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CONSELHO EDITORIAL

Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto


Dalmo de Abreu Dallari
Getlio Corra
Joo Otvio de Noronha
Jos Augusto Delgado
Llio Bentes Corra
Lucia Hippolito
Luiz Jorge Werneck Vianna
Slvio de Figueiredo Teixeira

DIRETORIA DA ENM

Diretor-Presidente: Desembargador Luis Felipe Salomo

Coordenadores:
Juiz Alexandre Targino Gomes Falco
Juiz Ccero Martins de Macedo Filho
Ministro Joo Otvio de Noronha
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Juza Mrcia Cristina Teixeira Cardoso
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Secretrio-Geral: Juiz Renato Castro Teixeira Martins

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Escola Nacional da Magistratura


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Revista da Escola Nacional da Magistratura - Ano I, nmero


01. -- Braslia: Escola Nacional da Magistratura, [2006].

Semestral

1. Direito - Peridicos. 2. Escola Nacional da Magistratura


- Artigos. I. Brasil. Associao dos Magistrados Brasileiros.
SUMRIO

1. Apresentao 8
Luis Felipe Salomo e Rodrigo Collao

2. A Hora do Judicirio 10
Dalmo de Abreu Dallari

3. A Formao do Juiz aps a Emenda Constituio n 45/04 17


Jos Renato Nalini

4. Propostas de Institucionalizao da Escola Nacional da 25


Magistratura Trabalhista (Enamat)
Ives Gandra da Silva Martins Filho

5. Restries Ilegtimas ao Conhecimento dos Recursos 38


Jos Carlos Barbosa Moreira

6. Questes Polmicas sobre a Ao Civil Pblica 53


Hugo Nigro Mazzilli

7. A Legitimidade da Atuao do Juiz a partir do Direito 68


Fundamental Tutela Jurisdicional Efetiva
Luz Guilherme Marinoni

8. ptica Constitucional: A Igualdade e as Aes Afirmativas 82


Marco Aurlio Mendes de Farias Mello

9. A Onda Reformista do Direito Positivo e suas Implicaes com 92


o Princpio da Segurana Jurdica
Humberto Theodoro Jnior

10. Preenchimento de Funo de Confiana sem Prvio Concurso 121


Pblico
Nelson S Gomes Ramalho
Apresentao

com imenso prazer que apresentamos o primeiro exemplar da


Revista da Escola Nacional da Magistratura, um sonho que agora se
torna realidade com o apoio da Petrobras.
Temos a certeza de que esta mais uma contribuio concreta
da ENM ao aperfeioamento e atualizao dos juzes de todos
os segmentos da magistratura: uma ferramenta til ao exerccio
prossional da categoria.
Nas diferentes edies da revista, que ser publicada semestralmente,
buscaremos aprofundar as discusses de temas diversos na rea
jurdica, como a reforma processual, as possveis modicaes no
campo legislativo penal, a necessidade de simplicao dos recursos
judiciais e demais questes que digam respeito agilizao e ao
aperfeioamento da prestao jurisdicional.
Como no poderia deixar de ser, a revista enfocar tambm
reexes sobre temas de crucial relevncia para a ENM, como
aqueles relacionados ao recrutamento, seleo, formao e ao
aperfeioamento dos juzes, assuntos que mobilizam os debates
durante os encontros de diretores de escolas.
importante ressaltar que esta publicao se concretiza num
momento privilegiado para a ENM, pois que a instituio cada vez
mais se credencia como um legtimo frum de idias para onde se

8
canalizam as propostas e experincias concentradas das escolas
regionais e dos diferentes segmentos da magistratura.
Neste primeiro exemplar, trazemos artigos de nove juristas de
peso, sobre temas diversos. O surgimento de um novo Direito, sem
privilgios nem excluses, as linhas mestras para a formao da Escola
Nacional da Magistratura Trabalhista, a importncia da formao
continuada e do aprimoramento constante dos magistrados no
exerccio da judicatura so s alguns dos vrios assuntos que o leitor
encontrar nesta edio de lanamento.
Aproveite e contribua enviando sugestes para o e-mail da Escola
Nacional da Magistratura: enm@enm.org.br. Fomentar o debate
terico e tcnico capaz de cada vez mais qualicar a magistratura para
o exerccio de sua funo social o nosso principal objetivo.

Luis Felipe Salomo


Diretor-Presidente
Escola Nacional da Magistratura (ENM)

Rodrigo Collao
Presidente
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB)

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A HORA DO JUDICIRIO
Dalmo de Abreu Dallari
Jurista

1. Chegada de um novo Direito


Quando terminou o ciclo das revolues burguesas, no nal do
sculo XVIII, tinha-se como estabelecido o governo de leis, que substituiria o
governo de homens e assim sepultaria o absolutismo. Como bem observa Yves
Lemoine em Le complot des juges, um pormenor bem expressivo o fato de que
a partir de ento os estudantes de Direito passaram a ser formados na devoo
ao Cdigo, expresso mxima do novo Direito que comeava a se formar.
Consagrou-se, ento, o chamado princpio da legalidade, importante e
benco enquanto barreira ao poder exercido arbitrariamente, mas negativo e
oposto aos ditames da Justia quando concebido, como passou a ser de modo
predominante, como fundamento de uma concepo puramente formalista
do Direito, considerando no-jurdicas as preocupaes com valores ticos
e sociais. Esta concepo foi a que prevaleceu na Frana e teve acolhida em
todos os pases que, por vrios motivos, se liaram cultura francesa, entre
eles o Brasil.
Um sinal concreto dessa mentalidade e de sua sobrevivncia o currculo
dos cursos jurdicos no Brasil, complementado pela metodologia de ensino
ainda predominante. A Constituio, que todos os tericos armam ser a
lei maior, estudada durante seis meses, ao passo que o Cdigo Civil

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estudado durante quatro anos, artigo por artigo, preparando aplicadores da
lei. Continua a devoo ao Cdigo.
Por fora dessas concepes, o juiz passou a ter na Europa continental o
papel que j lhe era dado na Inglaterra no comeo do sculo XVII, devendo ser
um aplicador da lei, preso forma e proibido de analisar criticamente os textos
legais para buscar a aplicao mais justa, conforme os valores sociais vigentes.
Foi por esse caminho que se chegou ao juiz escravo da lei, expresso absurda
incompatvel com a condio de juiz e que torna irrelevantes o valor moral ou
intelectual do magistrado e serviu, como ainda tem servido, para reduzir os
juzes condio de serviais passivos dos fabricantes de leis.
Para se ter bem claro o que isso representa, basta lembrar que no ano de
1988 a imprensa brasileira denunciou a compra de legisladores efetuada
pelo Executivo federal brasileiro, sendo membro ativo do setor de compras
o ministro Srgio Motta, o Serjo. Apesar da gravidade das informaes
divulgadas e de seu efeito desmoralizante, o ministro no tomou qualquer
providncia para responsabilizar o jornalista denunciante. Alm disso, usou
da fora do governo no Congresso Nacional para impedir uma investigao
parlamentar, o que permite a suposio de que as denncias eram verdadeiras.
Nesse caso, o juiz que agir como escravo da lei, preso ao mais estrito
formalismo, sem considerar os princpios constitucionais que informam o
processo legislativo, ignorando eventuais alegaes de ilegitimidade, estar, na
realidade, assumindo a condio de escravo do Serjo ou de qualquer outro
comprador de leis.
De certo modo, as teorias jurdicas, as citaes eruditas, a argumentao
acadmica, tudo isso passou a ser intensamente utilizado, j no sculo XIX,
para dar brilho intelectual s decises judiciais. Com muita freqncia a
leitura mais atenta de uma sentena ou acrdo revela que o julgador j tinha
sua deciso construda praticamente como um silogismo, segundo o mais
estrito formalismo. E o recurso a citaes foi usado apenas como argumento
de autoridade, para dar um toque erudito deciso, que seria exatamente
a mesma sem a invocao de autores consagrados. Esse foi o padro de
julgamento criado a partir do legalismo formalista.
A interferncia do Executivo no processo legislativo, s vezes corrompendo
legisladores, mas, com maior freqncia, atravs de usurpao das funes
legislativas, passou a ser caracterstica do Estado a partir do nal do sculo
XIX. Os graves desequilbrios sociais, decorrentes dos padres econmico-
sociais do capitalismo e agravados pelas caractersticas da sociedade industrial,
j evidentes nas primeiras dcadas do sculo passado, levaram mobilizao
e organizao dos trabalhadores para protestos e reivindicaes. Em

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conseqncia, os empresrios exigiram maior presena do Estado, para conter
os movimentos mais exaltados, mas tambm para dar resposta s principais
demandas dos assalariados e das camadas mais pobres da populao.
Precisando de regras para agir e sem obter uma resposta rpida e eciente do
Legislativo, o Executivo assumiu tambm uma funo normativa, diretamente
relacionada com as condies materiais de cada circunstncia. Procurando-
se dar o cunho de normalidade a esse procedimento, Constituies foram
adaptadas, ampliando a participao formal do Executivo no processo
legislativo e, anal, passando a dar ao Executivo uma posio privilegiada
nesse processo. O Legislativo cou em plano secundrio e isso estimulou novos
avanos do Executivo, o que est claramente visvel na realidade brasileira
de hoje, quando se v o Executivo editando uma enxurrada de medidas
provisrias, praticamente todas inconstitucionais, sem que o Congresso
Nacional e o Supremo Tribunal Federal cumpram seu dever constitucional
de impedir esse abuso. Desse modo, o Direito vigente no Brasil passou a ser o
Direito produzido pelo Executivo, cando ignorados os princpios, as normas
e as prprias formalidades constantes da Constituio.
Em alguns Estados esse abuso do Executivo semelhante ao que se tem
no Brasil. Em outros ele mais discreto. Mas o que se tem hoje, em grande
parte do mundo, a forte presena do Executivo como fonte normativa,
freqentemente ignorando os valores e as caractersticas da realidade social ou
indo mesmo frontalmente contra esses dados. Estabelecendo ou garantindo
privilgios, promovendo injustias, o prprio Executivo quem estabelece as
normas que supostamente deveriam limitar e condicionar suas aes e impedir
os privilgios e as injustias. Fingindo submeter-se ao Direito, o Executivo, de
fato, s leva em conta sua prpria legalidade, criada por ele para atender aos
interesses que ele quer proteger ou promover.
Foi essa degradao do Direito que fez surgir, na metade do sculo XX, uma
forte reao, que, em grande parte, pode ser constatada por meio da armao
e do crescimento do sistema normativo dos direitos humanos. Toda sociedade
humana necessita de normas, entretanto, estas no devem ser impostas
arbitrariamente nem podem ser uniformes para todos os lugares e todas as
pocas. No basta a existncia de leis, pois para que elas se justiquem e sejam
respeitadas preciso que tenham origem democrtica e sejam instrumentos
de Justia e de paz. Essas lies, que decorrem com evidncia dos ltimos 200
anos da histria da humanidade, j estavam claras h meio sculo, quando
terminou a Segunda Guerra Mundial.
Foi com base nas lies da Histria que se comeou a cogitar de um novo
Direito, condizente com a dignidade dos seres humanos, sem privilgios nem

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excluses, e ajustado a cada realidade. Esse Direito exige controle constante
de sua legitimidade e aferio permanente de sua conformidade s exigncias
da Justia. Alm disso, para aplicao justa e ecaz das normas jurdicas
indispensvel ter em conta os valores humanos e sociais e as circunstncias
de cada realidade. No aparato de poder, governo e administrao at hoje
usado pela humanidade, nenhuma instituio parece mais adequada para o
reconhecimento e a aplicao do Direito que convm aos seres humanos do
que o Judicirio. Por isso merece reexo a observao de Antoine Garapon,
Secretrio Geral do Instituto de Altos Estudos sobre a Justia, sediado na
Frana, quando, em La question du juge formula a seguinte hiptese: Se o
Direito liberal do sculo XIX foi o do Poder Legislativo, o direito material do
Estado-providncia do sculo XX foi o do Executivo, o que se anuncia poder
bem ser o do juiz.

2. Um juiz novo para um novo Direito


O Direito novo j , em grande parte, uma realidade. Ao lado da construo
de sistemas normativos que expressamente se baseiam nos valores fundamentais
da pessoa humana, cuja universalidade no exclui a particularidade das
expresses condicionadas por circunstncias de tempo e lugar, h tambm
manifestaes de condenao enftica do positivismo formalista, que tem
servido de pretexto para a imposio de injustias legalizadas. E cada vez
maior o nmero de pessoas que exigem o reconhecimento e o respeito de
sua dignidade intrnseca, questionando a imposio de normas, de aparatos
polticos e de ordens sociais e econmicas que visam a assegurar a continuidade
de injustias h muito estabelecidas.
Entre os sinais dos novos tempos podem-se indicar o alargamento das
atribuies dos juzes, em termos de reconhecimento de direitos e de sua
caracterizao, bem como o considervel aumento da procura de proteo
judicial. Esses dois dados, altamente positivos, tm sido apontados muitas
vezes, de boa ou de m-f, como sinais de crise do Judicirio, em sentido
negativo. Decincias e diculdades do Judicirio so apontadas como se
fossem reveladoras de que a magistratura, de modo geral, no est preparada
para as novas responsabilidades que comeam a pesar sobre ela e, alm disso,
s deseja manter seus privilgios, ganhando muito, trabalhando pouco e nada
fazendo para servir melhor o povo.
A realidade que a organizao judiciria, em quase todo o mundo,
deciente em relao s novas demandas que lhe so dirigidas e s novas
responsabilidades que decorrem, inclusive, de inovaes constitucionais.
H inegveis e graves inadequaes na organizao e nos procedimentos de

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rgos judicirios, em parte relacionadas com os sistemas processuais, mas em
grande parte devidos secular acomodao da magistratura, que se ajustou ao
formalismo, valorizou demasiadamente as aparncias, aceitou a submisso ao
Legislativo e ao Executivo e distanciou-se do povo.
Essa orientao formalista predominante na magistratura nunca sofreu
forte contestao porque sempre foi muito conveniente para as camadas
superiores da sociedade, que, tendo o domnio do Poder Legislativo, deniram
como direitos os seus privilgios. Baseados no argumento da neutralidade
poltica os juzes deram cobertura jurdica a esse artifcio, fazendo a
aplicao formal das leis sem a crtica de seu contedo, sem considerar sua
compatibilidade com as exigncias da Justia e com os princpios polticos
expressos ou inerentes na Constituio. Na realidade, esse procedimento tem
signicado a neutralizao do Poder Judicirio, mas no sentido de anulao de
suas funes de guarda da Constituio e controlador dos outros Poderes. Essa
neutralizao complementada pelo modo de escolha dos juzes dos tribunais
superiores, pois sempre so escolhidas pessoas ostensivamente ligadas aos
grupos polticos dominantes ou que jamais zeram qualquer contestao ao
contedo de injustia das regras vigentes.
No h dvida, tambm, que as cpulas judicirias se encastelaram
em feudos bem protegidos, criando a possibilidade de deslizes ticos e o
descumprimento de deveres funcionais estabelecidos em normas legais,
corrompendo a funo jurisdicional. Mesmo em casos de escandalosa
evidncia desses deslizes, tem predominado uma atitude de solidariedade
corporativa, expressamente referida por Thomas Jeerson no sculo XVIII
como um risco inerente independncia do Judicirio. Tal solidariedade se
tem revelado por meio de aes ou omisses dos dirigentes dos tribunais,
visando proteo dos pares, chegando a caracterizar-se uma cumplicidade,
fazendo-se o acobertamento das faltas funcionais e das ilegalidades cometidas
por juzes, sob pretexto de que a publicidade seria desmoralizante para o
Judicirio, e garantindo-se a impunidade dos faltosos e dos corruptos, uma
vez que os corregedores ou rgos de disciplina existentes em tribunais
superiores s exercem vigilncia sobre juzes de primeiro grau.
A esse respeito importante e oportuno lembrar que, recentemente, um
tema que suscitou intenso debate no Brasil foi o controle do Judicirio, havendo
vrias propostas de criao de rgos de controle, com a participao de juzes
e tambm de pessoas estranhas magistratura. Disso resultou a criao do
Conselho Nacional de Justia, por meio da Emenda Constitucional n 45,
de 2004. No correr dos debates, houve algumas manifestaes indignadas de
membros da magistratura, considerando inaceitvel o que se identicava como

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controle externo da magistratura. Os que defendiam a criao do Conselho
rejeitavam a expresso controle externo, pelo fato de que em todos os
projetos cava assegurada a maioria de juzes no Conselho, com participao
minoritria de no-juzes, mas alegavam, como principal argumento, que
no se falaria em controle externo ou nem se cogitaria mesmo a criao do
Conselho se houvesse efetivo controle interno, coibindo e punindo desvios
ticos de magistrados.
Outro aspecto importante que deve ser ressaltado que o Executivo,
tradicionalmente habituado submisso e cumplicidade do Judicirio, no
se conforma e reage como se estivesse sendo trado quando os juzes cobram o
respeito Constituio e s leis e concedem proteo aos que so injustamente
e ilegalmente feridos em seus direitos.
Como exemplo dessa atitude, e tambm das ambigidades do Executivo
em relao aos direitos, vem a propsito lembrar fatos ocorridos no governo
Fernando Henrique Cardoso. Seu antecessor, Itamar Franco, quando exercia
a Presidncia da Repblica concedeu aumento de vencimentos somente aos
servidores militares, contrariando norma expressa da Constituio, que exige
igualdade de tratamento entre civis e militares. Com base no desrespeito
ao princpio da isonomia, alguns servidores civis pediram ao Judicirio que
lhes assegurasse igualdade de tratamento e obtiveram xito. O presidente
Cardoso reagiu indignado e tornou pblica sua indignao, criticando a
falta de patriotismo dos juzes, que, segundo suas palavras, no pensavam no
Brasil e concediam aumento da remunerao aos servidores, prejudicando o
equilbrio das nanas pblicas. Essa crtica foi reproduzida com estardalhao
e endossada por grandes rgos da imprensa.
Posteriormente, j em plena campanha eleitoral para sua reeleio,
o presidente Cardoso estendeu aquele aumento de vencimentos a todos
os servidores civis. Em primeiro lugar, o Judicirio no poderia ter sido
criticado por conceder aumentos, pois realmente ele no fez isso, mas apenas
reconheceu que o Executivo tinha praticado uma inconstitucionalidade
bvia. Em segundo lugar, se era verdade que a concesso do aumento igual
ao dos militares a alguns servidores civis comprometia o errio, com maior
razo deveria causar indignao e ser considerado falta de patriotismo o ato do
presidente da Repblica, concedendo o aumento a todos os servidores civis. E
a imprensa se limitou a publicar um pequeno registro, esquecida das crticas
injustas feitas ao Judicirio.
Quanto possibilidade de que os juzes venham a assumir um novo papel
social e poltico muito mais ativo, em face do Direito novo, no h dvida
de que essa possibilidade existe, mas, evidentemente, h necessidade de

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adaptao s novas circunstncias. Essa adaptao comea pela formao dos
futuros juzes, que no podero ser devotos do Cdigo, legalistas formais
ou escravos da lei, mas devero preparar-se adequadamente para conhecer
e avaliar com sensibilidade os fenmenos sociais que informam a criao do
Direito e esto presentes no momento de sua aplicao, sem esquecer que a
prioridade deve ser dada pessoa humana, sem privilgios e discriminaes.
Assim, por exemplo, no ano de 2004, um desembargador integrante do
Tribunal de Justia de So Paulo concedeu habeas corpus a um poltico e rico
empresrio, notrio infrator das leis, para livrar esse personagem, denunciado
por mais uma ilegalidade, de ir a uma repartio policial prestar depoimento.
Como nico fundamento da concesso, escreveu o desembargador que se trata
de uma pessoa da sociedade, que no poderia ser tratada como criminoso.
Esse , evidentemente, um comportamento tpico de um juiz do Direito
velho, discriminatrio e injusto, que compromete a autoridade, a ecincia e
a imagem do Judicirio. E assim vai-se denindo o Judicirio do sculo XXI.
Para concluir, preciso deixar expresso que seria injusto e contrrio
realidade no reconhecer que j existe no Brasil um grande nmero de juzes
que no concorda com procedimentos como esse e tem outro padro tico.
J bem grande o nmero de juzes que, alm de procurar aperfeioar-se
intelectualmente, acompanha as inovaes que ocorrem no mundo, est atento
aos valores sociais e s exigncias da dignidade da pessoa humana e procura
contribuir para a modernizao, democratizao e conseqente valorizao do
Judicirio.

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A FORMAO DO JUIZ
APS A EMENDA
CONSTITUIO N 45/04
Jos Renato Nalini
Desembargador do TJ-SP

A Reforma do Judicirio resultante da Emenda Constitucional n


45/2004 no foi a profunda reforma estrutural da Justia Brasileira.
No atendeu a todas as expectativas. Desalentou aqueles que nutriam
enorme esperana de que a Justia seria completamente outra a partir
de sua promulgao.
Nada obstante, ela tem um inegvel mrito. Sinaliza as exigncias do
constituinte em relao ao juiz do futuro.
Qual seria o juiz do futuro?
Segundo o constituinte, aquele capaz de assegurar a todos a razovel
durao do processo e de implementar os meios que garantam a celeridade de
sua tramitao.1
Essa uma pondervel transformao das expectativas da nao a respeito
de seus juzes. Mas no a nica. O constituinte tambm se deteve a traar
atributos do juiz do futuro. Eles seriam, dentre outros, o desempenho, a
produtividade, a presteza no exerccio da jurisdio, alm de assiduidade e
aproveitamento em cursos de Aperfeioamento.2
So qualidades nem sempre contempladas pela sistemtica vigente de

1
Inciso LXXVIII do artigo 5o da Constituio da Repblica, acrescentado pela Emenda n 45/2004.
2
Alnea c do inciso II do artigo 93 da Constituio da Repblica, com a nova redao da Emenda
n 45/2004.

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recrutamento. No praxe preocupar-se o Tribunal com o futuro desempenho
do prossional a ser selecionado. Menos ainda com sua produtividade. A partir
de agora, tais requisitos apesar de seu subjetivismo semntico passam a
reclamar interpretao consistente, pois residem no texto constitucional
reservado magistratura.
Quem que dever recrutar o juiz do futuro?
Na viso do constituinte no ser a universidade. Esta se preordena
a outra misso: estimular a formao de pesquisadores, de docentes, de
intelectuais atualizados com o pensamento universal contemporneo.
Mas no misso da Universidade entregar juzes prontos e acabados ao
Judicirio. misso da prpria Justia formar os seus juzes.
preciso estar atento ao preceito constitucional que se preocupa com
a formao de juzes. O que signica formar juzes? O constituinte adotou
o paradigma da formao continuada. Esta consiste em preparar at
semanticamente, a preparao prvia ao concurso , formar durante a
carreira e aperfeioar enquanto o juiz estiver em exerccio.
A grande misso da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
Magistrados a de encarar o desao dessa nova concepo de formao de
juzes. Os passos iniciais da nova Escola sero: 1) estabelecer critrios para
o ingresso na carreira; 2) estabelecer critrios para a promoo na carreira.
Mas a sua misso integral ser, verdadeiramente, uma Escola.
Desde logo, uma distino. O constituinte estabeleceu uma diferena
entre cursos ociais e cursos reconhecidos. A Constituio no contm
palavras inteis. O constituinte derivado exigiu cursos ociais de preparao
para ingresso e de preparao para promoo, mas admitiu cursos ociais
ou reconhecidos para aperfeioamento.
A manuteno dos cursos preparatrios no poder ser delegada, nem
poder ser objeto de credenciamento. J os cursos de aprimoramento
podem resultar de parcerias com a Universidade, com outras instituies e
entidades encarregadas da educao e do ensino.
A Emenda n 45/2004 representa uma profunda alterao no sistema de
preparao do juiz. At seu advento, o juiz era recrutado a partir da produo
das Faculdades de Direito. Desse universo que so recrutados os novos
prossionais das reas jurdicas. E a formao jurdica ainda bastante arcaica
e conservadora. Atende a um modelo dogmtico-positivista, a pressupor uma
sociedade estvel, para a qual a codicao suciente. O jurista gerado pela
escola coimbr trabalha com o paradigma da subsuno e do silogismo. Da as
diculdades encontradas para enfrentar o mundo novo.
O que mudou no mundo do Direito?

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O paradigma ps-moderno tambm ps-positivista. As frmulas
abstratas da lei j no trazem todas as respostas. O ps-positivismo caracteriza-
se por normatizar os princpios. A lei j no constitui resposta adequada para
solucionar todas as questes.
Duas observaes se impem. O Parlamento moderno afeioou-se
funo de julgar e, alm de investir na scalizao do Executivo, atua na
proliferao das CPIs. O Executivo, para poder administrar, v-se obrigado
a legislar e abusa na edio das Medidas Provisrias. Resta ao Judicirio
administrar e o faz mediante as medidas liminares e a antecipao de tutelas.
Para isso contribuem a imperfeio e a ambigidade do fruto do Parlamento.
A lei moderna j no a expresso da vontade geral. No mais a relao
necessria que se extrai da natureza das coisas. uma resposta pontual, tpica
e possvel para uma questo concreta. o fruto do compromisso entre setores
de interesses antagnicos, nem sempre ntimos com a inteno de atender o
interesse coletivo.
Tudo isso gera perplexidades na funo tradicional reservada a cada Poder.
Mas no s. A Constituio do Brasil de 1988 prenhe de princpios e adota
o modelo dirigente. mais uma promessa do que um documento jurdico.
Enquanto as leis se submetem ao modelo do tudo ou nada, ou valem ou
no valem, os princpios se subordinam ao esquema da ponderao. As leis
so rgidas, os princpios so plsticos. Um princpio no exclui o outro, mas
ambos podem ser contemporizados e prepondera aquele cuja incidncia se
mostrar mais adequada ao caso concreto.
Da a importncia do constitucionalismo contemporneo, a promover o
retorno dos valores e a reaproximar de maneira eciente o Direito da
tica.
O desao da Escola da Magistratura transformar o produto dogmtico
positivista da educao jurdica, luz da velha feio das Faculdades de Direito,
em um prossional atualizado, pronto a enfrentar os desaos contemporneos.
Um solucionador de conitos, polivalente e intrprete da vontade da
Constituio. Um operador do Direito capaz de fazer escolhas fundamentadas
quando se defrontar com antagonismos cada vez mais freqentes.
Antagonismos tais como a liberdade de expresso versus o direito
privacidade. Livre iniciativa versus interveno estatal. Propriedade versus
funo social. A contemporaneidade s oferece ao intrprete uma certeza: a
incerteza.
para atuar nesse mundo que se recruta um juiz. Um juiz que estudou na
Faculdade em que tudo se resolve luz do silogismo e da subsuno. Mas esta
se mostra insuciente para resolver os conitos. A lgica de hoje no mais a

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do tudo ou nada. Em lugar da rigidez da lei, a ponderao dos princpios.
Sobre ponderao dos princpios, cabe lembrar, como o faz Luis Roberto
Barroso, a contribuio de Robert Alexy, na sua Teoria de los derechos
fundamentales. As regras veiculam mandados de denio, enquanto os
princpios so mandados de otimizao. As regras tm natureza biunvoca:
s admitem duas espcies de situao. Regras so vlidas ou invlidas. J os
princpios, pretendem ser realizados da forma a mais ampla possvel. Nada
obstante, admitem aplicao de maior ou menor intensidade, consoante as
possibilidades jurdicas existentes, sem que isso comprometa a sua validade.
Os princpios convivem e se interpenetram. Em relao ao princpio,
no se poderia utilizar da praxe do revogam-se as disposies em contrrio.
Elas se complementam, se suprem, incidem simultaneamente sobre as vrias
exteriorizaes da realidade.
Disso deui que a Escola da Magistratura no pode ser uma Faculdade
de Direito revisitada, nem uma reviso, concentrada, das disciplinas jurdicas
ministradas nas Escolas de Direito. A perspectiva ps-positivista e principiolgica
do Direito reclama intensicao do estudo da hermenutica constitucional,
pois o Direito contemporneo um sistema aberto de valores.
Mais do que o domnio das tcnicas jurdicas, o juiz de hoje e de amanh
precisa ter conscincia de que ele concretiza ou sepulta valores. Antoine
Garapon armou que o juiz o guardio das promessas do constituinte.
Cabe hoje asseverar que o juiz no s o guardio, mas o concretizador das
promessas do constituinte. Ele o garante, o avalista e o implementador
de tudo aquilo que o povo, mediante seus representantes, quis que a Justia
propiciasse nao.
Para isso, preciso desenvolver uma conscincia sensvel. E como faz-
lo? No mediante a reproduo dos cursos destinados ao aprimoramento
jurdico. No a reiterao de estudos em torno prolca edio normativa.
A cada nova lei, um novo curso. Como se o ensino da tcnica e a nfase no
processo pudesse propiciar nova conscincia ao operador do Direito.
A alternativa a essa prioridade exagerada sobre o culto lei intensicar
a reexo tica. Essa a chave capaz de abrir a porta da busca incessante, da
busca pelo crescimento da conscincia e da sensibilidade.
A receita priorizar o estudo da Filosoa, da Hermenutica, da Teoria
da Argumentao, da Lgica, da Sociologia, da Psicologia, da Economia,
da Histria, da Poltica. O desao treinar o raciocnio abstrato para a
soluo de questes concretas. Acima de tudo, formar o juiz para a postura
conseqencial.
O conseqencialismo deve merecer nfase na formao dos novos juzes.

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O juiz precisa ter conscincia da repercusso de sua deciso no mbito da
sociedade em que atuar. No vale mais o faa-se o direito e perea o mundo.
O contraditrio haver de ser exercido concretamente, mais do que um
postulado dogmtico de ndole constitucional, como frmula de se imaginar,
simultaneamente, na posio de cada um dos envolvidos no drama judicial.
Uma perspectiva prtica suplanta o velho esquema de transmitir modelos
de despachos e decises. H de se compenetrar o formador de juzes de que
prtica categoria gnoseolgica na construo da crtica e uma questo
fundamental na formao do julgador. Prtica no mera pragmtica, mas
eixo fundamental de unidade da experincia, que lana pontes sobre o abismo
que separa os discursos do conhecimento, o da tica e o da poltica, na viso
de Lyotard.
O ensino, para os futuros juzes, haver de ser voltado para o futuro. Vive-
se a era da velocidade de surgimento e de renovao dos saberes. Haver de se
alimentar a conscincia de que a maioria das competncias adquiridas por uma
pessoa no incio de seu percurso prossional estaro obsoletas no m de sua
carreira. Trabalhar, daqui para o futuro, quer dizer, cada vez mais, aprender,
transmitir saberes e produzir conhecimentos.
No se poder desconhecer a inuncia da cibercultura. A informtica
muito mais do que se utilizar do computador como substituto da mquina
de escrever. O ciberespao suporta tecnologias intelectuais que amplicam,
exteriorizam e modicam numerosas funes cognitivas humanas. No h por
que temer a explorao em plenitude de todas elas. A memria, com os bancos
de dados, os hiperdocumentos, os arquivos digitais de todos os tipos. Manter
viva a imaginao, com as simulaes, estimular a percepo, com os sensores
digitais, a telepresena, as realidades virtuais. E intensicar o uso ecaz do
raciocnio, mediante a inteligncia articial e a modelizao de fenmenos
complexos.
Seria mera utopia ou esse novo mundo real?
Para responder, basta lembrar que o processo virtual j rotina nos
Juizados Especiais Federais da 3a Regio. A videoconferncia j realidade
em So Paulo, pese embora a resistncia de setores bem articulados e
portadores de ponderveis argumentos. O habeas corpus por e-mail foi
realidade desde o ano 2000 no extinto Tribunal de Alada Criminal de
So Paulo, que viu interrompida a sua caminhada ciberntica diante
da unificao que preferiu manter outras estruturas. Merc do esforo
individual de alguns magistrados idealistas, j se troca votos pela rede
executiva, j se otimiza a produtividade e o acompanhamento eletrnico
de processos coisa antiga.

21
tempo de recuperar o prejuzo. A Justia brasileira teve por nica dimenso
temporal o passado. preciso hoje preparar o juiz para resgatar o tempo perdido
com formalismos estreis. O que preciso aprender hoje no pode mais ser
planejado nem precisamente denido com antecedncia. Os percursos e pers
de competncia so todos singulares e podem cada vez menos ser canalizados
em programas ou cursos vlidos para todos. preciso investir nas vocaes
particulares, premiar os talentos individuais, respeitar as autonomias. Tudo em
ateno ao pluralismo, valor presente na Carta de 1988.
Chegou o tempo de construir novos modelos do espao dos conhecimentos.
Em lugar de representao em escalas lineares e paralelas, em pirmides
estruturadas em nveis, organizadas pela noo de pr-requisitos e convergindo
para saberes superiores, prefervel a imagem de espaos de conhecimentos
emergentes, abertos, contnuos, em uxo, no lineares. O conhecimento a se
reorganizar de acordo com os objetivos ou os contextos, nos quais cada um
ocupa uma posio singular e evolutiva.
Cabe agora estimular a criatividade, to presente no discurso, to combatida
na prtica. As metforas centrais da relao com o saber so hoje a navegao
e o surfe, que implicam a capacidade de enfrentar as ondas, os redemoinhos,
as correntes e os ventos contrrios em uma extenso plana, sem fronteiras e
em constante mudana. H melhor denio para os tempos hoje vivenciados
por todo ser pensante?
Em contrapartida, as velhas metforas da pirmide, a gura desbotada da
escalada do saber, da ascenso ou do cursus, j total e previamente traado,
trazem o cheiro das hierarquias anacrnicas de antigamente. Cheiro que os
novos tempos no pretendem mais sentir, se houver adequada leitura do
recado que o constituinte da Emenda n 45/2004 mandou cidadania mas,
principalmente, ao prprio Judicirio.
Para isso preciso formar formadores. Os padres arcaicos no se
prestaro ao desao. A mudana no apenas do contedo do ensino, mas
a transformao qualitativa nos processos de aprendizagem. No suciente
transferir cursos clssicos e tradicionais para formatos hipermdia interativos.
preciso estabelecer novos paradigmas de aquisio de conhecimentos e de
constituio dos saberes.
Aqui entra a noo de aprendizagem cooperativa. a direo que
os educadores antenados e pioneiros consideram a mais promissora.
Traduz a perspectiva da inteligncia coletiva no domnio educativo. o
compartilhamento de diversos bancos de dados e o uso de conferncias e
correio eletrnico, mas no apenas isso. atender s necessidades surgidas de
inesperado. reciclar. debater, discutir, abrir espao para a participao

22
de todos. O ensino no pode ser mais uma concesso do poder, uma relao
hierrquica. Precisa ser uma parceria prazerosa.
Nesse paradigma novo, os professores aprendem ao mesmo tempo que
os estudantes e atualizam, continuamente, tanto os seus saberes disciplinares
como suas competncias pedaggicas. E assim, o professor da Escola Judicial
no ser o velho ranoso do magister dixit, mas o companheiro de jornada. O
animador da inteligncia coletiva.
O professor da Escola Judicial no tem como funo difundir
conhecimentos, pois estes so mais ecazmente acessveis por outros meios.
A sabedoria nunca esteve to disponvel e to ao alcance dos interessados.
Basta um computador pessoal e o acesso infovia para ingressar nas maiores
bibliotecas e nas mais respeitadas universidades do planeta.
A competncia desse novo educador deve deslocar-se no sentido de
incentivar a aprendizagem e ampliar a capacidade de pensar. um instigador,
um estimulador da reexo, sua atividade ser centrada no acompanhamento
e na gesto das aprendizagens. O incitamento troca dos saberes, a
mediao relacional e simblica, a pilotagem personalizada dos percursos de
aprendizagem, na viso pioneira de Pierre Lvy.
Para isso preciso uma vocao especial. Para que o corao todo do
ser humano possa estar voltado a ensinar, ele deve estar totalmente imbudo
da importncia vital e da verdade absoluta daquilo que deve ensinar; a m
de que, no entanto, algum tenha algum sucesso em aprender, deve estar
penetrado com um sentimento da insatisfao de sua presente condio de
conhecimento (Charles S.Peirce).
Enm, necessrio idealismo e humildade. Pois ...no o homem
que pensa tudo saber que pode levar outros homens a sentir a necessidade
de aprender, e somente um profundo senso de que miseravelmente
ignorante que pode estimular algum a avanar no estafante caminho do
aprender.3
Enm, o recado foi dado. O constituinte derivado quis dotar o
Judicirio brasileiro de uma verdadeira ESCOLA. A funo de regulamentar
apenas uma e no a mais importante das Escolas Nacionais de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados. A relevncia da Justia para a preservao e
para o aperfeioamento da Democracia no seria amesquinhada com a vocao
de mero agente regulamentador.

3
CHARLES SANDERS PEIRCE, Collected Papers of Charles Sanders Peirce, citado por PIERRE
LVY, CIBERCULTURA.

23
A Escola de Juzes da Emenda n 45/2004 no mais a decantada co
jurdica da pregao apostlica do ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA. Predestina-se, muito mais do que se imaginou, a desempenhar
a misso de usina de criao de uma teoria de formao de magistrados e de
laboratrio permanente de aprimoramento da Justia.
Isso perfeitamente possvel. O mundo tem modelos exitosos: o Centro de
Estudos Judicirios de Portugal, a Escola Nacional da Magistratura Francesa,
The Legal Training and Research Institute of Japan e tantos outros. O Brasil
mesmo j possui um modelo bem-sucedido: o Instituto Rio Branco, o
Itamaraty, formador da melhor diplomacia da Amrica.
Essa Escola possvel.
Propiciar aprendizagens permanentes e personalizadas atravs de navegao
e de pesquisa convencional. Orientar estudantes/juzes ou candidatos carreira
em um espao de saber utuante e destotalizado. Promover aprendizagens
cooperativas, fortalecer a inteligncia coletiva no centro de comunidades
virtuais, desregulamentar parcialmente os modos de reconhecimento dos
saberes, gerenciar dinamicamente as competncias em tempo real. Tudo isso
misso de uma Escola voltada a promover reexo, debates e estmulo
criatividade, em lugar de repetir os velhos chaves da formao coimbr.
O momento agora. O Brasil precisa, como nunca precisou, de juzes
conscientes. Cresce a demanda por Justia, ante o desamparo da poltica. O
Direito converte-se na ltima moral comum, em uma sociedade que parece
no mais possuir moral alguma. A democracia desnorteada espera encontrar
seu norte no Judicirio.
Esta a funo da Escola de Juzes: preparar, formar, educar e aprimorar
o juiz do futuro. Alis, uma reao de defesa em face de um qudruplo
desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo. O juiz o remdio
contra a imploso das sociedades democrticas que no conseguem administrar
satisfatoriamente a complexidade e a diversicao que elas mesmas geraram.
O indivduo, numa sociedade heterognea e inqua como o Brasil, busca
no contato com a Justia o refgio contra o desabamento interior.
Quem tiver conscincia assumir o desao de ser digno dessa misso
salvca.

24
PROPOSTAS DE
INSTITUCIONALIZAO
DA ESCOLA NACIONAL
DA MAGISTRATURA
TRABALHISTA (ENAMAT)
Ives Gandra da Silva Martins Filho
Ministro do Tribunal Superior do Trabalho

I. Introduo
Visando a dar efetividade ao art. 111-A, 2, I, da CF, introduzido pela
Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, que instituiu a
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho
no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, passando do papel realidade
a vontade do constituinte derivado, o TST criou a Comisso Temporria de
Trabalho para Elaborao de Proposta de Estruturao e Funcionamento da
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho,
presidida pelo Ministro Joo Oreste Dalazen e integrada pelo Ministro Gelson
de Azevedo e por mim mesmo.
A Comisso elaborou em maio de 2005 o estudo que ora se passa a
divulgar, o qual se encontra em exame pelos integrantes da Corte Superior
Trabalhista, com o objetivo de definir as linhas mestras de estruturao
da Escola Nacional da Magistratura Trabalhista. Com sua eleio para

25
o Conselho Superior da Justia do Trabalho, o Ministro Joo Oreste
Dalazen pediu afastamento da Comisso de Trabalho sobre a Escola,
tendo passado a integrar esta Comisso o Ministro Carlos Alberto Reis
de Paula, com o qual participamos do Encontro Nacional de Diretores
de Escolas de Magistratura em Mangaratiba (RJ) nos dias 18 a 21 de
agosto de 2005, organizado pela Associao dos Magistrados Brasileiros
(AMB), divulgando oficialmente as propostas debatidas no seio do TST
e trocando experincias que serviro para a deliberao final da Corte
Superior Laboral.
Com esse mesmo intuito, o Ministro Gelson de Azevedo, ora Presidente
da Comisso da Escola, aps a sua participao no curso de Formation de
Formateurs na Escola Nacional da Magistratura francesa em setembro
de 2004, organizou no TST o Seminrio sobre Escolas de Magistratura,
do qual participaram 15 das Escolas Regionais, que propiciou a coleta das
experincias das vrias escolas. Mais recentemente, em 16 e 17 de agosto de
2005, participou do curso de Formao de Formadores desenvolvido por
professores franceses em Belo Horizonte.
O enfoque voltado para a formao de professores para as escolas de
magistratura constitui a alma das escolas, j que no se pretende apenas dar
cumprimento formal ao desiderato constitucional, mas formar magistrados:
pessoas vocacionadas e preparadas para o exerccio da magistratura. E para
isso, necessrio descobrir magistrados com dotes especiais para transmitir a
cultura judicial, que descortina os ns existenciais do Judicirio e conhece os
meios para alcan-los.
O prprio Ministro Vantuil Abdala esteve, no ano de 2002, visitando as
Escolas de Magistratura Francesa e Portuguesa, num trabalho propedutico
para a estruturao da futura Escola Trabalhista, quando fosse aprovado o
texto constitucional que a criaria.
Com esse cabedal de experincias que se elaborou o estudo que ora
se traz a pblico, elaborado pela Comisso em tela.

2. A Enamat no contexto da reforma do Judicirio


Toda reforma supe um ponto de partida e um ponto de chegada. Em
seu j clssico A Meta (Nobel 2003 So Paulo), Eliyahu Goldratt,
ao desenvolver sua teoria das restries, lembra que em todo processo de
tomada de decises, quando se busca identicar e superar as restries do
sistema (a reforma), no se pode perder de vista a nalidade ltima (a meta)
da organizao ou instituio. Assim, cabe ao dirigente ou administrador do
sistema responder a trs questes bsicas o que mudar, para o que mudar

26
e como causar a mudana sabendo-se que as verdadeiras restries no so
fsicas, mas de mentalidade (que deve ser mudada).
Michel Villey, em seu tambm clssico Filosoa do Direito (Martins
Fontes 2003 So Paulo), dedica-se fundamentalmente a desvendar os ns e
os meios do Direito. Assim, a meta institucional do Poder Judicirio no pode
ser outra que a pacicao dos conitos sociais atravs do estabelecimento da
Justia (opus justitae pax Isaas 32, 17, que consta da bandeira do TST). Da
mesma forma que a lei tem por nalidade regular a vida social, a Justia tem por
nalidade pacicar a sociedade, atravs da implementao do Direito, dando a
cada um o que seu (suum cuique tribuere Institutas de Justiniano, 1,1).
A Justia a ser distribuda pelo Poder Judicirio possui atributos ligados
de tal modo sua essncia que sem eles se converte em injustia: so eles a
celeridade, a qualidade, a segurana, a economicidade e a acessibilidade (cfr.
Ronald Dworkin, O Imprio do Direito, Martins Fontes 2002 So
Paulo).
Em que pese ter sido tmida a Reforma do Judicirio promovida pela
Emenda Constitucional n 45/04, ofertou instrumentos para se atingir esses
objetivos da Justia:
a) celeridade elevao da celeridade processual ao status de garantia
constitucional, que supe a durao razovel do processo, com os meios para
dar rapidez sua tramitao (CF, art. 5, LXXVIII), os quais seriam, pelo
ordenamento jurdico vigente (independentemente dos projetos de lei que ora
tramitam no Congresso Nacional), a utilizao mais generalizada do despacho
monocrtico (Lei n 9.756/98), a aplicao das multas previstas para coibir
a protelao (CPC, arts. 17, 18, 538 e 557) e a reduo de recursos atravs
da implementao dos critrios seletivos denominados repercusso geral
(CF, art. 102, III, 3) e transcendncia (CLT, art. 896-A) para os recursos
extraordinrio e de revista respectivamente, alm da distribuio imediata de
todos os feitos (CF, art. 93, XV).
b) qualidade instituio das Escolas Nacionais de Magistratura, para o
aperfeioamento tcnico dos magistrados (CF, arts. 105, pargrafo nico, I, e
111-A, 2, I);
c) segurana jurdica estabilizao da jurisprudncia (mediante a edio
de smulas e orientaes jurisprudenciais) e garantia de sua observncia pelas
instncias inferiores atravs da smula vinculante para o STF (CF, art. 103-
A);
d) economicidade mecanismos de baratear o custo do processo, mediante
a xao do nmero de juzes em cada unidade jurisdicional com base na efetiva
demanda processual (CF, art. 93, XIII) e possibilidade de criao de cmaras

27
regionais avanadas dos tribunais (CF, arts. 107, 3, e 115, 2), ao invs
de criao de novos tribunais, com dispendiosa estrutura administrativa;
e) acessibilidade instalao da justia itinerante, nos limites territoriais
da jurisdio de cada Tribunal (CF, arts. 107, 2, e 115, 1), e a
generalizao do sistema de planto, pela atividade jurisdicional ininterrupta
(CF, art. 93, XII).
Nesse contexto, o aperfeioamento prossional do magistrado constitui
objetivo a ser perseguido institucionalmente pelo Poder Judicirio, como
elemento fundamental para o bom desempenho da funo judicante. Para
isso, a EC n 45/04, previu a criao das Escolas Nacionais de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados (CF, arts. 105, pargrafo nico, I, e 111-
A, 2, I), que, de forma orgnica e planejada, podero ter por nalidade,
na esteira da experincia argentina, reportada pela Prof Silvana M. Stanga
(cfr. El Saber de la Justicia Un Modelo Sistematizado de Capacitacin
Judicial y Avances Realizados en la Argentina, La Ley 1996 Buenos Aires),
estruturar programas de:
a) preparao para futuros magistrados (e, eventualmente, de suas
assessorias);
b) realizao de concursos para ingresso na magistratura (recomendavelmente
de mbito nacional);
c) acompanhamento do novel magistrado durante o estgio probatrio;
d) aperfeioamento tcnico dos magistrados (podendo, inclusive, a
freqncia e o desempenho nos cursos de aperfeioamento ser elementos de
avaliao para promoo por merecimento);
e) coleta de dados estatsticos e diagnsticos, que permitam detectar
as principais diculdades e necessidades dos rgos judiciais, vericando
se os ns existenciais da prestao jurisdicional esto efetivamente sendo
atingidos.
Esta ltima nalidade poderia ser melhor alocada para o Conselho Superior
da Justia do Trabalho (CF, art. 111-A, 2, II), que tem, entre suas tarefas, a
superviso administrativa da 1 e 2 instncias, o que condiz com a busca da
otimizao das tarefas judiciais, vericando suas decincias.
O art. 93, IV, da CF, com a redao que lhe foi dada pela EC n 45/04,
prev a participao em cursos ociais ou reconhecidos por Escola Nacional
da Magistratura para:
a) preparao para a magistratura que seriam cursados por qualquer
interessado em ingressar na magistratura e poderiam contar como ttulo
especialmente valorizado para o concurso de ingresso na magistratura;
b) vitaliciamento de magistrados participao em curso de formao

28
durante o estgio probatrio, com avaliao nal de desempenho para
efetivao no cargo;
c) promoo na carreira instrumento de objetivao do critrio de
merecimento, a par de outros elementos, como a produtividade e presteza no
exerccio da jurisdio (CF, 93, II, c).
Tendo em vista esses pontos de referncia legais e doutrinrios, importante
conceber um modelo de Escola de Magistratura que:
a) se diferencie, em seus objetivos, das instituies de ensino j existentes;
b) ressalte a formao humanstica como elemento diferencial;
c) se destaque como centro de excelncia no apenas no plano tcnico, mas
especialmente no plano tico.

3. Modelos de escolas: experincia comparada


A estruturao das Escolas Nacionais de Magistratura brasileiras tem
onde se inspirar. Os modelos encontrados em outros pases podem servir
de base: a cole Nationale de la Magistrature da Frana e o Centro de
Estudos Judiciais de Portugal so dois exemplos bem-sucedidos.
Na Frana, as principais notas quanto organizao e ao funcionamento
da Escola da Magistratura seriam as seguintes:
a) Estrutura divide-se em trs Subdiretorias (de Formao Inicial em
Bordeaux, de Formao Contnua e de Relaes Internacionais em Paris),
engajando 38 magistrados como diretores e professores de dedicao
exclusiva (ou com um plus salarial se em atividade judicante; descartaram os
professores acadmicos, por demais tericos ou engajados ideologicamente)
e mais de 100 servidores, com um universo de 500 juzes em formao
cursando a Escola;
b) Concursos realiza anualmente trs concursos (230 vagas para
estudantes, 40 vagas para funcionrios e 15 vagas para prossionais com
mais de oito anos de experincia prossional) e uma seleo por curriculum
vitae (30 vagas para doutores com experincia prossional mnima de quatro
anos);
c) Formao Inicial aps a aprovao em concurso pblico, o
candidato a magistrado (auditeurs de justice ou juiz em formao) passa
por um curso de formao terica (aulas, conferncias, seminrios, vdeos,
sobre a atuao do magistrado, privilegiando o conhecimento do savoir-
faire ou tcnica jurdica, mais do que da legislao e doutrina, avaliadas
pela prova de ingresso) e prtica (com estgio em juizados, escritrios e
empresas e treinamento de relacionamento com a mdia) de dois anos e
meio organizado pela Escola Nacional da Magistratura, sendo remunerado

29
com uma bolsa de estudo e efetivado apenas se aprovado no exame nal do
curso. Em caso de reprovao, pode repetir o estgio. Uma 2 reprovao o
coloca na disjuntiva de abandonar as carreiras judiciais ou ser aproveitado
como escrivo ou assistente de juiz;
d) Formao Contnua durante os primeiros oito anos, 15 dias por ano,
e, aps, cinco dias anuais, inscrevendo-se nos cursos temticos oferecidos
pela Escola (passou a ser um direito do magistrado francs), que priorizam o
mtodo learning by doing (com participao ativa e discusso de temas atuais,
em grupos pequenos de 20 participantes) em contraposio ao meramente
expositivo.
Em Portugal, alm das provas terica e prtica para avaliao do candidato,
este deve ser submetido a exame psiquitrico, para vericar se no sofre de
doena mental grave, hiptese de no admisso como magistrado. Trata-se de
exame distinto do denominado psicotcnico, de discutvel preciso.

4. Modelos de Escolas Nacionais: experincia brasileira


Na experincia brasileira, duas escolas de formao de membros de
carreira merecem destaque pela sua atuao no recrutamento, formao e
aperfeioamento prossional de determinadas carreiras:
a) o Instituto Rio Branco, rgo do Ministrio das Relaes Exteriores,
cuja nalidade o recrutamento, a seleo, a formao e o treinamento do
pessoal da Carreira de Diplomata (art. 1, I, do Regulamento do IRBr);
b) a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, cujos objetivos
so iniciar novos integrantes do MPU no desempenho de suas funes
institucionais, aperfeioar e atualizar a capacitao tcnico-prossional dos
membros e servidores do MPU, desenvolver projetos e programas de pesquisa
na rea jurdica e zelar pelo reconhecimento e valorizao do Ministrio
Pblico como instituio essencial funo jurisdicional do Estado (art. 3, I
a IV, da Lei n 9.628/98).

1) Personalidade Jurdica
O Instituto Rio Branco foi regulamentado por portaria do Ministro das
Relaes Exteriores, nos termos da delegao conferida no Decreto n 75.350/
75, e tem natureza jurdica de rgo do Ministrio das Relaes Exteriores
(art. 1 do Regulamento do IRBr).
J a Escola Superior do MPU tem natureza jurdica de rgo autnomo, nos
termos do art. 172 do Decreto-Lei n 200/67, estando diretamente vinculada ao
Procurador-Geral da Repblica (arts. 1 e 2 da Lei n 9.628/98).

30
2) Recrutamento
O Regulamento do Instituto Rio Branco prev, expressamente, em seu art.
3, que o Instituto poder, dentre outras atividades, organizar concurso de
provas para ingresso na Carreira de Diplomata, o qual depender de posterior
habilitao no Curso Preparatrio Carreira Diplomtica. No seu art. 5, o
Regulamento tambm prescreve que o concurso de admisso Carreira de
Diplomata ser regido por edital do Diretor do Instituto Rio Branco.
A Escola Superior do MPU no alberga, dentre as suas atribuies, o
recrutamento de membros do Ministrio Pblico da Unio. A Lei n 9.628/
98, entretanto, dispe, em seu art. 3, I, que um dos objetivos da Escola
iniciar novos integrantes do Ministrio Pblico da Unio no desempenho de
suas funes institucionais. De qualquer forma, os concursos para ingresso na
carreira do MPU, so feitos, em cada ramo, em carter nacional.

3) Etapas de Formao
O Instituto Rio Branco rmou-se na tradio da organizao dos
concursos e no gerenciamento dos cursos de formao e aperfeioamento dos
Diplomatas. O Regulamento do Instituto Rio Branco bastante detalhado no
que diz respeito ao:
a) Programa de Formao e Aperfeioamento (PROFA I), que segue
metodologia de curso em nvel de Mestrado, tendo como objetivo avaliar as
aptides e a capacidade dos candidatos Carreira, durante o estgio probatrio
(disciplinado pelo art. 8 da Lei n 7.501/86);
b) Curso de Aperfeioamento de Diplomatas (CAD), parte integrante
do sistema de treinamento e qualicao contnuos, cujo principal objetivo
aprofundar e atualizar os conhecimentos necessrios ao desempenho das
funes exercidas por Segundos e Primeiros Secretrios;
c) Curso de Altos Estudos (CAE), cujos objetivos so aprofundar e atualizar
os conhecimentos necessrios ao desempenho das funes exercidas pelos
Ministros de Segunda Classe.
A participao nos cursos oferecidos pelo Instituto Rio Branco constitui
requisito para promoo na carreira diplomtica, o que consubstancia
prtica louvvel, uma vez que torna objetivos os critrios para promoo por
merecimento.
A Escola Superior do MPU apenas promove cursos, congressos e
seminrios ou celebra convnios para participao dos membros do MPU em
cursos, congressos e seminrios promovidos por outros rgos, no havendo
obrigatoriedade de participao, nem qualquer critrio para aferir a qualidade
e aproveitamento dos eventos (art. 3, pargrafo nico, da Lei n 9.628/98).

31
4) Estrutura e Organizao Administrativa
O Instituto Rio Branco mantm, como rgo de assessoramento de
seu Diretor, um Conselho Consultivo, regido por regulamento prprio
(atualmente, a Portaria de 17 de dezembro de 1998 do Ministrio das Relaes
Exteriores). Esse Conselho composto por trs membros permanentes
e quatro membros designados, representando as vrias Subsecretarias do
Ministrio, com um membro representando a sociedade civil (art. 3, I e II,
do Regimento do Conselho Consultivo do Instituto Rio Branco). Dentre as
principais atribuies do Conselho Consultivo esto a de sugerir ao Diretor
do Instituto Rio Branco diretrizes, estratgias, reas prioritrias de atuao
e projetos, formas e fontes de captao de recursos; avaliar e acompanhar a
validade dos cursos existentes, projetos de criao de novos cursos, cursos de
aperfeioamento, atualizao e reciclagem, dentre outras.
A Escola Superior do MPU depende, para seu funcionamento, de dotao
oramentria especca a ser designada pelo Procurador-Geral da Repblica
(art. 4 da Lei n 9.628/98). A Escola ser administrada por um Diretor-
Geral, escolhido pelo Procurador-Geral da Repblica, e por um Conselho
Administrativo, presidido pelo Diretor-Geral e composto por quatro membros
e respectivos suplentes, oriundos de cada ramo do Ministrio Pblico da Unio
(MPF, MPT, MPM e MPDFT).

5. Propostas

1) Estruturao da Escola Nacional da Magistratura Trabalhista


(Enamat)
A Enamat poderia ter a seguinte estrutura inicial (sem personalidade
jurdica prpria, na esteira do comando constitucional que estabeleceu que
funcionar junto ao TST e da experincia existente da Escola Superior do
MPU e do Instituto Rio Branco, que so considerados apenas rgos da PGR
e do MRE respectivamente):
a) Diretoria composta por dois ministros de TST (um Diretor e um Vice-
Diretor) e um funcionrio altamente gabaritado (como Secretrio-Geral), com o
status semelhante s Comisses Permanentes (de Jurisprudncia, de Regimento
Interno e de Documentao), com seus integrantes no podendo integrar
outras comisses permanentes e sendo eleitos para mandato de dois anos, com
possibilidade de uma reconduo (os membros eleitos para o Conselho Superior
da Justia do Trabalho tambm teriam a mesma restrio).
b) Corpo Docente composto por ministros e juzes do trabalho (com
remunerao por hora aula ou reduo da carga processual), podendo-

32
se aproveitar professores externos (para disciplinas mais especcas, como
comunicao);
c) Funcionrios pertencentes ao quadro do TST, em nmero inicial
mnimo de 20 (cinco assessores CJ-3, dez FC-5 e cinco FC-3), para trabalhar
na organizao de atividades e na gesto da Escola.
d) Espao Fsico maior ou igual ao previsto para o Conselho Superior
da Justia do Trabalho no prdio novo do TST (uma vez que a demanda ser
maior que a do Conselho), contando com ampliao da biblioteca do TST em
termos de espao para salas de estudo e acervo (que dever contar com vrios
exemplares dos livros de carter didtico, mais usados para estudo).
e) Programa para Formao Inicial (a ser proposto pela Direo da
Escola e aprovado pelo TST) a parte terica do curso poderia contar
com as seguintes matrias bsicas, s quais se atribuiriam diferentes cargas
horrias, conforme sua importncia (com aulas tericas, estudo de casos e
trabalhos em grupo), lembrando o ideal clssico de formao do homem
grego resumido na Paidia de Werner Jaeger (Martins Fontes 1989
So Paulo), em que o prprio contedo semntico da palavra grega
no possui correspondente perfeito nas lnguas atuais, abarcando
simultaneamente educao, formao, treinamento, disciplina, civilizao,
cultura, tradio, literatura e losoa, assumido pelas artes liberais do
medievo atravs do trivium (gramtica, dialtica e retrica) e quadrivium
(aritmtica, geometria, astronomia e msica) escolstico:
Deontologia jurdica estudo dos aspectos ticos que envolvem a
atividade judicante, a postura do magistrado e os fundamentos jusloscos
da ordem jurdica;
Lgica jurdica estudo do procedimento lgico-jurdico para tomada
de deciso, em suas vrias vertentes (lgica formal, tpica, dialtica, retrica e
losoa da linguagem);
Sistema Judicirio aprofundamento na estrutura judiciria e processual
trabalhista, visando a ter uma viso de conjunto apta a inserir o magistrado
recm ingresso no contexto maior que no pode perder de vista (percepo e
formulao de uma poltica judiciria, com captao de seus ns e meios);
Redao Jurdica curso de Portugus voltado para a elaborao de
sentenas, despachos e acrdos (pauta da Lei Complementar n 95/98
de redao legislativa, conjugado ao Manual de Redao da Presidncia da
Repblica, visando elaborao de um Manual de Redao da Magistratura);
Administrao Judiciria estudo dos aspectos gerenciais da atividade
judiciria (administrao e economia), tendo em vista que, alm de julgar,
o magistrado tem de administrar pessoas e organismos jurisdicionais (varas

33
do trabalho, tribunais, gabinetes, com equipes de assessoramento cada vez
maiores e oramentos a serem otimizados);
Conciliao estudo dos procedimentos, posturas, condutas e mecanismos
aptos a obterem a soluo conciliada dos conitos trabalhistas, sabendo-
se que a vocao primordial da Justia do Trabalho a da conciliao
(aspectos psicolgicos e prticos que inuenciam no sucesso ou fracasso da
conciliao);
Comunicao estudo dos meios de comunicao social (incluindo
semiologia e semitica) e do relacionamento do magistrado com a mdia
(incluindo a postura em entrevista para rdio, televiso ou jornal);
Sociologia do Trabalho estudo dos aspectos sociais subjacentes
legislao laboral, cujo conhecimento se mostra necessrio interpretao do
ordenamento jurdico positivo;
Direito Sindical aprofundamento nas questes que envolvem a atividade
sindical, mormente aps a ampliao da competncia da Justia do Trabalho
para dirimir os conitos intersindicais;
Medicina e Segurana do Trabalho aprofundamento tpico em questes
mais tcnicas a serem dirimidas com a ajuda de peritos (necessidade de um
conhecimento maior da terminologia e condies de trabalho).

2) Aproveitamento das Escolas de Magistratura Regionais


O art. 111-A, 2, I, da CF, que trata especicamente da Escola Nacional
de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho, prev, entre
suas funes, a regulamentao dos cursos ociais para o ingresso e promoo
na carreira, o que permite inferir que no caber necessariamente Escola
Nacional, que funcionar junto ao Tribunal Superior do Trabalho, ministrar
diretamente esses cursos, podendo aproveitar a estrutura j existente das
Escolas de Magistratura regionais (atualmente so 22 em funcionamento).
Assim, de plano, percebe-se que os cursos de preparao para ingresso
na magistratura, cuja clientela so os no-magistrados, podem continuar
sendo ministrados localmente, pelas Escolas Regionais, com seu quadro
de magistrados-docentes e professores convidados, mas com programa e
sistema de avaliao nacionalmente uniforme, aprovado pela Enamat, em se
tratando do curso ocial, sem detrimento das iniciativas regionais de palestras,
seminrios e conferncias complementares, alm de intercmbio cultural e
convnios com Escolas de Magistratura estrangeiras.
Tambm caberia s Escolas Regionais a organizao de cursos de
aperfeioamento dos magistrados da regio, visando formao permanente e
promoo, seguindo parmetros aprovados pela Enamat.

34
Nesse contexto de preparao pode ser inserida a formao de assessores
dos magistrados, quer por serem magistrados in potentia (futuros juzes), quer
por atuarem como magistrados de facto (minutando propostas de decises a
serem aprovadas pelos magistrados de jure). Da a insero do atual Cefast
(Centro de Formao de Assessores e Servidores do Tribunal) que organiza
cursos no mbito do TST para seu corpo jurdico de assessores e servidores.

3) Unicao do concurso para ingresso na magistratura trabalhista


Atualmente, os concursos so regionalizados, mas com normas gerais e
programas estabelecidos em resoluo do TST. No entanto, os candidatos
com vocao para a magistratura no se limitam aos concursos abertos em suas
regies, mas viajam pelo Brasil, concorrendo onde houver concurso aberto,
o que mostra que, na prtica, a nacionalizao j ocorre, com as pessoas
mudando seus domiclios em funo da aprovao. Da a convenincia da
efetiva unicao do concurso, de carter nacional, como ocorre hoje com o
concurso para ingresso no Ministrio Pblico do Trabalho.
Atualmente, o nmero total de cargos vagos em toda a Magistratura do
Trabalho brasileira de 540, numa mdia de 25 por regio. Seria possvel realizar
concursos seqenciais, para um limite de 120 aprovados para cada concurso
(distribudos proporcionalmente s necessidades de cada regio), de forma a se
ter capacidade de gerenciar os cursos de formao em nvel nacional.
Com isso, poder-se-iam organizar concursos semestrais, de forma a que em
janeiro e julho pudessem estar tomando posse os novos magistrados, iniciando
em fevereiro e agosto a parte terica do curso e dedicando-se, no semestre
seguinte, parte prtica de estgio supervisionado em suas respectivas regies
de destino. Assim, num prazo mximo de trs anos estar-se-ia com o dcit de
magistrados j corrigido.

4) Estgio probatrio
Os candidatos aprovados no concurso nacional ingressariam no curso ocial
da Enamat. Tendo em vista a necessidade de compatibilizar a padronizao da
formao com a economicidade no uso dos recursos oramentrios, poder-se-
ia adotar a seguinte diviso do tempo do curso de formao inicial dos novos
magistrados:
a) formao terica curso de cinco meses em Braslia, com aulas sobre os
aspectos loscos, sociolgicos e processuais da atividade jurisdicional;
b) formao prtica estgio supervisionado de cinco meses nas regies
de destino, atravs do exerccio da atividade judicante (enviando sentenas e
relatrios da atividade judicante para a sede da Enamat), alm de participar de

35
reunies e seminrios, com superviso das Escolas regionais.
As alternativas para tornar menos dispendioso o perodo de estgio
seriam:
a) ingresso imediato na magistratura, com atuao efetiva aps os cinco
meses da parte terica do curso de formao inicial em Braslia (o magistrado
recm-empossado receberia, durante o curso terico, apenas seus subsdios,
sem dirias, partindo-se do princpio de que tomaria posse em Braslia e, at a
concluso da parte terica do curso de formao, a Escola seria sua sede, como
aluno dela); ou
b) ingresso na magistratura aps um ano, mediante aprovao no curso de
formao inicial (cuja parte prtica seria de acompanhamento de audincias,
colaborao na atividade jurisdicional das varas e participao em sesses de
tribunais e mesas de conciliao), mas com vitaliciamento apenas ao nal do
3 ano a contar do incio do curso terico (nesse caso, poderia ser adotado o
critrio do art. 14 da Lei n 9.624/98, ou seja, percepo de bolsa de estudo de
metade do subsdio do cargo de juiz substituto, que vir a ocupar, se aprovado,
ou opo pelo vencimento do cargo que j ocupa na administrao pblica).

5) Programa de promoo e formao permanente


A atividade da Enamat, paralela organizao dos concursos e do curso de
formao inicial, estaria voltada aos cursos e seminrios de aperfeioamento
dos magistrados vitalcios, visando sua promoo e formao permanente,
organizando atividades para grupos limitados de magistrados, que se
inscreveriam para cada seminrio ou curso especco (mdulos de uma
semana), a serem ministrados no TST ou nos TRTs (reunindo magistrados da
regio geoeconmica).
A participao nesses cursos e seminrios, com avaliao de aproveitamento,
seria includa entre os elementos que serviriam de base para a promoo por
merecimento, com um determinado peso.
Assim, por exemplo, a promoo por merecimento, na esteira do art.
93, II, c, da Constituio Federal, poderia ser feita mediante avaliao por
parte do TRT sob cuja jurisdio se encontra o magistrado, tendo em vista os
seguintes fatores:
a) produtividade do magistrado (quantidade de processos solucionados);
b) qualidade das decises exaradas (mensurada no pelo volume da deciso,
mas pela sua estruturao lgica e enfrentamento objetivo e adequado das
questes suscitadas);
c) nota nas provas para promoo por merecimento (organizadas pela
Escola);

36
d) curriculum vitae do magistrado (especialmente no que pertine
freqncia a cursos ociais).
Cada um dos itens teria peso de 25% para composio da avaliao
nal, sendo promovido ou integrando a lista trplice os magistrados melhor
colocados.

6. Alternativas: opes fundamentais


Os instrumentos para implementao da Enamat passam pela
regulamentao do art. 93 da CF atravs de uma nova Loman (que estabelecer
para toda a magistratura os critrios de vitaliciamento e promoo na carreira),
pela eventual edio de lei estabelecendo a estrutura e atuao da Escola da
Magistratura Laboral ou, se preferir instrumento normativo mais exvel, pela
adoo de uma Instruo Normativa pelo TST, j que o art. 111-A da CF
coloca a Escola Trabalhista sob o plio do TST.
No entanto, para que se possa preparar qualquer desses instrumentos
(proposta de dispositivos para a Loman, projeto de lei para a Enamat ou instruo
normativa provisria regulamentando sua estrutura e funcionamento), deve-
se denir previamente os ns e os meios que nortearo a Escola, no que diz
respeito s opes fundamentais, segundo as seguintes alternativas principais:

Obs: A proposta da comisso corresponde primeira opo em cada uma


das alternativas.

37
RESTRIES ILEGTIMAS
AO CONHECIMENTO
DOS RECURSOS
Jos Carlos Barbosa Moreira
Professor da Faculdade de Direito da UERJ
Desembargador aposentado do TJ-RJ

1. Generalidades
Razes bem conhecidas de poltica legislativa tm induzido a imensa maioria
dos ordenamentos a consagrar, com tal ou qual amplitude, a possibilidade de
impugnao de decises judiciais. Podem variar, e efetivamente variam, de um
sistema jurdico para outro, e at dentro de um nico sistema, os instrumentos
disponveis para esse m. Semelhanas e dessemelhanas de tipo diversicado
abrem margem a classicaes notrias. Uma das principais a que resulta
da distino entre instrumentos cuja utilizao acarreta o prosseguimento do
mesmo processo em que se proferiu a deciso impugnada e instrumentos cujo
emprego d lugar instaurao de novo processo: no Brasil, reside exatamente
nisso o trao discretivo entre os recursos e as aes impugnativas autnomas,
das quais prottipo a ao rescisria.1 Como o presente estudo quer limitar-
se ao Direito ptrio, faremos abstrao, aqui, de critrios diferentes, adotados
por ordenamentos estrangeiros.

1
BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 12 ed., Rio de Janeiro,
2005, pgs. 100/1, 2323.

38
Outra noo de difundido conhecimento a de que o recurso, como os
atos postulatrios em geral, se submete basicamente a duas avaliaes: uma
pela qual se verica se a impugnao pode (rectius: deve) ser apreciada em seu
contedo, outra pela qual se examina esse contedo, em ordem a determinar,
com os intuitivos corolrios, se o recorrente tem ou no tem razo em impugnar
a deciso recorrida. Segundo terminologia assente, primeira avaliao
corresponde o juzo de admissibilidade, segunda o juzo de mrito. Aquele
preliminar a este, no sentido de que, caso falte ao recurso algum requisito
de admissibilidade, o rgo julgador em princpio, colegiado cessa a sua
atividade cognitiva e abstm-se de examinar o mrito. Em tal hiptese, diz-se
que o rgo no conheceu do recurso (juzo negativo de admissibilidade). Caso
concorram todos os requisitos, o rgo conhece do recurso (juzo positivo de
admissibilidade), e em seguida, conforme lhe parea fundada ou infundada a
impugnao, d-lhe ou nega-lhe provimento.2
H ordenamentos processuais em que se interpe o recurso diretamente
perante o rgo competente para julg-lo (juzo ad quem); noutros, a
interposio faz-se perante o rgo de que emanou a deciso impugnada
(juzo a quo). No se exclui, evidncia, a possibilidade de que, no mesmo
ordenamento, ora se adote uma tcnica, ora outra: justamente o caso do
Brasil, onde a regra a interposio perante o juzo a quo, mas hoje com a
notria exceo do agravo de instrumento (art. 524, na redao dada pela Lei
n 9.139, de 30.11.1995). Na primeira hiptese, por motivos de economia
processual, fceis de compreender, costuma-se atribuir ao juzo a quo uma
funo de ltragem: ele tem o poder de reter os recursos que a seu ver no
preencham todos os requisitos de inadmissibilidade: recusa-lhes seguimento,
no os remete ao rgo competente para o julgamento.3 Assim se busca evitar
uma atividade intil da mquina judicial.
Entretanto, a avaliao do juzo a quo pode obviamente ser incorreta:
bem se concebe que ele incida em erro, negando seguimento a recurso na
verdade admissvel, ou dando seguimento a recurso na verdade inadmissvel.
Para ensejar a correo do primeiro tipo de erro, a lei processual confere
ao recorrente inconformado com a denegao outro recurso (ou remdio
anlogo), destinado a provocar a reviso do ponto pelo rgo ad quem.
Para possibilitar a correo do segundo tipo de erro, ela dispe, expressa ou

2
Sobre tudo isso e o que se segue no texto, inclusive para outras referncias bibliogrcas, vide tambm
BARBOSA MOREIRA, ob. e t. cit., pgs. 261 e segs.
3
Em carter excepcional, a lei concede ao prprio rgo a quo a possibilidade de apreciar o mrito do
recurso e, eventualmente, reformar sua deciso (juzo de retratao): o que acontece no agravo.

39
tacitamente, que o mero encaminhamento do recurso ao rgo ad quem no
subtrai a este o poder-dever de apurar-lhe a admissibilidade e, se for o caso,
negar-lhe conhecimento, por entender congurada a falta de algum requisito,
que haja escapado vigilncia do juzo a quo.

2. Significao poltica do juzo negativo de admissibilidade


Convm pr em relevo especial a signicao do juzo negativo de
admissibilidade do ponto de vista da poltica jurdica. Hipottico ordenamento
processual poderia facultar a impugnao de decises judiciais por meio
de recursos sem subordin-la a requisito algum, seja relativo escolha do
recurso utilizado, seja pessoa do recorrente, seja ao tempo ou forma da
interposio, e assim por diante. Logo se percebem as conseqncias negativas
que semelhante liberalidade traria. Basta atentar no tpico atinente ao tempo:
imagine-se o que representaria como fator de insegurana a eventualidade de
car indenidamente em aberto a matria que constitui objeto da impugnao
talvez a prpria soluo nal do litgio ajuizado. Noutros casos, seria
clamorosamente intil o exerccio de atividade cognitiva por parte do rgo
ad quem. A mquina judiciria, cuja manuteno reclama despesa pblica
vultosa, deve funcionar de maneira to eciente quo possvel; e a idia de
ecincia implica por fora a observncia de parmetros razoveis quanto
durao, assim como a omisso de atos inidneos para produzir resultado
prtico relevante.
Pode concretizar-se de dois modos principais o emprego do ltro do juzo
negativo de admissibilidade:
a) atribuindo-se, como acima registrado, a scalizao, num primeiro
momento, ao juzo a quo, em ordem a impedir quanto antes o dispndio vo
de energias, e at o gasto injusticado de pecnia com um recurso fadado a
no dar fruto (tal objetivo, naturalmente, atingido com maior facilidade
quando o recorrente se conforma com a denegao do recurso);
b) destacando, no rgo colegiado ad quem, um juiz que se incumba de
proceder de sada apurao dos requisitos, com competncia para negar
seguimento ao recurso, do que decorre a vantagem de diminuir a pauta do
colegiado e propiciar mais rpido desfecho. Se passar despercebida a esse
juiz a ausncia de algum requisito, ento o colegiado, ao julgar o recurso,
dele no conhecer simplicando-se, ainda assim, a respectiva atividade
decisria.
Toda medalha tem seu reverso. Atividade judicial que deixe de
conduzir deciso do mrito (da causa ou do recurso) causa de
frustrao. O ideal seria que sempre se pudesse chegar quela etapa final.

40
Isso obviamente ressalta quando se cuida do meritum causae, j que s o
pronunciamento da Justia acerca dele capaz de resolver definitivamente
o litgio e, tanto quanto possvel, assegurar ou restaurar o imprio do
Direito. Mesmo a respeito de outras questes (interlocutrias), porm,
seria sempre desejvel, em linha de princpio, que o itinerrio do recurso
prosseguisse at a definio do thema decidendum: quando nada, isso
contribuiria para a formao de um corpo de jurisprudncia sobre
questes (incidentes) que podem assumir pondervel relevncia, como
as concernentes legitimidade ad causam, admissibilidade de certa
prova etc. inevitvel o travo de insatisfao deixado por decises de
no conhecimento; elas lembram refeies em que, aps os aperitivos e
os hors doeuvre, se despedissem os convidados sem o anunciado prato
principal.
A essa luz, o que se espera da lei e de seus aplicadores um tratamento
cuidadoso e equilibrado da matria, que no imponha sacrifcio excessivo
a um dos valores em jogo, em homenagem ao outro. Para usar palavras
mais claras: negar conhecimento a recurso atitude correta e altamente
recomendvel toda vez que esteja clara a ausncia de qualquer dos requisitos
de admissibilidade. No devem os tribunais, contudo, exagerar na dose; por
exemplo, arvorando em motivos de no conhecimento circunstncias de que
o texto legal no cogita, nem mesmo implicitamente, agravando sem razo
consistente exigncias por ele feitas, ou apressando-se a interpretar em desfavor
do recorrente dvidas suscetveis de suprimento. Cumpre ter em mente
que da opo entre conhecer ou no conhecer de um recurso podem advir
conseqncias da maior importncia prtica: por exemplo, se algum apela de
sentena meramente terminativa, o conhecimento da apelao pressuposto
necessrio (embora no suciente) do prosseguimento da atividade cognitiva
do tribunal, no sentido de julgar desde logo o mrito, no examinado no
primeiro grau de jurisdio (art. 515, 3, acrescentado pela Lei n 10.352,
de 26.12.2001) desfecho prefervel na medida em que importe, como no
raro ocorrer, a eliminao denitiva do litgio.
Na perspectiva indicada por tais consideraes, impende arrolar e analisar,
sucintamente, algumas questes que vm provocando controvrsia e tendo s
vezes desate infeliz. Vamos pass-las em revista a propsito de quatro requisitos
genricos de admissibilidade dos recursos: o cabimento, a tempestividade, a
regularidade formal e o preparo.

3. O cabimento
O cabimento o primeiro pressuposto de admissibilidade de qualquer

41
recurso. Antes de mais nada, tem-se de vericar se o ato recorrvel. A regra
que o seja, e a exceo est prevista no art. 504, para os despachos de mero
expediente. Deixando de lado, aqui, disquisies tericas,4 possvel armar,
em termos sintticos, que tais atos se caracterizam por no terem contedo
decisrio: neles, o rgo judicial limita-se a dar impulso ao processo, como
v.g. quando marca prazo para qualquer das partes falar nos autos, manda
proceder anotao de reconveno ou de interveno de terceiro pelo
distribuidor (art. 253, pargrafo nico), designa dia, hora e lugar para ouvir
a parte ou a testemunha impossibilitada de comparecer audincia (art. 336,
pargrafo nico) etc. Se o juiz decide alguma questo, o ato sai do mbito dos
despachos. Isso pode suceder inclusive quando algum impugna a correo
de um despacho: suscitou-se questo, a cujo respeito, j agora, o juiz tem de
pronunciar-se, mediante deciso. Diga-se o mesmo da hiptese de insurgir-
se algum contra qualquer dos atos meramente ordinatrios cuja prtica
a lei atribui ao servidor (art. 162, 4, acrescentado pelas Lei n 8.952,
de 13.12.1994), mas que comportam reviso pelo juiz ao qual, ento,
competir decidir.
Revela o exame da jurisprudncia que no poucas vezes se tm dado por
irrecorrveis, com a falsa qualicao de despachos de mero expediente, atos
judiciais de ntido contedo decisrio. Vejamos alguns exemplos: o ato que
indefere pedido para que sejam riscadas determinadas expresses nos autos,
ou xa liminarmente os honorrios do advogado, na ao de despejo por
falta de pagamento, ou concede prazo para complementar o depsito, na
consignao em pagamento, ou indefere pedido do autor para que o juzo o
ajude a localizar o ru, ainda no citado, ou determina ou indefere segunda
percia, ou delibera a partilha, em inventrio.5 Em mais de um caso, avulta
a erronia: manifesto o carter decisrio de qualquer ato que indefere algum
requerimento. Indeferir , com toda a certeza, um dos possveis modos de
decidir. Ilegtima a negao de conhecimento ao recurso interposto por quem
haja visto indeferido o requerimento.
Assente a recorribilidade do ato, ca satisfeito o requisito do cabimento
pela adequao do recurso que foi interposto previso legal; em outras
palavras, diz-se cabvel o recurso que corresponde ao indicado na lei para

4
Para a discusso sobre conceitos e terminologia, vide ainda BARBOSA MOREIRA, ob. e vol. cit.,
pgs. 243 e segs., 350/1.
5
Aproveitamos em parte a exemplicao dada por THEOTONIO NEGRO JOS ROBERTO
F. GOUVA, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 37 ed., S. Paulo, 2005, pgs. 571/2,
nota 2 ao art. 504.

42
a hiptese em foco. Essa maneira de falar, no entanto, pressupe que o
ordenamento seja absolutamente claro na indicao do recurso utilizvel em
cada caso se, bvio, algum existe. A verdade que nem sempre se mostra
perfeita a redao das leis, nesse e em tantos outros pontos. Pode acontecer
que a falta de clareza justique dvida na escolha do recurso adequado,
gerando incertezas que se reetem na doutrina e na jurisprudncia.
tambm concebvel que a dvida se origine do teor da prpria deciso: por
exemplo, o juiz d a denominao de sentena a uma deciso de discutvel
enquadramento na denio legal do ato (art. 162, 1), induzindo aquele
que pretende impugn-la opo, igualmente discutvel, pelo recurso
correspondente (apelao: art. 513).
Em semelhantes hipteses, no se agura razovel prejudicar o recorrente
que opta por uma ou por outra das vias excogitveis. Da o bem conhecido
expediente de admitir, sob certas condies, que se processe e se julgue o
recurso efetivamente interposto, ainda que ao ver do rgo julgador outro
devesse ter sido utilizado. Costuma-se aludir a isso empregando a expresso
fungibilidade dos recursos.6
O Cdigo de Processo Civil de 1939 dispunha expressamente a tal
respeito, no art. 810: Salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte
no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo
os autos ser enviados Cmara ou Turma, a que competir o julgamento.
No tendo o diploma de 1973 reproduzido a disposio, o silncio causou
divergncias nos tribunais e, com menor freqncia, na doutrina. Ao cabo
de muitos vaivns, que ainda no cessaram de todo, vem predominando a
tese da aproveitabilidade do recurso interposto.7
A hiptese mais comum, na matria, sempre foi a da escolha entre
apelao e agravo. A reforma da disciplina deste, operada pela Lei n 9.139,
gerou um problema prtico, relacionado com a circunstncia de que agora
os dois recursos se interpem perante rgos diferentes: a apelao, perante
o juzo a quo (art. 514), o agravo (de instrumento) perante o juzo ad quem

6
Com relao ao caso da deciso incorretamente proferida, fala-se na Alemanha de um Grundsatz
der Meistbegnstigung, traduzvel por princpio do favorecimento: vide por todos ROSENBERG
SCHWAB GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 16 ed., Munique, 2004, pg. 938.
7
Tambm aqui pedimos licena para remeter o leitor a nossos Coment. cit., pgs. 250/1, com abun-
dantes referncias bibliogrcas e jurisprudenciais em as notas 28 a 31. Atente-se (nota 29) nos exemplos de
acrdos do STJ que negaram a aproveitabilidade do recurso erroneamente interposto, mas apenas por en-
tender-se grosseiro o erro cometido, sem excluir-se, em linha de princpio, a possibilidade do aproveitamen-
to. Adite-se, mais recentemente, o ac. de 4.10.2005, Ag. Reg. no A.I. n 690.352, in D.J. de 24.10.2005,
pg. 371. Na mesma linha, o STF, em ac. de 21.9.2005, E. decl. no Ag. Reg. no M.S. n 23.605, in D.J.
de 14.10.2005, pg. 7.

43
(art. 524).8 Pode suceder que o rgo da interposio receba a apelao como
agravo, por enxergar nele o recurso cabvel, ou vice-versa. E mais: tambm
concebvel que o rgo julgador divirja desse entendimento e repute cabvel
o recurso originariamente interposto. Nenhuma dessas vicissitudes deve
acarretar prejuzo ao recorrente: admitido o aproveitamento, ho de tirar-se
dele todas as conseqncias lgicas, at o m.
Como agir na prtica? Se o recorrente apelou, e o juzo a quo pensa que o
caso de agravo, toca-lhe mandar que a petio seja desentranhada dos autos
e remetida ao rgo ad quem, para o devido processamento como agravo,
asseguradas naturalmente s partes todas as oportunidades previstas na lei
para esse recurso. Vindo o tribunal a considerar que a hiptese era mesmo
de deciso apelvel, determinar a remessa do instrumento ao rgo inferior,
para que o recurso seja processado como apelao. Tal providncia pode ser
tomada pelo prprio relator do recurso, por aplicao analgica do disposto
no art. 527, n II, quanto converso do agravo de instrumento em agravo
retido. Vejamos o caso inverso: a parte interps agravo de instrumento, e o
tribunal entendeu que a deciso era apelvel. A soluo igualmente a remessa
ao rgo a quo, para que faa processar o recurso como apelao. Nos mesmos
termos acima expostos, pode o relator determinar a providncia. Ilegtima
seria, em todo caso, restrio ao conhecimento do recurso, desde que afastada
a hiptese de erro grosseiro.

4. A tempestividade
Diz-se tempestivo o recurso cuja interposio ocorre no prazo legal. A regra
geral, quanto contagem do prazo, a de que o termo inicial se localiza no dia
da intimao da deciso recorrvel, quer se trate de sentena, quer de deciso
interlocutria, quer de acrdo: quanto se extrai do teor, desnecessariamente
complicado, do art. 506.9
Tem-se entendido, com boas razes, que se equipara intimao, para
8
Ainda aps o advento da Lei n 9.139, tem-se admitido o aproveitamento de apelao como agravo
(STJ, 28.4.1998, R. Esp. n 164.170, in Rev. do STJ, n 132, pg. 425) e vice-versa (STJ, 23.10.2002, R.
Esp. n 197.857, in D.J. de 16.12.2002, pg. 235). L-se no primeiro acrdo, da lavra do ilustre proces-
sualista Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira: No que concerne impossibilidade de adotar-se a fungi-
bilidade, (...), em razo da nova sistemtica de interposio do agravo, tenho que a simples modicao da
forma de interposio (da primeira instncia para a segunda) no seria suciente para afastar o cabimento
da antiga teoria do recurso indiferente. Se se admite a interposio do agravo at mesmo via correio, no se
justica, a meu juzo, o obstculo para a admisso da fungibilidade na espcie. Ao juiz bastaria, com efeito,
ensejar parte recorrente a possibilidade da sanao (pg. 428).
9
Uma vez mais, remetemos o leitor aos nossos Coment. cit., vol. V, pgs.359 e segs. Atente-se na
advertncia da nota 151, ne, relativa s hipteses especiais regidas pelo art. 498 e seu pargrafo nico, na
redao da Lei n 10.352.

44
o efeito de fazer correr o prazo, qualquer ato de que se inra a inequvoca
cincia da deciso (v.g., a retirada dos autos de cartrio pelo advogado).
Realmente, aqui encontra boa aplicao o princpio da instrumentalidade das
formas. A forma prescrita na lei deve em princpio ser observada, mas com
a ressalva de que no cabe tirar conseqncias drsticas da inobservncia, se
apesar desta se atingiu o m do ato, sem prejuzo para qualquer das partes.
o que, alis, se conclui do exame sistemtico de vrias disposies do Cdigo
sobre a matria (arts. 154, 244, 249, 2, 250).
O raciocnio acima exposto vale para o caso de interposio do recurso
anterior intimao da deciso ou prtica de ato a ela equiparvel.
Reiteradamente se tem julgado intempestivo o recurso quando interposto no
s alm do prazo, seno tambm antes que ele comece a uir, nos estritos
termos da lei. Argumenta-se que, nesse instante, ainda no existe juridicamente
a deciso, de sorte que ao recurso faltaria objeto.10 Ora, deciso existe, sim,
desde que proferida se emana de rgo colegiado, nem sequer possvel
a modicao de voto, e menos ainda a do resultado, aps a proclamao
deste pelo presidente;11 o que se pode discutir o momento inicial da eccia.
Mas, se o recorrente foi capaz de impugn-la, sinal certo de que j lhe
conhece o teor; por conseguinte, alcanada est a nalidade essencial do ato
destinado a dar cincia do pronunciamento aos interessados pelo menos,
no tocante a esse interessado. No se descobre que prejuzo decorrer da
interposio antecipada para quem quer que seja. Ilegtima, pois, a restrio
ao conhecimento do recurso.

10
Vrios exemplos dessa corrente jurisprudencial in THEOTONIO NEGRO JOS ROBERTO
F. GOUVA, ob. cit., pgs. 326/7, nota 2a ao art. 241, aos quais cabe acrescentar: STF, 31.8.2004, Ag.
Reg. no A.I. n 437.174, in Rev. Dialt. de Dir. Proc., n 22, pg. 236; 21.9.2004, Ag. Reg.. no A.I.n
470.230, in Rev. dos Trib., vol. 835, pg. 159; 29.6.2005, E. decl. no Ag. Reg. no R.E. n 267.899, in
D.J. de 23.9.2005, pg. 14. Registre-se, em sentido contrrio, o acrdo (ao nosso ver correto) do STJ, de
10.9.2002, Ag. Reg. nos E. decl. no Ag. Reg. no R. Esp. n 262.316, in Rev. de Proc., n 114, pg. 263,
com pertinente observao da relatora, Ministra Eliana Calmon: no momento em que h publicaes
pela Internet, tendo criado o Tribunal, inclusive, a Revista Eletrnica, um contra-senso falar de tem-
pestividade recursal a partir da publicao pelo DJU (mais precisamente: s a partir da publicao). Em
THEOTONIO NEGRO JOS ROBERTO F. GOUVA, ob. cit., pg. 327, h notcia de outro acr-
do em igual sentido, da Corte Especial, de 17.11.2004, Ag. Reg. no R. Esp. n 492.461, ainda pendente
de publicao; mais recentemente, adotaram igual posio dois acrdos de 2.2.2005, E. div. no A.I. n
522.249, e E.R.Esp. n 399.695, ambos in Rev. Dialt. de Dir. Proc., n 27, pg. 134, e n 29, pg. 138,
respectivamente. Oxal esteja em curso uma reviravolta jurisprudencial!
11
Cf. nosso artigo Julgamento colegiado modicao de voto aps a proclamao do resultado?, in Temas
de Direito Processual, Stima Srie, S. Paulo, 2001, pgs. 107 e segs., com crtica deciso do STF, de
14.10.1993, Adin n 903, publicada na Rev. Trim. de Jur., vol.166, pgs. 406 e segs., onde se admitiu que
os Ministros, excepcionalmente (?), modiquem, at o encerramento da sesso, os votos emitidos. De
acordo com o texto, o ac. do STJ de 25.5.2004, R. Esp. n 351.881, in Rev. do STJ, vol. 188, pg. 333.

45
Tambm se vem decidindo que o fato de faltar, na petio de interposio
de recurso extraordinrio, a data em que ela teria sido registrada no protocolo
da secretaria do tribunal a quo,12 ou mesmo o de mostrar-se ilegvel o carimbo
do protocolo, com a data de apresentao do recurso, obsta a que dele se
conhea, porque impede a aferio da tempestividade; e constitui bice at ao
conhecimento do segundo recurso (agravo) interposto contra o indeferimento
respectivo, porquanto incompleta a formao do instrumento.13 Entre as razes
invocadas, comum a de que constitui nus do recorrente a comprovao de ser
tempestivo o recurso. Ora, em primeiro lugar, no o recorrente que carimba
o protocolo, e no parece justo fazer recair sobre ele a conseqncia de defeito
do servio judicirio, que lhe escapa ao controle. S concebvel a existncia de
nus em relao a ato que prpria parte incumba praticar! Acresce que no se
tem sequer admitido o suprimento da falha, abrindo ao recorrente o ensejo de
comprovar, por meio idneo, que o recurso foi interposto a tempo. Chegou-se a
negar relevncia, para tal m, at a certido do rgo a quo.14 levar a extremo
o formalismo: o tribunal deixa de conhecer de recurso sabidamente tempestivo,
apenas em razo do modo como se tornou certa a satisfao do requisito.
No se agura impertinente notar, de passagem, que o conceito mesmo de
legibilidade relativo: dependendo da acuidade visual do observador, e at
da ateno com que este o mira, ser possvel qualicar de legvel ou de ilegvel
determinado documento. Nada adianta especicar, como s vezes se faz, que o
carimbo deve ser absolutamente legvel: que se quer dizer, anal, com isso?
Que o carimbo h de comportar leitura sob luz forte ou fraca, por qualquer
pessoa, enxergue bem ou enxergue mal at, v.g., por quem precise de lentes
corretoras, mas no as esteja usando na ocasio?
Normalmente, toda vez que o rgo judicial se acha diante de ponto
duvidoso, e existe meio de esclarec-lo, sem detrimento para qualquer das
partes, nem prejuzo sensvel para a marcha do feito, impe-se dissipar a

12
STF, 7.8.2001, Ag. Reg. no A.I. n 347.016, in D.J. de 21.9.2001, pg. 50.
13
Indicaes da jurisprudncia do STF, no tocante ao recurso extraordinrio, e do STJ, quanto ao
especial, em nossos Coment., vol. cit., pg. 365, nota 170. Ambos os tribunais perseveram na tese: do STF,
h dois acrdos recentes, de 16.8.2005, publicados no D.J. de 9.9.2005: Ag. Reg. no A.I. n 483.386 (pg.
49), e Ag. Reg. no A.I. n 529.844 (pg. 38); do STJ, no D.J. de 29.8.2005 encontram-se trs acrdos no
mesmo sentido, todos de 4.8.2005: Ag. Reg. no Ag. n 628.169 (pg. 277), Ag. Reg. no Ag. n 567.588
(pg. 399), Ag. Reg. nos E. decl. no Ag. n 532.593 (pg. 405). ATHOS GUSMO CARNEIRO, Recurso
especial, Agravos e agravo interno, 4 ed., Rio de Janeiro, 2005, fala com propriedade em orientao de
extremado formalismo a propsito de acrdos que no conheceram de agravo interposto contra o indefe-
rimento de recurso especial, em razo da suposta ilegibilidade do protocolo deste ltimo.
14
V.g., STJ, 26.11.2002, Ag. Reg. no A.I. n 469.450, in Rev. Dialt. de Dir. Proc., n 6, pg. 120; STF,
21.9.2004, Ag. Reg. no A.I.n 507.321, ibid., n 21, pg. 195.

46
dvida. Nem outra a razo pela qual se atribuem ao juiz poderes instrutrios,
a serem exercidos at de ofcio. De resto, mesmo na falta de dados estatsticos
precisos, indica a experincia forense que a grande maioria dos recursos so
tempestivamente interpostos. A presuno, portanto, h de ser favorvel ao
recorrente, com base na regra de experincia tirada da observao do que
ordinariamente acontece (art. 335). Sobre o recorrido, caso queira negar a
tempestividade, que deveria recair o nus da prova.

5. A regularidade formal
A lei regula a forma por que se h de interpor cada recurso, podendo
estabelecer requisitos gerais como , no processo civil brasileiro, a interposio
por escrito (com a ressalva do art. 523, 3, quanto ao agravo retido contra
deciso proferida em audincia) e requisitos especcos para este ou aquele
recurso. Com freqncia, indica elementos que o recurso precisa conter: por
exemplo, os fundamentos da impugnao, isto , os erros in procedendo ou in
iudicando, de fato ou de direito, que ao ver do recorrente inquinam a deciso
e justicam a respectiva anulao ou reforma: vejam-se, para a apelao, o art.
514, n II; para o agravo, o art. 524, n II; para os embargos de declarao, o
art. 536, verbis com indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso;
para o recurso extraordinrio ou especial, o art. 541, n III. Ainda quando
silente o texto legal, entende-se que a fundamentao indispensvel, para
que o recorrido e o prprio rgo ad quem se inteirem das razes efetivamente
postas como base da impugnao, que talvez at no sejam as mesmas alegadas
na instncia inferior, na medida em que se faculta ao recorrente usar outra linha
de argumentao jurdica, sem falar na possibilidade excepcional da proposio
de novas quaestiones facti (art. 517). Mas, aqui como alhures, importa evitar
exageros de formalismo: pode haver-se como suciente a remisso, sem
transcrio por extenso, aos argumentos utilizados no procedimento perante
o juzo a quo.15
Em princpio, a exposio das razes da impugnao deve constar da prpria
petio recursal. Tambm no particular, todavia, h lugar para temperamentos.
Vozes autorizadas, bem como vrios julgados, ao nosso ver merecedores de
aplauso, tm admitido a juntada das razes depois de apresentada a petio,
desde que ainda dentro do prazo recursal.16 Rigidez excessiva aqui se traduz
igualmente em restrio ilegtima ao conhecimento de recursos.

15
Indicaes bibliogrcas e jurisprudenciais em nossos Coment., vol. cit., pg. 426, nota 35.
16
Vide, ainda uma vez, exemplos em nossos Coment., vol. cit., pg. 429, nota 46.

47
Aplica-se a observao a outro ponto, a assinatura do advogado: incorre em
excesso de rigor o tribunal que nega conhecimento ao recurso pelo mero fato
de no estarem assinadas as razes.17 Nem ser forosamente insuprvel a falta
da assinatura do advogado na prpria petio de interposio.18 A tal respeito,
averbe-se que no encontra amparo na lei a distino entre instncias, que se
costuma fazer, para sustentar que o suprimento vivel at o segundo grau
de jurisdio, mas deixa de o ser no recurso especial ou no extraordinrio.19
Nenhum texto legal consagra, em termos explcitos ou implcitos, a diferena
de tratamento.
So oportunas duas ou trs palavras acerca das peas que devem constar
da petio de agravo de instrumento. O Cdigo trata da matria em dois
dispositivos, um referente ao agravo contra decises de primeiro grau (art.
525), outro ao agravo contra o indeferimento de recurso extraordinrio ou
especial (art. 544, 1). Em ambos faz-se meno a peas obrigatrias: so as
enumeradas no art. 525, inciso I, e no art. 544, 1, respectivamente; cabe
registrar que, no segundo dispositivo citado, h cominao expressa de sano
para a falta de alguma pea obrigatria (sob pena de no conhecimento),
mas a ausncia de clusula idntica no primeiro no signica que o defeito
deixe de produzir igual conseqncia. O prprio relator pode negar, nesse
caso, seguimento ao recurso.20 Sublinhe-se que o rol das peas obrigatrias

17
Consoante fez o TJRS em acrdo de 11.3.1987, Ap. n 585.022.247, in ALEXANDRE DE PAULA
GERALDO MAGELA ALVES, Rep. de Jur. do C.P.C. bras., vol. IV, Rio de Janeiro, 1992, n 602, pg.
115. Melhor andou, no mesmo tribunal, o relator da Ap. Cv. n 597.054.204, julgada em 7.8.1997, o
qual, por despacho, determinou o suprimento da falha (Rev. de Jur. do TJRS, vol. 184, pg. 329). Cf. o ac.do
STJ de 25.2.1992, R. Esp. n 18.729, in D.J. de 20.4.1992, pg. 5.258.
18
Ela foi relevada, como simples irregularidade, que no impede o conhecimento do recurso, pelo
TJPE, em 24.3.1987, Ap. Cv. n1.094/86, in ALEXANDRE DE PAULA, O proc. civ. luz da jur. (nova
srie), vol. XIII, Rio de Janeiro, 1990, n 29.166, pg. 17, desde que lanada em papel timbrado do (...)
escritrio e com as caractersticas tpicas do instituto. Em igual sentido, TRF 2 R., 1.12.2004, Ag. Int.
na A.C. n 2002.51.01.002625-9, in Rev. Dialt. de Dir. Proc., n 24, pg. 233.
19
Na ementa de recente acrdo do STJ, por exemplo, l-se que, na instncia especial, o recurso sem
assinatura do advogado considerado inexistente (18.8.2005, Ag. Reg. no A.I. n 663.618, in D.J. de
12.9.2005, pg. 385).
20
No se tem anudo na complementao do instrumento, mediante juntada, no juzo ad quem, de
pea obrigatria faltante (nossos Coment., vol. e lug. cit.em a nota anterior). Esse rigor, seja dito de passa-
gem, agura-se excessivo. Sob o Cdigo de 1939, criticou MACHADO GUIMARES acrdo do STF,
que negara conhecimento a agravo por no constarem do instrumento as peas que o art. 845 apontava
como essenciais; ao ver do mestre, o que se deveria ter feito era converter o julgamento em diligncia, para a
devida complementao. Parecia-lhe irrelevante a observao, contida no acrdo, de que s a parte tinha
interesse em instruir completamente o seu recurso; e argumentava, com palavras que nos soam irrespon-
dveis: o interesse privado das partes, sem dvida, que xa o objeto do litgio e estabelece os respectivos
limites (...); mas, uma vez que surgiu o litgio, prepondera o interesse pblico em que seja ele decidido de
acordo com a lei (Instrumento de agravo Peas necessrias, in Estudos de Direito Processual Civil, Rio de
Janeiro S. Paulo, 1969, pgs. 319 e segs.).

48
taxativo,21 no exemplicativo, ao contrrio do que se armou em mais de
um acrdo.
Questo que se vem pondo, e nem sempre resolvendo bem, a atinente
s peas no obrigatrias. Alude o art. 525, n II, a outras peas que o
agravante entender teis, para estabelecer que podem, facultativamente,
instruir a petio. O art. 544, 1, no repete a clusula; ao falar, porm,
das peas apresentadas pelas partes, especica as que obrigatoriamente
constaro do instrumento, e com isso admite, sem sombra de dvida, que
se juntem outras: sero, bvio, aqui tambm, aquelas que o agravante
entender teis. Concebe-se que ao relator, ou ao rgo julgador, parea
ainda obscuro algum ponto, em relao ao qual se presuma que haja
elementos esclarecedores em pea no obrigatria nem juntada pelo
agravante. A providncia adequada consistir em determinar que se junte
a pea;22 no andar bem o tribunal caso negue conhecimento ao recurso
por causa da falta desta.23 pouco razovel exigir do agravante que preveja
in totum as eventuais dvidas do relator ou do rgo julgador, para juntar
todas as peas que aquele ou este, por seu turno, venha acaso a reputar teis,
ou mesmo necessrias. Anal de contas, a facilidade de compreenso varia
enormemente de uma para outra pessoa.
Posto que no se trate propriamente de requisito de forma, cabem aqui
alguns reparos concernentes questo da representao da parte. Determina
o art. 13, 1 parte, do Cdigo que, vericando a incapacidade processual
ou a irregularidade da representao das partes, o juiz suspenda o processo
e marque prazo razovel para ser sanado o defeito. Deve entender-se a
disposio como abrangente de mais de uma hiptese: incapacidade de
21
Vide nossos Coment., vol. cit., pg. 611, nota 77, a propsito da exigncia, feita sem apoio legal antes
que a Lei n 10.352 a contemplasse, de prova da tempestividade da interposio do recurso extraordinrio
(ou especial).
22
Nesse sentido, o STJ, em acrdo de 15.5.2003, R. Esp. n 498.857, in D. J. de 9.6.2003, pg. 260,
onde corretamente se disse que o prprio relator pode ex ocio ordenar a juntada, ou intimar o agravante
para que o faa.
23
Como decidiu a Corte Especial do STJ, em acrdo de 18.8.2004, E. div. no R. Esp. n 577.841,
in D.J. de 16.11.2004, pg. 174, em cuja ementa se l: As peas de juntada facultativa, mas necessrias,
devem, a exemplo do que acontece com as de colao obrigatria, acompanhar a inicial do agravo de
instrumento, sob pena de no conhecimento do recurso, haja vista a impossibilidade de dilao probatria.
Estendeu-se assim, contrariando os princpios, a cominao, feita na lei exclusivamente para a hiptese de
ausncia de pea obrigatria, de ausncia de pea facultativa. Por outro lado, no est indicada a disposio
legal de que se tiraria a suposta impossibilidade de dilao probatria; e, se com tal expresso se quer
preexcluir todo e qualquer aporte, na segunda instncia, de elemento capaz de esclarecer ponto duvidoso,
basta um olhar ao art. 527, n IV, para vericar que o ordenamento de jeito algum conforta a tese: que ,
com efeito, a requisio de informaes ao juiz da causa, pelo relator, seno meio de obter esclarecimentos?
Eis a providncia prevista expressis verbis, que se presta otimamente obteno de cpia da pea desejada.

49
parte, no suprida pela presena do respectivo assistente ou representante
legal, irregularidade nesse prprio suprimento (v.g., pela no coincidncia
entre a pessoa que aparece como representante e aquela que a lei como tal
indica), defeito da representao judicial (por exemplo, falta de procurao
outorgada ao advogado).24 O art. 13 no contm restrio alguma quanto ao
momento do processo, ou ao grau de jurisdio, em que se d pelo defeito.25
Como em tantos outros dispositivos, juiz a signica o rgo judicial, de
qualquer instncia, perante o qual penda o feito.
Apesar disso, tambm no particular se vem adotando uma arbitrria
distino entre as instncias ordinrias, de um lado, e os recursos especial
e extraordinrio, de outro, para restringir quelas a incidncia do art. 13.
Assim que o STJ inseriu na Smula da Jurisprudncia Predominante
este enunciado: Na instncia especial inexistente recurso interposto por
advogado sem procurao nos autos.26 E o STF reza pela mesma cartilha,
no tocante ao recurso extraordinrio.27 Numa ou noutra ocasio, chegou-
se ao cmulo de negar a possibilidade de sanao at em segundo grau,
limitando-a ao primeiro.28 No se descobre razo na lei para semelhantes
diferenas de tratamento. A oportunidade contemplada no art. 13 deve
ser aberta em qualquer fase do processo, e a deciso de no conhecer do
recurso car reservada para o caso de esgotar-se in albis o prazo xado para
a regularizao. Fora da, estamos diante de mais uma ilegtima restrio ao
conhecimento.

24
Cf. HLIO TORNAGHI, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, S. Paulo, 1978, pg. 137:
(...) qualquer das partes incapaz e precisa ser representada; ou (...) a representao do incapaz no se
amolda aos ditames da lei; ou (...) falta a quem postula a capacidade de postular; no mesmo sentido, JOS
ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, in Cdigo de Processo Civil interpretado (org. Antonio Carlos
Marcato), S.Paulo, 2004, pg. 80. Em acrdo unnime de 26.5.1998, tambm redigido pelo Ministro
Slvio de Figueiredo Teixeira, assim se pronunciou o STJ: A regra do art. 13 do CPC no cuida apenas
de representao legal e da vericao de incapacidade processual, mas tambm da possibilidade de suprir
omisses relativas incapacidade postulatria (R. Esp. n 102.423, in D.J. de 21.9.1998, pg. 168).
25
Demasiado rigoroso o entendimento contrrio de BERNARDO PIMENTEL SOUZA, Introduo
aos recursos cveis e ao rescisria, 3 ed., S.Paulo, 2004, pgs. 106/7.
26
A tese destoa do pensamento bsico exposto, com toda a correo, no acrdo cit. em a nota 23,
supra, verbis Conquanto a lei especial rotule como nulos os atos praticados no processo por advogados im-
pedidos de advogar, a exegese dessa norma deve ser feita no contexto do sistema de nulidades disciplinadas
pelo CPC, que se orienta no sentido de aproveitar ao mximo os atos processuais, sendo necessrio, portanto,
ensejar oportunidade para sanar-se eventual irregularidade (grifamos).
27
abundante a jurisprudncia em tal sentido. Tomem-se como exemplos os acrdos citados por
THEOTONIO NEGRO JOS ROBERTO F. GOUVA, ob. cit., pg. 149, nota 1c ao art. 37.
28
Vide os acrdos citados por NELSON NERY JUNIOR ROSA MARIA DE ANDRADE NERY,
Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 7 ed., S. Paulo, 2003, pg. 364, sob a rubrica
Recurso. Inaplicao do CPC pelo tribunal. A melhor doutrina sempre censurou essa orientao restritiva,
por demais formalista: CELSO AGRCOLA BARBI, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 10
ed., Rio de Janeiro, 1998, pg. 120.

50
6. O preparo
Consiste o preparo, como requisito de admissibilidade do recurso, no
pagamento prvio das despesas relativas ao processamento deste. No sistema
primitivo do Cdigo de Processo Civil, ele se singularizava pelo fato de s
precisar ser satisfeito depois da interposio. A Lei n 8.950, de 13.12.1994,
alterou esse regime: hoje, quando exigvel, o preparo deve preceder a
interposio, cabendo ao recorrente, no comum dos casos, comprovar que o
fez, mediante juntada do comprovante do pagamento petio de recurso.
Visto que, em regra, se interpe o recurso perante o juzo a quo, as mais
das vezes incumbe a este vericar o cumprimento da exigncia e, no a
achando cumprida, indeferir o recurso. No agravo de instrumento, compete
ao relator, se considerar no satisfeito o requisito, negar seguimento ao
recurso (art. 527, caput, n I, combinado com o art. 557; quanto ao agravo
contra indeferimento de recurso especial ou extraordinrio, vide art. 545,
princpio). Destarte, em geral, s quando o recorrente mal acolhido pelo juzo
a quo ou pelo relator interpe outro recurso para o rgo colegiado que
este aprecia a questo. Por isso, a deciso de no conhecimento no to
freqente como a respeito dos outros requisitos de admissibilidade. A maior
parte da jurisprudncia dos tribunais concerne a recursos declarados desertos,
em razo da falta ou insucincia de preparo, antes que a matria haja sido
analisada pelo colegiado. Em tais hipteses, concordando com a decretao da
desero, o tribunal no dir, bvio, que no conhece do recurso deserto.
Aqui, entretanto, faremos abstrao dessa diferena tcnica.
De maneira geral, a jurisprudncia no vem sendo excessivamente rigorosa
na matria vertente. Tem-se admitido, por exemplo, que o recorrente efetue o
preparo no dia seguinte ao da interposio, se nessa data no funcionaram os
bancos, ou j estava encerrado o expediente bancrio (no, porm, o forense)
no instante em que se interps o recurso.29
H uma questo, no entanto, em que se manifesta claramente o excesso
de rigor. Pode suceder que, efetuado o preparo dentro do prazo recursal,
o recorrente, por uma ou por outra razo, deixe de juntar petio o
comprovante do pagamento. Isso ocorrer com maior probabilidade, mas
no exclusivamente, quando o recurso seja interposto antes do dies ad quem.
A jurisprudncia rme do STJ repele a possibilidade de que aproveite ao
recorrente a comprovao posterior da realizao tempestiva do preparo: se
o comprovante no acompanhou a petio de interposio, o recurso estar

29
Referncias em nossos Coment., vol. cit., pg. 392, notas 221 e 222.

51
fatalmente deserto.30 Parece-nos criticvel o apego letra do art. 511, caput,
na redao dada pela Lei n 9.756, de 17.1.1998. Ao nosso ver, o essencial
que o recurso seja preparado no prazo da interposio. Caso o haja sido, no
h razo bastante para impedir que a simples comprovao venha depois.31

30
Nesse sentido, v.g., os recentes acrdos de 4.8.2005, Ag. Reg. no A.I. n 623.786, in D.J. de
5.9.2005, pg. 401, e de 18.8.2005, R. Esp. n 733.681, in D.J. de 12.9.2005, pg. 302.
31
Absolutamente rgida, na literatura recente, a posio de FLVIO CHEIM JORGE, Teoria geral
dos recursos cveis, Rio de Janeiro, 2003, pgs. 161/2 (com outras referncias bibliogrcas em a nota 229,
s quais se pode acrescentar BERNARDO PIMENTEL DE SOUZA, ob. cit., pg. 110), onde se alega
exemplo de tecnicismo exacerbado a ocorrncia de precluso consumativa para sustentar que em caso
algum aproveita ao recorrente a comprovao posterior interposio, ainda quando feita dentro do prazo
desta. Contra, substancialmente de acordo com o nosso texto, CNDIDO DINAMARCO, A reforma do
Cdigo de Processo Civil, 3 ed., S.Paulo, 1996, pg. 164.

52
QUESTES POLMICAS
SOBRE A AO CIVIL
PBLICA
Hugo Nigro Mazzilli
Advogado
Consultor Jurdico
Professor de Direito
Procurador de Justia aposentado
do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo

1. Introduo
Instituda inicialmente pela Lei n 7.347/85, a ao civil pblica para
defesa de interesses difusos e coletivos veio a ser consagrada no art. 129, III, da
Constituio de 1988. , pois, um instituto relativamente recente no Direito
brasileiro. Seja por isso, seja sobretudo porque envolve a defesa de grupos,
classes ou categoria de lesados, para a qual o processo civil tradicional no
estava voltado, a verdade que inmeras controvrsias permeiam a utilizao
desse instituto.
So tantos, e to complexos, os aspectos polmicos da ao civil pblica,
que a rigor seria impossvel reuni-los num nico estudo ou abord-los numa
nica exposio.1
Assim, neste trabalho, procuraremos centralizar nossa ateno sobre
alguns pontos que nos parecem despertar maior interesse e importncia nas
controvrsias que envolvem o processo coletivo.

1
Para uma anlise mais completa da matria, reportamo-nos ao nosso A defesa dos interesses difusos em juzo
meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses difusos e coletivos, 19
ed., Saraiva, 2006.

53
2. Peculiaridades do processo coletivo
Enquanto o processo civil tradicional se volta para os conitos individuais,
por sua vez o processo coletivo se volta para a composio de conitos de
grupos, classes ou categorias de lesados. Assim, por exemplo, se Caio invade
o imvel de Tcio, o processo civil tradicional nos d remdios possessrios
e dominiais para a defesa de Tcio. Mas se uma fbrica coloca no mercado
milhares de produtos em srie com o mesmo defeito, seria invivel exigir que
milhares ou at milhes de lesados buscassem a defesa de seus interesses por
meio do processo individual, dadas as notrias desvantagens deste ltimo.
Resultado: uma grande parte dos lesados abandona a defesa individual do
direito, e os poucos que se aventurarem aos custos e s delongas das aes
individuais recebero decises contraditrias, ainda que estejam na mesma
situao de fato e de direito. Tudo isso s levaria inecincia e ao descrdito
da Justia.
Pois foi para assegurar o efetivo acesso Justia por parte de todo o grupo
de lesados (consumidores do mesmo produto, moradores da regio poluda
etc.) que, a partir de estudos de Mauro Cappelletti na dcada de 70, que
se comeou a pensar na necessidade de um processo coletivo, que fosse apto
para enfrentar as peculiaridades que distinguem a defesa coletiva da defesa
individual. Assim, enquanto no processo individual temos, de regra, conitos
entre pessoas determinadas, no processo coletivo os conitos podem envolver
grupos inteiros situados no raro em posies antagnicas ( o que a doutrina
chama de conituosidade de interesses, a envolver grupos de lesados, como
quando da proibio ou no da comercializao de alimentos transgnicos;
da interdio ou no de um aeroporto urbano; do fechamento ou no de
uma fbrica poluidora etc.). Outra caracterstica do processo coletivo que,
diversamente do processo individual (em que cada lesado age em nome
prprio na defesa do interesse prprio), no processo coletivo os legitimados
ativos esto autorizados por lei a agir em nome prprio, mas na defesa de
interesses de todo o grupo lesado (LACP, art. 5, e CDC, art. 82). Ainda
h outra diferena relevante: no processo individual, a coisa julgada material
tornar imutvel o decisum apenas entre as partes; j no processo coletivo, em
algumas hipteses, a coisa julgada poder tornar-se imutvel para alm das
partes formais do processo (coisa julgada erga omnes ou ultra partes, cf. arts.
16 da LACP e 103 do CDC). Mais uma diferena fundamental: no processo
individual, o produto da indenizao car com o vencedor da ao, enquanto
no processo coletivo, o produto da indenizao, quando divisvel, ser repartido
entre os lesados individuais, ou, em caso contrrio, ir para um fundo uido,
a ser usado de forma indivisvel, em proveito de todo o grupo lesado (LACP,

54
art. 13; CDC, arts. 97-100). Por m, no processo coletivo, o Poder Judicirio
assume uma posio de vanguarda na soluo das lides coletivas, ou seja,
em vez de responder a milhares e milhares de pretenses idnticas, dando-
lhes solues divergentes nos processos individuais, o Judicirio assume o
relevante e democrtico papel de mediador das lides coletivas, dando soluo
uniforme para o mesmo problema que envolve milhares de pessoas, com
grande economia de tempo, dinheiro, esforo processual, e grande ecincia
e prestgio para a Justia.
A necessidade de criar um novo processo coletivo e as notrias
peculiaridades que o processo coletivo envolve tudo isso tem assegurado
uma crescente importncia acadmica e forense para a tutela coletiva, em face
dos grandes desaos tcnicos que o processo coletivo encerra. Torna-se exigvel
que os operadores do Direito conheam intimamente esse processo coletivo,
instrumento moderno e poderoso que a Constituio e as leis conferiram ao
Poder Judicirio para a composio de conitos transindividuais.

3. Interesses transindividuais
Para poder defend-los preciso saber distinguir os interesses coletivos,
considerados em seu sentido lato. Isso porque essa defesa se faz de maneira
diversa, conforme esses interesses renam um grupo mais ou menos
determinvel, ou conforme envolvam um objeto que possa ou no ser dividido
entre os integrantes do grupo.
Assim, os interesses transindividuais (de grupo, classe ou categoria de
pessoas) podem ser assim classicados: a) difusos (quando envolvam um grupo
indeterminvel de lesados, reunidos por uma situao de fato comum, tendo
objeto indivisvel, como o meio ambiente de uma regio); b) coletivos, em
sentido estrito (quando envolvam um grupo determinvel, reunido por uma
relao jurdica bsica comum, tendo tambm um objeto indivisvel, como
a nulidade de uma clusula abusiva em contrato de adeso); c) individuais
homogneos (quando envolvam um grupo determinvel, reunido por uma
leso de origem comum, tendo um objeto divisvel, como, por exemplo, a
aquisio de um produto de srie com o mesmo defeito).
Para melhor ilustrar as distines acima formuladas, mostremo-las a partir
de um quadro sintico:2 (ver pgina 56)

4. Natureza da legitimao ativa na ao civil pblica


A lei relaciona os seguintes legitimados propositura da ao civil pblica

2
Extrado de nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, op. cit.

55
ou da ao coletiva, notadamente: a) Ministrio Pblico; b) Unio, Estados-
membros, Municpios, Distrito Federal; c) autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes; d) rgos pblicos ainda que
sem personalidade jurdica, mas destinados defesa do respectivo interesse
transindividual; e) associaes civis (LACP, art. 5; CDC, art. 82).
Todos esses legitimados ativos agem em nome prprio, em defesa de
interesses de grupo, classe ou categoria de lesados.
Qual a natureza jurdica dessa legitimao?
Para alguns, essa legitimao ordinria, pois: a) a associao civil defende
interesse prprio, estatutrio ou institucional, como quando, dentro de seus ns
estatutrios ou institucionais, pede a proteo ambiental ou ao consumidor;
b) nos mesmos exemplos, o Estado tambm defende interesse prprio, pois
tanto ele tem interesse na preservao do meio ambiente, do consumidor e
outros interesses de grupo, que at mesmo criminaliza os comportamentos
que ofendam mais gravemente esses mesmos bens jurdicos.
H tambm quem entenda que a legitimao para as aes civis pblicas
ou coletivas mista, ou seja, os legitimados ativos no s defendem interesse
prprio reintegrao do direito violado (o direito da associao civil ou do
Estado na defesa do bem jurdico lesado), como tambm defendem interesses
individuais de cada um e de todos os integrantes do grupo lesado.
Entendem outros que a legitimao autnoma, pois, exceto quando
da defesa de interesses individuais homogneos ou coletivos (em que os
substitudos so pessoas determinveis), nas demais hipteses (interesses
difusos), o grupo lesado no determinvel, e assim no se poderia operar
validamente substituio processual de pessoas indeterminveis.
A nosso ver, porm, trata-se predominantemente de legitimao
extraordinria, por meio de substituio processual. De um lado, o Direito
brasileiro no exige, para a congurao da substituio processual, que o
substitudo seja pessoa determinada. Basta que algum, em nome prprio,
defenda interesse alheio, para que tenhamos hiptese de legitimao
extraordinria, por substituio processual (CPC, art. 6). Por outro lado,
ainda que os co-legitimados ao civil pblica tambm compartilhem o

56
interesse pela reintegrao do direito violado, na verdade esto pedindo muito
mais que direito prprio: esto pedindo a reintegrao do direito lesado
em proveito de todo o grupo lesado, tanto que, em caso de procedncia, a
imutabilidade da coisa julgada ultrapassar as partes e alcanar todo o grupo
(LACP, art. 16; CDC, art. 103).
Em concluso, nas aes civis pblicas ou coletivas, ainda que os co-
legitimados estejam compartilhando o interesse na reintegrao do direito
violado, e ainda que possam estar substituindo processualmente lesados
indeterminveis, na verdade o fenmeno processual que explica sua legitimao
ativa , predominantemente, a substituio processual: esse o verdadeiro
escopo do processo coletivo.

5. Objeto da ao civil pblica ou coletiva


Pode constituir objeto da ao civil pblica ou coletiva a defesa dos seguintes
bens e interesses: a) meio ambiente; b) consumidor; c) patrimnio cultural
(bens e valores artsticos, estticos, histricos, tursticos, paisagsticos etc.); d)
ordem econmica e economia popular; e) ordem urbanstica; f ) qualquer outro
interesse difuso, coletivo ou individual homogneo (LACP, art. 1). A esse rol,
podemos acrescentar a defesa coletiva das pessoas portadoras de decincia
(Lei n 7.853/89), dos investidores do mercado de valores mobilirios (Lei n
7.913/89), das crianas e adolescentes (ECA, art. 210, V), dos idosos (Lei n
10.741/03), entre outros.
Por meio de medida provisria, pretendeu o Governo Federal restringir o
objeto das aes civis pblicas, em matrias que desagradam os detentores do
poder. Segundo o pargrafo nico do art. 1 da LACP: No ser cabvel ao
civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies
previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos benecirios podem ser individualmente
determinados (MP n 1.984/20 e s., MP n 2.102/26-00, MP n 2.180
etc).
Ora, garantia constitucional o acesso jurisdio, no apenas o
acesso individual como tambm o acesso coletivo. Com efeito, o art. 5 da
Constituio tutela tanto os direitos e deveres individuais como os coletivos;
alm disso, tanto as leses efetivas como at mesmo as ameaas de leso esto
includas na tutela constitucional (CF, arts. 5, XXI, XXXV; 8, III, 129, III,
232 etc.). Assim, inconstitucional a limitao trazida pelo pargrafo nico do
art. 1 da LACP, pois no pode o legislador ordinrio proibir o acesso coletivo
jurisdio nas hipteses onde tal acesso no convenha ao administrador (o
qual , no raro, o maior violador dos direitos transindividuais).

57
Ainda no tocante ao objeto da ao civil pblica ou coletiva, algumas
questes mais especcas merecem anlise:
a) S interesses transindividuais podem ser objeto de ao civil pblica?
Embora a ao civil pblica de que cuida a Lei n 7.347/85 objetive apenas
a defesa de interesses transindividuais, na verdade, as aes civis pblicas, sob
o aspecto doutrinrio, podem ter objeto mais amplo. Como bem ensinou
Calamandrei, sob o aspecto doutrinrio, ao civil pblica a ao de objeto
no penal, movida pelo Ministrio Pblico. Nesse sentido, podemos referir-
nos, por exemplo, s aes civis pblicas para defesa de interesse pblico
(como as de nulidade de casamento, movidas pelo Ministrio Pblico), para
a defesa de interesse individual indisponvel (como as aes de alimentos em
defesa de crianas e adolescentes),3 para a defesa do patrimnio pblico e
social (CF, art. 129, III; Lei n 8.429/92, art. 17; LONMP, art. 25, IV, c.c.
LOMPU, art. 6, VII).
b) O ato discricionrio pode ser impugnado por meio de ao civil
pblica?
Em tese, esto excludos da anlise jurisdicional os aspectos de convenincia
e oportunidade dos atos administrativos, pois s o administrador que
aquilata o mrito do ato administrativo. Entretanto, isso no quer dizer que
os atos administrativos estejam totalmente imunes a controle jurisdicional;
ao contrrio. Em vrias hipteses, os atos administrativos at mesmo os
discricionrios podem ser apreciados pelo Poder Judicirio como: a) nos
aspectos de competncia e legalidade; b) no tocante sua fundamentao,
quando eivados de desvio de poder ou de nalidade; c) quando, ainda que
discricionrios, vierem em desconformidade com a motivao (teoria dos
motivos determinantes); d) nos aspectos de ecincia, moralidade, abuso
de poder ou desvio de razoabilidade; e) na omisso do administrador,
quando se trate de atos administrativos de reao impositiva (como, por
exemplo, quando o administrador deixe de tomar providncias que a lei lhe
imponha).
c) Como estabelecer limites seguros entre ao civil pblica e ao direta
de inconstitucionalidade?
A inconstitucionalidade de uma lei pode ser causa de pedir de uma ao
civil pblica ou de uma ao coletiva; o que a jurisprudncia, porm, no tem
admitido, e com razo, que, por meio de ao civil pblica, se faa um pedido

3
Em sentido contrrio, entendendo, em contrariedade com o texto da lei (CF, art. 127 caput, e ECA, art.
201, V), que o Ministrio Pblico no poderia ajuizar aes civis pblicas para defesa de interesse individual
de criana a adolescente, v. REsp 485.969-SP, REsp 466.861-SP, do STJ.

58
que equivalha, na prtica, supresso de todos os efeitos atuais e futuros de
uma lei. Com isso, a jurisprudncia quer dizer que no se pode usar uma ao
civil pblica como sucedneo de uma ao direta de inconstitucionalidade.
Em outras palavras, suponhamos que, numa ao civil pblica, invocando
como fundamento a inconstitucionalidade de uma lei, o autor pedisse que todos
os lanamentos de um tributo, nela baseados, fossem cancelados, e que todos
os lanamentos futuros viessem a ser proibidos. Ora, essa ao civil pblica a
nada mais visaria que ineccia erga omnes da lei em tese, o que no possvel
obter por meio de ao civil pblica, junto a juzes singulares, pois isso seria
uma indevida substituio ao controle concentrado de inconstitucionalidade,
que exige uma ao prpria, a ser ajuizada diretamente nos tribunais.
Quanto s leis de efeitos concretos, porm, estas podem ser atacadas por meio
de ao civil pblica, porque so leis sob o aspecto formal, mas, substancialmente,
conguram como autnticos atos administrativos, que podem ser questionados
por meio de ao popular ou ao civil pblica (como, por exemplo, uma lei que
crie um cargo ou que aumente sua remunerao).
d) Pode-se usar a ao civil pblica para a defesa de contribuintes?
O pargrafo nico do art. 1 da LACP, introduzido por medida provisria,
veda o uso da ao civil pblica para a defesa de contribuintes (MP n
1.984/18 e s., MP n 2.102/00, MP n 2.180 e s.), e esse posicionamento
tem encontrado pronta acolhida nos tribunais superiores. Entendem estes
que s interesses individuais homogneos de consumidores poderiam ser
defendidos por ao civil pblica ou coletiva, mas essa uma simplicao
indevida e, at mesmo, um clamoroso equvoco, porque o sistema das aes
civis pblicas e coletivas interage completamente com o do Cdigo de Defesa
do Consumidor (LACP, art. 21, e CDC, art. 90). A verdade que possvel
defender por meio de ao civil pblica ou coletiva tanto interesses individuais
homogneos, como coletivos ou at mesmo difusos, sejam ligados ao meio
ambiente, ao consumidor, ao patrimnio cultural, ou a qualquer outro
interesse transindividual, destes no se podendo excluir, a priori, os interesses
dos contribuintes. O que no se pode, apenas, usar uma ao civil pblica
para substituir uma ao direta de inconstitucionalidade; isso no. Mas, desde
que no se confundam os limites dessas duas aes, fora da, em tese possvel
a defesa de contribuintes por meio do processo coletivo.
J antecipamos que no pode o legislador infraconstitucional suprimir o
acesso coletivo jurisdio. Assim, insistimos, o verdadeiro bice defesa
coletiva do contribuinte no ser, a nosso ver, o rrito pargrafo nico do art. 1
da LACP, mas sim ocorrer apenas se o pedido feito em ao civil pblica visar
a suprimir toda e qualquer eccia erga omnes de uma lei, seja ela de carter

59
tributrio ou no (pois a se estaria usando a ao civil pblica como indevido
sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade). Mas, se o pedido da ao
civil pblica ou coletiva no tiver essa rrita nalidade, nada dever impedir o
uso do processo coletivo ainda que para a defesa de contribuintes, em que pese
a tendncia excessivamente restritiva dos tribunais a esse respeito.

6. Competncia para o processo coletivo


As regras de competncia para as aes civis pblicas ou coletivas so,
basicamente, as seguintes: a) a ao dever ser proposta no local onde o dano
ocorreu ou deva ocorrer (LACP, art. 2); b) tratando-se de defesa coletiva
de crianas ou adolescentes, a competncia ser determinada pelo lugar da
ao ou da omisso que causem ou possam causar a leso (ECA, art. 209); c)
tratando-se de danos regionais ou nacionais, a ao civil pblica ou coletiva
dever ser proposta na Capital do Estado ou do Distrito Federal, escolha do
autor (CDC, art. 93); d) havendo interesse da Unio, de entidade autrquica
ou de empresa pblica federal, a ao ser da competncia da Justia Federal
(CF, art. 109, I; RE 228.955-9-RS, do STF).
Cumpre lembrar que a Lei n 10.628/02 tentara indevidamente
alterar o art. 84 do CPP, introduzindo-lhe dois pargrafos. Assim, essa
lei dispusera que: a) 1 a competncia especial por prerrogativa de
funo deveria prevalecer ainda que o inqurito ou ao tivessem sido
iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica; b) 2 a
ao de improbidade da Lei n 8.429/92 deveria ser proposta perante o
Tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio
ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio
da funo pblica. A Lei n 10.628/02 pretendera, pois, conceder foro
por prerrogativa de funo em duas hipteses novas: a) para quem tivesse
funo que lhe concedesse foro por prerrogativa de funo, ainda que a
tivesse perdido; b) em matria de improbidade administrativa, de que
cuida a Lei n 8.429/92.
Corretamente, porm, o STF declarou inconstitucional a Lei n 10.625/02,
seja quando ela indevidamente alargou as competncias constitucionais do STF
e do STJ, seja quando violou a isonomia ao conceder foro por prerrogativa de
funo a quem no mais detm a funo pblica (ADIn n 2.797-DF e 2.860-
DF, julgadas em set. 2005).

7. As liminares nos processos coletivos


Podemos dizer, em apertada sntese, que h vedao para a concesso de
liminares em aes civis pblicas ou coletivas nas mesmas hipteses em que a

60
lei tambm probe a concesso de liminares em mandados de segurana (Leis
n 8.437/92 e 9.494/97).
O sistema , pois, o mesmo do mandado de segurana, no que diz respeito
concesso, cassao ou suspenso de liminar no processo coletivo.
Entendemos, porm, que todas as restries impostas concesso de
liminares em aes civis pblicas ou coletivas devem ser entendidas cum
granus salis, isto , desde que no levem ao perecimento do direito, sob pena
de admitir-se que a lei ordinria pudesse obstar a efetividade do acesso
jurisdio, que garantia constitucional. De fato, de nada adiantaria que a
Lei Maior garantisse o acesso individual ou coletivo jurisdio, mas a lei
infraconstitucional zesse exigncias que tornassem esse acesso inecaz.

8. Recursos nos processos coletivos


Na fase pr-processual, durante o curso do inqurito civil, algumas leis
estaduais admitem interposio de recursos contra a instaurao ou contra a
no-instaurao do inqurito civil, instrumento investigatrio conferido ao
Ministrio Pblico para preparar-se para o ajuizamento da ao civil pblica
(como o caso do Estado de So Paulo, cf. arts. 107-8 da Lei Complementar
estadual n 734/93).
Embora estejam em tese os Estados-membros autorizados a legislar sobre
procedimentos (CF, art. 24, XI), na verdade no pode qualquer um deles
disciplinar diversamente o instituto do inqurito civil, j criado por lei federal
(CF, art. 127, III, e LACP, arts. 8 e 9), pois isso faria perder-se a harmonia
do direito federal.
J no tocante aos recursos interpostos no bojo do processo coletivo,
cumpre lembrar que: a) os recursos so os mesmos do Cdigo de Processo
Civil; b) os efeitos com que so recebidos os recursos que so especiais,
pois, no processo coletivo (ao civil pblica da LACP ou ao coletiva do
CDC), h uma regra especial: o juiz poder dar efeito suspensivo a qualquer
recurso interposto em ao civil pblica ou coletiva (LACP, art. 14, aplicvel
ao sistema do CDC, cf. art. 21 da LACP).
Assim, preciso ter sempre em conta esta advertncia fundamental:
o efeito suspensivo do recurso, nas aes civis pblicas ou coletivas, no ,
pois, automtico, e sim depender de o juiz conferi-lo ou no, caso a caso.
Em suma, cabe agravo contra a concesso ou a denegao de liminar; e cabe
apelao contra a sentena, podendo o juiz dar ou no efeito suspensivo a esses
recursos. At mesmo a apelao no ter automaticamente efeito suspensivo:
caber ao juiz decidir a respeito.
Cabe reexame automtico nos processos coletivos?

61
Apenas em dois casos teremos reexame necessrio nas aes civis
pblicas ou coletivas: a) nas sentenas proferidas contra a Unio, o
Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e
fundaes de direito pblico (CPC, art. 475, e Lei n 10.352/01); b)
nas improcedncias de aes civis pblicas ajuizadas com base na Lei n
7.853/89 (proteo das pessoas portadoras de deficincia). Nos demais
casos, no teremos reexame necessrio, nem mesmo em se tratando de
liminares e tutelas antecipadas proferidas contra o Estado e seus entes.

9. O destino da indenizao no processo coletivo


Uma das razes que mais procrastinaram o surgimento do processo coletivo
no Direito brasileiro foi a diculdade de saber o que fazer com o produto das
indenizaes. Como vimos, nem todos os interesses transindividuais versam
objeto divisvel: enquanto as indenizaes decorrentes de leses a interesses
individuais homogneos podem ser quanticadas e o proveito patrimonial
acaso obtido pode ser partilhado entre os integrantes do grupo, j os danos
decorrentes de leses a interesses difusos e coletivos versam objeto indivisvel.
Assim, havia notrias diculdades prticas em dar destino ao produto
da indenizao, em se tratando de condenaes por violao a direitos
transindividuais indivisveis.
Para solucionar esse problema, a LACP (art. 13) e o CDC (arts. 97-100)
estabeleceram que, tratando-se de leso a interesses individuais homogneos,
o produto da indenizao ser dividido entre os lesados ou sucessores; mas,
tratando-se de leso a interesses indivisveis (difusos ou coletivos), o produto
da indenizao ir para um fundo uido, a ser aplicado em consonncia
com as decises de um Conselho gestor, de maneira exvel, mas voltado
primordialmente reparao de danos que lhe deram origem.

10. Regras comuns liquidao e execuo


Nos processos coletivos, a liquidao e a execuo podem ser: a) coletivas, a
serem promovidas pelos co-legitimados dos arts. 5 LACP e 82 CDC, em caso
de dano a interesses indivisveis (interesses coletivos e difusos); b) individuais,
a serem promovidas pela vtima ou sucessores, em caso de dano a interesses
divisveis (interesses individuais homogneos). Neste ltimo caso, os lesados
individuais beneciar-se-o in utilibus do julgado coletivo. Subsidiariamente,
poder haver liquidao coletiva, mesmo em caso de leso a interesses
individuais homogneos, se os benecirios no liquidarem individualmente
a sentena que lhes seja favorvel (art. 100 do CDC, aplicvel tambm ao
sistema da LACP, cf. art. 90 do CDC).

62
11. A coisa julgada nos processos coletivos
Como sabemos, a coisa julgada material apenas a imutabilidade dos
efeitos da sentena, depois que no mais esteja sujeita a recursos.
Enquanto no processo individual a imutabilidade do decisum limita-se s
partes, j no processo coletivo de nada adiantaria obter-se uma coisa julgada
que tivesse a extenso limitada s partes formais do processo. Anal, como
no podemos deixar de lembrar, o processo coletivo destina-se, precisamente,
a resolver de uma s vez a leso causada a todo o grupo, que substitudo no
plo ativo por um dos co-legitimados legais.
O Direito brasileiro inspirou-se no sistema da Lei da Ao Popular (art. 18),
e instituiu, para o processo coletivo, uma coisa julgada secundum eventus litis,
ou seja, segundo o resultado do processo, e que ainda leva em considerao a
natureza do interesse controvertido (LACP, art. 16; CDC, art. 103).
Assim, tratando-se de danos a interesses difusos, este o sistema: a) a sentena
de procedncia sempre ter imutabilidade erga omnes; b) a de improcedncia,
por falta de provas, no impede o ajuizamento de nova ao civil pblica ou
coletiva, desde que fundada em nova prova; c) a de improcedncia por motivo
outro que no a falta de provas, impede o ajuizamento de outra ao civil
pblica ou coletiva, mas no prejudica eventuais aes individuais.
Quanto aos interesses coletivos, este o sistema: a) a sentena de procedncia
sempre ter imutabilidade ultra partes, mas limitadamente ao grupo, classe ou
categoria de lesados; b) a de improcedncia, por falta de provas, no impede
o ajuizamento de nova ao civil pblica ou coletiva, desde que fundada em
nova prova; c) a de improcedncia por motivo outro que no a falta de provas,
impede o ajuizamento de outra ao civil pblica ou coletiva, mas no prejudica
eventuais aes individuais de quem no interveio no processo coletivo.
Por m, quanto aos interesses individuais homogneos, a soluo esta:
a) a procedncia tem eccia erga omnes para beneciar a vtima ou sucessores
(aproveitamento in utilibus); b) a improcedncia por falta de provas no
impede o ajuizamento de nova ao civil pblica ou coletiva, fundada em nova
prova; c) a improcedncia por qualquer outro motivo impede o ajuizamento
de outra ao civil pblica ou coletiva pelos co-legitimados, mas no obsta ao
ajuizamento de aes individuais pelos prejudicados, salvo em relao queles
que tenham intervindo no processo coletivo (arts. 94 e 104).
Em suma, a coisa julgada no processo coletivo determina-se segundo o
resultado do processo: a) a procedncia benecia todos os lesados, podendo ser
limitada ao grupo, classe ou categoria de pessoas, conforme o tipo de interesse
(difuso, coletivo ou individual homogneo); b) a improcedncia por falta de
provas no prejudica os lesados individuais, nem impede o ajuizamento de

63
nova ao civil pblica ou coletiva, desde que baseada em nova prova; c) a
improcedncia por outro motivo impede o ajuizamento de ao civil pblica
ou coletiva, mas no prejudica os lesados individuais, salvo em relao queles
que tenham intervindo no processo coletivo.
De qualquer forma, preciso deixar claro que, se o autor no processo
coletivo quer que o dispositivo da sentena benecie lesados individuais
homogneos, dever fazer o correspondente pedido na petio inicial, para
que o ru tenha plena compreenso do efetivo alcance do pedido e possa
defender-se adequadamente.4

12. A questo da coisa julgada dentro dos limites territoriais do


juiz prolator
A redao originria do art. 16 da LACP, inspirada no art. 18 da LAP,
dispunha que a coisa julgada, nos processos coletivos, deveria ser erga omnes,
salvo improcedncia por falta de provas, caso em que outra ao poderia ser
ajuizada, com base em nova prova.
Um ex-Presidente da Repblica, entretanto, editou medida provisria (n
1.570/97), depois convertida em lei (n 9.494/97), estabelecendo que essa
imutabilidade erga omnes caria limitada competncia territorial do juiz
prolator.
A melhor doutrina tem entendido incua a alterao procedida, pois que,
nas leses a interesses transindividuais, de abrangncia regional ou nacional,
a competncia defere-se em favor do juiz da capital do Estado ou do Distrito
Federal, o qual passa a ter jurisdio sobre todo o territrio da leso. Com
efeito, essa a regra do art. 93 do CDC, aplicvel, analogicamente, a todas
as demais hipteses de ao civil pblica ou coletiva, versem ou no a defesa
do consumidor (LACP, art. 21, e CDC, art. 90). Alm disso, o sistema
do art. 103 do CDC, tambm de aplicao integrada ao sistema da LACP,
desenvolve com mais rigor e pormenores as regras da coisa julgada, sem
limit-la competncia territorial do juiz prolator.
Por m, seria um absurdo lgico e jurdico exigir que, para os danos de
carter nacional, fosse ajuizada uma ao civil pblica em cada comarca do
pas, pois isso levaria a decises inevitavelmente contraditrias e ao freqente
abandono do direito, pondo a perder todo o sistema do processo coletivo.

13. As investigaes do Ministrio Pblico


A LACP criou o inqurito civil, por meio do qual o Ministrio Pblico

4
V. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., Cap. 6 e 35.

64
procede a investigaes para colher elementos de convico que possam
embasar sua iniciativa na tutela judicial de interesses transindividuais
(LACP, arts. 8-9). Esse poderoso instrumento investigatrio foi, em
seguida, consagrado pela prpria Constituio Federal, que lhe ampliou o
objeto para permitir a investigao de danos a quaisquer interesses difusos e
coletivos, bem como aos patrimnios pblico e social (CF, art. 129, III).
Hoje, presta-se o inqurito civil colheita de quaisquer elementos
de convico que possam embasar as diversas formas de atuao a cargo
do Ministrio Pblico, afora outras finalidades paralelas: a) presta-se
a servir de base para a tomada de compromissos de ajustamento de
conduta (LACP, art. 5, 6); b) presta-se a embasar a realizao de
audincias pblicas (Lei n 8.625/93, art. 27, pargrafo nico, IV).
Pode o Ministrio Pblico desenvolver investigaes para ns penais?
A questo tem ensejado bastante controvrsia. Entendem alguns que
a investigao criminal privativa da polcia. No nos parece, porm, ser
essa a posio correta, seja porque a exclusividade da Polcia Federal,
a que alude o art. 144, 1, IV, da Constituio, refere-se apenas
discriminao de atribuies de polcia judiciria da Unio em face da
polcia estadual (ou seja, a atribuio da polcia federal exclui a da estadual
nessa matria), seja porque, fosse exclusiva a atividade investigatria
criminal da polcia, seria esta (e, em ltima anlise, o governante que
escolhe seus chefes e os remove livremente), a verdadeira titular da ao
penal pblica, pois s seriam apurados os crimes que a polcia pudesse ou
quisesse investigar. Assim, crimes de policiais e das mais altas autoridades
seriam de apurao problemtica, se no pudessem ser investigados por um
rgo estatal autnomo e independente, como passou a ser o Ministrio
Pblico brasileiro depois da Constituio de 1988. E a legalidade da
investigao do Ministrio Pblico, mesmo em matria criminal, submete-
se naturalmente ao controle do Poder Judicirio.
Diversas leis admitem a iniciativa investigatria do Ministrio Pblico,
sem restringir seu objeto rea cvel (Lei n 8.625/93, art. 25, IV, e 26, I; LC
n 75/93, arts. 6, VII, 7 e 8; Lei n 10.741/03, art. 74, VI; Lei n 8.069,
art. 201, VII, etc.).
A questo dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico tem despertado
controvrsia no STF (v.g. HC n 81.326-DF, HC n 83.157, RHC 82.865-
GO), que ainda deve decidir a respeito no caso que envolve o Deputado Remi
Trinta (Inq. Pol. 1.968-DF).

65
14. O compromisso de ajustamento de conduta
Os verdadeiros titulares dos interesses de que cuida a ao civil pblica
ou coletiva no so os legitimados ativos para essas aes. Os titulares
dos interesses so as pessoas lesadas, transindividualmente consideradas,
enquanto os co-legitimados ativos so meros substitutos processuais dos
lesados. Assim, a rigor, os titulares ativos da ao civil pblica no tm
disponibilidade alguma sobre o direito material que defendem.
No obstante isso, a lei permite que os rgos pblicos legitimados possam
fazer uma composio amigvel com o causador do dano, mas pressuposto que
essa composio no pode envolver disposio do contedo material da leso.
Assim, esses rgos pblicos podem tomar por termo, do causador do dano, o
compromisso de que eles venham a adequar sua conduta s exigncias da lei,
sob cominaes, tendo esse termo a eccia de ttulo executivo extrajudicial
(LACP, art. 5, 6, introduzido pela Lei n 8.078/90).
O objeto do compromisso de ajustamento de conduta (tambm conhecido
como termo de ajustamento de conduta) , precipuamente, uma obrigao
de fazer ou no fazer (adequao de conduta s exigncias da lei); a prtica
forense, porm, vem admitindo um alargamento de seu objeto, dado seu
carter consensual.
Quem pode tomar o compromisso de ajustamento de conduta?
Diz a lei que s os rgos pblicos legitimados podem tom-lo. Isso leva a
duas consideraes indiscutveis. De um lado, induvidoso que nesse rol esto
includos o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados-membros, os Municpios,
o Distrito Federal, e at mesmo os rgos pblicos sem personalidade jurdica
(como os Procons). De outro lado, indiscutvel que no podem tomar o
compromisso as associaes civis, os sindicatos, as fundaes privadas.
Controversa, porm, a questo de saber se podem tom-lo as autarquias,
as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
Quanto a estas, a soluo, a nosso ver, consiste no seguinte: a) no devem poder
tomar compromisso de ajustamento de conduta, quando explorem a atividade
econmica em condies equivalentes s da atividade empresarial; b) podem
tom-lo enquanto ajam na condio de prestadoras de servios pblicos.

15. O problema do veto ao compromisso de ajustamento


Questo curiosa ocorreu quando da sano do CDC. Logo aps ter
sancionado o art. 211 da Lei n 8.069/90 (ECA), que expressamente admitia
o compromisso de ajustamento de conduta, agora quando da sano da
Lei n 8.078/90 (CDC), o Presidente da Repblica da poca resolveu vetar
o compromisso de ajustamento de conduta, por entender que a obrigao

66
extrajudicial de fazer no lquida e no enseja execuo forada: assim,
vetou o 3 do art. 82 do CDC. E, por esse mesmo motivo, aanou, nas
razes do veto, que estaria a vetar idntico dispositivo, que permitia o mesmo
compromisso de ajustamento de conduta, agora no art. 113 do mesmo CDC.
Mas, por descuido, acabou promulgando o art. 113 na ntegra, e, por meio
deste, foi introduzido o 6 ao art. 5 da Lei n 7.347/85, que incorporou
o compromisso de ajustamento de conduta no sistema da LACP.
O argumento do veto no era correto, pois nada teria impedido criar ttulo
executivo extrajudicial de obrigao de fazer, ao contrrio do que aanou o
chefe do Executivo, em 1990. Tanto nada impedia, que o art. 211 do ECA j
o tinha criado, e a Lei n 8.953/93 alterou o art. 645 do CPC para voltar a
faz-lo, alis, sem maiores controvrsias.
Alguns autores chegaram a entender que, como o Presidente da
Repblica, por expresso, dissera nas razes do veto que estava vetando o
compromisso de ajustamento de conduta tambm no art. 113 do CDC,
ento esse compromisso estaria vetado, no tendo passado de mero erro
material a publicao integral do dispositivo, tendo, assim, a promulgao
includo indevidamente um dispositivo vetado. Entretanto, a questo no
to simples assim. Na verdade, que houve um erro presidencial, claro que
houve. Mas o art. 113 foi efetivamente promulgado na ntegra; por essa
razo, jamais o Congresso Nacional apreciou o suposto veto ao art. 113,
que no chegou a ser formalizado. Assim, o compromisso de ajustamento
de conduta est em pleno vigor, como em vrias oportunidades tem
decidido o STJ, de maneira acertada (REsp 213.947-MG, 4. T., RSTJ
134/401; REsp 222.582-MG, 1. T.; REsp 418.395-MA, 4. T.).

16. Concluso
Enm, so muitos os aspectos polmicos da ao civil pblica.
Procuramos, aqui, abordar alguns deles, que nos parecem estar a aguar
de maneira mais intensa as discusses dirias nos foros, embora sabendo que
muitas outras questes a respeito ainda desaam a argcia dos aplicadores do
Direito.

67
A LEGITIMIDADE DA
ATUAO DO JUIZ
A PARTIR DO DIREITO
FUNDAMENTAL TUTELA
JURISDICIONAL EFETIVA
Luiz Guilherme Marinoni
Professor Titular de Direito Processual Civil na UFPR
Advogado em Curitiba e em Braslia

1. A jurisdio a partir do direito fundamental tutela


jurisdicional efetiva
O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador
e o juiz, ou seja, sobre a estruturao legal do processo e sobre a conformao
dessa estrutura pela jurisdio.
Assim, obriga o legislador a instituir procedimentos e tcnicas processuais
capazes de permitir a realizao das tutelas prometidas pelo direito material e,
inclusive, pelos direitos fundamentais materiais, mas que no foram alcanadas

68
distncia da jurisdio.1 Nesse sentido se pode pensar, por exemplo, i)
nos procedimentos que restringem a produo de determinadas provas ou
ii) a discusso de determinadas questes, iii) nos procedimentos dirigidos
a proteger os direitos transindividuais, iv) na tcnica antecipatria, v) nas
sentenas e vi) nos meios de execuo diferenciados. Na mesma dimenso
devem ser visualizados os procedimentos destinados a permitir a facilitao
do acesso ao Poder Judicirio das pessoas menos favorecidas economicamente,
com a dispensa de advogado, custas processuais etc.2
Porm, no basta parar na idia de que o direito fundamental tutela
jurisdicional incide sobre a estruturao tcnica do processo, pois supor que
o legislador sempre atende s tutelas prometidas pelo direito material e s
necessidades sociais de forma perfeita constitui ingenuidade inescusvel.3
Alis, se o legislador sempre atuasse de maneira ideal, jamais haveria
necessidade de subordinar a compreenso da lei Constituio, mesmo
quando a lei se refere ao direito material. Ou seja, justamente porque se
teme que a lei possa se afastar dos princpios constitucionais e dos direitos
fundamentais, que se arma que o direito fundamental tutela jurisdicional
incide sobre a compreenso judicial das normas processuais.
A obrigao de compreender as normas processuais a partir do direito
fundamental tutela jurisdicional e, assim, considerando as vrias necessidades
de direito substancial, d ao juiz o poder-dever de encontrar a tcnica processual
idnea proteo (ou tutela) do direito material.
O encontro da tcnica processual adequada exige a interpretao da norma
processual de acordo com o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva,
e tambm, para se evitar a declarao da sua inconstitucionalidade, o seu
tratamento atravs das tcnicas da interpretao conforme e da declarao
parcial de nulidade sem reduo de texto.4
A interpretao de acordo pressupe que a interpretao da lei segundo
os mtodos clssicos tenha conduzido a duas ou mais interpretaes viveis.

1
Dimaras, Nikolaos, Die enge Beziehung des Zivilrechts zum Zivilprozessrecht und der Einu der
Verfassung auf das Ziviprozessrecht, in FS Beys, Band I, Athen 2003, p. 291 e ss.
2
Os procedimentos dos Juizados Especiais Cveis.
3
Wautelet, P., Le droit au procs quitable et lgalit des armes, in Lecacit de la Justice Civile en
Europe Caupain Therse/De Leval Georges (Hrsg.) Bruxelles 2000, pp. 101-129; Couture, Eduardo,
Der verfassungsmige Schutz des Prozesses, ZZP 67 (1954) 128; Dimaras, Nikolaos, Die enge Beziehung
des Zivilrechts zum Zivilprozessrecht und der Einu der Verfassung auf das Ziviprozessrecht, in FS Beys, Band
I, Athen 2003, p. 291 e ss.; Kirchhof, Paul, Verfassungsrechtliche Mastbe fr die Verfahrensdauer und die
Rechtsmittel, FS Doehring, 1989, p. 438.
4
Schwab, Karl-Heinz/Gottwald, Peter, Verfassung und Zivilprozess, in Eektiver Rechtsschutz, 1983, pp.
1-10; v. Lorenz, Dieter ,Grundrechte und Verfahrensordnungen , NJW 1977, 865.

69
Nesse caso, deve-se buscar a interpretao que permita a efetiva tutela
do direito identicado no caso concreto. nesses termos que se diz
que a interpretao feita de acordo com o direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva.
Em outras situaes, para no se declarar a inconstitucionalidade de uma
regra processual, preciso agregar signicado ao seu texto, conformando-o
com a Constituio, e dessa forma fazendo-se a interpretao conforme. Assim,
por exemplo, ao analisar a norma que arma que a tutela antecipatria no
pode ser concedida quando puder causar efeitos irreversveis ao ru,5 o juiz,
ao invs de declarar a sua inconstitucionalidade, dever concluir que o texto
legal apenas probe a sua concesso quando o valor do direito do demandado,
diante do caso concreto, no justicar tal risco. Isso porque o risco de prejuzo
irreversvel, como bvio, no pode impedir, por si s, a concesso da tutela
antecipatria, pois esta tem como requisito o risco de leso a um direito mais
provvel que o do ru. Ora, se o direito do autor provvel e est sendo
ameaado de leso (e isso premissa para a concesso da tutela antecipatria),
completamente irracional e injusticvel pensar que o direito do ru que
ento improvvel no pode ser exposto a risco.
Na declarao parcial de nulidade sem reduo de texto h a declarao da
inconstitucionalidade de algumas interpretaes da norma, mas a adoo de
uma interpretao que esteja de acordo com o caso concreto, apesar de outras
serem abstratamente viveis.
Por outro lado, o legislador est consciente, hoje, de que deve dar aos
jurisdicionados e ao juiz maior poder para a utilizao do processo. por
isso que institui normas processuais abertas (como a do art. 461 do CPC), ou
seja, normas que oferecem um leque de instrumentos processuais, dando ao
cidado o poder de construir o modelo processual adequado e ao juiz o poder
de utilizar a tcnica processual idnea tutela da situao concreta.6
O legislador, ao xar tais normas, parte da premissa de que, por ser
impossvel predizer todas as necessidades futuras e concretas, imprescindvel
dar poder aos operadores do Direito para a identicao e a utilizao dos meios
processuais adequados s variadas situaes. correto falar, nesse sentido, em
concretizao da norma processual, isto , na aplicao da norma processual

5
Art. 273 (....)
2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado.
(...).
6
Ver item adiante.

70
no caso concreto, ou, ainda, na identicao e utilizao da tcnica processual
apenas autorizada pela norma adequada s necessidades concretas.
Nessas hipteses, a concretizao da norma processual deve tomar em conta
as necessidades de direito material reveladas no caso, mas a sua instituio
decorre, evidentemente, do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.
O legislador atua porque ciente de que a jurisdio no pode dar conta das
variadas situaes concretas sem a outorga de maior poder e mobilidade, cando
o autor incumbido da identicao das necessidades concretas para modelar a
ao processual, e o juiz investido do poder-dever de, mediante argumentao
prpria e expressa na fundamentao da sua deciso, individualizar a tcnica
processual capaz de lhe permitir a efetiva tutela do direito.
Alm disso, as necessidades do caso concreto podem reclamar
tcnica processual no prevista em lei, quando o juiz poder suprir a
omisso obstaculizadora da realizao do direito fundamental tutela
jurisdicional, mediante o que se pode denominar de tcnica de controle da
inconstitucionalidade por omisso.7
fcil perceber que, em todas essas situaes, a lei processual pensada
segundo as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto.
A compreenso do processo luz do direito fundamental tutela jurisdicional
requer a percepo da natureza instrumental da norma processual, isto , de
que ela deve permitir ao juiz encontrar uma tcnica processual idnea tutela
das necessidades do caso conitivo.8

2. As normas processuais abertas como decorrncia do direito


fundamental tutela jurisdicional
Na poca do Estado liberal clssico, vigorava no processo civil o chamado
princpio da tipicidade das formas executivas, que tinha o signicado de
impedir a utilizao, por parte das partes e do juiz, de meios executivos no
expressamente previstos na lei. Esse princpio objetivava garantir a liberdade
dos litigantes diante da jurisdio. Medindo-se o poder de atuao do juiz
pela lei, eram garantidas as formas mediante as quais a atividade jurisdicional
poderia ser exercida. Dava-se ao litigante a garantia de que, no caso de sua
eventual condenao, a jurisdio no poderia ultrapassar os limites dos meios
executivos tipicados.

7
Ver item adiante.
8
Dimaras, Nikolaos, Die enge Beziehung des Zivilrechts zum Zivilprozessrecht und der Einu der
Verfassung auf das Ziviprozessrecht, in FS Beys, Band I, Athen 2003, p. 291 e ss.; Lorenz, Dieter, Grundrechte
und Verfahrensordnungen, NJW 1977, 865.

71
Acontece que, com o passar do tempo, tornou-se necessrio munir os
litigantes e o juiz de uma maior latitude de poder, seja para permitir que os
jurisdicionados pudessem utilizar o processo de acordo com as novas situaes
de direito material e com as realidades concretas, seja para dar ao juiz a efetiva
possibilidade de tutel-las.
Tal necessidade levou o legislador no s a criar uma srie de institutos
dependentes do preenchimento de conceitos indeterminados como a tutela
antecipatria fundada em abuso de direito de defesa (art. 273, II, CPC) ,
admitindo o seu uso na generalidade dos casos, mas tambm a xar o que
denomino de normas processuais abertas (art. 461, CPC).
Essas regras decorrem da aceitao da idia de que a lei no pode atrelar
as tcnicas processuais a cada uma das necessidades do direito material ou
desenhar tantos procedimentos especiais quantos forem supostos como
necessrios tutela jurisdicional dos direitos.
A lei processual no pode antever as verdadeiras necessidades de direito
material, uma vez que essas no apenas se transformam diariamente, mas
igualmente assumem contornos variados, conforme os casos concretos.
Diante disso, chegou-se naturalmente necessidade de uma norma processual
destinada a dar aos jurisdicionados e ao juiz o poder de identicar, ainda que
dentro da sua moldura, os instrumentos processuais adequados tutela dos
direitos.
Acontece que as normas processuais abertas no apenas conferem maior
poder para a utilizao dos instrumentos processuais, como tambm outorgam
ao juiz o dever de demonstrar a idoneidade do seu uso, em vista da obviedade
de que todo poder deve ser exercido de maneira legtima.
Se antes o controle do poder jurisdicional era feito a partir do princpio
da tipicidade, ou da denio dos instrumentos que podiam ser utilizados,
hoje esse controle mais complexo e sosticado. A legitimidade do uso dos
instrumentos processuais do art. 461, que abre aos cidados e ao juiz um leque
de instrumentos processuais destinados a viabilizar a denominada tutela
especca, depende da identicao da espcie de tutela especca (tutela
inibitria9 etc.) objeto do caso concreto, da considerao do direito de defesa
e, obviamente, da racionalidade da argumentao expressa na fundamentao
da deciso ou da sentena.
O art. 461 do CPC arma que o juiz poder impor multa diria ao ru para
constrang-lo ao cumprimento de uma ordem de fazer ou de no fazer, seja na

9
V. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitria, So Paulo: Ed. RT, 2003, 3. ed.

72
concesso da tutela antecipatria, seja na sentena concessiva da tutela nal
(art. 461, 3 e 4), ou ainda determinar, para dar efetividade a qualquer
uma dessas decises, as medidas necessrias, que so exemplicadas, pelo
5 do artigo 461, com a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas,
o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva.
O legislador deu ao juiz o poder de impor o meio executivo adequado (art.
461, 4 e 5), adotar a sentena idnea e conceder a tutela antecipatria
(art. 461, 3), fazendo referncia apenas s tcnicas processuais que podem
ser utilizadas, mas no precisando em que situaes de direito material, e
muito menos em que casos concretos, elas podem ser aplicadas.
De modo que, para a adequada aplicao da norma do art. 461, o
juiz obrigado a identicar e precisar as necessidades de direito material
particularizadas no caso concreto. Ou seja, no h como o juiz ordenar um
fazer ou um no-fazer sob pena de multa, determinar a busca e apreenso ou
conceder a tutela antecipatria (sempre por exemplo), sem anteriormente
compreender a razo pela qual est atuando, ou melhor, sem antes identicar
a espcie de tutela especca solicitada (inibitria, de remoo de ilcito,
ressarcitria etc.) e os seus pressupostos (ameaa de ilcito, prtica de ato
contrrio ao direito, dano etc.).10
Os procedimentos e as tcnicas processuais somente adquirem
substantividade quando relacionados ao direito material e s situaes
concretas, e por isso podem ser ditos neutros em relao ao direito substancial
e realidade social quando pensados como procedimentos ou tcnicas
voltados, por exemplo, imposio de um fazer ou busca e apreenso.
Ora, no preciso muito esforo para evidenciar que impor um fazer, ou
determinar a busca e apreenso, no tem qualquer signicado no plano do
direito material ou concreto.
No por outra razo que se fala em tutela inibitria, ressarcitria, do
adimplemento na forma especca etc. Perceba-se que tutela signica o
resultado jurdico-substancial do processo, representando o impacto do
processo no plano do direito material. Quando se teoriza o tema das tutelas
se tem em mira exatamente a imprescindibilidade da identicao das
situaes de direito material para a compreenso crtica da lei processual e
para o delineamento das tcnicas processuais capazes de outorgar efetividade
prestao jurisdicional e, assim, coloc-la em uma dimenso realmente
capaz de concretizar o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.

10
V. Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, So Paulo, Ed. RT, 2004.

73
Contudo, quando se pensa na tcnica processual capaz de garantir a
efetividade da tutela do direito, no possvel esquecer da esfera jurdica do
ru. Se possvel escolher a tcnica processual capaz de dar proteo ao direito,
no h como admitir que essa escolha possa prejudicar o demandado. Isso quer
dizer que a utilizao da tcnica processual, diante da norma processual aberta,
tem a sua legitimidade condicionada a um prvio controle, que considera
tanto o direito do autor, quanto o direito do ru.
Esse controle pode ser feito a partir de duas sub-regras da regra da
proporcionalidade, isto , das regras da adequao e da necessidade. A providncia
jurisdicional deve ser: i) adequada e ii) necessria. Adequada a que, apesar de
faticamente idnea proteo do direito, no viola valores ou os direitos do ru.
Necessria a providncia jurisdicional que, alm de adequada, faticamente
efetiva para a tutela do direito material e, alm disso, produz a menor restrio
possvel ao demandado; , em outras palavras, a mais suave.11
Porm, a necessidade de raciocinar a partir da considerao da tutela no
plano direito material e do direito de defesa no teria signicado sem a devida
justicativa, isto , sem a motivao capaz de expressar adequadamente o
raciocnio judicial. A justicativa permite controle crtico sobre o poder do
juiz12, sendo que o equvoco da justicativa evidencia a ilegitimidade do uso
da tcnica processual.
A ampliao do poder de execuo do juiz, ocorrida para dar maior
efetividade tutela dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade
de que o controle da sua atividade seja feita a partir da compreenso do
signicado das tutelas no plano do direito material, das regras da adequao
e da necessidade e mediante o seu indispensvel complemento, a justicao
judicial. Em outros termos: pelo fato de o juiz ter poder para a determinao
da melhor maneira de efetivao da tutela, exige-se dele, por conseqncia,

11
Sobre a regra da proporcionalidade, ver, no Direito brasileiro, Paulo Bonavides, Curso de Direito
Constitucional, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 314 e ss; Luis Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da
Constituio, So Paulo, Saraiva, 1996; Raquel Denize Stumm, Princpio da proporcionalidade no direito
constitucional brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1995, Suzana de Toledo Barros, O princpio
da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia,
Braslia Jurdica, 1996; Paulo Arminio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a interpretao
da Constituio, Rio de Janeiro, Renovar, 1999.
12
V. Michele Taruo, La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 194-195, Michele
Taruo, Funzione della prova: la funzione dimostrativa, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997,
p. 553-554; Michele Taruo, Il controllo di razionalita della decisione fra logica, retorica e dialettica, in:
www.studiocelentano.it/le nuove voci del diritto; Michele Taruo, La motivazione della sentenza, Revista de
Direito Processual Civil (Genesis Editora), v. 30, p. 674 e ss; Michele Taruo, Senso comum, experincia e
cincia no raciocnio do juiz, Conferncia proferida na Faculdade de Direito da UFPR; Curitiba, maro de
2001, p. 17.

74
a adequada justicao das suas escolhas. Nesse sentido, pode-se dizer que a
justicativa a outra face do incremento do poder do juiz.
Na justicativa, o juiz deve dizer a razo pela qual preferiu uma modalidade
de execuo e no outra. Ou seja, porque preferiu, por exemplo, ordenar a
instalao de um equipamento antipoluente ao invs de ordenar a cessao
das atividades da empresa r. Tal opo deve congurar o meio mais idneo
tutela do direito, concretizando o meio que, alm de menos restritivo ao ru,
seja capaz de dar tutela efetiva ao direito.
As sub-regras da proporcionalidade, embora faam parte do raciocnio
decisrio, pois viabilizam a deciso, obviamente no podem ser ignoradas
quando da justicativa. At porque tais regras no servem apenas para facilitar
a deciso, mas muito mais para que se possa justic-la de modo racional,
permitindo-se o seu controle pelas partes.
O crescimento do poder de atuao do juiz e a conseqente necessidade de
outros critrios de controle da deciso judicial nada mais so do que reexos
das novas situaes de direito substancial e da tomada de conscincia de que o
Estado tem o dever de dar proteo efetiva aos direitos.

3. A ausncia de regra processual capaz de viabilizar a realizao


do direito fundamental tutela jurisdicional
Resta ainda tratar dos casos de ausncia de tcnica processual ou de previso
de tcnica processual para uma situao diferente da contemplada no caso
concreto. Tome-se como exemplo o caso da execuo da tutela antecipatria
de soma em dinheiro. O art. 273, 3, do CPC, arma que a efetivao
da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as
normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A. Como o art. 461
trata da sentena que impe fazer ou no-fazer, o art. 461-A da sentena que
impe entrega de coisa, e o art. 588 diz respeito apenas eccia da execuo
na pendncia do processo e no sobre a forma mediante a qual a execuo
de soma deve se realizar , conclui-se que essa norma se omitiu em relao
forma da execuo da tutela antecipatria de soma em dinheiro.
Essa omisso, no entanto, pode ser seguramente suprida quando se tem
conscincia de que a tcnica processual depende apenas da individualizao
das necessidades do caso concreto. Quer dizer que se o juiz identica a
necessidade de antecipao de soma em dinheiro, e por isso mesmo concede a
tutela antecipatria, acaba lhe sendo fcil identicar a necessidade de um meio
executivo capaz de dar efetivo atendimento tutela antecipatria.
Esse meio executivo, dada a urgncia que deve ser admitida como existente
para a concesso da antecipao da soma em dinheiro, obviamente no pode ser

75
aquele que foi pensado para dar atuao sentena que condena ao pagamento
de dinheiro. Como as necessidades de direito material que tm relao com
a tutela antecipatria e a sentena condenatria so aberrantemente distintas,
pouco mais do que evidente que os meios executivos devem ser com elas
compatveis.
Se o objetivo da multa dar maior celeridade e efetividade realizao
das decises judiciais, no h racionalidade em admiti-la apenas em relao
s decises que determinam fazer, no fazer ou entrega de coisa. No caso de
soma em dinheiro, a multa, alm de livrar a administrao da Justia de
um procedimento oneroso e trabalhoso e beneciar a parte com a eliminao
dos custos e dos entraves da execuo por expropriao, confere tutela
antecipatria a tempestividade necessria para que ela possa dar efetiva
proteo ao direito material e, assim, realizar o direito fundamental tutela
jurisdicional.13 Como simples concluir, a multa meio imprescindvel para
a execuo da tutela antecipatria de soma e para permitir que o juiz responda
ao direito fundamental tutela jurisdicional.
Como esse direito fundamental incide sobre o Estado e, portanto, sobre o
legislador e o juiz, evidente que a omisso do legislador no justica a omisso
do juiz. Melhor explicando: se tal direito fundamental, para ser realizado, exige
que o juiz esteja munido de poder suciente para a proteo ou tutela dos
direitos, a ausncia de regra processual instituidora de instrumento processual
idneo para tanto constitui evidente obstculo atuao da jurisdio e ao
direito fundamental tutela jurisdicional. Diante disso, para que a jurisdio
possa exercer a sua misso que tutelar os direitos e para que o cidado
realmente possa ter garantido o seu direito fundamental tutela jurisdicional,
no h outra alternativa a no ser admitir ao juiz a supresso da omisso
inconstitucional.

4. A subjetividade do juiz e a necessidade de explicitao da


correo da tutela jurisdicional mediante a argumentao
jurdica
evidente que a necessidade de compreenso da lei a partir da Constituio

13
A execuo sob pena de multa somente tem sentido em relao ao devedor que possui patrimnio
suciente para responder ao crdito. Na hiptese de devedor sem patrimnio, no cabe, como bvio, a
execuo sob pena de multa. Assim, na hiptese de antecipao da execuo, o juiz deve dar ao ru a
oportunidade de justicar o no adimplemento. Alm disso, fundamental que o juiz estabelea prazo
suciente para o ru adimplir, sendo que a sua justicativa tambm pode ser no sentido de que necessita
de mais tempo para cumprir a obrigao (V. Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, So Paulo:
Ed. RT, 2004, 8. ed).

76
confere ao juiz maior subjetividade, o que vincula a legitimidade da prestao
jurisdicional explicao da sua correo. Mas o problema da legitimidade da
tutela jurisdicional no Estado contemporneo est em vericar se possvel
atribuir correo deciso do juiz, ou melhor, encontra-se na denio do que
se pretende dizer com correo da deciso jurisdicional.
Na verdade, no possvel chegar a uma teoria da deciso correta, isto ,
a uma teoria que seja capaz de sustentar a existncia de uma deciso correta
para cada caso concreto. Porm, a circunstncia dessa impossibilidade no
pode retirar do juiz o dever de demonstrar que a sua deciso racional e, nessa
linha, a melhor que poderia ser proferida diante da lei, da Constituio e das
peculiaridades do caso concreto.14
Acontece que uma deciso no racional em si, pois a racionalidade da
deciso no atributo dela mesma. Uma deciso se mostra racional ou no.
Para tanto, necessita de algo, isto , da racionalidade da argumentao. Essa
argumentao, a cargo da jurisdio, que pode demonstrar a racionalidade
da deciso e, nesse sentido, a deciso correta.15
certo que a deciso deve se guiar pela lei, mas isso obviamente no
suciente como argumento em favor de uma deciso correta. Deciso racional
no o mesmo do que deciso baseada apenas em dados dotados de autoridade;
a deciso judicial exige que a argumentao recaia em pontos que no podem
ser dedutivamente expostos.16 Ou melhor, a racionalidade do discurso judicial
necessariamente envolve a racionalidade do discurso que objetiva um juzo
prtico ou moral.17
Segundo Alexy, no so possveis teorias morais materiais que dem uma
nica resposta, intersubjetivamente concludente, a cada questo moral, porm
so possveis teorias morais procedimentais que formulem regras ou condies
da argumentao ou da deciso prtica racional, sendo que a teoria do discurso
prtico racional uma verso muito promissora de uma teoria material
procedimental. Essa teoria tem uma grande vantagem sobre as teorias morais

14
V. Chayes, A., How Does the Constitution Establish Justice? 101 Harv. L. Rev. 1026 (1988).
15
Schlter, Wilfried, Das Obiter Dictum, Mnchen, Beck, 1973, pp. 29-33.
16
A respeito da argumentao jurdica, alm das teses precursoras de Perelman (Perelman e Olbrecht-
Tyteca, Trattato dellargomentazione, Torino: Einaudi, 1966), Viehweg (Tpica e jurisprudncia, Braslia:
UNB, 1979) e Toulmim (The uses of argument, Cambridge: Cambridge Universiy Press, 1958), so funda-
mentais as teorias de MacCormick (Legal reasoning and legal theory, Oxford: Oxford University Press, 1978)
e Alexy (Teoria da argumentao jurdica, So Paulo: Landy, 2001).
17
Sobre a conexo entre direito e moral no pensamento de Alexy, ver a polmica travada entre Alexy
e Bulygin, La pretensin de correccin del derecho, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001; v.
ainda Robert C. Farrel, Legislative Purpose and Equal Protections Rationality Review, 37 Vill. L. Rev. I, 7
(1992).

77
materiais, pois muito mais fcil fundamentar as regras da argumentao
prtica racional do que as regras morais materiais.18
Para o aperfeioamento da racionalidade da argumentao judicial, Alexy
prope a passagem por quatro procedimentos ou a criao de um procedimento
com quatro etapas ou graus: o primeiro o discurso prtico, envolvendo um
sistema de regras que formula uma espcie de cdigo geral da razo prtica; o
segundo o procedimento legislativo, constitudo por um sistema de regras
que garante uma considervel medida de racionalidade prtica e, nesse sentido,
justica-se dentro das linhas do discurso prtico. Depois seguem o discurso
jurdico e o procedimento judicial.19
A teoria do discurso jurdico se assemelha teoria do discurso prtico
por tambm constituir uma teoria procedimental fundada em regras de
argumentao e ser incapaz de levar a um nico resultado, caracterizando-se
por ser sujeita lei e Constituio, aos precedentes judiciais e dogmtica.
O discurso jurdico restringe a margem de insegurana do discurso prtico,
mas obviamente no permite chegar a um grau de certeza suciente, no
eliminando a insegurana do resultado.20
No procedimento judicial, do mesmo modo do que ocorre no procedimento
legislativo, h argumentao e deciso. Os resultados do procedimento judicial
so razoveis, segundo Alexy, se as suas regras e a sua realizao satisfazem as
exigncias dos procedimentos que lhe antecedem, isto , as regras do discurso
prtico, do procedimento legislativo e do discurso jurdico.21

5. A argumentao jurdica em prol da tcnica processual


adequada ao direito fundamental tutela jurisdicional
Quando se trata da argumentao em prol da tcnica processual adequada ao
direito fundamental tutela jurisdicional, preciso relacionar a argumentao
com as modalidades de compreenso da lei: i) interpretao de acordo, ii)
interpretao conforme, iii) declarao parcial, iv) concretizao da norma
geral e v) supresso da omisso inconstitucional.
Na interpretao de acordo, argumenta-se em prol de uma interpretao
que, sendo capaz de atender s necessidades de direito material, conra a
devida efetividade ao direito fundamental tutela jurisdicional.

18
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 530.
19
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit, p. 531.
20
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit, p. 532; v. Jules Coleman, Truth and Objetivity
in Law, 1995, Legal Theory 33, p. 48-54.
21
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit, p. 532.

78
Na interpretao conforme, argumenta-se que a lei, consideradas as
necessidades do caso concreto e o direito fundamental tutela jurisdicional,
precisa de algo mais ou de um ajuste para no ser dita inconstitucional.
Na declarao parcial de nulidade, o argumento deve ser no sentido de
que determinadas interpretaes inviabilizam o efetivo atendimento das
necessidades de direito material e, por conseqncia, a atuao do direito
fundamental, mas h uma interpretao que se ajusta perfeitamente ao caso.
Como bvio, a questo se complica quando se pensa na concretizao
das normas processuais abertas e na supresso da omisso legal inviabilizadora
da realizao do direito fundamental tutela jurisdicional. Isso porque, nessas
hipteses, a margem de poder do juiz maior e, assim, a possibilidade de
arbtrio tambm.
No caso de concretizao de norma processual aberta, a necessidade de
justicar a utilizao da tcnica processual , antes de tudo, decorrncia da
prpria estrutura dessa modalidade de norma, instituda para dar ao juiz poder
necessrio para atender s variadas situaes concretas.
Lembre-se que as normas processuais abertas como, por exemplo, a do
art. 461 do CPC devem ser concretizadas a partir das necessidades reveladas
no caso concreto, pois se destinam a dar ao juiz poder para dar efetividade
ao direito material. Isso quer dizer que, ao aplicar essas normas, o juiz tem o
dever de encontrar uma tcnica processual ou um modo processual que seja
capaz de atender ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Mas,
como esse modo a expresso da concretizao de uma norma aberta que
obviamente no se preocupa apenas com o direito do autor, mas igualmente
com o direito do ru , o juiz deve argumentar que o modo encontrado,
alm de dar efetividade ao direito fundamental tutela jurisdicional, o que
gera a menor restrio possvel ao demandado.
Na hiptese de omisso de regra processual ou de inexistncia de tcnica
processual adequada ao caso concreto, a diferena, em termos de argumentao,
a de que o juiz dever demonstrar que as necessidades de direito material
exigem uma tcnica que no est prevista pela legislao processual. Porm,
ao juiz no bastar demonstrar a imprescindibilidade de determinada tcnica
processual no prevista pela lei, mas tambm argumentar, considerando o
direito de defesa, que a tcnica processual identicada como capaz de dar
efetividade tutela do direito a que traz a menor restrio possvel esfera
jurdica do ru.
Nos casos de concretizao de normas abertas e de supresso de omisso
inconstitucional, a identicao das necessidades dos casos concretos e o
uso das tcnicas processuais idneas para lhes dar proteo obviamente

79
devem ser precisamente justicados. Na verdade, o juiz deve estabelecer
uma relao racional entre as necessidades do caso concreto, o signicado da
tutela jurisdicional no plano substancial (tutela inibitria, ressarcitria etc) e
a tcnica processual (sentena executiva, multa, busca e apreenso etc). Em
outros termos, deve demonstrar que determinada situao de direito material
deve ser protegida por certo tipo de tutela jurisdicional, e que, para que essa
modalidade de tutela jurisdicional possa ser implementada, deve ser utilizada
uma precisa tcnica processual.
Antes de partir para o encontro da tcnica processual adequada, o juiz deve
demonstrar as necessidades de direito material, indicando como as encontrou
no caso concreto. De maneira que a argumentao relativa tcnica processual
se desenvolve sobre um discurso de direito material j justicado. Nesse caso
existem dois discursos: um primeiro sobre o direito material, e um outro,
incidente sobre o primeiro, a respeito do direito processual. O discurso de
direito processual um sobre-discurso, ou um meta-discurso, no sentido de
que recai sobre um discurso que lhe serve de base para o desenvolvimento. O
discurso jurdico processual , em outros termos, um discurso que tem a sua
base em um discurso de direito material. 22
certo que a idoneidade desses dois discursos se vale dos benefcios
gerados pela realizao e pela observncia das regras do procedimento judicial.
Mas, ainda assim, no se pode deixar de perceber a ntida distino entre
um discurso de direito material legitimado pela observncia do procedimento
judicial e um discurso de direito processual que, alm de se beneciar das
regras do procedimento judicial, sustenta-se sobre um outro discurso (de
direito material).23
O discurso de direito processual, ou seja, o que elege a tcnica processual
adequada em razo da exigncia de uma norma aberta ou o que identica
a necessidade de uma tcnica processual no prevista na lei, no representa
qualquer ameaa segurana jurdica, na medida em que parte de um discurso
que se apia nos fatos e no direito material. O discurso processual objetiva
atender a uma situao j demonstrada pelo discurso de direito material, e no
pode esquecer que a tcnica processual eleita deve ser a mais suave, ou seja, a
que, tutelando o direito, cause a menor restrio possvel ao ru.

22
Dujardin, Roger, Lecacit des procdures judiciaires au sein de lUnion Europenne et les garanties des
droits de la dfense, Lecacit de la Justice Civile en Europe Caupain Therse/De Leval Georges (Hrsg.)
Bruxelles 2000, p. 41-80 ; v. Dtz, Wilhem, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, Bad Homburg,
Berlin/Zrich, 1970, pp. 2-20.
23
Stickelbrock, Barbara, Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, Kln 2002, p.
4-15.

80
A justicao, obedecendo a esses critrios, d s partes a possibilidade
de controle da deciso jurisdicional. A diferena que, em tais situaes, o
controle da atividade do juiz muito mais complexa e sosticada do que
aquela que ocorria com base no princpio da tipicidade, quando o juiz apenas
podia usar os instrumentos processuais denidos na lei. Mas essa mudana na
forma de pensar o controle jurisdicional apenas reexo da necessidade de se
dar maior poder ao juiz em parte a ele j entregue pelo prprio legislador ao
xar as normas abertas e da transformao do prprio conceito de direito,
que submete a compreenso da lei aos direitos fundamentais.

81
PTICA CONSTITUCIONAL:
A IGUALDADE E AS
AES AFIRMATIVAS
Marco Aurlio Mendes de Farias Mello
Ministro do Supremo Tribunal Federal

As Constituies sempre versaram, com maior ou menor largueza, sobre o


tema da isonomia. Na Carta de 1824, apenas se remetia o legislador ordinrio
eqidade. Na poca, convivamos com a escravatura, e o escravo no era
sequer considerado gente. Veio a Repblica e, na Constituio de 1891, previu-
se, de forma categrica, que todos seriam iguais perante a lei. Mais do que
isso: eliminaram-se privilgios decorrentes do nascimento; desconheceram-se
foros de nobreza, extinguiram-se as ordens honorcas e todas as prerrogativas
e regalias a elas inerentes, bem como ttulos nobilirquicos e de conselho.
Permanecemos, todavia, com uma igualdade simplesmente formal. Na
Constituio de 1934, Constituio popular, disps-se tambm que todos
seriam iguais perante a lei e que no haveria privilgios nem distines por
motivo de nascimento, sexo, raa, prosses prprias ou dos pais, classe
social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas. Essa Carta teve uma tnue
virtude, revelando-nos o outro lado da questo. que a proibio relativa
discriminao mostrou-se ainda simplesmente simblica. O discurso ocial,
luz da Carta de 1934, foi nico e ingnuo, armando-se que, no territrio
brasileiro, inexistia a discriminao. Na Constituio outorgada de 1937,
simplicou-se, talvez por no se admitir a discriminao, o trato da matria
e proclamou-se, simplesmente, que todos seriam iguais perante a lei. Nota-

82
se at aqui um hiato entre o direito proclamado com envergadura maior,
porquanto xado na Constituio Federal e a realidade dos fatos. Sob a gide
da Carta de 1937, veio balha a Consolidao das Leis do Trabalho, mediante
a qual se vedou a diferenciao, no tocante ao rendimento do prestador de
servios, com base no sexo, nacionalidade ou idade. Essa vedao, porm,
no pareceu suciente para corrigir desigualdades. Na prtica, como ocorre
at os dias de hoje, o homem continuou a perceber remunerao superior
da mulher. Vigente a Constituio de 1937, promulgou-se o Cdigo Penal de
1940, que entrou em vigor em 1942. Perdeu-se, poca de tal promulgao, a
oportunidade de se tratar de maneira mais ecaz a discriminao. Foi tmido o
nosso legislador, porque apenas disps sobre os crimes contra a honra e aqueles
praticados contra o sentimento religioso. J na progressista Constituio de
1946, rearmou-se o princpio da igualdade, rechaando-se a propaganda
de preconceitos de raa ou classe. Introduziu-se, assim, no cenrio jurdico,
por uma via indireta, a lei do silncio, inviabilizando-se, de uma forma
mais clara, mais incisiva, mais perceptvel, a represso do preconceito. Sob a
proteo dessa Carta, deu-se a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
em dezembro de 1948. Proclamou-se em bom som, em bom vernculo,
que todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidas nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa,
cor, sexo, lngua, opinio pblica ou de outra natureza, origem nacional ou
social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. Admitiu-se, aqui e
no mbito internacional, a verdadeira situao havida no Brasil, em relao
ao problema. Percebeu-se a necessidade de se homenagear o princpio da
realidade, o dia-a-dia da vida em sociedade. No Brasil, a primeira lei penal
sobre a discriminao surgiu em 1951, graas ao trabalho desenvolvido por
dois grandes homens pblicos: Afonso Arinos e Gilberto Freire. S ento
se reconheceu a existncia, no Pas, da discriminao. E sintomtica a
justicativa dessa lei, na qual se apontou, como a revelar o racismo, o que
vinha acontecendo em carreiras civis, como a da diplomacia, e em carreiras
militares, especialmente a Marinha e a Aeronutica. Ressaltou-se que o
exemplo deve vir de cima, que cumpre ao Estado adotar uma postura que sirva
de norte, que sinalize ao cidado comum. E o Judicirio, como atuou diante
desse diploma que enquadrava, no como crime, mas como contraveno
penal, a discriminao, considerada a raa ou a cor? O Judicirio mostrou-se
excessivamente escrupuloso e construiu uma jurisprudncia segundo a qual
era necessria a prova, pelo ofendido, do especial motivo de agir da parte
contrria. Resultado prtico: pouqussimas condenaes, sob o ngulo da
simples contraveno, ocorreram. Da a crtica de Afonso Arinos, falando

83
Folha de So Paulo, em 8 de junho de 1980 ... a lei funciona, vamos dizer,
brasileira, atravs de uma conotao mais do tipo sociolgico do que, a rigor,
jurdico.... Outras leis foram editadas: em 1956, sobre o genocdio; em 1962,
o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, sobre a radiodifuso; e, em 1964,
o Brasil veio a subscrever a Conveno n 111 da Organizao Internacional
do Trabalho, que teve a virtude de denir, em si, o que se entende como
discriminao: Toda distino, excluso ou preferncia, com base em raa,
cor, sexo, religio, opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha
o efeito de anular a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego
ou prosso. Na Constituio Federal de 1967, no se inovou; permaneceu-
se na vala da igualizao simplesmente formal, dispondo-se que todos so
iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e
convices polticas. Previu-se, no entanto, que o preconceito de raa seria
punido pela lei e, nesse ponto, talvez, tenha-se dado um passo a mais ao
emprestar-se estatura maior constitucionalizando-se, portanto punio
do preconceito. As leis ordinrias, no entanto, mostraram-se insucientes ao
m visado. Na poca, a viso distorcida que predominava, a escancarar nefasto
e condenvel preconceito, era de que pretos e pardos tm propenso para
o crime. Sentenciava-se sem investigar as causas da delinqncia. Em 1967,
com a Lei da Imprensa, proibiu-se a difuso de preconceitos de raa ou classe
e introduziu-se a capitulao do preconceito, da discriminao, como um
crime, no mais simples contraveno penal. A Conveno Internacional sobre
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, raticada pelo Brasil,
em 26 de maro de 1968, disps: No sero consideradas discriminao racial
as medidas especiais e adentramos aqui o campo das aes armativas,
da efetividade maior da no-discriminao tomadas com o nico objetivo
de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou
de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para
proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos
humanos e liberdades no sentido amplo fundamentais, contanto que
tais medidas no conduzam, em conseqncia e, hoje, ainda estamos muito
longe disso , manuteno de direitos separados para diferentes grupos
raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos. O artigo
quarto dessa conveno versa sobre medidas especiais, de carter temporrio,
destinadas a acelerar a igualdade entre o homem e a mulher, mulher que hoje
forma o grande nmero, a maioria de nossa populao. Na Constituio de
1969 a Emenda n 1, de 1969, verdadeira Constituio , repetiu-se o texto
da Carta imediatamente anterior, proclamando-se, de forma pedaggica e
esse trecho encerra a principiologia , que no seria tolerada a discriminao.

84
Esse foi o quadro notado pelos constituintes de 1988, a evidenciar, como
j armado, uma igualizao simplesmente formal, uma igualdade que fugia
aos parmetros necessrios correo de rumos. Na Constituio de 1988
dita, por Ulysses Guimares, como cidad, mas que at hoje assim no se
mostra no por decincia do respectivo contedo, mas pela ausncia de
vontade poltica de implement-la , adotou-se, pela primeira vez, um
prembulo o que sintomtico , sinalizando uma nova direo, uma
mudana de postura, no que revela que ns, todos ns e no apenas os
constituintes, j que eles agiram em nosso nome representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um
Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio de direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacca das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. E, a, a Lei Maior aberta com o artigo que lhe revela o
alcance: constam como fundamentos da Repblica Brasileira a cidadania e a
dignidade da pessoa humana, e no nos esqueamos jamais de que os homens
no so feitos para as leis; as leis que so feitas para os homens. Do artigo 3
vem-nos luz suciente ao agasalho de uma ao armativa, a percepo de que
o nico modo de se corrigir desigualdades colocar o peso da lei, com a
imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a favor
daquele que discriminado, que tratado de forma desigual. Nesse preceito
so considerados como objetivos fundamentais de nossa Repblica: primeiro,
construir preste-se ateno a esse verbo uma sociedade livre, justa e
solidria; segundo, garantir o desenvolvimento nacional novamente temos
aqui o verbo a conduzir, no a uma atitude simplesmente esttica, mas a uma
posio ativa; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais; e, por ltimo, no que nos interessa, promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao. Pode-se armar, sem receio de equvoco, que se
passou de uma igualizao esttica, meramente negativa, no que se proibia a
discriminao, para uma igualizao ecaz, dinmica, j que os verbos
construir, garantir, erradicar e promover implicam, em si, mudana
de ptica, ao denotar ao. No basta no discriminar. preciso viabilizar
e encontramos, na Carta da Repblica, base para faz-lo as mesmas
oportunidades. H de ter-se como pgina virada o sistema simplesmente
principiolgico. A postura deve ser, acima de tudo, armativa. E necessrio

85
que essa seja a posio adotada pelos nossos legisladores. Qual o m almejado
por esses dois artigos da Carta Federal, seno a transformao social, com o
objetivo de erradicar a pobreza, que uma das formas de discriminao,
visando-se, acima de tudo, ao bem de todos, e no apenas daqueles nascidos
em beros de ouro? No mbito das relaes internacionais, a Constituio de
1988 estabelece que devem prevalecer as normas concernentes aos direitos
humanos. Mais do que isso, no artigo 4, inciso VII, repudia-se o terrorismo,
colocando-se no mesmo patamar o racismo, que uma forma de terrorismo.
Dispe ainda o artigo 4 sobre a cooperao entre os povos para o progresso
da humanidade. Encontramos aqui princpios, mais do que princpios,
autorizaes para uma ao positiva. E sabemos que os princpios tm trplice
funo: a informativa, junto ao legislador ordinrio, a normativa, para a
sociedade como um todo, e a interpretativa, considerados os operadores do
Direito. No campo dos direitos e garantias fundamentais, deu-se nfase maior
igualizao ao prever-se, na cabea do artigo 5 da Constituio Federal, que
todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, assegurando-
se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Seguem-se 77
incisos, cabendo destacar o XLI, segundo o qual a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; o inciso
XLII, a prever que a prtica do racismo constitui crime inaanvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Veja-se que nem
a passagem do tempo, nem o valor segurana jurdica, estabilidade nas
relaes jurdicas, suplantam a nfase dada pelo nosso legislador constituinte
de 1988 a esse crime odioso, que o crime racial. Mais ainda: de acordo com
o 1 do artigo 5, as normas denidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata. Sabemos que os trabalhos da Assemblia Constituinte
e isso proclamado por aqueles que os acompanharam foram desenvolvidos
sem maioria constante, e esse aspecto agurou-se salutar. Da a existncia de
certos dispositivos na Carta de 1988 a projetarem no tempo o exerccio de
direito constitucionalmente assegurado, preceitos esses que ressalvam a
necessidade de regulao dos temas a serem tratados, portanto, pelos
legisladores ordinrios. Entretanto, em relao aos direitos e s garantias
individuais, a Carta de 1988 tornou-se, desde que promulgada, auto-aplicvel,
cabendo aos responsveis pela supremacia do Diploma Mximo do Pas buscar
meios para torn-lo efetivo. Consoante o 2 desse mesmo artigo 5, os
direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, e, aqui, passou-se a contar com
os denominados direitos e garantias implcitos ou insertos nos tratados

86
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A Lei n
7.716, de 1989, de autoria do deputado Carlos Alberto Ca, veio capitular
determinados procedimentos, margem da Carta Federal, como crime.
Deveriam ter sido previstas, alm da pena de priso, tambm penas de multa
em valores elevados. o caso de perguntarmos: o que falta, ento, para
afastarmos do cenrio as discriminaes, as excluses hoje notadas? Urge uma
mudana cultural, uma conscientizao maior por parte dos brasileiros; falta a
percepo de que no se pode falar em Constituio Federal sem levar em
conta, acima de tudo, a igualdade. Precisamos saldar essa dvida, ter presente
o dever cvico de buscar o tratamento igualitrio. Como j ressaltou o
presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Almir Pazzianotto,
cuida-se aqui de dvidas histricas para com as impropriamente chamadas
minorias. Esse resgate, vale rearmar, um nus da sociedade como um grande
todo. Consideremos, agora, o princpio da realidade: necessrio pr em
prtica o que est no papel. No Direito do Trabalho, o princpio da realidade
acionado no dia-a-dia, sobrepondo-se, em face da relao jurdica, ao que
consignado no ajuste que aproximou tomador e prestador de servios. A
revista Isto, de 10 de outubro ltimo, publicou estatstica do IBGE segundo
a qual a populao brasileira formada por 24% de analfabetos, sendo que,
destes, 80% so negros. O Dieese, em relao a So Paulo, apontou que, na
rea do desemprego, 22% so negros, enquanto que 16% so brancos. O
salrio mdio em So Paulo, para mulher negra, de R$399,00; mulher
branca, R$750,00; homem negro, R$601,00; homem branco, R$1.100,00.
Na publicao Mulheres Negras Um Retrato da Discriminao Racial no
Brasil, colhem-se outros dados: formandos em universidades, de acordo com
o Ministrio da Educao: 80% brancos e 2% negros. Populao como ali
registrado pretos e pardos: 45%; 60% das famlias cheadas por mulheres
negras tm renda inferior a um salrio mnimo; expectativa de vida: negros, 64
anos; brancos, 70 anos; domiclios sem esgoto sanitrio: 50% so cheados
por negros, enquanto 26%, por brancos; mortalidade de menores de cinco
anos: 76 em mil, em relao aos afrodescendentes; 45 em mil, em relao aos
brancos; violncia na cidade do Rio de Janeiro, cometida pela polcia, de 1993
a 1996: 29% das vtimas so negras, em relao a um grupo racial de 8%, 40%
de pessoas de cor parda em um grupo racial de 31%, 29% de brancos em
um grupo racial de 60%. A prtica comprova que, diante de currculos
idnticos, prefere-se a arregimentao do branco e que, sendo discutida uma
relao locatcia, d-se preferncia em que pese igualdade de situaes, a
no ser pela cor aos brancos. Revelam-nos tambm, no cotidiano, as visitas
aos shopping centers que, nas lojas de produtos sosticados, raros so os negros

87
que se colocam como vendedores, o que se dir como gerentes. Em restaurantes,
servios que impliquem contato direto com o cliente geralmente no so feitos
por negros. Mais ainda, existem locais em que h a presena maior de negros,
a atuarem, no entanto, como manobrista, leo-de-chcara, etc. H excees
no Brasil. J contamos, felizmente, com algumas grandes empresas que
procuram equilibrar essa equao; uma delas comeou com essa poltica em
1970, mas mesmo assim, at aqui, s conseguiu compor o quadro funcional
com 10% de negros. Iniciativas semelhantes servem para escancarar o
problema, para abrir nossos olhos a esse impiedoso tratamento que resulta,
passo a passo, numa discriminao inaceitvel.
preciso buscar-se a ao armativa. A neutralidade estatal mostrou-se
nesses anos um grande fracasso; necessrio fomentar-se o acesso educao;
urge contar-se com programa voltado aos menos favorecidos, a abranger
horrio integral, de modo a tirar-se meninos e meninas da rua, dando-se-
lhes condies que os levem a ombrear com as demais crianas. O Estado
tem enorme responsabilidade nessa rea e pode muito bem liberar verbas para
os imprescindveis nanciamentos nesse setor; pode estimular, mediante tal
liberao, as contrataes. E o Poder Pblico deve, desde j, independentemente
da vinda de qualquer diploma legal, dar prestao de servios por terceiros
uma outra conotao, estabelecendo, em editais, quotas que visem a
contemplar os que, at hoje, tm sido discriminados. O setor pblico tem a
sua disposio, ainda, as funes comissionadas que, a serem preenchidas por
integrantes do quadro, podem e devem ser ocupadas tambm consideradas as
ditas minorias nele existentes. O exemplo vivo tivemos h pouco no Ministrio
do Desenvolvimento Agrrio, por iniciativa do ministro Raul Jungmann. No
se h de cogitar que esse procedimento conita com a Constituio Federal,
porque, em ltima anlise, objetiva a efetividade da prpria Carta. As normas
proibitivas no so sucientes para afastar do nosso cenrio a discriminao.
Precisamos contar e ca aqui o apelo ao Congresso Nacional com normas
integrativas. No momento, tramita no Senado Federal o Projeto PLS n
650, de iniciativa do senador Jos Sarney, que almeja instituir quotas de ao
armativa para a populao negra no acesso aos cargos e empregos pblicos,
educao superior e aos contratos do fundo de nanciamento ao estudante
do ensino superior, quota essa que, diante do total dessas minorias e apenas
so minorias no tocante s oportunidades , mostra-se singela: 20%. Essa
legislao deve vir com um peso maior. Sabemos que um preceito pode ser
dispositivo ou imperativo. O Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo,
lida com preceitos imperativos, porque se percebeu a necessidade de o Estado
intervir para corrigir desigualdades, e de nada adiantaria tal interveno se

88
s normas de proteo ao hipossuciente, ao trabalhador, se emprestasse a
eccia dispositiva, na hiptese de lacuna, de ausncia de manifestao da
vontade. Em um mercado desequilibrado como o brasileiro, no qual, por ano,
precisamos de cerca de um milho e seiscentos mil empregos para receber a
fora jovem que chega ao mercado de trabalho, inimaginvel que se cogite
de exibilizao do Direito do Trabalho. Alis, os constituintes de 1988
levaram em conta essa realidade, no que, potencializando o direito coletivo, s
permitiram tal exibilizao no tocante a trs temas, como se revelassem, de
forma categrica, inafastvel, a impossibilidade de se incluir outras excees no
cenrio trabalhista. Estes temas referem-se possvel modicao de parmetros
via contrato coletivo, acordo coletivo ou conveno coletiva, quanto a salrios,
jornada de trabalho, carga horria semanal e regime de turno de revezamento.
Deve-se rearmar: toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude
da Constituio Federal no pode ser acusada de inconstitucional. Vem-
nos de um grande pensador do Direito, Celso Antnio Bandeira de Mello,
o seguinte trecho: De revs, sempre que a correlao lgica entre o fator
de discrmen e o correspondente tratamento encartar-se na mesma linha de
valores reconhecidos pela Constituio, a disparidade professada pela norma
exibir-se- como esplendorosamente ajustada ao preceito isonmico (...). O
que se visa com o preceito isonmico impedir favoritismos ou perseguies.
obstar agravos injusticados, vale dizer que incidam apenas sobre uma classe
de pessoas em despeito de inexistir uma racionalidade apta a fundamentar
uma diferenciao entre elas que seja compatvel com os valores sociais aceitos
no Texto Constitucional. Entendimento divergente resulta na colocao em
plano secundrio dos ditames maiores da Carta da Repblica, que contm algo
que, longe de ser um bice, mostra-se como estmulo ao legislador comum.
A Carta agasalha amostragem de ao armativa, por exemplo, no artigo 7,
inciso XX, ao cogitar da proteo de mercado quanto mulher e ao direcionar
introduo de incentivos; no artigo 37, inciso III, ao versar sobre a reserva
de vaga e, portanto, a existncia de quotas nos concursos pblicos, para
os decientes; no artigo 170, ao dispor sobre as empresas de pequeno porte,
prevendo que devem ter tratamento preferencial; no artigo 227, ao emprestar
tambm um tratamento preferencial criana e ao adolescente. Veja-se a
experincia brasileira no campo da legislao ordinria. A Lei n 8.112/90
porque, de certa forma, isso foi previsto na Constituio Federal xa a
reserva de 20% das vagas, nos concursos pblicos, para os decientes fsicos.
A lei eleitoral, de n 9.504/97, dispe sobre a participao da mulher, no
como simples eleitora, o que foi conquistado na dcada de 30, mas como
candidata. Estabelece tambm, em relao aos candidatos, o mnimo de 30%

89
e o mximo de 70% de cada sexo. A proteo aqui concorre tambm em
benefcio dos homens. Talvez tenha o legislador receado uma interpretao
apressada, levando em conta um suposto conito com a Constituio
Federal, ao prever, como ocorreu anteriormente, uma quota especca para
as mulheres. Por outro lado, a Lei n 8.666/93 viabiliza a contratao, sem
licitao meio que impede o apadrinhamento , de associaes, sem ns
lucrativos, de portadores de decincia fsica, considerado, logicamente, o
preo de mercado. No sistema de quotas a ser adotado, dever ser considerada
a proporcionalidade, a razoabilidade, e, para isso, dispomos de estatsticas. Tal
sistema h de ser utilizado para a correo de desigualdades. Portanto, deve ser
afastado to logo eliminadas essas diferenas.
O que pode o Judicirio fazer neste campo? Pode contribuir, e muito,
tal como a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica aps a Segunda
Guerra Mundial. At ento, tinha-se apenas a atuao do legislador. Percebeu
aquela Suprema Corte que precisava, realmente, sinalizar para a populao, de
modo a que prevalecessem, na vida gregria, os valores bsicos da Constituio
norte-americana. Toda e qualquer interpretao de preceito normativo revela
um ato de vontade. E a vale repetir: os homens no so feitos para as leis,
mas as leis, para os homens. Qual deve ser a postura do Estado-juiz diante
de um conito de interesses? H de ser nica: no deve potencializar a
dogmtica para, posteriormente, merc dessa dogmtica, enquadrar o caso
concreto. Em face de um conito de interesses, deve o juiz idealizar a soluo
mais justa, considerada a formao humanstica que tenha e, aps, buscar
o indispensvel apoio no direito posto. Ao faz-lo, cumprir, sempre, ter
presente o mandamento constitucional de regncia da matria. S teremos
a supremacia da Carta quando, luz dessa mesma Carta, implementarmos a
igualdade. A ao armativa evidencia o contedo democrtico do princpio da
igualdade jurdica, e, neste caso, cabe citar uma pensadora do Direito, a nossa
Carmem Lcia Antunes Rocha: A ao armativa um dos instrumentos
possibilitadores da superao do problema do no cidado, daquele que no
participa poltica e democraticamente como lhe na letra da lei fundamental
assegurado, porque no se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar
com os demais. Cidadania no combina com desigualdade. Repblica no
combina com preconceito. Democracia no combina com discriminao. E,
no entanto, no Brasil que se diz querer republicano e democrtico, o cidado
ainda uma elite, pela multiplicidade de preconceitos que subsistem, mesmo
sob o manto fcil do silncio branco com os negros, da palavra gentil com as
mulheres, da esmola superior com os pobres, da frase lida para os analfabetos...
Nesse cenrio scio-poltico e econmico, no seria verdadeiramente

90
democrtica a leitura supercial e preconceituosa da Constituio, nem seria
verdadeiramente cidado o leitor que no lhe rebuscasse a alma, apregoando o
discurso fcil dos igualados superiormente em nossa histria feita pelas mos
calejadas dos discriminados. preciso ter sempre presentes essas palavras. A
correo das desigualdades possvel. Por isso, faamos o que est ao nosso
alcance, o que est previsto na Constituio Federal, porque, na vida, no h
espao para arrependimento, para acomodao, para o misonesmo, que a
averso, sem se querer perceber a origem, a tudo que novo. Mos obra, a
partir da conana na ndole dos brasileiros e nas instituies ptrias.

Texto extrado de palestra proferida em 20 de novembro de 2001, no Seminrio Discriminao e


Sistema Legal Brasileiro, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Artigo escrito pelo Ministro Marco Aurlio, publicado na revista de cultura Imae Instituto
Metropolitano de Altos Estudos para o Desenvolvimento das Pesquisas do UniFMU, ano 2, volume 2, n
5, de outubro, novembro e dezembro de 2001, So Paulo/SP e na revista Academia Paulista de Magistrados,
ano 1, n 1, de dezembro de 2001.

91
A ONDA REFORMISTA
DO DIREITO POSITIVO
E SUAS IMPLICAES
COM O PRINCPIO
DA SEGURANA JURDICA
Humberto Theodoro Jnior
Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG
Desembargador aposentado do TJ-MG
Doutor em Direito
Advogado

1. Introduo
O sculo XX, ao lado de ter proporcionado um ritmo de evoluo
tecnolgica convivncia humana sem precedentes, promoveu tambm
uma indiscutvel subverso cultural, destruindo e abalando valores que at
ento sustentaram, tica e juridicamente, a civilizao crist ocidental.
Desnorteado, o pensador e sobretudo o jurista do sculo XXI, diante
da herana legada pelo sculo anterior, no encontra valores consagrados
e denidos para ditar os rumos da ordem jurdica contempornea, nem
critrios vlidos e permanentes para imprimir-lhe eccia e coerncia. Da
a gura de uma colcha de retalhos em que se vai transformando o Direito
Positivo, diante da incoerncia e do verdadeiro caos em meio ao qual se
realizam as reformas legislativas.
Ao mesmo tempo que se bate pela dignidade da pessoa humana como
fundamento mximo do ordenamento, em qualquer de seus segmentos,
adota-se, tambm, nos mais diversos setores do Direito, mesmo nos que
constituem o chamado Direito Privado (onde deveria reinar a autonomia
e a vontade soberana do indivduo, em nome da liberdade, sem a qual
no se pode pensar em dignidade de homem algum), a defesa ostensiva da

92
supremacia do pblico sobre o privado, do interesse social sobre o individual.
Ergue-se aos poucos um leviat que ningum consegue denir com preciso
e cujo desenvolvimento no se tem como antever aonde chegar.
Para servir a esse indecifrvel senhor, cuja identicao se contenta
com rtulos apenas (social, coletivo, pblico etc.), o indivduo razo de
ser da sociedade, do Estado e do Direito cada vez mais se anula e mais
apreensivo e inseguro se torna. Os valores que sua bimilenar cultura lograra
conquistar esfumaam-se, diluem-se e perdem-se num revolver iconoclasta
e impiedoso, a que faltam idias slidas e abundam palavras soltas e
pensamentos irredutveis ao anseio do lsofo verdadeiro e decepcionantes
para o destinatrio comum da ordem jurdica.
Com tcnicas de Direito Pblico, de acendrado teor socializante, sempre
mais e mais, se coarcta a liberdade individual, sem embargo de o Estado
ocidental atual se declarar fundado na livre iniciativa individual. Onde
localizar a dignidade da pessoa humana quando o indivduo no consegue
se libertar da intromisso constante e intensa nas esferas no apenas
econmicas, mas at mesmo ntimas, personalssimas? E cada vez mais se
exige que o Direito se faa presente com fora cogente e inarredvel, a tal
ponto que, em nome do gigante aterrorizante do social e do coletivo, nem
mais se consegue separar o Direito Pblico do Privado.
Dir-se-: existe a lei como garantia mxima de liberdade e independncia
do indivduo frente sociedade e ao Estado que a representa, porque de
seu imprio nem este escapa. Continua a ressoar magnicamente a mxima
fundamental do Estado de Direito: ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (C.F, art. 5, II). No entanto, o
que menos se v no pensamento jurdico dito ps-moderno a preocupao
com a garantia fundamental da legalidade.1 Advoga-se ostensivamente a
supremacia de valores abstratos, por engenhosas e enigmticas frmulas
puramente verbais, que simplesmente anulam a importncia do Direito
legislado e fazem prevalecer tendenciosas posies ideolgicas, sem preceitos

1
As novas e sempre crescentes atribuies do Estado intervencionista tm distorcido a ciso de cer-
tos princpios jurdicos, cuja pureza dever do jurista distinguir e defender. As concepes do Estado-
Providncia ou do Estado de Direito Social procuram privilegiar a atuao estatal, visualizada mais como
realidade de ns do que como execuo ex ocio do Direito. Com isto, procura-se esmaecer a fora do
princpio da legalidade para que possa a Administrao interferir no munus da tributao. Esta uma
orientao cuja perversidade cumpre combater (). Protege-se a pessoa humana dos abusos e inconstncias
da Administrao, garantindo-lhe um estatuto, onde emerge sobranceira a segurana jurdica, o outro lado
do princpio da conana na lei scal, a que alude a doutrina tedesca (COLHO, Sacha Calmon Navarro;
LOBATO, Valter. Reexes sobre o art. 3 da Lei Complementar 118. Segurana jurdica e a boa-f como
valores constitucionais. As leis interpretativas no Direito Tributrio Brasileiro. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, v. 117, p. 112).

93
claros e precisos que as demonstrem genericamente e, por isso mesmo,
permitem ditar por mera convenincia do intrprete e simples prepotncia
do aplicador o sentido que bem lhes aprouver nas circunstncias do caso
concreto.
Direito no mais sinnimo de lei, e norma ou preceito no mais se distingue
dos princpios. Assim, em nome de pretensos princpios, que muitas vezes no
se sabe se existem realmente nem de onde foram extrados, se cria todo um clima
de permissividade para o operador do Direito. Totalmente descompromissado
com a lei ditada pelo poder legiferante institudo, o aplicador do Direito procura
a regra a aplicar no caso concreto onde bem lhe convier, ou onde bem entender,
pois fora do preceito explcito da lei, sempre haver algum raciocnio, algum
argumento, alguma justicao para explicar qualquer tipo de deciso, at
mesmo aquele aberrante com as tradies histrico-culturais de um povo as
quais, alis, pouco ou nada valem para a mentalidade emergente do sculo XX,
em segmento quantitativamente expressivo.
O prprio legislador, em quem os indivduos pensavam poder conar
para, na votao livre e democrtica das leis, estabelecer os limites do
autoritarismo do poder governante, abdica simplesmente da competncia
de traar, com preciso e segurana, os preceitos que deveriam presidir
o comportamento individual no seio da coletividade. Preferem, por
comodidade, por menor esforo, ou por submisso a idias de momento e
de puro efeito demaggico, legislar por frmulas excessivamente genricas
(clusulas gerais, normas abertas e quejandas). Aproximando-se de meras
declaraes de valores (indenidos e indenveis), essa conduta inaceitvel,
e por isso mesmo, injusticvel do legislador contemporneo, deixa o
indivduo (cuja dignidade diz estar tutelando) entregue sanha e aos azares
de quem detm o poder de julgar as condutas individual e social.
No se pretende negar o valor dos princpios ticos que podem e
devem atuar na formulao das regras legais e em sua interpretao,
por parte dos juristas e magistrados. Tudo isso, porm, deve ser feito
de modo ponderado, deixando estipulado de maneira clara at onde, at
que limites, um valor hermenutico pode ser adotado na compreenso
prtica do preceito legal.
Legislar com excesso de clusulas gerais e por meio de chaves que
nada dizem (mas que tudo permitem seja dito em seu nome) representa
uma verdadeira traio ao iderio do Estado Democrtico de Direito. Se
este se caracteriza pela defesa dos indivduos e seus direitos por meio de uma
necessria separao entre funes atribudas aos diversos rgos encarregados
do exerccio dos poderes inerentes soberania estatal, s se pode divisar

94
governo autoritrio e ditatorial quando um mesmo rgo acumula as funes
de legislar e aplicar a lei por ele mesmo criada.
Seja o Executivo, seja o Judicirio, acumulando numa s mo o poder
de legislar e aplicar a norma legal, o Estado foge do programa estatudo pela
democracia, que s se implanta com efetividade quando os poderes soberanos
do Estado so despenhados por rgos independentes e harmnicos entre si,
cada qual respeitando a funo do outro e exigindo que na sua funo no
ocorra ingerncia dos demais.
Se, com leis formuladas axiologicamente e traduzidas excessivamente em
clusulas gerais e normas vagas, caber ao juiz de fato denir o sentido e alcance
da lei, na verdade s se rmar o teor da norma legal depois que o julgador
atribuir-lhe o resultado que entender de conferir-lhe. A lei, na realidade, s
existir como preceito depois que o juiz completar a normatizao apenas
iniciada pelo legislador. O jurisdicionado somente vir a conhecer a regra
de cuja violao acusado depois de julgado pela sentena. Isso representa,
em termos crus, uma verdadeira eccia retroativa para a norma. Se ela s se
fez completa e inteligvel aps o julgamento do fato, a conseqncia que a
norma, tal como foi aplicada, no existia ao tempo da ocorrncia do mesmo
fato. Ou, pelo menos, o seu destinatrio somente a pde conhecer, em toda
a extenso, depois da sentena.
Para que essa injustia no seja cometida indispensvel que a norma
no seja excessivamente em branco, nem seja imprevisvel quanto ao modo
e aos limites de preenchimento de sua previso genrica. Pode-se legislar
deixando margem de exibilidade para adaptar-se s particularidades do
caso concreto. Mas, em nome da legalidade e da segurana jurdica com
que a legalidade se acha visceralmente comprometida imperioso que o
legislador, ao empregar a exibilidade da clusula geral, indique de forma
clara e precisa os padres e os limites da atividade complementar do juiz.
Vale dizer, a clusula geral s legtima e democrtica quando o legislador
indica os parmetros em que, na aplicao, ter de apoiar-se, e os limites
dentro dos quais a norma admitir exibilizao. Em outros termos, a lei
ter de proporcionar s pessoas destinatrias de seu preceito o conhecimento
e a compreenso do seu teor e dos seus limites.2
2
Desastrosa, entre muitas outras, foi, por exemplo, a insero no novo Cdigo Civil, da clusula geral
que submete a liberdade de contratar aos limites da funo social do contrato (art. 421). Ora, nunca antes
se cogitara identicar uma funo social na contratao dos negcios patrimoniais do Direito Privado.
Como ento impor o legislador que se observe um parmetro desconhecido, sem indicar aos contratan-
tes onde buscar elementos para identic-lo e sem traar qualquer espcie de limite a essa busca de uma
funo nova e inidenticada? O resultado somente poderia ser o caos doutrinrio e jurisprudencial. Cada
intrprete e cada aplicador usam o parmetro que lhes simptico e chegam a limites e concluses os mais
dspares e incongruentes.

95
Essas ponderaes, ns as fazemos porque o clima legislativo oriundo do
nal do sculo XX acha-se dominado por um furor normativo. Implantou-
se a mentalidade de que reformando as leis o Estado melhoraria no exerccio
do governo da sociedade e esta aprimoraria seus critrios e valores de
comportamento intersubjetivo.
Esquece-se que tica produto cultural e no jurdico. um dado,
portanto, apriorstico, que se estabelece ao longo da histria na conscincia
social at alcanar o nvel de exigir das pessoas e do prprio Estado a
necessria submisso. No se impe um valor tico criado em laboratrio
por juristas inteligentes. Para a lei absorver um valor tico preciso que
j tenha sido ele chancelado pelos usos e costumes sociais. Mas como
procurar um valor cultural consagrado numa sociedade despida de valores
e insubmissa a padres limitativos das liberdades individuais, e que, grosso
modo, repele qualquer tipo de censura no modo de conceber o mundo, o
homem, seu papel e seu destino?
essa tempestade de ventos e torrentes em entrechoque nas reformas
constantes e profundas por que passa o Direito Positivo de nossos dias
que nos convida a meditar e ponderar sobre um princpio, um valor, um
fundamento, do qual no se pode prescindir quando se intenta compreender
a funo primria da normatizao jurdica. Trata-se da segurana jurdica,
que nosso legislador constituinte originrio colocou com uma das metas
a ser atingida pelo Estado Democrtico de Direito, ao lado de outros
valores igualmente relevantes, como a liberdade, o bem-estar, a igualdade
e a justia, todos eles guindados categoria de valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social (Prembulo da Constituio de 1988).
O receio (e a quase certeza) de que o propalado furor reformista no
se revela preocupado com o problema da segurana jurdica, nem se
arrefece diante das desastrosas conseqncias das inovaes normativas
sobre a estabilidade da ordem jurdica e dos relacionamentos travados
entre os jurisdicionados, e entre estes e o Estado, foi que nos motivou
a fazer algumas divagaes em torno do tema, cuja sede natural o
Direito Constitucional. Como no Estado constitucional democrtico
nenhum segmento do Direito, seja Pblico ou Privado, pode ser bem
compreendido longe das luzes e dos princpios constitucionais, penso
que os processualistas e civilistas de nosso tempo necessitam arrefecer seu
nimo renovador para refletir um pouco mais sobre os destinos de nosso
ordenamento jurdico. Somente guiada pelos faris principiolgicos
adotados pela Constituio, a marcha reformista ter condies de

96
prosseguir de maneira segura e serena. Urge evitar a reforma pela reforma,
as mudanas incuas que afetam apenas formas verbais sem alterar o
fundo ou a substncia das normas e, acima de tudo, no se pode, de
maneira alguma, desestabilizar o sistema vigente e comprometer, sem
razo aceitvel e explcita, os valores fundamentais que o informam, com
razes slidas no plano da Constituio.3
nesse plano que devemos voltar os olhos para a segurana jurdica
antes de advogar qualquer reforma legislativa e antes de agredir, s vezes,
desnecessariamente, outras vezes, de maneira desastrosa, o Direito Positivo
e o sistema que o preside.

2. Segurana jurdica: vnculo com o moderno Estado


comprometido com a garantia dos direitos fundamentais
A Constituio brasileira consagra o princpio da segurana jurdica
em mais de uma oportunidade. J no prembulo se anuncia que o Estado
Democrtico de Direito, de que se constitui a Repblica Federativa do
Brasil, est destinado a garantir, entre outros direitos fundamentais, a
segurana. Esta, ao lado de outros direitos da mesma estirpe, se insere
no rol dos valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social. Tambm no caput do art.
5, a declarao dos direitos e garantias fundamentais tem incio com
a proclamao de que todos so iguais perante a lei, garantindo-se a
todos os residentes no pas a inviolabilidade do direito segurana e
propriedade. Esse compromisso do Estado de Direito com o princpio de
segurana, alis, no uma peculiaridade da Repblica brasileira. Todo o
constitucionalismo ocidental de razes europias o adota e exalta.
Em Portugal, v.g., embora a Constituio no consagre de maneira direta
e textual o princpio da segurana jurdica, no enunciado dos fundamentos
do Estado de Direito Democrtico (art. 2), doutrina e jurisprudncia
esto acordes em que dito princpio decorre necessariamente da idia de

3
O STF j decidiu que todos os atos emanados do Poder Pblico esto necessariamente sujeitos, para
efeito de sua validade material, indeclinvel observncia de padres mnimos de razoabilidade (...). E que
a razoabilidade exigncia que se qualica como parmetro de aferio da constitucionalidade material dos
atos estatais. Dentro dessa perspectiva, o abuso de poder possvel congurar-se tambm no desempenho
da funo legislativa, dando ensejo congurao de inconstitucionalidade. Ou seja, no entendimento da
Suprema Corte, a teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividades legislativas, permite
que se contenham eventuais excessos decorrentes do exerccio imoderado e arbitrrio da competncia insti-
tucional outorgada ao Poder Pblico, pois o Estado no pode, no desempenho de suas atribuies, dar causa
instaurao de situaes normativas que comprometem e afetem os ns que reagem a prtica da funo de
legislar (STF, Pleno, MC na ADI n 2.667-DF, Rel. Min. Celso Mello, ac. 19.06.2002, RTJ 190/875).

97
Estado de Direito e, assim, o tm por consagrado pela Constituio.4
No diferente o posicionamento do Direito grego, segundo o qual o
princpio da segurana jurdica um elemento substancial do Estado de
Direito, que o fundamento jurdico da dignidade humana, que o Estado
Democrtico deve respeitar e proteger.5
Tal como se passa em Portugal, tambm na Constituio dos Estados
Unidos no h uma expressa meno ao princpio da segurana jurdica. A
jurisprudncia, no entanto, chega segurana jurdica indiretamente, por
meio da aplicao da exigncia de no-retroatividade e do respeito clusula
do due process. Pode-se, ento, alcanar concepo, por via jurisprudencial, de
que o princpio de segurana jurdica tambm visto como um componente
essencial do Estado de Direito e que o sistema constitucional americano no
caria realmente fora de suas exigncias.6
Na Itlia, em que o princpio da legalidade sofreu pesados comprometimentos
durante o regime fascista, quando o autoritarismo e arbitrariedade zeram
escola, a doutrina contempornea valoriza o princpio da segurana jurdica,
fazendo-o corresponder idia de certeza de Direito.7 Na concepo
jurisprudencial muito se tem discutido a propsito do tema e, mesmo no
silncio da Constituio, a Corte Constitucional italiana j proclamou que a

4
ALMEIDA, Lus Nunes de. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence,
em setembro/1999, sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In: Annuaire Internacional de Justice
Constitutionnelle, XV, 1999. Paris: Economica, 2000, p. 249. Em doutrina, J. J. GOMES CANOTILHO
registra que os princpios de segurana jurdica e de proteo da conana so elementos constitutivos do
Estado de Direito (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, p. 256). Na ju-
risprudncia h uma srie de julgados, desde os tempos da Comisso Constitucional at os tempos atuais do
Tribunal Constitucional, podendo exemplicar com o acrdo n 666/94, onde se assentou: a segurana
dos cidados (e sua conana subseqente na ordem jurdica) um valor essencial do Estado de Direito que
gira em torno da dignidade da pessoa humana - pessoa que a base e a nalidade do poder e das institui-
es (Acrdos do Tribunal Constitucional, v. 29, p. 349, apud ALMEIDA, Lus Nunes de., op. cit., p. 250).
Para este ltimo autor, a tese de que o princpio em questo se consagra como decorrncia necessria do
Estado de Direito Democrtico, do qual participa como elemento constitutivo, congura opinio unnime
da jurisprudncia e da doutrina em Portugal (ALMEIDA, Lus Nunes de., op. cit., p. 250-251).
5
SPILIOTOPOULOS, Epaminondas. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em
Aix-en-Provence, em setembro/1999, sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In: Annuaire
Internacional de Justice Constitutionnelle, XV, 1999. Paris: Economica, 2000, p. 193.
6
SCOFFONI, Guy. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence,
em setembro/1999, sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In: Annuaire cit., p. 149. Lembra o
autor que a Constituio dos Estados Unidos prev, expressamente, a interdio para o legislador federal
de adotar leis retroativas (art. I, Seo 9-3); e tambm probe os Estados, em sua rea de competncia, de
adotar lei retroativa ou de enfraquecer por meio de lei a fora dos contratos (art. I, Seo 10-1).
7
PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional
realizada em Aix-en-Provence, em setembro/1999, sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In:
Annuaire cit., p. 199.

98
segurana jurdica de fundamental importncia para o funcionamento do
Estado Democrtico,8 e que deve ser denida como um princpio supremo,
ao armar que a conana do cidado na segurana jurdica constitui um
elemento fundamental e indispensvel do Estado de Direito.9
Goze ou no do elevado grau de princpio supremo, na ordem
constitucional italiana, o certo que o princpio de segurana jurdica na
doutrina e jurisprudncia daquele pas ocupa uma posio superior de
simples princpio geral de Direito. A segurana jurdica insere-se numa
ordem superior, para desfrutar do status de um princpio constitucional no-
escrito, que pode interligar-se com diversas exigncias e com diversos outros
princpios,10 e que, na realidade, desempenha um papel de importncia
fundamental para o funcionamento do Estado de Direito Democrtico.11
Na Alemanha, onde em passado de lastimvel memria se ofenderam
profundamente as idias de liberdade e dignidade humana, seu atual Direito
Constitucional, voltado para o resgate da democracia e dos direitos da
personalidade, atribui segurana jurdica o status de um princpio, mais
precisamente de um imperativo (Gebot der Rechtssicherheit) portador de um
valor constitucional. No se trata de um valor prprio, mas algo derivado
do princpio geral do Estado de Direito, no sentido da Lei Fundamental, ou
seja: o princpio de segurana jurdica um elemento essencial, com a Justia
(Gerechtigheit), do princpio do Estado de Direito e tem, por conseguinte,
como todos os elementos estruturadores da noo do Estado de Direito,
um valor constitucional. Isso decorre de uma concepo terica mais global
da liberdade individual e da sociedade liberal que aquela onde se nutre a
democracia. No seio desta sociedade onde a liberdade individual se determina
a ser um valor de referncia e onde o Estado de Direito se empenha a ser a
garantia, a segurana jurdica aparece como um componente essencial de tal
proteo.12
A tal princpio bom dizer no faz meno expressa a Constituio
alem. Sua feio constitucional irrecusvel, no entanto, deriva da prpria
concepo da noo do Estado de Direito concebido como forma institucional
da Alemanha nos termos do art. 20 de sua Lei Fundamental. O princpio

8
AC de 12.9.1995, n 422, Foro italiano, 1995, I, p. 3.386, apud PIZZORUSSO, Alessandro;
PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 224.
9
AC de 17.12.1985, n 349, apud PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 219
e 225.
10
PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 224.
11
PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 225.
12
ZIMMER, Willy. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence, em
setembro/1999, sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In: Annuaire cit., p. 91.

99
de segurana jurdica considerado, no mesmo nvel que a Justia, como
elemento essencial da noo de Estado de Direito.13
O princpio de segurana jurdica, principalmente em razo da valorizao
dos direitos do homem no seio do Direito Comunitrio, encontra grande
sucesso no Direito francs. Tem-se a conscincia de que a segurana jurdica
acompanha os desdobramentos da noo de Estado de Direito e atende
s exigncias de segurana impostas em face do desenvolvimento de um
ambiente cada vez mais complexo e sujeito a evolues cada vez mais incertas.
Assim como o meio ambiente reclama ateno cientca eciente, o meio
social tambm exige do legislador, para evitar penalizaes excessivas, regras
jurdicas que sejam simples, claras, acessveis e previsveis.14
A presena do princpio da segurana jurdica no Direito Constitucional
francs interpretada como fruto da evoluo do Estado de Direito de um
sistema formal para um sistema que contm exigncias materiais. Liga-se ao novo
Estado em que se enfraquece o princpio da democracia majoritria e se refora
o sistema dos direitos fundamentais. Essa evoluo busca superar a viso de um
sistema fundado unicamente sobre o respeito hierarquia das normas jurdicas
para se interessar pelo contedo dessas normas. Diz-se ento que o Estado de
Direito se organiza por meio de um sistema poltico e jurdico voltado para a
proteo dos direitos fundamentais. nesse Estado de Direito preparado para
tutelar os direitos fundamentais que, aos princpios clssicos da separao dos
poderes, da legalidade e da proporcionalidade, se agrega o princpio da segurana
jurdica, dentro das exigncias materiais do atual Estado de Direito.15
Nos julgamentos do Conselho Constitucional da Frana, a propsito
principalmente do princpio que exige a clareza e a preciso da lei, que se
revela a importncia e a natureza do princpio de segurana jurdica. E nele
se v uma exigncia constitucional. Essa mesma tica prevalece quando se
trata da jurisprudncia relativa retroatividade das leis scais, classicando a
irretroatividade, na espcie, como uma das imposies da segurana jurdica,
a que se atribui a natureza de uma das exigncias constitucionais.16
Esse posicionamento do Direito Constitucional francs ana-se com

13
ZIMMER, Willy, op. cit., p. 93.
14
MATHIEU, Bertrand. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence,
em setembro/1999, sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In: Annuaire cit., p. 155-156.
15
MATHIEU, Bertrand, op. cit., p. 156.
16
MATHIEU, Bertrand, op. cit., p. 191. Na doutrina tributria brasileira o princpio da segurana
jurdica desfruta de grande prestgio, de sorte que a taxao que a ele no se afeioa, por obra do legislativo
ou da administrao, incorre em abuso, excesso ou desvio de poder, violando a ordem constitucional (Cfr.
Entre outros, MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1999,
p. 31; TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito nanceiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 207).

100
todo o nvel do Direito Comunitrio europeu. Com efeito, o princpio
de segurana jurdica foi erigido pela Corte de Justia das comunidades
europias ao grau de exigncia fundamental.17

3. Noo de segurana jurdica


O Estado Democrtico de Direito conta com os princpios de segurana
jurdica e de proteo da conana como elementos constitutivos da prpria
noo de Estado de Direito.18 A partir dessa constatao, CANOTILHO
ensaia a conceituao do que ele denomina princpio geral de segurana
jurdica, em seu sentido mais amplo, e que compreende tambm a idia
de proteo da conana. Para o grande constitucionalista portugus, esse
princpio geral pode ser assim enunciado:
Os indivduos tm o direito de poder contar com o fato de que aos
seus atos ou s decises pblicas concernentes a seus direitos, posies
ou relaes jurdicas fundadas sobre normas jurdicas vlidas e em
vigor, se vinculem os efeitos previstos e assinados por estas mesmas
normas.19
Completa, CANOTILHO, sua conceituao, sublinhando que o princpio
de segurana jurdica exige a conabilidade, a clareza, a razoabilidade e a
transparncia dos atos do poder, para, em seguida, revelar as mais importantes
manifestaes desse princpio:
(1) Relativamente a actos normativos proibio de normas retroactivas
restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2)
relativamente a actos jurisdicionais inalterabilidade do caso julgado;
(3) em relao a actos da administrao tendencial estabilidade
dos casos decididos atravs de actos administrativos constitutivos de
direitos.20
A jurisprudncia da Corte Constitucional portuguesa, porm, no
limita a incidncia do princpio da segurana jurdica, em matria de
atos normativos, apenas defesa contra os efeitos retroativos. Exige
tambm que as leis sejam formuladas segundo a exigncia de preciso

17
CJCE, 14.07.72, aaire 57-69, Rec. P. 933, apud MATHIEU, Bertrand, op. cit., p. 191.
18
A segurana jurdica em sentido geral pode ser considerada como sinnima do princpio do Estado
de Direito tal qual tratado pela doutrina e jurisprudncia constitucional, austraca (PFERSMANN,
Otto. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence, em setembro/1999,
sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In: Annuaire cit., p. 113).
19
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3.ed. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 250 apud ALMEIDA, Lus Nunes de, op. cit., p. 249-250.
20
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina,
s/d, p. 256.

101
e clareza de seus preceitos, chegando a conceber um princpio que
denomina de princpio de determinabilidade das leis.21
H dois sentidos, segundo certos autores, a serem distinguidos no conceito
de segurana jurdica: a) a segurana que deriva da previsibilidade das
decises que sero adotadas pelos rgos que tero de aplicar as disposies
normativas; e b) a segurana que se traduz na estabilidade das relaes jurdicas
denitivas.22
Entre os doutrinadores brasileiros, o princpio da segurana jurdica tem
provocado, no campo do Direito Tributrio, estudos excelentes. que, numa
rea delicada como a do Direito Tributrio, maior a exigncia de cuidados
com a observncia da segurana jurdica porque a taxao da atividade
individual interfere signicativamente na viabilidade, no planejamento e
na gesto das empresas e dos patrimnios das pessoas fsicas ou jurdicas.
Vrios princpios constitucionais atuam na espcie a m de assegurar aos
contribuintes a tranqilidade, conana e certeza quanto tributao,
como o princpio da legalidade, da anterioridade da lei ao exerccio de
sua aplicao e da irretroatividade da lei tributria, salvo para beneciar o
contribuinte.23
Tudo isto conjugado delineia o modo global de atuar o princpio da
segurana jurdica que haver de ser respeitado pelo legislador, pelo sco e pela
justia, de modo a propiciar sempre aos contribuintes condies de conhecer,
com adequada antecedncia e com certeza e segurana a que tipo de gravame
21
ALMEIDA, Lus Nunes de, op. cit., p. 251. Nessa linha, a anlise do constitucionalismo vigente
na ustria permite armar que, entre os publicistas, se considera a segurana jurdica como um aspecto
do princpio do Estado de Direito, entendido no sentido formal, isto , como a exigncia de que a ordem
jurdica seja composta de normas precisas e determinadas, excluindo o arbitrrio... (PFERSMANN, Otto.
Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence, em setembro/1999, sobre o
tema Constitution et scurit-juridique. In: Annuaire cit., p. 110).
22
GUASTINI, R. La certezza del diritto come principio de diritto positivo?, Le Regioni, 1986, p. 1094
s., apud PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 199. Escrevendo sobre direito tribu-
trio, mas emitindo lio aplicvel identicao da segurana jurdica como princpio incidente sobre
qualquer rea do ordenamento jurdico, JAMES MARINS d uma precisa viso desse importante princpio
do Estado de Direito Democrtico: segurana material consistente na plena previsibilidade das regras de
tributao, o que se logra to-somente atravs da observncia formal e material da reserva absoluta de lei,
do princpio da estrita legalidade que se desdobra na tipicidade em matria tributria (art. 150 e seus di-
versos pargrafos e incisos, da CF/88). Segurana formal que se expressa no modus operandi administrativo
revelado pelo procedimento de scalizao e lanamento. Segurana processual revelada pela qualidade
do procedural due process of law que baliza a atuao dos julgadores administrativos e judiciais, para a lide
scal (art. 5, diversos incisos, da CF/88) (MARINS, James. Eliso tributria e sua regulao. So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 13-14).
23
Tais princpios existem para proteger o cidado contra os abusos do Poder. Em face do elemento
teleolgico, portanto, o intrprete, que tem conscincia desta nalidade, busca nesses princpios a efetiva
proteo do contribuinte (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 15.ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 31).

102
estaro sujeitos no futuro imediato, podendo, dessa forma, organizar e planejar
seus negcios e atividades.24
A el observncia do princpio da segurana e da conana, no caso
da legislao tributria, faz cessar, por parte do Estado a improvisao, a
irresponsabilidade e o imediatismo com que muita vez os governos autoritrios
praticam a tributao, ao arrepio dos mais comezinhos princpios jurdicos,
desorganizando a economia e desorientando a comunidade. Ao contrrio,
e como de se desejar, o respeito aos aludidos princpios, por parte dos
governantes acarreta efeitos de suma importncia em matria de tributao: (a)
assegura aos governados tranqilidade, conana e certeza quanto tributao;
(b) assegura ao governo o respeito dos governados; e (c) compartilha o governo
com o parlamento a responsabilidade pelos rumos da poltica tributria, como
si acontecer nas verdadeiras democracias.25
O primeiro cuidado a ser tomado pelo legislador, para garantir segurana
jurdica aos indivduos, o da publicidade adequada, em que se inclui o
perodo de vacatio legis compatvel com a necessidade de conhecer a lei nova a
tempo de adaptar-se aos seus preceitos inovadores. Mas, acima da publicidade,
h tambm, na conscincia jurdica italiana, a convico de que fundamental
o problema ligado exigncia de que os atos normativos sejam redigidos de
modo a serem compreensveis pelos destinatrios.26 Com efeito, a maneira
mais ecaz de reduzir consideravelmente a insegurana jurdica , mesmo,
a de redigir os textos normativos base de regras claras e estandardizadas
(segundo padres tcnicos).27 Alm disso, impe-se outro tipo de cuidado
tcnico para fugir da insegurana jurdica: tem-se de evitar o caos dentro do
sistema geral do ordenamento jurdico. A lei nova, no pode desorganizar o
sistema, criando contradies ou diculdades insuperveis de compatibilizao
e interpretao, levando o aplicador e o destinatrio a perplexidades e conitos
graves e de difcil soluo. A exigncia de uma redao mais clara dos textos
normativos vem, pois, juntar-se exigncia de coordenar os textos a m de

24
COLHO, Sacha Calmon Navarro; LOBATO, Valter. Reexes sobre o art. 3 da Lei Complementar
118. Segurana jurdica e a boa-f como valores constitucionais. As leis interpretativas no Direito Tributrio
Brasileiro. Revista Dialtica de Direito Tributrio, v. 117, p. 110-111. A relao tributria (...) aparece total-
mente vinculada pelos direitos fundamentais, declarados na Constituio (). rigidamente controlada
pelas garantias dos direitos e pelos sistemas de princpios da segurana jurdica (TORRES, Ricardo Lobo.
Curso de direito nanceiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 207).
25
COLHO, Sacha Calmon Navarro; LOBATO, Valter. Reexes sobre o art. 3 da Lei Complementar
118. Segurana jurdica e a boa-f como valores constitucionais. As leis interpretativas no Direito Tributrio
Brasileiro. Revista Dialtica de Direito Tributrio, v. 117, p. 111.
26
PIZZORUSSO, Alessandro. Certezza del diritto. II) Proli applicativi, Enciclopedia Giuridica
Treccani, v. VI, 1988, p. 4; PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 205.
27
PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 207.

103
dar administrao, e tambm aos cidados, os meios de melhor conhecer o
Direito Positivo.28
Em nome do princpio da segurana jurdica, condena-se tambm a
doena do excesso de Direito, ao argumento de que a hipertroa das leis
acaba por produzir um cipoal de regras cuja aplicao, na prtica, ao invs
de organizar o comportamento social, torna-o exageradamente complexo. A
inao normativa, que diculta a todo instante a constatao de quais so as
normas realmente em vigor, no contribui, evidentemente para os indivduos
terem uma noo clara e precisa de seus direitos e deveres.29

4. Leis vagas, imprecisas e clusulas gerais


Por simples modismo e, s vezes por comodismo, o legislador
contemporneo levado edio de normas incompletas e vagas, que
importam em verdadeira delegao de poder normativo aos rgos da
administrao e do judicirio. No que se deve impedir a adoo de clusulas
gerais nos textos legislativos. Valores ticos, para serem incorporados ao
Direito Positivo reclamam a observncia dessa tcnica. O abuso, contudo,
do emprego constante e injusticado de clusulas gerais pelo legislador pode
desestabilizar o ordenamento jurdico, gerando dvidas, incertezas e mesmo
imprevisibilidade no meio social.
H na deturpao dessa tcnica uma tendncia do parlamento de
despojar-se, em boa parte, de sua competncia legislativa, relegando ao
Judicirio completar a tarefa normativa, sem que os indivduos possam
prever, com segurana jurdica, como o rgo aplicador da regra vaga ir
colmat-la. necessrio, logicamente, coibir esse tipo de abuso legislativo,
para evitar que, de fato, o juiz se torne legislador; e o que pior, legislador,
ex post facto, pois a lei s ser ditada em seu contedo completo e denitivo
depois de consumado o fato sobre que ir incidir. A segurana jurdica, por
sua vez, no pode conviver com problemas desse porte. fundamental, para
ter-se uma ordem jurdica como consagradora do princpio de segurana
jurdica que, primeiro se observe a separao de poderes entre legislador e
juiz, e depois que a norma criada pelo primeiro somente seja aplicada pelo
segundo aos fatos supervenientes sua edio. o que proclama a Suprema
Corte Norte-Americana, quando insiste na necessidade de interditar as

28
PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 207.
29
A meta da segurana jurdica seria, ento, assegurar aos cidados uma expectativa precisa de seus
direitos e deveres em face da lei. Tal como posta, a segurana jurdica abomina a casustica dos regulamentos
e a incerteza que se deve s muitas portarias e demais atos da Administrao (COLHO, Sacha Calmon
Navarro; LOBATO, Valter. Reexes cit., Revista Dialtica de Direito Tributrio, v. 117, p. 111).

104
ex post facto laws, para, assim, permitir [sempre] aos indivduos terem um
conhecimento prvio e estvel das leis s quais devem se submeter e das
penas s quais se expem.30
Se bem que o legislador possa s vezes lanar mo de conceitos
indeterminados ou de clusulas gerais, o certo que, para restringir,
suprimir ou modicar direitos, liberdades ou garantias, e sempre que autorizar
ao discricionria da Administrao, dever, necessariamente, faz-lo por
meio de lei que compreenda um minimum de critrios objetivos, que possam
servir de limites da liberdade de escolha da Administrao [e da Justia], de
tal modo que os cidados possam contar com um quadro legal claro e seguro
quanto previsibilidade das opes da Administrao e, ao mesmo tempo,
que os tribunais possam ter elementos objetivos sucientes para emitir um
julgamento sobre a legalidade das decises administrativas.31
O Estado de Direito Democrtico, ao inserir em seus fundamentos o
princpio de segurana jurdica, impe sejam os atos normativos editados com
preciso ou determinabilidade. Equivale dizer, segundo CANOTILHO, que
h, de um lado, a exigncia de clareza das normas legais, e, de outro, reclama-
se densidade suciente na regulamentao legal,32 que nem sempre se revela
compatvel com o emprego de clusulas gerais, se no se resguarda um mnimo
de concretude. Para o constitucionalista, o ato legislativo que no contm
uma disciplina sucientemente concreta (= densa, determinada) no oferece
uma medida jurdica capaz de: (1) alicerar posies juridicamente protegidas
dos cidados; (2) constituir uma norma de actuao para a administrao; (3)
possibilitar, como norma de controlo, a scalizao da legalidade e a defesa
dos direitos e interesses dos cidados.33
Em abordagem direta das normas vagas e clusulas gerais, adverte
CANOTILHO:
Como de intuir, a natureza da lei aberta ou indeterminada, precisa
ou concreta - tem muito a ver com as relaes legiferao aplicao
da lei. A indeterminabilidade e abertura da lei poder ser justicada
pelo facto de o legislador se querer limitar a leis de direco e deixar
administrao amplos poderes de deciso. Isto j foi observado: a
indeterminabilidade normativa signica, muitas vezes, delegao da
competncia de deciso. A determinabilidade ou indeterminabilidade

30
SCOFFONI, Guy, op. cit., p. 150.
31
ALMEIDA, Lus Nunes de, op. cit., p. 254-255
32
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed., p. 257.
33
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio cit., p. 257.

105
, pois, um problema de distribuio de tarefas entre o legislador e
o aplicador ou executor das leis. O controlo destas normas abertas
deve ser reforado. Elas podem, por um lado, dar cobertura a uma
inverso das competncias constitucionais e legais; por outro lado,
podem tornar claudicante a previsibilidade normativa em relao ao
cidado e ao juiz. De facto, as clusulas gerais podem encobrir uma
menor valia democrtica, cabendo, pelo menos, ao legislador, uma
reserva global dos aspectos essenciais da matria a regular. A exigncia
da determinabilidade das leis ganha particular acuidade no domnio
das leis restritivas ou de leis autorizadoras de restrio.34

5. Exigncias de qualidade e previsibilidade para a obra do


legislativo
O princpio de segurana jurdica, que na verdade, o resumo de
um complexo de outros princpios constitucionais, desdobrado por
BERTRAND MATHIEU em dois grandes grupos de exigncias, que
vo desde a forma at a substncia das normas editadas pelo legislador
democrtico.
Assim, a exigncia de qualidade forma um dos grupos e a exigncia de
previsibilidade congura o outro grupo. Em nome da exigncia de qualidade
da lei atuam o princpio da clareza, o princpio da acessibilidade, o
princpio da eccia e o princpio da efetividade. No tocante exigncia
de previsibilidade da lei, arrolam-se o princpio da no-retroatividade, o
princpio da proteo dos direitos adquiridos, o princpio da conana
legtima e o princpio da estabilidade das relaes contratuais.
Diante de tal quadro principiolgico, BERTRAND MATHIEU sintetiza
o primeiro grupo de exigncias ditadas pela segurana jurdica como
revelador, da qualidade da lei que se torna uma exigncia constitucional
determinada pela necessidade de o juiz exercer controle sobre os elementos
formais do texto normativo que lhe submetido. De outro lado, a segurana
jurdica implica uma certa previsibilidade da legislao.
Isto porque a segurana jurdica no outra coisa seno a possibilidade
reconhecida pelo operador econmico, scal, e por todos os juridicionados,
de um meio jurdico seguro, posto ao abrigo das leas e reviravoltas
eventualmente ocorridas nas regras do ordenamento jurdico.35 Em outros
termos, o legislador deve estabelecer e manter regras segundo as quais o

34
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio cit., p. 257.
35
MATHIEU, Bertrand, op. cit., p. 117.

106
particular ao praticar atos jurdicos, possa se comportar com previso de seus
efeitos e com conana naquilo que o ordenamento lhe proporcionou.36
Em relao qualidade da lei (em seu aspecto formal), cujo ponto de
partida a clareza de seu texto, a jurisprudncia constitucional francesa
a relaciona com a necessidade de posturas normativas caracterizadas pela
sinceridade e lealdade. Para que os particulares possam se organizar e atuar
com segurana jurdica necessrio, no Estado de Direito, que as leis sejam
redigidas de maneira sucientemente clara e precisa.37 Lembra MATHIEU
que a Frana j foi condenada pela Corte Europia dos Direitos do Homem,
em julgamento de 24 de abril de 1990, por ter editado leis imprecisas sobre
escutas telefnicas, que, por isso, no respeitavam a segurana jurdica, no
pertinente acessibilidade e previsibilidade do Direito.38
O Conselho Constitucional da Frana, por seu turno, tambm j
consagrou em diversos casos o princpio da clareza e preciso da lei como
exigncia imposta pelo princpio de segurana jurdica.39
Em Portugal, o Tribunal Constitucional considerou, em diversas ocasies,
ofensivas s garantias constitucionais do Estado de Direito Democrtico
leis que no satisfaziam, em determinadas matrias, o grau de exigncia
de determinabilidade e preciso do Direito; o mesmo ocorrendo com leis
que adotavam clusulas gerais ou conceitos indeterminados, sem respeitar
um mnimo de critrios objetivos para delimitar a discricionariedade do
aplicador da norma40. Em doutrina, CANOTILHO registra, a propsito,
que o respeito aos postulados da segurana jurdica, na realidade no
exigvel apenas do legislador. Tambm de todos os demais detentores do
poder Executivo e Judicirio os ditames da segurana e da proteo
da conana so exigveis. O mesmo faz WILLY ZIMMER, em relao ao
Direito alemo, quando observa que os atos das autoridades judicirias e,
mais particularmente as decises de justia, devem tambm revestir-se de um
carter seguro e mais genericamente ser submetidas ao respeito do princpio
de segurana jurdica.41 E NUNES DE ALMEIDA acrescenta, voltando ao

36
O primeiro elemento que a simples existncia do direito comporta para a segurana , por conse-
guinte, a certeza: os membros da sociedade sabem o que os espera, podendo prever os efeitos das suas con-
dutas e das condutas de terceiros, sabendo antecipadamente com aquilo que podem contar na planicao
da sua actuao pessoal, prossional e social (OTERO, Paulo. Lies de introduo ao Estado do Direito.
Lisboa: Pedro Ferreira Artes Grcas, 1998, v. I, t. I, p. 188).
37
MATHIEU, Bertrand, op. cit., p. 164.
38
CEDH, A n 176-A e 176-B, apud MATHIEU, Bertrand, op. cit., p. 165.
39
Decises 98-401-DC e 98-407-DC, de 1998, apud MATHIEU, Bertrand, op. cit., p. 170.
40
ALMEIDA, Lus Nunes de, op. cit., p. 255.
41
ZIMMER, Willy, op. cit., p. 100.

107
Direito lusitano, que so eles exigveis por parte de qualquer pessoa, fsica
ou moral, privada ou pblica.42
Para WILLY ZIMMER, a conana considerada como conceito de base
da democracia. Constitui o fundamento moral da democracia representativa
(que comea com o mandato dos eleitores aos eleitos) e se propaga como
fundamento de todas as relaes travadas pelos cidados e os poderes
pblicos.43
No domnio do princpio da segurana jurdica, ZIMMER insere a
exigncia de clareza do Direito, porque sem ela o destinatrio da lei no tem
como conhecer razoavelmente o comando normativo, o que compromete a
perspectiva de previsibilidade e certeza de seu respeito e pode at chegar ao
plano da invalidade jurdica.44
No Brasil, a Constituio preocupou-se com a tcnica legislativa e, para
afastar o risco de leis ofensivas aos princpios da segurana jurdica e da
conana, determinou a edio de lei complementar para regulamentar a
elaborao, redao, alterao e consolidao das leis (CF, art. 59, parg. nico).
A Lei Complementar que cumpriu o preceito constitucional a de n 95, de
26.02.1998. Dentre suas diversas normas, gura a imposio de observncia
de princpios importantes, para assegurar a certeza, conana e previsibilidade,
como a exigncia da limitao de cada lei ao tratamento de um nico objeto e a
vedao de incluso de matrias estranhas a seu objeto, assim como a interdio
do disciplinamento do mesmo assunto em mais de uma lei (art. 7); cuidou,
ainda, de exigir, como regra a explicitao do prazo de vigncia da nova lei,
xado de maneira a contemplar sempre prazo razovel para que dela se tenha
amplo conhecimento, reservada a vigncia a partir da publicao apenas para
as leis de pequena repercusso (art. 8); nalmente, determinou-se a abolio da
clusula revogadas as disposies em contrrio, devendo a clusula de revogao
enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas (art. 9).
Quanto ao texto das disposies legais, a Lei Complementar n 95, determina

42
ALMEIDA, Lus Nunes de, op. cit., p. 255. Embora envolvidos ambos pelo princpio geral da
segurana jurdica, CANOTILHO procura delimitar o terreno prprio da segurana jurdica, da seguinte
maneira: Em geral, considera-se que a segurana jurdica liga-se a elementos objetivos da ordem jurdica
- garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e de realizao do direito - enquanto a proteo
da conana se reporta mais aos aspectos subjetivos da segurana, nomeadamente a calculabilidade e a
previsibilidade dos indivduos relativamente aos efeitos jurdicos dos atos dos poderes pblicos (apud
ALMEIDA, Lus Nunes de, op. cit., p. 254, nota n 29). Tambm WILLY ZIMMER, embora reconhea
que os dois princpios podem ser eventualmente complementares, faz, como CANOTILHO, uma distin-
o entre eles, situando o princpio da segurana mais no plano do legislador, e o da conana, mais no
plano da administrao (op. cit., p. 97).
43
ZIMMER, Willy, op. cit., p. 96-97.
44
ZIMMER, Willy, op. cit., p. 99.

108
sejam elas redigidas com clareza, preciso e ordem lgica (art. 11, caput).
Traaram-se, ainda, minuciosos dispositivos, para recomendar providncias
redacionais voltadas para a obteno de clareza (inc. I), de preciso (inc. II)
e de ordem lgica (inc. III).
O legislador brasileiro, portanto, est ciente das exigncias necessrias
para dotar o Pas de leis elaboradas com observncia de requisitos tcnicos e
jurdicos capazes de compatibilizar o Direito Positivo nacional com o princpio
constitucional democrtico de segurana jurdica.45
A exigncia de submisso do legislador clareza e preciso da lei pressupe,
entre outras cautelas, que a norma no utilize clusulas gerais vagas ou noes
jurdicas imprecisas, ainda na lio de ZIMMER. Isto, como j se anotou, no
impede que clusulas gerais sejam utilizadas para introduzir na lei valores ticos.
O que no se admite o recurso a clusulas excessivamente vagas que no dem
ensejo a interpretaes seguras. preciso que mesmo na generalidade, a clusula
seja explcita, sem ambigidades, coerentes e que seu contedo verdadeiro
possa ser conhecido por um trabalho de interpretao razovel.46

6. Relatividade do princpio de segurana jurdica


Nenhum princpio no campo do Direito, nem mesmo nos domnios
constitucionais, pode ser visto e aplicado como absoluto. A segurana jurdica,
ainda que merea a qualicao de elemento natural e necessrio do Estado

45
No entanto, pela Medida Provisria 2.180/2001, o prazo de embargos execuo, previsto no art.
730 do CPC, foi confusamente alterado por introduo de artigo novo na Lei n 9.494, cujo objeto era a
disciplina das antecipaes de tutela contra a Fazenda Pblica. Como a Medida Provisria cogitava de ma-
tria ligada previdncia social entendeu-se, num esforo interpretativo, que o CPC no tinha sido alterado
e o prazo ampliado deveria car restrito ao processo de interesse dos entes da previdncia social. Mais tarde
entendeu-se que a Medida Provisria teria sido revogada tacitamente e em nova manobra interpretativa a
regra puramente processual foi consolidada no bojo da Lei n 8.213, que dispe sobre planos de benefcios
da previdncia social, e que foi republicada, para consolidao, no DOU de 14.08.98. bom lembrar que a
mesma Medida Provisria no s cuidou de alterar o prazo dos embargos de devedor, previsto no CPC e na
CLT, como tambm alterou a Lei da Ao Civil Pblica para alterar dispositivos pertinentes competncia
e coisa julgada das aes coletivas. Eis a um exemplo de como se legisla desastrosamente, desrespeitando
os mais elementares princpios traados pela Lei Complementar n 95.
Mais recentemente, a Lei n 10.931, de 02.08.2004, editada, portanto, vrios anos aps a LC n 95,
tratou, na mais completa promiscuidade, de assuntos de natureza inteiramente diversos como patrimnio
de afetao em incorporaes imobilirias (arts. 1 a 11), letra de crdito imobilirio (art. 12 a 17),
cdula de crdito imobilirio (arts. 18 a 25), cdula de crdito bancrio (arts. 26 a 45), contratos de
nanciamento de imveis (art. 46 a 52); e para completar a miscelnea, nas disposies nais foram in-
troduzidas alteraes na Lei de Incorporaes (Lei n 4.591, de 16.12.64); na Lei do Mercado de Capitais
(Lei n 4.728, de 1995, no tocante s operaes de alienao duciariamente); na Lei n 9.514, de 20.11.97
(sistema de nanciamento imobilirio); at o Cdigo Civil foi alterado, assim como a Lei de Registros
Pblicos, a Lei de FGTS e a Lei do Inquilinato. Como se v, est muito longe o legislador brasileiro de
submeter-se s normas tcnicas da Lei Complementar n 95.
46
ZIMMER, Willy, op. cit., p. 99.

109
de Direito Democrtico, no escapa relatividade inerente sistemtica dos
princpios de Direito. que os princpios, na sua essncia no traduzem
preceitos mas, sim, valores, os quais, por natureza, so elsticos, sem contornos
e limites precisos, e exercem muito mais sua funo no terreno da hermenutica
do que no campo das normas, estas, sim, encarregadas de traar regras claras e
precisas sobre o comportamento dos sujeitos de Direito.
Dada a plasticidade dos princpios, dentro de qualquer ramo do Direito,
inevitveis so os confrontos, as colises e as superposies entre eles. Da a
formulao de novos princpios ou critrios especialmente concebidos para
administrar e solucionar a convivncia entre os diversos valores axiolgicos,
nas crises oriundas de concorrncia entre eles. a partir das idias de
proporcionalidade e razoabilidade que se logra a harmonizao entre os
princpios quando se colocam em linha de coliso. No se trata simplesmente
de desprezar um princpio e dar total supremacia ao outro. O que o intrprete
deve procurar o equilbrio entre eles, demarcando, diante das circunstncias
do caso, at que ponto deve ir a fora de cada um dos princpios cotejados.
Na maioria das situaes ser possvel aplicar, por parte ou etapas, ambos
os princpios concorrentes, tornando mais aparente que real o conito. Em
outras, a natureza dos interesses a tutelar est, na realidade, sob o domnio
especco de apenas um dos princpios, de maneira que o outro, que se
pretendeu tambm aplicar deveria ser afastado de cogitao.
O legislador quando insere novas regras, alterando o ordenamento jurdico,
nesse quadro de respeito aos princpios dever estar jungido s implicaes da
segurana jurdica, mas ter de atentar para os anseios das necessidades sociais,
que reclamam reviso e aperfeioamento de certas instituies de Direito.
Os interesses individuais at ento tutelados so relevantes mas no podem
permanecer estticos e intocveis. Valores constitucionais superiores podem
estar em jogo, justicando, pela sua transcendncia, alteraes normativas
aparentemente enfraquecedoras da garantia de segurana jurdica.
H, sem dvida, fatores e situaes que, conjunturalmente, comprometem
a fora protegida pela segurana jurdica e recomendam a prevalncia de outro
princpio, tambm, de estatura constitucional. certo, pois, que o princpio
de segurana jurdica no se apresenta como um princpio de valor absoluto.
Ao contrrio, uma de suas caractersticas ser modulvel em funo de outros
imperativos, de outros componentes da noo de Estado de Direito, cabendo
ao legislador (sobre controle da Corte Constitucional) operar essa conciliao
entre os diferentes imperativos e a segurana jurdica.47

47
ZIMMER, Willy, op. cit., p. 95.

110
Por exemplo, na ordem normativa o valor mximo o da regra
constitucional, que, uma vez violada acarreta imediatamente a invalidade da
norma infraconstitucional ofensiva supremacia da Lei Maior.48 No entanto, a
lei prev situaes em que a segurana jurdica, em setores sensveis a relevantes
valores de ordem pblica ou excepcional interesse social, recomenda tenha
a decretao de inconstitucionalidade efeito apenas para o futuro (ex nunc),
preservando, assim, os efeitos da regra invlida anteriormente produzidos.49
Assim, a segurana jurdica, de alguma forma, pode suplantar at mesmo o
princpio da constitucionalidade.
So clssicos e corriqueiros, por outro lado, exemplos em que a garantia
constitucional de segurana jurdica traduzida na coisa julgada pode ser superada
pelo princpio de justia. o que se passa nos diversos casos em que a sentena
transitada em julgado se submete ao rescisria. Segurana jurdica e justia
(eqidade) so, alis, os dois elementos principais da idia de Direito, segundo
ressalta RADBRUCH. Ambos so essenciais aos fundamentos do Estado de
Direito. A ordem jurdica constantemente procura harmoniz-los. Exigncias
de casos concretos, no entanto, podem contrapor ditos princpios fundamentos
de maneira a gerar um antagonismo. Um conito entre as duas exigncias s
vezes inevitvel e, ento, a prioridade dada a segurana pode eventualmente
contrariar uma soluo de justia. A justia impossvel sem a segurana jurdica,
mas, este imperativo, pode ser tambm uma ameaa para a justia material.50

48
A Constituio a lei fundamental do Estado. Nela repousam os fundamentos da ordem normativa
instaurada pela comunidade estatal. A normatividade subordinante que dela emerge e atua como pressu-
posto de validade e de eccia de todas as decises emanadas do Poder Pblico (Min. Celso de Mello.
Discurso de posse na Presidncia do STF, em 22.05.97. Revista da ESMAPE, v. 9, n 20, p. 375).
49
Lei 9.868, de 10.11.1999, art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir
que ela s tenha eccia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser xado.
Nesse sentido, decidiu o STF: Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos
para o futuro. Situao excepcional. () Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em
que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema
legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro
declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido
(RE 197.917/SP, Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, ac. 06.06.2002, DJU 07.05.2004, p. 8). Tambm o
TJRJ assentou que a natureza dos efeitos da deciso judicial que declara a inconstitucionalidade de uma
lei ex tunc ou ex nunc no emerge de princpio ou de preceito sediado na Constituio, congurando,
isto sim, uma questo de poltica judicial a ser feita em cada caso concreto, segundo os reclamos de justia e
razoabilidade em cada espcie litigiosa. Destarte, pode o Tribunal dar efeito ex nunc declarao de incons-
titucionalidade em homenagem boa-f dos destinatrios da norma, decorrente do princpio da presuno
de constitucionalidade das leis (TJRJ, rgo Especial, Emb. Decl. na Repr por Inconstitucionalidade n.
51/99, Rel. Des. Srgio Cavalieri Filho, ac. 02.10.2000, Revista Forense, 366/248).
50
ZIMMER, Willy, op. cit., p. 95.

111
O legislador aquele a quem compete orientar os sujeitos de Direito para
descobrir qual o princpio a prevalecer nas situaes conituosas, se o de
segurana se o de justia. Se no o zer arbitrariamente sua soluo normativa,
necessria evidentemente, no ser criticada ou censurada do ponto de vista
constitucional.
Haver, contudo, de existir na ordem dos interesses constitucionalmente
protegidos, um valor que justique a quebra da segurana jurdica. Sem que
se depare com esse tipo de razo, enraizada nos valores constitucionais, a lei
nova desestabilizadora das situaes protegidas pelo princpio de segurana
jurdica, assume o carter, para seus destinatrios, de onerosidade excessiva,
inadmissvel ou intolervel, porque injusticvel e arbitrariamente ter
ofendido situaes constitucionalmente tuteladas e que apenas sob regncia
de um critrio de proporcionalidade deveriam se submeter ao outro princpio
que no o da segurana jurdica.51
No repita-se por arbitrria opo legislativa que se pode invadir
e quebrar a segurana jurdica. A proteo da segurana jurdica s se esvai
quando se depara com a necessidade de proteo de outros princpios
classicados como supremos na estrutura do Estado de Direito Democrtico.
Posto que fundamental para a existncia efetiva de um Estado de Direito,
a segurana no tem propores para prevalecer sobre os elementos que lhe
caracterizam a estrutura e a essncia.52 que dentro da ordem de valores
constitucionais existem, naturalmente, aqueles que, em certas situaes, ho
de preferir segurana jurdica.
De qualquer maneira, no se pode legislar de maneira arbitrria e
irresponsvel, fazendo tabula rasa da garantia constitucional de segurana, j
que, na ausncia de justicativa extrada da prpria ordem constitucional,
no se admite a atividade legislativa ofensiva ao importante princpio sub
examine.

7. tica, justia e segurana na ordem jurdica


O homem no sobrevive sem a sociedade e esta no cumpre sua funo sem
o Direito. que a vida em sociedade se trava por meio de relaes entre sujeitos
livres, inteligentes e que so iguais em substncia e dignidade. Nesse ambiente
so inevitveis os conitos de interesse j que os bens necessrios (materiais
ou imateriais) vida de cada um so freqentemente os mesmos. para evitar

51
O critrio de escolha legislativa aplica-se em favor de princpios que cuidam de direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos e que devem ser tidos como prevalentes segundo um critrio de propor-
cionalidade (ALMEIDA, Lus Nunes de., op. cit., p. 258).
52
PIZZORUSSO, Alessandro; PASSAGLIA, Paolo, op. cit., p. 225.

112
ou remediar tais conitos que o Direito traa as regras de acesso aos bens da
vida, dentro da comunho social. A misso que lhe toca fundamentalmente
a de evitar os atritos e implantar a harmonia entre os membros da comunidade
civilizada. Numa palavra, seu objetivo a paz.
Para organizao de seu programa pacicador, o Direito maneja com dois
valores primaciais: a Justia e a Segurana. O primeiro deles corresponde a
anseio de ordem tica, cujo contedo varivel e indenvel, tendendo, quando
levado a sua pureza extrema a um carter absoluto inatingvel pelas limitaes
do conhecimento possvel do homem, dentro do plano da racionalidade. O
segundo a meta prtica, concreta, que o Direito pode e deve realizar, e que a
inteligncia humana pode perfeitamente captar, compreender e explicar. com
o seu concurso que a paz procurada pela sociedade consegue ser estabelecida.
Sem a paz no se pode pensar na justia, mesmo porque sendo absoluta
e inacessvel em sua totalidade, e ensejando aos indivduos e grupos captao
e entendimento por ngulos e modos distintos, a justia, quando levada
ao absoluto, tem o dom de fomentar disputas e atritos sem m. Em suma:
enquanto a segurana conduz paz, a justia induz guerra.53 Como o valor
absoluto da Justia est fora do alcance da obra normativa do homem, o
Direito se contenta em implantar a ordem, a segurana, dentro de um norte
inspirado em certos padres extrados de alguns valores ticos que o anseio de
justia da sociedade consegue ressaltar. O mundo do Direito, portanto, no
o da Justia (em seu feitio absoluto). o da segurana. Sem justia alguma
o Direito verdade encontrar diculdades para manter seu projeto de
pacicao social. Sem segurana, porm, o Direito simplesmente no existe.
Da porque o legislador, quando descamba para o plano em que os
valores ticos ocupam o lugar dos preceitos certos, claros, impositivos que
devem ser as normas jurdicas autnticas, realiza na verdade a destruio da
ordem jurdica. Em lugar da paz e harmonia que a segurana jurdica pode
proporcionar, estabelece as dvidas e divergncias prprias da natureza incerta
e imprecisa da justia; em vez de ordem passa a viger o caos; e o Estado que
abre mo da segurana em sua organizao no pode, por conseguinte, ser
qualicado como um Estado de Direito. Ser, isto sim, um Estado catico,
desorganizado, um Estado de no-direito, um Estado que perde a conana
de seus cidados.
natural que o homem, sendo dotado no s de razo, mas tambm de

53
No foi seno em nome de certas concepes de justia que atrocidades inominveis mancharam a
histria da civilizao, como os massacres promovidos pelas cruzadas, pela inquisio, pelo comunismo e
pelo nazi-fascismo. E outra no a justicativa invocada pelo terrorismo que amedronta o mundo atual,
fazendo-o cativo de um estado de guerra que no deixa em paz recanto algum do planeta.

113
sentimento, cultive valores ticos, apurados ao longo da vida social civilizada,
e queira que o ordenamento jurdico no seja hostil a tais valores. O que no
pode recorrer a valores imprecisos e inalcanveis em sua essncia absoluta
pela razo, para destruir aquilo de concreto e efetivo que o Direito pode e deve
construir: a segurana jurdica. A justia pode e deve estar, de alguma forma,
presente na ordem jurdica. O que no se admite que sirva de instrumento
para neg-la, recusando-lhe a fora pacicadora de que no pode prescindir
para cumprir sua funo no Estado de Direito Democrtico.
Calha bem ao momento atual do Direito brasileiro a sbia advertncia de
ORTEGA y GASSET sobre o abuso da superposio do tico ao jurdico:
De tanto falar de justia se aniquilou o jus, o Direito, porque no
se respeitou sua essncia, que a inexorabilidade [impositividade] e a
invariabilidade [certeza]. O reformismo do Direito, ao faz-lo instvel,
mudadio, o estrangulou.54
Urge, pois, evitar a consumao da morte do Direito, restaurando e
conservando sua essncia: a segurana jurdica.

8. Crtica onda reformista por que passa o pas


induvidvel que o ordenamento jurdico no pode ser esttico e que deve
evoluir acompanhando o desenvolvimento social, cultural e econmico da
nao. Os instrumentos jurdicos devem se compatibilizar com as necessidades
organizacionais da sociedade que aspira melhorar e progredir em todos os
segmentos da vida comunitria.
Mltiplos so os valores que se pem em jogo nessa marcha evolutiva
da sociedade contempornea e todos eles dependem de uma boa base de
sustentao jurdica, pois ao Direito que toca a tarefa de estruturar e viabilizar
a convivncia social.
Por mais que se proclame que certos valores so supremos e inviolveis, sua
efetiva implantao na vida em sociedade somente se tornar realidade se as
estruturas jurdicas contarem com um sistema normativo convel e sobretudo
seguro. inadmissvel uma sociedade que se diz fundada na liberdade e na
legalidade, e que pretenda tutelar a dignidade da pessoa humana, relegar a
plano secundrio a segurana das relaes jurdicas travadas em seu seio.
Quem diz direito, acima de tudo diz paz, paz no relacionamento daqueles
que compem o tecido social do Estado de Direito. No para outro m
que o Direito organiza o Estado Democrtico. Como, portanto, imaginar a

54
Apud NOJIRI. Srgio. Crtica teoria da relativizao da coisa julgada. Revista de Processo, v. 123,
p. 123.

114
vida em paz e harmonia se no se preocupar com a segurana nas relaes
implantadas sob a gide do Direito?
Todos os povos culturalmente evoludos de nossa civilizao vem na
segurana jurdica um elemento essencial (e, por isso, indispensvel) do Estado
de Direito Democrtico, cuja presena na congurao dessa modalidade de
Estado nem mesmo depende de literal previso na constituio de cada pas.
Trata-se de elemento que deui naturalmente da idia de Estado de Direito,
nos padres concebidos pela democracia.
Falha, portanto, o legislador quando, empolgado por alguns valores
relevantes e positivos, neles se concentra, e realiza obra renovadora de
importantes captulos do ordenamento jurdico, ignorando, porm, a
necessidade de preservar, nas estruturas normativas renovadas, a segurana
jurdica.
Todo o ordenamento jurdico brasileiro, nas ltimas dcadas, tem sido
perpassado por uma onda intensa de reviso e atualizao, tanto no terreno
do Direito Pblico como do Direito Privado. Em nome do princpio da
socialidade e da Justia, porm, nem sempre se tem destinado ao princpio
de segurana jurdica a ateno que ele reclama. De forma alguma temos
a inteno de refrear o movimento reformista, de interesse, utilidade e
necessidades evidentes. Nosso propsito, nas presentes notas, cinge-se a fazer
um alerta para a imperiosidade de imprimir ao movimento reformador uma
direo que no se distancie dos padres reclamados pela segurana jurdica.
Todos os valores positivos que a Constituio ressalta devem se traduzir
em regras legisladas que os tornem reais e presentes na vida quotidiana
normatizada pelo Direito. Isso, porm, s ser til e correto, do ponto de
vista constitucional, se a implantao legislativa se der dentro dos padres
da proporcionalidade a ser mantida na conjugao de todos os princpios
e valores fundamentais. Toda exaltao excessiva e desproporcional de
um valor isolado dos demais corre o risco de desequilibrar o sistema e de
comprometer aquele valor que preside a coordenao de todos, qual seja,
a segurana jurdica. E sem segurana no h liberdade, no h igualdade,
no h legalidade, no se pode cogitar da solidariedade social, nem se pode
assegurar o respeito dignidade humana.
Na realidade, grandes reformas legislativas tm sido promovidas sob aplauso
geral da comunidade jurdica brasileira e, de nossa parte, no deixamos de
aderir a essas loas. Nossas restries voltam-se contra o descaso, em alguns
episdios, manifestado em face dos reexos que a nova regulamentao legal
possa produzir sobre a segurana jurdica.
Podemos ilustrar nossas preocupaes com uns poucos exemplos

115
apenas extrados de algumas das grandes leis que recentemente afetaram
as principais codicaes, no Direito Pblico e Privado. Comecemos pela
Carta Magna: crnico o desprezo (que chega s raias da m-f poltica)
devotado segurana dos credores do Estado, no tocante ao regime dos
precatrios. Enfrentando as mazelas do sistema a Emenda Constitucional
n 30 concedeu at dez anos ao Poder Pblico para resgatar parceladamente
os dbitos pendentes. Para melhorar a segurana dos credores, concedeu-se
poder liberatrio para efeito de pagamento de tributos s prestaes que
no fossem resgatadas no vencimento. Ora, se esse expediente de liquidez
pde ser adotado no acerto das prestaes antigas, por que no foi adotado
para todos os precatrios? A reforma que podia dar moralidade execuo
contra a Fazenda Pblica acabou como simples remendo. Os crditos de
particulares contra o Estado continuaram, de tal sorte, desamparados pela
ordem jurdica. Nada lhes assegura efetividade, situao que desmoraliza o
Pas, porque no se conhece outra legislao que desampare tanto assim o
credor da Fazenda Pblica.
Outro exemplo agrante de desrespeito segurana jurdica se v no
Cdigo de Defesa do Consumidor, editado em 1990. Nele se estabeleceu,
contra a estabilidade do contrato, a possibilidade de reviso judicial de suas
clusulas em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas (art. 6, V), assim como a nulidade daquelas que se mostrem
exageradamente desvantajosas para o consumidor (art. 51, n IV). Normas
como essas no preservam a certeza da relao contratual, porque editadas
sem a clareza necessria e sem a delimitao adequada das condies fticas
necessrias para afastar a fora obrigatria do contrato, sem a qual o mundo
dos negcios no encontra segurana para suas operaes.
No Direito europeu, quando se cuida de permitir reviso de contratos
de consumo, em defesa de interesses do consumidor, o tema das clusulas
abusivas delimitado: a avaliao das clusulas para qualicao de abusivas
no alcana a determinao do objeto do contrato, nem a adequao do preo
dos bens e servios, desde que tais elementos estejam individuados de modo
claro e compreensvel (Cdigo Civil italiano, art. 1.469 ter 1 parg); nem
podem ser acusadas de abusivas clusulas que reproduzem disposies de lei ou
dispositivos e princpios contidos em tratados ou convenes internacionais,
de que sejam partes os membros da Unio Europia, ou a prpria Unio
Europia (Cd. Civil, italiano, art. 1.469 ter 2 parg.). Estas disposies
introduzidas no Cdigo Civil da Itlia em 1996, correspondem Diretiva
n 93/13/CEE, aplicvel a todos os pases da Comunidade Europia. Fcil
concluir que a norma vaga ou clusula geral que trata da reviso dos contratos

116
de consumo no , na Europa, to vaga como se poderia pensar. H limites
alm dos quais o intrprete do contrato e o aplicador da lei no podem ir,
sob pena de desnaturar o negcio jurdico e violar a autonomia negocial,
comprometendo a segurana jurdica das relaes de mercado.
No campo do Direito civil, o novo Cdigo de 2002, em nome da eticidade
e da socialidade, veio repleto de normas editadas de forma vaga ou como
clusulas gerais. At a no se pode dizer que tenha cometido infrao
segurana jurdica. Mas, quando, v.g., manda restringir a liberdade de contratar
aos limites da funo social (art. 421), sem qualquer cuidado de relacionar
tal funo a parmetros determinados e vericveis nos casos concretos,
induvidosamente implanta na ordem jurdica obrigacional fator de grande
insegurana. O mesmo se passa, no terreno do Direito de propriedade, quando
cria uma desapropriao judicial, no art. 1228, 4, totalmente fora dos
padres de tutela constitucional traada para a utilizao dos bens particulares
pelo poder pblico em nome da utilidade pblica ou do interesse social (CF,
arts. 5, XXIV e 184-186) O dispositivo nem mesmo dene quem pagar o
preo do imvel expropriado pelo juiz e quando e como tal pagamento se dar.
A insegurana total, portanto, e justamente para um direito que gura entre
aqueles que integram o rol dos direitos fundamentais (CF, art. 5, XXII).
Na rea do Direito Tributrio, a Lei Complementar n 118, de 09.02.2005,
nos d um ntido exemplo de abuso normativo, criando, ao falso pretexto
de editar lei interpretativa, um intolervel efeito retroativo, com o evidente
propsito de alterar o sentido da regra do art. 168, I, do CTN (Lei n
5.172, de 25.10.96), sentido este j xado h dezenas de anos pela exegese
jurisprudencial e doutrinria. Criando, portanto, verdadeira norma nova,
ao alterar uma exegese largamente consolidada, o legislador no editou lei
interpretativa. Criou, isto sim, Direito novo e, sob o rtulo de interpretao
autntica, simplesmente legislou para o passado. Ofendeu, com isso, o mais
comezinho valor contido no princpio de segurana, qual seja a vedao das
leis retroativas.55
Em matria de Direito Processual Civil, o clamor social maior contra a
morosidade da prestao jurisdicional, e para contornar essa mazela sucessivas

55
Lembra MISABEL DERZI que o Estado de Direito encontra na irretroatividade os necessrios su-
portes de segurana, previsibilidade e conana. O que a Constituio garante, por meio da irretroatividade,
a perenidade do direito expresso em lei e, em certo momento, revelado no ato administrativo ou judicial
(...). O princpio da irretroatividade, portanto, limita os efeitos dos atos emanados dos Poderes Legislativo,
Judicirio e Executivo (ver BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7.ed.
Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Captulo relativo irretroa-
tividade) (Nota de atualizao, na citada obra de BALEEIRO, Aliomar, 11. ed., p. 669).

117
alteraes tm sido introduzidas no Cdigo de 1973, todas justicadas
com argumentos relacionados efetividade e celeridade do processo.
Reconhecidamente a causa maior da demora processual decorre quase sempre
de um sistema de recursos obsoleto e propcio a manobras protelatrias dos
litigantes de m-f. Nada obstante, as reformas do CPC no conseguem abolir
recursos (nem mesmo quando se trate de guras estranhas e injusticveis
como os embargos infringentes e a remessa ex ocio) e, ao contrrio, criam
cada vez mais recursos internos nos tribunais. Por outro lado, medidas que
sabidamente poderiam contribuir para expurgar atos e provas desnecessrios,
como a audincia preliminar (art. 331, 3 do CPC), so reformadas para
pior, porque de expediente obrigatrio esta acabou por se transformar em
mera faculdade dos juzes, graas infeliz alterao provocada pela Lei n.
10.444, de 07.05.2002.
Outras inovaes, como as ocorridas na legislao falimentar (Lei n
11.101, de 09.02.2005), foram feitas de maneira incompleta: a lei nova, v.g.,
limita sua aplicao ao devedor empresrio, deixando de fora o devedor civil
comum, quando o prprio Cdigo Civil atual procedeu unicao do Direito
Privado obrigacional. Alm disso, o principal objetivo da nova lei concursal
a recuperao das empresas em crise restou disciplinado de maneira
incompleta: faltaram mecanismos para sujeitar o credor tributrio, de modo
satisfatrio, aos propsitos de recuperao de empresas; e faltaram previses
de aparelhamento judicial e administrativo, especializado e necessrio, para
encaminhar e viabilizar, do ponto de vista tcnico (econmico, contbil,
mercadolgico etc.), o novo e complexo processo de recuperao.
A prpria Reforma do Poder Judicirio (EC n 45), pela qual se debateu e se
aguardou por mais de dez anos, acabou por decepcionar a todos. No passou,
na maioria de seus dispositivos, do campo abstrato das normas de competncia.
Na pura realidade, no est no mbito das normas jurdicas a causa maior da
demora na prestao jurisdicional, mas na m-qualidade dos servios forenses.
Nenhum processo duraria tanto como ocorre na justia brasileira se os atos
e prazos previstos nas leis processuais fossem cumpridos elmente. A demora
crnica decorre justamente do descumprimento do procedimento legal.
So os atos desnecessariamente praticados e as etapas mortas que provocam
a perenizao da vida dos processos nos rgos judicirios. De que adianta
reformar as leis, se pela inobservncia delas que o retardamento dos feitos
se d?
A verdadeira reforma do Poder Judicirio comear a acontecer quando
os responsveis por seu funcionamento se derem conta da necessidade de
modernizar e reorganizar seus servios. O que lhes falta, e por isso os torna

118
caticos, a adoo de mtodos modernos de administrao, capazes de
racionalizar o uxo dos papis, de implantar tcnicas de controle de qualidade,
de planejamento e desenvolvimento dos servios, bem como de preparo e
aperfeioamento do pessoal em todos os nveis do Judicirio.
Essa reforma no depende de esforo legislativo e s se viabilizar quando
conada a tcnicos fora da rea jurdica, ou seja, a tcnicos de administrao.
Da o fracasso de todos os exerccios at hoje realizados no plano puramente
jurdico e normativo.

9. Concluses
A marcha de reforma e aprimoramento do ordenamento jurdico
necessria e jamais encontrar termo. H de acompanhar o homem na sua
permanente busca de aperfeioamento no convvio social civilizado.
Nenhuma lei, nenhum Cdigo pode aspirar a uma denitividade que
exclua revises, acrscimos, modicaes e substituies. Integrando todas as
normas jurdicas o sistema constitucional democrtico, a tarefa renovadora
do legislador ter de se inspirar no apenas no propsito de inserir cada vez
mais valores ticos no Direito Positivo, pois, qualquer que seja o projeto
de aprimoramento normativo ter sempre de ser levado avante sem atritar
com os grandes e fundamentais princpios formadores do alicerce da ordem
constitucional. E se o Estado, em que as reformas esto ocorrendo, como
o Brasil, um Estado de Direito Democrtico, nunca poder o legislador
reformista descurar-se da observncia das exigncias da segurana jurdica,
em seus vrios e complexos aspectos (clareza da lei, previsibilidade de seus
efeitos, conabilidade dos destinatrios nos agentes e aplicadores do Direito,
preservao da eccia das relaes j estabelecidas, compatibilizao das
regras novas com o sistema geral de organizao normativa etc.). Progresso,
sim, mas sem comprometer a segurana jurdica, que a Constituio consagra
como fundamento do Estado de Direito e como garantia fundamental dos
indivduos que vivem em seu seio e sob sua proteo.
preciso no esquecer, que embora no seja absoluto e nenhum princpio
jurdico absoluto , o princpio de segurana jurdica provavelmente uma
das regras mais fundamentais do Direito numa sociedade e num Estado regido
pelo Direito.56
Finalmente, impende ressaltar que a submisso ao princpio de segurana

56
KAPP, Blaise. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence, em
setembro/1999, sobre o tema Constituio e segurana jurdica. In: Annuaire Internacional de Justice
Constitutionnelle, XV, 1999. Paris: Economica, 2000, p. 261.

119
jurdica no exclusiva do legislador, mas cabe a todos os detentores do
poder pblico. Tanto a Administrao como a Justia (especialmente esta)
desempenham relevante papel na preservao da segurana jurdica, de sorte
que suas decises no podem aplicar as leis novas segundo interpretaes
ofensivas aos critrios da razoabilidade e proporcionalidade e com quebra da
conana incutida aos agentes dos atos jurdicos, quanto aos efeitos normais
esperados, segundo as normas e interpretaes vigentes ao tempo de sua
prtica.57

Estudo em homenagem ao Ministro Jos Augusto Delgado.

57
Deduz-se j que os postulados de segurana jurdica e de proteco da conana so exigveis peran-
te qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, p. 256).

120
PREENCHIMENTO DE
FUNO DE CONFIANA
SEM PRVIO CONCURSO
PBLICO

Nelson S Gomes Ramalho


Gerente Jurdico do Corporativo da Petrobras

A matria que vamos abordar transita pelo Direito Administrativo, Direito


Constitucional, Direito do Trabalho, Direito Comercial (Lei das S/A) e Direito
Previdencirio.
Conforme sabido, a admisso de empregados na administrao indireta
ou a imisso na posse dos funcionrios pblicos encontra-se condicionada
prvia submisso do candidato a processo seletivo pblico ou concurso pblico,
respectivamente.1
Recentemente a matria tem provocado diversos questionamentos,
precipuamente quanto questo das funes de conana. alegado que no
seria lgico exigir-se que algum que ocupe cargo de relevncia tivesse que
obrigatoriamente selecionar assessor prximo dentre aqueles que prestaram
processo ou concurso pblico quando, muitas vezes, a conana reside em outro
que, porventura, no tenha participado de tal certame.
Na administrao pblica direta a questo encontra-se solucionada, denida

1
Art. 37, inciso II, Constituio Federal.

121
na Emenda Constitucional no 19/98,2 tendo aplicabilidade, entretanto, adstrita
administrao direta.
Ante o exposto, nos debruaremos na anlise da questo dentro do universo
da administrao indireta, inexoravelmente no abrangida pela citada legislao
constitucional.
Porm, como viabilizar o preenchimento de tal funo se o elemento
fundamental para tanto a dcia? Como faz-lo sem que se ram os princpios
da transparncia, moralidade e impessoalidade, insculpidos em nossa Carta
Magna?

1. Histrico
A criao de empresas, com a participao acionria do Estado para o
desenvolvimento de funes estatais, se intensicou no sculo XX aps a
Primeira Grande Guerra Mundial.
O denominado Estado liberal encontrava-se ideologicamente em declnio,
sobrevindo o Estado social. Conseqentemente ocorria o incremento das
atividades estatais, no mais se restringindo o Estado quelas atividades
tpicas do Poder Pblico. Com isso, alargou-se a noo originria de servio
pblico e o Estado passou a desenvolver, outrossim, atividade industrial e
comercial.
Essa modicao alterou ainda a postura do Poder Pblico no que diz
respeito ao processo econmico, passando o Estado a no apenas xar e
resguardar as normas (lato sensu) do livre mercado, evoluindo para a gura
do Estado empresrio, mas tambm a atuar efetivamente como verdadeiro
agente econmico. Muitas vezes essa atuao deu-se para criar atividades
imprescindveis para o desenvolvimento do pas em reas nas quais a atividade
privada no demonstrava interesse, em razo dos altos investimentos necessrios
e a pouca ou longnqua perspectiva de lucro; em outras, para regular o mercado,
entregue sanha daqueles que tinham como meta apenas a obteno de lucros
inescrupulosos.
Para lograr xito nestas ento novas atividades, incompatveis com o modelo
de organizao tipicamente burocrtica da administrao pblica direta, foi
utilizada a empresa estatal3 em larga escala.
2
Art. 37 ............
V - as funes de conana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e
os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais
mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
3
Aqui utilizada stricto sensu, no sentido de economia mista.

122
Da surgiu a necessidade de se criar legislao especca para as empresas
com esta natureza (de sociedades de economia mista), tendo sido vericada
igualmente a imprescindibilidade de, apesar da maior liberdade de atuao, se
observarem regras claras que preservassem os princpios basilares do Estado (i.e.
transparncia, moralidade e impessoalidade) em razo da participao direta do
Poder Pblico.
Acerca desse tema, Tadeu Rabelo Pereira discorre com maestria em sua obra
intitulada Regime Jurdico das Empresas Estatais que Exploram Atividade
Econmica, ed. Sntese, 1 edio 2001:
Com efeito, a existncia de pessoas jurdicas de direito privado, muitas
das quais criadas para desempenharem atividades tipicamente privadas,
mas que constituem instrumentos de ao do Estado e, por isso, sujeita
em boa parte a uma disciplina publicstica, no se acomoda facilmente
no pensamento jurdico, estruturado sobre a dicotomia estabelecida
entre direito pblico e privado.
No Direito brasileiro duas regras limitadoras da ao das sociedades de
economia mista foram inseridas na Constituio: a do concurso pblico e a
da licitao. Tendo em vista a temtica deste trabalho, discorreremos sobre a
primeira.
Ressalte-se que, apesar da exigibilidade de prestao de concurso para a
acessibilidade aos cargos pblicos atravs de dispositivo constitucional inserido
em todas as Cartas Magnas, desde a promulgao da Constituio de 1934
(Art. 168) que sobreviveu edio de cinco Constituies da Repblica (1934,4
1937,5 1946,6 19677 e 1988), a interpretao de que este dispositivo se aplica
s sociedades de economia mista somente ocorreu no ano de 1992. Ou seja,
somente quatro anos aps a edio da Constituio da Repblica ora em vigor.
Prova desta assertiva encontra-se na manifestao da Procuradoria Geral
do Trabalho, em Inqurito Civil Pblico,8 tendo sido elaborado o relatrio

4
CF 1934 Art. 170 (omissis)
2) a primeira investidura nos postos de carreira das reparties administrativas, e nos demais que a lei
determinar, eectuar-se- depois de exame de sanidade e concurso de provas ou ttulos.
5
CF 1937 Art. 156 (omissis)
b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se- mediante concurso de provas ou de ttulos;
6
CF 1946 Art. 186. A primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar
efetuar-se- mediante concurso, precedendo inspeo de sade.
7
CF 1967 Art. 95 (omissis)
1 A nomeao para cargo pblico exige aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos.
2 Prescinde de concurso a nomeao para cargos em comisso, declarados em lei, de livre nomeao
e exonerao.
8
Inqurito Civil Pblico n 025/97 Ofcio CODIN-PGTn 148/97, de 18/04/97 Ministrio
Pblico do Trabalho Procuradoria Geral.

123
nal pelo ento Subprocurador-Geral do Trabalho, hoje Ministro do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), Ives Gandra Martins Filho, nos termos
seguintes:
Assim, inexiste ofensa ao art. 37, II, da Carta Poltica nos processos
seletivos adotados atualmente pela empresa, de vez que respeitados
os princpios da publicidade e da moralidade, pois se d ampla
divulgao dos processos seletivos e seu contedo em nada difere
do exigido para um concurso pblico, pois consta de provas escritas
objetivas, provas prticas e provas orais. O prprio cadastro de
reserva de habilitados mas no contratados tem perodo xo de
vigncia.
Com efeito, somente no julgamento de Mandado de Segurana9 pelo STF
foi adotado o entendimento de que o processo seletivo pblico era aplicvel
igualmente s sociedades de economia mista que desenvolvem atividade
econmica.
Deve-se atentar, alis, ao fato de que este j era o posicionamento do
Tribunal de Contas da Unio10, no sentido de que o dispositivo constitucional
37, inciso II, aplicava-se extensivamente s empresas pblicas e sociedades
de economia mista.
De forma sucinta, assim embasou o ilustre relator Paulo Brossard seu
entendimento:
Se a Constituio na exigncia de concurso pblico para provimento
de cargos e empregos pblicos, no fez qualquer restrio s
entidades da administrao pblica indireta, de se concluir que
a exigncia se aplica a toda empresa estatal, seja ela prestadora
de servio pblico, seja ela prestadora de atividade econmica de
natureza privada.
Se a carta anterior, ao inserir a exigncia de concurso pblico na
Seo VIII dos funcionrios pblicos, restringia essa exigncia
apenas a esses servidores, a constituio foi mais abrangente quando,
inserindo-a nas disposies Gerais do captulo da administrao
pblica disps: ...
Antes desta deciso, porm, o entendimento quanto obrigatoriedade
de aprovao prvia em processo seletivo pblico para admisso em
sociedades de economia mista no restava pacicado. Inclusive a norma

9
Mandado de Segurana n 21322, de 03 de dezembro de 1992, Relator : Ministro Paulo Brossard,
Supremo Tribunal Federal, na sua composio plena.
10
Processo TC n 006.658/89-0, publicado na Ata de n 30 de 1989, Relator : Ministro Luciano
Brando Alves de Souza.

124
constitucional,11 prescrita no Art. 37,12 foi interpretada, aps a edio da
Constituio Federal de 1988, como no aplicvel quelas sociedades pelo
ento Consultor Geral da Repblica, Dr. Jos de Castro Ferreira,13 no
Parecer n JCF 18/93, de 27 de janeiro de 1993, verbis:
que, se o regime jurdico das sociedades de economia mista, por
exemplo, o das sociedades annimas, o Poder Pblico no poder
adotar formas de interferncia na administrao dessas empresas que
venham a ser incompatveis com os procedimentos de uma sociedade
annima. Da mesma forma, no ser lcito nem conveniente adotar
normas referentes a seus empregados, que se conitem com as
disposies da legislao trabalhista, societria, tributria, civil, entre
outras, pois signicaria esvaziar de sentido o excerto constitucional
que subordina estas empresas ao regime jurdico aplicvel s empresas
privadas. Demais disso o poder do Estado, nessas empresas, o poder
do acionista controlador e no o poder de governo ... (omissis) ... As
sociedades de economia mista e as empresas pblicas, assim como as
demais entidades que explorem atividade econmica, so regidas por
lei, mas no geridas por lei. (o negrito consta do original)
Obviamente, isso no signica obstar o Estado de baixar legislao
aplicvel s empresas do setor pblico. A Lei das Sociedades Annimas
j encerra tal previso ao dizer que as sociedades de economia mista se
regero pela lei das sociedades annimas privadas, sem prejuzo das
disposies de leis federais (Lei n 6404/76, art. 235). O que queremos
dizer que se mostra incabvel alm de inadequada a interveno do
Estado na organizao e funcionamento das sociedades de economia
mista mediante a promulgao de leis que no tenham a caracterstica
de norma geral endereadas a todas as empresas, mas se destinem a
rea de deliberao prpria do acionista e at a atacar o varejo das
atribuies gerenciais dos conselhos de administrao. (o realce
reproduo do original)

11
Art. 37, inciso II, da Constituio Federal: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta
de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte: II
a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
12
A ttulo de ilustrao verica-se a impropriedade tcnico/jurdico da utilizao do termo provimento
para a administrao Pblica Indireta, no artigo 37, II, mencionado, em considerando-se que o legislador
constituinte efetivamente pretendeu abranger, na norma constitucional, a Administrao Indireta.
13
Parecer n JCF 18/93, da Consultoria Geral da Repblica, de 27 de janeiro de 1993.

125
No regime capitalista, quando o Estado atua no domnio econmico
no produz, como conseqncia, a estatizao da economia, mas sim
a sua assimilao como ente privado, desvestido do ius imperii e em
igualdade de condies com os demais agentes econmicos, privados. A
transmutao ocorre nesse sentido e no no oposto.
Isto o que explica a vetusta regra isonmica, repetida na atual Carta em
seu artigo 173, 1.
Nesse sentido, igualmente aps a edio da Constituio de 1988, tambm
j havia se manifestado o Tribunal Superior do Trabalho (TST), em mais de uma
oportunidade:
Essas empresas, que competem no plano econmico, tm que ter
tratamento diferenciado dentro do servio pblico, uma vez que no
possvel que venham a ser atreladas aos rgidos preceitos da administrao
direta ou das entidades fundacionais especicamente mencionadas.14
O Banco do Brasil notoriamente sociedade de economia mista.
...(omissis)...Com efeito, tratando-se de sociedade de economia mista,
ainda que possa ser visto como integrante da Administrao Pblica
Indireta, o Banco, porque explora evidente, manifesta, incontroversa
e iniludvel atividade econmica, sujeitando-se concorrncia de
contratos de natureza nanceira, no pode deixar de se submeter ao
regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s
obrigaes trabalhistas, como ressalta, com zelo pleonstico o texto
constitucional.15
Porm, frise-se, aps julgamento do Mandado de Segurana n 21322-
1 no ano de 1992, no qual decidiu-se acerca da aplicabilidade do art. 37,
inciso II, da CF/88 s sociedades de economia mista, j no restam dvidas
sobre o tema: a admisso em empresa de economia mista e demais entes que
compem a administrao indireta deve ser precedida de processo seletivo
pblico.
Encontra-se tambm pacicado na jurisprudncia a aplicao do inciso II do
artigo 37 da Lei Maior Administrao Indireta, como se pode ver:
O procedimento do concurso ou da seleo pblica dos candidatos
da administrao pblica indireta pode ser diverso da administrao
pblica direta, mas no pode dele prescindir e nem deixar de ser
pblica. Isto no novidade entre ns, j que exemplos diversos se
podem encontrar na prpria administrao pblica federal: o caso

14
TST, Pleno, Proc. DC 07/89, julgado em 04/05/94; Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa).
15
TST, Pleno, Proc. DC 16/89; Rel. Min. Almir Pazzianotto.

126
do Banco do Brasil S/A (sociedade de economia mista), da Caixa
Econmica Federal (empresa pblica de direito privado), que adotam
procedimento do concurso pblico para prover os cargos e empregos
de seus quadros.16
Tambm o Tribunal de Contas da Unio j se manifestou acerca da
imprescindibilidade da realizao de concurso pblico para admisso de
empregados, mesmo encontrando-se em vigor, poca, contrato de gesto:17
8.1.1 SELEO E ADMISSO DE PESSOAL: obrigatria
a realizao de concurso pblico, ante o disposto no art. 37, II da
Constituio Federal.
Assim, a realizao de concurso pblico, que consiste na adoo de um
procedimento que assegura a igualdade de oportunidade de acesso a cargos e
empregos pblicos a todos os interessados que atendam aos requisitos legais
(princpio da isonomia), e que sero selecionados por critrios objetivos
(impessoalidade e transparncia), abrange tanto a administrao direta como
a indireta.

2. Da admisso sem prvio processo seletivo pblico nas


sociedades de economia mista
Apesar de todo o exposto, no sentido de que a exigibilidade do processo
seletivo pblico abrange as sociedades de economia mista (mesmo aquelas que
atuam em rea onde h competio com a iniciativa privada, no obstante o
previsto no Art. 173, da Constituio Federal),18 no seria exato armar que
qualquer investidura em cargo pblico ou contratao em emprego pblico
seria ofensiva aos princpios da isonomia, da impessoalidade e at mesmo da
moralidade (quando, de forma excepcional e restrita, efetuadas sem concurso
pblico pela administrao direta ou indireta).
Alis, o sentido jurdico do artigo 173, 1 da Constituio, de exibilizar
as relaes destas empresas para que possam atuar em melhores condies de
concorrncia com a iniciativa privada.
O professor Celso Antnio Bandeira de Mello19 leciona que essa igualdade
nos tratamentos jurdicos s poderia consistir no ensejar s empresas estatais
exploradoras de atividade econmica as condies operacionais que seriam

16
STF MS 21322-1 DF-Ac.TP, 03.12.92, publicado na Revista LTR 57-09/1092, pgina 1096.
17
TC-006.658/89-0 e, posteriormente, na deciso n020/94 TCU Plenrio.
18
Art. 173 (omissis) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998).
19
Regime dos Servidores da Administrao Direta e Indireta, Editora Malheiros, 3 ed., 1995.

127
irrecusveis para a normal realizao de seus ns e impedir que desfrutem de
prerrogativas ou vantagens inexistentes no setor privado.
Logo, a inteno do legislador constitucional impedir que na atuao
das sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, as
mesmas se deparem com obstculos capazes de impedir a consecuo de seus
ns, ou que lancem mo de vantagens ou prerrogativas prprias das pessoas
de direito pblico e que no se apliquem ordem privada. Buscou-se assim, a
equivalncia de atuao no mercado.
Dessa forma, o artigo 173, 1 da Constituio da Repblica no afasta,
em regra, a aplicao do disposto no art. 37, II da mesma Carta; pelo contrrio,
pois o alcance de seus objetivos poder ser atingido sem que isso se torne um
obstculo intransponvel.
O renomado professor Alexandre de Moraes20 abaliza o entendimento at
agora exposto:
Dessa forma, as autarquias, as empresas pblicas ou sociedades de
economia mista esto sujeitas regra, que envolve a administrao
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Sociedade de economia
mista est igualmente sujeita a esse princpio, que no colide com o
expresso no artigo 173, 1. Excees ao princpio, se existem, esto
previstas na prpria Constituio. Assim, apesar de o regime de pessoal
das entidades paraestatais ser o mesmo dos empregados de empresas
privadas, sujeitos CLT, s normas acidentrias e justia trabalhista
(CF. artigo 114), permanece a obrigatoriedade do postulado do concurso
pblico, mesmo para as empresas que exeram atividades econmicas,
salvo, obviamente, para os cargos ou funes de conana, por serem
instrumento de realizao concreta dos princpios constitucionais da
isonomia e da impessoalidade.
Porm, pode ocorrer que certas hipteses concretas tornem a realizao do
processo seletivo pblico excepcionalmente dispensvel para que os objetivos
da sociedade de economia mista, exploradora de atividade econmica, sejam
alcanados. Ento o processo seletivo pblico poder ser legitimamente
dispensado para tal ente. Trata-se de exceo que acaba por conrmar a regra.
A Consultoria Geral da Repblica, em parecer21 elaborado aps o advento
da CF/88, aprovado pelo Presidente da Repblica, concluiu no mesmo sentido,
raticando assim o estudo desenvolvido no presente artigo:

20
Direito Constitucional, So Paulo, Atlas, 8. Ed., p.2000, p.316.
21
Parecer publicado no DOU, 28/08/89.

128
Concurso Pblico, exigncia para contratao de pessoal nas estatais.
Constituio artigos 37, incisos I a V, e 173, 1, em combinao
com artigo 71, item III. As entidades da dministrao Indireta, em
face do preceituado no artigo 37, incisos I a V da Constituio, esto
subordinadas exigncia da prvia habilitao em concurso pblico,
como regra geral, para o preenchimento dos seus empregos, salvo
os comissionados de conana e os casos de eventual necessidade
da sua dispensa ou inexigibilidade, a merecer exame de per si. A
preterio da competio seletiva, por parte das estatais na admisso de
seus empregados, pode nulicar essa contratao (arts. 37 e 71, item
III, da Constituio, e Lei n 4717/65, artigo 4, I). O artigo 37 da
Constituio ao exigir concurso, no entra em rota de coliso com o
artigo 173, 3, da mesma Lei Maior, com a qual se harmoniza. (grifo
nosso)
Diante de todo o exposto, chega-se concluso de que as entidades
estatais, como regra geral, esto subordinadas exigncia de prvia
habilitao em concurso pblico, para as suas novas contrataes de
empregados, salvo os comissionados, de conana, e os casos de
eventual necessidade da dispensa ou inexigibilidade dessa competio
seletiva, a merecer exame de per si. (grifo nosso)
Reitere-se que, em determinadas circunstncias ou situaes, inclusive
ditadas pela premncia do tempo ou especializao da atividade,
possvel haver necessidade de eventual e espordica contratao de
servidor, com dispensa do concurso pblico ou de ocorrncia at
da sua inexigibilidade, mas tudo isto estar sujeito a detido exame,
em cada caso de per si, por parte dos rgos tcnicos e jurdicos das
respectivas entidades, para a deciso pela autoridade competente, nos
limites do seu prudente descortino e conforme ditar a superior
orientao da Administrao Pblica. (grifo nosso)
Logo aps, o Consultor da Repblica Dr. Clovis Ferro Costa emitiu o Parecer
CGR: FC-1, publicado no DOU de 03/11/1989, no mesmo sentido22 que seu
colega anterior.

3. Das funes de confiana e os cargos em comisso


A hiptese de admisso sem processo seletivo nas sociedades de economia
mista, que nos interessa no presente estudo se relaciona s funes de conana

22
Processo n 00400.000016/89-23.

129
vinculadas aos membros da diretoria executiva.23
Tais funes de conana ou cargos em comisso existem tanto
na administrao indireta como na direta e podem ser preenchidas
(administrao indireta) ou providas (administrao direta) livremente. O
preenchimento de tais funes se direciona a pessoas que mantenham uma
relao de conana e capacitao tcnica com um integrante da direo da
companhia.
Porm, o mbito de abrangncia desta exceo deve ser bem denido e
somente admitido para o desempenho de trabalho estritamente relacionado
ao diretor ou presidente que o tenha designado.
Caso contrrio, dando ampliao demasiada esta exceo, se perder
a razo jurdica, justicativa que legitima a escolha e d base para a adoo
da exceo da regra na administrao indireta. Conforme vimos, esta no
tem respaldo em norma constitucional ou infra-constitucional, tal como
sucede na administrao direta,24 resultando de exerccio de hermenutica,
com apoio de parte signicativa da doutrina.
Quanto mais se distanciar a funo de conana dos diretores e
presidente, mais frgil se tornar a tese aqui esposada. Tal cautela deve ser
tomada para que no haja suspeita de fraude ao princpio constitucional
do concurso pblico. Essa armao encontra eco na deciso do Supremo
Tribunal Federal (STF)25 que abaixo reproduzimos:
A exigncia constitucional do concurso pblico no pode ser
contornada pela criao arbitrria de cargos em comisso para o
exerccio de funes que no pressuponham o vnculo de conana
que explica o regime da livre nomeao e exonerao que os
caracteriza.
Com efeito, o que se est procurando construir uma tese que possibilite
que os integrantes da diretoria e presidente possam preencher funo de
conana com prossionais de sua estrita conana, com signicativa

23
Ressalte-se que os integrantes da diretoria das sociedades annimas, nos termos da Lei n 6404/
76 Art. 143, com a redao dada pela Lei n10303/01, so eleitos pelo Conselho de Administrao
ou no caso da inexistncia deste, pela Assemblia, independentemente de serem empregados de carreira.
Em sendo empregados de carreira, tm seu contrato de trabalho suspenso, passando a ser regidos pela lei
retromencionada e no pela CLT, enquanto perdurar o mandato.
24
Art. 37 (omissis) V - as funes de conana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e
percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (os grifos so de nossa autoria).
25
ADIn 1.143-3-GO, Medida Cautelar, DJU de 04.11.94, p.29.829, in Rep. IOB, 1. Quinzena
dez/94, n.1/8134). Idem, ADIn 1.141-GO, Medida Cautelar, in RTJ 156/793. ADIn 1.269/GO, Medida
Cautelar, in RTJ 166/865.

130
condio de xito, caso questionados pelo Tribunal de Contas da Unio
(TCU), Procuradoria da Repblica e demais rgos scalizadores das
sociedades de economia mista.
Portanto, os dirigentes devero preencher as funes de conana na
modalidade de contratao especial no nvel que seja mais prximo possvel
do diretor ou presidente a que se vincule o contrato especial. H que estar
presente a parcimnia.
A funo de conana, a ser preenchida por no-empregado, ter de ter
um conjunto de caractersticas que demonstre a necessidade de proximidade
daquele ao qual se vincula o contrato especial, sendo imprescindvel o
elemento conana e havendo subordinao hierrquica direta.
Caso se amplie demais a denio de funo de conana, a ser
preenchida sem processo seletivo pblico, indiscutivelmente estar se
ferindo a Constituio e conseqentemente tornando o ato nulo e punvel
pelas autoridades legalmente designadas.
Seria inconcebvel excluir as entidades de administrao pblica indireta
dessa possibilidade de contratao especial, j que so instrumentos da ao
governamental. Portanto, reiteramos o entendimento de que analogicamente
o permissivo legal para que a administrao pblica direta preencha cargos
em comisso com prossionais no pertencentes ao seu quadro, se estende,
por bvio, s economias mistas.
Apesar de no estar claramente disposto na CF/88 que os cargos
demissveis ad nutum (de conana) em sociedades de economia mista
esto includos na exceo constitucional, pode-se inferir que a analogia
totalmente possvel com base na natureza jurdica da sociedade de economia
mista.
Entendemos, por conseqncia, que as sociedades de economia mista
devem atribuir o regime jurdico da CLT aos contratos especiais.

4. Do contrato especial
Conforme j amplamente esclarecido, o preenchimento de cargo em
comisso na administrao pblica direta encontra respaldo na Constituio
Federal.
Por outro lado, o entendimento de que o dispositivo constitucional,
que permite administrao pblica direta preencher cargos em comisso
sem prvio concurso pblico, se aplica outrossim administrao indireta,
principalmente s economias mistas que desenvolvem atividade econmica,
muitas vezes em regime de competio com a iniciativa privada, baseada na
hermenutica, na analogia.

131
Ora, se a criao desta espcie de sociedade deu-se em virtude de o
Estado necessitar de maior agilidade para atuar; tanto assim que, por exemplo,
a Lei n 9478/9726 prev a utilizao de legislao mais gil para licitao
de bens e servios, diferente da Lei n 8666/93 (Decreto n 2745/98);27 por
outro lado, os tribunais j pacicaram o entendimento de que admissvel o
processo seletivo pblico, em vez do concurso pblico para a administrao
indireta. A prpria Constituio Federal exibiliza os rigores do Art. 37 com
a aplicabilidade do Art. 173 s sociedades de economia mista. No haveria,
portanto, sentido em que o preenchimento de funes de conana no
pudesse dar-se como o previsto para a administrao direta.
Entretanto, no mbito da Consolidao das Leis do Trabalho faz-se
necessria a criao de gura jurdica, a qual no consegue se enquadrar
nem como contrato de trabalho por tempo indeterminado,28 tampouco
como contrato de trabalho por tempo determinado.29 Basta, exemplicando,
o mandato do diretor, a que se encontra vinculado o contrato de trabalho
especial, ser superior a dois anos.
Com efeito, o contrato especial tipo jurdico que tem como alicerce a
dcia do diretor ou presidente da economia mista em determinada pessoa
ter seu prazo de vigncia idntico ao do mandato daquela ao qual o contrato
encontra-se vinculado.
Com base no todo exposto, conclumos que seja o contrato especial
rescindido antes do trmino do mandato do dirigente ou, mesmo com o termo
do mandato, dever proceder-se ao pagamento das verbas ( semelhana do que
ocorre quando se d a dispensa por convenincia). Exceo feita quando se der
motivo justa causa30, a nosso ver tambm aplicvel espcie.
Trata-se de contrato, repita-se, regido pela CLT (Art. 173, da CF), tendo o
Tribunal Superior do Trabalho j decidido, no ano de 2005, a respeito do tema

26
Lei n 9478/97 Art. 67. Os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisio de bens e servios,
sero precedidos de procedimento licitatrio simplicado, a ser denido em decreto do Presidente da
Repblica.
27
Decreto n 2745/98 1.1 Este Regulamento, editado nos termos da Lei n 9478, de 6 de agosto
de 1997, e do art. 173, 1, da Constituio, com a redao dada pela Emenda n 19, de 4 de junho
de 1998, disciplina o procedimento licitatrio a ser realizado pela Petrobras, para contratao de obras,
servios, compras e alienaes.
28
CLT Art. 452. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis
meses, a outro contrato de prazo determinado, salvo se a expirao deste dependeu da execuo de servios
especializados ou da realizao de certos acontecimentos.
29
CLT Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado no poder ser estipulado por mais de
2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.
CLT Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tcita ou expressamente, for
prorrogado mais de uma vez, passar a vigorar sem determinao de prazo.
30
CLT Art. 482.

132
no recurso RR 1007/2001-313-02-00.8.
Os direitos devidos ao trabalhador comum se estendem ao empregado
pblico contratado para o exerccio de funo de conana, sob o regime
da Consolidao das Leis Trabalho CLT.
Dessa deciso pode-se tambm chegar natural ilao que, por via transversa,
o Tribunal Superior do Trabalho abraa a tese por ns esposada.
Surge ento questo controvertida na seara do Direito Previdencirio: como
enquadrar esse empregado perante a Previdncia Social?
Partindo-se do pressuposto, conforme toda a lgica aqui construda, conclui-
se que o ocupante de funo de conana, ainda que dentro da excepcionalidade
aqui examinada, detm vnculo empregatcio com sociedade de economia mista,
tendo o mesmo carter transitrio.
Assim, somos do entendimento que aqueles admitidos via contrato especial
devero ser segurados obrigatrios do Regime Geral da Previdncia Social
(RGPS) na qualidade de contribuinte empregado.

5. As empresas controladas e o princpio do concurso pblico


Antes de iniciarmos a anlise deste tpico cumpre conceituar sociedades
controladas.31
No caso especco, tratam-se de empresas que esto submetidas ao controle de
sociedades de economia mista, no sendo juridicamente sociedades controladas
diretamente pelo Poder Pblico e, muitas das vezes, tampouco sociedades de
economia mista.
Essas empresas (companhias ou no), apesar de no serem diretamente
controladas pelo Poder Pblico, tm a capacidade jurdica de intervir
indiretamente nestas controladas, por meio de voto em Assemblia Geral via
suas sociedades de economia mista controladas.
Esse controle mediato do poder pblico, oriundo do controle imediato
nas sociedades annimas, nas quais ele detm a maioria acionria, nos conduz
concluso de que encontram-se, estas controladas (lato sensu), abarcadas pela
obrigatoriedade do processo seletivo pblico para preenchimento de suas vagas.32
Do exposto pode-se armar, contrariamente, que as empresas que tenham
participao acionria de companhia minoritria, no esto sujeitas ao processo
seletivo pblico e s normas licitatrias.
31
Estamos a nos referir a sociedades controladas de forma lato, sem necessariamente nos prendermos
a denio contida na Lei n 6404.
32
Destaca-se que os comandos constitucionais determinam que seus dispositivos se apliquem s
entidades que integram a Administrao Indireta, tratando tal conceito como empresas sob seu controle,
ou ainda empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com
direito a voto (artigos 22, XXVII, 71, II e 165, 5., II).

133
Entende-se ento que as controladas das sociedades de economia mista, sejam
elas sociedades de economia mista ou no, tero como regra o preenchimento
das funes de conana com empregados concursados. Entretanto, cabvel
a exceo de preenchimento por pessoa no admitida por processo seletivo
pblico, desde que vinculada diretamente e subordinada hierarquicamente a
um integrante da diretoria. O exemplo tpico de assistente de diretor.

6. Concluso
O princpio do processo seletivo pblico obrigatrio para as sociedades de
economia mista e suas controladas, independente destas serem constitudas na
forma de sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica.33
Exceo se faz aos empregados ocupantes de funo de conana que
desenvolvam assessoramento direto aos diretores e presidente de sociedades de
economia mista e suas controladas que, em razo do necessrio elo de conana,
excepcionalmente, no precisam se submeter ao processo seletivo pblico.
Entretanto, seus contratos (especiais) podem ser rescindidos com o termo do
mandato do membro da diretoria executiva ao qual encontrem-se vinculados.
Por outro lado, devem existir plenas condies de se comprovar que a funo
altamente estratgica. O contrato especial ter sua durao intrinsecamente
ligada vigncia do mandato do integrante da diretoria.
No que tange resciso, entendemos que tendo em vista que o mandato do
diretor/presidente superior a dois anos e que o trmino da relao contratual
do ocupante da funo de conana encontra-se subordinado vigncia de seu
mandato, as verbas rescisrias devero ser pagas similaridade do que ocorre
na dispensa por convenincia do empregado. Reforando esse entendimento
citamos deciso do TST j mencionada neste parecer, no processo RR 1007/
2001-313-02-00.8.
Por m, o empregado de conana dever ser regido pela CLT e ter os mesmos
direitos devidos ao trabalhador comum, devendo ser considerado segurado do
Regime Geral da Previdncia Social como contribuinte empregado.

33
Artigo 37, inciso II da CF/88.

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