CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogot, D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011)

Radicacin nmero: 25000-23-15-000-2011-00266-01(AC)

Actor: JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ LAGUNA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala, la impugnacin presentada por la parte actora, contra la sentencia

de 17 de febrero de 2011 proferida por la Seccin Primera Subseccin B del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declar improcedente la solicitud de
amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en proteccin.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Accin de Tutela consagrada en el

artculo 86 de la Constitucin Poltica, el actor invoc la proteccin de los derechos
fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, familia, seguridad social y
mnimo vital y mvil.

La anterior solicitud la fundament en los siguientes,

2. Hechos

2.1 Relat, que el 27 de julio de 1982 empez a trabajar con el Departamento

Administrativo de Seguridad DAS, en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado
5120-09 hasta el 4 de julio de 1988.

2.2 Indic, que el 13 de septiembre de 1994 fue nombrado para desempear el

empleo de Auxiliar de Servicios Generales VA, como escolta en el Concejo de
Bogot hasta el ao de 1996.

2.3 Describi, que el 25 de noviembre de 1996 ingres a trabajar como conductor

en la Empresa Honor Servicios de Seguridad L.T.D.A, hasta el ao de 1998.

2.4 Aunado a la citacin de los trabajos anteriores, sum los realizados en la

Embajada de la Repblica Federal de Alemania.

2.5 Adujo, que el 11 de septiembre de 2006 fue vinculado a la Contralora General

de la Repblica, mediante Resolucin N 00990 en el cargo de Auxiliar Operativo,
Nivel Asistencial, Grado 2 en el Despacho del Contralor General.

2.6 Con posterioridad, por medio de la Resolucin N 0995 del 7 de octubre de

2010, se dio por terminado su nombramiento, mediante acto de insubsistencia.

2.7 Manifest, que en el momento en que fue retirado del cargo, contaba con 61
aos de edad, perdiendo as su oportunidad de acceder a la pensin de vejez,
como quiera que le faltan 2 aos para adquirir este derecho.

2.8 En atencin de lo anterior, solicit que se tutelen los derechos fundamentales

invocados en proteccin y se le ordene a la Contralora General de la Repblica
que realice su reintegro al cargo de Auxiliar Operativo Nivel Asistencial Grado 2,
tendiendo en cuenta que goza de una proteccin laboral reforzada al faltarle
aproximadamente 2 aos para pensionarse y adems, al tener 4 nietos menores
de edad que dependen econmicamente de l.

3. Contestacin de la solicitud de tutela

3.1 Contralora General de la Repblica

Actuando a travs de la Gerente de Talento Humano, manifest que era cierto que
con fundamento en la potestad discrecional consagrada en el artculo 107 del
Decreto 1950 de 1973, se expidi el acto administrativo que dio por terminado el
cargo citado por el accionante.

Aduce, que en el caso concreto el actor tena otro medio de defensa judicial, esto
es, la Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Manifest igualmente, que tratndose de Empleos de Libre Nombramiento y

Remocin la Autoridad competente puede tomar medidas en forma discrecional,
limitadas solamente a los requisitos mnimos que la Ley consagra.

4. Sentencia Impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 17 de febrero de

2011, declar improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la presente
causa es pasible de otro medio de defensa judicial, como la Accin de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho prevista en el artculo 85 del C.C.A.

Aunado a lo anterior, expres que no se configura un perjuicio irremediable, toda

vez que no logra demostrarse que el actor sea un sujeto de especial proteccin, ni
que est protegido por la legislacin que regula el retn social de los
prepensionados ya que su desvinculacin no obedece a la liquidacin o
reestructuracin de la Entidad para la cual laboraba.

5. Impugnacin

Inconforme con la decisin de primera Instancia, el petente la impugn reiterando

los argumentos expuestos en la Accin de Tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la presente accin de conformidad con

lo dispuesto en el artculo 86 de la Constitucin Poltica y numeral 2 del artculo 1
del Decreto 1382 de 20001.

1
Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la accin de tutela.
2. Planteamiento del Problema Jurdico

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Contralora General de

la Repblica vulner los derechos fundamentales invocados en proteccin por el
seor Jos Humberto Rodrguez Laguna al desvincularlo de su cargo
encontrndose prximo a cumplir los requisitos para acceder a la pensin de
jubilacin.

La solicitud de tutela invocada por el petente est dirigida a:

Ordenar a la Contralora General de la Nacin, Dra. Sandra Morelli Rico el fin de

lograr mi reintegro al cargo de auxiliar operativo; nivel asistencial, Grado 02, del
Despacho del Contralor General, ya que no se tuvo en cuenta Proteccin Laboral
Reforzada, por mi condicin de ser prepensionado. Que se paguen los salarios
dejados de percibir, as como las prestaciones a las que tengo derecho.

En orden a lo peticionado, es necesario precisar previamente si la presente Accin

es el mecanismo judicial idneo para solicitar la proteccin de los derechos
fundamentales aparentemente vulnerados, para de esta manera determinar, si las
pretensiones merecen ser estudiadas de fondo.

3. Procedencia de la Accin de Tutela

En el sub lite, la accin que se repudia por vulnerar los derechos del tutelante
proviene de la Resolucin N 0995 de octubre 7 de 2010, mediante la cual se
declar insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar Operativo Nivel
Asistencial Grado 02 del Despacho del Contralor General, (fl,9). Se advierte
entonces, que se trata de Accin de Tutela contra un acto administrativo, frente al
que en principio este mecanismo Constitucional resulta improcedente al tenor de
lo dispuesto por el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991 que as lo declara
expresamente.

Adicionalmente, siendo la Accin de Tutela en su naturaleza residual y subsidiaria,

supone que en principio, existe un medio ordinario de defensa judicial al que
cualquier ciudadano puede acudir para censurar el acto administrativo del que
proviene la lesin de los derechos que se invocan en proteccin. No obstante, el
recurso ordinario debe concretar la idoneidad y eficacia de la proteccin de los
derechos en debate. Al tratarse de actos que ocasionan efectos particulares, la
Accin procedente es la Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
contemplada en el artculo 85 del C.C.A.

No obstante, la Jurisprudencia ha viabilizado el recurso de amparo como

mecanismo transitorio a fin de evitar la constitucin de un perjuicio irremediable.

En este sentido, cuando se cuestiona un acto administrativo por va de tutela, pero

la pretensin no est dirigida a cuestionar la legalidad sino a defender sus posibles
efectos sobre los derechos fundamentales, como en el presente caso, basta con
determinar si se trata de una amenaza cierta y la posible constitucin de un
perjuicio irremediable.

Con el propsito de establecer la configuracin de esta ltima figura, y en orden a

verificar si la decisin de desvincular laboralmente al seor Jos Humberto
Rodrguez Laguna comprometi derechos de especial proteccin, se proceder a
relacionar las probanzas del expediente.

4. Lo Probado en el Proceso

Respecto de la condicin cualificada del tutelante se logra constatar, que el seor

Jos Humberto Rodrguez Laguna de acuerdo con la fotocopia del documento de
identidad, tiene en la actualidad 62 aos de edad, (fl, 4).

Se observa, que adjunt al expediente de tutela el reporte de COLFONDOS, del

cual se deduce que cotiz a dicha Entidad un total de 300.16 semanas, (fls, 10-
11).

Por otra parte, obra solicitud dirigida a CAJANAL E.I.C.E. en Liquidacin Buen
Futuro Patrimonio Autnomo , en la que pide se le informe el nmero de
semanas cotizadas durante el tiempo laborado en el DAS desde 1982 hasta 1988,
(fl, 12). No se aprecia en el expediente la respuesta de la Entidad a tal peticin.

Obra a folios 16 a 19, el informe de semanas cotizadas al Seguro Social durante

diferentes periodos entre los aos 1994 a 2010, de conformidad con el cual cotiz
un total de 421.86 semanas.
Asimismo, aport Acta de Declaracin Juramentada de los seores Marco Aurelio
lvarez Corts y Rodolfo Len Gutirrez, en la que declaran que el tutelante tiene
bajo su cuidado y responsabilidad a sus 4 nietos menores de edad, quienes
dependen econmicamente de su abuelo pues le proporciona alimentos,
vestuario, salud, educacin, menores de los que se afirma, fueron abandonados
por su padre y en razn de ello, su abuelo, el seor Jos Humberto Rodrguez
Laguna responde por su sustento diario, (fl,13).

5. Solucin al Caso Concreto y Fundamentos de Decisin

En este orden de ideas, la situacin expuesta por el petente est caracterizada por
comprometer la proteccin de la estabilidad laboral reforzada dado su calidad de
adulto mayor; y encontrarse en la condicin de lo que se ha denominado
prepensionado, es decir, prximo a cumplir con los requisitos para acceder a la
pensin de vejez.

Para lo que al caso interesa, resulta importante precisar el alcance de la

proteccin laboral reforzada que dentro del orden jurdico colombiano se dispone a
favor del adulto mayor. En esta direccin, el artculo 46 de la Constitucin Poltica
establece que el Estado, la sociedad y la familia concurrirn para la proteccin y la
asistencia de las personas de la tercera edad y promovern su integracin a la
vida activa y comunitaria.

Se ha entendido jurisprudencialmente, que la proteccin al adulto mayor se

extiende al mbito de salvaguarda de derechos fundamentales como la salud y la
pensin, entendiendo por ste ltimo la posibilidad de acceder al mnimo vital y
mvil del que necesita cualquier ciudadano para vivir en sociedad, mxime si se
encuentra en estado de vulnerabilidad, dado el deterioro de las condiciones fsicas
y psquicas propio del transcurso del tiempo.

Se tiene entonces, que en una interpretacin armnica, de la naturaleza del

Estado Social de Derecho y el principio de igualdad material que trascribe el
artculo 13 Constitucional, el derecho a percibir una mesada pensional como
fuente nica de sustento, supone para un sujeto cualificado, un derecho de
carcter ius fundamental, en el sentido que garantiza una vejez en condiciones
de dignidad.
En ese sentido, estima la Sala, que el alcance del derecho a la estabilidad laboral
de quien se encuentra prximo a pensionarse, conduce a su proteccin, en la va
de asegurar que se salvaguarden las condiciones para el cumplimiento de los
requisitos de acceso a la pensin de jubilacin.

Por lo expuesto en precedencia se evidencia, que el seor Jos Humberto

Rodrguez Laguna ostenta la condicin cualificada a la luz de la proteccin
reforzada que el ordenamiento jurdico prev para quienes estn prximos a
pensionarse, situacin que impone el deber de acatamiento para las autoridades
estatales, esto es, en el caso que nos ocupa, para la Contralora General de la
Nacin, quien est supeditada al imperativo de salvaguarda previsto en el artculo
46 Constitucional.

Dicha situacin, no puede pasar desapercibida, toda vez que su expectativa de

percibir pensin se torna prxima en el tiempo, lo que llevara a poseer la
confianza de materializar este derecho, que dada su avanzada edad, linda con el
derecho a percibir durante su vejez una mesada pensional que proporcione su
sustento habitual propio y el de los miembros de su ncleo familiar.

Se trata de alguna manera, de un status de prepensionado, que pone lmites a la

facultad de retiro discrecional que ostentan algunas Entidades, resaltndose, que
desde el ao 1999 a travs de la sentencia T-1007 2 proferida por la Corte
Constitucional, el retiro del empleado por razn de su edad, deber darse a partir
del momento en el cual est incluido en la nmina de pensionados.

Asimismo, por medio de la sentencia de Constitucionalidad C-1037 de 2003, al

estudiar el texto del artculo 33 de la Ley 100 de 1993, pargrafo tercero, el
Tribunal Constitucional lleg a la conclusin que era necesario expresar que el
empleador podr dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o
reglamentaria, cuando adems de ser reconocida o notificada la pensin por parte
de las administradoras del Sistema General de Pensiones, se notifique la inclusin
en la nmina de pensionados correspondiente. Todo ello, al considerarse que no
puede existir solucin de continuidad entre la terminacin de la relacin laboral y la
iniciacin del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar
al trabajador y a su familia los ingresos mnimos vitales as como la efectividad y
primaca de los derechos.

2
Corte Constitucional. Sentencia T-1007 de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
En igual sentido ha de entenderse, que la posicin de vulnerabilidad que
presentan el petente y su familia, requiere la oportunidad de reintegro a la
Institucin y as mismo del pago de los emolumentos y dems prestaciones
dejadas de percibir desde el momento de su desvinculacin, como quiera que
dicho salario corresponde al nico medio de subsistencia que ostenta el seor
Jos Humberto Rodrguez Laguna.

En consideracin a lo as reseado, la Sala proceder a revocar la decisin de

primera instancia y tutelar el derecho a la estabilidad laboral reforzada del
tutelante.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVCASE la sentencia de 17 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, TUTELAR el derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada del seor JOS HUMBERTO
RODRGUEZ LAGUNA, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

ORDNASE a la Contralora General de la Repblica reintegrar al seor JOS

HUMBERTO RODRIGUEZ LAGUNA al cargo de Auxiliar Operativo Nivel
Asistencial Grado 02, hasta el momento en el cual se reconozca y garantice el
pago efectivo de su primera mesada pensional.

ORDNASE a la Contralora General de la Repblica cancelar al seor JOS

HUMBERTO RODRGUEZ LAGUNA los salarios y dems emolumentos dejados
de percibir, desde el momento de su desvinculacin, hasta su reintegro efectivo a
la Institucin.

LBRENSE las comunicaciones de que trata el artculo 30 del Decreto 2591 de

1991, para los fines ah contemplados.
Dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de esta providencia,
remtase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual
revisin.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO