 do art.
13733, as hipteses em que no se computa esse tempo.
Foroso concluir que tanto a Lei do Servio Militar e seu Regula-
mento quanto o Estatuto dos Militares no impedem a interrupo do
servio militar do acusado pelo cometimento de crime de desero a que
esteja respondendo a processo na Justia Militar.

32
Art. 136. Tempo de efetivo servio o espao de tempo computado dia a dia
entre a data de ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data
do desligamento em consequncia da excluso do servio ativo, mesmo que tal
espao de tempo seja parcelado.
33
Art. 137. Anos de servio a expresso que designa o tempo de efetivo servio
a que se refere o artigo anterior, com os seguintes acrscimos:
(...)
4 No computvel para efeito algum, salvo para fins de indicao para a
quota compulsria, o tempo:
(...)
c) passado como desertor; (Grifo nosso).
CRIME MILITAR DE DESERO: 49
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
Note-se que do art. 31 da Lei do Servio Militar extraem-se dois
aspectos que precisam ser levados em considerao:
a. a obrigao do cidado para com o Servio Militar se inicia
quando este completar dezoito anos e se encerra aos quarenta e cinco
anos de idade (art. 5 da Lei n 4.375/1964); e
b. a molstia ou o acidente que torne o incorporado definitiva-
mente incapaz por problema de sade, isenta o cidado, tambm, defini-
tivamente, do Servio Militar (alnea c do 2 do art. 31 da Lei n
4.375/1964).
Fazendo-se um paralelo com as Leis Penal e Processual Penal Mi-
litares, verifica-se que a prescrio do crime de desero, com fundamen-
to no art. 132 do CPM, d-se quando o desertor completa quarenta e
cinco anos de idade, se praa, e sessenta anos, se oficial, sem que nunca
tenha se apresentado ou sido capturado.
Somente ser isento do processo penal, bem como da reincluso
no servio ativo, aquele que, aps se apresentar ou ser capturado, jul-
gado incapaz definitivamente para o servio militar, com fundamento no
2 do art. 457 do CPPM.
Torna-se ntido que o legislador isentou do processo penal militar
aquele cidado que no possua mais condies de cumprir sua obrigao
com o Servio Militar, seja o desertor que completou quarenta e cinco
anos de idade, se praa, ou sessenta anos de idade, se oficial, sem que a
Justia Militar o alcanasse em tempo hbil, seja aquele que foi julgado
incapaz definitivamente para o servio ativo em inspeo de sade, por
ter adquirido molstia ou sofrido acidente, impossibilitando-o terminan-
temente do cumprimento de suas obrigaes militares.
Para os demais casos, no h qualquer bice ou iseno que im-
pea o prosseguimento da ao penal militar j iniciada, depois de cum-
pridos todos os requisitos de procedibilidade, uma vez que no existe
previso legal fora daquelas hipteses.
Assim, no me parece lgico o argumento sustentado de que ha-
veria julgamento de civil no caso de excluso de militar das fileiras das
Foras Armadas aps o cometimento de nova desero. Na verdade,
trata-se de militar que cometeu um delito e que necessita ser processado
e julgado pelo ato que praticou, a fim de que haja a preservao do servi-
o e do dever militares e se evite a impunidade daqueles que afetam
esses princpios.
50 CRIME MILITAR DE DESERO:
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
Observa-se, dessa forma, que a excluso do servio ativo das
Foras Armadas no pode representar uma causa a justificar a iseno do
processo, ou mesmo causa de extino de punibilidade, afastada dos
ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar a outros militares
a abandonarem as lides castrenses.
Cumpre ressaltar que o militar do servio ativo, ao ser licenciado,
integrar a reserva no remunerada, permanecendo na condio de re-
servista, e ter obrigao para com o servio militar at os quarenta e
cinco anos de idade, se praa, ou at os sessenta anos de idade, se oficial,
podendo ser convocado a qualquer momento, quando a situao nacio-
nal de defesa o exigir.
Por essa linha de raciocnio, se o que a Lei Penal Militar pretende
a preservao do servio e do dever militares, no se pode criar juris-
prudencialmente, ao arrepio da lei, uma condio de prosseguibilidade
que tenha por objetivo obstar o processo penal militar, apenas para os
crimes de desero, ainda que o militar desertor seja licenciado no curso
da ao penal, independentemente dos motivos que levaram a esse li-
cenciamento, exceto nos casos de incapacidade fsica definitiva apurada
em inspeo de sade.
Para tanto, basta verificar que, no caso dos outros crimes propri-
amente militares praticados pelo militar no servio ativo e julgados pela
Justia Militar da Unio tais como abandono de posto, violncia contra
superior, motim, revolta, dentre outros , mesmo que o acusado perca o
status de militar, o processo e o julgamento prosseguem, sem qualquer
bice, at a efetiva concluso.
Assim, havendo uma condenao pela Justia Militar da Unio,
tendo o acusado readquirido o status de civil em virtude de excluso das
fileiras das Foras Armadas, a execuo da pena ficaria adstrita aos Juzes-
Auditores, como ocorre com os demais crimes propriamente militares.
Cabe esclarecer que aos acusados que adquirirem a condio de
civil no curso do processo, pela prtica do crime de desero, cuja pena
seja inferior a dois anos, excepcionalmente, por poltica criminal, poder
ser aplicada a suspenso condicional da pena, uma vez que, consoante se
infere de seu art. 62, o Cdigo Penal Militar no permite o recolhimento de
civil a estabelecimento prisional militar, tampouco a norma processual penal
militar prev a remessa de carta de guia aos diretores de penitenciria, para
as penas inferiores a dois anos, conforme se pode verificar no art. 595 do
CPPM.
CRIME MILITAR DE DESERO: 51
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
Desse modo, como a aplicao da pena regra de direito mate-
rial, a regra proibitiva concesso da suspenso condicional da pena,
para os crimes de desero, no caso em que os acusados tenham sido
excludos do servio ativo das Foras Armadas, readquirindo a condio
de civil, deve ser mitigada, beneficiando-se a esses.
Cumpre ainda ressaltar que o argumento normalmente usado pe-
los que advogam falta de condio de procedibilidade nos casos sub
examen prende-se ao fato de haver farta jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal e do Superior Tribunal Militar a respaldar tal tese.
Entretanto, tal argumentao traz em seu bojo trs premissas, no
mnimo, pouco consistentes, sobre as quais me permito algumas digres-
ses.
A primeira premissa exatamente em relao a uma suposta si-
tuao pacfica da farta jurisprudncia do STF e do STM sobre o tema.
Na verdade, as decises desta Corte, desde o advento do atual
Cdigo Penal Militar, sempre foram no sentido de dar condies de pro-
cedibilidade e prosseguibilidade ao penal do desertor que, no curso
do processo a que responde, comete nova desero. O primeiro inciden-
te de iseno do processo penal militar em decorrncia da nova legisla-
o, pelo qual um militar praticara dois crimes de desero distanciados
no tempo, foi decidido por esta Corte no Habeas Corpus n
1993.01.032965-0/PR, da relatoria do Ministro PAULO CSAR CATAL-
DO, em 14 de dezembro de 1993. Salienta-se, entretanto, que, no pro-
cesso em comento, o desertor, aps a captura da segunda desero, teve
julgada sua incapacidade fsica definitiva.
Outros julgados desse mesmo teor foram, ento, sendo colacio-
nados, at que, sem razo aparente, estendeu-se a falta de condio de
procedibilidade e de prosseguibilidade, at ento acertada, a outros moti-
vos que no a incapacidade fsica definitiva.
A segunda premissa prende-se especificamente s decises do
STF sobre a temtica. Ora, absolutamente factvel, de depreenso lgi-
ca, que essas decises sejam decorrentes do posicionamento ento toma-
do pelo Superior Tribunal Militar. Tivesse esta Corte mantido o posicio-
namento anterior, certamente as decises da Corte Suprema seriam, no
mnimo, divididas.
A terceira premissa, e mais relevante, prende-se pseudo-
imutabilidade das decises de Direito. Ofende mesmo os princpios mais
52 CRIME MILITAR DE DESERO:
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
elementares da Cincia Jurdica advogar-se que no conveniente mudar
uma posio consolidada do Superior Tribunal Militar, sob pena de pro-
mover insegurana. Trata-se de infeliz desconhecimento do processo
evolutivo da Cincia, em que novos fatos ou fenmenos, sujeitos a obser-
vaes e testes sistematizados, so capazes de quebrar paradigmas e
construir novas teorias. Essa a sntese da evoluo cientfica. o prprio
mtodo cientfico.
Concluindo, podemos afirmar que as condies de procedibili-
dade e de prosseguibilidade devem ser aquelas que figurem expressa-
mente no texto legal, no sendo lcito o estabelecimento de outras regras
para a sua aplicabilidade, sem que estejam suportadas por mtodo cient-
fico de comprovao.
Quando se trata do crime de desero, a interpretao equivocada
das condies de prosseguibilidade da ao penal militar, firmando-se a
iseno do processo penal militar, com o consequente arquivamento, sem
respaldo na legislao processual penal militar, incentiva a impunidade no
mbito das Foras Armadas, prejudicial disciplina e hierarquia mili-
tares, compromete a eficincia das Instituies Militares, afetando direta-
mente o dever e o servio militares, e permite que uma deciso da Admi-
nistrao Pblica interfira diretamente nos atos do Poder Judicirio, con-
trariando o princpio constitucional da independncia e da harmonia
entre os poderes constitudos.
A continuidade do processo penal militar, nos crimes de deser-
o, reforar a tutela do dever e do servio militares, bem como da misso e
da eficincia das Foras Armadas, almejadas pela Constituio Federal, e
fortalecer as decises e a credibilidade da Justia Militar da Unio.

REFERNCIAS
BRASIL. Decreto-Lei n 925, de 2 de dezembro de 1938, estabe-
lece o Cdigo de Justia Militar. Dirio Oficial da Unio. Seo 1.
26/1/1938. p. 2.053.
______. Decreto-Lei n 6.227, de 24 de janeiro de 1944, institui
o Cdigo Penal Militar. Dirio Oficial da Unio. Seo 1. 1/2/1944. p.
2.053.
______. Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964. Regulamenta a
Lei do Servio Militar. Dirio Oficial da Unio. Seo 1. 3/9/1964. p.
7.881.
CRIME MILITAR DE DESERO: 53
AS CONDIES DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE
______. Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966. Regula-
menta a Lei do Servio Militar. Dirio Oficial da Unio. Seo 1. Suple-
mento. 31/1/1966. p. 1.
______. Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969. Cdi-
go Penal Militar. Dirio Oficial da Unio. Seo 1. Suplemento.
21/10/1969. p. 6.
______. Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969. Cdi-
go de Processo Penal Militar. Dirio Oficial da Unio. Seo 1. Suplemen-
to. 21/10/1969. p. 49.
______. Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980. Dispe sobre
o Estatuto dos Militares. Dirio Oficial da Unio. Seo 1. 11/12/1980. p.
24.777.
______. Lei n 8.236, de 20 de setembro de 1991. Altera dispo-
sies do Cdigo de Processo Penal Militar e da Lei da Organizao Judi-
ciria Militar. Dirio Oficial da Unio. Seo 1. 23/9/1991. p. 20.405.
DOTTI, Ren Ariel. Teoria Geral da Punibilidade. Disponvel em
http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo4.htm. Acesso em: 3 de no-
vembro de 2012, s 12:12 horas.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Eletr-
nico Aurlio verso 5.0. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. I. Ni-
teri: Impetus, 2011.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual.
So Paulo: Atlas, 2000.
______. Processo Penal. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas,
2004.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3.
32. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010.

___________
CRIME DE DESERO. CIVIL.
CONDIO DE PROCEDIBILIDADE.

Clio Lobo34

Em contrariedade disposio expressa na lei, jurisprudncia


tranquila do STF e do STM, identificamos tendncia de processar e con-
denar civil ou militar na inatividade pela prtica de crime de desero
cometido quando um ou outro prestava servio militar. Inclui, tambm, a
execuo de sentena condenatria decorrente do cometimento do deli-
to nas mesmas circunstncias.
A tendncia destoa da construo doutrinria e jurisprudencial
da Corte Suprema, do Superior Tribunal Militar, dos Tribunais da Justia
Militar estadual, dos Juzes da Justia Militar federal e estadual, do Minis-
trio Pblico Militar federal, da Defensoria Pblica federal, e dos estudio-
sos do Direito castrense, sem esquecer Smulas da Corte Superior da
Justia Militar, precisamente as Smulas 8 (O desertor sem estabilidade e
o insubmisso que, por apresentao voluntria ou em razo de captura,
forem julgados em inspeo de sade, para fins de reincluso ou incorpo-
rao, incapazes para o Servio Militar, podem ser isentos do processo,
aps o pronunciamento do representante do Ministrio Pblico Militar) e
12 (A praa sem estabilidade no pode ser denunciada por desero sem
ter readquirido o status de militar, condio de procedibilidade para a
persecutio criminis, atravs da reincluso. Para a praa estvel, a condio
de procedibilidade a reverso ao servio ativo.).
Expe Frederico Marques, ao comentar o Cdigo de Processo
Penal:
Mais acertado se nos apresenta, neste passo, o que ensi-
na Eduardo Massari, de que as condies de procedibilidade
abrangem todas as questes correlatas com o exerccio da ao
penal. Desse modo, alm das trs condies da ao penal (re-
tro, 35), ainda se inserem, entre as condies de procedibili-
dade, certos requisitos especiais para que se instaure o processo,
ou a persecutio criminis. o que se d com a requisio do mi-
nistro da Justia, com o ingresso no pas de quem praticou crime

34
Juiz-Auditor Corregedor Aposentado.
CRIME DE DESERO. CIVIL. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE. 55
no estrangeiro e com as condies a que se refere o art. 43, n
III, do Cd. de Proc. Penal. (grifos do texto) (Elementos de Di-
reito Processual, vol. II, pg. 392, 1. ed. Forense).
Seguindo o ensinamento do ilustre processualista penal, diremos
que, alm das trs condies da ao penal, no processo de desero
se insere condio objetiva de procedibilidade, qual seja a qualidade de
militar no servio ativo. A qualidade de militar se faz presente nos arts.
451 a 457 do CPPM, e sancionada pela reiterada jurisprudncia do STF,
e, como no poderia ser diferente, seguida pelo STM. Com efeito, os
Captulos I a III do Ttulo II, do CPPM, tratam, respectivamente, da deser-
o em geral; do processo de desero de oficial; do processo de deser-
o de praa com ou sem graduao e de praa especial. Neles vem indi-
cado, claramente, o militar da ativa como agente nico e exclusivo do
crime de desero.
Outros autores, no menos ilustres, trazem seus ensinamentos re-
lativos s condies de procedibilidade, servindo de valiosos subsdios
para o estudo mais amplo da matria. Seguem as citaes:
Segundo Vicente Greco Filho: Condies de procedibilidade so
fatos, naturais ou jurdicos, cuja existncia exigida pela lei para a proposi-
tura da ao penal. No so outras condies da ao, mas condies
especiais subsumidas na possibilidade jurdica do pedido (Manual de
Processo Penal, pg. 112, Saraiva).
A qualidade de militar do agente, no crime de desero, fato
jurdico cuja existncia a lei exige para propositura da ao penal,
resultando na extino do processo, inclusive o de execuo, se a quali-
dade militar deixar de existir.
Mirabete expe que as condies de procedibilidade so as que
condicionam o exerccio da ao penal, tm o carter processual e se atm
somente admissibilidade da persecuo penal. Exigida uma condio
especial, a admisso da ao penal, alm das condies da ao (gerais),
depende dessa condio especfica (Processo Penal, pg. 108, Atlas).
Esclarece Tourinho Filho, as condies especficas so exigidas
pela lei em alguns casos. Por isso mesmo, quando se inicia uma ao
penal, o Juiz, alm de observar se esto satisfeitas as condies genricas,
dever tambm examinar se naquela hiptese a lei sujeita o exerccio da
ao penal a alguma outra condio. Com apoio em Beling e Vannini
acrescenta: se o Juiz, ao proferir a sentena final, observar que faltou uma
condio especfica, anula o processo (...) A sentena tem, a, natureza
56 CRIME DE DESERO. CIVIL. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE.
eminentemente processual. (Processo Penal, 1. vol., 5. ed. Saraiva, pgs.
447, 453 e 454).
o que acontece no processo e julgamento do delito de deser-
o. No s no incio da ao penal, mas tambm em qualquer fase pro-
cessual, desde a propositura da ao penal at a fase executria da sen-
tena o Juiz dever tambm examinar se naquela hiptese a lei sujeita o
exerccio da ao penal a alguma outra condio, no caso em comento,
dever examinar se est presente a condio de procedibilidade, isto , a
qualidade de militar da ativa do sujeito passivo da relao processual,
como exige a lei, arts. 451 a 457, conforme o caso.
A qualidade de militar da ativa condio objetiva de procedibi-
lidade, cuja ausncia impede a propositura da ao penal. Se for proposta
resulta na nulidade do processo, inclusive na fase de julgamento, assim
como na extino do procedimento executrio.
No se trata de causa supralegal de extino de punibilidade,
nem de afastar a incidncia das normas do CPM relativas ao crime de
desero e sim, repetimos, ausncia de condio objetiva de procedibili-
dade que impede o MPM de ingressar em Juzo para promover a ao
penal, e se for proposta macula a ao penal desde sua propositura at a
execuo da sentena, bem como a sano imposta, mesmo depois de
cumprida na sua integralidade.
Por outro lado, por se tratar de crime que somente o militar da
ativa pode cometer, deixa de existir condio objetiva de procedibilidade
resultando na extino do processo em qualquer fase, se o agente, inde-
pendente do motivo, perde a qualidade de militar da ativa (p. expl., pelo
trmino da prestao do servio militar obrigatrio).
Presentes as condies de procedibilidade quando da propositu-
ra da ao penal, evidente que tais condies devero existir em todo
decorrer do processo, sem necessidade de transformarem-se em condi-
es de prosseguibilidade mesmo porque, ausentes as condies de pro-
cedibilidade, carece de cogitao saber se o processo deve ou no pros-
seguir porque ser decretada sua nulidade, sua extino.
Em face dos estreitos limites deste artigo, citaremos trechos de
ementas do STF e voto de Ministro do STF:
(...) ru que no detinha a qualidade de militar da ativa
quando do recebimento da denncia pela justia militar estadual
essencialidade da condio de militar da ativa, na hiptese de
CRIME DE DESERO. CIVIL. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE. 57
crime de desero, para efeito de vlida instaurao e/ou pros-
seguimento da ao penal promovida perante a justia militar
(...) (HC 103.254, Rel. Min. Celso de Mello).
(...) I - paciente condenado pela prtica do crime de de-
sero, que foi licenciado a bem da disciplina, no mais osten-
tando a qualidade de militar. Ausente, pois, condio de proce-
dibilidade para o prosseguimento da ao e, por conseguinte,
para a Execuo da pena imposta pelo crime de desero. (...)
(HC 79.432, Relator o Ministro Nelson Jobim).
1. Em razo da ausncia de condio de procedibilida-
de, o art. 457, 2, do Cdigo de Processo Penal Militar e a
Smula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execuo
da pena imposta ao ru incapaz para o servio ativo do Exrcito,
que no detinha a condio de militar no ato de julgamento do
recurso de apelao. 2. Ordem concedida. (HC 90.838, Rel.
Min. Crmen Lcia).
(...) Com o reconhecimento da incapacidade definitiva
preexistente condenao, e tendo em vista que a condio de
militar requisito para o exerccio da pretenso punitiva em re-
lao ao crime de desero, nos termos do art. 457, 2 do
CPPM, no h justa causa para a execuo. Recurso provido.
(RHC 83030, Rel. Min. Ellen Grace).
Em seguida, cpia da ementa do HC 108.197, e, na ntegra, voto
do Relator Min. Ricardo Lewandowski:
(...) I - Paciente condenado pela prtica do crime de de-
sero, que foi licenciado a bem da disciplina, no mais osten-
tando a qualidade de militar. Ausente, pois, condio de proce-
dibilidade para o prosseguimento da ao e, por conseguinte,
para a execuo da pena imposta pelo crime de desero. Pre-
cedentes. II Ordem concedida de ofcio.
Segue o voto do Relator Min. Ricardo Lewandowski:
O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem
examinados os autos, tenho que o caso de concesso da or-
dem de ofcio, prejudicado o pedido de reconhecimento da
prescrio.
O acrdo impugnado porta a seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL in EMBARGOS. PEDI-
DO DE JULGAMENTO DE RECURSO DE RU INCUR-
58 CRIME DE DESERO. CIVIL. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE.
SO NO DELITO INSCULPIDO NO ART. 187 DO CPM
EXCLUDO A BEM (sic) DISCIPLINA.
Defesa pugna pelo julgamento do mrito dos
embargos, ao argumento de a deciso agravada so-
brepor uma deciso de carter meramente administra-
tiva, qual seja, o licenciamento do militar, s garantias
constitucionais do devido processo legal e da ampla
defesa, inscritas no art. 5, incisos LIV e LV, da Consti-
tuio Federal. Argumenta, nos Embargos, no sentido
de que a matria a ser tratada era de ordem pblica,
ou seja, causa de extino da punibilidade, fato que
poderia ser reconhecido de ofcio, em qualquer fase
do processo, independentemente da condio proces-
sual do acusado, seja ele civil ou militar da ativa. In
casu, o aspecto de se encontrar o Agravante atual-
mente como Civil exsurge como questo prejudicial
hbil a impossibilitar o seguimento dos Embargos, an-
te a ausncia de condio de procedibilidade. Manu-
teno da deciso agravada. Deciso unnime.
Neste writ, o impetrante busca a reforma de deciso do
STM que negou seguimento aos embargos infringentes ajuizados
pela defesa por consider-los prejudicados, por falta de condi-
o de procedibilidade. Ao final, postula seja declarada a extin-
o da punibilidade pelo transcurso do prazo prescricional.
Sem razo, contudo.
Com efeito, entendo que acertou o relator ao considerar
prejudicado o recurso interposto pela defesa por falta de condi-
o de procedibilidade. No obstante, tenho que a soluo ado-
tada deveria ser outra.
Isso porque o paciente, que havia sido condenado como
incurso nas penas do art. 187 do CPM (desero), foi licenciado
a bem da disciplina em decorrncia da prtica de atos que ma-
culam os preceitos da tica militar, da honra pessoal, do pundo-
nor militar e do decoro da classe (no caso, pela prtica do crime
de trfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006)
conforme deciso publicada no Boletim Interno n 61, de
31/3/2010.
O art. 187 do Cdigo Penal Militar dispe:
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licena, da
unidade em que serve, ou do lugar em que deve per-
manecer, por mais de oito dias:
CRIME DE DESERO. CIVIL. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE. 59
Pena - deteno, de seis meses a dois anos; se
oficial, a pena agravada.
Pois bem. Embora tenha me manifestado, por ocasio do
julgamento do HC 90.838/SP de Relatoria da Ministra Crmen
Lcia, no sentido de que a perda superveniente da qualidade de
militar do servio ativo no significa o surgimento de excludente
de punibilidade, verifico que a jurisprudncia desta Corte se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar elemento
estrutural do tipo penal de desero, de modo que a ausncia
de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenao, a execuo da reprimenda imposta, como no caso
sob exame. Nessa esteira, colaciono o seguinte julgado desta
Corte:
HABEAS CORPUS POLICIAL MILITAR - CRI-
ME DE DESERO (CPM, ART. 187) DELITO MILI-
TAR EM SENTIDO PRPRIO RU QUE NO DETI-
NHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUAN-
DO DO RECEBIMENTO DA DENNCIA PELA JUSTIA
MILITAR ESTADUAL ESSENCIALIDADE DA CONDI-
O DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPTESE DE CRIME
DE DESERO, PARA EFEITO DE VLIDA INSTAURA-
O E/OU PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL
PROMOVIDA PERANTE A JUSTIA MILITAR SMU-
LA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR PRECE-
DENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DOU-
TRINA CONFIGURAO DE INJUSTO CONSTRAN-
GIMENTO INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO
DA PERSECUO PENAL EXTINO DEFINITIVA
DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A
JUSTIA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO (HC
103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello).
No mesmo sentido, menciono, ainda, os seguintes prece-
dentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, HC
79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, RHC 83.030/RJ, Rel. Min. El-
len Gracie.
Esse tambm o entendimento de Clio Lobo, para
quem
na desero, a qualidade de militar da ativa
condio especfica de procedibilidade. Se o desertor
60 CRIME DE DESERO. CIVIL. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE.
perder essa qualidade, passando para a inatividade ou
retornando condio de civil, o fato a ausncia il-
cita torna-se atpico, deixa de existir o crime de de-
sero. A ao penal no ser proposta, se o for, ex-
tingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fa-
se de execuo da sentena condenatria transitada
em julgado (LOBO, Clio. Direito processual penal
militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 387.).
Em seguida, afirma que:
se o desertor, oficial, praa estvel, praa sem
estabilidade, e praa especial perderem a qualidade
de militar da ativa, requisito indeclinvel, para o
exerccio da pretenso punitiva, falta justa causa para
propositura da ao penal, para prosseguimento do
processo condenatrio ou executrio, conforme o ca-
so. A denncia ser rejeitada pelo Juiz. O processo
condenatrio ser extinto por deciso do Conselho e
processo de execuo por deciso do juiz. Irrelevante
o motivo determinante da perda da condio de mili-
tar da ativa. (Idem, p. 390).
Idntica orientao foi adotada pelo relator do agravo re-
gimental interposto nos embargos infringentes no STM, que con-
signou em seu voto:
Tem-se que o ora Agravante resultou conde-
nado por infringir o art. 187 do CPM.
Destarte, estes autos se verificam, mesmo na
atual fase recursal, como sendo de processo especial
de desero.
curial que a considerada ao penal, especfi-
ca da Justia Militar, exige para o seu andamento que
o acusado ostente o status de militar da ativa em todo
o curso do feito.
Nesse diapaso, todo e qualquer processo ori-
ginado por crime de desero que venha demonstrar
carncia da conditio sine qua non salientada acima
resulta de molde a obstaculizar posterior exame de
mrito da quaestio.
Por outro lado, mister explicitar alguns efeitos
da perda da condio de militar da ativa, em relao
CRIME DE DESERO. CIVIL. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE. 61
ao crime de desero, quais sejam: faz com que se
impossibilite eventual execuo da pena imposta em
ao penal; nos termos do art. 64, II, do Cdigo Pe-
nal, no pode ser considerado reincidente caso come-
ta outro crime, tendo como antecedente o crime do
art. 187 do CPM e, ainda, no subsiste nenhum efeito
extrapenal da condenao imposta.
Ante o exposto, concedo a ordem, de ofcio, para tornar in-
subsistente a condenao e determinar a extino definitiva (...).
(HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Seguem trechos de ementas de acrdos do STM:
Crime de desero prprio de militar na ativa e s
pode ser processado por crime de desero o militar, jamais o
civil (Rec. Crim. 006194-0/1994, Rel. p/ Acrdo Min. Carlos
Eduardo Cezar de Andrade).
(...) condio de procedibilidade para o processo de
desero, independente da graduao do agente, se praa est-
vel ou no, sua condio de militar da ativa, se a praa estvel
considerada incapaz definitivamente, impe-se a nulidade do
processo (Rec. Crim. 048024-4/1997, Rel. Min. Srgio Xavier
Ferolla).
Militar licenciado por incapacidade temporria, no curso
da instruo criminal. Extino do processo sem julgamento do
mrito. Procedido o licenciamento da praa sem estabilidade,
retira-se a condio objetiva de procedibilidade, uma vez perdi-
da a qualidade do militar, pressuposto essencial para que al-
gum seja processado por crime de desero. Apelo ministerial
improvido. Deciso unnime. (Apel. 2000.01.048602-1, Rel.
Min. Germano Arnoldi Pedrozo).
Consoante reiterado entendimento da Corte Castrense,
no crime de desero falta condio de procedibilidade quando
o agente no guarda a situao de militar em atividade. Tendo
perdido a qualidade de militar no decorrer do processo nula a
condenao operada pela Corte em grau de recurso. O remdio
heroico no encontra bice na coisa julgada quando o processo
estiver evidentemente nulo (art. 467, i, do CPPM). Habeas cor-
pus concedido de ofcio para anular a condenao imposta ao
civil, por falta de condies de procedibilidade, e trancar o pro-
cesso de execuo de sentena, julgando prejudicado o recurso
62 CRIME DE DESERO. CIVIL. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE.
ministerial. Unnime. (Rec. Crim. 2000.01.006767-0, Rel.
Min. Jos Jlio Pedrozo).
Citamos ainda o HC 2002.01.033789-0, no qual o Relator Min.
Valdsio Guilherme de Figueiredo foi vencido ao defender a tese seguin-
te:
Trata-se, in casu, de praa que, no sendo estvel, per-
dera o status de militar, em virtude de excluso por incapacida-
de definitiva para o servio militar (...) O entendimento nesta
Corte, seguindo a orientao do Excelso Pretrio, no sentido
de que, uma vez verificada a incapacidade definitiva do deser-
tor, fica ele isento do processo e da incluso, devendo o fato ser
levado em conta ainda que esteja em fase recursal art. 464 do
Cdigo de Processo Penal Militar.
A sempre diligente Defensoria Pblica federal interps recurso
para o STM que reformou a deciso recorrida, nos termos do voto venci-
do:
Com o reconhecimento da incapacidade definitiva pree-
xistente condenao, e tendo em vista que a condio de mili-
tar requisito para o exerccio da pretenso punitiva em relao
ao crime de desero, nos termos do art. 457, 2, do CPPM,
no h justa causa para a execuo. Recurso provido. (RHC
83.030, Rel. Min. Ellen Gracie, 2 T., julg.: 10/6/03).
As ementas e o voto citados no deixam dvida quanto ao en-
tendimento do Supremo Tribunal Federal. Enquanto for mantido esse
entendimento, que esperamos acontecer, deve ser seguido pelos demais
Tribunais, caso contrrio o cidado excludo do servio militar ativo sofre-
r constrangimento ilegal por figurar como indiciado em IPM, ou como
acusado em processo especial de desero ou como condenado em pro-
cesso executrio, apesar do entendimento da Corte Suprema, repetimos,
no sentido da inexistncia de condio de procedibilidade.

___________
JURISPRUDNCIA
Apelao
APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ
Relator Min. Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho.
Revisor Min. Dr. Jos Colho Ferreira.
Apelante O Ministrio Pblico Militar, no tocante condenao de
Fabiano Fernandes Brando, Civil, a pena de 6 meses de de-
teno, como incurso, por desclassificao, no art. 210 do
CPM, com benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos e o re-
gime prisional inicialmente aberto.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 1 Auditoria
da 1 CJM, de 14/3/2012.
Advogada Dra. Jacquelaine dos Santos Carvalho.

EMENTA
Apelao. Leso Corporal com excesso culposo. Ino-
corrncia. Desclassificao. Leso Corporal Grave. Dolo
configurado. Ausncia de legtima defesa. Ausncia dos ele-
mentos essenciais do crime de leso corporal (art. 210 do
CPM) c/c com excesso culposo (art. 45 do CPM): o agente
que, em quaisquer dos casos de excluso de crime, excede
culposamente os limites da necessidade responde pelo fato,
se esse punvel a ttulo de culpa. Fatos comprovam que a
atitude do Apelante, ao praticar a conduta tpica, foi dirigida
a produzir leso corporal, indubitavelmente, de forma dolo-
68 APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ
sa, pois a ao praticada pelo Apelante tipifica inteiramente
o delito do art. 209, 2, do CPM. Reputa-se ser incabvel o
argumento do Acusado de legtima defesa, uma vez que se
props a enfrentar uma sria discusso, com arma na cintu-
ra, sacando-a para intimidar o desafeto. Apelo Ministerial
provido. Deciso unnime.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, deu provimento ao apelo inter-
posto pelo Ministrio Pblico Militar para, reformando a Sentena de
primeiro grau, condenar o Civil Fabiano Fernandes Brando pena de 3
anos de recluso, como incurso no art. 209, 2, do CPM, a ser cumprida
inicialmente em regime aberto, consoante o art. 33, 2, letra c, do CP
comum, bem como o direito de apelar em liberdade.
Presidncia do Ministro Dr. Olympio Pereira da Silva Junior. Presen-
te o Subprocurador-Geral da Justia Militar, designado, Dr. Carlos Frede-
rico de Oliveira Pereira. Presentes os Ministros Jos Colho Ferreira, Ma-
ria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, William de Oliveira Barros, Jos
Amrico dos Santos, Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, Fernando
Srgio Galvo, Cleonilson Niccio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausen-
tes, justificadamente, os Ministros Alvaro Luiz Pinto, Carlos Alberto Mar-
ques Soares, Artur Vidigal de Oliveira e Marcos Martins Torres. (Extrato
da Ata da 2 Sesso, 5/2/2013).
RELATRIO
Trata-se de recurso de Apelao, interposto pelo rgo Ministe-
rial, contra a Sentena do Conselho Permanente de Justia da 1 Audito-
ria da 1 CJM, de 14 de maro de 2012, que condenou o civil Fabiano
Fernandes Brando pena de 6 (seis) meses de deteno, como incurso,
por desclassificao, no art. 210 do CPM.
O Acusado foi preso em flagrante delito no dia 3 de janeiro de
2008, por ter efetuado disparos contra o Cap Ex Edmar Tadeu de Souza,
no estacionamento do Hospital de Guarnio da Vila Militar, lesionando
o Ofendido acima referido.
A Defesa requereu a liberdade provisria em 7 de janeiro de
2008 (fls. 28/29). A Juza-Auditora determinou a restaurao da liberdade
do Acusado (fls. 201/202), sendo cumprida conforme documento lavrado
pela Oficiala de Justia ad hoc (fl. 200).
APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ 69
Em 10 de novembro de 2008, o rgo Ministerial ofereceu De-
nncia em desfavor do civil Fabiano Fernandes Brando, como incurso no
crime de leso corporal grave (art. 210, 2, do CPM). Narra a Exordial
Acusatria (fls. 1-a, 1-b e 1-c) que, in verbis:
(...) No dia 3 de janeiro de 2008, por volta das 12 ho-
ras, o Ofendido, Capito de Material Blico EDMAR TADEU DE
SOUZA FERREIRA, compareceu ao Hospital de Guarnio da Vila
Militar para conversar com a 3 Sargento MARCELLE BALSTER
DOS SANTOS, pois tinha inteno de convid-la para almoar.
Formalizou o convite ao encontr-la no estacionamento daquele
estabelecimento hospitalar, porm ela recusou, dizendo que lhe
telefonaria posteriormente. Quando o Denunciado, que se en-
contrava nas imediaes, avistou o Ofendido, abordou-o, per-
guntando a seguir: Por que estava indo atrs de minha mu-
lher?, fazendo exibir a arma que estava portando na cintura.
(...) O Ofendido imediatamente respondeu, dizendo que
no tinha medo de arma, declarando ainda que se realmente
ela era sua mulher, voc devia mand-la parar de ligar para
mim. Neste momento, deu-se incio a uma discusso, seguida
de ofensas e agresses fsicas recprocas entre Denunciado e
Ofendido. Naquele instante, aproximou-se a 3 Sargento MAR-
CELLE, que se colocou entre eles para separ-los. Neste momen-
to, o Denunciado tentou sacar sua arma uma pistola .380ACP,
modelo PT938, marca Taurus, que caiu no cho. De imediato, o
denunciado apanhou-a no cho e disparou para o alto. Objeti-
vando proteger-se dos disparos, o Capito TADEU transpassou
seu brao frente do tronco da 3 Sargento MARCELLE e a agar-
rou com uma gravata, posicionando-se atrs dela. A certa altu-
ra, o Capito TADEU empurrou MARCELLE e entrou em luta
corporal com FABIANO, tendo este efetuado vrios disparos,
que atingiram sua perna esquerda, perneo direita e seus r-
gos sexuais, quando o Ofendido caiu e, a seguir, cambaleou at
o saguo do Raio X, onde veio a ser socorrido. Momentos de-
pois, aproximou-se o Major ACCIO ALFREDO SOARES DA
COSTA (fls. 86/88), o qual solicitou que o Denunciado colocasse
a arma no cho, no que foi atendido, tendo FABIANO sido deti-
do pelos componentes da Guarda do Hospital, lavrando-se pos-
teriormente o Auto de Priso em Flagrante de fls. 4/6.
(...)
(...) Diante do exposto (...) se espera seja julgado proce-
dente para conden-lo como incurso nas penas do artigo 209,
pargrafo 2, do CPM.
70 APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ
Recebida a Denncia em 19 de novembro de 2008 (fl. 282), foi
o Apelante citado (fls. 300/300v); aps, qualificado e interrogado (fls.
305/308).
Em 14 de maro de 2012, o Conselho Permanente de Justia da
1 Auditoria da 1 CJM, por unanimidade de votos, julgou procedente a
Exordial Acusatria e decidiu condenar o civil Fabiano Fernandes Bran-
do; e, por maioria (3x2), desclassificou o crime para o art. 210 do CPM,
impondo a pena de 6 (seis) meses de deteno (fls. 626/636). A Sentena
foi lida e assinada em 27 subsequente (fl. 638), estando ausentes as par-
tes.
O rgo Ministerial foi intimado em 2 de abril de 2012 (fl. 636)
e a Defesa em 4 de maio do mesmo ano (fl. 648), tendo esta manifestado
expresso interesse em no recorrer.
O Ministrio Pblico Militar interps, em 9 de abril de 2012 (fl.
639), tempestivamente, o presente recurso. Para a Defesa, a Sentena
transitou em julgado em 14 de maio de 2012 (fl. 650).
Em Razes de Apelao (fls. 642/644), o rgo Ministerial requer
a reforma da Sentena, com a consequente condenao do civil Fabiano
Fernandes Brando, nas sanes previstas no art. 209, 2, do CPM.
Em Contrarrazes (fls. 652/653), a Defesa assegura que a Senten-
a julgou corretamente a lide em tela, conforme as provas dos autos e a
jurisprudncia, motivos pelos quais requer a manuteno da Sentena a
quo.
A Procuradoria-Geral da Justia Militar, em parecer da lavra do
Dr. Edmar Jorge de Almeida, Subprocurador-Geral da Justia Militar (fls.
662/667), opina pelo provimento do recurso interposto, para condenar o
Acusado nas sanes do art. 209, 2, do CPM.
o Relatrio.
VOTO
O presente Recurso tempestivo e atende aos demais requisitos
de admissibilidade, merecendo ser conhecido. Quanto ao mrito, im-
pe-se o provimento do Apelo Ministerial.
O rgo Ministerial apela da Sentena do Conselho Permanente
de Justia da Auditoria da 1 Auditoria da 1 CJM, que condenou Fabiano
Fernandes Brando, civil, por desclassificao, no crime previsto no art.
210 do CPM leso corporal culposa.
APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ 71
A Exordial acusatria descreveu fatos que enquadravam a condu-
ta do Acusado ao tipo do art. 209, 2, do CPM. No entanto, o Conselho
Permanente de Justia desclassificou o crime para o art. 210 do CPM,
reconhecendo a leso corporal com excesso culposo.
Em leitura atenta dos autos e aps bem analisar as razes de re-
curso ministerial, entende-se que o conjunto probatrio permite compro-
var a ocorrncia dos fatos narrados na Denncia, em especial no tocante
presena do elemento subjetivo (dolo) durante o excesso.
Logo, assiste a razo ao rgo Ministerial ao requerer a reforma
da Sentena do Conselho Permanente de Justia da Auditoria da 1 Audi-
toria da 1 CJM, pela presena de provas quanto ao excesso doloso do
Inspetor Fabiano Fernandes Brando. Vejamos.
De incio, vale frisar que a autoria e a materialidade restaram
plenamente configuradas, consoante apontadas no Auto de Exame de
Corpo de Delito (fls. 236), em que ficou configurada a debilidade perma-
nente de funo reprodutora e a deformidade permanente.
Quanto verificao do dolo, mister reflexo pormenorizada do
ocorrido, visando perfeito descortino do que realmente ocorreu no esta-
cionamento do nosocmio.
No que se refere reconstruo simulada dos fatos, as verses
apresentadas pelos envolvidos so diametralmente opostas.
Tanto a ex-Sgt Marcelle, noiva do Acusado Fabiano, quanto ele
prprio, alegam que teria agido em legtima defesa ante a agresso impe-
trada pelo Ofendido.
Em verso antagnica, a vtima contra-argumenta que foi provo-
cada e que s agarrou Marcelle para se proteger de eventuais disparos que
pudessem ser feitos pelo Acusado, quando passou a lutar corporalmente com
o intuito de lhe tomar a arma.
Evidentemente que ambas as verses so contraditrias e com
forte carga de suspeio, eis que sequer podem ser consideradas como
testemunhos. Tem-se, assim, a verso apresentada por terceiros como
mais confiveis, in verbis:
Maj Accio Alfredo Soares da Costa - (fls. 323/324):
(...) no sabe precisar bem, mas acha que saiu do carro
por ter ouvido algum disparo e no somente por causa de uma
discusso; entre o local onde estavam as trs pessoas e o carro
do depoente, havia um outro carro estacionado; nisso observou
72 APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ
que havia um homem efetuando disparos no outro e a Sgt
MARCELLE no meio; tudo ocorreu numa sequncia, tem a lem-
brana que o acusado atirava com a arma voltada para baixo, na
direo do outro homem, das pernas; no deu para ouvir o teor
da discusso, apenas os gritos de cada um; no dava para distin-
guir qual era o assunto tratado; no viu se o Cap Tadeu agarrava
a Sgt MARCELLE; em seguida, aos sons dos disparos, viu o Capi-
to se afastando e o acusado indo em direo a ele, contornan-
do o veculo preto mencionado, e ainda disparando; antes disso,
a Sgt MARCELLE havia mudado de posio e no estava mais en-
tre os dois homens; o Capito se jogou numa valeta, ou caiu, e o
civil parou de atirar; o depoente se aproximou e pediu que lar-
gasse a arma no cho;.
Cb Willians Batista de Oliveira - (fls. 399/400):
(...) o depoente viu um paisano com uma arma na mo;
que o paisano se posicionava na frente do militar que, por sua
vez, aplicava a gravata na referida mulher; tendo em conside-
rao que o militar transpassou o brao sobre a mulher, esta se
encontrava entre o militar e o paisano, ou melhor, no meio de
ambos; que o paisano apontava sua arma para o cho; que o
militar, no contexto, tentou tirar a arma do paisano, enquanto
este segurava a arma, apontando-a para o cho; que o militar e
o paisano se atracaram, devendo ser enfatizado que o paisano
continuava com a arma na mo; que o paisano empurrava o mi-
litar com o brao esquerdo; bom que se diga, como o militar
no tirou suas mos do paisano, este comeou a dar tiros para o
cho; em seguida, o depoente viu que um tiro acertou a perna
do militar; nada obstante, o militar continuou tentando tomar a
arma do paisano; que o paisano continuou atirando, at que o
depoente viu que um outro tiro atingiu o militar mais ou menos
na direo da coxa; como o militar viu que no conseguia tirar a
arma do paisano, o militar soltou o referido paisano, vindo a cair
em seguida; que o paisano, quando viu que o militar havia desis-
tido de segur-lo, guardou sua arma; que, quando o paisano deu
os tiros, o militar j tinha soltado a mulher; que, no local em que
se posicionava, o depoente no tinha condies de ouvir qual-
quer ameaa emanada do militar em face da mulher. (...) que o
paisano comeou a atirar quando o militar partiu para cima de-
le; que o paisano, na ocasio, tentava se defender; que, antes do
acusado atirar, o Capito soltou a mulher, ao tempo em que
partiu na direo do acusado; que, quando o ofendido soltou a
APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ 73
mulher, o acusado j se posicionava com a arma apontada para
o cho; (...) que o acusado deu os primeiros tiros para o cho,
provavelmente para afastar o Capito; como o Capito continu-
ou lhe agarrando, o acusado levantou a arma um pouco, atiran-
do na direo de sua coxa..
As verses apresentadas pelas testemunhas presenciais apresen-
taram pontos divergentes, alguns aspectos convergem e desmontam a
verso apresentada pelos envolvidos.
Primeiramente, verifica-se que, se a legtima defesa existiu, no
foi em relao a ex-Sgt Marcelle, j que os disparos foram efetuados
quando esta j havia se desvencilhado do oficial.
Vale observar que a verso do Ofendido de que agarrou a
ex-namorada para se proteger plausvel diante das circunstncias. De
outro lado, verifica-se que os disparos efetuados pelo Acusado em dire-
o ao desafeto se iniciaram no momento em que este o segurava ten-
tando tomar-lhe a arma.
No foi diferente a concluso do Laudo Pericial n 006/08,
quando, fl. 163, afirma que os tiros foram efetuados provavelmente
somente quando o Ofendido e Ofensor estavam muito prximos e que
seria incompatvel com as verses apresentadas pela ex-Sgt Marcelle e
pelo Inspetor Fabiano.
Em que pese tenha existido uma investida do Capito Tadeu con-
tra o Acusado, no se pode esquecer que este se dirigiu Organizao
Militar armado, provocando o Ofendido e mostrando que portava arma
de fogo.
Logo, ao Acusado, propondo-se a enfrentar uma sria discusso,
com arma na cintura, sacando-a para intimidar o desafeto, no possvel
acobertar-se sob a gide da legtima defesa, na medida em que deu causa
s agresses.
Tambm, no se constata, ao exame acurado dos autos, a tese de
excesso culposo. Foram disparos efetuados em direo ao militar, sendo
que 3 (trs) o atingiram, com claro intuito de feri-lo.
Nesse ponto, mister reproduzir trecho do parecer da Procuradoria-
Geral da Justia Militar, o qual, por sua pertinncia, adoto como razes de
decidir (fls. 662/667), in verbis:
(...) No h como admitir a desclassificao operada, de
leso corporal dolosa, para legtima defesa com excesso culposo,
por dois motivos.
74 APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ
O primeiro, no h fundamentao suficiente para ampa-
rar a desclassificao. A rigor, apenas dois curtos pargrafos ser-
vem de fundamentao:
No caso dos autos, evidente a harmonia en-
tre o depoimento de fls. 399/400 com a concluso do
supramencionado laudo, em que os louvados analisa-
ram a lide no palco dos acontecimentos, o que os
permitiu aquilatar todos os meandros dos fatos.
luz dessa conjuntura, resta evidente que o
ru obrou em legtima defesa prpria, malgrado tenha
se excedido quanto aos tiros efetuados. Por isso, deve
ser condenado por leso corporal culposa, conforme
reza o art. 45 c/c art. 42, II, ambos do CPM.
Nada mais!
No h, evidente, harmonia entre os depoimentos com a
concluso dos expertos e, absolutamente, no h motivao pa-
ra justificar a legtima defesa.
A nica concluso inevitvel o manifesto excesso e,
quanto a isso, inequivocamente no pode ser reconhecido como
excesso culposo. Excesso induvidosamente houve, entretanto, foi
doloso.
Nada obstante, e aqui o segundo bice para a manuten-
o da sentena, antes mencionado, no esto presentes os re-
quisitos da excludente de ilicitude, por legtima defesa.
No ocorreu agresso injusta, nem ao Apelado nem
Sargento. O fato de pux-la pelo pescoo no contemporneo
aos tiros, j no estava entre os contendores, no h qualquer
vestgio de sufocamento, como tenta fazer crer o recorrido, para
justificar a ao defensiva, nem houve desfalecimento, como in-
sinuou a Sargento.
Depois de a soltar, sem que tal ato possa ser considerada
agresso, que partiu na direo do Apelado que j portava a
arma em atitude ameaadora. Esta sim uma atitude de defesa, a
do Capito, porque o ru j havia efetuado disparos, para o alto
e na sua direo em que pese para o cho.
O nmero de disparos e a forma como foram efetuados
no permitem a inferncia de que se agia em defesa, menos ain-
da legtima. certo que contornou um veculo preto, enquanto
o ofendido se afastava para alvej-lo com outro tiro. (...)
O fato de apontar para a genitlia, causando dano gravs-
simo ao ofendido, tpico de quem quer realmente causar leso
APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ 75
grave, qui, fatal. Quisesse apenas atirar para o cho, a vtima
teria sido apenas alcanada por ricochetes e no por impactos
diretos.
O depoimento do Major Accio nesse sentido no pode
ser desprezado como fez o Conselho Julgador, porque em nada
incompatvel com a dinmica dos fatos. Ao contrrio, melhor
esclarece a forma como foram efetuados os disparos.
(...)
Um dos tiros atingiu o Capito na panturrilha esquerda,
exatamente no momento em que a vtima tentava se esconder
do exaltado ofensor que, armado, continuava a atirar. Vale dizer,
pelas costas.
Nenhuma dvida havia de estar o militar desarmado, ain-
da assim continuou atirando e, por muito pouco, no ceifou a
vida do Capito, o que afirma uma testemunha que acompa-
nhou todas as circunstncias do fato, o Major Accio.
(...)
A audcia e a determinao eram tamanhas que foi ao lu-
gar de trabalho do ofendido, uma organizao militar, armado e
decidido ao confronto, o que indica ter premeditado a ao, su-
ficientemente preparado para causar as leses que acabou por
lograr.
Para que se possa diferenciar entre o excesso doloso (tese minis-
terial) e o excesso culposo (tese da defesa), mister colacionar os ensina-
mentos de Guilherme de Souza Nucci:
a) excesso doloso: quando o agente consciente e pro-
positalmente causa ao agressor, ao se defender, maior leso do
que seria necessrio para repelir o ataque. (...) O excesso doloso,
uma vez reconhecido, elimina a possibilidade de se reconhecer a
excludente de ilicitude, fazendo com que o autor da defesa exa-
gerada responda pelo resultado tpico que provocou no agressor
(...) (Grifo do autor)
b) excesso culposo: o exagero decorrente da falta do
dever de cuidado objetivo ao repelir a agresso. Trata-se do erro
de clculo, empregando maior violncia do que era necessrio
para garantir a defesa. Se presente o excesso, o agente responde
pelo resultado tpico provocado a ttulo de culpa..
O rgo Ministerial obteve xito em provar o excesso doloso do
Acusado. A prova dos autos favorece tal concluso, em sintonia com a
doutrina acima colacionada, pois evidente que o dano produzido,
conscientemente, foi muito superior ao necessrio para repelir o ataque.
76 APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ
Assim, caracterizado o excesso na forma dolosa, responde o Acu-
sado pelo resultado tpico provocado, na mesma forma.
Nesse prisma, no possvel manter a aplicao do art. 45 do
CPM, que estabelece: o agente que, em qualquer dos casos de excluso
do crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo
fato, se este punvel, a ttulo de culpa..
Dessa feita, conclui-se que merecem prosperar as argumentaes
despendidas pela Acusao por ter restado caracterizado o excesso dolo-
so.
Logo, mostra-se correta a condenao pelo art. 209, 2, do
CPM, passando-se individualizao da pena.
Na anlise das circunstncias judiciais presentes no art. 69 do
CPM, conclui-se que o exame desfavorvel. Porm, diferente do que
decidiu o Conselho a quo, no pode ser aproveitada a extenso dos da-
nos causados ao Ofendido, eis que j integram o tipo do art. 209, 2,
do CPM.
Ausente o arrependimento do Acusado por sua conduta, sua in-
diferena, bem como a motivao dos disparos, encontram-se presentes
circunstncias relevantes e consistentes para concluir pela exacerbao da
pena-base.
Na ocasio do interrogatrio (fl. 307), o Acusado alegou que no
queria atirar no Ofendido, mas que o problema foi o Capito estar na-
quele local aporrinhando o interrogando. Ou seja, a motivao do cri-
me est na rivalidade passional entre Ofendido e Ofensor.
Corroborando a motivao acima enunciada, o Ru afirmou que
recebera uma ligao da noiva reclamando do fato de o Capito estar no
local a importun-la, o que acaba por demonstrar um vis de premedita-
o na conduta executada, na medida em que compareceu ao local por-
tando arma de fogo na cintura.
Da mesma forma, quando interrogado, se no lhe ocorrera de
procurar seguranas ou militares no Corpo da Guarda, para ajud-lo, no
demonstrou qualquer arrependimento, tendo afirmado, inclusive, que se
tratava de uma situao que teria que ser resolvida prontamente.
Saliente-se que a verso de legtima defesa de outrem apresenta-
da pelo Acusado foi prontamente rebatida pelas testemunhas presenciais,
bem como pelo Laudo. Fixo, portanto, a pena-base, acima do mnimo
legal, em 3 (trs) anos de recluso.
APELAO N 2-60.2008.7.01.0101-RJ 77
Deixo de conceder o benefcio da suspenso condicional da pe-
na, ante a vedao legal do art. 84 do CPM, e fixo o regime aberto para o
cumprimento inicial da pena, consoante o art. 33, 2, alnea c, do C-
digo Penal Brasileiro. Concedo, ainda, o direito de recorrer em liberdade,
consoante o art. 527 do CPPM.
Ante o exposto, dou provimento ao apelo interposto pelo Minis-
trio Pblico Militar para, reformando a Sentena de primeiro grau, con-
denar o civil Fabiano Fernandes Brando pena de 3 (trs) anos de reclu-
so, como incurso no art. 209, 2, do CPM, a ser cumprida inicialmente
em regime aberto, ex vi do art. 33, 2, alnea c, do CP, bem como o
direito de recorrer em liberdade.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Ministro Dr. Olympio Pereira da Silva Junior, na conformidade do Extrato
da Ata do Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao
apelo interposto pelo Ministrio Pblico Militar para, reformando a Sen-
tena de primeiro grau, condenar o civil Fabiano Fernandes Brando
pena de 3 (trs) anos de recluso, como incurso no art. 209, 2, do
CPM, a ser cumprido inicialmente em regime aberto, consoante o art. 33,
2, alnea c, do CP, bem como o direito de apelar em liberdade.
Braslia, 5 de fevereiro de 2013 Gen Ex Raymundo Nonato de
Cerqueira Filho, Ministro-Relator.

__________
APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS
Relator Min. Dr. Olympio Pereira da Silva Junior.
Revisor Min. Ten Brig Ar William de Oliveira Barros.
Apelante O Ministrio Pblico Militar, no tocante absolvio de Mar-
co Aurlio dos Santos Barzan, Sd Refm Ex, dos crimes previs-
tos nos arts. 157, caput, 209 e 298, tudo do CPM.
Apelado A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 1 Auditoria
da 3 CJM, de 30/5/2012.
Advogado Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA
Apelao. Violncia contra superior. Leso leve. De-
sacato a superior. Excesso no punvel. Sd Refm Ex, ao ver o
Tenente aparentemente discutindo com sua esposa na re-
cepo do Hospital Militar, aproximou-se do superior hierr-
quico e desacatou-o verbalmente. Logo aps, desferiu-lhe
uma cabeada no ombro direito. No h dvida quanto ao
desacato, a violncia contra superior e a leso perpetrada.
Apesar de estarem comprovadas a autoria e a materialidade,
verifica-se que o Sd Refm Ex foi interditado em decorrncia
de laudo mdico que declarava ser ele portador de demn-
cia decorrente de uma doena cerebral com quadro irrever-
svel e totalmente incapaz para os atos da vida civil em car-
ter permanente. Em respeito ao princpio in dubio pro reo, a
melhor opo pela incapacidade absoluta, evitando-se a
imposio de pena. Os argumentos da Sentena so escor-
reitos. No necessria qualquer alterao nos fundamen-
tos. Nega-se provimento ao Apelo. Unnime.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso de
Apelao, mantendo na ntegra a Sentena a quo.
Presidncia do Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira
Filho. Presente o Subprocurador-Geral da Justia Militar, designado, Dr.
Jos Garcia de Freitas Junior. Presentes os Ministros Olympio Pereira da
Silva Junior, Jos Colho Ferreira, William de Oliveira Barros, Jos Amri-
co dos Santos, Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal de Oliveira, Fernando Sr-
gio Galvo, Marcos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva, Marcus Vini-
APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS 79
cius Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio Mrio de
Barros Ges. Ausente, justificadamente, a Ministra Maria Elizabeth Gui-
mares Teixeira Rocha. (Extrato da Ata da 63 Sesso, 3/9/2013).
RELATRIO
No dia 18 de julho de 2011, o MPM ofereceu denncia contra o
Soldado Reformado do Exrcito Brasileiro MARCO AURLIO DOS SAN-
TOS BARZAN, como incurso nos arts. 157, 209, 298, todos do CPM.
Narra a exordial acusatria s fls. 01/04:
No dia 16 de dezembro de 2010, por volta das 16h, nas
dependncias do Pronto Atendimento Mdico (PAM) do Hospi-
tal Militar de rea de Porto Alegre (HMilAPA), Organizao Mili-
tar de Sade localizada na capital gacha, o ora denunciado
soldado Reformado do Exrcito Marco Aurlio dos Santos Barzan
desacatou e praticou violncia fsica contra superior hierrquico,
o 2 Tenente Mdico Joo Pedro Pizzato Sidou, tambm causan-
do ofensa integridade corporal do referido oficial subalterno.
Consta dos autos do Procedimento Policial n 0000028-
90.2011.7.03.0103 (IPM 16/11) que, no dia acima referido, o
ora denunciado Marco Aurlio dos Santos Barzan compareceu,
por volta das 13h, emergncia do HMilAPA, vez que, em vir-
tude de um acidente ocorrido cerca de dez dias antes, estava
com dores em um dos dedos de sua mo. Ao chegar ao noso-
cmio, o ora denunciado foi atendido pela Aspirante a Oficial
Hellen Messias Lexau, que requisitou a realizao de um exame
de raio X, aps o qual foi verificado, pela prpria Aspirante Le-
xau, a inexistncia de leso ssea, explicando ao ora denunciado
que as dores poderiam ter como causa alguma leso vascular,
razo pela qual solicitou atendimento especializado, esclarecen-
do ao denunciado que deveria ser aguardado atendimento pelo
mdico vascular, sendo-lhe prescrita medicao para amenizar a
dor.
Passado algum tempo, a Aspirante Lexau foi informada
por uma enfermeira que o denunciado estava irrequieto, sendo
constatado que ainda no lhe havia sido ministrada a medicao
prescrita, o que, ento, foi feito. Instantes mais tarde, a esposa
do denunciado, a Senhora Janete da Silva Barzan, abriu um bo-
letim de atendimento, com finalidade especfica de protestar
contra a demora do atendimento do seu marido. O 2 Tenente
Pizzato, na condio de militar mais antigo presente no PAM,
atendeu a esposa do ora denunciado e alertou-a de que, se a
80 APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS
mesma no necessitasse de atendimento mdico e somente qui-
sesse reclamar do atendimento, deveria procurar a Ouvidoria de
nosocmio militar, orientao que foi seguida pela Sra. Janete.
Aproximadamente uma hora mais tarde, por volta das
16h, o Tenente Pizzato foi informado pelos militares do hospital
que a Sra. Janete estava muito exaltada e causando tumulto na
recepo da emergncia, exigindo a liberao da documentao
e exames do seu marido, j que objetivava lev-lo a outro hospi-
tal, em virtude de demora do atendimento, ocasio em que o
Tenente Pizzato esclareceu-lhe que a documentao somente
poderia ser entregue quando o paciente tivesse alta mdica.
Nesse momento, o ora denunciado Marco Aurlio dos
Santos Barzan aproximou-se de seu superior hierrquico, e, na
presena de diversos militares, pacientes e acompanhantes de
pacientes, chamou o Tenente Pizzato de Tenentinho de mer-
da, procurando deprimir sua autoridade. Ato sequente, ao
tempo em que indagava ao Tenente Pizzato o motivo desse estar
gritando com sua esposa, o denunciado partiu em direo ao
oficial e desferiu uma cabeada no ombro direito do mesmo,
causando-lhe, com tal ato de violncia, ... dor em regio infra-
clavicular direita com escoriao superficial e hiperemia no local,
cerca de 10x7,5 cm de rea e dor em quirodctilo D.... sem evi-
dncia de fraturas..., consoante registrado em Auto de Exame
de Corpo de Delito (fls. 117 do procedimento policial).
de ser registrado que o Tenente Pizzato, em momento
algum, exaltou-se, levantou seu tom de voz e no reagiu agres-
so, dando, porm, corretamente, voz de priso ao seu agressor,
determinando que os militares que o contiveram o conduzissem
rea externa do PAM. Ao chegarem na rea externa, o ora de-
nunciado reclamou estar sentindo dores no seu brao e foi solto,
ocasio em que apanhou uma barra de ferro e ameaou danifi-
car os automveis que estavam no local, caso os militares ten-
tassem imobiliz-lo novamente. Logo aps, o ora denunciado
pulou o muro externo da Unidade Militar e fugiu do local.
Assim sendo, verifica-se que, no dia 16 de dezembro de
2010, no interior do Hospital Militar de rea de Porto Alegre, o
ora denunciado Soldado Reformado do Exrcito Marco Aurlio
dos Santos Barzan cometeu os delitos militares de desacato a
superior, violncia contra superior e leso corporal, tipificados
nos arts. 298, 157 e 209 do Cdigo Penal Militar, restando co-
APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS 81
mo ofendidos disciplina, a hierarquia e a autoridade militares,
bem como a integralidade fsica do 2 Tenente Joo Pedro Pizza-
to Sidou (...).
A denncia foi recebida em 5 de agosto de 2011, fl. 128.
Em seu interrogatrio, o Sd Refm Ex MARCO AURLIO DOS
SANTOS BARZAN respondeu, s fls. 145/147:
Que ao tempo da infrao que lhe atribuda se encon-
trava no local da denncia; que no conhece o ofendido, no
est lembrado dele, assim como tambm no conhece as teste-
munhas; que no tem condies de reconhecer pessoas; que
nada tem a alegar contra o ofendido e as testemunhas; que no
verdade que chamou o Tenente de: tenentinho de merda;
que, reformulando, pode ter usado tais palavras, o que no do
seu feitio, at porque tem filhas e uma neta em casa; que no
lembra de ter dado uma cabeada no Tenente; que reformado
desde 15/3/91 por ter SIDA (HIV positivo); que o motivo de ter
ido ao hospital era o de achar que o dedo estava quebrado; que
fazia dez dias; que o dedo estava preto, gelado e com dor; que,
depois da briga, de tudo que a esposa fez, foi medicado para
dor; que antes disso s tinha feito o raio X; que o raio X foi rpi-
do, ocorrendo um pouco depois das 13 horas, logo que chegou
ao hospital; que toma o seguinte medicamento controlado: dia-
zepan (para acalmar, 3 comprimidos por dia, de 10 mg) e fenito-
na (para convulso, 3 vezes por dia, 100 mg); que tambm so-
fre de encefalopatia, provocada por toxoplasmose, hepatite C;
que lembra de ter fugido do hospital e de ter pulado o muro;
que o motivo foi por ter ouvido algum dizer: prende e quebra
ele; que ao sair de uma sala viu um Tenente gesticulando bas-
tante, apontando o dedo para a sua mulher e gritando com ela;
que no deu para ouvir o que ele dizia; que ento j saiu lou-
co; que colocou a mo no Tenente para se defender, achando
que pudesse ser agredido pelo Tenente, pelo jeito com que ele
gritou com sua mulher; que sentiu muito quando o Tenente lhe
disse: o que tu quer soldadinho; que ento respondeu ao te-
nente: eu sou soldado e o senhor est Tenente; que no Exrcito
que serviu no se fala assim com mulher e nem com civil; que
preza muito a hierarquia; que defendeu a sua mulher, que o
mantm vivo h vinte anos; que no momento tem medo de ir ao
Hospital, embora precise; que no momento ficou cego; que
82 APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS
pode ter errado e pede desculpas; que nada justifica uma agres-
so; que pretende pedir desculpas ao Tenente, se que fez o
que dizem; que de fato pegou uma barra de ferro para se defen-
der; que no ameaou danificar os automveis; que depois que
pulou o muro deixou a barra de ferro na rua; que frequenta o
Hospital Militar desde 1989; que nunca teve quaisquer proble-
mas no Hospital; que sempre foi bem atendido; que se no est
enganado tem umas 30 internaes; que, no caso, o Tenente
no era seu mdico e ele disse que no iria entregar os exames,
embora sua esposa pudesse lev-lo; que em nenhum momento
em que esteve no hospital a dor diminuiu; que ficou quatro ho-
ras esperando o vascular no hospital; que o problema no dedo
ainda existe; que havia uma festa no hospital, parece que de
encerramento de final de ano; que acredita que isso pode ter
provocado a demora no atendimento, pelo vascular..
Em depoimento, s fls. 148/150, o ofendido JOO PEDRO PIZ-
ZATO SIDOU, Ten Ex, declarou que:
(...) antes do ocorrido no conhecia o acusado e nem a
esposa dele; que no prestou nenhum atendimento mdico ao
acusado; que a esposa abriu um boletim de atendimento e que
foi feita uma triagem mdica em relao esposa do acusado e
quando lhe foi perguntado qual era a sua queixa, ela reclamou
do atendimento, ou seja, no era uma queixa mdica; que en-
to, na condio de Chefe de Planto Mdico, por ser o mais
antigo na ocasio, procurou a esposa do acusado, informando-
lhe que se a questo era pelo atendimento ela deveria procurar
a Ouvidoria; que em nenhum momento gritou com a esposa do
acusado e nem lhe apontou o dedo; que at pela origem italia-
na, quando fala gesticula; que a conversa foi em tom normal;
que foi ofendido verbalmente; que em tom agressivo o acusado
tentou desqualific-lo, diminuindo a sua funo; que em dado
momento foi chamado, no lembra bem os termos exatamente,
como: mero tenentinho; que no tem certeza se foi chamado
de: tenentinho de merda; que inicialmente o acusado no foi
agressivo, mas comeou a alterar-se, inclusive chutando a porta;
que ento o declarante passou a se preocupar com o patrimnio
fsico do ambiente, assim como em relao s pessoas; que o lo-
cal um corredor de acesso; que havia muitos pacientes e
acompanhantes; que foi agredido fisicamente com uma cabea-
da; que tambm machucou o dedo, numa tentativa de se des-
APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS 83
vencilhar; que o acusado tentou o agarrar, mas no conseguiu;
que sofreu uma pequena escoriao local no ombro esquerdo e
dor no dedo; que a leso foi bem superficial, que se recuperou
em uma semana; que continuou a fazer suas atividades normais,
sendo que depois do fato, por umas duas ou trs horas realizou
exames, como por exemplo raio X, principalmente do dedo, que
estava mais inchado, mas tambm foi feito da clavcula; que
nunca tinha prestado qualquer atendimento ao acusado; que
pessoalmente; que no sabia que ele portador de HIV e nem
interditado; que ficou sabendo durante o IPM; que, depois do
fato, em nenhum momento conversou com o acusado; que pes-
soalmente, isto , em relao agresso fsica, aceitaria as des-
culpas do acusado; que no houve maiores problemas; que, en-
tretanto, tem ressalvas com a questo funcional, eis que o posto
de atendimento mdico lida com o limiar da vida, isto , no
um atendimento ambulatorial e estavam ocorrendo muitos pro-
blemas nesse local, trazendo insegurana; que tinha havido, re-
centemente, por exemplo, um esfaqueamento; que entende que
tem de haver uma medida educativa; que as coisas no podem
ser resolvidas no grito, sob quaisquer pretextos; que, depois da
agresso fsica, como disse, deu voz de priso ao acusado; que
j havia militares em volta por causa do tumulto ocorrido; que
ento fez com que o acusado sasse do corredor e a partir da
no viu mais ele, vindo a saber que ele havia fugido e que havia
tentado, com um pedao de pau, no lembra qual seria o obje-
to, teria tentando agredir militares ou mesmo carros; que isso foi
relato do Sgt de Dia, que teria dito aos soldados para se afasta-
rem; que foi a primeira vez que fato dessa natureza aconteceu
com o declarante, que espera ser a ltima..
A testemunha arrolada pelo MPM, HELLEN MESSIAS LEXAU,
Mdica Militar, declarou (fls. 169/170):
Que o acusado no seu paciente; que prestou atendi-
mento mdico na data dos fatos por trabalhar no Pronto Aten-
dimento do Hospital Militar; que na ocasio o acusado apresen-
tava uma leso em um dos dedos da mo; que tinha dor; que
ento o acusado foi encaminhado para realizao de um raio-x e
houve a prescrio de analgesia, conforme procedimento; que
no ouviu qualquer suposta ofensa verbal ao Tenente Pizzato;
que no estava no campo visual do local dos fatos; que ouviu
burburinhos, tumulto; que foi at o local, mas o fato havia aca-
84 APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS
bado, na ocasio o acusado estava no corredor; que no viu
qualquer agresso fsica ao Tenente Pizato..
A testemunha arrolada pelo MPM, ANERVAN DE OLIVEIRA PIE-
CHA, 3 Sgt Ex, declarou (fls. 171/172):
Que, na data dos fatos, escutou o acusado chamar o Te-
nente Pizzato de: tenentinho de merda; que viu o acusado ir
na direo do Tenente Pizato e dar uma cabeada no local es-
querdo, mais ou menos no peito do mesmo; que no sabe in-
formar o motivo das agresses; que em nenhum momento hou-
ve reao por parte do Tenente Pizzato; que o depoente no
tomou qualquer medida diante dos fatos; que entre a agresso
verbal e a fsica decorreram mais ou menos cinco minutos; que
foi logo depois; que no local das agresses, tanto a verbal quan-
to a fsica, havia familiares de pacientes; que os fatos se deram
no corredor; que pelo que sabe o Tenente Pizzato foi avaliado
em relao a leses; que no sabe dizer qual mdico o aten-
deu.
A testemunha arrolada pelo MPM, CRISTIANE CECLIO
MATTHES, 3 Sgt Ex, declarou (fls. 173/174):
Que ouviu o acusado chamar o Tenente Pizzato de te-
nentinho na entrada do Posto de Atendimento Mdico (PAM)
no final da situao, isto , um pouco antes do Tenente Pizzato
dar voz de priso para o acusado; que viu o acusado bater com
a cabea no peito do Tenente Pizzato, o que se deu no corredor;
que ouviu falar que o motivo das agresses teria sido a demora
no atendimento, que no caso era a aguardada uma avaliao
vascular..
A testemunha arrolada pela Defesa, JANETE DA SILVA BARZAN,
Civil, declarou (fls. 184/185):
O principal ocorrido no dia dos fatos foi a demora no
atendimento; meu marido portador de HIV e no recebeu ne-
nhuma preferncia no atendimento, ao contrrio, trataram ele
mal; naquele dia aconteceu tudo errado, havia uma festa de cri-
anas e meu marido foi atendido na recepo, por uma doutora
que depois sumiu; meu marido estava com uma dor que, na es-
cala de um a dez, eu digo que era dez; estava com insnia e no
conseguia dormir h dez dias por causa da dor; em razo da
demora no atendimento, eu solicitei o raio X que havia sido feito
APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS 85
para que ns pudssemos ir embora e sermos atendidos em ou-
tro hospital; o Tenente Pizzato no atendeu ao nosso pedido
alegando que meu marido estava aguardando o mdico vascular
para poder liber-lo e que se eu quisesse levar meu marido eu
poderia, mas o raio-x no; disse que era pra eu ir at a ouvido-
ria, mas acontece que a ouvidoria estava fechada; nesse momen-
to que eu solicitei o raio-x foi que explodiu tudo, o Tenente
respondeu gesticulando e meu marido que estava a uns 50 me-
tros entendeu que o Tenente estava gritando comigo; a ele veio
pra cima do Tenente dizendo tu no pode gritar com a minha
mulher; ele estava nervoso e bem alterado; tambm no tinha
tomado uma medicao importante que o anticonvulsivo; nis-
so ele foi contido, mas no ptio conseguiu se soltar, quando pe-
gou um ferro para afastar os soldados; meu marido foi contido
como soldado, no como paciente; no sei dizer se o meu mari-
do tem problema psicolgico; ele me tem como uma me, tal-
vez mais isso, eu sou tudo para ele; algum tempo atrs, ele
mandou uma filha nossa para fora de casa porque ela gritou
comigo; o meu marido est interditado e eu sou a sua curadora;
ele foi interditado porque era prdigo; no Quartel ele foi refor-
mado por ser soro positivo e por ter adoecido..
Em alegaes escritas, pugna o MPM pela procedncia parcial da
presente Ao Penal, com condenao do acusado Marco Aurlio dos
Santos Barzan, pela prtica de violncia contra superior (art. 157 do CPM)
e desacato a superior (art. 298 do CPM), tendo em vista ter agido com
dolo, devendo entretanto ser absolvido da imputao de prtica de leso
corporal (art. 209 do CPM, fls. 190/198).
A Defesa requereu a absolvio do ru, nos termos do art. 439,
b ou e, do CPPM, fls. 200/202v, afirmando que no houve dolo do
acusado. Que agiu em legtima defesa putativa, acreditando que o Ten
Pizzato estava agredindo, ao menos verbalmente, sua esposa. A Defesa
ressalta o fato de ser o acusado totalmente dependente de sua esposa,
tendo em vista os males que enfrenta.
O Conselho Permanente de Justia para o Exrcito, por unanimi-
dade, rejeitou a preliminar trazida pela defesa, mantendo a classificao
da Denncia e a competncia desta Justia Especializada. No mrito,
julgou improcedente a acusao, decidindo absolver o militar reformado
das imputaes previstas nos arts. 298 e 157, caput, do CPM, com fun-
damento no art. 439, caput, alneas d e e, no que couber, do CPPM,
86 APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS
por entender que ocorreu excesso escusvel na conduta do ru e reco-
nheceu que h dvida quanto sua imputabilidade j que: (...) se verifi-
ca da Sentena proferida no Juzo Cvel (fl. 124v), que o ru foi interditado
em decorrncia de laudo mdico que declara ser portador de demncia
decorrente de uma doena cerebral... quadros irreversveis... totalmente
incapaz para os atos da vida civil em carter permanente. Diz, ainda, que
embora no tenha sido produzida prova nesse sentido nesta justia espe-
cializada, pode-se utilizar como prova emprestada a percia do processo
civil. Decidiu absolver o militar reformado da imputao de incurso no
art. 209, caput, do CPM, com fundamento no art. 439, caput, alnea b,
do CPPM, por entender irrelevante o resultado da conduta praticada (fls.
214/235).
O MPM requereu o provimento da apelao, com a consequente
modificao da sentena de 1 Grau e a condenao do acusado Marcos
Aurlio dos Santos Barzan pela prtica dos delitos militares de violncia e
desacato contra superior, consoante tipificao dos arts. 157 e 298, am-
bos do CPM (fls. 242/246).
Em Contrarrazes de apelao, a Defesa requereu que fosse negado
provimento ao recurso de apelao interposto pelo MPM, mantendo-se hgi-
da a sentena absolutria recorrida por seus justos fundamentos (fls.
248/249v.).
Em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da Justia Militar, a
PGJM, s fls. 260/265, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do
Recurso de Apelao, para que fosse reformada a r. Sentena recorrida,
com o fim de condenar o Sd Refm Ex Marco Aurlio dos Santos Barzan
pela prtica dos delitos previstos nos arts. 157 e 298, ambos do CPM.
o Relatrio.
VOTO
Ab initio, cabe ressaltar que o Recurso prprio e preenche os
requisitos essenciais de conhecimento e admissibilidade, motivo pelo qual
dele se conhece.
Compulsando os autos, verifica-se que o fato ocorreu em 16 de
dezembro de 2010, por volta das 16h, quando o Sd Refm Ex MARCO
AURLIO DOS SANTOS BARZAN, ao ver o Ten Pizzato, aparentemente
discutindo com sua esposa na recepo do Hospital Militar de rea de
Porto Alegre, aproximou-se do superior hierrquico e desacatou-o verbal-
mente. Logo aps, desferiu-lhe uma cabeada no ombro direito, provocan-
APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS 87
do-lhe leso corporal consistente em (...) dor em regio infra-clavicular
direita com escoriao superficial e hiperemia no local, cerca de 10x7,5
cm de rea e dor em quirodctilo D... sem evidncia de fraturas (...),
conforme descrio no Exame de Corpo de Delito de fl. 117.
No mrito, analisando as provas carreadas aos autos, conclui-se
que a autoria e a materialidade do fato esto perfeitamente comprovadas.
Entretanto, apesar de estarem comprovadas a autoria e materiali-
dade, verifica-se da Sentena proferida no Juzo Cvel, documento acos-
tado fl. 124 e 124/verso, que o Sd Refm Ex MARCO AURLIO DOS
SANTOS BARZAN foi interditado em decorrncia de laudo mdico que
declara ser portador de:
demncia decorrente de uma doena cerebral (...) qua-
dros irreversveis (...) totalmente incapaz para os atos da vida ci-
vil em carter permanente.
Assim, embora no exista nos autos qualquer prova nesse sentido,
pode-se utilizar como prova emprestada a percia do processo civil.
Em depoimento de fls. 184/185, a mulher e curadora do acusado
afirma que este foi interditado em razo de prodigalidade; foi reformado
por ser soropositivo para HIV; que toma remdio anticonvulsivo e coque-
tel para AIDS.
Como bem afirma a Sentena, no h como saber o grau de in-
capacidade do acusado, restando dvida em relao a sua capacidade de
entender o carter ilcito dos fatos praticados ou de determinar-se de
acordo com o entendimento.
Em respeito ao princpio in dubio pro reo, como acertadamente
entendeu o Conselho Permanente de Justia para o Exrcito, a melhor
opo pela incapacidade absoluta, evitando-se a imposio de pena.
Ressalta-se que o acusado, como bem destaca a Sentena proferi-
da, faz tratamento contnuo, no havendo que se cogitar a necessidade de
aplicao de medida de segurana e, alm disto, est sob permanentes
cuidados da incansvel esposa.
Ressalta-se, ainda, que a reao do acusado diante da agresso, que
acreditava estar ocorrendo com sua esposa, foi excessiva, porm trata-se de
excesso no punvel nos termos do art. 45, pargrafo nico, do CPM. O
acusado estava com imensa dor no dedo, sem a medicao diria e h
horas esperando a presena de um mdico.
88 APELAO N 28-90.2011.7.03.0103-RS
No merece reparo a Sentena que considerou fl. 232:
Diante do exposto, em relao aos delitos de desacato a
superior e violncia contra superior, se reconhece que houve ex-
cesso escusvel no agir do ru, considerando seu estado de ni-
mo. Acrescentando-se que restou dvida fundada em relao a
sua imputabilidade, levando em conta a condio de interditado
perante a esfera civil em carter permanente.
Quanto leso provocada no ofendido, o Auto de Exame
de Corpo de Delito (fls. 117) a descreve como uma escoriao
superficial e hiperemia no local, medindo 10x7,5 centmetros,
levando a concluso que se trata de leso sem potencial ofensivo
capaz de merecer a tutela do Direito Penal. O legislador ao tipifi-
car o delito de leso corporal no quis proteger leses de mni-
mas propores..
No h nenhuma razo de fato ou de direito que recomende o
acolhimento do pedido do Apelante.
Os argumentos da Sentena so escorreitos. No necessria
qualquer alterao nos fundamentos.
Posto isto, nego provimento ao Recurso de Apelao, mantendo
ntegra a Sentena a quo.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, na conformidade
do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provimento
ao recurso de Apelao, mantendo na ntegra a Sentena a quo.
Braslia, 3 de setembro de 2013 Dr. Olympio Pereira da Silva
Junior, Ministro-Relator.

____________
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM

Relator Min. Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos.


Revisor Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira.
Apelantes O Ministrio Pblico Militar, no tocante declarao de in-
competncia da Justia Militar da Unio para apreciar os fa-
tos imputados segunda Apelante; Glauciele Maria de Souza
Pereira, Civil; Ricardo Fabrcio Luz e Ed Wilson Vasconcelos
Melo, Cabos FNs, condenados pena de 8 meses de reclu-
so, como incursos no art. 251, c/c os arts. 253 e 240, 1
e 2, tudo do CPM, com o benefcio do sursis pelo prazo de
2 anos e o direito de apelarem em liberdade.
Apelada: A Sentena do Conselho Permanente de Justia da Auditoria
da 12 CJM, de 17/8/2011.
Advogado Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA
APELAO. ART. 251, C/C OS ARTS. 253 e 240,
1 e 2, TUDO DO CPM. Recurso defensivo, postulando,
preliminarmente, a extino da punibilidade pela ocorrncia
da prescrio da pretenso punitiva na forma retroativa, re-
ferente ao crime de estelionato. Assiste-lhe razo. Os fatos
ocorreram antes da vigncia da Lei n 12.234, publicada em
6 de maio de 2010, que alterou os 1 e 2, do art. 110,
do Cdigo Penal comum, usado subsidiariamente por esta
Corte Castrense, razo pela qual deve ser considerada a re-
dao anterior sua vigncia por ser mais benfica aos Ape-
lantes. Precedentes. Recurso ministerial que busca reformar
a Sentena a quo para afastar a declarao de incompetn-
cia da Justia Militar para julgar civil pelo crime previsto no
art. 251 do CPM. Para que a conduta de civil que pratica es-
telionato contra militar seja considerada crime militar mis-
ter que se enquadre em uma das alneas do inc. III do art. 9
do CPM, o que no o caso dos autos. Mesmo consideran-
do a coautoria da civil com o militar, ainda assim o crime se-
r da competncia da Justia comum, uma vez que a condi-
o de militar no elementar do tipo e, portanto, no se
comunica entre agentes militares e civis. Inteligncia do art.
53, 1, parte final, do CPM. Preliminar defensiva acolhida.
No mrito, recurso ministerial a que se nega provimento e
90 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
provido o recurso defensivo para determinar que o Juzo a
quo encaminhe cpias dos autos ao Juiz competente, nos
termos do art. 508, parte final, do CPPM, declarando a nuli-
dade dos atos processuais desde o recebimento da Denn-
cia, inclusive. Unnime.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, acolheu a preliminar defensiva e
declarou a extino da punibilidade dos Cabos FNs Ricardo Fabrcio Luz
e Ed Wilson Vasconcelos Melo, pelo advento da prescrio da pretenso
punitiva, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VII,
ambos do CPM, em relao ao crime previsto no art. 251, do Estatuto
Penal Castrense. No mrito, por unanimidade, negou provimento ao
Apelo interposto pelo Ministrio Pblico Militar e deu provimento ao
Apelo defensivo, para determinar que o Juzo a quo, no que tange Civil
Glauciele Maria de Souza Pereira, encaminhe cpias dos autos ao Juiz
competente, nos termos do art. 508, parte final, do CPPM, declarando a
nulidade dos atos processuais desde o recebimento da Denncia, inclusi-
ve. O Ministro Carlos Alberto Marques Soares no participou do julga-
mento. Presidncia da Ministra Maria Elizabeth Guimares Teixeira Ro-
cha, Vice-Presidente, na ausncia ocasional do Presidente.
Presidncia do Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira
Filho. Presente o Vice-Procurador-Geral de Justia Militar, Dr. Roberto
Coutinho, na ausncia ocasional do titular. Presentes os Ministros Carlos
Alberto Marques Soares, Jos Colho Ferreira, Maria Elizabeth Guimares
Teixeira Rocha, William de Oliveira Barros, Jos Amrico dos Santos,
Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal de Oliveira, Fernando Srgio Galvo, Mar-
cos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausente,
justificadamente, o Ministro Olympio Pereira da Silva Junior. (Extrato da
Ata da 30 Sesso, 25/4/2013).
RELATRIO
Trata-se de Apelao interposta pelo Ministrio Pblico Militar,
no tocante declarao do Conselho Permanente de Justia da Auditoria
da 12 CJM, de incompetncia da Justia Militar da Unio para apreciar
os fatos imputados segunda Apelante; GLAUCIELE MARIA DE SOUZA
PEREIRA, Civil, na parte em que a Sentena determinou a remessa dos
autos para o Ministrio Pblico Estadual, e no atendeu ao disposto no
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 91
35
art. 508 do CPPM ; RICARDO FABRCIO LUZ e ED WILSON VASCON-
CELOS MELO, Cabos FNs, condenados pena de 8 meses de recluso,
como incursos no art. 251, c/c os arts. 253 e 240, 1 e 2, tudo do
CPM, com o benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos e o direito de ape-
larem em liberdade.
Narra a Denncia, in verbis (fls. 02/05):
Consta do incluso inqurito policial militar que, em 9 de
novembro de 2007, nesta capital do Estado do Amazonas, o
Cabo RICARDO FABRCIO LUZ, qualificado fl. 100, o Cabo
ED WILSON VASCONCELOS MELO, qualificado fl. 113, e a ci-
vil GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA, qualificado fl. 148,
em acordo de vontades e unidade de desgnios, obtiveram ilcita
vantagem patrimonial, em prejuzo do 3o Sargento WILLIAN
AFONSO DOS SANTOS, qualificado fl. 96, no valor de R$
4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais).
Segundo restou apurado, AFONSO pretendia fazer um
emprstimo consignado e, para tanto, procurou pelos Cabos
VASCONCELOS e ADSON LUS SOUZA SILVA, os quais inter-
mediavam tais negociaes com GLAUCIELE, esposa de FABR-
CIO. Nessa oportunidade, AFONSO pretendia contrair um em-
prstimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Ao procurar os referidos graduados, no interior do Bata-
lho de Operaes Ribeirinhas, AFONSO obteve dos mesmos a
resposta de que realmente poderiam oferecer tais servios para,
depois, levarem corretora GLAUCIELE, e requereram do mes-
mo a entrega de cpias da carteira de identidade, CPF, compro-
vante de residncia e bilhete de pagamento, bem como, apre-
sentaram um formulrio de solicitao de emprstimo no valor
de R$ 8.000,00 (oito mil reais) que foi assinado por AFONSO.
Em 15 de agosto de 2007, o valor de R$ 8.000,00 (oito
mil reais) foi creditado na conta bancria de AFONSO por conta
do emprstimo junto ao Banco Votorantim (BV Financeira).
Em dezembro (sic) de 2007, FABRICIO procurou por
AFONSO para que o mesmo cedesse sua conta bancria para
um depsito. AFONSO estranhou aquele pedido e indagou a
FABRCIO porque ele no utilizava a prpria conta bancria para

35
Anulao dos atos decisrios
Art. 508. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
92 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
aquele depsito. FABRCIO disse que era impossvel faz-lo, pois
no tinha margem para tal. AFONSO, porm, no permitiu, en-
cerrando-se o dilogo.
Em 9 de novembro de 2007, FABRCIO procurou por
AFONSO dizendo que no querendo, querendo ele acabou
dando o nmero da conta bancria para o referido depsito e
que j estava creditado na conta bancria de AFONSO o valor
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sendo que solicitou que
AFONSO procedesse ao saque e lhe entregasse esse valor.
AFONSO achou aquela estria muito estranha, mas,
acreditando que no se tratava de nenhum ato ilegal por parte
de FABRCIO, dirigiu-se ao banco e, efetivamente, constatou o
referido crdito. Entretanto, como sua conta j estava devedora
em R$ 598,32 (quinhentos e noventa e oito reais e trinta e dois
centavos), sacou R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais) e
entregou nas mos de FABRCIO.
Ao receber o seu bilhete de pagamento do ms seguinte,
AFONSO observou que, alm daquele emprstimo consignado
no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), o qual estava correta-
mente sendo descontado em parcelas, verificou o desconto de
R$ 169,95 (cento e sessenta e nove reais e noventa e cinco reais)
referente primeira parcela de um total de quarenta e oito, cor-
respondente a um outro emprstimo consignado que no havia
solicitado. Imediatamente, AFONSO procurou por FABRCIO e
indagou-lhe o que significava aquele desconto. Assustado, FA-
BRCIO disse que iria ver com a sua esposa o que estava aconte-
cendo, sendo certo que se prontificou a restituir o valor indevi-
do.
AFONSO apurou que o crdito ocorrido em sua conta
bancria no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se tratava, na
verdade, de um emprstimo consignado, indevidamente efetua-
do em seu nome, com parcelas de R$ 169,95 (cento e sessenta
e nove reais e noventa e cinco centavos) em quarenta e oito ve-
zes, totalizando o valor de R$ 8.157,60 (oito mil cento e cin-
quenta e sete reais e sessenta centavos).
FABRCIO reconheceu que houve a falsificao da assina-
tura de AFONSO no formulrio de pedido de emprstimo con-
signado que havia sido preenchido com os dados do mesmo,
imputando tal fato a um suposto e ilusrio ex-funcionrio de
GLAUCIELE, o qual no possua dados cadastrais, comprome-
tendo-se a ressarcir integralmente o valor final do emprstimo
indevido.
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 93
Assim que, em 22 de fevereiro de 2008, FABRCIO de-
positou o valor de R$ 6.290,00 (seis mil, duzentos e noventa re-
ais) na conta bancria de AFONSO. Em maro de 2008, deposi-
tou mais R$ 700,00 (setecentos reais), sendo que o restante,
descontados seiscentos reais que AFONSO reteve na conta ban-
cria, foi quitado, em dinheiro, em abril de 2008 (cf. fl. 215).
Realizado exame grafotcnico no documento nmero
580325087, o qual se refere ao formulrio do emprstimo inde-
vidamente realizado em nome de AFONSO, a assinatura ali
constante apresentou convergncia grafocintica com o padro
de ED WILSON VASCONCELOS MELO, restando comprovada a
falsificao empreendida.
Ressalte-se, ainda, que a aprovao do referido emprs-
timo se deu mediante o cdigo de acesso de uso pessoal de
GLAUCIELE que, na qualidade de corretora, detinha o proces-
samento desses expedientes, recebendo a comisso correspon-
dente.
Assim agindo, livres e conscientemente, FABRCIO, VAS-
CONCELOS e GLAUCIELE, mediante meios fraudulentos, obtive-
ram ilcita vantagem patrimonial, com prejuzo de AFONSO que,
induzido em erro, entregou a FABRCIO a quantia referente a
um emprstimo consignado indevidamente realizado em seu
nome.
Isto posto, DENUNCIO perante esse r. Juzo os Cabos
RICARDO FABRICIO LUZ e ED WILSON VASCONCELOS MELO,
bem como a civil GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA, como
incursos nas penas do art. 251, do Cdigo Penal Militar.
Recebida e Autuada esta, sejam os denunciados citados
para, sob consequncia de revelia, se verem processar e julgar
at final condenao..
A Denncia foi recebida em 10 de novembro de 2009, dando-os
como incursos no art. 251 do Cdigo Penal Militar (fl. 02).
Interrogados, os Rus negaram a imputao contida na exordial.
E declararam, in verbis:
- ED WILSON VASCONCELOS MELO (fls. 334/336):
(...) que efetivamente intermediou o primeiro emprsti-
mo de R$ 8.000,00 (oito mil reais), conforme descrito na de-
nncia; que no tem qualquer participao quanto ao citado
94 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
emprstimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); que entende que o
exame pericial que define que o padro grafotcnico no da
vtima e sim do interrogando est equivocado, pois em momen-
to algum praticou tal falsificao; que foi por duas vezes corre-
tora onde trabalhava GLAUCIELE, uma para contrair emprstimo
em nome prprio e outra para levar documentos assinados pela
vtima, no tocante solicitao de emprstimo no valor de R$
8.000,00 (oito mil reais); que o CB FABRCIO enfermeiro e
trabalhava na mesma seo do denunciado; que o interrogando
comentou com o CB FABRCIO a inteno de contrair emprs-
timo e este indicou que procurasse a corretora onde trabalhava
a esposa GLAUCIELE; que assim foi feito o emprstimo em nome
do interrogando; que, ao fazer esse emprstimo, GLAUCIELE dis-
se ao interrogando que ele poderia ganhar comisso se interme-
diasse outros emprstimos; que intermediou unicamente o em-
prstimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) obtidos pela vtima; que
afirma que no praticou qualquer outra intermediao; que co-
nhecia o denunciado FABRCIO porque era colega de trabalho;
que no sabe dizer quem falsificou o nome da vtima na solicita-
o do emprstimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); que o de-
nunciado FABRCIO nada comentou com o interrogando sobre
esse emprstimo de R$ 5.000 (cinco mil reais); que o interro-
gando s ficou sabendo dessa operao tida como fraudulenta
quando foi convocado para prestar depoimento como testemu-
nha no inqurito policial militar respectivo; que nada tem a ver
com a falsificao narrada nos autos; que na poca era comum
os militares do Batalho contrarem emprstimo; que o denunci-
ado FABRCIO intermediou outros emprstimos alm daquele
contrado pela vtima: que se recorda que o CB ADSON, graas
indicao do denunciado FABRCIO, contraiu emprstimo jun-
to citada corretora no mesmo dia em que o denunciado fez
semelhante operao; que no se recorda de outro militar que
tenha contrado emprstimo intermediado pelo denunciado FA-
BRCIO; que ganhou R$ 400,00 (quatrocentos reais) de comis-
so referente ao emprstimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) con-
trado pela vtima; que na poca ganhava R$ 1.000,00 (mil reais)
mensais como vencimento na Marinha; que outros militares pra-
ticam a intermediao de emprstimo na sua unidade e, pela fal-
ta de experincia do interrogando, tinha dificuldade de acesso a
militares que desejassem contrair emprstimo, pois existiam v-
rios militares disputando tais intermediaes; que esclarece que
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 95
a comisso obtida pelo emprstimo de R$ 8.000,00 (oito mil re-
ais) foi na verdade de R$ 800,00 (oitocentos reais); que tal em-
prstimo foi intermediado pelo CB ADSON, sendo que o inter-
rogando levou os documentos corretora juntamente com o
ADSON e este dividiu a comisso com o interrogando; que no
tinha conhecimento de que, na condio de militar, no poderia
fazer intermediao lucrativa dentro do quartel; que nada mais
tem a declarar; que nunca foi preso nem processado; (...)..
- GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA (fls. 363/365):
(...) que no verdadeira a imputao da denncia;
nunca foi presa nem processada; a interroganda esposa do
acusado RICARDO FABRCIO e conhece o CB ED WILSON VAS-
CONCELOS, de vez que serve na mesma OM que seu marido;
no conhece o 3o SG WILIAN AFONSO DOS SANTOS; conside-
ra que foi envolvida no fato da denncia porque a senha de digi-
tao dos contratos no Banco Votorantim (BV Financeira) estava,
ao tempo do fato, em seu nome; a interroganda corretora,
sendo sua atividade a intermediao de emprstimos entre o
Banco e os clientes em geral; quer esclarecer que essa senha no
exclusiva da interroganda, sendo certo que funcionrios do
prprio Banco podem utiliz-la, assim como o correspondente,
que vem a ser a empresa que contrata os corretores; a interro-
ganda no tinha vnculo com a empresa, prestava servio como
autnoma; o emprstimo de R$ 8.000,00, feito pelo 3 SG
AFONSO contou com a intermediao da interroganda; o outro
emprstimo de R$ 5.000,00 no teve a participao da interro-
ganda, a qual s veia a ter notcias deste fato quando o prprio
SG AFONSO o comunicou ao CB FABRCIO marido da interro-
ganda, que por sua vez contou a ela; na data do fato a interro-
ganda morava em Manaus, vindo embora para o Rio em dezem-
bro de 2007; reitera que no ms de dezembro de 2007 a inter-
roganda no se encontrava em Manaus. (...) que na poca do fa-
to da denncia seu marido e o SG AFONSO eram muito amigos;
o civil de nome PAULO CSAR era office boy, que trabalhava
com a interroganda; esse civil precisou de uma conta para depo-
sitar um valor, que a interroganda no sabe a que se referia; o
acusado FABRCIO pediu ao SG AFONSO que cedesse a sua
conta para fazer um depsito, o que foi autorizado pelo SG
AFONSO; soube, depois, que foi feito um emprstimo em nome
de AFONSO, no sabendo em que circunstncias; no sabe se o
96 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
valor foi depositado na conta de AFONSO; sabe que AFONSO
entregou um valor em dinheiro ao seu marido, CB FABRCIO,
mas no sabe se esse valor era referente a um emprstimo; no
se lembra ao certo qual era o valor, mas sabe que seu marido
entregou esse valor ao civil PAULO CSAR; sabe que seu marido,
o CB FABRCIO, devolveu o dinheiro ao SG AFONSO; no sabe
se o CB VASCONCELOS tinha conhecimento da senha em nome
da interroganda; seu marido tinha conhecimento, isto , sabia
do procedimento na parte final de um emprstimo bancrio,
como a digitao do contrato, onde utilizada a senha; no tem
nenhum dado pessoal do civil PAULO CSAR, o qual apenas rea-
lizava servios de rua para a interroganda. (...).
- RICARDO FABRCIO LUZ (fls. 393/395):
(...) que Glauciele esposa do acusado e na poca do
fato trabalhava no escritrio Adalberto Vale, que realizava em-
prstimos consignados; que o SG Afonso procurou os graduados
Vasconcelos e Adson com o objetivo de contrair um emprstimo
no valor de 8 mil reais; que o citado SG, conseguiu, aps apre-
sentar a documentao necessria, o emprstimo; que foi a es-
posa do acusado quem intermediou o emprstimo, isto , reco-
lheu os documentos do SG Afonso e encaminhou financeira
BV, Banco Votorantim; que em seguida o acusado efetivamente
procurou o SG Afonso para que o mesmo cedesse a sua conta
bancria para o depsito, aproximadamente um ou 2 meses
aps o SG Afonso conseguiu obter o emprstimo; que o SG
Afonso questionou com o acusado o motivo pelo qual no utili-
zava a sua prpria conta-corrente, ao que o acusado respondeu
que o seu Banco no era o BB mas o Real e que para o crdito
que o acusado necessitava houve a meno de que a conta de-
veria ser do Banco do Brasil; que Paulo Csar teria dito que a
conta deveria ser do Banco do Brasil; que Paulo Csar era civil e
trabalhava no escritrio da esposa do ru como espcie de office
boy; que a conta da Poupex vinculada ao Banco do Brasil no
seria cabvel para o recebimento do emprstimo; que o emprs-
timo seria de 5 mil reais inicialmente, mas em 48 vezes totaliza-
ria 8 mil cento e cinquenta e sete reais e sessenta centavos; que
o acusado em princpio no sabia que se tratava de um emprs-
timo; que na verdade o civil Paulo Csar teria solicitado acusa-
da Glauciele uma conta no Banco do Brasil, para o recebimento
de 5 mil reais provenientes de uma empresa em que trabalhou;
que a esposa do acusado repassou a sua solicitao ao ru inclu-
sive mencionando que o civil Paulo Csar teria dito que o SG
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 97
Afonso pelo ltimo emprstimo teria uma conta no Banco do
Brasil; que o acusado, assim, se dirigiu ao SG Afonso pretenden-
do a cesso da conta-corrente; que o acusado afirma que, aps
a indagao feita pelo SG Afonso acima, este no dia seguinte
procurou o acusado e disse que no haveria problema nenhum
o depsito em sua conta-corrente; que no houve testemunhas
da conversa em que o SG Afonso autorizou que o crdito de 5
mil reais fosse efetuado; que o acusado no reconheceu que
houve falsificao da assinatura do SG Afonso at porque no
teve contato com o formulrio de emprstimo; que o acusado
restituiu todo o valor ao SG Afonso; que o acusado discorda
tambm embora no tenha como esclarecer precisamente que o
exame grafotcnico tenha apontado para o acusado Ed Wilson
como autor da assinatura no formulrio; que o acusado, de for-
ma alguma, est como membro de uma quadrilha at porque,
se fosse o caso, o acusado Ed Wilson conheceria ou teria contato
prvio com o civil Paulo Csar; que o acusado e a acusada
Glauciele no sabem onde reside o civil Paulo Csar; que o acu-
sado afirma que esse foi o seu erro, isto , de confiar plenamen-
te no civil Paulo Csar; que a me do acusado depositou na
conta do SG Afonso o valor de 6 mil 290 reais no dia
22/2/2008; que no dia 10/3/2008, a me do acusado depositou
mais 710 reais na conta do SG Afonso, que totalizou 7 mil reais,
havendo assim o ressarcimento pleno do prejuzo causado ao SG
Afonso j que havia sido descontado 600 reais pelo graduado
inicialmente ou como narrou a denncia; que ainda o acusado
entregou em espcie ao SG Afonso o valor de 557 reais e 60
centavos, integralizando todo o valor; que entregou este ltimo
valor ao SG Afonso tendo como testemunha o 1 Ten Denlson,
encarregado do IPM; que a r Glauciele recebeu efetivamente a
comisso inerente ao emprstimo questionado na denncia, en-
tretanto o acusado no sabe o valor exato da comisso; que
nunca foi preso nem processado quer na Justia comum quer na
militar e, no tocante s provas dos autos, deixa para contradit-
las oportunamente..
Na fase do art. 417 do CPPM, as Partes no arrolaram testemu-
nhas (fls. 410 e 413).
Na fase do art. 427 do CPPM, as Partes nada requereram (fls.
417/418).
Em alegaes escritas, o Parquet Militar requereu a procedncia
da Denncia (fls. 422/425).
98 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
A Defesa dos Acusados pugnou pela absolvio, com base no art.
439, alneas c ou e, do CPPM (fls. 427/430).
Por ocasio do Julgamento, o Parquet Militar, representado pelo
Dr. JOS LUIZ PEREIRA GOMES, deixou a cargo do Conselho de Justia a
deciso de mrito, pedindo que caso decidisse pela absolvio, fosse com
base no art. 439, alnea b, do CPPM, e caso condenados os Rus, fosse
aplicada a pena de oito meses de deteno em face da devoluo do
numerrio, com o benefcio do sursis e o direito de apelar em liberdade
(fl. 486).
Em Sesso de 17 de agosto de 2011, o Conselho Permanente de
Justia para a Marinha, por unanimidade, condenou os Acusados RICAR-
DO FABRCIO LUZ e ED WILSON VASCONCELOS MELO pena de 8
meses de recluso, como incursos no art. 251, c/c os arts. 253 e 240,
1 e 2, tudo do CPM, com o benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos e o
direito de apelarem em liberdade, e, por maioria (4x1) declarou a incom-
petncia da Justia Militar da Unio para apreciar os fatos imputados
civil GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA, determinando a remessa
de cpia dos autos ao Ministrio Pblico do Estado do Amazonas (Ata s
fls. 486/488).
A Sentena consta s fls. 490/512.
Dela extraem-se os seguintes fundamentos, in verbis:
(...) Como se observa destes autos, trata-se o presente
caso de uma ao penal pblica proposta em face do Cabo da
Marinha do Brasil RICARDO FABRCIO LUZ, do ex-Cabo da Ma-
rinha do Brasil ED WILSON VASCONCELOS MELO e da civil
GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA, todos considerados in-
cursos nas penas do delito capitulado no art. 251 do Cdigo Pe-
nal Militar (Estelionato).
Esto a merecer prosperar as alegaes ministeriais perti-
nentes aos denunciados Ricardo Fabrcio Luz e Ed Wilson Vas-
concelos Melo.
Inicialmente, no que concerne aos laudos periciais de fls.
170/171 (n 083459) e fls. 272/275 (n 092177), o Conselho
Permanente de Justia para a Marinha, de forma unnime, en-
tende que h de prevalecer a segunda percia, seja por estar
bem mais completa e fundamentada do que a primeira (vide fls.
276/293 destes autos), seja por se coadunar com as demais pro-
vas constantes do arcabouo probatrio inserto nos presentes
autos.
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 99
Por outro lado, no merece acolhida o argumento defen-
sivo exposto em Plenrio, no sentido de que o Laudo Pericial de
fls. 272/275 no pode prevalecer, por ter sido elaborado e assi-
nado por um nico perito, em desrespeito ao quanto recomen-
dado no art. 318 do Cdigo de Processo Penal Militar.
Ora, o exame pericial em questo no restou impugnado,
em nenhum momento, pela Colenda Defensoria Pblica da Unio,
em especial durante o transcurso da fase pertinente ao art. 427
do CPPM, conforme pode ser constatado fl. 418 destes autos.
Ademais, insta consignar que o Ilustre Perito Oficial signa-
trio do Laudo de Exame Grafotcnico n 092177, elaborado em
23/4/2009, o Sr. Moiss Conceio dos S. de Freitas (Matrcula
134.567-2-B), tambm j havia assinado o Laudo de Exame Gra-
fotcnico n 083459, datado de 7/7/2008, fato que denota cla-
ramente, na viso do CPJ/Mar, que aquele dignssimo expert al-
terou o seu posicionamento a respeito da grafia do acusado Ed
Wilson Vasconcelos Melo, considerando-o como autor da falsifi-
cao implementada na assinatura aposta na Cdula de Crdito
Bancrio n 580325087, de fls.149/150.
(...)
Por outro lado, os rus Ricardo Fabrcio Luz e Ed Wilson
Vasconcelos Melo no lograram comprovar as suas alegaes em
Juzo. Com efeito, caberia aos aludidos acusados a comprovao
de eventuais fatos impeditivos, suspensivos e modificativos do
direito do autor, (...).
O conhecido penalista Luiz Flvio Gomes registra que a
acusao tem o nus de provar cada um dos fatos que integram
o tipo penal, bem como a participao dos acusados nos mes-
mos. Provados os fatos e a atribuio culpvel deles aos rus,
presumem-se contra estes a ilicitude e a culpabilidade. Caber
ento defesa provar eventuais causas excludentes de ilici-
tude e/ou de culpabilidade alegadas. V-se, pois, que h no
processo penal, assim como no processo civil, regras de distri-
buio do nus da prova. Destarte, incorreto afirmar que to-
da a prova a ser produzida cabe ao Ministrio Pblico. (Vide
Gomes, Luiz Flvio, in Estudos de Direito Penal e Processual Pe-
nal, So Paulo: RT, 1999, p. 111/112). Com efeito, a presuno
de inocncia de todo e qualquer ru meramente relativa, e
no, por bvio, absoluta.
(...)
Ademais, as argumentaes trazidas em Juzo pelo acusa-
do Ricardo Fabrcio Luz, concernentes ao misterioso civil de no-
100 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
me Paulo Csar, em benefcio de quem o emprstimo de R$
5.000,00 (cinco mil reais), valendo-se da conta bancria da vti-
ma teria sido feito, no encontraram absolutamente nenhum
respaldo nos autos:
(...)
Quem essa misteriosa pessoa de nome Paulo Csar,
sem endereo, telefone, ou qualquer outro dado capaz de iden-
tific-la? Em verdade, o mesmo no passa de uma criao da-
quele aludido ru, trazido baila com o intuito de justificar a
sua atitude para com a vtima. Como esta detectou o engodo, os
rus trataram de devolver a quantia depositada em decorrncia
de fraude.
Sem dvida, os rus Ricardo Fabrcio Luz e Ed Wilson
Vasconcelos Melo, cada um ao seu modo, agiram na suposio
de que o ofendido, 3o SG Willian Afonso dos Santos, no perce-
beria os descontos mensais de R$ 169,95 (cento e sessenta e
nove reais e noventa e cinco centavos), efetuados em sua conta-
corrente, ou ento que os imputaria ao anterior, e regular, em-
prstimo da quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), efetuado
pela referida vtima junto BV Financeira com a intermediao
dos acusados.
Ademais, a devoluo, ainda que de forma parcelada, da
quantia vtima, efetuada pelos rus, no entender deste escabi-
nato, consubstancia-se na admisso de que os mesmos recebe-
ram tais valores valendo-se da boa f do 3o SG Willian Afonso
dos Santos, que foi induzido ao erro, artifcio este que caracteri-
za o delito de estelionato.
Quanto acusada Glauciele Maria de Souza Pereira, a
maioria dos integrantes deste Conselho pede vnia s posies
dissonantes para entender no ser de competncia da Justia
Militar da Unio o processo e julgamento da aludida r.
A conduta da denunciada Glauciele Maria de Souza Pe-
reira no encontra subsuno em nenhuma das hipteses elen-
cadas no inciso III, do art. 9o, do Cdigo Penal Militar.
Quanto alnea a, do inciso II, da norma acima menci-
onada (art. 9o, do CPM), que ensejou o trmite deste processo
na Justia Militar da Unio (considerando os denunciados Ricar-
do Fabrcio Luz e Ed Wilson Vasconcelos Melo), a maioria do
CPJ/Mar entende que tal circunstncia (crime praticado por mili-
tar da ativa contra militar na mesma situao), muito embora
elementar do delito, no possui, no presente caso especfico, o
condo de se comunicar acusada civil.
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 101
Ora, o julgamento de civis pela Justia Militar da Unio
h de seguir critrios rigorosamente restritivos, sob pena de res-
tar violado o princpio do Juiz Natural, constitucionalmente tu-
telado. Destarte, a abrangncia de civis pela regra insculpida no art.
9o, inciso II, alnea a, do Cdigo Penal Militar, fora, portanto, das
taxativas hipteses elencadas no inciso III da norma em questo
consubstanciar-se-ia, na viso da maioria dos integrantes deste es-
cabinato, em afronta ao princpio constitucional acima referido, ro-
gando-se escusas aos posicionamentos diversos. (...)
Posto isto, resolve o Conselho Permanente de Justia pa-
ra a Marinha julgar parcialmente procedente a Denncia, para:
1) por unanimidade de votos, condenar os acusados RI-
CARDO FABRCIO LUZ e ED WILSON VASCONCELOS MELO,
considerando-os incursos no delito capitulado no art. 251, c/c
arts. 253 e 240, 1o e 2o, todos do Cdigo Penal Militar, apli-
cando a cada um dos sentenciados acima referidos a sano pe-
nal no patamar de 8 (oito) meses de recluso, que, mngua de
demais circunstncias especiais de aumento/diminuio, resta
definitiva;
2) por maioria de votos (4x1), declarar a incompetncia
deste Juzo Especial para apreciar os fatos relativos acusada
GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA, determinando, em con-
sequncia, a remessa de cpia integral dos presentes autos ao
Colendo Ministrio Pblico do Estado do Amazonas, para a do-
o das providncias que aquela honrada instituio entender
cabveis ao caso, luz do art. 129, inciso I, da Constituio Fe-
deral de 1988.
Fica concedido pelo CPJ/Mar, aos sentenciados RICARDO
FABRCIO LUZ e ED WILSON VASCONCELOS MELO, o direito
de apelarem em liberdade, com fulcro no art. 527 do CPPM,
bem como o benefcio da suspenso condicional da aplicao
das penas ora impostas aos mesmos (sursis), pelo prazo de 2
(dois) anos, obedecidas as seguintes condies aps o trnsito
em julgado da presente Sentena, ressalvando-se, por bvio,
as hipteses de revogao obrigatria insertas nos incisos I e
III (este ltimo inciso em relao ao sentenciado Ricardo Fa-
brcio Luz), do art. 614, do Cdigo de Processo Penal Militar:
1) No se ausentarem da jurisdio da 12a CJM e nem
mudarem de habitao, sem prvia autorizao;
2) No portarem armas ou qualquer instrumento capaz
de ofender, exceto, em relao ao sentenciado Ricar-
do Fabrcio Luz, quando estiver o mesmo em servio
da sua OM;
102 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
3) Apresentarem-se de 3 (trs) em 3 (trs) meses na sede
do Juzo da Execuo, ocasio em que devero atua-
lizar informaes acerca dos seus respectivos endere-
os e atividades laborais;
4) No ostentarem a condio de indiciados no mbito
de quaisquer rgos arrolados nos incisos pertencen-
tes ao caput do art. 144, da Constituio Federal de
1988 e
5) No ostentarem a condio de rus no mbito de
quaisquer rgos integrantes do Poder Judicirio p-
trio, arrolados no art. 92 da Constituio Federal de
1988.
Caso haja o descumprimento, por algum dos sentencia-
dos, de qualquer das condies acima ofertadas:
- Se o descumprimento for do sentenciado Ricardo Fabr-
cio Luz, a pena acima aplicada dever ser cumprida no regime
fechado, vez que o mesmo ostenta a condio de militar (art.
59, inciso II, CPM);
- Se o descumprimento for do sentenciado Ed Wilson
Vasconcelos Melo, a pena acima aplicada dever ser cumprida
em regime aberto, nos termos do artigo 33, 2, alnea c, do
Cdigo Penal Brasileiro, vez que este ostenta a condio de civil,
o mesmo ocorrendo com o sentenciado Ricardo Fabrcio Luz,
caso ocorra o seu desligamento dos quadros da Marinha do Bra-
sil. (fls. 490/511).
Votou vencido o Juiz Militar Presidente CC SRGIO VIEIRA PIRES
DA SILVA pela condenao da Acusada GLAUCIELE MARIA DE SOUZA
PEREIRA, nas mesmas penas impostas aos demais sentenciados, por en-
tender que a Justia Militar competente para process-la e julg-la.
A Sentena foi lida e publicada em 26 de agosto de 2011, ausen-
tes as Partes (fl. 513).
O ilustre Promotor de Justia Militar Dr. JOS LUIZ PEREIRA
GOMES foi intimado em 30 de agosto de 2011 (fl. 514) e apelou em 2 de
setembro seguinte (fl. 515). A DPU foi intimada em 8 de setembro de
2011 (fl. 516) e recorreu no dia 11 do mesmo ms (fl. 517).
Nas razes de fls. 519/521, o Parquet sustenta que a Sentena
deve ser reformada na parte em que declinou da competncia para julgar
a civil GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA; que conforme ressaltado
no voto vencido do Juiz Militar, a corr GLAUCIELE usou de ferramenta
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 103
administrativa disponibilizada pela Marinha para praticar o delito de este-
lionato; que o civil em coautoria com militar responde perante a Justia
Militar; que a Acusada, esposa do corru FABRCIO, aderiu prtica da
falsificao da assinatura da vtima em formulrio de pedido de emprs-
timo consignado e o aprovou mediante cdigo de acesso de seu uso pes-
soal, recebendo comisso correspondente ao fraudulento financiamento.
E requer o provimento do recurso para afastar a declarao de
incompetncia, para condenar GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA.
Os autos foram com vista para a Defesa oferecer razes e con-
trarrazes ao recurso ministerial em 28 de setembro de 2011 (fls.
521/522), sendo devolvidos somente em 3/11/11 (fl. 523).
s fls. 523/524, a Defesa requer, preliminarmente, seja declarada
extinta a punibilidade de RICARDO FABRCIO LUZ e ED WILSON VAS-
CONCELOS MELO em face da prescrio ocorrida entre a data do fato e
o recebimento da denncia.
Aduz, ainda, que por um imperativo de Justia, necessrio se faz
o improvimento da manifestao de inconformismo do MPM.
Quanto R GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA, sustenta
que a Sentena foi equivocada porque remeteu cpias dos autos ao Mi-
nistrio Pblico Estadual, quando deveria t-lo feito distribuio do Foro
Estadual. E que a Sentena foi omissa porque no declarou quais os atos
abrangidos pela incompetncia, nos termos do art. 508 do CPPM (A
incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o pro-
cesso, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competen-
te). E requer seja declarada a nulidade de todos os atos decisrios, desde
o recebimento da denncia, inclusive.
Postula, ainda, a absolvio dos Rus militares com base nas al-
neas b ou e do art. 439 do CPPM.
A douta Procuradoria-Geral da Justia Militar, em Parecer de fls.
540/554, subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral Dr. MRIO SRGIO
MARQUES SOARES, opina pelo no provimento do recurso ministerial e
pelo provimento parcial do recurso defensivo para absolver-se o Apelante
ED WILSON VASCONCELOS MELO por insuficincia de provas, afastan-
do-se a hiptese de prescrio em face da nova Lei n 12.234/2010.
do Parecer:
(...) Eminentes Ministros, os recursos so tempestivos e
preenchem os demais requisitos para seus conhecimentos.
104 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
Quanto preliminar de extino da punibilidade, ne-
nhuma razo assiste Defesa.
O Cdigo Penal Militar, no art. 125, 1 e 5, e o artigo
35, do Cdigo de Processo Penal Militar estabelecem que:
CPM:
Supervenincia de sentena condenatria de que somen-
te o ru recorre
1 Sobrevindo sentena condenatria, de que somente
o ru tenha recorrido, a prescrio passa a regular-se pela pena
imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuzo do andamento
do recurso se, entre a ltima causa interruptiva do curso da
prescrio ( 5o) e a sentena, j decorreu tempo suficiente.
5o O curso da prescrio da ao penal interrompe-se:
I- pela instaurao do processo;
II- pela sentena condenatria recorrvel.
CPPM:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da
denncia pelo juiz, efetiva-se com a citao do acusado e extin-
gue-se no momento em que a sentena definitiva se torna irre-
corrvel, quer resolva o mrito, quer no.
Portanto, a lei penal castrense apenas admite a prescrio
pela pena concretizada na sentena a contar do recebimento da
denncia, ltima causa interruptiva da prescrio. Entre a data
do fato e a instaurao do processo.
Antes do advento da Lei n 12.234/2010, estabelecia o
Cdigo Penal Brasileiro:
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a
sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se
nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de
um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984).
1o - A prescrio, depois da sentena condenatria
com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de im-
provido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/7/1984).
2o - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior,
pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da
denncia ou da queixa. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11/7/1984).
Por algum tempo a Corte Castrense aplicou subsidiaria-
mente os dispositivos em negrito, considerando a prescrio re-
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 105
tro operante ao perodo compreendido entre o fato e a instaura-
o do processo, buscando um tratamento isonmico.
Entretanto, com o advento da Lei n 12.234/2010, foi re-
vogada a possibilidade de a prescrio ter por termo inicial data
anterior a do recebimento da denncia ou da queixa e os dispo-
sitivos do CP acima transcritos passaram a ter a seguinte reda-
o:
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a
sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se
nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de
um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984).
1o A prescrio, depois da sentena condenatria com
trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em ne-
nhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da de-
nncia ou queixa (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
2o (Revogado pela Lei n 12.234, de 2010).
Portanto, equivocada a Defesa ao arguir presente a pres-
crio da punibilidade dos agentes, tendo por fundamento ter-
mo inicial da contagem em data anterior denncia, pois de
acordo com o CPM, o CPB tambm passou a considerar que a
prescrio, tendo por base a pena concretizada na sentena, h
que observar as causas interruptivas e apenas se aplica se, entre
o recebimento denncia instaurao do processo e a senten-
a condenatria recorrvel j foi ultrapassado o lapso prescricio-
nal, sendo desatualizada a jurisprudncia citada.
No mrito, em anlise primeira ao recurso da acusao,
razo alguma assiste ao MPM em insistir na competncia da Jus-
tia Militar.
Estabelece o art. 53 do CPM:
Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o cri-
me incide nas penas a este cominadas.
Condies ou circunstncias pessoais.
1o A punibilidade de qualquer dos concorrentes inde-
pendente da dos outros, determinando-se segundo a sua prpria
culpabilidade. No se comunicam, outrossim, as condies ou
circunstncias de carter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
106 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
In casu, o crime impropriamente militar se caracteriza
como crime militar em razo de circunstncias de carter pesso-
al entre agentes e vtima, todos militares em atividade, consoan-
te o art. 9, inciso II, letra a, do CPM.
No crime de estelionato, a condio de militar no
elementar do crime e, portanto, no se comunica entre agentes
militares e civis.
Quanto ao mrito do apelo da DPU, no tocante ao acu-
sado FABRCIO, mostra-se irretocvel a sentena.
A aluso a um fictcio cidado de nome Paulo Csar no
pode prosperar, mormente quando a Defesa no conseguiu arti-
cular uma nica prova de sua existncia.
Ainda que existisse, no crvel que o CB FABRCIO fosse
iludido pelo Office boy e se comprometesse incontinente de pa-
gar vtima, SG AFONSO, a leso patrimonial infligida a este l-
timo, incluindo juros etc...
A histria inventada no guarda qualquer elemento de ve-
rossimilhana com a prova dos autos, com a conduta do agente
e sequer foi prova produzida nesse sentido.
No tocante ao Apelante VASCONCELOS, diz a Defesa
que o laudo invlido por ter sido subscrito por um nico perito
oficial. O argumento est desatualizado, em face da Lei n
11.690, de 2008, que passou a considerar suficiente a realiza-
o do exame de corpo de delito e outras percias por um s pe-
rito.
Entretanto, razo assiste DPU ao afirmar que em julho
de 2008 o Instituto de Criminalstica do Estado do Amazonas
periciou os documentos, tendo por base padro grfico do acu-
sado VASCONCELOS (fl. 170 e 175/176) e, em laudo subscrito
por dois peritos criminais (Drs. Moiss Conceio Freitas e Luiz
Daniel Ferreira), concluiu que so acordes os peritos em dizer
que a assinatura questionada divergente em seu contedo ge-
ntico em relao ao padro fornecido por Willian Afonso dos
Santos (ofendido), resultando ilegtimas ou inautnticas, no
sendo possvel indicar o autor de tal assinatura dentre os demais
fornecedores de padro grfico (fl. 171).
Posteriormente, o mesmo instituto, em outro laudo subs-
crito to somente pelo perito Moiss Conceio Freitas, que rea-
lizara o primeiro com o concurso do Dr. Luiz Daniel Ferreira,
concluiu pela autoria de VASCONCELOS (fl. 275), valendo sali-
entar que os padres grficos fornecidos por VASCONCELOS e
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 107
constantes do primeiro laudo (fls. 175/176) em quase nada dife-
rem dos padres grficos por ele fornecidos para o segundo lau-
do (fls. 290/291), embora acrescido do texto de fl. 286.
Nesse contexto, no se pode negar que o segundo laudo
carecia de esclarecimentos pelo perito que, antes, afirmara im-
possvel a determinao da autoria.
Havendo laudos conflitantes e sendo os mesmos nica
prova existente contra o Apelante VASCONCELOS certo inci-
dir-se dvida quanto sua autoria, reiteradamente negada.
Nesse diapaso, opinamos pela incidncia da letra e do
artigo 439 do CPPM, no sentido da insuficincia de provas para
a condenao desse Apelante.
Presentes tais condies, o Parecer pelo conhecimento
de ambos os apelos, indeferindo-se a preliminar de extino de
punibilidade pela prescrio retro-operante, data anterior
instaurao do processo e, no mrito, pelo provimento nico e
parcial do apelo defensivo em relao ao Apelante Ed Wilson
Vasconcelos Melo, para absolv-lo por insuficincia de provas,
com fundamento no art. 439, letra e do CPPM.
A ilustre Defensoria Pblica da Unio foi intimada de que o feito
est em mesa para julgamento.
o Relatrio.
VOTO
Insurge-se, tempestivamente, a Defesa, quanto aos Rus Cabos
FNs RICARDO FABRCIO LUZ e ED WILSON VASCONCELOS MELO,
postulando, preliminarmente, a extino da punibilidade pela ocorrncia
da prescrio da pretenso punitiva na forma retroativa, referente ao
crime de estelionato por eles praticado.
Assiste-lhe razo.
O fato objeto do presente feito se consumou em 9 de novembro
de 2007, quando o Ofendido sacou o dinheiro depositado em sua conta-
corrente e entregou de boa f para o Ru ED WILSON, conforme narrado
na exordial e comprovado pelo extrato bancrio acostado fl. 28.
A Denncia foi recebida em 10 de novembro de 2009 (fl. 02).
Os Apelantes RICARDO FABRCIO LUZ e ED WILSON VAS-
CONCELOS MELO foram condenados pena de oito meses de recluso
como incursos no art. 251, c/c os arts. 253 e 240, 1 e 2, tudo do
108 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
CPM, e somente os nominados Acusados dela recorreram, incidindo o
art. 125, 1, do CPM, passando a prescrio a ser regulada pela pena
imposta.
Segundo o art. 125, inciso VII, do CPM36, a prescrio da ao
penal ocorre em 2 (dois) anos, se a pena inferior a um ano.
Conforme apontou a Defesa, entre a data dos fatos narrados na
inicial (9 de novembro de 2007) e a do recebimento da Denncia (10 de
novembro de 2009), decorreu lapso temporal de 2 (dois) anos e 1 (um)
dia, razo pela qual deve ser declarada extinta a punibilidade do crime
pela prescrio da pretenso punitiva na forma retroativa, com funda-
mento no art. 123, inciso IV37, c/c o art. 125, inciso VII, todos do CPM.
Vale ressaltar que os fatos ocorreram antes da vigncia da Lei n
12.234, publicada em 6 de maio de 2010, que alterou os 1 e 2, do
art. 110, do Cdigo Penal comum38, usado subsidiariamente por esta
Corte Castrense, razo pela qual deve ser considerada a redao anterior
sua vigncia39 por ser mais benfica aos Apelantes.
Nesse sentido tem julgado esta Corte Castrense, in litteris:

36
Art. 125. A prescrio da ao penal, salvo o disposto no 1 deste artigo,
regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, veri-
ficando-se: (...)
VII - em dois anos se o mximo da pena inferior a um ano.
37
Causas extintivas
Art. 123. Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio;.
38
Art. 110. (...) Nova Redao
1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena apli-
cada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior
da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
2 (Revogado). (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). (Revogado).
39
Art. 110. (...) Redao anterior Lei n 12.234/2010
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena apli-
cada. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/7/1984).
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial
data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11/7/1984).
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 109
EMENTA: ESTELIONATO PREVIDENCIRIO. CONDE-
NAO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PRESCRIO RE-
TROATIVA (...) Hiptese de condenao pena de 02 (dois)
anos de recluso pela prtica delituosa tipificada no art. 251 do
CPM.
Uma vez decorrido lapso superior a 4 (quatro) anos entre
a data da ltima movimentao bancria fraudulenta e a do re-
cebimento da denncia, e tendo em vista tratar-se de recurso
exclusivo da Defesa, torna-se imperioso o reconhecimento da
prescrio, na forma retroativa, nos termos do art. 123, inciso
IV, c/c o art. 125, inciso VI e seu 1, ambos do Cdigo Penal
Militar, combinado ainda com o art. 110, 1 e 2, do Cdigo
Penal Comum, considerando-se a redao anterior vigncia
da Lei n 12.234/2010, por ser mais benfica ao apelante.
Preliminar defensiva de prescrio acolhida.
Deciso unnime. (Apelao n 65-33.2009.7.01.0301/
RJ. Min. Relator WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Julgada em
17/10/2011 e publicada em 18/11/2011). (sem negrito no ori-
ginal).
Outros Precedentes: Recurso em Sentido Estrito n 63-
92.2011.7.01.0301/RJ, da Relatoria do Ministro Fernando Galvo, julgado
em 18 de abril de 2012; Embargos de Declarao n 263-
36.2010.7.01.0301/DF, da relatoria do Ministro JOS AMRICO DOS
SANTOS, julgado em 3 de novembro de 2011; Apelao n 65-
33.2009.7.01.0301/RJ, da relatoria do Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA
BARROS, julgada em 17 de outubro de 2011; Apelao n 15-
79.2010.7.01.0201/RJ, da relatoria do Ministro FERNANDO SRGIO
GALVO, julgada em 4 de outubro de 2011; Apelao n 56-
62.2009.7.01.0401/RJ, da relatoria do Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA
BARROS, julgada em 29 de maio de 2012.
No mesmo diapaso, o Habeas Corpus n 108337, em que foi
Relator o Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 14/02/2012, e publicado no
DJe de 15 de maro de 2012, in verbis:
EMENTA. Habeas corpus. Penal. Deciso indeferitria
de liminar pelo Superior Tribunal de Justia. Incidncia da
Smula 691 do Supremo Tribunal Federal. Superao. Possi-
bilidade em carter excepcional. Peculato-desvio praticado
110 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
por servidora contra o INSS. Crime instantneo de efeitos
permanentes. Prescrio incidente a partir do recebimento
indevido da primeira parcela do benefcio irregularmente rea-
tivado. Decurso de prazo superior a 8 (oito) anos entre o fato
e o recebimento da denncia. Prescrio da pretenso puniti-
va retroativa pela pena concretamente dosada reconhecida.
Incidncia da norma revogada do 2 do art. 110 do CP,
com a redao anterior Lei n 12.234/10. Ordem concedi-
da. (...) 3. Conforme estabelecia o 2 do art. 110 do Cdigo
Penal, com a redao anterior Lei n 12.234/10, a prescri-
o de que trata o pargrafo anterior pode ter por termo ini-
cial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa
redao dada pela Lei n 7.209/84), de molde que, in ca-
su, deve ser considerado o lapso temporal decorrido entre o
fato e o recebimento da denncia, a fulminar a pretenso pu-
nitiva estatal. 4. A garantia da irretroatividade da lei penal
mais gravosa impede a aplicao da nova redao dada ao
art. 110, pargrafo 1, do Cdigo Penal pela Lei n
12.234/10, que assentou que a prescrio, depois da sen-
tena condenatria com trnsito em julgado para a acusao
ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena apli-
cada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo ini-
cial data anterior da denncia ou queixa. Na hiptese, o
trnsito em julgado para a acusao (cf. dispunha o 1 do
art. 110 do CP, em sua redao primitiva e tambm na atual)
deu-se sob a gide da lei revogada, mais benfica condena-
da. 5. Verifica-se que, entre a data do recebimento indevido
da primeira prestao do benefcio (art. 111, inciso I, do C-
digo Penal) e a data do recebimento da denncia (art. 117,
inciso I, do Cdigo Penal), transcorreu, in albis, perodo supe-
rior a oito anos, o que demonstra a ocorrncia da prescrio
retroativa da pretenso punitiva contra a paciente. 6. Ordem
concedida..
Assim, verificada a prescrio, deve ser acolhida a preliminar sus-
citada no recurso defensivo para declarar extinta a punibilidade do crime
previsto no art. 251 do CPM imputado aos Apelantes Cabos FNs RICAR-
DO FABRCIO LUZ e ED WILSON VASCONCELOS MELO, pela ocorrn-
cia da prescrio da pretenso punitiva.
Ante o exposto, acolho a preliminar defensiva para declarar ex-
tinta a punibilidade do crime previsto no art. 251 do CPM imputado aos
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 111
Apelantes Cabos FNs RICARDO FABRCIO LUZ e ED WILSON VAS-
CONCELOS MELO, pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva
na forma retroativa, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art.
125, inciso VII, todos do CPM.

No mrito, insurge-se a Defesa contra a Sentena a quo, postu-


lando quanto R civil, GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA, a re-
forma na parte em que determinou a remessa dos autos para o Ministrio
Pblico Estadual e no ao Juiz competente, e sem declarar quais os atos
nulos, nos termos do art. 508 do CPPM (A incompetncia do juzo anula
somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a
nulidade, ser remetido ao juiz competente).

Quanto declarao de nulidade, por bvio o juiz incompetente


para julgar o feito tambm o para receber a denncia, sendo despicien-
da uma declarao nesse sentido. Entretanto, a teor do referido artigo
508 do CPPM, os autos no caso, suas cpias deveriam ter sido reme-
tidos ao Juiz competente e no ao rgo ministerial do Estado, pois que-
le Juiz caber tomar as providncias cabveis.

Essa tambm tem sido a determinao do Supremo Tribunal Fe-


deral nos casos de incompetncia, como se verifica nas decises proferi-
das no Habeas Corpus n 110.274/SP, julgado em 13 de maro de 2012,
publicado no DJe de 26 de maro de 2012; Habeas Corpus n 107.146,
julgado em 7 de junho de 2011, publicado no DJe de 22 de junho de
2011; e Habeas Corpus n 107.242, julgado em 17 de maio de 2011,
publicado no DJe de 1 de junho de 2011, todos da relatoria do Ministro
GILMAR MENDES.

Dessa forma, deve ser provido o recurso defensivo, tambm nes-


se particular, em obedincia ao j referido art. 147 do CPPM.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso defensivo para de-
terminar, com relao civil GLAUCIELE MARIA DE SOUZA, que o Juzo
a quo encaminhe as cpias dos autos ao Juiz competente, nos termos do
art. 508, parte final, do CPPM, declarando a nulidade dos atos processu-
ais desde o recebimento da Denncia, inclusive.
Quanto ao recurso ministerial, ele tempestivo e atende aos
demais requisitos de admissibilidade.
Entretanto, no merece acolhimento.
112 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
Dispe o art. 147 do CPPM40 que Em qualquer fase do processo,
se o juiz reconhecer a existncia de causa que o torne incompetente, de-
clar-lo- nos autos e os remeter ao juzo competente.
No caso dos autos, o Conselho Permanente de Justia, por ocasio
do julgamento, declinou da competncia para julgar o crime de esteliona-
to em tese praticado pela civil em concurso com militar seu marido
contra outro militar.
Agiu bem o Conselho de Justia.
No h no art. 9 do CPM previso para julgar a hiptese.
O inciso III do referido artigo e suas alneas estabelecem, in ver-
bis:
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de
paz:
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou refor-
mado, ou por civil, contra as instituies militares, consideran-
do-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os
do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou
contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito administrao militar contra militar
em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio
de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo
inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de
prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acam-
pamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar,
contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho
de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pbli-
ca, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para
aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior..
Para que a conduta do civil que pratica estelionato contra militar
seja considerada crime militar mister que se enquadre em uma das
alneas do inc. III do art. 9 do CPM, o que no o caso dos autos.

40
Art. 147. Em qualquer fase do processo, se o juiz reconhecer a existncia de
causa que o torne incompetente, declar-lo- nos autos e os remeter ao juzo
competente.
APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM 113
Mesmo considerando a coautoria da civil com o militar, ainda as-
sim, no caso, o crime da competncia da Justia comum.
que as regras da coautoria, previstas no art. 53 do CPM no
contemplam tal hiptese, uma vez que no h circunstncias que se co-
municam entre os autores no crime de furto.
Por oportuno, transcreve-se trecho do Parecer da Procuradoria
que bem enfrenta a matria, in verbis:
(...) No mrito, em anlise primeira ao recurso da acusa-
o, razo alguma assiste ao MPM em insistir na competncia da
Justia Militar.
Estabelece o art. 53 do CPM:
Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o cri-
me incide nas penas a este cominadas.
Condies ou circunstncias pessoais.
1o A punibilidade de qualquer dos concorrentes inde-
pendente da dos outros, determinando-se segundo a sua prpria
culpabilidade. No se comunicam, outrossim, as condies ou
circunstncias de carter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
In casu, o crime impropriamente militar se caracteriza
como crime militar em razo de circunstncias de carter pesso-
al entre agentes e vtima, todos militares em atividade, consoan-
te o art. 9, inciso II, letra a, do CPM.
No crime de estelionato, a condio de militar no
elementar do crime e, portanto, no se comunica entre agentes
militares e civis. (...) (fls. 551).
Nesse sentido a lio do saudoso mestre e Ministro desta Corte
JORGE ALBERTO ROMEIRO, in verbis:
Completando a regra j examinada de que a punibilida-
de dos concorrentes se vincula sua prpria culpabilidade e
independente da dos outros, dispe mais a parte final do 1
do art. 53: No se comunicam, outrossim, as condies ou cir-
cunstncias de carter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
Circunstncias ou condies de carter pessoal so as
inerentes pessoa de cada um dos concorrentes, as chamadas
subjetivas, como a de ser reincidente (art. 70, I), descendente da
vtima (art. 70, II, f), menor de 21 ou maior de 70 anos (art. 72,
I) etc.
Essas circunstncias ou condies dizem-se elementares
do crime quando integram o tipo, como, v.g., a condio pesso-
114 APELAO N 37-87.2008.7.12.0012-AM
al de militar ou assemelhado do agente nos crimes de motim e
de revolta (art. 149 e seu pargrafo nico). Assim, se um civil
participa desses crimes que s podem ser praticados por militar
ou assemelhado, incide nas penas deles, apesar de ser civil, pois
a qualidade de militar ou assemelhado do autor se comunica ao
partcipe.
A contrario sensu do disposto na parte final do 1 do
art. 53, as circunstncias de carter real ou objetivo, que dizem
respeito ao material ou fsica do agente, so comunicveis,
como a de emprego de veneno, asfixia (art. 205, III) etc. (Curso
de Direito Penal Militar (Parte geral). So Paulo: Saraiva, 1994,
p. 159).
Cabe, ainda, aplicar o art. 102, alnea a, do CPPM, o qual dis-
pe que a conexo e a continncia determinaro a unidade do processo,
salvo no concurso entre a jurisdio militar e a comum.
Assim, no merece reparos a Sentena a quo ao declinar da
competncia para julgar a civil GLAUCIELE MARIA DE SOUZA PEREIRA.
Isto posto, nego provimento ao recurso ministerial.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia da
Ministra Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, Vice-Presidente, na
ausncia ocasional do Presidente, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em acolher a preliminar defensiva e de-
clarar a extino da punibilidade dos Cbs FNs Ricardo Fabrcio Luz e Ed
Wilson Vanconcelos Melo, pelo advento da prescrio da pretenso puni-
tiva, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VII,
ambos do CPM, em relao ao crime previsto no art. 251, do Estatuto
Penal Castrense. No mrito, por unanimidade, negou provimento ao
Apelo interposto pelo Ministrio Pblico Militar e deu provimento ao
Apelo defensivo, para determinar que o Juzo a quo, no que tange Civil
Glauciele Maria de Souza Pereira, encaminhe cpias dos autos ao Juiz
competente, nos termos do art. 508, parte final, do CPPM, declarando a
nulidade dos atos processuais desde o recebimento da Denncia, inclusi-
ve.
Braslia, 25 de abril de 2013 Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira
dos Santos, Ministro-Relator.

___________
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
Relator Min. Dr. Olympio Pereira da Silva Junior.
Revisor Min. Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos.
Apelante Flavio Ronie de Oliveira Cruz, ex-CB Mar, condenado pena
de 8 anos e 4 meses de recluso; Juliano de Oliveira Frana,
ex-CB Mar, e Alex Alves de Oliveira, Civil, condenados pena
de 8 anos e 7 meses de recluso; todos como incursos no art.
244, 1, do CPM, com o regime prisional inicialmente fe-
chado.
Apelado A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 1 Auditoria
da 1 CJM, de 2/8/2010.
Advogados Defensoria Pblica da Unio e Drs. Silvio Roberto Silva Lo-
pes de Souza e Vinicius Nascimento de Gregrio.

EMENTA
APELAO. EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO.
ARTIGO 244, 1, DO CDIGO PENAL MILITAR. PRELI-
MINARES DE ANULAO DO JULGAMENTO, EM RAZO
DA INEXISTNCIA DE BIS IN IDEM, E DE ANULAO DO
JULGAMENTO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITA-
DAS. Preliminar de anulao do julgamento em razo da
existncia de Bis In Idem. Os Apelantes foram condenados
na Justia Comum pelo delito de quadrilha ou bando, e o
fato agora analisado trata-se de extorso mediante seques-
tro. Preliminar que se rejeita. Preliminar de anulao do jul-
gamento por cerceamento de defesa. Os Rus foram denun-
ciados como incursos no art. 244, com a qualificadora do
3, do CPM. Houve um erro material, j que, em nenhum
momento, foi relatada na denncia violncia. No Aditamen-
to, o Parquet retificou o 3 para o 1, e as Defesas foram
cientificadas da manifestao do rgo Ministerial, sendo-
lhes deferido o prazo de 5 (cinco) dias para alegarem o que
de direito. No entanto, nada requereram. Preservado o con-
traditrio. Preliminar que se rejeita. Militares da Marinha in-
tegrantes de quadrilha que realizava sequestros relmpagos
na Regio dos Lagos-RJ, que tinham por vtimas militares e
civis, constrangeram e fizeram refm Cabo da Marinha com
o objetivo de obter vantagem patrimonial. Para atingir seus
objetivos, os rus colocaram o militar fora no banco do
carona do seu veculo, numa rua prxima Universidade Es-
116 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
tcio de S, na cidade de Cabo Frio/RJ, obrigando-o a lhes
entregar os seus cartes magnticos de crdito e de dbito,
aps, transferiram-no para outro veculo e seguiram at So
Pedro da Aldeia/RJ, onde o mantiveram retido numa casa si-
tuada naquela Cidade. Comprovadas autoria e materialida-
de, ausentes causas excludentes da ilicitude. Nega-se provi-
mento aos Apelos.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares arguidas
pela Defesa, de nulidade do julgamento e de cerceamento de defesa
e, no mrito, por unanimidade, negou provimento aos Apelos defensi-
vos, para manter a Sentena hostilizada, por seus prprios e jurdicos
fundamentos. Os Ministros Carlos Alberto Marques Soares e Jos Colho
Ferreira no participaram do julgamento.
Presidncia do Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto. Presente a
Subprocuradora-Geral da Justia Militar, designada, Dra. Anete Vasconce-
los de Borborema. Presentes os Ministros Olympio Pereira da Silva Junior,
Carlos Alberto Marques Soares, Jos Colho Ferreira, Maria Elizabeth
Guimares Teixeira Rocha, William de Oliveira Barros, Jos Amrico dos
Santos, Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, Artur Vidigal de Oliveira,
Fernando Srgio Galvo, Marcos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva,
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio
Mrio de Barros Ges. (Extrato da Ata da 15 Sesso, 12/3/2013).
RELATRIO
Em 22 de setembro de 2008, o MPM ofereceu denncia contra
os Cabos FLVIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ e JULIANO DE OLIVEIRA
FRANA, como incursos na pena do art. 244, 3, combinado com o art.
53 do CPM. Narra a exordial, fls. 02/05:
1 - No dia 8 de maio de 2007, por volta das 20:15 ho-
ras (Registro de Ocorrncia n 125-01089/2007, fls. 142/144), o
Cabo EDERSON DARLAN COLOSSI foi abordado pelos Acusa-
dos, um dos quais estava armado com um revlver, numa rua
prxima Universidade Estcio de S, na cidade de Cabo Frio - RJ,
quando saa do interior de seu automvel KADETT, modelo
1995, cor cinza, placa IGA 6120/RS, aps estacion-lo. Imedia-
tamente, foi obrigado a ocupar o banco do carona daquele ve-
culo, enquanto os Acusados ocupavam o banco do motorista e
o banco traseiro. Aps darem algumas voltas de automvel em
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 117
Cabo Frio, o Cabo COLOSSI, sob ameaa de revlver, foi obri-
gado a entregar seus cartes de crdito e bancrios e, logo de-
pois, teve seus olhos vendados (embora no totalmente) e as
mos algemadas.
2 - Aps darem algumas voltas, os Acusados pararam o
automvel num determinado local e um deles embarcou noutro
veculo, igualmente da marca KADETT placa KT6Z 8796, perten-
cente ao 1o Denunciado (fls. 12, in fine). Os dois veculos segui-
ram at a cidade de So Pedro de Aldeia-RJ, onde a Vtima foi
colocada num dos quartos de uma casa situada na rua Jos Car-
los de Oliveira, n 8. Os Acusados exigiram que COLOSSI forne-
cesse as senhas dos cartes que haviam subtrado e, em seguida,
o revistaram, quando roubaram um telefone celular Sony Erick-
son, avaliado em R$ 220,00 (laudo de fls. 261).
3 - De posse dos cartes e senhas, um dos Denunciados
saiu de casa num dos veculos para efetuar os saques bancrios,
enquanto o outro permaneceu na casa, ordenando Vtima que
ficasse de cabea baixa, no tentasse nada e seguisse suas or-
dens. Na ocasio, foi possvel ao Ofendido ver alguns detalhes
da casa, j que sua venda possua uma folga que permitia visua-
lizar o ambiente. Posteriormente, o Acusado que havia sado te-
lefonou, dizendo que uma das senhas estava errada, solicitando
Vtima que informasse a senha correta, o que lhe foi ento for-
necida. Todavia, o referido Acusado logo retornou, dizendo que
no foi possvel sacar o dinheiro devido ao horrio bancrio, avi-
sando a COLOSSI que teria que permanecer na casa at o dia
seguinte de forma a viabilizar o saque.
4 - No incio da manh do dia 9 de maio de 2007, CO-
LOSSI foi obrigado pelos Denunciados a tomar aproximadamen-
te 300 ml de cachaa (fls. 156). A seguir, cada Ru conduziu os
dois veculos acima referidos e obrigaram COLOSSI a permane-
cer deitado no banco traseiro do seu prprio carro, com as mos
presas com uma fita. Cerca de 10 minutos depois, os Rus deixa-
ram COLOSSI numa rua do bairro do Vinhateiro, em So Pedro
de Aldeia, sendo que um dos Acusados que dirigia o veculo do
Ofendido desceu correndo, levando a respectiva chave e en-
trando no KADETT dirigido por seu comparsa, partindo rapida-
mente. Ato contnuo, embora se sentindo zonzo, a Vtima pediu
informaes a uma pessoa que passava pelo local e, a seguir, li-
gou para sua esposa, que se dirigiu ao local com alguns colegas
que o conduziram at a Policlnica Naval de So Pedro de Al-
118 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
deia, onde lhe prestaram atendimento mdico. Posteriormente,
fez o registro dos fatos na 125 Delegacia Policial. Informou ain-
da a Vtima que foram sacados R$ 900,00 de sua conta no Ban-
co Real (fls. 244) e R$ 600,00 do Banco do Brasil (fls. 244), ha-
vendo ainda demonstrao s fls. 243/244 de que os Acusados
fizeram gastos na Farmcia Farmais utilizando o carto do Banco
do Brasil, no valor de R$ 19,96 e compras com a utilizao do
carto do Banco Real no valor de R$ 167,64 em postos de com-
bustveis. Por outro lado, os Denunciados levaram R$ 170,00
que se encontrava na carteira de dinheiro de COLOSSI.
5 - No dia 14 de junho de 2007, foi lavrado pela 126a
Delegacia Policial de Cabo Frio o Auto de Priso em Flagrante n
424/126/07 (fls. 11/20), quando foram presos os ora Denuncia-
dos e o civil ALEX ALVES DE OLIVEIRA, aps denncia annima
de que havia elementos praticando sequestros relmpagos na
regio. A partir daquela priso e subsequentes averiguaes, foi
possvel localizar a casa onde COLOSSI permaneceu em cativei-
ro, ou seja, a rua Jos Carlos de Oliveira, n 8, em So Pedro de
Aldeia, que foi reconhecida pela Vtima, conforme declaraes
de fls. 14/15.
6 - O Cabo COLOSSI reconheceu igualmente alguns ob-
jetos guardados em seu automvel e que se encontravam no
porta-mala do Kadett pertencente ao Denunciado Cabo CRUZ,
tais como frascos de 500 ml de fluido para freio da marca Varga,
um Kit eltrico da barra estabilizadora, duas peas de suspenso
do motor, alm de vrias outras peas de seu veculo que foram
encontradas na aludida casa, identificadas pelo Ofendido, con-
forme Auto de Reconhecimento de Objeto de fls. 17, todas elas
avaliadas no Laudo de Avaliao Indireta de fls. 261 pelo valor
de R$ 127,90 (obs: do valor global constante do citado laudo,
h de ser abatido o valor estimado do telefone celular). Por sua
vez, o automvel KADETT pertencente ao Ofendido foi avaliado
em R$ 10.787,00, conforme Laudo de Avaliao de fls. 256.
7 - Alm de reconhecer a casa onde permaneceu em ca-
tiveiro, o Cabo COLOSSI reconheceu tambm o Cabo FLVIO
CRUZ como um dos Acusados que praticou a ao delituosa
ora descrita, quando esteve na 126a DP, consoante suas decla-
raes de fls. 27/29, destacando tambm que o mesmo Acusado
efetuou operaes bancrias com suas senhas, conforme identi-
ficou em fotos fornecidas pelo sistema de segurana do Banco
do Brasil (vide depoimentos de fls. 29, 157 e 280). Por outro la-
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 119
o
do, embora o Ofendido no tenha reconhecido o 2 Denuncia-
do Cabo FRANA, h indcios de que ele tenha sido cmplice
do Cabo CRUZ, pois este, embora declarando que no se lem-
brava do sequestro do Cabo COLOSSI, afirmou ter cometido
vrios crimes de sequestro, crcere privado e saques com
cartes bancrios e de crdito desde maro de 2007 (fls.
169/171), sendo FRANA seu cmplice em todos estes cri-
mes. Afirmou igualmente o Cabo CRUZ que sua casa, na rua
Jos Carlos de Oliveira, n 8, em So Pedro de Aldeia, servia
de cativeiro e que as Vtimas eram colocadas num quarto cont-
guo ao quarto onde dormia junto com o Cabo FRANA. Confir-
ma a existncia de alguns materiais automotivos em sua casa, no
quarto do 2o Denunciado, embora alegue no conhecer a ori-
gem (fls. 170).
8 - Por seu turno, o Cabo FRANA, quando inquirido,
tambm declarou residncia no mesmo local que CRUZ, ou
seja, na rua acima referida. Embora negue a prtica de crimes
de sequestros ou roubos, afirmando que seu companheiro ti-
nha comportamento no normal, andando armado e trazen-
do para casa objetos de origem suspeita, afirmou que se en-
contrava em casa no dia 8 de maio de 2007 (fls. 172/174)..
(...)
O MPM, em 6 de abril de 2009, aditou a denncia:
A Denncia oferecida nestes autos imputa ao Cabo
FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA DA CRUZ e JULIANO DE OLIVEI-
RA FRANA participao em crime ocorrido no dia 8 de maio
de 2007, quando extorquiram mediante sequestro o Cabo
EDERSON DARLAN COLOSSI na cidade de Cabo Frio, manten-
do-o em crcere privado numa casa situada na rua Jos Carlos
de Oliveira, n 8, em So Pedro de Aldeia, at que o liberta-
ram, no dia seguinte, no bairro de Vinhateiro, situado neste l-
timo municpio, com o objetivo de obterem vantagem econ-
mica ilcita, mediante subtrao de um telefone celular e ob-
teno de dinheiro mediante saques bancrios realizados com
o carto e a senha da Vtima, na forma narrada na Pea Acusa-
tria.
Ocorre que, da anlise das peas contidas nos Apensos I
e II, oriundo de processo que tramitou na Vara Criminal de
Cabo Frio-RJ em relao aos mesmos fatos, surgiram indcios
de que o civil ALEX ALVES DE OLIVEIRA foi cmplice dos de-
mais Acusados na prtica deste crime, diante do que consta
em depoimentos prestados por FLAVIO RONIE.
120 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
Com efeito, declarou FLAVIO em interrogatrio judicial,
no dia 24 de outubro de 2007 (fls. 99/100):
(...) que, tendo em vista ao fato que responde a proces-
sos por crimes anlogos ao contido nesta denncia, nos quais as
denncias do conta do mesmo modus operandi para a prtica
criminosa, o interrogando no tem condies de se recordar se o
fato descrito nesta denncia foi ou no por ele praticado, po-
dendo apenas afirmar que efetivamente praticou um crime
em circunstncias semelhantes na companhia de Alex e Juli-
ano; que, entretanto, pode afirmar que reconhece como sua a
imagem captada nas fotografias de fls. 5, 5/17 e 18/21 (...); que,
aps proceder a leitura de denncia e de outras peas do pro-
cesso, o interrogando tem a dizer que praticou o crime, que
acredita possa ser o que est sendo a ele imputado nestes autos,
no qual procedeu juntamente com Alex e Juliano para a pr-
tica do roubo; que, neste crime, praticado pelo interrogan-
do, Alex e Juliano, Alex fez a abordagem da vtima, que esta-
va prxima a um orelho, tendo logo em seguida ido com ela
para seu carro, no qual tambm ingressaram o interrogando
e Juliano; que, nesta prtica criminosa referida pelo interro-
gando, somente Alex estava armado, o qual, diga-se, era o
nico que possua arma de fogo (...).
Refora os indcios de participao conjunta no crime ou-
tro depoimento prestado por FLAVIO RONIE (fls. 125/128), des-
ta vez na 3 Auditoria da 1a CJM, que, embora envolva outro fa-
to, ou seja, o sequestro do Cabo QUARESMA, revela que ALEX
foi morar com seu primo, o 1o Acusado em maro de 2007 e, a
partir de ento, comearam a sequestrar vtimas para extor-
quir dinheiro, nos quais enquanto geralmente o Cabo JULIA-
NO dirigia e o ALEX rendia as vtimas, FLAVIO efetuava os sa-
ques bancrios (fls. 127)..
A Denncia foi recebida no dia 29 de setembro de 2008 (fl. 347)
e o aditamento denncia no dia 30 de abril de 2009 (fl. 429).
Ao ser interrogado, o acusado, FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA
CRUZ, CB-AV, respondeu (fls. 367/369):
So em parte verdadeiras as acusaes da denncia, es-
clarecendo a seguir: no conhece o ofendido e as testemunhas;
est respondendo ao mesmo processo em Cabo Frio, isto , acu-
sao do mesmo fato desta denncia; est sendo processado,
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 121
a a
tambm, na 3 Auditoria da 1 CJM, com deciso ainda no tran-
sitada em julgado; conhece o outro acusado; moravam na mes-
ma casa, em So Pedro da Aldeia-RJ; quer registrar que a denn-
cia que iniciou este processo contm dados que no esto na
denncia em Cabo Frio; desde que foi chamado a responder
processo criminal, o interrogando vem colaborando para escla-
recimento dos fatos; considera-se ru confesso que quer que isto
seja levado em considerao; verdadeira a imputao de que
com o carto de crdito do Cabo COLOSSI efetuou saques em
caixas eletrnicos; o carto lhe foi fornecido por ALEX ALVES DE
OLIVEIRA, que responde em Cabo Frio pelo mesmo fato; nega
ter sequestrado o Cabo COLOSSI; no sabe se o Cabo COLOSSI
foi aprisionado na casa em que morava em Cabo Frio; afirma
no ter tido nenhum contato com o Cabo COLOSSI quando ele
estava na residncia, porque ele estava fazendo os saques que
referiu; est profundamente arrependido do que fez; fez facul-
dade de educao fsica, mas no concluiu o curso; no usa
drogas; evanglico; sua famlia conhecedora da situao que
est passando, respondendo a processos criminais e est lhe
dando todo o apoio; quanto aos saques que efetivou no se
lembra qual o valor; o dinheiro que sacou nos caixas eletrnicos
entregou a ALEX; em maio de 2007 j morava com o outro acu-
sado em So Pedro da Aldeia havia um ano e trs meses; nunca
tiveram problema nenhum na Comarca; em maro de 2007 o
interrogando encontrou com ALEX no centro de So Pedro de
Aldeia; ALEX passou a frequentar a casa do interrogando e, fi-
nalmente, foi morar l; foi depois que ALEX foi morar em sua ca-
sa que comearam os fatos objetos de denncias em outros ju-
zos e a do presente processo; o interrogando considera que so-
freu muita influncia por parte de ALEX; quer esclarecer que co-
nhecia ALEX desde criana; as ideias partiam de ALEX, bem assim
as iniciativas. Pelo MPM, perguntado respondeu: a respeito do
fato descrito na denncia, o interrogando no tem uma lem-
brana muito clara; mas sabe que o Cabo FRANA fez as com-
pras referidas na denncia; FRANA e ALEX permaneceram com
o Cabo COLOSSI na casa; no sabe dizer se o ofendido foi for-
ado a ingerir cachaa; lembra que recebeu os cartes das mos
de ALEX quando estava na piscina da casa em que morava, isso
ocorreu noite, em data que no se lembra; o carro do CB CO-
LOSSI estava na garagem da casa, um Kadett chumbo, como
descrito na denncia; quer esclarecer que o CB COLOSSI se en-
122 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
contrava dentro da casa, mas reitera que no teve contato com
ele; no perguntou a ALEX ou FRANA por que razo o CB CO-
LOSSI estava na casa; reitera que nesse dia FRANA e ALEX se
encontravam na casa; lembra-se que no quarto do CB FRANA
viu alguns produtos, peas de carro, esclarecendo que tanto ele
quanto o CB FRANA tinham produtos de seus prprios carros;
o que foi achado na mala de seu carro era de sua propriedade;
s se lembra de ter efetuado saque no Banco Real, no se lem-
bra em que horrio; esclarece que, depois que recebeu o carto
noite, saiu para efetuar saques mas no se lembra se conseguiu
faz-los; no dia seguinte pela manh, foi para o quartel, e quan-
do voltou, no mesmo dia, o CB COLOSSI no estava mais l;
aps ter efetuado os saques, voltou para casa e l permaneceu
at ir para o quartel; reitera que no teve contato com COLOS-
SI; a casa era composta de trs quartos, sala, cozinha e banhei-
ro; era uma casa grande, era possvel saber quem estava l den-
tro, isto , qualquer tipo de movimentao..
Ao ser interrogado, o acusado JULIANO DE OLIVEIRA FRANA,
CB-AV, fl. 370, preferiu ter assegurado o seu direito ao silncio, deixando
a cargo de seu advogado as suas razes de defesa.
Em oitiva, o ofendido, EDERSON DARLAN COLOSSI CB, de-
clarou (fls.399/402):
Que, ao olhar os acusados aqui presentes, o depoente
reconhece o CB CRUZ como um dos militares que fizeram sa-
ques na agncia bancria; que, no dia 8/5/07, aproximadamente
s 20h15min, o depoente estava estacionando seu carro prxi-
mo Universidade Estcio de S, em Cabo Frio, ao tempo em
que foi abordado por dois indivduos, sendo que um deles esta-
va armado; que o acusado, que reconhece nesta audincia, es-
teve, no mesmo dia, noite, num caixa eletrnico para efetuar
um saque na sua conta-corrente; que a senha que dava acesso
conta-corrente do depoente, mediante coao, foi informada ao
acusado que reconhece, hoje, neste recinto; que o acusado que
ora reconhece o CB FLAVIO RONNIE DE OLIVEIRA CRUZ; que,
ao olhar para o corru JULIANO DE OLIVEIRA FRANA, no tem
certeza quanto a participao do referido militar no sequestro
mencionado na denncia; que, no dia dos fatos, o depoente foi
colocado no banco do carona do veculo pertencente ao decla-
rante; na ocasio, ao depoente foi determinado que somente
olhasse para um lado, isso com o objetivo de os indivduos no
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 123
serem reconhecidos; posteriormente, aps o carro parar, um dos
indivduos voltou com uma mochila, sendo de notar que em se-
guida o depoente resultou algemado; a partir da, foi colocada
uma venda no rosto do depoente, valendo destacar que um de-
les se afastou do local; ainda na sequncia, o depoente foi en-
caminhado ao cativeiro; que, na ocasio sentiu muito medo,
tendo ficado em estado de choque, at em razo da incerteza
do que poderia acontecer; que no cativeiro, o depoente forne-
ceu aos indivduos a senha que dava acesso s suas contas-
correntes, ou seja, do Banco do Brasil e Real; que ficou no cati-
veiro recolhido num quarto; ainda na ocasio, um dos indiv-
duos saiu para fazer a transao bancria, retornando uma hora
depois, sob o argumento de que a senha estava errada; aps ter
prestado os esclarecimentos necessrios para a liberao do di-
nheiro, um dos indivduos, por fim, conseguiu sacar R$ 600,00;
importante realar que tal aconteceu no dia seguinte, vale di-
zer, 9/5/07; que passou a noite toda algemado no cativeiro; que,
na realidade, no incio da manh do dia 9, conforme narra a de-
nncia s fls. 1-B, o depoente foi obrigado a ingerir, aproxima-
damente, 300ml de cachaa, ou seja, um copo grande; que logo
em seguida o declarante resultou embriagado; os indivduos, no
ensejo, disseram para o depoente que, se ele no bebesse, ino-
correria sua liberao; aps alguns minutos, o depoente foi liber-
tado; que ficou todo o tempo algemado e com os olhos venda-
dos; que, a partir de um determinado horrio da madrugada, foi
feito um reforo na venda que fora colocada em seus olhos..
Em depoimento, a testemunha arrolada pelo MPM, fls. 421/423,
ANDREIA APARECIDA ROMEU OLIVEIRA COLOSSI, Civil, declarou:
Que se encontrava em sua residncia a tempo que ocor-
reram os fatos narrados na denncia; que, no dia 8 de maio de
2007, o seu esposo, o CB COLOSSI, saiu de sua residncia com
destino Universidade Estcio de S; aproximadamente meia-
noite, a depoente passou a ficar preocupada, haja vista que seu
esposo no havia retornado para casa e j se encontrava fora do
horrio; por volta das 00h50min, ou seja, prximo a uma hora
da madrugada, a depoente, de seu celular, ligou para o CB CO-
LOSSI, sendo de notar que as ligaes caam na caixa de mensa-
gens; nesse cenrio, a depoente, bastante preocupada, entrou
em contato com o CB VAGNER STOCCO; aps vrias providn-
cias visando localizao de seu esposo, a depoente recebeu,
124 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
do CB COLOSSI, um telefonema dando conta de que se encon-
trava prximo ao bairro Vinhateiro; em seguida, a depoente foi
se encontrar com seu esposo; releva notar que, no meio da noi-
te, enquanto procurava seu marido, a depoente esteve no caixa
eletrnico do Banco Real, ao tempo em que constatou a realiza-
o de alguns saques na conta-corrente de seu marido; nessa
oportunidade, a depoente apenas verificou que foi realizado to
apenas um saque no valor de R$ 900,00 (novecentos reais); que
ao encontrar seu marido, a depoente notou que ele apresentava
uma marca vermelha no rosto e estava bastante abatido; ainda
na sequncia, o CB COLOSSI relatou que, quando se dirigia
faculdade, fora sequestrado; a depoente esclarece que, segundo
lhe parece, participaram da ao contra seu marido trs pessoas;
que seu esposo no declinou o nome dos acusados; que seu es-
poso lhe relatou, igualmente, que, na Delegacia, aps a exibio
de algumas fotos, ele reconheceu uma pessoa; ou melhor: o seu
esposo, luz da foto tirada no caixa eletrnico, reconheceu a
pessoa que procedera a operao bancria no citado caixa ele-
trnico, utilizando o carto magntico do CB COLOSSI, o qual
lhe fora arrebatado ao tempo da ao criminosa; que, ao ouvir
os nomes dos acusados, a depoente assevera que no os conhe-
ce, e tampouco jamais os viu em qualquer comemorao militar;
que o seu esposo, poca da ocorrncia, servia num Esquadro,
em So Pedro da Aldeia; que seu esposo, em momento algum,
comentou que conhecia os acusados. Pelo MPM perguntado,
respondeu que, quando encontrou seu marido, ele exalava chei-
ro de ter ingerido bebida alcolica; importante enfatizar que
seu marido passou mal, tanto mais porque no tem o hbito de
ingerir bebida alcolica. Pela Defesa de Flvio perguntada, res-
pondeu que no se lembra se o seu marido, ao conversar com a
depoente aps a ocorrncia, comentou que a pessoa que reco-
nheceu pela foto tirada no Caixa eletrnico seria aquela que lhe
rendera no incio do evento. Pela Defesa de Juliano perguntada,
respondeu que viu o rosto de seu marido vermelho, por lhe ter
sido colocada uma fita no seu nariz; importante notar que a ci-
tada fita serviu como uma venda para lhe cobrir os olhos; a cita-
da venda se encontrava no local, devendo ser enfatizado que,
quando viu seu marido, aps a ao dos acusados, ele estava
vomitando; que poca do fato-crime narrado na inicial, o seu es-
poso no recebeu nenhum atrasado ou qualquer gratificao..
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 125
Em depoimento, a testemunha arrolada pelo MPM, CLAITON
VOLNEI WEISS - CB, declarou (fl.424):
Que no viu o fato narrado na denncia; que esteve
com a vtima, o CB COLOSSI, aps a ocorrncia, por volta das 6
horas da manh; que o CB COLOSSI se encontrava embriagado;
que tinha uma marca vermelha no rosto, mas no estava ferido;
que no conhece os Cabos acusados na denncia; que no sabe
informar se o CB COLOSSI reconheceu alguns dos acusados na
Delegacia..
Em depoimento, a testemunha arrolada pelo MPM, VAGNER
STOCCO GOTARDO - CB, declarou (fl.425):
Que no viu o fato narrado na denncia; que esteve
com a vtima, o CB COLOSSI, aps a ocorrncia, entre 5 e 6 ho-
ras da manh; que, quando chegou, observou que o CB CO-
LOSSI estava nitidamente embriagado, inclusive o prprio Cabo
comentou tal fato diante da chegada do depoente, do CB CLAI-
TON e da esposa do CB COLOSSI; que no visualizou nenhum
ferimento no CB COLOSSI; que na ocasio o acusado no citou
nomes acerca da autoria do fato; que, aps a ocorrncia, o de-
poente ouviu comentrios de que o CB COLOSSI reconhecera
os autores, atravs de fotografia, na Delegacia; que bastante
amigo do CB COLOSSI, que se considera, inclusive, quase irmo
da citada praa, motivo pelo qual a esposa da vtima solicitara
sua presena to logo se cientificara do fato narrado na denn-
cia; que o CB COLOSSI j esteve em sua residncia, participan-
do de um churrasco, bebendo apenas refrigerante; que depois
que encontrou o CB COLOSSI, o CB CLAITON viabilizou seu
atendimento na Policlnica Naval de So Pedro da Aldeia; que
nunca ouviu falar dos Cabos militares mencionados na denn-
cia..
Ao ser interrogado, o acusado, ALEX ALVES DE OLIVEIRA, Civil,
s fls. 456/457, respondeu:
Que, no dia 8 de maio de 2007, por volta das
20h15min, o interrogando, certamente, se encontrava em Nil-
polis, local em que reside; que conhece o Cabo da Marinha
FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ, o qual seu primo; que o
Cabo da Marinha JULIANO DE OLIVEIRA FRANA foi apresenta-
do ao interrogando pelo CB FLAVIO RONIE, no dia 12/6/2007;
126 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
que, no dia mencionado na denncia, por se encontrar em Ni-
lpolis, o interrogando no estava na cidade de Cabo Frio; con-
sequentemente, no praticou os fatos narrados na denncia;
que jamais praticou qualquer ao relacionada extorso medi-
ante sequestro em desfavor de qualquer pessoa; que, igualmen-
te, no praticou, com seu primo, FLAVIO RONIE, qualquer ex-
torso mediante sequestro; que, no ms de maio de 2007, o in-
terrogando no esteve na cidade de Cabo Frio; que esteve na ci-
dade de So Pedro da Aldeia, efetivamente, no ms de junho de
2007; que jamais, mediante sequestro, extorquiu qualquer pes-
soa; que desconhece qualquer conduta semelhante relacionada
a seu primo FLAVIO RONIE; que a afirmao, constante do adi-
tamento, e referente ao interrogatrio prestado por FLAVIO, no
dia 24 de outubro de 2007, de que o interrogando praticara um
crime em circunstncia semelhante em companhia do acusado e
de JULIANO, improcedente, ou seja, despida de veracidade..
Como ocorreram divergncias entre os interrogatrios, fez pre-
sente a seguinte acareao entre os acusados FLAVIO RONIE DE OLIVEI-
RA CRUZ, JULIANO DE OLIVEIRA FRANA e ALEX ALVES DE OLIVEIRA,
s fls. 487/489:
Iniciando-se pelo acusado FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA
CRUZ, disse: que confirma o que disse no seu interrogatrio de
que com o carto de crdito do CB COLOSSI efetuara saques
em caixas eletrnicos e que o carto fora efetivamente fornecido
por ALEX ALVES DE OLIVEIRA; que confirma que entregou o di-
nheiro que sacara nos caixas eletrnicos ao corru ALEX; que
confirma que, em maro de 2007, o interrogando se encontrara
com ALEX no Centro de So Pedro da Aldeia; outrossim, ratifica
que ALEX passou a frequentar a casa do interrogando, tendo fi-
nalmente morado com o interrogando; que, depois que ALEX foi
morar em sua casa, comearam os fatos objetos de denncias
em outros Juzos e no presente processo; ratifica, por fim, que
sofrera muita influncia por parte de ALEX, e que as ideias para
as prticas delituosas promanavam do civil ALEX; Perguntado ao
acusado JULIANO DE OLIVEIRA FRANA, respondeu: que,
malgrado ter ficado em silncio no seu interrogatrio realizado
no dia 20 de outubro de 2008, o interrogando afirma o seguin-
te: no dia dos fatos narrados na denncia, ou seja, aos 8 de
maio de 2007, por volta das 20h15min, o interrogando j no
mais frequentava a casa de seu colega de farda FLAVIO RONIE,
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 127
situada em So Pedro da Aldeia; releva notar que na citada data
somente os seus objetos pessoais se encontravam na referida re-
sidncia; nessa poca, o interrogando estava procurando outra
residncia para morar e, por isso, estava residindo no quartel,
at porque na OM no pagava aluguel; que resolveu se mudar
da residncia em que morava com seu companheiro de farda
FLAVIO RONIE, visto que o interrogando no estava concordan-
do com o comportamento anormal do citado militar, relaciona-
do, provavelmente, s prticas de ilcitos penais; que no raro
presenciava e ouvia FLAVIO RONIE conversando ao telefone
com indivduos com os vulgos bicudo ou bicuda e malvadeza;
que no tem condies de afirmar se ALEX estava residindo com
FLAVIO, haja vista que se mudara do local no incio do ms de
maio de 2007; que no sabe informar se ALEX estava envolvido
com FLAVIO na prtica de fatos smiles aos narrados na denn-
cia; gostaria de enfatizar que presenciara o FLAVIO na residncia
manuseando arma de fogo, especialmente arma de calibre 38;
que FLAVIO disse para o interrogando que portava tais armas
porque era motorista de um Almirante; Perguntado ao acusado
ALEX ALVES DE OLIVEIRA, respondeu: que, efetivamente, no
praticou com seu primo, FLAVIO RONIE, qualquer extorso me-
diante sequestro; que confirma que no ms de maio de 2007
no estava na cidade de Cabo Frio; que, na realidade, esteve na
cidade de So Pedro da Aldeia no dia 12 de junho de 2007; que
jamais, mediante sequestro, extorquiu qualquer pessoa;.
Em alegaes escritas, s fls. 506/511, o MPM pugnou pela con-
denao dos acusados na forma da denncia.
A Defesa do acusado FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ reque-
reu simplesmente que fosse considerado culpado, nica e exclusivamente
na medida de sua participao no evento, e que fosse avaliada a sua con-
fisso espontnea, sendo concedida tambm a prerrogativa do instituto
da delao premiada, visto que se fundaria incua a acusao do MPM,
sem a valiosa participao do ora Ru com seus depoimentos, que, como
aponta a nobre promotora, trouxe robustez ao conjunto probatrio; que,
ao julgar os fatos expostos descritos em todo o processo, avalie de forma
justa a participao do ora acusado, para que ele, caso venha a ser consi-
derado culpado, receba a justa pena, aquilatada a sua real participao
no fato delituoso que lhe imputado (fls. 513/516).
A Defesa do acusado JULIANO DE OLIVEIRA FRANA requereu
a absolvio, na forma do artigo 439, alnea c, do Cdigo de Processo
128 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
Penal Militar, tendo em vista no haver prova de que concorreu para a
infrao penal narrada na denncia; ou, finalmente, caso assim no en-
tenda esse Egrgio Conselho, que ento absolva o acusado, na forma do
artigo 439, e, desse mesmo Estatuto Processual (fls. 518/522).
A Defesa do acusado ALEX ALVES DE OLIVEIRA requereu que
esse Colendo Conselho Julgador decida pela improcedncia da denncia,
vindo a absolv-lo, com fulcro no artigo 439, alnea e, do Cdigo de
Processo Penal Militar (fls. 524/534).
O Conselho Permanente de Justia para a Marinha, fls. 616/631,
julgou procedente as pretenses condenatrias deduzidas na inicial e
respectivo aditamento, condenando os acusados FLAVIO RONIE DE
OLIVEIRA CRUZ, pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de recluso,
por infrao ao art. 244, 1o, do CPM, devendo a referida pena ser cum-
prida em regime fechado, a teor do art. 33, 2o, V, do CP; JULIANO DE
OLIVEIRA FRANA e ALEX ALVES DE OLIVEIRA, pena de 8 (oito) anos
e 7 (sete) meses de recluso, por infringirem a norma de proibio defini-
da no art. 244, 1o, do CPM, devendo a citada pena ser cumprida em
regime fechado, luz do art. 33, 2, V, do CP.
Em razes de apelao, a Defesa do acusado JULIANO DE OLI-
VEIRA FRANA requereu a esse Egrgio Tribunal que fosse dado provi-
mento ao presente recurso para reformar a sentena ora combatida, ab-
solvendo o apelante, na forma do art. 439, alnea c, do Cdigo de Pro-
cesso Penal Militar, tendo em vista no haver prova de que ele concorreu
para a infrao penal narrada na denncia, ou, alternativamente, na for-
ma do artigo 439, e, desse mesmo Estatuto Processual (fls. 647/657).
A Defesa do acusado ALEX ALVES DE OLIVEIRA, em suas razes
de apelao, requereu que esse Egrgio Tribunal de Justia Castrense
julgue procedente o recurso de apelao interposto e, por conseguinte,
determine a reforma do r. Decisum de 1 grau, profira o objetivado de-
creto absolutrio, com fulcro no artigo 439, alnea e, do Cdigo de
Processo Penal Militar. Contudo, se assim no entendido, fosse reduzida a
pena imposta para o seu mnimo legal (fls. 658/672).
A Defesa do acusado FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ, em
suas razes de apelao, requereu a diminuio na pena de 1/3, citando
que, nos processos julgados anteriormente, o apelante foi beneficiado
obtendo a diminuio da pena e que, inclusive este egrgio Tribunal, em
julgamento de mrito de Apelao em outro processo, reconheceu que o
acusado j teria recebido o benefcio da Delao Premiada, no perfa-
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 129
zendo direito lquido ao pleito, em que mantiveram a sentena base. De
outra forma, requereu a anulao do julgamento, j que os rus foram
condenados e tiveram suas penas agravadas (participao de mais duas
pessoas no evento criminoso) em deciso da Justia Comum Criminal,
tendo sido condenados pelo crime descrito na rubrica do art. 288 do CP,
nos Autos de n 2007.005.011350-5, em que receberam a pena de 4
(quatro) anos, inicialmente cumprida em regime fechado. Assim sendo,
compreende o apelante ser bis in idem, serem novamente condenados
por associao para crime. Requereu ainda a reavaliao da posio do
Juiz-Auditor, no tocante no abertura de prazo para a Defesa se mani-
festar sobre a mudana da acusao, j que a referida retificao se deu a
10 dias do julgamento, j com as alegaes escritas da Defesa postadas
em juzo, o que para tal admissibilidade deveria o Juiz-Autor ter devolvi-
do o prazo para novas alegaes, portanto, factvel de anulao de julga-
mento, verificou-se dessa forma o cerceamento de defesa. Ao final, re-
quereu que fosse provido o presente recurso com a integral reforma da r.
sentena prolatada (fls. 673/682).
Em contrarrazes, s fls. 684/687, requereu o MPM que fosse o
presente recurso de apelao conhecido e no provido, para que se man-
tenha, in totum, o decreto condenatrio.
Em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da Justia Militar
Dra. Maria Lcia Wagner, a PGJM manifestou-se pelo conhecimento e
no provimento do apelo de FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ, e pelo
provimento dos apelos de JULIANO DE OLIVEIRA FRANA e de ALEX
ALVES DE OLIVEIRA (fls. 703/706).
o Relatrio.
VOTO
Apelo tempestivo, preenchendo os requisitos legais de admissibi-
lidade, pelo que deve ser conhecido.
Insurgem-se as Defesas dos acusados contra a Sentena a quo
que condenou FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ, ex-CB Mar, pena
de 8 anos e 4 meses de recluso; JULIANO DE OLIVEIRA FRANA, ex-
CB Mar, e ALEX ALVES DE OLIVEIRA, Civil, pena de 8 anos e 7 meses
de recluso; todos como incursos no art. 244, 1, do CPM, com o regi-
me prisional inicialmente fechado.
Consta dos autos que os acusados, em coautoria, mediante vio-
lncia e grave ameaa, constrangeram o Cabo COLOSSI e o fizeram re-
130 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
fm, do dia 8/5/07, por volta das 20h15, at o dia 9/5/07, no incio da
manh, com o objetivo de obter vantagem patrimonial. Para atingir seus
objetivos, os rus colocaram o militar fora no banco do carona do seu
veculo, numa rua prxima Universidade Estcio de S, na cidade de
Cabo Frio/RJ, obrigando-o a lhes entregar os seus cartes magnticos de
crdito e de dbito, aps, transferiram-no para outro veculo e seguiram
at So Pedro da Aldeia/RJ, onde o mantiveram retido numa casa situada
naquela Cidade.
A vtima s foi libertada na manh de 9/5/07, depois de ingerir
300ml de cachaa, sendo socorrido por sua esposa que o encaminhara
para fazer o Registro de Ocorrncia na 125a Delegacia Policial, declaran-
do que sofrera o seguinte prejuzo: saques em suas contas-correntes, no
valor de R$ 900,00 (novecentos reais), do Banco Real, e no valor de R$
600,00 (seiscentos reais), do Banco do Brasil S/A; gastos na farmcia com
o carto de crdito do Banco do Brasil S/A, no valor de R$ 19,96 (deze-
nove reais e noventa e seis centavos); compras com o carto do Banco
Real no valor de R$ 167,64 (cento e sessenta e sete reais e sessenta e
quatro centavos), alm da subtrao da quantia de R$ 170,00 (cento e
setenta reais), que se encontrava na sua carteira de dinheiro.
A Sentena a quo deve ser mantida.
A Defesa de FLAVIO RONIE suscita duas questes preliminares
de nulidade do Julgamento. Na primeira, requer a anulao do Julgamen-
to, aduzindo que os Rus foram condenados e tiveram suas penas agra-
vadas por terem participado mais de duas pessoas no evento criminoso,
mas, em deciso da Justia Comum Criminal, os Rus j tinham sido con-
denados pelo crime do art. 288 do Cdigo Penal nos Autos de n
2007.005.011350-5, em que receberam a pena de 4 (quatro) anos, ocor-
rendo bis in idem se forem condenados por associao para crime.
No merece prosperar a preliminar suscitada pela Defesa.
Os Rus foram condenados na Justia Comum pelo delito de
quadrilha ou bando, por diversos crimes praticados na cidade de So
Pedro da Aldeia, de competncia daquela Justia, conforme consta nas
Folhas de Alteraes Criminais juntadas a este feito. No entanto, se amol-
dam s hipteses previstas no art. 9 do Cdigo Penal Militar, e a conde-
nao diz respeito ao delito praticado contra o CB COLOSSI, objeto do
presente recurso.
Faz mister registrar que o fato agora analisado refere-se ao Registro
de Ocorrncia n 125-01089/2007, em que consta a extorso mediante
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 131
sequestro do Cabo da Marinha EDERSON DARLAN COLOSSI ocorrida
em 8 de maio de 2007, sendo os Rus envolvidos em mais 4 (quatro)
ocorrncias (fls. 94/95).
Preliminar de anulao do julgamento, em razo da inexistncia
de bis in idem que se rejeita.
Em segunda preliminar, a Defesa do apelante FLAVIO RONIE DE
OLIVEIRA CRUZ, ex-CB Mar, em suas razes de apelao, alega nulidade
do julgamento por cerceamento de defesa, uma vez que o Parquet mu-
dou a tipificao da denncia aps o oferecimento das Alegaes Escritas,
causando surpresa Parte.
Aqui tambm no lhe assiste razo.
No merece prosperar a arguio de nulidade, haja vista no ter
existido no processo qualquer cerceamento de defesa, pois foi dada plena
cincia defesa da retificao da acusao, possibilitando o contraditrio.
Os Rus foram denunciados como incursos no art. 244, com a
qualificadora do 3, do CPM (fls. 04 e 07).
Da simples leitura do dispositivo e de peas dos autos, percebe-se
que houve um erro material, j que, em nenhum momento, foi relatada
na denncia violncia contra o CB COLOSSI.
No Aditamento, o Parquet retificou o 3 para o 1, e as Defe-
sas foram cientificadas da manifestao do rgo Ministerial, sendo-lhe
deferido o prazo de 5 (cinco) dias para alegarem o que de direito. No
entanto, nada requereram (fl. 609/610).
Preliminar de anulao do julgamento por cerceamento de defe-
sa que se rejeita.
No mrito, autoria e materialidade do crime praticado por FLA-
VIO RONNIE restaram plenamente provadas, tendo, inclusive, o Ru
confessado a autoria.
Contudo, a Defesa requer o benefcio da delao premiada e a
diminuio de 1/3 da pena.
O Conselho de Justia, ao aplicar a pena, bem sopesou as cir-
cunstncias do art. 69 do Cdigo Penal Militar e aplicou a pena-base
acima do mnimo legal em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclu-
so, pena esta menor do que aquela aplicada aos outros Rus, consi-
derando que o ora Apelante tinha confessado o delito, mostrando
arrependimento.
132 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
Tal confisso, entretanto, no pode ser considerada como cir-
cunstncia atenuante prevista no art. 72, inciso III, alnea d, do CPM,
haja vista que esta s se aplica quando a autoria ignorada ou imputada
a outrem, o que no constitui a hiptese dos autos, uma vez que, con-
forme aduziu a prpria Defesa, foi no cometimento de crime anterior,
julgado na 3 Auditoria da 1 CJM, que envolveu a morte de outro militar,
Cabo QUARESMA, que FLAVIO RONIE apontou os parceiros do delito,
chegando autoria do crime relativo ao presente processo.
No merece prosperar o pedido de diminuio da pena vez que
o instituto da delao premiada no se aplica ao caso em questo, ante a
sua total inadequao hiptese prevista em lei (artigo 59, 4, do CP).
A delao efetuada pelo acusado contra FRANA e ALEX, em momento
algum, facilitou a libertao de COLOSSI, segundo ressai dos autos.
Assim, nego provimento ao recurso do ex-Cabo da Marinha FLA-
VIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ.
Alega o apelante JULIANO DE OLIVEIRA FRANA, ex-CB Mar,
em suas razes, que no h provas suficientes nos autos para fundamen-
tar uma condenao, entretanto, o conjunto probatrio no deixa dvi-
das quanto autoria e culpabilidade. In casu, as provas carreadas aos
autos so subsdios mais que suficientes ao decreto condenatrio.
Segundo consta dos autos, JULIANO residia, efetivamente, com
ALEX e FLAVIO RONIE na mesma casa e, h tempos, praticavam delitos
em conjunto, como se verifica nas Folhas de Antecedentes Criminais dos
envolvidos.
A declarao de FLAVIO RONIE de que os 3 (trs) sequestraram
e extorquiram o Cabo COLOSSI tem consonncia com o que foi produzi-
do nos autos.
Vejamos os fatos que demonstram a participao de FLAVIO, JU-
LIANO e ALEX na empreitada criminosa:
De acordo com o Auto de Qualificao Direta, de 13 de junho
de 2007, ou seja, pouco mais de um ms aps o sequestro do CB CO-
LOSSI ocorrido em 8 de maio daquele ano, FLAVIO RONIE confessa que
(...) interrogado sobre sua participao em crimes de roubo e sequestro
ocorridos na regio, o depoente acabou por confessar sua participao,
dizendo que atuou em cerca de quatro (crimes), e que sua participao e a
de JULIANO era a de levantar atravs dos cadastros dos militares a que o
depoente e JULIANO tm acesso e ambos acabaram por retirar da seo
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 133
sem a devida permisso, para assim poderem estudar o perfil de cada
militar, onde escolhiam os que tinham melhores condies financeiras
(...). Este Acusado, j naquela fase de Inqurito, relatou a ajuda de mais
uma pessoa na empreitada (fl. 13).
de constar que, naquela ocasio, FLAVIO RONIE relatou a exis-
tncia de mais duas pessoas que teriam praticado o crime em questo
juntamente a ele como sendo ALEXANDRE BICUDO e MALVADEZA
(fl. 13) e, posteriormente, reinquirido (3/7/2007), diz que tais pessoas
nunca existiram e que (...) inventou os nomes porque ficou com medo de
denunciar JULIANO e ALEX e sofrer represlias por causa disto (...) (fl. 60).
Da leitura dos Termos de Interrogatrio de FLAVIO RONIE e JU-
LIANO FRANA, nota-se que eles entraram na Marinha em 2001, na
Escola de Aprendizes-Marinheiros de Santa Catarina (fls. 28, 31 e 62).
Que FLAVIO afirmou, tambm, que as namoradas dos outros 2 (dois)
criminosos BICUDO e MALVADEZA teriam o nome de ALINE e
VANESSA e trabalhavam no McDonalds (fl. 14). JULIANO confirmou que
ele e FLAVIO namoravam meninas chamadas ALINE e VANESSA e elas
trabalhavam naquela lanchonete (fls. 31 e 32), logo se conclui que ALE-
XANDRE BICUDO e MALVADEZA so, na verdade, ALEX e JULIANO.
Registre-se que, nos Autos de Qualificao Direta, FLAVIO, JULI-
ANO e ALEX informam o mesmo endereo, revelando que moram na
mesma casa (fls. 12, 15 e 16).
JULIANO, por sua vez, afirma que passou a morar com CRUZ no
incio de 2007 (fl. 32).
Ouvida na fase de IPM, a Vtima disse que foi abordada por 2
(dois) indivduos e levado a uma casa onde permaneceu refm, aps ser
solto e registrar a ocorrncia, foi levado ao local do cativeiro reconhecen-
do-o como o lugar em que ficou detido por horas e que seria justamente
a casa dos trs Rus (fls. 34/36).
ALEX e JULIANO foram presos, logo aps a captura de FLAVIO
RONIE, do lado de fora da casa de ALINE, namorada de JULIANO, (...)
j com mochilas e roupas, parecendo estar prontos para se evadirem do
local (...) (fls. 41 e 44).
Pelo termo de esclarecimento de fl. 50, ROMILSON GONZAGA
BELLO, Policial Civil, relata que 3 (trs) elementos jovens e de boa apa-
rncia eram os autores de sequestros relmpagos ocorridos na porta da
faculdade Estcio de S entre os meses de abril e junho de 2007.
134 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
O modus operandi era o mesmo nas vrias infraes relatadas por
FLAVIO RONIE, com a participao de ALEX, a quem incumbia abordar
as vtimas. JULIANO era encarregado do apoio logstico, conforme ratifi-
cado pelo depoimento de FLAVIO RONIE: (...) Perguntado qual era a
funo de cada um, respondeu que as vtimas eram de oportunidade, que
o ALEX incentivava, ento o ALEX abordava a vtima com a arma, o decla-
rante assumia a direo do carro da vtima (...) e o FRANA dirigia o vecu-
lo da quadrilha (...) (fls. 59 e 75).
Ao ser ouvido em sede de IPM instaurado para apurar o caso do
Registro de Ocorrncia n 125-01089/2007 ora em anlise, JULIANO
reconhece como sua a residncia mostrada em fotos: (...) Perguntado
sobre as fotos tiradas do local de sua residncia durante percia no local do
cativeiro, respondeu que as fotos eram de sua residncia (...) (fls.
178/179).
Por todo o exposto, verifica-se que no h apenas a delao de
corru como fundamento para condenar JULIANO FRANA, devendo ser
desprovido o seu recurso.
Alega o terceiro apelante ALEX ALVES DE OLIVEIRA, Civil, em
suas razes, que no h provas suficientes nos autos para fundamentar
uma condenao, entretanto, o conjunto probatrio no deixa dvidas
quanto autoria e culpabilidade. No tocante ao pedido de reduo da
pena imposta para o seu mnimo legal, no h cabimento, vez que as
provas carreadas aos autos e as circunstncias judiciais estatudas no art.
59 do CPM so desfavorveis ao acusado, corretamente aplicada a dosi-
metria da pena.
No bastassem todos os fatos e circunstncias referidas na anlise
dos recursos dos outros dois corrus, observa-se que os trs Acusados
foram reconhecidos por outra Vtima, ALEXANDRE MERLIN DA COSTA
(fl. 144), por terem praticado fatos idnticos ao do CB COLOSSI , em dia
25 de maio de 2007, poucos dias aps prtica do crime do presente pro-
cesso, 8 de maio de 2007. Relatou aquela Vtima que, ao sair da faculda-
de Estcio de S, foi interceptada por dois elementos, agredida e levada
para uma casa, forada a dar as senhas dos cartes bancrios, e que, na
residncia, (...) aps algum tempo eis que percebeu que havia mais uma
pessoa na casa, devido as conversas entre eles, alm de afrouxar a venda e
visualizar o terceiro meliante; que ento percebeu que dois saram em seu
prprio veculo permanecendo um na casa vigiando o declarante (...).
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 135
Em 14/6/07, recebeu um telefonema do Tenente Romilson da
25 BPM, informando que os meliantes haviam sido presos e perguntan-
do se o declarante poderia comparecer nesta UPJ para esclarecimentos;
que ento aqui compareceu na sexta-feira tomando conhecimento que
um dos meliantes havia sido preso no auto de marca GM/Kadett, o qual
estava apreendido nesta UPJ e, neste momento, o declarante, ao olhar o
veculo, percebeu que o aparelho de som que estava nele era o que havi-
am lhe roubado no dia dos fatos, conforme termo de garantia apresenta-
do pelo declarante, quando ento tomou conhecimento de que os meli-
antes estavam na delegacia de So Pedro da Aldeia, se dirigindo quela
unidade e l reconheceu os trs meliantes como sendo aqueles que o
sequestraram e o roubaram: (...) foram os nacionais ALEX ALVES DE OLI-
VEIRA e FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA e JULIANO DE OLIVEIRA FRANA,
era o terceiro que estava no cativeiro aguardando (...) (fls. 145/146).
No dia 16 de agosto de 2007, os 3 (trs) Rus foram denunciados
na Vara Criminal de Cabo Frio pela conduta agora em anlise, constando
daquela exordial: (...) Ressalte-se que a vtima, ao estacionar o seu vecu-
lo em frente Universidade Estcio de S, foi abordada por dois denuncia-
dos, que subtraram os cartes dos Bancos, sendo que um portava uma
arma, ameaando durante todo tempo da vtima, tomando, este a direo
do veculo, e segundo denunciado acomodou-se no banco detrs. Sendo
certo que a vtima observou que o seu carro estava sendo seguido por uma
viatura secundria com terceiro denunciado ao volante (...) (fl. 376).
A Denncia ofertada na Justia comum foi recebida em 31 de
agosto de 2007 (fl. 60 Apenso 1).
Na Justia Comum, j se visualizava na pea vestibular a presena
dos trs Rus na prtica delitiva, o que foi corroborado por FLAVIO RO-
NIE, confirmando o modo de operao dos Acusados.
Apesar de em Juzo os Rus JULIANO e ALEX negarem a partici-
pao no delito praticado contra o CB COLOSSI, tudo o que foi acostado
aos autos conduz ntima ligao deles com FLAVIO RONIE nas aes
criminosas.
No h porque duvidar das declaraes de FLAVIO RONIE quan-
to s delaes dos corrus, mxime ao se verificar que agiam sempre da
mesma forma.
Como j afirmado, dois dos Rus abordavam a vtima, um assu-
mia a direo do carro dela e outro sentava junto a ela de forma ameaa-
136 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
dora, e o terceiro conduzia o prprio carro dos criminosos. Por tal razo,
no se ouvia a voz do terceiro Ru, pois ele dirigia o segundo carro.
No h dvida da existncia desse terceiro elemento na dinmica
do fato.
O Cabo COLOSSI afirmou, em 8 de janeiro de 2008, que (...)
reconheceu apenas o Cruz (FLAVIO RONIE), pois ele fora o indivduo que
contornara o seu veculo para entrar no carro, enquanto o depoente era
abordado por outro que no pde ver (...) (fl. 153 Apenso 1). Obviamente,
um terceiro elemento iria levar o carro dos criminosos.
De outro lado, o libi apresentado por ALEX, de que, na poca
dos fatos, no morava mais na cidade e no se encontrava l, caiu por
terra no decorrer do processo.
Verifica-se na Sentena condenatria prolatada pelo Juiz de Di-
reito da Vara Criminal da Comarca de So Pedro da Aldeia, nos autos do
Processo n 2007.055.011440-6, que, no dia 07 de maio de 2007, um
dia antes do fato objeto deste Recurso, ALEX ALVES DE OLIVEIRA, jun-
tamente a FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ, praticou crime em seme-
lhantes condies contra ANA CARLA OLIVEIRA DE ABREU, tendo esta
reconhecido ambos os Rus (fls. 238/243 Apenso 2).
A condenao operada no Juzo a quo encontra-se de conformi-
dade com as provas extradas do processo, sendo irretocveis seus fun-
damentos.
Vem bem a sentena s fls. 616/631, quando afirma:
(...) Inobstante positivadas a autoria dos 3 (trs) acusa-
dos, impossvel afigura-se-nos a exatificao da maneira pela
qual cada um realizou os meios executivos da violncia e grave
ameaa relacionados ao sequestro em questo, merecendo re-
gistro a concluso inescapvel: COLOSSI foi colocado a fora no
banco do carona de um carro, numa rua na Cidade de Cabo
Frio. CRUZ admitiu que efetuara saques numa agncia bancria
com o carto magntico de COLOSSI, enquanto FRANA e
ALEX permaneceram com COLOSSI, numa casa, em So Pedro
da Aldeia, durante o perodo em que este ficara aprisionado, al-
gemado e com os olhos vendados (fls. 401).
Disso deflui a convergncia de vontades para um fim co-
mum, havendo entre os acusados colaborao ciente e volunt-
ria. CRUZ, FRANA e ALEX, insofismavelmente, intervieram no
sequestro, sendo, de conseguinte, coautores.
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 137
LUIZ REGIS PRADO, abordando a atuao do coautor
que tambm tem o domnio funcional do fato, ensina:
(...) ser coautor aquele que realiza parcialmente a con-
duta tpica, ou, ainda que no o faa, detenha o domnio funci-
onal do fato. Portanto, o sujeito que tem o domnio funcional
realiza o fato em conjunto com aqueles que executam direta-
mente a conduta tpica. Se, por exemplo, o sujeito que presta
auxlio desempenha uma funo essencial e independente de
acordo com o plano delitivo durante a execuo do delito,
deixar de ser mero cmplice e passar a figurar, de acordo com
o critrio do domnio funcional do fato, como autntico coau-
tor. (Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1, pg. 488-2007,
Editora Revista dos Tribunais).
A dinmica dos fatos, patenteada pelas declaraes do
ofendido, revela, de forma inequvoca, a presena do elemento
subjetivo do injusto, consistente na vontade livre e consciente
dos acusados de sequestrarem a vtima com o escopo de logra-
rem vantagem patrimonial.
A materialidade do fato-crime inquestionvel, inclusive
luz da prova oral e dos documentos de fls. 37/39, 53, 249/250
e 262.
O documento de fls. 249 evidencia transaes feitas com
o carto de titularidade do Cabo COLOSSI, nos dias 8/5/07 e
9/5/07; outrossim, os extratos de fls. 250, referentes ao Banco
Real e Banco do Brasil S/A, demonstram saques com carto nos
valores de R$ 900,00 (novecentos reais) e R$ 600,00 (seiscentos
reais), respectivamente, afora uma compra a dbito no valor de
R$ 19,96 (dezenove reais e noventa e seis centavos), tudo no dia
9/5/07.
Desmerece prosperar o pedido da Defesa de CRUZ quan-
to aplicao do benefcio da delao premiada, ante a sua to-
tal inadequao hiptese em lei prevista (artigo 159, 4o, do
CP). A libertao de COLOSSI, segundo ressai dos autos, s fls.
401, em nenhum momento foi facilitada pela delao de CRUZ,
junto polcia, contra FRANA e ALEX.
Provadas a materialidade, a autoria, aperfeioando-se a
tipicidade objetiva, subjetiva e material, esta pela leso significa-
tiva aos bens jurdicos tutelados inviolabilidade do patrimnio
e liberdade de locomoo , a par da presena dos elementos
da culpabilidade imputabilidade, potencial conscincia da ilici-
tude e exigibilidade de conduta diversa , a condenao se im-
pe como decorrncia lgica de tais pressupostos. (...).
138 APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ
Comprovadas autoria e materialidade, ausentes causas excluden-
tes da ilicitude.
Quanto aplicao da pena, tambm no merece reparo a Sen-
tena condenatria (fls. 629/631):
(...) DOSIMETRIA E FIXAO DA PENA
FLAVIO RONIE DE OLIVEIRA CRUZ: Cometeu um crime
gravssimo, que atenta contra bens jurdicos diversos, agindo
com dolo intenso. tecnicamente primrio, em que pesem as
inmeras anotaes em sua vida pregressa, as quais registram
condenaes por crimes graves, inclusive de roubo, com emprego
de arma e concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. Demonstrou per-
sonalidade violenta, voltada para o crime, e esvaziada de valores.
Os meios empregados, o modo de execuo, as circunstncias de
tempo e lugar foram sobremaneira reprovveis, visto que a vtima
fora surpreendida quando estava estacionando seu carro numa
rua em Cabo Frio/RJ, considerando, ainda, que esta fora trans-
portada de Cabo Frio at So Pedro da Aldeia, aqui permane-
cendo sequestrada por vrias horas. As consequncias da infra-
o foram terrveis, haja vista que a vtima, aps a ocorrncia, fi-
cara em estado de choque. Confessou o delito, mostrando arre-
pendimento.
Como se nota, as circunstncias judiciais, estatudas no
art. 59, do Estatuto Repressivo Castrense, na sua quase totalida-
de, so desfavorveis ao acusado, razo por que o Conselho lhe
fixa a pena-base em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de recluso,
acima do mnimo conferido espcie, que se faz definitiva, in-
clusive pela no ocorrncia de outras circunstncias ou causas
modificadoras.
JULIANO DE OLIVEIRA FRANA e ALEX ALVES DE OLI-
VEIRA: Cometeram um crime gravssimo, que agride bens jurdi-
cos diversos, obrando com dolo intenso. So tecnicamente pri-
mrios, malgrado as inmeras anotaes em suas folhas de ante-
cedentes penais, com condenaes por crime de roubo, com
emprego de arma e concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. De-
monstraram personalidades violentas, voltada para o delito e es-
vaziada de valores. Os meios empregados, o modo de execuo,
as circunstncias de tempo e lugar foram sobremaneira reprov-
veis, visto que a vtima fora surpreendida quando estava estacio-
nando seu carro numa rua em Cabo Frio/RJ, considerando, ain-
APELAO N 44-46.2007.7.01.0101-RJ 139
da, que esta fora transportada de Cabo Frio at So Pedro da
Aldeia, aqui permanecendo sequestrada por vrias horas. As
consequncias da infrao foram terrveis, haja vista que a vti-
ma, aps a ocorrncia, ficara em estado de choque. Deixaram a
impresso de total insensibilidade e indiferena aps o delito.
Como se percebe, as circunstncias judiciais, na sua tota-
lidade, so desfavorveis aos sobreditos rus, pelo que o Conse-
lho lhes fixa a pena-base em 8 (oito) anos e 7 (sete) meses de re-
cluso, acima do mnimo conferido espcie, quantum que se
faz definitivo, pela no ocorrncia de outras circunstncias ou
causas que obriguem suas incidncias.
De assinalar-se, por imperioso, que a confisso de CRUZ,
reveladora de arrependimento, recomendou a fixao da pena-
base em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de recluso, mesmo
porque as circunstncias judiciais, elencadas no art. 59, do CPM,
foram contrrias ao questionado apenado na sua maioria.
Aos condenados FRANA e ALEX, ao revs, incidiram cir-
cunstncias judiciais desfavorveis na sua totalidade, motivo pe-
lo qual suas penas-base restaram estabelecidas em 8 (oito) anos
e 7 (sete) meses de recluso. (...)..
o quantum satis.
Isso posto, nego provimento aos apelos defensivos, mantendo a
Sentena hostilizada por seus jurdicos fundamentos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar as preliminares arguidas pela
Defesa, de nulidade do julgamento e de cerceamento de defesa e, no
mrito, por unanimidade, em negar provimento aos Apelos defensivos,
para manter a Sentena hostilizada por seus prprios e jurdicos funda-
mentos.
Braslia, 12 de maro de 2013 Dr. Olympio Pereira da Silva Junior,
Ministro-Relator.

___________
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS

Relator Min. Dr. Carlos Alberto Marques Soares.


Revisor e Relator p/o Acrdo Min. Gen Ex Lcio Mrio de Barros Ges.
Apelante Cristian Fernandes Camargo; Daniel de Cavalheiro Kohls;
Diogenes Alves Neckel; Eduardo da Silva Oliveira; Josimar de
Castro Castilho; Kennet Patrick Alves dos Santos; Magnus Eli-
seu Dutra Martins; Nick de Andrade Corts e Huillian Junior
Santana da Cruz, todos ex-Sds Ex, condenados pena de 1
(um) ano de priso, como incursos no art. 161 do CPM, com o
direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente
aberto. A pena privativa de liberdade imposta aos Apelantes
foi substituda pela prestao de servios comunidade, nsi-
ta no art. 43, inciso IV, do CP.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria
da 3 CJM, de 19/12/2011.
Advogado Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA
Apelao. Desrespeito a smbolo nacional (CPM, art.
161). Recrutas que, no interior da Organizao Militar onde
serviam, devidamente fardados, entram em formao e pas-
sam a danar uma verso modificada do Hino Nacional em
ritmo de funk. Conduta desrespeitosa filmada, com a
anuncia de todos os participantes, e divulgada na rede
mundial de computadores. Conjunto probatrio demons-
trando que os Rus tinham conscincia da ilicitude dos seus
atos ou ao menos que se tratava de um desrespeito ao Hino
Nacional. Desprovido o apelo defensivo. Deciso majoritria.

DECISO
O Tribunal, por maioria, negou provimento ao Apelo interposto
pela Defensoria Pblica da Unio, para manter irretocvel a Sentena
condenatria recorrida. O Ministro Carlos Alberto Marques Soares (Rela-
tor) dava provimento ao Apelo, para reformar a Sentena de primeira
instncia e absolver os ex-Sds Ex Cristian Fernandes Camargo, Daniel de
Cavalheiro Kohls, Diogenes Alves Neckel, Eduardo da Silva Oliveira, Josi-
mar de Castro Castilho, Kennet Patrick Alves dos Santos, Magnus Eliseu
Dutra Martins, Nick de Andrade Corts e Huillian Junior Santana da Cruz,
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 141
do crime previsto no art. 161 do Cdigo Penal Militar, com fundamento
no art. 439, alnea b, do Cdigo de Processo Penal Militar. Relator para
Acrdo Ministro Lcio Mrio de Barros Ges (Revisor). O Ministro Carlos
Alberto Marques Soares (Relator) far voto vencido.
Presidncia da Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira
Rocha. Presente a Subprocuradora-Geral de Justia Militar, designada,
Dra. Maria de Nazar Guimares de Moraes. Presentes os Ministros Car-
los Alberto Marques Soares, Jos Colho Ferreira, William de Oliveira
Barros, Jos Amrico dos Santos, Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal de Oli-
veira, Marcos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva, Marcus Vinicius
Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio Mrio de Barros
Ges. Ausentes, justificadamente, os Ministros Raymundo Nonato de
Cerqueira Filho, Olympio Pereira da Silva Junior e Fernando Srgio Gal-
vo. (Extrato da Ata da 32 Sesso, 7/5/2013).
RELATRIO
O Representante da Defensoria Pblica da Unio interps, tem-
pestivamente, o presente recurso de apelao contra a sentena de pri-
meira instncia que condenou os ex-Sds Ex Cristian Fernandes Camargo;
Daniel de Cavalheiro Kohls; Diogenes Alves Neckel; Eduardo da Silva
Oliveira; Josimar de Castro Castilho; Kennet Patrick Alves dos Santos;
Magnus Eliseu Dutra Martins; Nick de Andrade Corts; e Huillian Junior
Santana da Cruz, todos pena de 1 ano de priso, como incursos no
artigo 161 do Cdigo Penal Militar, com o direito de apelar em liberdade
e o regime prisional inicialmente aberto, com a substituio da pena pri-
vativa de liberdade pela prestao de servios comunidade, nsita no
artigo 43, inciso IV, do Cdigo Penal comum.
A presente ao penal militar teve por base o Inqurito Policial
Militar, instaurado na 3 Companhia de Engenharia de Combate Mecani-
zada, em Dom Pedrito/RS.
A denncia foi oferecida em 19/7/2011 contra os acusados e o
seu aditamento em 29/8/2011, os quais descrevem os fatos na forma a
seguir transcrita:
CRISTIAN FERNANDES CAMARGO (...)
DANIEL DE CAVALHEIRO KOHLS (...)
DIOGENES ALVES NECKEL (...)
EDUARDO DA SILVA OLIVEIRA (...)
JOSIMAR DE CASTRO CASTILHO (...)
142 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
KENNET PATRICK ALVES DOS SANTOS (...)
MAGNUS ELISEU DUTRA MARTINS (...)
NICK DE ANDRADE CORTS (...)
(...)
Em 17 de maio de 2011, por volta de 14h30min, no cor-
redor do segundo piso das instalaes do 3 Peloto de Enge-
nharia de Combate Mecanizada, em Dom Pedrito/RS, portanto
em lugar sujeito a administrao militar, os denunciados, estan-
do fardados, ao som de uma verso em ritmo funk do Hino
Nacional Brasileiro, entraram em forma e posteriormente passa-
ram a realizar uma dana funk, inclusive atirando-se ao cho.
Ao mesmo tempo as imagens eram gravadas, tendo ao
fundo o mencionado Hino Nacional alterado, sendo confeccio-
nado um vdeo num aparelho celular em total desrespeito ao
Smbolo Nacional.
Na data dos fatos, os ora denunciados estavam esperando
o 3 Sgt WALLASSE SANTANA FERREIRA RODRIGUES, que teria
ido at o Campo de Instruo chamado Carriere para verificar o
andamento da instruo prevista para aquele dia e ento condu-
zir o grupo de militares para a mesma.
Enquanto aguardavam o retorno do sargento, o Sd CAS-
TRO resolveu mostrar aos demais soldados uma verso que tinha
no seu celular do Hino Nacional em ritmo de funk, foi quando
surgiu a ideia de fazerem um vdeo danando ao ritmo da verso
modificada do Hino Nacional.
No vdeo feito pelos denunciados, os soldados CAMAR-
GO, CAVALHEIRO, EDUARDO, PATRICK, ELISEU E NICK apare-
cem simulando uma formatura militar e, logo em seguida, co-
meam a danar ao som do Hino Nacional Brasileiro em ritmo
modificado e debochado. O Sd DIGENES realizou a gravao
do vdeo que foi feita por meio de um aparelho celular perten-
cente ao Sd Eduardo, j o Sd CASTRO ficou com a tarefa de se-
gurar o seu celular que reproduzia a verso modificada do Hino
Nacional.
Aps isso, a gravao do vdeo se disseminou entre os milita-
res do Efetivo Varivel da 3 Cia E Cmb Mec, vindo o Sd HUILLIAN
JNIOR SANTANA DA CRUZ a pedir para um amigo chamado
LUIS ANTONIO SOARES ALVES JNIOR, civil, que postasse o v-
deo na internet.
No dia 19 de maio de 2011, por volta de 15h30min, o 3
Sgt Joo Aires de Souza Zanolete recebeu uma ligao telefnica
do seu irmo, o Sr. LVARO RAUL DE SOUZA ZANOLETE, que lhe
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 143
informou da existncia de um vdeo na internet de militares da-
quela Organizao Militar danando funk ao som do Hino Na-
cional, o qual foi divulgado em diversos meios de comunicao
como jornais e televiso.
Todos os denunciados receberam instruo militar sobre
o devido respeito aos Smbolos Nacionais, conforme demonstra-
do no QTS fl. 198 e 199, incluindo o contedo da palestra
constante das fls. 153/170, em especial a instruo militar de
identificao (fl. 164) e respeito aos smbolos nacionais, sendo
tal demonstrao e conduta elegida ao status de Dever Militar
(fl. 162).
Consta do material didtico visual apresentado na instru-
o:
O respeito aos Smbolos Nacionais, em especial Ban-
deira e ao Hino, Expresso bsica de civismo e dever de todos
os militares e
O respeito ao Hino Nacional traduzido: pelas honras
que lhe so prestadas nas solenidades militares; pelo seu canto,
com grande entusiasmo e tambm pela postura que o militar
toma quando ouve os seus acordes (grifo meu).
O Plano de Sesso do Curso de Formao de Soldado,
desenvolvido em 3/3/2011, naquela OM, com a participao
dos denunciados enfatiza o respeito aos smbolos nacionais e em
especial ao Hino Nacional, tendo sido tambm transmitido que:
O Hino Nacional ser executado:
a) Em continncia Bandeira Nacional e ao Presidente da
Repblica, ao Congresso Nacional e ao Supremo Tribunal Fede-
ral, quando incorporados e nos demais casos expressamente de-
terminados pelos regulamentos de continncia ou cerimnias de
cortesia internacional..
A prova de que todos os denunciados participaram da re-
ferida instruo militar acha-se s fls. 172/180 (Fichas de Contro-
le Individual de Instruo).
Outra prova da participao efetiva dos denunciados nas
instrues militares mencionadas a publicao no Boletim In-
terno daquela OM n 083, de 3 de maio de 2011, demonstran-
do ainda que todos pertenciam ao 3 peloto.
Consta das Fichas de Entrevista do conscrito na Seleo
Complementar, fls. 96/149, que todos os denunciados foram
voluntrios para servir e demonstraram interesse nisso.
144 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
A prova material da conduta ultrajante dos denunciados
acha-se nos impressos s fls. 58/60 e no vdeo copiado do site
YouTube fl. 286.
Destarte, alm de todos os denunciados admitirem a
conduta e declararem que receberam a instruo sobre o devido
respeito aos Smbolos Nacionais no perodo bsico de instruo
retro mencionado, h prova nos autos da sua participao, bem
como da conscincia da ilicitude, vez que o material da instru-
o juntado aos autos inconteste nesse sentido.
De acordo com o Dicionrio Houaiss, 3 Edio, 2009,
Editora Objetiva, a palavra ultraje significa: ofensa muito grave,
assim como ultrajar significa: atingir gravemente a dignidade
de; ofender; insultar; no seguir determinaes de lei (lei,
regra); transgredir. (grifo nosso).
No consagrado Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portu-
guesa, 2 Edio, 1986, Editora Nova Fronteira, a expresso ul-
traje significa: insulto, afronta, ofensa extremamente grave; ca-
lnia, difamao e a expresso ultrajar significa: ofender a dig-
nidade de; difamar, injuriar, insultar, afrontar; ofender os pre-
ceitos, as regras de (grifo nosso).
O art. 31, da Lei n 6.880/80 (Estatuto dos Militares) con-
templa que o culto aos Smbolos Nacionais essencialmente um
Dever Militar.
Aos militares no cabe qualquer justificativa, o desrespei-
to que se constituiu em ultraje ao Hino Nacional foi amplamente
divulgado no seio da sociedade, por grande parte da imprensa
escrita e falada, constituindo-se para muitos brasileiros em des-
prestgio ao militar brasileiro e em especial ao Exrcito.
Se para um civil tal conduta se constituiria em demons-
trao de falta de respeito e civismo, ao militar se traduz em fla-
grante desrespeito e transgresso ao Dever Militar, Lei (Estatuto
dos Militares), ao Regulamento de Contingncias e ao RDE.
A sociedade militar a primeira, seno a nica a zelar pe-
lo total respeito aos Smbolos Nacionais.
Com a conduta acima descrita, os denunciados, agindo
de forma livre e consciente, incorreram na prtica do crime de
desrespeito a smbolo nacional, em lugar sujeito administrao
militar, conforme preconiza o tipo penal correspondente. Tal
conduta acarretou em verdadeiro ultraje ao Hino Nacional Brasi-
leiro, smbolo de nosso pas, alm de vir a denegrir a imagem do
Exrcito Brasileiro.
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 145
Por todo o exposto, o rgo do Ministrio Pblico Militar
protesta pelo recebimento da presente Denncia, com a citao
dos Soldados EV CRISTIAN FERNANDES CAMARGO, DANIEL DE
CAVALHEIRO KOHLS, DIOGENES ALVES NECKEL, EDUARDO
DA SILVA OLIVEIRA, JOSIMAR DE CASTRO CASTILHO, KENNET
PATRICK ALVES DOS SANTOS, MAGNUS ELISEU DUTRA MAR-
TINS e NICK DE ANDRADE CORTS, para se verem processar e
julgar perante esse Juzo, at final condenao, como incursos
no crime previsto no artigo 161, caput, do Cdigo Penal Militar.
(...)
ADITAMENTO DE DENNCIA
(...)
HUILLIAN JNIOR SANTANA DA CRUZ (...)
No dia 17 de maio de 2011, por volta de 14h30min, no
corredor do segundo piso das instalaes do 3 Peloto de En-
genharia de Combate Mecanizada, em Dom Pedrito/RS, portan-
to em lugar sujeito a administrao militar, os militares j de-
nunciados, estando fardados, ao som de uma verso em ritmo
funk do Hino Nacional Brasileiro, entraram em forma e poste-
riormente passaram a realizar uma dana funk, inclusive ati-
rando-se ao cho.
A conduta dos militares foi gravada pelo Sd DIGENES,
utilizando-se de um aparelho celular pertencente ao Sd EDU-
ARDO, j o Sd CASTRO ficou com a tarefa de segurar o seu celu-
lar que reproduzia a verso modificada do Hino Nacional.
Nesse vdeo, os soldados CAMARGO, CAVALHEIRO,
EDUARDO, PATRICK, ELISEU E NICK aparecem simulando uma
formatura militar e, logo em seguida, comeam a danar ao som
do Hino Nacional Brasileiro em ritmo modificado e debochado.
Depois disso, a gravao do vdeo se disseminou entre os
militares do Efetivo Varivel da 3 Cia E Cmb Mec.
Ao tomar conhecimento do vdeo, ou seja, de visualiz-lo,
o ora denunciado conseguiu realizar uma cpia e o entregou a
um amigo, o civil e menor de idade LUIS ANTONIO SOARES
ALVES JNIOR, pedindo-lhe que fosse postado num site da in-
ternet.
No dia 19 de maio de 2011, por volta de 15h30min, o 3
Sgt Joo Aires de Souza Zanolete recebeu uma ligao telefnica
do seu irmo, o Sr. LVARO RAUL DE SOUZA ZANOLETE, que
lhe informou da existncia de um vdeo na internet de militares
daquela Organizao Militar danando funk ao som do Hino
146 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
Nacional, o qual foi divulgado em diversos meios de comunica-
o como jornais e televiso.
Todos os denunciados receberam instruo militar sobre
o devido respeito aos Smbolos Nacionais, conforme demonstra-
do no QTS s fls. 198 e 199, incluindo o contedo da palestra
constante das fls. 153/170, em especial a instruo militar de
identificao (fl. 164) e respeito aos smbolos nacionais, sendo
tal demonstrao e conduta elegida ao status de Dever Militar
(fl. 162).
Consta do material didtico visual apresentado na instru-
o:
O respeito aos Smbolos Nacionais, em especial Ban-
deira e ao Hino, Expresso bsica de civismo e dever de todos
os militares e
O respeito ao Hino Nacional traduzido: pelas honras
que lhe so prestadas nas solenidades militares; pelo seu canto,
com grande entusiasmo e tambm pela postura que o militar
toma quando ouve os seus acordes (grifo meu).
A prova da participao efetiva dos denunciados nas ins-
trues militares mencionadas a publicao no Boletim Interno
daquela OM n 083, de 3 de maio de 2011.
A prova material da publicidade dada pelo denunciado
da conduta ultrajante dos demais denunciados acha-se nos im-
pressos s fls. 58/60 e no vdeo copiado do site YouTube, fl.
286.
De acordo com o Dicionrio Houaiss, 3 Edio, 2009,
Editora Objetiva, a palavra ultraje significa: ofensa muito grave,
assim como ultrajar significa: atingir gravemente a dignidade
de; ofender; insultar; no seguir determinaes de lei (lei,
regra); transgredir. (grifo nosso).
O art. 31, da Lei n 6.880/80 (Estatuto dos Militares) con-
templa que o culto aos Smbolos Nacionais essencialmente um
Dever Militar.
Aos militares no cabe qualquer justificativa, o desrespei-
to que se constituiu em ultraje ao Hino Nacional foi amplamente
divulgado no seio da sociedade, por grande parte da imprensa
escrita e falada, constituindo-se para muitos brasileiros em des-
prestgio ao militar brasileiro e em especial ao Exrcito.
Embora no tenha participado diretamente da dana e
das filmagens, o denunciado acabou se apoderando do vdeo
realizado pelo Sd DIGENES fazendo com que fosse inserido no
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 147
site de relacionamento YouTube e com tal conduta deu publi-
cidade ao desrespeito em mbito nacional, incluindo a socieda-
de civil.
Com a conduta acima descrita, o denunciado, agindo de
forma livre e consciente, incorreu em coautoria com os demais
denunciados, aderindo prtica do crime de desrespeito a sm-
bolo nacional, em lugar sujeito administrao militar, confor-
me preconiza o tipo penal correspondente.
Tal conduta acarretou em verdadeiro ultraje ao Hino Na-
cional Brasileiro, smbolo de nosso pas, alm de vir a denegrir a
imagem do Exrcito Brasileiro na internet, sendo o vdeo copia-
do e transmitido por inmeros meios de comunicao de massa
em boa parte do territrio nacional.
Por todo o exposto, o rgo do Ministrio Pblico Militar
protesta pelo recebimento da presente Denncia, com a citao
do Soldado EV HUILLIAN JNIOR SANTANA DA CRUZ, para se
ver processar e julgar perante esse Juzo, at final condenao,
como incurso no crime previsto no artigo 161, caput, do Cdigo
Penal Militar (...) (fls. 2/7 e 7A/7D).
A denncia foi recebida em 26/7/2011 (fls. 317/318) e o seu adi-
tamento em 31/8/2011 (fls. 476/477), operando-se, consequentemente, a
citao regular dos acusados (fls. 427/434 e 509).
Qualificado e interrogado, o primeiro acusado, Sd Ex Cristian
Fernandes Camargo, s fls. 445/446, declarou que a ideia de fazer o v-
deo partiu de todos os soldados participantes, quais sejam: Cavalheiro,
Eduardo, Nick, Patrick e Eliseu. Disse que, enquanto o Sd Castro segurava
o celular que tocava o hino, o Sd Digenes filmava. Posteriormente, o Sd
Digenes enviou o arquivo para o Sd Cavalheiro e para o Sd Castro. Es-
clareceu que, quando o Sd Huillian avisou que iria postar o vdeo na
internet, no deu ateno, pois achava aquilo uma bobagem. Alegou
estar arrependido e finalizou dizendo saber que o Hino Nacional e a
Bandeira so smbolos nacionais.
O segundo acusado, Sd Ex Daniel de Cavalheiro Kohls, s fls.
447/448, disse que participou do vdeo danando. Declarou que a ideia
de fazer o vdeo partiu de todos os soldados participantes. Afirmou que a
verso modificada do Hino Nacional era do Sd Castro. Esclareceu que
no soube quem postou o vdeo na internet. Alegou estar decepcionado
com a repercusso do vdeo depois de passado em cadeia nacional. Fina-
lizou dizendo saber que o Hino Nacional e a Bandeira so smbolos nacio-
nais e tiveram instruo de que deveriam respeit-los.
148 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
O terceiro acusado, Sd Ex Diogenes Alves Neckel, s fls. 449/450,
declarou que o vdeo era uma brincadeira. Disse que a ideia de produzir
o vdeo foi de todos os soldados e que gravou com o telefone do Sd Edu-
ardo. Disse saber que o Hino Nacional e a Bandeira so smbolos nacio-
nais e se lembra da instruo que tiveram de que deveriam respeit-los.
Finalizou dizendo que achou ruim depois de ver o vdeo passado em
cadeia nacional.
O quarto acusado, Sd Ex Eduardo da Silva Oliveira, s fls.
451/452, disse que participou do vdeo danando. Declarou que a ideia
de fazer a gravao foi coletiva. Esclareceu que passou o vdeo para o Sd
Cavalheiro. Acrescentou ter mostrado a gravao ao Sd Huillian e que
este dissera que iria post-lo na internet. Alegou estar arrependido do erro
que cometeu e finalizou dizendo saber que deveria se portar com respei-
to perante o Hino Nacional e a Bandeira nacional.
O quinto acusado, Sd Ex Josimar de Castro Castilho, s fls.
453/454, declarou que a ideia de fazer o vdeo foi coletiva. Esclareceu
que conseguiu a verso do Hino Nacional modificada com o Sd Cruz.
Alegou estar arrependido e desconhecer que aquilo era crime. Finalizou
dizendo que no tinha a inteno de desrespeitar o Hino Nacional.
O sexto acusado, Sd Ex Kennet Patrick Alves dos Santos, s fls.
455/456, declarou desconhecer de quem partiu a ideia do vdeo onde
aparece danando. Disse estar arrependido e sentiu vergonha depois de
ver o vdeo passado em cadeia nacional.
O stimo acusado, Sd Ex Magnus Eliseu Dutra Martins, s fls.
457/458, confirmou a sua participao danando no vdeo. Entendeu ser
aquilo uma brincadeira, mas se arrependeu depois que viu o vdeo pas-
sado em cadeia nacional. Acrescentou que sabe quais so os smbolos
nacionais e tambm que deveria respeit-los.
O oitavo acusado, Sd Ex Nick de Andrade Corts, s fls. 459/460,
igualmente confirmou a sua participao, no vdeo, danando. Entendeu
que aquilo no iria dar em nada, mas se arrependeu do que fez e se sen-
tiu envergonhado. Acrescentou que sabe quais so os smbolos nacionais
e tambm que deveria respeit-los. Finalizou dizendo que seus pais fica-
ram indignados.
O ltimo acusado, Sd Ex Huillian Junior Santana da Cruz, s fls.
514/515, declarou que forneceu o vdeo ao civil Jnior para que postasse
na internet. Disse estar arrependido do que fez e acrescentou ter recebi-
do instrues sobre o respeito aos smbolos nacionais.
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 149
Todos os acusados afirmaram ainda desconhecer que poderiam
ficar presos durante 1 (um) ano, em razo da confeco do vdeo, sem
direito a sursis.
As testemunhas arroladas pelo Parquet Militar assim se manifesta-
ram:
O 3 Sgt Walasse Santana Ferreira Rodrigues, s fls. 461/462, en-
to Comandante do Grupo de Engenharia do 3 Peloto, declarou que
pediu aos soldados para que aguardassem sua chegada junto ao peloto e
que, ao retornar aproximadamente 30min depois, os acusados estavam
quietos. Disse que soube do vdeo que estava postado no YouTube por
intermdio de um civil. Esclareceu que questionou os acusados e estes
informaram tratar-se de uma criancice, demonstrando, inclusive, arre-
pendimentos. Informou que, na instruo dada aos recrutas, informado
sobre os deveres militares e o respeito aos smbolos nacionais, porm no
soube informar se realmente foi lido o artigo 161 do Cdigo Penal Militar.
Esclareceu, ainda, que a aludida instruo teve como responsvel o Sgt
Maymone.
O 3 Sgt Pablo Soares Oliveira, s fls. 463/464, disse que questi-
onou um grupo de soldados, perguntando se algum havia participado do
vdeo, tendo o Sd Eduardo afirmado positivamente e fornecido as ima-
gens e demais informaes questionadas, inclusive demonstrando arre-
pendimento com a divulgao do vdeo. Finalizou dizendo que nunca
participou de instruo sobre smbolos nacionais.
O 3 Sgt Joo Aires de Souza Zanolete, s fls. 465/466, prestou
depoimento semelhante ao do 3 Sgt Pablo Soares Oliveira.
Antes de ser denunciado, o Sd Huillian Junior Santana da Cruz
prestou depoimento como testemunha, s fls. 467/468, e declarou que
no ofereceu a verso do Hino Nacional ao Sd Castro, mas que ele copiou
de seu MP4 a cano modificada. Disse que conseguiu o vdeo dos sol-
dados danando de outro colega e que, posteriormente, mostrou-o a um
civil fora do quartel que acabou postando na internet. Esclareceu, ainda,
que no comunicou a ningum que iria postar o vdeo na rede social de
computadores. Finalizou dizendo saber quais so os smbolos nacionais e,
inclusive, que deveria respeit-los.
O civil lvaro Raul de Souza Zanolete, s fls. 469/470, acrescen-
tou apenas que viu o vdeo no YouTube e ligou para seu irmo, o Sgt
Aires, para alert-lo.
150 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
O Juzo a quo expediu Mandado de Conduo Coercitiva a pe-
dido do representante do Ministrio Pblico Militar, considerando que o
menor Luis Antnio Soares Alves Jnior vinha se esquivando de ser inti-
mado para depor como testemunha. Em suas declaraes, o menor con-
firmou que postou o vdeo na internet, por intermdio do YouTube, a
pedido do Sd Hullian Cruz. Disse ainda no conhecer os militares que
participaram da confeco do aludido vdeo. Acrescentou, ainda, que, no
dia seguinte ao da postagem, o Sd Huillian pediu que retirasse o vdeo,
pois havia dado confuso no quartel. Aduziu estar arrependido de ter
divulgado na internet o vdeo. Finalizou dizendo que recebeu o material
via bluetooth do Sd Huillian.
O Conselho Permanente de Justia para o Exrcito, em 15/9/2011,
decretou a priso preventiva do Sd Kennet Patrick Alves dos Santos, com
fundamento no artigo 255, alneas d e e, do Cdigo de Processo Pe-
nal Militar, que foi cumprida nessa mesma data.
O Superior Tribunal Militar, julgando o Habeas Corpus n 155-
30.2011.7.00.0000, em 11/10/2011, conheceu e concedeu a ordem para
revogar a priso preventiva do Sd Kennet, determinando a imediata ex-
pedio do alvar de soltura, que foi devidamente cumprido nesse mes-
mo dia 11 de outubro.
A Defensoria Pblica da Unio arrolou como testemunha o 3 Sgt
Rodrigo Csar Maymone Sampaio (fl. 545). Em suas declaraes, s fls.
635/636, o sargento disse que foi o encarregado da instruo sobre moral
e cvica no dia 3/3/2011, momento em que estavam presentes os ora
acusados nesse processo. Relatou que est no Exrcito h 2 (dois) anos e
no tinha conhecimento do artigo 161 do Cdigo Penal Militar. Esclare-
ceu que, na instruo, informado aos soldados o dever de respeitar os
smbolos nacionais e que qualquer ato contrrio ensejaria punio.
No prazo do artigo 427 do Cdigo de Processo Penal Militar, o
representante do Ministrio Pblico Militar nada requereu (fl. 640). A
Defensoria Pblica da Unio solicitou a juntada de CD-ROM e de docu-
mentao tratando da repercusso do fato na mdia e na opinio pblica
(fls. 648/650).
Em sede de alegaes escritas, o representante do Ministrio P-
blico Militar, Dr. Adilson Jos Gutierrez, pugnou pela absolvio de todos
os acusados, com fundamento no artigo 439, alnea b, do Cdigo de
Processo Penal Militar (fls. 653/662).
A Defensoria Pblica da Unio, em alegaes finais, requereu a
absolvio com fundamento no artigo 439, alnea b, d, ou e, da Lei
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 151
Adjetiva Castrense, seja por atipicidade da conduta narrada na exordial,
seja por ausncia do dolo e da potencial conscincia da ilicitude ou, ain-
da, com base nos Princpios da Proporcionalidade, da Dignidade da Pes-
soa Humana ou mesmo da Finalidade da Pena.
Em alegaes orais (fls. 788/792), atuando o Promotor de Justia,
Dr. Dimorvan Gonalves Leite, em longa sustentao, manteve o pedido
de absolvio dos acusados, mas no pelos argumentos de seu colega em
alegaes escritas e, sim, em observncia ao princpio da proporcionali-
dade, considerando-se a primariedade, a inexperincia, a imaturidade e a
precria formao bsica dada aos soldados.
A Defensoria Pblica da Unio, por sua vez, manteve os termos
de suas alegaes escritas (fls. 792/795).
No houve rplica, tampouco trplica.
Em sesso de julgamento, realizada no dia 19/12/2011, o Conse-
lho Permanente de Justia para o Exrcito, junto 2 Auditoria da 3
CJM, resolveu, por unanimidade, condenar os acusados como incursos no
artigo 161 do Cdigo Penal Militar pena definitiva de 1 (um) ano de
priso, cada, com o direito de apelar em liberdade e substituda a referida
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, consubstanciada na
prestao de servios comunidade a ser estabelecida pela Vara de Exe-
cues Penais de Dom Pedrito/RS (fls. 788/802).
Foram anexados os seguintes documentos: Slides da palestra ini-
cial ministrada pelo Cap Barradas assunto: Valores, Deveres, e tica
Militar (fls. 160/177); Fichas de Controle de Instruo (fls. 178/186);
Plano de Sesso da Instruo matria: Educao Moral e Cvica, ins-
trutor: Sgt Maymone, Assunto: (...) 2 Smbolos Nacionais; a) significado;
b) importncia para o cultivo do patriotismo; c) Exteriorizao do respeito
Bandeira e ao Hino Nacional; (fls. 187/191); Plano de Sesso matria:
- Justia e Disciplina, assunto: Transgresses Disciplinares, Penas Discipli-
nares e Comportamento (fls. 192/203); Quadro de Trabalho Semanal (fls.
204/206, 210/211 e 212/213); Relatrio de IPM e Soluo (fls. 282/289 e
291); Certido de Nada Consta de Antecedentes Criminais da JMU (fls.
313 e 320); Folha de Alteraes Militares (fls. 368/372; 373/376;
377/380; 381/384; 385/388; 389/394; 395/399; 400/403); Folha de
Antecedentes Policiais (fls. 408/416); Certido de Nada Consta da Justia
Federal (fl. 484); Certido de Nada Consta da Justia Estadual (fl. 491);
Ofcio n 268 S/1, identificando os militares do vdeo (fls. 485/487).
152 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
A sentena da lavra da Dra. Flvia Ximenes Aguiar de Sousa,
Juza-Auditora da 2 Auditoria da 3 CJM, traz os fundamentos s fls.
743/787 e que analisaremos em fase posterior.
O representante do Ministrio Pblico Militar e o da Defesa fo-
ram devidamente intimados em 19/12/2011 (fl. 802).
A Defensoria Pblica da Unio interps, no dia 9/1/2012, o pre-
sente recurso de apelao (fl. 807).
O prazo transcorreu in albis para o Ministrio Pblico da Unio,
em 16/1/2012, sem que houvesse qualquer manifestao (fl. 832).
Em suas razes, a Defensoria Pblica da Unio postulou a refor-
ma da sentena condenatria e a consequente absolvio dos acusados
com fundamento no artigo 439, b, d e e, do Cdigo de Processo
Penal Militar (fls. 810/828).
Em contrarrazes recursais, o representante do Ministrio Pbli-
co, na pessoa do Dr. Adilson Jos Gutierrez, Promotor da Justia Militar,
de igual forma, pugnou pelo provimento do recurso de apelao com a
consequente absolvio dos sentenciados (fls. 836/842).
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da Justia Militar,
em parecer da lavra da Dra. Arilma Cunha da Silva, Subprocuradora-
Geral, opinou pelo no provimento do recurso, com a consequente ma-
nuteno da sentena a quo proferida, porm excluindo-se a parte refe-
rente substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, por falta de amparo legal (fls. 853/864).
Distribudos a este Relator em 2/3/2012, recebidos neste gabine-
te em 21/3/2012, colocados em Mesa na data de 1/3/2013, dando-se
cincia Defensoria Pblica da Unio, na forma da Lei (fl. 876).
o Relatrio.
VOTO
Trata-se de recurso de Apelao interposto pela Defesa, com vis-
ta reforma da Sentena do Conselho Permanente de Justia da 2 Audi-
toria da 3 CJM, de 19/12/2011, que condenou CRISTIAN FERNANDES
CAMARGO, DANIEL DE CAVALHEIRO KOHLS, DIOGENES ALVES
NECKEL, EDUARDO DA SILVA OLIVEIRA, JOSIMAR DE CASTRO CAS-
TILHO, KENNET PATRICK ALVES DOS SANTOS, MAGNUS ELISEU DU-
TRA MARTINS, NICK DE ANDRADE CORTS e HUILLIAN JNIOR
SANTANA DA CRUZ, todos ex-Sds Ex, pela prtica do crime previsto no
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 153
art. 161, do CPM, pena de 1 (um) ano de deteno, em regime aberto,
vedando o sursis (art. 88, II, a, do CPM e 617, II, a, do CPPM), mas
determinando a substituio da pena por restritiva de direitos, consubs-
tanciada na prestao de servios comunidade, luz do art. 44 do CP
(fls. 743/787).
O recurso tempestivo e preenche os demais requisitos de ad-
missibilidade, razo pela qual deve ser conhecido.
No assiste razo Defesa. Seno, vejamos:
O Hino Nacional um dos smbolos da Repblica Federativa do
Brasil (art. 13, 1, da CF/88) e expresso da soberania nacional, tendo a
sua forma de execuo regulada pela Lei n 5.700/71. Segundo o art. 30
desta lei, a postura diante do Hino Nacional ser somente de p e em
silncio, os civis do sexo masculino com a cabea descoberta e os militares
em continncia, segundo os regulamentos das respectivas corporaes,
pelo seu pargrafo nico, vedada qualquer outra forma de saudao,
e, no seu art. 35, apresenta sanes ao desrespeito ao Smbolo Nacional
(Grifos nossos).
o militar quem, ainda mais do que o civil, deve respeitar os
smbolos nacionais e tudo o que representa a grandeza e a honra da P-
tria.
Sabe-se que essa verso no foi feita por nenhum dos Acusados,
mas o simples fato de dan-la do modo como foi danada perfaz-se em
um ato de desrespeito, de ultraje.
Como bem afirmou o MPM durante a Sesso de Julgamento (fls.
788/804), nem seria preciso provar que se tratava do Hino Nacional,
porque, neste sentido, todos os acusados so confessos.
Assim dispe a Lei n 6.880/80:
Art. 31- Os deveres militares emanam de um conjunto
de vnculos racionais, bem como morais, que ligam o militar
Ptria e ao seu servio, e compreendem, essencialmente:
I - a dedicao e a fidelidade Ptria, cuja honra, integri-
dade e instituies devem ser defendidas mesmo com o sacrif-
cio da prpria vida;
II - o culto aos Smbolos Nacionais; (...) (grifei).
Bem fundamentou Sentena (fls. 743/787), nos seguintes termos:
(...) Cuida-se de crime propriamente militar e de mera
conduta, sendo essencial a condio de militar do agente no
154 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
momento da ao. O elemento subjetivo do tipo a vontade li-
vre e consciente de desrespeitar ou ultrajar qualquer dos smbo-
los nacionais, que esto previstos no art. 13, 1, da Constitui-
o Federal, quais sejam, a bandeira, o hino, as armas e o selo
nacionais. O ato desrespeitoso pode ser cometido por inmeras
formas (por palavras, gestos, desenhos, escritos, entre outros).
Como todo tipo aberto, o delito sob anlise no revela quais se-
riam as condutas consideradas desrespeitosa, justamente por ser
impossvel prever todas as hipteses do comportamento huma-
no. de se destacar que no somente atos de descontentamen-
to e de revolta configuram o tipo, mas tambm as atitudes de
deboche, de achincalhe tambm configuram o ultraje, obvia-
mente, pois so igualmente desrespeitosos. O bem jurdico tute-
lado a disciplina militar, uma vez que o culto aos smbolos na-
cionais est previsto no Estatuto dos Militares como um de seus
deveres. O sujeito passivo da conduta a prpria instituio mi-
litar.
Os acusados CRISTIAN e EDUARDO afirmaram em seus
interrogatrios que o ru HUILLIAN lhes disse que iria postar o
vdeo na internet. Dessa forma, a participao dolosa de HUIL-
LIAN restou inconteste, bem como o dolo eventual daqueles que
permitiram o compartilhamento do vdeo, ou seja, dos demais
acusados inafastvel como veremos adiante. O concurso de
agentes, na forma do artigo 53 do Cdigo Penal Militar, se en-
contra presente neste processo. (...)
Como destacado pelo Ministrio Pblico Militar, o art.
161 do Cdigo Penal Militar o que a doutrina classifica como
um tipo penal aberto, que fora o aplicador do Direito a realizar
uma interpretao mais detalhada em face sua acentuada abs-
trao. Em casos assim, no se pode simplesmente realizar a
subsuno do fato norma, mas sim, deve o julgador valer-se de
inmeros mtodos de interpretao. Esse o papel do Poder Ju-
dicirio, interpretar e aplicar as leis. (...).
Pelo Novo Dicionrio de Lngua Portuguesa, ultrajar significa 1.
Ofender a dignidade de; difamar, injuriar, insultar, afrontar: (...) 2. Ofender
os preceitos, as regras de: (...) (NOVO DICIONRIO DE LNGUA POR-
TUGUESA, de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, 1 Edio) (grifei).
O caso em tela perfez-se com dolo, quando, no momento em
que os rus executaram o hino em ritmo de funk, fizeram a coreografia e
gravaram as imagens de suas aes. No h duvida de que estava presen-
te a inteno descrita na definio de ultrajar que foi anteriormente
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 155
explicitada, ou seja, ofender os preceitos/regras. o que se v nas se-
guintes declaraes:
DANIEL DE CAVALHEIRO KOHLS (fls. 447/448)
(...) que sabe quais so os smbolos nacionais; que tive-
ram instruo de que tinham que respeitar os smbolos nacio-
nais; que a maneira como danou o hino nacional no foi res-
peitosa; (...).
EDUARDO DA SILVA OLIVEIRA (fls. 451/452)
(...) que sabia que tinha que se portar com respeito perante
a Bandeira Nacional e o Hino Nacional; (...) que quando estava na
cantina mostrou no seu celular o vdeo para o Sd HUILLIAN; que
acredita que foi nesse momento que o Sd HUILLIAN pegou uma
cpia do vdeo; que HUILLIAN lhe falou eu ia postar na internet;
que pensou que HUILLIAN no ia colocar na internet; que so-
mente depois de ser a divulgao em rede nacional do vdeo te-
ve dimenso do erro que cometeu; (...).
JOSIMAR DE CASTRO CASTILHO (fls. 453/454)
(...) que no sabia que o que fizeram era crime, mas no
foi uma maneira respeitosa de se portar diante do Hino Nacio-
nal; (...).
MAGNUS ELISEU DUTRA MARTINS (fls. 457/457)
(...) que a maneira como se portaram no foi respeitosa
ao Hino Nacional; (...).
NICK DE ANDRADE CORTS (fls. 459/460)
(...) que sabe quais so os smbolos nacionais e sabe
que deve respeit-los; que a maneira como se portaram diante
do Hino Nacional no foi respeitosa; (...) que, ao ver a divulgao
em rede nacional do vdeo com uma verso do Hino Nacional,
achou uma humilhao ao hino e se sentiu envergonhado; (...).
O argumento da Defesa de que o fato de os Acusados estarem
sozinhos e em recinto fechado impossibilitaria a caracterizao do ultraje,
uma vez que ele precisa ser exteriorizado, e de que alguns acusados no
sabiam que o vdeo seria postado na internet no deve ser considerado. A
conduta desrespeitosa foi filmada com a anuncia de todos os participan-
tes. Essa mesma gravao se disseminou entre os militares do Efetivo Vari-
vel da 3 Cia e Cmd MeCe, que dessa forma chegou s mos do Sd
156 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
HUILLIAN JNIOR SANTANA DA CRUZ, o qual pediu a um amigo para
que o vdeo fosse postado na internet.
Logicamente, para que o vdeo se espalhasse, foi necessrio que,
no mnimo, aqueles que o obtinham mostrassem a outros militares e che-
gassem at mesmo a repass-lo, e foi isso o que aconteceu. Por conse-
guinte, no o simples fato de o vdeo ter acontecido em lugar fechado e
estando os acusados sozinhos que se deixaria de configurar a exterioriza-
o do ato ultrajante.
Deve ser ressaltado que o local onde o delito foi praticado est
sujeito administrao militar e o artigo 161 do CPM exige apenas um
dos elementos: que o ultraje se d diante da tropa ou em lugar sujeito
administrao militar.
Quanto divulgao na internet, verdade que alguns dos Acu-
sados no consentiam com a publicao, todavia a publicao no YouTu-
be apenas mostrou nacional e internacionalmente algo que j tinha gran-
de repercusso dentro da OM de Dom Pedrito/RS.
No pode ser considerada culposa a conduta, uma vez que foi
devidamente comprovado o dolo, e a conduta prevista no art. 161 do
CPM no prev a modalidade culposa.
Os acusados tinham conscincia da ilicitude de seus atos, ou, ao
menos, que se tratava de um desrespeito ao Hino Nacional. o que se
depreende da leitura dos seguintes depoimentos:
3 Sgt RODRIGO CSAR MAYMONE SAMPAIO (fls. 635/636),
encarregado da instruo sobre moral e cvica no dia 3 de maro de
2011, data em que se faziam presentes os Acusados:
(...) que est h dois anos no Exrcito e no tinha conhe-
cimento do art. 161 do Cdigo Penal Militar; que na instruo
passado aos soldados o dever de respeitar os smbolos nacionais
e qualquer ato contrrio os mesmos sero punidos (...) (grifei).
3 Sgt EB WALLASSE SANTANA FERREIRA RODRIGUES (fls.
461/462):
(...) que participou da instruo dada aos recrutas sobre
os deveres militares e o respeito devido aos smbolos nacionais;
que nesta instruo so demonstradas situaes em que o com-
portamento errado, bem como lido o Cdigo Penal Militar;
(...) que provavelmente foi lido na instruo o art. 161 do Cdi-
go Penal Militar (grifei).
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 157
DIGENES ALVES NECKEL (fls. 449/450)
(...) que sabe que a Bandeira Nacional e o Hino Nacional
so smbolos nacionais; que lembra da instruo que teve em
que deveria respeitar os smbolos nacionais; (...) (grifei).
EDUARDO DA SILVA OLIVEIRA (fls. 451/452):
(...) que sabia que tinha que se portar com respeito pe-
rante a Bandeira Nacional e o Hino (...).
No que tange violao do Princpio da Proporcionalidade, por
ser a pena mnima do tipo equivalente pena mais grave do crime de
desero, no prospera tal argumento devido s diferenas entre os bens
jurdicos tutelados no crime de desero e no caso em tela.
Quanto no observncia do Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana, uma vez que a pena imposta seria incompatvel com as exign-
cias da tutela, citam-se os argumentos expostos na Sentena (fls.
743/787), adotados como razo suplementar para o voto:
(...) Ingo Wolgang Sarlet conceitua dignidade da pessoa
humana como sendo uma qualidade intrnseca e distintiva de
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamen-
tais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existentes mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel
nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos (SARLET, Ingo Wolfgang. Digni-
dade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constitui-
o Federal de 1988, pg. 60) (destaques nossos).
Ainda na seara conceitual e para que se entenda definiti-
vamente a inteno do legislador penal castrense, conceitos co-
mo identidade nacional e a importncia dos smbolos nacionais
so de mister importncia para situar a deciso do Conselho de
Justia na atualidade e na prpria lei penal militar vigente.
Vimos acima que a dignidade humana no se constitui
apenas de um direito fundamental, mas impe deveres queles
que por ato ntimo e voluntrio decidiram fazer parte de um de-
terminado povo, formando uma Nao e que, aos olhos de seus
vizinhos, se constituram em um Estado democrtico, indepen-
158 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
dente e soberano. O elo forte desta relao social nada mais
do que a Identidade Nacional, cujo conceito sintetiza o senti-
mento dos indivduos de pertencer a uma nao. Expressa-se
positivamente enquanto unio e empatia entre pessoas do mes-
mo pas, podendo, inclusive, desdobrar-se no nacionalismo sadio,
sem excessos, para no desvirtu-lo. Essa Identidade fortalece o
vnculo entre populao e ptria e, na criao da identidade indi-
vidual, essencial na constituio psicolgica do indivduo, de-
vendo haver o cuidado de no gerar, dentro de uma mesma cul-
tura, esteretipos e/ou preconceitos. O convvio social, portanto,
promove a assimilao da identidade do grupo. No entanto,
Identidades so criaes, por isso so frgeis, suscetveis a distor-
es, simplificaes e interpretaes variando entre os indiv-
duos. Mas, de outro lado, a falta de identidade deixa a nao
vulnervel a interferncias externas ou mesmo fragmentaes in-
ternas. (...) (grifei).
Desse modo, a pena plenamente compatvel com o bem ju-
rdico tutelado que, quando analisado teleologicamente, transcende
proteo do smbolo em si e de seu significado restrito, ou seja, a so-
berania nacional, mas atinge a toda uma nao e valores dessa nao;
a todo um povo e sua histria.
E quanto Finalidade da Pena, a defesa sustenta que a reper-
cusso do vdeo, o arrependimento dos rus e a privao de prosse-
guir na vida militar so suficientes para faz-los compreender as con-
sequncias de suas condutas. Porm, como afirma o MPM em Sesso
de Julgamento (fls. 788/804), a atitude repercutiu negativamente para
o Exrcito, que prima pela credibilidade da instituio atravs da co-
brana rigorosa da hierarquia e da disciplina, alm de causar uma
imagem negativa Repblica Brasileira perante o mbito internacio-
nal. A ofensa ao bem jurdico tutelado e seus efeitos prticos tornam
legtima a atividade punitiva do Estado. Como ltima ratio, o Direito
Penal deve ser acionado apenas naqueles casos extremos, o que pare-
ce ser o caso em tela, que possui uma pluralidade de efeitos.
Assiste razo ao MPM, quando argumenta que a comutao
da pena restritiva de direitos no est positivada no ordenamento
jurdico militar. Porm, como no houve recurso ministerial, mas
somente da Defesa, a Deciso da Corte de forma alguma pode agravar
a situao dos rus, sob pena de violao do princpio da non reforma-
tio in pejus.
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 159
Diante do exposto, nego provimento ao apelo da Defesa,
mantendo ntegra a sentena recorrida por seus prprios e jurdicos
fundamentos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia da
Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, na conformida-
de do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria de votos, em negar
provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pblica da Unio, para
manter irretocvel a Sentena condenatria recorrida.
Braslia, 7 de maio de 2013 Gen Ex Lcio Mrio de Barros
Ges, Ministro-Revisor e Relator para o Acrdo.
DECLARAO DE VOTO VENCIDO DO MINISTRO
Dr. CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
Votei vencido, divergindo da maioria de meus ilustres pares, uma
vez que dava provimento ao apelo da Defensoria Pblica da Unio para,
reformando a sentena de primeira instncia, absolver os ex-Sds Ex Cristian
Fernandes Camargo, Daniel de Cavalheiro Kohls, Diogenes Alves Neckel,
Eduardo da Silva Oliveira, Josimar de Castro Castilho, Kennet Patrick Al-
ves dos Santos, Magnus Eliseu Dutra Martins, Nick de Andrade Corts e
Huillian Junior Santana da Cruz, com fundamento na alnea b do artigo
439 do Cdigo de Processo Penal Militar.
Inicialmente, urge esclarecer que todos foram condenados pena
de 1 ano de priso, como incursos no artigo 161 do Cdigo Penal Militar,
com o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aber-
to, com a substituio da pena privativa de liberdade pela prestao de
servios comunidade, nsita no artigo 43, inciso IV, do Cdigo Penal
comum.
Narra a exordial acusatria que os acusados, enquanto aguarda-
vam o retorno do Sargento Wallasse Santana Ferreira Rodrigues, resolve-
ram danar funk ao som de uma verso, supostamente do Hino Nacional
Brasileiro. Tal dana foi gravada em um celular e posteriormente colocada
na rede mundial de computadores, tornando-a de conhecimento geral.
Primeiramente, diz o artigo 161 do Cdigo Penal Militar:
Praticar o militar diante da tropa, ou em lugar sujeito
administrao militar, ato que se traduza em ultraje a smbolo
nacional:
Pena Deteno, de um a dois anos..
160 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
Analisando os autos, vejo que a conduta praticada pelos ora ape-
lantes no se revestiu de afronta ao Hino Nacional Brasileiro. A meu sen-
tir, vejo que houve uma brincadeira de mau gosto desses jovens solda-
dos que acabou tomando uma enorme proporo, em face da divulgao
do vdeo na internet e na televiso. No se percebe o dolo em ultrajar
um smbolo nacional e todos se mostraram arrependidos aps o fato.
Alm disso, os prprios representantes do Ministrio Pblico Mili-
tar em primeira instncia, na figura dos dois promotores que atuam na-
quele Juzo, buscaram a todo instante provar a inocncia dos soldados,
seja por ausncia de dolo e da potencial conscincia da ilicitude, seja
com base nos Princpios da Proporcionalidade, da Dignidade da Pessoa
Humana ou mesmo da Finalidade da Pena.
Nesse sentido, faz-se necessrio a transcrio de trechos das con-
trarrazes do representante do Ministrio Pblico Militar, que muito bem
analisou o fato, na forma abaixo:
Frise-se que quando da denncia pelo Ministrio Pbli-
co Militar vigorava o princpio do in dubio pro societate, haven-
do dvidas na ocasio, mas que ensejavam uma produo de
provas mais acurada em sede de Instruo Criminal, a justificar a
deflagrao da Ao Penal Militar.
No entanto, vencida a Instruo Criminal, alguns pontos
importantes realaram e obrigatoriamente conduziram a um pe-
dido absolutrio pelo Ministrio Pblico Militar.
A questo da impossibilidade de cometimento do delito
descrito no Artigo em comento foi exaustivamente trabalhada
em fase de alegaes escritas, o que por si seria suficiente para
fundamentar um decreto absolutrio se no pela inexistncia do
delito, pela polmica e dvida gerada quanto ao verdadeiro
animus dos recrutas em efetivamente ultrajar o Hino Nacional
Brasileiro ou simplesmente efetuar uma brincadeira desmedida
tpica da juventude a qual, no fosse uma filmagem de um celu-
lar e a colocao no YouTube por um menor de idade, passaria
totalmente despercebida ou quem sabe punida administrativa-
mente, diga-se, caso a filmagem precria fosse vista por um mili-
tar graduado.
(...)
Ao condenar os recrutas, em meio a tamanha incerteza
acerca dos seus dolos e da possibilidade concreta e plausvel de
considerar aquela dana funk, tendo ao fundo uma verso j
existente na internet e, portanto, no criada por eles, num mo-
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 161
mento de folga e no interior de um alojamento, isolados, como
sendo um ultraje doloso, intencional a ponto de criminalizao
da conduta, extrapolando a seara administrativa disciplinar, to
somente pela repercusso social, os julgadores ativeram-se uni-
camente a publicidade do ato e a violao da hierarquia e disci-
plina, deixando de lado uma gama de direitos fundamentais e
princpios obrigatrios para a tomada de uma deciso judicial
legal e fundamentada sob o ponto de vista jurdico.
(...)
Vrias foram as falhas jurdicas da deciso:
Ainda que se quisesse reconhecer o ultraje e sua publi-
cidade pela internet e considerar isso um ato vexatrio Fora e
de exposio de sua moral e credibilidade, a anlise do elemen-
tos cognitivo inexistiu. bvio que no foram os recrutas que
deram publicidade quela dana de alojamento, mas sim um ci-
vil menor de idade.
No apenas isto, mas a conduta mais se apresenta
culposa do que dolosa.
(...)
A dana funk, naquele momento de inao (ausncia do
sargento) foi intencional, mas o dolo de ultrajar o Hino Nacio-
nal no restou comprovado em fase processual.
A simples dvida do dolo de ultraje, em consonncia
com o art. 33, conduziria observncia ao Princpio do in dubio
pro reo. (fls. 836/839).
O depoimento prestado pela testemunha, 3 Sgt Rodrigo Csar
Maymone Sampaio , no mnimo, estarrecedor e levanta a dvida quanto
capacidade de os soldados envolvidos saberem realmente da suposta
conduta ilcita. Disse aquele graduado que foi o encarregado da instruo
sobre moral e cvica, que estava no Exrcito h 2 (dois) anos e que no
tinha conhecimento do artigo 161 do Cdigo Penal Militar.
Como bem disse o promotor em alegaes escritas: se no fosse
trgico seria cmico esse depoimento.
Ora, se o prprio responsvel por formar e instruir os soldados
desconhece o contido no Cdigo Penal Militar que pune o ultraje aos
smbolos nacionais, no se pode penalizar os recrutas.
Por sua vez, o 3 Sgt Walasse Santana Ferreira Rodrigues, ento
Comandante do Grupo de Engenharia do 3 Peloto, em seu depoimento
s fls. 461/462, disse que na instruo dada aos recrutas informado
162 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
sobre os deveres militares e o respeito aos smbolos nacionais, porm no
soube informar se foi lido o referido artigo 161 do Cdigo Penal Militar.
H dvidas e no se pode exigir que um jovem recruta venha a
saber que danar funk ao som de uma msica que parece o Hino Nacio-
nal modificado venha a ser considerado crime, eis que todos tiveram uma
breve e duvidosa instruo bsica de 6 (seis) dias por um sargento que,
inclusive, desconhece o artigo 161 do Cdigo Penal Militar.
Vejo, a meu sentir, que no ocorreu um fato de tal gravidade na
conduta dos sentenciados. Houve, sim, um desrespeito, uma brincadeira
que deve ser repudiada, mas que deveria ter sido resolvida no mbito
disciplinar daquela Unidade, mesmo com toda a repercusso do caso.
Novamente, socorro-me do posicionamento do Douto represen-
tante do Parquet castrense em primeira instncia:
Os princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade
impem acreditar que aqueles recrutas, com to pouca e to
rasa instruo militar, no reuniam o conhecimento necessrio
para se conduzirem de maneira a entender que aquela dana
funk de alojamento se constitua em um grave delito propria-
mente militar, com proibio de suspenso condicional da pena
(sursis) inclusive.
Qualquer homem mdio que tivesse esse conhecimento
efetivo, jamais se colocaria dolosa e voluntariamente numa situ-
ao dessas. Jamais se filmaria fardado no interior de um quartel
e ainda por cima colocaria isso num dos maiores instrumentos
miditicos, a fim de no apenas mostrar em mbito nacional e
mundial a sua conduta delitiva, mas tambm para servir-lhe de
prova num processo penal militar que sabia viria a galope. (fl.
839).
O tipo penal do artigo 161 da Lei Substantiva castrense punido
a ttulo de dolo. In casu, h ausncia do elemento subjetivo, haja vista
no estar plenamente comprovado, nos autos, que os acusados recebe-
ram a devida instruo, apesar de que todos reconheceram que deveriam
respeito aos smbolos nacionais.
No vislumbro a ocorrncia da elementar ultraje a smbolo na-
cional. A conduta atpica. Quem disponibilizou na internet a matria
(menor, civil) nem sequer conhecia os soldados que gravaram o vdeo.
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 163
Nesse contexto, no ocorreu o dolo em insultar, em injuriar, em menos-
prezar um smbolo nacional.
O ultraje se reveste de uma modalidade extremada de desres-
peito. Todavia, nem todo desrespeito pode ser considerado um ultraje.
Assim, vejo que a conduta desses jovens soldados se deu de forma des-
respeitosa, mas no ultrajante.
Clio Lobo, em Direito Penal Militar, 3. ed. pg. 520/521, assim
leciona sobre o tipo penal em discusso:
Ultrajar o ncleo do tipo, no se confundindo com
desrespeitar, por se revestir de maior gravidade. No ultraje h
ofensa, injria, insulto, aviltamento. Como diz Macedo Soares, o
ultraje traz implcita a ideia de vilipndio, de menosprezo, en-
quanto desrespeito falta de considerao, de respeito, que se
resolve no mbito disciplinar. O ultraje concretiza-se por pala-
vra, gesto, escrito, pintura, ou outro meio qualquer.
Como exemplo de ultraje, o ato de rasgar, de forma des-
prezvel, aviltante, a bandeira, a partitura do hino nacional, o
papel ou pano onde est impresso o selo ou a arma nacional.
Limpar o cho com qualquer um dos smbolos, cuspir sobre eles,
alm de outras formas de ultraje..
Trago baila o princpio da proporcionalidade como instrumento
de limitao do direito penal, nos ensinamentos de Ulfrid Neumann,
publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais RBCCrim 71/2008 -
traduo de Antonio Martins, p. 525 e 527, in verbis:
Um dentre tais princpios normativos diz respeito pro-
porcionalidade da interveno estatal. Trata-se aqui da manifes-
tao do princpio da proporcionalidade como princpio geral de
direito. Ele probe infligir ao indivduo nus que so, quanto aos
objetivos perseguidos, em sentido instrumental, desnecessrios
e, sob aspectos normativos, inadequados.
Por meio desses dois pressupostos, a saber, o tcnico-
instrumental da necessidade e o normativo da adequao, ele
limita, como proibio do excesso, a interveno estatal sobre
o cidado. Trata-se, assim, primariamente de um princpio pro-
tetor da liberdade, ainda que na Alemanha j h muito tempo se
venha tentando dele derivar uma proibio da escassez, que
deve exigir determinadas intervenes em ateno aos objetivos
perseguidos. Em sua aplicao no direito penal, isto leva a per-
guntar-se se o legislador, por causa de proibies da escassez,
164 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
poderia estar obrigado a submeter determinadas aes ameaa
de pena. Isso significa, contudo, uma inverso da direo de
golpe do princpio da proporcionalidade, que marcada pela
sua funo de proteo da liberdade. No que segue, compreen-
de-se o princpio somente no sentido tradicional de proibio de
intervenes estatais excessivas.
(...)
O vasto reconhecimento que o princpio da proporciona-
lidade encontra em ordenamentos jurdicos no mais altamente
diferenciados, sua evidncia, deve-se sua estrutura quase tau-
tolgica. O conceito de tautologia aqui entendido, natural-
mente, no no sentido lgico, mas no de uma estrutura valorati-
va. A exigncia explcita de que um Estado devesse intervir de
modo desproporcional nos direitos de seus cidados seria difi-
cilmente defensvel; teramos de trat-la como contraditria. En-
tre desproporcional e inadmissvel existe uma associao se-
mntica que dificilmente se deixa diluir.
Com isso no se resolveu ainda a questo acerca de onde
essa associao de desproporcionalidade inadmissibilidade
encontra sua fundamentao material. Trata-se de um princpio
de justia evidente ou de uma incontestvel mxima racional do
agir finalstico?
A resposta deve depender do contexto em que a pergunta
formulada. Em princpio no se pode negar que o princpio da
proporcionalidade, em sentido amplo, representa um princpio
da configurao racional da vida e da sociedade. Em face de re-
cursos limitados no faz sentido aspirar a um objetivo a todo
custo; os meios empregados tm de estar em proporo racio-
nal com este objetivo. No razovel atirar em pardais com ca-
nhes. Isto vale tambm para a mobilizao do direito penal.
Tambm aqui os recursos so limitados; a capacidade dos tribu-
nais, da polcia e de outros rgos de persecuo deve ser utili-
zada de modo mais razovel possvel.
Mas os limites que so impostos ao direito penal atravs
de um princpio da proporcionalidade neste sentido instrumen-
tal so externos a ele, porque dependentes do estado dos meios
de persecuo penal disponveis. Este estado um fator contin-
gente, que est aberto, em certa medida, configurao pelo Es-
tado que exerce a persecuo penal. Quando se dispe de sufi-
cientes canhes e suficiente munio, pode ser inteiramente cor-
reto, no sentido de um agir orientado inteligncia, atirar em
APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS 165
pardais com canhes. Limitao segura do direito penal s logra,
por isso, um princpio da proporcionalidade que no seja com-
preendido como mera regra de inteligncia, mas sim como prin-
cpio de justia: fundamentalmente injusto impor ao cidado
nus desproporcionais. Isto vale tambm e justamente no cam-
po de sanes penais, que, por definio, oneram o indivduo
mais gravemente que outras intervenes estatais (como, por
exemplo, a tributao e o servio militar obrigatrio).
Na medida em que o princpio da desproporcionalidade
derivado do princpio do Estado de Direito, como preponderan-
temente se defende na Alemanha, est por detrs disso sua
compreenso como fundamento da configurao justa da ao
estatal. Trata-se, como formulou Winfried Hassemer, de ques-
tes de justia da interveno.41.
Modificar a sentena de primeira instncia para cassar o benef-
cio da prestao de servios comunidade, agora em sede de Apelao,
no cabvel, eis que j transitou em julgado para o representante do
Ministrio Pblico Militar e o recurso somente da Defesa. Porm, regis-
tro que a sentena a quo, na impossibilidade de concesso do sursis aos
acusados, equivocou-se quando substituiu a pena privativa de liberdade
pela prestao de servios comunidade, mesmo fundamentada sua
deciso, por absoluta falta de previso legal em nossa legislao castrense.
Acrescento mais, apesar de alguns terem demonstrado at inte-
resse em seguir a carreira militar, todos j foram licenciados das fileiras do
Exrcito, no se justificando uma condenao por questes inclusive de
poltica criminal, mesmo que seja no mnimo legal.
Urge esclarecer, ao final, que no estou a incentivar qualquer
desrespeito aos smbolos nacionais, pelos quais tenho maior considerao
e respeito. Preocupa-me impor uma pena, a meu sentir, desproporcio-
nal a esses jovens que agora so civis.
o quanto basta ao exame da questo.
Ante o exposto, por que votei vencido, divergindo da maioria
de meus eminentes pares, uma vez que dava provimento ao apelo da
Defensoria Pblica da Unio para, reformando a sentena de primeira
instncia, absolver os ex-Soldados de Exrcito Cristian Fernandes Camar-

41
Ulfrid Neumann, publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais RBCCrim
71/2008 - traduo de Antonio Martins. p. 525 e 527.
166 APELAO N 60-86.2011.7.03.0203-RS
go, Daniel de Cavalheiro Kohls, Diogenes Alves Neckel, Eduardo da Silva
Oliveira, Josimar de Castro Castilho, Kennet Patrick Alves dos Santos,
Magnus Eliseu Dutra Martins, Nick de Andrade Corts e Huillian Junior
Santana da Cruz, do crime previsto no artigo 161 do Cdigo Penal Militar,
com fundamento no artigo 439, aliena b, do Cdigo de Processo Penal
Militar.
Superior Tribunal Militar, 7 de maio de 2013.
Dr. Carlos Alberto Marques Soares
Ministro-Relator Originrio

__________
APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ
Relator Min. Alte Esq Marcos Martins Torres.
Revisor Min. Dr. Olympio Pereira da Silva Junior.
Apelante O Ministrio Pblico Militar, no tocante absolvio de Luis
Carlos de Andrade, 2 SG Mar, do crime previsto no art. 187,
c/c o art. 189, segunda parte, tudo do CPM.
Apelado A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria
da 1 CJM, de 18/6/2012.
Advogados Drs. Nbia Marinho de Souza, Fabiana Costa dos Santos e
Julio Cesar Moreira Correia de Araujo.

EMENTA
APELAO. DESERO. SEMI-IMPUTABILIDADE. DO-
LO. No se admite a absolvio imprpria do apelado, 2
SG Mar, quando o laudo de insanidade, em decorrncia de
comprovada sndrome do Pnico, apenas coloca em dvi-
da a semi-imputabilidade do agente quando da prtica da
conduta. Sendo a prova do dolo indiciria, admite-se a ab-
solvio por atipicidade subjetiva, quando existem contrain-
dcios veementes no sentido de que, por estar em meio a
crises psiquitricas, no teve a inteno de ausentar-se da
unidade em que servia por mais de 8 (oito) dias. Apelo des-
provido. Unnime.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao
Apelo do Ministrio Pblico Militar, para manter a Sentena proferida
pelo Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria da 1 CJM, de
18/6/2012, que absolveu o 2 SG Mar Luiz Carlos de Andrade, do crime
previsto no art. 187, c/c o art. 189, segunda parte, tudo do CPM, por seus
prprios e jurdicos fundamentos. O Ministro Carlos Alberto Marques
Soares no participou do julgamento.
Presidncia do Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto. Presente o
Subprocurador-Geral da Justia Militar, designado, Dr. Carlos Frederico de
Oliveira Pereira. Presentes os Ministros Olympio Pereira da Silva Junior, Car-
los Alberto Marques Soares, William de Oliveira Barros, Jos Amrico dos
Santos, Artur Vidigal de Oliveira, Fernando Srgio Galvo, Marcos Martins
Torres, Cleonilson Niccio Silva, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio Mrio
168 APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ
de Barros Ges. Ausentes, justificadamente, os Ministros Jos Colho
Ferreira, Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, Raymundo Nonato
de Cerqueira Filho e Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. (Extrato da Ata
da 8 Sesso, 25/2/2013).
RELATRIO
Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico Militar,
no tocante absolvio de LUIZ CARLOS DE ANDRADE, 2 SG Mar, do
crime previsto no art. 187, c/c o art. 189, segunda parte, tudo do CPM.
(...) O acusado foi denunciado em razo de ter-se ausen-
tado de sua Unidade, em 3 de maro de 2011, sem autorizao,
complementando os dias preconizados em lei para que se con-
sumasse o crime de Desero.
Apresentou-se voluntariamente em 25 de abril de 2011
(fl. 123). Foi submetido Inspeo de Sade em 27 de abril de
2011 (fl. 197), logrando obter o parecer APTO e, em conse-
quncia, revertido no Servio Ativo da Marinha, a teor da Porta-
ria de Reverso n 1041, de 17 de maio de 2011, fator bastante
ao oferecimento do presente requisitrio com vistas instaura-
o da relao processual e final julgamento.
Os documentos que instruem os presentes autos de Ins-
truo Provisional so exatamente aqueles elencados no art. 457,
do Cdigo de Processo Penal Militar, estando, portanto, caracteri-
zado o delito e satisfeitas as condies de procedibilidade (...).
A denncia veio acompanhada da Instruo Provisria de Deser-
o n 0000072-63.2011.7.01.0201, na qual foram acostados os seguin-
tes documentos, entre outros: Parte de Ausncia (fl. 03); Termo de Inven-
trio de Bens do Ausente (fl. 11); Termo de Inventrio de Bens da Fazen-
da Nacional (fl. 12); Termo de Desero (fl. 14); Alteraes do Militar (fls.
17/114); Portaria de agregao ao Quadro de Praas da Armada (fl.
121); atestado mdico (fl. 125); receiturio mdico (fl. 126); pronturio
mdico do acusado perante a unidade integrada de sade mental da
Marinha do Brasil (fls. 141/193 vol. 1); Ata de inspeo de sade (fl.
197 vol. 1); Portaria de reverso ao Quadro de Praas da Armada (fl.
207 vol. 2).
A vestibular acusatria foi recebida em 10 de junho de 2011 (fl.
214 vol. 2).
Citado (fl. 219v vol. 2), foi qualificado e interrogado (fls. 285/286
vol. 2), quando declarou, in verbis:
APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ 169
(...) no perodo de que trata a denncia se encontrava
em sua residncia no endereo Rua Gabriel Milito Machado,
quadra 86, lote 35, Bairro Guaratiba, Praia da Brisa, Sepetiba/RJ,
onde reside h mais de cinco anos; (...) jamais respondeu a
qualquer processo alm deste; (...) incorporou na Marinha em
1989; (...) verdadeira a acusao contida na denncia; (...) o
interrogando est realizando um tratamento na UISME, tendo si-
do diagnosticado como portador de sndrome do pnico; (...) es-
se diagnstico foi dado no ano de 2009, e a partir da a presso
do interrogando passou a subir demais vindo quase a enfartar;
(...) devido a isso ficou muito medo (sic) de sair de casa para a
rua, pegar nibus, sempre com a impresso de que algo de ruim
poderia lhe acontecer; (...) lhe foram concedidas cerca de cinco
licenas para tratamento da prpria sade; (...) posteriormente
os mdicos da UISME acharam que poderia ser melhor o seu re-
torno ao trabalho na BACS, como eletricista; (...) antes de traba-
lhar na BACS serviu no submarino TUP, tendo a transferncia
decorrido exatamente do seu problema de sade; (...) ningum
falou para o interrogando sobre a possibilidade de reforma; (...)
quando se deslocava de sua casa para o trabalho na BACS, aps
o diagnstico, sua esposa o acompanhava para o nibus; (...)
quando ia sozinho, o interrogando chegou a descer do nibus
por diversas vezes, com medo de se perder e com presso alta;
(...) tambm vomitava nesses episdios, sentia dores na barriga
entre outros sintomas (...).
(...) no perodo de ausncia a esposa do interrogando te-
lefonou vrias vezes para a secretaria, no setor industrial, para
informar que o interrogando no tinha condies de ir para bor-
do; (...) as consultas na UISME eram mensais; (...) somente rece-
bia tratamento mdico da Marinha; (...) no perodo da ausncia
recebeu telegrama da BACS informando-lhe que deveria compa-
recer OM; (...) certa vez, na parte da manh, uma viatura do
Corpo de Fuzileiros compareceu casa do interrogando, porm
no estava no momento, pois isso ocorreu na parte da manh e
sara para tentar a chegar a bordo; (...) foi sua esposa que rece-
beu os militares.
(...) os fuzileiros foram casa do interrogando cerca de
trs semanas aps a consumao da desero; (...) tomava e
ainda toma remdios controlados; (...) ao se apresentar volunta-
riamente e ser recolhido ao Presdio da Marinha, o interrogando
ficou muito nervoso, quebrou uma pia e se cortou nos braos e
pernas, tendo sido levado para a UISME e ficado internado (...).
170 APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ
Durante a instruo processual, foram juntados aos autos cpia
do pronturio mdico do acusado (fls. 220/275 vol. 2); Procurao (fl.
287 vol.2); e folha de antecedentes criminais (fls. 320/322 vol. 2).
Foram, ainda, ouvidos pelo Conselho, na qualidade de testemu-
nhas arroladas pela Defesa (fls. 291/292 vol. 2), o SO EL (RM) Luiz
Felipe de Jesus Galvo Dallosto, o 2 Sargento Washington Portela da
Silva, o Tenente Felipe Bittencourt Alves e o Capito Tenente Fabio B.
Leite Mata de Oliveira, cujos termos de depoimento esto acostados s
fls. 311, 312, 313 e 314 (vol. 2), respectivamente.
Em sesso realizada no dia 9 de setembro de 2011 (fls. 315/316
vol. 2), o CPJ para Marinha, por unanimidade de votos, a pedido do Mi-
nistrio Pblico Militar, estando de acordo a Defesa, converteu o julga-
mento em diligncia para instaurar incidente de insanidade do acusado.
No laudo de exame de sanidade mental (s fls. 24/27 do apenso
I), os Mdicos Peritos da Marinha apresentaram as seguintes concluses:
VII) Concluso:
O periciando LUIZ CARLOS DE ANDRADE apresenta di-
agnstico psiquitrico de Transtornos de Personalidade Emocio-
nalmente Instvel, F60.3 pela CID-10; e Transtorno Dissociativo
F44 pela CID 10).
VIII) QUESITOS OFERECIDOS PELO CONSELHO PER-
MANENTE DE JUSTIA, PARA A MARINHA (art. 159, do
CPPM):
Se o indiciado, ou acusado, sofre de doena mental, de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado;
R : Sim. Transtornos de Personalidade Emocionalmente
Instvel, (F60.3 pela CID-10) e Transtorno Dissociativo (F44 pela
CID 10).
Se no momento da ao, 03/03/2011 a 24/04/2011, ou
omisso, o indiciado, ou acusado, se achava em algum dos esta-
dos referidos na alnea anterior;
R: Sim.
Se em virtude das circunstncias referidas nas alneas an-
tecedentes, possua o indiciado, ou acusado, capacidade de en-
tender o carter ilcito do fato ou de se determinar de acordo
com esse entendimento;
R: O paciente possua capacidade de entender o carter
ilcito do fato.
APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ 171
Se a doena ou deficincia mental do indiciado, ou acu-
sado, no lhe suprimindo, diminuiu-lhe, entretanto, considera-
velmente, a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou
a de autodeterminao, quando a praticou.
R: O paciente poderia estar com a capacidade de autode-
terminao prejudicada no momento que a praticou.
IX) QUESITOS OFERECIDOS PELO MPM: os mesmos do
CPJ Mar;
X) QUESITOS OFERECIDOS PELA DEFESA:
- Se o militar tem condies de permanecer no servio
ativo da Marinha.
Os transtornos de personalidade so caracterizados por
padres de comportamento persistentes e pouco responsivos
teraputica, o que torna o prognstico reservado.
Os pacientes acometidos por tais transtornos possuem
baixa tolerncia a frustraes, irritabilidade exacerbada e conse-
quentemente tendem a apresentar dificuldades em observar re-
gras e a conviver com figuras em posio hierrquica superior a
sua. Tais caractersticas tornam a adaptao de tais pacientes a
atividades militares difcil.
Em sesso de 18 de Junho de 2012, o CPJ para a Marinha, aps
haver o membro do MPM pugnado pela condenao do acusado diante
da sua semi-imputabilidade e a Defesa postulado a sua absolvio, por
unanimidade de votos, absolveu o acusado nos termos da alnea e do
art. 439 do CPPM.
Em que pese no seja usual, transcrevo excerto da sentena no
qual se apresenta a motivao de seu dispositivo, a fim de orientar os
eminentes pares no presente julgamento (fls. 352/353 vol. 2):
(...) foi juntada documentao na qual o Conselho se
embasou para determinar a converso do julgamento em dili-
gncia, diante da dvida surgida em relao culpabilidade no
ru, especialmente no que diz respeito imputabilidade (fls.
140/193 e 221/275).
Apesar da instaurao do incidente, essa dvida no se
dissipou diante da concluso a que chegaram as peritas nomea-
das para realizar o citado exame (fls. 26/27 dos autos do Inci-
dente):
O periciando (...) apresenta diagnstico psiquitrico de
Transtornos de Personalidade Emocionalmente Instvel, F60.3
pela CID-10; e Transtorno Dissociativo F44 pela CID 10.
172 APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ
E, em resposta aos dois principais quesitos legais, relata-
ram que, embora o militar possusse a capacidade de entendi-
mento do carter ilcito do fato, ele poderia estar com a capaci-
dade de autodeterminao prejudicada no momento em que o
praticou.
Por outro lado, h de ser destacado que se trata de mili-
tar detentor de uma carreira quase que irrepreensvel, incorpo-
rado Marinha desde 13/12/1989, contando com mais de 20
(vinte) anos de servios prestados Fora, tendo apenas duas
transgresses disciplinares ao longo dessas mais de duas dcadas
de servio, conforme a folha de alteraes de fls. 39 e 68, o que
corroborado pelas declaraes das testemunhas arroladas pela
defesa, cujos depoimentos foram transcritos acima.
certo que, ao acusado, no se pode atribuir o desco-
nhecimento ou a falta de conscincia de que, com a sua condu-
ta, estaria incidindo no delito de desero, uma vez que, subme-
tido a exame, as peritas concluram que ele tinha capacidade de
entender o carter ilcito do fato (fls. 27, do incidente).
Entretanto, no que diz respeito capacidade de autode-
terminao do acusado, militar de carreira, estabilizado, com
mais de 20 (vinte) anos de servios prestados e, segundo as tes-
temunhas, um bom profissional, no se pode dizer o mesmo.
Diante da concluso do laudo pericial, no h como se chegar a
uma concluso a respeito da plena imputabilidade penal do
acusado. Ao contrrio, est demonstrado que, antes de se au-
sentar, o acusado estava passando por um momento conturbado
e poderia estar com a capacidade de autodeterminao prejudi-
cada.
Assim sendo, conclui-se no haver prova suficiente para
assegurar se o acusado tinha a capacidade de autodeterminao
preservada, diminuda ou totalmente abolida durante o perodo
em que permaneceu ausente.
(...) essa dvida que, no caso em apreciao, diz respeito
exatamente incerteza quanto ao terceiro elemento do crime
a culpa lato sensu do ru, permite a absolvio, com base no
art. 439, letra e, do Cdigo de Processo Penal Militar, no qual
o princpio est positivado.
O Parquet das Armas ficou ciente da Sentena em 9 de julho de
2012 (fl. 354 vol. 2) e interps o apelo em 13 de julho de 2012 (fl. 358
vol. 2).
APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ 173
Em suas razes de inconformismo (fls. 360/365 vol. 2), a Acusa-
o sustenta a reforma da sentena e a consequente condenao do acu-
sado com a pena diminuda, em razo da semi-imputabilidade, ao argu-
mento de que a jurisprudncia do Superior Tribunal Militar seria firme no
sentido de que merece a condenao com a pena reduzida e no a ab-
solvio, o acusado por crime de desero que tem, apenas, reduzida a
sua capacidade de autodeterminao.
A seu turno, em contrarrazes (fls. 367/370 vol. 2), a Defensora
constituda do acusado contra-argumenta as razes do MPM, afirmando
que no se mostra razovel condenar um militar graduado que, por mais
de 20 anos, serviu Marinha do Brasil, apresentando duas transgresses
disciplinares de natureza leve durante todo esse tempo, havendo granjea-
do respeito, confiana e admirao de seus companheiros de farda e de
seus superiores. Aduziu ainda, que, se a prova dos autos (testemunhos,
pronturios mdicos e Laudo do Exame de Sanidade Mental) no deixaria
dvidas quanto sanidade mental do acusado, pelo menos serviria para
deixar dvidas quanto a sua vontade livre e consciente de praticar o fato
tido como criminoso, ou seja, o dolo, e que o Conselho agiu com acerto
ao absolver o acusado com base no seu livre convencimento motivado.
O Custos Legis, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da
Justia Militar Dra. Arilma Cunha da Silva (fls. 379/385 vol. 2), opina
pelo conhecimento e provimento do apelo ao argumento de que deveria
o acusado ter comunicado a Marinha do Brasil a respeito do possvel
agravamento do seu estado de sade, mesmo porque j vinha sendo
acompanhado pela Unidade Integrada de Sade Mental e que a dvida
lanada no Laudo do Exame de Sanidade apenas suficiente para dimi-
nuir-lhe a pena, com fulcro no disposto no pargrafo nico do art. 48 do
CPM, haja vista que se trata de caso de semi-imputabilidade.
o relatrio.
VOTO
O Apelo tempestivo e atende aos demais pressupostos de ad-
missibilidade. Conheo do recurso.
Materialidade e autoria comprovadas, indene de dvidas pelo
termo de desero (fl. 14) e a confisso do acusado em juzo (fl. 285).
No h tambm excludente objetiva de tipicidade, nem ilicitude
a beneficiar o acusado.
O n grdio do recurso cinge-se a dois questionamentos: quanto
a se estaria presente a imputabilidade do apelado e quanto configura-
174 APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ
o do dolo, ao ausentar-se da unidade por mais de oito dias, cometendo
o delito de desero.
Quanto imputabilidade, no h dvidas de que no se vislum-
bra caso de inimputabilidade. O Laudo do Exame de Sanidade mental
claro no sentido de que o acusado tinha, no momento da prtica da ao
criminosa, a capacidade de entender o carter ilcito do fato, mas que,
em razo de distrbio psiquitrico conhecido no meio popular por sn-
drome do pnico, poderia estar com a capacidade de autodeterminao
prejudicada no momento que a praticou.
Evidente caso em que, em razo da dvida das Peritas, se aplica
o pargrafo nico do art. 48 do CPM em favor do acusado e no de ab-
solvio em razo da dvida quanto sua imputabilidade. Ou seja, h
dvida quanto sua semi-imputabilidade, no momento da prtica da
conduta, e no quanto eventual inimputabilidade do acusado, como
quer fazer parecer a sentena.
Nessa esteira, diversos arestos dessa Corte no sentido da conde-
nao em tal hiptese:
EMENTA: APELAO. MINISTRIO PBLICO MILITAR.
HOMICDIO. TENTATIVA. DESCLASSIFICAO PARA LESO
CORPORAL DOLOSA. BULLYING. SEMI-IMPUTABILIDADE. IN-
CIDENTE DE SANIDADE MENTAL. 1. Sendo a vontade do agente
ofender a integridade fsica de outrem, para que no ocorressem
mais as ofensas ou bullying a que estava sendo submetido pe-
los seus colegas de farda na caserna, sem a inteno de matar,
descaracteriza-se a tentativa de homicdio, mas configura-se o
elemento subjetivo da leso corporal. 2. No h como conside-
rar a inimputabilidade, quando laudo do exame de sanidade
mental atesta que a capacidade de entendimento e autodeter-
minao do agente est diminuda, mas ainda existente. Recur-
so provido parcialmente, deciso por maioria (AP n 0000087-
19.2008.7.01.0401/ RJ, Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, Rev.
Francisco Jos da Silva Fernandes, j. 30/11/2010, DJE 2/3/2011).
EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. ABANDONO
DE POSTO OU LOCAL DE SERVIO. SEMI-IMPUTABILIDADE. RE-
DUO DA PENA. O delito de abandono de posto revela-se
como crime de perigo presumido, pois, independentemente de
efetivo dano ou prejuzo ao servio, ao patrimnio ou qualquer
outro valor militar considervel, merece reprovao penal, pelo
APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ 175
efetivo risco a que ficam expostos tais bens juridicamente tutela-
dos. O Laudo Pericial a que foi submetido o ru revela que o
mesmo, ao tempo da ao, tinha plena capacidade de entender
o carter criminoso do fato, porm, com prejuzo de autodeter-
minao. Incidncia na hiptese da reduo facultativa da pena
prevista no artigo 48, pargrafo nico, do CPM. O presente re-
curso no trouxe aos autos qualquer elemento que pudesse re-
formar a Deciso proferida quando da apreciao do recurso de
Apelao. Embargos Infringentes rejeitados. Deciso por maioria
de votos (Embargos n 0000009-49.2007.7.09.0009 (2009.01.
051194-5)/DF, Rel. Min. Raymundo Nonato de Cerqueira Filho,
Rev. Min. Olympio Pereira da Silva Junior, j. 23/9/2010, DJE
27/6/2011).
Assim, ante o exposto, o benefcio da dvida deve incidir para,
pelo menos, reconhecer-se a semi-imputabilidade, como inclusive opina
o Custos Legis em seu parecer, haja vista que h dvida quanto a estar o
acusado com a capacidade de autodeterminar-se prejudicada no momen-
to da prtica da infrao.
Entretanto, entendo que o n grdio do presente recurso no es-
t na aferio da imputabilidade do acusado, mas est, justamente, no
aspecto subjetivo da conduta, ou seja, no dolo.
O dolo, de forma genrica, a vontade livre e consciente que
tem algum de praticar determinada conduta ilcita.
No basta que o agente tenha a conscincia do que faz, mas que
tenha plena liberdade de agir.
Em que pese seja correto afirmar que a Acusao incumbe provar
todas as circunstncias da prtica criminosa, no que tange prova do
elemento subjetivo do crime, h algumas peculiaridades relevantes a
serem esclarecidas.
Sirvo-me da lio de Eugnio Pacelli de Oliveira para esclarecer
que:
(...) em relao especificamente prova da existncia do
dolo, bem como de alguns elementos subjetivos do injusto (ele-
mentos subjetivos do tipo, j impregnado pela ilicitude), preci-
so boa dose de cautela. E isso ocorre porque a matria localiza-se
no mundo das intenes, em que no possvel uma aborda-
gem mais segura.
176 APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ
Por isso, a prova do dolo (tambm chamado de dolo ge-
nrico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como
dolo especfico) so aferidas pela via do conhecimento dedutivo,
a partir do exame de todas as circunstncias j devidamente
provadas e utilizando-se como critrio de referncia as regras da
experincia comum do que ordinariamente acontece. a via da
racionalidade. Assim, quem desfere trs tiros na direo de al-
gum, em regra, quer produzir ou aceita o risco de produzir o
resultado morte. No se ir cogitar, em princpio, de conduta
imprudente ou de conduta negligente, que caracterizam o delito
culposo.
Nesses casos, a prova ser obtida pelo que o Cdigo de
Processo Penal chama de indcios, ou seja, circunstncia conhe-
cida e provada que, tendo relao com o fato, autorize, por in-
duo (trata-se, evidncia, de deduo), concluir-se a existn-
cia de outra ou de outras circunstncias (art. 239). (...)
Cabe, assim, acusao, diante do princpio da inocn-
cia, a prova quanto materialidade do fato (sua existncia) e de
sua autoria, no se impondo o nus de demonstrar a inexistn-
cia de qualquer situao excludente da ilicitude ou mesmo da
culpabilidade. Por isso, perfeitamente aceitvel a disposio do
art. 156 do CPP, segundo a qual a prova da alegao incumbir
a quem a fizer42 (...).
Sendo assim, quanto ao dolo, correto afirmar que a convico
do julgador dever se firmar de acordo com o que as circunstncias pro-
vadas indicarem, ou seja, autorizado dizer que a prova se far por ind-
cios.
Ora, se a prova do dolo indiciria, quanto a ela devem incidir
os mesmos pressupostos que se impem prova por indcios (arts. 382 e
383 do CPPM) para se autorizar um decreto condenatrio.
Cabe aqui ressaltar que, mesmo em se tratando de prova indici-
ria, inconcebvel que no haja certeza do julgador quanto responsabi-
lidade do acusado, a fim de se lastrear decreto condenatrio, e que essa
certeza somente ocorrer quando no houver nenhum contraindcio no
sentido de sua absolvio.

42
Curso de Processo Penal, 9. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2008. pp. 280/281.
APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ 177
Nessa esteira, no poderia deixar de trazer baila a serena lio
de Fernando da Costa Tourinho Filho:
(...) A circunstncia de algum ter sido surpreendido
com a res furtiva um indcio de ter sido o autor do furto; se al-
gum morreu envenenado e se tem notcia de que na vspera
Mvio adquirira veneno em alguma farmcia, tal circunstncia
pode ser indcio de ter sido ele o autor do crime; se Tcio as-
sassinado, a circunstncia de que Mvio, seu inimigo, alardeara,
dias antes, que iria mat-lo, um indcio de ter sido ele o res-
ponsvel pelo homicdio, exibe-lhe a camisa ensanguentada da
vtima e ele, naquele instante, pe-se a tremer, tal circunstncia
pode ser indcio de sua responsabilidade.
possvel que, nas hipteses acima, todas essas circuns-
tncias sejam indicativas da responsabilidade da pessoa de
quem se suspeita, mas, por outro lado, as concluses podem
no ser verdadeiras. Ainda valendo-nos de Malatesta: O indcio
pode dar certeza, mas preciso nos salvaguardarmos de tais in-
sdias, necessrio proceder cautelosamente na avaliao dos
indcios, considerando escrupulosa e ponderadamente os moti-
vos infirmantes, de um lado, os contraindcios, do outro (A lgi-
ca, cit., p. 230). Qualquer prova que se oponha a um indcio
um contraindcio. Se Tcio foi morto por envenenamento e se
descobre que na vspera seu inimigo Mvio adquirira certa
quantidade da mesma substncia que levara Tcio morte, h
um indcio de ter sido Mvio o autor do crime. Contudo, pode-
se provar que naquele mesmo dia da aquisio do produto ve-
nenoso fora ele utilizado no combate s da lavoura de Mvio,
surgindo, assim, um motivo infirmante. O motivo infirmante e o
contraindcio constituem a contraprova do indcio43.
No mesmo diapaso nossa linha pretoriana. Nesse sentido:
No h dvida de que os indcios servem como elemento de prova. Po-
rm, simples presunes no constituem indcios, quando dos fatos se
podem tirar ilaes diametralmente opostas (RT, 742/713).
Ou seja, aqui, mais que em qualquer outra discusso sobre a
prova processual penal, vale a mxima mil vezes um culpado absolvido
que um inocente condenado e se aplica o princpio geral do direito do in
dubio pro reo.

43
Processo Penal, vol. 3, 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. pp. 399/400.
178 APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ
Essas consideraes sobre a prova do dolo e indiciria so fun-
damentais para nortear a anlise do aspecto subjetivo da conduta do
acusado.
indene de dvidas nos autos que o acusado, 2 Sargento da
Armada, de carreira de mais de 20 (vinte) anos, sofria da molstia vulgar-
mente conhecida sndrome do pnico, desde os idos de 2009.
Embora seja correto afirmar que, em que pese no tenha com-
provado que sua esposa telefonara para sua unidade militar informando
seu estado de sade, a prova trazida pela acusao no autoriza a excluir
a possibilidade de que no agiu livre e conscientemente no sentido de
ausentar-se, injustificadamente, por mais de oito dias, da unidade em que
servia.
No se trata dos casos comuns de desero com os quais nos de-
paramos corriqueiramente nessa Corte. Considero que o militar no
refratrio disciplina.
Aps anos de servio prestado como submarinista, adoeceu.
Adoeceu e vinha sendo submetido a tratamento pela Unidade Integrada
de Sade Mental da Marinha que, a meu ver, precipitadamente, haja vista
o que os experts anunciaram no Laudo de exame de sanidade, deu-lhe alta
mdica determinando o retorno do militar em outra funo.
No sou mdico, nem tampouco a condio de juiz me autoriza
a influir na discricionariedade administrativa das decises da Autoridade
Naval, mas a minha experincia como militar possibilita efetuar juzo de
valor no sentido de que o referido militar j deveria ter sido reformado, a
fim de no sofrer o risco que hoje sofre de, doente, ser premiado com a
possibilidade de uma condenao criminal, a jogar por terra mais de vinte
anos de servios prestados ao pas.
A prova lanada aos autos no autoriza deduzir, indene de dvi-
das, que o acusado tivesse a inteno de desertar. Basta colocar-se na
situao do apelado. Seria exigvel, em meio a crises psiquitricas que
possivelmente estavam ocorrendo, conduzir-se unidade militar, ou
mesmo avisar seus superiores?
O Custos Legis, data venia, afirma ser exigvel ao acusado condu-
ta diversa, como a de informar aos superiores ou de se apresentar, como
se este estivesse na plenitude de suas faculdades fsicas e mentais. Mas
entendo no ser assim. Quem j vislumbrou um estado depressivo ou
mesmo um ataque de sndrome do pnico nunca poderia entender ser
exigvel de um ser humano, em tais condies, deslocar-se pelo menos 75
APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ 179
Km da periferia do Rio de Janeiro, do Bairro Jardim Coqueiral/Santa Cruz,
em transporte coletivo, at o Municpio de Niteri/RJ, onde estava a uni-
dade em que servia na Base Almirante Castro e Silva.
Diante das circunstncias dos fatos, no lcito supor que, em
meio a supostas crises das quais h fortssimos indcios que ocorreram,
iriam o apelante e sua companheira preocupar-se em fazer prova de ha-
ver informado a unidade quanto ao que ocorrera. Alis, nem era dever da
esposa do militar faz-lo.
Deveriam sim, a meu ver, outra conduta ter os superiores hierr-
quicos do acusado e a prpria junta de Sade da Marinha.
Ora, sabendo a Marinha da condio de sade da praa, deveriam
os seus superiores haver diligenciado residncia deste, antes mesmo do
prazo final de 8 (oito) dias, a fim de, pelo menos, tentar tomar conheci-
mento de seu real estado. O ato de enviar um simples telegrama extre-
mamente burocrtico. Na minha carreira como oficial, por diversas vezes,
e o costume que aprendemos na Escola Naval, diligenciei a fim de saber
a razo pela qual estavam ausentes as praas que estavam sob meu co-
mando. Por essa razo, afirmo que, embora s vezes ocorram, so muito
raros os casos de desero. Aprendemos ns, militares, que somos res-
ponsveis uns pelos outros, ainda mais quando um companheiro se v
premido de hgidas condies de sade.
Observa-se, tambm, que o apelado apresentou-se volunta-
riamente logo aps oito dias de consumada a desero, o que pode ser
considerado, diante das circunstncias dos autos, um contraindcio do
dolo de desertar e que surtou, quando foi recolhido priso, sendo-lhe
esta prejudicial ao seu estado mental.
Ao refletir sobre o caso, tendo principalmente em vista os depoi-
mentos dos companheiros de farda do 2 Sargento, e o fato de o haver
absolvido o Conselho, que teve contato mais prximo com a instruo
probatria, pensei, sobretudo, na justia de meu voto e na necessidade
em se condenar um militar pelo crime de desero em tais circunstncias.
Sendo assim, os elementos de convico trazidos aos autos, em
que pesem no sejam aptos a provar a inimputabilidade do acusado,
impedem que haja convico segura quanto ao dolo em desertar, razo
pela qual deve ser absolvido com fundamento no in dubio pro reo.
Isso posto, voto para conhecer e negar provimento ao apelo do
Ministrio Pblico Militar e manter a sentena do Conselho Permanente
180 APELAO N 72-63.2011.7.01.0201-RJ
de Justia da 2 Auditoria da 1 CJM, de 18/6/2012, que absolveu o 2
Sargento da Marinha Luiz Carlos de Andrade do crime previsto no art.
187, c/c o art. 189, segunda parte, tudo do CPM, por seus prprios e
jurdicos fundamentos.
como voto.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao Ape-
lo do Ministrio Pblico Militar, para manter a Sentena proferida pelo
Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria da 1 CJM, de
18/6/2012, que absolveu o 2 SG Mar Luiz Carlos de Andrade do crime
previsto no art. 187, c/c o art. 189, segunda parte, tudo do CPM, por seus
prprios e jurdicos fundamentos.
Braslia, 25 de fevereiro de 2013 Alte Esq Marcos Martins Torres,
Ministro-Relator.

____________
APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
Relator Min. Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho.
Revisor Min. Dr. Jos Colho Ferreira.
Apelante O Ministrio Pblico Militar, no tocante absolvio de Rob-
son Silva de Morais, Civil, revel, do crime previsto no art. 299
do CPM.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 3 Auditoria
da 1 CJM, de 22/10/2012.
Advogado Dr. Ricardo de Oliveira Mantuano, Defensor Dativo.

EMENTA
Apelao. Desacato a militar. Preliminar de no co-
nhecimento. Presente o interesse de agir. Ausncia do dolo
especfico. Conjunto probatrio deficiente. Preliminar susci-
tada pelo representante da Procuradoria-Geral da Justia Mi-
litar, de no conhecimento do presente feito, em razo de
suposta ausncia de interesse recursal, por parte do rgo
Ministerial. Reputa-se ser incabvel o argumento do repre-
sentante da Procuradoria-Geral da Justia Militar, uma vez
que presente o necessrio interesse de agir por parte do
Parquet castrense, estando presente nas razes o interesse
na reforma do decreto absolutrio. Os autos atestam que,
durante a audincia de julgamento, na fase dos debates
orais (art. 433 do CPPM), o MPM, por representante diverso
daquele que subscreveu as alegaes escritas, pleiteou a
condenao. A norma adjetiva castrense dispe que no se
admitir recurso da parte que no tiver interesse na reforma
ou modificao da deciso, ex vi do disposto no art. 511,
pargrafo nico, do CPPM. Preliminar de no conhecimento
rejeitada. Deciso por maioria. A conduta descrita pelo r-
go acusador insuficiente para indicar a imputao da pr-
tica do crime de desacato a militar. Inexistncia de compro-
vao da prtica da conduta delituosa pelo Acusado. Os Au-
tos no atestam a vontade livre e consciente do Agente em
ofender o bem jurdico tutelado, in casu, o prestgio e a au-
toridade da funo pblica da Administrao Militar, carac-
terizando o dolo especfico, consoante o ilcito descrito no
art. 299 do CPM. Ausentes os elementos formadores do
crime de desacato a militar, impe-se a mantena da Sen-
tena absolutria, com fulcro no art. 439, alnea e, do
CPPM. Apelo ministerial desprovido. Deciso unnime.
182 APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
DECISO
O Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar, suscitada pela
Procuradoria-Geral da Justia Militar, de inadmissibilidade do Apelo por
falta de interesse de agir, ex vi do art. 511, pargrafo nico, do CPPM. O
Ministro Jos Colho Ferreira (Revisor) acolhia a preliminar arguida pela
Procuradoria-Geral da Justia Militar e no conhecia do Apelo ministerial
por falta de interesse recursal. No mrito, por unanimidade, negou pro-
vimento ao recurso, mantendo a Sentena que absolveu o Civil Robson
Silva de Morais, revel, quanto imputao da prtica do delito do art.
299 do CPM, por seus prprios e jurdicos fundamentos. O Ministro Jos
Colho Ferreira (Revisor) far voto vencido quanto preliminar. Os Minis-
tros Carlos Alberto Marques Soares e Maria Elizabeth Guimares Teixeira
Rocha no participaram do julgamento. O Ministro Marcus Vinicius Oli-
veira dos Santos no participou do julgamento da matria de mrito.
Presidncia do Ministro Olympio Pereira da Silva Junior, Vice-Presidente,
na ausncia ocasional do Presidente.
Presidncia do Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto. Presente a
Subprocuradora-Geral da Justia Militar, designada, Dra. Maria de Nazar
Guimares de Moraes. Presentes os Ministros Olympio Pereira da Silva
Junior, Carlos Alberto Marques Soares, Jos Colho Ferreira, Maria Eliza-
beth Guimares Teixeira Rocha, William de Oliveira Barros, Jos Amrico
dos Santos, Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, Artur Vidigal de Oli-
veira, Fernando Srgio Galvo, Marcos Martins Torres, Cleonilson Niccio
Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e
Lcio Mrio de Barros Ges. (Extrato da Ata da 12 Sesso, 5/3/2013).
RELATRIO
Trata-se de recurso de Apelao, interposto pelo rgo Ministe-
rial, contra a Sentena do Conselho Permanente de Justia da 3 Audito-
ria da 1 CJM, de 22 de outubro de 2012, que absolveu o civil Robson
Silva de Morais, revel, da acusao do crime previsto no art. 299 do CPM.
Em 7 de maio de 2012, o rgo Ministerial ofereceu Denncia
em desfavor do civil Robson Silva de Morais, como incurso no crime de
desacato, previsto no art. 299 do CPM. Narra a Exordial Acusatria que
(fls. 1/2), in verbis:
(...) no dia 31 de dezembro de 2010, por volta das
18h30min, na Base do Telefrico, Complexo do Alemo, Rio de
Janeiro, militares integrantes da Fora de Pacificao, que esta-
vam de servio, avistaram o denunciado arremessando bombas,
conhecidas como cabeo de nego.
APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ 183
Neste momento, os aludidos militares abordaram o de-
nunciado, tendo o mesmo no obedecido ordem e proferido a
seguinte ofensa: foda-se, vocs no so polcia.
Aps ser preso, quando conduzido 22 Delegacia de Pol-
cia, o denunciado tentou pular da viatura no intuito de evadir-se,
porm no logrou xito.
Dessa forma, o rgo do MPM requer o recebimento da
presente denncia, nos termos expostos, com a consequente ci-
tao do acusado, para, querendo, responder aos termos da
presente ao penal, ouvindo-se os ofendidos abaixo, proceden-
do-se a regular instruo e consequente condenao com base
no art. 299 do CPM..
A Denncia foi recebida em 11 de maio de 2012 (fl. 41). Contu-
do, as tentativas de citao foram infrutferas, nos dois endereos constan-
tes dos autos, conforme se depreende das certides lavradas, que de-
monstram no ter sido o Acusado encontrado.
Tambm, no se obteve qualquer informao a respeito do para-
deiro do mesmo, na associao de moradores da Favela da Grota (Com-
plexo do Alemo) e no comrcio local (fls. 51 e 55).
Em face do contedo das certides supracitadas, o Representante
do Ministrio Pblico Militar requereu a citao por edital (fl. 58v). Assim
ocorreu, como se constata s fls. 67/70.
O Conselho Permanente de Justia, em 27 de agosto de 2012,
resolveu, por unanimidade, decretar a revelia do Acusado, na forma do
art. 412 do CPPM.
Os Ofendidos foram ouvidos (fls. 83/85) na presena do Defen-
sor Dativo do Acusado, Dr. Ricardo de Oliveira Mantuano.
O Ministrio Pblico Militar, por sua Representante Dra. Ana Cris-
tina da Silva, apresentou alegaes escritas (fls. 88/89), manifestando-se
pela absolvio do Acusado, asseverando que restou insuficiente o con-
junto probatrio para um decreto condenatrio, devendo, por conse-
guinte, aplicar-se o art. 439, alnea e, do CPPM.
A Defesa (fls. 91/92), na mesma linha de argumentao do MPM,
pede a absolvio com espeque no art. 439, alnea e, do CPPM.
Por ocasio do julgamento, na presena de outro representante
do Ministrio Pblico Militar, diverso do que subscreveu as alegaes
escritas, houve o pleito pela condenao, na forma da Denncia, discor-
dando de sua colega.
184 APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
A Defesa afirmou a perplexidade com a incoerncia dos posicio-
namentos do MPM, mantendo o pedido de absolvio.
A Sentena (fls. 96/101) foi exarada pelo Conselho Permanente
de Justia, em 22 de outubro de 2012, absolvendo-se o Ru, por unani-
midade, com fulcro no art. 429, alnea e, do CPPM. A leitura e assinatura
da Sentena ocorreram na mesma data.
Irresignado, o Representante do Ministrio Pblico Militar, que
atuou na audincia de julgamento, interps, tempestivamente, recurso de
Apelao em 26 de outubro de 2012.
Nas Razes de Apelao (fls. 105/107), subscritas pelo Dr. Jorge
Augusto Lima Melgao, afirma-se ser notria a ocorrncia do desacato
pelo Acusado contra dois militares que estavam de servio na Fora de
Pacificao no Complexo do Alemo, requerendo, por conseguinte, a
reforma da Sentena para condenar o Ru nas sanes do art. 299 do
CPM.
Em Contrarrazes (fls. 111/117), a Defesa manifesta sua perplexi-
dade com a Apelao, uma vez que, at a fase das alegaes escritas,
havia o pedido ministerial pela absolvio. No mrito, requer a manuten-
o da Sentena absolutria.
A Procuradoria-Geral da Justia Militar, em parecer da lavra do
Dr. Jos Garcia de Freitas Junior, Subprocurador-Geral da Justia Militar
(fls. 127/132), discorre sobre a falta de interesse de agir do MPM. No
mrito, opina pelo desprovimento do recurso interposto.
o Relatrio.
VOTO
PRELIMINAR DE NO CONHECIMENTO DO RECURSO POR
FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Inicialmente, cumpre apreciar matria preliminar prejudicial ao
exame do mrito, relativa ao no conhecimento do presente feito, em
razo de suposta ausncia de interesse recursal por parte do Parquet cas-
trense, tese mencionada no parecer da PGJM.
Argumenta-se que o presente recurso carece de condio de
admissibilidade devendo ser, preliminarmente, reconhecida a ausncia de
um dos pressupostos essenciais para conhecimento da pea recursal, qual
seja, o interesse de agir. Vejamos.
Em 22 de outubro de 2012, o Conselho Permanente de Justia
da 3 Auditoria da 1 CJM, por unanimidade de votos, julgou improce-
APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ 185
dente a Exordial Acusatria e decidiu absolver o civil Robson Silva de
Morais, com fundamento no que dispe o art. 439, alnea e, do CPPM
(fls. 96/101), acolhendo a tese constante das alegaes escritas da Repre-
sentante do Ministrio Pblico Militar, corroboradas pela Defesa.
Ocorre que, durante a audincia de julgamento, na fase dos de-
bates orais (art. 433 do CPPM), o MPM, por representante diverso daque-
le que subscreveu as alegaes escritas, pleiteou a condenao.
Essa suposta incoerncia de posicionamentos, segundo a Defesa
e o Parecer da PGJM, teria dado ensejo inadmissibilidade do presente
recurso, por falta de interesse de agir, inteligncia do art. 511, pargrafo
nico, do CPPM.
Consoante a hiptese ftica descrita no art. 511, pargrafo nico,
do CPPM, in verbis: No se admitir, entretanto, recurso da parte que
no tiver interesse na reforma ou modificao da deciso..
Ocorre que, em situaes anlogas, o Supremo Tribunal Federal
j se manifestou balizando a questo, conforme se constata na anlise dos
trechos do aresto abaixo colacionado, in verbis:
Alegao de falta de interesse do MP para recorrer da
sentena absolutria, porque, nas alegaes finais, o Promotor
de Justia que interveio pedira a absolvio. Recurso interposto
por outro membro do Ministrio Pblico, que foi provido, com a
condenao do ora paciente, em fundamentado aresto. Hipte-
se em que no cabe ver violao ao pargrafo nico do art. 577
do CPP. Independncia funcional dos membros do Ministrio
Pblico. Funes de custos legis e dominus litis. A manifestao
do MP, em alegaes finais, no vincula o julgador, tal como su-
cede com o pedido de arquivamento de inqurito policial, nos
termos e nos limites do art. 28 do CPP. Habeas corpus indeferi-
do. (HC n 69957 - Segunda Turma do STF - Relator Ministro
Nri da Silveira - RT 410/377).
No mesmo sentido, HC n 108.459/CE Ministro Ricardo Le-
wandowski e HC n 68.316/DF Ministro Seplveda Pertence.
Ademais, ressalta-se que no se trata do mesmo promotor militar
nas manifestaes antagnicas.
Ou seja, o MPM, por suas caractersticas constitucionais de uni-
dade, indivisibilidade e independncia funcional, previstas no art. 127,
1, da Constituio Federal de 1988, voltou a pleitear, como rgo e
186 APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
parte no processo, a condenao j requerida na Denncia, entendendo
estarem presentes os elementos para a configurao do delito em ques-
to.
Tendo sido a Sentena de natureza absolutria, no restam dvi-
das de que o Ministrio Pblico Militar restou sucumbente, pois houve
clara divergncia entre o que foi pedido pela Acusao na Denncia e
nos debates verbais e o resultado da prestao jurisdicional.
A propsito, a lio de Vicente Greco Filho (Manual de Processo
Penal. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 313-14), que conceitua sucumbncia
como:
(...) a situao que decorre do no atendimento de uma
expectativa juridicamente possvel, o que caracteriza o interesse
de recorrer, de pedir a reforma de sua deciso.
No mesmo sentido, traz-se para o caso concreto os ensinamentos
doutrinrios de Jlio Fabbrini Mirabete (Cdigo de Processo Penal Inter-
pretado. 9. ed. So Paulo: Atlas. p. 1.412), in verbis:
Sendo patente a desconformidade entre o que pedido
na denncia e o que ficou decidido na sentena, tem o Minist-
rio Pblico legtimo interesse em recorrer, ainda que seja ela
condenatria. Tambm no lhe falta tal interesse, ainda que
tenha sido pleiteada a absolvio nas alegaes finais..
Isso tudo porque o Ministrio Pblico, embora seja parte no pro-
cesso penal, desempenha ainda funo mais nobre e constitucional, qual
seja, a correta aplicao da lei ao caso concreto.
Logo, indubitvel que se verifica o necessrio interesse de agir
por parte do Parquet Castrense, vislumbrando-se nas razes de recursos o
interesse na reforma do decreto absolutrio.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de inadmissibilidade do re-
curso por falta de interesse de agir, ex vi do art. 511, pargrafo nico, do
CPPM.
MRITO
O recurso de Apelao Ministerial tempestivo e atende aos
demais requisitos de admissibilidade, merecendo, portanto, ser conheci-
do. Quanto ao mrito, impe-se o desprovimento do apelo.
O combativo representante do Parquet das Armas, Dr. Jorge Au-
gusto Lima Melgao, interps recurso de apelao contra a Sentena do
APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ 187
Conselho Permanente de Justia da 3 Auditoria da 1 CJM, que absolveu,
por unanimidade, o civil Robson Silva de Morais, revel, do crime previsto
no art. 299 do CPM desacato.
Na anlise do art. 299 do CPM, primordial entender-se o signi-
ficado e o alcance do ncleo verbal do tipo, qual seja, desacatar.
No delito em comento, cabe realar que no basta a existncia
de mera ofensa, assim como no existe a forma culposa. Inegavelmente,
necessrio que esteja configurado o dolo especfico de desacatar o militar
em razo de sua funo ou no exerccio dela.
O ncleo do tipo desacatar, que significa, alternativamente:
ofender, vexar, humilhar, espezinhar, desprestigiar, menosprezar, menos-
cabar, agredir o militar, afetando-lhe a dignidade ou o decoro da funo.
Tem-se, por desacato, toda e qualquer ofensa direta e voluntria
honra ou ao prestgio do militar, com a conscincia de atingi-lo, no
exerccio ou por causa de suas funes, sendo o cerne da figura delituosa
a dignidade da Administrao Militar.
Compulsando os autos, verifica-se que o argumento cerne da
acusao ministerial para a imputao de desacato a frase proferida
pelo Acusado, relatada na Denncia (fls. 1/2) como: Foda-se, vocs
no so polcia..
Para melhor descortino dos fatos, cabe a reflexo sobre o contex-
to da situao.
Em 31 de dezembro de 2010 (virada de ano), o Acusado estava
acendendo e jogando, na rua, o artefato conhecido como cabea-de-
nego, um explosivo com poder de fogo mnimo, bastante utilizado em
dias festivos, apesar dos riscos.
Por essa razo, foi abordado pela patrulha que trabalhava no
Complexo do Alemo naquela data.
Feita a abordagem, o Acusado continuou andando. Quando foi
detido, que surge a frase: foda-se, vocs no so polcia.
Transcrevem-se, abaixo, os depoimentos, in verbis, colhidos na
data dos fatos, constantes do Termo Circunstanciado n 022-09644/2010
(fls. 2/6), registrado na 22 Delegacia de Polcia, Penha, RJ:
- Robson Silva Morais (Acusado):
Estava no local do fato jogando bombas na rua, quando
recebi a ordem dos militares para parar, mas no obedeceu (sic)
188 APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
e continuou (sic) andando. Que no desacatou nenhum militar e
que tentou pular da viatura quando estavam me conduzindo pa-
ra esta unidade de polcia judiciria..
- Rafael Pedro Pereira da Cruz (Soldado) Comunicante:
Estava de servio na guarnio da Brigada de Infantaria
Paraquedista na Base Telefrico, quando avistaram o autor no
local, arremessando bombas conhecidas como cabeo de ne-
go. Abordaram o autor, mas o mesmo no obedeceu a ordem e
continuou andando, mas foi detido por um militar, quando de-
sacatou dizendo: foda-se vocs no so polcia. Os militares es-
tavam conduzindo o autor para esta UPJ quando o mesmo ten-
tou pular da viatura, mas no logrou xito. .
- Diego Maia Gonalves (Soldado):
Estava de servio na guarnio da Brigada de Infantaria
Paraquedista na Base Telefrico, quando avistaram o autor no
local, arremessando bombas conhecidas como cabeo de ne-
go. Abordaram o autor, mas o mesmo no obedeceu a ordem e
continuou andando, mas foi detido por um militar, quando de-
sacatou dizendo: foda-se, vocs no so polcia. Os militares
estavam conduzindo o autor para esta UPJ quando o mesmo
tentou pular na viatura..
Em juzo, os depoimentos dos Ofendidos (fls. 83/85) no refleti-
ram o que foi dito no Termo Circunstanciado. Surgiram novas verses,
gerando dvida sobre o motivo da abordagem e a real conduta do Acu-
sado, conforme se v abaixo, in verbis:
- Diego Maia Gonalves fl. 84:
Que, pelo que sabe, o acusado foi abordado porque es-
tava fumando maconha e a substncia foi apreendida pela PM;
que o acusado, ao ser abordado, fugiu do local; que a patrulha
em diligncia conseguiu localizar o acusado; que durante o tra-
jeto o acusado proferiu a expresso narrada na denncia; que o
acusado no tentou agredir nenhum militar, apenas falou o que
est dito na denncia; que no se recorda se o acusado estava
jogando bombas.
- s perguntas do MPM respondeu:
Que o acusado, ao receber ordem para sair de sua casa,
colaborou com os militares;
- s perguntas da Defesa respondeu:
APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ 189
Que os militares estavam acompanhando uns policiais
militares que conduziram o Acusado at a delegacia; que tanto
os militares do Exrcito quanto da PM foram at a residncia do
acusado; que o acusado foi preso, na viso da testemunha, por-
que estava portando drogas..
- Rafael Pedro Pereira fl. 85:
Que confirma que o acusado disse a expresso narrada
na denncia; que confirma que o acusado jogava bombas, co-
nhecidas como cabeo de nego na patrulha; que, na viso da
testemunha, o acusado foi preso justamente por ter jogado
bombas na patrulha; que no viu se o acusado portava qualquer
entorpecente; que o acusado foi preso em sua residncia, depois
que foi chamado, saiu de sua residncia para saber o que estava
acontecendo; que o acusado no tentou agredir qualquer mili-
tar; que alguns policiais militares tambm estavam participando
da patrulha..
Ao que se constata claramente, h contradio quanto ao motivo
da priso efetuada. No se sabe ao certo se era porque o Acusado jogava
cabeas-de-nego na rua, em 31 de dezembro; se o alvo das bombi-
nhas era a patrulha; se portava maconha, enfim, a conduta est obscura.
Outro ponto controverso se o Acusado foi detido ato contnuo
ao arremesso das bombinhas ou se a abordagem ocorreu aps j estar
em sua casa.
As contradies so to evidentes que a prpria Representante
do Ministrio Pblico Militar, em sede de alegaes escritas (fls. 88/89),
manifestou-se de forma contundente e convincente, assim escrevendo, in
verbis:
(...) Cumpre apontar que as testemunhas divergem
quanto ao motivo pelo qual o acusado foi preso: estava portan-
do maconha ou havia jogado bomba na patrulha?
O fato que no apontaram a narrada ofensa como cau-
sa da priso em flagrante, embora afirmem que o acusado profe-
riu ofensa.
Por outro lado, embora o acusado no tenha sido interro-
gado, no Termo Circunstanciado de fl.3 confessa que estava na
rua jogando bombas quando recebeu a ordem dos militares de
parar e que no obedeceu, no tendo, porm, desacatado ne-
nhum militar.
190 APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
Destarte, ainda que confirmado que o acusado tenha
proferido a palavra ofensiva contra os militares (foda-se), ao
meu entender, no se tem certeza da presena do dolo espe-
cfico de menosprezar os militares em sua funo.
Segundo entendimento da doutrina e da jurisprudncia,
desacato significa menosprezo ao funcionrio pblico no exerc-
cio de sua funo e no se confunde com falta de educao. A
ofensa pode ser qualquer palavra ou ato que acarrete vexame,
desprestgio ou irreverncia ao funcionrio. Necessariamente
exige, para sua configurao, um elemento subjetivo voltado pa-
ra a desconsiderao. No se confunde apenas com o vocabul-
rio grosseiro. Uma palavra mal-educada proferida no momento
da exaltao incompatvel com o dolo exigido para a tipifica-
o do crime.
(...)
Ora, os militares certamente no se sentiram ofendi-
dos, uma vez que atriburam a priso em flagrante do acusa-
do por motivos outros, e o acusado afirma que no os desa-
catou. Certamente assim se posicionaram porque, no contex-
to presente, uma comunidade, onde palavras de baixo calo
so frequentemente proferidas sem conotao ofensiva, fa-
zendo parte do vocabulrio corriqueiro das pessoas que ali
habitam. (sem grifo no original).
A Sentena acrescentou que no se tem certeza de que o Acusa-
do tenha proferido as expresses injuriosas narradas na Denncia e, ainda
que isso tenha acontecido, no se pode afirmar que agiu com o dolo de
ofender o bem jurdico tutelado pelo dispositivo penal em tela (fl. 100).
Analisando-se as concisas razes do recurso ministerial, aduz-se
pela inexistncia de argumentos substanciais suficientes a ponto de modi-
ficar o decreto absolutrio.
Afirma (fl. 106) que importante observar que o prprio civil
confessou sua conduta delituosa em sede policial.
Tal argumento improcedente, uma vez que no houve qual-
quer confisso do Acusado em sede policial sobre o desacato.
O que o Acusado realmente disse foi que estava jogando cabe-
as-de-nego na rua; que recebeu ordem para parar e no obedeceu;
que depois tentou pular da viatura, quando j estava sendo conduzido.
Ao final, o Representante do Ministrio Pblico Militar contextua-
liza que o fato ocorreu no Complexo do Alemo, regio perigosa at
APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ 191
pouco tempo. Em nada isso implica a configurao do crime de desacato.
Tal crime passvel de ocorrer em qualquer lugar.
Por fim, em face de no possuir a expresso constante na De-
nncia o dolo especfico de vilipendiar a autoridade militar, sendo co-
mumente utilizada de modo vulgar em situaes adversas e de despreo-
cupao com o resultado, traduz, apenas, expressa condio de falta de
educao. Definitivamente, est longe de ser crime.
Assim, torna-se evidente a ausncia do dolo especfico exigido
pelo art. 299 do CPM.
E o dolo, na lio de Czar Roberto Bittencourt, sobre os 2 (dois)
elementos necessrios sua configurao, se deve observar, alm da
existncia da conscincia (elemento cognitivo), a existncia da vontade
do agente (elemento volitivo) de praticar a conduta tipificada.
Logo, as provas so incontestes. Os elementos contidos nos autos
levam convico pela manuteno da absolvio, unnime, da imputa-
o do art. 299 do CPM, exarada pelo juzo a quo.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ministerial, man-
tendo a Sentena de absolvio do civil Robson Silva de Morais, revel,
quanto imputao da prtica do delito do art. 299 do CPM, por seus
prprios e jurdicos fundamentos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Ministro Dr. Olympio Pereira da Silva Junior, na conformidade do Extrato
da Ata do Julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar
suscitada pela Procuradoria-Geral da Justia Militar, de inadmissibilidade
do Apelo, por falta de interesse de agir, ex vi do art. 511, pargrafo nico,
do CPPM. No mrito, por unanimidade, em negar provimento ao recur-
so ministerial, mantendo a Sentena que absolveu o civil Robson Silva de
Morais, revel, quanto imputao da prtica do delito do art. 299 do
CPM, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
Braslia, 5 de maro de 2013 Gen Ex Raymundo Nonato de
Cerqueira Filho, Ministro-Relator.

DECLARAO DE VOTO VENCIDO DO MINISTRO

Dr. JOS COLHO FERREIRA


APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
No julgamento dos presentes autos, votei vencido porque acolhia
a preliminar de no conhecimento do recurso de apelao ministerial,
192 APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
por falta de interesse recursal, conforme consta das contrarrazes ofereci-
das pela Defesa e do Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da
Justia Militar, Dr. JOS GARCIA DE FREITAS JNIOR.
2. Assim, vejamos.
3. Conforme relatado, em 4/5/2012, o ilustre Promotor da Justia
Militar, Dr. AILTON JOS DA SILVA, ofereceu denncia contra o Civil
ROBSON SILVA DE MORAIS por infringncia ao mandamento proibitivo
contido no artigo 299 do Cdigo Penal Militar (fls. 1/1-1).
4. Em alegaes escritas, a douta Representante do Ministrio
Pblico Militar, Dra. ANA CRISTINA DA SILVA, requereu a absolvio do
acusado (fls. 88/89). Entretanto, na Audincia de Julgamento, outro
membro do Ministrio Pblico Militar, o digno Promotor Militar Dr. JOSE
AUGUSTO LIMA MELGAO sustentou, oralmente, por ocasio da Sesso
de Julgamento, pedido de condenao, nos termos da Ata de fls.
102/103, e interps o presente recurso, pugnando pela reforma do decre-
to absolutrio, (fls. 105/107), surpreendendo a Defesa e comprometendo
toda a tese previamente planejada, pois, como se sabe, as alegaes escri-
tas esto a sinalizar a direo seguida pelo membro do Parquet e indicam
a linha de raciocnio que ser perseguida durante o julgamento.
5. Aqui, convm ressaltar que o artigo 433 do CPPM deixa claro
que o Conselho dar a palavra para a sustentao das alegaes escritas,
conforme se pode observar:
Art. 433. Terminada a leitura, o presidente do Conselho
de Justia dar a palavra, para sustentao das alegaes escritas
ou de outras alegaes, em primeiro lugar ao procurador, em
seguida ao assistente ou seu procurador, se houver, e, finalmen-
te, ao defensor ou defensores, pela ordem de autuao dos acu-
sados que representam, salvo acordo manifestado entre eles..
6. Destaco que um dos princpios institucionais que norteiam o
Ministrio Pblico o da independncia funcional, cuja finalidade ga-
rantir aos seus membros o exerccio de suas atribuies de forma inde-
pendente e imune a presses externas e internas, no acatando ordens de
quem quer que seja.
7. Porm, tais princpios indivisibilidade, unicidade e indepen-
dncia funcional devem ser interpretados em conjunto e harmonica-
mente. A equivocada exegese do princpio da independncia funcional
inviabiliza o alcance das necessrias unidade e indivisibilidade.
APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ 193
8. Pelo princpio da unidade, todos os membros do Ministrio
Pblico representam um s entendimento da instituio, uma s escolha,
uma s deliberao, de tal forma que a manifestao de qualquer deles
valer sempre, na oportunidade, como manifestao de todo o rgo.
9. Por outro lado, o princpio da indivisibilidade advm da uni-
dade. Como os membros da instituio formam um s rgo, uns podem
substituir os outros em qualquer processo, porque agem em nome da
instituio e no em nome prprio. Por isso, a intimao em qualquer
processo feita ao Ministrio Pblico, no a especfico promotor.
10. Se est correto o entendimento de que os membros do Mi-
nistrio Pblico no devem subordinao intelectual a quem quer que
seja, correto tambm est que manifestaes contraditrias numa mesma
oportunidade significam quebra da unidade do Parquet.
11. Pela lgica, se o Ministrio Pblico uno, ento no poss-
vel haver posicionamentos conflitantes, por afronta ao princpio da no
contradio, formulado por Aristteles em seus estudos sobre a lgica,
que diz que uma proposio verdadeira no pode ser falsa e uma propo-
sio falsa no pode ser verdadeira. Nenhuma proposio, portanto, po-
de ser os dois ao mesmo tempo.
12. Alis, ressalte-se que a precluso lgica ou consumativa im-
pede o Ministrio Pblico de alterar o entendimento anterior e oportu-
namente manifestado por outro promotor do mesmo rgo.
13. Ora, se o Ministrio Pblico uno, pois os seus membros no
agem em nome prprio, mas representam a prpria instituio, aceitar
que cada promotor modifique o pedido no curso no processo, como
decorrncia de seu entendimento pessoal, seria o mesmo que negar
aquela premissa, razo pela qual essa conduta deve ser rechaada, ainda
que se reconhea e se respeite a possibilidade de opinies diferentes dos
membros do Parquet sobre matrias idnticas.
14. Por essas razes, inaceitvel que os princpios institucionais
do Ministrio Pblico sirvam como justificativa para surpreender a defesa
e, consequentemente, causar-lhe prejuzo. O princpio da indivisibilidade,
por exemplo, consubstancia-se na verdadeira relao de logicidade que
deve haver entre os membros do Ministrio Pblico que agem em nome
da Instituio e no por eles mesmos, por isso a possibilidade de um
membro substituir o outro, dentro da mesma funo, sem que com isso
haja qualquer disparidade.
15. Por fim, cumpre frisar que, como bem destacou o Parquet
Militar, o interesse do Ministrio Pblico Militar era de absolver o apela-
194 APELAO N 78-27.2012.7.01.0301-RJ
do, conforme se verifica s fls. 88/89, ou seja, no h que se falar em su-
cumbncia de qualquer das partes, sendo tal requisito necessrio inter-
posio de recurso que pugna pela modificao da deciso. (fls. 131).
16. Diante de tais consideraes, votei vencido porque acolhia
preliminar arguida pela Procuradoria-Geral da Justia Militar e no co-
nhecia do Apelo ministerial por falta de interesse recursal.
Superior Tribunal Militar, 5 de maro de 2013.
Dr. JOS COLHO FERREIRA
Ministro-Revisor

__________
APELAO N 83-64.2011.7.09.0009-MS

Relator Min. Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos.


Revisor Min. Dr. Jos Colho Ferreira.
Apelantes - Genivaldo Osias de Jesus e Josivaldo Pereira da Silva, Civis,
condenados pena de 1 (um) ms de deteno, como incur-
sos no art. 172 do CPM, com o direito de apelar em liberda-
de e o regime prisional inicialmente aberto.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da Auditoria
da 9 CJM, de 18/10/2012.
Advogado Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA
APELAO. USO INDEVIDO DE UNIFORME, DIS-
TINTIVO OU INSGNIA MILITAR POR QUALQUER PESSOA.
REFORMA DA SENTENA ABSOLUTRIA. PRINCPIO DA
CONSUNO. ERRO DE PROIBIO. DESCONHECIMEN-
TO DA ILICITUDE. TESES NO ACOLHIDAS. Para a aplica-
o do princpio da consuno pressupe-se a existncia de
ilcitos penais chamados de consuntos, que funcionam ape-
nas como estgio de preparao ou de execuo, ou como
condutas, anteriores ou posteriores, de outro delito mais
grave. Na espcie, impossvel o reconhecimento de crime
nico, pois o uso indevido de uniforme no se caracteriza
como meio necessrio para a configurao do trfico de
drogas, uma vez que as condutas decorrem de desgnios au-
tnomos e no h qualquer conexo entre o crime militar e
o comum praticados. Em observncia ao princpio da espe-
cialidade, no se aplica o erro de proibio previsto no art.
21 do CP comum, ressaltando-se, assim, o art. 35 do CPM
que prev instituto semelhante, erro de direito, que tam-
bm no pode ser aplicado ao presente caso, conforme o
art. 3 do Decreto-Lei n 4.657/42 (Lei de Introduo s
normas de Direito Brasileiro). Apelo defensivo provido par-
cialmente, deciso unnime.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, deu provimento parcial ao Apelo
interposto pela Defensoria Pblica da Unio para, mantendo a condena-
o estipulada na Sentena recorrida, conceder aos Apelantes Genivaldo
196 APELAO N 83-64.2011.7.09.0009-MS
Osias de Jesus e Josivaldo Pereira da Silva o benefcio do sursis pelo
prazo de 2 anos, nos termos dos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM, de-
vendo cumprir as condies previstas no art. 626 do CPPM, excetuada a
da alnea a, com a obrigatoriedade do comparecimento trimestral pe-
rante o Juzo da Execuo, designando o Juiz-Auditor prolator da Senten-
a para presidir a audincia admonitria, ex vi do art. 611 do mesmo
Diploma Legal, mantidos o direito de recorrerem em liberdade e o regi-
me prisional inicialmente aberto.
Presidncia da Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira
Rocha. Presente o Subprocurador-Geral de Justia Militar, designado, Dr.
Jos Garcia de Freitas Junior. Presentes os Ministros Jos Colho Ferreira,
William de Oliveira Barros, Jos Amrico dos Santos, Alvaro Luiz Pinto,
Artur Vidigal de Oliveira, Marcos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva,
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio
Mrio de Barros Ges. Ausentes, justificadamente, os Ministros Raymun-
do Nonato de Cerqueira Filho, Olympio Pereira da Silva Junior, Carlos
Alberto Marques Soares e Fernando Srgio Galvo. (Extrato da Ata da 33
Sesso, 8/5/2013).
RELATRIO
Trata-se de Apelao interposta em favor dos civis GENIVALDO
OSIAS DE JESUS e JOSIVALDO PEREIRA DA SILVA, condenados por
sentena de 18 de outubro de 2012, do Conselho Permanente de Justia
da Auditoria da 9 CJM, s penas individualizadas de 1 (um) ms de de-
teno, como incursos no art. 172 do CPM, com o direito de apelar em
liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Narra a pea inaugural (fls. 2/4), de relevante:
Consta no incluso Inqurito Policial Militar que, no dia
12 de julho de 2011, por volta das 10h, durante uma fiscaliza-
o na Base Operacional da Polcia Militar Rodoviria de Aman-
dina/MS, na Rodovia MS 276, Km 148, foi abordado um veculo
tipo Kombi, cor verde, placa HQH 4699 e braso do Exrcito
Brasileiro, ocupado pelos dois Acusados, no qual foram encon-
tradas vrias caixas de papelo contendo substncia entorpecen-
te.
Durante a abordagem da viatura militar clonada, foi soli-
citado ao motorista que estacionasse o veculo para averiguao
e vistoria, momento em que os Acusados empreenderam fuga
no sentido do municpio de Nova Andradina-MS, sendo perse-
APELAO N 83-64.2011.7.09.0009-MS 197
guidos pela Guarnio da Polcia Militar. Aps entrarem em uma
estrada vicinal, os ocupantes abandonaram o veculo e prosse-
guiram a fuga a p.
O acusado JOSIVALDO PEREIRA DA SILVA foi capturado a
poucos metros do veculo e preso em flagrante. No momento da
priso, JOSIVALDO trajava uniforme camuflado, com caracters-
ticas do Exrcito (fls. 138).
No dia 13 de julho, atravs de telefonema annimo, a Po-
lcia Militar recebeu a informao de que havia uma pessoa nas
proximidades da Fazenda Porto Fino, vestindo fardamento do
Exrcito, que poderia ser o trnsfuga da abordagem policial do
dia anterior. A guarnio do dia deslocou-se at o local e pren-
deu o Acusado GENIVALDO OSIAS DE JESUS, que, de fato, ves-
tia uniforme camuflado militar (fls. 140) e era o segundo ocu-
pante do veculo Kombi.
O Auto de Apreenso de fls. 184/186 descreve as peas
de uniforme utilizadas pelos Acusados no dia dos fatos. Verifica-
se no Laudo Pericial de Constatao de fls. 196/220 que o far-
damento apreendido apresenta caractersticas muito semelhan-
tes ao uniforme 4A1 do Regulamento de Uniformes do Exrcito
(RUE).
Como se h de verificar, os dois Denunciados, utilizando-
se de um automvel clonado com caractersticas militares e de
fardamento tipicamente militar, incidiram na prtica do delito de
uso indevido de uniforme (art. 172, do CPM), por se passarem
como militares do Comando Exrcito, visando assim a facilidades
nas inspees das barreiras policiais, para o trfico de substncia
entorpecente..
A denncia foi recebida em 26 de janeiro de 2012 (fl. 2).
Quando interrogado em Juzo, declarou o 1 acusado, GENI-
VALDO OSIAS DE JESUS (fls. 280/283), em resumo, que os fatos conti-
dos na denncia no eram verdadeiros e que no estava no veculo des-
crito na denncia, Kombi cor verde com braso do Exrcito Brasileiro.
Que pescador e usa farda do Exrcito para exercer seu ofcio, por ser
fcil de lavar. Que pressupunha que usar farda no era normal, mas que
no sabia que era crime. Que estava sozinho quando foi preso, porque o
carro no qual estava com um colega deu problema e o depoente vestiu a
farda para facilitar o pedido de ajuda, momento em que foi preso pelos
milicianos.
O 2 acusado, JOSIVALDO PEREIRA DA SILVA (fls. 284/287), ao
ser interrogado, confirmou, em sntese, que, no momento da abordagem
198 APELAO N 83-64.2011.7.09.0009-MS
da Kombi pela Polcia Rodoviria Militar, estava ocupando a posio de
passageiro, usando uniforme militar, e que o motorista no obedeceu
ordem de estacionar e, acelerando o veculo, bateu em retirada. Que,
aps alguns quilmetros de fuga, o motorista lhe avisou que a carga con-
tinha substncia entorpecente, parou o veculo e fugiu a p. O depoente
permaneceu dentro do veculo e foi preso em flagrante pelos policiais.
Por fim, declarou saber que usar farda era errado, mas aduziu no ter
cincia de tratar-se de crime.
Como testemunhas da acusao foram inquiridos: Cb VALDECIR
SEVERINO DA CRUZ (fls. 288/290), Cb JOS MIGUEL CALIXTO BASTOS
(fls. 291/293) e Cb ITALO DA SILVA CNDIDO (fls. 294/296), bem como
VALDEMAR CELESTINO (fls. 338/341), EDSON ANTNIO GONALVES
(fls. 342/344) e ADEMIRA ALVES DE SOUZA (fls. 345/348) como teste-
munhas da Defesa, inquiridas por carta precatria.
Em alegaes escritas, sustentou o MPM (fls. 356/358) estarem
devidamente comprovadas a autoria e a materialidade, alm de no ha-
ver excludente de crime ou de culpabilidade do agente, uma vez que a
potencialidade em iludir terceiros foi flagrante. Por derradeiro, requereu a
condenao dos rus pela prtica do delito tipificado no art. 172 do CPM
(uso indevido de uniforme).
Por seu turno, a Defesa aduziu (fls. 361/364) que os apelantes
desconheciam a ilicitude do uso indevido do uniforme, bem como no
agiram com dolo de concorrer para a infrao penal, pleiteando assim a
absolvio dos denunciados.
Em Sesso de 18 de outubro de 2012, decidiu o Conselho Per-
manente de Justia para o Exrcito (fls. 389/395), por unanimidade, julgar
procedente o pleito condenatrio contido na denncia e condenar os
civis GENIVALDO OSIAS DE JESUS e JOSIVALDO PEREIRA DA SILVA
pena definitiva e individualizada de 1 (um) ms de deteno, como incur-
sos no art. 172 do CPM, com o direito de apelar em liberdade, sem sursis,
concedendo-se o regime prisional inicialmente aberto.
A DPU foi intimada dos termos da sentena condenatria em 19
de outubro de 2012, conforme certido de fl. 398.
Irresignada com o decreto condenatrio, a Defensoria Pblica da
Unio interps o presente recurso de Apelao em 24 de outubro de
2012 (fl. 399). Em seguida, pleiteou em suas razes recursais (fls.
400/406) a reforma da deciso a quo, para absolver os acusados do crime
de uso indevido de uniforme, por aplicao do princpio da consuno
APELAO N 83-64.2011.7.09.0009-MS 199
ou pela caracterizao de erro de proibio, previsto no art. 21 do Cdi-
go Penal comum.
Em contrarrazes (fls. 409/413), o Ministrio Pblico Militar re-
quereu a manuteno integral da deciso atacada.
Oficiou a douta Procuradoria-Geral da Justia Militar, por meio
do parecer de fls. 422 a 425, da lavra do ilustre Vice-Procurador-Geral da
Justia Militar, Dr. Roberto Coutinho, tendo opinado pelo desprovimento
do recurso interposto.
o relatrio.
VOTO
O presente recurso de Apelao merece ser conhecido, por se
apresentar tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade.
No mrito, analisando-se os argumentos expostos pela Defesa, ao
articular suas razes de inconformismo, conclui-se que no h respaldo
pretenso absolutria ali deduzida.
luz da narrativa contida na denncia e das apuraes havidas
ao longo da instruo criminal, os autos ministram elementos relativos a
um comportamento que, em tese, encontra enquadramento tpico no
delito de uso indevido de uniforme militar (art. 172 do CPM).
Apurou-se que os Civis GENIVALDO OSIAS DE JESUS e JOSI-
VALDO PEREIRA DA SILVA foram abordados pela Polcia Militar Rodovi-
ria, no momento em que trajavam vestimenta de uso privativo do Exrci-
to, a bordo de um veculo Kombi, caracterizado como se do Exrcito
fosse e conduzido pelo primeiro apelante.
Aps uma breve tentativa de fuga, JOSIVALDO foi preso em fla-
grante. No dia seguinte, GENIVALDO foi localizado, ainda trajando uni-
forme militar, nas redondezas, e preso pelos policiais militares.
Aclarada a verdade sobre os fatos, com convergncia entre os
depoimentos testemunhais e a prova documental, inclusive por fotografias
dos rus fardados (fls. 142/146), torna-se inarredvel a concluso de que
efetivamente houve ilcito penal, a exigir pronta reprimenda. Assim, o
simples ato de fardar-se, ostentando insgnia de Artilheiro do Exrcito e
divisa de graduado na gola, de per si encerra os elementos caracterizado-
res do crime em questo.
A exegese do art. 172 do CPM permite inferir tratar-se de crime
de mera conduta, para o qual no se exige a exteriorizao de um resul-
tado nocivo.
200 APELAO N 83-64.2011.7.09.0009-MS
Quanto tese defensiva de aplicao do princpio da consuno,
melhor sorte no socorre o apelante.
Para aplicao do referido princpio, pressupe-se a existncia de
ilcitos penais chamados de consuntos, que funcionam apenas como est-
gio de preparao ou de execuo, ou como condutas, anteriores ou
posteriores, de outro delito mais grave, nos termos do brocardo lex con-
sumens derogat legi consumptae44.
Na espcie, impossvel o reconhecimento de crime nico, pois o
uso indevido de uniforme no se caracteriza como meio necessrio para a
configurao do trfico de drogas, uma vez que as condutas decorrem de
desgnios autnomos e no h qualquer conexo entre o crime militar e o
comum praticados.
Destaca-se, a propsito, o seguinte excerto doutrinrio de Frago-
so45:
H consuno quando um crime meio necessrio ou
normal fase de preparao ou de execuo de outro crime. Lex
consumens derogat legi consumptae46. Como diz Mezger (Trata-
do, II, p. 366), h consuno quando uma lei, conforme seu
prprio sentido, inclui j em si o desvalor delitivo de outra, e
no permite, por isso, a aplicao desta ltima. O fundamento
que justifica essa excluso no uma relao lgica, mas, sim, o
prprio sentido das leis em causa, determinado de acordo com
uma interpretao valorativa..
Ainda nesse sentido, preleciona Damsio de Jesus47:
O comportamento descrito pela norma consuntiva cons-
titui a fase mais avanada na concretizao da leso ao bem ju-
rdico, aplicando-se, ento, o princpio de que major absorbet
minorem. Os fatos no se apresentam em relao de espcie e
gnero, mas de minus a plus, de contedo a continente, de par-
te e todo, de meio e fim, de frao a inteiro..

44
Lex consumens derogat legi consumptae: a lei consuntiva derroga a lei consu-
mida.
45
FRAGOSO, Fernando. Lies de Direito Penal: Parte Geral. 16. ed. atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 453-454.
46
Vide nota 45.
47
DE JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal. Parte Geral. So Paulo: Saraiva,
2002. p.114.
APELAO N 83-64.2011.7.09.0009-MS 201
No tocante aventada tese de aplicao do erro de proibio
previsto no art. 21 do Cdigo Penal, novamente no assiste razo aos
recorrentes, pois:
1) Os recorrentes afirmaram saber que usar uniforme militar era
algo anormal e errado (fls. 281 e 285), portanto detinham potencial co-
nhecimento da antijuridicidade;
2) Em observncia ao princpio da especialidade, no se aplica o
erro de proibio previsto no art. 21 do CP comum, ressaltando-se, assim,
o art. 35 do CPM que prev instituto semelhante: erro de direito, que
tambm no pode ser aplicado ao presente caso; e,
3) Por fim, conforme o art. 3 do Decreto-Lei n 4.657, de 4 de
setembro de 1942 (Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro):
Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
Casos semelhantes ao ora examinado j aportaram nos estrados
judiciais desta Superior Corte Castrense, merecendo registro a ementa do
seguinte julgado, in verbis:
CRIME DE USO INDEVIDO DE UNIFORME. IMPROCE-
DENTE A ALEGAO DE ERRO DE PROIBIO ESCUSVEL
QUANDO ERA POSSVEL AO ACUSADO OBTER, NAS CIR-
CUNSTNCIAS, CONSCINCIA DA ILICITUDE DO FATO. APE-
LAO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AP 1985.01.044423-
8/RS. Relator Min. Alte Esq Raphael de Azevedo Branco. Data
da Publicao 6/11/1985. Unnime).
Os apelados atendem aos requisitos objetivos e subjetivos do art.
84 do CPM, tornando-se, por consequncia, merecedores da suspenso
condicional da pena.
Ante o exposto, dou provimento parcial ao Apelo interposto pela
Defensoria Pblica da Unio para, mantendo a condenao estipulada na
Sentena recorrida, conceder aos Apelantes GENIVALDO OSIAS DE
JESUS e JOSIVALDO PEREIRA DA SILVA o benefcio do sursis, pelo prazo
de 2 anos, nos termos dos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM, devendo
cumprir as condies previstas no art. 626 do CPPM, excetuada a da
alnea a, com a obrigatoriedade do comparecimento trimestral perante
o Juzo da Execuo, designando o Juiz-Auditor prolator da Sentena para
presidir a audincia admonitria, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma
Legal, mantidos o direito de recorrerem em liberdade e o regime prisional
inicialmente aberto.
202 APELAO N 83-64.2011.7.09.0009-MS
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia da
Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, na conformida-
de do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao Apelo interposto pela Defensoria Pblica da Unio
para, mantendo a condenao estipulada na Sentena recorrida, conce-
der aos Apelantes Genivaldo Osias de Jesus e Josivaldo Pereira da Silva o
benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos, nos termos dos arts. 84 do CPM
e 606 do CPPM, devendo cumprir as condies previstas no art. 626 do
CPPM, excetuada a da alnea a, com a obrigatoriedade do compareci-
mento trimestral perante o Juzo da Execuo, designando o Juiz-Auditor
prolator da Sentena para presidir a audincia admonitria, ex vi do art.
611 do mesmo Diploma Legal, mantidos o direito de recorrerem em
liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Braslia, 8 de maio de 2013 Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos,
Ministro-Relator.

____________
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
Relator Min. Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos.
Revisor Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira.
Apelante O Ministrio Pblico Militar, no tocante absolvio de Jeu-
vando Bezerra Vitoriano, Civil, do crime previsto no art. 299
do CPM.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria
da 1 CJM, de 11/9/2012.
Advogado Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA
APELAO. DESACATO A MILITAR. ACUSADO CI-
VIL. GARANTIA DA LEI E DA ORDEM. MISSO CONSTITU-
CIONAL DAS FORAS ARMAS. PRELIMINAR DE INCOMPE-
TNCIA DA JUSTIA MILITAR DA UNIO. REJEIO. PRE-
LIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 90-A DA
LEI N 9.099/95. REJEIO. MRITO. ESQUALIDEZ DO
ACERVO PROBATRIO. INSUFICINCIA DA PROVA ORAL.
PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA. SENTENA
ABSOLUTRIA MANTIDA. Embora episdica e por tempo
certo, a atuao de militares do Exrcito Brasileiro em mis-
ses constitucionais de garantia da lei e da ordem constitui
exerccio de mnus castrense e, portanto, no desnatura a
competncia desta Justia Militar da Unio, tanto que en-
contra respaldo no art. 142, caput, da CF/88. Preliminar de-
fensiva de incompetncia da Justia Militar da Unio rejeita-
da. Deciso unnime. Diante de expressa vedao legal (art.
90-A da Lei n 9.099/95), os institutos despenalizantes pre-
vistos na Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no se
aplicam neste juzo especializado. Precedentes. Preliminar
defensiva de inconstitucionalidade da Lei n 9.099/95 rejei-
tada por deciso majoritria. Erige-se como obstculo inven-
cvel cristalizao do juzo de condenao a falta de preci-
so e solidez das provas angariadas ao longo da instruo
criminal, o que faz consolidar a presuno constitucional de
inocncia. Esmaece, por completo, a imputao da prtica
delitiva sempre que a materialidade e a autoria delitivas
permaneam em zona nebulosa, com profuso de circuns-
tncias no esclarecidas. Sentena absolutria a dispensar
reparos. Deciso unnime.
204 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
DECISO
O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar arguida pela
Defensoria Pblica da Unio, de incompetncia da Justia Militar da Unio,
para processar e julgar o feito; rejeitou, por maioria, a segunda prelimi-
nar defensiva, de inconstitucionalidade do art. 90-A, da Lei n 9.099/95.
O Ministro Artur Vidigal de Oliveira (Revisor), com fundamento no prin-
cpio da isonomia, votava pelo reconhecimento da preliminar, para dar
interpretao conforme a Constituio ao art. 90-A, da Lei n 9.099/95,
acrescentado pela Lei n 9.839/99, para desconstituir a Sentena e o
processo desde o recebimento da Denncia, e determinava a remessa
dos autos ao rgo ministerial de 1 instncia, para que se manifestasse
em relao proposta de transao penal (art. 76 da Lei n 9.099/95) e
de sursis processual (art. 89, da Lei n 9.099/95), observando-se, tambm,
se fosse o caso, o contido no enunciado da Smula n 696 do Supremo
Tribunal Federal. Na forma do art. 67, inciso I, do RISTM, proferiu voto o
Ministro Olympio Pereira da Silva Junior, que presidiu o julgamento. No
mrito, por unanimidade, o Tribunal negou provimento ao Apelo inter-
posto pelo Ministrio Pblico Militar, para manter inalterada a Sentena
absolutria recorrida. O Ministro Artur Vidigal de Oliveira (Revisor) far
voto vencido quanto segunda preliminar.
Presidncia do Ministro Dr. Olympio Pereira da Silva Junior. Pre-
sente a Subprocuradora-Geral de Justia Militar, designada, Dra. Arilma
Cunha da Silva. Presentes os Ministros Jos Colho Ferreira, William de
Oliveira Barros, Jos Amrico dos Santos, Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal
de Oliveira, Fernando Srgio Galvo, Marcos Martins Torres, Cleonilson
Niccio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes
Mattos e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausentes, justificadamente, os Mi-
nistros Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, Carlos Alberto Marques
Soares e Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha. (Extrato da Ata da
39 Sesso, 22/5/2013).
RELATRIO
Trata-se de recurso de Apelao interposto pelo Ministrio Pbli-
co Militar, irresignado com a sentena proferida, em 11 de setembro de
2012, pelo Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria da 1 CJM,
oportunidade em que, por maioria (4x1), absolveu o civil JEUVANDO
BEZERRA VITORIANO do crime previsto no art. 299 do CPM, tendo
como fundamento o disposto no art. 439, alnea e, do CPPM, ou seja,
insuficincia de provas.
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 205
Narra a exordial acusatria:
data de 5 de abril de 2011, horrio aproximado de
5:10 horas, em local conhecido como Morro da F, Praa Poo
da F, no Complexo do Alemo, Rio de Janeiro, JEUVANDO BE-
ZERRA VITORIANO, ora denunciado, ao avistar os militares
PAULO HENRIQUE SACRAMENTO DOS SANTOS, identidade
n 02108211737-1, Cabo do EB, CARLOS HENRIQUE DOS
SANTOS PEREIRA, identidade de nmero 011791352-1, 3 Sar-
gento do EB e RAFAEL OLIVEIRA DA SILVA CABRAL, identidade
n 021362541201 Soldado do EB, proferiu-lhes palavras de bai-
xo calo, assim dispostas no auto de priso em flagrante: vai
tomar no cu, vai se fuder, p preto filho da puta, vocs vo me
levar e eu vou voltar. Ressalta-se que, aps tomados por termo
as declaraes de cada ofendido, estas, como se v nos autos,
no se contradizem, mas corroboram, demonstrando a veraci-
dade das informaes tomadas.
Conforme declarao do prprio denunciado no Auto de
Priso em Flagrante (fls. 05/07), encontravam-se os ofendidos
em patrulha quando o avistaram. Verificando que o mesmo es-
tava em uma festa e tocava msicas que possuam letras nas
quais se fazia apologia ao crime organizado, pediram para que
fosse diminudo o volume.
Retirando-se do local, os ofendidos ouviram os xingamen-
tos, supra descritos e prolatados pelo denunciado, momento em
que voltaram ao local tendo o denunciado ainda dito vocs so
um bando de merda, vocs querem ficar esculachando a gen-
te, vai tomar no cu, vai se fuder, p preto filho da puta, eu no
vou usar essa merda de farda, cambada de cuzo, seus merdas,
vocs vo me levar e eu vou voltar.
Em razo disto, o denunciado foi preso em flagrante e
conduzido Base da Fora de Pacificao, sito Avenida Itaca,
n 115, Inhama, Rio de Janeiro, onde lavrou-se APF e produziu-
se os demais documentos legais pr-requisitados validade da
priso, todos acostados destes autos.
Assim agindo, por ter, por meio de palavras ofensivas,
com o intuito de aviltar e depreciar os militares que realizavam
funo de natureza militar, consistente em patrulhamento da
rea conhecida como Complexo do Alemo, incidiu o ora de-
nunciado no crime previsto no art. 299 do CPM..
Serviu de lastro denncia o Auto de Priso em Flagrante n 84-
77.2011.7.01.0201, lavrado na 9 Brigada de Infantaria Motorizada (For-
a de Pacificao), na cidade do Rio de Janeiro (fls. 6/13).
206 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
fl. 28 consta Alvar de Soltura expedido em favor do ora ape-
lado.
A denncia foi recebida em 20 de maio de 2011 (fl. 49).
Quando interrogado em Juzo, declarou o acusado (fls. 71/72),
em resumo, que os fatos contidos na denncia no eram verdadeiros e
que no proferiu quaisquer das palavras referidas na denncia para os
ofendidos, que naquela mesma oportunidade foi preso um dos partici-
pantes da festa de nome Fbio, este sim o verdadeiro autor dos xinga-
mentos.
Por fim, declarou que, enquanto o Sr. Fbio era conduzido para
a viatura, o interrogando, inconformado por ter sido agredido e de ter
tido um fuzil apontado para seu rosto, solicitou aos milicianos que o le-
vassem na mesma viatura, pois queria registrar um Boletim de Ocorrncia
contra eles pela agresso sofrida.
Os ofendidos CARLOS HENRIQUE DOS SANTOS PEREIRA,
PAULO HENRIQUE SACRAMENTO DOS SANTOS e RAFAEL OLIVEIRA
DA SILVA CABRAL foram ouvidos em Juzo, conforme consta das assen-
tadas de fls. 77/78, 79 e 80, respectivamente.
Como testemunhas da acusao foram inquiridos: Sd TIAGO
HONRIO CARVALHO (fl. 94), Cb BRUNO HENRIQUE DA SILVA (fl.
95) e Cb DANIEL NERIS FEIJ (fl. 96), bem como DAIANA SANTANA DE
SIQUEIRA (fls. 126/127) e WAGNER BARROS DA SILVEIRA (fls. 128/129)
como testemunhas da Defesa.
Em alegaes escritas, sustentou o MPM (fls. 146/160) no haver
nos autos prova de excludente de crime ou culpabilidade quanto ao agir
livre, consciente e, por certo, criminoso de JEUVANDO, bem como a
prova oral produzida nos autos corroborou de maneira indiscutvel os
termos da denncia. Por fim, requereu a condenao do ru pela prtica
do delito tipificado no art. 299 (desacato a militar) do CPM.
Por seu turno, a Defesa requereu (fls. 162/187) que fosse julgada
improcedente a denncia, arguindo, preliminarmente, a incompetncia
da Justia Militar da Unio, bem como a aplicao da Lei n 9.099/95.
No mrito, aduziu que, ante a inexistncia de provas e a possvel dvida
de se imputar a autoria do delito ao acusado, a denncia deveria ser jul-
gada improcedente.
Em Sesso de 11 de setembro de 2012, decidiu o Conselho Per-
manente de Justia para o Exrcito, unanimidade, rejeitar as prelimina-
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 207
res de nulidade por incompetncia da Justia Militar da Unio e de in-
constitucionalidade, por no aplicao da Lei n 9.099/95, por falta de
amparo legal, e, por maioria de votos (4x1), absolveu o civil do crime do
artigo 299 do CPM, com base no artigo 439, alnea e, do CPPM (fls.
201/215).
Embora no conste da Sentena os fundamentos do voto venci-
do, ficou registrado, sinteticamente: Votei vencido, pois condenei o acu-
sado com base no art. 299, do Cdigo Penal Militar. 1 Ten Wilson
Lopes de Carvalho, Juiz-Militar.
Em 18 de setembro de 2012, o rgo Ministerial tomou cincia
dos termos da sentena absolutria (fl. 215), interpondo o presente recur-
so no dia 24 subsequente. Sustentou, em suas razes recursais (fls.
220/232), o que se resume a seguir:
I) O rgo Ministerial rechaou as pretenses defensivas que
indicavam o escopo de esvaziamento da competncia da Justia Militar
da Unio, bem como a alegada carncia de amparo legal da ao dos
militares atuantes no Morro do Alemo;
II) Que indiscutvel a inaplicabilidade da Lei n 9.099/95 in ca-
su, conforme a boa doutrina e na trilha das decises dos Tribunais Supe-
riores;
III) Que a prova produzida delineou, de forma clara e precisa, a
autoria e materialidade, conforme descrito na denncia; e
IV) Enfatizou tratar-se de ru plenamente imputvel e sujeito s
penas da lei. Concluiu, requerendo a reforma da sentena apelada, para
condenar o apelado nos termos em que foi deduzida a pretenso na
exordial.
Em suas contrarrazes, pugna a Defesa (fls. 235/260) pelo des-
provimento do recurso, de modo a confirmar a deciso recorrida, frisan-
do, preliminarmente, a incompetncia da Justia Militar da Unio, bem
como a aplicao da Lei 9.099/95 e, no mrito, que a acusao no se
desincumbiu do seu dever de desconstruir a presuno da inocncia e
provar que o acusado praticou o delito que lhe foi imputado.
Pela douta Procuradoria-Geral da Justia Militar, oficiou o insigne
Subprocurador-Geral Dr. Jos Garcia de Freitas Jnior pelo parecer de fls.
267/270, opinando pelo provimento do recurso ministerial para condenar
o apelado nos termos da pretenso inicial.
o relatrio.
208 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
VOTO
O presente recurso foi interposto em tempo hbil e satisfaz os
demais requisitos de admissibilidade, razes pelas quais dele conheo.
Primeiramente, aprecio a preliminar de incompetncia da Justia
Militar da Unio, suscitada pela Defensoria Pblica da Unio.
I DA PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA DA JUSTIA MILI-
TAR POR INCONSTITUCIONALIDADE DO EMPREGO DOS MILITA-
RES NAS FORAS DE PACIFICAO:
Submeto apreciao da Corte, nos termos do art. 79 do Regi-
mento Interno deste Tribunal, a arguio da Defesa, em suas razes re-
cursais, de inconstitucionalidade do emprego das Foras Armadas em
aes de segurana pblica.
Nessa questo aventada para fins de prequestionamento de
eventual recurso constitucional, confirmo a constitucionalidade do em-
prego das Foras Armadas em ao de segurana local, para a garantia da
lei e da ordem, conforme o art. 142 da CF/88. Esta Corte Superior Militar
registra inmeros precedentes acerca da matria. Visando abreviar os
termos deste voto, transcreve-se somente o seguinte fragmento:
EMENTA. HABEAS CORPUS. DESACATO A MILITAR
(CPM, ART. 299). COMPETNCIA. LEI N 9.099/95. INAPLICABI-
LIDADE. Civil respondendo a processo perante a Justia Militar
da Unio, acusado de desacatar militares da Polcia do Exrcito
que se encontravam no desempenho de atividade de servio de
vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, legalmente
requisitada, e em obedincia a determinao legal superior.
Crime, em tese, definido no art. 299 do CPM e, segundo expres-
sa previso contida no art. 9, III, d, do citado diploma legal c/c
o art. 142 da CF. Inaplicabilidade dos institutos da Lei n
9.099/95, por fora da Lei n 9.839/99, art. 90-A, reputada pela
Suprema Corte em conformidade com o texto constitucional. O
Tribunal, por unanimidade, conheceu e denegou a Ordem, por
falta de amparo legal. (HC 7-82.2012.7.00.0000/RJ. Relator
Min. Gen Ex Francisco Jos da Silva Fernandes. DJE 7/3/2012).
Ante o exposto, rejeito a preliminar de incompetncia da Justia
Militar da Unio.
II DA PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 90-A DA LEI N 9.099/95 ARGUIDA PELA DEFENSORIA PBLICA
DA UNIO:
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 209
Em relao ao reconhecimento de benefcios previstos na Lei n
9.099/95, ao argumento de que a infrao penal, sob a tica do Recorri-
do, apresentava menor potencial ofensivo, so cabveis e pertinentes os
seguintes esclarecimentos:
a-) Mesmo antes do advento da Lei n 9.839/99, pela qual foi in-
serido o art. 90-A no texto original da Lei n 9.099/95, ao estabelecer que
as disposies desta Lei dos Juizados Especiais [...] no se aplicam no
mbito da Justia Militar, este Pretrio Castrense j vinha firmando en-
tendimento refratrio aplicao das regras contidas na referida Lei n
9.099/95.
b-) Em decorrncia da convico de seus eminentes Ministros,
mesmo revelia do entendimento esposado pela Suprema Corte que, por
inmeras vezes, reformou decises deste Colegiado Superior Castrense,
insistindo na aplicao das disposies da Lei n 9.099/95 no mbito da
Justia Militar, esta Corte se mostrou firme quanto inaplicabilidade do
disposto na Lei dos Juizados Especiais no processo penal militar.
Com esse slido posicionamento, este Tribunal demonstrou que
a jurisprudncia pode constituir fonte do direito, conforme j ensinava
JORGE ALBERTO ROMEIRO48, quando, calcado na doutrina alem, j
dizia:
Consideram-se como fontes mediatas ou secundrias
do direito penal militar o costume e a jurisprudncia. (des-
taquei aqui).
Assim foi que o Legislador Ptrio, sensibilizado com os insistentes
e slidos fundamentos adotados por este Tribunal, houve por bem editar
a Lei n 9.839/99.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do
art. 90-A da Lei n 9.099/95.
III DO MRITO:
Ultrapassada a preliminar, passo anlise do mrito.
Trata-se de apelo interposto pelo Parquet Militar, irresignado com
a Sentena proferida pelo Conselho Permanente de Justia da 2 Audito-
ria da 1 CJM que, por maioria de votos, absolveu o civil JEUVANDO

48
JORGE ALBERTO ROMEIRO, in Curso de Direito Penal Militar - Parte Geral,
Ed. Saraiva, 1994, p. 14.
210 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
BEZERRA VITORIANO da imputao pelo crime de desacato a militar,
previsto no art. 299 do CPM.
Em suas Razes de Apelao (fls. 220/232), o rgo Ministerial
alega haver nos autos provas suficientes para a condenao do Acusado,
em especial as declaraes dos Ofendidos e os depoimentos das teste-
munhas referidas.
No assiste razo ao Ministrio Pblico Militar, como passo a ex-
por.
Consta dos autos que, no dia 5 de abril de 2011, por volta de
5h10, no Morro da F, localizado no Complexo do Alemo (Rio de Janei-
ro/RJ), uma equipe de militares do Exrcito encontrava-se em patrulha-
mento quando, atendendo a reclamaes de moradores, pediram aos
participantes de uma festa dentre os quais estava o Acusado que di-
minussem o volume do som, no que foram prontamente atendidos. No
entanto, assim que esses militares se retiraram do local, algum que esta-
va na festa proferiu xingamentos contra a tropa. Diante desse fato, os
militares retornaram, procederam revista de alguns dos participantes e
deram voz de priso a FBIO, civil, que foi indicado como autor das
mencionadas ofensas verbais. No momento em que FBIO era levado
pela viatura, foi dada voz de priso a JEUVANDO, ao argumento de que,
nesse instante, ele teria proferido palavras de baixo calo contra o 3
Sargento CARLOS HENRIQUE DOS SANTOS PEREIRA, o Cabo PAULO
HENRIQUE SACRAMENTO DOS SANTOS e o Soldado RAFAEL OLIVEI-
RA DA SILVA CABRAL.
De incio, relevante lembrar que, para a reconstruo dos fatos
na busca de saber se ocorreu ou no o delito penal, o julgador deve con-
siderar todos os pontos regrados pela lei, analisando as provas dos fatos
apresentadas pelas partes. Nesse mister, ganha destaque a anlise das
provas apresentadas pela parte acusatria que, no presente caso, no se
mostram robustas, ou seja, capazes de alicerar uma condenao penal.
Seno vejamos.
O Acusado, em Juzo (fls. 71/72), negou a prtica do delito de-
nunciado. Alegou que, contrariamente ao afirmado na Denncia, no
proferiu, em nenhum momento, xingamentos contra os Ofendidos. Afir-
mou que, na verdade, os militares, ao ouvirem as palavras de baixo calo
proferidas por FBIO, quebraram copos, derrubaram mesas, empurraram
o Apelado e apontaram armas para seu rosto. Disse, ainda, que seguiu a
viatura com a finalidade de pedir que os militares o levassem para regis-
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 211
trar um boletim de ocorrncia contra as agresses que sofreu, no tendo
ofendido verbalmente os Ofendidos nem mesmo nesse momento.
Essas alegaes foram corroboradas pelas testemunhas de Defesa,
DAIANA SANTANA DE SIQUEIRA (fls. 126/127) e WAGNER BARROS DA
SILVEIRA (fls. 128/129), ao afirmarem que, diferentemente de FBIO, o
Acusado em nenhum momento proferiu palavras de baixo calo contra a
tropa, tendo, na realidade, sofrido com a truculncia dos militares.
Os Ofendidos, por sua vez, sustentaram que, no momento em
que levavam na viatura outra pessoa que acabara de ter sido presa em
flagrante delito por desacato (FBIO), o ora Acusado proferiu xingamen-
tos contra eles.
No entanto, ainda que os depoimentos dos Ofendidos apontem
para a confirmao dos fatos narrados na Denncia, h de se ter em con-
ta que essas declaraes no possuem valor legal de prova testemunhal.
De fato, embora o depoimento da vtima possa ser decisivo quando se
tratar de crimes contra os costumes (estupro e atentado violento ao pu-
dor), conforme a doutrina e a jurisprudncia, no presente caso no h
como atribuir a ela o pretendido valor probante, uma vez que as supostas
palavras ofensivas foram dirigidas diretamente aos militares ofendidos.
Ora, por razes lgicas, em tese, os Ofendidos sentiram-se insul-
tados, ultrajados ou at mesmo menosprezados pela suposta conduta do
Acusado. Desse modo, no se pode considerar que haja nessas declara-
es a imparcialidade necessria para o verdadeiro esclarecimento dos
fatos denunciados, haja vista se mostrar inegvel o interesse dos Ofendi-
dos no litgio, ou seja, na condenao do Acusado.
Conclui-se, assim, que se torna inadmissvel atribuir aos depoi-
mentos dos Ofendidos valor probatrio capaz de servir como fundamento
para a condenao do Acusado.
Da mesma forma, os depoimentos das testemunhas referidas
tambm no so elementos aptos a sustentar a pretendida condenao
do Acusado. Isso porque nenhuma delas presenciou a suposta agresso
verbal perpetrada pelo civil JEUVANDO, consoante se observa dos se-
guintes trechos de suas declaraes em Juzo:
- TIAGO HONRIO CARVALHO, Soldado do Exrcito (fl. 94):
(...) que o depoente no presenciou o acusado dizer as
palavras ofensivas mencionadas na Denncia; que o depoente
ouviu uma discusso entre os soldados e os moradores da Praa
212 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
da F, tendo escutado que aquelas pessoas diziam: vai tomar
no cu, as esposas de vocs devem estar com outro na rua, vocs
no tm moral para isso, que no tinham poder para aquilo;
que o depoente se encontrava atrs da casa fazendo a segurana
e no viu o momento em que o acusado foi abordado; (...) que
no presenciou o momento em que foi dada a voz de priso ao
acusado; que o depoente viu o acusado aqui presente no meio
das pessoas que proferiam as ofensas, o qual conhecido pelo
nome de turba; que ficou sabendo que o acusado fora preso
pelo Cabo Sacramento, que deu voz de priso a ele.
- BRUNO HENRIQUE DA SILVA, Cabo do Exrcito (fl. 95):
(...) que no presenciou o acusado proferindo as pala-
vras mencionadas na Denncia; (...) que o depoente ouviu os
xingamentos mas no sabe informar quem foi o responsvel por
ele; que retornaram, ento, ao local da festa para saber o autor
das ofensas, tendo se iniciado uma discusso entre o j citado
sargento e pessoas da festa; que nesse momento j estava fazen-
do parte da patrulha o Ten Magalhes, momento em que um
dos participantes da festa, que no era o acusado, disse ter sido
o autor das ofensas; que o tenente foi falar com essa pessoa que
veio exaltada para cima do tenente, proferindo os xingamentos,
tendo o oficial lhe dado voz de priso; (...) que 20 minutos aps
chegar na 22 delegacia, na Base da Coca-Cola, o depoente viu
o acusado chegando l preso; (...) que o Cb Sacramento comen-
tou com o depoente que o ru fora preso por desacato e ofen-
sas; (...).
- DANIEL NERIS FEIJ, Cabo do Exrcito (fl. 96):
(...) que no momento em que o acusado foi preso, o de-
poente se encontrava na Base da Coca-Cola para onde fora levar
outro rapaz que fora preso na mesma festa no Morro da F; (...)
que o depoente acompanhou os militares at o local em que se
realizava a festa da qual o acusado estava participando; que o
outro rapaz preso foi quem assumiu a autoria dos xingamentos
proferidos na festa; que posteriormente encontrou o acusado na
delegacia militar e ficou sabendo que ele fora preso porque
tambm xingara a tropa; (...) que vrias pessoas xingavam a tro-
pa, porm somente um assumiu a autoria, enquanto o depoente
ali estava presente.
Dessa forma, esses depoimentos apenas permitem concluir que
foram proferidas palavras de baixo calo contra a tropa no momento que
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 213
se seguiu ao pedido dos militares para que o volume do som fosse dimi-
nudo. No entanto, consoante se observa tanto dessas declaraes das
testemunhas referidas quanto dos demais elementos dos autos especi-
almente os depoimentos das testemunhas da Defesa e a Deciso do Juzo
da 1 Auditoria da 1 CJM que determinou o arquivamento do APF n
85/11 (fls. 141/142) , o autor dos referidos xingamentos no foi o ora
Acusado, mas FBIO ANDRADE CORTES DA CONCEIO, tambm
indiciado pelo delito de desacato.
Quanto s palavras de baixo calo que JEUVANDO teria proferi-
do contra os militares em um segundo momento, ou seja, no momento
em que FBIO era levado pela viatura, h de se observar que os depoi-
mentos das testemunhas referidas no so aptos a comprov-las. De fato,
consoante se v dos trechos acima transcritos, nenhuma dessas testemu-
nhas estava presente quando o suposto desacato foi por ele cometido,
tampouco quando lhe foi dada voz de priso.
Cabe dizer que na aferio do conjunto probatrio deve pesar
sempre a harmonia, a confiabilidade e a segurana para que se firme a
convico da certeza do juzo, a quem a prova endereada, ressaltando-
se, sempre, que no se mede a prova pela quantidade, mas sim pela qua-
lidade e pela idoneidade.
Com efeito, excludo o valor probante dos depoimentos dos
Ofendidos e das testemunhas referidas, observa-se nos autos que, no
obstante haver vrios militares e civis no local dos fatos, no consta qual-
quer outro tipo de prova que demonstre a materialidade e a autoria do
delito ora em anlise.
Portanto, no estando demonstrado no contexto probatrio que
o Acusado dolosamente desacatou os Ofendidos, no pode ser condena-
do. Isso porque somente a prova robusta capaz de alicerar uma con-
denao penal. Assim j decidiu esta Corte:
EMENTA: Apelao. Desacato a militar. Ausncia de pro-
vas. Conjunto probatrio deficiente. A conduta descrita pelo r-
go acusador insuficiente para indicar a imputao da prtica
do crime de desacato a militar. Inexistncia de comprovao da
prtica da conduta delituosa pelo Acusado. Elementos probat-
rios insuficientes para comprovar a materialidade e a autoria. A
prova oral no permitiu concluir com segurana que o Acusado
tenha praticado o crime previsto no art. 299 do CPM. Ausentes
os elementos formadores do crime de desacato a militar, impe-
se a mantena da Sentena absolutria, com fulcro no art. 439,
214 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
alneas e, do CPPM. Apelo ministerial desprovido. Deciso un-
nime. (Apelao n 101-48.2011.7.07.0007/PE, Relator Min.
RAYMUNDO NONATO DE CERQUEIRA FILHO, Deciso de
5/9/2012, publicada no DJE de 27/9/2012).
No mesmo sentido tem sido o entendimento do Supremo Tribu-
nal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. REVI-
SO CRIMINAL. CABIMENTO. HIPTESES. INCISO I DO ARTI-
GO 621 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. SENTENA
CONTRA A EVIDNCIA DOS AUTOS. FRAGILIDADE EVIDENTE
DO CONJUNTO PROBATRIO. IMUTABILIDADE DAS DECI-
SES JUDICIAIS. PRIMAZIA DO DIREITO PRESUNO DE
NO-CULPABILIDADE. 1. A reviso criminal retrata o compro-
misso do nosso Direito Processual Penal com a verdade material
das decises judiciais e permite ao Poder Judicirio reparar erros
ou insuficincia cognitiva de seus julgados. 2. Em matria penal,
a densificao do valor constitucional do justo real o direito
presuno de no culpabilidade (inciso LVII do art. 5 da CF).
dizer: que dispensa qualquer demonstrao ou elemento de
prova a no culpabilidade (que se presume). O seu oposto (a
culpabilidade) que demanda prova, e prova inequvoca de
protagonizao do fato criminoso. 3. O polmico fraseado con-
tra a evidncia dos autos (inciso I do artigo 621 do CPP) de
ser interpretado luz do contedo e alcance do Direito Subjeti-
vo presuno de no culpabilidade, serviente que (tal direito)
dos protovalores constitucionais da liberdade e da justia real. 4.
So contra a evidncia dos autos tanto o julgamento condenat-
rio que ignora a prova cabal de inocncia quanto o que se louva
em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditrias para
atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no polo passivo da
relao processual penal. Tal interpretao homenageia a Cons-
tituio, com o que se exalta o valor da liberdade e se faz justia
material, ou, pelo menos, no se perpetra a injustia de conde-
nar algum em cima de provas que tenham na esqualidez o seu
real trao distintivo. 5. Ordem concedida. (Habeas Corpus n
92435/SP, Relator Min. CARLOS AYRES BRITTO, Julgado em
25/3/2008, Primeira Turma, Publicado em 17/10/2008).
Alm disso, cabia ao rgo acusador o nus probatrio da mate-
rialidade e da autoria do crime, haja vista ter o Acusado em seu favor a
presuno constitucional de inocncia.
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 215
Dessa forma, no havendo certeza quanto aos fatos, que a ver-
dade que se persegue no processo penal, prevalece o princpio do in
dubio pro reo, haja vista as provas produzidas no presente caso serem
insuficientes para a condenao do Acusado.
No h, assim, como impor ao civil JEUVANDO a condenao
pelo crime de desacato, nos termos do art. 299 do CPM, diante da falta
de provas.
Ante o exposto, nego provimento ao Apelo interposto pelo Mi-
nistrio Pblico Militar, para manter inalterada a Sentena absolutria
recorrida.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Ministro Dr. Olympio Pereira da Silva Junior, na conformidade do Extrato
da Ata do Julgamento, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar
arguida pela Defensoria Pblica da Unio, de incompetncia da Justia
Militar da Unio, para processar e julgar o feito; em rejeitar, por maioria
de votos, a segunda preliminar defensiva, de inconstitucionalidade do art.
90-A da Lei n 9.099/95; no mrito, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Apelo interposto pelo Ministrio Pblico Militar, para
manter inalterada a sentena absolutria recorrida.
Braslia, 22 de maio de 2013 Ten Brig Ar Jos Amrico dos Santos,
Ministro-Relator.
DECLARAO DE VOTO VENCIDO DO MINISTRO
Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
Votei vencido, divergindo da douta maioria, ao acolher a preli-
minar defensiva de inconstitucionalidade parcial da vedao contida no
art. 90-A da Lei n 9.099/95, acrescentado pela Lei n 9.839/99, para
desconstituir a Sentena e o processo desde o recebimento da Denncia
e determinar a remessa dos autos ao rgo Ministerial de 1 instncia,
para que pudesse se manifestar em relao providncia contida no art.
76 da Lei n 9.099/95 (proposta de transao penal) e, posteriormente, se
fosse o caso, quanto providncia constante do art. 89 da referida Lei
(proposta de sursis processual).
importante ressaltar que, naquele momento, esta Corte ainda
no havia se pronunciado sobre o mrito do feito. Portanto, ainda no
era do meu conhecimento que a absolvio do Acusado seria mantida.
216 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
Por esses motivos, apesar de meu entendimento ter ficado preju-
dicado pela posterior absolvio do Acusado por esta Corte, acolhi a refe-
rida preliminar arguida pela Defesa do civil JEUVANDO BEZERRA VITO-
RIANO.
Conforme cedio, a transao penal e o sursis processual so
institutos despenalizadores inseridos no ordenamento jurdico brasileiro
por meio da Lei n 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais no
mbito dos Estados, em cumprimento determinao constante do art.
98 da Constituio da Repblica.
A transao penal, em linhas gerais, consiste na proposta por par-
te do Ministrio Pblico de uma pena no privativa de liberdade ao agen-
te indicado como suposto autor de infrao penal de menor potencial
ofensivo, assim considerada aquela cuja pena mxima no exceda a 2
(dois) anos (art. 61 da Lei n 9.099/95). Se aceita pelo suposto autor do
fato, a transao homologada pelo juiz e o processo penal no defla-
grado (art. 76 da Lei n 9.099/95).
O sursis processual, tambm de iniciativa do Ministrio Pblico,
consiste na proposta de suspenso condicional do processo ao acusado
da prtica de crime cuja pena mnima no exceda a 1 (um) ano. A pro-
posta feita por ocasio do oferecimento da denncia, a teor do que
dispe o art. 89 da referida lei. Se aceita pelo acusado, o processo sus-
penso por 2 (dois) a 4 (quatro) anos e, aps o cumprimento das condi-
es, declarada a extino da punibilidade do agente (art. 89 da Lei n
9.099/95).
A despeito da existncia de entendimentos acerca da possibilida-
de de concesso daqueles benefcios pelo juiz, de ofcio ou mediante
provocao do interessado, prevalece o entendimento segundo o qual a
proposta deve ser de iniciativa do Ministrio Pblico, como titular da
ao penal.
Interessante, nesse sentido, a posio do Supremo Tribunal Fe-
deral. Ao tratar da proposta de sursis processual, sedimentou que incum-
be ao Ministrio Pblico a palavra final sobre o assunto, mesmo quando o
magistrado discorda de seu posicionamento. o que se depreende do
enunciado da Smula n 696, in verbis:
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspen-
so condicional do processo, mas se recusando o Promotor de
Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo
de Processo Penal..
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 217
No mbito desta Corte, sempre prevaleceu o entendimento con-
trrio adoo dos dispositivos da Lei n 9.099/95 aos crimes militares,
muito embora o Supremo Tribunal Federal, antes da publicao da Lei n
9.839/99, reconhecesse a possibilidade de incidncia daqueles institutos
despenalizadores nos feitos da Justia Militar, inclusive abrangendo os
crimes propriamente militares, in verbis:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MILI-
TAR. HOMICDIO CULPOSO. CPM, ART. 206. SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO: LEI 9.099/95, ART. 89. I. -
Aplica-se ao processo militar o art. 89 da Lei 9.099/95, que pre-
v a suspenso condicional do processo (ou sursis processual).
Precedentes: RHC 74.547-SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ
20/5/97; HC 75.706-AM, Min. Maurcio Corra, DJ 19/12/97.
II. - HC deferido. (Habeas Corpus n 77.037/AM, Relator o
Min. Carlos Velloso, 2 Turma, 16/6/1998. DJ de 14/8/1998).
A posio do Superior Tribunal Militar ganhou fora a partir da
publicao da Lei n 9.389/99, que acrescentou o artigo 90-A Lei n
9.099/95, determinando a vedao da incidncia desta Lei aos crimes
militares, nos seguintes termos: as disposies desta Lei no se aplicam
no mbito da Justia Militar.
Como o mencionado art. 90-A no excepciona o crime militar
praticado por civis, esta Corte firmou o posicionamento segundo o qual
aquela determinao legal obsta, de forma genrica, a aplicao dos insti-
tutos da transao penal e do sursis processual no mbito da Justia Mili-
tar da Unio, independentemente da situao jurdica do agente (militar
ou civil) e da natureza do crime praticado (propriamente militar ou im-
propriamente militar).
O fundamento constante das decises desta Corte reside na es-
pecificidade da natureza dos bens jurdicos tutelados na rbita penal
militar, em especial a hierarquia e a disciplina, incompatveis com os
referidos institutos despenalizadores. o que se depreende dos julgados
abaixo transcritos:
HABEAS CORPUS. COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR.
CRIME PRATICADO POR CIVIL CONTRA MILITAR EM SERVIO.
OCUPAO DO EXRCITO EM MISSO DE PACIFICAO. IN-
COMPATIBILIDADE DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMI-
NAIS (LEI N 9.099/1995) COM OS PRECEITOS DA HIERAR-
QUIA E DISCIPLINA. AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO
DA ISONOMIA. (...) Os dispositivos contidos na Lei dos Juizados
Especiais (Lei n 9.099/1995) so incompatveis com os princ-
218 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
pios da hierarquia e da disciplina, os quais se fazem presentes
nos bens jurdicos tutelados pela norma penal castrense (...) Or-
dem denegada. Deciso unnime. (Habeas Corpus n 4-
30.2012.7.00.0000/RJ, Relator o Min. Ten Brig Ar WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS, julgado em 15/2/2012).
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
AO PENAL. COMPETNCIA. NULIDADE. (...) A norma contida
no art. 90-A, da Lei n 9.099/95, estabelecendo a sua no apli-
cao ao jurisdicionado da Justia Militar, tem como sua razo
de ser a natureza dos bens jurdicos tutelados na rbita penal
militar, inexistindo qualquer razo para excepcionar da incidn-
cia dessa regra o civil que comete crime militar. Denegao da
Ordem. Deciso unnime. (Habeas Corpus n 5-15.2012.7.00.
0000/RJ, Relator o Min. Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MAT-
TOS, julgado em 14/2/2012).
A questo at ento adormecida volta discusso no mbito do
Supremo Tribunal Federal. o que depreende do registro que ficou con-
signado incidentalmente nos autos do HC n 99.743/RJ, (Relator Min.
MARCO AURLIO). De acordo com a declarao obiter dictum dos Mi-
nistros LUIZ FUX, AYRES BRITTO e CELSO DE MELLO, foi reconhecida a
inconstitucionalidade da norma que veda a aplicao da Lei n. 9.099 ao
civil processado por crime militar.
certo que aquela vedao legal est em consonncia com as
peculiaridades da vida na caserna, pois no possvel vislumbrar uma
transao penal ou outra proposta tendente a mitigar os princpios norte-
adores das atividades militares hierarquia e disciplina. No entanto,
necessrio discutir a razoabilidade do afastamento da incidncia daqueles
benefcios legais dos civis, uma vez que estes no se subordinam s exi-
gncias que a condio de militar impe. Sua situao jurdica diferen-
te!
A isonomia est presente de forma reiterada em nosso texto
constitucional, como princpio norteador da atividade legislativa. Ela obri-
ga o legislador elaborao de normas iguais para as pessoas que se en-
contram na mesma situao jurdica.
Interessantes, nesse sentido, as lies de CANOTILHO (in Consti-
tuio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora,
1982, p. 382), destacando o seguinte:
(...) quando no houver motivo racional evidente, resul-
tante da natureza das coisas, para desigual regulao de situa-
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 219
es de fato iguais ou igual regulao de situaes de fato desi-
guais, pode considerar-se uma lei, que estabelece essa regula-
o, como arbitrria.
Com efeito, na hiptese em que um civil pratica desacato contra
um militar das Foras Armadas que exerce atividade voltada para a garan-
tia da ordem pblica, deveria ser conferido quele civil o mesmo trata-
mento que teria na hiptese de ter dirigido suas aes contra um policial
civil ou federal, sob pena de leso ao princpio da isonomia.
Mas no isso que vem ocorrendo, em razo da restrio genri-
ca imposta pelo art. 90-A da Lei n 9.099/95 e acatada pelo Superior
Tribunal Militar. Tratar genericamente de situaes que demandam tra-
tamento individualizado caracteriza inequvoca ofensa ao princpio da
isonomia, com reflexos diretos e significativos sobre a almejada proporcio-
nalidade.
Exemplificando: se em determinada operao conjunta realizada
no complexo do Alemo estivessem presentes um militar do Exrcito, o
Secretrio de Segurana Pblica e o Chefe de Polcia Civil, e um civil
resolvesse, deliberadamente, desacatar somente aquelas autoridades civis
do Estado do Rio de janeiro, seria lavrado um termo circunstanciado pelo
crime previsto no art. 331 do Cdigo Penal (com dispensa da formaliza-
o do flagrante delito, em razo da pena aplicada ao crime, de 6 meses
a 2 anos), que seguiria para o Juizado Especial Criminal, onde seria poss-
vel a proposta de transao penal (em razo da pena mxima igual a 2
anos) e, posteriormente, a proposta de sursis processual (em razo da
pena mnima menor que 1 ano). Se o desacato fosse dirigido ao militar,
independente de seu posto ou graduao, o civil seria preso em flagrante
delito, sem direito transao penal e ao sursis processual.
Os exemplos indicam que a opo pelo desacato quelas autori-
dades civis traz para o agente uma gama de benefcios penais que ele no
teria se a vtima do desacato fosse o militar do Exrcito, em razo das
restries impostas pelo artigo 90-A da Lei n 9.099/95. Nesse caso, fica
evidente que o tratamento dispensado pelo legislador infraconstitucional
para situaes muito semelhantes totalmente distinto e desproporcional.
Imaginemos ainda a hiptese de uma operao conjunta supervi-
sionada pelo Ministro da Defesa: enquanto um simples soldado aborda
um civil, este resolve demonstrar seu descontentamento por meio do
desacato. Se tivesse frieza e perspiccia no momento de optar por sua
vtima, a quem dirigiria suas ofensas, considerando a restrio da incidn-
cia dos institutos da Lei n 9.099/95 aos crimes militares?
220 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
A problemtica envolvendo o princpio da isonomia em relao
aos aspectos da Lei n 9.099/95 j foi objeto de calorosos debates entre
os operadores do Direito e guarda relao com os exemplos acima cita-
dos, o que culminou em outra alterao daquela Lei. Isso porque a reda-
o original do art. 61 estabelecia que as infraes de menor potencial
fossem assim consideradas quando a pena mxima no excedia a 1 (um
ano), in verbis:
Consideram-se infraes penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.
(Grifo nosso).
Por ocasio da criao dos Juizados Especiais Federais, a Lei n
10.259/01 estabeleceu o seguinte conceito para as infraes de menor
potencial ofensivo no mbito da justia federal:
Art. 2 Compete ao Juizado Especial Federal Criminal
processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal re-
lativos s infraes de menor potencial ofensivo.
Pargrafo nico. Consideram-se infraes de menor po-
tencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei
comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa.
(Grifo nosso).
A partir de 2001, portanto, o ordenamento jurdico passou a
conviver com dois conceitos de infrao de menor potencial: aquele do
art. 61 da Lei n 9.099/95, para as infraes penais com pena mxima at
1 (um) ano; e aquele do art. 2 da Lei n 10.259/01, para as infraes
penais com pena mxima at 2 (dois) anos. Com efeito, para o agente
que praticava crime de competncia da justia comum, o alcance da
norma era menor, ao passo que o agente que cometia crime de compe-
tncia da justia federal tinha mais possibilidade de ser contemplado
pelos benefcios penais.
O problema, nesse caso, residia na distino de tratamento pre-
vista no art. 2 da Lei n 10.259/01, ocasionando algumas aberraes
jurdicas, considerando que estabeleceu uma definio legal diversa da-
quela j sedimentada na jurisprudncia e na doutrina acerca do conceito
de infrao de menor potencial ofensivo.
Exemplificando: um desacato praticado contra um policial civil
sujeitava o agente priso em flagrante sem direito ao benefcio da tran-
sao penal, ao passo que o desacato contra um policial federal gerava o
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 221
simples registro de um termo circunstanciado, com dispensa do flagrante
delito e com a possibilidade do benefcio da transao penal.
poca, antecipou-se a 5 Turma do Superior Tribunal de Justi-
a, ao reconhecer, por unanimidade, que deveria ser ampliado o concei-
to de infrao de menor potencial ofensivo no mbito da Justia Estadual,
em isonomia s regras estabelecidas para os Juizados Criminais Federais,
in verbis:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 16
DA LEI DE TXICOS. INFRAO DE MENOR POTENCIAL LESI-
VO. TRANSAO PENAL. LEI N 10.259/01 E LEI N 9.099/95. I
Com o advento da Lei n 10.259/2001, que instituiu os Juiza-
dos Especiais Criminais na Justia Federal, por meio de seu art.
2, pargrafo nico, ampliou-se o rol dos delitos de menor po-
tencial ofensivo, por via da elevao da pena mxima abstrata-
mente cominada ao delito. II Desse modo, devem ser conside-
rados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61
da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no mximo, pe-
na detentiva no superior a dois anos, ou multa, sem exceo.
Ordem concedida. (Habeas Corpus n 25195/SP. Relator o
Min. Felix Fischer, 5 Turma, Julgamento em 27/5/2003, DJ de
30/6/2003, p. 274).
Com a publicao da Lei n 11.313/06, estabelecendo um con-
ceito nico para as infraes penais de menor potencial ofensivo, finda-
ram-se aquelas discusses. A nova redao do art. 61 da Lei n 9.099/95
assim passou a dispor:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor po-
tencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes pe-
nais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a
2 (dois) anos, cumulada ou no com multa..
Com o tempo, a jurisprudncia foi se consolidando no sentido de
reconhecer que o novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo
(infrao penal com pena mxima at dois anos) deveria ter incidncia
tambm no mbito dos juizados estaduais, com fundamento nos princ-
pios da igualdade e da proporcionalidade.
A partir desse histrico, que culminou com a alterao da Lei n
9.099/95 no tocante definio das infraes de menor potencial ofensi-
vo, possvel estabelecer uma linha de raciocnio coerente e pertinente
para os feitos submetidos justia castrense envolvendo os civis.
222 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
Aqui, o princpio da isonomia tambm deve ser o farol, sinali-
zando para a concluso segundo a qual a restrio genrica estabelecida
por meio da Lei n 9.389/99, que acrescentou o art. 90-A Lei n
9.099/95, deve sucumbir diante da Constituio da Repblica.
Isso porque a esfera jurisdicional no pode servir de critrio de-
terminante para a incidncia dos institutos despenalizadores. O discrimen,
nesse caso, deve levar em conta a situao do agente e no a natureza do
crime (militar ou civil). Aceitar tratamento distinto para situaes muito
semelhantes configura verdadeira agresso isonomia constitucional, por
permitir que o status de militar da vtima possa influir nos benefcios legais
que sero alcanados pelo agente civil. Diante dessa evidente contradio
legislativa, cabe ao intrprete afastar a incidncia da indesejada discrimi-
nao. Nesse sentido, destaca-se o oportuno registro de LUIZ FLAVIO
GOMES:
No se pode admitir o disparate de um desacato contra
policial federal ser infrao de menor potencial ofensivo (com
todas as medidas despenalizadoras respectivas) e a mesma con-
duta praticada contra um policial militar no o ser. No existe
diferena valorativa dos bens jurdicos envolvidos. O valor do
bem e a intensidade do ataque a mesma. Fatos iguais, trata-
mento isonmico. (GOMES, Luiz Flvio. Lei dos Juizados Espe-
ciais Federais (10.259/2001): Aspectos Criminais (WUNDER-
LICH, Alexandre. org. Escritos de Direito e Processo Penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 223/235).
Assim, pelos mesmos fundamentos invocados nas discusses que
culminaram na alterao do conceito de infrao de menor potencial
ofensivo, no existe razo plausvel para a excluso dos civis da incidncia
dos institutos da Lei n 9.099/95. A caracterizao do crime militar, que
desloca a competncia do julgamento dos civis para a Justia Militar da
Unio, seja pela natureza das atividades desempenhas no Complexo do
Alemo seja pelo contexto ftico de outras aes praticadas em tempo de
paz, no pode constituir obstculo para a incidncia dos benefcios penais
que o agente faria jus em outra instncia penal.
Interessantes as observaes de GERALDO PRADO quando abor-
da a questo do ru que goza do foro por prerrogativa de funo e, por
essa razo, no pode ser julgado no mbito do Juizado Especial Criminal,
in verbis:
Se o ru gozar de foro por prerrogativa de funo e, por-
tanto, tiver de ser processado e julgado originariamente por um
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 223
tribunal, neste tribunal tero de ser aplicadas as vantagens as-
sim concebidas, no caso a conciliao civil com efeitos penais, a
transao penal e a suspenso condicional do processo (PRA-
DO, Geraldo. Elementos para uma Anlise Crtica da Transao
Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 132).
Sustentar que as disposies da Lei n 9.099/95 no se aplicam
no mbito da Justia Militar, seja qual for a situao do agente, militar ou
civil, configura tendenciosa interpretao destacada do contexto do Esta-
do Democrtico de Direito, pois aquela vedao deve incidir somente
nos feitos envolvendo acusados militares, diante das especificidades da
carreira militar.
Ademais, corolrio do princpio da isonomia o postulado cons-
titucional da individualizao da pena, previsto no inciso XLVI do art. 5
da Constituio da Repblica. Em breve sntese, dessa norma constitucio-
nal extrai-se que as sanes impostas aos infratores devem ser personali-
zadas e particularizadas, no s de acordo com as circunstncias dos
crimes praticados, mas, especialmente, luz das caractersticas pessoais
do agente. O princpio da individualizao da pena consiste em tornar
individual uma situao genrica, no intuito de distinguir algum dentro
de um contexto. Como leciona EDGAR MAGALHES NORONHA (in
Direito Penal: parte geral. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 250):
O julgador no se pode limitar apreciao exclusiva do
caso, mas tem de considerar tambm a pessoa do criminoso, pa-
ra individualizar a pena. (...) A pena no tem mais em vista so-
mente o delito. Ao lado da apreciao dos aspectos objetivos
que ele apresenta, h de o Juiz considerar a pessoa de quem
praticou, suas qualidades e defeitos, fazendo, em suma, estudo
de sua personalidade sem olvidar sobretudo a possibilidade de
tornar a delinqir, ou a periculosidade..
Por essas razes, a restrio imposta por meio da Lei n
9.839/99, que alterou a Lei n 9.099/95, impedindo a incidncia dos
benefcios despenalizadores no mbito da Justia Castrense, deve alcan-
ar to somente os militares acusados da prtica de crime militar, uma
vez que no existe razo para excepcionar o civil que comete crime mili-
tar.
Levando em conta os momentos previstos nas disposies da Lei
n 9.099/95 para as propostas dos benefcios legais objeto do presente
estudo, mas com os olhos postos nas especificidades do processo penal mili-
tar e nas disposies da Lei de Organizao Judiciria Militar, poder-se-ia
224 APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ
esboar o modus operandi da sistemtica a ser observada nos feitos da
Justia Militar no tocante aplicao daqueles benefcios aos civis:
- quanto transao penal, uma vez proposta pelo Ministrio
Pblico Militar e aceita pelo acusado, esta poderia ser homologada pelo
Juiz-Auditor, sem a necessidade de convocao dos Conselhos de Justia,
por representar medida que antecede a instaurao do processo penal;
- em relao ao sursis processual, considerando que o momento
da proposta coincide com o oferecimento da denncia e pressupe a
instaurao de processo criminal, com recebimento da denncia e efeti-
vao da citao do acusado, esta somente poderia ser homologada por
deciso do Conselho de Justia;
- no tocante s atribuies da polcia judiciria militar, em se tra-
tando de crime praticado por civil que se amolde ao conceito de infrao
de menor potencial ofensivo, poderia ser adotada a sistemtica do termo
circunstanciado, conforme as diretrizes estabelecidas pelo art. 69 da Lei
n 9.099/95, in verbis:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento
da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar
imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, pro-
videnciando-se as requisies dos exames periciais necessrios.
Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em fla-
grante, nem se exigir fiana (...).
- a exemplo do que ocorre no mbito dos Juizados Especiais
Criminais, aquele termo circunstanciado evitaria a formalizao da priso
em flagrante e dispensaria a instaurao de inqurito policial militar (con-
forme determinado no 1 do art. 77 da Lei n 9.099/95). Como estas
providncias esto inseridas nas atividades secundrias das Foras Arma-
das, a adoo da nova sistemtica teria ainda o condo de permitir a
diminuio dos encargos colaterais relacionados s atividades de polcia
judiciria militar, viabilizando, por consequncia, o exerccio de outras
atividades relacionadas segurana.
Diante do exposto, com fundamento no princpio da isonomia,
votei pelo reconhecimento do pleito defensivo de inconstitucionalidade
parcial do art. 90-A da Lei n 9.099/95, acrescentado pela Lei n
9.839/99, para desconstituir a Sentena e o processo desde o recebimen-
to da Denncia, e determinar a remessa dos autos ao rgo Ministerial
APELAO N 84-77.2011.7.01.0201-RJ 225
de 1 instncia, para que pudesse se manifestar em relao providncia
contida no art. 76 da Lei n 9.099/95 (proposta de transao penal) e,
posteriormente, se fosse o caso, quanto providncia constante do art.
89 da referida Lei (proposta de sursis processual), devendo ser observado,
tambm, se fosse o caso, o estabelecido no enunciado da Smula n 696
do Supremo Tribunal Federal.
Fao a presente Declarao de Voto para que conste dos autos,
nos termos do 8 do art. 51 do Regimento Interno desta Corte.
Superior Tribunal Militar, 22 de maio de 2013.
Dr. Artur Vidigal de Oliveira
Ministro-Revisor

___________
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
Relator Min. Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos.
Revisor e Relator p/o Acrdo Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira.
Apelante Ester do Patrocnio Brito, Civil, condenada pena de 2 anos
de recluso, como incursa no art. 251 do CPM, com o bene-
fcio do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar em li-
berdade.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 4 Auditoria
da 1 CJM, de 24/7/2012.
Advogado Dr. Godofredo Nunes Filho, Defensor Dativo.

EMENTA
APELAO. DEFESA. ESTELIONATO. PENSO MILI-
TAR DE DESERTOR. AUSNCIA DE ELEMENTARES DO CRI-
ME. 1. A pensionista de desertor que deixa de comunicar
Administrao Militar que seu ex-marido se reapresentou ao
servio ativo no comete crime de estelionato. 2. A suspen-
so do pagamento da penso a pensionista de desertor de
exclusiva responsabilidade, competncia e controle da Ad-
ministrao Militar, que no pode repassar a terceiros. Re-
curso conhecido e provido. Deciso por maioria.

DECISO

A Presidente, na forma do art. 67, pargrafo nico, inciso I, do


RISTM, proclamou Deciso, nos termos do voto do Ministro Artur Vidigal
de Oliveira (Revisor), dando provimento ao Apelo da Defesa, para refor-
mar a Sentena a quo e absolver a Apelante da imputao contida no art.
251 do CPM, com fundamento no art. 439, alneas c e e, do CPPM.
Os Ministros Marcus Vinicius Oliveira dos Santos (Relator), Alvaro Luiz
Pinto, Marcos Martins Torres e Cleonilson Niccio Silva davam provimen-
to parcial ao Apelo da Civil Ester do Patrocnio Brito para, mantendo o
benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos, nos termos dos arts. 84 do CPM
e 606 do CPPM, excluir a alnea b das condies impostas, mantendo
na ntegra os demais termos da Sentena a quo, por seus prprios e jur-
dicos fundamentos. Relator para Acrdo Ministro Artur Vidigal de Olivei-
ra (Revisor). O Ministro Marcus Vinicius Oliveira dos Santos (Relator) far
voto vencido.
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 227
Presidncia da Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira
Rocha. Presente o Subprocurador-Geral da Justia Militar, designado, Dr.
Jos Garcia de Freitas Junior. Presentes os Ministros Olympio Pereira da
Silva Junior, Jos Colho Ferreira, Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal de Oli-
veira, Marcos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva, Marcus Vinicius
Oliveira dos Santos e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausentes, justificadamen-
te, os Ministros Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, William de Olivei-
ra Barros, Jos Amrico dos Santos, Fernando Srgio Galvo e Luis Carlos
Gomes Mattos. (Extrato da Ata da 60 Sesso, 22/8/2013).
RELATRIO
Trata-se de Apelao interposta pela Civil ESTER DO PATROC-
NIO BRITO, condenada pena de 2 anos de recluso, como incursa no
art. 251 do CPM, com o benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos e o
direito de apelar em liberdade.
Narra a pea acusatria, in verbis:
Segundo restou apurado, em 25 de maio de 2002, o Cb
BRITO passou situao de desertor e ficou agregado Compa-
nhia de Comando da 15a Brigada de Infantaria Motorizada, por
ser militar com estabilidade. Um ano aps, o militar fora exclu-
do do servio ativo do Exrcito, em virtude de ter completado 1
ano na situao de agregado por motivo de desero. Em 5 de
fevereiro de 2004, a Sra. Ester do Patrocnio, ora denunciada,
preencheu requerimento no Comando da 1a RM (SIP/1), solici-
tando junto ao Sr. Comandante 5a RM/15a DE, onde est enqua-
drada a SIP/5, a habilitao penso do Cb Brito.
Em 18 de novembro de 2004, foi expedido o Ttulo de Pen-
so Militar n 238/04, da SIP/5, concedendo penso militar ora
denunciada na condio de viva ficta, a contar de 25 de maio
de 2002, com o valor da penso relativa remunerao de Ca-
bo.
Em 28 de agosto de 2006 o CB Valter apresentou-se, vo-
luntariamente, e foi reincludo ao servio ativo com o direito de
voltar a receber a remunerao a qual fazia jus.
Apesar disso, o Chefe do Estado-Maior da 15a Bda Inf.
Mtz, apenas em 20 de outubro de 2008, foi informado a respeito
do fato da ora denunciada estar recebendo sua penso concomi-
tantemente com os proventos do CB Brito (fl.124 anexo 1). A
excluso da ora denunciada se deu em 1o de dezembro de 2008,
228 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
conforme comprova a ficha financeira do referido ano (fl. 210
anexo 1).
Das informaes constantes da Percia Contbil (fls.
32/73) destacou-se que o valor, atualizado, depositado em favor
da ora denunciada, no perodo de 20 de agosto de 2006 a 30 de
novembro de 2008, de R$ 51.748,78 (cinquenta e um mil, se-
tecentos e quarenta e oito reais e setenta e oito centavos), a atu-
alizao se deu at 29 de janeiro de 2010.
Restou apurado no IPM que a ora denunciada tinha pleno
conhecimento da reincluso do CB Brito no Exrcito e discerni-
mento suficiente para saber que a penso que recebia no lhe
era devida, sendo que, ao no solicitar o cancelamento da Pen-
so militar ao seu rgo pagador (SIP/1), teria agido de m-f, ao
manter a Administrao Militar em erro (fls. 78/84).
As informaes constantes da Quebra de Sigilo Bancrio
(apenso 1) mostram que houve crditos de salrios do Servio de
Inativos e Pensionistas do Exrcito nos meses de agosto de 2006
a novembro de 2008 e que os valores indevidos somam a quan-
tia de R$ 46.755,20 (quarenta e seis mil, setecentos e cinquenta
e cinco reais e vinte centavos) com valores atualizados em
29/1/2010, o montante de R$ 51.748,78 (cinquenta e um mil,
setecentos e quarenta e oito reais e setenta e oito centavos), e
que os valores foram retirados por meio de saques, transfern-
cias, pagamentos de boletos, faturas bancrias e, ainda, na mo-
dalidade dbito com o uso de senha pessoal.
Em assim agindo, mantendo a administrao militar em
erro ao deixar de comunicar que continuava a receber os proven-
tos relativos a sua penso concomitantemente com os proventos
do Cb Brito (omisso que fora o elemento que entrara na forma-
o material do estelionato) com o propsito inequvoco de ob-
ter vantagem ilcita, logrando xito na empreitada, praticou a
denunciada, em tese, o crime tipificado no art. 251 do CPM.
Isto posto, requer o Parquet Militar, uma vez recebida a
presente exordial, se proceda a citao da denunciada para se
ver processar perante essa Justia Especializada, at final julga-
mento, cuja condenao ora se requer. (fls. 02/04).
Os autos do IPM contm as seguintes peas principais: Portaria
n 17909-AjG 1.2-IPM determinando a instaurao do IPM (fl. 11); Solu-
o de Sindicncia (fls. 15/17); cpia de termo de inquirio da testemu-
nha ouvida no IPM, VALTER DA SILVA BRITO (fl. 32); Laudo Pericial (fls.
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 229
44/47); Fichas Financeiras (fls. 48/50 e 68/70); Planilha de proventos
pagos pelo CPex no perodo de agosto de 2006 a novembro de 2008 (fls.
51/52 e 71/74); Demonstrativo de Dbito atualizado referente ao perodo
de 4 de setembro de 2006 a 29 de janeiro de 2010 (fls. 53/59 e 73/79);
Laudo Pericial Consideraes finais (fls. 64/67); Termo de Inquirio da
testemunha ESTER DO PATROCNIO BRITO (fls. 81/83); Relatrio e
Concluso de IPM (fls. 84/90) e Soluo de IPM (fl. 92).
Em 22 de maro de 2010, os autos foram encaminhados ao Juiz-
Distribuidor da 1 CJM com o Ofcio n 169-DIV/1-JM, pelo Comandante
da 1 Regio Militar.
fl. 95, certido atestando que nada consta na Justia Militar da
Unio, em nome da civil ESTER DO PATROCNIO BRITO.
O Ministrio Pblico Militar, em manifestao de 13 de abril de
2010, requereu a quebra de sigilo bancrio da conta-corrente n
173.480, agncia n 56.562, em nome da Acusada, com fundamento no
art. 1, 4, inciso VI, da LC 105/2001 (fls. 101/102).
Com o Ofcio n 059-Sgte.2, o Comandante da Companhia C,
15 Brigada Infantaria Motorizada, encaminhou o termo de inquirio
referente testemunha VALTER DA SILVA BRITO (fls. 109/110).
Em 21 de junho de 2010, o Ministrio Pblico Militar ofereceu
denncia, em separado, em desfavor da civil ESTER DO PATROCNIO
BRITO (fl. 113), que foi recebida pela Juza-Auditora da 4 Auditoria da
1 CJM, em 5 de julho do mesmo ano (fl. 115).
Citada, em 12 de julho de 2010 (fl. 119), qualificada e interroga-
da, a R declarou, in verbis:
(...) que no perodo indicado na denncia estava no Rio
de Janeiro e mantinha contato com o Cb Brito, pois tinham um
imvel em comum; que nesse perodo o imvel foi vendido e a
ora acusada foi chamada para assinar a escritura; que nunca foi
processada anteriormente; que recebeu a penso de 2004 a
2008; que verdadeira a imputao que lhe feita; que na
realidade entende que a imputao verdadeira em parte, que
na realidade desconfiava que seu marido tivesse retornado, mas
no tinha certeza absoluta; que sabia que no era viva; que
no sabia que seu marido tinha retornado ativa; que pelo que se
lembra, no incio de 2002, retornou ao Rio de Janeiro, pois mo-
rava antes em Cascavel/PR, e requereu uma penso na Vara de
230 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
Famlia, tendo a juza determinado que fosse descontado 20%
dos proventos do Cb Brito; que o Exrcito comunicou que no
poderia fazer o desconto, pois o militar no fazia mais parte do
seu quadro, que ele se encontrava na situao de desertor; que
atravs da advogada do Cb Brito, soube que o mesmo se encon-
trava no exterior, mas a interroganda at hoje no sabe se ele se
ausentou do pas; que tinha contato com diversos militares e
soube que quando o militar desertor, para o Exrcito conside-
rado morto; que requereu como viva ficta o beneficio, mas foi
informada no Paran que deveria esperar pelo menos um ano;
que a penso foi deferida a partir de 2004; que sabia que o
marido tinha retornado em 2006, mas ignorava o fato dele ter
voltado ao servio ativo; que pelo que se lembra em 2006, ao as-
sinar a venda da casa, seu marido comentou que estava detido
e tinha que retornar ao batalho, pois tinha conseguido uma
licena apenas para resolver a venda da casa; que voltou a tra-
balhar em 2005; que de 2002 a 2004 veio morar com sua me
no Rio de Janeiro e passou a vender cachorro quente, na porta
da casa da me; que fazia o recadastramento regularmente, sen-
do que em ago/2008 esteve na SIP e fez o recadastramento,
apresentando o contracheque onde constava a sua condio
de pensionista do CB Brito; que no sabia que seu marido era
desertor, que como disse, morava em Cascavel; que ao chegar
ao Rio de Janeiro seu filho teve dengue e ao lev-lo ao HCE, foi
comunicado que ele no era mais dependente do Cb Brito, que
no constava no sistema o carto dele; (...) que leu muitos regu-
lamentos; que em ocasies especiais o acusado tinha contato
com o filho; que acredita que o marido soubesse que ela rece-
bia a penso como viva ficta; que seu marido mandava, ra-
ramente, uma quantia para a interroganda; que no se lembra
de ter dito ao marido para no se preocupar, pois recebia uma
penso; que na realidade as quantias eram encaminhadas ao fi-
lho, que pelo que se lembra era de 700 reais; que seu marido,
pelo que se lembra, nunca perguntou se a acusada tinha uma
fonte de renda e como sustentava o filho; que desde 2005 fun-
cionria pblica; que no soube, oficialmente, quando o marido
retornou ao servio ativo, apenas ao receber o aerograma que
cancelava a sua penso; que ao assinar a escritura no se recorda
de ter lido sobre qual era a atividade de seu marido, quando o
mesmo foi qualificado; que na sua colocou funcionria pblica;
que no sabe dizer se o marido permanece no Exrcito; que j
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 231
fez um requerimento ao Exrcito no sentido de ser informada se
o marido permanece na ativa; que declarou imposto de renda
at 2009; que atualmente seu salrio de funcionaria pblica no
alcana a quantia que a obriga a declarar; que entende que no
agiu de m f. (fls. 124/126).
A Defensoria Pblica da Unio, por meio de sua representante,
requereu ao Juzo da 4 Auditoria da 1 CJM, diante da reticncia da R
em chancelar a Ata pertinente Audincia de Qualificao e Interrogat-
rio, que fosse designada nova data a fim de que ela fosse reinquirida, sob
pena de violar o art. 5, inciso XXXVIII, letra a, da Constituio Federal49
(fl. 133).
Em Despacho de 27 de agosto de 2010 (fl. 134), a Juza-Auditora
indeferiu o pleito defensivo e determinou a inquirio, na qualidade de
informante, do filho da R, DAVYSON DOUGLAS DO PATROCNIO
BRITO (fls. 136/137), que, ouvido na 4 Auditoria da 1 CJM, declarou, in
verbis:
(...) que filho do CB Brito e da acusada; que veio do
Paran para o Rio em 2001, trazido por sua me, que a partir
desse perodo passou a ter contatos telefnicos esporadicamen-
te, em torno de uma vez por ano, at 2006; que nesses contatos
avisava que estava mandando umas quantias como presente,
sendo tambm dado ao declarante um violo; que quem recebia
as quantias encaminhada era sua me; que em 2006, foi com
sua me at o Paran, pois estava sendo vendida uma casa e ha-
via necessidade da assinatura dela; que pelo que sabe a quantia
foi dividida meio a meio; que quem resolveu tudo sobre a venda
foi o pai; que pelo que sabe sua me nunca ligou para a OM,
que quem ligou foi seu pai, pedindo para ela ir ao Paran; que
no sabia que no mesmo dia seria assinado o divrcio, que sabe
que sua me no assinou os papis; que sabe que depois de
2006 era feito um depsito de penso alimentcia; que em 2006
ainda era menor de idade e quem recebia era sua me; que sabia
que sua me tambm recebia uma penso como viva ficta; que

49
Artigo 5
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a
lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa; (...).
232 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
sabia que seu pai tinha ido para os Estados Unidos; que seu pai
ligava esporadicamente; que ao retornar, o numero de ligaes
permaneceu o mesmo; que pelo que se lembra o perodo que es-
tava seu pai nos Estados Unidos, recebeu o violo; que a partir de
2001, passou a morar com sua me e com sua av; que at hoje
recebe penso alimentcia, que estuda na faculdade Estcio; que
tem um pequeno desconto, mas paga mensalidade; que antes da
venda da casa no Paran, ainda em 2006, seu pai passou no Rio
de Janeiro, mas no fez qualquer comentrio sobre o fato de ter
retornado ao Exrcito; que em torno de 2006 tomou conheci-
mento, atravs de um telefonema que seu pai lhe deu, que o
mesmo estava detido no quartel; que chegou a comentar com
sua me que se pai estava detido devido ao fato de ter deserta-
do; que no Paran o declarante, sua me e seu pai viviam numa
comunidade de militares; que no Rio o declarante no tinha con-
tato com militares; que quando seu pai retornou dos Estados
Unidos ele esteve no Rio e foi at a casa de sua me tendo leva-
do o declarante para casa de alguns parentes dele; que conversa
de vez em quando com suas primas atravs de MSN, que no
retornou a casa dos parentes de seu pai; que atualmente sua
me trabalha num consultrio dentrio da Prefeitura; que pelo
que se lembra foi a partir de 2005; que de 2001 a 2004 sua
me foi merendeira num colgio; que tem certeza que foi seu pai
quem ligou para sua me informando, em 2006, que seria depo-
sitada uma penso alimentcia para a declarante, que at ento
pelo que sabe era sua me que o sustentava como merendeira;
que sua me antes tinha comentado que recebia uma penso
como viva ficta, que pelo fato de seu pai ter desertado, o quar-
tel disse que era normal ela receber a penso. (...) que em 2006
sua me no assinou os papis do divrcio alegando que gostaria
que seu advogado lesse os documentos; que tambm alegou que
o nome dela no estava correto, que at hoje sua me no assi-
nou o divrcio..
Durante a 42 Sesso do Conselho Permanente de Justia para o
Exrcito, a Defesa arrolou testemunhas e o Conselho deferiu abertura de
prazo para apresentao do respectivo rol. Determinou, ainda, que se
oficiasse OM em que serve o Cb VALTER DA SILVA BRITO, esposo da
Acusada, no sentido de requisitar as cpias dos contracheques de 2007 e
2008 e da declarao de imposto de renda, referente ao ano calendrio-
base 2007/2008 (Ata s fls. 138/140).
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 233
A Defensoria Pblica da Unio requereu que fosse juntado aos
autos cpia da certido de casamento da Acusada (fl. 145); certido ex-
pedida pelo Departamento de Polcia Civil do Estado do Paran Dele-
gacia da Mulher, certificando que foi registrado, naquela delegacia, co-
municao em que a Acusada informa que seu esposo, em 7 de agosto
de 2001, saiu de casa, levando consigo seus pertences pessoais e docu-
mentos e que, aps essa data, ele vem a ameaando de machuc-la, para
que desocupe o local onde mora, e que ele invadiu sua residncia e que
vem ameaando, tambm, sua irm, Ruth Cruz (fl. 146); procurao e
cpia de ao de divrcio (fls. 147/154); procurao da Acusada nome-
ando como procurador VALTER DA SILVA BRITO, em 8/9/2006, para
represent-la em assembleias de condomnio, dentre outros poderes,
afetos parte ideal correspondente a 50% do imvel que possui em co-
mum com seu marido (fls. 155/156) e contrato particular de compromisso
de compra e venda de imvel (fls. 157/159).
Em nova manifestao, fl. 160, a Defensoria Pblica da Unio
apresentou rol de testemunhas a serem ouvidas em Juzo.
Com o Ofcio n 551-Sgte.5, o Comandante da Companhia de
Comando da 15 Brigada de Infantaria Motorizada encaminhou Audito-
ria as fichas financeiras, referentes aos anos de 2007 a 2010, bem como
as cpias das declaraes de Imposto de Renda do Cabo VALTER DA
SILVA BRITO, marido da Acusada, informando, ainda, que as cpias dos
contracheques foram substitudas pelas fichas financeiras por conter os
mesmos dados equivalentes queles (fls. 164/183).
As testemunhas arroladas pela Defesa declararam, in verbis:
LUIZ GUILHERME PEREIRA DOS SANTOS (fls. 195/196):
(...) que foi procurado pela acusada que pelo que se
lembra em 2006, tendo a mesma dito que tinha recebido um te-
lefonema do marido, pois seria vendida uma casa, que ambos
tinham em Cascavel/PR; que a acusada foi at l, tendo sido rea-
lizada a venda, (...) que no sabe informar se houve alguma se-
parao de corpos, mas pelo que se lembra existia uma penso
oferecida ao filho; que pelo que se lembra o pai ligava para o fi-
lho no aniversrio e no final de ano, e nunca ouviu dizer que ele
desse qualquer quantia; que notou que quanto penso Ester
no tinha profundo conhecimento sobre o assunto; que ouviu
dizer que Ester foi ao Exrcito algumas vezes fazer recadastra-
mento; que nunca ouviu falar que tenha acontecido separao
234 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
de corpos, nem oferecimento de penso por parte do Cb Brito.
(...) que ouviu dizer que o Cb Brito estava desaparecido, que lhe
foi dito pela prpria Ester; que afirmou no saber o paradeiro do
marido; que Ester no comentou se o marido estava ou no reen-
gajado, nem que ao assinar a escritura de compra e venda se o
marido tinha estado ou no preso no Exrcito; que pelo que sa-
be Ester s soube que ele tinha retornado ao Exrcito, quando a
mesma recebeu uma carta informando a suspenso da penso.
(...) que no conhece o Cb Brito; que conhece a famlia de Ester,
os irmos; que no sabe informar se Ester se casou no Rio; que
no se lembra de ter visto a escritura de compra a venda; que
no prestou o servio militar obrigatrio; que na realidade viu a
escritura de compra e venda; que sabia que o marido era do
Exrcito; que no sabe informar se Ester recebia ou no penso do
Cb Brito; que Ester disse que sustentava o filho com a ajuda dos
parentes e que fazia bijuterias e vendia cachorro quente na casa
dos pais, mas nunca viu qualquer bijuteria ou a mesma vender
cachorro quente; que s veio a ter contato com a famlia de Ester
no ano de 2000; que antes disso s tinha contato com uma irm
da acusada; que ficou sabendo que a esposa de todo o desertor
tem direito a penso, apesar de no ter atuado na rea..
RUTH CILENE DO PATROCNIO CRUZ RIBAS (fls. 197/198):
(...) que pelo que se lembra sua irm foi viver na casa da
me em 2001; que sua irm veio morar com a me, pois no ti-
nha condies de residir com o Cb Brito, existindo, inclusive, ris-
co de vida; que vindo de Rondnia passou no Paran e pode
constatar que sua irm estava passando por uma situao difcil,
inclusive com risco de agresses, tanto assim que ficou no Para-
n, junto com seu marido, mais tempo que pretendia para dar
apoio a irm, que num dos dias ao entrar na casa com a irm, viu o
Cb Brito deitado no sof, que o mesmo alegou que de l no sairia,
a telefonaram para o Cmt, que mandou uma viatura; que na OM
prestaram depoimento a declarante, seu marido, sua irm e o Cb
Brito; que nessa oportunidade o Cb Brito no morava no aparta-
mento que era uma OM do Exrcito, tendo o Cmt declarado que
ele teria que dar uma penso ao filho, que a poca o menino ti-
nha 9 anos; que pelo que sabe o Cb Brito apesar de no ter gos-
tado da determinao cumpriu a mesma; que posteriormente
quando sua irm veio para o Rio teve que ingressar com pedido
de penso na justia e ao ser informada que esse pedido deveria
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 235
ser dirigido ao Exrcito, tomou tal providncia, tendo sido infor-
mada que o Cb Brito no fazia mais parte dos seus quadros; que
o Cb Brito telefonava esporadicamente para o filho e dizia
que estava nos Estados Unidos, mas a declarante entendia
que no se podia acreditar no que estava sendo dito; que sa-
be que o Cb Brito esteve no Rio, no sabendo se antes da venda
da casa ou depois; que o Cb Brito ao vir ao Rio disse que era
empresrio, que tinha vrias casas e vrios carros; que acredita
que o filho tivesse entre 16 e 17 anos quando o Cb Brito veio ao
Rio, tanto assim que o Cb Brito queria coloc-lo como scio de
uma empresa, mas isso no ocorreu; que o Cb Brito quando li-
gava para o filho, nunca indicou qualquer endereo; que no
se lembra se sua irm comentou que o Cb Brito tinha estado
preso no Exrcito quando foi assinar a escritura de compra e
venda; que acompanhou sua irm quando a mesma requereu
a penso do Exrcito, tendo o militar dito que ela deveria reque-
rer a penso, pois para o Exrcito ele estava morto; que no foi di-
to que se o Cb Brito aparecesse a penso seria suspensa; que
meses antes da efetiva suspenso da penso, sua irm fez reca-
dastramento e atualizou endereo; (...); que sua irm s tomou
conhecimento que o Cb Brito tinha voltado para a ativa, quando
foi suspensa a penso; que a acusada se dirigiu ao Exrcito para
saber qual o motivo do corte do pagamento; que sempre pedem
orientao ao Dr. Luiz Guilherme sobre assuntos jurdicos, mas
no foi ele quem disse que sua irm tinha direito a penso; que
podem ter conversado sobre o fato com ele. (...); que entende
que a sua irm poderia pedir a penso no Exrcito para ela, pois
continuava casada com o Cb Brito, apesar de separada de fato,
tendo inclusive dado uma entrada na justia com pedido de se-
parao de corpos; (...) que pelo que se lembra o resultado da
venda do imvel do Paran foi dividido; que sua irm quis abrir
mo de sua parte para comprar um imvel para o filho, mas o
Cb Brito no concordou; (...) que antes de vir para o Rio a acu-
sada residiu no seu imvel, que j tinha sido desocupado, pelo
inquilino, tendo ficado no imvel por cerca de 5 meses;.
Na fase do art. 427 do CPPM, o Ministrio Pblico Militar reque-
reu (Fls. 202/203), in verbis:
(...) Considerando que a Acusada funcionria pblica,
requer a vinda de cpias autenticadas da ntegra de seus regis-
tros funcionais, inclusive, dos valores recebidos desde seu ingres-
so.
236 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
2) Requer a expedio de ofcio OM do CB BRITO, in-
timando o mesmo a encaminhar os comprovantes da contribui-
o mensal que afirmou ter realizado a favor do filho, para o sus-
tento do mesmo de 2001 a 2006, at porque, alega desconhe-
cer que a Acusada recebia penso.
3) Na ata de fls. 139 foi determinada a vinda dos contra-
cheques, requer assim a complementao da diligncia, para
que inclua o ano de 2006.
4) A expedio de ofcio ao Cartrio de Cascavel para a
vinda escritura de venda do imvel do casal conforme consta das
fls. 155/159.
5) Considerando o documento juntado pela Defesa s fls.
146 requer a expedio de ofcio Delegacia da Mulher de Cas-
cavel para que encaminhe cpia autenticada da ntegra de qual-
quer procedimento envolvendo a Acusada e o CB BRITO, de-
vendo ser informado no ofcio a qualificao dos dois.
6) Requer, considerando o contido nos autos da QSB
que o banco informe os beneficiados pelos TEFs, conforme fls.
23 do Apenso 1.
7) Requer, ainda, considerando que os autos visam a de-
terminar o conhecimento da Acusada quanto ao recebimento
indevido da penso, que a quebra de sigilo seja desde a separa-
o de corpos, ou seja, 2001, que devemos identificar se a
mesma j recebia penso antes da desero, se tal foi suspenso;
transferncias de dinheiro que o marido tenha realizado para ar-
car com as despesas do filho; a frequncia das mesmas etc. No
caso de deferimento, requer desde logo a realizao de percia
para apurar e identificar os depsitos e possveis fluxos entre
contas. O banco deve de qualquer sorte informar se h aplica-
es e/ou poupana ou outros investimentos, encaminhando os
extratos no perodo deferido para a quebra, mesmo quanto ao
perodo j deferido pelo Juzo, at mesmo porque no foi identi-
ficado nos extratos encaminhados montante obtido com a venda
da casa. (fl. 203).
Em Deciso proferida em 26 de outubro de 2010, a Juza-
Auditora da 4 Auditoria da 1 CJM, aps analisar o requerimento do
MPM, indeferiu os itens 4 e 5 por entender que tais diligncias em nada
acrescentariam aos autos alm do que foi dito pelas testemunhas; deferiu
os itens 1, 2 e 3 quanto ao ano de 2006; deferiu, ainda, os itens 6 e 7,
devendo ainda ser oficiado ao Banco Ita para complementao da que-
bra de sigilo bancrio, j deferida por deciso de 28/4/2010 (fl. 212).
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 237
s fls. 226/229, foram juntados os comprovantes mensais de ren-
dimentos de VALTER DA SILVA BRITO, encaminhados por meio do Of-
cio n 693-Sgte.2, pelo Comando da 15 Brigada de Infantaria Motoriza-
da (fl. 225).
Mediante o Ofcio n PGM/GAB/CCC 1311 (fl. 232), o Procurador-
Geral do Municpio de Duque de Caxias, cumprindo diligncia requerida
pelo MPM, encaminhou as cpias autenticadas dos registros funcionais de
ESTER DO PATROCNIO CRUZ, que foram anexadas s fls. 236/325.
Em nova manifestao (fl. 329), o Parquet requereu ao Comando
da 15 Brigada Motorizada que informe os dados da conta bancria onde
foram creditados os valores atinentes penso judiciria (Z99) que cons-
tam das fichas financeiras de fls. 165/166, em favor de DAVYSON DOU-
GLAS DO PATROCNIO BRITO, e a vinda dos extratos da referida conta,
atinentes ao perodo de maro de 2007 a dezembro de 2008, o que foi
deferido pelo Juzo da 4 Auditoria da 1 CJM (fl. 333) e atendido con-
forme o Ofcio n 016-OPIP/15, do Comando da 15 Brigada de Infanta-
ria Motorizada (fl. 335).
Em 28 de maro de 2011, o Supremo Tribunal Federal encami-
nhou telex ao Juiz-Auditor da 4 Auditoria da 1 CJM, bem como cpia
da Medida Cautelar em Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, impetrado
pela Defensoria Pblica da Unio em favor da Acusada, no qual o Minis-
tro CELSO DE MELLO deferiu o pedido para suspender, cautelarmente, o
andamento do processo-crime n 87-48.2010.7.01.0401, por ausncia
de intimao pessoal quanto data da sesso de julgamento do Habeas
Corpus, impetrado pela DPU em favor da Acusada, e determinar que
outro julgamento seja realizado, com prvia e pessoal intimao do De-
fensor Pblico da Unio (fls. 346/359).
Em Despacho de 14 de maio de 2012, o Juiz-Auditor da 4 Audi-
toria da 1 CJM, considerando o contido no Ofcio 354/2011-DPU/RJ, o
qual informa que no h Defensor Pblico Federal designado para o Ju-
zo, nomeou o Dr. Godofredo Nunes Filho para atuar na defesa dativa da
Acusada ESTER DO PATROCNIO BRITO (fl. 387).
Em Alegaes Escritas (fls. 392/394), o Representante Ministerial,
diante do exposto e por todas as provas que foram produzidas no curso
da presente ao penal, requereu a condenao da R pela prtica do
delito constante no art. 251 do CPM.
A Defesa, por sua vez, aps aduzir que o depoimento da Acusa-
da guarda coerncia com o das testemunhas, postulou pela sua absolvi-
o, na forma do art. 439, alnea e, do CPPM. Em segunda opo, no
238 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
sendo o caso entendido como de absolvio, requereu seja-lhe aplicada a
pena no grau mnimo, concedendo-lhe o benefcio do sursis (fls. 396/397).
Em Sesso de 24 de julho de 2012, o Conselho Permanente de
Justia para o Exrcito, por unanimidade, condenou a civil ESTER DO
PATROCNIO BRITO pena de 2 (dois) anos de recluso, com base no
artigo 251 do CPM, concedendo o benefcio do sursis pelo prazo de dois
anos e o direito de apelar em liberdade (Ata s fls. 401/402).
da Sentena (fls. 404/412):
(...) A acusada Ester faltou com a verdade ao informar
que no tinha qualquer contato com o Cabo Brito, j que o
mesmo compareceu pessoalmente para assinar uma escritura re-
ferente a uma casa de ambos no Paran, bem como se comuni-
cava esporadicamente com o filho que era menor.
Ao comparecer, o Cabo Brito disse que estava detido,
tendo a acusada recebido um aerograma do Exrcito Brasileiro,
informando que o citado militar tinha se apresentado voluntari-
amente no dia 28 de agosto de 2006.
O MPM ressaltou a m-f da acusada ao ingressar com o
pedido de penso como viva ficta e o recebimento de dupla
penso.
Em correspondncia ao Chefe do Estado-Maior s fls. 135
do anexo I, Ester alega que conseguiu uma penso de viva ficta,
pois o pai se mudara para o exterior e, posteriormente, disse no
saber se o marido tinha ido ou no para o exterior.
Ester, na realidade, omitiu SIP/1 o conhecimento da
reincluso ao servio ativo de seu marido, pois tal informao
anularia sua penso militar.
Em razo dessa omisso, a acusada, que funcionria
pblica, ensejou em benefcio prprio a obteno de uma van-
tagem ilcita em prejuzo da Administrao Militar.
O Cabo Brito tinha sido reincludo ao Exrcito Brasileiro
em 28 de agosto de 2006, como se v s fls. 136 do anexo I o
recebimento do aerograma com a assinatura da acusada aposta
no mesmo.
O filho do casal, Davyson, disse saber que a me recebia
penso em seu nome, e a excluso da r s ocorreu em dezem-
bro de 2008, quando o Chefe do Estado-Maior tomou conheci-
mento de que a Ester recebia penso concomitantemente com
os proventos do Cabo Brito.
De dezembro de 2006 a novembro de 2008 a acusada
recebeu R$ 51.748,78 (cinquenta e um mil, setecentos e qua-
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 239
renta e oito reais e setenta e oito centavos), quantia atualizada
at 29 de janeiro de 2010.
As demonstraes de crditos do Servio de Inativos e
Pensionistas do Exrcito encontram-se no Apenso I.
Est provado o estelionato (artigo 251, do CPM), pois Es-
ter manteve a Administrao Militar em erro ao deixar de comu-
nicar que continuava recebendo os proventos do Cabo Brito e a
sua penso, obtendo, destarte, uma vantagem ilcita.
A acusada r primria, pelo que o Conselho Permanen-
te de Justia resolve, por unanimidade de votos, julgar proce-
dente a denncia para CONDENAR a civil ESTER DO PATROC-
NIO BRITO pena de dois anos de recluso com base no artigo
251 do Cdigo de Penal Militar. O Conselho, ainda, concede o
benefcio do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, considerando-se
a primariedade da r, e o direito de apelar em liberdade.
O benefcio da suspenso condicional do cumprimento
da pena privativa de liberdade, por 2 (dois) anos, obriga a ape-
nada ao cumprimento das seguintes condies:
a) apresentar-se, trimestralmente, ao juzo da execuo
da pena;
b) manter ocupao lcita, no retornando residncia
aps s 22 horas;
c) no se ausentar do territrio da jurisdio do Juzo,
sem prvia autorizao;
d) no portar armas ofensivas ou instrumentos capazes
de ofender, salvo em servio;
e) no mudar de residncia, sem prvio aviso autorida-
de competente;
f) no frequentar casas de bebidas alcolicas.
fl. 413, consta o Termo de Audincia Admonitria.
Em Sesso de 30 de julho de 2012, estando presentes a R, o
MPM e a Defesa, foi lida e publicada a Sentena e, em seguida, assinado
o Termo de Audincia Admonitria (fl. 415).
Irresignado, recorre, tempestivamente, o Defensor Dativo (fl.
416), com razes s fls. 418/420.
Alega que a Acusada reconhece, em parte, como verdadeira a
imputao que lhe feita; que no sabia que seu marido tinha retornado
nem que no sabia que no era viva; que requereu, como viva ficta,
em Juzo de Famlia, penso que lhe foi deferida no valor correspondente
240 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
a 20% dos vencimentos de Cabo; que a penso foi requerida a partir de
2004 e que ignorava que o marido tivesse voltado ao servio ativo. Adu-
ziu que o depoimento da Acusada guarda coerncia com o das teste-
munhas.
Requereu, por fim, considerando a primariedade da apelante ES-
TER DO PATROCNIO BRITO, as alegaes escritas e as razes da Defesa
em sede de sustentao oral, a reforma do decreto condenatrio e, por
consequncia, sua absolvio, com fulcro no art. 439, alnea e, do C-
digo de Processo Penal Militar (fls. 419/420).
Em contrarrazes, o Ministrio Pblico Militar, aps aduzir que a
Apelante enganou a administrao militar, fazendo-se passar por viva
ficta, e, em um segundo momento, manteve-a em erro ao omitir o retor-
no do Cabo BRITO, com o nico intuito de continuar a receber penso a
que no fazia jus, requereu a manuteno da sentena condenatria (fls.
424/426).
A douta Procuradoria-Geral da Justia Militar, em Parecer de fls.
436/437, subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral Dr. ROBERTO
COUTINHO, diante da omisso dolosa da R a respeito do retorno do
Cabo BRITO, para continuar a receber a penso militar como viva fic-
ta, manifesta-se pelo desprovimento do apelo interposto.
do Parecer:
(...) Condenada por ter percebido indevidamente, no pe-
rodo de agosto de 2006 a dezembro de 2008, penso militar na
condio de viva ficta, a civil ESTER DO PATROCNIO BRITO
apela tempestivamente (fls. 414/416) a esse eg. Tribunal, postu-
lando sua absolvio com fulcro na alnea e do art. 439 do
CPPM (fls. 419/420).
Sem razo, contudo.
Aps a desero de seu ex-marido, o Cabo do Exrcito
Valter da Silva Brito, a r, em fevereiro de 2004, habilitou-se pa-
ra o recebimento de penso militar na condio de viva ficta.
Ocorre que, em agosto de 2006, o militar apresentou-se
voluntariamente e foi reincludo no servio ativo do Exrcito,
passando a receber novamente o soldo respectivo.
A apelante, ento, foi procurada pelo ex-marido para re-
gularizar a partilha de um imvel do casal e efetivar o divrcio.
E ela prpria quem confirma tal informao quando ou-
vida em Juzo, ao reconhecer que sabia que o marido tinha re-
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 241
tornado em 2006 (fl. 125), deixando, contudo, de comunicar a
Administrao Militar do levantamento de sua condio de viva
ficta.
Alm disso, a acusada ainda confirmou ter comparecido
SIP em 2008 para efetuar o recadastramento da penso, apre-
sentando o contracheque onde constava a sua condio de pen-
sionista do CB Brito (fl. 125).
No o suficiente, seu filho, tambm em Juzo, afirmou
que a apelante percebeu, por certo tempo, concomitantemente,
a penso militar e a penso alimentcia paga pelo militar do
Exrcito (fls. 136/137).
Diante, portanto, da omisso dolosa da r a respeito do
retorno do Cabo Brito para continuar a receber a penso militar
como viva ficta, parece correta sua condenao pela prtica de
estelionato, razo pela qual a Procuradoria-Geral da Justia Mili-
tar manifesta-se pelo desprovimento do apelo interposto..
O ilustre Defensor Dativo foi intimado de que o feito est em
mesa para julgamento.
o Relatrio.
VOTO
Esto preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso,
devendo, pois, ser conhecido.
Trata-se de Apelao interposta pela Civil ESTER DO PATROC-
NIO BRITO, condenada pena de 2 anos de recluso, como incursa no
art. 251, caput, do CPM, com o benefcio do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente
aberto.
Em suas razes recursais (fls. 418/420), a Defesa aduziu, em sn-
tese, que no existe qualquer prova de que a Acusada tenha efetivamente
agido com dolo de fraudar, pois desconhecia o momento do retorno do
ex-marido ao servio ativo e se havia sido condenado ou no pelo crime
de desero.
Em suas contrarrazes (fls.424/426), o Ministrio Pblico Militar
alegou que restou comprovada a fraude perpetrada pela Apelante, em
razo de no ter avisado Administrao Militar o retorno do marido ao
servio ativo do Exrcito e de seu novo estado civil de divorciada, tendo
continuado a receber a penso militar como se viva ficta fosse.
242 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
Assiste razo Apelante. A autoria que lhe foi imputada na De-
nncia no restou comprovada.
Em 2001 (fls. 229/231, Anexo 2), o Cabo VALTER DA SILVA BRI-
TO, poca marido da Apelante, requereu a separao de corpos na
Vara de Famlia de Cascavel/PR por no mais desejar a convivncia.
Posteriormente, o Cabo BRITO props a Ao de Oferecimento
de Penso Alimentcia (fls. 232/237, Anexo 2) em favor do filho menor
DAVYSON DOUGLAS DO PATROCNIO BRITO. No entanto, a Apelan-
te, representante do menor, mesmo depois de inmeras tentativas, no
foi encontrada, em razo de ter mudado seu domiclio para o Rio de
Janeiro (fl. 238/v, Anexo2). Por essa razo, o processo foi arquivado em
2003 (fl. 240v).
Concomitante separao de corpos, o Cabo BRITO requereu a
devoluo do Prprio Nacional Residencial (PNR) que ocupava com a
famlia, sendo-lhe deferido o pedido, conforme Sindicncia publicada em
suas Alteraes (fl. 87, Anexo1).
A Apelante mudou-se com o filho para o Rio de Janeiro e reque-
reu penso alimentcia no Juzo da 8 Vara de Famlia da Capital, o que
lhe foi deferido no percentual de 20% sobre os ganhos lquidos do militar,
conforme publicao de fl. 103, Anexo 1.
Em abril de 2002, o Cabo BRITO requereu licena para tratar de
assunto particular. Em maio do mesmo ano, foi submetido inspeo de
sade para fins de concesso da referida licena (fl. 104, Anexo 1). Entre-
tanto, teve sua desero consumada dia 25 de maio do mesmo ano (fls.
104/106, Anexo 1). Foi agregado e, passado um ano, excludo do servio
ativo do Exrcito (fls. 109/111, Anexo 1).
A Apelante requereu, na Seo de Inativos e Pensionistas da 5
Regio Militar, habilitao para penso militar do marido desertor (fl. 10,
Anexo 1), a qual, inicialmente, foi indeferida por ausncia de previso
legal. No entanto, a consulta foi submetida Diretoria de Civis, Inativos e
Pensionistas do Exrcito (fl. 112, Anexo 1).
Aps consulta, a referida Diretoria encaminhou resposta conce-
dendo penso militar Sra. ESTER DO PATROCNIO BRITO em razo da
desero do marido (fls. 113/114; fls. 118/120; e fl. 127, Anexo1), inclu-
sive sendo-lhe determinado o pagamento dos valores devidos desde sua
agregao (fl. 115, Anexo1).
Toda a documentao referente penso militar foi remetida
Seo de Inativos e Pensionistas (SIP) do Rio de Janeiro, em consequncia
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 243
da declarao de residncia feita pela pensionista, que passou a ser vincu-
lada referida SIP (fl. 117, Anexo1).
Em 28 de agosto de 2006, o Cabo BRITO apresentou-se volunta-
riamente sua Unidade de origem (fl. 152, Anexo1), foi submetido
inspeo de sade, considerado apto para o servio ativo e reincludo s
fileiras do Exrcito (fl. 258, Anexo 2).
Em outubro de 2008, aps consulta no Sistema de Pagamento do
Exrcito, foi verificada duplicidade no pagamento da remunerao do
Cabo VALTER DA SILVA BRITO e da penso militar de sua suposta viva
ficta, ESTER DO PATROCNIO BRITO.
Em novembro de 2008, foi determinada a suspenso do paga-
mento da penso indevida (fl. 123, Anexo 1).
Aps essa determinao, a Apelante solicitou, por intermdio de
carta sem data (fl. 135, Anexo1), esclarecimentos e avaliaes sobre a
suspenso do pagamento da penso, alegando que no fora informada do
retorno do ex-marido, que o corte de recurso foi inesperado, sem aviso
prvio, e que isso acarretou srios problemas financeiros.
Foi aberta Sindicncia para apurar as responsabilidades pelo res-
sarcimento dos valores pagos indevidamente (fl. 04 e fl. 140, Anexo 1). O
procedimento administrativo concluiu que todas as unidades militares
envolvidas na excluso do Cabo BRITO e na implantao da penso mili-
tar Apelante adotaram os procedimentos previstos para cada evento,
sendo detectadas imperfeies no sistema que propiciaram a duplicidade
de pagamento, no podendo imputar a nenhum servidor a responsabili-
dade de tais atos.
A referida Sindicncia constatou, ainda, que a pensionista sabia,
mesmo que informalmente, da reincluso do ex-marido ao servio ativo,
o que caracterizaria, em tese, sua m-f, visto que requereu a penso
militar justamente por causa da desero (fls. 15/17).
Em seu interrogatrio (fls. 124/126), confirmou ser verdadeira,
em parte, a acusao. Afirma que desconfiava de que seu marido havia
aparecido, mas que ignorava o fato de ele ter retornado ao servio ativo e
que fazia o recadastramento regularmente. Entretanto, relata que, por
ocasio da venda da casa que tinham em comum, o militar comentou
que estava detido e que deveria retornar ao quartel porque havia conse-
guido uma licena apenas para resolver as questes sobre a venda da
casa.
244 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
O crime de estelionato previdencirio militar, imputado Acusa-
da, consiste na conduta de obter vantagem ilcita em prejuzo do patri-
mnio sob a administrao militar, induzindo-a e mantendo-a em erro,
durante o lapso temporal pertinente, utilizando-se, para tanto, de um
artifcio, de um ardil, ou mesmo de outro meio fraudulento.
Est claro que ocorreu o prejuzo, mas no h qualquer elemento
nos autos que comprove o ardil, a fraude e o induzimento a erro, por
parte da Apelante.
A existncia de deficincias no sistema de pagamentos do Exrci-
to, que facilitou a sua duplicidade e culminou com o pagamento de pen-
so de forma irregular, no pode levar a Administrao Militar a atribuir a
outrem a responsabilidade pelo prejuzo causado.
Por ocasio da habilitao penso, a Apelante no suprimiu
nenhuma informao sobre a condio do ex-marido, nem omitiu infor-
mao que pudesse levar a Administrao a erro. Solicitou penso como
esposa de militar desertor. Fez requerimento formal (fl. 10, Anexo1) in-
formando de prprio punho que o militar no era falecido, mas excludo
do Exrcito, por desero.
O Cabo BRITO foi reincludo no servio ativo em 28 de agosto
de 2006, quando se apresentou voluntariamente. A penso s veio a ser
suspensa em novembro de 2008. O Exrcito reincluiu o desertor e reati-
vou seu pagamento sem, contudo, suspender a penso recebida pela
Acusada.
O MPM, em suas contrarrazes (fls. 424/425), alega que a fraude
ficou evidenciada, uma vez que a Apelante sempre soube que o marido
estava vivo e mesmo assim requereu a penso como viva ficta.
No merece prosperar essa alegao do MPM, j que restou
comprovado nos autos que a Apelante declarou que no era viva quan-
do requereu a penso e que estava pleiteando o benefcio em razo da
desero do marido e no por sua morte.
O silncio da Apelante no pode ser considerado crime. No h
que falar em ardil ou induzimento a erro por se manter silente sobre um
assunto que no lhe dizia respeito. At porque depreende-se dos autos
que a Acusada no tinha a certeza absoluta de que o Cabo BRITO estava,
efetivamente, reincludo s fileiras do Exrcito.
Assim, para se exigir de algum uma obrigao, h que existir
previso legal, por fora do princpio da legalidade estabelecido no inciso
II do art. 5 da Constituio Federal, como se pode observar:
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 245
Art. 5 (...)
II Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer al-
guma coisa seno em virtude de lei;.
O princpio da legalidade representa uma garantia para os admi-
nistrados, pois qualquer ato da Administrao Pblica somente ter vali-
dade se respaldado em lei, representando um limite para a atuao do
Estado, visando proteo do administrado em relao ao abuso de po-
der.
No razovel, diante das falhas do sistema de pagamento, que
a Administrao Militar se esquive da responsabilidade de seus prprios
erros e a transfira a terceiros.
A responsabilidade criminal exige prova de efetiva participao
ou consciente colaborao para a prtica delitiva, ou mesmo tentativa em
acobertar a conduta, em tese, criminosa, fato que no foi comprovado
nos autos.
No h que falar em estelionato no presente caso, uma vez que
no houve fraude. A penso foi requerida de forma legal e concedida
depois de consulta aos rgos centrais. No houve ardil, pois a Apelante
no falseou a verdade ou a encobriu ao fazer seu requerimento, como
tambm no houve induzimento ao erro da Administrao. Portanto, no
esto presentes as elementares do crime.
E no havendo o suporte probatrio mnimo que justifique uma
condenao, merece acolhida a tese defensiva. Trata-se da legtima apli-
cao do princpio do in dubio pro reo.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do Recur-
so da Defesa, para reformar a Sentena a quo e absolver a Apelante da
imputao contida no art. 251 do CPM, com fulcro no art. 439, alneas c
e e, do CPPM.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em Sesso de Julgamento, sob a presidncia da
Ministra Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento
ao Apelo da Defesa, para reformar a Sentena a quo e absolver a Apelan-
te da imputao contida no art. 251 do CPM, com fundamento no art.
439, alneas c e e, do CPPM.
Braslia, 22 de agosto de 2013 Dr. Artur Vidigal de Oliveira,
Ministro-Revisor e Relator para o Acrdo.
246 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
DECLARAO DE VOTO VENCIDO DO MINISTRO

Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS


APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
Votei vencido, divergindo dos meus eminentes pares pelas razes
que passo a expor.
Insurge-se a Defesa contra a Sentena que condenou a civil ES-
TER DO PATROCNIO BRITO pena de 2 anos de recluso, como incur-
sa no art. 251 do CPM, com o benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos e
o direito de apelar em liberdade.
No merece prosperar o apelo defensivo.
Em sntese, VALTER DA SILVA BRITO, ex-marido da Apelante,
Cabo do Exrcito, passou condio de desertor em 25 de maio de
2002. Dado como desaparecido, em fevereiro de 2004, a Apelante re-
quereu penso militar na condio de viva ficta, o que foi atendido,
pelo que passou a receber penso militar a partir de 18 de novembro de
2004, cujo valor correspondia remunerao de um Cabo, tendo perdu-
rado at o ms de novembro de 2008, conforme Fichas Financeiras acos-
tadas s fls. 210/214, do Anexo II.
Acontece que, em agosto de 2006, o cabo BRITO, voluntari-
amente, se apresentou organizao a que servia, pelo que foi reincludo
ao servio ativo e passou a receber remunerao militar, oportunidade
em que ESTER deixou de ostentar a condio de viva ficta.
A Apelante foi ento procurada pelo ex-marido, em 2006, com a
finalidade de regularizar a partilha de um imvel que juntos possuam e
efetivar o divrcio. Nessa ocasio, deixou de avisar administrao militar
o retorno do marido, dado como se morto estivesse, e do seu novo esta-
do civil de divorciada, pois tal informao anularia sua penso militar.
Continuou, ento, a receber a penso militar como se ainda fosse viva
ficta. Desse modo, enganou a administrao militar, mantendo-a em
erro, com a finalidade nica de se locupletar dos valores que sabia no
ter direito, nem lhe pertencerem.
Porm, no decorrer do divrcio, ficou estabelecida penso ali-
mentcia para o filho da Apelante e do ex-marido, na proporo de 20%
da remunerao de Cabo. Ao ser implementada no contracheque do
militar, veio a lume a fraude perpetrada pela Apelante, pelo que o paga-
mento foi suspenso em 1 de dezembro de 2008, conforme comprova a
ficha financeira de 2008, acostada fl. 210 do anexo.
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 247
Corroborando com os fatos acima elencados, constam das fls.
189/191, do Anexo I, as fichas financeiras que demonstram, sem deixar
dvidas, que a Apelante recebeu, de maneira indevida, o benefcio, no
perodo compreendido entre agosto de 2006 a dezembro de 2008, con-
comitantemente ao recebimento de remunerao pelo Cb BRITO.
O dolo consiste justamente no silncio sobre a comunicao do
aparecimento do seu ex-marido Administrao Militar, que, mantida em
erro, continuou a efetuar o pagamento da penso Apelante, no perodo
compreendido entre 28 de agosto de 2006 e 30 de novembro de 2008,
como se ainda ostentasse o estado civil de viva ficta.
Ao ser inquirida, a Apelante declarou saber que seu marido tinha
ido para o exterior em 2002; que se encontrou no ano de 2006, com o
Cb VALTER DA SILVA BRITO, seu ex-marido; que, apesar de estranhar
que a penso alimentcia que recebia referente ao seu filho menor cons-
tava como proventos, no extrato bancrio, como no houve comunica-
o formal do Exrcito, continuou a receber normalmente a penso; que
houve contato no ano de 2006 com o Cb BRITO para agendar assinatura
dos documentos relativos venda do imvel (fls. 83).
Na fase de instruo, em seu depoimento, admitiu, in verbis (fls.
124/126):
que no perodo indicado na denncia estava no Rio de
Janeiro e mantinha contato com o Cb Brito, pois tinham um
imvel incomum (sic); que nesse perodo o imvel foi vendido e a
ora acusada foi chamada para assinar a escritura; que recebeu a
penso de 2004 a 2008; que verdadeira a imputao que
lhe feita; que na realidade entende que a imputao verda-
deira em parte, que na realidade desconfiava que seu marido
tivesse retornado, mas no tinha certeza absoluta; que sabia
que no era viva; (sem negrito no original).
De observar que, no mesmo depoimento, a Apelante se contra-
diz ao dizer que ignorava o fato de o Cabo BRITO ter voltado ao servio
ativo, para, logo em seguida, afirmar que, pelo que se lembra em 2006,
ao assinar a venda da casa, seu marido comentou que estava detido e
tinha que retornar ao batalho, pois tinha conseguido uma licena ape-
nas para resolver a venda da casa (sem negrito no original).
Admitiu, ainda, que fez o recadastramento na SIP, em agosto de
2008, tendo apresentado, na ocasio, o contracheque em que constava
248 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
sua condio de pensionista do Cb BRITO, omitindo o fato de que no
era viva e que, portanto, no fazia jus a continuar recebendo a penso.
Corroborando com o fato de que a Apelante sabia que seu mari-
do estava vivo, no perodo em que recebia penso como se viva ficta
fosse, a testemunha arrolada em sua defesa, LUIZ GUILHERME PEREIRA
DOS SANTOS (fls. 195/196), declarou, in verbis:
que foi procurado pela acusada que, pelo que se lem-
bra, em 2006, tendo a mesma dito que tinha recebido um te-
lefonema do marido, pois seria vendida uma casa, que am-
bos tinham em Cascavel/PR;.
J a irm da Apelante, tambm arrolada como testemunha pela
Defesa, afirmou que o Cb Brito telefonava esporadicamente para o
filho e dizia que estava nos Estados Unidos, mas a declarante entendia
que no se podia acreditar no que estava sendo dito; que sabe que o Cb
Brito esteve no Rio..
No mesmo sentido, em contrarrazes, aduz o Representante do
Ministrio Pblico Militar, in verbis (fl. 425):
Com efeito, ao ser interrogada a apelante confessou ter
tomado conhecimento do retorno do marido, mesmo porque foi
procurada pra efetivar o divrcio. Confessou ter realizado o
recadastramento de pensionista em agosto de 2008, mesmo
na condio de divorciada e no de viva. Disse tambm que,
durante a ausncia do marido, recebia notcias espordicas
e, algumas vezes, algum dinheiro para o filho, o que eviden-
cia ainda mais a fraude perpetrada uma vez que ela sempre
soube que o Cabo Brito estava vivo e mesmo assim requereu
a penso como viva ficta. (sem negrito no original).
Ao ser ouvido nos autos da Sindicncia instaurada no Comando
da 15 Brigada de Infantaria Motorizada, na qualidade de testemunha, o
Cb BRITO, ex-marido da Apelante, declarou que, aps desertar, foi para
o Rio de Janeiro, Estados Unidos, Joo Pessoa e, finalmente, se apresentou
na 15a Bda Inf Mtz em Cascavel. Que, no perodo em que esteve fora, se
comunicava com seu filho para saber como estava; que com a Apelante
somente para informar que j havia depositado a penso. Ao ser pergunta-
do sobre qual o perodo em que mandava penso para seu filho, respon-
deu que No perodo em que estive fora do Exrcito. Desde o primeiro
ms nunca deixei de mandar. Ele meu nico filho..
Declarou, ainda, in verbis (fls. 149/150-Anexo I):
APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ 249
PERGUNTADO SE sabia que a senhora ESTER DO PA-
TROCNIO BRITO havia solicitado e tinha passado a receber a
penso que tinha direito como viva ficta sua, RESPONDEU
QUE: No sabia e nem imaginava. Nunca imaginei que ela
tinha direito a isso.. PERGUNTADO quando voltou a receber
seu salrio aps ter se apresentado voluntariamente, RESPON-
DEU QUE: Eu me apresentei em agosto de 2006 e voltei a re-
ceber meu pagamento no incio de outubro. Quando eu re-
cebi o meu contracheque, percebi que no constava a penso
do meu filho e solicitei que essa penso fosse includa..
Como se extrai do depoimento do Sindicado, Cb BRITO, a Ape-
lante tinha pleno conhecimento de que ele se encontrava vivo, em lugar
sabido, e, mesmo assim, silenciou sobre o fato, mantendo em erro a Or-
ganizao Militar.
Finalmente, ao depor em Juzo, o filho do casal DAVYSON
DOUGLAS DO PATROCNIO BRITO (fls. 136/137), na qualidade de
informante, confirmou que manteve contatos espordicos por telefone
com seu pai, entre o perodo de 2001 e 2006, durante uma vez por ano,
quando veio do Paran para o Rio de Janeiro, e que, nesses contatos,
avisava que estava mandando algumas quantias em dinheiro como pre-
sente, alm de um violo.
Afirmou saber que, aps o ano de 2006, era feito um depsito de
penso alimentcia e que, por ser menor, quem recebia era sua me.
Afirmou, ainda, que tinha conhecimento de que sua me recebia, tam-
bm, uma penso como viva ficta.
Por todas as provas carreadas aos autos, no resta dvida de que
a Apelante tinha pleno conhecimento de que o Cb BRITO estava vivo,
omitindo esse fato da Organizao Militar ao se recadastrar na SIP em
2008, mantendo-a em erro, at ser descoberta a fraude, quando da im-
plementao da penso alimentcia de 20%, no contracheque do militar,
em favor de seu filho.
A conduta do crime de estelionato assim descrita no Cdigo
Penal Militar:
Estelionato
Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilci-
ta, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em er-
ro, mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudu-
lento:
Pena - recluso, de dois a sete anos..
250 APELAO N 87-48.2010.7.01.0401-RJ
Como visto, o agir da civil ESTER DO PATROCNIO BRITO
amolda-se perfeitamente ao tipo penal nsito no art. 251 do CPM. No
caso, temos uma modalidade de estelionato conhecido como estelionato
previdencirio, em que o autor ilude a administrao militar, mantendo-a
em erro, para receber, de maneira contnua e indevida, proventos a ttulo
de penso por motivo de falecimento de militar.
A Apelada causou um prejuzo Unio no montante de
R$ 46.775,20 (quarenta e seis mil, setecentos e setenta e cinco reais e
vinte centavos), no perodo de dezembro de 2006 a novembro de 2008,
atualizados monetariamente at 29 de janeiro de 2010, em R$ 51.748,78
(cinquenta e um mil, setecentos e quarenta e oito reais e setenta e oito
centavos), conforme demonstra o Laudo Pericial colacionado s fls.
44/47, bem como o Demonstrativo de Dbito, s fls. 53/59.
A autoria e a materialidade do delito encontram-se sobejamente
comprovadas, no havendo falar em dvida a favor da Apelante.
A pena foi bem aplicada pelo Juzo a quo, merecendo reparo
apenas no tocante excluso da alnea b (manter ocupao lcita, no
retornando residncia aps s 22 horas), das condies impostas para a
concesso do benefcio do sursis.
Isto posto, dei provimento parcial ao recurso da civil ESTER DO
PATROCNIO BRITO, para, mantendo o benefcio do sursis pelo prazo
de dois anos, nos termos dos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM, excluir a
alnea b das condies impostas, permanecendo ntegros os demais
termos da Sentena a quo, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
Superior Tribunal Militar, 22 de agosto de 2013.
Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos
Ministro-Relator

__________
APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS
Relator Min. Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos.
Revisor Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira.
Apelante Fernando Domingos Balbim, Sd Ex, condenado pena de 6
meses de priso, como incurso no art. 187 do CPM, com o
direito de apelar em liberdade.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da Auditoria da
9a CJM, de 9/4/2013.
Advogada Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA
Apelao. Crime de Desero. Estado de Necessida-
de. Circunstncia atenuante. Sursis da pena. Desprovimen-
to. Inconformismo da Defesa de condenado como incurso
nas penas do delito de Desero. Tratando-se a Desero
de delito de mera conduta, o dolo ressai do prprio agir ob-
jetivo do Acusado, confirmando-se pelo contedo do seu
interrogatrio em Juzo, induvidosamente denotativo da sua
conscincia e vontade de lev-lo a termo. No merece aco-
lhida a tese defensiva de que o Acusado teria procedido sob
o manto exculpante do Estado de Necessidade: a uma
porque os alegados problemas familiares que teriam motiva-
do a sua desero se encontram em total orfandade proba-
tria, o que, de logo, chama para a espcie a Smula n 3
deste Tribunal; e, a duas, porque as demais alegaes apre-
sentadas longe esto de traduzir uma situao de perigo cer-
to e iminente a, razoavelmente, condicion-lo a adotar a
conduta sub censura. Descabe reduzir a pena aqum do
mnimo por conta da incidncia de circunstncia atenuante,
como tambm no possvel aument-la alm do mximo
pela via da considerao de circunstncias agravantes. A im-
possibilidade de concesso do sursis aos sentenciados pela
prtica do crime de Desero e de outros relacionados ao
art. 88, inciso II, alnea a, do CPM, de nenhum modo mal-
trata a Constituio da Repblica. Jurisprudncia da Supre-
ma Corte. No se pode deixar de observar que a prpria
Carta Magna preconiza o tratamento diferenciado que deve
ser dispensado ao jurisdicionado militar, sobretudo nos seus
artigos 122, 123 e 124, ao criar uma Justia Militar prpria
para julg-lo, de acordo com uma codificao especialmen-
252 APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS
te orientada para tutelar bens jurdicos prprios da Caserna.
Desprovimento do Apelo. Deciso unnime.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao apelo da
Defesa, mantendo na ntegra a Sentena hostilizada. O Ministro Olympio
Pereira da Silva Junior no participou do julgamento.
Presidncia do Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira
Filho. Presente o Subprocurador-Geral da Justia Militar, designado, Dr.
Jos Garcia de Freitas Junior. Presentes os Ministros Olympio Pereira da
Silva Junior, Jos Colho Ferreira, William de Oliveira Barros, Jos Amri-
co dos Santos, Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal de Oliveira, Fernando Sr-
gio Galvo, Marcos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva, Marcus Vini-
cius Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio Mrio de
Barros Ges. Ausente, justificadamente, a Ministra Maria Elizabeth Gui-
mares Teixeira Rocha. (Extrato da Ata da 63 Sesso, 3/9/2013).
RELATRIO
Trata-se de Apelao interposta pela Defesa do Sd Ex FERNAN-
DO DOMINGOS BALBIM, inconformada com a Sentena do Conselho
Permanente de Justia da Auditoria da 9 CJM, de 9/4/2013, que o con-
denou pena de 6 meses de priso, como incurso no artigo 187 do CPM,
com o direito de apelar em liberdade.
Narra a Denncia de fls. 1/1-1/2, em essncia, que o Acusado,
sem licena, ausentou-se de sua Unidade/Esquadro de Comando da 4
Brigada de Cavalaria Mecanizada, desde a revista de recolher do dia
11/10/2012 at o dia 11/2/2013, quando se apresentou voluntariamente.
A Exordial encontra-se amparada na Instruo Provisria de
Desero, da qual se destacam os seguintes documentos:
- Parte de Ausncia s fls. 2 e 33 (BI fl. 16);
- Parte Acusatria fl. 11;
- Inventrio de Material s fls. 12/13 e 41/42 (BI s fls. 20/21);
- Termo de Desero fl. 14;
- Excluso s fls. 14 e 15;
- Comunicao da apresentao voluntria s fls. 56 e 59;
APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS 253
- Inspeo de Sade s fls. 57 e 60; e
- Reincluso s fls. 63 e 77.
A Acusatria foi recebida fl. 69.
O Acusado foi citado fl. 84 (Certido fl. 84v).
O Sd FERNANDO DOMINGOS BALBIM foi interrogado e quali-
ficado s fls. 86/87.
A Defesa no arrolou Testemunhas (fl. 92).
O Julgamento foi realizado nos termos da Ata de fls. 106/107,
com a prolao do veredito condenatrio por unanimidade de votos.
A Sentena encontra-se s fls. 99/105.
O tempestivo Apelo da Defesa est fl. 116.
Em suas Razes de fls. 121/128, sustenta a Defesa que o Acusa-
do teria agido sob o manto exculpante do Estado de Necessidade previs-
to no art. 39 do CPM, j que teria se ausentado do quartel para cuidar de
seus familiares. Argumenta que o art. 226 da Carta Magna define a famlia
como base da sociedade, no se podendo exigir que um militar coloque
seus deveres na Caserna acima da vida e da sade de seus familiares.
Pondera que a absolvio do Acusado no trar qualquer prejuzo ao
sistema penal militar. Por outro lado, sustenta que, caso mantida a con-
denao, deve ser aplicada a atenuante prevista no art. 72, inciso I, do
CPM, no s por fora do princpio da individualizao da pena, como
tambm pela natureza mandatria da dico do referido preceito. Pede,
ao fim, pela absolvio do Acusado e, subsidiariamente, pela reduo da
pena que lhe foi imposta aplicando-se a prefalada atenuante.
Em suas Contrarrazes de fls. 130/134, o MPM sustenta que no
merece acolhida a tese defensiva de que o Acusado teria agido em Esta-
do de Necessidade, eis que, alm do alegado fato gerador de sua deser-
o no traduzir perigo certo e atual, nada foi trazido ao processo para
prov-lo. De outra parte, argumenta que a mera interpretao restritiva
do art. 72 do CPM no autoriza a diminuio de pena j fixada no mni-
mo legal, at porque a prpria dico do art. 73 aponta em sentido con-
trrio. Ainda a propsito, pondera que firme a jurisprudncia ptria no
sentido da no aplicao da atenuante aqum da pena mnima, desta-
cando a Smula n 231 do Superior Tribunal de Justia. Adiante, tambm
a respeito, explicita que, nesses termos, no h que se falar em ferimento
254 APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS
do princpio da individualizao da pena ou da legalidade. Pede, por fim,
pelo desprovimento do Apelo.
A Procuradoria-Geral da Justia Militar, em Parecer de fls.
143/145, da lavra do Subprocurador-Geral Dr. Carlos Frederico de Olivei-
ra Pereira, opina no sentido do provimento parcial do Apelo para con-
ceder ao Apelante o sursis.
o Relatrio.
VOTO
O Acusado, conforme denotam particularmente o Termo de De-
sero e a Comunicao de apresentao voluntria, ausentou-se, sem
licena, da Unidade em que serve/Esquadro de Comando da 4 Brigada
de Cavalaria Mecanizada, desde o dia 11/10/2012 at o dia 10/2/2013,
desenhando, destarte, no plano objetivo e com folga de tempo, a figura
tpica da Desero prevista no art. 187 do Cdigo Penal Militar.
Tratando-se a Desero de delito de mera conduta, o dolo ressai
do prprio agir objetivo do Acusado, confirmando-se pelo contedo do
seu interrogatrio em Juzo, induvidosamente denotativo da sua conscin-
cia e vontade de lev-lo a termo.
Por outro lado, no merece acolhida a tese defensiva de que o
Acusado teria procedido sob o manto exculpante do Estado de Necessi-
dade: a uma porque os alegados problemas familiares que teriam moti-
vado o Acusado a desertar encontram-se em total orfandade probatria,
o que, de logo, chama para a espcie a Smula n 3 deste Tribunal, a
qual estabelece que No constitui excludente de culpabilidade, nos
crimes de desero e insubmisso, alegaes de ordem particular ou
familiar desacompanhadas de provas; e, a duas, porque, ainda que s
para argumentar fossem admitidas como provadas as afirmaes do
Acusado de que abandonou o quartel para ganhar mais dinheiro
para saldar as suas dvidas e as de seu irmo que teria sofrido umas
duas ameaas de cobradores de droga ou mesmo ainda para ajudar
no sustento de sua me longe esto de traduzir uma situao de
perigo certo e iminente a, razoavelmente, condicion-lo a adotar a con-
duta sub censura.
No mesmo sentido, no h igualmente como prestigiar o posicio-
namento defensivo de que, in casu, deve prevalecer a circunstncia
atenuante disposta no art. 72, I, do CPM, a fim de fixar a pena abaixo
do mnimo legal.
APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS 255
No ponto, impende de logo frisar que, em que pese o precitado
dispositivo legal ser sugestivo de que a atenuante da menoridade deve
ser sempre aplicada, no pode o intrprete ceder ao fetiche da sua
exclusiva literalidade, abdicando de ponder-lo com outros dispositivos
do mesmo Cdigo, dentre eles, destacadamente, o artigo 73 o qual dita
que quando a lei determinar a agravao ou atenuao sem mencio-
nar o quantum, deve o juiz fix-la entre um quinto e um tero, guar-
dados os limites da pena cominada ao crime e o artigo 76 que
estabelece que o juiz no ficar adstrito ao limite da pena atribuda
ao delito, somente quando a lei prev causas especiais de aumento ou
diminuio.
Nesse passo, isto , na esteira de tal juzo de ponderao,
prevalente no s nesta Corte, mas tambm no Supremo Tribunal Federal
e nos demais tribunais ptrios o entendimento de que no cabvel redu-
zir a pena aqum do mnimo por conta da incidncia da circunstncia
atenuante, como tambm no possvel aument-la alm do mximo
pela via da considerao de circunstncias agravantes.
Nesse sentido, destacadamente por decidir matria reconheci-
da como de repercusso geral, o precedente da Suprema Corte, a seguir
ementado:
EMENTA: AO PENAL. Sentena. Condenao. Pena
privativa de liberdade. Fixao abaixo do mnimo legal. Inadmis-
sibilidade. Existncia apenas de atenuante ou atenuantes genri-
cas, no de causa especial de reduo. Aplicao da pena mni-
ma. Jurisprudncia reafirmada, repercusso geral reconhecida e
recurso extraordinrio improvido. Aplicao do art. 543-B, 3o,
do CPC. Circunstncia atenuante genrica no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal. (Recurso Extraordi-
nrio n 597270 QO-RG/RS - Repercusso Geral na Questo
de Ordem no Recurso Extraordinrio, Relator Ministro CE-
ZAR PELUSO, julgado em 26/3/2009).
Ainda no mesmo sentido, o julgado deste Tribunal, adiante
ementado:
APELAO. DESERO. VEDAO LEGAL DO SURSIS.
TESE DEFENSIVA DE ATENUANTE DA MENORIDADE A ENSEJAR
REDUO DA PENA AQUM DO MNIMO PREVISTO. IMPRO-
CEDNCIA. Negado o benefcio de sursis aos crimes de deser-
o por expressa vedao legal, conforme art. 88, inciso II, al-
nea a, do CPM. A vedao da reduo de pena aqum do m-
256 APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS
nimo previsto, por ser o ru primrio, est pacificada nos Tribu-
nais, no havendo justificativa, no caso concreto, para se questi-
onar a modificao desse entendimento. Aplicao da smula
231 do STJ. Deciso vergastada em plena harmonia com a ex-
cepcionalidade das garantias constitucionais em relao aos cri-
mes propriamente militares. Apelo desprovido. Deciso unni-
me. (Apelao n 38-26.2012.7.09.0009/MS, Relator Minis-
tro Ten Brig Ar William de Oliveira Barros, julgada em
16/5/2013).
De dizer-se, guisa de fecho do ponto, que o Superior Tribunal
de Justia, inclusive, j editou a Smula n 231, definindo que a inci-
dncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da
pena abaixo do mnimo legal.
Por fim, no h como chancelar a manifestao do Custos Legis pa-
ra que seja concedido o sursis ao Acusado, sob o fundamento essencial de
que haveria incompatibilidade de dico do artigo 88, inciso II, alnea
a, do CPM, com a nova ordem constitucional.
A respeito, cumpre de incio salientar que o Excelso Pretrio,
guardio maior da Carta da Repblica, h muito vem se manifestando
no sentido da constitucionalidade do artigo 88, inciso II, alnea a, do
CPM; da ser imprprio afirmar que a vedao do sursis ao sentenciado
pela prtica do crime de Desero assentar-se-ia exclusivamente na juris-
prudncia desta Corte. Confira-se:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILI-
TAR. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA. SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO. Inexiste conflito do art. 88, II,
a, do Cdigo Penal Militar com o disposto no art. 5, XLVI da CF.
A suspenso condicional da pena no se aplica em tempo de
paz por crime de desero. Aplica-se na Justia Militar a regra do
art. 89, da Lei n 9.099/95. Para tanto, o acusado no pode es-
tar sendo processado ou j ter sido condenado por outro crime.
Ordem denegada. (Habeas Corpus n 76.411-1/RJ, Relator
Ministro Nelson Jobim, julgado em 23/6/1998).
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR: PRTICA
DE ATO LIBIDINOSO EM REA SUJEITA ADMINISTRAO
MILITAR, EM CONCURSO (CPM, ARTIGOS 235 E 237). ALEGA-
O DE CASSAO INDEVIDA DO REGIME ABERTO E DO
SURSIS CONCEDIDOS PELA AUDITORIA MILITAR. 1. O Parquet
APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS 257
no apelou da deciso da Auditoria Militar nem houve manifes-
tao do Tribunal a quo sobre o regime prisional aberto aplica-
do aos pacientes: matria preclusa. Se os pacientes esto em re-
gime fechado, o coator no o Superior Tribunal Militar, e, as-
sim, o Supremo Tribunal Federal no tem competncia para
examinar a matria. Habeas Corpus no conhecido nesta parte.
2. No h incompatibilidade entre o artigo 88, II, a, do CPM,
que veda a concesso de sursis aos condenados pelo crime do
artigo 235, e outros, do mesmo Cdigo, e o artigo 5o, XLVI, da
Constituio. 3. Habeas Corpus conhecido, em parte, mas, nes-
ta parte, indeferido. (Habeas Corpus n 79.824-1/MS, Relator
Ministro Maurcio Corra, julgado em 23/5/2000).
Habeas Corpus. 2. Crime Militar. Ato libidinoso com
agravante (art. 235, c/c art. 237, II, e art. 70, II, g, do CPM). Pa-
ciente condenado por acrdo do Superior Tribunal Militar a
cumprir pena de 1 (um) ano de deteno, convertida em priso,
nos termos do art. 59 do CPM, denegada a concesso de sursis,
em face de expressa vedao do art. 88, II, alnea b do CPM. 3.
Omissis. 4. Omissis. 5. Afastada a alegao de prescrio. O
acrdo condenatrio que reforma sentena absolutria tam-
bm tem o condo de interromper o lapso prescricional. 6.
Omissis. 7. No h incompatibilidade entre o art. 88, II, b, do
CPM e a Constituio Federal. Precedentes. 8. Ordem denega-
da. (Habeas Corpus n 109.390/MS, Relator Ministro Gilmar
Mendes, julgado em 18/9/2012).
luz desses precedentes da Suprema Corte, o que se v, pois,
que a impossibilidade de concesso do sursis aos sentenciados pela prti-
ca do crime de Desero e de outros relacionados ao art. 88, inciso II,
alnea a, do CPM, de nenhum modo maltrata a Constituio da Rep-
blica.
No se pode deixar de observar que a prpria Carta Magna pre-
coniza o tratamento diferenciado que deve ser dispensado ao jurisdicio-
nado militar, sobretudo nos seus artigos 122, 123 e 124, ao criar uma
Justia Militar prpria para julg-lo, de acordo com uma codificao es-
pecialmente orientada para tutelar bens jurdicos prprios da Caserna; e,
com iguais traos de singularidade, dispe, no seu artigo 5, inciso LXI,
que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem es-
crita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos
casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei (sem grifo no original).
258 APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS
Ora, na mesma linha de excepcionalidade est a dico do art.
88, inciso II, alnea a, do CPM, sendo certo que, ao dit-la, levou o
legislador em conta a especial repercusso de determinados crimes pro-
priamente militares na vida castrense, sobretudo na preservao dos seus
pilares fundamentais, a hierarquia e a disciplina; por a, pois, criou um
requisito objetivo negativo, perfeitamente ajustado ao significado e aos
efeitos particularmente deletrios que tais delitos projetam na Organiza-
o Militar.
Nessa senda, pois, no cabe sequer falar que a vedao do sursis
ao condenado por crime de Desero constituiria iniquidade ou afronta
ao princpio da individualizao da pena ou a quaisquer outros consagra-
dos na Lei Maior.
Bem assentada nesse sentido est a jurisprudncia do Superior
Tribunal Militar, destacando-se, a ttulo de referncia, os seguintes prece-
dentes:
EMENTA: APELAO. DESERO. PRELIMINAR. IN-
CONSTITUCIONALIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE. Co-
mete o crime de Desero o militar que se ausenta, sem li-
cena, da unidade em que serve ou do lugar que deve per-
manecer, por mais de oito dias. Afastamento da preliminar
de inconstitucionalidade do art. 88, inciso II, alnea a, do
CPM, tendo em conta que, ao estabelecer a vedao nsita
nesse prefalado artigo para determinados crimes, dentre eles
o de Desero, sopesou o legislador, certamente, a especial
repercusso de tais delitos na vida castrense, sobretudo na
preservao dos seus pilares fundamentais, a hierarquia e a
disciplina, criando, assim, um requisito objetivo negativo,
perfeitamente ajustado ao significado e aos efeitos deletrios
que os delitos enumerados no prefalado dispositivo penal
projetam na Organizao Militar. Delito, in casu, delineado e
provado em todos os seus elementos, inexistindo traos mate-
riais suficientes pra desenhar a figura do alegado Estado de
Necessidade. Incidncia, na hiptese, da causa especial de
aumento de pena previsto no art. 189, inc. II, do CPM, uma
vez que o delito foi praticado em rea de fronteira. Rejeio
da preliminar. Improvimento ao Apelo da Defesa. Deciso
unnime. (Apelao n 2009.01.051349-5/RS, Relator Mi-
nistro Gen Ex Renaldo Quintas Magioli, julgada em
6/8/2009).
APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS 259
EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO
JULGADO. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 88, II, a, DO CPM ARGUIDA PELA DEFENSORIA
PBLICA DA UNIO. NO ACOLHIMENTO. MANUTENO
DO ACRDO PROFERIDO EM SEDE DE APELAO. No
assiste razo arguio de inconstitucionalidade quanto
vedao expressa no Cdigo Penal Militar de no concesso
do sursis nos delitos de desero. Trata-se de dispositivo de-
vidamente recepcionado pela Lei Maior. Crime de grande re-
provabilidade no mbito militar. Mantido o acrdo proferido
em sede de Apelao. Deciso por maioria. (Embargos n
152-09.2011.7.01.0401/DF, Relator Ministro Dr. Carlos
Alberto Marques Soares, DJE de 11/3/2013).
EMBARGOS INFRINGENTES. DESERO. SURSIS.
VEDAO LEGAL. ART. 88, INCISO II, ALNEA A, DO CPM.
RECEPO PELA CONSTITUIO FEDERAL. AUSNCIA DE
OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUA-
LIZAO DA PENA. Os preceitos normativos inseridos no art.
88, inciso II, alnea a, do CPM e no art. 617, inciso II, alnea
a, do CPPM so taxativos quanto impossibilidade de sus-
penso condicional da pena nas condenaes pela prtica de
desero, haja vista sua incompatibilidade. Motivos de polti-
ca criminal justificam tal obstruo ao benefcio processual
do sursis, j que a desero encerra acentuado grau de viola-
o disciplina militar e produz grave risco de quebra da
operacionalidade da Fora, em evidente oposio aos valores
mais caros cultuados na vida militar. Embargos infringentes
rejeitados por deciso majoritria. (Embargos n 7-
06.2012.7.09.0009/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar Jos
Amrico dos Santos, DJE de 18/12/2012).
EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. APLICAO DE
SURSIS NO CRIME DE DESERO. O artigo 88 do Cdigo
Penal Militar, que entre outros crimes propriamente militares,
veda a aplicao da suspenso condicional da pena sursis
ao crime de desero, decorre de opo poltico-criminal e
foi recepcionado pela Constituio Federal, art. 5, inciso LXI.
Embargos Infringentes rejeitados. Deciso unnime. (Embar-
gos n 115-69.2011.7.09.0009/DF, Relator Ministro Dr. Ar-
tur Vidigal de Oliveira, DJE de 13/12/2012).
260 APELAO N 95-44.2012.7.09.0009-MS
o quanto basta.
Posto isso.
Nego provimento ao Apelo da Defesa, mantendo ntegra a Sen-
tena hostilizada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, na conformidade do Ex-
trato da Ata do Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provi-
mento ao Apelo da Defesa, mantendo ntegra a Sentena hostilizada.
Braslia, 3 de setembro de 2013 Gen Ex Luis Carlos Gomes
Mattos, Ministro-Relator.

___________
APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS
Relator Min. Dr. Jos Colho Ferreira.
Revisor Min. Alte Esq Marcos Martins Torres.
Apelante Magnus Eliseu Dutra Martins, ex-Sd Ex, condenado pena de
1 ano, 2 meses e 28 dias de recluso, como incurso, por 10
(dez) vezes, no art. 240, caput, c/c o art. 72, inciso I, tudo do
CPM, e c/c o art. 71 do CP, com o benefcio do sursis pelo
prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime
prisional inicialmente aberto.
Apelado A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria
da 3 CJM, de 8/5/2012.
Advogado Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA
CRIME CAPITULADO NO ART. 240, CAPUT, DO
CPM. SENTENA CONDENATRIA. APELO DA DEFESA.
PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR.
IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIO COM FUN-
DAMENTO NO ART. 439, ALNEA D, DO CPPM. REVISO
DA SENTENA NA PARTE REFERENTE DOSIMETRIA DA
PENA E PEDIDO DE SUBSTITUIO DA PENA POR RESTRI-
TIVA DE DIREITOS. PROVIMENTO PARCIAL. I Rejeita-se a
preliminar de incompetncia da Justia Militar da Unio ar-
guida pela Defesa, tendo em vista que a prtica do delito de
furto, no presente caso, no anula a vis attractiva decorrente
da especialidade do crime Militar, pois se trata de crime mi-
litar praticado por militar da ativa contra militar da ativa
(competncia ratione personae), na forma do art. 9, inciso
II, alnea a, do CPM. II No mrito, no captulo referente
condenao, ficaram demonstradas, de forma inconteste,
a autoria e materialidade do furto, no obtendo xito a De-
fesa na tentativa de justificar, em favor do Apelante, a sua
conduta tpica, antijurdica e culpvel, sendo descabida a te-
se do estado de necessidade como excludente de culpabili-
dade, considerando que a Defesa no trouxe aos autos
quaisquer elementos a comprovar que o apelante tivesse
praticado o fato delituoso impelido pelas circunstncias do
momento. III No obstante, assiste razo ao apelante no
tocante reviso da dosimetria da pena, uma vez que o Ju-
zo a quo exasperou a pena-base com suporte em circuns-
262 APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS
tncia judicial inexistente, alm de inverter as fases do crit-
rio trifsico da dosimetria da pena, uma vez que a continui-
dade delitiva foi considerada na segunda fase para, logo
aps, incidir a atenuante da menoridade. IV Reconhecida
a competncia da Justia Militar para processar e julgar o
feito, esvaziam-se as teses da Defesa no que dizem respeito
violao dos preceitos constitucionais insertos nos arts. 1,
inciso III, 5, incisos LVII e XLVI, e 124, todos da Constitui-
o Federal. Preliminar de incompetncia da Justia Militar
rejeitada. Deciso unnime. Apelo defensivo provido parci-
almente. Deciso unnime.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar arguida pela
Defesa do ex-Sd Ex Magnus Eliseu Dutra Martins, de incompetncia da
Justia Militar da Unio para processar e julgar o feito. No mrito, por
unanimidade, deu provimento parcial ao Apelo defensivo para, refor-
mando a Sentena a quo, reduzir a pena imposta ao Apelante para 1 ano
e 2 meses de recluso, com fulcro no art. 240, caput, c/c o art. 71 do CP
comum, mantidos os demais termos da Sentena. Os Ministros Olympio
Pereira da Silva Junior, Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, Artur
Vidigal de Oliveira e Fernando Srgio Galvo no participaram do julga-
mento.
Presidncia do Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto. Presente o
Subprocurador-Geral da Justia Militar, designado, Dr. Pricles Aurlio
Lima de Queiroz. Presentes os Ministros Olympio Pereira da Silva Junior,
Carlos Alberto Marques Soares, Jos Colho Ferreira, Maria Elizabeth
Guimares Teixeira Rocha, William de Oliveira Barros, Jos Amrico dos
Santos, Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, Artur Vidigal de Oliveira,
Fernando Srgio Galvo, Marcos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva
e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos e Luis Carlos Gomes Mattos. (Extrato
da Ata da 10 Sesso, 27/2/2013).
RELATRIO
Trata-se de Apelao interposta pela Defensoria Pblica da Unio
em favor do ex-Sd Ex MAGNUS ELISEU DUTRA MARTINS, em razo de
sua condenao pena de 1 ano, 2 meses e 28 dias de recluso, como
incurso, por 10 (dez) vezes, no art. 240, caput, c/c o art. 72, inciso I, tudo
do CPM, e c/c o art. 71 do CP, com o benefcio do sursis pelo prazo de 2
anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente
APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS 263
aberto, conforme a Sentena de fls. 206/219, publicada em 8/5/2012 (fls.
222/224). O Decreto condenatrio baseou-se na Denncia de fls. 02/05 e
no conjunto probatrio lastreado nos autos, reconhecendo que o apelan-
te, por dez vezes, entre 8 e 14/8/2011, aps subtrair o carto magntico
do Banco do Brasil pertencente ao seu companheiro de caserna, Sd EV
QUELVIN MADRUGA SILVEIRA, realizou saques na conta-corrente do
ofendido, por intermdio de operao no terminal de autoatendimento
do Banco do Brasil, bem como efetuou emprstimos automticos, totali-
zando um prejuzo no valor de R$ 2.070.00 (dois mil e setenta reais). As
operaes se deram na seguinte sequncia: em 8/8/2011, com a realiza-
o de um emprstimo BB Crdito Salrio no valor de R$ 650,00 (seis-
centos e cinquenta reais); um saque de R$ 800,00 (oitocentos reais) e
outro no valor de R$ 200,00 (duzentos reais); em 9/8/2011, um emprs-
timo BB Crdito Salrio no valor de R$ 100,00 (cem reais) e um saque no
valor de R$ 100,00 (cem reais); em 10/8/2011, um saque no valor de R$
50,00 (cinquenta reais); em 11/8/2011, trs saques, todos no valor de R$
50,00 (cinquenta reais) cada um, totalizando-se R$ 150,00 (cento e cin-
quenta reais); e, em 14/8/2011, um saque de R$ 20,00 (vinte reais).
2. A Defesa do apelante interps o apelo em 9/5/2012 (fl. 227) e
apresentou as razes de fls. 231/243, arguindo a preliminar de incompe-
tncia da Justia Militar para processar e julgar o presente feito e, no m-
rito, requereu a absolvio do apelante, com fulcro no art. 439, alnea
d, do CPPM, ou, em caso de condenao, requereu a reforma da Sen-
tena na parte referente dosimetria da pena, bem assim a substituio
da sano penal por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do CP
comum, uma vez que se trata de ru que ostenta, atualmente, a condio
de civil. Suscitou o prequestionamento, para fins de acesso s instncias
superiores, dos arts. 1, inciso III, 5, incisos LVII e XLVI, e 124, todos da
Constituio Federal.
2.1 No que se refere preliminar de incompetncia da Justia
Militar, a Defesa do apelante sustenta que, tomando-se por base a prote-
o dos bens jurdicos especficos, o caso retratado nos autos no viola
qualquer bem ou valor das Instituies Militares, por entender que os
saques foram efetuados sem que o agente soubesse que o ofendido, titu-
lar da conta, era tambm militar.
2.2 Em relao tese absolutria, argumenta a Defesa que, em-
bora a conduta do apelante amolde-se figura tpica do furto, o agente
agiu amparado por causa excludente de culpabilidade, escudando-se nos
documentos acostados aos autos, os quais estariam a comprovar que o
apelante possua dvidas no comrcio local, assim como na prpria Orga-
264 APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS
nizao Militar, alm das despesas decorrentes da relao que mantinha
com a sua companheira, a qual no possua nenhuma fonte de renda.
Justifica, ento, que se utilizou de um carto encontrado na rua, de pro-
priedade at ento desconhecida, para saldar as dvidas, tudo com o
intuito de proteger bem jurdico prprio, qual seja, a honra e a imagem
de bom pagador perante a sociedade e os seus superiores, o que justifica
a absolvio do apelante com base no art. 439, alnea d, do CPPM.
2.3 No que diz respeito dosimetria da pena, defende o apelan-
te que essa foi aplicada incorretamente, ensejando nulidade, consideran-
do que o Conselho julgador ponderou cada um dos emprstimos, indivi-
dualmente, como conduta autnoma de furto, o que incompatvel com
o disposto no art. 240 do CPM. Aduziu a Defesa que, em relao em-
preitada delituosa, o apelante praticou apenas 5 condutas e no 10, co-
mo consignado na Denncia, considerando que 2 emprstimos no ca-
racterizaram o furto, ressalvando que os saques realizados no mesmo dia,
numa mesma sequncia, poderiam configurar uma nica conduta. Regis-
trou, ainda, que o prejuzo causado foi de R$ 1.320,00 (mil trezentos e
vinte reais) e no de R$ 2.070,00 (dois mil e setenta reais). Nesse contex-
to, enfatizou que a continuidade delitiva, por 5 vezes, mereceria apenas o
aumento no patamar mnimo de 1/6 (um sexto) pela continuidade deliti-
va. Assevera que houve incorreo na Sentena a quo, uma vez que, para
a fixao da pena-base, a mera existncia de sentena condenatria em
primeiro grau de jurisdio no importa o reconhecimento de maus ante-
cedentes, conforme julgados da nossa Excelsa Corte. Ressalta que, mesmo
na hiptese de ser mantido o aumento da pena-base em 2 (dois) meses,
decorrente de maus antecedentes, tem-se que o Conselho no aplicou
corretamente o critrio trifsico de dosimetria da pena, pois a atenuante
da menoridade deveria ter sido analisada na segunda fase de aplicao da
pena, o que faria com que a pena-base retornasse ao patamar de 1 (um)
ano e a definitiva ficasse em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de recluso, caso
fosse reconhecido o aumento mnimo de 1/6 (um sexto) decorrente da
continuidade delitiva.
2.4 No tocante ao pedido de substituio da sano penal por
pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do CP comum, defende o
apelante que segundo entendimento do Eg. Supremo Tribunal Federal
socialmente recomendvel, no caso dos autos, a substituio da pena
imposta ao apelante por penas restritivas de direitos, uma vez que ele
ostenta, atualmente, a condio de civil, aduzindo que os seus servios e
o pagamento de sano pecuniria revertero em benefcio da comuni-
dade.
APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS 265
2.5 Enfim, quanto ao prequestionamento dos arts. 1, inciso III,
5, incisos LVII e XLVI, e 124, todos da Constituio Federal, argumentou
que a avaliao negativa das circunstncias subjetivas feita pelo Juzo a
quo originou-se de nico processo em grau de recurso, o que viola o
princpio da presuno de inocncia; que caberia, no caso, a substituio
da pena por restritivas de direito e que a Justia Militar no teria compe-
tncia para processar e julgar o presente feito.
3. Em contrarrazes de fls. 249/252, o Ministrio Pblico Militar
pugnou para que fosse mantida a sentena condenatria imposta pelo
Juzo a quo, resguardada uma anlise e readequao das circunstncias ao
sistema trifsico de dosimetria da pena, caso seja o entendimento deste
Tribunal. Sustentou o Parquet militar que esta Corte, nessas situaes, no
tem decidido pela incompetncia da Justia Militar da Unio, aplicando-
se a alnea a do inciso II do art. 9 do CPM. Porm, no mrito, entende
que assiste razo Defensoria Pblica da Unio na parte referente do-
simetria da pena.
4. A douta Procuradoria-Geral da Justia Militar, pelo Parecer de
fls. 262/272, da lavra da Dra. ANETE VASCONCELOS DE BORBOREMA,
Subprocuradora-Geral da Justia Militar, manifestou-se pelo provimento
parcial do recurso de Apelao, a fim de que seja procedida nova dosi-
metria da pena aplicada, prestigiando-se a Sentena condenatria no
restante. Sustentou, ainda, que no procede a arguio de incompetncia
da Justia Militar da Unio suscitada pela Defesa, uma vez que ficou de-
monstrado que o Apelante sabia, desde o incio, que o proprietrio do
carto era um colega de farda, concluindo que a hiptese amolda-se com
perfeio situao de crime militar praticado por militar da ativa contra
militar da ativa, insculpido no art. 9, inciso II, letra a, do CPM.
5. O eminente Ministro-Revisor tomou cincia dos autos fl.
275-v, com cpia deste Relatrio, e, em 4/12/2012, coloquei os autos em
mesa (fl. 276-v), determinando a intimao da douta Defensoria Pblica
da Unio, a qual se deu por intimada em 5/12/2012.
o relatrio.
VOTO
Verifico que a Defesa do Apelante tomou cincia da Sentena a
quo em 8/5/2012 (fl. 224) e interps o recurso de apelao em 9 do
mesmo ms (fl. 227). Portanto, o recurso tempestivo. A parte legtima,
tem interesse em recorrer ante a sucumbncia demonstrada nos autos e o
recurso adequado espcie. Dessa forma, conheo da apelao, uma
266 APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS
vez que preenchidos os seus respectivos pressupostos objetivos e subjeti-
vos de admissibilidade.
2. Antes de adentrar o mrito da quaestio, impende analisar a
preliminar de incompetncia da Justia Militar arguida pela Defesa.
Preliminar de incompetncia da Justia Militar
3. Todavia, no assiste razo ao apelante, pois os seus argumen-
tos no foram suficientes para refutar as razes de decidir do Juzo a quo,
o qual julgou pela competncia desta Justia especializada, fazendo inci-
dir a norma inserta no art. 9, inciso II, alnea a, do CPM, por conside-
rar que o apelante tinha certeza de que a conta-corrente era mesmo de
um conhecido soldado do Exrcito e, mesmo assim, continuou no seu
intento, por 10 (dez) vezes, ciente e consciente de que estava lesando o
patrimnio de um militar da ativa. O prprio apelante, no seu interroga-
trio, afirmou que depois que efetuou os primeiros saques viu que a
conta-corrente era de Quelvin (fl. 153).
4. Acerca da alegao da Defesa de que Eg. Supremo Tribunal
Federal j julgou pela incompetncia desta Justia castrense nos casos em
que o militar no conhece a condio de militar do outro, ou quando o
delito for motivado por questes alheias instituio castrense, alinho-me
s manifestaes do Ministrio Pblico Militar, seja como dominus litis,
seja como custos legis, uma vez que no se cuida de posicionamento
pacfico, considerando que h diversas outras decises que chancelam a
compreenso de que uma potencial ofensa aos valores militares perma-
nece sempre configurada. Mas ainda, assim, tal entendimento no se
aplicaria ao presente caso, j que o apelante tinha plena conscincia de
que estava furtando valores da conta-corrente de outro militar da ativa.
5. Portanto, no h dvida de que a hiptese dos autos amolda-se
disposio inserta no art. 9, inciso II, alnea a, do CPM, conforme en-
tendimento pacfico desta Corte, a exemplo do seguinte julgado, in litte-
ris:
EMENTA: CRIME CAPITULADO NO ART. 240, DO CPM,
EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENA CONDENATRIA.
APELO DA DEFESA. ARGUIO DAS PRELIMINARES DE IN-
COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR PARA PROCESSAR E JUL-
GAR O FEITO E DE VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
PELA INOBSERVNCIA DOS PRAZOS PROCESSUAIS. IMPOSSI-
BILIDADE. NO MRITO, REQUER A DEFESA A ABSOLVIO DO
APELANTE PELA AUSNCIA DA PROVA DA MATERIALIDADE DO
DELITO. MANUTENO DA SENTENA A QUO.
APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS 267
I Rejeita-se a preliminar de incompetncia da Justia Mi-
litar da Unio arguida pela Defesa, tendo em vista que a prtica
do delito de furto, no presente caso, fora de local sujeito Ad-
ministrao militar no anula a vis attractiva decorrente da espe-
cialidade do crime Militar, pois se trata de crime militar prati-
cado por militar da ativa contra militar da ativa (competn-
cia ratione personae), na forma do art. 9, inciso II, alnea
a, do CPM.
II Rejeita-se, tambm, a preliminar, arguida pela Defesa,
de violao ao princpio do devido processo legal, sob o argu-
mento de no observncia dos prazos processuais, uma vez que
no houve violao, pelo Juzo a quo, do art. 531 do CPPM, que
trata do prazo de 10 dias para que o recorrente formule as ra-
zes do Apelo.
III No mrito, nega-se provimento ao Apelo defensivo,
uma vez que no cabe qualquer reparo na Sentena a quo, a
qual se encontra em perfeita harmonia com o conjunto probat-
rio carreado aos autos, ficando demonstradas, de forma incon-
teste, a autoria e materialidade do furto praticado pelo militar
contra o seu colega de caserna, no obtendo xito a Defesa na
tentativa de justificar, em favor do Apelante, a sua conduta tpi-
ca, antijurdica e culpvel.
Primeira e segunda preliminares rejeitadas. Deciso un-
nime.
Apelo defensivo desprovido. Deciso unnime. (APELA-
O N 41-56.2010.7.02.0102/SP, Relator: Min. JOS CO-
LHO FERREIRA, Deciso de 8/3/2012). (grifos acrescidos).
6. Por essas razes, rejeito a preliminar de incompetncia da Jus-
tia Militar, arguida pela Defesa, por falta de amparo legal.
Mrito
7. No mrito, porm, assiste razo parcial ao apelante to so-
mente em relao dosimetria da pena, como ser demonstrado adiante.
8. Ora, de acordo com as razes do apelante, percebe-se que
no h qualquer controvrsia acerca da autoria e materialidade do delito
capitulado no art. 240 do CPM, em continuidade delitiva, ressaltando
que a prpria Defesa reconhece que a conduta dele se amolda figura
tpica do furto, tratando-se de ru confesso e, principalmente, porque h
nos autos outras provas que conduzem ao resultado inevitvel da expedi-
o do decreto condenatrio.
268 APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS
9. A tese da Defesa prende-se, basicamente, ao argumento de
que a conduta do apelante encontra-se justificada numa excludente de
culpabilidade, cabendo a sua absolvio com base no art. 439, alnea d,
do CPPM, c/c o art. 39 do CPM; na possibilidade da reforma da Sentena
no que diz respeito dosimetria da pena; e na possibilidade jurdica da
substituio da sano penal por pena restritiva de direitos, na forma do
art. 44 do CP comum.
9.1 Todavia, a tese absolutria fundada numa causa excludente
de culpabilidade no se sustenta, tendo em vista que o apelante no ob-
teve xito em comprov-la nos autos, apesar de acreditar que produziu
documentos para tal desiderato. Ou seja, no so plausveis as justificati-
vas do apelante no sentido de que praticou o delito com o objetivo de
proteger bem jurdico prprio, cuidando da honra e da imagem de bom
pagador perante a sociedade e os seus superiores, j que possua dvidas
no comrcio local e na prpria Organizao Militar, alm das despesas
decorrentes da relao que mantinha com a sua companheira. Como
bem ressaltou a ilustre parecerista, Dra. ANETE VASCONCELOS DE
BORBOREMA, o estado de necessidade exculpante previsto no art. 39 do
CPM no se perfaz mngua da inexistncia de perigo causado pelo pr-
prio agente, alm de evitvel de outro modo e sendo-lhe razoavelmente
exigido conduta diversa, sustentando essa assertiva em precedente desta
Corte, in litteris:
APELAO DA DEFESA. PECULATO-FURTO NA FORMA
CONTINUADA (ART. 303, 2, DO CPM, C/C O ART. 71 DO
CP). MANUTENO DA CONDENAO. PRELIMINAR DE IN-
COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR DA UNIO REJEITADA.
ESTADO DE NECESSIDADE NO COMPROVADO.
1. A Justia Militar da Unio competente para processar
o presente feito, pois os bens subtrados foram doados pela Re-
ceita Federal e estavam sob a administrao militar. A lei penal
militar tutela o patrimnio que esteja sob administrao militar,
independentemente da sua incluso na carga do Exrcito;
2. Para que se possa alegar o estado de necessidade
como excludente de culpabilidade necessria a presena
de algum de seus requisitos: perigo atual; proteo do direi-
to prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas re-
laes de parentesco ou afeio; involuntariedade na causa-
o do perigo; ausncia de outro modo de evitar o perigo e
inexigibilidade de conduta diversa;
3. A autoria e a materialidade do crime esto fartamente
configuradas pela confisso, testemunhos e provas documentais;
APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS 269
4. Preliminar rejeitada, por unanimidade, e, por maioria,
negado provimento ao recurso. (Apelao n 2007.01.050796-
5/PR, Relator: Ministro JOS COLHO FERREIRA, Deciso de
28/8/2008). (Os grifos no so do original).
9.2 J em relao incorreo da dosimetria da pena, assiste ra-
zo ao apelante.
9.2.1 Nesse diapaso, independentemente do fato de o apelante
ter praticado 5 ou 10 condutas delituosas ou que o prejuzo causado ao
ofendido tenha mesmo alcanado apenas o importe de R$ 1.320,00 (mil
trezentos e vinte reais), ao invs de R$ 2.070,00 (dois mil e setenta reais),
no paira qualquer dvida de que o o delito foi praticado em continuida-
de delitiva. Todavia, o Juzo de origem laborou em equvoco na formula-
o da dosimetria da pena, uma vez que considerou os maus anteceden-
tes como circunstncia judicial para aplicao da pena-base, quando na
verdade no havia condenao com trnsito em julgado, na data da ex-
pedio do decreto condenatrio, que pudesse embasar a exasperao
da pena. Alm disso, foram invertidas as fases do critrio trifsico da do-
simetria da pena, uma vez que a continuidade delitiva foi considerada na
segunda fase para, logo aps, incidir a atenuante da menoridade. Vale
dizer, na condenao do apelante pelo delito capitulado no art. 240,
caput, do CPM, aplicou-se a pena-base de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de
recluso em razo de maus antecedentes, aumentando-a em 1/3 (um
tero) em razo de 10 (dez) operaes realizadas em continuidade deliti-
va e, em seguida, essa pena foi diminuda de 1/5 (um quinto) em razo
da menoridade, tornando-a definitiva em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 28
(vinte e oito) dias de recluso. nesse ponto que merece reforma a Sen-
tena a quo, cabendo, consequentemente, a adoo de nova dosimetria
da pena.
9.2.2 Nesse contexto, mantenho a condenao do apelante nas
penas do art. 240 do CPM, aplicando-lhe a pena-base no patamar de 1
(um) ano de recluso, considerando que lhe so favorveis as circunstn-
cias judiciais do art. 69 do CPM, afastando-se a exasperao da pena
pelos maus antecedentes, at porque a sua condenao pela prtica do
crime 161 do CPM perante a primeira instncia ainda se encontra em
grau de recurso, nesta Corte, nos autos da Apelao n 60-86.2011.07.
03.0203/RS, os quais esto conclusos com o Relator (Certido de fl. 258).
Ou seja, ainda milita em favor do apelante o princpio da inocncia, con-
forme os seguintes precedentes do colento Superior Tribunal de Justia e
do Eg. Supremo Tribunal Federal, in litteris:
270 APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS
HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. DOSI-
METRIA. PENA-BASE. FIXAO ACIMA DO MNIMO LEGAL.
CULPABILIDADE. FUNDAMENTAO CONCRETA. MAUS AN-
TECEDENTES E PERSONALIDADE VOLTADA PARA A CRIMINA-
LIDADE. INQURITOS POLICIAIS E AES PENAIS EM ANDA-
MENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. ARGUMEN-
TAO INIDNEA. CONSEQUNCIAS DO DELITO.
ELEMENTOS INERENTES AO PRPRIO TIPO PENAL VIO-
LADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO.
SANO REDIMENSIONADA.
1. Mostra-se devido o aumento na pena-base quando
apontados elementos concretos que evidenciam a desfavorabili-
dade da circunstncia judicial da culpabilidade, sobretudo por-
que o fato de a vtima ter amizade com o paciente evidencia
uma conduta mais censurvel do agente.
2. Consoante entendimento deste Superior Tribunal,
inquritos policiais e aes penais em andamento ou sem
certificao do trnsito em julgado no podem ser utilizados
como maus antecedentes, m conduta social ou personali-
dade desajustada para a elevao da pena-base, sob pena de
violao do princpio da presuno de no culpabilidade
(Smula 444/STJ).
3. O fato de o paciente ser dado a ingerir bebidas alco-
licas nos bares peculiaridade que, em princpio, traz malefcio
a si prprio inadequado para avaliar a sua conduta social,
circunstncia judicial que est relacionada ao comportamento
do agente no interior do grupo social a que pertence (famlia, vi-
zinhana, trabalho, escolha etc.), ou seja, ao seu relacionamento
no meio onde vive.
4. Da mesma forma, o fato de o acusado no ser afeto
ao labor tambm no constitui argumento apto a autorizar a
elevao da pena-base a ttulo de m conduta social, tendo em
vista que, diante da realidade social brasileira, a falta de empre-
go , na verdade, um infortnio da maior parte da populao, e
no algo tencionado.
5. O fato de o crime ter acarretado consequncias drsti-
cas sociedade como um todo, que se sente insegura e desam-
parada vista de crimes dessa natureza, constitui elemento va-
go, genrico, que serviria para qualquer delito de homicdio abs-
tratamente considerado.
APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS 271
6. A morte da vtima, ainda que precoce, constitui ele-
mento inerente ao prprio tipo penal violado, no podendo, por
isso mesmo, ensejar o aumento da reprimenda-base.
7. Ordem parcialmente concedida para reduzir apenas
em parte a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda
definitiva em 13 anos e 6 meses de recluso. (Habeas Corpus
n 158.131/TO, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 21/8/2012, Deciso publicada em
5/9/2012). (Os grifos no so do original).
EMENTA: HABEAS CORPUS ALEGAO DE AU-
SNCIA DE FUNDAMENTAO NA DOSIMETRIA PENAL - RE-
CONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIA LOCAL, DE
QUE A EXISTNCIA DE INQURITOS POLICIAIS EM CURSO, DE
AES PENAIS EM ANDAMENTO E DE ABSOLVIES LEGITI-
MA A FORMULAO, CONTRA O SENTENCIADO, DE JUZO
NEGATIVO DE MAUS ANTECEDENTES CONSEQUENTE EXAS-
PERAO DA PENA-BASE - INADMISSIBILIDADE OFENSA
AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE
INOCNCIA (CF, ART. 5, LVII) CONSEQUENTE REDUO
DA PENA AO SEU MNIMO LEGAL RESTABELECIMENTO,
QUANTO A ESSE FUNDAMENTO, DA CORRETSSIMA SENTEN-
A PROFERIDA PELA MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTNCIA
PEDIDO DEFERIDO.
- A mera sujeio de algum a simples investigaes po-
liciais (arquivadas ou no) ou a persecues criminais ainda em
curso no basta, s por si ante a inexistncia, em tais situa-
es, de condenao penal transitada em julgado , para justi-
ficar o reconhecimento de que o ru no possui bons antece-
dentes. Somente a condenao penal transitada em julgado
pode justificar a exacerbao da pena, pois, com o trnsito em
julgado, descaracteriza-se a presuno juris tantum de ino-
cncia do ru, que passa, ento, a ostentar o status jurdico-
penal de condenado, com todas as consequncias legais da de-
correntes. Precedentes. Doutrina.
- A presuno constitucional de inocncia no vigente
ordenamento positivo brasileiro. A evoluo histrica desse di-
reito fundamental titularizado por qualquer pessoa, indepen-
dentemente da natureza do crime pelo qual venha a ser conde-
nada. O status quaestionis no direito internacional: proteo
no mbito regional e no plano global. Presuno de inocncia:
direito fundamental do indivduo e limitao ao poder do Estado
272 APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS
(ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, v.g.). Dou-
trina. Precedentes (STF). (Habeas Corpus n 97665, Relator:
Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010,
Deciso publicada em 22/6/2011).
9.2.3 Na segunda fase, tendo em vista a inexistncia de agra-
vante, mas presente a atenuante genrica do art. 72, I, do CPM (me-
noridade), ante a impossibilidade de se proceder reduo da pena
aqum do mnimo legal, mantenho a pena em 1 (um) ano de recluso
em observncia ao art. 73 do CPM e segundo a orientao estampada
no verbete da Smula 231 do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Art. 73. Quando a lei determinar a agravao ou ate-
nuao sem mencionar o quantum, deve o juiz fix-la entre
um quinto e um tero, guardados os limites da pena comina-
da ao crime..
Smula STJ n 231:
A incidncia da circunstncia atenuante no pode
conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal..
9.2.4 Na terceira fase, ausentes mojorantes e minorantes,
mantenho a pena em 1 (um) ano de recluso.
9.2.5 Por fim, no tocante aplicao da continuidade delitiva,
verifico que realmente o crime de furto no foi praticado por dez ve-
zes, visto que as duas operaes inerentes aos emprstimos BB Crdito
Salrio no valor, respectivamente, de R$ 650,00 (seiscentos e cinquen-
ta reais) e R$ 100,00 (cem reais) no podem ser considerados como
crime de furto, mas somente as operaes relativas aos saques efeti-
vamente realizados pelo apelante. Alm disso, de acordo com os ex-
tratos bancrios e com os dados consignados na Denncia, percebe-se
que as repeties de saques em determinados dias foram feitas, suces-
sivamente, em intervalos de minutos, por exemplo, nos dias 8 e 11 de
agosto/2011. De qualquer sorte, no h possibilidade jurdica de se
incidir 1/3 (um tero), a ttulo de continuidade delitiva, no presente
caso, considerando que a pena definitiva ficaria 1 ano e 4 meses de
recluso, acima, portanto, da pena imposta pelo Juzo de origem, o
que s seria possvel mediante recurso do Ministrio Pblico Militar.
Como o apelo somente da Defesa, fao incidir a proporo de 1/6
(um sexto), tornando a pena definitiva em 1 ano e 2 meses de reclu-
so, com fulcro no art. 240, caput, c/c o art. 71 do CP comum, man-
tendo os demais termos da Sentena.
APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS 273
9.3 No tocante ao pedido de substituio da sano penal por
pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do CP comum, defende
o apelante que segundo entendimento do Eg. Supremo Tribunal
Federal socialmente recomendvel, no caso dos autos, a substitui-
o da pena corporal imposta ao apelante por penas restritivas de
direitos, uma vez que ele ostenta, atualmente, a condio de civil,
aduzindo que os seus servios e o pagamento de sano pecuniria
revertero em benefcio da comunidade. Contudo, o entendimento
desta Corte no sentido de afastar essa possibilidade, conforme o
seguinte precedente, assim ementado, in litteris:
EMENTA: CRIME DE DESERO CAPITULADO NO
ART. 187 DO CPM. SENTENA CONDENATRIA. APELO DA
DEFESA. MANUTENO DA DECISO A QUO. CONCES-
SO DO SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. TRANSFORMAO DA
PENA DE PRISO PARA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA
DE PREVISO LEGAL.
II Defesa argumenta que o militar fazia jus ao benef-
cio do sursis por ser crime de menor potencial ofensivo, bem
como pelo fato de estar passando por problemas familiares.
Requer, ainda, a substituio da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos.
III Pleito indeferido, respectivamente, ante a vedao
legal nsita no artigo 88, inciso II, letra a, do CPM, e a falta
de previso legal na legislao penal castrense. No h que se
comparar o crime de Desero com crimes de menor poten-
cial ofensivo, bem como aplicar-lhe institutos de Direito Pe-
nal comum, considerando a gravidade desse crime no mbito
castrense.
Apelo defensivo desprovido. Deciso unnime. (APE-
LAO N 98-97.2010.7.08.0008/PA, Braslia, 26 de maro
de 2012).
10. No que diz respeito ao prequestionamento dos arts. 1,
inciso III, 5, incisos LVII e XLVI, e 124, todos da Constituio Federal,
vale tecer algumas consideraes.
10.1 Evidentemente que o princpio da dignidade humana
agrega diversos direitos e garantias, todos plasmados na nossa Carta
Poltica, principalmente para fins penais. No caso dos presentes autos,
no vislumbro qualquer violao desse princpio, uma vez que s fo-
ram verificadas algumas incorrees no decreto condenatrio, na par-
te referente dosimetria da pena, o que foi prontamente reconhecido.
274 APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS
Assim, no h qualquer violao do inciso III do art. 1 da Constitui-
o Federal.
10.2 O mesmo raciocnio aplica-se ao prequestionamento do
inciso XLVI do art. 5 da Constituio Federal, considerando que esse
preceito constitucional foi corretamente observado com a reviso da
dosimetria da pena por esta Corte, apesar de no ter sido possvel
admitir a substituio da sano penal por pena restritiva de direitos,
na forma do art. 44 do CP comum, conforme o entendimento deste
Tribunal j demonstrado anteriormente.
10.3 Em relao alegao de que foi violado o inciso LVII do
mesmo art. 5, ou seja, que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria, essa matria
tambm j foi enfrentada anteriormente, quando esta Corte, refor-
mando a Sentena a quo, deixou de considerar os maus antecedentes
como circunstncia judicial para aplicao da pena-base, quando na
verdade no havia condenao com trnsito em julgado, na data da
expedio do decreto condenatrio, que pudesse embasar a exaspe-
rao da pena.
10.4 E, por fim, em relao violao do art. 124 da Consti-
tuio Federal, a matria foi debatida em sede de preliminar, ocasio
em que foi sustentada a competncia desta Justia castrense para pro-
cessar e julgar o feito, fazendo incidir a disposio contida no art. 9,
inciso II, alnea a, do CPM, por se tratar de crime praticado por mili-
tar contra militar da ativa.
Ante o exposto, conheo e dou provimento parcial ao Apelo
defensivo para, reformando a Sentena a quo, reduzir a pena imposta
ao apelante para 1 ano e 2 meses de recluso, com fulcro no art. 240,
caput, c/c o art. 71 do CP comum, mantendo os demais termos da
Sentena.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros
do Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presi-
dncia do Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, na conformidade do
Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar arguida pela Defesa do ex-Sd Ex Magnus Eliseu Dutra Mar-
tins, de incompetncia da Justia Militar da Unio para processar e
julgar o feito e, no mrito, por unanimidade de votos, em dar provi-
mento parcial ao Apelo defensivo para, reformando a Sentena a quo,
reduzir a pena imposta ao Apelante para 1 ano e 2 meses de recluso,
APELAO N 112-82.2011.7.03.0203-RS 275
com fulcro no art. 240, caput, c/c o art. 71 do CP comum, mantidos
os demais termos da Sentena.
Braslia, 27 de fevereiro de 2013 Dr. Jos Colho Ferreira,
Ministro-Relator.

___________
APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS

Relator Min. Alte Esq Alvaro Luiz Pinto.

Revisor Min. Dr. Jos Colho Ferreira.


Apelante Vital de Lima Rodrigues, ex-Sd Ex, condenado pena de 1
ano de recluso, como incurso no art. 290, caput, do CPM,
com o benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de
apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria
da 3 CJM, de 26/2/2013.
Advogados Dr. Fernando Corra Krger e Dr. Vilson Farias.

EMENTA

APELAO. POSSE DE SUBSTNCIA ENTORPECEN-


TE EM REA SOB ADMINISTRAO MILITAR. ART. 290 DO
CPM. CONDENAO EM PRIMEIRA INSTNCIA. MATERIA-
LIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. INAPLICABI-
LIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ESPECIALI-
DADE DA LEGISLAO CASTRENSE. 1. Substncia apreen-
dida e encaminhada para a Delegacia de Polcia Federal.
Testes qumicos preliminares efetuados com o Teste de
Scott, resultando positivo para cocana. 2. A simples alega-
o de que trazia a droga consigo inocentemente, por t-la
tirado de um amigo para jogar fora, no descaracteriza o ti-
po penal. 3. A ausncia de exame toxicolgico, a fim de
comprovar o uso do entorpecente, no descaracteriza o tipo
penal, uma vez que a materialidade do delito caracteriza-se
pela ao de trazer consigo substncia entorpecente em
lugar sujeito administrao militar. 4. Recurso defensivo a
que se nega provimento. Unnime.

DECISO

O Tribunal, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao


apelo da Defesa, para manter na ntegra a Sentena de primeira instncia,
por seus prprios e jurdicos fundamentos. Os Ministros Maria Elizabeth
Guimares Teixeira Rocha e Jos Amrico dos Santos no participaram do
julgamento.
APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS 277
Presidncia do Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira
Filho. Presente o Vice-Procurador-Geral da Justia Militar, Dr. Roberto
Coutinho, na ausncia ocasional do titular. Presentes os Ministros Jos
Colho Ferreira, Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, William de
Oliveira Barros, Jos Amrico dos Santos, Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal
de Oliveira, Fernando Srgio Galvo, Marcos Martins Torres, Cleonilson
Niccio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes
Mattos e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausente, justificadamente, o Minis-
tro Olympio Pereira da Silva Junior. (Extrato da Ata da 53 Sesso,
1/8/2013).
RELATRIO
Trata-se de Apelao interposta pelos Advogados Fernando Cor-
ra Krger e Vilson Farias, inconformados com a Sentena do Conselho
Permanente de Justia para o Exrcito, de 26 de fevereiro de 2013, que
condenou pena de 01 (um) ano de recluso, com direito a detrao nos
moldes do artigo 67 do CPM, o Apelante VITAL DE LIMA RODRIGUES,
ex-Sd Exrcito, como incurso no art. 290, caput, do CPM, sendo conce-
dido ao ru a suspenso condicional da execuo da pena pelo prazo de
2 (dois) anos.
A Denncia (fls. 2/4), oferecida pelo MPM em 17 de dezembro
de 2012, e recebida no dia 19 de dezembro de 2012 (fl. 59), narra, em
essncia, que:
No dia 4 de dezembro de 2012, por volta das
21h30min, no porto das armas do QG da 8 Brigada de Infan-
taria Motorizada, em Pelotas/RS, o 3 Sgt Maiander Melo dos
Santos percebeu a chegada do Sd EV Vital de Lima Rodrigues ao
aquartelamento, interpelando-o acerca do motivo por que no
estaria usando sua boina. Como o Sd Vital respondesse, em tom
alterado, que havia perdido, o 3 Sgt Maiander disse ao ora de-
nunciado que o aguardasse enquanto terminava o pernoite para
depois falar com ele.
Aps realizada a diviso das tarefas de ronda, o 3 Sgt
Maiander procedeu uma revista no Sd Vital, encontrando no
bolso esquerdo superior da gandola deste ltimo um saquinho
plstico contendo substncia com caractersticas de cocana.
Em seguida, o 3 Sgt Maiander, acompanhado do 2 Sgt
Leonardo Sienra Martins, Adjunto ao Oficial-de-Dia, e do 3 Sgt
Yuri Mello dos Santos, Comandante-da-Guarda, conduziu o ora
denunciado at o Oficial-de-Dia, 2 Ten Yuri Barcellos Jorge Cri-
zel, passando-se lavratura do flagrante.
278 APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS
A substncia apreendida foi encaminhada para a Delega-
cia de Polcia Federal em Pelotas, sendo constatado tratar-se de
uma (1) peteca confeccionada em material plstico de cor trans-
parente, contendo em seu interior, substncia em p na cor
branca, suspeita de conter cocana em sua composio, com
massa bruta de 0,84g (oitenta e quatro centigramas). (...) Os tes-
tes qumicos preliminares foram efetuados com o Teste de Scott,
resultando positivo para o alcaloide cocana. A COCANA
uma substncia entorpecente, de USO PROSCRITO NO BRA-
SIL, podendo causar dependncia fsica e/ou psquica, em con-
formidade com a Portaria n 344/98-svs/MS, de 12/5/98, repu-
blicada no DOU em 1/2/99 (...)
Assim, o agente trazia consigo substncia entorpecente,
sem autorizao, em local sujeito administrao militar (...).
Acompanharam a Inicial os seguintes documentos, dentre outros:
Auto de Priso em Flagrante (fls. 08/16); Ofcio n 01-Cmt/Cia C, solici-
tando o Laudo Preliminar de Substncia Entorpecente (fl. 12); Laudo
Pericial Preliminar de Constatao n 190/2012 UTEC/DPF/PTS/RS (fls.
38/39); Laudo Pericial Definitivo n 1602/2012 SETEC/SR/DPF/RS (fls.
96/99), do Departamento de Polcia Federal.
O MPM arrolou como testemunhas: 2 Ten Yuri Barcellos Jorge
Crizel; 2 Sgt Leonardo Sienra Martins; 3 Sgt Yuri Mello dos Santos; 3
Sgt Maiander Melo dos Santos e o Sd EV Rafael Consentins Gouveia.
Consta dos autos o Termo de Qualificao e Interrogatrio (fls.
109/111), no qual alega o Ru, em sntese:
Que so verdadeiros os fatos narrados na Denncia; que
apenas utilizou droga, no caso maconha, uma nica vez e fora
do quartel; que no usurio de drogas; que estava residindo
no quartel e quando terminou o expediente saiu do quartel para
visitar um amigo, cujo nome prefere no revelar; que ao chegar
residncia deste amigo, o mesmo estava com cocana e ofere-
ceu ao depoente, que disse que no usava drogas, e tambm
pediu para seu amigo que no a utilizasse; que tomou a droga
de seu amigo, para que ele no a utilizasse, tendo colocado a
cocana no bolso de sua farda; (...) que em nenhum momento se
lembrou que estava com a droga no bolso; que, inclusive, teria
tido tempo suficiente para descartar a droga; (...) que o Sgt Mai-
ander tocou nos bolsos do interrogado e encontrou a droga em
um deles; que foi s neste momento que percebeu que a droga
APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS 279
ainda estava no bolso; que realmente estava sem cobertura
quando entrou no quartel, pois havia esquecido a mesma na ca-
sa de sua me; (...).
O 2 Tenente YURI BARCELLOS JORGE CRIZEL, aps prestar o
compromisso legal, alegou:
Que estava de Oficial de Dia na data dos fatos; que es-
tava realizando o pernoite quando notou que o Sd Vital estava
chegando ao quartel sem portar sua boina, em um moto-txi;
que o Sgt Maiander abordou o Sd Vital; que o Sd Vital foi rspido
ao responder ao Sgt Maiander que havia esquecido a boina; (...)
que tomou as providncias para remeter a substncia Polcia
Federal, fins constatar se realmente era droga; que mais tarde
conversou com o Vital e o mesmo informou que a substncia re-
almente era droga, mas que ele pretendia jog-la fora e no le-
v-la para o quartel. DADA A PALAVRA AO MPM, PR.: que foi o
depoente que figurou como presidente do APF; que Vital disse
ao depoente que pretendia jogar a droga fora e no lev-la para
o quartel, em uma conversa informal, quando o depoente foi
perguntar se o mesmo queria informar a seus familiares sobre a
priso; que, ao ser ouvido formalmente no APF, o Sd Vital no
repetiu essa afirmao; que Vital disse que no era usurio de
drogas, ressaltando que somente utilizava drogas porque estava
com alguns problemas familiares; que Vital no especificou se
estava usando drogas naquele perodo do flagrante..
A Defesa no arrolou testemunhas (fl. 122).
No prazo do art. 427 do CPPM, nada foi requerido pelo Minist-
rio Pblico Militar (fl. 126) e pela Defesa (fl. 128).
Em alegaes escritas, o Ministrio Pblico Militar (fls. 133/137)
requereu a condenao do Ru VITAL DE LIMA RODRIGUES, ex-Sd do
Exrcito, como incurso no art. 290, caput, do CPM, na modalidade tra-
zer consigo substncia entorpecente em lugar sujeito administrao
militar, nos seguintes termos:
(...) a autoria do delito restou devidamente comprovada
pela confisso dos acusados (sic), bem como pelos depoimentos
das testemunhas.
A materialidade resta cristalizada pelo Laudo de Percia
Criminal Federal de fls. 96/99, o qual concluiu que a substncia
apreendida Cocana, substncia entorpecente de uso proscrito
no Brasil, (...).
280 APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS
O artigo 290 da Lei Penal Militar, pelo qual o ru est
sendo processado, tipifica 11 (onze) formas de conduta, sendo
que basta ao agente cometer uma delas para prtica do crime
de Trfico, posse ou uso de entorpecente ou substncia de efei-
to similar. Assim, o delito em tela no exige que se comprove
que o militar fez ou faria uso da droga no interior do aquartela-
mento. J que o simples fato de trazer consigo a substncia j
suficiente para configurar o crime..
A Defesa, em alegaes escritas (fls. 140/146), requereu a absol-
vio do crime previsto no art. 290 do CPM, por entender que:
(...) a conduta do acusado em trazer consigo uma nfima
quantidade de substncia entorpecente incapaz de causar ris-
co de leso sade pblica, que o nico bem jurdico tutelado
no artigo 290 do Cdigo Penal Militar.
Devendo-se aplicar, portanto, o princpio da Insignificn-
cia Penal, que se qualifica como fator de descaracterizao ma-
terial da prpria tipicidade penal (...).
Em 26 de fevereiro de 2013, o Conselho Permanente de Justia
para o Exrcito condenou pena de 1 (um) ano de recluso, com direito
a detrao nos moldes do art. 67 do CPM, o ex-Sd do Exrcito VITAL DE
LIMA RODRIGUES, como incurso no art. 290, caput, do CPM, sendo
concedido ao ru a suspenso condicional da execuo da pena pelo
prazo de 2 (dois) anos, com base no art. 84 do CPM c/c o art. 606 do
CPPM, observadas as condies do art. 626 do CPPM (exceto alnea a),
alm do comparecimento trimestral em juzo, aplicando, ainda, o 4 do
artigo 608 do CPPM, consistindo na obrigao de carter pedaggico no
sentido de entregar a quantia de R$ 100,00 (cem reais) entidade bene-
ficente. Foi concedido direito de apelar em liberdade e o regime prisional
inicialmente aberto, conforme regra do art. 33, 2, alnea c, do CPB, a
ser aplicado na hiptese do ru no aceitar as condies estabelecidas
para o sursis ou, vindo a aceit-las, o benefcio vier a ser revogado, na
forma da lei (fls. 177/179).
Em 1 de maro de 2013, a Defesa interps recurso de Apelao
(fl. 187).
Nas Razes de Apelao (fls. 188/196), a Defesa pugna pela re-
forma da Sentena para absolver o Apelante do crime previsto no art. 290
do CPM, alegando que o mesmo no teria ingressado na caserna com o
entorpecente, vez que o 3 Sgt Maiander determinou que o aguardasse
enquanto terminava o pernoite.
APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS 281
Alegou, ainda, que no foi realizado exame toxicolgico no acu-
sado, o que confirmaria as alegaes do mesmo em no ser usurio de
drogas.
Tambm suscitou a aplicao do Princpio da Proporcionalidade,
alegando que o artigo 290 do CPM no faz distino entre usurio e trafi-
cante, aplicando a mesma pena para os delitos. Requer, ainda, a aplica-
o do Princpio da Insignificncia, tendo em vista a nfima quantidade de
entorpecente apreendida, e, por fim, a aplicao do art. 28 da Lei n
11.343/06, considerando-a como Lex Mitior.
Em contrarrazes (fls. 208/213), o Ministrio Pblico Militar en-
tendeu que a autoria e a materialidade do delito restaram devidamente
comprovadas, no s pela confisso do Apelante, mas, tambm, pela
confirmao das informaes no conjunto probatrio carreado aos autos.
A Procuradoria-Geral da Justia Militar, em parecer de 7 de maio
de 2013 (fls. 223/226), da lavra do Subprocurador-Geral da Justia Militar
Dr. EDMAR JORGE DE ALMEIDA, opina pelo no provimento do Recurso
interposto, para manter inalterada a Sentena condenatria por seus pr-
prios e jurdicos fundamentos, uma vez que, in verbis:
(...) Materialidade e autoria plena e cabalmente comprova-
das, no havendo base para acolher a pretenso recursal. Confessa-
do o crime no h dvidas da autoria, tambm assim, a materiali-
dade, pela prova tcnica, sendo justa a reprimenda. (...).
o relatrio.
VOTO
Esto preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso,
devendo, pois, ser conhecido.
Consta nos autos que o Sd Ex VITAL DE LIMA RODRIGUES, no
dia 4 de dezembro de 2012, por volta das 21h30, chegou fardado, em
um moto-txi, ao porto das armas do QG da 8 Brigada de Infantaria
Motorizada, em Pelotas/RS. O 3 Sgt MAIANDER, ao perceber que o
referido militar no estava fazendo uso de sua boina, interpelou-o acerca
do motivo.
O Sd VITAL, em tom alterado, respondeu que havia perdido,
quando, ento, o 3 Sgt MAIANDER determinou que o aguardasse en-
quanto terminava o pernoite para depois falar com ele.
282 APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS
Depois de realizada a diviso das tarefas de ronda, o 3 Sgt MAI-
ANDER procedeu revista no Sd VITAL, encontrando no bolso de sua gan-
dola um saco plstico contendo substncia com caractersticas de coca-
na.
Em seguida, o 3 Sgt MAIANDER, acompanhado do 2 Sgt Leo-
nardo Sienra Martins, Adjunto ao Oficial de Dia, e do 3 Sgt Yuri Mello
dos Santos, Comandante-da-Guarda, conduziu o Sd VITAL at o Oficial
de Dia, 2 Ten Yuri Barcellos Jorge Crizel, passando-se lavratura do Auto
de Priso em Flagrante.
A substncia apreendida foi encaminhada para a Delegacia de
Polcia Federal. Os testes qumicos preliminares foram efetuados com o
Teste de Scott, resultando positivo para cocana.
Da anlise processual, depreende-se que, de fato, ficam compro-
vadas a autoria e a materialidade do delito, vez que a simples alegao de
que trazia inocentemente a droga consigo, por t-la tirado de um amigo
para jogar fora, no descaracteriza o tipo penal em tela.
No procede a alegao da Defesa quanto ao no ingresso do
Ru na OM com o entorpecente, vez que o mesmo j estava em local
sujeito administrao militar, pois, ao ser interpelado e revistado pelo 3
Sgt MAIANDER, o Sd VITAL j teria adentrado pelo Porto das Armas do
QG da 8 Brigada de Infantaria Motorizada.
Quanto alegao da no realizao do exame toxicolgico no
Acusado, a fim de comprovar que o mesmo no seria usurio de drogas,
entendo que de nada adiantaria, uma vez que a materialidade do delito
caracterizou-se pela ao de trazer consigo substncia entorpecente em
lugar sujeito administrao militar.
Com relao aplicao do Princpio da Proporcionalidade, sus-
citado pela Defesa, alegando que o artigo 290 do CPM no faz distino
entre usurio e traficante, por consequncia, aplicando-se a mesma pena
para os delitos, trago baila o trecho do parecer da douta PGJM, in ver-
bis:
(...) ao pretender-se aplicar as premissas da Lei n
11.343/06 no mbito do Direito Penal Militar, to somente aos
usurios, cria-se uma norma hbrida, estranha ao ordenamento
jurdico, j que o CPM concede ao traficante um tratamento
mais brando que a referida Lei, sendo tal prtica expressamente
vedada pela regra do art. 2, 2, daquele Diploma Legal. (...).
APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS 283
Com relao aplicao do Princpio da Insignificncia aos deli-
tos de porte de entorpecente em local sujeito administrao militar, esse
tem sido o entendimento desta Corte:
APELAO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM
REA SOB A ADMINISTRAO MILITAR. INAPLICABILIDADE
DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. NO COMPROVAO
DA AUSNCIA DE DOLO E DE IMPUTABILIDADE. ESPECIALI-
DADE DA LEGISLAO PENAL MILITAR. pacfica a jurispru-
dncia desta Corte de que no se aplica o princpio da insignifi-
cncia ao delito de posse de substncia entorpecente em local
sujeito Administrao Militar, em respeito aos princpios da hi-
erarquia e da disciplina. No houve revogao tcita do art. 290
do Cdigo Penal Militar pela Lei n 11.343, vez que se aplica o
princpio da especialidade para a legislao militar, no havendo
retroatividade da lei mais benfica. Alegao do acusado de es-
quecimento da substncia entorpecente em sua carteira no
suficiente para afastar o dolo da conduta. A mera condio de
usurio ocasional de substncia entorpecente no gera inimpu-
tabilidade, no se podendo excluir a culpabilidade da conduta
criminosa. Recurso conhecido e no provido. Deciso unnime.
(STM Apelao n 23-94.2012.7.11.0011/DF, Relator o Mi-
nistro Alte Esq MARCOS MARTINS TORRES, julgado em
21/3/2013, publicado no DJe em 12/4/2013).
Coaduna desse entendimento o Supremo Tribunal Federal, ado-
tado no Habeas Corpus n 107688/DF, Segunda Turma, Relator Min.
AYRES BRITTO, julgado em 7/6/2011, Deciso unnime:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE
REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE EM
RECINTO SOB ADMINISTRAO CASTRENSE. INAPLICABILI-
DADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA PENAL. INCI-
DNCIA DA LEI CIVIL 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESO-
LUO DO CASO PELO CRITRIO DA ESPECIALIDADE DA LE-
GISLAO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A ques-
to da posse de entorpecente por militar em recinto castrense
no se define pela quantidade, nem mesmo pelo tipo de droga
que se conseguiu apreender. O problema de qualidade da re-
lao jurdica entre o particularizado portador da substncia en-
torpecente e a instituio castrense de que ele fazia parte, no
instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recin-
to sob administrao militar. (...).
284 APELAO N 117-70.2012.7.03.0203-RS
Por fim, a Defesa postula a aplicao do art. 28 da Lei n
11.343/06, considerando-a como Lex Mitior.
Nesse aspecto, ainda em Parecer, a douta PGJM dispe que:
(...) a Lei Antidrogas (Lei n 11.343/06) incompatvel com
a matria disciplinada no artigo 290 do Cdigo Penal Militar, sendo
que o critrio adotado, neste caso, o da especialidade e no o da
retroatividade da lei penal mais benfica, tudo tambm conforme
jurisprudncia consolidada deste E. Tribunal. (...).
Diante de tudo, no h como admitir a tese defensiva que plei-
teia a reforma da Sentena para absolver o Apelante VITAL DE LIMA
RODRIGUES pelo crime tipificado no art. 290 do CPM.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e no provimento do Re-
curso da Defesa para manter ntegra a Sentena de 1 Instncia por seus
prprios e jurdicos fundamentos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, na conformidade
do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade de votos, em conhe-
cer e negar provimento ao apelo defensivo, mantendo na ntegra a Sen-
tena recorrida.
Braslia, 1 de agosto de 2013 Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, Ministro-
Relator.

___________
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
Relator Min. Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos.
Revisor Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira.
Apelante O Ministrio Pblico Militar, no tocante absolvio de Pbel
Augustus Brasil da Silva, S2 Aer, do crime previsto no art. 187
do CPM.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da Auditoria
da 8 CJM, de 13/8/2012.
Advogado Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA
APELAO. ARTIGO 187 DO CPM. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. INEXIGIBILIDADE DE CON-
DUTA DIVERSA. Recurso Ministerial pleiteando a condena-
o do Ru pelo crime de desero. Trata-se da hiptese de
inexigibilidade de conduta diversa, prevista no Art. 39 da Lei
Penal Militar, a excluir a culpabilidade do agente. As provas
produzidas pela Defesa, tanto testemunhal quanto docu-
mental, so harmnicas entre si, de modo a fazer crer que a
difcil circunstncia familiar impossibilitou o Apelado ao
cumprimento do dever militar. Apelo ministerial a que se
nega provimento. Unnime.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao Recurso
ministerial, para manter na ntegra a Sentena que absolveu o S2 Aer
Pbel Augustus Brasil da Silva, do crime tipificado no art. 187 do CPM,
por seus prprios e jurdicos fundamentos. O Ministro Luis Carlos Gomes
Mattos no participou do julgamento.
Presidncia do Ministro Dr. Olympio Pereira da Silva Junior. Pre-
sente a Subprocuradora-Geral de Justia Militar, designada, Dra. Arilma
Cunha da Silva. Presentes os Ministros Jos Colho Ferreira, William de
Oliveira Barros, Jos Amrico dos Santos, Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal
de Oliveira, Fernando Srgio Galvo, Marcos Martins Torres, Cleonilson
Niccio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, Luis Carlos Gomes
Mattos e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausentes, justificadamente, os Mi-
nistros Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, Carlos Alberto Marques
Soares e Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha. (Extrato da Ata da
39 Sesso, 22/5/2013).
286 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
RELATRIO
Trata-se de Apelao interposta pelo Ministrio Pblico Militar,
irresignado com a Sentena a quo que absolveu o Soldado da Aeronuti-
ca PBEL AUGUSTUS BRASIL DA SILVA do crime de desero.
Narra a exordial acusatria que o Militar, servindo no Batalho
de Infantaria da Aeronutica Especial de Belm/PA, ausentou-se de sua
OM, sem autorizao, desde o expediente do dia 27 de maio de 2011,
sendo excludo a partir de 05 de junho seguinte e capturado no dia 3 de
setembro daquele ano (fls. 02/03).
da Denncia:
No dia 27/5/2011, no Quartel do Batalho de Infantaria
da Aeronutica Especial de Belm (BINFAE-BE), em Belm/PA,
constatou-se a falta do S2 SNE PBEL AUGUSTUS BRASIL DA
SILVA, praa de 3/8/2009 (fl. 5).
O ORA DENUNCIADO no retornou sua Unidade, pas-
sando a figurar na condio de ausente.
s fls. 9-10, encontra-se juntado o Termo de Arrolamento
de Bens deixados e extraviados pelo S2 SNE PEBEL.
Aps transcorrerem mais de oito dias, contados do dia
seguinte ao da verificao da ausncia injustificada do ORA DE-
NUNCIADO e, no tendo este se apresentado em sua Unidade,
passou a situao de DESERTOR, ensejando a lavratura do Ter-
mo de Desero de fl. 11, bem como sua excluso do Servio
Ativo da Aeronutica (fls. 11/13).
Em 30.09.2011(sic), o nominado desertor foi capturado,
sendo levado inspeo de sade, que o considerou apto (fls.
57), razo pela qual foi reincludo ao servio ativo da Aeronuti-
ca Brasileira (fl. 58), sendo recolhido ao xadrez da sua unidade
(fl. 48).
Ao se ausentar da Unidade onde servia, sem justificativa
ou autorizao legal, por mais de 8 (oito) dias, incorreu o ORA
DENUNCIADO no delito de Desero, consubstanciado no arti-
go 187 do Cdigo Penal Militar.
Pelo exposto, requer o Ministrio Pblico Militar seja re-
cebida e autuada a presente DENNCIA, com a citao do S2
SNE PBEL AUGUSTUS BRASIL DA SILVA, como incurso no artigo
187 do Cdigo Penal Militar, para se ver processar e julgar, com
final condenao, observadas as formalidades legais (fls. 02/03).
Serviu de base Denncia a Instruo Provisria de Desero,
contendo as seguintes principais peas: Parte n 420/BINFAEBE constan-
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 287
do falta injustificada do Ru e incluso de seu nome em folha de Pernoite
(fl. 05/06); Parte de Ausncia (fl. 07); Cpia da Folha de Pernoite de Mili-
tar Ausente constando que o Acusado faltou ao expediente do dia 28 de
maio ao dia 4 de junho de 2011 (fl. 08); Parte Acusatria (fl. 10); Invent-
rio de Bens (fls. 11/12) e Termo de Desero com a determinao de
excluso (fl. 13); boletim interno que publicou o termo de desero e a
excluso do militar a partir 5 de junho de 2011 (fl. 14).
O Juzo a quo, atendendo ao pedido do MPM (fl. 20), determi-
nou a juntada das cpias autenticadas das Folhas de Alteraes e da Ficha
de Identificao do Acusado. Determinou, tambm, que fosse realizada
diligncia no endereo informado pelo Desertor para se saber o seu para-
deiro para fins de captura (fl. 23).
A diligncia foi realizada em 18 de agosto de 2011, no entanto, o
Acusado no foi encontrado no endereo informado por ele.
A Ficha de Identificao e as Folhas de Alteraes foram juntadas
s fls. 31/47.
O Desertor foi capturado em 3 de setembro de 2011 (fl. 50).
Submetido Inspeo de Sade pela Junta Mdica da OM, foi considera-
do apto (fl. 59), sendo determinada sua reincluso a contar da data da
captura (fl. 60).
Por ocasio do oferecimento da denncia, o Parquet requereu a jun-
tada dos antecedentes criminais do Indiciado relativos s Justias Federal,
Estadual, Militar e Eleitoral (fl. 67). Este pedido no foi atendido.
A Denncia foi recebida em 3 de outubro de 2011 (fls. 70/71).
Devidamente citado (fl. 78), qualificado e interrogado em 10 de
outubro de 2011, o Ru declarou que praa da Aeronutica desde o dia
3 de agosto de 2009; que, no perodo compreendido de 27 de maio a 5
de junho de 2011, estava na casa de sua me, em Belm, mas, como
sabia que estava praticando crime militar e que seria capturado, foi para a
casa de uma amiga, em Belm; que a acusao contida na denncia
verdadeira; que os fatos que o levaram a desero esto relacionados com
problemas de sade de sua irm e tambm de sua me; que seus pais so
separados, mencionando que sua irm mais velha morava com o pai,
enquanto que, com a me, moram o Depoente e outra irm; que sua
me professora e trabalhava dando aulas de manh e de tarde; que,
antes da desero, no ms de abril/2010, sua irm mais nova apareceu
com um tumor na cabea, sendo internada no Hospital Sade da Mulher,
onde foi submetida a uma cirurgia no crebro, mencionando que teve
288 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
sequelas perdendo a viso; que, aps a cirurgia, sua irm passou a apre-
sentar inmeros problemas, pois esquecia o que estava acontecendo,
tinha crises de desmaios, s vezes caa e at fazia necessidades fisiolgicas
no prprio quarto; que, em decorrncia dos problemas, sua me passou a
trabalhar apenas pela parte da tarde, largando o emprego que tinha pela
parte da manh; que, ainda em 2010, sua irm mais velha tambm pas-
sou por problemas de sade apresentando um tumor, provavelmente no
tero, e por esse motivo faleceu em janeiro/2011; que sua me tambm
teve um problema de sade, relacionado pedra na vescula; que o De-
poente estava com frias programadas para abril, que foram transferidas
para maio e depois riscaram seu nome da lista de militares que estariam
de frias; que nessa poca sua irm piorou muito, ficou magra, sendo que
o Depoente tinha que ajudar sua me e sua irm doente, por isso resol-
veu se ausentar sem autorizao da OM onde servia, sabendo que estava
praticando um crime militar; que hoje ficou sabendo, no recinto da pri-
so, atravs de sua me, que sua irm voltou a ser hospitalizada, estando
em coma no Hospital Sade da Mulher; que sua av vez por outra ia
ajudar sua me, mencionando que suas tias pouco podiam ajudar, pois
elas tm suas obrigaes em suas casas e como era o mais prximo que
poderia ajudar, resolver fazer o que fez, complementando que estava na
casa de sua amiga, mas ia ajudar sua me e depois retornava para a casa
da amiga; que, ao ser capturado, estava na casa de sua amiga; que no
lembra quando sua irm recebeu alta da cirurgia, mas, aps a cirurgia, ela
ainda permaneceu por uma semana no Hospital; que sua irm possui
plano de sade; que, com os proventos que recebe da Aeronutica, ajuda
sua me, pois compra alimentos para casa; que, quando teve suas frias
remanejadas para maio, chegou a conversar com o seu Chefe, no entanto
no lhe relatou os problemas que passava em casa; que no lembra qual
o ms de 2010 em que solicitou o engajamento; que tinha conhecimento
que, ao ser declarado desertor, seria excludo da Fora e ficaria sem ven-
cimentos; que, na poca em que solicitou o engajamento, sua irm j
estava operada, mas no apresentava as crises que hoje apresenta; que
no tinha condies de contratar uma empregada para cuidar da irm,
mencionando que sua me chegou a contratar uma pessoa para essa
tarefa, pelo que pagava cinquenta reais, entretanto, como no deu certo,
sua me dispensou tal pessoa; que no chegou a comunicar os problemas
a sua chefia, porque pensou que iria tirar suas frias no ms de maio; que
no chegaram a procurar outra pessoa para ajudar a sua irm, porque no
tinham mais condies da pagar outra pessoa, at porque tinha parado de
receber; que sua me se afastou do trabalho, em decorrncia da pedra na
vescula; que chegou a ser hospitalizada e operada, mencionando que
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 289
tem documentao mdica para provar o que est dizendo; que no teve
conhecimento do motivo pelo qual no gozou suas frias; que no houve
publicao no Boletim para gozar frias no ms de abril nem no ms de
maio, complementando que at hoje ainda no tirou frias; que nunca
respondeu a processos, nem teve envolvimento com a Polcia Civil (fls.
81/84).
Em Sesso de 10 de outubro de 2011, o MPM requereu que fos-
se feita a retificao da data da captura do Desertor, que consta da De-
nncia 30/9/2011, para 3/9/2011. A Defesa, por sua vez, requereu a
juntada aos autos de cpias de vrios documentos mdicos e Certido de
bito referentes irm do Acusado. O Juzo a quo determinou que fosse
dada vista dos autos ao MPM, para analisar os documentos apresentados
pela Defesa. Em seguida, a Defesa pediu vista dos autos para arrolar tes-
temunhas, sendo deferido o pleito. Requereu, ainda, a Liberdade provis-
ria do Acusado, tendo o MPM se manifestado contrrio ao deferimento
do pedido (Ata de fls. 85/86).
Foram juntadas aos autos cpias dos seguintes documentos: Cer-
tido do bito de EROTILDES SHIRLEY PEREIRA DA SILVA, irm do
Acusado (fl. 88); Relatrio de Exame Antomo-Patolgico (fl. 89), Ultras-
sonagrafia Plvica Ginecolgica (fl. 90); Pedido de Exame Osmolalidade
Urinria e Srica (fls. 91 e 93); Resultados de exames de sangue e urina
(fl. 92, 94/104, 107); Receita de medicamentos (fl. 105); Relatrio de
Ressonncia Magntica do Crnio (fl. 106) e RG (fl. 109/109v) referentes
BELPE CINTHIA BRASIL DA SILVA; Comprovante de inscrio no Pla-
no de Assistncia Sade em nome de PEDRO PAULO PEREIRA DA
SILVA, pai do Acusado, e PETRUS PAULUS COSTA DA SILVA, PBEL
AUGUSTUS BRASIL DA SILVA, BELPE CINTHIA BRASIL DA SILVA e MA-
RIA DE JESUS P. DA SILVA como dependentes (fl. 108/108v); e Contra-
cheque de aposentadoria em nome de PEDRO PAULO PEREIRA DA
SILVA (fl. 110/110v).
Em 20 de outubro de 2011, a Defesa requereu a oitiva das se-
guintes testemunhas: ANA LCIA TENRIO, BELPE CINTHIA BRASIL DA
SILVA e ISABEL VAZ BRASIL, e tendo conhecimento do limite mximo de
trs testemunhas para depor em Juzo, caso alguma testemunha citada
no comparecesse, requereu a intimao de GISELE SUANY BRASIL (fl.
113).
Em Sesso de 25 de outubro de 2011, o Juzo a quo deliberou no
sentido do relaxamento da priso do Acusado, determinado a expedio
do Alvar de Soltura se por outro motivo o Ru no estivesse preso (fls.
290 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
116/117). O Alvar de Soltura foi devidamente cumprido no mesmo dia
(fls. 124 e 137).
fl. 125, encontra-se um laudo mdico, daquele dia 25, ates-
tando que o Acusado apresentava, em geral, um bom estado de sade.
A Certido de bito de BELPE CINTHIA BRASIL DA SILVA, irm
do Acusado, foi juntada fl. 153. Ela faleceu no dia 9 de janeiro de 2012
sendo a causa da morte parada cardiorrespiratria e neoplasia de sistema
central.
Em Sesso do dia 10 de fevereiro de 2012, foram inquiridas as
testemunhas arroladas pela Defesa, ANA LCIA BALIEIRO TENRIO e
ISABEL VAZ BRASIL.
E declararam:
- ANA LCIA BALIEIRO TENRIO: que conhece o Acusado
desde o ms de julho de 2009, pois seu irmo era namorado da me dele
e por isso considera o Ru como seu sobrinho; que, em relao ausn-
cia desautorizada em maio de 2011, teve conhecimento do fato, menci-
onando que nessa poca o Ru ia muito a sua casa e por isso sabe dizer
que ele ficou em casa para ajudar sua irm BELPE, a qual sofria com um
tumor no crebro; que ela sofria com alucinaes, mencionando que
passaram por uma fase difcil, pois a irm do Ru, que tinha 19 anos de
idade, teve uma piora no seu estado de sade e passou algum tempo
acamada; mencionou que ela se sujava e que precisavam carreg-la at o
banheiro para lav-la e que o Soldado PBEL que tinha fora para car-
regar a irm at o banheiro; que por algum tempo ela foi medicada, ten-
do alguma melhora e voltou a andar; que, durante o tempo em que o S2
PBEL ficou ausente do quartel, ele no exerceu qualquer atividade que
no fosse cuidar da irm em casa, mencionando que ele nem estudava;
que teve conhecimento da captura do Acusado, pois a patrulha da Aero-
nutica foi at sua residncia, onde capturaram o Soldado e o conduzi-
ram para o quartel; que a irm do Acusado chamada BELPE faleceu no
dia 9/1/2012; que tem conhecimento, pois o Ru lhe relatou durante sua
ausncia que estava ajudando sua me, mas sabia que ia se dar mal no
quartel (fls. 178/179).
- ISABEL VAZ BRASIL: que sabe dizer que seu filho incorporou
na Aeronutica no ano de 2009, embora no lembre o ms da incorpora-
o; que, aps o servio militar obrigatrio, seu filho pediu prorrogao e
por isso foi engajado em 2010; que tem conhecimento que seu filho no
era dado a chegar atrasado ao quartel nem a faltar ao servio e que ele
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 291
cumpria com a sua obrigao, chegando nos horrios determinados; que
tambm teve conhecimento da segunda ausncia desautorizada de seu
filho em maio de 2011, mencionando que o motivo dessa segunda au-
sncia refere-se ao estado de sade da irm do Acusado, BELPE; que, no
dia 3/5/2011, ela passou mal e foi levada ao Hospital Sade da Mulher;
que ela continuou passando mal e sempre era levada para hospitais, ten-
do, inclusive, atendimento no Hospital Porto Dias; que nesse perodo seu
filho PBEL sempre esteve ao seu lado a ajudando com o problema de
sua filha; que a situao dela se agravou at que no conseguiu mais
andar, sendo recomendada que a Depoente adquirisse uma cadeira de
rodas, sendo que no tinha dinheiro para comprar tal cadeira; que sua
filha era de vez em quando levada ao Hospital onde tomava soro e de-
pois retornava para casa; que o estado dela se agravou, chegando ao
ponto de no comer mais, de no reagir, no raciocinar, tendo inclusive
que ser carregada para se lavar, quando passou a usar fraldas; que seu
filho PBEL sempre a ajudou carregando a irm, mencionando que em
certo momento teve que voltar para o trabalho e PBEL ficou cuidando
de sua filha em casa; que, aps seu filho ter sido preso, foi visit-lo por
duas vezes na companhia de sua sobrinha GISELE, informando a ele que
sua irm estava mal; que, por ltimo, no ms de janeiro deste ano, sua
filha BELPE foi internada no Hospital Camilo Salgado, onde veio a falecer
(fls. 180/181).
Durante aquela Sesso, a Defesa manifestou-se pela desistncia
da testemunha GISELE SUANY BRASIL. O MPM requereu que fossem
requisitados ao Hospital Sade da Mulher e Hospital Camilo Salgado os
pronturios mdicos relacionados doena pela qual foi acometida a Sra.
BELPE, irm do Acusado, bem como fosse ouvido em Juzo, na qualidade
de testemunha, o Dr. REGINALDO NASCIMENTO BRITO, mdico que
assistiu a irm do Acusado, durante o seu tratamento, a fim de prestar
esclarecimentos acerca do estado de sade daquela Paciente poca. Os
pleitos foram deferidos pelo Juzo que decidiu tambm determinar a
quebra de sigilo mdico de BELPE para detalhar todo o histrico relacio-
nado ao tumor cerebral. Determinaram-se, ainda, as diligncias pertinen-
tes para a oitiva da testemunha arrolada pelo MPM, Dr. REGINALDO
NASCIMENTO BRITO. Por fim, foi decidido que os processos referentes
s duas Deseres do Acusado deveriam seguir separadamente, sendo
que a Defesa pleiteou, na oportunidade, a unificao para melhor apreci-
ao acerca da continuidade delitiva (Ata de fls. 182/188).
Em 5 de maro de 2012, o Comandante do Batalho de Infanta-
ria da Aeronutica Especial de Belm enviou o Ofcio n 30/BINFAE-
292 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
BE/8072 para o Juzo a quo informando que o Acusado responde ao pro-
cesso de desero n 13-77.2011.7.08.0008 alm do presente processo;
passou situao de ausente 00h00min do dia 3 de maro de 2012 (fl.
197) e que no dia 7 do mesmo ms apresentou-se na OM (fl. 202).
No dia 18 de maio de 2012, o Comandante do Batalho de In-
fantaria da Aeronutica Especial de Belm enviou um novo Ofcio para o
Juzo a quo informando que o Ru estava insistindo em praticar transgres-
ses disciplinares, tais como faltas, atrasos e ausncias no autorizadas, o
que resultou em 82 (oitenta e dois) dias de priso disciplinar, durante o
perodo de janeiro a maio de 2012 (fls. 209/210).
Em Sesso de 31 de maio de 2012, o Conselho Permanente de
Justia para a Aeronutica decidiu adiar a sesso de julgamento, para
designao de data para a oitiva da testemunha Dr. REGINALDO NAS-
CIMENTO BRITO. O MPM requereu que fosse requisitado a OM a com-
plementao das folhas de alteraes do Acusado, bem como da cpia da
Certido de bito de EROTILDES, irm do Acusado, sendo tudo deferi-
do. Ao final, o Juiz-Auditor chamou a ateno do Acusado em relao s
transgresses disciplinares por ele cometidas, advertindo-o sobre as poss-
veis consequncias, tais como priso preventiva e reflexos na aplicao da
pena (Ata de fls. 212/213).
Em 13 de junho de 2012, o Comandante da OM reafirmou que
o Acusado persistia na prtica de transgresses disciplinares, passando a
situao de ausente em 12 de junho, completando 48 horas de ausncia
naquele dia (fls. 217/218).
s fls. 225/246, foi juntada a complementao das Folhas de Al-
teraes do Acusado requerida pelo MPM.
Em Sesso do dia 13 de agosto de 2012, foi ouvida a testemunha
arrolada pelo MPM, Dr. REGINALDO NASCIMENTO BRITO, que decla-
rou que recebeu como paciente BELPE CINTIA, sendo diagnosticada com
um tumor no crebro, pelo que foi submetida a uma cirurgia de alto risco
e complexidade; que, aps a cirurgia, realizada no dia 14 de abril 2010,
BELPE foi conduzida para tratamento intensivo, ficando internada na UTI
do Hospital Sade da Mulher por aproximadamente trs dias; que, aps
esse fato, foi conduzida para enfermaria permanecendo hospitalizada at
o dia 5 de maio 2010, quando recebeu alta; que posteriormente acom-
panhou o tratamento ambulatorial que perdurou por um tempo aproxi-
mado de dois a trs meses, mencionando ter perdido o contato aps o
perodo retro citado; que, em face do tumor cerebral, BELPE sofreu se-
quelas perdendo completamente a viso dos dois olhos; que no sabe
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 293
dizer se durante o perodo de internao o Acusado acompanhava a ir-
m, pois no permanecia todo tempo no Hospital, contudo, lembra que
durante o tratamento hospitalar mantinha contato com o pai de BELPE;
que no teve conhecimento do falecimento de BELPE; que a perda da
viso de BELPE se deu antes da cirurgia, mencionando que ela precisava
de auxlio para se locomover; que, aps ter vista da fl. 153, onde consta
cpia da Certido de bito de BELPE, o Depoente mencionou que a
causa da morte tem relao com a patologia por ela apresentada; que,
em face do quadro apresentado por BELPE, observou antes da cirurgia
que ela apresentava distrbio hormonal, com menor produo de hor-
mnio, contudo, ela tinha conscincia e mantinha todos os movimentos
preservados; que, em face do tumor, no futuro, BELPE poderia ter seus
movimentos prejudicados; que possvel ter ocorrido, em face de ser a
patologia progressiva: esquecimento, perda de memria, piora no quadro
geral a ponto de ficar acamada, inclusive fazendo necessidades fisiolgi-
cas na cama, precisando ser ajudada para ir ao banheiro; que complica-
es em face da patologia com a presena de convulses e perda de
memria possvel de ter ocorrido no caso de BELPE e, embora no
tenha tido conhecimento desse fato que foi mencionado pelo Acusado e
pela testemunha, sabe dizer que a complicao poderia ter ocorrido (fls.
270/271).
Naquela mesma Sesso, por ocasio do Julgamento, em alega-
es orais, MPM sustentou no haver nos autos uma justificativa para a con-
duta do Acusado; que no existe informao robusta de que, no perodo de
ausncia injustificada, tenha dedicado efetiva assistncia s irms doen-
tes; que o Acusado no levou ao conhecimento do Quartel os problemas
que passava; que h nos autos informao de que o Acusado no perma-
neceu por muito tempo na casa de sua me, levando a concluso de que
no houve a ajuda alegada pelo Ru. Ao final, pediu a condenao do
Ru pelo crime de desero. A Defesa, por sua vez, arguiu, em prelimi-
nar, o arquivamento do primeiro processo, pois no houve o licencia-
mento do Militar, padecendo o processo do vcio da nulidade ante a falta
de procedibilidade, j que no perodo de ausncia o Acusado perdera a
condio de militar. Quanto ao segundo processo, depois de todas as
provas testemunhais e materiais carreadas aos autos, no h como susten-
tar uma condenao ao Acusado, pois as declaraes do Ru se harmoni-
zam com as declaraes das testemunhas ouvidas, alm das provas mate-
riais; que tambm se devia levar em conta a continuidade delitiva j que,
no crime, o agente e o lugar so os mesmos. Por fim, requereu a absolvi-
o do Acusado. O Conselho Permanente de Justia para a Aeronutica,
por unanimidade, rejeitou a preliminar arguida pela Defesa quanto ao
294 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
primeiro processo e julgou improcedentes as aes penais militares n
129-83.2011.7.08.0008 e n 13-77.2011.7.08.0008 para absolver o
Acusado PBEL AUGUSTUS BRASIL DA SILVA das acusaes contidas
nas denncias, com fulcro no art. 439, letra d, do CPPM50, combinado
com o art. 39 do CPM51 (Ata de fls. 272/276).
A Sentena absolutria encontra-se s fls. 281/292.
Dela, extraem-se os seguintes fundamentos:
(...) Sob julgamento deste CPJAer colocado o S2 PEBEL
AUGUSTUS BRASIL DA SILVA, o qual se ausentou do BINFAE,
sem autorizao, permanecendo ausente por mais de 8 (oito)
dias.
Na precisa lio de Esmeraldino Bandeira, em Curso de
Direito Penal Militar, Ed. Francisco Alves, RJ 1915, desero vem
de deserdo, que por sua vez deriva de deserere, que significa
abandonar, desamparar. No Direito Romano, desertor era aque-
le que aps ter vagado por muito tempo vem conduzido. Deser-
tor est, qui per prolixum tempus vagatur reducitur.
Diz-se que no h crime sem conduta, nullum crimen si-
ne conducta. A doutrina mais aceita assevera que crime uma
conduta tpica, antijurdica e culpvel, a conhecida definio
analtica.
Tpica a conduta que se amolda perfeitamente norma
penal incriminadora.
Antijurdica ou ilcita a conduta tpica, contrria ao di-
reito e que fere o bem juridicamente tutelado pela prpria nor-
ma, de forma to grave que impe a reparao penal pelo Esta-
do.
Culpvel a conduta do agente que, podendo agir de
acordo com o direito, age de forma contrria, o juzo de re-

50
Art. 439. O Conselho de Justia absolver o acusado, mencionando os motivos
na parte expositiva da sentena, desde que reconhea:
(...)
d) existir circunstncia que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou im-
putabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Cdigo Penal Militar) (...).
51
Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de
pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, con-
tra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que
no lhe era razoavelmente exigvel conduta diversa.
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 295
provao pessoal dirigido ao autor que realiza um fato contrrio
ao direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente.
Presentes as trs caractersticas do conceito, a conduta do
ru crime, impondo-se a condenao. Ausente qualquer delas,
h que se absolver o acusado.
(...)
Compe, ainda, o conjunto probatrio cpia de Certido
de bito, fl. 88, de HEROTILDES SHIRLEY PEREIRA DA SILVA,
que faleceu no HSM, em 09JAN2011, por falncia progressiva
de rgos, choque sptico refratrio, ps-operatrio apendicec-
tomia e colostomia, peritonite, insuficincia renal dialtica, neo-
plasia; alm de cpia do pronturio mdico de BELPE CINTIA
BRASIL DA SILVA, irm do acusado, arrolada como testemunha a
qual no chegou a ser inquirida pelo CPJAer, pois veio a falecer
em 09JAN2012, fl. 153.
Como se v, o Termo de Desero, aliado confisso do
acusado em juzo, comprovam que a conduta do ru est perfei-
tamente adequada norma expressa no art. 187 do CPM. As-
sim, no h como negar a tipicidade da conduta.
O dolo est representado pela vontade livre e consciente
do autor em ausentar-se, sem licena e por prazo superior ao
definido na lei, e inclusive sabia das consequncias de sua con-
duta.
No que diz respeito antijuridicidade, as provas dos au-
tos atestam que a conduta contrariou norma penal. O bem juri-
dicamente tutelado o dever militar foi atingido pela ao do
acusado, o qual resolveu espontaneamente furtar-se obrigao
que assumiu ao ser incorporado, engajado. A conduta trouxe
prejuzo para o BINFAE o qual teve de suportar o nus de ter seu
efetivo diminudo. Eis a o prejuzo ou o risco de prejuzo que a
conduta do ru trouxe para a Organizao Militar.
Ao agir como agiu, o acusado violou norma penal deixan-
do de cumprir o dever militar e o servio a que estava obrigado
a executar na Unidade Militar, at o trmino do tempo de servi-
o, no havendo qualquer circunstncia que possa excluir o ca-
rter ilcito da conduta. Sendo assim, verifica-se o desvalor da
ao, o que indica a existncia da antijuridicidade.
No que diz respeito CULPABILIDADE de se observar
tratar-se de ru IMPUTVEL, nada existindo nos autos que possa
afirmar o contrrio.
Verifica-se que tinha capacidade de autodeterminao
com POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE de sua conduta,
296 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
pois, consoante afirmou em Juzo, ao se ausentar sem autoriza-
o tinha cincia de que seria considerado desertor e que ficaria
preso.
No que concerne INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DI-
VERSA, alguns aspectos peculiares a este caso devem ser analisa-
dos com devida cautela. Em primeiro lugar, as provas produzidas
em defesa do ru, testemunhais e documentais, corroboram su-
as afirmaes em Juzo. Verificando as alteraes militares, ob-
serva-se que ele incorporou em 10 de agosto de 2009. Engajou
no perodo de julho 2010 a julho de 2012. At dezembro de
2010, nenhum registro de ausncia injustificada, atrasos, ou re-
gistro de outra transgresso disciplinar. Contudo fato conheci-
do e provado que a situao familiar do ru o levou ausncia
injustificada. Filho de pais separados, o ru morava com a me e
a irm mais nova BELPE. A me trabalhava como professora de
manh e de tarde. A irm mais velha EROTILDES que morava
com o pai, apresentou um problema de sade, e logo em segui-
da a irm mais nova apresentou um tumor no crebro. Esses fa-
tos ocorreram antes das ausncias injustificadas. Lgico que a si-
tuao familiar colocou o ru em situao difcil para o cumpri-
mento do dever militar. Teve, ento, que fazer uma escolha,
cumprir com o dever militar ou se ausentar para ajudar as irms
e a me. Escolheu em dois momentos distintos ajudar a famlia.
No obstante a irm EROTILDES faleceu em 9 de janeiro de
2011, por falncia progressiva de rgos, e BELPE faleceu um
ano depois, no mesmo dia, 9 de janeiro de 2012, com parada
cardiorrespiratria e neoplasia do sistema central. Considerando
a difcil situao familiar por que passava o acusado, vendo pes-
soas com quem tinha estreita relao de parentesco sofrendo
com doenas graves e simultaneamente, a irm EROTILDES so-
fria com cncer no tero e BELPE com um tumor cerebral sendo
submetida a uma cirurgia em 14/4/2010, que a deixou com gra-
ves sequelas, precisando de auxlio para se locomover, fica claro
a perturbao mental em ter que ajudar a famlia e cumprir sua
obrigao militar. Escolheu ajudar a famlia em detrimento do
cumprimento do dever castrense.
(...)
exatamente o caso dos autos, onde se v um acusado
que passava por situao familiar complexa, tendo duas irms
sofrendo graves problemas de sade, precisando de sua ajuda
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 297
como evidenciado nas declaraes do ru e das testemunhas; si-
tuaes que no provocou e nem podia de outro modo evitar,
sacrificou o dever militar em defesa da ajuda familiar. claro que
de um jovem, com pouca experincia de vida, no se poderia
exigir outra conduta seno a por ele adotada, abandonou seu
trabalho para ajudar suas irms. Trata-se ento da hiptese de
inadmissibilidade de conduta diversa, quela prevista na lei pe-
nal militar, a excluir a culpabilidade do agente, e o prprio cri-
me.
Como se v, h circunstncia capaz de excluir a culpabi-
lidade.
Conveniente, ento, reconhecer a improcedncia da de-
nncia, j que se trata de conduta tpica, antijurdica, todavia,
praticada sem culpabilidade, impondo-se a absolvio.
ISTO POSTO:
Decide o Conselho Permanente de Justia para a Aero-
nutica, a unanimidade, julgar improcedente a denncia e, por
consequncia, decide ABSOLVER o S2 PEBEL AUGUSTUS BRASIL
DA SILVA, considerando ter praticado a conduta em circunstn-
cia que excluiu a culpabilidade, tudo com fundamento no art.
439, letra d do CPPM, e art. 39 do CPM. (fls. 281/292).
A Sentena foi lida e publicada no dia 29 de agosto de 2012. As
Partes estavam ausentes e foram intimadas posteriormente (Ata de fls.
294/295).
Irresignado, recorre, tempestivamente, o Ministrio Pblico Mili-
tar (fl. 301).
Nas razes de recurso, aduz que incontestvel foi a doena que
acometeu BELPE, porm inexistem provas justificativas da conduta do
Apelado, ou seja, de que realmente desertou para ajudar sua irm, prin-
cipalmente, porque houve diligncia na residncia de sua me e l no
foi encontrado (fl. 25); que o Apelado foi capturado em local diverso,
qual seja, na residncia da testemunha ANA LCIA BALIEIRO TENRIO,
que mora na Passagem Guajar, n 15, Bairro do Coqueiro, em Ananin-
deua-PA; veja-se que o endereo do Acusado em Belm, na Passagem
Santo Antnio, n 424, Bairro do Barreiro, em Belm-PA, ou seja, tais
endereos distam cerca de 20 Km; que consta da fl. 26, verso, que no dia
29/8/2012 foi feita diligncia no endereo da me do Apelado, tendo
sido informado pelos vizinhos que o referido Militar h muito tempo no
aparecia no endereo; que, em contato telefnico, a me do Apelado
298 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
disse aos militares que ele fica mais tempo fora do que em sua residncia;
que, nesse caso, o Ru no poderia alegar que ajudava sua irm BELPE se
no estava na casa; que, em 21 de julho de 2010, o Ru requereu enga-
jamento, sendo deferido at a data 1 de julho de 2012; que ele poderia
pedir o seu licenciamento, quando completasse um ano de engajamento,
ex vi do art. 37, II, do Decreto 3.690/2000, ou seja, em 21/7/2011 cer-
ca de um ms lhe faltava , mas no o fez, preferindo desertar antes de
completar o tempo de engajamento; que o Ru tinha a possibilidade de
requerer o licenciamento, mas optou pela desero; que, se passava por
problemas familiares, teria, antes de tudo, de esgotar todos os meios pos-
tos sua disposio, ou seja, poderia relatar o fato aos superiores e pedir
dispensa ou at pedir o licenciamento, mas nada foi falado e decidiu por
uma segunda desero; que o art. 39 do CPM, justamente por ser uma
excludente de culpabilidade, exige, para ser reconhecido, que no lhe
era exigvel outro caminho, entretanto, se podia relatar aos superiores o
problema que passava e pedir dispensa, isso se reconhecendo que ele
ajudava a irm, o que no o caso, como tambm pedir o licenciamento,
lhe era exigida outra conduta, pelo que sua conduta no est amparada
pelo citado artigo; que no merece prosperar o fundamento de inexigibi-
lidade de conduta diversa em relao ao Apelado, que poderia ter reve-
lado as circunstncias em que vivia, evitando, assim, a consumao do
crime de desero; que situaes de enfermidades graves na famlia do
ensejo a licenas e concesses; que se trata de conduta totalmente in-
compatvel com a lei penal militar, com a vida militar e inadmissvel den-
tro das Foras Armadas, cujos princpios basilares so a hierarquia e a
disciplina. E requer o provimento integral do presente recurso, reforman-
do a deciso prolatada de forma que o Apelado S2 PBEL AUGUSTUS
BRASIL DA SILVA seja condenado como incurso no artigo 187 do Cdigo
Penal Militar (fls. 304/307).
Em contrarrazes, a Defensoria Pblica da Unio prequestiona,
para efeito de eventual e futuro apelo extraordinrio, os princpios da
razoabilidade, da dignidade da pessoa humana e do favor rei, alega que a
Sentena recorrida no merece reforma, na medida em que foi coerente
com a prova dos autos e com os ditames do Direito Penal; que os ele-
mentos colhidos durante a instruo processual so absolutamente con-
dizentes com a verso conferida aos fatos pelo Ru relatados em suas
declaraes; que a compreenso da defesa do Assistido e da realidade
dos fatos em que ela se fundamenta reside no exato entendimento da
ordem cronolgica dos fatos, sendo que de abril a maio de 2010 houve a
internao de BELPE CINTHIA aps sua cirurgia, que de 21 de dezembro
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 299
de 2010 a 17 de janeiro de 2011 ocorreu a desero referente ao Pro-
cesso 013-77.2011, e em 9 de janeiro de 2011 veio a falecer EROTIL-
DES, irm mais velha do Ru; que no perodo de 27 de maio de 2011 a 3
de setembro de 2011 ocorreu a Desero referente ao presente processo
e em 9 de janeiro de 2012 veio a falecer BELPE CINTHIA, irm mais nova
do Ru; que as declaraes das testemunhas arroladas demonstram de
maneira inconteste que o auxlio do Assistido em casa, no acompanha-
mento de sua irm BELPE CINTHIA, era essencial nos cuidados que sua
me precisava ter para com a filha, ou seja, a documentao confere com
o tempo da desero referente a este processo; que o conjunto probat-
rio produzido nos autos absolutamente harmnico no sentido de confe-
rir veracidade verso dos fatos tecida pela Defesa; que a Sentena re-
conhece a existncia da exculpante da inexigibilidade de conduta diversa,
uma vez que o Ru no possua outra alternativa a no ser descumprir
seu dever militar para amparar sua famlia, pois seus trs familiares mais
prximos estavam enfermos e tinham o Acusado como nico amparo, de
modo que no se lhe poderia exigir que permanecesse disposio do
servio militar em lugar de prestar auxlio aos seus; que, com sua irm
enferma, as despesas familiares aumentando, a renda obtida com os ser-
vios militares prestados lhe era essencial, o que afasta a alegao da
acusao no sentido de que o Ru no deveria ter engajado; que a fam-
lia do Acusado tentou custear uma pessoa que ficasse a cargo dos cuida-
dos da enferma, mas esta pessoa foi dispensada, assim, com seus familia-
res doentes, e com sua irm acamada, sem ter algum para quem recor-
rer, o Ru se viu diante de uma difcil situao: cumprir com seu dever
militar ou amparar seus familiares, e no lhe cabia outra alternativa a no
ser desertar; que o Ru requereu engajamento em 21 de julho de 2010,
assim, somente poderia se licenciar em 21 de julho de 2012, mas a sade
de sua irm estava debilitada naquele momento, tanto que veio a bito
antes do trmino do perodo de engajamento; que o Acusado requereu
suas frias para o ms de abril de 2011, porm no as obteve, de modo
que, segundo o plano de frias, seu perodo ficou agendado para maio de
2011, contudo suas frias foram, novamente, desmarcadas; que o Apela-
do tentou todos os caminhos que lhe eram disponveis poca e nenhum
deles foi capaz de solucionar seu problema, nenhum lhe propunha meios
de amparar seus familiares a no ser a desero, portanto, no se poderia
exigir do Acusado conduta diversa; que, mediante duas aes, o Ru
praticou delitos distintos, porm, em pouco espao de tempo, contra o
mesmo bem juridicamente tutelado, o dever militar, e pelas mesmas ra-
zes, doena de sua irm BELPE, portanto, a continuidade entre as con-
300 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
dutas evidente, pois o Denunciado, aps praticar a primeira desero,
passou novamente a faltar ao expediente; que, desta forma, percebe-se
que o Denunciado, mediante mais de uma ao, praticou dois crimes da
mesma espcie, que, pelas condies de tempo, lugar e maneira de exe-
cuo, devem ser considerados como crime nico em continuidade deli-
tiva; que as presentes alegaes decorrem dos princpios constitucionais
da ampla defesa, do devido processo legal, da proporcionalidade, da
razoabilidade e da dignidade da pessoa humana. E requer o integral des-
provimento do recurso do MPM, mantendo-se a Sentena recorrida em
seus exatos termos. Em carter eventual, caso o STM entenda por acolher
o apelo ministerial, dever atentar para o instituto da continuidade deliti-
va de modo a unificar os dois processos de desero, aos quais responde
o Ru, e o regime de exasperao de penas (fls. 309/312v).
A douta Procuradoria-Geral da Justia Militar, em Parecer de fls.
324/328, subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da Justia Militar Dr.
EDMAR JORGE DE ALMEIDA, opina pelo no provimento do recurso
ministerial.
do Parecer:
(...) No mrito, no assiste razo ao Apelante.
Embora estejam a autoria e materialidade satisfatoriamen-
te comprovadas, resta comprovada a incidncia do instituto que
exclui a responsabilidade do agente.
O ponto nodal para o desate repousa sobre a anlise da
exigibilidade de conduta diversa, como princpio geral de exclu-
so da culpabilidade, pressuposto da pena.
A bem elaborada sentena, nesse passo, no deixa qual-
quer margem dvida quanto comprovao do Estado de Ne-
cessidade:
exatamente o caso aos autos, onde se v um
acusado que passava por situao familiar complexa,
tendo duas irms sofrendo graves problemas de sa-
de, precisando de sua ajuda como evidenciado nas
declaraes do ru e das testemunhas; situaes que
no provocou e nem podia de outro modo evitar, sa-
crificou o dever militar em defesa da ajuda familiar.
claro que de um jovem, com pouca experincia de vi-
da, no se poderia exigir outra conduta seno a por
ele adotada, abandonou seu trabalho para ajudar suas
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 301
irms. Trata-se ento da hiptese de inadmissibilidade
de conduta diversa, quela prevista na lei penal mili-
tar, a excluir a culpabilidade do agente, e o prprio
crime.
A situao de perigo encontra-se bem delimitada pelas
condies dos familiares. Morando com sua me e irm que so-
fria de problema de sade grave.
A outra irm mais velha do apelado, que podia dar assis-
tncia famlia, foi acometida de problemas de sade tambm,
no podendo prestar assistncia me e irm, obrigando o ape-
lado a assisti-las. Outra opo no havia para no deix-las
mngua de recursos para alimentao, remdios e assistncia
prxima.
Este cenrio, s por si, caracteriza situao de perigo, em
vrios aspectos, no sendo necessrio esforo de avaliao para
compreender-se as aflies em que se via cercado.
No so meras alegaes desacompanhadas de prova. Ao
contrrio, h prova testemunhal e documental densa o suficiente
para admitir-se o requisito fundamental do Estado de Necessi-
dade, a situao de perigo, como se observa nos atestados de
bito das suas irms, que morreram uma com cncer e a outra
com tumor no crebro (fls. 88 e 153).
Resta examinar se havia uma outra sada, uma outra con-
duta que no fosse abandonar o servio militar.
No se ausentou para fugir das responsabilidades do ser-
vio militar, via comum e encontradia na maioria dos jovens vi-
vendo nas condies do apelado.
Suas declaraes foram inteiramente confirmadas pelas
provas produzidas pela defesa e no h como exigir que um jo-
vem, na condio do Acusado, pudesse agir de forma diferente.
Qual o apreo, valor ou dedicao aos deveres militares e com o
servio se pode opor ao desespero e insegurana em que se
via confinado.
No se pode dizer que provocou a situao de perigo,
pela singelssima circunstncia de ir morar com a av. No se
pode dizer que deveria continuar morando com o padrasto, com
quem tinha inmeras desavenas, para exclu-lo de uma situao
de perigo que no provocou e, no caso, no poderia evitar de
outro modo.
302 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
O que exige a jurisprudncia da Corte o no reconhe-
cimento do Estado de Necessidade desacompanhado da neces-
sria comprovao. No caso, h mais que provas mnimas, res-
tando suficientemente demonstradas a situao de perigo e a
ausncia de alternativa para o enfrentamento da situao, se le-
vadas em conta as condies especiais do agente, em meio s
condies objetivas em que se via inserto. reconhecer que,
apesar de existirem outras opes, as condies objetivas e sub-
jetivas do ru, em meio ao cenrio em que se viu, justificam a
ausncia ilegal, excluindo o juzo de censura penal.
Rarssimas so as hipteses em que se pode justificar uma
desero. Estamos em que essa merece ser reconhecida, como o
fez a sentena recorrida que, nesse sentido, acha-se suficiente-
mente motivada.
Motivos expostos, o parecer para manter a sentena
impugnada em seus prprios fundamentos. (fls. 324/328).
O Eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
A ilustre Defensoria Pblica da Unio foi intimada de que o feito
est em mesa para Julgamento.
o Relatrio.
VOTO
Insurge-se o Ministrio Pblico Militar contra a Sentena a quo
que absolveu o Soldado da Aeronutica PBEL AUGUSTUS BRASIL DA
SILVA do crime de desero.
O recurso tempestivo e atende aos demais requisitos de admis-
sibilidade, devendo ser conhecido.
No mrito, no merece acolhimento.
Segundo consta nos autos, o Soldado PBEL ausentou-se da Uni-
dade Militar onde servia no dia 25 de maio de 2011, sendo capturado no
dia 3 de setembro daquele ano.
As provas produzidas no decorrer do processo levam a crer que o
Ru, de fato, desertou para auxiliar sua irm BELPE, que, poca dos
fatos, estava doente com um tumor no crebro. Seno vejamos.
As testemunhas de Defesa foram categricas em afirmar que o
Ru desertou unicamente para auxiliar a irm BELPE. A testemunha ANA
LCIA afirmou em seu depoimento que o Ru nem mesmo trabalhou
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 303
durante o perodo em que esteve ausente, mas apenas cuidou de sua
irm que estava enferma, in verbis:
(...) que, durante o tempo em que o S2 PBEL ficou au-
sente do quartel, ele no exerceu qualquer atividade que no
fosse cuidar da irm em casa, mencionado que ele nem estuda-
va; (...).
A genitora do Apelado, Sra. ISABEL VAZ BRASIL, confirmou que
o filho ausentou-se para ajudar a irm, que j no tinha domnio dos
movimentos, usava fraldas e necessitava ser carregada; e que no tinham
dinheiro para comprar uma cadeira de rodas.
A testemunha Dr. REGINALDO NASCIMENTO BRITO confirmou
em seu depoimento que BELPE precisava de auxlio para se locomover;
mencionando que, em face do tumor, poderia ter seus movimentos pre-
judicados; e que seria possvel ter ocorrido, em face de ser a patologia
progressiva, esquecimento, perda de memria, piora no quadro geral a
ponto de ficar acamada, inclusive fazendo necessidades fisiolgicas na
cama, precisando de ajuda para ir ao banheiro (fls. 270/271).
Os relatrios mdicos de fls. 89/107 comprovam o grave estado
de sade da irm do Acusado, que necessitava de auxlio para se locomo-
ver.
Observa-se, ainda, que o perodo de ausncia do Ru, de 27 de
maio a 3 de setembro de 2011, quando foi capturado, coincide exata-
mente com o perodo do tratamento de BELPE. Ela se submeteu cirurgia
em 14 de abril de 2010, e o tratamento perdurou o resto do ano de
2010; o quadro agravou-se progressivamente, com vrias internaes em
2011, at o seu falecimento em 9 de janeiro de 2012.
De registrar que as alteraes do Soldado PBEL so boas at o
final do ano de 2010. Aps esse perodo, o Militar passou a ter seguidas
ausncias, que coincidem com o perodo em que se agravaram seus pro-
blemas familiares, observando-se que o falecimento da irm mais velha
EROTILDES ocorreu em 9 de janeiro de 2011 (fl. 88).
Tudo isso causa, no mnimo, dvida no esprito deste julgador,
tornando imperiosa a aplicao do brocardo in dubio pro reo.
De outro lado, os argumentos ministeriais tambm no so sufici-
entes para autorizar uma condenao.
Em suas razes, o MPM aduz que:
304 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
(...) consta da fl. 26, verso, que no dia 29/08/2011 foi
feita diligncia no endereo da me do apelado, tendo sido in-
formado pelos vizinhos que o apelado h muito tempo no apa-
recia no endereo. (...).
Na fl. 26v, sobre a diligncia realizada no dia 18 de agosto de
2011, consta, in verbis:
(...) Chegando na casa do S2 PBEL, foi verificado que
no existia ningum, os vizinhos da direita e da esquerda infor-
maram que o militar mora l, porm muito difcil v-lo, fiz
contato via telefone com a me do referido soldado PBEL (...) a
mesma disse que o militar fica mais tempo fora do que em sua
residncia..
No obstante, os vizinhos no foram ouvidos em Juzo. Observa-se,
ainda, que no havia ningum na casa por ocasio da diligncia, nem o
Soldado PBEL, nem sua me IZABEL, nem sua irm BELPE. E quanto
informao da genitora, por telefone, de que o Ru ficava mais tempo
fora do que em casa, ela pode ter sido orientada a responder dessa ma-
neira pelo prprio Ru.
O fato de o Apelado no ter pedido licena para acompanhar
sua irm enferma tambm no exclui o estado de necessidade exculpan-
te. Verifica-se que tentou afastar-se da OM, conforme declarou no inter-
rogatrio, requerendo frias a que fazia jus, mas no foram concedidas,
nem no ms de abril nem no ms de maio de 2011, alegaes que se tm
por verdicas eis que no contestadas pelo Parquet Militar.
As provas produzidas pela Defesa, tanto testemunhal quanto do-
cumental, so harmnicas entre si, de modo a fazer crer que a difcil cir-
cunstncia familiar impossibilitou o Apelado do cumprimento do dever
militar. Nem o Parquet cogitou negar crdito s declaraes das testemu-
nhas.
Ademais, pouco crvel que o Ru tenha ficado alheio ao pro-
blema da irm, e que tenha desertado apenas porque no queria cumprir
suas obrigaes militares, mesmo porque pediu engajamento.
H precedentes nesta Egrgia Corte Castrense em relao a de-
sertor que age movido pelo estado de necessidade exculpante, in verbis:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESER-
O. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. Age abrigado
pelo estado de necessidade exculpante, com fundamento no art.
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 305
39 do CPM, o militar que sacrifica o dever e o servio militares
para amparar a namorada gestante, que lhe inspirava cuidados,
por no ter outra pessoa que o substitusse nas atribuies de
cuidador, no perodo em que esteve ausente do quartel em que
serve, sendo-lhe inexigvel conduta diversa.
(EMBARGOS INFRINGENTES 0000007-96.2011.7.03.
0303/RS, Relator: Artur Vidigal de Oliveira, Data de Julgamen-
to: 7/3/2012, Data de Publicao: 4/5/2012).
o caso dos autos, onde se observa que o Soldado PBEL AU-
GUSTUS BRASIL DA SILVA passava por problemas familiares, tendo uma
irm sofrendo graves problemas de sade, precisando de sua ajuda para
se locomover, como evidenciado nas declaraes do Apelado e das tes-
temunhas; situao que no provocou nem podia de outro modo evitar;
e sacrificou o dever militar em defesa da ajuda familiar. Sendo assim, no
seria possvel exigir outra conduta seno a por ele adotada, ou seja,
abandonar o trabalho para ajudar sua me e, principalmente, sua irm
BELPE.
Trata-se da hiptese de inexigibilidade de conduta diversa, aque-
la prevista na lei penal militar, a excluir a culpabilidade do agente, in
verbis:
Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger
direito prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas re-
laes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que
no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito
alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que
no lhe era razoavelmente exigvel conduta diversa..
Como se v, houve circunstncia capaz de excluir a culpabilida-
de.
Peo vnia para transcrever o Parecer da douta Procuradoria-
Geral da Justia Militar, que tambm adoto como razes de decidir, in
verbis:
(...) A situao de perigo encontra-se bem delimitada pe-
las condies dos familiares. Morando com sua me e irm que
sofria de problema de sade grave.
A outra irm mais velha do apelado, que podia dar assis-
tncia famlia, foi acometida de problemas de sade tambm,
no podendo prestar assistncia me e irm, obrigando o ape-
lado a assisti-las.
306 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
Outra opo no havia para no deix-las mngua de
recursos para alimentao, remdios e assistncia prxima.
Este cenrio, s por si, caracteriza situao de perigo, em
vrios aspectos, no sendo necessrio esforo de avaliao para
compreender-se as aflies em que se via cercado.
No so meras alegaes desacompanhadas de prova. Ao
contrrio, h prova testemunhal e documental densa o suficiente
para admitir-se o requisito fundamental do Estado de Necessi-
dade, a situao de perigo, como se observa nos atestados de
bito das suas irms, que morreram uma com cncer e a outra
com tumor no crebro (fls. 88 e 153).
Resta examinar se havia uma outra sada, uma outra con-
duta que no fosse abandonar o servio militar.
No se ausentou para fugir das responsabilidades do ser-
vio militar, via comum e encontradia na maioria dos jovens vi-
vendo nas condies do apelado.
Suas declaraes foram inteiramente confirmadas pelas
provas produzidas pela defesa e no h como exigir que um jo-
vem, na condio do Acusado, pudesse agir de forma diferente.
Qual o apreo, valor ou dedicao aos deveres militares e com o
servio se pode opor ao desespero e insegurana em que se
via confinado.
(...)
Rarssimas so as hipteses em que se pode justificar uma
desero. Estamos em que essa merece ser reconhecida, como o
fez a sentena recorrida que, nesse sentido, acha-se suficiente-
mente motivada. (...) (fls. 324/328).
Com efeito, como salientou o Parquet, a exigncia jurisprudencial
desta Corte o no reconhecimento do estado de necessidade desacom-
panhado de provas. No caso, h farta comprovao, restando suficiente-
mente demonstradas a situao de perigo e a ausncia de alternativa para
o enfrentamento da situao, se levadas em conta as condies especiais
do agente, em meio s condies objetivas em que se via inserto. Pode-se
acreditar, ou existe pelo menos uma grande dvida a seu favor, de que as
condies objetivas e subjetivas do Apelado, em meio s circunstncias
que viveu, justificam a conduta praticada, excluindo o juzo de censura
penal. No se ausentou para fugir das responsabilidades do servio mili-
tar, e sim para amparar sua famlia.
Assim, de se reconhecer a improcedncia do recurso interposto
pelo Ministrio Pblico Militar, pois se trata de conduta tpica e antijurdi-
ca, todavia praticada sem culpabilidade, devendo ser mantida a absolvi-
APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA 307
o operada no Juzo a quo, com base no art. 439, alnea d, do CPPM,
que assim dispe:
Art. 439. O Conselho de Justia absolver o acusado,
mencionando os motivos na parte expositiva da sentena, desde
que reconhea:
(...)
d) existir circunstncia que exclua a ilicitude do fato ou a
culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48
e 52 do Cdigo Penal Militar) (...).
Srs. Ministros,
Antes do voto gostaria de realizar duas abordagens:
A primeira uma tabela que anexei dando conta da sequncia
dos fatos.
TABELA DOS FATOS:

1 Desero De 21 de dezembro de 2010 a 17 de janei-


ro de 2011(fl. 36). Apresentao voluntria.
bito da irm
Em 9 de janeiro de 2011 (fl. 88).
EROTILDES

2 Desero De 27 de maio a 03 de setembro de 2011


(fl. 2/3). Capturado.
Data da cirurgia: 14/4/2010; recebeu alta
em 5/5/2010. O tratamento ambulatorial
Internao de BELPE perdurou por mais 3 meses, aproximada-
mente (fls. 270/271). Entre 2010 e 2011
voltou vrias vezes ao hospital.
Nova internao de
BELPE Por volta de 5 de outubro de 2011 (fl. 83).

bito da irm BELPE Em 9 de janeiro de 2012 (fl. 153).

Doena da me (pedra Essa afirmao consta apenas no interroga-


na vescula). trio do Ru (fl. 83, precisamente). O per-
odo da doena no foi mencionado.

A segunda abordagem sobre as razes que me levaram ao ca-


minho da absolvio:
308 APELAO N 129-83.2011.7.08.0008-PA
a) A prpria sequncia dos eventos que atingiram esse garoto
em cheio: a morte de uma irm em 9/1/11 e a outra em
9/1/12.
b) A mudana de comportamento do militar que era excelente
de 3/8/09 at a primeira desero em 21/12/10. Houve a se-
gunda desero de 27/5/11 a 3/9/11. Aps as duas deseres
e a morte das duas irms, tornou-se um pssimo militar. b-
vio que os fatos transtornaram o militar.
c) A terceira observao a absolvio por unanimidade na 1
instncia das duas deseres e o voto da PGJM tambm nesse
sentido.
d) E, finalmente, a minha viso particular, de que a vida j puniu
suficientemente esse rapaz.
Isto posto, nego provimento ao recurso ministerial para manter
ntegra a Sentena que absolveu o Soldado da Aeronutica PBEL AU-
GUSTUS BRASIL DA SILVA, do crime tipificado no art. 187 do CPM, por
seus prprios e jurdicos fundamentos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia do
Ministro Dr. Olympio Pereira da Silva Junior, na conformidade do Extrato
da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provimento ao Re-
curso ministerial, para manter na ntegra a Sentena que absolveu o S2
Aer Pbel Augustus Brasil da Silva, do crime tipificado no art. 187 do
CPM, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
Braslia, 22 de maio de 2013 Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira
dos Santos, Ministro-Relator.

___________
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
Relator Min. Ten Brig Ar Cleonilson Niccio Silva.
Revisor Min. Dr. Carlos Alberto Marques Soares.
Apelante O Ministrio Pblico Militar, no tocante aplicao do art. 71
do CP e condenao imposta a Josiel da Silva, Civil.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da Auditoria
da 7 CJM, de 4/9/2012.
Advogados Drs. Emanoelle de Carvalho Botelho, Tereza Francesca Soa-
res Carvalho, Srgio Marques Bruscky, Gustavo Franklin Mo-
raes Veras e Jorge Felipe de Oliveira Gomes.

EMENTA
APELAO. MINISTRIO PBLICO MILITAR. CON-
DENAO EM PRIMEIRA INSTNCIA. PRELIMINARES DE
NULIDADE DA SENTENA PELA IMPOSSIBILIDADE DE JUL-
GAMENTO DE CIVIL POR CONSELHO JULGADOR FOR-
MADO POR MILITARES E PELA OCORRNCIA DE MUTATIO
LIBELLI REJEITADAS POR UNANIMIDADE. CONCURSO
MATERIAL NO EVIDENCIADO. PRESENA DOS REQUISI-
TOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO CRIME CONTINUADO.
NEGADO PROVIMENTO AO APELO. UNANIMIDADE. A
Constituio Federal atribuiu ao legislador ordinrio a com-
petncia para dispor sobre o funcionamento da Justia Mili-
tar da Unio. Em decorrncia, a Lei n 8.457/92, ao definir a
formao dos Conselhos Julgadores, em seu art. 16, estabe-
leceu a sua composio com militares de carreira, nomean-
do-os Juzes Militares, atendendo ao comando insculpido no
art. 122 da Constituio Federal. A Lei n 8.457/92, naquilo
que diz respeito formao dos Conselhos Julgadores em
primeira instncia, converge com a vontade do legislador
constituinte insculpida no pargrafo nico do art. 124, res-
tando inequvoca a sua legitimidade para processamento e
julgamento de crimes militares cometidos por civis. A alnea
a do artigo 437 do CPPM, que versa sobre a emendatio
libelli, impe como requisito essencial e intransponvel para
a sua aplicao a comprovao de que os fatos arrolados na
inicial acusatria permaneceram inalterados. O sistema jur-
dico ptrio exige a correlao entre os fatos descritos pela
acusao e aqueles considerados pelo juiz na sentena para
a prolao de um veredicto de condenao, sob pena de
310 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
ofensa aos princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa. Consoante o entendimento consubstanciado
nas Decises dos Pretrios, o acusado defende-se dos fatos
e no da imputao. Para a caracterizao da forma conti-
nuada da prtica de crimes, embora o Cdigo Penal Militar
tenha adotado a teoria objetiva, a doutrina e a jurisprudn-
cia castrense entendem ser necessria a conjugao dos
elementos de ordem objetiva e subjetiva (teoria objetivo-
subjetiva), sendo imprescindvel, nesse caso, o requisito sub-
jetivo da unidade de desgnios.

DECISO
O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade
da Sentena pela impossibilidade de julgamento de Civil por Conselho de
Sentena formado por militares, arguida pela Procuradoria-Geral da Justi-
a Militar; por unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade da Sen-
tena por ocorrncia da mutatio libelli. No mrito, por unanimidade,
negou provimento ao Apelo ministerial, mantendo na ntegra a Sentena
hostilizada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Presidncia da
Ministra Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, Vice-Presidente, na
ausncia ocasional do Presidente.
Presidncia do Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira
Filho. Presente o Vice-Procurador-Geral de Justia Militar, Dr. Roberto
Coutinho, na ausncia ocasional do titular. Presentes os Ministros Carlos
Alberto Marques Soares, Jos Colho Ferreira, Maria Elizabeth Guimares
Teixeira Rocha, William de Oliveira Barros, Jos Amrico dos Santos,
Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal de Oliveira, Fernando Srgio Galvo, Mar-
cos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausente,
justificadamente, o Ministro Olympio Pereira da Silva Junior. (Extrato da
Ata da 30 Sesso, 25/4/2013).
RELATRIO
Trata-se de Apelao interposta pelo Ministrio Pblico Militar
contra a Sentena prolatada pelo Conselho Permanente de Justia da
Auditoria da 7 CJM, em 4 de setembro de 2012, que condenou o Civil
JOSIEL DA SILVA pena de 7 meses de deteno, como incurso no art.
299 do CPM, c/c art. 71 do CP comum, com o benefcio do sursis pelo
prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional
aberto.
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 311
Verifica-se dos presentes autos que o representante do Ministrio
Pblico Militar ofereceu Denncia (fls. 2/6) em 28 de novembro de 2011.
da Inicial Acusatria:
(...) Consta dos autos do inqurito policial militar que,
por volta das 15h, do dia 3 de julho de 2011, na Rua Coronel
Lima Rocha, Farol, Macei, Estado de Alagoas, o denunciado, na
companhia de um adolescente (fls. 130) e de outro indivduo
ainda no identificado, todos aparentemente embriagados,
chamou o Soldado Lucas, sentinela da Vila Militar, de abacate e
filho da puta sem que este reagisse. Ao perceber o que estava
acontecendo, o (sic) segundo sentinela, Sd Andr da Silva Santos
tentou telefonar para a Guarda, mas o telefone no estava funci-
onando, o que despertou a agressividade do denunciado e do
menor (fls. 78). de se ressaltar que, nesse instante, o indivduo
de identidade desconhecida deixou o local, permanecendo ape-
nas o denunciado e o menor.
Em seguida, ao passarem pelo Sd Andr da Silva Santos,
sentinela da Vila Militar, o denunciado o chamou de calango
verde. Incontinente, o ofendido tentou usar o seu telefone para
procurar ajuda, ocasio em que o denunciado e o menor foram
em sua direo e, atrevidamente, tentaram tomar o seu cassete-
te e tambm a sua baioneta. Desvencilhando-se dos atacantes, o
ofendido pediu socorro ao Soldado Lucas, atitude que fez com
que ambos partissem em sua direo ofendendo-o, sendo que o
denunciado o chamou de filho da puta. Nesse momento, acio-
nados pelo Ofendido Soldado Lucas, chegaram ao local outros
militares que, com a ajuda dos ofendidos, conseguiram dominar
os agressores. Mesmo contidos, o denunciado e o menor conti-
nuaram a ameaar ao (sic) ofendido Sd Andr da Silva Santos e
ao (sic) 2 Tenente lvaro Queiroz Ferro Jnior que estava de ser-
vio de oficial de dia (fls. 35/6), dizendo que marcariam as suas
caras para peg-los depois e que o oficial de dia estava armado
naquele momento, mas amanh seria ele, denunciado, que esta-
ria com arma em seu poder. Como se no bastasse, mesmo de-
pois de contido o denunciado, este e um suposto cunhado, cuja
identidade permanece desconhecida, ainda tentaram agredir
com socos ao 2 Tenente lvaro Queiroz Ferro Jnior, tendo si-
do contidos por este ltimo e pelo 3 Sargento PM Gibson Luna
Firmino (fls. 47/9, fls.50/2, fls.59/61, fls.68/70, fls.78, fls.92/3,
fls.95/7, fls.108/10).
312 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
A polcia foi acionada e, possivelmente, para conter os
nimos, os levou delegacia de polcia, no obstante tratar-se a
conduta do denunciado de crime militar.
Agindo da forma anteriormente descrita, o denunciado
praticou o crime do artigo 299, do Cdigo Penal Militar, em
concurso material, contra as sentinelas Sd Lucas e Sd Andr,
alm do crime capitulado no artigo 158, caput, c. c. o artigo 30,
II, do diploma repressivo castrense e o crime descrito no artigo
223, do mesmo Cdice, contra a pessoa do 2 Tenente lvaro
Queiroz Ferro Jnior e do Sd Andr da Silva Santos.
A despeito do denunciado ter sido autuado pela prtica
do crime de roubo na modalidade tentada, entendemos no res-
tar minimamente caracterizada a sua inteno em subtrair para
si o armamento utilizado pelo ofendido Sd Andr da Silva San-
tos, consoante declaraes deste ltimo e do prprio denuncia-
do. Ao que indica a prova dos autos, a tentativa de tomar o cas-
setete e a baioneta do militar deve ser entendida no contexto da
agresso fsica perpetrada contra este ltimo, no existindo cri-
me patrimonial a punir.
(...)
Isto posto, o Ministrio Pblico Militar requer o recebi-
mento da denncia para que o denunciado seja regularmente ci-
tado, processado e julgado e condenado s sanes penais de-
correntes das acusaes que lhe so feitas. (...).
O Auto de Priso em Flagrante foi lavrado no dia 3 de julho de
2011 (fls. 19/20).
A Denncia foi recebida no dia 13 de janeiro de 2012 (fls.
173/174), tendo sido determinado o arquivamento parcial dos autos, em
relao tentativa de roubo.
fl. 196, foi juntada certido de antecedentes criminais do Acu-
sado, dando conta de que h em seu desfavor anotao penal referente
ao crime de tentativa de roubo, em trmite na 2 Vara Criminal da Capi-
tal/AL, datado de 4 de julho de 2011.
O Acusado foi citado em 4 de maro de 2012 (fl. 221).
Em 13 de maro de 2012, oportunidade em que foi qualificado e
interrogado (fls. 229/230) por Carta Precatria, o Acusado negou os fatos
narrados na Denncia, apresentando outra verso para a dinmica da
ocorrncia. Relatou que estava passando pela Vila Militar, quando a Sen-
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 313
tinela o encarou. A partir da, o Denunciado perguntou ao Militar o que
ele estava olhando. Em seguida, prossegue em seu depoimento, embora
no assumisse que proferiu palavras injuriosas aos militares, confirmou
que os chamou como todos chamam, ou seja, abacate verde, calango
verde. Asseverou, ainda, que comearam a bater no menor e ele tentou
defend-lo, mas, com a chegada de outros militares, o depoente foi agre-
dido.
No dia 17 de maio de 2012, o Ofendido, 2 Ten Ex lvaro Quei-
roz Ferro Junior (fls. 255/257), declarou que era o Oficial de Dia em 3 de
julho de 2011; que o menor e o Acusado aparentavam estado de embria-
guez; que o Acusado e o menor disseram aos militares que os rostos deles
iriam ficar gravados e que aquela situao no iria ficar daquele jeito.
Confirmou ainda as seguintes expresses utilizadas pelo Acusado: vai
tomar no cu e filho da puta. E concluiu afirmando que o ora Apelante
tentou dar-lhe um soco, que se desvencilhou do agressor, segurando o
seu brao.
Nessa mesma data, foi ouvido o Sd Ex Ery Lucas Bezerra dos San-
tos (fls. 258/260), Ofendido, cujo relato d conta de que o Acusado e o
menor, aparentemente alcoolizados, foram em sua direo chamando-o
de filho da puta, dizendo que o que ele fazia era um servio de mer-
da. Confirmou que o Denunciado conseguiu pegar a sua baioneta, con-
tudo, com a chegada do Ten Ex Joansio Pita de Omena Neto, consegui-
ram reaver a arma e imobilizar o agressor. Asseverou, ainda, que o 2 Ten
Ex lvaro Queiroz Ferro Junior tentou dialogar com o Acusado, no entan-
to, foi agredido com um soco, em seguida ao que conseguiu imobiliz-lo.
No dia 17 de maio de 2012, foram inquiridas as testemunhas do
MPM, cujos depoimentos passo a descrever:
O 2 Ten Ex Joansio Pita de Omena Neto (fls. 261/263) relatou
que estava na casa do Cap Ex Pacheco no dia dos fatos, quando lhe foi
determinado que fosse at a guarda para verificar o que estava aconte-
cendo. Chegando l, deparou-se com os dois Civis xingando os dois Sol-
dados, utilizando-se da expresso filhos da puta. Afirmou, ainda, que as
agresses verbais duraram quase trs minutos.
O 3 Sgt Ex Gibson Luna Firmino (fls. 264/265) relatou que esta-
va de servio no dia dos fatos e que foi informado de que havia uma
alterao na Vila Militar. L chegando, no presenciou nenhuma agresso,
no entanto, escutou quando o Acusado disse ao 2 Ten Ex lvaro Queiroz
Ferro Junior a seguinte frase: hoje ele estaria armado, mas amanh, quem
estaria seria o acusado, que o mundo dava voltas.
314 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
Em seguida, foi ouvida a testemunha, Sd Ex Deivid dos Santos
(fls. 266/267), que nada de substancial acrescentou.
As partes nada requereram na fase do art. 427 do CPPM (fl. 288).
Na fase do art. 428 do CPPM, em sede de Alegaes Escritas (fls.
87/89), o MPM ratificou parcialmente a Denncia requerendo a conde-
nao do Acusado somente pela prtica do crime de desacato, em con-
curso material. Aduziu, para tanto, que Desacatando pelo menos trs
militares (os trs ofendidos), o ru praticou, na verdade, trs crimes de
desacato em concurso material de delitos, nos termos do artigo 79, do
Cdigo Penal Militar, que consagra o sistema da cumulao material de
penas em se tratando de crimes da mesma espcie.
Por sua vez, a Defesa, em suas Alegaes Escritas (fls. 311/319),
pugnou pela nulidade do Interrogatrio e de todos os atos subsequentes
argumentando, para tanto, que a degravao deixou de transcrever alguns
trechos do depoimento e que o Interrogatrio no ressaltou o direito ao
silncio, descrito no artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal.
Quanto ao mrito, a Defesa sustentou as seguintes teses:
A) Do delito de violncia contra militar de servio inexistncia
de crime e, supletivamente, incidncia do princpio da consuno: quan-
to a essa alegao, argumentou que restaria ausente a ofensa direta ao
bem jurdico protegido pela norma, j que todos os depoimentos davam
conta de que o ofendido no teria sido agredido, a includo o prprio 2
Tenente lvaro Queiroz Ferro Jnior, segundo o qual o acusado no
conseguiu atingir o depoente, (...) que o depoente no sofreu nenhum tipo
de leso fsica.
Alm disso, sustentou a Defesa que seria necessrio o conheci-
mento do Acusado acerca da condio de oficial de dia, guarda ou senti-
nela dos militares envolvidos e tal desconhecimento, imprescindvel
tipificao penal, elidiria o dolo e o crime, incidindo o agente em erro de
fato descrito no art. 36 do CPM.
Ainda assim, caso no fosse acolhida a tese suscitada pela Defesa
do Acusado, o delito de desacato absorveria a violncia contra militar em
servio, pelo princpio da consuno.
B) Do delito de ameaa crime impossvel: para tanto, a Defesa
argumentou que os depoimentos carreados aos autos so frgeis e con-
traditrios, porm, caso assim no fosse entendido, restaria caracterizado
o crime impossvel diante da intangibilidade do bem jurdico tutelado
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 315
pela norma. Tal argumento foi escudado na explanao do Ministrio
Pblico Militar dando conta de que o fato de o acusado ter ameaado
vrios militares e no, com exclusividade, qualquer um dos ofendidos, de
praticar um mal futuro, injusto e grave, aliado circunstncia dele encon-
trar-se desarmado, parece afastar o potencial que a sua conduta poderia
ter de vulnerar a tranquilidade e segurana das supostas vtimas (...).
C) Do desacato a militar: sobre esse tema, a Defesa argumentou
que as provas colhidas nos autos foram inconclusivas e, em alguns mo-
mentos, contraditrias.
Bem assim, argumentou que o interrogatrio do Ru no sufici-
ente para corroborar os depoimentos carreados aos autos, uma vez que
na fase inquisitorial as suas alegaes no possuem condo algum de
comprovar o ocorrido, vez que, como se pode observar, consta em seu
interrogatrio administrativo o compromisso de dizer a verdade, tpico das
oitivas de testemunhas, no constando o direito ao silncio.
E prossegue em sua argumentao aduzindo que, na fase da ins-
truo processual, o Ru foi interrogado por Carta Precatria, tendo sido
o interrogatrio gravado. Porm, quando da transcrio, teriam faltado al-
guns trechos, j que inaudveis. Tambm, segundo a Defesa, percebe-se a
ausncia da meno do direito ao silncio, insculpido no artigo 5, inciso
LXIII da Constituio Federal.
E concluindo, a Defesa argumentou que, se fossem reconhecidas
suficientes as provas para a condenao pelo delito de desacato, inexisti-
ria o concurso material, devendo incidir, na espcie, a regra da continui-
dade delitiva, descrita no art. 71 do Cdigo Penal comum.
Em Sesso realizada no dia 4 de setembro de 2012 (fls. 334/335),
o Conselho Permanente de Justia para o Exrcito, por maioria de votos,
reconheceu a parcial procedncia da Denncia e condenou o Civil JOSIEL
DA SILVA pena de 7 meses de recluso, como incurso no art. 299 do
CPM, c/c o art. 71 do CP comum, sendo fixado o regime prisional aberto
para o seu cumprimento, tendo sido reconhecido o direito de apelar em
liberdade e concedido o benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos.
A Sentena foi lida e publicada no dia 6 de setembro de 2012 (fl.
350).
O Ministrio Pblico Militar foi cientificado da Deciso em 10 de
setembro de 2012 (fl. 351), tendo interposto o presente Recurso de Ape-
lao no dia 14 de setembro de 2012, conforme Certido de fl. 353.
316 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
fl. 356, consta Certido, dando conta de que a Sentena transi-
tou em julgado para a Defesa.
Em suas Razes (fls. 358/362), o Parquet Castrense requereu a re-
forma da Sentena condenatria exclusivamente no tocante aplicao
do art. 71 do Cdigo Penal comum ao Apelado.
Argumentou, para tanto, que a conduta do Acusado amolda-se
com perfeio hiptese de concurso material prevista no art. 79 do
CPM, haja vista que as aes no foram praticadas em conformidade com
o disposto no art. 80 do referido Cdex nem nos termos do art. 71 do
Cdigo Penal comum.
O Ministrio Pblico Militar citou, ainda, a fundamentao do
Conselho Julgador, dando conta de que no se vislumbra a incidncia do
concurso material de crimes, visto que os militares foram agredidos ver-
balmente em idnticas circunstncias de tempo, modo de execuo e local
(...), argumentando que tal entendimento concede ao instituto do crime
continuado um elastrio que este no possui e, a rigor, importa na supres-
so da figura do concurso material de crimes em considervel parcela das
situaes em que esta deveria ter incidncia.
Para o rgo ministerial, muito embora o delito de desacato te-
nha sido perpetrado pelo Acusado nas mesmas condies de lugar e da
mesma forma, no o foram em relao s condies de tempo, indepen-
dentemente do que possa parecer ao intrprete desavisado acerca do
sentido e alcance da referida expresso.
Trouxe colao Acrdo desta Corte no sentido de que ficaria a
critrio do aplicador da lei penal estabelecer qual o intervalo de tempo
entre as condutas delituosas necessrio ao reconhecimento da continui-
dade delitiva (Apelao n 2007.01.050744-2, DJ: 2/9/2008, Relator:
Min. Jos Colho Ferreira).
E concluiu aduzindo que, se o Cdigo Penal Militar no estabele-
ceu o lapso temporal que deve mediar as aes praticadas sucessivamen-
te, no significa que no existam parmetros para nortear a deciso do
magistrado. Portanto, se a Sentena hostilizada reconhece que o Acusado
praticou o delito de desacato em relao a uma das Sentinelas s 15h do
dia 3 de julho de 2011 e, na sequncia, com intervalo de minutos, cha-
mou outra Sentinela da Vila Militar de filho da puta e calango verde,
praticando dois crimes, trata-se de duas condutas que o Conselho Julga-
dor considerou continuadas pela mesma condio de tempo, o que no
se coaduna com a finalidade perseguida pelo instituto da continuidade
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 317
delitiva. Afinal, conclui o MPM, as aes praticadas pelo apelado foram
contemporneas, simultneas, e no subsequentes. Sua atuao, portanto,
amolda-se prevista no artigo 79, do Cdigo Penal Militar, na modalidade
de concurso material de crimes.
Ao final, o MPM requereu a reforma da Sentena a quo para
condenar o Acusado, em concurso material, pelos dois delitos de desaca-
to a militar.
Nas Contrarrazes de fls. 366/370, a Defesa pugnou pela impro-
cedncia do Apelo e pela manuteno da Sentena condenatria nos
seus exatos termos, uma vez que o decisum condenatrio estaria em total
consonncia com a Doutrina e a Jurisprudncia ptrias. Sustentou que as
condutas praticadas pelo Acusado deram-se nas mesmas condies de
tempo, fato este inquestionvel, pois extremamente evidenciado nos au-
tos. Asseverou que uma possvel reforma da Sentena violaria os Princ-
pios da legalidade, da individualizao da pena, da proporcionalidade e
da razoabilidade.
A PGJM, em Parecer de fls. 379/384, opinou, preliminarmente,
pela nulidade da Sentena, uma vez que seria inaceitvel o julgamento de
Civil por Juzes Militares. Afirmou que o Civil s poderia ser julgado por
Conselho de Sentena formado por militares em perodo de exceo,
como nos casos de conflitos armados ou grave perturbao da ordem.
Ainda, em sede preliminar, o rgo ministerial opinou pela ex-
cluso de uma condenao pelo delito de desacato, uma vez que teria
havido inovao em relao condenao pela ofensa ao Oficial de Dia
em virtude da evidente ocorrncia de mutatio libelli, sem a observncia
do artigo 437, alnea a, do CPPM.
No mrito, a PGJM opinou pela improcedncia do Recurso mi-
nisterial, afirmando que o caso descrito nos autos revela a continuidade
delitiva. Ademais, considerou que o Acusado, por ser civil, faria jus aos
mesmos benefcios, caso tivesse sido julgado pela legislao penal co-
mum. Com esse entendimento, pugnou pela concesso de Habeas Cor-
pus de ofcio, para que o Acusado seja beneficiado pela substituio da
pena, conforme o art. 44 do CP Comum.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos (fl. 388v).
o Relatrio.
VOTO
Esto preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso,
razo pela qual deve ser conhecido.
318 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
Antes de analisar o mrito, no entanto, passo ao exame das pre-
liminares arguidas pela Procuradoria-Geral da Justia Militar.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENA PELA IMPOSSIBI-
LIDADE DE JULGAMENTO DE CIVIL POR CONSELHO DE SENTENA
FORMADO POR MILITARES
A PGJM sustentou a nulidade da Sentena ao argumento de que
inconcebvel que civil seja julgado por Conselho de Sentena formado
por militares em plena vigncia do regime democrtico de direito. Afinal,
prossegue o Parecerista, no h justificativa plausvel para admitir que o
civil continue a ser julgado por militares nas mesmas condies do pero-
do de exceo.
Essa possibilidade, segundo o Representante da Procuradoria-
Geral da Justia Militar, somente se justificaria em conflito armado ou em
grave perturbao da ordem pblica, hiptese que se assemelha s situa-
es de emprego da Fora Armada em garantia da lei e da ordem.
Para a PGJM, o que poderia ser facilmente assimilado como regra
naquela poca, hoje s se admite de forma extraordinria.
Em que pesem os argumentos expendidos pelo Parquet das Ar-
mas, no lhe assiste razo.
O raciocnio do Representante da PGJM de que o julgamento
de civis pelo Conselho Julgador, formado por Juzes Militares, remeteria
ao perodo dos governos militares de 1964 a 1985. Tal raciocnio carece
do devido suporte legal, o que facilmente se constata pela anlise dos
textos constitucionais, a partir da Carta de 1934.
Tanto quanto a atual Constituio Federal, as anteriores Cartas
Polticas trataram de delimitar a atuao da Justia Militar, que passou a
compor a estrutura do Poder Judicirio a partir da Constituio de 1934.
Bem assim, os Diplomas maiores trataram da composio da Justia Mili-
tar ao longo dos anos, de sorte que a ela competia o processamento e
julgamento dos crimes militares definidos em lei, no importando se o
agente era militar das Foras Armadas ou civil.
Nesse sentido so as redaes dos artigos 107, inciso III, e 122 da
Constituio de 1967; artigos 94, inciso III, e 108 da Constituio de
1946; arts. 111 a 113 da Constituio de 1937; e, finalmente, os arts. 84
a 87 da Constituio de 1934.
Afirmaes tais quais as delineadas pelo Parecerista da Procuradoria-
Geral da Justia Militar, ainda que consideradas as ressalvas apontadas no
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 319
tocante s hipteses de conflito armado, grave perturbao da ordem e
garantia da lei e da ordem, no devem prosperar. Afinal, se como asseve-
rou em seu arrazoado, estamos vivendo a plena vigncia do regime de-
mocrtico de direito, justamente em respeito aos fundamentos desse
regime que todos os cidados, inclusive os cidados procuradores, devem
pautar o exerccio de sua nobre e importante funo.
E esse exerccio consiste no estrito cumprimento da Lei, sem a
qual se estabelecer um regime anrquico sob fundamentao republica-
no-democrtica.
Para ratificar a impropriedade da manifestao do Representante
da PGJM, transcrevo trecho da oportuna Deciso liminar prolatada pelo
eminente Ministro Celso de Mello nos autos do Habeas Corpus n
112.936/RJ:
Cumpre enfatizar, desde logo, que a Justia Militar da
Unio cujos rgos (Conselho de Justia e o E. Superior Tri-
bunal Militar) no se identificam nem se subsumem noo de
tribunais de exceo ou de juzos ad hoc (...) dispe de com-
petncia penal para processar e julgar civis, mesmo em tempo
de paz, por suposta prtica de crime militar tipificado em lei
(...), eis que a Constituio da Repblica, ao remeter ao plano
da legislao ordinria a definio dos delitos castrenses, viabi-
lizou a qualificao de qualquer civil, em algumas situaes es-
pecficas, como possvel sujeito ativo dessa especial modalidade
de infrao penal, como claramente resulta da leitura do pr-
prio Cdigo Penal Militar, considerada a regra inscrita em seu art.
9, em contexto que permite reconhecer que, no ordenamento po-
sitivo brasileiro, a conceituao de crime militar rege-se pelo crit-
rio objetivo, estabelecido ratione legis (...).
Isso significa, portanto, que a Justia Militar da Unio
possui, excepcionalmente, em tema de delitos castrenses, juris-
dio penal sobre civis, quer em tempo de paz, quer em tempo
de guerra.
(...)
Esta Suprema Corte tem entendido, em casos idnticos ao
ora em anlise, que no se tem por configurada a competncia da
Justia Militar da Unio, em tempo de paz, tratando-se de rus ci-
vis, se a ao eventualmente delituosa, por eles praticada, no
afetar, de modo real ou potencial, a integridade, a dignidade, o
funcionamento e a respeitabilidade das instituies militares,
que constituem, em essncia, os bens jurdicos penalmente tu-
telados. (...).
320 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
Feitas essas consideraes iniciais, passo a enfrentar a suposta nu-
lidade da Sentena exarada pelo Conselho Julgador composto por milita-
res de carreira.
mister destacar que a prpria Constituio Federal, em seu art.
122, define como rgos da Justia Militar esta Corte Castrense, os Tribu-
nais e os Juzes Militares institudos por lei.
Art. 122. So rgos da Justia Militar:
I - o Superior Tribunal Militar;
II - os Tribunais e Juzes Militares institudos por lei..
Mais adiante, o pargrafo nico do art. 124 da Carta Magna as-
sim estabelece:
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os
crimes militares definidos em lei.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre a organizao, o fun-
cionamento e a competncia da Justia Militar..
Percebe-se que a Constituio Federal atribuiu ao legislador or-
dinrio a competncia para dispor sobre o funcionamento da Justia Mili-
tar da Unio. Em decorrncia, a Lei n 8.457/92, ao definir a formao
dos Conselhos Julgadores, em seu art. 16, estabeleceu a sua composio
com militares de carreira, nomeando-os Juzes Militares, atendendo ao
comando insculpido no art. 122 da Constituio Federal.
Eis a citada redao:
Art. 16. So duas as espcies de Conselhos de Justia:
a) Conselho Especial de Justia, constitudo pelo Juiz-
Auditor e quatro Juzes militares, sob a presidncia, dentre estes,
de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado
que o dos demais juzes, ou de maior antiguidade, no caso de
igualdade;
b) Conselho Permanente de Justia, constitudo pelo Juiz-
Auditor, por um oficial superior, que ser o presidente, e trs
oficiais de posto at capito-tenente ou capito..
Essa composio do Conselho Julgador, denominada escabinato,
permite que Magistrados Togados e Juzes Militares integrem o mesmo
Juzo, aliando a experincia da vida na caserna ao inegvel conhecimento
jurdico dos Juzes de carreira, constituindo-se na essncia da Justia Mili-
tar da Unio e do prprio Superior Tribunal Militar.
Ressalto que o militar, ao ser convocado a integrar o Conselho
Julgador, adquire o status constitucional de Juiz Militar.
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 321
Nessa linha de entendimento a jurisprudncia desta Corte, tal
como no seguinte precedente:
Apelao n 54-45.2009.7.07.0007/PE (DJe 2/12/2011)
Relator: Min. Alte Esq Marcos Martins Torres
EMENTA: APELAO. MINISTRIO PBLICO MILITAR.
FALSIDADE IDEOLGICA COMETIDA EM DETRIMENTO DA
ADMINISTRAO MILITAR - (ART. 312 DO CPM). I - A compo-
sio dos Conselhos de Justia Militares no fere os preceitos
constitucionais e nem o art. 8 do Pacto de San Jos da Costa
Rica. A Justia Militar do Brasil tem previso constitucional
no art. 92, inciso VI, da Constituio FederaI. O fato de os ju-
zes militares no serem amparados pelo Estatuto da Magis-
tratura no torna nulo o julgamento feito pelo Conselho de
Justia. Preliminar de nulidade conhecida e rejeitada una-
nimidade. II - No comete o crime de falsidade ideolgica (art.
312 do CPM) quem ape sua assinatura em documento j pre-
enchido, intitulado Declarao de Filha Maior Solteira, e com
um X marcando o lugar da assinatura. Para a configurao do
crime de falsidade ideolgica exige-se a presena do dolo. No
resta provada a inteno da recorrente de fraudar a Administra-
o Militar. Negado provimento ao apelo, por maioria. (Grifo
nosso).
Verifico que a PGJM manifestou-se acerca de recente Deciso do
Supremo Tribunal Federal que teria considerado inconstitucional a restri-
o da aplicao da Lei n 9.099/95 ao acusado civil no mbito da Justia
Militar, sem mencionar, entretanto, o precedente a que se referia. Nesse
sentido, ao relatar o Habeas Corpus n 134-20.2012.7.00.0000/RJ (DJe
16/11/2012), no dia 27 de setembro de 2012, posicionei-me no sentido
de que A declarao obter dictum do Supremo Tribunal Federal no tem
o condo de impingir a esta Corte Castrense o reconhecimento de uma
suposta inconstitucionalidade.
Em vista do que se colocou, no identifico qualquer ilegalidade
na Sentena condenatria imposta pelo Conselho Permanente de Justia,
uma vez que o Acusado foi processado de acordo com o devido processo
legal, tendo-lhe sido assegurados os seus direitos constitucionais. Ade-
mais, o Ru foi devidamente citado e intimado para todos os atos proces-
suais, sendo-lhe garantida, inclusive, a representao por intermdio de
Defensor constitudo e, bem assim, o contraditrio e a ampla defesa.
Em ltima anlise, a Lei n 8.457/92, naquilo que diz respeito
formao dos Conselhos Julgadores em primeira instncia, converge com
322 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
a vontade do legislador constituinte insculpida no pargrafo nico do art.
124, restando inequvoca a sua legitimidade para processamento e julga-
mento de crimes militares cometidos por civis.
Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pe-
la PGJM.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENA PELA OCORRN-
CIA DA MUTATIO LIBELLI
A Procuradoria-Geral da Justia Militar suscitou a excluso da
Sentena de uma das condenaes por desacato, ao argumento de que,
relativamente ofensa ao Oficial de Dia, teria ocorrido mutatio libelli,
sem a observncia do artigo 437, alnea a, do CPPM.
Mais uma vez no assiste razo ao rgo ministerial.
Em seu Parecer, a PGJM sustenta a existncia de mutatio libelli
quanto imputao pelo crime de desacato de que foi vtima o oficial de
dia, razo pela qual pugna pela prevalncia do voto vencido do Juiz-
Auditor, excluindo-se a referida imputao.
Por sua vez, o Magistrado, ao fundamentar sua Deciso discor-
dante, afirmou que no h na denncia nenhuma meno ao fato de ter
o acusado proferido palavras em desacato ao referido oficial. Tal narrativa
ftica apenas foi aduzida pelo MPM em suas alegaes escritas, provocan-
do o instituto da mutatio libelli, no previsto no nosso Estatuto Repressivo
Castrense (fl. 349).
Ressalto que o MPM, ao formular a Denncia, assim se pronun-
ciou em relao conduta perpetrada contra o Oficial de Dia (fl. 3):
(...) Mesmo contidos, o denunciado e o menor continua-
ram a ameaar ao ofendido Sd Andr da Silva Santos e ao 2 Te-
nente lvaro Queiroz Ferro Jnior que estava de servio de ofici-
al de dia (fls.35/6), dizendo que marcariam as suas caras para
peg-los depois e que o oficial estava armado naquele mo-
mento, mas amanh seria ele, denunciado, que estaria com
arma em seu poder. Como se no bastasse, mesmo depois de
contido o denunciado, este e um suposto cunhado, cuja identi-
dade permanece desconhecida, ainda tentaram agredir com
socos ao 2 Tenente lvaro Queiroz Ferro Jnior, tendo sido
contidos por este ltimo e pelo 3 Sargento PM Gibson Luna
Firmino (fls. 47/9, fls.50/2, fls.56/8, fls.59/61, fls.65/7, fls.68/70,
fls.78, fls.92/3, fls.95/7, fls.108/10). (...) (Grifo nosso).
E, ao final, arrematou:
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 323
(...) Agindo da forma anteriormente descrita, o denunci-
ado praticou o crime do artigo 299, do Cdigo Penal Militar, em
concurso material, contra as sentinelas Sd Lucas e Sd Andr,
alm do crime capitulado no artigo 158, caput, c. c. o artigo 30,
II, do diploma repressivo castrense e o crime descrito no artigo
223, do mesmo Cdice, contra a pessoa do 2 Tenente lvaro
Queiroz Jnior e do Sd Andr da Silva Santos.
(...)
Isto posto, o Ministrio Pblico Militar requer o recebi-
mento da denncia para que o denunciado seja regularmente ci-
tado, processado, julgado e condenado s sanes penais decor-
rentes das acusaes que lhes so feitas. (...).
No obstante os termos da Denncia, em depoimento, o oficial
de dia, 2 Ten Ex lvaro Queiroz Ferro Jnior (fls. 255/257), confirmou os
xingamentos oriundos do Acusado, nos seguintes termos:
(...) que, no dia dos fatos, estava de servio como oficial
de dia; que foi contatado porque havia duas pessoas detidas em
uma via da Vila Militar; que as duas pessoas detidas eram o acu-
sado e um menor; que ambos aparentavam embriaguez; que
ambos ameaavam o depoente dizendo que no ia ficar a situa-
o daquele jeito, pois estavam gravando o rosto dos militares
e depois faria alguma coisa; que xingaram o depoente de filho
da puta e o mandaram tomar no cu (...) que, ento, o acu-
sado ficou mais alterado e tentou agredir fisicamente o de-
poente; (...) que o acusado no conseguiu atingir o depoen-
te; (...) que o depoente no sofreu nenhum tipo de leso fsi-
ca (...). (Grifo nosso).
A descrio ftica contida na Vestibular Acusatria aliada ao con-
junto probatrio carreado durante a instruo criminal revelam, de forma
clara e precisa, as prticas delituosas levadas a efeito pelo Acusado no
tocante ameaa e tentativa de agresso contra o Oficial de Dia (vio-
lncia contra militar de servio).
No entanto, na fase do art. 428 do CPPM, como decorrncia do
conjunto probatrio at ento carreado aos autos, em especial o depoi-
mento do Oficial de Dia, o MPM conferiu quelas condutas, tipificadas
inicialmente como as descritas nos artigos 223 e 158 do CPM, nova capi-
tulao jurdica, desta feita a do art. 299 do CPM, ou seja, desacato, eis
que amparado no princpio da consuno.
Para tanto, o Parquet Militar assim argumentou (fls. 297/298):
324 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
(...) Ademais, como veremos mais adiante, o crime de
ameaa, na hiptese dos autos, h de ser absorvido pelo crime
de desacato.
Quanto ao crime de violncia contra militar em servio
(artigo 158, CPM), nos diz a doutrina penal militar que, sendo
um civil o sujeito ativo do delito, a lei repressiva castrense pro-
tege o militar revestido da autoridade que lhe confere as funes
especificadas e tem em vista o interesse da administrao militar
em preservar a segurana do estabelecimento militar e a norma-
lidade do seu funcionamento.
De fato, pretende o direito penal militar resguardar a au-
toridade do militar que se encontra de servio como oficial de
dia, oficial de servio, oficial de quarto, sentinela, vigia ou plan-
to. Dos trs ofendidos, segundo a prova dos autos, dois encon-
travam-se em servio de sentinela Vila Militar enquanto o ter-
ceiro era o oficial de dia.
Ressalvada a hiptese de o acusado ter atuado com erro
de fato (ou erro de tipo no direito penal comum) no que diz res-
peito ao ofendido oficial de dia, na medida em que ele desco-
nhecia que esta era a sua funo no quartel, certo que tentou
cometer violncia contra os demais ofendidos que se encontra-
vam de sentinela.
Porm, aqui tambm no parece que o acusado tenha
realizado a infrao penal capitulada no artigo 158, do Cdigo
Penal Militar.
que o crime de violncia contra militar de servio quan-
do no consumado absorvido pelo crime de desacato em hi-
ptese de conflito aparente de normas, afinal, pode-se desacatar
o militar tanto atravs de ameaas quanto por meio de agresso
fsica, desde que esta no resulte em leses corporais ou na mor-
te do ofendido. Nesse sentido assinala a melhor doutrina que o
desacato absorve as vias de fato, a leso corporal leve, a amea-
a, a difamao e a injria, pela aplicao do princpio da con-
suno.
(...)
Na realidade, portanto, o nico crime cometido pelo acu-
sado foi o desacato, delito descrito no artigo 299, caput, do C-
digo Penal Militar, na medida em que este absorve todos os de-
mais.
(...)
Por outro lado, o desacato foi perpetrado pelo acusado,
na medida em que ele os humilhou ao chamar o ofendido oficial
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 325
de dia de filho da puta e mand-lo tomar no cu (fls.255/7),
alm de xingar o ofendido Sd Lucas e o Sd Andr de filhos da
puta e dizer, ainda, que ambos estavam realizando um servio
de merda (fls.258/60, fls.261/3 e fls.226/7), o que fez com que
ambos reagissem aos improprios em retorso imediata.
Desacatando pelo menos trs militares (os trs ofendi-
dos), o ru praticou, na verdade, trs crimes de desacato em
concurso material de delitos, nos termos do artigo 79, do Cdi-
go Penal Militar, que consagra o sistema de acumulao material
de penas em se tratando de crimes da mesma espcie. (...).
Ressalte-se, por oportuno, que a citada modificao na tipifica-
o foi levada a efeito pelo MPM nas Alegaes Escritas, tendo sido aco-
lhida pelo Conselho Julgador a referida capitulao em consonncia com
o comando inserido na alnea a do artigo 437 do CPPM, segundo o
qual:
Definio do fato pelo Conselho
Art. 437. O Conselho de Justia poder:
a) dar ao fato definio jurdica diversa da que constar na
denncia, ainda que, em consequncia, tenha de aplicar pena
mais grave, desde que aquela definio haja sido formulada pelo
Ministrio Pblico em alegaes escritas e a outra parte tenha ti-
do a oportunidade de respond-la;.
O argumento da PGJM de que a lide foi inovada pela flagrante
mutatio libelli quanto ao crime de desacato contra o oficial de dia no
merece prosperar, principalmente porque pautada em suposta inobser-
vncia do dispositivo anteriormente citado.
A PGJM prende-se ao argumento do magistrado que em seu voto
vencido afirmou que a Denncia no trazia as elementares (xingamentos)
proferidos contra o oficial de dia.
Se por um lado tal assertiva correta, por outro, no se pode ol-
vidar que a nova capitulao decorreu, tambm, da aplicao do princ-
pio da consuno.
Ao analisar detidamente a dico do artigo 437, alnea a, do
CPPM, que versa sobre a emendatio libelli, verifica-se que o requisito
essencial e intransponvel para a sua aplicao reside na comprovao de
que os fatos arrolados na inicial acusatria permaneceram inalterados.
E no caso dos vertentes autos, os fatos imputados ao Apelante so
rigorosamente os mesmos que foram exaustivamente descritos na Pea
326 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
ministerial, quais sejam, a ameaa e a tentativa de violncia contra militar
em servio.
Sequer se poderia aventar a possibilidade de que outra parte
no teria sido oportunizada a contradita da nova capitulao.
Os autos demonstram que a tese adotada pelo MPM na argu-
mentao constante das Alegaes Escritas, de reconhecimento da absor-
o dos referidos delitos pelo crime de desacato, foi encampada pela
prpria Defesa, nos seguintes termos (fl. 314):
(...) Contudo, entendendo Vossa Excelncia haver sido
atingido o bem jurdico tutelado, o que admitimos apenas por
amor ao debate, observa-se, como bem referido pelo prprio
Parquet militar que o referido crime, se cometido, restaria ab-
sorvido, diante do princpio da consuno, pelo delito de desa-
cato, consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal Mi-
litar mencionado nas alegaes finais ministeriais (...).
O sistema jurdico ptrio exige a fundamentao das decises ju-
diciais, consoante o comando constitucional insculpido no inciso IX do
artigo 93 da Carta Magna e, bem assim, a correlao entre os fatos descri-
tos pela acusao e aqueles considerados pelo juiz na sentena para a
prolao de um veredicto de condenao, sob pena de ofensa aos princ-
pios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
Vale ressaltar, desde logo, o entendimento consubstanciado nas
Decises dos Pretrios, segundo o qual o acusado defende-se dos fatos e
no da imputao.
Acerca do tema, oportuna a lio de Guilherme de Souza Nucci
(Cdigo de Processo Penal Comentado, 11 ed., Revista dos Tribunais, p.
727):
Correlao entre acusao e sentena: a regra segundo
a qual o fato imputado ao ru, na pea inicial acusatria, deve
guardar perfeita correspondncia com o fato reconhecido pelo
juiz, na sentena, sob pena de grave violao aos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, consequentemente, ao devido
processo legal. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar descreve,
com preciso, tal princpio, fazendo diferena entre o fato pro-
cessual que o concreto acontecimento na histria e o fato
penal um modelo abstrato de conduta, ou seja, o tipo penal. A
violao incide justamente no campo do fato processual, que
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 327
o utilizado pelo ru para a sua defesa. E no se pode discorrer
abstratamente, sobre o tema. Torna-se impossvel, segundo de-
monstra, debater o assunto em torno de exemplos irreais: Intil,
portanto, discutir, por exemplo, se de uma imputao por re-
ceptao possvel passar a outra por furto, mas examinar, caso
a caso, se o fato imputado, qualificado erroneamente como re-
ceptao, contm todos os elementos de fato para ser qualifica-
do como furto. Pensar de outra forma admitir que um mesmo
fato concreto pode ser adequado, simultaneamente, ao tipo pe-
nal da receptao e do furto, o que um verdadeiro absurdo
(...) O tema da correlao entre acusao e sentena pertinen-
te ao fato processual, isto , ao acontecimento histrico imputa-
do ao ru. A importncia est na relevncia processual do fato.
Por isso, concretamente, o que pode ser indiferente em relao
a uma imputao pode ser relevante em relao outra, ainda
que se trate do mesmo tipo penal. Assim, o que acidental em
relao ao tipo penal por exemplo, uma agravante pode
modificar o fato processual, isto , o objeto do processo. J a al-
terao do fato que se mostre relevante penalmente sempre o
ser para o processo penal, visto no ser possvel condenar al-
gum sem que o fato concreto imputado apresente todos os
elementos que abstratamente integram o tipo penal. (Correla-
o entre a acusao e sentena, p. 129-130).
Ainda sobre o tema, o ilustre doutrinador arremata (obra citada,
p. 729):
(...) a reforma trazida pela Lei n 11.719/2008 tornou
bem claro no poder o magistrado, ao promover a denominada
emendatio libelli, modificar qualquer fato descrito na pea acu-
satria. Cabe-lhe atribuir nova definio jurdica ao fato, mas es-
te imutvel, sob o prisma do julgador. (...) Nessa tica, a lio
de Badar: Em sntese, o juiz no pode condenar o acusado,
mudando as circunstncias instrumentais, modais, temporais ou
espaciais de execuo do delito, sem dar-lhe a oportunidade de
se defender da prtica de um delito diverso daquele imputado
inicialmente, toda vez que tal mudana seja relevante em face
da tese defensiva, causando surpresa ao imputado. (Correlao
entre acusao e defesa, p. 133-134).
Para corroborar o contedo at aqui sustentado, cito a lapidar
ementa da Apelao n 28-23.2011.7.02.0102/SP (Dje: 11/1/2013), da
lavra do eminente Min. Gen Ex Fernando Srgio Galvo, verbis:
328 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
Ementa
ABSOLVIO. APELAO DO MPM. CRIMES DE DANO
E DE OPOSIO ORDEM DE SENTINELA. SUJEITO ATIVO CI-
VIL. POSSIBILIDADE. ART. 437 DO CPPM. SMULA 5 DO STM.
MANTIDOS INCLUMES. PROVAS CABAIS. CONDENAO.
DECISO POR MAIORIA.
Descaracterizado o crime principal art. 299 do CPM ,
toma corpo o expressamente subsidirio art. 164 do CPM ,
em especial quando articulado pelo MPM desde a Denncia,
inexistindo efeito surpresa para o ru ou alterao da mat-
ria ftica.
O art. 437, alnea a, do CPPM emendatio libelli
deve ser visto em duas partes.
Na primeira, no sendo a pena mais grave, inexiste a
imposio de a desclassificao constar nas alegaes escri-
tas do MPM.
Na segunda, se as penas da desclassificao forem
mais graves do que as previstas para o tipo penal constante
na Denncia, a nova definio jurdica deve compor as ale-
gaes escritas do MPM.
A primeira parte da alnea a, do art. 437 do CPPM, lida
separadamente da segunda, encontra lgica tambm em relao
ao Cdigo de Processo Penal Comum, no qual, aps vrias re-
formas, o seu art. 383 foi mantido intacto e alinhado jurispru-
dncia dos Tribunais Superiores.
Se mesmo diante de pedido de absolvio do MPM
art. 437, alnea b, do CPPM o Juzo pode desclassificar se
o fato estiver articulado na Denncia, com maior razo o
poder diante do Recurso de Apelao interposto pela acu-
sao, devolvendo o conhecimento de toda a matria.
Em observncia Smula 5 do STM, diante de desclas-
sificao e de Recurso do MPM, a referncia para se detectar
eventual prejuzo para o ru a Denncia e no a Sentena,
ainda que absolutria.
A Smula 5 do STM no restringe sua aplicao ao Re-
curso do MPM ou ao da Defesa. Pode-se alegar que, quando o
ru resta absolvido em primeiro grau, inexistiria benefcio em
eventual desclassificao. Contudo, a Smula 5 deve ser inter-
pretada sob duas perspectivas.
Primeira perspectiva, quando o Recurso apenas da De-
fesa em busca de sua absolvio. Nesse caso, o STM pode des-
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 329
classificar, mas no agravar a situao do apelante, porque o re-
ferencial para se verificar a existncia ou no de benefcio ser a
Sentena condenatria.
Segunda perspectiva, quando o MPM recorre da deciso,
buscando a condenao. Nesse caso, mantida a matria ftica,
embora tenha o ru sido absolvido, a condenao ser possvel.
Aqui, o referencial para se verificar a existncia ou no de bene-
fcio para ao ru ser a Denncia.
Neste Processo, o MPM denunciou o ru pelo art. 299 -
Desacato a militar crime mais grave e recorreu pela conde-
nao no art. 164 crime menos grave , ambos do CPM, po-
dendo o STM desclassificar para este ltimo, pois tal definio
jurdica configura benefcio ao acusado e depreende-se estar ar-
ticulada na descrio ftica constante da Denncia.
O fato de a desclassificao do art. 299 para o art. 164,
ambos do CPM, envolver bens jurdicos diversos no a impede
de incidir. Fosse diferente, no seria possvel desclassificar o cri-
me de roubo contra o patrimnio para o de ameaa contra
a pessoa/liberdade individual.
O agente que inutiliza a cancela do porto de OM, ven-
cendo a resistncia do equipamento eletrnico para transpor o
controle exercido pelas sentinelas, pratica, ainda que na forma
de dolo eventual, o crime de dano.
As Foras Armadas, mediante suas atribuies estampadas
no art. 142 da CFRB/1988, esto aptas a atuar em defesa dos in-
teresses da sociedade em qualquer local do pas ou mesmo no
exterior. Com maior razo, devem exercer o poder de polcia no
interior de suas OM, como ocorreu na Base Area de So Paulo,
podendo instaurar investigaes, interditar seus portes at a
pacificao de circunstancial crise ou mesmo prender agentes
criminosos em flagrante.
A cidadania, nos pases avanados, incita que os adminis-
trados respeitem a presena militar, em especial durante o con-
trole de pontos sensveis, tudo em prol da segurana coletiva da
sociedade.
Deciso por maioria. (Grifos nossos).
A detida anlise dos autos revela, inequivocamente, a incidncia
da emendatio libelli, o que no s est em consonncia com o Ordena-
mento Jurdico Castrense, como em perfeita adequao ao artigo 437,
alnea a, do CPPM.
330 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
Afinal, o Conselho Permanente de Justia da Auditoria da 7
CJM, ao acolher a pretenso ministerial e atribuir conduta do Acusado
nova definio jurdica, observou a incolumidade da base ftica e o con-
denou com fundamento nos elementos e circunstncias constantes da
Denncia, da instruo criminal e das razes delineadas nas Alegaes
Escritas ministeriais e defensivas.
Importa salientar que a partir da confirmao dos xingamentos
levados a efeito pelo Acusado, por ocasio da oitiva do oficial de dia, a
Defesa exerceu o contraditrio e a ampla defesa, restando garantido, por
via de consequncia, o devido processo legal, na medida em que nada
requereu na fase do art. 427 do CPPM (fl. 288) e, nas Alegaes Escritas,
conforme salientado anteriormente, encampou a tese ministerial da ab-
soro.
A propsito, o acolhimento dessa tese pelo Conselho Julgador re-
velou-se uma verdadeira vitria para a Defesa, no ensejando sequer
Recurso de Apelao.
A nova capitulao proposta pelo rgo ministerial, corroborada
pela Defesa e levada a efeito pelo Conselho Julgador, a bem da verdade,
redundou em abrandamento da pena aplicada ao Acusado, levando-se
em conta a maior gravidade do delito de violncia contra militar em ser-
vio, ainda que na forma tentada, comprovando a correo e a adequa-
o da condenao prolatada pelo Conselho Julgador aos termos do arti-
go 437, alnea a, do CPPM.
No se verificando, portanto, prejuzo para a Defesa, no h que
se falar em nulidade, consoante o entendimento consolidado nos Pret-
rios.
Transcrevo, por oportuno, trecho de deciso do Supremo Tribu-
nal Federal, nos autos do Habeas Corpus n 99.996/SP, acerca do tema: o
Supremo Tribunal Federal acolhe o entendimento de que o princpio geral
norteador das nulidades em Processo Penal pas de nullit sans grief
igualmente aplicvel em casos de nulidade absoluta (HC 85.155/SP, Rel.
Min. ELLEN GRACIE, DJU 15/4/05 e AI-AgR. 559.632/MG, Rel. Min. SE-
PLVEDA PERTENCE, DJU 3/2/06).
Essa, alis, a dico do art. 499 do CPPM:
Art. 499. Nenhum ato judicial ser declarado nulo se da
nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.
Com essas observaes e da anlise dos autos, lcito concluir que
os vertentes autos no tratam da mutatio libelli defendida pela PGJM, mas
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 331
sim de emendatio libelli, no se revelando, por via de consequncia, a
alegada nulidade.
Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pe-
la PGJM.
MRITO
Quanto ao mrito, ressalvo, desde logo, que os argumentos mi-
nisteriais no merecem prosperar.
O MPM interps a presente Apelao insurgindo-se contra a Sen-
tena do Conselho Permanente de Justia que condenou o Acusado
pena de 7 meses de deteno, como incurso no art. 299 do CPM, c/c o
art. 71 do CP comum, com o benefcio do sursis pelo prazo de 2 anos, o
direito de apelar em liberdade e o regime prisional aberto.
Em sua argumentao, o rgo ministerial sustentou que no in-
cidem no caso as regras atinentes continuidade delitiva prevista no art.
80 do CPM, uma vez que a conduta do Acusado amolda-se perfeitamen-
te hiptese de concurso material descrita no art. 79 do CPM.
Segundo o rgo ministerial, para ensejar a continuidade deliti-
va, seria necessrio que os trs delitos fossem praticados nas mesmas
condies de tempo.
O delito continuado, como cedio, foi criado pelo legislador para
beneficiar o criminoso eventual, de sorte que, no obstante a pluralidade
de crimes, considera-se a existncia de um s, conforme o preenchimento
dos requisitos objetivos (delitos da mesma espcie, condies de tempo,
lugar e modo de execuo semelhantes) e subjetivos (unidade de desg-
nios). (STJ, Habeas Corpus n 141.239/RJ, Rel. Min. Napoleo Nunes
Maia Filho - DJe: 15/3/2010).
Muito embora o Cdigo Penal Militar tenha adotado a teoria se-
gundo a qual a continuidade requer apenas a presena dos requisitos
objetivos, a doutrina e a jurisprudncia vm anunciando, de forma majo-
ritria, ser necessria a conjugao dos elementos de ordem objetiva e
subjetiva (teoria objetivo-subjetiva) para se caracterizar a forma continua-
da da prtica de crimes, pois se de um lado no se pretende que as penas
sejam muito elevadas quando desnecessrias, de outro, tambm no se
pode aceitar a habitualidade criminosa.
Assim, para a sua caracterizao, torna-se imperioso que o
agente tenha praticado dois ou mais delitos da mesma espcie, obser-
332 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
vadas as mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e
outras assemelhadas e que, alm disso, exista unidade de desgnios ou o
vnculo subjetivo entre os eventos, pois, do contrrio, sem esse elemen-
to subjetivo, a sequncia de eventos evidenciar apenas a reiterao
criminosa.
Acerca do tema, leciona Clio Lobo em seu Comentrios ao
Cdigo Penal Militar, Vol. 1, Parte Geral, Forense, 2012, p. 228:
Heleno Fragoso expe que o Cdigo Penal comum
adotou a denominada teoria objetiva, assim como o CPM, lo-
go, o crime continuado quando o agente, mediante mais de
uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma
espcie, e pelas condies de tempo, lugar, maneira de execu-
o e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos
em continuao a do primeiro. Esclarece o que se entende por
crimes da mesma espcie: Crimes da mesma espcie no so
apenas aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas tambm
aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico e que apresen-
tam, pelos fatos que o constituem ou pelos motivos determi-
nantes, caracteres fundamentais comuns. Lembra Magalhes
Noronha que o Cdigo Penal comum filiou-se doutrina
teutnica, que prescinde da unidade de desgnio, entretan-
to, Roberto Lira, Anbal Bruno e Baslio Garcia acham dif-
cil que, na apreciao do caso concreto, no tenha o juiz
de investigar o elemento subjetivo do agente para concluir
a continuao, o que nos parece aceitvel em face da lei
penal militar. (Grifo nosso).
Tambm a respeito da matria, cito o esclio de Damsio de Je-
sus (Cdigo Penal Anotado, 5 ed., 1995, Saraiva, p. 197):
Requisitos
1) pluralidade de condutas; 2) pluralidade de crimes
da mesma espcie; 3) continuao, tendo em vista as circuns-
tncias objetivas; e 4) unidade de desgnios (nossa posio).
(Grifo no original).
Pode-se inferir das lies at aqui delineadas que a existncia
do requisito subjetivo configurao do crime continuado, consistente
na unidade de desgnios, diferencia a teoria objetiva da mista (ou
objetivo-subjetiva).
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 333
A primeira aduz que pelos requisitos objetivos (circunstncias de
tempo, lugar, maneira de execuo etc.) possvel aferir a existncia de
uma unidade criminosa entre vrios delitos, a ensejar reprimenda mais
amena por motivos de poltica criminal.
Para a segunda corrente, imprescindvel tambm o requisito sub-
jetivo, a unidade de desgnios, que se caracteriza pela vontade delibe-
rada de praticar mais de um delito nas condies do art. 71 do Cdigo
Penal comum ou do art. 80 do CPM. exatamente essa inteno que
justifica reprimenda menos severa e vem sendo adotada por esta Corte
Castrense em benefcio do ru, em que pese o Princpio da Especialidade
e a ausncia de omisso legislativa.
Em termos jurisprudenciais, oportuna a citao do seguinte ares-
to do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Ementa do Recurso
em Habeas Corpus n 93.144-8 (DJe: 9/5/2008), da relatoria do saudoso
Ministro Menezes Direito, in verbis:
Recurso ordinrio em habeas corpus. Delitos de roubo.
Unificao das penas sob a alegao de continuidade delitiva.
No ocorrncia das condies objetivas e subjetivas. Impossibili-
dade de revolvimento do conjunto probatrio para esse fim. Re-
curso desprovido. Precedentes.
1. Para configurar o crime continuado, na linha adotada
pelo Direito Penal brasileiro, imperioso que o agente: a) prati-
que mais de uma ao ou omisso; b) que as referidas aes ou
omisses sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da
mesma espcie; d) que as condies do crime (tempo, lugar,
modo de execuo e outras similares) indiquem que as aes ou
omisses subsequentes efetivamente constituem o prossegui-
mento da primeira.
2. assente na doutrina e na jurisprudncia que no
basta que haja similitude entre as condies objetivas (tem-
po, lugar, modo de execuo e outras similares). necessrio
que entre essas condies haja uma ligao, um liame, de tal
modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subse-
quentes continuao do primeiro.
3. O entendimento desta Corte no sentido de que a rei-
terao criminosa indicadora de delinquncia habitual ou profis-
sional suficiente para descaracterizar o crime continuado.
4. Incensurvel o acrdo proferido pelo Superior Tribu-
nal de Justia, ora questionado, pois no se constata, de plano,
334 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
ocorrerem as circunstncias configuradoras da continuidade deli-
tiva, no sendo possvel o revolvimento do conjunto probatrio
para esse fim. 5. Recurso desprovido. (Grifo nosso).
No caso em anlise, os trs crimes de desacato a militar ocorre-
ram no mesmo contexto ftico, todos no mesmo local e lapso temporal,
sendo relevante observar a semelhana na maneira de execuo.
Os autos comprovaram a prtica delituosa consistente no fato
de que o Acusado proferiu palavras de baixo calo aos trs militares que
se encontravam de servio, duas Sentinelas e o Oficial de Dia, restando
presente, portanto, o pressuposto subjetivo da unidade de desgnios na
medida em que pretendeu, segundo a lio de Marcelo Streifinger e
Ccero Robson Coimbra Neves (Manual de Direito Penal Militar, So
Paulo: Saraiva, 2012. p. 1.330), faltar com o devido respeito ou com o
acatamento, desmerecer, menoscabar, afrontar a autoridade dos citados
militares integrantes da equipe de servio.
O rgo ministerial, ao apelar, questionou a aferio da cha-
mada condio de tempo para justificar a no aplicao da continuida-
de delitiva.
Afirmou que, muito embora a jurisprudncia do STM reconhea
que caber ao aplicador da lei estabelecer qual o intervalo de tempo
entre as condutas delituosas necessrio ao reconhecimento do citado
benefcio, no significa que no existam parmetros para nortear a deci-
so do magistrado.
De fato, o posicionamento ao qual me filio estabelece que a
lei penal militar deixou ao poder jurisdicional a discricionariedade de
determinar qual o lapso temporal entre as condutas pode ser considera-
do como continuidade delitiva. Ao no estabelecer um critrio objetivo,
de se analisar cada caso, mormente em matria criminal, atendendo-se
sempre razoabilidade e proporcionalidade (...). (Apelao 2007.01.
050744-2, DJ 2/9/2008, Relator: Ministro Jos Colho Ferreira).
No caso dos autos, uma anlise detida revela que os fatos nar-
rados na Denncia transcorreram em intervalo de tempo no superior a
vinte minutos.
O prprio Ministrio Pblico Militar, ao fundamentar o seu Re-
curso, reconhece que o lapso temporal pequeno, tal como se infere do
seguinte trecho de seu arrazoado (fl. 361):
Na sentena, reconhece-se que o apelado, por volta das
15h, do dia 03 de julho de 2011, chamou uma das Sentinelas
APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE 335
da Vila Militar de abacate e filho da puta e, na sequncia,
imediatamente, com intervalo de minutos, chamou outra Senti-
nela da Vila Militar de filho da puta e calango verde, pratican-
do dois crimes de desacato (sic) militar (artigo 299, Cdigo Pe-
nal Militar). Trata-se, como se percebe, de duas condutas que o
Colendo Conselho Permanente de Justia resolveu tratar como
crime continuado ao entender que ambas foram praticadas na
mesma condio de tempo..
A respeito do tema trago a doutrina de Guilherme de Souza Nucci,
em Cdigo Penal Comentado, 10. ed., p. 465, in verbis:
Afirma Nlson Hungria, com inteira razo, ser necessria
para a configurao do requisito temporal uma certa continui-
dade no tempo, ou seja, uma determinada periodicidade, que
imponha um certo ritmo entre as aes sucessivas. No h pos-
sibilidade de se fixar, a esse respeito, indicaes precisas. Apesar
disso, firma a jurisprudncia majoritria o entendimento de que,
entre as infraes, deve mediar no mximo um ms. (...). O juiz,
por seu turno, no deve ficar limitado a esse posicionamento,
embora possa tom-lo como parmetro. Imagine-se o agente
que cometa vrios delitos com intervalos regulares de dois meses
entre eles. Merece o benefcio do crime continuado, mesmo ha-
vendo mais de um ms entre os delitos, pois foi observado um
ritmo preciso entre todos..
A condio temporal para reconhecimento da continuidade deli-
tiva tema recorrente na doutrina e na jurisprudncia e, por essa razo,
perfilho o entendimento segundo o qual caber ao magistrado, caso a
caso, aferir se tais condies permitem a aplicao do benefcio sem ma-
cular a finalidade perseguida pelo instituto da continuidade delitiva.
A propsito, verificando o esclio de Damsio de Jesus (obra ci-
tada, p. 201), a jurisprudncia dominante nos tribunais de So Paulo e no
STF exige que os crimes no tenham sido cometidos em perodo superior a
um ms (entre um e outro). (...) H manifestao no sentido de ser muito
longo o perodo de trinta dias, com reduo para dez ou cinco dias (...).
Portanto, presentes nos autos a pluralidade de aes sucessivas
praticadas nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execu-
o, que redundaram na consumao de delitos da mesma espcie, no
vislumbro na Sentena aplicada pelo Conselho Julgador, que concedeu
ao Acusado o benefcio da continuidade delitiva, qualquer violao aos
princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade pelo no reconhe-
cimento da incidncia do concurso material.
336 APELAO N 183-79.2011.7.07.0007-PE
No mesmo sentido a jurisprudncia desta Corte Castrense:
Apelao n 14-68.2006.7.07.0007/PE (DJ: 19/10/2009)
Relator: Min. Alte Esq Rayder Alencar de Oliveira
EMENTA. APELAO. FURTO SIMPLES E FURTO QUALI-
FICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. Militar
que subtrai de colegas de caserna aparelhos de telefone celular
avaliados em R$ 382,00 e R$ 169,00. Inconteste que o 2 fur-
to ocorreu durante a noite. A Vtima afirmou ter deixado o apa-
relho entre 23 e 24h no armrio. E o prprio Ru, na confisso,
admitiu o horrio da subtrao, por volta das 23h, momentos
aps a Vtima t-lo l deixado com o intuito de recarregar a ba-
teria, no havendo por que duvidar de seu depoimento. A
norma no fixa um critrio rgido para a verificao das
condies de tempo, devendo-se observar a razoabilidade e
a proporcionalidade. No caso, se as subtraes ocorressem
em menor prazo, certamente levantaria maiores suspeitas so-
bre o seu autor. Provido parcialmente o recurso ministerial para,
confirmando a condenao, aumentar o quantum da pena impos-
ta pela qualificadora do 4, do art. 240, do CPM. Maioria. (Gri-
fo nosso).
Diante do exposto, nego provimento ao Apelo ministerial, man-
tendo na ntegra a Sentena hostilizada por seus prprios e jurdicos
fundamentos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros
do Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidn-
cia da Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, na con-
formidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejei-
tar as preliminares de nulidade arguidas pela Procuradoria-Geral da
Justia Militar. No mrito, em negar provimento ao Apelo ministerial,
mantendo na ntegra a Sentena hostilizada por seus prprios e jurdicos
fundamentos.
Braslia, 25 de abril de 2013 Ten Brig Ar Cleonilson Niccio Silva,
Ministro-Relator.

___________
APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF

Relator Min. Gen Ex Fernando Srgio Galvo.


Revisor Min. Dr. Jos Colho Ferreira.
Apelante Luciano de Jesus Monteiro, ex-Sd Ex, condenado pena de 1
ano de recluso, como incurso no art. 290, caput, do CPM,
com o benefcio do sursispelo prazo de 2 anos, o direito de
apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da Auditoria
da 11 CJM, de 8/10/2012.
Advogado Defensoria Pblica da Unio.

EMENTA

APELAO DEFENSIVA. ART. 290 DO CPM. PORTAR


ENTORPECENTE EM ORGANIZAO MILITAR. INCONSTI-
TUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM REJEITADA. APLI-
CAO DA LEI N 11.343/2006 REJEITADA. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA REJEITADO. APELAO NO PROVIDA
POR UNANIMIDADE. A censura prevista no art. 290, caput,
do CPM consubstancia proteo voltada preservao da
sade pblica. A conduta expe a perigo os integrantes e o
patrimnio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente
tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigncia da
materializao do dano consumao. Conforme a juris-
prudncia do STM e do STF, a conduta delitiva de portar
substncia entorpecente, dentro de Organizao Militar,
tem especial represso no art. 290 do CPM, restando afas-
tada a incidncia do princpio da insignificncia e da Lei n
11.343/2006, o qual, mesmo aps a incorporao de nor-
mas internacionais, manteve-se constitucional. Deciso un-
nime.

DECISO

O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao apelo in-


terposto pela Defensoria Pblica da Unio, mantendo inalterada a Sen-
tena condenatria imposta ao ex-Sd Ex Luciano de Jesus Monteiro por
seus prprios e jurdicos fundamentos. Os Ministros Carlos Alberto Mar-
ques Soares e William de Oliveira Barros no participaram do julgamento.
338 APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF
Presidncia da Ministra Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, Vice-
Presidente, na ausncia ocasional do Presidente.
Presidncia do Ministro Gen Ex Raymundo Nonato de Cerqueira
Filho. Presente o Vice-Procurador-Geral de Justia Militar, Dr. Roberto
Coutinho, na ausncia ocasional do titular. Presentes os Ministros Carlos
Alberto Marques Soares, Jos Colho Ferreira, Maria Elizabeth Guimares
Teixeira Rocha, William de Oliveira Barros, Jos Amrico dos Santos,
Alvaro Luiz Pinto, Artur Vidigal de Oliveira, Fernando Srgio Galvo, Mar-
cos Martins Torres, Cleonilson Niccio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, Luis Carlos Gomes Mattos e Lcio Mrio de Barros Ges. Ausente,
justificadamente, o Ministro Olympio Pereira da Silva Junior. (Extrato da
Ata da 27 Sesso, 22/4/2013).
RELATRIO
Trata-se de Recurso de Apelao, interposto pela Defensoria P-
blica da Unio (DPU), inconformada com a Sentena do Conselho Per-
manente de Justia (CPJ) para o Exrcito da Auditoria da 11 CJM, que
condenou LUCIANO DE JESUS MONTEIRO, ex-Sd Ex, pena de 1 ano
de recluso, como incurso no art. 290, caput, do CPM.
A conduta do ru foi investigada mediante o Auto de Priso em
Flagrante (APF) (fls. 5/36), lavrado no 1 Regimento de Cavalaria de
Guarda (1 RCGd) Braslia/DF Ofcio n 274/11-Sect.A, de 4/11/2011
(fl. 6 - V.1).
A Dra. Ana Carolina Scultori Teles Leiro, Promotora da Justia
Militar, em 6/3/2012, denunciou o ru como incurso no art. 290, caput,
do CPM, nos seguintes termos (fls. 2/4 - V.1):
(...) No dia 3 de novembro de 2011, o Soldado Luciano
convidou os Soldados Patrick Chueizer dos Santos e Daniel Sil-
va de Queiroz para darem uma volta no Regimento, a fim de
conversarem.
Deslocaram-se at a horta do Regimento e permanece-
ram sentados embaixo de uma rvore conversando.
Por volta das 19:15 horas, o encarregado da horta abor-
dou o Sargento de Dia, Sargento Pedro Henrique Ponciano Soa-
res, e informou-lhe que havia trs pessoas na regio da horta.
O Sargento Ponciano informou ao Tenente Yohrano Go-
mes Vieira, sendo que os dois dirigiram-se horta.
Ao abordarem os trs militares, questionaram se os mes-
mos estavam portando alguma substncia entorpecente, o que
foi por eles negado.
APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF 339
Em seguida, procederam a uma revista e encontraram no
local onde estavam sentados 4 (quatro) papelotes de substncia
entorpecente, a qual foi devidamente apreendida e encaminha-
da percia.
O Soldado Luciano confessou tratar-se de maconha e
afirmou que a mesma era de sua propriedade (APF Fls. 08/11).
Ao prestar o depoimento de fl. 105, declarou que a droga estava
escondida em sua cueca e que, ao perceber a aproximao dos
militares, ficou nervoso e jogou a substncia no cho. Declarou,
ainda, que os outros dois militares, que estavam com ele na hor-
ta, nada sabiam acerca da existncia da substncia ilcita.
Constam dos autos, os Laudos Periciais de fls. 13/15 e
78/82, elaborados pelo Batalho de Polcia do Exrcito e pelo
Instituto Nacional de Criminalstica, respectivamente. Em ambos
os laudos, foi constatado que a substncia apreendida trata-se
de 8,3 gramas de Cannabis Sativa Lineu, vulgarmente conhecida
como maconha. (...).
A Denncia foi recebida em 12/3/2012 (fls. 135/137 - V. 1).
Dentre outros, os seguintes documentos esto nos autos (tudo
V.1):
- APF (fls. 5/36);
- Inquiries do APF (fls. 12/15);
- Laudo Pericial do BPE n 103/2011 (fls. 17/19);
- Nota de Culpa (fls. 32/33);
- Relatrio do APF (fl. 34);
- Laudo de Percia Criminal Federal (fls. 82/86); e
- Folhas de Alteraes do ru (fls. 100/102).
O MPM requereu a concesso de liberdade provisria aos acusa-
dos (fls. 41/42 - V. 1), a qual foi concedida (fls. 44/45 - V. 1), sendo, em
consequncia, expedido o Alvar de Soltura (fl. 47 - V. 1) e cumprido (fls.
63v/65v - V. 1).
O ru, LUCIANO DE JESUS MONTEIRO, foi citado (fl. 150 - V.1)
e intimado (fl. 204 - V.1), declarando (fls. 152/153 - V. 1):
(...) que so verdadeiros os fatos narrados na Denncia;
que confirma, na ntegra, depoimento de fls. 14/15, ora lido;
que incorporou em maro de 2011 de forma voluntria; que te-
ve instruo sobre a proibio em se levar substncia entorpe-
cente para o quartel; que, antes da caserna, o depoente no fa-
340 APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF
zia uso de substncia entorpecente; que passou a consumir dro-
gas aps a incorporao; que comprava substncia entorpecente
na rua, com desconhecidos; (...) que o depoente ingressou no
quartel com a substncia entorpecente escondida na cueca; que
no dia dos fatos o depoente no estava de servio; que no mo-
mento dos fatos o depoente no estava consumindo, mas sim
portando substncia entorpecente e os dois colegas que conver-
savam com o depoente tambm no consumiram drogas; que fi-
cou preso por trs dias; que reside em Gois com os pais, (...);
que o licenciamento do depoente ocorreu por trmino do servi-
o militar; que atualmente o depoente est desempregado; que
iniciou o uso de substncia entorpecente dois meses antes de
ingressar no quartel; que atualmente o depoente no faz mais
referido uso (...); que no dia dos fatos o depoente dormiu no
quartel, pois tiraria servio no dia seguinte (...); que, na verdade,
quando foi entrevistado com fins incorporao, o depoente
mentiu sobre o uso de substncia entorpecente. (...).
O MPM arrolou duas testemunhas (fl. 4 - V.1). Foram ouvidos o
1 Ten Yohrano Gomes (fls. 164/165 - V. 1) e o 3 Sgt Ex Pedro Henrique
Ponciano Soares (fls. 166/167 - V. 1). A DPU no arrolou testemunhas (fl.
171v - V.1).
O MPM e a DPU nada requereram na fase do art. 427 do CPPM
(fls. 173/173v - V.1).
O MPM, em alegaes escritas, sustentou a condenao do ru,
como incurso no art. 290, caput, do CPM (fls. 178/181- V.1).
A DPU, em alegaes escritas, suscitou absolvio do ru, devi-
do inconstitucionalidade do art. 290 do CPM e, subsidiariamente, a sua
revogao, fruto da aplicao da Lei n 11.343/2006, mas, em caso de
condenao, a imposio de pena no mnimo legal, a atenuao pela
menoridade e a concesso do sursis, nos termos do art. 84 do CPM (fls.
184/198 - V.1).
O Conselho Permanente de Justia para o Exrcito da Auditoria
da 11 CJM decidiu, por unanimidade (fls. 221/231 - V. 1):
(...) I - (...) CONDENAR o ex-Sd EB LUCIANO DE JESUS
MONTEIRO, (...) como incurso nas sanes do artigo 290, ca-
put, do Cdigo Penal Militar, pena mnima de um (1) ano de
recluso, a ser eventual e inicialmente cumprida em regime
aberto, (...).
APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF 341
II (...) conceder-lhe tambm a suspenso condicional da
execuo da pena, pelo prazo de dois (2) anos (...).
A Sentena foi publicada em 22.10.2012, sendo o MPM e a DPU
dela intimados na mesma data (fls. 232/234 - V. 1).
A DPU, em razes recursais, suscita que, devido incorporao
de normas de direito internacional, o art. 290 do CPM inconstitucional;
o princpio da insignificncia deve incidir no presente caso; o art. 290 do
CPM foi revogado pela Lei n 11.343/2006; e, sob o princpio da propor-
cionalidade, impe-se diferenciar usurios e traficantes, pleiteando a
absolvio do ru com fulcro no art. 439, alnea b, do CPPM, e, subsi-
diariamente, se condenado, a aplicao de pena alternativa, conforme o
art. 28 da Lei n 11.343/2006 (fls. 242/250 - V. 1).
O MPM, em contrarrazes, sustenta que a autoria e materialida-
de esto presentes; o Poder Legislativo, embora tenha realizado diversas
modificaes nas normas referentes ao trfico, porte e uso de entorpe-
centes, manteve intacto o sistema jurdico castrense; a conduta viola os
princpios da hierarquia e da disciplina, bem como a operacionalidade
das Foras Armadas; a Lei n 11.343/2006 no derroga o critrio da es-
pecialidade militar; e o STM tem decidido exatamente no sentido ora
exposto, pautando pelo no provimento do Recurso e pela manuteno
da Sentena condenatria de 1 grau (fls. 255/260 - V. 1).
A Procuradoria-Geral da Justia Militar, mediante o Parecer da
Subprocuradora-Geral da Justia Militar Dra. Rita de Cssia Laport, asse-
verou que a materialidade e a culpabilidade restaram incontroversas; a
tese da Defesa no encontra amparo legal e jurisprudencial; a Deciso do
STF, colacionada pela Defesa, foi superada, por exemplo, pelos HC n
107.688/DF, n 94.685/CE e n 91.759/MG; e essas decises mais recen-
tes afastam por completo as teses da Defesa de inconstitucionalidade e de
revogao do art. 290 do CPM ou mesmo a aplicao da Lei n
11.343/2006 ao presente caso, opinando pelo no provimento do Recur-
so (fls. 274/282 - V. 2).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos (fl. 286v - V. 2).
A DPU foi intimada de que o Processo est em mesa para julga-
mento (fl. 291 - V.2).
o Relatrio.
VOTO
O presente Recurso preenche os requisitos de admissibilidade,
devendo ser conhecido e julgado.
342 APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF
A autoria e a materialidade esto sobejamente comprovadas,
conforme dois laudos, ambos assinados por dois peritos do Batalho de
Polcia do Exrcito (fls. 17/19 - V.1) e do Instituto de Percia Criminal
Federal (fls. 82/86 - V.1) , atestando a apreenso de 8,3 g (oito gramas e
trs centigramas) de Cannabis sativa, composta por Tetrahidrocannabinol
(fl. 84 - V.1); a confisso do ru em sede de APF (fl. 14 - V.1) e em Juzo
(fls. 152/153 - V.1), bem como os relatos das testemunhas (fls. 164/167 -
V.1), todos transcritos no Relatrio.
Assim, a conduta, o nexo de causalidade e o resultado esto per-
feitamente evidenciados nos autos, centrando-se a controvrsia no campo
da tipicidade, seja esta formal ou material.
A DPU, em razes recursais, suscita que trs aspectos orbitam o
caso: o princpio da insignificncia deveria incidir, pleiteando a absolvio
com fulcro no art. 439, alnea b, do CPPM; devido incorporao de
normas de direito internacional, o art. 290 do CPM seria inconstitucional;
e teria sido revogado pela Lei n 11.343/2006, a qual, sob o princpio da
proporcionalidade, diferencia usurios de traficantes, portanto, se conde-
nado, a pena alternativa do art. 28 da Lei n 11.343/2006 deveria preva-
lecer (fls. 242/250 - V. 1).
Passa-se abordagem dos tpicos interpostos pela Defesa.
A DPU suscitou a atipicidade da conduta pela inexistncia de
ofensa ao bem jurdico tutelado, entendendo pela aplicao do princpio
da insignificncia (fls. 242/250 - V.1). Todavia, ver-se- que este Tribunal
e o STF decidem diversamente da tese defensiva.
A jurisprudncia do STM assim depura o tema:
(...) Ementa: APELAO. DROGAS. CANNABIS SATIVA L.
POSSE EM LUGAR SUJEITO ADMINISTRAO MILITAR.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. IM-
POSSIBILIDADE DE IMPOSIO DA LEI N 11.343, DE 2006.
- As normas institudas pela Lei n 11.343/06, conquanto ade-
quadas vida civil, no devem ser acolhidas no mbito da Jus-
tia Militar, em razo das peculiaridades da vida na caserna.
- H de ser afastada a aplicabilidade dos preceitos da citada
norma Justia Castrense, na medida em que o Direito Penal
Militar especial, apresentando diretrizes e princpios pecu-
liares prprios, calcados na disciplina e hierarquia, de tal
forma que suas normas prevalecem sobre as de Direito co-
mum. - Os princpios norteadores da supracitada Lei ressaltam a
APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF 343
diferenciao do tratamento dado ao traficante e ao usurio de
drogas. Na esfera Penal Castrense inexiste tal distino, englo-
bando as elementares do art. 290 ambas as situaes. - O tra-
tamento diferenciado imposto pela norma militar encontra am-
paro no prprio contexto principiolgico no qual se insere, no
havendo ofensa a qualquer comando constitucional. RECURSO
NEGADO. DECISO UNNIME. Ministra-Relatora Maria Eli-
zabeth Guimares Teixeira Rocha; Ministro-Revisor Marcos
Martins Torres (...) APELAO 0000017-62.2009.7.02.0102
UF: SP (...) Publicao: 21/3/2011(...) (grifei).
(...) EMENTA: APELAO. DEFESA. PORTE DE ENTOR-
PECENTE EM REA SOB ADMINISTRAO MILITAR. PROPOR-
CIONALIDADE DAS PENAS. INSIGNIFICNCIA. ESPECIALIDA-
DE DA LESGILAO PENAL MILITAR. ATIPICIDADE DA CON-
DUTA. 1. No se aplica o princpio da insignificncia aos de-
litos capitulados no art. 290 do CPM, praticados em local su-
jeito administrao militar, uma vez que a quantidade mni-
ma de substncia entorpecente no tem o condo de afastar a
tipicidade delitiva. 2. A aplicao da Lei n 11.343/06 in-
compatvel com a matria disciplinada no artigo 290 do C-
digo Penal Militar, posto que a primeira norma geral e o
segundo dispositivo inserido em norma especial, sendo que
o critrio adotado, neste caso, o da especialidade e no o
da retroatividade da lei penal mais benfica. 3. O uso de
drogas no interior de uma organizao militar compromete
no s a segurana e a integridade fsica de seus membros
que, usualmente, portam armas letais. Atenta, tambm, con-
tra os princpios basilares da hierarquia e da disciplina. 4. O dolo
do delito de entorpecente consiste apenas em portar ou trazer
consigo a droga em local sujeito administrao militar. Re-
curso conhecido e negado provimento, deciso unnime. Mi-
nistro-Relator Artur Vidigal de Oliveira; Ministro-Revisor Renal-
do Quintas Magioli (...) APELAO 0000013-07.2010.7.05.
0005 UF: PR (...) Publicao: 6/5/2011 (...) (grifei).
No mesmo sentido, o Pleno do STF decidiu, em 21/10/2010, ao
julgar o HC n 103.684/DF:
(...) EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR.
CONSCRITO OU RECRUTA DO EXRCITO BRASILEIRO. POSSE
DE NFIMA QUANTIDADE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE
344 APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF
EM RECINTO SOB ADMINISTRAO CASTRENSE. INAPLICA-
BILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA PENAL.
INCIDNCIA DA LEI CIVIL N 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
RESOLUO DO CASO PELO CRITRIO DA ESPECIALIDADE DA
LEGISLAO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A
questo da posse de entorpecente por militar em recinto cas-
trense no de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que
se conseguiu apreender. O problema de qualidade da rela-
o jurdica entre o particularizado portador da substncia
entorpecente e a instituio castrense de que ele fazia parte,
no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno
recinto sob administrao militar. 2. A tipologia de relao
jurdica em ambiente castrense incompatvel com a figura
da insignificncia penal, pois, independentemente da quanti-
dade ou mesmo da espcie de entorpecente sob a posse do
agente, o certo que no cabe distinguir entre adequao ape-
nas formal e adequao real da conduta ao tipo penal incrimi-
nador. de se pr-excluir, portanto, a conduta do paciente das
coordenadas mentais que subjazem prpria tese da insignifi-
cncia penal. Pr-excluso que se impe pela elementar consi-
derao de que o uso de drogas e o dever militar so como gua
e leo: no se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito
psicofsico da droga nessa ou naquela relao tipicamente mili-
tar, a disposio pessoal em si para manter o vcio implica ina-
fastvel pecha de reprovabilidade cvico-funcional. Seno por
afetar temerariamente a sade do prprio usurio, mas pelo
seu efeito danoso no moral da corporao e no prprio con-
ceito social das Foras Armadas, que so instituies volta-
das, entre outros explcitos fins, para a garantia da ordem
democrtica. Ordem democrtica que o princpio dos
princpios da nossa Constituio Federal, na medida em que
normada como a prpria razo de ser da nossa Repblica
Federativa, nela embutido o esquema da Tripartio dos Pode-
res e o modelo das Foras Armadas que se estruturam no mbito
da Unio. Saltando evidncia que as Foras Armadas brasileiras
jamais podero garantir a nossa ordem constitucional democr-
tica (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da Repbli-
ca), se elas prprias no velarem pela sua peculiar ordem hierr-
quico-disciplinar interna. 3. A hierarquia e a disciplina milita-
res no operam como simples ou meros predicados institu-
APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF 345
cionais das Foras Armadas brasileiras, mas, isto sim, como
elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados
da prpria compostura jurdica de cada uma e de todas em seu
conjunto, de modo a legitimar o juzo tcnico de que, se a hie-
rarquia implica superposio de autoridades (as mais graduadas
a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina im-
porta a permanente disposio de esprito para a prevalncia
das leis e regulamentos que presidem por modo singular a estru-
turao e o funcionamento das instituies castrenses. Tudo a
encadeadamente desaguar na concepo e prtica de uma vida
corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas na-
turais projees factuais: a regularidade, a normalidade, a estabi-
lidade, a fixidez, a colocao das coisas em seus devidos lugares,
enfim. 4. Esse maior apego a frmulas disciplinares de conduta
no significa perda do senso crtico quanto aos reclamos ele-
mentarmente humanos de se incorporarem ao dia a dia das For-
as Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnolgica e
arejamento mental-democrtico. Sabido que vida castrense no
lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, at por-
que diz a Constituio s Foras Armadas compete, na for-
ma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz,
aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entenden-
do-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico
filosfica ou poltica para se eximirem de atividades de carter
essencialmente militar ( 1 do art. 143). 5. O modelo constitu-
cional das Foras Armadas brasileiras abona a ideia-fora de que
entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupe uma cla-
ra conscincia profissional e cvica: a conscincia de que a disci-
plina mais rgida e os precisos escales hierrquicos ho de ser
observados como carta de princpios e atestado de vocao para
melhor servir ao Pas pela via das suas Foras Armadas. Donde a
compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo pe-
culiar pelo qual a Constituio Federal dispe sobre as Foras
Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um re-
gime jurdico timbrado pelos encarecidos princpios da hierar-
quia e da disciplina, sem os quais no se pode falar das institui-
es militares como a prpria fisionomia ou a face mais visvel
da ideia de ordem. O modelo acabado do que se poderia cha-
mar de relaes de intrnseca subordinao. 6. No caso, o art.
290 do Cdigo Penal Militar o regramento especfico do
346 APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF
tema para os militares. Pelo que o princpio da especialidade
normativo-penal impede a incidncia do art. 28 da Lei de
Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de en-
torpecentes penas restritivas de direitos). Princpio segundo
o qual somente a inexistncia de um regramento especfico
em sentido contrrio ao normatizado na Lei 11.343/2006
que possibilitaria a aplicao da legislao comum. Donde a
impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o
regime penal especificamente castrense, mediante a seleo
das partes mais benficas de cada um deles, pena de inci-
dncia em postura hermenutica tipificadora de hibridismo
ou promiscuidade regratria incompatvel com o princpio
da especialidade das leis. 7. Ordem denegada. (Rel. Min.
AYRES BRITO, Tribunal do Pleno, julgamento em 21/10/2010,
DJe n. 70, publicado em 13/4/2011). (...) (grifei).
A doutrina de Luiz Flvio Gomes e de Antonio Garca-Pablos de
Molina52 esclarece sobre o princpio da insignificncia:
Fatos totalmente insignificantes (subtrao de um palito
de fsforo, de uma folha de papel etc.) devem ficar fora do Di-
reito penal. Fatos que, em princpio, so significantes, mas que
depois passam a no justificar nenhuma sano penal, podem fi-
car fora do Direito penal (tudo depende de cada caso concreto).
Uma coisa o princpio da irrelevncia penal do fato, que
conduz sua no punio concreta e que serve como clusula
geral para um determinado grupo de infraes (para as infraes
bagatelares imprprias) e outra muito distinta o princpio da
insignificncia tout court, que se aplica para as infraes bagate-
lares prprias e que dogmaticamente autoriza excluir do tipo
penal as ofensas (leses ou perigo concreto) de mnima magni-
tude, ou nmias, assim como as condutas que revelem exgua
idoneidade ou potencialidade ofensiva.
As infraes bagatelares so prprias quando j nascem
bagatelares (insignificantes). Tanto a conduta como o resultado
jurdico podem ser insignificantes. Naquele exemplo do copo
dgua (o sujeito ajuda o amigo no crime de inundao despe-

52
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: parte geral: volume 2/ Luiz Flvio Gomes,
Antonio Garca-Pablos de Molina; coordenao Luiz Flavio Gomes, Rogrio
Sanches Cunha. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. pp.
219/220.
APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF 347
jando um copo dgua no reservatrio de dez bilhes de litro
dgua), a insignificncia da conduta mais do que evidente. No
caso da subtrao de um palito de fsforo o resultado patri-
monial e o jurdico que so insignificantes. Para essas situaes o
princpio aplicvel o da insignificncia (...).
De outro lado, so imprprias as infraes penais que
no nascem insignificantes, mas a posteriori podem ser consi-
deradas como tais, em razo das circunstncias pessoais e do fa-
to concreto. Quem rouba, sem violncia (com ameaa), um real
da vtima, preso em flagrante, primrio, bons antecedentes, fi-
ca vrios dias ou meses na cadeia, processado etc. no merece
mais nenhuma sano penal. A pena se torna desnecessria.
Nesse caso o nico princpio aplicvel o da irrelevncia penal
do fato (...).
Em relao ao princpio da irrelevncia penal do fato so
plenamente pertinentes todas as circunstncias pessoais do
agente e do fato (culpabilidade, vida anterior, antecedentes cri-
minais, ocasionalidade da infrao, primariedade, restituio da
res ou ressarcimento etc.), porque est em jogo a necessidade
da pena (ou seja: o fato formal e materialmente tpico).
Com relao ao princpio da insignificncia esses critrios
pessoais, em princpio, no teriam nenhum sentido, porque o
que interessa (para o fim da tipicidade ou atipicidade) o fato
objetivo praticado e no as tendncias ou inclinaes subjetivas
do autor (especialmente porque o fato realmente insignificante
tpico to s na aparncia, mas no materialmente). Teorica-
mente, assim que o tema deve ser tratado. (...) .
A aplicao do princpio da insignificncia exige condies, como
bem demonstra o magistrio de Guilherme de Souza Nucci53, in verbis:
H trs regras, que devem ser seguidas, para a aplicao
do princpio da insignificncia:
1) o bem jurdico afetado no pode ser de grande valor
para a vtima;
2) no pode haver excessiva quantidade de um produto
unitariamente considerado insignificante;
3) no pode envolver crimes contra a administrao p-
blica, de modo a afetar a moralidade administrativa..

53
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte espe-
cial, 2. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
p. 209.
348 APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF
Na Justia Militar, a incidncia desse princpio no alcana a am-
plitude verificada na Comum. A sua aplicao no pode resultar em im-
punidade ou estmulo criminalidade, devendo, no meio Castrense, ser
analisado com reservas, em face dos valores intrnsecos s Foras Arma-
das.
O STF exige requisitos simultneos para aplicar o princpio da in-
significncia: a mnima ofensividade da conduta do agente; a inexistncia
de periculosidade social da ao; o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e a relativa inexpressividade da leso jurdica provocada
precedentes do STF: HC No 107.638/PE e HC No 108.512/BA.
Constatando-se a necessria simultaneidade dos requisitos arro-
lados pelo STF e que o ru no satisfez quaisquer deles, o princpio da
insignificncia no encontra o menor espectro de incidncia.
No mesmo ritmo, o apelante no tem razo quanto pretensa
inconstitucionalidade do art. 290 do CPM e aplicao da Lei n
11.343/06, em face de suposta revogao desse tipo penal castrense.
A Defesa alega que o art. 290 do CPM seria incompatvel com as
Convenes de Nova York e Viena. Todavia, no se trata de inconstitucio-
nalidade, mas sim de especialidade do Direito Penal Militar. As inovaes
no ordenamento jurdico ptrio, que abordam o trfico, o porte e o uso
de entorpecentes no englobaram o CPM.
Logo, ao invs de inconstitucionalidade, h especialidade, com
enfoque na proteo das instituies militares, da operacionalidade das
Foras Armadas e dos princpios castrenses.
Os ministros do STM enfrentaram a matria, sob o enfoque da
desenhada incompatibilidade do art. 290 do CPM norma ordinria ,
em face das convenes internacionais de Nova York e de Viena, ambas
incorporadas ordem jurdica interna. Observe-se a Ementa, ora transcri-
ta, refletindo o julgamento da Apelao 141-41.2010.7.11.0011/DF,
mediante a Relatoria do Ministro Jos Amrico dos Santos, in verbis:
EMENTA: APELAO. ENTORPECENTE. POSSE EM LU-
GAR SUJEITO ADMINISTRAO MILITAR. FLAGRANTE DELI-
TO. CONSTATAO DO ALCALOIDE COCANA. CONVENO
DE VIENA. CONVENO DE NOVA YORK. PRINCPIO DA IN-
SIGNIFICNCIA. LEI N 11.343/06. INAPLICABILIDADE NO
MBITO DA JUSTIA MILITAR DA UNIO. MANUTENO
DA SENTENA.
APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF 349
A autoria delitiva inferida da prpria situao de fla-
grncia em que se deu a apreenso de cocana no interior do
quartel e a materialidade foi comprovada pela constatao, por
laudo oficial, de substncia entorpecente que determina depen-
dncia fsica ou psquica, o que impossibilita a pretendida absol-
vio.
As convenes de Nova York e Viena no podem ser
invocadas para confrontar a constitucionalidade com o art.
290 do Cdigo Penal Militar, no tocante ao porte de drogas
na caserna, em respeito ao princpio da especialidade da
norma penal militar.
Quanto norma regente da matria, tem-se que a Lei
n 11.343/2006 no revogou expressamente o art. 290 da Lei
Substantiva Penal Militar. Quisesse o legislador alterar qual-
quer regra do mencionado Cdigo, o teria feito no art. 75 da
nova Lei de Drogas, quando determinou a revogao de ou-
tras leis.
O fato relativo pequena quantidade da cocana apreen-
dida em poder do acusado no descaracteriza o delito. invivel
a aplicao dos princpios da bagatela ou da insignificncia em
sede de crime militar de porte de entorpecentes ou substncia
de efeito similar.
Apelao desprovida. (...) Deciso unnime. (Julg.:
15/9/2011; Public.: 11/10/2011.) (grifei).
A Constituio Federal/1988, em seu art. 124, trata da compe-
tncia da Justia Castrense para processar e julgar os crimes militares defi-
nidos em lei. As disposies do art. 290 do CPM, calcado no amparo do
referido dispositivo constitucional, tm plena eficcia.
O prprio STF tem confirmado a recepo dessa norma penal
pela Constituio Federal/1988, havendo sucessivos precedentes do Ex-
celso Pretrio nesse sentido HC n 92.462/RS; Relatora: Ministra Car-
men Lcia; Julg.: 23/10/2007; Public.: 9/11/2007; e HC n 91.759/MG;
Relator: Min. Menezes Direito; Julg.: 9/10/2007; Public.: 30/11/2007.
Aos moldes do analisado princpio da insignificncia, o Plenrio
do Supremo Tribunal Federal tambm negou, expressamente, a aplicao
da Lei n 11.343/06. Em face do princpio da especialidade, nos termos
do HC n 94.685/CE, relatado pela Ministra Ellen Gracie (Data de julga-
mento: 11/11/2010), a Corte Constitucional esclareceu que o bem jurdi-
co tutelado pelo art. 290 do CPM no est restrito sade do militar
350 APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF
usurio de substncia entorpecente, e almeja tambm a regularidade das
instituies militares.
Em igual rumo, observe-se o Acrdo da relatoria do Ministro
Ayres Britto, assim ementado, in verbis:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE
REDUZIDA QUANTIDADE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE EM
RECINTO SOB ADMINISTRAO CASTRENSE. INAPLICABILI-
DADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA PENAL. INCI-
DNCIA DA LEI CIVIL 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RE-
SOLUO DO CASO PELO CRITRIO DA ESPECIALIDADE DA
LEGISLAO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. (...)
2. (...) 3. (...) 4. (...) 5. O modelo constitucional das Foras Ar-
madas brasileiras abona a ideia-fora de que entrar e permane-
cer nos misteres da caserna pressupe uma clara conscincia
profissional e cvica: a conscincia de que a disciplina mais rgida
e os precisos escales hierrquicos ho de ser observados como
carta de princpios e atestado de vocao para melhor servir ao
Pas pela via das suas Foras Armadas. Donde a compatibilidade
do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a
Constituio Federal dispe sobre as Foras Armadas brasileiras.
Modo especialmente constitutivo de um regime jurdico timbra-
do pelos encarecidos princpios da hierarquia e da disciplina,
sem os quais no se pode falar das instituies militares como a
prpria fisionomia ou a face mais visvel da ideia de ordem. O
modelo acabado do que se poderia chamar de relaes de in-
trnseca subordinao. 6. No caso, o art. 290 do Cdigo Penal
Militar o regramento especfico do tema para os militares.
Pelo que o princpio da especialidade normativo-penal im-
pede a incidncia do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de
logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restri-
tivas de direitos). Princpio segundo o qual somente a inexis-
tncia de um regramento especfico em sentido contrrio ao
normatizado na Lei 11.343/2006 que possibilitaria a apli-
cao da legislao comum. Donde a impossibilidade de se
mesclar o regime penal comum e o regime penal especifica-
mente castrense, mediante a seleo das partes mais benfi-
cas de cada um deles, pena de incidncia em postura her-
menutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade re-
gratria incompatvel com o princpio da especialidade das
leis. Precedentes: HCs 94.685, da relatoria da Ministra Ellen Gra-
APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF 351
cie (Plenrio); e 103.684, da minha relatoria (Plenrio). 7. Ordem
denegada. (STF. HC 107.688/DF. Julgamento: 7/6/2011. rgo
Julgador: Segunda Turma.) (grifei).
No STM, a anlise quanto aplicao da Lei n 11.343, de
23.8.2006 instituiu o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre dro-
gas foi superada. Concretizou-se que a lei penal militar CPM espe-
cial e prevalece na Justia Castrense sobre as disposies da norma geral,
mesmo sendo esta mais recente (Lei n 11.343/2006).
Nesse prisma, a aplicao da Lei n 11.343/2006, no mbito das
instituies militares, resulta imprpria, exatamente porque no se mostra
proporcional.
No meio castrense, esses delitos merecem maior represso devi-
do ao alto risco a que ficam expostos os caros bens pblicos materiais e
imateriais que compem o aparato das Foras Armadas, patrimnio este
indisponvel.
manifesta a comprovao do dolo do apelante de perpetrar o
ilcito penal tipificado no art. 290 do CPM, ao guardar, voluntariamente,
substncia entorpecente no interior do 1 RCGd. Inclusive, a alegao de
inimputabilidade, devido condio de usurio, no lhe socorre, pois a
Defesa sequer demonstrou a citada dependncia qumica.
A Defesa no requereu a instaurao de incidente de sanidade
mental, nem arrolou testemunhas, tampouco solicitou diligncias durante
a fase do art. 427 do CPPM.
No consta dos autos a indispensvel prova pericial de qualquer
molstia de origem toxicolgica do ru, total ou parcial. A alegao de
inimputabilidade tambm no lhe socorre, pois a Defesa sequer demons-
trou a citada dependncia qumica. Assim, inexistem evidncias hbeis
para atrair o art. 48, caput, do CPM:
(...) Inimputveis
Art. 48. No imputvel quem, no momento da ao ou
da omisso, no possui a capacidade de entender o carter ilci-
to do fato ou de determinar-se de acrdo com sse entendimen-
to, em virtude de doena mental, de desenvolvimento mental
incompleto ou retardado.
Reduo facultativa da pena
Pargrafo nico. Se a doena ou a deficincia mental no
suprime, mas diminui consideravelmente a capacidade de en-
tendimento da ilicitude do fato ou a de autodeterminao, no
352 APELAO N 203-47.2011.7.11.0011-DF
fica excluda a imputabilidade, mas a pena pode ser atenuada,
sem prejuzo do disposto no art. 113. (...).
manifesta a comprovao do dolo do apelante de perpetrar o
ilcito penal tipificado no art. 290 do CPM, ao portar, voluntariamente,
substncia entorpecente no interior do quartel.
Delito cometido sob perigo abstrato, cuja leso sade tipifi-
cada como reflexo do seu potencial ofensivo e dirigido coletividade.
O material blico das Organizaes Militares requer alto nvel de
segurana e, diante da diminuio dos reflexos do agente usurio de dro-
gas, resta vulnervel, podendo ser fatalmente utilizado.
Enquanto a Unio tenta amenizar esse complexo problema social,
sob grandes investimentos, o ru, embora fosse integrante do Exrcito,
atuou sem pudor, atacando os mais bsicos pilares castrenses.
Nesse contexto, o fato ocorrido, em 3.11.2011, no 1 RCGd, foi
tpico, ilcito e culpvel, devendo ser mantido o decreto condenatrio
imposto ao ex-Sd Ex LUCIANO DE JESUS MONTEIRO.
Assim, nego provimento Apelao interposta pelo ex-Sd Ex LU-
CIANO DE JESUS MONTEIRO, mantendo in totum a Sentena condena-
tria por seus prprios e jurdicos fundamentos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sesso de julgamento, sob a presidncia da
Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, na conformida-
de do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provi-
mento ao apelo interposto pela Defensoria Pblica da Unio, mantendo
inalterada a Sentena condenatria imposta ao ex-Sd Ex Luciano de Jesus
Monteiro por seus prprios e jurdicos fundamentos.
Braslia, em 22 de abril de 2013 Gen Ex Fernando Srgio Galvo,
Ministro-Relator.

__________
APELAO N 232-07.2010.7.01.0401-RJ

Relatora Min. Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha.


Revisor e Relator p/o Acrdo Min. Alte Esq Marcos Martins Torres.
Apelante Jhoni Csar Barbosa da Silva, ex-Sd Ex, condenado pena de
6 meses de priso, como incurso no art. 187 do CPM, com o
direito de apelar em liberdade.
Apelada A Sentena do Conselho Permanente de Justia da 4 Auditoria
da 1 CJM, de 7/7/2011.
Advogado Dr. Marcelo Medeiros Iunes.

EMENTA

APELAO. DEFESA. DESERO. LICENCIAMENTO


DO APELANTE. FALTA DE CONDIO DE PROCEDIBILI-
DADE. PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE. CONCESSO
DE HABEAS CORPUS DE OFCIO. Nos crimes de desero,
uma das condies de procedibilidade para deflagrao da
ao penal, bem como para prosseguimento do processo,
a condio de militar do acusado. A falta de condio de
militar da ativa nos crimes de desero, seja qual for o moti-
vo, traz prejuzo ao prosseguimento da ao penal militar.
Concede-se habeas corpus de ofcio ao apelante para anular
a sentena e para o trancamento da ao penal em curso,
por manifesto constrangimento ilegal. Recurso prejudicado.
Maioria.

DECISO

Prosseguindo no julgamento interrompido na 93 Sesso, em


25/10/2012, aps o retorno de vista do Ministro Artur Vidigal de Oliveira,
o Tribunal, por unanimidade, decidiu pela apreciao das condies de
procedibilidade e de prosseguibilidade da Ao Penal Militar antes da
preliminar de extino da punibilidade pela prescrio da pretenso puni-
tiva suscitada, de ofcio, pela Ministra Maria Elizabeth Guimares Teixeira
Rocha (Relatora), por serem aquelas condies necessrias admissibili-
dade do Recurso de apelao interposto pela Defesa. Em seguida, o Tri-
bunal, por maioria, no conheceu do apelo, ante a ausncia de condio
de procedibilidade, extinguindo o feito sem julgamento do mrito, e con-
cedeu habeas corpus de ofcio para desconstituir a Sentena condenatria
proferida contra o ex-Sd Ex Jhoni Csar Barbosa da Silva. Os Ministros
354 APELAO N 232-07.2010.7.01.0401-RJ
Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha (Relatora),