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Revista

da Escola Nacional da Magistratura


Associao dos Magistrados Brasileiros
Ano II - n 5 - maio 2008

Patrocnio:
Conselho Editorial

Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto


Dalmo de Abreu Dallari
Getlio Corra
Joo Otvio de Noronha
Jos Augusto Delgado
Llio Bentes Corra
Lucia Hippolito
Luiz Jorge Werneck Vianna
Slvio de Figueiredo Teixeira

Diretoria da ENM

Diretor-Presidente: Desembargador Luis Felipe Salomo


Vice Diretor-Presidente: Desembargador Jos Nepomuceno da Silva
Secretrio-Geral: Juiz Renato Castro Teixeira Martins

Coordenadores:
Juiz Alexandre Targino Gomes Falco
Juiz Srgio Ricardo de Souza
Ministro Joo Otvio de Noronha
Desembargadora Consuelo Yatsuda
Juza Marise Chamberlain
Evanir Ferreira Castilho
Juiz Fernando Cesar Teixeira Frana
Desembargador Eldio Lecey

Endereo da ENM
www.enm.org.br

SCN - Quadra 02 - Bloco D


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Tel: +55 (61)2103-9002
FICHA TCNICA SUMRIO

1. Apresentao 7
Mozart Valadares e Luis Felipe Salomo
Escola Nacional da Magistratura
2. Painel: Impacto das Decises Judiciais na Concesso de Transportes 8
Gerente de Comunicao: Dbora Diniz Luiz Fux
3. Os Fundamentos da Justia Conciliativa 22
Ada Pellegrini Grinover
4. Embargos Penhora na Execuo de Ttulo Extrajudicial 28
Sergio Bermudes
5. Combinao de Leis Sucessivas A Superao de um Mito 34
Editora Justia & Cidadania Ren Ariel Dotti
Diretor Executivo:Tiago Santos Salles 6. Extenso dos Direitos e Deveres Fundamentais s Relaes Privadas 39
Carlos Roberto Siqueira Castro
Diagramao: Diogo Tomaz
7. Responsabilidade Civil de Juzes, Promotores de Justia e Advogados 55
Reviso: Tas Cavalcanti Paulo Nader
8. Uma Justia em xeque Breve anlise do Affaire dOutreau 68
Carlos Gustavo Direito
Av. Nilo Peanha, 50 sl. 501 Ed. De Paoli
9. Aspectos da Converso do Negcio Jurdico 75
Centro - Rio de Janeiro - CEP: 20020-906 Carlos Roberto Barbosa Moreira
Tel: +55 (21) 2240-0429 10. Recuperao de Empresas: Uma Lei de Estmulos e Atrativos 90
Reflexes Gerais
Luiz Roberto Ayoub
11. Lei no 11.441 de 04.01.2007 Inventrio, Partilha, Separao e 104
Divrcio Consensuais Atravs de Escritura Pblica
Rnan Kfuri Lopes
12. Justia Rpida Depende de Vontade Poltica 118
Srgio Couto
Revista da Escola Nacional da Magistratura - Ano II, ed. n 5 13. Direito Vida 123
-- Braslia: Escola Nacional da Magistratura, [2008]. Claudio de Mello Tavares
14. Ainda a Reforma do Judicirio 128
Semestral Srgio Rabello Tamm Renault
ISSN: 1809-5739 15. Quatro Perguntas e Quatro Respostas sobre o Amicus Curiae 132
Cassio Scarpinella Bueno
1. Direito - Peridicos. 2. Escola Nacional da Magistratura - 16. A Unio e a Fora Associativa no Brasil com a Criao da Jusprev 139
Artigos. I. Brasil. Associao dos Magistrados Brasileiros. Maria Tereza Uille Gomes
Morgana de Almeida Richa
Luiz Fernando Baldi
Apresentao

A excelente receptividade e o enorme sucesso da Revista da Escola Nacional


da Magistratura culminam, agora, em sua quinta edio. Idealizada para ser um
veculo de comunicao e estmulo ao aprimoramento dos juzes brasileiros, a
publicao vai alm de sua proposta inicial e passa a enfocar a modernizao
do magistrado em virtude das inmeras demandas da sociedade.
Elaborada minuciosamente, durante meses, para atender as expectativas
do nosso leitor, a quinta edio da Revista da ENM apresenta trabalhos de
renomados juristas, que tratam de assuntos de relevncia nacional, no apenas
no que diz respeito ao ramo do Direito, mas tambm a grandes temas que
envolvem os operadores da rea nas questes sociais e polticas do Pas.
Os artigos que compem esta edio so dedicados a magistrados,
advogados, promotores, procuradores, defensores pblicos e estudantes de
Direito. Todos tm em suas mos preciosos trabalhos que destacam as novas
leis de ampliao do acesso Justia, a adequada formao dos magistrados,
os direitos fundamentais dos cidados, a reforma do Judicirio e o movimento
associativo na magistratura e suas novidades.
Esperamos que as pginas a seguir ofeream ao nosso leitor momentos
de reflexo e prazer, na busca pelo constante aperfeioamento intelectual e
profissional.

Boa Leitura!

Mozart Valadares
Presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB)

Luis Felipe Salomo


Diretor-Presidente da Escola Nacional da Magistratura (ENM)

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Painel: Impacto das Mangaratiba porquanto havia uma preocupao severa em relao s liminares
proferidas concedendo tratamentos de sade completamente fora dos planos

decises judiciais pactuados, gerando evidentemente uma situao na qual a deciso era caridosa,
mas a caridade no era justa, na medida em que sacrificava os inmeros outros

na concesso de componentes desses planos. Destarte, tanto quanto eu pude depreender


das perplexidades que me foram repassadas pelos Membros da Mesa, antes

transportes de comearmos o debate, nos parece exatamente que o aspecto sensvel da


questo essa proliferao de decises responsabilizando concessionria por
atos de outrem com repercusso no mbito da viabilizao da prestao do
servio pblico. A prestao dos servios pblicos, impe-se assentar, nada
mais representa do que a realizao prtica dos direitos fundamentais. O
professor Eric Hobsbawn, em sua obra singular sobre histria contempornea,
Luiz Fux
O breve sculo 20, a Era dos Extremos, narra que, no mesmo sculo,
Ministro do Superior Tribunal de Justia
Professor Titular de Processo Civil da Faculdade de Direito da UERJ tivemos duas guerras mundiais, a insero da informtica, uma guerra civil
velada, inseminaes artificiais e, ao mesmo tempo, mtodos para impedir a
proliferao humana, empreendemos uma luta pelo soerguimento dos direitos
humanos prestigiados na Carta de 1215, na declarao fundamental americana
Texto da Palestra proferida na AMAERJ (Associao dos Magistrados do Rio de e na declarao francesa, sendo certo que a primeira foi a americana, mas foi a
Janeiro) sobre o impacto das decises judiciais na concesso de transportes Revoluo Francesa que colocou fogo no mundo, e nesse quadro, exatamente
nesse quadro, que assomaram os modernos direitos fundamentais da pessoa
humana.
Excelentssimo senhor doutor Cludio dellOrto, juiz e presidente dos cedio que perpassamos vrios perodos, dentre os quais o do Estado
trabalhos, excelentssimo senhores desembargadores, autoridades adminis mnimo pouco intervencionista , mas a poltica do Laissez Faire/Laissez
trativas, magistrados aqui presentes, queridssimo amigo e professor Sergio Passer no deu certo na medida em que as pessoas no so iguais. Ento,
Bermudes e minha querida filha tambm aqui presente, minha irm, enfim, evidente que uma liberdade entre pessoas desiguais acaba escravizando
uma palestra que mais se parece como uma ao entre amigos. e a autoridade estatal que liberta. o Estado intervencionista que, nesse
Eu trabalhei no Tribunal em todas as instncias e com o desembargador momento, cria condies iguais para as pessoas desiguais. E a realizao dos
Ellis Figueira, que me dizia sempre o seguinte: Um homem quando caminha, servios pblicos no seno o implemento dos direitos fundamentais.
o que vai frente o seu passado. Ento, para mim, sempre que venho ao Outrossim, o Estado revelou-se, ao longo da Histria, absolutamente
Rio de Janeiro um mergulho doce no meu passado, porque eu forjei os meus incompetente de realizar altura todos esses direitos fundamentais, todos
amigos, a minha juventude, a minha cultura jurdica e a minha percepo esses servios pblicos, razo pela qual, inspirado na doutrina francesa,
como magistrado. Em face do tema, eu lamento que no haja um nmero essas atividades passaram a ser delegadas pelo poder pblico, ora em regime
maior de magistrados presentes, porquanto o prprio tema sugere que ns precrio de permisso, ora em regime de concesso dos servios pblicos, que
estamos diante de uma situao delicada: o impacto das decises judiciais caracteriza bem essa atividade delegada pelo poder pblico na medida em
nessas relaes de transporte. Recordo-me, e muitos que esto aqui presentes que o que timbra realmente a concesso a realizao pela concessionria de
tambm recordar-se-o, que fizemos um encontro h muitos anos atrs em um servio pblico, que um servio do Estado, em nome prprio sob a sua

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conta e risco e com a vantagem de obter o resultado econmico atravs da fundamental que o servio de transportes. O conceito que a Constituio
explorao direta desse servio. isso que caracteriza, em regra, a concesso. enuncia no artigo 175 permite-nos extrair algumas conseqncias sobre a
claro que ns temos algumas excees, que so at criticveis, como os servios concesso, e a nossa proposta evidentemente no uma digresso alongada
de radiodifuso que so politicamente e graciosamente concedidos. O que as nem tanto aprofundada na medida em que estamos participando de um
satisfazem economicamente exatamente no a explorao do servio em si, painel. O professor Barbosa Moreira dizia: H pessoas que participam
mas a colocao de anncios, a publicidade, etc. Tanto que administrativistas de painis fazendo uma grande conferncia, fugindo completamente do
de expresso, como o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, Maral escopo do trabalho que poder debater esses problemas pontuais. Mas o
Justen, j insinuavam acoimar essas concesses de inconstitucionais. que se depreende desse conceito constitucional que, em primeiro lugar, a
O regime das concesses do servio pblico, o que no diferente em concessionria presta um servio estatal, mas em nome prprio e por sua conta
relao aos demais ramos da cincia jurdica, submeteu-se a uma constituci- e risco. No o Estado prestando servio pblico. uma entidade prestando
onalizao, porque, se tudo comea nos direitos fundamentais, a especificao um servio pblico. Em segundo lugar, nas condies unilateralmente
dos direitos fundamentais encontra-se na Constituio dos pases. a forma estabelecidas pelo poder pblico, que exerce supremacia. Sob esse ngulo
de tornar realidade esses direitos fundamentais consagrados. Assim, por ex- foroso convir que ningum exerceria uma funo em nome do Estado com
emplo, o pacto de So Jos da Costa Rica estabelece que o pas cuja justia a supremacia do poder estatal se no houvesse uma contraprestao. E a
no se desenvolve num prazo razovel, no propicia o acesso Justia. E a contraprestao nesses servios concedidos est exatamente na manuteno
Constituio Federal, esmiuando esse direito fundamental, dispe hoje que do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
uma das garantias fundamentais a durao razovel dos processos. Se a de- Alis, essa foi uma lio que me ficou da faculdade, na poca em que
clarao fundamental dos direitos do homem afirma que todos devem nascer o Direito Administrativo sobrevivia apenas pelo Decreto-Lei n 200/67, e
iguais em direitos e dignidade, a Constituio Federal dispe que todos so proferida pelo saudoso professor Hely Lopes Meirelles. Desta sorte, o contrato
iguais perante a Lei e perante a Justia, evidentemente na medida em que se administrativo se caracteriza de um lado pela supremacia do poder pblico e
desigualam. de outro pela garantia da equao econmica do contrato pela manuteno das
Seguindo essa ordem lgica da constitucionalizao de todos os ramos suas condies, do equilbrio financeiro que se contrape a essa possibilidade
da cincia, hodiernamente, o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito de alterao unilateral de clusulas exorbitantes pelo poder pblico.
Processual Penal, o Direito Administrativo, o Direito Processual Civil, so Esse aspecto hodierno tem gerado algumas perplexidades no traar dessa
prioritariamente consagrados na Constituio Federal, o que significa dizer linha divisria entre o servio pblico que implementa polticas pblicas e o
que nem o aplicador da lei nem o legislador poder escapar daqueles cnones servio pblico que, na realidade, um servio econmico de interesse geral.
fundamentais, muito embora possa esmiuar aquilo que escapa ao campo da Assim como no Processo Civil, ns j fomos um dia de uma famlia
Constituio Federal. Nesse segmento, a nossa Carta Maior, no artigo 175, romano-germnica, e hoje eu no sei mais a que famlia ns pertencemos,
dispe que os servios pblicos devem ser prestados diretamente pelo Estado tanto a influncia dos direitos anglo-saxnicos. Entendo que pertencemos
ou mediante uma delegao consubstanciada em concesso ou permisso, tudo famlia do civil law e common law ao mesmo tempo; o Direito Administrativo
conforme previsto na forma da Lei. Essa a regra-mter em termos de prestao sempre saciou as suas perplexidades no Direito francs e ainda assim continua.
de servio pblico e a fortiori de realizao dos direitos fundamentais. E, no Direito francs, h essa distino ntida entre servios de interesse
O Estado garante o mnimo existencial, mas aceita ser coadjuvado nessa pblico e servios econmicos de interesse geral. Com relao a esses servios
atividade por outrem. Ento, a sade um direito de todos, um dever do econmicos de interesse geral, como si ser os servios de concesso de
Estado, mas o mesmo tambm assimila um sistema particular para coadjuvar transportes, a doutrina francesa de Marcel Walline e Andr de Laubadere
a sade. Mutatis mutandis isso tambm ocorre em relao ao servio e Laborde, timbra com muita clareza essa questo da equao econmico-

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financeira do contrato, assentando essa doutrina francesa que todo contrato interesse pblico no o interesse da Fazenda. O interesse pblico o nosso
tem a sua lea. H uma lea geral ordinria a qual denominam lea geral interesse somado e que gera essa categoria final do interesse pblico, e com
ordinria, digamos assim, no na traduo ao p da letra, mas dentro daquilo esse interesse mltiplo que a Corte Especial manifesta severa preocupao.
que ns percebemos como a lea que se contrape aos contratos sinalagmticos. Destarte, temos a cincia de todos os poderes e os deveres do concedente
lea ordinria o concessionrio saber se est fazendo um bom ou um mau e do concessionrio, sendo certo que, basicamente, o poder concedente pode
negcio. Isso problema dele. E lea extraordinria, que aquela lea que intervir no contrato, pode alterar, pode fiscalizar, pode impor sanes, mas,
escapa completamente ao ambiente objetivo do contrato e que surpreende o por outro lado, no pode alterar o objeto da concesso, porque, se a empresa
concessionrio, aquela que rompe a equao econmica do contrato. est preparada para transporte, ela no pode fazer outra coisa, a menos que
A Corte Especial do meu Tribunal, que um Tribunal infraconstitucional, haja uma outra licitao e, nesse particular, o Superior Tribunal de Justia
por isso denominado Tribunal da Cidadania, aplica sub judice com 12 mil inflexvel, no admitindo essas simulaes de superposio de linhas sem
leis que compe o cenrio infraconstitucional. O Direito Administrativo hoje licitao, como se houvesse apenas uma extenso de linha, quando, na
est prenhe de legislaes atinentes aos servios pblicos, e a Corte Especial, verdade, uma nova concesso em desobedincia ao princpio da moralidade
que rgo pleno jurisdicional do Superior Tribunal de Justia, na medida e da licitao estabelecidos nos artigos 37 e 175 da Constituio Federal. E,
em que o Plenrio s tem funo administrativa, clarssima em manter por outro lado, o Superior Tribunal de Justia muito inflexvel em relao
fidelidade na obedincia das leis que regulam essas atividades delegadas e em manuteno da equao econmico-financeira do contrato.
relao ao prprio contrato em si, porque, na percepo desse rgo Maior, Inspirado pela doutrina francesa, a Corte empreende muito bem essa
essas entidades que encerram mega-atividades, normalmente, suscitam distino entre lea normal do negcio, que o empresrio tem que saber se
interesses de grandes corporaes. E as grandes corporaes gostam de bom ou se ruim, porque v.g.: o trfego intenso no Rio de Janeiro, isso uma
saber o incio, o meio e o fim da vida dos contratos que firmaram. Anseiam lea dele. Entretanto, s se opera o fato do prncipe, a teoria da impreviso e
conhecer os limites da sua responsabilidade. Ento, se ns oferecemos questes outras, das quais exsurge surpresa econmica para o concessionrio.
uma justia caridosa, se ns oferecemos uma justia paternalista, se ns Cremos que uma empresa, se soubesse, por exemplo, que ela, sem que isso
oferecemos uma justia surpreendente que se contrape segurana jurdica estivesse declarado textualmente, fosse obrigada a assumir um grande passivo,
prometida pela Constituio Federal, evidentemente que isso afasta o capital ela de certo poderia escolher se assumiria ou no o servio pblico delegado,
estrangeiro, como afasta o capital das grandes corporaes. o que sucede na medida em que h casos que vale a pena. Mutatis mutandi o que ocorre,
com o no-cumprimento de tratados, o no-cumprimento de laudos arbitrais por exemplo, numa execuo judicial ou extrajudicial, na qual no bem a
convencionados previamente... Isso, segundo a Corte Especial, aumenta o que ser expropriado pesa uma hipoteca, mas vale a pena compr-lo. Paga-se
se denomina de Risco Brasil. a hipoteca e fica-se com um bem livre e desembaraado. Ento, possvel
Ento, voltando um pouco nossa poca embrionria de estudante, o que uma concesso valha a pena mesmo com um passivo se ela for profcua,
que a Corte Especial estabelece em relao a essas questes o respeito ao se ela for uma concesso que gere um bom resultado. Mas, tudo precisa ser
princpio pacta sunt servanda, porque essas grandes corporaes no conseguem explicitado para o concessionrio, porque nessa apreciao luz dos direitos
compreender que, no meio do caminho, so surpreendidas com alterao do concessionrio porque no h relao jurdica s de direitos e deveres ou
abrupta e unilateral no do contrato, pois ela sabe que j tem essa supremacia, s de poderes sem que haja direitos tambm , toda a concesso precedida
mas das condies econmicas que, se ela soubesse que existiriam, jamais de um ato complexo, isto : a concesso antecedida de um edital, de uma
investiriam nesse setor. O fato para ns preocupante porque inviabiliza o licitao e de um contrato. Ento, tudo isso tem que ficar muito claro em
servio pblico de interesse geral. relao ao edital, licitao e ao contrato para que o concorrente saiba daquilo
cedio que o interesse pblico a soma do interesse de todos ns. O que ele est participando e daquilo que ele est pactuando.

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H vrios acrdos principiolgicos no Superior Tribunal de Justia no Uma segunda questo recorrente sobre o impacto das decises judiciais
sentido de que o edital a lei da licitao, a lei do contrato. E o que est no a que concerne responsabilidade civil. Isso uma questo j pacificada.
contrato tem que estar a fortiori no edital da licitao. Ningum tem a menor dvida de que o concessionrio ou qualquer que
E a lei de licitaes, essa a que se refere a Constituio Federal no artigo seja a sua natureza est exercendo um servio que estatal e pour cause a
175, dispe que, se estiver sendo cumprido o contrato, presume-se jure et jure sua responsabilidade objetiva tal como prevista no artigo 37, pargrafo 6,
que h equilbrio econmico financeiro naquela concesso o que a contrario da Constituio Federal. Estou omitindo leitura porque estamos aqui no
sensu, faz-nos chegar concluso de que, se aquele contrato no est sendo painel e outros ainda interviro. Ento, a responsabilidade objetiva. Nesse
cumprido, no est havendo o equilbrio econmico-financeiro prometido na tpico, o Superior Tribunal de Justia tambm tem os seus parmetros muito
licitao. Essa , digamos assim, em linhas gerais, a teoria geral da licitao bem definidos. Em primeiro lugar: a responsabilidade da concessionria,
e da concesso, ao pensamento do Superior Tribunal de Justia, como no porquanto integra a lea comum e ordinria do negcio, uma vez que ela
poderia ser diferente. Mas, ainda que assim no fosse, o pensamento da tem os bnus e tem os nus. Isso uma regra geral. Outrossim, diante da
melhor doutrina do tema considerada. insuficincia ou impotncia patrimonial das concessionrias, funciona o Estado
Hely Lopes Meirelles, o atualssimo Maral Justen, o ainda atualssimo com responsabilidade subsidiria. Em alguns pases, essa responsabilidade
professor Celso Antnio Bandeira de Mello, e mais atual que ele, o seu subsidiria beira responsabilidade solidria, porque quem no pode ficar
pai, o Osvaldo Antnio Bandeira de Mello, que em 1951 j escrevera que sacrificado o usurio. Conseqentemente, a concessionria tem a sua
os contratos de concesses e a equao econmico-financeira do contrato, responsabilidade primria, e o Estado tem a responsabilidade subsidiria.
essa equivalncia, transfigurava os mesmos vnculos administrativos com Uma terceira questo que vem surgindo agora diz respeito responsabilidade
lineamentos do Direito Privado, porque, em princpio, o rei podia fazer da concesso em confronto com uma pseudo-sucesso de empresas. E aqui eu
absolutamente tudo. Essa garantia da equao econmico-financeira do chamo a ateno dos colegas, que me ouvem com tanta ateno, que no campo
contrato mitiga um pouco esse poder ilimitado do poder concedente, no de Direito Administrativo vigora o princpio da legalidade. O princpio da
caso o poder pblico que no presta diretamente o servio. legalidade no Direito brasileiro muito simples: no Direito Privado significa
O Superior Tribunal de Justia preconiza esses princpios nas diversas que ns podemos fazer tudo que a lei no probe; no Direito Pblico, o
decises em mandados de segurana, aes em geral que versem a respeito princpio da legalidade significa dizer que o administrador s pode fazer aquilo
das concesses. O Tribunal julga termos uma gama muito grande de aes que ele est autorizado por lei. s vezes, isso parece simples para ns. Mas,
relacionadas s concesses nas quais se visa, digamos assim, chancelar recentemente, o Presidente da Corte de Cassao Italiana fez uma palestra no
judicialmente uma extenso das concesses. Sob esse enfoque, adianto aos Superior Tribunal de Justia onde ele empreendeu um confronto at irnico
senhores que a Primeira e a Segunda Turma do Superior Tribunal da Justia, em relao a esse princpio da legalidade. Dizia: Na Frana, tudo permitido,
componentes da Seo de Direito Pblico so absolutamente inflexveis e salvo aquilo que for proibido por lei. Na Alemanha, tudo proibido, salvo
no admitem que haja superposio de linhas ou extenso de linhas sem o permitido por lei. Na Itlia, tudo permitido, inclusive o que proibido
a realizao das licitaes. que normalmente as aes chegam ao nosso por lei; na Rssia, tudo proibido, inclusive o que permitido em lei. O
conhecimento no af de legitimarmos uma concesso, uma extenso da Brasil s mais ecltico nesse aspecto. No Brasil, consoante o princpio da
linha, e ns no legitimamos o que a contrario sensu implica em que aquela legalidade, o administrador pode fazer o que a lei o autoriza. Exatamente por
deslegitimao daquela superposio de linhas impe ao poder pblico isso, diferente a percepo diante de um contrato administrativo e diante de
a realizao da licitao, merc de nesse interregno o povo no ficar sem um contrato privado da administrao. Muito diferente. Inclusive, h uma
atendimento de servio pblico. Essa uma questo recorrente referente s previso expressa de improbidade administrativa para o servidor que ultrapassa
concesses e o transporte. os seus limites de atuao.

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cedia tambm a impossibilidade de aplicao das normas do Direito Sucede que o que vem ocorrendo so aes propostas no depois da alienao
Privado no contrato que regido por normas impositivas, imperativas e da coisa litigiosa, mas propostas originariamente contra uma outra pessoa
indisponveis, como soem de ser as normas que versam sobre os contratos jurdica. Isso uma filigrana, mas preciso atentar. So aes propostas contra
de Direito Administrativo. Esse aspecto tem chamado ateno e no um uma outra pessoa jurdica que uma nova concessionria, que passou por um
problema isolado, mas, antes, um problema recorrente serssimo. outro processo de licitao, sob a alegao de que pela aplicao do artigo 42
E nesse particular que eu concito-vos rememorao daquele nosso velho do CPC ela deve ser responsabilizada. E a a soluo da questo se d sob o
encontro em Mangaratiba, quando ns discutimos a concesso de medida ngulo da legitimidade da parte.
liminar em plano de sade quando vigorava uma jurisprudncia caridosa, A realidade que essa no uma questo de legitimidade. Ns no temos
sintetizada no seguinte aforismo: Vamos atender a todos, ainda que fora do que discutir se a parte legtima ou ilegtima, na medida em que a legitimidade
plano e ainda que quebre o plano. Na oportunidade chegamos concluso se afere pelo que a parte est narrando na petio inicial. Afirma: Eu sofri um
de que, se a sade um dever do Estado e um direito de todos, a primeira acidente e quero promover uma ao em face desta empresa de transporte.
preocupao do juiz ver se o Estado pode prestar aquela assistncia sade Observa-se, pelo que est narrando, pela causa petendi e pelo pedido, que a
fora do plano. E, se o Estado pode prestar aquela assistncia sade fora parte legtima. A parte pode at no ter o dever de indenizar, mas isso no
do plano, ns no vamos sacrificar os outros que vo concorrer para que se um problema de condies da ao. Essa uma questo de mrito. Ou seja: se
satisfaa um s. ela no tem o dever de indenizar, o pedido improcedente; se ela tem o dever
E tanto assim o que hoje eu verifico quando acode ao Tribunal atravs de de indenizar, o pedido procedente. A parte seria ilegtima se afirmasse: Eu
recurso especial em agravo referente a acrdos, nos quais os juzes ponderam estou propondo a ao contra essa pessoa, porque eu sei que ela tem patrimnio
bem esses valores. Eles tm conseguido ponderar bem esses valores a ponto maior que a concessionria anterior. Nesse caso, a ilegitimidade seria flagrante.
de dar uma deciso justa sem inviabilizar o servio de sade, o que, no meu Verifica-se, assim, que a aplicao desse dispositivo referente legitimidade
modo de ver, essa tambm deve ser a soluo no servio de transportes. certo evidentemente anmala, porque o problema no de legitimidade. O
que tanto quanto eu pude colher, encontrei uma jurisprudncia do Direito problema de dever de indenizar, de quem tem o dever de indenizar. A Turma
Privado que decretou uma posio paternalista, protecionista, sem o mnimo do Direito Pblico assenta que no lcito impor a afirmao de que o dever
fundamento legal. No h um artigo de lei citado nessa jurisprudncia. Esse de indenizar a uma nova concessionria que passou por uma licitao, que leu
voto tem uma lauda e meia e dispe o seguinte: se a concessionria exerce o o edital, colocou no contrato os limites da sua responsabilidade e no pode
mesmo trabalho da outra, a mesma atividade da anterior, ela automaticamente ser surpreendida com a afirmao de sua legitimidade passiva. Data maxima
responsvel por tudo quanto possa ter acontecido, na forma do artigo 42 venia, o enfoque equivocado na medida em que o problema de mrito e
do Cdigo de Processo Civil. Bastaria chamar o professor Bermudes, aqui o error in judicando tanto maior quando se afirma, verbis: concessionria
presente, que ele rapidamente explicaria o alcance do dispositivo aos senhores. de transporte ferroviria, responsabilidade de transferncia do patrimnio;
Mas vou poup-lo para dizer que o artigo 42 do CPC dispe que a alienao a empresa que recebe patrimnio da anterior concessionria e continua na
da coisa litigiosa no altera a legitimidade das partes. E diz o pargrafo 3: explorao da mesma atividade responde pela dvida judicial j constituda.
o terceiro adquirente, quer entre no processo, quer no, fica sujeito coisa Lembramos aos senhores que isso no est escrito em lugar nenhum. Nem
julgada. no Direito Pblico nem no Direito Privado. O que ocorre o seguinte: se
A alienao da coisa litigiosa significa dizer que h um causa pendente, eventualmente a parte alegar que essa outra empresa concessionria est
sub judice, e l pelas tantas o bem controvertido vendido. Desta sorte, querendo escapar de uma dvida atravs de uma simulao, ela tem que propor
evidentemente que esse bem fica sujeito a chuvas e trovoadas. Se eu ganhar, uma ao pauliana, porque no h ao em curso e sucesso de concesso.
quem comprou comprou bem. Se eu perder, quem comprou comprou mal. Isto encerraria uma fraude contra credor. Mister fazia-se uma ao para

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anular esse negcio. Em segundo lugar, quando o professor Celso Antnio que se declare incidentalmente que no tenho o dever de indenizar, porque
Bandeira de Mello trata exatamente das concesses e das leas da concesso, o meu contrato dispe que eu no tenho o dever de indenizar. Resolve-se a
ele afirma que, s vezes, o passivo que a novel empresa enfrentaria. Por outro questo sob esse ngulo. O que no se permite presumir a sucesso; muito
lado faz parte do negcio que o preo leve em considerao o fato de a nova menos a responsabilidade patrimonial secundria, que significa o sacrifcio
concessionria utilizar-se de um acervo ainda til. claro que, se o acervo que dos bens de algum por dvida alheia. E com o que nos deparamos na prtica?
estiver ali no servir para nada, a concessionria ter que investir e, se assim Exatamente com o que deu ensejo ao fundamento desse acrdo da Turma de
o for, talvez outras sejam as condies da concesso. Entretanto, o fato de ela Direito Pblico. Ns nos deparamos na prtica no com uma ao originria
aproveitar-se no significa que haja sucesso de empresas. Em primeiro lugar, de conhecimento, em que se pode discutir por via de declaratria incidental se
a sucesso no Direito brasileiro no se presume. A sucesso est prevista na lei, a concessionria tinha ou no dever de reparar o dano. Ns j nos deparamos
decorrente de uma incorporao, uma ciso, etc. Mas se pode presumir uma com um processo satisfativo de execuo, no qual se fez uma penhora de bens
sucesso de concesso de servio pblico em nome de nenhum princpio. O da concessionria como se fosse responsvel patrimonial por aquela dvida
administrador pblico que for caridoso a esse ponto certamente ser includo da antecessora. Ela, a nova concessionria, sequer tomou parte no processo
na lei de improbidade administrativa. E a lei de improbidade serve para quem de conhecimento. Ademais, nesses casos, h um negcio jurdico integrativo
tem vnculo pblico e para quem faz s vezes do servio pblico. O Superior da licitao que dispe que ela no responde pelas dvidas anteriores, sem
Tribunal de Justia j decidiu que, nos hospitais particulares conveniados ao prejuzo de o artigo 10 da lei das concesses ser claro em estabelecer que se
SUS, os seus dirigentes respondem por improbidade administrativa dentro houver o cumprimento do contrato, no h lea e o contrato est sendo bem
daqueles limites. claro que algumas sanes so intuitu personae e s para cumprido. E mesmo assim, ns nos defrontamos com casos de penhora de
funcionrios pblicos, mas h outras sanes de reparao de dano, inabilitao bens dessas empresas que prestam servio pblico geral. A penhora a que nos
para concorrer, que se estendem aos concessionrios. Isto significa dizer que o referimos no a de um vago de trem, o que inviabiliza a atividade. Mas
administrador pblico no pode fazer caridade luz da legislao consumeris ainda pior. penhora de faturamento on-line que no est bem regulada, de
ta, que in casu no se aplica, porque estamos diante de uma relao de Direito sorte que, se, por exemplo, algum tiver a infelicidade de se tornar devedor
Pblico entre o poder concedente e o concessionrio. A prpria Constituio de mil reais de algum, uma penhora on-line pode atingir mil reais em todas
Federal estabelece que a lei determinar a modicidade das tarifas e os direitos as contas que a pessoa possui. Nesse caso, ao invs de mil reais, sero dez mil
dos usurios. Ento, se a lei disser quem adquiriu o acervo da concessionria reais, e suscitar a interposio embargos de terceiro.
anterior... Se a lei complementar que regulamenta a Constituio Federal ou a A Turma de Direito Pblico, luz do Direito Pblico, decidiu: as regras
lei ordinria disser que, toda vez que uma pessoa vender tem responsabilidade, do Direito Administrativo Constitucional dispem que as empresas criadas
a evidentemente tollitur quaestio. uma questo tambm de legalidade. No pelo governo respondem por danos segundo as regras de responsabilidade
respeita a legalidade, uma imputao graciosa de responsabilidade. objetiva. E, na hiptese de exaurimento dos recursos da prestadora de servios,
A discusso tanto mais grave porque no uma discusso ab origine. o Estado responde subsidiariamente. Artigo 37, pargrafo 6 da Constituio
No aquela discusso em que a parte promove a ao contra quem no se Federal. a responsabilidade objetiva do concessionrio e o Estado responde
considera responsvel. Acaso isso ocorra, exsurgiria uma questo de mrito subsidiariamente.
referente negativa de responsabilidade. A parte r ao contestar vai afirmar: Conseqentemente, defeso atribuir o cumprimento da obrigao por ato
Eu no tenho o dever de indenizar. Consoante a didtica do professor ilcito contrada por empresa prestadora de servios pblicos a outra que no
Barbosa Moreira, o ru ainda pode dizer o seguinte: Como eu no tenho o concorreu para o evento, apenas porque tambm prestadora dos mesmos
dever de indenizar luz do contrato, eu venho promover uma ao declaratria servios pblicos executados pela verdadeira devedora. Tal atribuio no
incidental para que nunca mais seja molestado com aes como essa e peo encontra amparo no instituto da responsabilidade administrativa assentado

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na responsabilidade objetiva da causadora do dano e na subsidiria do Estado, dividida. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem jurisprudncia
diante da impotncia econmica e financeira daquela. com uma percepo exata de que, se no houver nenhuma clusula contratual
Essa a jurisprudncia da Turma de Direito Pblico, que ainda destaca obrigando a concessionria a pagar prejuzos de terceiros, ela no tem que
a inexistncia de nexo de causalidade. A novel concessionria no praticou pagar nada.
qualquer ato ilcito. O fato danoso no foi praticado por ela, por isso que a No meu modo de ver, como juiz de carreira que sou, sabemos que os juzes
mesma no tem como ter imputada essa responsabilidade objetiva. tm sentimentos. Alis, sentena vem de sentimento, vem de sentido.
H ainda um detalhe, qual o de o Superior Tribunal de Justia no analisa inesquecvel uma passagem do livro do professor Calamandrei sobre processo
contrato pela Smula 5 nem fatos pela Smula 7, razo pela qual, se essa e democracia, quando ele foi convidado para ir ao Mxico pela mais velha
questo da responsabilidade no for bem resolvida na instncia local, haver universidade de lngua latina, quando afirma que a grande diferena entre os
uma certa interdio de anlises pelo Superior Tribunal de Justia. juzes e os advogados que o advogado trabalha com a paixo e o juiz com a
Mas h, outrossim, umas clusulas do contrato que dispe sobre a empresa razo. Mas ns juzes tambm temos sentimentos. O professor Calamandrei
demandada. Quando essa empresa for equivocadamente acionada, dispe de narra que, na Siclia, uma mulher matou o marido com sete facadas pelas
um prazo para dizer: Estou sendo equivocadamente acionada por um ato que costas. Matou com sete facadas pelas costas por amor. Segundo ela, por amor.
no me diz respeito. Essa comunicao, na verdade, uma das modalidades Ela estava enciumada e deu sete facadas pelas costas. No dia da sesso do jri,
de denunciao da lide, porque a denunciao da lide tem duas modalidades. a mulher no parava de chorar copiosamente. E o juiz, apesar do caso grave de
Pode ensejar uma mera denncia da lide, como o prprio nome insinua; quer sete facadas pelas costas, estava incomodado e apiedado de ver aquela mulher
dizer: avisa-se que h uma lide pendente ou ento, uma denunciao da lide que chorava copiosamente. Voltando da sala dos passos perdidos, o juiz, com
sob a modalidade de ao de regresso, que no o caso in foco, porque a nova a informao de que ela fora absolvida por sete a zero por fora da legtima
concessionria no tem o dever de pagar para depois regredir. A concessionria defesa depois de ter matado o marido com sete facadas pelas costas, e como
no tem simplesmente o dever de pagar dvida da antecessora. A concessionria ela continuava chorando, ele apiedado sussurrou no ouvido do oficial de
sustenta que no deve ser responsabilizada e em prol do usurio comunica justia para que ele fosse falar para ela que havia sido absolvida, porque ele no
o poder concedente para que ele assuma o plo passivo juntamente com a agentava mais v-la chorar sabendo que fora exculpada pelo Tribunal do Jri.
devedora anterior. Ento, ns somos juzes, temos corao, temos sensibilidade, e s vezes o
Essa clusula contratual, e luz da justia da soluo, entendemos que essa usurio peregrina cata de quem possa assumir a responsabilidade pelo dano
denncia da lide faz s vezes da nomeao autoria. O que o ru faz da nomeao causado. A questo semelhante quelas das jornadas de Mangaratiba, onde
autoria? O caseiro, v.g., acionado sob a acusao de que est invadindo a concluiu-se que a Justia tem que ser caridosa e a caridade tem que ser justa,
propriedade do vizinho, defende-se afirmando: Eu sou caseiro. No tenho sob pena de [...]. Seno, ns vamos nos transformar naquele juiz sentimental
nada a ver com isso. Vou convocar o verdadeiro suposto esbulhador. Vou a que se referia Carlos Maximiliano, o juiz que resolvia tudo no esoterismo,
nomear autoria o dono da propriedade que me colocou aqui como caseiro. resolvia no jogo de dados, com o corao. Ele era adepto da escola do direito
A denncia da lide serve para isso. Essa briga no comigo. Vamos convocar livre de Kantorowicz, passou pela Europa igual a um meteoro, sem deixar
o verdadeiro responsvel segundo essa jurisprudncia. E, no meu modo de nenhum vestgio, e detinha o prestgio dos tericos da anarquia. As questes
ver, o verdadeiro responsvel, no sentido material da palavra, aquele que tem jurdicas tambm devem ser solucionadas dentro de uma tcnica prpria.
a obrigao de reparar o dano, vale dizer, a antiga concessionria e o Estado Evidentemente, com uma certa dose de adorao pelo rgo ao qual
subsidiariamente. perteno, eu diria aos senhores que a jurisprudncia da Seo de Direito
Essa a jurisprudncia da Seo de Direito Pblico do Superior Tribunal Pblico do Superior Tribunal de Justia, no meu modo de ver, est mais
de Justia. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tem uma jurisprudncia prxima do porto do que do naufrgio. Obrigado pela ateno.

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OS FUNDAMENTOS DA Hoje, pode-se falar de uma cultura de conciliao1 que conheceu
impulso crescente na sociedade ps-industrial2, mas que tem, nos pases

JUSTIA CONCILIATIVA em desenvolvimento, importantes desdobramentos, indicando, como foi


salientado, no apenas a institucionalizao de novas formas de participao
na administrao da justia e de gesto racional dos interesses pblicos
e privados, mas assumindo tambm relevante papel promocional de
conscientizao poltica.
Esse estudo vai-se ocupar dos fundamentos da justia conciliativa, que
compreende, entre outras tcnicas, a mediao e conciliao.
Ada Pellegrini Grinover
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil
2. A crise da Justia
Professora Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de
No h dvida de que o renascer das vias conciliativas devido, em
Direito da USP
grande parte, crise da Justia.
sabido que ao extraordinrio progresso cientfico do Direito
Processual no correspondeu o aperfeioamento do aparelho judicirio e da
administrao da Justia.
A morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao na gesto dos
1. Heterocomposio, autocomposio e processo processos, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz que
O interesse pela mediao e a conciliao, e a importncia de que as vias nem sempre lana mo dos poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de
consensuais se revistam na sociedade contempornea levaram ao renascer do informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as
instituto, em toda parte. deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva obstruo das vias de acesso
Se certo que, durante um longo perodo, a heterocomposio e a Justia e ao distanciamento entre o Judicirio e seus usurios. O que
autocomposio foram considerados instrumentos prprios das sociedades no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos demais operadores
primitivas e tribais, enquanto o processo jurisdicional representava do Direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a
insupervel conquista da civilizao, ressurge hoje o interesse pelas vias litigiosidade latente, que freqentemente explode em conflitos sociais, ou
alternativas ao processo, capazes de evit-lo ou encurt-lo, conquanto no o de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas
excluam necessariamente. (desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes arbitrrias e
Mas a arbitragem, instrumento de heterocomposio, embora apresente de prepotncia, para chegar at os justiceiros).
altos mritos, sendo mais adequada do que o processo para um determinado Por outro lado, o elevado grau de litigiosidade, prprio da sociedade
grupo de controvrsias, ainda um mtodo adversarial, em que a deciso moderna, e os esforos rumo universalidade da jurisdio (um nmero
imposta s partes, no pelo juiz, mas pelo rbitro. J a autocomposio,
que abrange uma multiplicidade de instrumentos, constitui tcnica que 1
DENTI, Vittorio & VIGORITI, Vincenzo. Le rle de Ia conciliation comme moyen dviter le procs.
leva os detentores de conflitos a buscarem a soluo conciliativa do litgio, Relatrio geral apresentado ao VII Congresso Intern. Dir. Proc., Wrzburg, 1983, in Effektjver Rechtsschutz
und Verfassungsmssige Ordnung, Habscheid, Bielfeld: 1983, p. 350.
funcionando o terceiro apenas como intermedirio que ajuda as partes a se 2
Segundo Denti (I procedimenti non giudiziali di conciliazione come instituzioni alternative. In Riv. Dir.
comporem. Por isso, os instrumentos que buscam a autocomposio no Proc. n. 35, 1980, p. 418), o fenmeno seria prprio dos pases de capitalismo avanado ou maduro,
enquanto Cappelletti observa no ser tpico ou exclusivo dos modernos pases ocidentais, preferindo falar
seguem a tcnica adversarial. em sociedades de economia avanada (Appunti su conciliatore e conciliazione, in Riv. Trim. Dir. Proc.
Civ., 1981, pp. 53 e 64).

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cada vez maior de pessoas e uma tipologia cada vez mais ampla de causas 4. Fundamento social: a pacificao
que acedem ao Judicirio) constituem elementos que acarretam a excessiva Todavia, a justia conciliativa no atende apenas a reclamos de
sobrecarga de juzes e tribunais. E a soluo no consiste exclusivamente funcionalidade e eficincia do aparelho jurisdicional. E, na verdade,
no aumento do nmero de magistrados, pois quanto mais fcil for o acesso parece imprprio falar-se em racionalizao da justia, pela diminuio
Justia, quanto mais ampla a universalidade da jurisdio, maior ser o da sobrecarga dos tribunais, se o que se pretende, atravs dos equivalentes
nmero de processos, formando uma verdadeira bola de neve. jurisdicionais, tambm e primordialmente levar soluo controvrsias
que freqentemente no chegam a ser apreciadas pela justia tradicional.
3. Fundamento funcional das vias conciliativas: o eficientismo Assim como a jurisdio no tem apenas escopo jurdico (o de atuao
A crise da Justia, representada principalmente por sua inacessibilidade, do direito objetivo), mas tambm escopos sociais (como a pacificao) e
morosidade e custo, pe imediatamente em realce o primeiro fundamento polticos (como a participao), assim tambm outros fundamentos podem
das vias conciliativas: o fundamento funcional. Trata-se de buscar a ser vistos na adoo das vias conciliativas, alternativas ao processo: at
racionalizao na distribuio da Justia, com a subseqente desobstruo dos porque a mediao e a conciliao, como visto, se inserem no plano da
tribunais, pela atribuio da soluo de certas controvrsias a instrumentos poltica judiciria e podem ser enquadradas numa acepo mais ampla de
institucionalizados que buscam a autocomposio. E trata-se ainda da jurisdio, vista numa perspectiva funcional e teleolgica6.
recuperao de certas controvrsias, que permaneceriam sem soluo na Releva, assim, o fundamento social das vias conciliativas, consistente
sociedade contempornea perante a inadequao da tcnica processual para na sua funo de pacificao social. Esta, via de regra, no alcanada
a soluo de questes que envolvem, por exemplo, relaes comunitrias pela sentena, que se limita a ditar autoritariamente a regra para o caso
ou de vizinhana3, a tutela do consumidor, os acidentes de trnsito, etc. Os concreto, e que, na grande maioria dos casos, no aceita de bom grado
Juizados Especiais ocupam-se dessas controvrsias, mas eles tambm esto pelo vencido o qual contra ela costuma insurgir-se com todos os meios
sobrecarregados, por fora da competncia muito alargada que lhes atribuiu na execuo , e que, de qualquer modo, se limita a solucionar a parcela
a lei. de lide levada a juzo, sem possibilidade de pacificar a lide sociolgica,
Trata-se de objetivos que dizem respeito aos esforos no sentido de em geral mais ampla, da qual aquela emergiu, como simples ponta do
melhorar o desempenho e a funcionalidade da justia, colocando-se, iceberg. Por isso mesmo, foi salientado que a justia tradicional se volta
portanto, numa dimenso inspirada em motivaes que foram chamadas para o passado, enquanto a justia informal se dirige ao futuro. A primeira
eficientistas4. julga e sentencia; a segunda compe, concilia, previne situaes de tenses
Nesse enfoque a mediao e a conciliao passam ao status de instrumentos e rupturas, exatamente onde a coexistncia um relevante elemento
utilizados no quadro da poltica judiciria. Deixa-se, assim, de lado o valorativo7.
aspecto negocial envolvido no acordo, realado em pocas anteriores, para Resulta da que o mtodo contencioso de soluo das controvrsias
se considerar essas vias como verdadeiros equivalentes jurisdicionais, o que no o mais apropriado para certos tipos de conflito, em que se faz
acaba se refletindo em uma diversa terminologia5. necessrio atentar para os problemas de relacionamento que esto base
da litigiosidade, mais do que aos meros sintomas que revelam a existncia
3
Cappelletti (Giudici laici op. cit., p. 797 ss.) reala a importncia de uma justia laica, ou de vizi- desses problemas8.
nhana, em contraposio tradicional justia contenciosa ou profissional, para as relaes intersub-
jetivas ligadas ao meio em que se vive, que se baseiam em regras no apenas jurdicas, como tambm de
convivncia social. 6
Ver, por exemplo, Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 101 ss.
4
V. Grevi, Giudice unico e giudice onorario nel processo penale, Atti dellincontro sul giudice onorario, 7
Assim Cappelletti, Giudici laici, cit., pp. 709-712, que fala, por isso mesmo, em justia coexistencial em
Milo, Giuffre, 1979, p. 54.ispute Processing, in Law and Soc. Rev., 9 (1974), p. 63; Lancellotti, Con- contraposio justia contenciosa (v. tambm, do autor, Giudici non profissionali: uma nota critica sul
ciliatore, cit., p. 411. dibattito in Itlia, in Giur. it., 1980, separata, pp. 8-9).
5
V. Denti, I procedimenti cit., p. 411, destacando a utilizao da expresso dispute processing no lugar 8
V. Denti, I procedimenti cit., p. 412, referindo-se ao estudo de David Smith, A warner way of disputing
da mais antiga, dispute settlement. V. tambm Felstiner, Influences of social organization on Dispute Mediation and Conciliation (no vol. Law in the U.S.A. in the Bicentennial Era -Hazard and Waner Eds
Processing, in Law and Soc. Rev., 9 (1974), p. 63; Lancellotti, Conciliatore, cit., p. 411. -supl. do vol. XXVI do Am. lourn. of Comp. L., 1978, pp. 205-216).

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5. Fundamento poltico: a participao doutrina peninsular debruou-se sobre os diversos aspectos da participao
Vistos, assim, os fundamentos funcional e social das vias conciliativas, popular na Justia13. Participao esta que pode manifestar-se em dois
passa-se a examinar a terceira dimenso da conciliao, baseada em seu sentidos: participao na administrao da Justia e participao mediante
fundamento poltico. a Justia14.
Trata-se de adentrar, agora, o aspecto da participao popular na Esta a participao mediante a Justia significa a prpria utilizao
administrao da Justia pela colaborao do corpo social nos procedimentos do processo como veculo de participao democrtica15, quer mediante a
de mediao e conciliao. assistncia judiciria, quer mediante os esquemas da legitimao para agir16.
A participao popular na administrao da Justia no seno um captulo Aquela a participao na administrao da Justia desdobra-se, por sua
do amplo tema da democracia participativa. vez, em diversas facetas.
A exagerada centralizao a que foram conduzidos os Estados modernos, Inseridos os procedimentos conciliativos, ainda que de natureza no
quando o homem se encontrou isolado perante o Estado pelas concepes jurisdicional, no quadro da poltica judiciria, a interveno de leigos na
individualistas, limitou a vida social ao jogo das competies interindividuais. funo conciliativa tambm se coloca no mbito da participao popular na
De outro lado, as tendncias coletivistas impuseram autoritariamente as administrao da Justia.
decises polticas aos indivduos. E, de um modo ou de outro, s restava a Representa ela, ao mesmo tempo, instrumento de garantia e instrumento
autoridade estatal para ordenar a sociedade9. de controle, configurando meio de interveno popular direta pelos canais
Com a manifestao da crise e a comprovada insuficincia das estruturas institucionalizados de conciliao e mediao.
polticas, econmicas e sociais, as instncias de participao propuseram uma
alternativa ao poder nico do Estado, ou seja, ao poder exercido por poucos, 6. Concluso
ainda que em nome de todos. E acentuaram a necessidade de submeter a Assim so delineados, em largas pinceladas, os fundamentos funcional,
delegao das vontades a efetivos controles populares10. social e poltico das vias conciliativas cumpre notar, finalmente, que a
Nasceu, assim, o princpio participativo, cujo ncleo se desdobra em dois funo eficientista, a social e a poltica da conciliao no se excluem17,
momentos principais: o primeiro, consistente na interveno na hora da sendo antes coexistentes e complementares , a compor o quadro harmonioso
deciso; o segundo, atinente ao controle sobre o exerccio do poder. Mas o dos diversos fundamentos que levaram ao renascer do instituto.
princpio manifesta-se, na verdade, numa imensa variedade de formas, desde
a simples informao e tomada de conscincia, passando pela reivindicao, as
consultas, a co-gesto, a realizao dos servios, at chegar interveno nas
decises e ao controle, como a caracterizar graus mais ou menos intensos de
participao11.
O princpio participativo tambm exerce sua influncia em relao
atividade jurisdicional. Na esteira do disposto na Constituio italiana12, a Cedam, 1976,p. 7 ss.; Pizzorusso, Democrazia participativa e attivit giurisdizionale, in Quale Giustizia?,
1975, p. 345; Vigoriti, Partecipazione, sindacato, processo, in Riv. Trim. Dir. proc. civ., 1974, p. 1215;
Ghezzi, La partecipazione popolare allamministrazione della giustizia, in La riforma dellordinamento
giudiziario, Roma, Edit. Riuniti 1977, vol. I, p.85 ss.; P. Scaparone, La partecipazione popolare all ammi-
9
V. Andr Franco Montoro, Liberdade, participao, comunidade, in Rev. Inf. Leg., out./dez. 1986, n. nistrazione della giustizia, Milo, Giuffr, 1980, p. 6 ss. e 151 ss..
92, p. 7. 14
A distino de Vigoriti, Interessi collettivi cit., p. 8 ss.
10
V. Vigoriti, Interessi collettivi e processo, Milo, Giuffre, 1979, p. 4.
15
A Romano, Costituzione e sviluppi della giustizia amministrativa, in Giur. Cost., 1974, p. 2.280 reala
11
Roberto Papini, La participacin de ciudadanos en el Poder Poltico, apud, Montoro, Liberdade, cit., que o recurso ao juiz um modo de participao democrtica por parte do cidado.
p. 9.
16
Vigoriti, Interessi cit., p. 12 ss., com especial nfase tutela jurisdicional dos interesses de carter supra-
12
Art. 102, 3a. parte, da Constituio italiana: A lei regula os casos e as formas de participao direta do individual, que o autor considera o exemplo mais significativo de participao por intermdio da justia.
povo na administrao da justia.
17
Grevi, Giudice nico cit., p. 54, alude convivncia das motivazioni efficientistiche e das istanze parte-
13
V. Denti, Le azioni a tutela di interessi collettivi, in Le azioni a tutela di interessi collettivi, Pdua, cipazionistiche.

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EMBARGOS PENHORA NA Voltando ao assunto, se a execuo de ttulo extrajudicial, opera-se a defesa
do executado por meio de embargos, como se v, claramente, no art. 736.

EXECUO DE TTULO 2. Exceo desnecessria


O mesmo art. 736 alterou, significativamente, a sistemtica da defesa do

EXTRAJUDICIAL devedor. No faz ele da garantia do juzo uma condio dos embargos, tal como
acontecia no regime anterior. Permite os embargos independentemente de
penhora, depsito ou cauo. Isto no acontece no mbito da execuo de
ttulo judicial, onde se exigem a penhora e a avaliao antes da impugnao
(art. 475-J, 1). Essa exigncia torna subsistente o instituto da exceo
de pr-executividade na execuo de ttulo judicial, nas mesmas condies
expostas pela doutrina, prestigiada pelos tribunais.
Sergio Bermudes Irrelevante vontade do legislador (ocupao de psiquiatra, no pitoresco
Advogado
dito atribudo ao saudoso Aliomar Baleeiro), a vontade da lei dispensar
a garantia do juzo, quando se tratar de ttulo no emanado da funo
jurisdicional, e exigi-la quando a execuo for de ttulo judicial (art. 475-N),
cuja criao se presume feita com obedincia de todos os requisitos do devido
processo legal, inclusive o contraditrio e a ampla defesa (Constituio
Federal, art. 5, LIV e LV), e encerra a superior vontade estatal.
1. Defesa na execuo de ttulo extrajudicial Os embargos, oponveis com fundamento no art. 736, constituem,
O art. 736 do Cdigo de Processo Civil, na redao do art. 2 da Lei n substancialmente, uma exceo no mais amplo significado deste substantivo.
11.382, de 6 de dezembro de 2006, dispe, literalmente, que o executado, Se a lei os admite independentemente de penhora, depsito ou cauo (art.
independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se 736), e, quanto matria neles dedutvel, d a extenso mais elstica (art.
execuo por meio de embargos. 745, V), ela elimina a necessidade da exceo de que ora se cuida.
Tenha-se em mente que a norma transcrita no incide nas execues Desnecessrio assinalar que a ratio essendi da exceo de pr-executividade
de ttulos judiciais (art. 475-N). A execuo destes faz-se, depois da Lei evitar a execuo, manifestamente incabvel, seja por algum aspecto do
n 11.232, de 21 de dezembro de 2005, sob o nome de cumprimento da ttulo, ou pela extenso que a ele se atribui, seja por qualquer erro evidente,
sentena, como uma fase do processo cognitivo (art. 475-I). A defesa do relativo situao jurdica nele consubstanciada. Para ficar no campo da
devedor do ttulo judicial efetiva-se tambm no mbito do processo de ilustrao, se poderiam lembrar as hipteses em que se pretende executar
conhecimento, por meio da impugnao, j referida no 1 do art. 475-I sentena inexistente, ou, em que, na elaborao do clculo, permitida pelo
e no 1 do art. 475-J, e regulada nos arts. 475-L e 475-M. art. 475-B do CPC, se deturpa o dispositivo da sentena, atribuindo-se
Interessante seria suscitar a discusso exorbitante, todavia, do propsito condenao valor com ela incompatvel, ou o caso da ostensiva ilegitimidade
deste texto, acerca da natureza do cumprimento da sentena e da das partes da execuo.
impugnao. Tratar-se-ia apenas de duas etapas do processo cognitivo, ou Se, no art. 736, o Cdigo permite ao executado opor embargos,
seria a primeira, no contedo, uma ao de execuo e a segunda, na essncia, independentemente dos atos de que lhe podem advir prejuzos de grande
uma ao de ineficcia do ttulo exeqendo, ambas apenas formalmente fases monta, deixa de existir o motivo para a exceo de pr-executividade, tal
do processo no qual se instauram? como tem sido suscitada, pois a lei cria a oportunidade para se deduzir, nos

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prprios embargos, preliminarmente, a defesa que por meio da exceo se 741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo
faria. de conhecimento. Incabvel, na nova sistemtica, a meno ao art. 741.
Convm atentar ao fato de que quando o art. 736 do CPC, na atual Parece que a lei quis evitar referncia ao art. 475-L, regente da impugnao
redao, diz que o executado poder opor embargos, ele no est dando ao ao cumprimento de ttulo judicial. Evidentemente, se, conforme o inciso V
devedor uma opo de deduzir essa defesa no momento indicado ou deix- do art. 745, o executado pode alegar, nos embargos, qualquer matria que
la para numa fase posterior. O verbo poder refere-se, exclusivamente, ao lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento, tornam-
fato de que, regidos pelo princpio dispositivo, a oposio dos embargos se suprfluos os incisos anteriores, pois este ltimo permite a mais ampla
depende da vontade do devedor, livre para deduzi-los ou no. O devedor, defesa do devedor.
querendo, pode opor embargos (art. 736), assim como o ru pode contestar Os embargos devem conter toda a matria de defesa. Acaso no deduzida
a ao (CPC, art. 297); o verbo poder indicando, em ambas as normas, a alguma, j dedutvel, haver precluso quanto a ela. Ressalvem-se, por
possibilidade de exerccio de um direito processual e no um dever, como bvio, as matrias que podem ser alegadas em qualquer tempo, como a
ocorre, v.g., nas hipteses do art. 14 do mesmo diploma. falta das condies da ao e os pressupostos processuais (art. 267, 3), o
impedimento do juiz (art. 134) e a incompetncia absoluta (art. 113).
3. Momento da oposio dos embargos
O art. 738, tambm na nova redao, estatui que os embargos sero 4. Efeito suspensivo dos embargos
oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da juntada aos O art. 739-A, resultante tambm ele da Lei n 11.382, de 06/12/06,
autos do mandado de citao. Quanto a essa juntada, deve-se lembrar que estabelece que os embargos do executado no tero efeito suspensivo. Pode
se expedem duas vias do mandado de citao. Feita a citao, junta-se uma o juiz, entretanto, como permite o 1 desse mesmo artigo, atribuir tal
dessas vias aos autos (art. 738). Dessa juntada que corre o prazo de 15 efeito aos embargos, se a parte o requerer. A concesso do efeito suspensivo
dias para a oposio dos embargos. A segunda via do mandado, o oficial encontra-se subordinada relevncia dos fundamentos dos embargos ou ao
de justia a usar para a penhora de bens e avaliao deles, conforme o prosseguimento da execuo, capaz de causar ao executado grave dano de
1 do art. 652. Conforme o 3 do art. 738, nos embargos do executado difcil ou incerta reparao. A ltima parte do mesmo pargrafo reza que o
no se aplica a regra do art. 191, no se duplicando, por isso, o prazo para efeito suspensivo dos embargos pode ser concedido desde que a execuo j
embargar. Incidem, entretanto, nas hipteses de que elas tratam, as normas esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. A norma cria,
dos quatro incisos do art. 241. Aplica-se a regra do art. 191 impugnao, assim, uma condio para o deferimento do efeito suspensivo.
seja pela falta de norma excludente da sua incidncia, seja porque essa defesa Bem observados os 1 e 6 do art. 739-A, ver-se- que no ocorre
s constitui, ao menos na forma, um incidente do processo cognitivo. antinomia entre aquele, que condiciona o efeito suspensivo garantia da
Nos embargos, oponveis no prazo de 15 dias contados da juntada do execuo, e este, conforme o qual a concesso do efeito suspensivo no
mandado de citao, o executado dever deduzir todas as defesas que tiver. impedir a efetivao dos atos de penhora e de avaliao dos bens. Atente-se
Tambm regido pelo princpio da eventualidade, o embargante alegar em que, realizada a penhora, o aperfeioamento dela, ou a sua eficcia, pode
a matria do art. 745, I a V. Quanto ao inciso II (penhora incorreta ou depender da prtica de certos atos, como o registro de que trata o 4 do art.
avaliao errnea), deve-se considerar o momento da penhora, como se 659. Uma coisa a penhora; outra, os atos de efetivao dela e, obviamente,
expe no item 5, infra. da avaliao. No se praticam, no entanto, os atos de penhora incompatveis
A anterior redao do art. 745 avantajava a atual. Dizia-se nela, com a suspenso, como aconteceriam se, j ordenada a penhora de dinheiro
simplesmente, que quando a execuo se fundar em ttulo extrajudicial, na conta bancria do devedor, se desse curso a essa constrio.
o devedor poder alegar em embargos, alm das matrias previstas no art. No se deve confundir a concesso de efeito suspensivo do 1 do

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art. 739-A com o acolhimento da exceo de pr-executividade, deduzida errnea. No se resiste a uma crtica redao do inciso, pois bem se poderia
como preliminar dos embargos. Acolhida a exceo, pe-se fim ao processo falar em penhora errnea ou avaliao incorreta, dando tudo na mesma.
executivo, no todo ou em parte. Ainda que a exceo no leve a tal resultado, Nestes tempos de adaptao a uma reforma, na maior parte dispensvel,
da procedncia dela deve advir, ao menos, alterao do pedido com a descuidada e confusa na parte necessria, j se fala em mera e dissimuladora
respectiva intimao, que abre lugar para outros embargos, decorrentes dessa impugnao penhora ou avaliao viciosas, feitas no curso do prazo para
transformao, se dela, especificamente, o devedor pretender defender-se. embargos, ou depois do seu termo final. A lei no abre espao para isso.
A sistemtica da execuo, todavia, no impede que o juiz, de ofcio ou a No se podem corrigir defeitos da legislao instituindo-se remdio nela no
requerimento da parte, confira o efeito suspensivo aos embargos a ela opostos. previsto e ignorando-se o que ela prev. No estranha ao CPC a oposio
Criada e posta no direito processual positivo, a possibilidade dessa suspenso repetida de embargos, como mostra o art. 746, regente dos embargos
pelo 1 do art. 739-A, e complexa a matria deduzida nos embargos, bem adjudicao, alienao ou arrematao. Se, nos termos da lei, os vcios da
pode ocorrer que o juiz lhes confira o efeito suspensivo, independentemente, penhora e da avaliao se argem por meio de embargos, devem-se opor
da penhora, do depsito ou da cauo bastante, quando disso resultar risco embargos, nessas hipteses.
de prejuzo grave ou irreparvel. Diga-se, ento, que a regra condicionar o Os embargos de que se trata agora se chamam, corretamente, embargos
efeito suspensivo garantia da execuo. Admite-se, porm, a outorga desse penhora, ou embargos avaliao, ou ainda embargos penhora e
efeito, independentemente da garantia, como ato de direo do processo pelo avaliao. Embargos sero sempre oponveis, com a natureza de ao de
juiz, que no pode permitir que a execuo se converta em medida punitiva ineficcia do ttulo extrajudicial exeqendo, ou da penhora ou da avaliao
do executado, nem sempre responsvel pelo inadimplemento da obrigao ilegais. Embargos sero, no contedo e no procedimento, no importa o nome
refletida no ttulo. Se se permite a relembrana de um fato marcante, direi que, por inconveniente liberalidade, se lhes d (embargos complementares,
que vi, no escritrio de advocacia paterno, no interior brasileiro, um pobre segundos embargos, novos embargos, ou at mesmo impugnao). Afinal,
homem dizer que plantara milho e feijo para pagar uma promissria, mas o se se permite recorrer a Shakespeare para pr fecho a estas breves reflexes
sol queimou o seu milho e a enchente afogou o seu feijo doutrinrias, se indagar o que h num nome, respondendo-se que aquilo a
que se chama rosa por qualquer outro nome teria a mesma fragrncia.
5. Penhora posterior ao prazo dos embargos
No ser difcil acontecer e a prtica forense permite afirmar a freqente
ocorrncia do fato que a penhora e a avaliao, previstas no 1 do art.
652, s se efetivem aps o termo final do prazo de 15 dias do art. 738, ou
que se realizem durante a fluncia desse prazo, diga-se, por exemplo, no seu
dcimo dia. Se, como de toda a nitidez, no se pode pretender que o devedor
oponha embargos contra vcios de uma penhora ou avaliao que ainda no
ocorreram, tambm no se pode exigir que ele assim proceda relativamente
penhora ou avaliao efetivadas durante a quinzena legal, porque isso
reduziria um prazo peremptrio com inequvoco prejuzo do direito de
defesa, constitucionalmente assegurado (CF, art. 5, LV).
Nos casos que se acabam de considerar, a soluo ser permitir a oposio
de novos embargos do devedor porque estes embargos so o meio, previsto
na lei (art. 745, II), para a defesa contra a penhora incorreta ou a avaliao

32 Revista ENM Revista ENM 33


COMBINAO DE LEIS comparecimento a juzo. Foram suspensos o processo e o prazo prescricional
(CPP, art. 366), em deciso de 16 de junho de 1997.

SUCESSIVAS A SUPERAO Seis anos aps, foi decretada a priso preventiva do ausente, no
pressuposto de que a sua ocultao faz presumir que pretende furtar-se

DE UM MITO a (sic) aplicao da lei penal. Foi efetuada a priso2, revogada dias aps
pela falta de fundamentao e por haver a prova de primariedade, bons
antecedentes, ocupao profissional lcita e outros aspectos positivos.
Nos memoriais de julgamento, em agosto de 2007, o Ministrio Pblico
opinou pela desclassificao do ilcito para o art. 16 da Lei n 6.368/76,
enquanto a defesa, concordando com a imputao mais benigna3, opinou
pela aplicao do inciso I do art. 28 da Lei n 11.343/2006, in verbis:
Ren Ariel Dotti
Professor Titular de Direito Penal da UFPR Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
Co-redator dos anteprojetos que se converteram na Lei n 7.209/84 para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
(nova Parte Geral do CP) e Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal) determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I
Membro do Comit Cientfico da Associao Internacional de Direito Penal advertncia sobre os efeitos da droga.
Detentor da Medalha Mrito Legislativo Cmara dos Advogados
Advogado 2. Resistncias combinao da lei nova com a lei velha
Era antiga a resistncia no sentido de no se admitir a combinao das
leis em confronto para se aplicar as normas mais favorveis no caso concreto.
Bento de Faria, transcrevendo a doutrina de Manzini (Trattato, ed. de 1933,
t. I, p. 332, n 8), refere que na escolha concreta das referidas leis deve a
1. O caso concreto mesma recair, numa ou noutra, considerada integral e distintamente, no
Em julho de 1996, o acusado foi preso em flagrante trazendo consigo sendo admissvel a aplicao simultnea das disposies mais brandas de
e guardando em sua residncia 8 (oito) gramas de cocana. Em face dos ambas, salvo quando tal for expressamente consentido4. O mestre italiano,
indicadores do art. 37 da Lei n 6.368/76 (natureza e quantidade da louvando-se em precedentes da Corte de Cassao, reafirma em texto
substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao publicado quase trinta anos aps: La sentenza affetta da siffatto vizio sarebbe
criminosa, s circunstncias da priso, bem como conduta e antecedentes annullabile per eccesso di potere5.
do agente), a autoridade policial classificou o fato no art. 16 do mesmo Entre ns, Hungria, o lder intelectual do Cdigo Penal de 1940, sustenta
diploma (posse para consumo prprio), punido com deteno, e arbitrou que no possvel entrosar os dispositivos mais favorveis da lex nova com
fiana que foi prestada. Tambm foi liberado o automvel do acusado, onde os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador,
ele se encontrava quando foi preso. formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das
Alegando que a quantidade de droga apreendida configurava trfico, o
Promotor de Justia denunciou pelo crime previsto no art. 12 da Lei n
6.368/76. A inicial foi recebida em outubro daquele ano1. 2
So muito freqentes os casos em que o acusado no localizado para receber a citao, mas encontrado
para ser cumprido o mandado de priso.
No sendo localizado, o ru foi citado por edital sem que houvesse o 3
Foi sustentada, para tanto, a aplicao dos indicadores do art. 37 da Lei n 6.368/76.
4
Bento de Faria, Antonio. Aplicao e retroatividade da lei, Rio de Janeiro. A. Coelho Branco Filho,
Editor, 1934, p. 42-43.
1
Autos n 1996.4852-5, da 11 Vara Criminal de Curitiba. 5
Manzini, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano, Torino: UTET, 1961, vol. 1, p. 361.

34 Revista ENM Revista ENM 35


leis em jogo. No mesmo sentido, Heleno Fragoso6, Jair Leonardo Lopes7 e Cdigo Penal (Dec.-Lei n 2.848, de 07/12/1940).
Zaffaroni-Pierangeli8.
O Cdigo Penal no regula o assunto. No entanto, o Anteprojeto de 1963, 3. A consagrao de um critrio evolutivo
elaborado por Nlson Hungria, proibia a fuso nos termos seguintes: Para Os doutrinadores e os juzes tm admitido sem mais reservas a combinao
se reconhecer qual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem ser de leis sucessivas sempre que a fuso possa beneficiar o ru. Merecem
consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis destaque as opinies de Bruno13, J. F. Marques14, Garcia15, Noronha16,
ao caso vertente (art. 2, 2). Fragoso apoiou aquele texto fundamentando-se Toledo17, Delmanto18, Damsio19 e Bitencourt20.
no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal que, na poca, assim dispunha: O Supremo Tribunal Federal, em acrdo da lavra do ministro Marco
A lei posterior, que de outro modo favorece o agente, aplica-se ao fato no Aurlio, decidiu: Separveis as partes das normas em conflito, possvel a
definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa, aplicao do que nelas transparea como mais benigno21.
ainda ao fato julgado por sentena condenatria irrecorrvel. E concluiu que Em recentssima deciso, relatada pelo desembargador Oto Sponholz, o
no seria possvel a utilizao de parte de um todo9. Tribunal de Justia do Paran assentou que diante do entendimento proferido
O Cdigo Penal de 196910, acompanhando a tendncia da poca, pelo Supremo Tribunal Federal, bem como nas lies doutrinrias mais
manteve a redao do Anteprojeto, apenas substituindo a expresso caso modernas, pode o juiz tomar os preceitos ou os critrios mais favorveis
vertente por fato. O dispositivo foi conservado na Lei n 6.016/73 (art. da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei nova, combin-los e aplic-los
2, 2). A mesma restrio fora observada no Cdigo Penal Tipo para a ao caso concreto, de modo a extrair o mximo de benefcio resultante da
Amrica Latina (1963/1971), art. 8. aplicao conjunta das leis (normas) sucessivas22.
A jurisprudncia tradicional se acomodara quela crena, como se verifica
pelo aresto do antigo Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro (14/07/1943): 4. O endereo legislativo da soluo
ilegal e contrrio aos princpios reguladores do Direito intertemporal, A soluo para a controvrsia sobre a combinao das leis sucessivas tem
aplicar o juiz, ao mesmo tempo, a um s fato, a lei vigente ao tempo em um endereo legislativo certo: no quadro das disposies constitucionais que
que foi o delito praticado e a lei posterior, retroativamente, sob pretexto de consagram dois princpios fundamentais da aplicao da lei penal, quais sejam,
beneficiar o ru11. a irretroatividade da lei mais grave e a retroatividade da lei mais benigna.
Mas um precedente histrico surgiu com o acrdo do Tribunal de A Reforma de 1984, ao dar nova redao do pargrafo nico do art. 2
Apelao do Rio Grande do Norte (29/10/1942), relatado pelo Des. do Cdigo Penal, levou em considerao a mudana do texto constitucional
Seabra Fagundes, aplicando simultaneamente a Consolidao das Leis (ocorrida com as Cartas de 1946, 1967 e 1969), como se verifica pela Exposio
Penais e o novo Cdigo Penal, porque ambas as disposies beneficiavam o
ru12. Aquela pioneira e judiciosa orientao vingou na 1 Conferncia de 13
bruno, Anbal. Direito Penal- Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. 1, p. 270.
14 marques, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 1964, 2 ed., vol. 1, p.
Desembargadores, reunida no Rio de Janeiro (1943) para discutir o novo 210/211.
15
garcia, Basileu. Instituies de Direito Penal, So Paulo: Max Limonad, 4 ed., 1959, vol. 1, t. I, p. 148.
16
magalhes noronha, Edgard. Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 1985, atualizado por Camargo
6
Lies de Direito Penal Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 7 ed., p. 107. Aranha, vol. 1, p. 89/90.
7
Curso de Direito Penal Parte Geral, So Paulo: RT, 2 ed., 1996, p. 102 17
assis toledo, Francisco de. Princpios bsicos de Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 5 ed., 1994, p. 36/39.
8
zaffaroni, Ral Eugenio Pierangeli, Jos Henrique. Manual do Direito Penal Brasileiro Parte 18
delmanto, Celso et alii. Cdigo Penal Comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 6 ed., 2002, p. 7.
Geral, So Paulo: RT, 1997, p. 230/231. 19
JESUS, Damsio de. Direito Penal- Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 1997,vol. 1, p. 82/83.
9
fragoso, Heleno Claudio. A reforma da legislao penal - I, em Revista Brasileira de Criminologia e 20
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 11 ed.,
Direito Penal (RBCDP), Guanabara: ed. Universidade do Estado da Guanabara, 1963, n 2, p. 56. 2007, p. 168.
10
Dec.-lei n 1.004, de 21.10.1969, alterado pela Lei n 6.016, de 31.12.1973, foi revogado pela Lei n 21
HC 69.033-5, DJU de 13.03.1992, p. 2.925, em silva franco, Alberto. Cdigo Penal e sua interpre-
6.578, de 11.10.1978. O CP 1969 nunca entrou em vigor. tao jurisprudencial, So Paulo: Revista dos Tribunais, 6 ed., 1997, t. I, vol. I, p.81.
11
Em alves da silva, Valentim. Repertrio de jurisprudncia do Cdigo Penal, So Paulo: Max Limo- 22
1 Cm. Crim., Acrdo 21238, processo 0383559-0/01, Embargos de Declarao Crime, j. em
nad, vol. 1, p. 38. Idem, Tribunal de Apelao de Santa Catarina, em 10.09.1943. (Ob. cit. p. 41). 21.06.2007, publ. 03.08.2007, unnime. Acompanharam o relator os juzes mrio helton jorge
12
Apel. Crim. n 2.342, em Alves da Silva, ob.cit., p. 40 e luiz osrio panza.

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de Motivos da nova Parte Geral, resguardando a aplicao da lex mitior de
qualquer carter restritivo, no tocante ao crime e pena (item n 9). EXTENSO DOS DIREITOS E
Nos dias correntes e diante da clareza da Constituio e do Cdigo Penal,
que tornam obrigatria a retroatividade da lei mais benfica e, por via DEVERES FUNDAMENTAIS S
de conseqncia, inaplicvel a lex gravior aos fatos praticados antes de sua
vigncia , no mais se questiona a possibilidade do juiz fazer a integrao RELAES PRIVADAS
entre a lei velha e a lei nova. No h mais clima propcio para se resistir
ao imperativo da fuso das normas penais que sejam mais benignas ao ru.
Contra a antiga superstio e a preconceituosa exegese ope-se o princpio
de garantia individual da retroatividade da lei mais favorvel (CF art. 5,
XL), que no se detm mesmo diante da res judicata (CP art. 2, 2). E,
Carlos Roberto Siqueira Castro
para tanto, o magistrado nada mais faz seno aplicar o direito positivo em
Subprocurador-Geral da Repblica, aposentado
cada fato submetido sua jurisdio. No est, com isso, criando uma
Master of Laws (LL.M.) pela University of Michigan
nova lei23. Doutor em Direito Pblico pela UFRJ
Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ e do Curso de
Ps-Graduao em Direito da PUC-RJ
Conselheiro Federal da OAB

A questo da extenso das normas tutelares dos direitos e deveres fun


damentais s partes privadas nas relaes sociais relativamente nova,
tendo exigido uma reciclagem e ampliao em sentido uti universi do
tradicional princpio da legalidade, a fim de que a observncia das normas
constitucionais pertinentes a tais direitos e deveres se aplicassem no apenas
ao Estado e aos agentes do poder pblico, mas tambm se estendessem aos
particulares. Primeiramente teorizada sob a concepo da eficcia direta
ou imediata dos preceitos de direitos fundamentais, segundo a exposio
doutrinria de Nipperdey e Leisner, na Alemanha, certo que a perspectiva
de operncia de efeitos erga omnes de tais normas constitucionais j fora
discutida sob a Constituio de Weimar, embora enfrentado resistncias da
intelectualidade jurdica de ento, debate que prosseguiu na gide da Lei
Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949, j agora, porm, contando
23
dotti, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 2004, p. com o entusiasmo da maior parte dos doutrinadores. De acordo com esses
275/276.

38 Revista ENM Revista ENM 39


autores, os direitos que a Constituio reconhece s pessoas e coletividade constitucional, ou de restrio legal constitucionalmente vlida, permite-
configuram princpios bsicos e objetivos da comunidade nacional vista se discriminar livremente a pretexto das reservas de privacidade individual
em seu conjunto, destarte vinculantes tanto para o Estado quanto para os assegurada na Constituio. De modo contrrio, no que concerne ao poder
particulares e, de conseguinte, vlidos e exigveis para todas as relaes sociais pblico, a s previso constitucional do postulado da isonomia endereado
estabelecidas no interior da ordem jurdica estadual, sejam elas pblicas ao legislador ordinrio, qualquer que seja o teor com que o possa moldar
ou privadas1. A oposio doutrinria e pretoriana a essa nova expresso da o legislador constituinte, erige-se em condio de legislar2. Nesse caso,
eficcia jurdica da Constituio, apegada dicotomia ultraliberal entre toda regra de conduta dotada de estatalidade, no importando a posio
Estado-invduo e Estado-sociedade civil, foi de incio bastante inflexvel, at hierrquica que ocupe no sistema normativo capitaneado pela Constituio
que, em meados do presente sculo, comeou a formar-se a convico geral rgida, h de observar o igualitarismo que serve de premissa de validade ao
de que a grande maioria dos direitos e garantias individuais e coletivos tem poder de legislar do Estado, de maneira que aos sditos da soberania estatal
pertinncia com a generalidade das relaes humanas no convvio social, fica assegurado no apenas o direito subjetivo lei, como nica fonte possvel
poltico e econmico, de sorte a aplicarem-se tanto esfera pblica quanto de constrio da liberdade individual, mas, alm disso, o direito subjetivo
esfera privada. Mas, foi necessria uma longa caminhada at que se chegasse a lei igual, ou igualitria, nos termos do regime de igualdades fundamentais
esse estgio terico. Por estar a comunidade estatal informada pelo princpio sistematizado pela Constituio.
da legalidade, restou desde logo assentido que, na ausncia de restries Destarte, o problema que aqui se pe toca fundo, primeiramente, na
normativas autonomia privada, remanesce, no plano individual, o terreno questo das normas constitucionais que vedam ou impem determinadas
desobstrudo das liberdades. De acordo com essa angulao liberal, se tal condutas (normas proibitivas e impositivas) ao Estado e seus agentes, sem,
remanescente de livre conduta apresentar-se excessivo ou mesmo injusto, contudo, faz-lo com relao aos indivduos e sociedade em geral. Assim,
porque assim deliberaram os porta-vozes da volont gnrale com assento nas a ttulo de exemplo, o postulado da igualdade jurdica entre os sexos que se
Assemblias de representao popular. Tomando-se de exemplo a questo contm no artigo 5, I, da Constituio Federal, estatuindo que homens e
da igualdade jurdica, ressalvadas as prescries constitucionais especficas e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio,
compulsoriamente extensivas aos indivduos nas relaes privadas (como a que se conjuga com o preceito da legalidade inscrito no inciso II da mesma
prtica de racismo, que a Constituio em boa hora, no art. 5, XLII, considera disposio, ajuntando que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
crime inafianvel e imprescritvel), pode-se at sustentar, em nvel de pura fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Considerando, pois, que dito
abstrao de efeito explicativo, que o silncio do legislador torna lcito aos comando igualitarista dirigido precipuamente aos editores normativos
entes privados tratar desigualmente os seus semelhantes, discriminando-os infraconstituintes, a fim de que estes, em cada situao que houverem por
segundo toda sorte de critrios e preferncias pessoais, at mesmo segundo bem definir, estabeleam vedao quanto a discrime com base em gnero,
censurveis preconceitos enrustidos no psiquismo individual, os quais, na conclui-se, por essa viso liberalizante, que as pessoas fsicas e jurdicas
insondvel escala dos sentimentos humanos, podem resultar dos extremos privadas quedam livres para discriminar levando em conta suas preferncias
da paixo e do dio, por mais torpe que possa ser o requinte de intolerncia 2
A rigor, considerando que, sob o manto protetor da legalidade, o poder poltico de limitar a liberdade
luz da moral humanstica e dos costumes de civilidade. Assim porquanto, individual somente pode ser exercido por lei (seja stricto ou lato sensu, conforme as variantes do legalismo
sob a tica liberal, no terreno das relaes privadas, a tnica consiste na em cada sistema constitucional), o princpio da igualdade opera como uma limitao a esse poder de limi-
tao, porquanto no toda lei que possui aptido para restringir a liberdade, mas to s a lei igual, isto
diversidade de tratamento, consoante, alis, prprio do gnero humano, que , consentnea com o regime de igualdade perfilhado pela Constituio. A norma isonmica opera em tal
situao, de acordo com a bem inspirada expresso de PONTES DE MIRANDA, como regra que limita o
traduz, quando legtima, o exerccio, por cada um, da rea de liberdade a poder de limitao legal, que assim explicado pelo notvel jurisconsulto: As regras que limitam o poder do
que a ordem jurdica confere o galhardo da licitude. A, falta de restrio legislador quanto s restries liberdade foram chamadas regras de limitao s limitaes; entre o campo
dedicado liberdade e o campo deixado legislao limitativa h linha que determina at onde pode ir o
legislador. Melhor diramos, pondo-nos do lado dos indivduos (e no do foco legislativo) at onde pode vir
1
ABRANTES, Jos Joo Nunes, A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais, Ed. Associa- o legislador (PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade - os trs caminhos, Ed. Saraiva,
o Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 33-35. 2a. edio, 1979, p. 303-305).

40 Revista ENM Revista ENM 41


e intolerncias ntimas no que concerne ao sexo dos indivduos, a menos ns, com relao ao preconceito de raa, em face do disposto no art. 4, VIII,
que o legislador ordinrio decrete interdies de condutas em determinados que impe o repdio ao racismo dentre os princpios regentes das relaes
contextos das relaes privadas atinentes ao preconceito sexista. Tem-se a o internacionais travadas pelo Brasil, e especialmente por fora do art. 5,
fenmeno que a doutrina norte-americana designa de state action, consistente XLII, ao proclamar que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
no endereamento de certas normas constitucionais apenas ao Estado e seus imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei o que configura
agentes, com liberao para as pessoas privadas dos efeitos da prescrio exigncia supra-legal de carter incriminatrio, cujo implemento tipificador
normativa, consoante a explicao de Bernard Schwartz: The prohibition h de ser satisfeito pela legislao penal5. O mesmo se pode afirmar com
against denial of equal protection refers exclusively to state action. The state, not relao tortura, cuja prtica o legislador constituinte revestiu de carter
the private individual, is the addressee of the equal protection clause. It erects delituoso, a ser tipificado e devidamente sancionado pela lei penal, nos
no shield against merely private conduct, however discriminatory; it does not moldes do art. 5, III, asseverando que ningum ser submetido tortura
forbid a private party to discriminate on the basis of race (or sex) in the conduct nem a tratamento desumano ou degradante, em conjugao com o inciso
of his personal affairs as an expression of his own personal predilections3. Por XLIII da mesma disposio constitucional, que prescreve: A lei considerar
essa razo, para que o impedimento a esse tipo de discriminao alcance crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura,
as relaes interindividuais, e no apenas os rgos e agentes do poder o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
pblico, a ordem liberal entende necessrio, como primeira alternativa, que como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e
o legislador constituinte, ele prprio, proba o discrime (a semelhana do os que, podendo evit-los, se omitirem.6 A outra alternativa se apresentaria,
que estatui a norma do art. 7, XXX, da Carta Poltica de 1988, proibindo no caso de omisso constitucional em estender s relaes privadas o
peremptoriamente quaisquer diferena de salrios, de exerccio de funes mtuo respeito de determinados direitos fundamentais, na adoo, em
e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), nvel da legislao ordinria, de vedao expressa conduta discriminante,
ou, ento, que a Constituio exija do legislador ordinrio a edio de
proibitiva. Isto, porm, coisa totalmente diversa da proibio em si mesma... que a norma proibitiva
regra proibitiva do comportamento discriminante, com o que fica desde encerra em si mesma tudo quanto se h mister, para que desde logo se torne obrigatria a proibio, embora
logo injetada na legislao menor a proibio da conduta discriminatria, a sano contra o ato, que a violar, ainda no esteja definida (BARBOSA, Ruy, Comentrios Constituio
Federal Brasileira, Ed. Saraiva, ano 1933, II volume, p. 480-481).
considerando-se, para tanto, a indispensvel auto-aplicabilidade das normas 5
Sob a gide da Constituio Federal de 1946, adotvamos a Lei n 1.390, de 3 de julho de 1951, alcunha-
da como o nome de seu ilustre autor, o saudoso Professor Afonso Arinos de Melo Franco, que inclua dentre
constitucionais de carter proibitrio4. o que se d rigorosamente, entre as contravenes penais a prtica de atos resultantes de preconceitos de raa ou de cor. Presentemente vige
a Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, conhecida como Lei Ca, associada ao autor do projeto original,
Deputado Carlos Alberto Ca, que define os crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor, que vem
3
SCHWARTZ, Bernard, Constitutional Law - a textbook, Ed. Macmillan Publishing Co., New York, 1972, de ser parcialmente alterada pela Lei n 8.081, de 21 de setembro de 1990, ao definir os crimes e as penas
p. 317). aplicveis aos atos discriminatrios ou de preconceito de raa, cor, religio, etnia ou procedncia nacional,
4
A noo de auto-aplicabilidade de normas constitucionais pode ser resumida no incomparvel magistrio praticados pelos meios de comunicao ou por publicao de qualquer natureza. Ainda recentemente, foi
de Jos Afonso da Silva: Uma norma constitucional auto-aplicvel (correspondente, mutatis mutandis, s editada a Lei n 8.882, de 3 de junho de 1994, que acrescentou pargrafo ao artigo 29 da referida Lei n
de eficcia plena) quando, completa no que determina, lhe suprfluo o auxlio supletivo da lei para expri- 7.716/89.
mir tudo o que intenta e realizar tudo o que exprime... Quando essa regulamentao normativa tal que se 6
Ainda no sobreveio legislao especfica criminalizando a tortura, que continua a ser apenada difusa-
pode saber, com preciso, qual a conduta positiva ou negativa a seguir, relativamente ao interesse descrito mente na legislao penal, no sem acirradas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, como se v das
na norma, possvel afirmar-se que esta completa e juridicamente dotada de plena eficcia, embora possa normas constantes do artigo 29 do Cdigo Penal, referente ao crime de leso corporal, do artigo 322 do
no ser socialmente eficaz. Isso se reconhece pela prpria linguagem do texto, pois a norma de eficcia plena mesmo estatuto delitivo, respeitante ao crime de violncia arbitrria, e especialmente dos preceitos da Lei n
dispe peremptoriamente sobre os interesses regulados (SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade das normas 4.898, de 9 de dezembro de 1965, que regula o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal,
constitucionais, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1968, p. 92). Releva assinalar, nada obstante, que o nos casos de abuso de autoridade. O sistema penal ptrio relativo tortura compreende, tambm, a Lei n
legislador constituinte brasileiro de 1988, atento ao mau hbito de se procrastinar a efetividade das normas 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos para os fins do artigo 5, inciso XLIII,
garantidoras dos direitos fundamentais, em boa hora insculpiu no pargrafo 1 do artigo 5 o preceito man- da Constituio Federal. Nada obstante a lacuna legislativa respeitante especificidade do crime de tortura,
datrio de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. No em obsquio exigncia constitucional, tramitam presentemente no Congresso Nacional vrias propostas
que respeita questo da auto-aplicabilidade das normas constitucionais de contedo proibitrio, no se a respeito da disciplina da matria, dentre as quais se pode destacar os projetos de lei de nos 01035/91, de
pode deixar de enaltecer, ainda, a memorvel lio de Ruy Barbosa, floreada com citaes da melhor doutri- autoria do deputado Vivaldo Barbosa, e 00837/91, do deputado Sigmaringa Seixas, alm da proposio do
na norte-americana de seu tempo: Entre os textos constitucionais executveis sem o concurso de legislao Poder Executivo Federal objeto da mensagem de referncia 00664, do ano de 1994, todos dispondo sobre
aplicativa sobressaem os de carter proibitrio... No proibir que se faa alguma coisa no h nada que exija a criminalizao, punio e preveno da prtica da tortura, segundo informaes obtidas junto ao Servio
ulterior ao da lei. A ao ulterior da lei poder vir a ser necessria, a fim de castigar as infraes da regra de Processamento de Dados do Senado Federal (PRODASEN).

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endereando-a indistintamente aos rgos e agentes do poder pblico e coletiva e pela democratizao geral do usufruto dos bens da vida. S que
bem assim s pessoas privadas. o que faz, por exemplo, no campo do o homem, cuja dignidade impende garantir, no um ser isolado, muito
Direito Trabalhista, a Lei n 5.473, de 10 de julho de 1968, nulificando as menos um ser que ostenta condies socioeconmicas em regime de
discriminaes por motivo de sexo no preenchimento de cargos sujeitos igualdade frente aos conterrneos de melhor sorte e fortuna, mas que vive e
seleo, isto tanto na empresa privada quanto no servio pblico. Esse tipo padece as aflies da necessidade, da orfandade social e da contextualizao
de legislao, que vem preencher a lacuna deixada pela regra constitucional geopoltica desfavorvel. , pois, com relao ao grupo social como um
isonmica, voltada precipuamente, segundo a reportada viso liberal, todo, abrangendo a sociedade, o Estado e as comunidades de Estados,
atividade estatal (state action), de superlativa importncia nos sistemas que o indivduo e as multides de indivduos reivindicam ascenso aos
jurdicos comprometidos com a limitao das intolerncias anti-sociais e patamares da dignidade humana, na convico de que a consagrao secular
com a erradicao das agudas desigualdades de carter socioeconmico. dos direitos fundamentais no busca somente a salvaguarda atomizada da
Nesse sentido, conhecido o papel decisivo desempenhado nos Estados individualidade de um ser determinado, mas por certo da individualidade
Unidos da Amrica pela legislao dos direitos civis, notadamente a partir de todos os seres coletivamente inseridos na sociedade, responsveis que so,
do festejado Civil Rights Act, do ano de 1964, que assegurou sociedade de per si e em conjunto, pelo destino comunitrio. Nessa viso revisitada do
norte-americana, em complemento ao princpio da isonomia previsto nas liberalismo, que no deixa de ser a porta de entrada da social democracia, os
Emendas nos 5 e l4 da Constituio estadunidense, um regime de igualdade preceitos constitucionais consagradores dos direitos fundamentais protegem
fundamental em inmeros aspectos do convvio social. determinados bens e valores, e obrigam de modo indistinto tanto os poderes
De toda essa exposio propedutica deve resultar a nosso ver o pblicos quanto a sociedade civil, conformando axiologicamente o sentido
reconhecimento de que, a despeito das falcias histricas do humanismo da ordenao (jurdica) das relaes sociais. Alm do mais, isto implica o
liberal, o iluminismo oitocentista legou ao ocidente uma premissa universal foroso reconhecimento de uma funo social (meta individual) dos direitos
que, se bem perquirida e desenvolvida, muitssimo poder servir concepo revestidos de fundamentalidade para o gnero humano, o que exige, pelo
de solidariedade social que subjaz ao constitucionalismo deste fim de sculo, menos em alguma medida, a extenso da eficcia das normas constitucionais
como seja a viso de que o homem, pelo mero fato de o ser, possui uma tutelares de tais direitos ao domnio das relaes privadas7. Tal concluso,
nomenclatura de direitos que tanto o Estado quanto a sociedade devem 7
digno de nota que a distino entre direitos exercveis em face do Estado e direitos exercveis em face
respeitar, como condio do progresso individual e coletivo, inclusive e da sociedade civil guarda um elo histrico-terico com a separao conceitual que vigorou na antigidade
helnica entre a liberdade poltica e a liberdade civil, na forma retratada por Benjamim Constant, na
especialmente para a permanncia dos esquemas institucionais de convvio conferncia de prestgio clssico intitulada De la libert des Anciens compare celle des Modernes, Paris,
social traados dois sculos atrs. Enfim, a sobrevida da democracia liberal l872 (com traduo e publicao na Revista Filosofia Poltica, Ed. L&PM, UNICAMP-UFRGS, vol. 2),
que inclusive se espelha na ementa da clebre Declarao francesa de 1789, distinguindo entre os Di-
repousa no postulado, cuja autoria no lhe pode sinceramente ser negada, reitos do Homem e Direitos do Cidado. Nesse quadro, os direitos peculiares cidadania consistiriam
nas prerrogativas individuais de participao na conduo do poder poltico, a exemplo do direito de
de que o ser humano continua a ser visto como princpio e fim da sociedade concorrer para a formao da vontade geral, previsto no art. 6 desse monumental documento libertrio
e do Estado, ou seja, como primeiro valor social e poltico na escala dos (La Loi est lexpression de la volont gnrale. Tout les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par
leurs reprsentants, sa formation), e do direito de consentir na instituio de impostos, inscrito no art. l4
bens da existncia merecedores da tutela pblica e privada. Considerando, da mesma Declarao revolucionria (Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mmes ou par leurs
reprsentants, la ncessit de la contribution pulibque, de la consentir librement, den suivre lemploi, et den
pois, que a sociedade e o Estado existem e se justificam em prol do homem, dterminer la quotit, lassiette, le recouvrement et la duree). J as liberdades civis referem-se generalidade
no ao contrrio, consoante proclamado pela generalidade das Declaraes das autonomias privadas, todas elas ressalvadas pela sociedade civil ao ensejo de sua adeso para a formao
da comunidade poltica. Assim, segundo a exposio de Benjamim Constant, opunham-se a liberdade dos
humanitrias e universalistas que at os nossos dias propagam a mensagem antigos (ou liberdade poltica) e a liberdade dos modernos (liberdade civil). A primeira trataria, com arri-
mo em Aristteles, na participao dos cidados nos negcios pblicos, a ponto de a lei, democraticamente
jusnaturalista de que assegurar o respeito da dignidade humana continua elaborada pela Assemblia do Povo, poder, como acontecia em Esparta, regular os vrios detalhes da vida
a ser o fim da sociedade poltica, preserva-se e atualiza-se o cnone liberal quotidiana, at mesmo privando o cidado da autonomia em muitos aspectos das relaes privadas, nem
por isso deixando este de ser considerado um homem livre, merc do consentimento popular original e da
na medida em que centra no ser individual os esforos pela emancipao participao na vida comunitria. A outra liberdade, de modo diverso, aglutina la securit des jouissances
prives. Semelhante distino, guardadas as diferenas histricas e de essncia, de certo modo sobrevive at

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que reputamos inafastvel, distensiona o conflito histrico-ideolgico (pacta sunt servanda), que expressa a liberdade de estipulao obrigacional,
entre as conquistas das legies da liberdade e as virtudes incontraditveis que no deve sofrer cerceamento no pressuposto de que justo o que
do socialismo igualitarista, com a vantagem de exorcizar, no campo da desejado pelas partes contratantes. Essa igualizao abstrata da capacidade
hermenutica constitucional, os preconceitos maniquestas que desservem civil engenhou um tipo de sociedade de homens supostamente livres e
ao humanismo planetrio vigorante desde as ltimas dcadas do sculo iguais, na qual s o aparelho de Estado, figurado como o monstruoso Leviat
XX. Por esse vis de pacificao terica, pode-se bem compreender que hobbesiano, poderia exorbitar e comprometer o exerccio da liberdade.
valores como a intimidade, a imagem das pessoas, a sade, a segurana, Todavia, o agravamento dos antagonismos sociais que estremeceu
o conhecimento e a cultura, a moradia, o emprego e o salrio digno, a definitivamente as premissas do liberalismo econmico no limiar do presente
qualidade da vida e do meio ambiente, e de tantos outros bens e servios sculo imps, no plano do pensamento constitucional, a convico de que
essenciais ao pleno florescimento da personalidade humana, tornaram- os direitos fundamentais sediados na Constituio devem ser protegidos
se a um s tempo desafios imperativos para o Estado e para o conjunto no apenas em face do Estado, mas especial e crescentemente em face da
da sociedade, de cuja satisfao hoje dependem o iderio tanto liberal, prpria sociedade, nas multiformes relaes entre os particulares. Tendo
quanto socialdemocrtico ou socialista. No por outra razo, alis, que a desigualdade em todas as escalas se tornado a argamassa de sustentao
nas naes de democracia desenvolvida, onde a paisagem social apresenta- das sociedades na era ps-industrial, a implantao da segregao entre
se mais homognea e onde, por essa razo, arrefece a ideologizao do indivduos e grupos que detm o poder e indivduos e grupos que constituem
inconformismo social, os programas e atuao dos partidos polticos que a clientela do poder gerou o surgimento de uma nova fonte de ameaa
disputam o poder, quase sempre contrapondo (com as naturais variantes social: a ameaa dos poderosos, que controlam os mercados de produo e
histricas e poltico-culturais) liberais (neoliberais e neoconservadores), de consumo de que depende a vida humana, contra a multido de debilitados
um lado, e socialdemocratas (trabalhistas e socialistas), de outro lado, no se social e economicamente, que se esfola nas engrenagens da sobrevivncia na
distanciam de forma aguda, caracterizando-se muito mais pelas diferenas sociedade de massas. Na verdade, as ameaas que hoje o Estado faz pesar
gradualistas do discurso eleitoral do que propriamente pelo confronto sobre o exerccio dos direitos humanos tornam-se a cada dia mais secundrias
ideolgico. nas naes de desenvolvimento cultural e poltico, comparadas s agresses
Eis a o ponto da exposio a que pretendamos chegar neste tpico, que os indivduos e grupos detentores de poder social fazem pesar sobre as
antecedido por essas amplas e necessrias digresses introdutrias, que liberdades daqueles destitudos de influncia ou sem condies materiais de
pavimentam a travessia por esse terreno minado de contradies histricas participar minimamente da concorrncia pela vida em padres aceitveis de
e filosficas e que no raro faz sucumbir expositores de talento e nomeada. dignidade. Em suma, tirante os resqucios ainda existentes de deformao da
De fato, como visto, para a concepo liberal os direitos fundamentais autoridade que caracteriza o autoritarismo oficial e as ditaduras de base militar
teriam a sua razo de ser no antagonismo histrico indivduo-Estado e no que atormentaram o terceiro mundo, o Estado deixa gradativamente de ser o
incluiriam, mxime em nvel da supralegalidade constitucional, regras de grande e nico inimigo das liberdades pblicas, haja vista que proliferam na
comportamento para os particulares. Estas adviriam do direito privado, sociedade outros focos de poder poderes inorgnicos e no departamentais
sedimentado na autonomia privada, e principalmente da auto-regulao da soberania do Estado a exemplo do poder da mdia e das comunicaes,
espontnea dos comportamentos das pessoas, consideradas iguais perante a do poder dos bancos no sistema financeiro, do poder tecnolgico, do poder
lei para a assuno de direitos e obrigaes na rbita civil. Em tal sistema de patronal-empresarial dos oligoplios e do poder do banditismo paramilitar,
igualdade idealizado pelo liberalismo vige a supremacia do contrato privado dentre outros, todos eles potencialmente em condies de periclitar a todo
instante o exerccio dos direitos fundamentais do homem. Tal fenmeno da
nossos dias, tendo desencadeado a distino entre liberdades-autonomia ou direitos civis e liberdades-
participao ou direitos polticos, que mereceu o entusiasmo doutrinrio de Georges Burdeau, conforme sociedade contempornea, sobre demonstrar que a opresso pode ser tanto
estudado em tpico especfico neste livro.

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pblica quanto privada, enseja uma transmudao do conceito clssico de dignidade humana passou, assim, a embasar a reivindicao, que j hoje
mando poltico, o que no deixa de ser paradoxal. A despeito de o Estado assume foros de universalidade na teoria constitucional, de que os preceitos
intervir crescentemente no domnio de atividades antes relegadas livre relativos aos direitos e deveres individuais e coletivos, segundo a ementa
disposio da vontade privada, sob o influxo do constitucionalismo social adotada pelo constituinte brasileiro no Captulo I do Ttulo II de nossa
e econmico, o poder da fonte pblica de influncia no espao social cede Carta Poltica, vinculem tambm a esfera privada. A rigor, como adverte
terreno cada vez mais para o poder de influncia social de certos grupos o jurista portugus Jos Joo Nunes Abrantes, em monografia dedicada
e conglomerados empresariais, a ponto de deixar defasada a antinomia matria seria absurdo admitir que a mesma pessoa, apesar de constituir uma
indivduo-poder poltico ou Estado-sociedade civil que ainda h pouco unidade autnoma, de ser simultaneamente indivduo e cidado, pudesse
fazia as honras do modelo liberal. De fato, o potencial de influncia e de ser livre perante o Estado, no o sendo em sociedade, isto , nas relaes
direo da sociedade j no mais monoplio do Estado, antes comea a com os seus semelhantes9. Tal significaria legitimar a contraposio de duas
se concentrar em outros focos de comando social, cujas decises interferem ticas fincadas no mesmo e nico fundamento da dignidade humana: a tica
decisivamente no mercado dos bens e servios indispensveis vida humana pblica, sujeita ao dever de respeito aos direitos fundamentais, ao lado da
e, assim, na prpria existncia individual e coletiva. tica privada, liberada de semelhante dever. Por isso, outro autor de superior
Essa constatao imps uma reviso completa no sentido da interpretao qualificao Jean Rivero arremata sustentando que numa sociedade
e aplicao das normas protetoras dos direitos humanos, que ampliaram no h lugar para duas concepes opostas do homem, uma delas vlida
de muito o plo de infratores potenciais, de maneira a alcanar, no mais nas relaes de direito pblico, a outra nas relaes de direito privado10.
apenas o poder pblico e seus variados agentes, mas tambm e, sobretudo, que as normas da Constituio entrelaam-se sob o princpio da unidade
os detentores do poder privado capazes de infligir, nos mais inumerveis moral, que as associa num feixe nico de valores e preceitos qualificados
contextos das relaes humanas, violaes aos direitos fundamentais dos pela nota da essencialidade social. Compreenda-se, pois, que os direitos
indivduos e do conjunto da sociedade. Com isso, abriu-se um novo tempo supralegais, por conterem normas de valor aplicveis a toda a sociedade,
para a efetivao das normas e princpios constitucionais: o sentimento ostentam uma eficcia irradiante11 que extrapola as fronteiras orgnicas do
constitucional contemporneo passou a exigir que o princpio da dignidade Estado, alcanando as entidades privadas, muito embora invista no poder
do homem, que serve de estrutura ao edifcio das Constituies da era pblico os encargos e responsabilidade de garantir, com os predicamentos
moderna, venha fundamentar a extenso da eficcia dos direitos fundamentais da autoridade e da coero que lhe so prprios, a reciprocidade do exerccio
s relaes privadas, ou seja, a eficcia externa, tambm denominada direta das liberdades por parte de todos os membros da vida civil12. Por sinal, a
ou imediata, que na prtica coincide com o chamado efeito horizontal viso liberal no de todo refratria a essa incurso intervencionista, eis que
do elenco de direitos, de liberdades e de garantias que atravs dos tempos Poteres privati e diritti fondamentali, Turim, 1971; de Antonio Liserre, Tutele constituzionali della autonomia
granjearam assento nos estatutos supremos das naes8. O postulado da contrattuale, Milo, 1971; de Toms Quadra-Salcedo, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares, Madrid, 1981; e de Javier Ballarin Iribarren, Derechos fundamentales y relaciones
entre particulares, publicado na Revista Espaola de Derecho Constitucional, setembro-outubro de 1988, p.
8
A doutrina alem, responsvel por essa importante teorizao no campo da hermenutica constitucional, 283 e segs.
designa tal fenmeno pela locuo eficcia direta ou imediata (unmittelbare, direkte Drittwirkung) das 9
ARANTES, Jos Joo Nunes, A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais, Ed. Associao
normas supralegais, aludindo, tambm, simplesmente, eficcia horizontal (Drittwirkung) das regras con- Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 27.
templadoras dos direitos fundamentais. A literatura sobre o tema j se apresenta assaz volumosa, sendo de se 10
RIVERO, Jean, La protection des droits de lhomme dans les rapports entre personnes prives, constante da
destacar, no apenas em razo da familiaridade lingstica, mas pela excelncia doutrinria, alguns autores coleo Ren Cassin amicorum discipulorumque liber, Ed. A. Pardone, Paris, 1971, vol. 3, p. 27.
portugueses que versaram a matria em comentrios ao artigo l8 da Constituio de Portugal de l976, a ser 11
A expresso utilizada por J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., p.603.
em seguida analisado, a exemplo de Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, 2a. 12
interessante notar que a doutrina liberal legou ao fenmeno da extensividade aos entes privados das
edio, 1993, tomo IV, p. 284 e segs.; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Ed. Livraria Almedina, normas constitucionais alusivas aos direitos fundamentais o mesmo instrumental coercitivo (a mquina
Coimbra, 1992, p. 604 e segs.; Jos Joo Nunes Abrantes, A vinculao das entidades privadas aos direitos estatal) que utilizara para garantir as liberdades individuais, o que, contudo, no deixava de constituir uma
fundamentais, Ed. Associao Acadmica de Lisboa, 1990; Vasco Pereira da Silva, A vinculao das entidades contradio (ao menos aparente) no preconceito do liberalismo contra o Estado. Apontam-se, a, duas vir-
privadas pelos direitos, liberdades e garantias, na Revista de Direito e Estudos Sociais, Lisboa, 1987, p. 259 e tualidades antagnicas: de um lado, a desconfiana da tica liberal face ao Estado, a ponto de impor-lhe um
segs.; e Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, Lisboa, 1981. Quanto aos regime de absteno perante a economia de mercado e as relaes privadas; de outro lado, atribui ao prprio
demais, ocorre-nos lembrar, tambm com adequada viso do problema, os estudos de Giorgio Lombardi, Estado, objeto de seu preconceito, a misso de ser o garante dessas mesmas liberdades.

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considera aceitvel a regulao de relaes privadas pelo Estado enquanto clusula inseridas em contratos privados de trabalho que criam para o tra-
necessrio para o exerccio efetivo das liberdades por parte de todos, ou seja, balhador a obrigao de no prestar servios, durante um certo prazo aps
para assegurar a coexistncia pacfica das liberdades nas relaes entres seres a cessao do contrato empregatcio, no mesmo ramo de negcio do antigo
iguais, de acordo com a inferncia que se extrai do art. 4 da Declarao empregador. Para tanto, considerou aquele rgo especializado do Judicirio
Dos Direitos do Homem e do Cidado de l789, dispondo: La libert alemo que tais postulados de valor constitucional estendem-se ao emprega-
consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui: ainsi, lexercice des dor privado, uma vez ser este detentor de um poder social e econmico ca-
droits naturels de chaque homme na de bornes que celles qui assurent aux autres paz de ameaar liberdades fundamentais do empregado. Outro importante
membres de la socit la jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent julgado proferido pela Justia tedesca, j agora pelo Tribunal Constitucional
tre dtermines que par la Loi. natural, contudo, que alguns direitos e Federal, refere-se extenso da liberdade de opinio ou de expresso s re-
garantias fundamentais, em razo de sua prpria natureza, somente so vistas e publicaes privadas. O litgio, conhecido como o caso Springer,
exercitveis em face do Estado e de seus agentes, como o caso, por exemplo, envolvia essa famosa editora, que publica jornais e revistas de grande cir-
do direito de asilo poltico, de no sofrer extradio, de representao e de culao e controla grande parte da distribuio das publicaes em todo o
petio aos poderes pblicos ou de impetrao de mandado de segurana pas. Valendo-se de seu poder de influncia no mercado, esse grupo empre-
contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pblica ou agente sarial anunciou que encerraria os contratos de distribuio com relao s
de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico, na forma empresas distribuidoras que continuassem a vender a revista Blinkfuer, uma
do disposto no artigo 5, LXIX, da Constituio Federal de 1988. So pequena publicao que, ainda depois da construo do Muro de Berlim,
modalidades em que a sujeio passiva forosamente recai nos contornos da continuava a publicar em suas pginas os programas da rdio e da televiso
autoridade pblica. Outros direitos e garantias constitucionais, porm, que da Alemanha dita oriental, ao contrrio da quase totalidade da imprensa do
representam a grande maioria, aplicam-se e so exigveis indistintamente em
lado ocidental que, nos tempos da guerra fria, deixaram de fazer publicaes
face do poder pblico e das pessoas fsicas ou jurdicas privadas, inclusive,
do gnero em sinal de protesto contra a diviso da antiga capital germnica.
por exemplo, a prpria garantia secular do habeas corpus, que sabidamente se
Em ao judicial promovida pela revista Blinkfuer, aquele Tribunal Federal
presta para assegurar a liberdade de locomoo em face de coator particular,
Constitucional, em grau de recurso, prolatou acrdo em 26 de fevereiro
como ocorre em inmeras situaes de crcere privado. H aqueles, ainda,
de 1969, considerando inconstitucional a tentativa de boicote da editora.
que s so exercitveis pelos particulares no convvio privado, a exemplo dos
Para tanto, placitou o entendimento de que a liberdade de expresso e de
direitos peculiares ao mbito do casamento e da famlia, o direito de reunio
imprensa, que constitui direito fundamental garantido pelo artigo 5 (1)
e a generalidade dos direitos inerentes personalidade humana de assumir
da Constituio alem, aplica-se, por igual, s relaes sociais e econmicas
obrigaes na vida civil.
pblicas e privadas em que esteja periclitado tal princpio sublimado pela
A jurisprudncia das Cortes Constitucionais europias tem dado in-
Constituio14. Na Frana, onde h tempos autores de prestgio propugnam
contveis exemplos dessa nova perspectiva de operncia das regras proteto-
pela extenso s relaes privadas dos efeitos das normas constitucionais
ras dos direitos fundamentais do homem. Assim, por exemplo, o Tribunal
tutelares dos direitos humanos15, pode-se citar a importante deciso do Tri-
Federal do Trabalho, na Repblica Federal da Alemanha, forte no princpio
do livre desenvolvimento da personalidade humana e da liberdade de es- profisso, o lugar de trabalho e o de aprendizagem. O exerccio de profisso pode ser regulamentado por
colha de profisso, como previstos nos artigos 2 e 12 da Constituio alem lei com base numa lei.
14
O art. 5 (1) da Constituio da Alemanha de 1949 assim se expressa: Todos tm o direito de expressar
de 194913, firmou entendimento de que violam aquela Lei Fundamental as e divulgar livremente o seu pensamento por meio da palavra, por escrito e pela imagem, bem como de se
informar, sem impedimentos, em fontes de acesso geral.
15
Pode-se mencionar, dentre vrias outras, a relevante contribuio de Jean Rivero no ensaio intitulado
13
Eis, na ntegra, os apontados dispositivos da Constituio alem: Art. 2 Todos tm o direito ao livre La protection des Droits de lHomme dans les rapports entre personnes prives, in Ren Cassin amicorum disci-
desenvolvimento da sua personalidade, desde que no violem os direitos de outros e no atentem contra a pulorumque lber, vol. 3, Paris, ditions A. Pedone, 1971, Paris, p. 311-322; bem como no livro Liberts
ordem constitucional ou a lei moral. Art. 12 Todos os alemes tm o direito de eleger livremente a sua Publiques, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 1973, vol. I, p. 164 e segs..

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bunal do Sena, de 22 de janeiro de 1947, j sob a gide da Constituio de eno sviluppo della persona umana e leffettiva participazione di tutti i lavoratori
1946, considerando-se que a esse tempo inexistia o Conseil Constitution- allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese)19. Assim que, com
nel, que s viria a ser criado com a Constituio da V Repblica, em 1958 base nessas premissas tericas, a Justia italiana tem reiteradamente declara-
(arts. 56 a 63)16. Nesse julgado a Justia francesa proclamou incomprazvel do inconstitucionais as clusulas de contrato de trabalho que consideram
com a Constituio a disposio testamentria que impunha a revogao do justa causa para a dispensa da mulher trabalhadora o compromisso de casa-
legado caso o respectivo beneficirio viesse a desposar mulher judia. Nesse mento, sustentando que tal limitao contratual viola o direito de se casar e
sentido, considerou-se que o princpio da no-discriminao racial procla- de constituir famlia consagrados nos artigos 29 e 31 da Lei Maior da Itlia
mado no prembulo da Carta Poltica da IV Repblica, de 27 de outubro e, ainda, no artigo 12 da Conveno Europia dos Direitos do Homem, que
de 1946, constitui princpio de ordem pblica e de natureza cogente, como integra a ordem jurdica daquele pas20. Na Espanha, o tema tem merecido
tal extensivo s relaes privadas, y compris as manifestaes de vontade aprecivel vitalizao por parte da doutrina e da jurisprudncia do Tribunal
acerca da disponibilidade sucessria17. Tambm na Itlia tem sido agitada a Constitucional criado pela Constituio de 1978 (arts. 159 e segs.), atravs
questo da extenso dos direitos fundamentais contemplados na Constitu- da aplicao do princpio da vis expansiva o atrayente, conforme exposto
io promulgada em 27 de dezembro de 1947 s relaes da rbita privada, por Enrique Alonso Garca: Uno de los fenmenos ms extendidos en la in-
isto tanto em nvel jurisprudencial quanto doutrinrio. Mostra-nos Giorgio terpretacin de los derechos fundamentales es su vis expansiva que tiene innu-
Lombardi18 que o fundamento comumente invocado para a ampliao uti merables manifestaciones. Otra de las manifestaciones obvias del orden pblico
universi dos efeitos das normas constitucionais protetoras dos direitos hu- constitucional es la de la extensin de las normas constitucionales a conductas
manos o desdobramento do princpio da igualdade remodelado pelo artigo inter privatos. No vamos nosotros tampoco a extendermos ms, sino simplemen-
3 da Carta Poltica italiana, ao dispor: Incumbe Repblica remover os te a resumir las conclusiones cuyo fundamento hemos tenido ocasin de exponer
obstculos de ordem econmica e social que, limitando de fato a liberdade
en otra parte: 1) la mera actividad de un juez prestando su fuerza ejecutiva
e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa
(mediante un proceso) a un derecho privado no basta para entender que hay
humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao
suficiente accin pblica; 2) atravs del artculo 1255 Cc (Cdigo Civil) u
poltica, econmica e social do pas (com a seguinte verso original:
otras normas reguladoras del derecho privado puede perfectamente el legislador
compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale,
establecer la vinculacin del trfico jurdico-privado a preceptos constitucionales
che, limitando di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pi-
(mittelbare Drittwirkung); 3) esta accin del legislador puede tener limites en
el contenido esencial de otros derechos: 4) aun sin actividad legislativa, puede
16
Para um estudo do Conselho Constitucional da Frana, permite-se sugerir a obra coletiva reunindo
ensaios de alguns dos melhores especialistas na matria, intitulada Le Conseil Constitutionnel, integrante da
el juez constitucional imponerlo especialmente cuando las conductas privadas
coletnea Pouvoirs, vol 13, Revue Franaise dtudes Constitutionneles et Politiques, Ed. Presses Universi- son susceptible de afectar en masa a ciudadanos (de ah la especial Ummittel-
taires de France, 1980.
17
O texto original da abertura do prembulo da Constituio francesa de 1946 estabelece: Au lendemain bare Drittwirkung de los derechos laborales y de la actuacin administrativa,
de la victoire remporte par les peuples libres sur les rgimes qui ont tent dasservir et de dgrader la personne
humaine, le peuple franais proclame nouveau que tout tre humain, sans distinction de race, de religion ni de aunque sta se sujete al derecho privado); 5) existen derechos fundamentales
croyance, possde des droits inalinables et sacrs. Il raffirme solennellement les droits et les liberts de lhomme et
du citoyen consacrs par la Dclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de
la Rpublique (extrado do volume Liberts Fondamentales et Droits de l Homme - textes franais et interna- 19
Cf. o volume sob o ttulo Codice Costituzionale e Amministrativo - Leggi Fondamentali dello Stato Italiano,
tionaux, organizado por Jacques Robert e Henri Oberdorff, Ed. Montchrestien, 1989, p. 17. Vale registrar organizado por Giuseppe Vergottini e Fabio A. Roversi-Monaco, integrante da coletnea I Codici Magglioli,
que as disposies preambulares da Carta Poltica de 1946, como de resto a generalidade dos enunciados Ed. Maggglioli Editore, 5a edio, 1994.
constantes da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, foram expressamente 20
Nesse sentido, estabelecem os citados dispositivos da Carta Poltica italiana de 1947: Art. 29 A Rep-
incorporados ao vigente ordenamento constitucional francs, por fora do prembulo da Constituio de blica reconhece os direitos da famlia como sociedade natural fundada no matrimnio. Art. 31 A Rep-
1958, que reza: Le Peuple franais proclame solennellement son attachement aux Droits de lHomme et aux blica favorece, com medidas econmicas e outras providncias, a formao da famlia e o cumprimento das
principes de la souverainet nationale tels quils sont dfinis par la Dclaration de 1789, comfirme et complete obrigaes relativas, com especial considerao pelas famlias numerosas. Por seu turno, proclama o art. 12
par le prambule de la Constitution de 1946 (idem, p. 18). da Conveno sobre a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais aprovada pelos pases
18
LOMBARDI, Giorgio, Potere privato i diritti fondamentali, G. Giappichelli Editore, Torino, 1970, p. membros do Conselho da Europa em 1950: A partir da idade nbil, o homem e a mulher tm direito a se
90 e segs. casar e a fundar uma famlia segundo as leis nacionais que regerem o exerccio deste direito.

52 Revista ENM Revista ENM 53


puntuales en que su ejercicio slo se concibe frente a entes privados (libertad de
ctedra, libertad de informar o comunicar informacin; aparte, por supuesto, Responsabilidade Civil
de los laborales)21. Na gide pretoriana pode-se mencionar, dentre inmeros
outros colacionveis, o acrdo do Tribunal Constitucional da Espanha ao de Juzes, Promotores de
proclamar o princpio da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais do
homem e, com base no mesmo, declarar inconstitucional as clusulas de Justia e Advogados
contratos coletivos de trabalho que implicavam em renncia ao direito de
greve (derecho de huelga)22.
Cremos que, infelizmente, devido s precariedades do debate constitucio
nal no Brasil e s intermitentes crises poltico-institucionais que por certo
prejudicaram a formao de um robusto sentimento constitucional no seio
Paulo Nader
de nosso povo, a questo da extenso das normas protetoras dos direitos Professor da UFJF
fundamentais s relaes privadas tem sido muito pouco estudada entre Juiz de Direito do Estado do Rio de Janeiro, aposentado
ns. Urge, porm, uma mudana de postura nesse campo de transcendente Escritor
importncia para a efetividade das normas constitucionais. Para tanto,
apresenta-se decisivo o impulso da militncia jurdica (juzes, membros do
Ministrio Pblico, defensores pblicos, advogados, professores de Direito,
etc.) e da indispensvel cidadania ativa. Isto, na convico de que a unidade
orgnico-social do estatuto supremo, ou seja, o entrelaamento de suas normas 1. Responsabilidade civil dos juzes
e princpios com o espao pblico e privado da nacionalidade essencial para 1.I. Aspectos histricos
a elevao qualitativa do sentimento da nao frente aos valores sublimados Em tempos passados, quando ainda prevaleciam os chamados juzos de
pela Constituio. Deus, quem se julgasse prejudicado pela sentena do juiz podia desafi-lo
para um duelo e, caso levasse a melhor, anulava-se o julgamento, curvando-
se vontade divina. Esta prtica existiu entre os germanos e tambm na
Frana medieval, onde acabou suprimida por ato do rei So Lus1.
As Ordenaes Filipinas previam a condenao do juiz, quando julgasse
contrariamente lei, ao pagamento de vinte cruzados a favor da parte lesada. E
se os desembargadores se encontrassem em dvida quanto interpretao das
Ordenaes, deviam comparecer perante o Regedor, quando este, presentes
outros desembargadores, discutiria a respeito e a sentena seria proferida2.

1.2. Princpio da responsabilidade


O Estado de Direito prima pelo dever de obedincia ordem jurdica
21
GARCA, Enrique Alonso, La Interpretacion de la Constitucion, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, pelos Trs Poderes. Nenhum deles est isento de responsabilidade por
Madri, 1984, p. 376.
22
Trata-se da deciso do Tribunal Constitucional da Espanha de 8 de abril de 1981, ao examinar a consti-
tucionalidade do artigo 8.1 do Real Decreto-Ley n 17/1977, que permitia que fosse pactuado em conven- 1
Cf. Mrio Guimares, O Juiz e a Funo Jurisdicional, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1958,
o coletiva de trabalho a renncia ao direito de greve durante a vigncia do mesmo (GARCA, Enrique 148, p. 240.
Alonso, ob. cit., p. 372). 2
Livro I, tt. V, 4o e 5o.

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danos causados a terceiros por seus agentes. Relativamente ao Judicirio, Recurso provido.3
h danos pelos quais o Estado responde e outros de responsabilidade dos O Superior Tribunal de Justia, entretanto, pela Segunda Turma, sob o
magistrados. fundamento da precedncia da lei ordinria ao texto constitucional, negou
No Captulo da Administrao Pblica, a Lei Maior impe aos Trs Poderes aplicabilidade quela: O exame da matria referente caracterizao da
uma gama de deveres, ressaltando, no caput do art. 37, o de observncia responsabilidade civil do Estado, decorrente do erro judicirio, envolve,
dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e certamente, rigorosa ponderao entre princpios constitucionais, visto que
eficincia. Pelo 6, o citado artigo especfico quanto responsabilidade s disposies do artigo 630 do Cdigo de Processo Penal sucederam as da
das pessoas jurdicas de Direito Pblico e de Direito Privado prestadoras Constituio Federal, sobretudo os artigos 5, inciso LXXXV, e 37, 64.
de servios pblicos, relativamente aos danos causados a terceiros por seus A simples aplicao de lei inconstitucional no gera, automaticamente,
agentes, assegurando-lhes o direito de regresso em casos de dolo ou culpa. A danos. A pretenso indenizatria requer a demonstrao do nexo de
disposio se estende, igualmente, aos Trs Poderes. causalidade. A hiptese de erro judicirio decorrente de lei inconstitucional
vista restritivamente por Rui Stoco. Para o eminente autor, somente a
1.3. Erro judicirio e priso por tempo superior ao da sentena declarao da inconstitucionalidade do dispositivo aplicado e de que essa
No Captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, a aplicao foi a causa eficiente do erro judicirio, ocorrida na ao direta
Constituio Federal prev, no art. 5, inciso LXXV, que o erro judicirio, de inconstitucionalidade, na ao revisional (reviso criminal) ou na ao
bem como a priso por tempo superior ao fixado na sentena, obrigam o rescisria que poder legitimar a indenizao5.
Estado a indenizar o condenado. H uma corrente doutrinria que preconiza o alargamento do campo da
O Cdigo de Processo Penal, a partir do art. 621, regula o procedimento responsabilidade civil do Estado por danos causados por membros do Poder
de reviso de processos findos e prev, no art. 630, a hiptese de indenizao Judicirio, no desempenho de suas funes, assegurado o direito de regresso
quando procedente o pleito do requerente. A pedido deste, o Tribunal quanto aos atos praticados por dolo ou fraude. Para Yussef Said Cahali,
pode apreciar a responsabilidade civil pelo erro judicirio. A liquidao da impe-se no Estado de Direito o reforo da garantia dos direitos individuais
sentena se processa no juzo cvel, devendo figurar como parte r a Unio dos cidados, devendo ser coibida a prtica de qualquer restrio injusta
ou o Estado, conforme a condenao tenha sido de autoria, respectivamente, liberdade individual, decorrente de ato abusivo da autoridade judiciria, e se
do Distrito Federal ou de Estado-membro. fazendo resultar dela a responsabilidade do Estado pelos danos causados6.
Em duas hipteses o pleito de indenizao se torna incabvel: a) quando A Lei Maior, como anotado, prev a responsabilidade civil do Estado em
a sentena condenatria decorre de ato ou falta imputvel ao requerente, caso de priso por tempo superior ao de condenao. O direito indenizao
como a confisso ou sonegao de elementos probatrios; b) se a acusao por danos morais, in casu, independe de prova. H presuno absoluta neste
for exclusivamente privada. sentido, cabendo autoridade judicial fixar o quantum devido considerando
Embora o Estatuto Processual seja anterior Constituio da Repblica, as circunstncias do caso concreto, como o tempo excedido ao da condenao.
entendemos que as disposies do art. 630 se harmonizam com o teor do Relativamente aos danos materiais, caber ao interessado a sua demonstrao,
5, inciso LXXV da Lei Maior, referente condenao por erro judicirio. sendo de se presumir, ao menos, o lucrum cessans. Em liberdade, teoricamente
A Corte Superior reconheceu o direito indenizao em acrdo prolatado seria possvel a obteno de emprego ou, em se tratando de autnomos, como
pela Quinta Turma: devida indenizao uma vez demonstrado erro cantores, jogadores de futebol, profissionais liberais, haveria a oportunidade
judicirio ex vi do art. 5, inciso LXXV, da Constituio Federal e art. 630
do CPP. In casu, restaram devidamente comprovados os prejuzos sofridos 3
REsp 253.674/SP, rel. Min. Felix Fischer, julg. em 04/03/2004, pub. em 14/06/2004, DJ, p. 264.
4
REsp 457.558/SP, rel. Min. Castro Meira, julg. em 16/08/2007, pub. em 30/08/2007, DJ, p. 242.
pelo recorrente, razo pela qual no h bice a uma justa indenizao. 5
Op. cit., Tt. IV, Cap. XII, 9.02, p. 1049.
6
Op. cit., 95, p. 602.

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de trabalho e sua correspondente contraprestao. H casos em que parentes tar n 35, de 14/3/1979 Lei Orgnica da Magistratura Nacional , estrita-
ou pessoas amigas oferecem ao presidirio, antes da soltura, a oportunidade mente nas hipteses previstas no art. 49. Assinale-se que o art. 133 do Cdigo
de trabalho. Para o sucesso do pleito indenizatrio, como bvio, caber ao de Processo Civil reproduz as disposies do art. 49 da Lei Complementar.
interessado a produo de prova. A obrigao direta e pessoal do magistrado se caracteriza com a conduo
Embora o dispositivo constitucional no faa meno, a hiptese de priso dolosa ou fraudulenta do feito, geradora de danos a terceiro.
preventiva indevida causa, tambm, de responsabilidade civil. Se, ao final Responde, igualmente, quando recusar, omitir ou retardar, sem justo
do processo em razo da qual se decretou a priso preventiva, o acusado for motivo, providncia que deva ordenar de ofcio ou a requerimento das
absolvido, patenteada restar a violao de um dos direitos fundamentais da partes. Para a formao da responsabilidade, consoante o art. 49, pargrafo
pessoa humana, que a liberdade de ir e vir. Embora o direito da vtima nico da Lei Orgnica, indispensvel que a parte tome a iniciativa de
seja insofismvel e no carea de outra fundamentao, alm da constante no requerer a determinao da providncia e o juiz, no obstante, deixe de
art. 5, caput e inciso II, da Constituio da Repblica, Maria Helena Diniz atender ao pedido no prazo de dez dias.
justifica: (...) verifica-se que em prol do interesse da sociedade, de apurar o O Cdigo Civil, ex vi do art. 1.744, prev a responsabilidade direta e
crime e seu autor, um cidado foi onerado, de modo desigual, pelas cargas pessoal do juiz quando no nomear tutor ou deixar de faz-lo oportunamente.
pblicas, logo, nada mais equnime que essa mesma sociedade, isto , o Estado, Relativamente ao tutor nomeado, o juiz responder subsidiariamente por
que lhe imps um sacrifcio anormal e excepcional, o indenize pelos danos danos causados por este ao pupilo, quando no exigiu a garantia legal.
causados no cumprimento do dever de apurar crimes e responsabilidades. O Igualmente na hiptese em que deixou de remov-lo, tanto que se tornou
princpio da igualdade dos nus autoriza ao lesado por ato judicial reclamar suspeito. A responsabilidade se diz subsidiria, porque o juiz apenas indenizar
reparao patrimonial do Estado (...)7. No obstante, o Tribunal de Justia do quando o tutor carecer de recursos suficientes para responder in totum pela
Rio de Janeiro negou o pleito indenizatrio fundado em priso preventiva no obrigao. Sobre estas disposies do Cdigo Civil, havemos de considerar
justificada, sob o argumento de que no teria havido violao da lei, mas o seu que o legislador ordinrio foi alm do previsto na Lei Complementar n 35,
cumprimento8. Se positivado restou que a vtima no praticou ato justificador razo pela qual so manifestamente irregulares e inaplicveis. A conduta do
de sua priso, claro est que o direito de liberdade foi desrespeitado pelo juiz, em relao tutoria, pode implicar a sua responsabilidade apenas se de
Estado, impondo-se, destarte, o ressarcimento. natureza dolosa ou fraudulenta. Mas a obrigao de responder civilmente
Cabvel, tambm, a indenizao para a hiptese de priso ilegal, quando no seria decorrncia das disposies do Cdigo Civil, mas da aplicao do
ao Estado assistir o direito de regresso em caso de ilcito doloso. previsto no art. 49 da Lei Orgnica.
Em torno da responsabilidade do Estado, Mrio Guimares suscita
1.4. Responsabilidade pessoal dos juzes duas indagaes: a partir de quando a parte interessada poder acionar o
Os magistrados respondem civilmente, de acordo com a Lei Complemen- juiz? To logo se manifeste a conduta dolosa ou fraudulenta, ou aps se
esgotarem todos os recursos? Entendo que o direito de acionar requer a
7
Curso de Direito Civil Brasileiro, 16 ed., So Paulo, Saraiva, 2002, vol. 7, p. 563. definitividade dos danos suportados, ou seja, quando no se torne possvel
8
Ap. cv. n 2007.001.44931, 7 Cm. Cvel, rel. Des. Maria Henriqueta Lobo: Ao de indenizao.
Danos morais e materiais. Priso preventiva determinada em processo criminal. Revogao sete dias aps,
a reverso do decisum que selou os prejuzos da parte. A outra questo se
com a excluso do autor do plo passivo da ao penal. Erro judicirio. Inocorrncia. A priso preventiva refere autoridade competente para apreciar a conduta tida como dolosa ou
foi regularmente decretada e a superveniente excluso do ru do processo criminal no tem o condo de
transmud-la em ato ilegal, a ensejar indenizao. Incensurvel a atuao do Estado, no exerccio do seu fraudulenta, quando o agente indigitado for de segundo grau de jurisdio.
poder de polcia, por intermdio de seus agentes, que atuaram no estrito cumprimento do dever legal. Se a
lei exige, para a configurao da responsabilidade do juiz, a caracterizao de dolo ou fraude, no se torna
Inegavelmente o procedimento dever ser ajuizado em primeiro grau a fim
possvel a responsabilizao do Estado pelos atos por ele praticados, sem a configurao desses requisitos. de no se suprimir uma instncia. Este tambm o entendimento de Mrio
Inexistncia de fato gerador da obrigao de ressarcir. Provimento do recurso para julgar improcedente o
pedido, invertidos os nus sucumbenciais, atendido o disposto no artigo 12 da lei n 1.060/50. Julg. em Guimares: (...) Tero os juzes de primeira instncia, por mais estranho
07/11/2007.

58 Revista ENM Revista ENM 59


que parea, que rever o procedimento dos seus superiores da segunda9. dos tribunais superiores. Ao julgar, deve o juiz projetar a sua prpria viso
dos fatos e do ordenamento jurdico, embora cumprindo-lhe o dever de
1.5. Irresponsabilidade dos juzes por error in judicando expor tanto os fundamentos fticos quanto os jurdicos de sua deciso.
Aplicando-se o argumento a contrario sensu s disposies do art. 49 da
Loman, tem-se que o juiz no se responsabiliza por outros atos praticados 2. Responsabilidade civil dos Promotores de Justia
no exerccio de suas funes. Destarte, desde que o juiz no tenha agido A relevncia do Parquet est expressa na Lei Maior, art. 127, caput:
dolosa ou fraudulentamente no processo, no responde por eventual erro O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
em suas decises interlocutrias ou definitivas. jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
Ao julgar as aes, os juzes desenvolvem uma srie de avaliaes at regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Ao
culminar na edio da norma individual do caso concreto. Como todas as cumprir a sua funo, como todo agente pblico, suscetvel de causar
pessoas, no possuem o dom da infalibilidade, da os erros deflurem tanto danos a terceiros no exerccio de suas funes.
da anlise dos fatos quanto da interpretao das normas. Embora no integre a estrutura do Poder Judicirio, o Ministrio Pblico
Desde que o fato submetido ao julgamento se enquadre no mbito rgo essencial Justia, fazendo parte da Administrao Pblica com
de competncia do juiz, este no poder deixar de apreci-lo, alegando autonomia funcional e administrativa. Alm de atuar como fiscal da lei
lacuna ou obscuridade da lei, conforme dispe o art. 126 do Cdigo de (custos legis), exerce a tutela dos interesses coletivos, integrando o processo
Ritos. Encerrada a fase de instruo, a carncia de elementos probatrios como parte ao propor ao civil pblica; requer nulidade de casamento;
no constitui motivo, igualmente para a omisso de sentena; haver de prope ao direta de declarao de inconstitucionalidade, entre outras
julgar luz dos elementos que os autos subministrem e vista das regras iniciativas. Ao cumprir as suas funes, de acordo com as atribuies para o
aplicveis espcie. O prprio sistema, como se depreende, fora s caso concreto, promove, assiste ou opina. Perante a Justia do Trabalho,
vezes um julgamento no condizente com a verdade real. Pode ser que, desempenha funo constitucional, especialmente na defesa de interesses
posteriormente ao decisum, surjam elementos probatrios que, se presentes coletivos, diante de irregularidades prejudiciais s classes.
nos autos antes do julgamento, induziriam soluo diversa. Para certos Como representante da sociedade, intervm nos procedimentos criminais
casos, prev a lei, no mbito cvel, a chamada ao rescisria, regulada no de iniciativa pblica, enquanto no cvel obrigatoriamente participa de todos
conjunto dos artigos 485 a 495 do Cdigo de Processo Civil. Na esfera os feitos em que haja interesse de incapazes, matria de ordem pblica,
criminal, como j se destacou, o Cdigo de Processo Penal prev o processo direitos familiais, notadamente. O elenco de sua competncia est inscrito
de reviso, disciplinado no art. 621 usque 631. no art. 82 do Cdigo de Processo Civil, aqui no referido exaustivamente.
A no-responsabilidade dos juzes por eventuais erros de julgamento, seja Na condio de agente pblico, os danos decorrentes de sua atividade
na apreciao da prova, na interpretao das normas legais ou na aplicao devem ser reparados pela Fazenda Pblica, vista da ampla disposio do
destas aos casos singulares, constitui princpio imanente prestao art. 37, 6, da Constituio Federal. A exemplo dos juzes, atuando os
jurisdicional, pois, do contrrio, a judicatura constituiria profisso de membros do Ministrio Pblico com dolo ou fraude respondem civilmente
alto risco, incapaz de atrair para os seus quadros um nmero suficiente de por danos provocados a outrem, conforme a dico do art. 85 do CPC.
bacharis em Direito. Embora j se tenha questionado se a hiptese deste artigo alcanava
Alm deste aspecto, haveria a insegurana dos juzes e, em conseqncia, pessoalmente o representante do Parquet ou a instituio, hoje dvida no
o comprometimento de um valor fundamental prtica judicial a coragem h, especialmente depois do posicionamento do Supremo Tribunal Federal,
de se guiar pelas prprias convices e no, necessariamente, pela cartilha de que: O art. 85 do CPC refere-se responsabilidade do MP por dolo

9
Op. cit., 151, p. 244.

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ou fraude, e no responsabilidade do Poder Pblico por atos daquele10. Aps a anlise da responsabilidade civil do Promotor de Justia, especial-
Tanto quanto os juzes, como se depreende, no respondem por culpa stricto mente na tutela dos interesses coletivos, Jos Carlos Baptista Puoli concluiu
sensu. Ocorrendo esta hiptese, sujeitam-se s conseqncias previstas na Lei haver hoje uma absoluta falta de controle a respeito da atuao funcional dos
n 8.625, de 12/02/1992 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. integrantes do Ministrio Pblico, decorrente, em parte, da exacerbao da
Igualmente nas condutas em que houver dolo ou fraude, com ou sem danos idia de sua independncia e, ainda, pelo fato de sua competncia ser ditada
a terceiros. Os deveres e vedaes impostos aos membros da instituio esto por normas materiais de contedo aberto, o que permite a sua livre apreciao
previstos, respectivamente, nos arts. 44 e 45 dessa Lei11. da oportunidade de atuao. Entende que ao magistrado compete, ao proferir
Especialmente nas aes criminais, em que se apresenta como parte, a sentena, avaliar se a participao do Ministrio Pblico correspondeu ou
o representante do Ministrio Pblico se torna vulnervel a pedidos de no aos interesses pblicos no caso concreto14.
indenizao, pois acusa o ru e este muitas vezes confunde o jus narrandi
com o jus injuriandi. Enquanto se limita exposio dos fatos e avalia a 3. Responsabilidade Civil dos Advogados
conduta do acusado luz dos valores ticos, sociais e jurdicos, o membro da Na definio da responsabilidade civil do advogado, relevante a
Instituio permanece adstrito ao cumprimento do seu dever, no exerccio condio em que atende o cliente. Se na qualidade de profissional liberal,
de sua funo, no se sujeitando a responder por danos morais. quando age por conta prpria e assume o risco, subordina-se s regras do
As normas relativas responsabilidade civil, aqui referidas, so distintas Cdigo de Defesa do Consumidor, consoante o art. 14, 4, que dispe: A
da previso do art. 29 do Cdigo de Processo Civil, que prev a obrigao responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a
dos membros do Ministrio Pblico com as despesas do ato que no puder verificao de culpa. O Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94), pelo art.
ser realizado ou tiver de ser repetido por sua causa, sem justo motivo. 32, caput, igualmente prev a responsabilidade subjetiva do profissional. Se
Respondem, tambm, por danos processuais, estipulados no art. 16 e o cliente confia a sua causa a uma sociedade de advogados, a pessoa jurdica
seguintes daquele Cdigo. responde objetivamente, garantido o direito de regresso contra o profissional
Na Frana, a definio da natureza da falta, se pessoal ou funcional, que atuou com impercia, negligncia ou imprudncia.
competia ao Conselho de Estado, mediante o juzo de prelibao. At
1812, a ao de responsabilidade civil contra os membros do Ministrio 3.1. Obrigaes de meio e de resultado
Pblico dependia da prvia autorizao do Conselho12. Foi justamente nesse Na apurao da responsabilidade civil, devemos distinguir os tipos de
pas, em 1670, que se originou o Ministrio Pblico como instituio com servios prestados pelos advogados, pois a natureza das obrigaes assumidas,
importante funo social, mediante uma Ordenana que melhor definia as em alguns, so de meio e, em outros, de resultado. O adimplemento das
suas funes. No passado mais distante, seus membros eram considerados primeiras ocorre quando o profissional, independente de alcanar o efeito
como lavocat du roi13. esperado pelo cliente, aplica o conhecimento exigido para o caso e adota os
procedimentos adequados. Assim atuando, o advogado no responde por
10
STF, RF 294/189, cf. transcrio de Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva, Cdigo de Processo Civil, eventual dano oriundo de insucesso da parte.
39 ed., So Paulo, Editora Forense, 2007, anotaes ao art. 85 do CPC, p. 222.
11
TJRJ, agr. de instrumento 2005.002.15316, 12 Cm. Cvel, rel. Des. Leila Albuquerque: Agravo de Relativamente s aes judiciais, a obrigao assumida de meio. Ainda
instrumento. Pedido de habilitao do Ministrio Pblico como assistente de membro do Parquet em que o cliente no obtenha sucesso na causa, a obrigao estar cumprida
Ao de Responsabilidade Civil. Deciso indeferindo o pedido de habilitao ao argumento de que no h
interesse pblico e que no se confunde interesse jurdico com mero interesse ftico (econmico ou mo- quando a conduta do profissional corresponder aos imperativos do Cdigo
ral). Argumenta o Agravante que o suposto dano moral alegado pelo ora Agravado teria sido causado por
conduta atribuda ao Promotor praticada no estrito exerccio de suas funes. Interesse jurdico do Parquet. de tica e Disciplina da profisso.
Provimento do recurso. Julg. em 09/05/2006. O fato de a obrigao ser de meio no isenta o advogado de qualquer
12
Cf. Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed., coleo da Editora Revista dos Tribu-
nais, vol. I, 1976, comentrios ao art. 85 do CPC, p. 287.
13
V. em Mrio Tobias Figueira de Mello, verbete Ministrio Pblico, Repertrio Enciclopdico do Direito 14
Responsabilidade Civil do Promotor de Justia, 1 ed., So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2007, p.
Brasileiro, 1 ed., Rio de Janeiro, Editor Borsoi, s/d, vol. 33, p. 228. 213.

62 Revista ENM Revista ENM 63


responsabilidade por sua atuao. Se atuou desidiosamente na prestao do Sem a atualizao permanente, o advogado pode ser surpreendido nos
servio e o seu cliente, ao perder a causa, sofreu prejuzos, a sua responsabilidade embates forenses, sustentando teses ultrapassadas e colocando em risco a
se caracterizar se for existente o nexo de causalidade entre a sua conduta e sorte de seus clientes. Atuando desta forma defasada, o advogado revela
os danos. Se, por exemplo, o advogado deixou de canalizar para os autos, impercia, que a falta de conhecimentos ou de aptido tcnica para o
injustificadamente, a prova documental que lhe fora entregue pela parte, autora cumprimento de suas obrigaes.
da ao, e, ao final, o pedido foi julgado improcedente por falta de prova, a Eventual insucesso judicial decorrente de impercia, acompanhado de pre-
anlise do caso certamente concluir pela responsabilidade do advogado. juzos para o cliente, gera para o advogado o dever de indenizar o cliente. Para
Em se tratando de obrigao de resultado, o adimplemento da obrigao tanto, preciso que fique estreme de dvida o nexo de causalidade entre os
se verifica apenas quando o advogado realiza as tarefas para as quais foi danos e a falha do profissional. O erro do advogado, capaz de gerar a respon-
contratado. A no execuo gera, em princpio, o dever de indenizao por sabilidade civil, h de ser o inescusvel; apenas o que se revestir de gravidade.
danos. A separao consensual e o divrcio direto, por exemplo, quando s vezes, a perda da causa no se acha associada impercia do advogado,
as partes preenchem os requisitos e disponibilizam para o advogado mas natureza do caso. Em contrapartida, h casos em que o advogado atua
a documentao necessria, bem como os valores correspondentes s com manifesta incompetncia e, ao final, seu cliente obtm ganho de causa.
taxas judicirias e outras despesas, constituem obrigao de resultado. O Ou seja, o direito do cliente prevaleceu apesar da impercia do profissional.
adimplemento somente se caracteriza com a averbao da sentena junto Entre os advogados comum a troca de idias e, at mesmo, o
ao cartrio de registro civil. A elaborao de um termo contratual tambm aconselhamento diante de casos complexos. Quem emite a sua opinio, ou
constitui, para o profissional, obrigao de resultado, da qual se desincumbe sugere, no se responsabiliza por eventual erro que repercuta na conduta de
apenas quando disponibiliza o instrumento para o cliente. seu colega, gerando danos ao cliente deste. Diversamente se deve entender
se o conselheiro, tendo algum interesse inconfessvel na questo debatida,
3.2. Impercia dissimuladamente influencie o colega a agir da forma equivocada.
O exerccio da advocacia, em qualquer de suas especialidades e formas de
atuao, exige um conjunto de predicados do profissional. Afora a seriedade ao 3.3. Negligncia
lidar com a coisa alheia, que no um pressuposto da advocacia, mas da vida em Esta modalidade de culpa se caracteriza por omisso, desdia, pouco caso
sociedade em geral, impe-se o preparo intelectual para o desempenho da difcil revelado diante de tarefas a serem cumpridas. A circunstncia exige uma
misso. No elenco dos Mandamentos do Advogado, o jurista uruguaio Edu- atuao positiva e o agente, por qualquer motivo, se mantm inerte. Nada mais
ardo Couture, seu autor, incluiu: Estuda O Direito se transforma constante- contrrio aos deveres do advogado! Este deve estar atento, em permanente
mente. Se no seguires seus passos, sers cada dia um pouco menos advogado. viglia, preparado para agir diante de iniciativas da parte contrria. Se o
Em uma sociedade que se desenvolve com celeridade, o ordenamento ex adverso, posteriormente fase probatria, junta documentos contrrios
jurdico deve modificar-se, embora no logre acompanhar pari passu o ritmo ao interesse de seu cliente, antes disponibilizados, h de atravessar uma
do progresso. Cumpre ao advogado manter-se sempre atento s atualizaes petio, requerendo a sua retirada dos autos. No atendido, deve avaliar a
legislativas e jurisprudenciais, a fim de orientar-se conforme o novo Direito e convenincia de interpor agravo contra a deciso interlocutria. Assim, no
pleitear junto aos tribunais. Se de um lado h efervescncia de leis, decretos, apenas deve estar atento s iniciativas necessrias, como exercer, igualmente,
regulamentos, de outro os tempos atuais favorecem o acesso ao conhecimento, ao fiscalizadora do andamento processual.
especialmente pelos meios eletrnicos. Os tribunais disponibilizam, com Se o juiz de primeiro grau julga improcedente o pedido de seu cliente
atualidade e organizao, seus acrdos; sites especializados analisam ou acata o da parte adversa, havendo real chance de reverter o decisum, o
institutos jurdicos, comentam decises, orientam os profissionais. advogado h de interpor o devido recurso para o tribunal.

64 Revista ENM Revista ENM 65


Negligncia maior ocorre quando o advogado, havendo recebido a O advogado se revela negligente, tambm, quando recebe a procurao
procurao tempestivamente, perde o prazo para a resposta, causando, com do cliente e, injustificadamente, protela o ajuizamento da ao, s vezes
isto, sensvel e s vezes definitivo prejuzo ao cliente. deixando transcorrer meses ou ano. Ocorrendo tal fato possvel que se
A no interposio de recurso, havendo real possibilidade de xito na verifiquem danos morais e patrimoniais ao cliente.
superior instncia, configura atitude negligente, passvel de responsabilidade O no comparecimento audincia outro tipo de negligncia que,
civil por danos morais ou patrimoniais. Tais efeitos no se produzem, lamentavelmente, ocorre com alguma freqncia em juzos de primeiro
entretanto, se o cliente demonstrou interesse em no recorrer da sentena. grau. Ora, tal omisso da maior gravidade, pois compromete seriamente a
Em princpio, a no interposio de recurso sujeita o procurador produo de provas e com imprevisveis conseqncias. Eventual dano da
responsabilidade civil por perda de chance, que pode ser maior ou menor. decorrente constitui fato jurdico que autoriza o pleito de indenizao em
Perda de chance, neste caso, significa desperdcio de oportunidade para face do advogado.
se tentar reverter o julgado. Enquanto este no for definitivo, com trnsito Patenteada a negligncia, impercia ou imprudncia do advogado e a
em julgado, quase sempre h probabilidade, remota que seja, para se ocorrncia de prejuzos do cliente, para que o advogado se responsabilize
obter acrdo favorvel. No incomum o advogado, com inteligncia, fundamental, ainda, o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do
perseverana e dedicao causa, induzir a cmara julgadora a rever o seu profissional. Se a ao fosse realmente perdida, a conduta imprpria do
entendimento, expresso em acrdos anteriores, sobre determinada quaestio profissional em nada teria influenciado o desate da causa. Neste caso o advogado
iuris e adotar uma nova posio, de acordo com o pleito do recorrente. poder responder perante o Tribunal de tica e Disciplina da OAB.
Entendem os tribunais que os recursos meramente protelatrios, quando
no interpostos pelo advogado, no acarretam responsabilidade deste perante o 3.4. Imprudncia
cliente. s vezes, o processo gira em torno de uma controvertida quaestio facti Verifica-se a imprudncia na conduo de uma causa quando o advogado
sem que o perdedor tenha logrado, no curso do processo, a mnima prova a se precipita ao tomar uma atitude, como ao ajuizar uma ao sem antes
favor de sua alegao ou, tratando-se de quaestio iuris, o tribunal ad quem decide consultar devidamente o cliente ou sem reunir os elementos probatrios
reiteradamente contra a sua tese. Em qualquer destas hipteses, a no interposio necessrios. Enquanto a negligncia implica a inrcia, a imprudncia contm
de recurso no de molde a comprometer a conduta do advogado. o aodamento. Naquela, erra-se omissivamente. Nesta, comissivamente.
O acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, conforme a O advogado, conforme Paulo Luiz Netto Lobo, tem obrigao de
ementa a seguir transcrita, revela este entendimento: A perda de uma chance prudncia (obligation de prudence). Incorre em responsabilidade civil o
leva caracterizao da responsabilidade civil do causdico no quando h advogado que, imprudentemente, no segue as recomendaes do seu
mera probabilidade de reforma de uma deciso lanada no processo, porm cliente, nem lhe pede instrues16. Se o advogado recebe uma proposta de
quando a alterao desta vai alm da eventualidade, tangenciando a certeza.
acordo e a rejeita sem antes ouvir o cliente, pode estar causando a ele um
Ainda, a responsabilidade civil do patrono subjetiva, sendo necessria
dano e pelo qual poder responder civilmente.
a comprovao de culpa ou dolo (art. 14, 4 e art. 32 do CPDC). A
Comete imprudncia o advogado que, durante uma audincia de
advocacia trata-se de atividade de meios e no de resultados, no podendo
instruo e julgamento, dispensa a oitiva de testemunhas, potencialmente
o profissional ser responsabilizado pelo insucesso no certame. Comprovao
capazes de confirmar a verso de seu cliente, no dispondo de outros
de desvelo dos profissionais contratados no exerccio do mandato outorgado.
elementos probatrios. Tal procedimento revela falta de compromisso tico
Outrossim, no est o advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer
com a profisso e com a sorte do assistido.
deciso lanada no processo15.
15
Ap. cvel n 70016523805, 5 Cm. Cvel, rel. Des. Paulo Srgio Scarparo, julg. em 11/10/2006, pub. 16
Comentrios ao Estatuto da Advocacia, 2 ed., Braslia, Braslia Jurdica, 1996, p. 50.
em 27/10/2006, DJ.

66 Revista ENM Revista ENM 67


Uma Justia em xeque de abusos sexuais sofridos por trs menores. Ao longo da apurao das
denncias, entre 2001 e 2004, foram presas 260 pessoas teoricamente

Breve anlise do implicadas nos crimes de abuso e agresso sexual a menores. Muitos dos
denunciados pertenciam mesma famlia das supostas vtimas. No incio

Affaire dOutreau
das investigaes, e durante as prises, a imprensa noticiou a imploso de
uma grande quadrilha de pedfilos. Todavia, ao final do processo, apenas
quatro pessoas foram realmente condenadas. Alguns acusados foram soltos
depois de cumprirem quase trs anos de priso cautelar, sendo que um deles,
durante o processo, matou-se na priso.
Com a deciso final surgiram as perguntas: O que deu errado? Houve
Carlos Gustavo Direito
erro? Nosso modelo de Justia confivel? Quem ser responsabilizado pelos
Juiz do TJ/RJ
fatos ocorridos?
Professor da PUC-RJ
O que era para ser mais um processo penal virou um grande debate
Mestre em Direito Pblico pela UGF
nacional sobre a formao e o poder do juiz. As manifestaes jurdicas,
Doutorando em Direito Administrativo pela Universit de Montpellier I
entre crticas e defesas, concentraram-se, principalmente, na funo do Juiz
de Instruo dentro do processo penal francs.
Deveras, o Juiz de Instruo na Frana tem a competncia para instruir
os processos criminais. Assim, nos casos complexos em matria penal
A Frana adota um modelo de seleo de magistrados muito semelhante obrigatria a instruo preparatria feita por um Juiz de Instruo. Ele
ao nosso. Assim, os magistrados1 franceses so recrutados atravs de concurso no tem, sequer, competncia para decretar a priso provisria de algum
pblico e passam obrigatoriamente por uma formao na Escola Nacional da suspeito. Tal atribuio especfica do Juiz das Liberdades e da Deteno
Magistratura2. Este sistema favorece os jovens recm-formados que podem (Juges des Liberts et de la Dtention JLD). Ao Juiz de Instruo compete
se dedicar exclusivamente ao estudo preparatrio do concurso. Nesta linha, a decidir ao fim da colheita de provas se caso ou no de remeter para o
Magistratura francesa composta atualmente de jovens na faixa dos 27 anos. Parquet o processo para a denncia definitiva. Isto significa dizer que o Juiz
O curso oferecido na Escola Nacional da Magistratura tem a durao de 31 de Instruo tem o poder de decidir se, diante da prova colhida, existem
meses e tem como objetivo preparar o futuro magistrado para o exerccio da indcios de crime ou no. Ele pode, inclusive, decidir, de forma motivada,
funo. Essa preparao se d atravs de situaes simuladas de atividades pela inexistncia do fato penal imputado ou pela impossibilidade jurdica
judiciais e estgios nos mais diversos setores da Justia. de se prosseguir com o processo em razo, por exemplo, da prescrio do
Essa harmonia na formao dos magistrados franceses foi recentemente direito de punir4.
quebrada em virtude do chamado Affaire dOutreau3. Num breve resumo, Dessa forma, para responder s perguntas feitas ao fim do processo Outreau
este polmico caso nasceu em dezembro de 2000 em razo da denncia e em virtude da absolvio de mais de 90% dos acusados, o presidente da
Assemblia Nacional Francesa, Jean-Louis Debr, ele mesmo um antigo
1
A Magistratura na Frana engloba os juzes e os membros do Ministrio Pblico. A formao nica e a
estrutura tambm. Juiz de Instruo, criou uma comisso parlamentar de inqurito.
2
O artigo 93, IV, da nossa CF/88, com a redao dada pela EC 45/2004, estabelece a previso de cursos
oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, sendo etapa obrigatria para o vitali- H que se lembrar que a Frana, apesar de ser o bero da teoria da
ciamento a participao nestes cursos. Assim, o Brasil, ressalvadas as peculiaridades de uma federao, se tripartio dos poderes (vide art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem
encaminha para adotar um sistema de preparao dos magistrados via Escola da Magistratura. No Rio de
Janeiro, tal formao feita aps o concurso, durante quatro meses.
3
Como se ver, uma das crticas feitas sobre o Caso de Outreau de que o juiz que conduziu as investigaes 4
BRANLARD, Paul. LEssentiel de LOrganisation Judiciaire en France. 2e. dition. Gualino diteur. Paris.
era recm-sado da ENM e no tinha experincia para dirigir um caso criminal to sensvel. 2004. p. 64.

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e do Cidado, de 26 de agosto de 1789), no consagra, em sua Constituio O juiz Burgaud surpreendeu a todos quando, no dia 3 de janeiro de
de 1958, a Justia como Poder. 2006, atravs do seu advogado, manifestou a sua vontade de ser ouvido
Com efeito, o artigo 64 da Constituio de 1958 fala em Autoridade publicamente7.
Judiciria e estabelece a competncia do presidente da Repblica de garantir Dominique Barella, presidente da principal organizao sindical da
a independncia da Autoridade Judiciria. Para o exerccio desta funo de Magistratura francesa, a Unio Sindical dos Magistrados (USM), comenta
garantidor da independncia, o presidente da Repblica exerce tambm a da seguinte forma o depoimento do juiz Burgaud: Foi um momento de
Presidncia do Conselho Superior da Magistratura (art. 65, CR/58). Dessa brutalidade miditica populista, e no de democracia. Mais de 150 jornalistas
forma, anualmente entregue um relatrio ao presidente da Repblica, que estavam credenciados para assistir diretamente a exposio pblica de um
publicado, narrando a atuao do Conselho Superior da Magistratura5 no juiz. As antenas satlites estavam do Sena aos Invalides. A rua de lUniversit
respectivo perodo. estava bloqueada, os CRS eram tambm numerosos como os jornalistas. A
Diante desse quadro, a criao indita de uma comisso parlamentar para Assemblia Nacional tinha-se tornado o circo Maximus. O relator exprimia
investigar a Justia fez renascer o antigo debate de se reconhecer ou no o uma jubilao de advogado-deputado a cozinhar um homem de 34 anos
Judicirio francs como um verdadeiro Poder autnomo e independente. De- sob as luzes dos canais de televiso TF1 e France2. Vinte anos de negcios
fendeu-se, ainda, uma maior incluso da sociedade organizada na composio poltico-judiciais mal vividos pelos polticos procediam a esta execuo
do Conselho Superior da Magistratura6. Velhas feridas foram reabertas. miditica. Philippe Houillon-Golias jogava terra os pequenos juzes, estes
A criao de tal comisso parlamentar foi questionada legalmente devido improvveis David8.
posio pblica de alguns de seus membros durante o curso do Affaire Em seu depoimento, o juiz Burgaud limitou-se a afirmar que seguiu,
dOutreau. Discutiu-se justamente a eventual parcialidade da comisso, que durante a instruo do processo do caso de Outreau, as orientaes dos
teria, naturalmente, seus compromissos polticos j assumidos antes da sua diversos experts (psiclogos, assistentes sociais, etc.) que nele atuaram para
instaurao. Tal parcialidade contraria a posio adotada pela Corte Europia valorar principalmente o depoimento dos menores ouvidos. Este depoimento,
de Direitos do Homem. Alguns integrantes, como Marylise Lebranchu, ex- apesar de todo sensacionalismo envolvido, nada acrescentou para responder
ministra da Justia quando do incio do processo de Outreau, pediu sua s perguntas importantes que nasceram ao final do processo. Na realidade, o
dispensa da comisso em conseqncia de seus posicionamentos anteriores. juiz Burgaud foi escolhido pela mdia como o grande culpado do caso e seu
Debateram-se, ainda, os limites da atuao da comisso e a publicidade de depoimento apenas deu mais material para a sua execuo pblica.
todos os seus atos. Ocorre que durante o caso de Outreau, como bem esclarece Dominique
Quanto ao segundo ponto, foi permitida a filmagem por canais de Barella, 53 magistrados participaram das deliberaes. Porque somente um
televiso de todo o procedimento de debates e depoimentos. Estava teria errado? Ser que realmente errou?
instaurado um grande espetculo da mdia. E tanto ela quanto os demais Para responder, o presidente da USM afirmou que certos juzes
Poderes da Repblica j haviam escolhido o grande culpado do caso: o Juiz
de Instruo Patrice Burgaud.
7
Uma das crticas que se fizeram ao juiz Burgaud foi a de que ele, em nenhum momento, teria pedido
desculpas pblicas. Em entrevista ao LExpress, reproduzida por Dominique Barella, ele assim se explicou:
Aujourdhui, je trouve que ce serait la solution de facilite pour moi de prsenter des excuses comme si cela pouvait
5
De 2000 a 2005, o Conselho Superior da Magistratura destituiu do cargo 3 magistrados e aposentou de permettre docculter une discussion sur dventuelles responsabilits (BARRELA, Dominique. Journal dune
ofcio 7. Foram aplicadas 27 sanes e 7 processos estavam em curso no fim de 2005. Justice en Meitttes. Hugo Doc. Paris. 2006. p. 61).
6
Por fora do que dispe o artigo 65 da Constituio de 1958, o Conselho Superior da Magistratura tem 8
Traduo livre do seguinte trecho: Laudition du juge Burgaud fut um moment de dchanement mdiatique
duas formaes, uma para as questes dos juzes e a outra para tratar das questes do Ministrio Pblico. A populiste, et non de dmocratie. Plus de 150 journaliste taient accrdits pour assister en direct la mise au
composio altera apenas na proporo de nmeros de juzes e de membros do Ministrio Pblico. Assim, pilori dun juge. Les antennes satellite staient de la Seine aux Invalides. La rue d lUniversit tait bloque,
ambas as formaes so compostas pelo presidente da Repblica, o ministro da Justia e por cinco juzes les CRS taient aussi nombreux que les journalistes. LAssemble nationale tait devenue le cirque Maximus.
e um membro do Ministrio Pblico (no caso da composio para os juzes e o inverso para o Ministrio Le rapporteur exprimait une intense jubilation davocat-deput cuisiner un home de 34 ans sous les lumires
Pblico), um conselheiro designado pelo Conselho de Estado e por trs pessoas que no pertenam nem de TF1 et de France2. Vingt ans daffaires politico-judiciaires mal vcues par les politiques procdaient de cette
ao Parlamento e nem Ordem Judiciria, designados, respectivamente, pelo presidente da Repblica, pelo excution mdiatque, Philippe Houillon-Goliath terrassait les petits juges, ces David improbables. BARRELA,
presidente da Assemblia Nacional e pelo presidente do Senado. Dominique. Journal dune Justice en Meitttes. Hugo Doc. Paris. 2006. p. 63.

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trabalham alm da responsabilidade e outros no, isto certo. Ns podemos responsabilidade por culpa do juiz, diante de um sistema reconhecidamente
sempre melhorar a formao e exigir diplomas de psicologia. Mas jamais falvel, acabaria por prejudicar o prprio exerccio da funo, na medida em
poderemos julgar se esperarmos encontrar o juiz perfeito. Deixo aos que tolheria as aes dos magistrados.
adeptos da facilidade de comentrios sobre o ponto de saber se os Juzes de O caso de Outreau, apesar da particularidade francesa do Juiz de
Instruo foram bons, maus ou muito maus juzes, mesmo se importante, Instruo, acaba servindo de exemplo para todos os sistemas continentais.
mesmo se o questionamento necessrio, preciso admitir que nenhum ser Diante deste caso, a Frana repensa no somente as questes tcnicas referentes
humano infalvel. Mais de duzentas pessoas que eram reconhecidamente ao modelo de instruo dos processos criminais, s prises cautelares e
bons profissionais atuaram durante o caso de Outreau9. ao princpio da presuno de inocncia, como tambm a publicidade e a
Diante de tal realidade, foroso perceber que o erro ocorreu por causa mediatizao dos assuntos judiciais.
do sistema e no da atuao de um Juiz de Instruo com pouca experincia O juiz no neutro. Ele fruto do seu meio. Carrega consigo toda a sua
na carreira. Alis, antes ainda da concluso deste caso, Antoine Garapon j formao cultural e histrica. A mdia francesa que agora procura um culpado
criticava o sistema de busca da verdade por apenas um homem. para o escndalo judicirio do caso de Outreau a mesma que no incio do
Nas suas palavras: Pelo nosso procedimento, a verdade procurada processo cobrava uma rpida resposta da Justia barbrie cometida contra
por um homem, a quem entregue a responsabilidade de fazer a sntese os menores. Os deputados que agora investigam a formao dos juzes na
das verses contraditrias (intruire charge et dcharge). As diferentes Frana so os mesmos que aprovaram leis criminais mais severas para inibir
reformas depois de um sculo permitiram de o expor, de o consolar e de o o princpio da presuno de inocncia e aumentar as hipteses de prises
inquietar ou mesmo de o incomodar, nunca de o substituir, nem mesmo a cautelares. A to propagada poltica americana de tolerncia zero tambm
faz-lo concorrncia. O Juiz de Instruo deve escolher: ou ele vem a ser o faz vtimas inocentes.
acusador e pra de ser juiz, ou ele arbitra a regularidade da investigao e no Nesse quadro, a professora Christine Lazerges, da Universidade Paris I,
investiga mais diretamente. Convm no suprimir o Juiz de Instruo, mas ao tratar da responsabilidade dos juzes e do princpio da independncia,
de faz-lo o guarda dos procedimentos, aquele que supervisiona o trabalho afirma que se deve buscar uma poltica preventiva para se evitar o chamado
de acusao e da defesa e se preocupa de pr o caso o mais rapidamente erro judicirio. A professora fundamenta sua poltica preventiva na cultura
possvel para um jri criminal10. da dvida, na humildade do juiz e na sua formao humanista. Esclarece,
Nesse sentido, a falibilidade no da pessoa, mas do prprio sistema. tambm, que ao lado destes atributos subjetivos necessrios para o bom
Este raciocnio demonstra a coerncia intelectual de se estabelecer uma julgamento devem-se somar algumas propostas de natureza objetiva como a
responsabilidade disciplinar do juiz somente em caso de ato doloso. A busca sempre pelo julgamento colegiado, em casos sensveis, e a amplitude
do direito ao recurso11.
9
Traduo livre do seguinte trecho: Certains juges travaillent trop charge, dautres narrivent pas prendre A importncia deste caso para o Judicirio francs a de justamente
assez de recul, cest exact. On peut toujours amliorer la formation et exiger des diplmes de psychologie. Mais
jamais on ne pourra juger, si lon attend de trouver le juge parfait. Je laisse aux adeptes de la facilit les commen-
permitir um debate abrangente sobre qual a Magistratura que a Frana
taries sur le point de savoir si les juges dinstruction furent de bons, de mauvais ou de trs mauvais juges; meme si deseja12. Ao meu sentir, o caso emblemtico porque lida com os grandes
cest important, meme si ce questionnement est ncessaire, il faut admettre quaucun tre humain ne prsente une
infaibillit vnementielle ou perptuelle. Plus de deux cents personnes son intervenues dans le cadre de laffaire traumas franceses e humanos: a violncia contra crianas, a privao de
dOutreau, qui taient dauthentiques bons professionnels. Ob. cit. p. 72.
10
Traduo livre do seguinte trecho: Pour notre procdure, la vrit est recherche par un homme, qui il
liberdade, a exposio pblica e o exerccio do Poder.
est demand de faire la synthse de versions contradictoires (instruire charge et dcharge). Les diffrentes
reformes depuis un sicle ont permis de lexposer, de le contrler, de linquiter, voire de le harceler, jamais de sy 11
Palestra proferida sob o ttulo Responsabilit des Magistrats et Prncipe dIndpendance no Seminrio
substituer, ni mme de le concurrencer. Le juge dinstruction doit choisir: ou il redevient un accusateur et il cesse Juger Apres Outreau realizado na Universidade de Montpellier I, no dia 16 de maio de 2006.
dtre juge, ou il arbitre la rgularit de lenqute mais nenqute plus directment. Il convient non ps de suppri- 12
Dentre vrias propostas feitas interessante notar que muitas defendem, como forma de atuao impar-
mer le juge de linstruction mais dem faire le juge de linstruction, celui qui garde les horloges, supervise le travail cial do Judicirio, a separao de corpos entre juzes e membros do Ministrio Pblico transformando-o
de laccusation et de la dfense et se soucie de mettre le plus rapidement posible un jury criminal en situation de em duas carreiras distintas. Nesta direo se manifestou o professor titular de Direito Constitucional da
jugement. GARAPON, Antoine. Quelques leons de la faillite judiciaire dOutreau. Revue Esprit. Juillet Universidade de Montpellier I, Dominique Rousseau, ex-membro do Conselho Superior da Magistratura,
2004. n 306. pp. 153/158. quando da abertura do seminrio Juger Apres Outreau j referido.

72 Revista ENM Revista ENM 73


Dentro de um mundo globalizado, em que os crimes muitas vezes
ultrapassam as fronteiras nacionais e os poderes econmicos so oriundos de ASPECTOS DA CONVERSO
uma multiplicidade de origens, mostra-se fundamental o acompanhamento
dos casos estrangeiros. DO NEGCIO JURDICO
Percebe-se, nos ltimos anos, um incremento na comunicao entre os
juzes do mundo inteiro que, nas palavras de Antoine Garapon e Julie Allard,
se ainda no caracteriza uma institucionalizao de uma ordem jurdica
mundial, representa um frum informal de trocas de experincias que pode
ser designado como um verdadeiro comrcio de juzes (commerce des juges)13.
Carlos Roberto Barbosa Moreira
Seria, pois, para tais autores, uma verdadeira revoluo do Direito. Assim,
Professor Auxiliar (concursado) do Departamento de Direito da PUC-RJ
os juzes do mundo inteiro acompanham a evoluo dos problemas dos
Advogado
vizinhos para aprenderem a resolver os seus prprios problemas.
O caso de Outreau nos ensina algumas lies. Mesmo que se reconhea
que o sistema judicial brasileiro se diferencia substancialmente do francs Latto totalmente invalido non pi irremediabilmente
quando se trata do julgamento de crimes comuns, uma vez que o juiz ir compromesso. recuperabile.
instruir o processo para ele mesmo julgar diante de um contraditrio, o (Giuseppe Gandolfi)
referido caso nos traz alguns momentos de reflexo.
Identificam-se, ento, algumas proposies que nasceram durante a crise 1. Razes justificadoras da escolha do tema
da Justia francesa como sendo universais. Assim, o fim do imediatismo A converso do negcio jurdico constitui, no Brasil, tema (em certa
das propostas legislativas, isto , leis severas aps casos rumorosos ou medida) novo. O Cdigo Civil de 2002 diferentemente do anterior,
superproteo processual aps erros judicirios. A necessidade de um amplo que dele no se ocupava dedicou-lhe um artigo, em cuja interpretao e
debate antes das alteraes legais, com a obrigatria participao dos juzes aplicao devem empenhar-se doutrina e jurisprudncia. Embora alguns
nestes debates. O fim da exposio precipitada pela mdia de acusados que estudiosos, ao tempo do Cdigo revogado, tivessem defendido a possibilidade
sequer tiveram seus casos julgados. A preparao tcnica dos assistentes do emprego da converso mesmo no silncio daquele diploma1, e conquanto
judiciais que trabalharo juntamente com os juzes nos casos ditos sensveis. o exame de certos precedentes revelasse, j naquele tempo, sua concreta (ainda
que inconsciente) utilizao por parte dos tribunais brasileiros2, certo que
Uma formao humanista obrigatria aos juzes. A imperiosa humildade na
nunca se havia expressamente consagrado, no ordenamento de nosso pas, a
conduo dos processos. Dilogo entre os Poderes com respeito recproco.
figura da converso, com a abrangncia e a generalidade com que o fez o novo
Todas estas propostas so conhecidas daqueles que militam por uma
Cdigo. A inovao, mesmo se considerada mais aparente que real, desperta
verdadeira Justia. O cotidiano da Magistratura demonstra a fragilidade
natural curiosidade; e, como escreveu um estudioso portugus, uma presena
do ser humano. A Justia trabalha com a verdade, que inerente nossa
condio humana. Da porque, em qualquer parte do mundo, a injustia 1
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. IV, 374 e 375, e t. LVI, 5.733; Joo Alberto
choca e provoca uma onda de debates institucionais. A busca pela melhoria Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 8 e 333. Assim tambm no Direito portugus (anterior
ao vigente Cdigo): Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. II, p. 436
do sistema Judicirio , em ltima anlise, a busca pela verdade. (trata-se de reimpresso da verso de 1953, como explicado na introduo ao vol. I).
2
Veja-se a resenha crtica de Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 282-292, onde
se afirma que o prprio instituto , de certa maneira, desconhecido, mas, tambm, a denominao con-
verso () no usual em nossos tribunais. O autor conclui, todavia, que a converso muito mais
freqente do que poderia imaginar-se primeira vista, procedendo-se a ela, sob formas e denominaes as
ALLARD, Julie e GARAPON, Antoine. Les juges dans la mondialisation. La nouvelle rvolution du droit.
13 mais diversas e que o problema e sua soluo no so alheios nossa jurisprudncia.
ditions du Seuil et La Rpublique des Ides. Janvier. 2005. p. 11.

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na lei constitui uma base juscultural importante para chamar a ateno da Parece existir consenso em que, dentre os sistemas jurdicos contempor-
Cincia sobre o fenmeno que, de outra forma, pode, embora presente, passar neos, aquele que primeiro disciplinou o fenmeno foi o alemo, cujo Cdigo
despercebido3. Civil (em vigor a partir de 1900) trata da matria em seu 140, nos seguintes
Justamente porque novo, o assunto ainda se mostra desconhecido de termos: Presentes num negcio jurdico nulo os requisitos de um outro neg-
numerosos operadores do Direito. No ano de 2005, em evento realizado pelo cio jurdico, vale o ltimo, se for de presumir-se que a validade dele, vista do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no qual tivemos a oportunidade de conhecimento da nulidade, teria sido querida5.
enfrentar o tema pela primeira vez, percebemos claramente que, vigente o O Cdigo Civil italiano (de 1942) parafraseou a frmula tedesca6,
novo Cdigo j ento por um binio, muitas pessoas at ali no se haviam conforme se extrai da leitura de seu art. 1.424: Converso do contrato
dado conta da presena da converso no art. 170 e, em conseqncia, nulo O contrato nulo pode produzir os efeitos de um contrato diverso,
no tinham sequer cogitado de sua efetiva aplicao em suas respectivas do qual contenha os requisitos de substncia e de forma, quando, vista do
atividades profissionais. Advogados deixaram de invoc-la em proveito de seus objetivo perseguido pelas partes, deva entender-se que elas o teriam desejado
constituintes; juzes e tribunais possivelmente deixaram de decret-la em casos se houvessem conhecido a nulidade7.
nos quais talvez representasse a melhor soluo. Tambm o Cdigo Civil portugus (de 1966) contm norma equivalente,
Apesar de novo e pouco difundido, o tema da converso nos parece com redao muito semelhante do precedente italiano: Art. 293 (Con-
extremamente rico, merecedor de investigao cientfica e de aplicao prtica. verso) - O negcio nulo ou anulado pode converter-se num negcio de tipo
Essa riqueza comprovada, entre ns, pela extenso e profundidade da obra ou contedo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substncia
do Professor Joo Alberto Schtzer Del Nero, A Converso Substancial do e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o
Negcio Jurdico, escrita e publicada sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, teriam querido, se tivessem previsto a invalidade.
mas j munida de valiosas observaes sobre o que viria a ser o art. 170 do novo Chama a ateno do estudioso, a despeito da clara percepo de elementos
diploma. Trata-se, em nosso entendimento, de livro fundamental ao estudo da comuns s trs frmulas, o fato de o Cdigo alemo e o portugus se refer-
converso, revelador de suas origens histricas, minucioso na anlise de seus irem converso de negcio jurdico, enquanto o italiano somente alude
requisitos e ilustrativo de suas potencialidades. Ao redigirmos este artigo, no converso de contrato (espcie daquele gnero). Mas a diferena apenas
queremos omitir a influncia exercida pela leitura dessa obra certamente aparente, se se considerar que, na sistemtica do diploma italiano, diversa-
proveitosa, alis, a quem pretenda aprofundar-se na matria. mente do que ocorre com os dois outros (e com nosso novo Cdigo Civil),
Se a monografia citada atesta a complexidade do assunto, convm no se abriu espao figura do negcio jurdico, e que as regras aplicveis
que se multipliquem estudos e debates sobre esse novo personagem: o aos contratos igualmente o so, enquanto compatveis, aos atos unilaterais
desconhecimento do instituto, por advogados e juzes, inevitavelmente entre vivos que tenham contedo patrimonial (codice civile, art. 1.324). Da
conduzir sua inadequada ou escassa utilizao qui ao seu abandono. E porque se admite, tambm naquele pas, a converso de negcios que encer-
ram manifestaes unilaterais de vontade8.
seria decerto indesejvel que nossa avaliao, daqui a anos, se assemelhasse
Sensivelmente influenciado, neste como em muitos outros tpicos, por
de quem, na Itlia, dcadas aps a entrada em vigor de seu Cdigo, concluiu
que permanece substancialmente desaplicada a norma relativa converso4. 5
Adotou-se a traduo de Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. XVII (Resumo).
No original: Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschfts, so gilt das
letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewolt sein wrde.
2.Trs modelos influentes 6
Gandolfi, Il principio, p. 347.
7
No original: Il contratto nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di
sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero
3
Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, p. 279. voluto se avessero conosciuto la nullit.
4
Giuseppe Gandolfi, Il principio di conversione dellatto invalido: fra continenza sostanziale e volont ipote- 8
Como no exemplo de Galgano (Il negozio giuridico, p. 348): una cambiale nulla per mancanza dei requisiti
tica, p. 368. di forma (manca, ad esempio, la parola cambiale) pu produrre gli effetti di una promessa di pagamento.

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aqueles trs diplomas estrangeiros, nosso novo Cdigo Civil cuida da matria claro que o fundamento da converso reside no princpio da conservao do
no art. 170, assim redigido: Se, porm, o negcio nulo contiver os requisitos negcio jurdico10. Esse princpio, como se sabe, consiste em se procurar
de outro, subsistir este, quando o fim a que visavam as partes permitir supor salvar tudo que possvel num negcio jurdico concreto, tanto no plano da
que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. existncia, quanto da validade, quanto da eficcia11, e est na base de uma
So ostensivos os elementos comuns regra brasileira e s suas fontes srie de dispositivos legais, cuja enumerao seria aqui ociosa. Como bem se
inspiradoras: expressou um jurista italiano, a lei, em funo desse princpio, d prevalncia
(a) em todas elas, pressupe-se a existncia de um negcio jurdico nulo9; concluso dos negcios, e no sua frustrao; prefere a circulao das
(b) admite-se que, a despeito dessa nulidade, possam produzir-se os efeitos riquezas sua imobilidade12. Por isso, entre admitir a produo dos efeitos
que decorreriam de outro negcio, de tipo distinto daquele efetivamente jurdicos decorrentes do negcio substituto ou declarar a nulidade do negcio
desejado; efetivamente desejado pelas partes, a lei faz prevalecer a primeira soluo, em
(c) por fim, condiciona-se a produo desses efeitos a duas circunstncias: reconhecimento utilidade do negcio concretamente realizado13.
(c.1) que o negcio nulo contenha os requisitos (de substncia e Em matria de converso, alude-se, muito expressivamente, a uma
de forma, como se l nos modelos italiano e portugus) daquele outro fungibilidade negocial14. Segundo o dito popular, quem quer os fins quer os
negcio, no qual o primeiro se converte; meios, mas quem quer os fins acrescente-se quer, sobretudo, esses fins15.
(c.2) que o segundo negcio, resultante da converso, corresponda Da, sendo possvel alcanar o resultado prtico visado pelas partes, ainda que
ao que as partes teriam querido, se a nulidade houvesse sido por elas por meio de negcio distinto daquele concretamente celebrado, nada mais
prevista. natural que conserv-lo, reconhecendo-lhe alguma eficcia e proporcionando
A converso, portanto, opera (ao menos na literalidade do Cdigo) no (ainda que de maneira incompleta) a realizao daqueles fins.
especfico terreno das nulidades: a aplicao do art. 170 do novo Cdigo Civil
pressupe que se haja identificado um negcio jurdico nulo, e a converso 4. Converter, converso: uma denominao imprpria?
funciona como expediente tcnico de que se vale o legislador para, em alguma Nem o substantivo converso, nem o verbo converter figuram no
medida, possibilitar o reconhecimento de efeitos a um negcio concreto que, art. 170 do novo Cdigo Civil, mas o fenmeno, de que ali se cuida,
de outro modo, no produziria efeito algum. Muito significativamente, o art. habitualmente versado na doutrina brasileira sob esse rtulo16. Viu-se que,
170 se segue ao dispositivo segundo o qual o negcio nulo no suscetvel de em ordenamentos estrangeiros de lnguas neolatinas, fala-se, de igual modo
confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo como se o legislador, 10
A observao corriqueira na doutrina: C. Massimo Bianca, Il contratto, p. 594; Giovanni Criscuoli, Il
aps ter condenado o negcio nulo danao eterna, houvesse, no obstante, contratto, pp. 374-375; Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio Jurdico, p. 67; e os autores citados por Joo
Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 316 e 324.
oferecido s partes uma tbua de salvao, capaz de preserv-lo, ainda que 11
Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio Jurdico, p. 66.
12
Francesco Galgano, Il negozio giuridico, p. 349: Id., Diritto civile e commerciale, vol. II, t. I, pp.
com eficcia reduzida. 316-317.
13
Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio Jurdico, p. 67.
14
Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. 236. Em crtica a uma sentena da Corte
3. Fundamento da converso di Cassazione que, em determinado caso concreto, negou a converso, escreve Gandolfi (Il principio, p.
357): Nel pensiero della Corte sembra dunque non rilevare il fatto che, in relazione allo scopo concreto perse-
Se o resultado da converso reside na excepcional atribuio de efeitos a guito, le due soluzioni negoziali possono essere, quanto ai risultati economici che alle parti premono, fungibili
luno rispetto allaltra, a prescindere dallanalogia esistente sul piano causale.
um negcio jurdico nulo no, certamente, os efeitos prprios desse mesmo 15
Todo querer querer de resultado e de maneira: se o resultado lcito, nada obsta a que se procure
negcio, efetivamente querido pelas partes, mas sim os de um negcio por assim a forma, em que se possam meter os resultados queridos. Varia-se de forma, converte-se. O escopo eco-
nmico o mesmo; mas no se consegue pelo modo que o disponente quis, e sim por outro que ele talvez
dizer substituto, que mantenha certa afinidade com aquele , ento parece no tenha querido. A vontade a mesma, o actus varia (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t.
LVI, p. 375).
16
J assim ao tempo do Cdigo revogado: Pontes de Miranda, Tratado, t. IV, 374 e segs., e t. LVI,
9
No Cdigo portugus, alude-se, ainda, a contrato anulado. 5.733; Orlando Gomes, Contratos, n 156.

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e no mesmo contexto, em converso, e o termo tambm empregado, conversivo. Afinal, em que consiste a converso?
em sede doutrinria, em pases a que falta regra expressa sobre o assunto17. Em sua erudita monografia, a que antes aludimos, conclui o Professor Del
Na Alemanha, conquanto o termo utilizado na lei seja Umdeutung, usa-se, Nero, com argumentao muito convincente, que a converso est no plano
tambm, palavra de razes latinas, Conversion (ou Konversion)18. da qualificao jurdica de determinado negcio. Talvez se deva aqui explicar,
Ora, converter significa (entre outras possveis acepes, que aqui no ainda que sinteticamente, essa idia.
nos interessam) mudar (uma coisa) em outra de forma e/ou propriedade Examinados os elementos de um determinado negcio jurdico realizado,
diferente; transformar, transmutar (Aurlio). Mesmo em termos estritamente chega-se concluso de que se trata de negcio de tipo a (ou seja, conclui-
jurdicos, emprega-se o verbo ou seu correspondente substantivo para indicar se que as partes desejaram realizar o negcio desse tipo particular). At a,
uma alterao: para nos limitarmos a um solitrio exemplo, a Constituio houve, em primeiro lugar, uma atividade de interpretao, destinada a revelar
Federal, em matria de unio estvel, alude possibilidade de sua converso o contedo do negcio; em seguida, luz dos frutos dessa interpretao,
em casamento (art. 226, 3), querendo evidentemente dizer que aquela procedeu-se sua qualificao, ou seja, sua classificao na categoria (abstrata)
pode transformar-se neste. Na legislao brasileira, exemplos anlogos so de negcio jurdico do tipo a. Em se tratando de a, falta-lhe, porm, in
incontveis19. concreto, determinado requisito de validade; verifica-se, porm, que negcio
Por a j se esboa um interessante problema exegtico, suscitado pela jurdico de tipo diverso, b, ainda que em menor escala, tambm seria apto a
redao do art. 170 de nosso Cdigo Civil: se o resultado da converso consiste realizar os fins prticos perseguidos pelas partes; percebe-se, ainda, que, para
na prevalncia de um outro negcio (evidentemente, diverso daquele que b, esto presentes (no negcio efetivamente realizado) os respectivos requisitos
seria tido por nulo), como conciliar essa aparente mudana com a idia de algo de validade; converte-se, assim, a (nulo) em b (vlido).
que possa, aps a converso, ainda assim subsistir ( subsistir este )? A O que se fez nessas diferentes etapas? Interpretou-se o negcio concreto;
subsistncia desse outro negcio (indicada textualmente no art. 170) estaria uma vez identificados seus elementos, a ele se atribuiu o rtulo de negcio
a sugerir que ele deva ser considerado, desde sempre, implcito ou contido do tipo a; mas, se esse negcio for tratado como a, ser nulo. Ora, a
no negcio que se reputou nulo, de tal modo que o resultado da converso converso de a (nulo) em b (vlido) em nada modificou, estruturalmente,
seria, ao menos em parte, a manuteno do negcio convertido?20 o negcio: a(s) vontade(s), nele manifestada(s), no foi(foram) acrescida(s) de
Note-se que a referncia a algo que deva subsistir constitui peculiaridade algo, nem dela(s) se retirou o que quer que fosse. A manifestao de vontade,
da norma brasileira: como se registrou, nem na lei alem, nem na italiana ou na como fato essencialmente pretrito, permaneceu intocada. A nica diferena
portuguesa se descobre qualquer meno subsistncia de alguma coisa que reside em que, ao invs de ver no negcio concreto um negcio do tipo
se pudesse ter por implcita no negcio primitivo. Muito ao contrrio: nos a (que, segundo os frutos da atividade interpretativa, era aquele desejado
trs casos, alude-se a um outro negcio, diverso, como sendo o resultado pelas partes), nele passamos a enxergar um negcio do tipo b. E essa nova
da converso. maneira de visualizar (ou de qualificar) o negcio concretamente realizado se
Todas essas indagaes guardam relao direta com a essncia do fenmeno justifica diante da aptido do negcio jurdico do tipo b para proporcionar,
ainda que de modo mais acanhado, aquela utilidade prtica visada pelas partes
17
Por exemplo, na Espanha: cf. Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, vol. II, p.
115.
quando escolheram o negcio jurdico do tipo a.
18
Vejam-se os trabalhos doutrinrios constantes da bibliografia indicada por Joo Alberto Schtzer Del Assim vistas as coisas, parece-nos que, quando o novo Cdigo Civil
Nero, Converso Substancial, pp. 451 e segs.0
19
Assim, a separao litigiosa pode converter-se em separao consensual (CPC, art. 1.123); o arresto (afastando-se de outros modelos) se refere, um tanto contraditoriamente, a
converte-se em penhora (idem, art. 654); a arrecadao de bens da herana jacente pode converter-se em
inventrio (idem, art. 1.153); as aes ordinrias de uma companhia fechada so conversveis em preferen- um outro negcio que deva, porm, subsistir, deve-se ler o dispositivo
ciais, e as debntures, em aes (Lei n 6.404/76, art. 16, I, e 57, respectivamente); etc. como se sua redao fosse esta: Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver
20
Extensa crtica construo que v no negcio substituto algo implcito no negcio nulo, do qual
possa ser separado ou extirpado, desenvolvida por Gandolfi, Il principio, pp. 355 e segs. os requisitos de outro, produzir os efeitos deste, quando o fim, a que visavam as

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partes, permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade Nesse caso, admite-se que o negcio valha como se houvesse sido realizado por
(destacamos). nessa produo de efeitos diversos (mas compatveis com a outra forma (desde que, por bvio, estejam presentes os requisitos peculiares
finalidade prtica buscada pelas partes) que reside a essncia da converso21. a essa forma alternativa).
Por exemplo: a nulidade do testamento cerrado, por deficincia formal,
5. Interpretao e converso do negcio jurdico no impede que se lhe reconhea validade, como se se cuidasse de testamento
As consideraes desenvolvidas no item anterior (em especial, a descrio particular. No Direito italiano, a hiptese objeto de expressa disposio
do itinerrio a ser percorrido at a efetiva converso do negcio nulo) per- legal (Cdigo Civil, art. 607), mas, no Direito brasileiro, sua ocorrncia est
mitem concluir que a converso no pertence mais ao campo da interpre- condicionada a que o testador tenha tambm procedido leitura da cdula
tao, mas pressupe que ela j tenha terminado. A interpretao ocorre perante as testemunhas (solenidade no exigida, para o testamento particular,
antes da converso22. na Itlia)25, com isso cumprindo o requisito do art. 1.876 ( 1 ou 2) do
Ao se interpretar o negcio jurdico, busca-se, com efeito, identificar a novo Cdigo Civil26.
vontade efetiva das partes; ao se converter o negcio jurdico em outro, o que No h, em tais casos, a converso de que cuida o art. 170 pelo simples
se pretende dar-lhe nova qualificao, necessariamente distinta daquela a motivo de que, em sua qualificao, a natureza do negcio no se altera (no
que conduziria a vontade efetiva nele manifestada (porque, de outro modo, h um outro negcio, que surja como decorrncia da converso): no
exemplo dado, o negcio nulo era um testamento, e conservar essa mesma
haveria nulidade). Se se quisesse conferir peso excessivo letra do art. 170,
natureza jurdica o negcio que resultar do aproveitamento de outra forma
ainda se poderia acrescentar que a interpretao atividade de revelao da
(particular), igualmente admitida para a sua confeco27. Tem-se, no entanto,
vontade efetiva, ao passo que a converso consistiria no procedimento de
sustentado a aplicao analgica daquele dispositivo aos casos de converso
identificao de uma vontade hipottica, que as partes teriam tido23, se
meramente formal28.
houvessem antevisto a nulidade (veja-se no entanto, a crtica a essa derradeira
Ainda no terreno das classificaes, alude-se converso legal, igualmente
construo: infra, n 7).
excluda do campo de aplicao do art. 170. Ocorre essa modalidade de
converso quando a prpria lei, atendendo ao interesse na conservao dos
6. Espcies de converso
efeitos de determinado negcio, atribui-lhe qualificao diversa daquela que
A converso de que trata o art. 170 do novo Cdigo Civil (e os dispositivos
de legislao estrangeira, antes mencionados) costuma ser qualificada como Cdigo Civil italiano de 1865: cf. Grassetti, Linterpretazione, p. 172, nota n 32. O vigente Cdigo daquele
substancial, em oposio converso dita formal. Esta ltima pode con- pas repete a norma (art. 2.701), tambm presente no Direito brasileiro (Cdigo de Processo Civil, art. 367).
25
O art. 602 do codice civile apenas impe, como requisitos de validade do testamento particular, seja ele
figurar-se no mbito de negcios jurdicos em tese passveis de realizao por scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore.
26
Sustenta Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies, vol. VI, n. 462, p.250) que, nesse caso, as assinaturas
mais de uma forma: assim, por exemplo, aqueles que podem indistintamente [incluindo as das testemunhas] ao final do auto de aprovao no deixam de integrar o testamento, obser-
vado, assim, o requisito da parte final do 1 ou do 2 daquele dispositivo (subscrio da cdula pelas
ser celebrados quer por escritura pblica, quer por instrumento particular. A testemunhas).
pode ocorrer que, tendo as partes optado pela forma mais solene, o negcio, 27
Grassetti (Linterpretazione, p. 171 e segs.) preferia as expresses mantenimento e trasformazione para
identificar, respectivamente, a converso formal e a material. Em nota de rodap (p. 172, n 32), observava
no obstante, seja atingido por nulidade (v.g., por preterio de alguma espe- ele, com inteira procedncia, que, embora no haja, na converso formal, alterao da estrutura do negcio
(observao tambm vlida, a rigor, para a converso substancial, pelas razes expostas no texto), fuori
cfica solenidade, ou por incompetncia do oficial pblico que lavrou o ato24). discussione che non vengono prodotti gli effetti propri della forma nulla ou seja, da converso formal resulta
a manuteno da qualificao jurdica, sem que, no entanto, possam produzir-se todos os efeitos que
decorreriam do negcio na forma escolhida. E fornecia exemplo certamente tambm aplicvel ao Direito
21
Segundo Barbero (Sistema, vol. I, n. 221), a converso significa utilizao de uma declarao, incapaz brasileiro: a converso (meramente formal) do ato pblico em escritura privada no possibilita a conser-
de dar vida ao negcio intentado e a seus efeitos especficos, para outro negcio diferente e com efeitos vao quer da eficcia probatria, quer da exeqibilidade da forma primitiva (cf. arts. 367 e 585, II, do
parcialmente diferentes. Cdigo de Processo Civil).
22
Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 391-392 (citando autores alemes). 28
Eduardo de Oliveira Leite, Comentrios, p. 377. Para Gandolfi (Il principio, p. 367-368), a distino
23
Grassetti, Linterpretazione, p. 171. entre essas duas espcies de converso no faria sentido em ordenamentos nos quais existisse regra expressa
24
O exemplo corriqueiro na doutrina referente converso e remonta (pelo menos) a dispositivo expresso do sobre a matria.

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resultaria da efetiva vontade das partes. Era o caso, por exemplo, no Cdigo a despeito do silncio da lei, ser admissvel a converso de certos negcios
revogado, do art. 679, o qual, aps declarar a perpetuidade do contrato de meramente ineficazes (v.g., pacto antenupcial, ao qual no se seguiu
enfiteuse, tratava-o, todavia, como arrendamento, se pactuado por tempo casamento30, mas mera unio estvel, e que, embora ineficaz como negcio
limitado. No diploma agora em vigor, o pargrafo nico do art. 1.952 nos daquela natureza, pode produzir, todavia, os efeitos do contrato escrito a
fornece exemplo igualmente ilustrativo: a substituio fideicomissria como que alude o art. 1.725 do novo Cdigo Civil)31;
no caput se l somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo (b) em segundo lugar, a despeito da literalidade da lei (partes, no
da morte do testador, mas, se j nascido o fideicomissrio ao tempo da plural), a converso tanto pode atingir negcios jurdicos bilaterais como
abertura da sucesso, adquirir este a propriedade dos bens fideicometidos, unilaterais. Constituem exemplos de converso de negcios unilaterais: o
convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio. Nos dois exemplos, a falso reconhecimento de um filho crime do art. 242 do Cdigo Penal
violao a normas proibitivas (no primeiro caso, contratao de enfiteuse poderia valer, segundo alguns32, como adoo; o legado em testamento nulo
por prazo determinado; no segundo, nomeao de fideicomissrio j nascido) pode ser vlido como reconhecimento de dvida do testador33; a renncia
se resolve no na declarao da nulidade da clusula, mas na atribuio de antecipada da prescrio nula como tal 34 pode valer como ato do devedor
efeitos jurdicos diversos. que interrompe a prescrio (novo Cdigo Civil, art. 202); a nota promissria,
A converso agora prevista no art. 170 do novo Cdigo, por oposio quela nula por defeito formal, pode valer como confisso de dvida;
dita legal, pode qualificar-se ainda como judicial. Embora por vezes se aluda (c) em terceiro lugar, o negcio substituto deve ter a aptido para realizar,
possibilidade de uma converso desenvolvida pelos prprios interessados ao menos em certa medida, os fins prticos do negcio convertido. A
(que assim celebrariam um negcio jurdico de converso), inevitvel a doutrina reconhece que a converso normalmente reduz a utilidade prtica que
concluso de que apenas o juiz pode reconhecer o fenmeno substitutiva as partes poderiam alcanar, se vlido fosse o negcio35. Assim, por exemplo,
e definitivamente29. Uma converso realizada pelas prprias partes, a rigor, embora o direito de voto no possa ser validamente cedido sem a simultnea
no faria sentido, pois, convencidas da nulidade do negcio, certamente no transferncia do prprio status de scio, o negcio de cesso daquele direito
lhes ocorreria convert-lo (para dele extrair, na prtica, utilidade inferior pode, todavia, valer como procurao para o seu exerccio (o cessionrio
que extrairiam se fosse vlido), mas sim repeti-lo, expurgando-o, todavia (se poderia efetivamente votar, embora em nome do cedente, e no como titular
possvel), do fator invalidante. de uma participao no capital social, expressa em cotas ou aes); a compra
e venda, sendo nula, pode valer como promessa (no se criaria, desde logo, a
7. Breve exame dos requisitos da converso substancial, no obrigao de transferncia do domnio, mas apenas a de celebrao de outro
Direito brasileiro contrato, definitivo).
Identificada a converso (substancial) do art. 170 do novo Cdigo Civil Neste ponto, lcito antever a repetio, entre ns, do exaustivo debate,
como um procedimento de (re)qualificao de certo negcio jurdico nulo, travado alhures, acerca da necessidade de identificao de uma vontade
passemos ao exame de seus requisitos:
30
O art. 1.653 do novo Cdigo Civil, com maior rigor terminolgico que o anterior, declara ineficaz (e
(a) em primeiro lugar, o negcio a ser convertido deve ser nulo. No no nulo) o pacto antenupcial se no lhe seguir o casamento (art. 1.653).
Direito brasileiro, ao menos de lege lata, parece difcil admitir a converso
31
Para outros exemplos ilustrativos de converso de negcio jurdico ineficaz, Joo Alberto Schtzer Del
Nero, Converso Substancial, pp. 362 e 374, nota n 65.
dos negcios meramente anulveis (para os quais h a possibilidade de 32
Vejam-se as consideraes de Joo Alberto Schtzer Del Nero (e o acrdo por ele examinado), Converso
Substancial, pp. 289-292 e 422-423. O exemplo, de lege lata, nos parece no mnimo discutvel.
confirmao: art. 172) ou mesmo daqueles cuja nulidade j foi pronunciada 33
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. LVI, 5.733, n 17.
34
A renncia da prescrio (...) s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se
por sentena transitada em julgado (sobre eles, infra, n 8). Parece, todavia, consumar (novo Cdigo Civil, art. 191).
35
Criscuoli, Il contratto, p. 374. J Grassetti (Linterpretazione, p. 173) acentuava que o negcio substi-
tuto produz effetti giuridici pi limitati o diversi che quello nullo; e, pouco adiante (p. 179), descrevia o
29 Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, pp. 334-335. possvel resultado da converso como uma reduo do fim prtico perseguido.

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hipottica ou presumida das partes, dirigida ao negcio substituto. O 8. Limites converso
texto brasileiro, ao menos em sua literalidade, reproduz a exigncia, presente Examinemos, agora, alguns fatores impeditivos da converso.
tambm noutros ordenamentos (supra, n 2), de que o negcio jurdico, Se as partes conheciam a causa da nulidade, o negcio no pode converter-
decorrente da converso, corresponda quele que as partes teriam querido, se se41. Essa afirmao que naturalmente decorre da clusula se houvessem
houvessem previsto a nulidade. Mesmo em obras doutrinrias recentes, tem- previsto a nulidade pe em relevo a distino entre as hipteses de converso
se aludido por exemplo, na Itlia ao requisito essencialmente subjetivo e de simulao relativa: na primeira, a vontade apenas se dirige realizao do
() representado pela vontade hipottica das partes, razoavelmente dedutvel negcio convertido, no, porm, do negcio que o substitui; na segunda,
de todo indcio til, de concluir o contrato diverso se tivessem conhecido a a vontade apenas se dirige ao negcio dissimulado, no ao aparente. Assim,
nulidade daquele efetivamente estipulado36. o negcio em que o nulo se converte um negcio no querido, coisa que,
Parece mais acertado, porm, ver nessa vontade hipottica mera fico37, pelo contrrio, no pode dizer-se do negcio dissimulado. O nico bastante
pois as partes, em verdade, nenhuma vontade tinham de concluir qualquer vago, enfim ponto de contato, que, talvez, pudesse ver-se entre os dois
outro negcio diferente daquele que, afinal, se mostrou nulo. A orao fenmenos, estaria no fato de que em ambos prevalece o propsito prtico
condicional se houvessem previsto a nulidade inequivocamente aponta no perseguido pelos sujeitos42.
sentido de que, para haver converso, as partes nem previram a nulidade, nem, Se a nulidade se origina de incapacidade absoluta da parte, exclui-se a
com maior razo, tinham conhecimento dela38. Por isso, tem-se procurado converso, pois o defeito, que atingiu o negcio concretamente realizado,
substituir o suposto requisito daquela vontade hipottica por um juzo tambm macularia o negcio substituto. Ora, a converso visa produo
puramente objetivo, que possa, no caso concreto, afirmar que os novos dos efeitos desse ltimo, no pressuposto de que ele possa, efetivamente,
efeitos, decorrentes do procedimento conversivo, so idneos a satisfazer os produzi-los, porque esto contidos, no negcio nulo, todos os requisitos de
interesses das partes em tal medida a justificar a manuteno do negcio39; validade do negcio substituto.
(d) por fim, a converso pressupe a inexistncia de uma vontade Tampouco se poder cogitar de converso nas hipteses de nulidade
alternativa: as partes apenas desejaram realizar o negcio convertido, e no decorrente da ilicitude do motivo determinante, comum a ambas as partes
o negcio substituto. Se, ao contrrio, as partes efetivamente anteviram a (novo Cdigo Civil, art. 166, III), ou quando o negcio tiver por objetivo
possibilidade de ser nulo o negcio que fizeram, e, prevendo-o, dispuseram fraudar lei imperativa (art. 166, VII). Vale, para o Direito brasileiro, a
que, nessa hiptese, o negcio produziria os efeitos de outra espcie negocial, observao, formulada na Itlia, de que a aplicao da regra sobre converso
o caso j no mais ser de verdadeira converso, mas daquilo que a doutrina conexa avaliao positiva do propsito prtico perseguido pelas partes43.
chama negcio jurdico com vontade alternativa (por exemplo, testamento Por evidente, tal avaliao seria inadmissvel em qualquer dos dois casos.
com clusula codicilar)40. Se o negcio j foi declarado nulo, por sentena transitada em julgado,
descabe, de igual modo, a converso, em processo posterior entre as mesmas
36
Criscuoli, ob. cit., p. 375. Para uma defesa dessa posio, Teresa Luso Soares, A Converso, p. 46: ()
partes, onde a validade do negcio tenha, de igual modo, relevncia para o
A vontade hipottica no uma vontade irreal ou inexistente. No puramente subjetiva ou arbitrria. julgamento de mrito (lide logicamente subordinada, na linguagem dos
um critrio mediante o qual, tendo em ateno o domnio negocial querido e fixado pelas partes, as
circunstncias concretas em que um determinado negcio jurdico se celebrou e as finalidades prticas processualistas44). Mesmo que a converso no tenha sido argida como
que o motivaram, se procura o que elas razoavelmente teriam querido, caso previssem a sua invalidade.
Parece-nos que a argumentao, antes de fortalecer a teoria da vontade hipottica, acaba, em realidade,
por enfraquec-la ao situar nas circunstncias concretas e nas finalidades prticas do negcio os fatores Soares, A Converso, p. 76; Paulo Mota Pinto, Declarao Tcita e Comportamento Concludente no Negcio
preponderantes na avaliao da possibilidade de converso. Jurdico, p. 104, nota n 83.
37
Gandolfi, Il principio, p. 372. 41
Galgano, Il negozio giuridico, p. 350; Teresa Luso Soares, A Converso, p. 59.
38
Como bem expunha Grassetti (Linterpretazione, p. 171), essa vontade hipottica corresponderia a 42
O trecho entre aspas de Lina Bigliazzi-Geri, citada por Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso
circunstncias que em realidade [as partes] no consideraram. Substancial, p. 401.
39
C. Massimo Bianca, Il contratto, p. 595. 43
Lina Bigliazzi Geri, citada por Joo Augusto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. 358.
40
Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. 231, 251, 315 e 340-341; Teresa Luso 44
Jos Carlos Barbosa Moreira, A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil

86 Revista ENM Revista ENM 87


matria de defesa e parece duvidoso que ela pudesse ser conhecida de ofcio45 Quid Juris, Lisboa, 1993.
, incidiria o art. 474 do Cdigo de Processo Civil: Passada em julgado a GALGANO, Francesco Il negozio giuridico, vol. III, t. 1 do Trattato di diritto
sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e civile e commerciale de Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger, Giuffr, Milo, 2 ed.,
defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do 2002.
pedido. GALGANO, Francesco Diritto civile e commerciale, vol. II, t. I, Cedam, Pdua,
1990.
Por ltimo, no se abre espao converso se o negcio, que se pretende ver
GANDOLFI, Giuseppe Il principio di conservazione dellatto invalido: fra
convertido, inexistente46. O art. 170 do novo Cdigo Civil exige negcio
continenza sostanziale e volont ipotetica, in Scritti in onore di Angelo Falzea, vol. II,
nulo; e negcio nulo , por imperativo lgico, negcio existente47.
t. 1, Giuffr, Milo, 1991.
GOMES, Orlando Contratos, Forense, Rio de Janeiro, 17 ed. (atualizada por
9. Bibliografia (obras citadas) Humberto Theodoro Jnior), 1997.
ANDRADE, Manuel A. Domingues de Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. GRASSETTI, Cesare Linterpretazione del negozio giuridico con particolare
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AZEVEDO, Antnio Junqueira de Negcio Jurdico: Existncia, Validade e LEITE, Eduardo de Oliveira Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XXI,
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BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos Temas de Direito Processual (Primeira MOTA PINTO, Paulo Declarao Tcita e Comportamento Concludente no
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FERNANDES, Lus A. Carvalho A Converso dos Negcios Jurdicos Civis,

brasileiro, in Temas de Direito Processual (Primeira Srie), p. 97 e segs. (a expresso aparece na p. 106).
45
O ponto, a rigor, mereceria investigao mais profunda (qui, um outro artigo). Limitamo-nos, porm,
a registrar a opinio de Teresa Luso Soares, A Converso, p. 58-59: A converso opera, por outro lado,
para satisfazer a confiana das partes na proteo jurdica. Para conservar os valores jurdicos, mas tendo
em vista as finalidades prticas visadas. Daqui resulta no poder converter-se um negcio invlido contra a
vontade e os interesses das partes. Como tal, no pode o juiz decretar oficiosamente a converso. preciso
que as partes a requeiram. Em sentido idntico: Lus A. Carvalho Fernandes, A Converso dos Negcios
Jurdicos Civis, p. 369 e segs. Breves indicaes da jurisprudncia da Corte di Cassazione, sobre o ponto, em
Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. cit., t. cit., p. 317, nota n 100; Id., Il negozio giurdico, p. 349,
nota n 160.
46
Pontes de Miranda, Tratado, t. LVI, n. 12, p. 379; C. Massimo Bianca, Il contratto, p. 595; Joo Alber-
to Schtzer Del Nero, Converso Substancial, p. 355 e segs.; Lus A. Carvalho Fernandes, A Converso,
p. 237 e segs.
47
Convm recordar, neste ponto, a seguinte lio: A validade , pois, a qualidade que o negcio jurdico
deve ter ao entrar no mundo jurdico, consistente em estar de acordo com as regras jurdicas (ser regular).
Validade , como o sufixo da palavra indica, qualidade de um negcio existente. Vlido adjetivo com que
se qualifica o negcio jurdico formado de acordo com as regras jurdicas (Antnio Junqueira de Azevedo,
Negcio Jurdico, p. 42) (destacado no original).

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RECUPERAO DE EMPRESAS: aculturamento da comunidade jurdica, at ento muito apegada ao texto frio
da lei. Indispensvel, portanto, repensar a conduta e a atuao do juiz frente

UMA LEI DE ESTMULOS E do processo com o objetivo de garantir o incentivo atividade empresarial,
que responsvel pelo desenvolvimento do pas. O extermnio da atividade

ATRATIVOS REFLEXES empresarial s se justifica quando se mostrar nociva sociedade. Do contrrio,


a todos interessa a sua existncia. o sucesso da lei que depender, por certo,

GERAIS da correta interpretao dos seus aplicadores.


Este pequeno trabalho objetiva, assim, demonstrar pontualmente o novo
cenrio construdo a partir da nova legislao carregada de estmulos, estando,
por isso, sujeito a imperfeies que decorrem da ausncia de uma jurisprudncia
dos tribunais superiores que, no momento oportuno, orientar o caminho
Luiz Roberto Ayoub a ser trilhado por todos os personagens envolvidos nesta interessante seara
Juiz de Direito TJ/RJ empresarial. neste sentido que, desde j, fao a ressalva das dificuldades no
trato da questo nova e extremamente complexa, mas de enorme interesse
para o desenvolvimento do pas.
Com efeito, a nova disciplina legal marcada por estmulos e atrativos
I. Introduo que importam em garantir o surgimento do crdito, to escasso entre ns, e
Aps longa discusso acerca do tema, em 2005 foi inaugurada a nova barate-lo, atravs de garantias que importem sensibilizar o investidor.
legislao que trata do assunto relativo falncia de empresas. A orientao Dentro desse cenrio de estmulos e atrativos, destaco alguns que sero
conferida pelo Decreto-Lei no 7.661/45, hoje revogado pela Lei no 11.101/05, objeto de discusso. Entre eles, a blindagem revocatria em determinados
cede espao a uma nova disciplina que, na manuteno da atividade empresarial casos; a preferncia ao recebimento do crdito extraconcursal em caso de
e, conseqentemente, todos os consectrios que dela decorre, encontra seu falncia; a celeridade no processo falencial quando a empresa no demonstra
princpio cardeal. No lugar da realizao dos ativos da empresa falida para capacidade de reerguimento e, por ltimo, a sensvel questo relativa
a satisfao dos crditos de diversos credores, objetiva-se a recuperao da eliminao da sucesso fiscal e trabalhista por ocasio da alienao da unidade
empresa e, com isso, a manuteno dos empregos, a gerao de riquezas, o produtiva, so merecedoras de comentrios.
pagamento aos diversos credores, enfim, uma situao que mais atenda aos Como antes referido, trata-se de uma legislao principiolgica, que
interesses coletivos. tem na manuteno da empresa sua finalidade maior. Num passado recente,
A falncia, na disciplina da Lei no 11.101/05, tem hoje uma feio total- empresas importantes para o Brasil desapareceram do cenrio em razo de
mente diferenciada. Com efeito, a leitura do art. 75 da LRE revela a inteno diversos fatores, gerando enorme perda para todos ns. Citemos, a ttulo
do legislador em manter, sempre que possvel, a atividade empresarial. O in- exemplificativo, os casos Mesbla, Sears, Manchete, entre outros, que, por certo,
sucesso da atividade, com a nova disciplina legal, acarreta o afastamento do ainda estariam cumprindo o seu papel social caso houvesse uma legislao
empresrio mal sucedido, mantendo, repise-se, se possvel, a empresa que capaz de proteg-las em casos pontuais de incapacidade momentnea para o
dever continuar sua atividade, cumprindo a sua funo social. cumprimento de suas obrigaes.
, portanto, uma lei pintada com tintas jurdicas e econmicas que procura A partir do surgimento de uma legislao que gestou por anos no
viabilizar o funcionamento de empresas. Representa, dado o seu contedo Congresso Nacional, penso que devamos emprestar efetividade nova
principiolgico, a nova feio ps-positivista do Direito e que demanda um disciplina, objetivando incentivar o surgimento de novas empresas e evitar o

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desaparecimento de tantas outras, auxiliando-as a enfrentar dificuldades que de alguma forma, participa do processo de reorganizao de empresas. A lei,
naturalmente ocorrem. pautada na viso estratgica de estmulos, confere tratamento especial a essas
pessoas. Em termos gerais, aquele que apostar na recuperao da atividade
2. Blindagem ao revocatria empresarial, injetando recursos na empresa, ter a garantia de preferncia no
Inicio pela previso legal quanto blindagem ao revocatria. A alienao recebimento de seu crdito em eventual falncia. Significa dizer que apesar
de ativos sempre despertou muita preocupao em razo dos efeitos decorrentes da tentativa de salvamento da empresa, caso seja ela frustrada, o credor ter
da sentena de falncia. Havendo a decretao da quebra, a prtica de alguns preferncia no recebimento do valor adiantado.
atos havidos dentro do termo legal se submetia aos riscos do perdimento do Evidentemente, trata-se de mais um estmulo ao aporte de recursos. Veja-
bem adquirido. Dessa forma, qualquer interessado que pretendesse adquirir se, a propsito, a disciplina conferida pelo art. 84 da lei em comento. A
um ativo seria srio candidato a freqentar o plo passivo da referida ao. novidade legislativa, nada obstante o seu propsito estratgico, recebeu duras
evidente, assim, que qualquer pretendente, em caso de existir algum, no crticas dos personagens do Direito que, penso, prematuramente colocaram-se
mnimo ofertaria preo abaixo do valor de mercado, considerando o risco do a critic-la sem um exame mais cuidadoso. Repita-se, o propsito da novidade
negcio. legal est em emprestar estmulos e atrativos para sensibilizar o investidor.
Pensemos, ento, na hiptese de alienao de parte do ativo de uma Do contrrio, sem garantias, dificilmente algum apoiaria qualquer projeto
empresa em momentnea dificuldade financeira. Havendo a possibilidade de reorganizao empresarial, sendo certo que o aporte de recursos medida
de se reerguer atravs da ao de recuperao judicial, fica evidente que ao fundamental ao processo de recuperao. O credor deste momento diferente
pretendente h de se conferir um mnimo de certeza quanto proteo do do credor anterior, e a preferncia objetiva estimul-lo- a injetar o necessrio
negcio jurdico. Como salientado anteriormente, trata-se de uma legislao capital. Diante de um risco maior, a preferncia a soluo.
que prestigia o estmulo. Como tal, garantir a proteo na aquisio de um
bem para ser emprestado na recuperao da empresa importa, necessariamente, 4. Celeridade do processo falencial
em maior nmero de interessados e, conseqentemente, maior concorrncia, Ainda como demonstrao da finalidade legal de emprestar celeridade
resultando no aumento do preo. Assim, como consectrio lgico, maiores so aos processos submetidos Lei no 11.101/05, v-se uma inovao bastante
as chances de recuperao da empresa enferma atravs da injeo de recursos saudvel e j reclamada por todos h muito. Trata-se da previso de
para reergu-la. Esta questo est disciplinada no art. 131 da Lei no 11.101/05, antecipao do incio do processo de alienao dos bens pertencentes massa
que faz referncia s hipteses dos incisos I a III e VI do art. 129 do mesmo falida. Como antes afirmado, a falncia, sob a gide da nova legislao, afasta
diploma legal. Significa dizer, na prtica, que um negcio jurdico revestido o empresrio mal sucedido, mantendo, sempre que possvel, a atividade
de boa-f havido nos autos da ao de recuperao judicial estar imune a empresarial. Contudo, caso seja nociva sociedade, o encerramento se
qualquer risco na hiptese de insucesso da reorganizao empresarial com a coloca como norte a ser seguido pelo magistrado. Diferente do passado, o
conseqente quebra. juiz, to logo encerrada a fase de arrecadao, dever determinar a realizao
do ativo. Mais uma demonstrao do atrativo conferido pela lei, porquanto
3. A preferncia no recebimento dos crditos a alienao quase que imediata dos bens que compem o ativo da massa
Passo anlise do estmulo ao aporte de capital s empresas enfermas. importa em valoriz-los, tornando-se mais interessantes para investidores. V-
Evidente que a injeo de recursos para auxili-la est a depender de garantias. se, portanto, bens presentes colocados disposio de qualquer interessado
comum que qualquer interessado no auxlio s empresas em dificuldades que no mais devero aguardar, em especial, a formao do quadro geral de
momentneas queira uma garantia de proteo do seu crdito. No se trata credores, que, como cedio, importava em desvalorizar o patrimnio em
de nenhum absurdo pretender conferir um tratamento especial quele que, razo do tempo.

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5. A questo da sucesso regime de planto, antecipou a tutela (fl. 44/45), que teve, entre
Questo de extrema importncia para a efetividade da nova legislao outros, o efeito de arrestar os bens e direitos de Varig S/A Viao
diz respeito previso de eliminao da sucesso fiscal e trabalhista por Area Rio Grandense (toda a malha de servios Varig, domstica
ocasio da alienao de ativos, ou parte deles, pertencentes empresa. e internacional, a marca Varig em todas as suas variaes,
tema bastante controvertido, havendo, por isso, divergncias no mbito das o programa Smiles, sua marca e receitas, etc. fl. 38, 1o vol.).
esferas empresarial e trabalhista, em especial. Registre-se, por oportuno Paralelamente, nos autos da ao de recuperao judicial de Varig
reprisando o que j foi apontado neste pequeno e limitado ensaio , que as S/A Viao Area Rio Grandense, Rio Sul Linhas Areas S/A
orientaes que divergem no campo doutrinrio reclamam a manifestao e Nordeste Linhas Areas S/A, o MM. Juiz de Direito Dr. Luiz
dos tribunais superiores que, no momento oportuno, diro a melhor Roberto Ayoub, da 8a Vara Empresarial do Rio de Janeiro, determinou
interpretao do Direito, uniformizando-o em todo territrio nacional. Por a alienao da Unidade Produtiva Varig (fl. 1.028/1.031, 5o vol.).
enquanto, a controvrsia saudvel, porquanto auxilia a formao de uma O leilo se realizou no dia 20 de julho de 2006, tendo como nico
convico a respeito do temrio. Louva-se a posio defendida pela justia licitante Areo Transportes Areos S/A, que arrematou o respectivo
obreira que, em nome da proteo do trabalhador, pretende ver reconhecida objeto (fl. 1.025/1.027, 5o vol.). Nessas condies, em que dois juzes
a sucesso trabalhista. Contudo, a posio adotada pela justia empresarial, exercendo jurisdio em ramos diferentes do Poder Judicirio
nada obstante os enfoques divergentes, tambm prima pela manuteno do decidiram de modo diverso sobre o mesmo patrimnio (um j tendo
emprego. Ocorre que o entendimento aqui esposado parte da premissa de processado a respectiva alienao judicial), o Ministrio Pblico do
que o emprego depende da existncia da empresa. Sem ela no h de se falar Estado do Rio de Janeiro suscitou perante o Superior Tribunal de
em empregos e, certamente, a sua ausncia emprestar prejuzos no s aos Justia o presente conflito de competncia (fl. 02/08). A medida
trabalhadores, mas toda coletividade. Assim, entendo que a existncia de liminar foi deferida nestes termos:
qualquer espcie de passivo, por ocasio da alienao dos ativos, acarreta no A jurisprudncia formada luz do Decreto-Lei no 7.661, de 1945,
afastamento de eventuais interessados. A questo est disciplinada nos arts. concentrou no juzo da falncia as aes propostas contra a massa
60, pargrafo nico, e 141, II, respectivamente, em recuperao judicial e falida. A recuperao judicial est norteada por outros princpios,
falncia, ambos da Lei no 11.101/05. mas parece razovel presumir que ela ficaria comprometida se os
Diante da afirmada controvrsia havida entre as espcies das jurisdies bens da empresa pudessem ser arrestados pela Justia do Trabalho.
trabalhista e empresarial, deve ser esclarecido que o E. Superior Tribunal de Defiro, por isso, a medida liminar para que seja sobrestada a ao
Justia, no Conflito de Competncia no 61.272, decidiu, unanimidade, de rito especial proposta pelo Sindicato Nacional dos Aeronautas
ser da esfera estadual, onde est em trmite a ao de recuperao judicial, a e outros contra Varig S/A Viao Area Rio Grandense e outros
competncia para dizer a existncia, ou no, da sucesso trabalhista. Veja-se o perante o Juzo do Trabalho da 5a Vara do Rio de Janeiro, RJ,
teor da deciso colegiada: designando provisoriamente o MM. Juzo da 8a Vara Empresarial
CONFLITO DE COMPETNCIA No 61.272 - RJ do Rio de Janeiro, RJ (fl. 52, 1o vol.).
(2006/0077383-7). RELATRIO. EXMO. SR. MINISTRO [...]
ARI PARGENDLER (Relator): Nos autos de ao de rito especial O MM. Juiz de Direito da 8a Vara Empresarial do Rio de Janeiro
proposta pelo Sindicato Nacional dos Aeronautas e outros contra (hoje 1a Vara Empresarial) prestou informaes (fl. 939/940, 4o
Varig S/A Viao Area Rio Grandense, Rio Sul Linhas Areas S/A vol.); o MM. Juiz do Trabalho da 5a Vara do Trabalho do Rio de
e Nordeste Linhas Areas S/A (fl. 10/43), o MM. Juiz do Trabalho Janeiro deixou de faz-lo (fl. 945, 4o vol.). O Ministrio Pblico
Substituto Dr. Evandro Lorega Guimares, do Rio de Janeiro, em Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Flvio

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Giron, opinou pelo conhecimento do conflito, proclamando-se a ao trabalhista a de que o licitante que arrematou esse patrimnio
competncia do Juzo de Direito da 8a Vara Empresarial do Rio em leilo pblico responde na condio de sucessor pelas obrigaes
de Janeiro (fl. 1.059/1.062, 5o vol.). O Ministrio Pblico do trabalhistas de Varig S/A Viao Area Rio Grandense no
Trabalho pediu seu ingresso no processo para defender os interesses obstante a garantia dada pelo juiz de direito de que a transferncia
dos empregados de Varig S/A Viao Area Rio Grandense (fl. do patrimnio acarretaria to somente as obrigaes discriminadas
1.083, 5o vol.), que foi deferido ad referendum da 2a Seo (fl. 1.083, no edital de leilo. H incompatibilidade prtica entre essas
5o vol.). decises, porque uma no pode ser executada sem prejuzo da outra
resultando disso, evidentemente, um conflito de competncia;
CONFLITO DE COMPETNCIA No 61.272 - RJ deve prevalecer a deciso do juiz competente.
(2006/0077383-7). VOTO. EXMO. SR. MINISTRO ARI
PARGENDLER (Relator): Preliminares: Competncia do Superior 5.1. Conflito de competncia x recursos
Tribunal de Justia. A competncia do Superior Tribunal de Justia A regra mais elementar em matria de competncia recursal a de que as
para processar e julgar o presente conflito de competncia foi decises de um juiz de 1o grau s podem ser reformadas pelo tribunal a que
firmada pelo Supremo Tribunal Federal em deciso, irrecorrida, do est vinculado. A 3a Turma cassou a deciso do tribunal estadual base da
Ministro Marco Aurlio, de que se extrai o seguinte trecho: seguinte motivao exposta na ementa do acrdo:
Consoante preceitua o artigo 105, inciso I, alnea d, da PROCESSO CIVIL. ORDEM JUDICIAL. OBSERVNCIA
Constituio Federal, cabe ao Superior Tribunal de Justia processar PELOS DEMAIS RAMOS DE JURISDIO. A ordem judicial,
e julgar originariamente os conflitos de competncia entre quaisquer irrecorrida, emanada da Justia do Trabalho, inibindo o ajuizamento
tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como tribunal de execuo na Justia Comum Estadual, deve ser observada por
e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais todos, inclusive pelos demais ramos do Poder Judicirio; nenhum
diversos. V-se que a definio no decorre da envergadura da juiz ou tribunal pode desconsiderar decises judiciais cuja reforma
matria se constitucional ou legal , mas dos rgos envolvidos. lhes est fora do alcance. Recurso especial conhecido e provido (DJ,
A exceo contemplada na norma est ligada aos conflitos entre o 09/12/2002). Na espcie sub judice, processado o leilo pela Justia
Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre tribunais Estadual, com a garantia de que o arrematante no responderia por
superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal alnea o do obrigaes trabalhistas das empresas sujeitas recuperao judicial,
inciso I do artigo 102 da Carta da Repblica. Ora, na espcie, no se s o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro poderia rever
trata de situao jurdica a atrair a incidncia da ressalva analisada. os atos do MM. Juzo de Direito da 8a Vara Empresarial (hoje
O conflito envolve Juzo de Direito da Justia comum do Estado do transformada na 1a Vara Empresarial). Nenhum juiz, salvo outro que
Rio de Janeiro e o Juzo da 5a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. o sucedesse na funo antes da realizao do leilo, teria condies
Quando dois ou mais juzes se declaram competentes, est-se diante de faz-lo, e o conflito de competncia assim provocado no pode
de um conflito positivo de competncia. Aqui um juiz do trabalho, ter o efeito que s o recurso prprio alcanaria. A 3a Turma, tambm
no mbito de uma ao trabalhista, se declara competente para em acrdo de minha relatoria, j enfrentou situao anloga em
dispor sobre patrimnio que, nos autos de uma ao de recuperao matria de falncia, tendo decidido do seguinte modo:
judicial, foi alienado por ordem de um juiz de direito nos termos de COMERCIAL. FALNCIA. PRAA. Os bens arrecadados pelo
um edital de leilo de que constavam expressamente as obrigaes a sndico da massa falida esto sujeitos jurisdio do juiz da falncia;
serem assumidas pelo arrematante (fl. 1.029, 5o vol.). A premissa da nenhum outro pode designar praa para a alienao dos aludidos

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bens sem invadir a competncia daquele. Caso em que o ato de de Comissrios da Varig , bem como no sentido de conhecer do
arrecadao foi registrado no Ofcio Imobilirio. Recurso especial conflito para declarar competente o MM. Juiz de Direito da 1a Vara
conhecido e provido (DJ, 18/12/2006). A situao seria diferente Empresarial do Rio de Janeiro (que sucedeu a 8a Vara Empresarial
se o juiz do trabalho, antes da ultimao do leilo processado pelo do Rio de Janeiro).
juiz de direito, tivesse suscitado conflito de competncia para dispor Passando, ento, ao exame da questo relativa eliminao da sucesso
sobre o respectivo objeto. Nesta altura, h terceiro, beneficiado pelo fiscal e trabalhista, reafirmo o propsito legal de emprestar atratividade ao ativo
leilo, com interesses a proteger na jurisdio que lhe assegurou o que, com sua alienao, emprestar recursos para a tentativa de reorganizao
direito de no responder por obrigaes trabalhistas das empresas da empresa em dificuldades momentneas.
sujeitas recuperao judicial. Em relao sucesso fiscal, muito no h a acrescentar. Com efeito,
a partir da edio da Lei Complementar n 118, contempornea Lei n
5.2. A Lei no 11.101, de 2005 11.101/05, nada h a discutir acerca da no ocorrncia da sucesso. Admitir a
Subjacente a este conflito de competncia, h uma questo jurdica aquisio da unidade produtiva com a sucesso dos crditos fiscais , de fato,
realmente importante. recus-la. Isto porque, evidente que ningum estar interessado em adquirir
O objeto a ser alienado, est dito no edital de leilo sob qualquer unidade produtiva quando acompanhada do passivo fiscal. No
a forma e para os efeitos do art. 60 e pargrafo nico da Lei no haver mercado nem investidor para tanto. No se mantero os empregos.
11.101/05 ser a Unidade Produtiva Varig [...] (fl. 1.028, 5o vol.). Outros no sero criados. Com isso, o pas perde porquanto riquezas no
Sob a forma e para os efeitos do art. 60 e pargrafo nico da Lei no sero geradas, trazendo evidentes prejuzos para o prprio fisco, que deixar
11.101/05, o juiz de direito decidiu que o arrematante da Unidade de arrecadar com o desaparecimento da empresa.
Produtiva Varig no assumiria as obrigaes que poderiam resultar Ainda sobre o tema, destaque-se a necessidade da edio de legislao
de uma sucesso trabalhista. L-se no art. 60 (Captulo III, Da complementar para disciplinar o tema, em razo do que preceitua o art. 146
Recuperao Judicial): da Constituio da Repblica.
Art. 60 Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver Quanto eliminao da sucesso trabalhista, existem maiores controvrsias
alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do que s sero ultimadas por ocasio da fala final entregue aos tribunais superiores.
devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o disposto no Por agora, nada obstante a divergncia havida entre os ramos das justias
art. 142 desta Lei. Pargrafo nico O objeto da alienao estar trabalhista e a empresarial vale dizer que ambas primam pela manuteno dos
livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante. A empregos.
aludida norma distingue duas espcies de competncia da Justia A discusso resulta da interpretao das normas contidas no art. 60,
do Trabalho: a) a competncia constitucional (incisos I a VIII); e b) pargrafo nico, da LRE, que trata da alienao havida no curso da ao
a competncia legal (inciso IX). A existncia, ou no, de sucesso de recuperao judicial, e do art. 141, II, do mesmo diploma, que regula a
trabalhista no caso uma controvrsia decorrente da relao de alienao nas hipteses de falncia. Enquanto na falncia o texto expresso
trabalho, embutida numa ao de recuperao judicial, a respeito quanto eliminao de sucesso, inclusive as derivadas da legislao do trabalho
de cuja competncia a lei pode dispor, diferentemente dos dissdios e as decorrentes de acidentes de trabalho, na recuperao o texto explicita que
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores e as demais no haver sucesso de qualquer espcie nas obrigaes do devedor, inclusive
aes expressamente elencadas por fora da competncia fixada na as de natureza tributria.
prpria Constituio Federal. Voto, por isso, no sentido de negar Explica-se: a partir da compreenso de que os crditos tributrios esto
provimento ao agravo regimental interposto por Acvar Associao fora do alcance da recuperao judicial, a previso de eliminao da sucesso

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fiscal deve ser expressa. Assim, no momento em que a legislao registrou a de sociedade de credores, venda parcial de bens, usufruto da empresa,
ausncia de qualquer espcie de sucesso, fez-se necessrio ressalvar que por administrao compartilhada de sociedade de propsito especfico
ocasio da alienao de qualquer ativo, nada obstante a no submisso dos para adjudicar, em pagamento de crdito, ativos do devedor (art.
crditos fiscais recuperao, no haver qualquer sucesso. 50, I, II, III, VII, X, XI, XIII, XIV, XVI).
Por agora, na opinio da doutrina, ainda que escassa dada a novidade Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver a alienao
legal, v-se que sob o ngulo positivista, ou atravs de uma viso ps-posi- judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas, o objeto da
tivista que reclama uma interpretao principiolgica, a concluso pelo alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do
reconhecimento da ausncia de qualquer espcie de sucesso, objetivando arrematante nas obrigaes do devedor (art. 60, pargrafo nico).
conferir atratividade ao ativo e, conseqentemente, haver interessados que, Assim que, a lei, ao descrever vasta gama de situaes jurdicas que,
com o pagamento justo para a aquisio da unidade produtiva, possam re- ao menos em tese, so capazes de caracterizar a sucesso trabalhista
cuperar a empresa e, com isso, garantir a manuteno dos consectrios que para os que se envolverem nas negociaes, o certo que promoveu
dela decorre. a sua expressa excluso na hiptese de realizao judicial do ativo,
A ttulo de ilustrao e querendo contribuir para a formao de uma desonerando o arrematante dos seus nus.
convico a respeito do tema, trago algumas manifestaes doutrinrias de Entenda-se por realizao judicial do ativo, repita-se, a alienao
renomados juristas, iniciando-se pelo Professor Carlos Roberto Fonseca de efetuada s claras, de forma transparente, sob a vigilncia dos
Andrade atravs da obra A Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas credores e das autoridades judicirias.
Lei n 11.101/05, ed. Forense, cuja coordenao foi entregue ao ilustre Ainda explorando a doutrina sobre a questo tormentosa, vale a lio do
Professor Paulo Penalva Santos, com a seguinte redao: professor Srgio Campinho, na obra Falncia e Recuperao de Empresa,
Quer no mbito da recuperao judicial, quer no contexto do ed. Renovar, p. 173, que assim se pronuncia:
processo falimentar, a lei, expressamente, exclui do mundo jurdico Apesar da omisso, sustentamos que a iseno quanto sucesso
a hiptese da sucesso trabalhista para os adquirentes dos ativos das do arrematante ampla e atinge todas as obrigaes, inclusive
empresas. aquelas de feio trabalhista. O texto, ao se referir to-somente s
Se o plano de recuperao judicial for homologado e nele estiver de natureza tributria, traduz uma orao explicativa. Qualquer
prevista a alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas limitao de obrigao deveria ser expressa. Por outro lado, a forma
isoladas do devedor, no haver que se falar na hiptese de sucesso de quitao dos crditos trabalhistas ser objeto de disposio
trabalhista do arrematante (art. 60, pargrafo nico). no plano de recuperao, no tendo sentido criar-se sucesso do
E continua: arrematante. A alienao judicial em tela tem por escopo justamente
A recuperao judicial, expressa a lei, tem por objetivo possibilitar a obteno, frustrando-se o intento caso o arrematante herde os
a superao da crise econmico-financeira do devedor, permitindo, dbitos trabalhistas do devedor, porquanto perder atrativo e cair
entre outras coisas, a manuteno de emprego para os trabalhadores de preo o bem a ser alienado. A explicitao em relao quelas de
(art. 47, caput). origem tributria, de outra feita, decorre do fato de que os crditos
O Plano de Recuperao Judicial permite ciso, incorporao, tributrios no se submetem ao processo de recuperao.
fuso ou transformao da sociedade, constituio da subsidiria Mais recentemente, o professor e Juiz do Trabalho Marcelo Papalo de
integral, cesso de cotas ou aes, alterao do contrato societrio, Souza, na obra intitulada A Nova Lei de Recuperao e Falncia e as suas
trespasse ou arrendamento de estabelecimento inclusive sociedade Conseqncias no Direito e no Processo do Trabalho, ed. LTr, p. 188, assim
constituda pelos prprios empregados; permite, ainda, constituio se manifesta:

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Assim, conclumos que prevalece o entendimento esposado no Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, ed. Saraiva, p. 172, da
art. 60, pargrafo nico da LRF, tambm com relao ao credor autoria do mestre Fbio Ulhoa Coelho, e Comentrios Lei de Recuperao
trabalhista, no sentido de inexistncia da sucesso do empregador. de Empresas e Falncia, ed. Saraiva, p. 163, com a fala do Professor Jorge
A par dessa concluso, temos, conseqentemente, de chegar Lobo com a coordenadoria entregue aos Professores Paulo F. C. Salles de
outra que a da resciso do contrato de trabalho quando existe Toledo e Carlos Henrique Abro.
a transferncia de estabelecimento decorrente do plano de Diga-se, ainda, que no se trata de negar vigncia legislao trabalhista,
recuperao judicial, como no caso da falncia (art. 141, 2 da a quem rendo todas as homenagens. De fato, o que se pretende conferir
LRF). Ressalta-se que, no caso de recuperao judicial, o devedor um tratamento especial nas hipteses em que as empresas estejam submetidas
continua a existir, tendo responsabilidade pelo pagamento de todos recuperao. E s! Do contrrio, no estando sujeitas ao regime da Lei n
os direitos de seus empregados. S no se admite que os empregados 11.101/05, nenhuma interferncia haver. De outra forma, a competncia da
que trabalhavam no estabelecimento alienado, em decorrncia do Justia estadual, atrada pela ao de recuperao, fica limitada declarao da
plano de recuperao judicial, exijam do arrematante os valores existncia, ou no, da sucesso trabalhista. A lide trabalhista, por bvio ser
anteriores alienao. No existindo a sucesso, no se pode exigir resolvida pela Justia especializada.
a manuteno dos demais ajustes entre empregado e o antigo relevante dizer que a utilizao fraudulenta do instituto da recuperao
empregador em relao ao arrematante. como alguns tm sustentado , no guarda nenhuma pertinncia. Com efeito, o
O ilustre professor reconhece, inclusive, a restrio a um direito fundamental Poder Judicirio e o Ministrio Pblico fiscalizam os abusos que eventualmente
que reside no direito dos trabalhadores, conforme art. 7 da Constituio decorrem da pretenso de utilizao da legislao empresarial para burlar o
da Repblica. Contudo, em nome do princpio da proporcionalidade, o cumprimento de obrigaes. fato que, nada obstante a tenra idade da legislao
jurista afirma a possibilidade de sacrific-lo em busca do atendimento a um em comento, vrios pedidos de processamento de recuperao empresarial foram
interesse maior, que o da manuteno da empresa, porquanto no se trata indeferidos, porquanto notadamente pretendiam descumprir o propsito legal.
de uma restrio desnecessria ao princpio fundamental. Pelo contrrio, Diga-se, inclusive, que o deferimento da recuperao depende do preenchimento
essencial prpria manuteno dos empregos. Sua concluso decorre da de rigorosos requisitos dispostos no art. 51 da LRE.
interpretao da Teoria dos Degraus, que serve como instrumento de aferio
da Constitucionalidade de eventuais restries a direitos fundamentais. 6. Concluso
Atento aos ensinamentos do ilustre Joaquim Falco, diretor da Escola de Di- Por fim, reitero a importncia de se emprestar eficcia nova legislao
reito da Fundao Getulio Vargas e integrante do Conselho Nacional de Justia, que, ainda muito jovem, dever ser interpretada de modo a garantir o
estudioso e profundamente interessado pelos assuntos relativos ao desenvolvi- funcionamento de organismos responsveis pelo desenvolvimento do pas.
mento da nossa nao, pode-se dizer, na verdade, que o aparente conflito existe, Seu sucesso muito depender da postura pr-ativa dos magistrados que devem
to s, entre os interesses apenas imediatos do empregado e os seus interesses de buscar interpretar as normas jurdicas sem perder de vista as conseqncias
mdio e longo prazo. Se privilegiarmos aquele, destruiremos estes. econmicas. uma situao nova, at ento desconhecida dos personagens
Decorre da o reconhecimento da inexistncia de qualquer direito do Direito. O aspecto multidisciplinar da lei demandar um processo de
absoluto, bem como a necessidade de flexibilizao de institutos do Direito, aculturamento desses personagens que, necessariamente, devero ter uma
rgidos at ento, tudo a depender do exame do caso concreto. A prevalncia viso prospectiva de suas decises. O impacto dos pronunciamentos judiciais
de um interesse sobre outro, deve ser analisado a partir do princpio da na economia, especialmente na hiptese de recuperao judicial, enorme,
proporcionalidade, vista da hiptese concreta. merecendo, por isso, redobrada ateno de um novo judicirio que figurar
Sobre o tema, destaquem-se, alm das citadas, as obras Comentrio como verdadeiro partcipe do desenvolvimento da nao.

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LEI No 11.441 DE 04.01.2007 enxugamento da lei processual, suprimindo procedimentos judiciais que
passaram a ser considerados dispensveis.

- INVENTRIO, PARTILHA, A Lei n 11.441/07, seguramente, atender com mais agilidade queles
que preenchem seus requisitos, excluindo os juzes da negociao firmada

SEPARAO E DIVRCIO entre particulares, vez que o Judicirio ficar desobrigado de homologar
cerca de 250 mil processos de separaes e divrcios por ano. Os dados do

CONSENSUAIS ATRAVS DE IBGE no ano de 2005 traduziram a realizao de 150.714 divrcios em todo
Judicirio brasileiro, sendo que deste total, 102.112 foram consensuais, o

ESCRITURA PBLICA equivalente a 68%. Enquanto as separaes chegaram ao nmero de 100.448,


das quais 77.201 foram consensuais, o correspondente a 77%.
Merece reparo a Lei n 11.441/07 quanto falta de prazo para sua
implementao. Sancionada em 04/01/2007, a lei passou a vigorar no dia
seguinte, 05/01/2007, data da sua publicao, conforme previso contida
no art. 4. Evidente que necessitaria um prazo maior de vacatio legis para
Rnan Kfuri Lopes que os Cartrios e as Corregedorias de Justia pudessem melhor se organizar
Advogado e desbastar as eventuais dvidas na aplicao do novel texto legal.

2. Inventrio e partilha de capazes e concordes por escritura


pblica
A Lei n 11.441/07 deu nova redao ao caput do art. 982 do CPC e
introduziu o pargrafo nico neste dispositivo. A anterior limitava-se a impor
1. Desopresso do Judicirio a necessidade do inventrio judicial mesmo sendo as partes capazes: Proceder-
Dando prosseguimento reforma processual com o intento de aliviar o se- ao inventrio judicial, ainda que todas as partes sejam capazes.
Poder Judicirio de questes que possam ser resolvidas diretamente pelas A nova vestimenta do art. 982, caput, do CPC, trouxe a possibilidade
partes, desde 05 de janeiro de 2007 passou a vigorar a Lei n 11.441. (poder) dos interessados optarem pelo procedimento extrajudicial do
Doravante, os jurisdicionados maiores e capazes se assim optarem, atravs inventrio e partilha dos bens, se todos forem capazes e concordes nos
de procedimento administrativo, desde que acordes, sem conflito e assistidos termos entabulados por escritura pblica, que ter fora de ttulo hbil para
por advogado podem se ajustar livremente em inventrio e partilha, averbar e registrar no Cartrio de Registro de Imveis as deliberaes nela
separao e divrcio, por intermdio de escritura pblica lavrada perante o inseridas.
cartrio de notas, com fora de ttulo hbil para se exigir o cumprimento das O pargrafo nico do art. 982 do CPC a novidade includa com o
clusulas e condies aventadas. desgnio de impor que todas as partes interessadas na lavratura da escritura
No se olvida que as vrias reformas introduzidas transformaram o pblica para os fins do caput estejam assistidas por advogado que assinar
CPC numa colcha de retalhos, sem perder de vista que outras esto por vir. o ato notarial, in verbis:
Todavia, a expectativa maior a desopresso do Judicirio, que lento e sem Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-
estrutura razovel, retarda a prestao jurisdicional. No havendo qualquer se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes,
interesse do legislador em melhor aparelhar o Judicirio, restou apenas o poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a

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qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio. Exige o art. 982, caput, que os interessados sejam capazes e concordes,
Pargrafo nico. O tabelio somente lavrar a escritura pblica complementado pelo pargrafo nico que prescreve a obrigatoriedade de
se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado todos estarem assistidos por advogado.
comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificao e Considera-se capaz a pessoa habilitada prtica de todos os atos da vida
assinatura constaro do ato notarial. civil a partir do dia que completar 18 (dezoito) anos1, cessando a partir da
Conceitua-se o inventrio como o procedimento que presta para descrever, a incapacidade civil absoluta e relativa2.
avaliar e liquidar os bens pertencentes e deixados poca de sua morte pelo Embora menor, a incapacidade cessar excepcionalmente nas hipteses
inventariado (de cujus) que sero objetos de partilha e distribuio em favor conjeturadas nos incisos do pargrafo nico do art. 5 do Cdigo Civil3,
dos seus sucessores o monte lquido de seus respectivos quinhes. autorizando, assim, nestas circunstncias, capacidade para inventariar via
O inventrio judicial obrigatrio sempre que houver testamento ou figurar escritura pblica.
no plo ativo incapazes (art. 982, caput incio). O Ministrio Pblico no intervir na escritura pblica do inventrio
Escolhendo o inventrio extrajudicial, por escritura pblica, os extrajudicial, vez que ausente a participao de incapaz (CPC, art. 82, I).
sucessores e interessados, atravs de advogado, comparecero no escritrio A concordncia outro quesito inarredvel e at bvio para que as
do profissional e contrataro seus servios para verificar, inicialmente, se partes harmonicamente se acordem na combinao da partilha, consoante
satisfazem os requisitos do caput (capazes e concordes quanto partilha). dicciona a primeira parte do art. 982, caput, do CPC. Na verdade, o tabelio
Superada a legitimidade para o ato notarial, o advogado ouvir as pretenses ao permitir se lavrar a escritura do inventrio, mutatis mutandis, atua como o
das partes quanto partilha e se a diviso proposta obedece s regras legais juiz quando homologa por sentena a partilha amigvel que lhe apresentada
previstas nos artigos 2.013 usque 2.022 do Cdigo Civil. em processo judicial, cujos termos foram celebrados extrajudicialmente
O advogado elaborar, em seu escritrio, minuta do acordo quanto atravs de escritura pblica, consoante prescrevem o art. 1.031 do CPC e
partilha traada que ser enviada ao Cartrio de Notas para a prvia confer- 2.015 do Cdigo Civil4.
ncia do tabelio quanto aos termos e clusulas convencionados, acompan- Se divergirem os herdeiros, ou se algum deles for incapaz, a partilha se
hada dos documentos que comprovam a legitimidade dos interessados e a dar impositivamente no inventrio judicial, ex vi art. 2.016 do Cdigo
propriedade do falecido dos bens inventariados. Civil e agora expressamente o art. 982, caput, do CPC.
Estando tudo regular, os interessados, em dia e hora combinados com
a repartio, pessoalmente ou por procurador munido de mandato com 2.2. Legitimidade da companheira em unio estvel
poderes especiais para esse mister, assistidos por advogado, assinaro perante A Constituio Federal conceitua a unio estvel como uma entidade
o tabelio a escritura pblica do inventrio. familiar (artigo 226, 3).
A escritura pblica ser levada ao Cartrio de Registro de Imveis para a Hoje no h mais dvida de que a legislao ptria salvaguarda os direitos
averbao nas matrculas dos termos pactuados quanto aos novos proprietrios patrimoniais adquiridos pelos companheiros durante o perodo de unio
dos imveis inventariados. Tambm a escritura pblica gerar direito para
efetivar a transferncia de propriedade de bens mveis, apresentando-a nos 1
Cdigo Civil, art. 5, caput.
2
Cdigo Civil, art. 3 (incapacidade absoluta) e art. 4 (incapacidade relativa).
rgos e estabelecimentos competentes, verbi gratia, Detran (veculos), 3
Cdigo Civil, art. 5, pargrafo nico: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, me-
diante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido
bancos (valores em conta-corrente, caderneta de poupana e aplicaes em o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego
geral), Juntas Comerciais (cotas sociais), etc. pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis
anos completos tenha economia prpria.
4
CPC, art. 1.031, caput, alterado pela Lei n 11.441/05, prev que a partilha amigvel celebrada entre
2.1. Capacidade Civil e Concordncia capazes nos termos do art. 2.015 do Cdigo Civil (por escritura pblica ou nos autos do inventrio, ou
escrito particular) ser homologada de plano pelo juiz.

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estvel. A Lei n 8.971/94 regula o Direito dos Companheiros Alimentos pretenso companheiro, destarte, ajuizar ao ordinria de reconhecimento
e Sucesso e a Lei n 9.278/96 regulamenta o 3 do art. 226 da CF quanto de unio estvel, inclusive com pedido de tutela antecipada para suspender
aos bens adquiridos durante a unio estvel e o direito real de habitao ao a formalizao do inventrio ou a reserva de bens no quinho que entenda
companheiro sobrevivente. de seu direito, afastando que esse patrimnio em litgio integre o inventrio
O Cdigo Civil veio consagrar os companheiros com presuno juris et extrajudicial (TJMG, apelaes nos 1.0473.03.002385-6/001, DJ 11/03/05
de jure integrantes na ordem de vocao hereditria ao lado dos ascendentes, e 1.0515.05.014147-9/001, DJ 11/04/2006).
descendentes, irmos e cnjuge (Cdigo Civil, art. 1.802). Considera a lei A parte incontroversa por lei ou expressamente reconhecida pelo pretenso
substantiva civil a unio estvel para fins de partilha como o casamento companheiro como de propriedade dos outros sucessores poder ser objeto
realizado sob o regime de comunho parcial de bens (Cdigo Civil, art. do inventrio formalizado atravs de escritura pblica.
1.725), permitindo concorrer na participao dos bens onerosamente
adquiridos e os frutos percebidos na constncia da relao (Cdigo Civil, 2.3. Constituio de ttulo hbil perante o registro de imveis
art. 1.790), com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior O art. 982, caput, do CPC, deu fora executiva para o cumprimento da
(Cdigo Civil, arts. 1.660, II e V, e 1.662), inclusive assumindo o cargo de partilha de imveis, bastando que seja apresentada a estrutura da diviso dos
inventariante (RSTJ 114:209)5. bens entabulada e proceder-se- sua transcrio nas respectivas matrculas
Na vanguarda do melhor direito, desnecessrio se exigir que a unio dos imveis. Assim, a escritura pblica ser apresentada em cada cartrio
estvel seja reconhecida por sentena judicial se a companheira do falecido de imvel competente, que esteja registrado o imvel, para a transferncia
apresentar ao tabelio prova documental segura, indene de qualquer dvida, da propriedade. As partes podero requerer perante o Cartrio de Notas a
comprovando a existncia da unio estvel (ad exemplificandum: a escritura extrao de mais vias da escritura de compra e venda para facilitar o registro
pblica de reconhecimento de unio estvel), fato ratificado por outros se forem muitos imveis e bens espalhados em vrias localidades.
documentos, pelos herdeiros e interessados que anuiro escritura pblica Este procedimento se equipara ao usual registro de escritura pblica de
do inventrio extrajudicial, reconhecendo expressamente a existncia da compra e venda, atendendo s normas da Lei de Registros Pblicos LRP
sociedade de fato. , Lei n 6.015 de 31/12/1973, que dispe acerca dos registros pblicos,
Ademais, no tendo o companheiro falecido descendentes ou ascendentes, valendo destacar algumas regras dessa lex specialis:
a companheira adquire direito totalidade da herana, revelando a tendncia os atos jurdicos entre vivos que dividirem imveis so registrados e
isonmica aos direitos dos cnjuges, art. 2, inc. III, da Lei n 8.971/94 apud averbados na matrcula de cada imvel no cartrio da situao do imvel
TJSP in RT 764:218. Assevera o autorizado Zeno Veloso que no direito (arts. 127, I; 167, I, 23 e II, 14; 169 e 236, LRP);
sucessrio brasileiro j estava consolidado e quieto o entendimento de que, os registros seguiro obrigatoriamente a cadeia dominial para fins de
na falta de parentes em linha reta do falecido, o companheiro sobrevivente registro. Se desatendida a concatenao nesta continuidade, o tabelio poder
deve ser o herdeiro, afastando-se os colaterais e o Estado6. exigir que seja suprida, sob pena de no registrar a escritura de partilha (arts.
Todavia, se o tabelio no se convencer da qualidade de companheiro 195 e 237, LRP);
do cnjuge sobrevivente, desautorizar que se lavre a escritura pblica do a escritura pblica possibilitada pela Lei n 11.441/07 equivale ao
inventrio extrajudicial, pois requisito inafastvel a prova contundente formal de partilha que admitido para registro (arts. 221, I, IV e 222,
de companheiro para a admisso no plo ativo do inventrio. Caber ao LRP);
na escritura pblica deve se fazer individualmente a referncia ao
5
A Companheira tem Legitimidade no Inventrio, Rnan Kfuri Lopes, www.rkladvocacia.com, aces- nmero de cada matrcula com identificao do cartrio de imvel (art.
sado em 10/01/2007.
6
Do Direito Sucessrio dos Companheiros, in Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil, ed. Del Rey 222, LRP).
e IBDFAM, Belo Horizonte, 2001, p. 236

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2.4. Obrigatria assistncia das partes por advogado notrios e registradores so, tipicamente, de direito material, de cidadania,
O jus postulandi prerrogativa do advogado para defender os interesses da no administrativos, uma atividade pblica atpica com regramento
parte na demanda, representando e resistindo em prol dos interesses do seu prprio. J os procedimentos de ingresso ou de disciplina, estes sim, so
constituinte. Essa a forma de afastar o desequilbrio de foras no processo, administrativos, porque vinculam o notrio ou o registrador ao poder
igualando-se os desiguais na expresso consagrada por Rui Barbosa. Para pblico, mas s nessa uno e disciplina obedecem as normas pblicas8.
assegurar esta igualdade faz-se necessria a presena do advogado ao lado de Assim, insta pontuar que os servios notariais no se encaixam dentre
cada uma das partes, pois no sendo assim, avultar a violao da isonomia aqueles prestados pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime
das partes, comprometendo o contraditrio e a ampla defesa7. de Direito Pblico. E no mbito da responsabilidade civil no se aplica aos
imposio da Lei pice tutelar o princpio da proporcionalidade para notrios e registradores o preceito contido no art. 37, 6 da Carta Federal,
atingir uma soluo ponderada nos conflitos. Esta exigncia deita no leito da porque, como dito, no se cuida de servio pblico de ordem material da
noo de Estado Constitucional. Assim, dentro do esprito de garantir tudo Administrao direta ou indireta.
aquilo que os interessados tm direito de obter, evidente que sem a presena O 1 do art. 236 da Constituio Federal remeteu a Lei Ordinria
do advogado redundar no comprometimento da segurana jurdica. regulao da disciplina da atividade e da responsabilidade civil e criminal dos
Dentro dos princpios de salvaguardar o equilbrio e o direito das partes, notrios. Se o legislador pretendesse situar a atividade notarial como servio
possibilitando que antes da assinatura do acordo as questes pendentes sejam pblico, enquadraria a mesma no Captulo de Administrao Pblica.
amplamente debatidas at alcanar um ponto comum, o pargrafo nico A responsabilidade civil dos notrios decorre da prtica de ato ilegal,
do art. 982 estatuiu que o tabelio somente lavrar a escritura se todas as doloso ou culposo, por ao ou omisso, praticados nos servios prestados
partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados que resultem prejuzos de ordem material e moral a terceiros (nexo causal).
de cada uma delas, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. Aplicam-se os princpios gerais da responsabilidade extracontratual previstos
Preservou-se o que ocorria na esfera judicial quando as partes eram nos arts. 9279 e 932, III do Cdigo Civil10.
obrigatoriamente representadas por um advogado, detentor do jus postulandi,
No campo das provas, indubitavelmente, o nus do notarial, pois detm
podendo agir em juzo para defesa dos interesses do seu cliente. Agora, a
os documentos necessrios para melhor instruir o processo, aplicando-se,
presena de profissional tecnicamente habilitado refletir no exerccio mximo
noutro norte, o Cdigo de Defesa do Consumidor.
do direito de defesa garantido constitucionalmente (CF, art. 5, LV).
No corpo da escritura pblica ser identificado o advogado, sua
3. Prazo para incio e fim do inventrio judicial
qualificao (nome, nmero inscrio na OAB, estado civil, nacionalidade,
Inventrio judicial se d atravs de um processo com o propsito de
endereo do escritrio) e o nome de quem assiste. O advogado estar
se relacionar os bens deixados pelo falecido/inventariado, partilhando-os e
presente pessoalmente e assinar o livro onde ser lavrada a escritura pblica
distribuindo aos sucessores aps a quitao das dvidas deixadas pelo de cujus.
juntamente com seu cliente e os demais interessados, rubricando todas as
No ser necessria a abertura do processo de inventrio judicial se presentes
pginas.
as partes, maiores, concordarem previamente com a partilha amigvel (CC,

2.5. Responsabilidade civil do notrio 8
Responsabilidade Civil Estudos em Homenagem ao Centenrio do Nascimento de Aguiar Dias, Fo-
A atividade notarial e de registro se enquadram como instituies pr- rense, 2006, artigo Responsabilidade Civil, Penal e Administrativa dos Notrios e Registradores e o Dano
Moral, p.47 e seguintes.
jurdicas, sendo entidade do Estado como um corpo social independente, no 9
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
integrante do governo ou de outro Poder Poltico. Os atos praticados pelos Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especficos
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.
7
O art. 133 da CF ressalta a importncia e a imprescindibilidade do advogado, indispensvel administra- 10
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus
o da justia, sendo inviolveis seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; (...)

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art. 2.015), levada ao juzo simplesmente para sua homologao (CPC, art. O art. 1.031, caput, do CPC, foi alterado apenas na meno do art.
1.031) e tambm quando existir apenas herdeiro nico, adjudicando-se os 2.015 do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406 de 10/01/2002) em substituio
bens (CPC, art. 1.031, 1). do art. 1.773 do revogado CC/1.916, in verbis:
O caput do art. 983 tem nova redao e foi revogado o anterior pargrafo Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos
nico do CPC pelo art. 5 da Lei n 11.441/07. A novidade que agora esto termos do art. 2.015 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo
pontualmente fixados os prazos para o incio e o fim do inventrio judicial. Civil), ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao
O processo de inventrio e partilha dever iniciar dentro de 60 (sessenta) dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia
dias significa dizer distribudo perante o juzo competente, a contar da dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.
abertura da sucesso, que se d a partir da data do bito do inventariado. O art. 1.031 do CPC trata da opo concedida aos herdeiros capazes
E seu prazo de tramitao de 12 (doze) meses contados a partir da data que, unanimemente acordes e quites com os tributos relativos aos bens
da distribuio. Portanto, analisando o dispositivo sob a tica da reforma do esplio e s suas rendas, buscam a chancela judicial para que a partilha
processual buscando a celeridade do Judicirio, tem-se que o prazo agora amigavelmente estabelecida seja homologada por sentena, constituindo-se
dobrado (o anterior era de seis meses) teve o intuito de fazer que se cumpra. em um ttulo executivo judicial (CPC, art. 475-N, VII). Necessrio que
Todavia, entendemos que, em caso de retardamento na conduo do processo antes da apresentao em juzo para a homologao ocorra prvia diviso
pelo inventariante, no poder ocorrer a extino do processo com base no art. amigvel do monte lquido entre os sucessores do de cujus pelas 03 (trs)
267, incisos II e III do CPC (regra geral), pois o mesmo codex instrumental formas previstas no art. 2.015 do Cdigo Civil: por escritura pblica; por
civil prev que nestas hipteses o juiz ter de remover o inventariante, ex vi termo nos autos do inventrio e por escrito particular.
art. 995, II (regra especial), mas no proferir sentena extintiva. A petio inicial ser instruda com os documentos reveladores da opo de
Inadmissvel considerar a lei letra morta para cumprimento do prazo de composio da partilha dos capazes (CC, art. 2.015), a prova da propriedade
12 (doze) meses. Mas para atingir esse desiderato, as partes, os advogados, do de cujus, da quitao dos tributos relativos aos bens partilhados e s suas
as secretarias judiciais, os juzes e os promotores de justia devem estudar a rendas (CPC, art. 1.031, caput fine), atendendo, ainda, s exigncias do art.
matria e se aparelhar para juntos, cada um dentro de suas funes, cumprir 282 do CPC.
esse prazo, que a regra geral para ultimar o inventrio. O STF considerou
constitucional a multa fiscal prevista por leis estaduais pelo retardamento 4. Separao e divrcio consensuais por escritura pblica
aos prazos de incio e encerramento do inventrio judicial11. A separao e o divrcio consensuais podem ser formalizados extraju
A exceo ser a prorrogao desse prazo, que ficar a cargo de deciso dicialmente atravs do ato administrativo da escritura pblica perante
proferida pelo juiz de ofcio ou a requerimento de parte. Advirta-se que o o Cartrio de Notas, desde que presentes as situaes fticas e de direito
pedido de dilao do prazo conter justificativas plausveis. E por seu turno, a traados pelo novo art. 1.124-A, caput, e que os cnjuges estejam assistidos
deciso que prorrogar haver de ser fundamentada e de antemo estipular um por advogado ( 2).
novo prazo para o encerramento do inventrio dentro da realidade apresentada Exige o art. 1.124-A, caput:
nos autos. Melhor ser que o juiz nessa deciso pontue as pendncias e ordene que o casal no tenha filhos menores ou incapazes;
a sua satisfao pelos responsveis, sob pena de remoo do inventariante por para a escritura pblica de separao consensual, tenha ultrapassado
no dar ao inventrio andamento regular (CPC, art. 995, II). o prazo legal de mais de um ano da data do casamento (CC, art. 1.574,
3.1. Homologao da partilha amigvel caput);
para a escritura pblica do divrcio consensual, tenha ultrapassado o
11
STF, Smula 542: No inconstitucional a multa instituda pelo Estado-membro, como sano pelo prazo de um ano da data da publicao da sentena que houver decretado a
retardamento do incio ou da ultimao do inventrio.

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separao judicial (CC, art. 1.580, caput, e art. 25 da Lei n 6.515/77) ou (nome, nmero inscrio na OAB, estado civil, nacionalidade, endereo do
que esteja o casal separado de fato h mais de 02 (dois) anos (CF, art. 226, escritrio) e o nome de quem assiste. O advogado estar presente pessoalmente
6; Lei n 6.515/77, art. 40 e alterados pela Lei n 7.841/89); e assinar o livro onde ser lavrada a escritura pblica juntamente com seu
a descrio e partilha dos bens comuns; cliente e os demais interessados, rubricando todas as pginas.
estabelecida a penso alimentcia;
deliberado se a varoa retomar seu nome de solteira ou manter o de 4.3. Gratuidade da escritura e atos notariais
casada. Dispe o art. 1.124-A, 3, que a escritura e demais atos notariais sero
Observa-se que no poder computar o prazo de um ano da deciso gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei.
concessiva da medida cautelar de separao de corpos (CC, art. 1.580), pois Esse dispositivo de suma importncia para tambm abrigar a aplicao
se presume estejam em curso as aes principais de separao ou de divrcio, dos novos dispositivos da Lei n 11.441/07 queles considerados pobres
no se permitindo um ambiente jurdico hbrido, judicial e extrajudicial pela lei. Basta o interessado manifestar de prprio punho, expressamente,
concomitantemente. que a sua situao econmica no permite o pagamento das despesas com
a escritura e demais atos notariais no inventrio, separao e divrcio
4.1. Constituio de ttulo hbil consensuais. A mens legis equivale ao prescrito pelo art. 1.512 do Cdigo
O 1 do art. 1.124-A claro ao frisar que a escritura pblica da Civil, que trata da gratuidade das despesas para a habilitao do casamento
separao e do divrcio consensual independe de qualquer homologao das pessoas cuja pobreza for declarada. Por analogia, em tese, pode-se buscar
judicial, se constituindo em ttulo hbil para averbar o novo estado civil raciocnio com espeque na Lei n 1.060/1950 e do art. 5, LXXIV da CF
diante do cartrio de registro civil (LRP, arts. 29 1, a, e 100), e averbar nos casos de assistncia gratuita no judicirio.
nas matrculas a combinao da partilha dos bens imveis perante o cartrio Aquele que inserir declarao falsa ou diversa da que deveria constar, com
de registro de imvel competente (LRP, art. 167, II, 14). o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, responder
Continua em vigor a possibilidade do casal separado consensualmente, pelo cometimento do crime de falsidade ideolgica, ex vi art. 299 do Cdigo
atravs de escritura pblica, restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal. Penal12.
Mas ter de vir a juzo, atravs de um processo autnomo, pleiteando por A assistncia por advogado particular no afasta o direito da parte
sentena homologada a restaurao da sociedade conjugal (CC, art. 1.577). assistncia judiciria, pois no h previso legal obrigando-a a recorrer aos
servios da assistncia judiciria13.
4.2. Obrigatria assistncia dos cnjuges por advogados A declarao de pobreza ser ofertada no cartrio de notas e conter
Pelos mesmos motivos alinhavados no item 2.4 supracitado que trata seus termos no bojo da prpria escritura ou atravs de outro documento
do inventrio extrajudicial , aqui tambm na separao e divrcio con- pblico apartado, mas integrante da escritura pblica a que destina o pleito
sensuais, o tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes/cnjuges da benesse.
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, Ser de suma importncia o papel positivo e atuante das Corregedorias
cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial (CPC, art. 1.124-A, de Justia para levar prtica o objetivo da presente lei.
2). A gratuidade aambarca apenas as despesas com a escritura e atos
A mantena dos princpios gerais de direito quanto ao equilbrio, pro
porcionalidade e isonomia no resguardo dos direitos dos cnjuges s estaro
12
Art. 299 Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir
ou fazer inserir, declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
presentes com a atuao do profissional na rea do Direito, o advogado. obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco)
anos e multa, se o documento pblico, e recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa, se o documento
No corpo da escritura pblica ser identificado o advogado, sua qualificao particular.
13
RT 707:119; STJ-Bol. AASP 1.703/205.

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notariais, no se estendendo aos impostos e tributos exigidos pelas legislaes e divrcio consensuais, se adequados s normas da Lei n 11.441/07.
municipais, estaduais e federais, em especial aos impostos de transmisso de Os interessados em condies de utilizar das premissas da novel legislao,
bens no inventrio ou entre vivos na separao ou divrcio consensuais. A mas que estejam em curso processo judicial pendente para alcanar idntico
gratuidade concedida definitiva e integral, no se permitindo a validade do propsito, tero de primeiramente obter sentena homologatria de
benefcio por determinado prazo sob certa condio ou fracionado. desistncia deste processo sem julgamento do mrito (CPC, art. 267, VIII).
Houve a um equilbrio, pois o esforo dos Cartrios no cobrando Transitada em julgado a sentena homologatria da desistncia, por no ter
das pessoas pobres, certamente ser compensado com o resultado positivo emergido qualquer efeito jurdico, possvel aos interessados buscarem seus
obtido nas separaes e divrcios concretizados mediante o pagamento das intentos atravs da escritura pblica.
despesas cartoriais. Sub censura.
Como a assistncia judiciria individual, a iseno ser proporcional
ao pagamento que recairia sobre a responsabilidade da pessoa considerada
pobre, mantendo-se a obrigao dos demais na proporo que lhes for
correspondente por suas participaes no ato e apuradas baseando no
cmputo dos bens e quinhes patrimoniais que lhes forem beneficiados.
Poder ocorrer que uma das partes assuma no acordo arcar com a quitao
das despesas notariais integrais ou parciais de outros partcipes da escritura
pblica.
A interpretao da veracidade da declarao de pobreza para fins de sua
admisso deciso exclusiva do tabelio na via administrativa, depois de
examinar as circunstncias e documentos de cada caso concreto quanto
veracidade das alegaes do estado de miserabilidade. Se o tabelio estiver
convicto que o interessado no preenche os requisitos legais para ser
considerado pobre e gozar da gratuidade das despesas notariais, indeferir o
pleito de forma motivada, expondo as razes do seu convencimento.
Restar ao que se sentir prejudicado vir a juzo e promover perante o juzo
competente (vara de registros pblicos nas comarcas que estejam instaladas)
processo judicial para impelir ao tabelio lavrar a escritura pblica sob os
auspcios da gratuidade nos termos do 3 do art. 1.124-A do CPC. O
nus da prova ser do tabelio, pois a presuno juris tantum a favor do
declarante.

5. Direito Intertemporal
O art. 4 da Lei n 11.441/07 estabeleceu sua vigncia a partir da data
da sua publicao, ocorrida em 05/01/2007.
Assim, desde 05/01/2007, os interessados tm disposio a possibilidade
de proceder atravs de escritura pblica extrajudicial o inventrio, separao

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JUSTIA RPIDA DEPENDE que expressa, a mais no poder, supina e irrefragvel injustia que faz calar os
operadores do Direito que sonham em ver, um dia, o deslinde de uma querela

DE VONTADE POLTICA em tempo razovel com trnsito em julgado.


As modificaes processuais recorrentes visando celeridade no
tangenciam a raiz do problema, porque se trata de algo sistmico ligado a
injunes polticas. Nos seminrios acadmicos esboam-se esforos hericos
para discutir a inovao legislativa de planto, capaz de pr cobro a to
angustiante problema o da celeridade processual. Certamente, em vo!
Ainda h pouco, os doutores em Direito Processual Civil fizeram uma
Srgio Couto
remodelagem em alguns ttulos da lei formal. As repercusses prticas
Advogado
foram quase inexistentes. que no com medidas cosmticas que se h de
obter resultados que agilizem os processos. H uma cultura da demora e os
processualistas sabem disso.
Sejamos francos. Toda vez que acontecem estudos e palestras nos seminrios
La ley es como el cuchillo; no corta quin la maneja. jurdicos, nomes de escol so relacionados segundo o tema de sua especializao.
(Jos Hernandez in Martn Fierro) Os auditrios ficam repletos, vidos, com justa razo, em abeberar as lies
dos mestres, que se mostram repassadas de notvel sabedoria.
A Justia brasileira, emaranhada em suas prprias teias, est fadada a
Todavia, no se pode deixar de consignar que as concluses acadmicas, via
continuar sendo o que, lamentavelmente, sempre foi: lenta, emperrada,
de regra, no se consubstanciam em propostas efetivas num projeto completo
de freio puxado ao obter resultados. Passam-se os anos e a sua sina se
ao legislativo, dando conta do que foi decidido, exausto, no referido
mantm, olimpicamente inalterada, como se o fenmeno do atraso no mais
seminrio. Alis, no basta o mero encaminhamento, mas efetiva fiscalizao
surpreendesse a ningum. Faz parte da rotina forense!
nas comisses at que a matria seja realmente submetida a plenrio, at
No h dor moral mais intensa do que aguardar o desenlace de um processo
converter-se em lei.
judicial. So expectativas de vrias cores que se desenham no inconsciente
A verdade, porm, quando se constata que o equacionamento do tema ligado
moral do jurisdicionado, durante anos, que se sobrepem, no mais das vezes,
celeridade se insere muito mais na rea poltica do que jurdica, a tendncia
s cifras que eventualmente poderiam compensar a angstia da espera.
natural posterg-lo pela natural impotncia de quem no tem foras para
Um surto de depresso, pela demora na soluo de um caso, pode arrasar
agir, at mesmo por impossibilidade de acesso ao legislador. Este, certamente,
o sistema imunolgico. As noites tornam-se indormidas, letrgicas, pois
sempre tem outras prioridades a tratar, e, nesse passo, vamos convivendo com
interferem no processo psicossomtico pela crescente e justificada inquietao,
o quadro crnico de espera sem fim, que bem o conhecemos.
atingindo as plaquetas sanguneas, que ficam mais viscosas e mais propensas a
O modo pelo qual o sistema judicirio brasileiro se remonta a tempos
formar grumos, como anota Deepak Chopra, endocrinologista indiano. At
imemoriais, que no mais encontram justificativas para subsistir. O legislador
as lgrimas contm traos qumicos diferentes quando se trata de momentos
no pode continuar desconfiando da competncia dos magistrados, o que
de alegria ou de tristeza.
tem levado ao absurdo de se manter quatro degraus jurisdicionais, o que
Todo processo que se inicia traz nsito o fantasma da falibilidade da Justia
manifesto exagero. At mesmo a segurana jurdica tem de ter limites, pena
por no materializar a soluo no tempo certo. No deveria ser assim. Justia
de presumir-se que os nossos juzes no so to bons assim, o que rematado
rpida o objetivo de todos que atuam nessa seara. Mas como consegui-la?
absurdo.
Reenfatize-se que Justia morosa a que temos desde o perodo reincola,

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O juiz prolata uma sentena, depois de exame percuciente dos autos. mesmo passo tal produo, com algumas variaes, fazendo desaguar na corte
o juiz natural da causa. Sopesa argumentos das partes em conflito. Ouve infraconstitucional milhares de processos a serem reexaminados por apenas
testemunhas. Determina percias e encerra a questo, estando o feito maduro trs dezenas de esticos julgadores.
para isso. Acontece que a lei permite recurso ao tribunal, formado o rgo Agravando o quadro impeditivo de uma justia rpida, ainda existe a
julgador de uma cmara isolada, composta por trs desembargadores, que vai possibilidade de identificao nas causas em exame, resduo constitucional
novamente reexaminar tudo, para confirmar a deciso ou reform-la. que o atento profissional haver sempre de suscitar para o STF, atrasando
Poderia parar por aqui, mas no. O perdedor ainda tem a chance de recorrer ainda mais o encerramento da causa.
ao STJ, alegando a violao de lei federal, objeto de duas decises uma, pelo A Suprema Corte, tambm congestionada, com apenas 11 ministros da
juzo singular, e outra por um colegiado de trs membros, que examinaram, mais alta qualidade moral e intelectual alm de notvel esprito pblico,
exausto, a matria da qual se recorre, mais uma vez. bem que poderia contar com a colaborao dos 33 ministros da corte
No atemoriza ao sucumbente o risco de pagar multa processual (ou ter infraconstitucional, que passariam a integr-la, num total de 44 magistrados.
de enfrentar, agora, custas processuais de monta), caso o recurso no seja Julgariam, to somente, pela sua relevncia, matria de ndole constitucional.
conhecido ou provido, e nem se abalana em saber que uma vez confirmada Abre-se pequeno parntese para assinalar que recentemente um dos
a deciso de primeiro grau, esta se torna auto-executvel para todos os fins, magistrados que integrava o STJ, insigne min. Carlos Alberto Direito, foi
segundo o comando do art. 475 da legislao processual. nomeado para integrar a Suprema Corte, o que refora a tese da possibilidade
Por oportuno, vale a informao de Luiz Orlando Carneiro (JB, 19/12/07, de fuso entre os dois tribunais, pelo notvel saber jurdico e reputao ilibada,
A4), segundo a qual o STJ ignorou, neste ano, 22.000 recursos aps exame que caracterizam os eminentes membros das duas Casas.
prvio de admissibilidade em agravos de instrumentos, recursos geralmente Todas as outras questes ficariam reservadas s cortes estaduais e aos
protelatrios. Esses agravos foram rejeitados com base na Resoluo n 4 juizados especiais de menor importncia, que para isso foram criados, para
do STJ, que permite ao Presidente do Tribunal, em deciso monocrtica e dirimir conflitos no menor espao de tempo, sem as indesejveis peias que
antes mesmo da distribuio, negar seguimento aos recursos, manifestamente emperram a tramitao dos feitos.
inadmissveis ou sem perspectiva de serem acolhidos. A presente proposta est alicerada na crena de que temos magistrados da
O absurdo de mais uma instncia revisora salta aos olhos. So apenas 33 melhor qualidade tcnica, com grande capacidade de trabalho, como revelam
ministros, honrados e competentes, que integram o STJ, que jamais colocaro as estatsticas referidas acima. Se, eventualmente, erram, o que humano, o
o servio em dia, porque sobre seus hercleos ombros, que se reconhece, pesam rgo revisor imediato saber corrigir, porque, afinal, o feito ser reexaminado
milhares de processos vindos de todos os tribunais do pas, transcendendo suas por trs eminentes membros. Os juzes de primeiro grau so to bons que, em
foras fsicas. E os diligentes assessores que integram os gabinetes, facilitando So Paulo, recentemente, foram convocados pelo Tribunal (congestionado) a
os trabalhos de pesquisa, no podero minimizar a pletora de feitos que formar uma cmara isolada, com funo revisora, o que digno de encmios.
sobrecarregam a Corte. Acontece que houve recurso para o STJ, que ao julgar o HC 72941, relatado
Atente-se que a primeira instncia da Justia estadual do Rio de Janeiro pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, proclamou nulos os julgamentos
recebeu em 2007, 1.062.766 processos. Deste total, 573.453 deram entrada de recursos proferidos por Cmara, composta majoritariamente por juzes de
no interior e 489.313 na capital e fruns regionais. No mesmo perodo, primeiro grau, por violao ao princpio do juiz natural, informando que
foram exaradas 523.080 sentenas (interior) e 448.911 (capital e regionais), questo smile fora levada ao Conselho Nacional de Justia, arquivada no dia
totalizando 971.991 aes julgadas. 17 de abril de 2007.
Os nmeros atestam, com eloqncia, a fora de trabalho dos juzes Com a mais respeitosa vnia, creio que chegado o momento de afastar
fluminenses, certo ainda que a Justia de outros Estados, acompanha no formalismos que impeam o rpido julgamento do feito. A questo pode ser

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polmica, at mesmo tecnicamente relevante, mas o que se deve ter em mira
o interesse dos que clamam por uma Justia mais rpida (na ausncia de DIREITO VIDA
melhor soluo), at porque, quem poder garantir que o segundo ou terceiro
julgamento ser melhor que o primeiro?
Diante das graves circunstncias, o Tribunal paulista tomou uma herica
deciso, nos limites de suas foras, ao fazer a corajosa convocao, por no
mais suportar a angustiante fila dos milhares de processos que tanto fazem Claudio de Mello Tavares
desacreditar aos que ainda crem na Justia. Desembargador do TJ/RJ
Uma das causas do emperramento da mquina judiciria, ao que parece,
est no nascedouro da litigiosidade desenfreada que entulha foros e tribunais.
Criou-se, no Brasil, a cultura do processo. Ela tem como causas fundamentais
o texto constitucional de 1988 e a proliferao incontida de Faculdades de
Direito, que jogam no mercado, semestralmente, milhares de novos advogados.
E, por fim, a tradicional conduta do poder pblico de todos os nveis, que tem O direito sade , em ltima anlise, conseqncia inafastvel do prprio
como norma aplicar o calote nos seus credores. direito vida. Sua proteo resulta da aplicao efetiva do mandamento
O esgotamento das possibilidades de conciliao sempre documentada, constitucional do invocado artigo 196 da vigente Carta Magna, a que se
registrando as reunies tentadas entre as partes e seus advogados e, num ajustam, em linha hierrquica, as regras legais a que se devem sujeitar todas
segundo momento, com a interveno de um magistrado, semelhana do as entidades pblicas, por seus rgos federais, estaduais e municipais. O
juzo prvio americano, certamente inibiria o ajuizamento de novas aes. poder pblico, qualquer que seja a esfera constitucional de sua atuao, no
Todavia, repete-se, h falta de vontade poltica e de coragem no inovar. O plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente
sistema jurdico brasileiro conservador, emperrado, e detesta inovaes. ou omisso em relao ao problema da sade da populao, sobretudo dos
A confirmar e reforar o que se disse at aqui, registre-se que 80% de mais desamparados da sorte e, por isso, mais carentes, sob pena de incidir
sentenas de primeiro grau so confirmadas nos tribunais superiores, como em grave desvio de comportamento institucional.
informa Mozart Valadares, recm-empossado na Presidncia da AMB, em longa A regra do art. 196 da Carta Poltica da Repblica que envolve e obriga,
entrevista prestada ao Jornal do Brasil, de 26 de dezembro de 2007, Pas, A3. repita-se, todos os entes polticos que compem a organizao federativa do
Para alguns, pelo que se disse at aqui, sugesto utpica, qui delirante Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional vazia
ou sacrlega. Reconhecer o anacronismo e conviver com ele soa como negao e inconseqente, sob pena de, fraudando legtimas e justas expectativas nele
aos princpios informadores de quem almeja, como tantos, uma Justia clere depositadas pela sociedade brasileira, estar descumprindo seu impostergvel
e eficiente. dever, por gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que
Quando se aponta um defeito no sistema, no se obrigado a propor determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
o certo. Toda a questo consiste em saber se se reconhece ou no o erro. O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de
Se reconhecido, identificado, caracterizado, o certo suprimi-lo; depois, distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a
substitu-lo! preceitos fundamentais da vigente Carta Magna (art. 5o, caput, e 196), da
Se as coisas so inatingveis... Ora! No motivo para no quer-las... Que chamada Constituio Cidad, e representa, na concreo de seu profundo
tristes seriam os caminhos, se no fora a mgica presena das estrelas.(Mrio alcance, um ato reverente e solidrio de apreo sade e vida de quantos
Quintana). necessitem do benefcio assim institudo. Especialmente daqueles que nada

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tm e nada possuem, a no ser a conscincia da sua humanidade e da sua mngua de recursos pessoais ou da pobreza absoluta, que, enfermos, no
essencial dignidade. tm condies de se submeterem a tratamento apropriado ou de obter
Essas consideraes so tanto mais oportunas quanto certo que se os medicamentos necessrios, indispensveis e urgentes para a prpria
conhece, por pblico e notrio, o triste quadro da sade pblica no pas, sobrevivncia. No so poucos os reclamos dos mais necessitados que j
seus dramas e tragdias estampados na imprensa diria, como um estigma chegaram, com natural freqncia, barra dos tribunais. Especialmente nas
permanente do descaso e do desprezo a que se v deste modo relegada a hipteses mais extremas e urgentes em que, sob argumento da falta de recursos
parcela mais numerosa e mais sofrida da populao nacional, ao passo em especficos, a administrao pblica levanta a parede da impenhorabilidade
que se perde, no imenso ralo do desperdcio das despesas pblicas, grande dos bens pblicos, na forma de uma tradio jurdica em tais situaes
parte dos recursos a tal fim direcionados. At mesmo os que acertadamente ultrapassada, como se fosse possvel ou necessrio conter o que eminente
se destinam ao imenso sumidouro da assistncia social e da sade pblica, jurista francs, desde a primeira metade do sculo passado, j denunciava
de que constituem emblemtico exemplo a famigerada CPMF, de to como a revolta dos fatos contra os Cdigos.
nobilitantes propsitos e de to lastimveis frustraes. Em hipteses dessa ordem, no s na primeira instncia, mas tambm nos
A fonte de custeio e as questes oramentrias, estas muitas vezes tribunais, j se vai consolidando o entendimento mais justo e consentneo
argidas para justificar a propositada ou descurada ausncia de previso, com as normas inscritas na vigente Carta Magna, que, sob esse aspecto
no podem ou no devem obstaculizar o implemento da poltica pblica bem pode chamar-se de Constituio Cidad, e com a prpria legislao
que tenha por superior objetivo o cumprimento da norma constitucional, ordinria, segundo as quais o que preciso proteger e resguardar, em tais
luz da legislao comum disciplinadora da matria, de acordo com o seu situaes dramticas, o direito vida, inerente e indispensvel proteo
verdadeiro esprito e nos limites de seu verdadeiro alcance. da cidadania e da prpria dignidade humana.
A extino da CPMF no pode colocar fim ao debate democrtico que A regra da impenhorabilidade, mais do que a relutncia da autoridade
interessa s camadas mais amplas da sociedade brasileira. O que est em pblica, h de ceder lugar ao propsito superior de dar-se ao indivduo a
causa, de fato, o problema da sade pblica em nosso pas. De um lado, possibilidade de vencer o obstculo de natureza legal em favor da interpretao
a perplexidade dos que assistem a permanente agonia de uma soluo que que melhor se ajuste aos mais sensveis resultados sociais e humanos
nunca se consuma e se perde na vala escura das promessas sempre repetidas, do benefcio pleiteado. A penhorabilidade desses bens, notoriamente
mas jamais inteiramente cumpridas. De outro, a maioria esmagadora dos constitudos por importncias em moeda corrente e sujeitos aos aleatrios
que, em razo da absoluta falta de recursos, penam na frustrada esperana das proclamadas restries oramentrias, torna-se assim possvel e inegvel,
do socorro a vir do poder pblico, quase sempre insatisfatrio, seno intil, na medida em que a falta ou a impossibilidade de outro meio coercitivo, o
por ausncia ou ineficincia. que se sacrifica, afinal, o indeclinvel direito vida e a oportunidade de
Trata-se de um triste espetculo, porque visvel aos olhos de todos. exerc-lo em sua plenitude.
Tanto mais que exposto, a bem dizer diariamente, luz candente dos meios verdade que, em se tratando da Fazenda Pblica, qualquer obrigao de
de comunicao no seu mais notvel servio. pagar quantia certa, ainda que decorrente da converso de fazer ou de entregar
O clamor imenso e no se mede apenas pelo ostensivo das eternas filas coisa determinada, est sujeita a rito prprio (art. 730 do CPC e art. 100 da
porta dos hospitais e postos de sade. O mal insidioso e alcana, muita vez CF), que no contemplam, expressamente, salvo em hiptese excepcional
silenciosamente, os que se perdem na variada gama da Assistncia Mdica, (v.g. a ordem de pagamentos de precatrios judicirios), a possibilidade de
no raramente subsumida no esfarelamento de providncias pelas quais nem execuo direta, atravs da expropriao mediante seqestro de dinheiro, ou
sempre possvel esperar. de qualquer outro bem pblico, havidos como impenhorveis.
Deste tipo, para mencionar apenas um exemplo, o caso dos necessitados, Entretanto, em situaes de inconcilivel conflito entre o direito

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fundamental sade e o regime tradicional da impenhorabilidade dos bens de suas normas, destarte, na aplicao das normas constitucionais,
pblicos, deve prevalecer o primeiro, em ordem de absoluta prioridade. Se a exegese deve partir dos princpios fundamentais para os princpios
urgente e impostergvel, a necessidade da aquisio de medicamento, em setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundador
razo e sob pena de grave comprometimento da sade do demandante sem da Repblica que destina especial proteo dignidade da pessoa
condies de realiz-la s suas prprias expensas, h de se ter por legtima, humana. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar
ante a omisso estatal do rgo pblico responsvel, a determinao ao lesado resultado prtico equivalente ao que obteria se a prestao
judicial de bloqueio de verbas pblicas, como meio de efetivao do direito fosse cumprida. O meio de coero tem validade quando capaz
constitucionalmente assegurado. de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder Judicirio no
Nesse sentido e com esse justificado entendimento, tem-se manifestado, deve compactuar com o proceder do Estado, que, condenado pela
com sobradas razes, a jurisprudncia nacional, inclusive nas instncias urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis
superiores. De modo a confirmar-se que, atento aos reclamos sociais e em proteo da sade e da vida de cidado necessitado, revela-se
razo dos fatos a que se devem ajustar as regras legais e evoluo mesma do indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais
Direito, o Poder Judicirio, neste como em outros pontos, h muito vem se por ele eclipsados. (Agravo Regimental no REsp. 888.325/RS;
antecipando ao prprio legislador no elevado propsito de extrair dos textos Agravo Regimental no REsp. 2006.0211753-6).
legais, acaso controversos, a inteligncia que melhor se conforme com os
seus superiores objetivos sociais e humanos.
Tal entendimento assim se cristaliza como obra meritria do Direito
pretoriano e como ao objetiva do Poder Judicirio e acabar, ao que tudo
indica, por vencer resistncias apenas decorrentes da incompreenso e do
apego exagerado dos que ainda se agarram letra fria da lei, em detrimento
de seu verdadeiro esprito e de sua mais importante finalidade.
A esse propsito, a eminente ministra Eliana Calmon conclui, com
evidente acerto, em voto proferido no Agravo Regimental no Recurso
Especial 878.441/RS por asseverar:
Tem prevalecido, nesta Corte, o entendimento de que possvel,
com amparo no art. 461, 5 do CPC, o bloqueio de verbas
pblicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo
Estado. Embora venha o STF adotando a Teoria de Reserva do
Possvel em algumas hipteses, em matria de preservao dos
direitos vida e sade, aquela Corte no aplica tal entendimento,
por considerar que ambos so bens mximos e impossveis de ter
sua proteo postergada.
Nessa mesma ordem de idias, o eminente ministro Luiz Fux profligava a
insustentvel opinio contrria ao acentuar, com justificada nfase, que:
A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de
princpios, no meramente um iderio; reclama efetividade real

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AINDA A REFORMA processo que faz parte da consolidao da democracia em nosso pas e conta
com a participao efetiva dos prprios juzes e de suas entidades de classe.

DO JUDICIRIO O prprio processo de discusso da reforma constitucional que determinou


a aprovao da Emenda 45 contribuiu de forma intensa para este processo e
talvez este tenha sido o seu maior mrito.
tambm inegvel que a entrada do Executivo na discusso do tema
contribuiu para o seu aprofundamento e obteno de resultados positivos
importantes. Logo no incio do primeiro mandato do governo Lula, em 2003,
Srgio Rabello Tamm Renault foi criada a Secretaria de Reforma do Judicirio, no mbito do Ministrio da
Advogado Justia, com o objetivo declarado de sinalizar para a sociedade como um todo,
e para a magistratura em particular, que o assunto mereceria destaque poltico
do governo recm-empossado. O que parecia um despropsito, ou seja, a
criao de um rgo dentro de um poder (Executivo) para cuidar da reforma
de um outro poder (Judicirio), mostrou-se uma iniciativa consistente na
O tema da reforma do Judicirio no sai da pauta de discusses polticas medida em que a Secretaria foi demonstrando que no pretendia se imiscuir
importantes do pas. Vez por outra, por iniciativa de algum poltico, partido, de forma indevida e invasiva nos assuntos relacionados ao sistema judicial
ou em virtude de uma situao concreta, o assunto volta mdia, ocupa brasileiro. A ao da Secretaria foi aos poucos se mostrando respeitosa e capaz
novos espaos nos noticirios e parece tornar-se atual e urgente. de contribuir efetivamente para a melhoria do funcionamento do Judicirio
No ruim que seja assim, afinal o Judicirio presta servios essenciais sem, com isso, interferir na ao judicante dos juzes e nos assuntos que s a
populao e o seu aperfeioamento deve ser buscado permanentemente por eles interessam. A verdade que vrias aes da Secretaria obtiveram apoio
todos que acreditam que a consolidao da democracia passa pelo fortalecimento explcito dos juzes e suas entidades representativas repercutindo positiva
de suas instituies. De alguns anos para c, o Judicirio assumiu papel mais mente para o desenvolvimento dos objetivos maiores da reforma.
relevante na discusso de temas cruciais para o desenvolvimento do pas e Passados 5 anos da criao da Secretaria, algumas concluses podem ser
tornou-se verdadeiro protagonista dos acontecimentos mais importantes tiradas do movimento que culminou com a promulgao da Emenda 45 h
isso fez com que a preocupao com o seu adequado funcionamento passasse pouco mais de 2 anos. A primeira e mais importante delas a compreenso
a ser de toda a sociedade. O que antes parecia ser um assunto de interesse de que a reforma do Judicirio um processo e como tal no tem dia para
somente de seus membros passou a ser objeto de discusso da sociedade como comear nem para terminar. No foi h cinco anos que ela se iniciou nem
um todo. como se, de um momento para o outro, todos se dessem conta foi com a promulgao da emenda que ela terminou. Tudo que ocorreu nesse
de que, no mbito das decises do Judicirio, encontram-se em jogo o futuro perodo faz parte de um processo que traz, em si, avanos significativos para
do pas e o rumo de suas polticas pblicas. A incapacidade do Judicirio em o sistema como um todo, mas no significa o fim do processo. Para ficar
atender as demandas da sociedade por um sistema de justia eficiente, clere apenas em um exemplo relevante, vale citar a criao do Conselho Nacional
e acessvel torna-se tambm preocupao de maior importncia no contexto de Justia todos sabemos que a sua criao encontrou muita resistncia em
das discusses sobre as reformas que a modernidade impe ao pas. setores da magistratura receosos de que o seu funcionamento pudesse gerar
O Poder Judicirio, muitas vezes identificado como o mais hermtico interferncias indesejadas na autonomia de ao dos juzes e no processo de
dos poderes da Repblica, aos poucos foi se abrindo para a sociedade e se formao de suas convices. Todos tambm sabemos que alguns setores
tornando mais compreensvel e acessvel para o cidado comum. Este um da sociedade acreditavam que a criao do Conselho significaria a soluo

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de todos os problemas do Judicirio. Hoje podemos afirmar que o CNJ, dade reside exatamente em dar a esse movimento velocidade suficiente que
apesar do seu pouco tempo de funcionamento, j demonstrou ter papel permita o acompanhamento do desenvolvimento da sociedade e das relaes
fundamental para o planejamento das atividades do Judicirio; contribui que nela se estabelecem. De qualquer forma importante reconhecer que
para o seu adequado funcionamento, mas no , isoladamente, capaz de nas reformas da legislao processual e simplificao do sistema de recursos
eliminar todas as suas mazelas. bem verdade que o CNJ ainda se encontra reside um dos elementos importantes para que o Judicirio atenda a necessi-
em momento de afirmao e definio clara de seus objetivos permanentes dade da cidadania de obter mais rapidamente o atendimento de seu direito
e mais nobres podemos dizer que a sua criao, de certa forma, deve ter prestao jurisdicional. O desafio obter a maior celeridade processual sem
frustrado os seus opositores e os seus defensores , mas o erro considerar prejuzo das pessoas recorrerem ao Judicirio para pleitear o reconhecimento
o processo como terminado e entender que a reforma, como alguns fizeram, de algum direito.
resumia-se criao do Conselho. O terceiro eixo diz respeito modernizao da gesto do Judicirio. Trata-
Na medida em que se compreende a reforma como um processo, composto se, tambm, de processo contnuo que merece ateno pelos importantes
de vrias aes, etapas, atores e objetivos, conclui-se que algo j foi feito mas resultados positivos que pode trazer para o funcionamento do Judicirio. A
h ainda muito a se fazer. informatizao, a incorporao de novas tecnologias e procedimentos mais
A compreenso dessa noo de processo que fez com que, h cinco anos, racionais devem ser compreendidos como exigncia dos nossos tempos a
a reforma fosse definida como o encadeamento de aes compreendidas em permitir que o Judicirio torne-se apto a atender s necessidades da sociedade.
alguns eixos fundamentais. Neste sentido, mostram-se ainda bastante atuais os A carncia de recursos e o excesso de formalismo dos procedimentos
eixos definidos naquele momento inicial: a reforma constitucional, a reforma jurisdicionais so entraves que certamente dificultam que se atinja o objetivo
da legislao infraconstitucional e a modernizao da gesto do Judicirio. de maior racionalidade administrativa o contraponto h de ser a valorizao
Em nenhum desses 3 eixos podemos encontrar objetivos definitivamente de prticas inovadoras e criativas implementadas em diversos juzos e
alcanados porque eles no se esgotam em si mesmos so parte integrante tribunais. A verdade que h muito sendo feito em todo o pas em termos
do tal processo de reforma, relacionados entre si, fundamentais, mas no de implantao de prticas mais racionais de administrao da atividade
suficientes, isoladamente, para fazer com que o Judicirio preste mais e jurisdicional. Ocorre que, muitas vezes, tais prticas so implementadas
melhores servios para parcelas cada vez maiores da populao. isoladamente, no repercutem e no se tornam exemplos a serem seguidos
A reforma constitucional trouxe avanos, e o mais importante deles foi em outros juzos. Nesse sentido, iniciativas como o Prmio Innovare o
a criao do Conselho Nacional de Justia pelo significado que teve e pela Judicirio do Sculo XXI (projeto conjunto da Secretaria de Reforma do
superao de preconceitos e temores que representou. Ns sabamos que Judicirio do Ministrio da Justia, AMB Brasileiro, Conamp e Abedep,
aquela reforma era ainda tmida, mas fundamental como primeiro passo. com patrocnio da Cia. Vale do Rio Doce [Vale]) merecem destaque, j
Outros dispositivos constitucionais importantes foram inscritos na nossa que permitem a divulgao e replicao de prticas bem-sucedidas de gesto,
Carta por aquela emenda, mas no se pode afirmar que ela esgotou as valorizam a inovao e a gesto mais racional do sistema judicial.
possibilidades de novos avanos. O processo de uma reforma complexa pressupe mudanas culturais
Algumas alteraes nos cdigos de processo foram tambm aprovadas relevantes, a necessidade de rompimento de prticas obsoletas e quebra
nos ltimos anos aperfeioando e modernizando a nossa legislao. Aqui de paradigmas arcaicos, o que deve contar com o auxlio dos debates nos
tambm necessrio afirmar a noo de processo inacabado. A atualizao cursos de formao jurdica e nas escolas da magistratura estas, arejadas
dos cdigos movimento permanente e necessrio como forma de a legis- com a mentalidade mais aberta e modernizante das novas lideranas da
lao processual acompanhar o desenvolvimento da sociedade e das relaes Magistratura, devero cumprir papel determinante na construo de uma
cada vez mais complexas entre pessoas, empresas e instituies. A dificul- nova cultura.

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QUATRO PERGUNTAS E amicus curiae o amigo da Corte ou o colaborador da Corte. No h razo
para discordar destas afirmaes, mas elas so claramente insatisfatrias em

QUATRO RESPOSTAS SOBRE todos os sentidos. que o nosso Direito no conhece, pelo menos com este
nome, um amigo ou um colaborador da Corte, mesmo que se entenda

O AMICUS CURIAE por Corte os Tribunais ou, de forma ainda mais ampla, o Poder Judicirio.
Assim, incuo, porque vazio de significado para a experincia jurdica
brasileira, traduzir a expresso amicus curiae para o vernculo. Ela, mesmo
quando traduzida, no tem referencial na nossa histria jurdica e, por isto,
fica carente de verdadeira identificao. o mesmo que traduzir a palavra
table para o portugus. Se no se sabe o que uma mesa, para qu ela serve,
como ela se parece, incua a traduo. Falta referncia. E mais: quando
Cassio Scarpinella Bueno
Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pela PUC-SP fao referncia a table bem provvel que se pense que estou me valendo de
Professor-doutor dos cursos de Graduao, Especializao, Mestrado e uma palavra inglesa para me referir a mesa. Mas no necessariamente. Table
Doutorado da PUC-SP tambm palavra que, em francs, significa a mesma coisa. E mais: tanto em
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto ingls como em francs, tambm pode ser usado como quadro sintico
Iberoamericano de Direito Processual e da International Association of e, por isto, a busca do referencial, a que fiz aluso h pouco, redunda
Procedural Law necessariamente na busca do adequado contexto do uso da palavra. No
Advogado diferente o que se d com relao ao amicus curiae: insuficiente sua traduo
vernacular; mister encontrar o seu referencial e seu contexto de anlise no
Direito brasileiro. S assim que as questes que abrem estas linhas podem,
com algum grau de satisfao, ser respondidas.
Por esta razo que, em trabalho a que me dediquei ao tema Amicus
curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, publicado pela
1. O que amicus curiae? Editora Saraiva, de So Paulo, no ano de 2006 e que ganhou nova edio em
Muito se tem escrito nas letras jurdicas brasileiras mais recentes sobre o 2008 , busquei, no Direito brasileiro, os referenciais mais prximos do que,
amicus curiae. Quem ou o que ele ? De onde ele surgiu? O que ele faz ou pode de acordo com a experincia estrangeira, o amicus curiae. No me parece
fazer em juzo ou fora dele e assim por diante. Estas muito breves consideraes nem um pouco despropositado equiparar o amicus curiae a uma das funes
tm a finalidade precpua de apresentar respostas a estas questes com o intuito que, entre ns, o Ministrio Pblico sempre exerceu e continua a exercer a de
de fomentar o debate que deve existir em torno desta figura. fiscal da lei (custos legis) e, em menor escala, ao perito ou, mais amplamente,
A origem do amicus curiae no clara na histria do Direito. H autores a um mecanismo de prova no sentido de ser uma das variadas formas de levar
que afirmam estarem suas origens mais remotas no Direito Romano; outros, ao magistrado, assegurada, por definio, sua imparcialidade, elementos que,
com base em ampla documentao, sustentam que a figura vem do Direito direta ou indiretamente, so relevantes para o proferimento de uma deciso.
ingls, com uso freqente desde o sculo XVII, de onde, gradativamente, como se dissesse que o amicus curiae faz as vezes de um fiscal da lei e
passou a ter ampla atuao tambm no Direito norte-americano. A doutrina no do fiscal da lei que o Direito brasileiro conhece, que o Ministrio Pbli-
norte-americana a mais completa e desenvolvida sobre a figura. co em uma sociedade incrivelmente complexa em todos os sentidos; como
Tem sido bastante comum entre as nossas letras a afirmao de que o se ele fosse o portador dos diversos interesses existentes na sociedade civil e no

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prprio Estado, colidentes ou no entre si, e que, de alguma forma, tendem a Contraditrio presumido, contraditrio institucionalizado: contraditrio
ser atingidos, mesmo que em graus variveis, pelas decises jurisdicionais. Ele, entendido luz de uma sociedade e de um Estado plural.
o amicus curiae, tem que ser entendido como um adequado representante
destes interesses que existem, queiramos ou no, na sociedade e no Estado 2. O amicus curiae previsto no Direito brasileiro?
(fora do processo, portanto), mas que sero afetados, em alguma medida, S h uma regra de direito positivo no Brasil que se refere expressamente
pela deciso a ser tomada dentro do processo. O amicus, neste sentido, atua ao amicus curiae no Direito brasileiro. Trata-se do art. 23, 1, da Resoluo
em juzo em prol destes interesses e por isto mesmo que, na minha opinio, no 390/2004 do Conselho da Justia Federal.
sua admisso em juzo depende sempre e em qualquer caso da comprovao Na Lei n 9.868/1999, que regula o procedimento da ao direta de
de que ele, amicus, apresenta-se no plano material (isto : fora do processo) inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, contudo,
como um adequado representante destes interesses. h previso ampla o suficiente para albergar a atuao do amicus curiae.
E mais: no trabalho a que j fiz aluso, tambm busquei o adequado contexto Refiro-me ao seu art. 7, 2. Esta mesma lei, ao incluir trs pargrafos no
de anlise da figura. Para qu um amicus curiae? No basta o nosso fiscal da art. 482 do Cdigo de Processo Civil, fornece, para o incidente de declarao
lei? As respostas a estas perguntas esto necessariamente relacionadas. O amicus de inconstitucionalidade regulado pelos arts. 480 a 482 do CPC, o mesmo
curiae, no Direito brasileiro, tem tudo para desempenhar um papel paralelo e subsdio. O mesmo pode ser dito com relao ao incidente de uniformizao
complementar a funo exercida tradicionalmente pelo custos legis, justamente de jurisprudncia de que se ocupa o 7 do art. 14 da Lei n 10.259/2001, que
porque uma das caractersticas mais marcantes da sociedade e do Estado atuais cria e disciplina o Juizado Especial Federal, que, alis, o objeto de disciplina
o pluralismo. O transporte para o plano do processo deste pluralismo da referida Resoluo n 390 do Conselho da Justia Federal. O Regimento
providncia inarredvel sob pena de descompasso entre o que existe fora e Interno do Supremo Tribunal Federal foi alterado recentemente para admitir
dentro dele. Como estes interesses no so necessariamente subjetivveis que quaisquer terceiros e pela amplitude da previso no h razo para
nos indivduos, faz-se mister encontrar quem o Direito brasileiro reconhece excluir o amicus curiae sustentem oralmente suas razes nos julgamentos
como seu legtimo portador. este o contexto adequado de anlise do amicus perante o Plenrio ou perante as Turmas (art. 131, 2).
curiae. No diverso, de resto, com o que a histria jurdica nacional recente No mais, h diversos outros diplomas legislativos que, embora no tratem
experimentou relativamente s aes coletivas: quem tem condies de atuar do amicus curiae, admitem intervenes diferenciadas de terceiro que, na minha
em nome de uma dada coletividade em juzo? Quem tem legitimidade para opinio, o que basta, analisadas as previses no seu devido contexto, para
tutelar, em juzo, interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos? verificar que esta situaes correspondem, ou, quando menos, so bastante
Assim, a pergunta o que amicus curiae? deve ser entendida como quem prximas da interveno do amicus curiae tal qual admitida nos ordenamentos
pode desempenhar o papel do amicus curiae no Direito brasileiro?, isto , jurdicos estrangeiros que o conhecem. Assim, apenas para ilustrar a minha
quem pode levar ao Estado-juiz as vozes dispersas da sociedade civil e do afirmao, no art. 5 da Lei n 9.494/1997 (pessoas jurdicas federais de
Estado naqueles casos que, de uma forma ou de outra, sero sensivelmente Direito pblico); no art. 31 da Lei n 6.385/1976 (Comisso de Valores
afetadas pelo que vier a ser decidido em um dado caso concreto? Mobilirios); no art. 89 da Lei n 8.884/1994 (Conselho Administrativo de
Neste contexto de anlise, no h como recusar ser, o amicus curiae, agente Defesa Econmica) e o art. 49 da Lei n 8.906/1994 (Ordem dos Advogados
do contraditrio, entendido em amplitude diversa daquela em que, em geral, do Brasil).
nossa doutrina se refere a ele. Contraditrio no sentido de cooperao, O que relevante destacar, contudo, que a admisso do amicus curiae
de coordenao, de colaborao, numa leitura generosa do modelo para desempenhar o papel que, no Direito estrangeiro, ele desempenha (e
constitucional do processo civil brasileiro, mas tambm e a partir desta que para ns, vale o destaque, , em largas linhas, exercido pelo Ministrio
perspectiva de anlise dos arts. 339 e 341 do Cdigo de Processo Civil. Pblico quando atua na qualidade de fiscal da lei) no depende de expressa

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previso legislativa. Ela decorre do sistema processual civil, isto , das prprias retratada com relao Smula 309 do STJ tem tudo para ilustrar bem as
normas de direito processual civil quando analisadas, como devem ser, desde diversas facetas que a figura pode assumir no dia-a-dia do foro.
a Constituio Federal ou, como prefiro, desde o modelo constitucional Por isto mesmo que me parece bastante desejvel que a compreenso
do processo civil. Foi a partir desta viso que a jurisprudncia do Supremo desta figura v muito alm das poucas situaes que, de uma forma mais ou
Tribunal Federal desenvolveu o instituto no mbito do controle concentrado menos clara, a lei d a entender que ela no de toda estranha do Direito
de constitucionalidade (a entendidas as aes direta de inconstitucionalidade, brasileiro.
declaratria de constitucionalidade e a argio de descumprimento de A possibilidade (e, mais do que isto, a necessidade) do alargamento da
preceito fundamental), no que foi seguida por alguns Tribunais de Justia no admisso do amicus curiae para alm daqueles casos com a finalidade de suprir
exerccio do controle de constitucionalidade das leis municipais. o que me parece poder ser chamado de dficit democrtico da atuao do
Judicirio brasileiro um dos objetivos da minha pesquisa. Mais ainda, vale a
3. Qual a funo primordial do amicus curiae em juzo? nfase, quando os precedentes jurisdicionais, no s dos Tribunais Superiores,
A funo do amicus curiae a de levar, espontaneamente ou quando assim entendidos o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia,
provocado pelo magistrado, elementos de fato e/ou de direito que de alguma mas, tambm dos Tribunais de segundo grau de jurisdio, os Tribunais de
forma relacionam-se intimamente com a matria posta para julgamento. Justia e os Tribunais Regionais Federais, e, at mesmo, as sentenas dos
por isto que me refiro insistentemente ao amicus curiae como um portador juzos (e refiro-me, aqui, ao novel art. 285-A do CPC, introduzido pela
de interesses institucionais a juzo. Ele atua, no melhor sentido do fiscal da Lei n 11.277/2006), tm o condo de alterar o procedimento do processo,
lei, como um elemento que, ao assegurar a imparcialidade do magistrado abreviando-o em alguma medida mais ou menos clara e, at mesmo, vinculando
por manter a indispensvel terziet do juiz com o fato ou o contexto a ser o resultado a ser alcanado. Louvvel a iniciativa, neste particular, de previso
julgado, municia-o com os elementos mais importantes e relevantes para o de atuao do amicus curiae embora com o nome genrico de terceiros ou
proferimento de uma deciso tima que, repito, de uma forma ou de outra de terceiros sem interesse estritamente jurdico na lei que regulamenta as
atingir interesses que no esto direta e pessoalmente colocados (e, por isto smulas vinculantes expedidas pelo STF (Lei n 11.417, art. 3, 2) e na
mesmo, defendidos) em juzo. regulamentao da repercusso geral para fins de admissibilidade do recurso
A percepo desta forma de interveno que no depende necessariamente extraordinrio (art. 543-A, 6 do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela
da convocao do magistrado, e sua sistematizao, isto , a sua compreenso Lei n 11.418/2007).
mais ampla no direito processual civil brasileiro s tem a contribuir com a Assim, para ir direto ao ponto, a prvia oitiva da sociedade civil organizada
qualidade das decises do nosso Judicirio e com sua aproximao com a e do prprio Estado, em suas diversas rbitas de interesse, para fixar da melhor
sociedade civil organizada e do prprio Estado brasileiro em suas diversas maneira possvel (entendida esta expresso no seu sentido comum e amplo), o
manifestaes e nveis. contedo do precedente jurisdicional no pode mais ser olvidado. O que os
Tribunais decidem hoje vincula procedimentalmente e, at mesmo, o contedo,
4. Qual relao pode ser traada entre os precedentes jurisdi do que se decidir amanh. esta uma tendncia inegvel das alteraes que,
cionais e o amicus curiae? h mais de quinze anos, vm sendo feitas no processo civil brasileiro. ler,
Entendo que a atuao do amicus curiae e deve ser a mais variada possvel. apenas para ilustrar o acerto da afirmao, a transformao do art. 38 da Lei n
Na prtica do foro, a figura tem sido amplamente admitida pelo STF nas 8.038/1990 no atual art. 557 do CPC, com a redao da Lei n 9.756/1998.
aes diretas de inconstitucionalidade e nas argies de descumprimento de ler o 1 do art. 518 do CPC, na redao da Lei n 11.276/2006; ler o
preceito fundamental. Mas, acredito que no h qualquer bice, muito pelo j mencionado art. 285-A do CPC. o que se verifica tambm no Projeto de
contrrio, da figura ser amplamente aproveitada e generalizada. A situao Lei da Cmara n 117/2007, j enviado sano presidencial, que se ocupa

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do que chamado de recursos especiais repetitivos. No art. 543-C, 4,
a ser inserido no Cdigo de Processo Civil, o relator poder ouvir pessoas, A UNIO E A FORA
rgos ou entidades representativas com interesse na controvrsia, a depender
da relevncia da matria. Isso, frise-se, sem dispensar a oitiva do Ministrio ASSOCIATIVA NO BRASIL
Pblico na qualidade de fiscal da lei, nos termos do novo 5 do mesmo art.
543-C. COM A CRIAO DA JUSPREV
Essa alterao de paradigma da prpria atuao jurisdicional leva
formulao de algumas perguntas bastante significativas: as condies pelas
quais os Tribunais decidem hoje so suficientes para afastar crticas ao seu
entendimento? Todas as alegaes pertinentes pr e contra uma dada tese
foram suficientemente enfrentadas? A participao ampla do amicus curiae
neste processo decisrio condio de legitimao destas decises, cuja funo
ltima valerem como paradigmas para os casos futuros. neste sentido que o Maria Tereza Uille Gomes
amicus curiae tem tudo para desempenhar o inafastvel papel de contraditrio Morgana de Almeida Richa
presumido ou contraditrio institucionalizado a que fiz referncia acima. Luiz Fernando Baldi 1
O que h para se esperar por ora que a alterao da Smula 309 do STJ
seja entendida, analisada e divulgada como paradigmtica da funo a ser
desempenhada pelo amicus curiae; que outras entidades de classe adequadas
representantes de interesses institucionais possam despertar para esta A Jusprev a previdncia associativa do Ministrio Pblico e da Justia
realidade e fazer ouvir em juzo as mesmas vozes que representam fora dele. brasileira lanada oficialmente em 06 de dezembro de 2007, a qual traz
Tudo em prol do fortalecimento das instituies e da prpria sociedade civil consigo a chancela da maior unio formal de associaes de carreiras jurdicas
brasileira. pblicas do Brasil, na defesa do interesse comum de seus associados, familiares
e do desenvolvimento nacional. Essa tem por objetivo a administrao e a
execuo de planos de benefcios de natureza previdenciria, sem aporte de
recursos pblicos e sem fins lucrativos. a primeira previdncia associativa
de membros e servidores da administrao direta do Brasil e que, sem dvida,
trar consigo a marca do poder corporativo e do investimento no capitalismo
social.
Trata-se emblematicamente de uma grande idia j consolidada, que
fortalece a simbiose entre as associaes de classe e refora o vnculo destas
com seus associados, criando atrativo para novas adeses de associados e
familiares, oferecendo-lhes um plano adequado ao perfil da classe, com a marca
da segurana e credibilidade de um plano co-administrado por representantes
das associaes.

1
Os autores so, respectivamente, Presidente da Associao Paranaense do Ministrio Pblico, Juza do
Trabalho TRT 9 Regio e Procurador do Estado do Paran.

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A previdncia associativa uma criao que interfere no cenrio intuito de buscar um equilbrio atuarial entre receitas e despesas.
macroeconmico, enquanto processo de construo social, em face chegada O Sistema Previdencirio no Brasil est estruturado em trs regimes:
de novos atores institucionais, legitimados como embries do novo capitalismo a) regime geral da previdncia social (art. 201 da CF);
institucional ou capitalismo social, com olhos curiosos e perfil de investidor b) regime de previdncia dos servidores pblicos (art. 40 da CF);
hbil, capaz de enxergar de forma diferenciada o mercado de capitais e c) regime de previdncia complementar ou regime de previdncia privada
valorizar as bases que permitam efetivamente promover o desenvolvimento (origem art. 202 da CF);
nacional e garantir o princpio da dignidade da pessoa humana, buscando Os dois primeiros regimes referem-se previdncia pblica (oficial, bsica
melhores condies de vida digna para todos os participantes que aderirem ao e obrigatria). Como destaca Artur Bragana de Vasconcellos Weintraub, o
plano ou institurem a renda educacional para beneficirios carentes. Eis a a regime geral de Previdncia Social tem por base um plano de benefcio definido,
construo da rede de saberes que permeia o dilogo entre direitos humanos e regrado pela repartio simples. No regime de repartio simples, quem
desenvolvimento e que semeia a educao de qualidade para todos como vetor trabalha paga pelos benefcios de quem j est aposentado. Esta a chamada
de cidadania plena. solidariedade intergeraes3, o que no ocorre na previdncia associativa,
A previdncia associativa um dos segmentos da previdncia complementar, pois no h este tipo de solidariedade, um sistema de capitalizao.
que no Brasil teve incio em 2004, cuja designao tem sido consagrada para O regime de previdncia dos servidores pblicos no qual esto inseridos os
nomear um segmento dos planos de previdncia privada operados por fundo integrantes de carreiras jurdicas pblicas e potenciais participantes da Jusprev
de penso2. A diferena entre os planos de benefcios tradicionais e os planos de , desde a Constituio Federal de 1988 vem apresentando um cenrio de
benefcios associativos que estes ltimos dispensam a figura do patrocinador e profundas mudanas e instabilidade.
amparam-se na figura das instituidoras, que so as associaes. A poupana de O exemplo disto so as sucessivas Emendas Constitucionais n 20/98,
longo prazo com o direito de receber uma renda ou uma penso uma riqueza 41/03 e 47/05, que alteram as regras alusivas ao tempo de servio, ao tempo
individual de alto valor agregado que reflete no mbito familiar, e esta cultura de contribuio, idade mnima, integralidade dos proventos e penses,
deve ser incentivada pelas associaes. paridade, dentre outras4.
A Jusprev uma entidade fechada de previdncia complementar, fun A instabilidade do cenrio em relao ao regime de previdncia dos
dao sem finalidades lucrativas. Desta forma, os ganhos lquidos dos servidores pblicos nos faz sempre insistir na prevalncia dos direitos
investimentos dos recursos dos participantes de planos de previdncia so adquiridos. Contudo, no h como fechar os olhos para a necessidade de
repassados integralmente para a reserva de poupana individual, sem que buscar novas alternativas, sobretudo, em face do disposto no artigo 40, inciso
haja solidariedade, sequer, nas hipteses de risco (morte e invalidez, por ser I, da Constituio Federal (proventos proporcionais ao tempo de contribuio
contratada empresa seguradora), sendo o ingresso no plano facultativo. em hipteses de acidente de trnsito no decorrente de acidente em servio),
O objetivo deste trabalho o de situar a previdncia associativa no contexto no limite imposto pela lei n 10.887 de 2004 (impacta na integralidade e na
do sistema previdencirio brasileiro e tecer comentrios sobre o modelo de paridade), na elevada contribuio tributria, e cuja tendncia piorar para a
gesto da Jusprev e outras vantagens que ela oferece aos associados. gerao futura de nossos filhos.
A Constituio Federal de 1988 criou uma srie de direitos previdencirios O terceiro regime, que o que nos interessa para fins de previdncia
sem, contudo, indicar a fonte de custeio, o que gerou dficit no sistema. associativa, o regime de previdncia complementar, tambm conhecido como
Gradativamente a legislao foi sendo aprimorada, ao longo dos anos, com regime de previdncia privada, por fora da dico constitucional prevista no

2
Artigo sobre A Previdncia Associativa e o Capitalismo Social. Leonardo Andr Paixo. Verso deste 3
WEINTRAUB, Arthur Bragana de Vasconcellos. Previdncia Privada. Doutrina e Jurisprudncia. So
artigo foi publicada tambm sob o ttulo A previdncia complementar no Brasil e o capitalismo social Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 48.
em: GES, Wagner de (Coordenador). Papel dos fundos de penso na formao da economia brasileira: 4
Quadro anexo elaborado pela Paranaprevidncia com a sntese das mudanas sob a tica da previdncia
capitalismo social. So Paulo: Abrapp/ICSS/Sindapp, 2007, p. 53-80. oficial doservidor pblico.

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artigo 202 da Constituio Federal, que preceitua: referem o artigo 202, pargrafos 3 a 6 da Constituio Federal e o disposto
O regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado na Lei Complementar n 108/01.
de forma autnoma em relao ao regime de previdncia social, ser facultativo, c) o regime de previdncia complementar do servidor pblico, previsto no
baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e artigo 40, pargrafos 14 a 16 da Constituio Federal, observado o disposto
regulado por lei complementar. no artigo 202 da Constituio Federal.
A previdncia complementar no Brasil, num contexto histrico, pode ser Portanto, a Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998,
analisada em trs fases. Antes de 1977, durante a vigncia da Lei n 6.435/77, trouxe um novo cenrio, mudando o Sistema Previdencirio. preciso que
e a partir da Emenda Constitucional n 20/98. se visualize aqui um recorte profundo e a aprovao constitucional de dois
Antes da Lei n 6.435/77, no havia uma sistematizao legislativa que grandes caminhos a serem descortinados naquilo que aqui nos interessa.
organizasse as entidades privadas de previdncia, as quais ora se submetiam Trata-se da criao de duas espcies diferentes de previdncia
ao Cdigo Civil, ora se submetiam a outras normas comerciais ou de seguro complementar: a previdncia complementar do servidor pblico, gerida pelo
privado. Estado, e a previdncia associativa criada e administrada com o apoio direto
A Lei n 6.435, de 15 de julho de 1977, inaugurou a segunda fase histrica das associaes, com a gesto terceirizada e sem qualquer ingerncia do Poder
da previdncia complementar no Brasil, ao disciplinar sobre os fundos de Pblico na destinao dos recursos esta que tem como pblico alvo no
penso enquanto entidades captadoras de poupana popular. apenas os agentes polticos, mas tambm os seus familiares.
A terceira fase da previdncia complementar fechada surgiu em 1998, mais A primeira, conhecida como previdncia complementar oficial do servidor
de 30 anos aps a referida lei que regulamentou os fundos de penso, com pblico, trata da possibilidade da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
o advento da Emenda Constitucional n 20/98. Em decorrncia da referida e dos Municpios institurem regime de previdncia complementar para os
emenda, coexistem hoje trs regimes de previdncia complementar, que visam seus respectivos servidores, podendo fixar por lei um limite mximo para o
permitir uma continuidade no padro de vida da pessoa, complementando ou valor das aposentadorias e penses. A implementao depende da aprovao
no uma aposentadoria oficial e que marcam uma fase de modernizao na de projeto que tramita no Congresso Nacional, o qual tem recebido fortes
legislao que regulamenta a matria, inclusive no que tange a responsabilidade crticas e demanda uma sria e aprofundada discusso, uma vez que refletir
civil, administrativa e criminal dos administradores e gestores, de modo a dar em especial nos servidores que futuramente vierem a ingressar no servio
maior confiabilidade no sistema. pblico. As novas regras no tocante ao teto mximo, se aprovadas, no se
So eles: aplicam aos atuais servidores, salvo se este quiser exercer o direito de opo
a) o regime de previdncia complementar, privado e facultativo, operado (CF, art. 40, pargrafos 14, 15 e 16).
por entidades fechadas de previdncia complementar (ex: fundos de penso A segunda, que a que nos interessa abordar com maior profundidade, a
e previdncia associativa em cujo segmento est inserido a Jusprev) ou por possibilidade constitucional de criao da previdncia associativa. A Emenda
entidades abertas de previdncia complementar (ex: PGBL oferecido nos Constitucional n 20/98 foi o marco constitucional que modificou o sistema
bancos a qualquer pessoa e com fins lucrativos). Decorre do artigo 202 da CF de previdncia social e o divisor de guas que permitiu a criao do regime
e da Lei Complementar n 109/01. de previdncia privada na modalidade de previdncia associativa, remetendo
b) o regime de previdncia complementar que, em um dos plos da relao lei complementar dispor a respeito. Decorridos pouco mais de dois anos da
figura a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, inclusive suas referida emenda, entrou em vigor a Lei Complementar n 109, de 29 de maio
autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas controladas de 2001, que trata do regime de previdncia complementar.
direta ou indiretamente, enquanto patrocinadores de entidades fechadas de A Lei Complementar n 109/01 tambm um marco legislativo muito im-
previdncia complementar, e suas respectivas entidades fechadas, a que se portante no quadro evolutivo do regime de previdncia complementar. Nota-

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biliza-se, dentre outras, pelas seguintes caractersticas: a) alterou a sistemtica IV as associaes profissionais, legalmente constitudas;
anterior e revogou a Lei n 6.435, de 15 de julho de 1977; b) fixou que o regime V outras pessoas jurdicas de carter profissional, classista ou setorial,
de previdncia complementar operado por entidades de previdncia comple- no previstas nos incisos anteriores, desde que autorizadas pelo rgo
mentar que tm por objetivo principal instituir e executar planos de benefcios fiscalizador.
de carter previdencirio; c) elencou os objetivos da ao do Estado; d) manteve A previdncia associativa, portanto, passou a ser uma realidade concreta,
a classificao das entidades de previdncia complementar em fechadas e abertas capaz de apresentar um crescimento surpreendente no cenrio que at ento
e aprimorou as regras; e) fixou normas para os Planos de Benefcios de entidades se verificava no Pas. Em 2004, a Secretaria de Previdncia Complementar,
fechadas e abertas; f ) definiu quem pode ter acesso s entidades e quais as nor- responsvel pela autorizao de funcionamento, fiscalizao e normatizao
mas principais a serem seguidas; g) disps sobre a fiscalizao, a interveno, a passou a acompanhar o incio dos primeiros planos de previdncia criados no
liquidao extrajudicial e o regime disciplinar. Brasil, atravs de sindicatos, entidades associativas, cooperativas e conselhos
A previdncia associativa, portanto, teve seu primeiro marco regulatrio de profissionais liberais.
de abertura com a Emenda Constitucional n 20/98 e foi atravs da Lei A previdncia associativa teve seu primeiro fundo institudo em 2004.
Complementar n 109/01 que se estabeleceu a possibilidade de criao de uma Nos ltimos trs anos, mais de 200 entidades se uniram e formaram planos
entidade, em forma de fundao sem fins lucrativos, pelas pessoas jurdicas de de previdncia associativa. Como exemplos da expanso dos planos de
carter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidoras (art. 31, previdncia associativa podem ser citados os institudos pela Ordem dos
inciso II, LC n 109/01). Advogados em vrios Estados (OABs Seccionais de MG, SC, SP, PR), em
A Lei Complementar n 109, em 2001, permitiu expressamente a especial a Associao dos Advogados de So Paulo que atingiu cerca de 5 mil
criao da previdncia associativa, mas a matria precisava ainda ser objeto advogados em menos de um ano de formao , o da Fecomercio Federao
de normatizao (art. 5, LC n 109/01). Sobreveio ento a normatizao do Comrcio do Estado de So Paulo , Associao Comercial do Paran,
da matria atravs do Conselho de Gesto da Previdncia Complementar Fora Sindical e a Unicred Central de Santa Catarina.
(Decreto n 4.678), rgo colegiado integrante da estrutura bsica do Em 14 de maio de 2007 foi realizado o 1 Encontro Nacional de Previdncia
Ministrio da Previdncia Social, ao qual cabe exercer as competncias de Associativa em So Paulo. O presidente da Associao Brasileira das Entidades
regulao, normatizao e coordenao das atividades das entidades fechadas Fechadas de Previdncia Complementar (Abrapp) confirmou, durante sua
de previdncia complementar. apresentao, a tendncia de crescimento dos planos de previdncia associativa.
O Conselho de Gesto da Previdncia Complementar, integrado por oito Uma pesquisa realizada pela Abrapp, com os dez maiores sindicatos e dez
membros e presidido pelo Ministro de Estado da Previdncia Social, passou rgos de classe do Brasil, constatou o potencial de 4 milhes de novos
a editar vrias resolues a respeito da previdncia complementar, dentre as associados, disse Fernando Pimentel de Melo, conforme notcia veiculada em
quais a Resoluo n 12, de 17/09/2002, que no pargrafo nico do artigo 2 boletim informativo da entidade.
estabelece: Nos dias 8 e 9 de janeiro de 2007, a convite da Associao Paranaense
Podero ser instituidores: do Ministrio Pblico, associaes do Ministrio Pblico, da Magistratura,
I os conselhos profissionais e entidades de classe nos quais seja dos Procuradores do Estado e das cooperativas de crdito se reuniram em
necessrio o registro para o exerccio da profisso; Florianpolis para discutir o projeto de criao de uma entidade nacional de
II os sindicatos, as centrais sindicais e as respectivas federaes e previdncia complementar para carreiras jurdicas pblicas. Nos dias 25 e 26
confederaes; de janeiro as associaes interessadas voltaram a se reunir para aprofundar as
III as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes discusses com especialistas da rea sobre o Estatuto e Regulamento. Em 26
de profisses regulamentadas; de fevereiro foi realizada reunio em Natal, para facilitar geograficamente a

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discusso do tema com Associaes de classe do Norte e Nordeste. Finalmente, reunio em Braslia, com os presidentes das quarenta e cinco associaes de
nos dias 26 e 27 de maro de 2007, presidentes de vrias associaes de classe Classe, para discutir a implantao gradativa do plano de vendas a nvel na-
se reuniram em Curitiba e deliberaram pela criao da Jusprev, cujo encontro cional.
contou com a presena do ento Secretrio de Previdncia Complementar Cabe agora tecer alguns aspectos legais sobre a estruturao da entidade de
Leonardo Paixo. previdncia associativa Jusprev, do plano de gesto do fundo de penso e da
Assim, dezenove associaes de classe de mbito nacional, regional e responsabilidade dos dirigentes.
estadual se uniram em torno do propsito de oferecer aos seus membros e A Jusprev, de acordo com a legislao vigente, est estruturada na forma
familiares, atravs de entidade prpria, uma previdncia segura, de baixos preconizada por seu Estatuto e dever terceirizar a gesto dos recursos
custos e rentabilidade diferenciada, e criaram a Jusprev. Fixaram o prazo de garantidores do plano de benefcios mediante a contratao de instituio
seis meses para que outras associaes pudessem aderir nas mesmas condies especializada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou rgo equivalente
que as associaes instituidoras fundadoras. (art. 31, pargrafo 2, inciso I, da LC n 109/01).
O Estatuto da Jusprev e o Regulamento do Planjus foram aprovados Cabe aos rgos colegiados da Jusprev definir qual ser a poltica de
e sancionados pela Secretaria de Previdncia Complementar atravs das investimentos da entidade e quem sero os gestores do ativo e do passivo,
Portarias n 1.416, publicada no DOU de 15/08/2007, e n 1.885, publicada sendo vedado entidade o exerccio da gesto dos recursos previdencirios.
no DOU em 19/11/2007. Aps, ocorreram trs pr-lanamentos nacionais A poltica de investimentos no livre, est sujeita aos critrios e normas
para marcar o incio de publicizao da criao da entidade, realizados fixados em lei e em resolues dos rgos competentes. Nos termos do artigo
em setembro durante o Encontro Nacional dos Juzes Estaduais (Enaje) 9, pargrafo 1 da Lei Complementar n 109/01, a aplicao dos recursos ser
e o Congresso Nacional do Ministrio Pblico, e em outubro durante o feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetrio Nacional.
Congresso Nacional dos Procuradores do Estado, foi a vez do lanamento O Conselho Monetrio Nacional, atravs da Resoluo n 3.456, de 1 de
oficial da entidade no dia 6 de dezembro de 2007, em Braslia, no Salo do junho de 2007, disps sobre as diretrizes de aplicao dos recursos garantidores
Hotel Blue Tree Park. dos planos de benefcios administrados pelas entidades fechadas de previdncia
Decorridos os seis meses para que outras associaes de classe pudessem complementar.
aderir Jusprev, o resultado foi surpreendente. Alm das dezenove, mais A Secretaria de Previdncia Complementar do Ministrio da Previdncia
vinte e seis associaes de classe aderiram Jusprev, totalizando assim, em Social, o Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas suas
menos de um ano, quarenta e cinco associaes instituidoras fundadoras, o respectivas reas de competncia, tambm podero adotar medidas e baixar
que demonstra, em primeiro lugar, a unio e a fora associativa, a confiana normas necessrias execuo do disposto na Resoluo n 3.456. O Conselho
no projeto, a credibilidade nos rgos representativos e a responsabilidade de Gesto da Previdncia Complementar poder ainda estabelecer diretrizes
perante os associados45. Novas adeses esto sendo esperadas e a tendncia da aos administradores da entidade fechada de previdncia complementar.
Jusprev a de expanso rpida. Os recursos garantidores dos planos de benefcios devem ser alocados,
Desta forma, foi vencida a primeira etapa, de natureza poltica, jurdica de acordo com a poltica definida pela entidade, em quaisquer dos seguintes
e tcnica, para que os dirigentes associativos discutissem e se convencessem segmentos de aplicao:
que o modelo escolhido era o mais adequado e seguro. I. segmento de renda fixa;
A segunda etapa ter incio a partir de abril de 2008, quando ser realizada II. segmento de renda varivel;
III. segmento de imveis;
5
Quadro Anexo mostra a relao das 45 Associaes Instituidoras Fundadoras. As Cartas de Florianpolis IV. segmento de emprstimos e financiamentos.
I e II, Natal e Curitiba que retratam a sntese das reunies que precederam a criao da Jusprev esto dispo-
nveis no site oficial da Associao Paranaense do Ministrio Pblico (www.apmppr.org.br) No segmento de renda fixa, os investimentos segundo o correspondente

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risco de crdito devem ser classificados nas seguintes carteiras: carteira de esfera decisria de maior importncia, pois o eixo estrutural que deve ser
renda fixa com baixo risco de crdito ou carteira de renda fixa com mdio e discutido, aprovado e cumprido rigorosamente por todos os rgos e que serve
alto risco de crdito. Incluem-se na carteira de renda fixa com baixo risco de de garantia para os participantes e futuros beneficirios , a competncia dos
crdito os ttulos de emisso do Tesouro Nacional, dentre outros elencados no rgos est distribuda da seguinte forma:
artigo 9 do anexo Resoluo n 3.456. a) cabe Diretoria Executiva da entidade, que composta por trs membros
No segmento de renda varivel os investimentos devem ser classificados escolhidos pelo Conselho Deliberativo, submeter a este rgo colegiado a
nas seguintes carteiras: carteira de aes em mercado; carteira de participaes, poltica de investimentos e as diretrizes bsicas para aplicao dos ativos da
ou carteira de renda varivel. entidade, bem como a relao das instituies financeiras para sua gesto
No segmento de imveis os investimentos devem ser classificados em: (artigo 44, inciso V, do Estatuto da Jusprev).
carteira de desenvolvimento; carteira de aluguis e renda; carteira de fundos b) cabe ao Conselho Deliberativo, que o rgo mximo de deliberao
imobilirios, ou carteira de outros investimentos imobilirios. colegiada, definir a poltica de investimentos e as diretrizes de aplicao de
No segmento de emprstimos e financiamentos os investimentos devem recursos, bem como a relao das instituies financeiras credenciadas para a
ser classificados nas seguintes carteiras: carteira de emprstimo a participantes sua gesto (artigo 38, inciso V, do Estatuto da Jusprev).
e assistidos ou carteira de financiamentos imobilirios a participantes e c) cabe ao Colgio de Instituidoras, integrado pelo presidente de cada
assistidos. associao instituidora da Jusprev, acompanhar as avaliaes financeiras e
Os recursos aplicados nas carteiras de qualquer um dos quatro segmentos atuariais dos Planos de Benefcios Previdencirios (artigo 29, inciso III do
esto sujeitos a critrios e percentuais mximos previamente estabelecidos Estatuto da Jusprev).
no anexo Resoluo n 3.456, no existindo liberalidade da entidade para d) cabe ao Conselho Fiscal, integrado por trs Conselheiros efetivos, com
definir estes percentuais. os respectivos suplentes, avaliar a aderncia da gesto de recursos pela direo
Cabe entidade Jusprev definir sua prpria poltica de investimentos, da entidade regulamentao em vigor e poltica de investimentos, de
de acordo com os critrios legais e regulamentares, e este o documento mais acordo com critrios estabelecidos pelo Conselho de Gesto da Previdncia
importante para nortear os atos de administrao e execuo dos planos de Complementar (art. 62 do anexo Resoluo n 3.456).
benefcios previdencirios. A poltica de investimentos deve contemplar: a) A poltica de investimentos e o regulamento do fundo estaro disponveis
onde sero alocados os recursos dentre os quatro segmentos j mencionados e aos participantes do plano. No caso da Jusprev a poltica de investimentos
quais os limites; b) os critrios para a contratao de pessoas jurdicas, que devem conservadora e est centrada na criao de um fundo, pelo Credit Suisse
ser autorizadas ou credenciadas nos termos da lei para o exerccio profissional Hedging-Griffo (CSHG) no segmento de renda fixa, com baixo risco de crdito
de administrao de carteiras; c) a avaliao do cenrio macroeconmico e rentabilidade competitiva no mercado.
de curto, mdio e longo prazos; d) outros requisitos previstos no artigo 6, Qualquer mudana futura na poltica de investimentos, que permita
pargrafo 1 e incisos do regulamento anexo Resoluo n 3.456. diversificao em outras carteiras, passar pela discusso e aprovao dos rgos
A Jusprev possui um Estatuto, que o principal instrumento que lhe d estatutrios da entidade, seguindo rigorosamente os limites estabelecidos pelo
existncia e vida. O Estatuto foi aprovado de acordo com o contedo mnimo Conselho Monetrio Nacional e outros rgos oficiais competentes, aps
previsto na Resoluo n 08, de 19/02/2004, da CGPC. No tocante estrutura prvia anlise de pessoa jurdica especializada na prestao de servios de
organizacional, a Jusprev possui quatro rgos estatutrios: I Colgio de consultoria, registrada na Comisso de Valores Mobilirios.
Instituidoras; II Conselho Deliberativo; III Diretoria Executiva; IV A Jusprev legalmente est impedida de ser a gestora dos ativos do fundo
Conselho Fiscal. previdencirio. Deve designar administrador estatutrio tecnicamente qualifi-
Quanto elaborao da poltica de investimentos da entidade, que a cado, responsvel civil, criminal e administrativamente pela gesto, alocao,

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superviso, controle de risco e acompanhamento dos recursos garantidores de patrimnio do gestor dos recursos, que a instituio especializada na gesto
seus planos de benefcios, bem como pela prestao de informaes relativas de ativos (art. 31, pargrafo 3, LC n 109/01). Ou seja, os recursos do plano
aplicao dos mesmos. A gesto e a administrao do ativo sero feitas pela previdencirio so absolutamente reservados e no se confundem com o
Credit Suisse Hedging-Griffo (CSHG). patrimnio das instituidoras e dos gestores.
A Jusprev deve manter contratada uma ou mais pessoas jurdicas registradas A modernizao da legislao foi positiva no sentido de estabelecer limites
na Comisso de Valores Mobilirios para o exerccio da atividade de custdia rgidos de responsabilidades administrativas, civis e criminais aos dirigentes de
de valores mobilirios, para atuar como agente custodiante e responsvel pelos entidades fechadas de previdncia complementar. Compete Unio fiscalizar
fluxos de pagamentos e recebimentos relativos s operaes realizadas nos as operaes de previdncia privada, e o faz atravs da Secretaria de Previdncia
mbitos dos segmentos de renda fixa e de renda varivel. As funes do gestor e Complementar no que tange a fiscalizao, e por intermdio do Conselho de
do custodiante devem ser segregadas e no podem recair sobre a mesma pessoa Gesto da Previdncia Complementar para a tarefa de regulao.
jurdica, por fora do que dispe o artigo 61 do anexo Resoluo n 3.456. Como destaca Enas Virglio Saldanha Bayo, ao abordar o tema
Neste caso, a custdia ficar com o Banco Ita ou Banco Bradesco, que esto responsabilidade civil, administrativa e criminal dos dirigentes de EFPC56, em
entre os maiores custodiantes do mercado. O recebimento das contribuies sintonia com os objetivos do Estado (LC n 109/01, art. 3), na fiscalizao e
dos participantes ser feito atravs de conta centralizada no Banco do Brasil. proteo dos interesses dos participantes e assistidos, est condensado na nova
A Jusprev deve incumbir a pessoa jurdica registrada na Comisso de Valores legislao um rgido regime disciplinar, disposto nos arts. 63 a 67 da citada
Mobilirios prestao do servio de auditoria independente, da avaliao norma. O Decreto n 4.292, de 30/12/2003, veio regulamentar a referida
da pertinncia dos procedimentos tcnicos, operacionais e de controle de lei, dispondo sobre o processo administrativo disciplinar. No mbito penal
seus investimentos. Neste caso, a escolha recaiu sobre a empresa DATA A, aplicvel o Cdigo Penal, a legislao extravagante e a Lei n 7.492/86.
especializada e conceituada nesta rea. O Plano de Benefcios Planjus oferecido pela Jusprev contempla em seu
Quanto ao Plano de Benefcios, a Jusprev criou o Planjus, que o Plano de regulamento, sinteticamente, quatro modalidades: a) renda mensal progra-
Benefcios Previdencirios, na modalidade de contribuio definida. A inscrio mada; b) renda por invalidez; c) renda por morte; d) renda educacional.
do participante no plano facultativa e ser feita mediante o preenchimento e Os planos de benefcios atendero a padres mnimos fixados pelo rgo
assinatura de formulrio prprio. S podero inscrever-se como participantes regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparncia, solvncia,
os associados ou membros das associaes instituidoras. liquidez e equilbrio econmico-financeiro atuarial. As vantagens esto nos
A Jusprev obrigada a oferecer exclusivamente planos na modalidade de custos de gesto e rentabilidade do plano se comparado a outros planos de
contribuio definida. O participante sabe com quanto vai contribuir e tem previdncia privada aberta disponveis no mercado. Importante ressaltar que
uma simulao de clculo de quanto ir receber no futuro, de acordo com o admitida a portabilidade (CGPC 06, de 2003) daqueles que j possuem
valor, a rentabilidade e o tempo de contribuio. No existe solidariedade no planos contratados em bancos e o resgate.
plano, ou seja, um participante no paga a conta do outro, cada um receber de A quem interessa contratar o Planjus? A todos os ativos e inativos, como
acordo com a sua contribuio, deduzidas as taxas de administrao e gesto. forma de poupana de longo prazo, bem como, e em especial, para deduzir do
Desta forma, o risco para o plano zero (art. 31, pargrafo 2, inciso II, da imposto de renda os valores pagos para a previdncia complementar. Aos que
LC n 109/01) e os riscos nos casos de invalidez e morte sero suportados pela ingressaram na carreira depois da Emenda Constitucional n 41/03, por fora
Seguradora j contratada, que a Mongeral. do disposto na Lei n 10.887/04. Aos que se preocupam com a reduo do
A Jusprev tambm obrigada legalmente a separar totalmente os recursos valor da penso (Lei n 10.887/04). Aos que se preocupam com acidente de
garantidores das reservas tcnicas e provises do fundo de previdncia do trnsito no decorrente do servio, cujos proventos oficiais so proporcionais
patrimnio das associaes instituidoras, do patrimnio da entidade e do
6
Gesto de Fundos de Penso. Aspectos Jurdicos. So Paulo. Abrapp, 2006, p. 158

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ao tempo de servio (art. 40, inciso I). Aos que pretendem garantir uma A discusso passa pelo modelo de Estado e tambm pela reviso de conceitos
renda para os filhos, netos, companheiros, etc. Aos que queiram ajudar uma sobre socialismo e capitalismo: socialismo fundos de penso (Drucker),
criana (com vnculo afetivo ou carente), contratando a renda educacional capitalismo social (Leonardo Paixo), sociocapitalismo de Paulo Rabello
para que ela possa resgatar o benefcio para custear as despesas universitrias, de Castro, e sobre onde situar a propriedade dos meios de produo pelos
e, desta forma, exercitar a fraternidade humana e contribuir para a efetivao trabalhadores, em face dos investimentos via fundos de penso:
do princpio da dignidade da pessoa humana e da melhor qualidade de vida O poder corporativo costumava ser detido por ricos e magnatas ou
para todos. pelo Estado. Em alguns lugares, este ainda o cenrio. Mas na Amrica
Onde mais reside a fora associativa, para alm da unio entre as carreiras do Norte, na Europa, no Japo e crescentemente em outras partes do
jurdicas diversas e a prestao de servio previdencirio confivel aos seus mundo, os proprietrios das corporaes multinacionais so as dezenas
associados? Na possibilidade de contribuir para o desenvolvimento nacional de milhares de trabalhadores que tm em suas poupanas previdencirias
com a formao de poupana de longo prazo, capaz de impactar positivamente e outras economias investidas, por meio de fundos, em participaes
no mercado, gerar emprego e melhorar distribuio de renda. nas maiores companhias do mundo.67
Ao abordar esse tema sob o ttulo A Previdncia Social e o Capitalismo Um estudo divulgado pela consultoria Watson Wyatt mostrou que, ao
Social, o ex-Secretrio Nacional de Previdncia Complementar, Leonardo final de 2006, os 300 maiores fundos de penso do mundo pela primeira vez
Andr Paixo, o faz com profundidade e muita clareza. ultrapassaram o patamar de US$ 10 trilhes em patrimnio lquido. De 2002
Introduzindo a matria, trata da expanso da previdncia complementar para 2006 o crescimento acumulado foi de 88,7%. Deste montante, mais de
principalmente em razo do aumento da expectativa de vida e a insegurana um tero faz parte da composio do patrimnio lquido dos vinte maiores
com a taxa de reposio da previdncia pblica, destacando o ambiente fundos de penso do mundo. O Brasil tem trs representantes nesta lista dos
favorvel para o crescimento da previdncia complementar, em razo do 300 fundos: Previ, Petros e Funcef.
cenrio macroeconmico, do ambiente regulatrio adequado, da eficincia na A maior concentrao do patrimnio lquido dos fundos est nos EUA (43%),
atuao do Estado e das aes dos fundos de penso. seguido de Japo (15%), Reino Unido (7%), Holanda (6%) e Canad (5%).
Expe ainda as quatro grandes linhas de expanso da previdncia O Brasil possui o maior sistema de previdncia complementar da Amrica
complementar: a) grandes empresas; b) fundos de penso multipatrocinados; Latina. Segundo estudos divulgados pela Abrapp, espera-se que a poupana
c) servidores pblicos; d) previdncia associativa visualizando esta quarta interna privada, que hoje est em torno de 17% do PIB, possa atingir 25%
vertente como aquela que trar o impacto mais significativo, um ciclo vigoroso do PIB em 5 anos e 50% do PIB em 15 anos, principalmente em razo do
de expanso. De 2004 a 2007 foram criados mais de 30 planos, reunindo potencial que se atribui previdncia associativa.
participantes de grupos formadores de opinio, dentre os quais, advogados, A segurana que a previdncia associativa traz para os associados e o
mdicos, engenheiros e integrantes de carreiras jurdicas pblicas. impacto desses fundos de penso em investimentos em ttulos pblicos ou
Aponta as conseqncias do crescimento da previdncia complementar, infra-estrutura, tais como logstica, rodovias, ferrovias, saneamento, energia,
rumo ao capitalismo social, sinalizando as conseqncias econmicas, sociais, e gs, e em aes de empresas comprometidas com responsabilidade social,
culturais, polticas e os futuros desafios. pode realmente ser viabilizada com empreendimentos, aprovados pela poltica
Um dos aspectos desse trabalho que chama a ateno a abertura de uma de investimentos ditada pelas associaes instituidoras e pelos participantes
discusso poltica densa, para um bem-vindo sopro de empreendedorismo e dos planos, sem ingerncia do poder pblico e que realmente promovam o
apreo pela livre iniciativa que poder ensejar uma discusso sobre o papel do desenvolvimento nacional.
Estado posta em novos termos. Quem sabe, para alm do Estado ausente e do
Estado paternalista, ganhe fora a defesa do Estado eficiente.
7
DAVIDS, LUKOMNIK e PITT-WATSON, The new capitalists, preface, p. xi.

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ASSOCIAO SUL-MATO-GROSSENSE DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAES INSTITUIDORAS FUNDADORAS: ASSOCIAO TOCANTINENSE DO MINISTRIO PBLICO

08 Nacionais; 11 da Magistratura Estadual;


ASSOCIAO BRASILEIRA DAS COOPERATIVAS DE CRDITO DO ASSOCIAO ALAGOANA DE MAGISTRADOS
JUDICIRIO, MINISTRIO PBLICO E INSTITUIES JURDICAS ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS CATARINENSES
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DE SERGIPE
ASSOCIAO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO DE CONTAS ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
ASSOCIAO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO MILITAR ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DE RONDNIA
ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DA REPBLICA ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DE TOCANTINS
ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DO PAR
ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO MARANHO
UNIO DOS ADVOGADOS PBLICOS FEDERAIS DO BRASIL ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO PARAN
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS MINEIROS
19 do Ministrio Pblico Estadual; ASSOCIAO PAULISTA DE MAGISTRADOS
ASSOCIAO AMAZONENSE DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO CATARINENSE DO MINISTRIO PBLICO 03 da Magistratura do Trabalho;
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DE PERNAMBUCO ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DA JUSTIA DO TRABALHO DA 15
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DE RONDNIA REGIO
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DE RORAIMA ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DA JUSTIA DO TRABALHO DA 2
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E REGIO
TERRITRIOS ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO DA 9 REGIO
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DA BAHIA
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO AMAP 02 de Procuradores dos Estados;
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ASSOCIAO DOS PROCURADORES DO ESTADO DE SO PAULO
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO ASSOCIAO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO PARAN
NORTE
ASSOCIAO DO MINISTRIO PBLICO DO RIO GRANDE DO SUL 01 de Defensores Pblicos;
ASSOCIAO ESPRITO-SANTENSE DO MINISTRIO PBLICO ASSOCIAO PAULISTA DE DEFENSORES PBLICOS
ASSOCIAO GOIANA DO MINISTRIO PBLICO
ASSOCIAO MINEIRA DO MINISTRIO PBLICO 01 de Advogados do Poder Executivo;
ASSOCIAO PARANAENSE DO MINISTRIO PBLICO ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DO PODER EXECUTIVO DO ESTADO DO
ASSOCIAO PAULISTA DO MINISTRIO PBLICO PARAN
ASSOCIAO SERGIPANA DO MINISTRIO PBLICO

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Oramento Geral da Unio 2006 Executado at
31/12/2006

Fonte: Oramento Geral da Unio (Sistema Access da Cmara dos Deputados)

Nota: No inclui o refinanciamento da dvida

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