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PAGINA BLANCA
Introduccin al
Derecho Procesal Penal
(acotado al ordenamiento
jurdico nicaragense)
Presentacin
Sergio J. Cuarezma Tern
ISBN: 99924-57-PP-P
Edicin al cuidado de
Ernesto Pedraz Penalva
Diseo interior
Martn A. Rosales
Diseo de portada
Sergio Flores Balmaceda
Impresin
Impresin Comercial La Prensa, S.A.
Managua, Nicaragua
Hispamer
Costado este de la UCA
Apartado postal A-221, Zona 13
Managua, Nicaragua
A Julia que ha seguido hacindolo posible
P. BLANCA
INDICE
PREMBULO ...................................................................................... 21
PREMBULO A LA EDICIN NICARAGENSE ................................... 25
I. 1. INTRODUCCIN ..................................................................... 27
Abreviaturas utilizadas
a. (ao)
ADPCP (Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales)
ANe (Audiencia Nacional)(Tribunal espaol)
AR (Archiv des ffentlichen Rechts)
arg. (argumento)
APe/AAPPe (Audiencia/s Provincial/s) (Tribunales espaoles)
Aufl./Auflage (edicin)
BGHSt (Tribunal Supremo Aleman en asuntos penales: Bundes-
gerichtshof in Strafsachen);
BverfG (Tribunal Constitucional alemn: Bundesverfassungsge-
richt)
BVerfGE (Sentencia del BverfG)
c. (caso, asunto)
CADH (Convencin Americana de Derechos Humanos, suscrita
en San Jos de Costa Rica en 22 de noviembre de 1969)
CCAA (Comunidades Autnomas)
CCI (Corte costituzionale italiana)
CDFUE (Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Euro-
pea)
CDHLFCEI (Convencin de Derechos Humanos y de Libertades Fun-
damentales de la Comunidad de Estados Independientes,
hecha en Minsk el 26 de mayo de 1995)
CE (Constitucin espaola)
CEDH (Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y
libertades fundamentades, Roma 1950)
CEPTPTID (Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de
las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, adoptado
por el Parlamento Europeo en Estrasburgo con fecha 26
de noviembre de 1987. Ratificado por Espaa en 2.5.1989
entrando en vigor el 1.9.1989).
CGPJe (Consejo general del Poder Judicial de Espaa)
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cfr. (confrntese)
CI (Constitucin Italiana)
CIPST (Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, aprobada por la Asamblea general de la Organi-
zacin de Estados Americanos (OEA), adoptada el
9.12.1995)
cit. (cits. cits: citada, citadas)
Cn (Constitucin nicaragense)
CPe (Cdigo Penal espaol)
CPI (Corte Penal Internacional creada por la Conferencia Di-
plomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas,
celebrada en Roma, el 17.7.1998)
CPn (Cdigo Penal nicaragense)
CPPF (Code de Procdure Pnale francs, Loi n.57-1426 de 31
de diciembre de 1957, Ordonnnnance n.58-1296 de 23
de diciembre de 1958)
CPPIt (Codice di Procedura Penale Italiano, aprobado por DPR
de 22 de septiembre de 1988 n.447, en vigor desde el 24
de octubre de 1989)
CPPn (Cdigo Procesal Penal de la Republica de Nicaragua, apro-
bado por Ley No 406 La Gaceta 21.12.2001).
CPPP (Cdigo de Processo Penal Portugus aprobado por De-
creto-Lei n 78/87 de 17 de febrero, entr en vigor el 1 de
enero de 1988 por determinacin de la ley n 17/87 de l
de junio)
CS (Constitucin salvadorea)
CSJ (Corte Suprema de Justicia, nicaragense)
DADDH (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Bogot, 1948)
Doc.Jca (Revista de Documentacin Jurdica) (espaola)
DV (Die ffentliche Verwaltung. Zeitschrift seit 1948)
DPEDLF (Declaracin del Parlamento Europeo sobre los Derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada en 12 de abril de
1989)
DPPTTPCID (Declaracin sobre la proteccin de todas las personas con-
tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su sesin de 9 de diciembre de 1975)
DriZ (Deutsche Richterzeitung)
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ss./sigs. (siguientes)
sigs./ss. (siguientes).
T. (Tomo)
Tt. (Ttulo)
TC (Tribunal Constitucional) (espaol)
TCA (Tribunal Constitucional Alemn: Bundesverfassungsge-
richt: BverfG)
TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Es-
trasburgo)
TJCE (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
de la Unin Europea con sede en Luxemburgo)
TS (Tribunal Supremo) (espaol)
TSJ (Tribunal Superior de Justicia) (espaol)
TTSSJJ (Tribunales Superiores de Justicia) (espaoles)
USC (United States Code: Cdigo de los Estados Unidos de Nor-
teamrica)
vid. vase
ZRP (Zeitschrift fr Rechtspolitik)
ZStW (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtwissenschaft).
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PRESENTACIN
Me cabe la satisfaccin y el honor de encabezar esta obra
del Prof. Dr. Ernesto Pedraz Penalva, antiguo y gran amigo, con
el que he trabajado en diversas publicaciones aparecidas en
Nicaragua y, en Espaa, en su Universidad de Valladolid en
sucesivas estancias de investigacin durante los aos 1999,
2000 y 2001.
El prof. Pedraz Penalva, Catedrtico de Derecho Procesal de
la Universidad de Valladolid, Doctor en Derecho por Salaman-
ca, ha trabajado en diversas Universidades e Institutos italia-
nos (Bolonia A.Cicu y Roma), franceses (Paris), alemanes (Max-
Planck-Institut de Friburgo, Institut fr die gesamten Strafre-
chts wissenschaften de Munich). Dirige el Departamento de
Derecho Constitucional, Procesal y Eclesistico del Estado y el
Instituto de Informtica Forense de la Universidad de Vallado-
lid; es miembro de numerosos Consejos de redaccin de Revis-
tas especializadas (de la Revista Universitaria de Derecho Pro-
cesal, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, de la
Revista JUSTICIA, de la Revista Doctrina y Jurisprudencia), In-
ternational Consultant en la elaboracin de las Transnatio-
nal Rules of Civil Procedure (The American Law Institute), Mem-
bership de la International Association of Procedural Law, del
Instituto Universitario de Estudios Europeos, del Instituto Ibe-
roamericano de Poltica Criminal y Derecho Penal Comparado,
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto
Centroamericano de Estudios Penales de la Universidad Politc-
nica de Nicaragua, del Instituto de Estudios de Iberoamrica y
Portugal, del Instituto de Historia Simancas, Consultor para
la reforma Judicial en El Salvador, Vocal Ponente en la Mesa
para los estudios de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Comi-
sin para elaborar la reforma de la LOPJ espaola). Ha dictado
cursos en El Salvador, Chile, Cuba, Mxico, Italia, Alemania,
entre otros pases.
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PREMBULO
Creo que la mejor manera de introducir estos Principios de
Derecho Procesal Penal es explicando su origen y finalidad. Tras
muchos aos, ms de treinta, de estudiar esta disciplina, cen-
trndome en la comprensin y explicacin de lo que creo que
constituye su trama, no puedo vanagloriarme de haber descu-
bierto nada que no haya estado ms o menos a la vista o que no
haya sido denunciado en uno u otro momento. La Justicia pe-
nal, expresin fiel del grado de libertad existente en un pas
(Goldschmidt), sntoma del espritu poltico-constitucional de
un ordenamiento jurdico o sismgrafo de la Constitucin
(Roxin), es el siempre viejo y siempre nuevo tinglado de la farsa1
en el que todos quieren actuar, al que acuden para mofarse de
l y del que ms se ren cuanto ms prximos se sienten a lo que
se representa en el tablado, pero sin descuidar, siempre que sea
posible y por cualquier va, inclinarlo, reconducirlo hacia el sen-
tido que se afirma general y social de lo que se pregona acepta-
do y aceptable.
No me resisto a evocar ahora el restablecimiento del caduco
espectculo del jurado popular, ejemplo de una trasnochada
idea de lo que es la Justicia penal2 y, peor an, de la posibilidad
de seguir instrumentalizndola, ocultando tras sus bambalinas
el fracaso de la representacin, poltica, el verdadero significado
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3 As, HABERMAS, J., Faktizitt und Geltung (Beitrge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats), 3 Auf., Franfurt a.M., 1993,
pp.349 y ss., hay trad.espaola de la 4 ed. de Jimnez Redondo, Factici-
dad y validez. (Sobre el derecho y el Estado democrtico de derechos en
trminos de teora del discurso), Madrid, 1998, esp.pp. 363 y sigs.
4 Este texto, que suelo repetir a menudo, pertenece a FRIEDMAN, Lawrence
M., Reclamations, contestations, et litiges et lEtat-Providence de nos jo-
urs, en Accs la Justice et tat-Providence, dir. M. Cappelletti, Paris,
1984, p.261.
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I.1. INTRODUCCION
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des Art.19 Abs.2 GG. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verstndnis
der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 3 Aufl., Heidel-
berg, 1983., SCHEIDER, L., Der Schutz des Wesensgehalts von Grundre-
chten nach Art.19 Abs.2 GG, Berlin, 1983, nos llevan a reiterar la exigida
observancia del principio de proporcionalidad en cualquier actuacin de
los poderes pblicos que suponga de forma directa o indirecta, fctica o
normativa, una limitacin o restriccin de los mismos.
Volviendo al denominado efecto irradiacin, resaltar que no ser sencillo,
sobre todo para el judicial, determinar el alcance exacto y la intensidad de
la repercusin del derecho fundamental sobre su actuacin. Es evidente
que ser fiscalizable por el TC el desarrollo que el legislador ordinario haga
del derecho fundamental y en cualquier caso su limitacin cuando fue-
ren perceptibles errores interpretativos que descansen sobre una aprecia-
cin bsicamente incorrecta del sentido del derecho, especialmente en la
extensin de su mbito de tutela. Por ltimo, como pretensin de actua-
cin de los poderes pblicos, es de vital importancia que la exigible activi-
dad del legislador en defensa de los derechos fundamentales pueda ser
controlada a travs del recurso de amparo contra leyes y que, por otra
parte, el propio juez ordinario pueda recurrir a la cuestin de inconstitu-
cionalidad.
22 Este y no otro sentido hay que dar a la frase de Doehring de que los dere-
chos fundamentales integran el concepto de Estado de derecho en la medi-
da en que contengan garantas procesales y formales de la libertad, DO-
EHRING, K., Estado social, Estado de derecho y orden democrtico, en El
Estado social, con ABENDROTH y FORSTHOFF, Madrid, 1986, esp.p. 128.
23 Entre otros aspectos, habida cuenta de su posicin preferente (preferred
position) sobre ello vid. WOLFE, Ch., The rise of modern judicial review
(from constitutional interpretation to judgemade law), New York, 1986, pp.248
y ss., o segn dice nuestro TC, por ser derechos de mayor valor (SSTC66/
1985 de 23 de mayo, 115/1987 de 7 de julio); al gozar de proteccin
reforzada, correspondiendo a los jueces y magistrados su garanta (SSTC2/
1987 de 21 de enero, 144/1987, 148/1988, etc.); han de ser interpreta-
dos en el sentido ms favorable a su ejercicio (STC.136/1999); por ser
nicamente admisible su desconocimiento si legalmente es permitido, con
respeto en todo caso de su contenido esencial, reserva de ley que desem-
pea una doble funcin: asegurar que no se vean afectados por ninguna
injerencia estatal no autorizada parlamentariamente, de un lado, y, de
otro, que en un ordenamiento jurdico como el nuestro en el que los jueces
se hallan nicamente sometidos al imperio de la ley y no existe en puridad
la vinculacin al precedente, constituye en definitiva el nico modo efecti-
vo de garantizar las exigencias de seguridad jurdica en el mbito de los
derechos fundamentales y libertades pblicas (STC49/1999 FJ4); dado
que las excepciones a su vigencia han de ser interpretadas restrictiva-
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35 art.117.3 y 24.2 CE
36 As VERGE GRAU, J., La nulidad de actuaciones, Barcelona, 1987,
esp.pp.45 y ss., cfr. MARTIN DE LA LEONA, JM., La nulidad de actuacio-
nes en el proceso civil, Madrid, 1991, esp. pp.123 y ss., y HERNANDEZ
GALILEA, J., La nueva regulacin de la nulidad procesal (El sistema de
ineficacia de la LOPJ), Oviedo, 1995, esp. pp.147-8. De imprescindible
manejo es siempre NIESE, W., Doppelfunktionelle Prozehandlungen. Ein
Beitrag zur allgemeinen Prozerechtslehre, Gttingen, 1950, passim.
37 En semejante sentido el art. 45 Cn
38 Art.9.2 CE
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65 Vuelvo a aludir pues a que se satisface el derecho de accin tanto con una
decisin judicial procesal (que deja imprejuzgado el derecho subjetivo cuyo
desconocimiento, negacin o violacin se alega) como con una decisin
condenatoria o absolutoria, siempre que haya sido emitida por un rgano
jurisdiccional, a travs del debido proceso y as motivando jurdica y fcti-
camente su pronunciamiento. El TC en S.99/2000 de 10.4 FJ 6 ha decla-
rado vulnerado el art. 24.1 CE, en lugar del 24.2 CE, por falta de razona-
bilidad de la sentencia que, en un supuesto de sancin tributaria, omiti
toda consideracin acerca de la L.25/1995(la vigente), evidenciando la
falta de razonabilidad de su fundamentacin, al prescindir del derecho
vigente, conforme al cual, por exigencias de los arts. 9.3 y 117.1 deba
haber decidido la cuestin.
66 La distincin entre accin y pretensin para autores como FAIREN, Ac-
cin, Voz en Nueva Enclopedia Jurdica Seix, Barcelona, T.II, 1950, p.194,
que defienden la posicin abstracta, en la que en gran medida nos ubica-
mos, radicara en que la primera es un derecho mientras que la preten-
sin es un acto, una declaracin de voluntad; es el acto de exigencia de
subordinacin de un inters ajeno a otro propio. La accin se satisface
siempre mientras que la pretensin slo se satisfar si es estimada por el
juez como jurdica (en cuanto acogida por el Ordenamiento) o, en caso de
conflicto jurdico si la considera relevante.
67 En esta lnea por todos a LIEBMAN, E., T., Lazione nella teoria nel pro-
cesso civile, en Riv.trim. di diritto e procedura civile, 1950, pp.47 y ss, y
a COMOGLIO, L. P., Note riepilogate su azioni e forme di tutela nellottica
della domanda giudiziale, en Rivista di dir.processuale, 1993, p.472.
68 Con toda rotundidad as se proclama en su doble vertiente: exclusiva ads-
cripcin del proceso a la Justicia e ineludible acatamiento de la actividad
jurisdiccional al debido proceso, en normas como la del art. 14 de la nica-
ragense LOPJn.
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en sede procesal penal adems prescribe, desde el juego del art.25.1 con el
117.3, 24.2, CE en relacin con los arts.10 y 11 DUDH, 6 y 7 CEDH, 9.1,
14 y 15 PIDCP, etc, que slo cabr enjuiciar y en su caso sancionar jurdi-
co-penalmente a un sujeto determinado por un hecho concreto, a travs
del proceso que corresponda por el rgano jurisdiccional preestablecido.
No es pues un tema de legalidad ordinaria. En segundo lugar, que precisa-
mente por tratarse de la realizacin de la norma penal sustantiva, nica-
mente existir, slo podr actuarse, a travs del proceso y ms an, del
debido proceso, por un rgano jurisdiccional en el que concurran las exi-
gencias de independencia, imparcialidad en cuanto sometido a la ley,
etc.; no hay otro camino para cumplir la ley punitiva, y su atribucin al
juez en exclusiva proviene precisamente de la Norma Suprema. Con la
matizacin realizada no veo en cambio problema para aceptar lo que sigue
diciendo la mencionada STC.: Y si bien la Constitucin consagra en su
art.25.1 el principio de legalidad, como derecho a no ser condenado ni
sancionado por acciones u omisiones que no estn legalmente previstas,
no existe un principio de legalidad invertido, esto es, un derecho funda-
mental a obtener la condena penal de otro, haya o no vulnerado sus dere-
chos fundamentales, pues stos son derechos de libertad, e introducir en-
tre ellos la pretensin punitiva supondra alterar radicalmente su sentido.
85 Del hecho punible. Es la rbrica del Captulo I, Ttulo I, Libro I del CPn.
Es definida el hecho punible por el CP nicaragense como: Toda accin u
omisin calificada y penada por la ley (art.1 CPn), que adems de volunta-
ria y consciente sea intencional, preterintencional o culposa (art.2 CPn).
86 Como puede advertirse he optado en esta edicin de mi obra por hablar en
exclusiva de pretensin penal, excluyendo el uso de la expresin pre-
tensin punitiva. Quiero as hacer ms hincapi en que, desde la estruc-
tura, funcin y finalidad del sistema continental de Justicia penal, carece
de sentido reconocer de cualquier modo que el particular, haya sido o no
ofendido por el delito, sea titular de algn derecho o inters (jurdicamente
sancionado) al castigo del sujeto pasivo por el hecho que se afirma produ-
cido y penalmente previsto. Salvo en los delitos perseguible a instancia de
parte (delitos privados), siempre la acusacin es una tarea de naturaleza
pblica, aunque sea contingentemente deducida por quivis ex populo.
87 No olvido que en Espaa tambin pueden en su caso ser objeto del proceso
penal hechos que se afirman civilmente ilcitos, y que individualizan fcti-
camente la pretensin civil o resarcitoria, eventualmente nacida del hecho
ilcito (arts.100 LECrim y 109 y ss CPE). Su aleatoria presencia se funda en
la facultad reconocida al legitimado para ejercitarla en sede procesal crimi-
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nal salvo expresa renuncia o reserva (arts.107 y 108 LECrim y 109.2 CPE).
Tal acumulacin de objetos jurdicamente heterogneos en el proceso penal
ha de ser aprehendida en su contexto histrico (includa su recepcin del
cdigo francs. Vid. su evolucin en nuestro derecho estudiada por RODRI-
GUEZ DEVESA, J.M., Responsabilidad civil derivada de delito o falta y
culpa extracontractual, en Libro homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984,
pp.512 y ss.) respondiendo a un haz de consideraciones: unidad de la juris-
diccin (cfr.SANDULLI, A.M., Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai
giudici sottordinati, Napoli, 1963., SATTA, S, Rapporti fra giuriszioni civile e
giurisdizione penale, RitDPP, 1959, pp.5 y ss., CAPACCILI, E., Unit della
giurisdizione e giustizia amministrativa, en Studi in memoria di Carlo Fur-
no, Milano, 1973, pp.163 y ss.), vis attractiva del orden penal (RANIERI,
S., Manuale di diritto processuale penale, Padova, 1965, p.232., GOMEZ
ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de
septiembre de 1882, T. I, Barcelona, 1947, pp.199-200, ANTOLISEI, M.,
Loffesa e il danno nel reato, Bergamo, 1930, p.197), bsqueda de una va
ms rpida y efectiva del resarcimiento que se vea obstaculizado por la
amalgama de una serie de normas que haca difcil dilucidar en algunos
casos el derecho aplicable (SILVELA, F., El derecho penal estudiado en prin-
cipios y en la legislacin vigente en Espaa, Madrid, 1903, 2 parte, pp.27 y
ss.)., etc. Un anlisis de los diversos sistemas de exaccin de la responsabi-
lidad civil derivada del hecho ilcito penal as como de sus ventajas e incon-
venientes en PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el
proceso penal ordinario espaol, Madrid, 1985, esp.pp.18 y ss.
Para el Derecho nicaragense ha de tenerse en cuenta que el art. 52 CPn
prescribe: Todas las gestiones para la indemnizacin de daos y perjui-
cios o reparacin del dao causado, se ventilarn en juicio civil, una vez
ejecutoriada la sentencia que en lo criminal declare la responsabilidad del
culpable para tales indemnizaciones o reparaciones, salvo que requirien-
do el delito acusacin articular, se renuncie expresamente la accin crimi-
nal para intentar slo la civil... Vid. Asimismo art. 51.4 III CPPn: La
accin civil por los daos y perjuicios provocados por el hecho que motiva
el proceso penal se ejercer ante la misma sede penal, una vez firme la
resolucin respectiva, en los casos y en la forma prevista en el presente
Cdigo. En los arts.81 a 87 CPPn, ambos inclusive, se regula el ejercicio
de la accin civil.
Sorprende que, afirmada su exclusin del conocimiento en sede procesal
penal se contemple su regulacin, pese a afirmarse su naturaleza civil,
por la normativa procesal criminal y no por la civil, nicamente por el
hecho de que el ilcito del que surge sea de naturaleza penal.
88 Sic. GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, con HERCE-QUE-
MADA, 10 ed., Madrid, 1984, p.7.
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93 Advirtase no obstante que en una lectura amplia del hecho punible ha-
bra que considerar otros elementos que, concurriendo con el esencial tipi-
ficado normativamente: la accin u omisin dolosa o imprudente penada
por la ley (art.10 CP) (art.138 CP: El que matare a otro...), pueden influir,
an de modo decisivo, en la calificacin y consecuencias jurdicas del mis-
mo realizada por el juez en su pronunciamiento. Aludo a los componentes
del hecho constitutivos de atenuantes, agravantes o eximentes (arts.19 a
23 CP). Por esta razn se habla de que el objeto del proceso penal, en
sentido amplio, est formado por el elemento esencial del hecho punible y
por los accesorios susceptibles de incidir en la calificacin jurdica por
constituir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
94 Segn puede comprobarse al afrontar el estudio en esta obra del derecho
a ser informado de la acusacin (VII. 30), en el que examino algunos extre-
mos conexos con el tema del objeto del proceso penal.
95 Explcitamente acogido el non bis in idem en textos como el de la CDFUE
en su art.48: Derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos
veces por el mismo delito
Nadie podr ser juzgado o condenado penalmente a causa de una infrac-
cin de la cual ya haya sido absuelto o condenado mediante sentencia
penal firme conforme a la ley.
96 Vid.SSTS de 12.1.1998 R.46, 20.7.98 R.7006, 8.3.1999 R.2397, 10.5.1999
R.3868, etc.
97 Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim
98 Cfr. DALIA/FERRAIOLI, Manuale de Diritto processuale penale, 2 ed., Pa-
dova, 1999, pp.28 y ss.
99 En el supuesto de que el Tribunal hubiere hecho uso de la facultad que le
confiere el art.733 LECrim.
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128 Salvo cuando est expresamente autorizado por la Ley (arts. 57, 58 y 72.9
CPPn).
129 Naturalmente antes de la apertura del juicio oral, ya que una vez abierto
ste si el fiscal al modificar sus conclusiones sostuviere: ora la inexisten-
cia del hecho punible o que no ha resultado debidamente justificada su
perpetracin ora que aparezca exento de responsabilidad criminal el acu-
sado o no concurran motivos suficientes para estimarle autor o cmplice
del hecho justiciable, habr de solicitar la absolucin que vincular al
Tribunal por mor del principio acusatorio salvo que haga uso de la de-
nominada y discutida en el sistema espaol tesis del art.733 LECrim,
y que consiste en que excepcionalmente ... si el Tribunal entendiere que
el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podr el Presi-
dente emplear la siguiente frmula: Sin que sea visto prejuzgar el fallo
definitivo sobre las conclusiones de la acusacin y la defensa, el Tribunal
desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las
partes si cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable
constituye el delito de...o si existe la circunstancia eximente de responsa-
bilidad a que se refiere el nmero...del artculo...del Cdigo penal.
130 arts. 642, 643 y 644 LECrim, Cfr. Arts.59 I, 60 I y 72.4 CPPn
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134 Sin perjuicio de los elementos introducidos por el acusado que asimismo
han de tratarse en el proceso
135 Ms que de Juez podra hablarse de testigo-judicial del Juicio de Dios
(Gottesurteil), vid. WALTER, Gerhard, Freie Beweiswrdigung, Tbingen,
1979, pp.45 y 46.
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144 Acerca de algunas de las pruebas ordlicas vid. sobre la del hierro ca-
liente, acogida en los Fueros de Bejar, Cuenca, etc., el estudio de ALCALA-
ZAMORA Y CASTILLO, N., Instituciones judiciales y procesales del fuero
de Cuenca, en Estudios de teora general e historia del proceso, T.II, Mxi-
co D.F., UNAM, 1974. Singular inters tiene la op.,cit., de MAJER, Friedri-
ch, Geschichte der Ordalien, insbesondere der gerichtlichen Zweikmpfe in
Deutschland, quien trata de la Heisse und kalte Wasser probe, Feuerpro-
be, Kreuzprobe, Wasserprobe, Probe des geweihten Bissens, Abendma-
hlsprobe.
145 MARIAS, J., op., et loc. cits.
146 Este automatismo hace innecesaria la actuacin del juez como despus va
a entenderse, pues llegada la certidumbre se limita a constatarla o anun-
ciarla, no siendo precisa su funcin como tal juez en el seno del grupo
social. Con mayor amplitud en SCHMIDT, E., Einfhrung in die Geschichte
der deutschen Strafrechtspflege, cit., esp.pp.37 y ss.
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Proceso acusatorio
153 Sic. PARAMO, Luis de, De origine et progressu Oficii Sanctae Inquisitionis,
p.322
154 En la Partida VII, Tit. I, Ley I se dice que Propiamente es dicha acusacion,
profaamiento que vn ome faze a otro ante del Judgador, afrontandolo de
algun yerro, que dize que fizo el acusado, e pidiendol, que le faga vengana
del...E son dos maneras de acusacion. La primera es, quando alguno acu-
sa a otro de yerro, que es de tal natura, que si lo non pudiere prouar, que
deue auer el acusador la pena que deue auer el acusado, si le fuesse
prouado. La segunda es, quando el acusador es tal persona. Que maguer
non prouase el yerro de que ouiesse acusado a otro, non caeria porende
en pena, ...
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155 Quando algun ome quisiere acusar a otro, deuelo fazer por escrito, porque
la acusacion sea cierta, e non la puede negar, ni cambiar el que la fiziere,
desde que fuere el pleyto comenado: e en la carta de la acusacion deue ser
puesto el nome del acusador, e el de aquel a quien acusa, e el del Juez ante
quien la faze, e el yerro que fizo el acusado, e el lugar do fue fecho el yerro de
que lo acusa, e el mes, e el ao, e la era, en que lo fizo; e el Judgador deue
recibir la acusacion, e escriuir el dia en que gela dieron, rescibiendo luego
del acusador la jura, que non se mueue maliciosamente a acusar, que es en
culpa, o que fizo aquel yerro de quel faze la acusacion. e despues desto deue
emplazar al acusado, e darle traslado de la demanda, sealandole plazo de
veynte dias, a que venga a responder a ella. (Partida VII, I, ley XIV)
156 ...el acusador non puede desamparar, nin quitar la acusacion que ouiere
fecho, maguer el Juez le otorgue poderio de desampararla. La primera es,
quando el Judgador sabe ciertamente, que el acusador se movio malicio-
samente a fazer la acusacion, e que non era verdad aquello sobre que la
fizo. La segunda es, quando el acusado es ya metido en carcel, o en otra
prision, do ha recibido algun tormento, o desonrra. Ca estonce non podria
el acusador desamparar la acusacion, sin otorgamiento del acusado....Mas
en en todos los otros yerros (que fuese delito de traicin, o que el acusado
fuere caballero, etc) de que fuesse fecha la acusacion ante del Judgador,
puedela desamparar el que la fizo, fasta treynta dias, con otorgamiento del
Judgador, sin pena; e el Juez lo deue otorgar, quando entendiere que el
acusador non la desampara engaosamente, mas porque dize que la fizo
por yerro: e si de otra guisa la desamparasse, deue el acusador auer la
pena que diximos en la tercera ley ante desta... (Partida VII, I, ley XIX).
157 De su oficio puede el Rey, o los Judgadores, a las vegadas, estraar los
malos fechos, maguer non los perciba ninguno, nin sea fecha acusacion
sobre ellos....Ca, en qualquier destos casos sobredichos, puede todo Jud-
gador, que ha poder de judgar, escarmentar de su oficio a tales malfecho-
res, de los yerros sobredichos que fizieren, maguer non fuessen ende acu-
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sados, nin denunciados, nin fuesse aducha otra prueua contra ellos (Par-
tida VII, I, XXVIII).
158 Acaesce algunas vegadas, que algunos omes son acusados de tales yerros,
que si les fuessen prouados, que receberian pena por ellos en los cuerpos,
de muerte, o de perdimiento de miembro; e por ende, por miedo que han de
la pena, trabajanse de fazer auenencias con sus aduersarios, pechandoles
algo, porque non anden mas adelante en el pleyto... (P.VII, I, XXXII)
159 STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procdure pnale, 17 ed., Paris, 2000,
p.50
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Proceso inquisitivo
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167 HEVIA VOLAO, Iuan de, Cvria Philippica (donde breve y comprehendioso
se trata de los iuzyos, mayormente forenses, Ecclesiasticos, y seculares,
con lo sobre ellos hasta aora dispuesto por Derecho, resuelto por Doctores
antiguos y modernos, y practicable. Vtil para los profesores de entrambos
Derechos y fueros, Iuezes, Abogados, Escribanos, Procuradores, Litigan-
tes, y otras personas), En Valladolid: Por Iuan Godnez de Millis, Ao de
1609, III Parte, paragrapho 10, p.589.
168 General se dice, inquiriendo generalmente de todos los delictos, sin par-
ticularizar ninguno, ni los nombres de los delinquentes que sirue solo de
preambulo para venir a la especial de ellos...La pesquisa general, en que
se inquiere de todo: delictos sin particularizar ninguno ni los nombres de
los delinquentes, de derecho Real en el fuero secular, no se puede hazer
sin mandato del Principe... saluo en casos de blasfemos, amancebados,
vsureros, adeuinos, agoreros, sorteros, y otros pecados publicos... (HE-
VIA VOLAO, op.,cit., I, 10, nms.2 y 3, pp.589 y 590., siempre con cita
de Leyes de Partidas y glosa de Gregorio Lopez). Para VILLADIEGO VAs-
CUANA Y MONTOYA, A. de, Instruccin poltica y..., cit., pp.58-59, tras
indicar que la pesquisa secreta es de derecho del Reyno prohibida y no se
puede hacer sin especial mandado del Rey, afirma que ...con todo ello, en
ciertos delitos contenidos en la ley Real, puede, y debe el Juez Ordinario
de su oficio de justicia, sin especial comission del Rey, y hazer informa-
cion, y pesquisa general, y en estos, y en otros qualesquier delitos, prece-
diendo infamia, fama publica, notoriedad, puede hazerla, preguntando
los testigos solamente de los tales delitos publicos, y notorios, y no de los
ocultos, y secretos. Y si de la tal pesquisa pareciere alguno culpado, debe
el Juez proceder contra l por la especial, y castigarle; y en estas pesqui-
sas generales puede el Juez admitir qualesquier testigos, aunque sean de
los prohibidos; porque la haze solo para instruirse, y no para castigar.
169 Entendiendo por sta pesquisa especial ...quando se inquiere del delicto
y delinquente particular, porque si el delicto en especial se inquiere, y no
de la persona sino en general, se dize especial quanto al delicto, y general
quanto a la persona. Y si de la persona especial se inquiere, y del delicto
en general, se dize especial quanto a la persona, y general quanto al delic-
to... La pesquisa especial, quando se inquiere del delicto, y delinquente
particular, de que ya se tiene noticia por notoriedad, o declaracion de
algun testigo, o por denunciacion, o acusacion, permitida es hazerse. Y lo
mismo siendo especial quanto al delinquente, con que no se pregunte de
nombre cierto, sino solo preguntando quien le cometio, hasta que algun
testigo le nombre, que entonces bien se puede inquirir del, pues ya la
pesquisa general se transfirio en especial... Mas quando la pesquisa es
especial quanto a la persona, y general quanto al delicto, de derecho real
en el fuero secular es prohibida, sino es en los casos expressos, como en
visitas, o residencias, o contra facinerosos, o hombres de mala vida y fama.
(HEVIA VOLAO, cit, op.et loc.cits.)
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170 TARDIF,A, La procdure civile et criminelle aux XIIIe et XIVe sicles ou proc-
dure de transition, Rimpression de ldition de Paris 1885, Darmstadt,
Scientia Verlag Aalen, 1974, pp.144-145
171 Contina diciendo TARDIF, op.,cit., p.146: Cuando el juez ha conocido la
diffamatio, sea por declaraciones de personas graves, sea tras una inqui-
sitio paeparatoria, fija un plazo en el que podan presentarse las personas
que quisieran perseguir al difamado via acusacin. Si no se presentaba
acusador, el juez poda optar entre la inquisitio y la purgatio canonica.
Cuando optaba por el proceso per inquisitionem, citaba de comparecencia
al difamado comunicndole los extremos sobre los que se propona dirigir
la encuesta, capitula inquisitionis, y le interrogaba sobre cada uno de ellos,
a fin de determinar los hechos cuestionados sobre los que hara recaer el
examen de testigos. El reus o inculpado, no asista a la declaracin testifi-
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178 Cit. TOMAS Y VALIENTE, F., de, La tortura en Espaa. Estudios Histricos,
Barcelona, 1973, p.53
179 TOMAS Y VALIENTE, op., cit., pp.57 a 63, dice comentando a MATHEU
jurista valenciano del siglo XVII, que ...el reo poda ser torturado en tres
supuestos: a) cuando se negase a contestar, y entonces se le infera... `non
ad eruendam veritatem, sed habendam certam responsionem; b) cuando
se le impone `pro eruenda veritatis criminis de quo est inquisitus, esto es,
cuando se trata de verificar si los idicios de culpabilidad que hay contra
l,en relacin con el delito investigado, corresponden o no a su verdadera
culpa, la cual se considerar probada si el reo confiesa en el tormento, y
ratifica luego su confesin... Y aqu viene lo ms interesante, pues Matheu
asegura que esta forma de tortura (precisamente, ...la fundamental, la
inferida al reo indiciado con el fin de averiguar su propia culpa) en Valen-
cia casi no se usa: Haec enim torturae species apud nos fere non est in
usu. Por qu? Matheu lo explica con toda claridad.... afirma que esto es
as, tanto porque se considera que la tortura, como ya dijo Ulpiano... es
una prueba extremadamente peligrosa (`valde periculosa probatio...) como
porque la experiencia ensea que la tortura, en Valencia muy frecuente-
mente, no produce ningn resultado, es decir, no provoca la confesin del
reo; hasta el punto de que (aadir un poco despus), incluso las mujeres,
que son de frgil naturaleza, se mantienen negativas en el tormento. Ma-
theu aclara a qu se debe este nulo resultado o efecto de la tortura y
proporciona dos importantes razones legales al respecto. Una, el Fur 175
de las Cortes de Monzn de 1585, segn el cual los indicios contra el reo
quedan purgados si ste permanece negativo en el tormento, de manera
que, con arreglo al precepto expreso de dicho Fur, `quasevol reo que sera
estat tormentat, y haura passat , los torments negant, no puixa esse apres
condemnat en pena alguna, encara que extraordinaria.... La segunda ra-
zn del poco xito de la tortura... estriba... en que otro de los Fur de 1585
prohibi que se innovasen los medios fsicos de atormentar; los dos ni-
cos... admitidos eran el llamado `lo guant del Emperadory el de colgar al
reo con los brazos atados a la espalda y una piedra sujeta a los pies; ahora
bien, estos viejos y autorizados medios de atormentar eran, en opinin de
Matheu, poco dolorosos, y esto, unido al valor probatorio absolutorio del
silencio, haca que los reos los soportasen sin confesar... el tercer supues-
to de tortura del reo es precisamente ste: el del reo torturado `tamquam
cadaver...constituye (pues) parte de la condena, aunque pueda servir como
medio de prueba o de informacin lo que fue muy discutido. Y se impo-
ne por una de estas dos causas: o bien porque el reo ya condenado a
cualquier pena no capital est considerado como famoso delincuente y
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201 Denominacin que ya en el siglo XIX tuvo dos significados. El primero por
el que se aluda al sometimiento de la actividad procesal en que la prctica
de la prueba consiste a un conjunto de reglas: rden de examen p.ej.de
testigos, limitacin del modo de prueba, acotamiento de los interrogato-
rios presentados a los testigos para que no se use de artificios y el tiempo
del tribunal se consuma inutilmente, etc. Es decir, supone disciplinar esa
actividad para que consiga persuadir de la verdad al tribunal. (sic. GLAS-
SFORD, S., Los principios de la prueba y su aplicacin a las pesquisas
jurdicas, trad.de J.M Tenorio y Herrera, Madrid, 1842, esp.pp.129 y ss.).
El segundo sentido, acepcin que es a la que nos referimos aqu y ahora y
que es la que en general se entiende con el epgrafe prueba legal puede
verse asimismo en autores del siglo XIX como GENNARI, Teorie delle pro-
ve, Pava, 1853, pp.12 y ss.; tambin moduladamente en Espaa en GO-
MEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Tratado acadmico-forense de los pro-
cedimientos judiciales, 3 ed., T.III, Madrid, 1861, en las pp.191 y 192,
quienes al referirse al valor legal de las pruebas indican que de confor-
midad con la Regla 45 de la Ley provisional para la aplicacin de las dispo-
siciones del Cdigo penal, ...en defecto de la prueba plena legal, la ley
admite para la imposicin de penas si bien con atenuacion, la conviccion
moral, si esta se funda en pruebas semiplenas que se aproximen la
plena (p.192); tambin ORTIZ DE ZUIGA, M., Prctica general forense,
II, 4 ed., Madrid 1861, alude a que los tribunales de justicia buscan mas
en las pruebas judiciales la conviccin moral que la conviccion legal, y
satisfacen mas cumplidamente su anhelo de acierto, su propia concien-
cia, cuando encuentran convencida su razon, cuando consiguen ver un
hecho con evidencia, aunque falten algunos pices legales...(p.540). Por
FURNO, C., Teora de la prueba legal, Madrid, 1954, p.7, se define la prue-
ba legal como sistema de garantas formales para la certeza de las rela-
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275 Los malos tratos en el seno de la familia poda ser el caso ms claro, pero
tambin el de delitos sexuales como la violacin (vase la interesantsima
obra de Heinrich BLL, El honor perdido de Katharina Blum).
276 Por todos SILVA MELERO, V., La prueba procesal, 2 tomos, Madrid, 1963.,
ELLERO, P., De la certidumbre en los juicios criminales, 7 ed., Madrid,
1980.
277 Vid. CALAMANDREI, P., Verdad y verosimilitud en el proceso civil, en
Estudios sobre el proceso civil, trad.Sents Melendo,III, Buenos Aires 1986.,
pp.317 y ss., WALTER, G., Libre apreciacin de la prueba, op.,cit., pp.100
y ss.
278 As MIRANDA ESTRAMPES, M., La mnima actividad probatoria en...cit.,
esp.pp.64.
279 Cfr.el nuevo CPPn en el que subsiste la pretensin de bsqueda de la
verdad: arts.173.3 b), 175, 196, 213 IV, 273, etc.
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280 Vid. El derecho penal ante las nuevas formas de delincuencia, Consejo
general del Poder Judicial y Generalitat de Catalua, Barcelona 1993
(con estudios sobre los delitos contra el medio ambiente, manipulacin
gentica, transmisin y prevencin del sida, etc.).
281 Vid. Eds.FERR OLIV/ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada.
Aspectos penales, procesales y criminolgicos, Huelva, 1999 (en el que se
recogen trabajos, amn de de los editores, Figueiredo Dias, Muoz Con-
de, Pazzo, Quintero Olivares, Roxin, etc., QUELLOZ, Les actions interna-
tionales de lutte contre le criminalit organise, en Revue de Science
criminelle et droit penal compar, 1997, 4.
282 Vid. BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona, 1997.
283 vid. BAJO FERNANDEZ, Delito masa, en Comentarios a la legislacin
penal, V, Madrid 1985., CASTIEIRA PALOU, El delito masa, en Home-
naje a Antn Oneca, Salamanca, 1982, SANZ MORN, El concurso de de-
litos, Valladolid, 1983.
284 La bibliografa comienza a ser apabullante, pero a modo de introduccin al
tema podra servir la obra de CAMACHO, Luis, El delito informtico, Madrid,
1987; Delincuencia informtica, Barcelona, 1992, coord.por MIR PUIG, S.;
de la op.,cit., El derecho penal ante las nuevas formas de delincuencia, los
trabajos de Alvarez Cienfuegos (El fraude y la delincuencia informtica) y
de Barcel Garcia (El fraude y la delincuencia informtica: un problema
jurdico y tico); asimismo lo publicado en Madrid, 1999, por el Ministerio
de Justicia de Espaa, Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin
de Justicia, IV-1999, bajo el ttulo Criminalidad informtica e internet
(Jornadas celebradas los das 5, 6 7 de julio de 1999), ponencias de Alzaga
Fraguas, Parrondo Garcia (Criminalidad informtica e internet), Martin-
Casallo (Delito informtico), Fernandez Garca (Fraudes y otros delitos pa-
trimoniales relacionados con la informtica e internet), Hdez Guerrero/Al-
varez de los Ros (Medios informticos y proceso penal), Bayona Prez (Me-
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299 Tambin hay que tener en cuenta otras leyes como: Gesetz zur Bekm-
pfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheininungs for-
men derorganisierten Kiminalitt de 15.7.1992, Gesetz zur nderung des
StGB, der StPO und anderer Gesetze (Verbrechensbekmpfungsgesetz)
de 28.10.1994.
300 Sobre Belgica tngase presente el Dictamen de la Comisin de Investiga-
cin Parlamentaria de la Cmara de Representantes de 14.4.1997, cit.
301 Sobre tal legislacin vid. ampliamente SCHNEMANN, Zur Stellung des
Opfers im System der Strafrechtspflege, en NStZ, 1986, pp.193 y ss.,
SILVA SANCHEZ, Victimologa, Comp.BERISTAIN/DE LA CUESTA, cit.,
pp.79 a 81.
302 SILVA SANCHEZ, J-M., La consideracin del comportamiento de la vcti-
ma en la teora jurdica del delito. Observaciones doctrinales y jurispru-
denciales sobre la `vctimo-dogmtica, en La victimologa, Cuadernos de
Derecho Judicial, cit., pp.16-17
303 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el proceso
penal ordinario espaol, Madrid, 1985, esp.pp.93 y ss., tambin ARAN-
GENA FANEGO, C., Teora general de las medidas cautelares reales en
el proceso penal espaol, Barcelona, 1991. El riesgo de insolvencia ha
sido desde siempre presupuesto para la adopcin de medidas cautelares
reales. Ya AZEVEDO, A., Comentarii juris civilis in Hispaniae regias costi-
tutiones, Tomus secundus, Lugduni, MDCCCVII, en cuyo Lib.IV, Tt.II (bajo
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INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL
el epgrafe De los secrestos, y embargos), al folio 278 vto, n.1 y folio 279,
habla de que el secuestro se acordar en casos de sospecha de dilapida-
cin. En folio 278, nms.5 y 6, para que se haga el secuestro han de
concurrir: 1) que conste el derecho del que pide el secuestro.2) debe lla-
marse a la parte interesada porque afecta a sus cosas. 3) que exista sos-
pecha por parte de uno... Aade AZEVEDO que el secuestro tambin pue-
de hacerse en das feriados, en honor de Dios, si hay periculum in mora
y las cosas que han de ser secuestradas son muebles.... Ms reciente-
mente CALAMANDREI, P., Introduzione allo studio sistematico dei provve-
dimenti cautelari, Padova, 1936, tras decir que constituye el periculum
in mora un presupuesto para la adopcin de medidas cautelares , lo
define en las pp.18-19 como el peligro de un dao jurdico urgente y
marginal derivado del retraso, por la lentitud del proceso, de la resolucin
definitiva. Agrega el profesor italiano que es la imposibilidad prctica de
acelerar el pronunciamiento de la resolucin definitiva lo que hace surgir
el inters en la adopcin de la medida cautelar, siendo la mora de esta
resolucin final, considerada en s misma como posible causa de ulterior
dao, la que se procede a neutralizar preventivamente con la medida
cautelar que anticipa provisionalmente los efectos de la resolucin defini-
tiva; tal mora, indispensable para el cumplimiento necesario del iter
ordinario procesal, puede llegar a hacer prcticamente ineficaz la resolu-
cin definitiva que de ese modo llegar tarde. Lo que dice CALAMANDREI
est enlazado con el trascurso del necesario tiempo previsto para la sus-
tanciacin del proceso, lo que es distinto, sobrepasando el periculum in
mora, a que el proceso, p.ej., se difiera maliciosa o negligentemente, etc.,
hiptesis constitutivas del desconocimiento del derecho al proceso en un
plazo razonable o sin dilaciones indebidas.
CALAMANDREI distingue entre el peligro de infructuosidad que conlleva
la exigencia de conservar los bienes necesarios para hacer eficaz (fruc-
tuosa) el cumplimiento de la resolucin condenatoria, y el peligro de re-
traso que da lugar a la situacin de necesidad del solicitante. En este
ltimo sentido alude a que una ejecucin forzosa diferida (abono tras
mucho tiempo de la reparacin a que fue condenado el delincuente) po-
dra llegar a ser subjetivamente intil, as como una ejecucin forzosa,
an intentada inmediatamente tras la condena, puede llegar a ser infruc-
tuosa por la falta de bienes del responsable. Expresivas de la ineficacia
del retraso han sido la prctica totalidad de las sentencias del TEDH con-
denatorias de Francia a favor de los hemoflicos contagiados con el SIDA
va transfusiones de sangre; bastantes de estas sentencias recayeron
cuando ya haban fallecido los reclamantes (SSTEDH 28.10.1994 Demai
c.Francia, 22.4.1998 Pailot.contra Francia, y de igual fecha Richard
c.Francia; 29.4.1998 casos Henra c.Francia y Leterme c.Francia).
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dos con penas menos graves), prevista en los arts.56 y sigs del
CPPn, enfocada como una manifestacin, desorbitada, del prin-
cipio de oportunidad.
Centrado en el Ordenamiento espaol aludir a la Ley 35/
1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las vctimas
de delitos violentos y contra la libertad sexual. Dicha ley esta-
blece ayudas econmicas en favor de las vctimas directas e in-
directas de delitos dolosos y violentos cometidos en Espaa con
el resultado de muerte o de lesiones corporales graves o de da-
os graves en la salud fsica o mental304 (art.4). Tales ayudas se
concedern tras la sentencia firme y provisionalmente con ante-
rioridad atendida la precaria situacin econmica en que la vc-
tima se encontrare. Tambin en Espaa, tratndose de actos de
terrorismo o de hechos perpetrados por personas integradas en
bandas o grupos armados, se reconoce a las vctimas el derecho
a la indemnizacin de los daos fsicos o psicofsicos padecidos,
como tambin a percibir cantidades determinadas en supues-
tos de secuestro, a la exencin de tasas acadmicas, etc. (L.32/
1999 de 8 de octubre de Solidaridad con las Vctimas del Terro-
rismo, Reglamento de 17.12.1999) 305 .
Pero tambin la victimologa alude a las hiptesis en que el
sujeto pasivo no es vctima casual sino fruto de cierta interac-
cin con el autor del delito, de modo que le atae una cierta
corresponsabilidad. Desde esta dimensin de la victimologa,
304 El art.3 de esta L. 35/1995 niega las ayudas o reduce su importe si con
su comportamiento el beneficiario hubiere contribudo directa o indirec-
tamente a la comisin del delito o al agravamiento de sus perjuicios, y
atendidas sus relaciones con el autor del delito o su pertenencia a una
organizacin dedicada a las acciones delictivas violentas. An en estas
hiptesis si hubiere fallecido el beneficiario directo, podrn acogerse a las
ayudas los beneficiarios a ttulo de vctimas indirectas si quedaran en
situacin de desamparo econmico.
305 En Espaa, por obra de la Ley 32/1999 de 8 de octubre de Solidaridad
con las Vctimas del Terrorismo (LSVT) y su Reglamento de ejecucin apro-
bado por Real Decreto de 17.12.1999 (correccin de errores BOE
22.1.2000), se reconoce a las vctimas, y en su caso a sus familiares
(arts.3 LSVT y 11RLSVT), el derecho a percibir una indemnizacin por los
daos fsicos o psicofsicos que sufrieron por actos de terrorismo o he-
chos perpetrados (desde 1968 hasta ahora) por persona o personas inte-
gradas en bandas o grupos armados o que actuaren con la finalidad de
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310 Sic. JIMENEZ ASENJO, E., Error judicial, Voz en Nueva Enciclopedia
Jurdica Seix, T.VIII, Barcelona, 1956, pp.680-681. La bibliografa sobre
el error judicial y la responsabilidad por el mismo es casi inabarcable,
vid. FLORIOT, R., Los errorres judiciales, Barcelona, 1969., ALMAGRO
NOSETE, J., Responsabilidad judicial, Crdoba, 1984., SERRANO ALBER-
CA, J., Comentario al art.121, en Comentarios a la Constitucin,
dir.Garrido Falla, Madrid, 1985., RUIZ VADILLO, E., Artculo 121. El
error judicial, en Comentarios a las leyes polticas, Madrid, 1987., MON-
TERO AROCA, J., Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actua-
cin del poder judicial, Madrid, 1988., GUZMAN FLUJA, V., El derecho de
indemnizacin por el funcionamiento de la Administracin de Justicia, Va-
lencia, 1994., HERNANDEZ/ AZPEITIA/ GAMAZO/ VILLAVIA/ GONZA-
LEZ, El error judicial. Procedimiento para su declaracin e indemnizacin,
Madrid, 1994., REYES MONTERREAL, J.M., Responsabilidad del Estado
por error y anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, 2
ed., Madrid, 1995., etc.
311 Vid.PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas, en La reforma de la Justicia penal. Estudios en homenaje al prof.
Klaus Tiedemann, coords.Gomez Colomer y Gonzlez Cussac, Castelln
de la La Plana, 1997, pp.383 y ss y en esp.pp.400 y ss.
312 Vid. ROXIN,C., La reparacin en el sistema jurdico-penal de sanciones,
en Jornadas sobre la Reforma del Derecho penal en Alemania, en Cua-
dernos del CGPJ, Madrid, 1991, pp.19 y ss., del mismo La posizione
della vittima nell sistema penale, en lIndice penale, 1982.
313 As en el Alternativentwurfs Wiedergutmachung de 1992 (Proyecto alter-
nativo de la reparacin).
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316 As, art. 57CP: Cuando se trate de delitos de homicidio, aborto, lesiones,
contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e
indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioecon-
mico, atendiendo a la gravedad de los hechos o a al peligro que el delin-
cuente represente, pudiendo imponerse tambin dichas prohibiciones
aunque con una duracin mxima de seis meses cuando la infraccin sea
calificada de falta.
317 Lo lgico para poder intervenir en todas las actuaciones, es que tal ofreci-
miento de acciones tenga lugar en la primera comparecencia ante el juez
(art.789.4 LECrim espaola) o en su caso ante el investigador fiscal.
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318 En los arts. 81 y ss CPPn se prev que una vez firme la sentencia penal, la
vctima u ofendido podr formular ante el juez que dict la sentencia
penal, solicitud de restitucin o, en su caso, de resarcimiento de los da-
os y perjuicios sufridos.
319 La asistencia jurdica gratuita es literal resultado de la exigencia de la
igualdad de armas, por lo que, reuniendo las condiciones previstas por
la respectiva norma (en Espaa la L.1/1996 de 10 de enero de asistencia
jurdica gratuta), deber reconocerse, no slo al imputado, sino tambin
a la vctima que pretenda personarse en la causa.
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329 No quiero concluir este apartado sin hacer mencin de los malos tratos
con especial incidencia en la mujer y menores en el seno de la familia. La
literatura es casi inabarcable, as como los ingentes esfuerzos, privados y
en menor medida pblicos, para erradicar esta violencia. La respuesta
social va desde el endurecimiento de las penas, hasta la creacin de cen-
tros informativos y de asistencia en Colegios de Abogados, Comisaras de
Polica, asociaciones privadas con singular relieve en Gran Bretaa, como
sucede con la denominada Victim support o semipblicas, especializa-
cin de los rganos de investigacin y persecucin de tales infracciones,
tratamiento psicosociopatolgico de los infractores, apoyo econmico, psi-
colgico y profesional a las vctimas, etc., etc. incluyendo medidas pre-
ventivas como la colocacin de pulseras/alarma a las victimas para evi-
tar futuras agresiones.
330 El careo es el acto consistente en la confrontacin de las declaraciones de
los testigos, de los acusados o entre aqullos y stos, atendida la dispari-
dad de su contenido, llevada a cabo ante la judicial presencia, en su caso,
mediante la lectura de las mismas y/o la puesta de manifiesto de sus
contradicciones, a fin de lograr una mayor aproximacin a la realidad de
lo dicho desde las mutuas reconvenciones que entre s pudieren hacerse
o hacrseles.
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332 Para dar una pequea idea del grado de incumplimiento del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, en lo que sobresale con mucho Italia, y
tomando en exclusiva los meses finales de 1999 y los primeros de 2000,
cabe citar las siguientes sentencias condenatorias del TEDH: Djaid
c.Francia de 29.9.1999, Agga c.Grecia de 25.1.2000, Majaric c.Eslovenia
de 8.2.2000, Gatto c.Italia, Iuliano c.Itala, Rossi c.Italia, Ali c.Italia, Erri-
go c.Italia, Passadoro c.Italia, todas del 2.11.1999, Martinelli c.Italia de
11.1.2000, Palmigiano c.Italia de 11.1.2000, Galloni c.Italia de 29.2.2000,
Aggiato c.Italia de 29.2.2000 (en sede procesal civil se dictaron contra
Italia el 25.1.2000 las SS.Paderni, Petix, L.s.r.l, DOnofrio, F., R., Battiste-
lli, Scarano, Giorgio, M.- 40931/98-, Morese, Tarsia, S., Vinci, Cecere,
Binelis y Nanni, Manca, M. -40940/98, Glebe Visconti, Giannetti y De
lisi, Salvatore y Gardin, Adamo, Siega y 7 ms, Tripodi, Abbate, Ronzulli,
Nardone, Liddo y Batteta, Cappellaro; en 8.2.2000, asimismo en el proce-
so civil tambin fue condenada Italia en los casos Delicata, Scuderi, Pa-
risse, Ghezzi, Berrettari, Compomizzi, Raglione, Pio, Quinci, Chierici, Tro-
tta; en 15.2.2000 en los casos Rando, Guagenti, Italiano, Padalino, Vica-
ri, Deschamps, Savona, Roselli (no.1), I.R. (Rocci)), etc., etc.
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cumple sus fines, pueda ser sustituda por otras ms leves, o por medi-
das o, simplemente, pueda renunciarse a ella.
340 De indispensable manejo es PALIERO, Carlo Enrico, Minima non curat
praetor. Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagate-
llari, Padova, 1985, obra en la que estudia rigurosamente las tcnicas,
vas y consecuencias de la desjudicializacin y en ocasiones despenaliza-
cin de las conductas de bagatela o infracciones de pequea importancia.
341 De inters son los trabajos de NUEZ BARBERO, R., La concepcin ac-
tual de la suspensin condicional de la pena y los modernos sistemas de
prueba, en Rev.de Estudios Penitenciarios, nm.187, octubre-diciembre
1969, pp.567 y ss., del mismo condena condicional o suspensin de la
ejecucin de la pena?, en ADPCP, 1970, pp.5 y ss. Ms recientemente
BARONA VILLAR, S, Prisin provisional y medidas alternativas, Barcelo-
na, 1988.
342 Vid. por ejemplo la regulacin portuguesa del Regime de prova en los
arts. 53 y siguientes del cdigo penal.
343 Vid. la ley argentina 11.957 de suspensin del proceso a prueba y el
interesante comentario de BERTOLINO, P.J., El proceso penal en la Cons-
titucin de la provincia de Buenos Aires de 1994, Buenos Aires, 1996,
esp.pp.83 y ss.
344 STC.209/1993
345 STC.115/1997
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346 Art. 81 CP: Que haya delinquido por primera vez, sin atender a preceden-
tes condenas por delitos imprudentes ni a los antecedentes penales ya
cancelados o que debieren haberlo sido; que la pena o suma de las im-
puestas en la misma sentencia no excedan los dos aos de privacin de
libertad; que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles originadas
salvo que el juzgador tras or a los interesados y al MF declare la imposi-
bilidad total o parcial de su satisfaccin por el condenado. Vid.sobre es-
tas exigencias a SANCHEZ YLLERA, I, en el vol I de los Comentarios al
Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996,
347 En la utilizacin de este concepto jurdico indeterminado, que implica un
juicio de valor del sentenciador, se ha prescindido de referencias al uso
de dictmenes de expertos tal como en cambio s se ofrece al juez de
vigilancia penitenciaria en el art.90.1 III LGP para acordar la libertad
condicional o en el 95.1 a fin de que el rgano jurisdiccional pueda resol-
ver sobre la aplicacin de una medida de seguridad.
348 Vid. las crticas a la consideracin del trabajo en beneficio de la comunidad
como una pena privativa de libertad en MANZANARES/ORDOEZ, La
ejecucin de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto
de fin de semana. RD 690/1996 de 26 de abril, en Actualidad Penal,
nm.27, 1, de 7.7.1996, pp.487-8; en general sobre las penas sustitutivas
vid. POZA CISNEROS, Formas sustitutivas de las penas privativas de li-
bertad, en Cuadernos de Derecho Judical, CGPJ, 1996, pp.260 y ss.
349 De imprescindible manejo para el Plea bargaining system vigente en los
EE UU de Norteamrica, es la obra de CABEZUDO RODRIGUEZ, N., El
Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los EEUU de Norteamrica,
Granada 1996.
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350 Sic. CABEZUDO RODRIGUEZ, op.,cit., p.68. Sobre las ventajas del plea
bargaining vid.pp. 87 y ss., sobre sus desventajas pp.255 y ss.
351 FRIEDMAN, L-M., Introduccin al derecho norteamericano, Barcelona, 1988,
p.86
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381 Cfr. TAORMINA, Diritto processuale penale, I, cit., sobre los presupuestos
y lmites de compatibilidad entre las funciones acusatorias y el papel
investigador atribuido al MP en el CPPIt, pp.162 y ss.
382 Art.50.2 CPPIt: Quando non necessaria la querela; la richiesta, listanza
o lautorizzazione a procedere lazione penale esercitata di ufficio.
383 Para m la acusacin es siempre una actividad de naturaleza pblica
(salvo en los delitos privados), naturaleza que no adquiere por el hecho de
venir atribuda a un oficio pblico, pues en nuestro sistema jurdico se
permite incluso a los ciudadanos espaoles no ofendidos por el delito
(quisque de populo) que en determinadas hiptesis normativas puedan
deducir acusacin, asumiendo as la tarea pblica de acusar (acusacin
popular, arts.125 CE y 101 LECrim)
384 As CONSO, Compendio di procedura penale, cit., esp.pp.57 y ss.
385 CONSO, Compendio di procedura penale, con otros, cit., p.XX
386 CHIAVARIO, M, op.,cit., p.32.
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387 CONSO, G., Introduzione a Profili del nuovo codice di procedura penale,
con GREVI, GAITO, ILLUMINATI, LEMMO, y otros, 3 ed.Padova, 1993,
p.XIX
388 Vid. sobre Il giudizio abreviato el esquema de DALIA/FERRAIOLI, Ma-
nuale de Diritto processuale penale, 2 ed., 1999, cit., pp.640-9
389 Sobre ellos vid. MODONA, N, Procedimento davanti al pretore, en Profili
del nuovo codice di..., cit., esp.pp.554 y ss., tambin CHIAVARIO, M., La
riforma del processo penale. Appunti sul nuovo codice, 2 ed.ampliata e
aggiornata, orino, 1990, esp.pp.52-4
390 Amn de los manuales y comentarios citados vanse las Atti del Conveg-
no Nazionale di Crema, 7-8 ottobre 1988, coord. B. Melchionna, Accusa e
difesa nel nuevo processo penale, Padova, 1989.
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392 CHIAVARIO, op., cit., p.34., del mismo vid. adems: Cinque annnni
dopo..., Introduccin al Commento al codice di procedura penale, coordi-
nato da Mario Chiavario, (2 agg. Al 15 aprile de 1993), Torino, 1993,
esp.p.10
393 Vid. SIRACUSANO/ GALATI/ TRANCHINA/ ZAPPAL, Diritto procesuale
penale, op.et loc.cits.
394 Vid. DALIA/FERRAIOLI, Manuale de diritto processuale penale, 2 ed. 1999,
cit., pp.671 y ss.
395 Singular importancia tiene la obra colectiva Para uma nova Justia penal,
Ciclo de Conferencias no Conselho distrital do Porto da Ordem dos Advo-
gados, con intervencin de CORREIA, Lopes Rocha, Guedes Da Costa, Da
Costa Andrade, Borges , Ribeiro, Moreira, de Figueiredo Dias, Coimbra,
1983., tambin LOPES MAIA GONGALVES,M, Cdigo de processo penal,
Anotado., 3 ed. Coimbra, 1990, y bibliografa ivi cit.
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409 Otros casos de exencin de pena son los de los artculos del cdigo penal
portugus: 171 (el que d explicaciones suficientes antes del juicio por
difamacin o injuria), 269 (contaminacin o envenamiento de agua, siem-
pre que se cumpla lo dispuesto adems en los arts.267 y 268 CPP),
268 (Conduccin peligrosa de medio de transporte), etc. Vid.ms su-
puestos en la op., cit. de TOLDA PINTO, pp.241 y ss.
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410 Las Ucs o unidades de cuenta equivalen a un cuarto del salario mnimo
nacional ms elevado, tomado en el momento de la sancin.
411 Sobre este Tribunal vid. el reciente e interesante trabajo de CABEZUDO
RODRIGUEZ, N., La Corte Penal Internacional, Madrid, 2002.
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435 BECCARIA, G., De los delitos y de las penas, trad. Juan Antonio de las
Casas, Madrid, MDCCLXXIV, Imp. Joachin Ibarra, edic. facsimil con una
presentacin por F.TOMAS Y VALIENTE, edit.Centro Publicaciones del M
de Justicia y La Biblioteca Nacional, Madrid, 1993, VI Proporcion entre
los delitos y las penas, pp.28 y ss., pp. 138, 139 y 140. Asmismo vid. pp.
29 y ss. y 33 de la introduccin.
436 BECCARIA, op., et ed.cits., p.35.
437 He manejado los textos incluidos en la obra de FAUR, Christine, Las
Declaraciones de los derechos del hombre de 1789, Constituciones euro-
peas, trad.D.Sanchez y Nuez Herrejn, Mxico, 1995, pp.12, 378 y 382.
438 En cuanto a su contenido: proporcionalidad de la pena, y como pondr de
manifiesto ms adelante, su consideracin es anloga por la mayora de
los penalistas actuales. As, se sostiene que ...las penas deben ser pro-
porcionadas a la entidad del delito cometido o que stos no puedan ser
reprimidos con penas ms graves que la propia entidad del dao causado
por el delito (MUOZ CONDE, F, Introduccin al Derecho Penal, Barcelo-
na, 1975, p.78., tambin, MIR PUIG, S, Introduccin a las bases del Dere-
cho penal, Barcelona, 1976, p.158, etc. Vid. tambin de este autor su
Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1985).
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481 Esto es defendido, adems de por los autores ya citados, tambin por
RUPP, H-M., Ermessensspielraum und Rechtsstaatlichkeit, op.,cit.,
p.1275; MAUNZ, DURIG y otros, Grundgesetz (Kommentar), II, Mnchen,
1986, arts. 18 (6.44), 20 (3.bb. 18), etc.; por KNAPP, B., Prcis de droit
administratif, cit., p. 61, n 253, etc.
482 Vid.PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO., E., El principio de proporcio-
nalidad y su configuracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal y literatura especializada alemanas, cit.
483 As por todos PFEIFFER, G, Grundzge des Strafverfahrensrechts, Mn-
chen, 1987, p.14.
484 Autores como GRABITZ, E, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en AR, 1973, 98,
p.568, emplean en este caso el trmino Proportionalitt
485 Vid.LCKE,J, Die Grundstze der Verhltnismssigkeit und der Zu-
mutbarkeit, en DV,1974, 22, pp. 769 y ss.
486 Esto no es unnimente admitido por la bibliografia, as, LERCHE, P., ber-
mass und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzsgebers an die
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492 Vid. Crisis del sistema poltico, criminalizacin de la vida pblica e inde-
pendencia judicial, Dir.P.Andrs Ibaez, con trabajos sobre la poltica y la
Justicia en Espaa, Italia, Alemania y Colombia de diversos autores, en
Estudios de derecho judicial, CGPJ, Madrid, 1998.
493 E indudablemente la Jurisdiccin, el poder judicial si se prefiere, tiene
sentido y significado tan liberal como democrtico desde su sujecin a
la ley y desde la correspondiente independencia en el seno de su tarea
constitucionalmente diseada. Ni necesita ni exige ni permite otra legiti-
midad que la dada (la de la ley), y menos an poltica cuyo espacio y
tiempo se consume con la aprobacin de la ley; los rganos jurisdiccio-
nales ni son representantes polticos ni deben serlo, encontrando su legi-
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del procedimiento e incluso, una vez iniciado ste, pueden la (sic) partes
acusadoras con la autorizacin judicial obtener un sobreseimiento por
razones de poltica criminal y aun cuando concurran los presupuestos de
la apertura del juicio oral.
517 Vid.GOLDSCHMIDT, J, Problemas jurdicos y polticos del proceso penal,
op., cit., pp.75 y ss., tambin en DAHM,G, Legalitt und Opportunitt,
en ZStW, 1934., etc.
518 DAHM, G, op., cit., passim
519 GOLDSCHMIDT, J, ob.,cit., pp. 73 y ss.
520 BELING,E, Derecho procesal penal, Barcelona,1943, entre otras en la p.25
521 GOLDSCHMIDT, op., cit., p.73
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560 HENKEL, H., Introduccin a la Filosofa del derecho, Madrid, 1968, p.543,
dice que del fin principal del proceso penal deriva ...el fin de que (en
l)...se constate la verdad `material., Cfr. HASSEMER, W., Fundamentos
del Derecho penal, Barcelona, 1984, esp. pp. 182 y ss.
561 Como implcitamente es deducible, la verdad material es uno de los tr-
minos de una dicotoma integrada, adems, por la verdad formal -predi-
cada a su vez del proceso civil- (defendida en este orden como precisa
ante la comprensible inseguridad dimanante de la subjetiva discreciona-
lidad, segn destaca WALTER, G., Freie Beweiswrdigung, cit., pp.77-
78), diferenciacin que no ha sido tan unnimente aceptada, como puede
comprobarse en la obra de CARNELUTTI, F., La prova civile, 2 ed., Roma,
1949, pp.29-30, en las que dice ...pero sin duda no se trata aqu ms
que de una metfora, en sustancia es fcil observar como la verdad no
puede ser ms que una, de manera que, o la verdad formal o jurdica
coincide con la material, y no es ms que verdad, o disiente de ella y no es
sino una no verdad.... Vid. asimismo a KRAUSS, D., Prinzip der mate-
riellen Wahrheit im Strafprozess, cit., pp.65 y ss., SPENDEL, Wahrheits-
findung im Strafprozess, en JuS, 1964, pp.465 y ss.,etc. y supra el apar-
tado 9.
562 CHIAVARIO,M, Riflessioni sul principio costituzionale di obligatoriet
dellazione penale, en Scritti in onore di Costantino Mortati, IV, Milano,
1977, esp.p.111.
563 Vid. HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al De-
recho penal, Valencia 1989, esp.pp.65 y ss, acerca de las conductas me-
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que descriminalizar puede ir contra el art.6 del juez legal, vid.sus nms
53 y 56., tambin Caso O c.Reino Unido, de 8.7.1987, nms. 53-64.,etc.
569 Por todos vid. BAUMAN, J., Derecho procesal penal, cit., p.8 y, del mismo,
en Festschrift fr K.Peters, 1974, pp.3 y ss.
570 LISZT, Franz v., Tratado de Derecho penal, trad. por Luis Jimenez de Asa
y adicionado con el Derecho penal espaol por Quintiliano Saldaa, II,
Madrid, 1916,pp.16-17
571 Vid. HOPFNER, Legalittsprinzip und Opportunittsprinzip. Bemerkun-
gen zur Reform des Strafrechts und Strafprozessrechts, en Archiv fr
Strafrecht und Strafprozessrecht, begrndet durch Dr.Goltdammer, Hrsg.
J. Kohler, 57, B. R. v. Deckers Verlag, Berlin, 1910, pp. 278 y ss., y
POLAINO NAVARRETE,M, Derecho penal. Parte general, I, Barcelona, 1984,
quien, con cita del anterior, se plantea el problema en la p.143., tambin,
PETERS, K., Die Strafrechtsgestaltende Kraft des Strafprozesses, en Recht
und Staat, H.276/277, Tbingen, 1963, para quien se trata de un criterio
jurdico-material (minima non curat praetor); del mismo, vid. tambin
su Strafprozessrecht, cit, pp. 160-1.
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578 Precepto conectable con el art.21 LOPJn: A travs del Poder Judicial, el
Estado de Nicaragua garantiza el libre e irrestricto acceso a los Juzgados
y Tribunales de la Repblica para todas las personas, en plano de absolu-
ta igualdad ante la ley para el ejercicio del derecho procesal de accin y la
concesin de la tutela jurdica.
579 A mi juicio no estamos en verdad ante un derecho individual, de los del
cap.I, Tt.IV, segn puede deducirse de lo expuesto al hablar del tema y
considerar que se trata del ejercicio de una funcin pblica quivis ex
popolo.
580 Soy consciente de que el art. 60 II CPPn reza que la decisin del fiscal de
prescindir de la persecucin penal ...deber ser presentada inmediata-
mente ante el juez que corresponda a fin de que ste ejerza el respectivo
control de legalidad.
581 Extraa es la subsistente concepcin de la accin popular en la propues-
ta para la reforma de la Justicia, en lo referente al Orden Jurisdiccional
Penal, aprobada por el Pleno del CGPJe en sesiones plenarias extraordi-
narias celebradas los das 18 y 19 de julio de 2000, segn la cual, y
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593 Creo innecesario aclarar las diferencias entre nuestro acusador particu-
lar y el Nebenklger. No se olvide adems, conforme destaca ROXIN, C.,
Strafverfahrensrecht, cit, p. 48, que el MF no es parte en el proceso penal,
lo que tambin ya se mantuvo por SCHMIDT, E, Lehrkommentar zur Stra-
fprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, I, cit., Rn. 105 y ss,
pp. 84 y ss.
594 Nuestro legislador de 1988 (LO.7/1988,de 28 de diciembre, de los Juzga-
dos de lo penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes
orgnica del poder judicial y de enjuiciamiento criminal), en el art.789.5.5
LECrim prev que en caso de reconocimiento de hechos, y a instancia del
MF y del imputado asistido por su Abogado, se remitan las actuaciones al
Juez de lo penal, sin que se contemple la posibilidad ni menos an nece-
sidad de intervencin de acusador popular o acusador privado.
595 117 CE, arts.1 y 2 LOPJe, y 58, 159 Cn y 2 y 3 LOPJn
596 SCHMIDT, E., Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichts-
verfassungsgesetz, I, cit., pp. 42 y ss., dice que, a consecuencia de la
vinculacin del Estado a la ley, ste, en virtud del monopolio de la juris-
diccin que ostenta, asume el deber de garantizar la justicia y su ejecu-
cin en la forma jurdicamente regulada.
597 Creo innecesario afirmar que no es norma abstracta y que se determina a
travs de la consecucin de su objetivo y de los principios que delimitan
orgnicamente su funcin. As lo proclama paladinamente el art.5.1 LOPJ.
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598 Pensemos por ejemplo en un Jefe de Estado que comte un delito durante
su visita a Espaa. Lo ms probable es que resultara impune.
599 No hace mucho, y entre nosotros, junto a la repulsa general contra los
terrorismos de cualquier signo, exista un rechazo al mismo nivel contra
una legislacin que, afirmndose excepcional, se haba institucionalizado.
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602 Lo que podra apostillarse diciendo que ello sin perjuicio de la igualdad de
una libertad social, basamento del ejercicio de la relativa libertad poltica
establecida como presupuesto democrtico constituyente.
603 A lo que podra agregarse, como garanta procedimental de la consecu-
cin y ejercicio del derecho.
604 DOEHRING, K., Estado social, Estado de derecho y orden democrtico,
en El Estado social, op., cit., p.127. La letra cursiva corresponde al texto
citado.
605 Cabra matizar lo expuesto diciendo que la Justicia material no es el obje-
tivo poltico sino el resultado del objetivo poltico; el objetivo poltico es la
libertad social cuya articulacin exige una justicia distributiva.
606 Sic. RESS,G, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit im..., cit, p.10
607 WOLF, E., Das Wesen des gerichtlichen Urteils, in Gedchtnisschrift fr
Bruns, 1980, pp. 221 y ss, cit. RESS, p. 10
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anglosajn del mismo modo que se debilita la abstraccin del control le-
gal del TC, ya que en alguna medida el juez ha de ejercer su libertad
interpretativa, y no como pionero, en el marco del enunciado legal. Ello
plantea o replantea, sin duda, algn problema tcnico-jurdico, dado su
preceptivo basamento. Cobra empero verdadera importancia si el prota-
gonismo del TC en ltimo trmino no ofrece ms justificacin que la estre-
cha e inefable tpica y pierde as, no slo la comprensin de la racionali-
dad especfica constitucional positiva sino tambin el actualizado sentido
de su normatividad, tanto para legitimar responsablemente su control,
ya incluso semicasacional, como para encontrar el lmite de la ocasional y
obligada tpica, puesto que en ltimo trmino se trata de los derechos
que hay que mantener como presupuestos de emancipacin individual
(Vid. BCKENFRDE, E-W, Die Methoden der Verfassungsinterpreta-
tion -Bestandsaufnahme und Kritik, en NJW, 1976, 46. Cfr. ALEXY, R.,
Teora de los derechos fundamentales, Madrid, 1993, esp.pp.535 y sigs.).
615 La conexin de proporcionalidad e igualdad ha sido destacada por mu-
chos autores, aunque con planteamientos distintos, as, por todos, con-
sltense RESS, G.., op., cit., p.16., KRAUSS, R. von, Der Verhltnisms-
sigkeit in seiner Bedeutung fr der Notwendigkeit des..., cit., p. 39, HER-
DEGEN, M., The relation between the principles of equality and propor-
cionality, Common Market Law Review, 1985, 22, pp.683 y ss., SCH-
MITTHOFF, C-M., The doctrines of proportionality and non-discrimina-
tion, en European Law Review, 1977, octob., pp.329 y ss. ALONSO GAR-
CIA, E., El principio de igualdad del art.14 de la CE, RAP, 1983, 100-
102, pp.21 y ss., Cfr. LERCHE, P, bermass und..., cit, p.52 y HIRSCH-
BERG, L., Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., pp.122 y ss, para
quienes ha de predicarse la diversidad entre igualdad y proporcionalidad
atendiendo a la estructura y virtualidad de cada una.
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616 Habra que tener presente que tal dficit de la propia Constitucin mate-
rial en el sentido de MORTATI, motiva que, en el paso de Estado formal a
material, el control constitucional abstracto puede ser apreciado en tanto
que, una vez incorporada la clusula democrtica, no slo contina por
la pobreza representativa electoral parlamentaria, sino que se debilita por
el vicariato de la mayora partidista gubernamental, independientemente
de las exigencias de su estructura aplicativa que sin duda lo orienta hacia
un control concreto ms an bajo la influencia del modelo norteamerica-
no. Lgicamente esta situacin es campo abonado para la necesidad de
proteccin de derechos fundamentales, ya dados, por el exigido amparo,
pero esta garanta connota ya de plano este principio de proporcionali-
dad, los lmites de cuya posibilidad llegan a invertir su planteamiento
como principio de oportunidad, en donde el objetivo perseguido puede
fcilmente llegar a cuestionarse; dicho de otro modo, nos encontraramos
con la primitiva tensin, respectivamente alternativa, entre libertad y or-
den. Es la misma prdida de sentido del atajo constitucional de la plani-
ficacin y ms an determinada por Consejos, porque aqu proporciona-
lidad y oportunidad se equiparan.
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ciones normativas para resolver) y ello a tenor de los arts. 9.1, 14 y ss,
53.2 y 106 CE, sin olvidar la posibilidad aunque discutida y discutible
del amparo contra leyes.
Sabedor de las consecuencias de mantener que en principio no existen
espacios legales inmunes al control judicial, ms que aqullos que por su
propia naturaleza lo repelan (ej.derecho de gracia), tengo en cuenta la
nueva orientacin surgida, en especial en sede administrativa
624 Distincin que sigue apareciendo en las siguientes sentencias del TC. As,
en la 55/1990 FJ 3 se dice: Segn reiterada jurisprudencia de este Tri-
bunal, el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley exige, fun-
damentalmente, que el rgano judicial haya sido creado por una norma
legal invistindolo de jurisdiccin y competencia con anterioridad al he-
cho motivador de la actuacin o proceso judicial y que su rgimen orgni-
co y procesal no permita calificarlo de rgano especial o excepcional.
625 Segn ha declarado STC. 205/1994.
626 STC. 95/1988.
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627 La STC 55/1990, con cita de otras anteriores, afirma que la atribucin
del entendimiento de un grupo de casos a un rgano judicial supone ya la
predeterminacin abstracta constitucional requerida.
628 Vid. por todos ROMBOLI, R., Il giudice naturale, Milano, 1981, pp. 45 y ss.
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645 STC.55/1990
646 STC.75/1982, ATC 175/1997
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665 Destinatarios de la tarea del art.9. CE no son slo los rganos jurisdiccio-
nales, sino todos los Poderes y autoridades, pero habida cuenta de que el
juez es terminal de la publicidad, en su especfica tarea de realizar en el
caso concreto el mandato de la Ley se encuentra estratgicamente situa-
do para la consecucin de los objetivos de la libertad e igualdad del indi-
viduo y de los grupos, etc. (art.LOPJ)
666 Art.9.3 CE
667 GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal civil, con HERCE-QUEMADA,
Madrid, 8 ed.1976, defina en la p.80 a la competencia como Esa limita-
cin actual de su facultad potencial (en que la jurisdiccin consiste, p.79).
668 La dificultad de diferenciar independencia e imparcialidad ya fue desta-
cada por el TEDH en su S. de 22.6.1989 c.Langborger 32.
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674 Entre otras en Sentencias como las del caso Delcourt de 17 de enero de
1970, Piersack de 1 de octubre de 1982, De Cubber de 26 de octubre de
1984, Hauschildt de16 de julio de 1987, Holm de 25 de noviembre de
1993, Sainte-Marie de 16 de diciembre de 1992, Saraiva de Carbalho de
22 de abril de 1994, Castillo-Algar de 28 de octubre de 1998, STEDH c.
Garrido Guerrero c.Espaa de 2.3.2000. STEDH 5.6.2001 c.Mills c.Reino
Unido sec.tercera, STEDH 25.7.01 c.Perna c.Italia, etc.
675 STC. 10.5.1999 FJ 1
676 La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)
distingue entre el derecho de toda persona acusada de delito a ser oda en
forma imparcial, y a ser juzgada por Tribunales anteriormente estableci-
dos de acuerdo con leyes preexistentes (art.XXVI prrafo segundo).
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INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL
es una exigencia bsica del proceso debido 677, derecho ... que
constituye sin duda una fundamental garanta en la Adminis-
tracin de Justicia propia de un Estado de derecho (art.1.1 CE),
de ah que deba considerarse inherente a los derechos funda-
mentales al Juez legal y a un proceso con todas las garantas,
art.24.2 CE678.
No es discutible su ntima relacin con el Juez ordinario pre-
determinado por la ley y con el ms general del proceso equita-
tivo pero, a mi juicio, ha de incardinarse exactamente en el
art.117.1 in fine: sometidos nicamente al imperio de la ley,
segn cabe deducir de lo anteriormente expuesto.
La imparcialidad es una nota que define al juez actuando como
tal: secundum legem. Es as correcta la nocin del TC de que va
dirigida a garantizar que la razonabilidad de la pretensin de
condena sea decidida, acorde con la ley, por un tercero ajeno a
los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funcio-
nes que desempean en el proceso, siempre que el trmino razo-
nabilidad sea ledo como juridicidad o relevancia jurdica; es de-
cir, al juez no corresponde decidir cul de los intereses en conflic-
to es el ms arreglado, justo, conforme a razn segn es defini-
da la razonabilidad por nuestra Real Academia, sino constatar
la juridicidad del inters que, procesalmente deducido, se afirma
que ha sido desconocido, negado o violado, declarndolo even-
tualmente ajustado a derecho y, si ambos intereses estuvieren
tutelados jurdicamente, habr de satisfacer aqul que en ese
lugar y momento sea jurdicamente relevante679; no otra cosa puede
significar su deber de decidir secundum legem680.
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687 Este aforismo ingls sobre la importancia de las apariencias ha sido reco-
gido en numerosas sentencias del TEDH (c. Delcourt de 17.1.1970 17
y 31, De Cubber de 26.10.1984 26, etc).
688 As se alude a si el juez est o ha estado en posicin de parte realizando
las funciones que a stas corresponden, o ha exteriorizado anticipada-
mente una toma de partido a favor o en contra del acusado.
689 SSTC 145/1988, 11/1989, 151/1991, 113/1992, 119/1993, 299/1994,
60/1995 y 142/1997 y Sentencias del TEDH de 17 de enero de 1970 c.
Delcourt; de 1 de octubre de 1982 c. Piersack . 30; de 26 de octubre de
1984 c. De Cubber . 26; de 24 de mayo de 1989 c. Hauschildt . 47; de
23.5.1991 c. Oberschlick; de 25.2.1992 Pfeifer y Plankl o en las ms
recientes, de 29 de agosto de 1997 c. Worm . 40; y de 28 de octubre de
1998 c.Castillo-Algar . 45.
690 En el conocido c. Piersack de 1.10.1982 30, distingui el TEDH entre la
imparcialidad subjetiva que trata de averiguar la conviccin personal
de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que
se refiere a si ste ofrece (orgnica y funcionalmente, E.P.) garantas bas-
tantes para excluir cualquier duda razonable al respecto; asimismo STE-
DH. De Cubber de 26.10.1984 27.
691 SSTC 137/1994 FJ 2; 60/1995 FJ 3; 7/1997 FJ 3; y 64/1997 FJ 3
692 SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993 y 32/1994
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709 Que en modo alguno es asimilable a la apertura del juicio oral y por ende
a individualizacin del sujeto pasivo.
710 SSTEDH 22.4.1994 c.Saravia e Carvalho, de 16.12.1992 c.Sainte-Marie,
de 24.5.1989 c. Hauschildt)
711 STEDH de 24.8.1993 C.Nortier
712 SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993 y 32/1994
713 SSTC 54/1985, 225/1988, 180/1991 y 56/1994
714 SSTC 113/1987, 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 98/1990,
186/1990, 138/1991, 151/1991, 238/1991, 113/1992, 170/1993, 320/
1993, 372/1993, 384/1993 y 132/1997, STS.17.3.1999 R.2670
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726 De 17 de abril
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741 Art.1693 (casacin por quebrantamiento de las formas esenciales del jui-
cio), 5. por denegacin de cualquiera diligencia de prueba, legalmente ad-
misible y cuya falta haya podido producir indefensin. Art.107 LRJA-
yPAC:1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la impo-
sibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio
irreparable a derechos e intereses legtimos, podrn interponerse por los
interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin, que cabr
fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos
en los arts. 62 y 63 de esta Ley. Tambin la LJCA declara en su art. 25
que son admisibles los recursos contencioso-administrativos en relacin
con los actos de la Administracin pblica ... ya sean definitivos o de
trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asun-
to, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensin o perjuicio irreparable en derechos o intereses legtimos.
742 Art.136 LAU: recurso de injusticia notoria, motivo 2: quebrantamiento
de las formalidades esenciales del juicio cuando hubiere producido inde-
fensin
743 Art. 63.2 LRJAPyPAC: No obstante, el defecto de forma slo determinar
la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispen-
sables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados.
744 arts.7.3, 238.3 y 240.1
745 arts.1692.3. y 1693
746 arts.142.2 y 4, 166.1, 225.3, 227.1, 228. 1, 381.1 II, 459, 469.1.3
747 arts.190 a), 199 y 204 c)
748 STC 48/1984 FJ1
749 Que comporta el empleo de los medios lcitos necesarios para preservar
o restablecer una situacin jurdica perturbada o violada consiguiendo
una modificacin jurdica que sea debida, tras un debate (proceso), deci-
dido por un rgano imparcial (jurisdiccin) (STC. 48/1984 FJ 1).
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damente por este Tribunal que solo cabe otorgar relevancia cons-
titucional a aqulla que resulta efectiva, de tal forma que no
toda infraccin o irregularidad procesal cometida por los rga-
nos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminacin o dis-
minucin material de los derechos que corresponden a las par-
tes en el proceso753 .
Debo llamar la atencin acerca de que el TC, acertadamente,
vincula defensa y contradiccin; adems de introducir un plus
en el concepto, consistente en que se haya producido un perjui-
cio real y efectivo.
Me parece evidente que, si la indefensin es imputable a una
conducta del sujeto (debida a su voluntad o negligencia), no existe
como tal; asimismo, que si el desconocimiento perjudicial de la
exigencia de contradiccin se ha subsanado en tiempo y forma
apto para su superacin, tampoco cabe hablar de indefensin.
No est claro en cambio en los casos en que la indefensin sea el
resultado de la ignorancia del entramado en que consiste el de-
bido proceso. Dicho de este modo, el trmino indefensin del
24.1 in fine CE sera el enlace entre el derecho a la tutela judi-
cial efectiva y el debido proceso de modo que nunca se podra
entender constitucionalmente satisfecho aqul fuera del debido
proceso, por cuanto el sujeto habra sufrido indefensin.
Otro punto es el de la matizacin que efecta el TC acerca de
que la infraccin procesal ha de haber acarreado consecuencias
perjudiciales graves. Ponderarlo comporta examinar caso por
caso pero tambin, en no pocas ocasiones, acometer un juicio
de probabilidad acerca de los posibles y diversos resultados que
podran haberse obtenido si no se hubiere visto privado el acu-
sado de algunos de los extremos que forman el debido proceso.
Item ms, no parece acertado el TC desde tal enfoque, al aludir
coetneamente a una indefensin extraprocesal o preprocesal
ocasionada, por ejemplo, al promulgarse una norma descono-
cedora del debido proceso, por cuanto la indefensin no es nun-
ca terica sino fruto de un actuar especfico, de una inobser-
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legtimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podr ste acordar, odas las
partes, la continuacin del juicio para los restantes. La ausencia injusti-
ficada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domici-
lio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del artculo 789, no ser
causa de suspensin del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del
Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oda la defensa, estima que
existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena so-
licitada no exceda de un ao de privacin de libertad o, si fuera de distin-
ta naturaleza, cuando su duracin no exceda de seis aos. La ausencia
injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no ser
por s misma causa de suspensin del juicio.
761 Por todas vid.STC 94/2002, de 22 de abril de 2002 FJ 4.
762 Con los matices sobre lo que ha de entenderse por indefensin que segui-
damente recojo.
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763 Del que forman parte otros como el derecho a ser informado de la acusa-
cin, al uso de intrprete si desconociere o no conociere suficientemente
la lengua espaola, etc. Vid. as SSTS 28.2.1994 pon. Martin Canivell,
STC188/91.
764 Derecho que no impide, si la prueba de cargo es concluyente ms all de
toda duda razonable, que pueda ser condenado el acusado y adems que
se extraigan consecuencias de su silencio cuando las pruebas de cargo
eran de tal entidad que demandaban una respuesta. As STEDH John
Murray c.Reino Unido de 8.2.1996
765 Arts.125 CE, 19.1 LOPJe y 101, 270, 280 y 281 LECrim. Tambin art.
51.4 CPPn.
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777 Arts.101 II, 106, 109, 270, 274 II, 276 LECrim
778 Vid.arts.642 II LECrim
779 Sin que con ello pretenda ni alabar este sistema ni tampoco trasplantar la
prctica existente en los EEUU de Norteamrica, en todo caso digno de
una severa crtica como la que le ha sido opuesta, tras su previo desme-
nuzamiento, por CABEZUDO RODRIGUEZ, en la op.,cit.,
780 Vid. CABEZUDO RODRIGUEZ, N, El Ministerio Pblico y la justicia nego-
ciada en los Estados Unidos de Norteamrica, op., cit., esp. pp.113 y ss.,
al que sigo en este esquema.
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839 136.1 StPO: Bei Beginn der ersten Vernehmung ist den Beschuldigten
zu erffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird und welche Strafvors-
chriften in Betracht kommen. Er ist darauf hinzuweisen, da es ihm nach
dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu uern oder nicht
zur Sache auszusagen und jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung,
einen von ihm zu whlenden Verteidiger zu befragen. Er ist ferner dar-
ber zu beleheren, da er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebun-
gen beantragen kann. In geeigneten Fllen soll de Beschuldigte auch da-
rauf hingewisen werden, da er sich schriftlich uern kann (Se infor-
mar al imputado al principio del primer interrogatorio del hecho que se
le imputa y de los preceptos penales aplicables. Se le advertir de que es
libre de declarar o no acerca de la imputacin y en todo caso, y en cual-
quier momento, de que puede, tambin antes de la declaracin, consultar
con un Letrado de su eleccin. Se le instruir asimismo de su derecho a
solicitar en su descargo la prctica de las `pruebas que estime precisas
para su exculpacin. En los supuestos en que proceda se le informar
tambin de la posibilidad de declarar por escrito
840 As vid. Karlsruher Kommentar zur Straprozeordnung und zum Gerichts-
verfassungsgesetz, dir.G. PFEIFFER, 4. Aufl., 1999 cit, 136 RdnNr.1 y
ss, pp.713 y ss., ROXIN, C., Strafverfahrensrecht, 25 Aufl, 1999, cit., 25
III, pp.197 y ss y entre nosotros PLANCHADELL GARGALLO, A., El dere-
cho fundamental a ser informado de la acusacin, Valencia, 1999, p.52.
841 Vase mutatis mutandis, Sentencias Deweer Contra Blgica de 27 de
febrero de 1980; Artico contra Italia de 13 de mayo de 1980, Goddi contra
Italia de 9 de abril de 1984, Colozza contra Italia de 12 de febrero de 1985).
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930 Y sigue diciendo: ....Por ejemplo, las penas privativas de libertad de du-
racin inferior a 2 aos (art.81), o de 3 en los supuestos del art. 87,
pueden ser suspendidas, o las inferiores a un ao (art.88), que pueden
ser sustituidas. En estos supuestos el acusado sabe, desde la formula-
cin de la acusacin, que la pena solicitada es susceptible de ser suspen-
dida o sustituida por lo que se lesionara su derecho de defensa si el
Tribunal le sorprendiera con una pena que no fuera susceptible de estos
institutos. Este criterio, si bien referido a penas de corta duracin, se
extiende por congruencia argumental a otras penas de mayor duracin.
931 Entre otras SSTS.11.5.1998 R 4356, 21.4.1999 R4860, 3.1.2000 R 186.
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935 BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, compilado por Esteban
Dumont con comentarios de B. Anduaga Espinosa, T.I, Madrid, 1843,
p.102, vid. tambin las pp.sigs.
936 BENTHAM, J, De la organizacion judicial y de la codificacion, extractos de
diversas obras de J.Bentham, por E. Dumont, trad. D. J. L. D E B., II,
Pars, 1828, p.83 y ss: Estamos persuadidos que la publicidad en los
tribunales equivale todas las demas precauciones reunidas. ... Este
captulo tiene por objeto indicar algunos de los medios por los cuales se
puede contar con un pblico sea auditorio en las audiencias, y particu-
larmente de un auditorio que pertenezca una clase instruida, suscepti-
ble de seguir todas las operaciones del juez, compararlas con la ley, apre-
ciar sus decisiones y aclarar la opinion.
Las causas ruidosas y las de una importancia mayor, las que excitan un
inters de pasion, no necesitan de auxilio alguno para la publicidad; la
dificultad est en lograr una asistencia para las sesiones ordinarias, y
para el curso regular de los negocios.
La sala debe ser bastantemente espaciosa de manera que contenga dos-
cientas personas...En Londres, los tribunales de justicia son muy reduci-
dos; pero si bien es cierto que no contienen un numeroso auditorio, este
inconveniente est bien compensado por la clase de oyentes, entre los
cuales siempre se hallan los letrados mas instruidos...Diez testigos de
esta especie influyen mas y causan mayor efecto sobre la atencion y la
conducta del juez que doscientos testigos vulgares; no obstante, el nume-
ro mayor tiene siempre una influencia conocida, aunque no sea mas que
por la probabilidad de los talentos que pueden ocultarse en l...Tambien
puede echarse mano de diferentes expedientes para interesar al pblico
en el estado de las causas, un cartelon, figando en varias esquinas, en
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INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL
que anuncie los dias de vista, podr rivalizar con los que anuncian diaria-
mente las comedias menos instructivas y menos tiles.
Hasta ahora no tenemos mas que espectadores libres y voluntarios, de
manera que esta importante publicidad penderia todava de la causali-
dad, no habra medio para contar con algunos testigos respetables, por
ejemplo, entre los funcionarios pblicos, cuyo ministerio les deja algunos
momentos libres? Los eclesisticos nos parecen propsito para este ser-
vicio. En los tribunales de distrito, los curas de las inmediaciones podrian
tener la obligacion de asistir por turno este servicio... Tambien podria
imponerse la juventud la obligacion de seguir algun tribunal como una
calificacion necesaria para aspirar los empleos... Pero un tribunal es un
parage muy limitado y reducido: porque los ciudadanos que pueden asis-
tir l son comparativamente en corto nmero; tengamos presente que el
principio de la publicidad exige la libertad de la imprenta para todo cuanto
ocurre en los tribunales de justicia... basta pues conceder la facultad de
copiar los registros y acuerdos, y confiar en que el interes de los gaceteros
y de las mismas partes sabr distinguir lo que puede excitar la curiosidad
general... la publicidad y el motivar los fallos explican la buena conducta
de los jueces superiores de Inglaterra; porque si bien es verdad que son
los mejores jueces del mundo, es porque son los mas vigilados.
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958 Segn esta S. 706/2000 uno de los casos que pueden justificar la celebra-
cin del juicio a puerta cerrada es la proteccin de los intereses de los
menores, singularmente en aquellos casos en que han sido vctimas de un
delito de abusos o agresiones sexuales y deben testificar en el juicio oral.
959 STS. 651/2000 de 5 de abril
960 En S. 904/1999 de 2 de junio
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961 No slo por la funcin pblica que caracteriza su tarea sino expresamen-
te por imperativo de preceptos como el art.306 que le atribuyen la ins-
peccin directa de los sumarios, sin olvidar los arts. 19.4, 26, 53, 105,
271, 283, 308, 311, 319, 332, 520.3, 646, 790.2, etc., etc, todos ellos
LECrim.
962 R. 8744
963 SSTS 2 nm.64/1998, de 5 de febrero de 1998 RJ. 405 y S.1 de
15.11.1998 Pon.Barcala)
964 Vid. ampliamente RODRIGUEZ BAHAMONDE, R., El secreto del sumario
y la libertad de informacin en el proceso penal, Madrid, 1999
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jidad que encierra este punto fruto, entre otros motivos, de los
conflictos que pueden dimanar del enfrentamiento entre el de-
recho constitucional a la libertad de informacin965 (art.20.1 d)
CE) y el inters de la Justicia arts.14.1 PIDCP, 6.1 CEDH o de
esclarecimiento de los hechos afirmados penalmente persegui-
bles, etc.966; el constitucional derecho a comunicar o recibir li-
bremente informacin veraz por cualquier medio de difusin y
el tambin constitucional derecho al honor, a la intimidad, y a
la propia imagen967 (pensemos singularmente en los denomina-
dos juicios paralelos).
La STS 3 de 9 de julio de 1999968 ha declarado que ...desde
la imbricacin por la jurisprudencia constitucional del derecho
a la libre informacin con la garanta judicial de los ciudadanos
inherente a la publicidad de las actuaciones judiciales, no cabe
ignorar que siendo esta publicidad uno de los elementos consti-
tucionalmente previstos para que los procesos alcancen su fin
de que el ciudadano obtenga un juicio justo, el logro de la pleni-
tud de este fin puede exigir que, en determinadas circunstan-
cias, sea aconsejable o bien eliminar drsticamente la publici-
dad casos legalmente previstos de juicios a puerta cerrada...
o bien establecer limitaciones de acceso, que sin anular o cerce-
nar sustancialmente la publicidad, sin embargo vengan aconse-
jados por la razonable exigencia de asegurar el fin especfico del
proceso o de la actuacin judicial, respecto de la que no se des-
conoce, por supuesto, el derecho de los medios de comunica-
cin de hacerse presentes para obtener la informacin oportu-
na, aunque con las limitaciones concretas derivadas de aquella
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975 STC.13/1985
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983 En las crceles suele ser frecuente un elevado nmero de presos preven-
tivos en espera de juicio. As FERRAJOLI, L., Derecho y razn, Madrid,
1995, pp.618-9.
984 STC.186/1990
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985 Consultnse a este tenor mis trabajos, Del Consejo General del Poder
Judicial y de la seleccin de sus miembros, pp.9-39 y A modo de colofn
sobre el gobierno de la Justicia (pp. 473 a 487), los dos en El Gobierno de
la Justicia (El Consejo General del Poder Judicial), I. Congreso Internacio-
nal de Derecho Procesal de Castilla y Len, Valladolid, septiembre 1994,
coordinado por E.Pedraz, Valladolid, servicio de publicaciones Universi-
dad de Valladolid, 1996, publicado el primero tambin: Del Consejo Ge-
neral del Poder Judicial y de la seleccin de sus miembros, en Rev.La
Ley, nm. 4018, de 18 abril 1996., asimismo vid. el trabajo En torno a la
designacin de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial a la luz
del Estado de derecho, Rev.Tribunales de Justicia, nm. 8/9 agosto/sep
1997, pp. 889 y ss.
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1015 De tal ausencia de respuesta sobre el fondo por apreciarse, por ej, la
prescripcin de la accin civil, derivara, en definitiva, la falta de tutela
judicial efectiva.
1016 SSTC 162/1990, de 22 de octubre, FJ 2; 182/1990, de 15 de noviembre,
FJ 2; y 80/1994, de 14 de marzo, FJ 2
1017 STC 8/1994, tambin SSTC 382/1993 y 35/1994
1018 As SSTS.30.9.1994 R.7332, 9.3 y 10.5 1994 RR.1831 y 3679, y 10.3.1995
R.1829, etc. En la STS.4519 se dice: Es indudable y resulta obvio que
cuando se juzga ms all de un plazo razonable (cualquiera que sea la
causa de la demora) se est juzgando a un hombre distinto en sus cir-
cunstancias personales, familiares y sociales, por lo que la pena no cum-
ple, ni puede cumplir con exactitud las funciones de ejemplaridad y de
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1047 Cfr. desde otro plano, BCKENFRDE, Escritos sobre...,cit op. cit., pp.
111 y 112., y nota 21 de esta Introduccin al Derecho procesal penal.
1048 Vid. BVerfGE, 18, 85, 92 y ss.
1049 Vid. STC 5/85, de 23 de enero, FJ 5: el art. 24.2 no ha constitucionali-
zado el derecho a los plazos; ha constitucionalizado, como un derecho
fundamental con todo lo que ello significa, el derecho de toda persona a
que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable. En este mis-
mo sentido se ha manifestado el BVerfGE, vid. por todas la Sentencia 55,
349 (369). Tambin PFEIFFER, Gerd, Karlsruher Kommentar zur StPO,
op. cit., pp. 6 y 7, evidenciando su comprensible relatividad en atencin a
la complejidad del asunto, etc. y siempre con referencia al art. 6 CEDH.
1050 Tampoco que el incumplimiento de una norma procesal origine autom-
ticamente indefensin con relevancia constitucional en cuanto inciden-
te en la vulneracin del derecho fundamental al proceso justo o debido
legalmente que se establece en el art. 24 CE, ya que como recuerda la
sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1994, el TC ha declarado, de un
lado, que no toda vulneracin de o infraccin de normas procesales pro-
duce indefensin en sentido constitucional, pues sta slo se produce
cuando se priva al justiciable (y podemos aadir a la vctima o perjudica-
do) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcan-
ce para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC
145/1990, 106/1993 y 366/1993) y de otro que para que pueda esti-
marse una indefensin con relevancia constitucional que site al intere-
sado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no
basta con una vulneracin puramente formal, sino que es necesario que
con esa infraccin formal se produzca un efecto material de indefensin,
un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 149/1987,
155/1988 y 290/1993, vid. tambin SSTS Sala 2 18.4.1995, Ponente
Hernndez Hernndez).
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1051 Consltense entre otras las sentencias BGH St. 24, 239 y 27, 274. Vid.
tambin HANACK, Zur berlangen Dauer..., op. cit., pp. 705 y ss. y ms
concretamente acerca del Dilemma entre rapidez Schnelligkeit y ver-
dad objetiva sachliche Richtigkeit en la Jurisprudencia, KLOEPFER,
Verfahrensdauer..., op. cit., pp. 210-211.
Por otra parte, ya cuando el TEDH conden a Alemania por la vulnera-
cin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (caso Knig, STE-
DH 28 junio 1978) indic 100 que para el exigido respeto del art. 6.1
CEDH el legislador deba simplificar su sistema procesal, ya que en la
complicacin de las ordenanzas procesales se hallaba el motivo de tales
retrasos. Despus de esta Sentencia, Alemania fue condenada tambin
por los mismos motivos en los casos Eckle, STEDH 11.7.82, Deumeland,
STEDH 29.5.86, etc.
1052 SSSTC. 301/1994, 100/1996, 43/1999, 58/1999, 124/1999, 184/1999,
tambin SSTS. 25.1.1999 R.472, de 22.2.1999 R.2333, de 18.5.1999
R.3822, de 22.6.1999 R.6906, de 28.12.1999 R.9449).
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VE / ISRAEL, Criminal Procedure, op. cit., pp. 790 y ss. Una recopilacin
y comentario de los principales casos a travs de los cuales se han fra-
guado en la jurisprudencia los factores a valorar para apreciar una vul-
neracin del speedy trial pueden encontrarse en SALTZBURG, St.A., Ame-
rican criminal procedure, op., cit., pp. 829 y ss.
1059 Tambin STEDH de 7 de diciembre de 1999, caso Bouilly, considerando
el Tribunal que la demandante, como lo reconoci ella misma, contribu-
y a la prolongacin del proceso esperando ms de 14 meses para apelar
al Tribunal administrativo (aptdo.22) para percibir el cobro de una in-
demnizacin ante la prdida del historial mdico. Pese a todo, el plazo de
5 aos y 3 meses se considera excesivo, mxime tras apreciarse un pero-
do de inactividad judicial de 2 aos y 3 meses: violacin del art.6.1 CEDH.
1060 Con cita de sus sentencias I.A. contra Francia de 23 de septiembre de
1998, 121, y Eckle contra Alemania de15 de julio de 1982, 82.
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1061 Sigue diciendo el TEDH en dicha S.de 31.7.2000 y 81: q ...En el pre-
sente caso, incluso si el demandante pudiera ser considerado a este res-
pecto responsable de alguno de los retrasos, esto no podra justificar la
duracin total del procedimiento (vase mutatis mutandis, la sentencia
Ledonne contra Italia de 12.5.1999, publicada en las recopilaciones ofi-
ciales del Tribunal, 25; la sentencia Portington contra Grecia de
23.9.1998-VI, p.2632, 29, y la sentencia Zana contra Turqua de
25.11.1997)
1062 Tambin STC. 75/1999
1063 en su S. de 20 de enero de 1999 R. 944
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1064 2177/2001.
1065 2036/2001
1066 El FJ 3 dice textualmente:
1. El estudio de las actuaciones cuestin ineludible cuando se plantea
la vulneracin del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas
permite comprobar que en la tramitacin de la instruccin de la pre-
sente causa se han producido detenciones del procedimiento que ca-
recen de explicacin. As se puede constatar que el trmite estuvo
paralizado entre el 14-12-94 y el 15-5-95, es decir, 5 meses y 3 das.
Tambin qued la instruccin paralizada entre esta ltima fecha y el
7-9-95, por lo tanto durante otros casi tres meses por haber omitido el
juzgado reclamar debidamente la devolucin de las actuaciones al Pro-
curador del acusado. En esta demora hubo sin duda culpa concu-
rrente de la representacin procesal del acusado. Asimismo se com-
prueba que el trmite estuvo detenido entre el 23-10-95 y el 25-6-98,
por lo tanto aproximadamente 2 aos y 8 meses. Durante estas inte-
rrupciones de la tramitacin el recurrente no efectu reclamo alguno.
Tampoco efectu reclamo alguno al inicio del juicio oral.
2. Es cierto, como lo seala el Fiscal, que, en principio y en general, el
inters en un juicio sin dilaciones indebidas es de carcter individual
y corresponde, por lo tanto, a las partes del proceso exigir su cumpli-
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1094 Vid. STEDH Ruiz Mateos c. Espaa 23.6.1993 y las reflexiones que al
hilo de la misma formula FAIREN GUILLEN, Vctor, Proceso equitativo,
plazo razonable y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Granada, 1996.
Recientemente ha vuelto a ser condenado el Reino de Espaa por dilacio-
nes indebidas, en el proceso ante el TC, por la STEDH 11.10.01
1095 Segn deriva de sus SS. de 24 de abril de 1998 c. Mavronochis; de 30 de
octubre de 1998 c. Podbielski . 38, de 4 de junio de 1999 c. Caillot esp.
. 27, de 21 de diciembre de 1999 c. G.S. c. Austria, .35, de 29 de sep-
tiembre de 1999 c. Djaid, .31 (con cita del caso Portington de 23 de
septiembre de 1998 .33, de 28 de julio de 1999 c. di Mauro .23 (acu-
sndose expresamente a Italia de violaciones reiteradas del Convenio
que reflejan una situacin permanente de atasco judicial a la que no se
ha puesto remedio y para la que los justiciables no disponen de ninguna
va de recurso interno).
1096 La observancia de los plazos no slo obliga al juez en sus actos, sino que
tambin le obliga a recurrir a todos sus poderes coactivos para que par-
tes y terceros se ajusten a los previstos en la norma y/o a los por l
ordenados.
1097 Pinsese en que, declarada judicialmente la nulidad de un acto o dispo-
sicin administrativos, tras cuatro o cinco aos, aunque fuere radical y
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1121 Del que por mor de la LOPJe de 1985 se suprimi el ltimo inciso que
rezaba: ..., y les impondrn las dems correcciones disciplinarias que
dieren lugar.
1122 SSTS 13.3.1907 y de 26.2.1916.
1123 Desde el 7 de enero de 2001, fecha en que entr en vigor la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil.
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ciso, como s lo era con la vieja LOPJe de 1870 (art. 2621124), que
la ignorancia o negligencia sea inexcusable en cuanto la infrac-
cin del trmite o solemnidad viniere sancionada por la ley con
pena de nulidad. Cuestin distinta, pero de gran trascendencia,
es la de si surge un derecho a ser indemnizado por funciona-
miento anormal de la Justicia sin perjuicio de poder dirigirse
contra el Juez al socaire de los arts. 411 a 413 LOPJe.
Es indiscutible que los trminos y plazos procesales han de
guardarse, incumbiendo al rgano judicial procurar su exacto
cumplimiento. Su lesin no constituye motivo de fondo a efectos
de casacin, pero si hasta 1985 no poda apoyar un quebranta-
miento de las formas esenciales del juicio, s era factible desde
la redaccin del art. 1693 de la derogada LEC y, ahora, ya en
vigor la L.1/2000, a tenor del 469.4, constituir motivo del
recurso extraordinario por infraccin procesal.
Tal vez el mejor broche para cerrar este apartado pudiere ser
el FJ3 de la STC 31/1997: ...Constan en las actuaciones cir-
cunstancias que pueden servir para explicar, pero nunca para
justificar esa dilacin (escasa dotacin de personal, extravo de
las actuaciones, etc.) que, como afirma el Abogado del Estado
dejan en el lector una penosa impresin sobre los medios y el
funcionamiento de las oficinas judiciales de toda una Sala del
TS y cuya situacin ella misma, en esa poca y en diferentes
ocasiones, puso de manifiesto y denunci ante la opinin, como
reflejan sus Sentencias de 15, 25 y 30 de septiembre, 2, 3 y 4 de
octubre de 1989. Estas circunstancias, que sirven para eximir a
los componentes del colegio judicial de cualquier responsabili-
dad personal por el retraso, no hacen desaparecer sin embargo
la responsabilidad objetiva por las disfunciones del sistema ju-
1124 Vid. STS 20.4.1891, T. 69, p. 525. El art.262 de la vieja LOPJe de 1870
deca: Se tendrn por inexcusables la negligencia o la ignorancia cuan-
do, aunque sin intencin, se hubiese dictado providencia manifiestamente
contraria a la ley, o se hubiere faltado a algn trmite o solemnidad,
mandada observar por la misma, bajo pena de nulidad. Acerca de este
artculo la STS 1 de 1.10.1890 declar que Incurre en esta negligencia
el Juez que, solicitada la ejecucin de un fallo con urgencia para evitar la
insolvencia del condenado, provee a los tres das, desapareciendo en ese
tiempo los bienes del deudor.
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1125 Cfr.STC.53/1997
1126 En STEDH Philis c. Grecia, n.2 27.6.1997
1127 Terminologa por cierto imprecisa, equvoca e incorrecta en suma (STC.56/
90)
1128 Desde mi rechazo a cualquier connotacin administrativa en el mbito
jurisdiccional, repelo el uso de esta denominacin, as PEDRAZ PENAL-
VA, E., La nueva Secretara Judicial, en Rev.Poder Judicial, nm.26,
1992, pp. 85 a 109, tambin Sobre el Secretario y la Secretara Judi-
cial, en Acta Judicial, nm. 3, octubre 1993, p. 2.
1129 Y precisamente las dilaciones no pocas veces tienen su raz en actuacio-
nes judiciales de una simplicidad casi ofensiva (no problemtica ni com-
pleja). Otro ejemplo puede verse en la STC.33/1997 en la que el retraso
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1171 Vid. entre otros los arts. 311, 312, 659, 789.4, 790.2, 850.1, 3 y 4 LE-
Crim. Convendra aludir asimismo, si bien de forma matizada en aten-
cin a las particularidades del procedimiento ante el Tribunal del Jura-
do, a los arts. 27, 30.1, 31, 36.1.e), 37.d), 46.1, etc. LOTJ.
1172 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Apuntes sobre la prueba pericial en el pro-
ceso penal. Particular consideracin de la pericia psiquitrica, RDProc
1994, n 2, pp. 358 y ss. Histricamente cabe encontrar la distincin
entre los conceptos de pertinencia y utilidad, respectivamente, en la Ley
7, Tit.14 Partida 3, segn la cual es impertinente ...aquella prueua
(que) debe ser tan solamente recebida en juyzio, que pertenece al pleyto
principal sobre que es fecha la demanda. Ca non deue consentir el Jud-
gador, que las partes despiendan su tiempo en vano, en prouando cosas
de que non se puedan despues aprouechar, maguer las prouassen. So-
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1208 Ya veremos como tal diversidad inicial se resuelve con la absorcin del
in dubio pro reo por la presuncin de inocencia.
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1238 STS de 25.10.1999 R 8135 FJ. nico. Principio que habr de aplicarse
por igual a las diligencias practicadas por el Fiscal. Vase CABEZUDO
RODRGUEZ, Licitud y regularidad probatoria (II), en Doctrina y juris-
prudencia, n. 9, cit. pgs. 98-100.
1239 Como se muestra en la STC 7/1999, de 8 de febrero,
1240 FJ 2 con cita de las SSTC 303/1993 y 283/1994 y 328/1994 entre
otras.
1241 SSTS de 19.10.1999 R 8131 FJ. 3; de2.10.1999 R. 8115, FJ. 2, y la
jurisprudencia en ellas citada
1242 R.7604 FJ. 3
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1257 Vid. entre otras las SSTS de 20.12.1999 R. 9237 FJ. 1;de 20.12.1999
R.9235 FJ. 1; de 21.12.1999 R.9241 FJ. 1; de 21.12.1999 R.9240 FJ.
1; de 20.12.1999 R. 9234 FJ. nico; de 22.12.1999 R 9223 FJ. 2; de
22.12.1999 R. 9222 FJ. 1.2; de 16.11.1999 R. 8943 FJ. 3; de 5.10.1999
R. 8913 FJ. 1; de 2.10.1999 R 8115; de 16.9.1999 R. 8911 FJ. 1; de
5.7.1999 R. 8186 FJ. 2; de 22.6.1999 R. 8184 FJ. nico; de 26.10.1999
R. 8137 FJ. 1; de 29.9.1999 R. 8087 FJ. 2; de 28.10.1999 R. 7709 FJ. 2
1258 As, ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, N, Liberalismo y autoritarismo en
el proceso, Sobretiro del BMDC,T.I, nm.2-3, Mayo-diciembre de 1968,
p.593 y 594.
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1267 Con mayor profundidad este tema en PEDRAZ PENALVA, E., Ensayo
histrico sobre la motivacin de las resoluciones judiciales penales y su
actual valoracin, en RGD, 1993, julio-agosto, pp. 7223-7270.
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1268 (Ut Iudices, Consiliarii & Assessores motum suorum votorum exprimere te-
neant) Philippus Princeps, Montisoni, 1547, Lib.VII, rbrica Ut Iudices,
Consiliarii, & Assessores motum suorum votorum exprimere teneant
(Lib.VII, p.255, en Fueros, Observancias y Actos de Crte del reino de Ara-
gon, I, Zaragoza, establec.tipogrfico de Francisco Castro y Bosque, 1866)
1269 Expresamente en el Lib.IV, Tit.III, II, de Constitucions y altres drets de
Cathalunya, en el cap.LV de las Cortes celebradas en 1510 en Monzn
por Fernando II, se ordena: Mes avant statuim, e ordenam ab loatio, e
approbatio de la present Cort, que tots los Jutges qui daran sentencias
difinitivas en lo present Principat de Cathalunya, e Comtats de Rosello, y
Cerdanya, e quansevol Cort, o Consistori que sien, encara que fossen en
nostra Reyal Audiencia, o de nostre Loctinent General, hajan, e sien ten-
gunts de exprimir en las ditas sentencias diffinitivas los motius quels
hauran moguts per aixi declarar, e diffinitivamente sentenciar
(ORTELLS,M., Origen histrico del deber de motivar las sentencias, en
RDP, 1977, p.901).
1270 Esto es lo que mantiene ALVAREZ DE MORALES, A., Historia del juicio
motivado, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, III, Ma-
drid, 1988, pp.80 y ss, esp.p.82, nota 7, en la que se apoya en un texto
de LALINDE, J., Vida judicial y administrativa en el Aragn barroco, en
AHDE, LI,1981, pp.488-9.En estas pp.dice LALINDE que el Sacro Con-
sejo Supremo de la Corona de Aragn ...ha sido esencialmente un rga-
no de provisin de oficios... Si en Valencia, Baleares y Cerdea es rgano
judicial supremo, en tanto entiende de las causas en apelacin o suplica-
cin, en Catalua su intervencin judicial se reduce a las cuestiones
patrimoniales y a las interpretatione privilegiorum, y en Aragn parece
que no llega ni a eso, pues en las Cortes de Calatayud de 1626 se declara
que lo que trata son materias de estado, gracia, govierno, y guerra, y
ninguno de justicia... .
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1273 Duda I del Auto 22, tit.2. Lib.3. Nueva Recopilacin, en nota primera,
tit.10, libro 5, p.412. Tambin, Autos Acordados III, 2, 22.
1274 Recogida en la Novsima Recopilacion de las Leyes de Espaa, L.VIII,
Tit.XVI, Lib.XI.
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1275 Digo casi por cuanto al vetar la justificacin se habla de que comporta
ms gastos, a lo que no se alude para explicar la necesidad de motivar.
1276 Para MENENDEZ PIDAL Y DE MONTES, cit., p.12, es fcilmente refuta-
ble este argumento si se tiene en cuenta que mejor es que cavilen las
partes pensando en razones de hecho o de derecho sostenidas por el
juez, que no en razones supuestas o inexistentes, cuando no en motivos
de maledicencia tambin inexistentes.
1277 GARCIA GOYENA/AGUIRRE, Febrero libreria de Jueces, Abogados y
Escribanos, T.VIII, Madrid, 1842, p.239, atenindose a la L.8,tt.16, lib.II,
Nov. Rec, transcrita en el texto, dicen que nuestros antiguos legislado-
res, convencidos de los perjuicios que resultaban de que los tribunales
motivasen las sentencias, ya por las cavilosidades por parte de los liti-
gantes, que daban lugar las palabras en que estaban concebidas, ya
tambien por el retraso que sufrian los negocios, puesto que se tenia que
formar un resmen del proceso, y ya por las costas que ocasionaban,
mandaron cesar la prctica de razonar las sentencias, prescribiendose
que estas se dictasen con palabras decisivas.
1278 Tambin opina as FERNANDEZ DE HERRERA VILLARROEL, J, Practica
criminal, Madrid, imp.J.de Aritzia, 1719, p.302, al afirmar que ya no es
preciso reiterar los motivos que mueven al juez a emitir su fallo, en cuan-
to estn recogidos en los autos.
1279 ALVAREZ POSADILLA, J., Practica criminal por principios (O modo y for-
ma de instruir los procesos criminales en sumario y plenario de las causas
del oficio de Justicia), II, Madrid, MCCXCVI, p. 398.
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la Ley iij. Que pone la orden de las leyes, y fueros que se han de
guardar en la determinacion de los pleytos, y causas. (Nueva
Recopilacin II,1,3), por la que explcitamente se prohibe a los
Tribunales cualquier interpretacin, por mnima que sea, del
ordenamiento, en cuanto la misma es exclusiva del monarca:
...Otrosi tenemos por bien, que sea guardado el ordenamiento
que Nos aora hizimos en estas Cortes para los hijosdalgos, el
qual mandamos poner en este nuestro libro. Y porque al Rey
pertenesce, y ha de poder hazer fueros y leyes, y de las interpre-
tar, y declarar, y emendar donde viere que cumple, tenemos por
bien, que si en los dichos fueros, en los libros de las partidas
sobredichas, en este nuestro libro, en algunas leyes de las
que en el se contienen, fuere menester declaracion, y interpreta-
cion, emendar, aadir, tirar, mudar, que Nos lo harmos:
y si alguna contrariedad pareciere en las leyes sobredichas en-
tre si mismas, en los fueros, en en qualquier dellos, alguna
duda fuere hallada en ellos de algun fecho, porque hagamos
interpretacion, y declaracion, emienda, d entendieremos que
cumple, fagamos ley nueua, la que entendieremos que cumple
sobre ello, porque la justicia, y el derecho sea guardado...1292 .
Ms concretamente se ve reforzada esta interpretacin desde
la expresa y radical prohibicin normativa del precedente judi-
cial, so pena de nulidad (...non vale el Juyzio, que es dado...por
fazaas): ...non deue valer ningun juyzio que fuesse dado por
fazaas de otro; fueras ende, si tomassen aquella fazaa, de ju-
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1293 Partida III, tit. 22, l. 14: ...Ca estonce bien pueden judgar por ella: por-
que la del Rey ha fuera, e deue valer como ley, en aquel pleyto sobre que
es dado, e en los otros que fueren semejantes.
1294 GREGORIO LOPEZ, Glosas y Partidas, III, XXII, 14: Non enim sumen-
dum est argumentum ab exemplis non esse iudicandum exemplis, nisi
quando in consuetudinem transierunt; quia tunc potius iudicatur ex con-
suetudine, vel nissi exempla sint bona:qua tunc sunt laudanda.
1295 Partida III, 22, 15
1296 Partida III, 22, ley 16. Gregorio Lopez, en glosa de esta ley y citando a
Baldo, dice que sententia debet esse conformis libello in tribus, in re,
causa et actione
1297 Partida III, 22, 16, aunque aadiendo, que tambin ser vlido el juicio
si dice as: Mando que el demandado pague, o entregue a Fulan, lo que
demando ante mi; o condenolo en la demanda que fue fecha contra el; o
quitolo della; o tengo por bien que non de lo quel demanda... Mas si en
los actos que passaron antel (sic) Judgador, non se fallase cierta deman-
da; yal juyzio, en que non nombraua sealadamente la cosa, o la quatia
sobre que se daua, non seria valedero.
1298 Sic. GARCIA GOYENA/AGUIRRE,Febrero ..., cit., Lib.III, T. VI, p.119.
1299 Vid. ELIZONDO, F.A.de, Practica universal forense de los Tribunales de
Espaa y de las Indias, I, Madrid, MDCCLXXXII, p.142.
1300 As ALIAGA-GUASQUI, M (El Escribano perfecto. Espejo de Escribanos.
Arte de enjuiciar en lo criminal, T.I, Cervera: M.DCCCIV, p.73) con la si-
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lle est. La ncessit des motifs est si bien entre dans nos moeurs quelle
dpasse souvent les bornes du domaine juridictionel et simpose peu
peu des dcisions simplement administratives chaque jour plus nom-
breuses. Le jugement motiv remplace laffirmation par un raisonnement
et le simple exercice de lautorit par un essai de persuasion....
1313 Vid. PEDRAZ PENALVA, Sobre elpoder judicial y..., tambin De la
Jurisdiccin como competencia a la Jurisdiccin como rgano, ambas
en Constitucin, Jurisdiccin y proceso, cit., respectivamente pp. 158 y
ss. y 45 y ss, asimismo PEDRAZ PENALVA, Sobre la participacin popu-
lar en la justicia penal en Rev. Canaria de Ciencias Penales, nm.4, dic.
1999, esp.pp.24 y ss.
1314 En la Exposicin de Motivos de la Constitucin de Cadiz de 19 de marzo de
1812, XXXIV, se deca: La falta de enlace y uniformidad de los diferentes
Cdigos de nuestra legislacin, que estn hoy da en observancia, demuestra
hasta la evidencia la necesidad de establecer un sistema de legislacin,
sin el cual son intiles e ineficaces las mejores leyes civiles y criminales....
1315 No puedo lgicamente detenerme en este interesante e importantsimo
punto, por razones obvias. Sobre l, pueden consultarse ms amplia-
mente los trabajos precitados de PEDRAZ PENALVA, De la Jurisdiccin
como competencia a la Jurisdiccin como rgano, Sobre el poder judi-
cial ..., y Sobre la participacin popular en....
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1408 Peticion XLIIIJ: Otrosi porque de relatar los escrivanos los processos
los Juezes al tiempo de las sentencias ay muy grandes ynconvenientes
porque el que haze relacion del processo tiene voluntad de favorescer
alguna de las partes y porque lo suso dicho cesse. Suplicamos Vuestra
Magestad sea servido de mandar que al tiempo que se hiziere la dicha
relazion se tenga la forma que se tiene en el Consejo y Chancillerias ques-
que las partes esten presentes y sean para ello citados especialmente.
A esto vos respondemos, que los Juezes no han de tener relatores sino
ver por si los procesos, y assi cessa el ynconveniente que dezis (CORTES
DE LOS ANTIGUOS REINOS DE LEON Y DE CASTILLA, publicadas por la
Real Academia de la Historia, Tomo quinto, Madrid, 1903, p.125)
1409 Peticion LXVII: En los Tribunales inferiores, los escriuanos de las cau-
sas ordinariamente hazen relacion de los pleytos, y mujchas vezes sin
que las partes ni sus procuradores se hallen presentes la vista; lo qual
es ocasion de que hagan relacion siniestra, y que por esta causa, no se
haga justicia. Suplicamos vuestra Magestad, mande que en los dichos
tribunales no se haga relacion en pleyto alguno, sin que primero sean
citadas las partes, sus procuradores, para que se hallen, si quisieren,
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1415 De este modo en MEMORIA HISTORICA DE LA..., cit., Apndice I, cit., .92.
As, pues, la antigua teora de la separacion entre el juicio de hecho y el
del derecho, queda hoy reducida un testimonio de desconfianza de la
capacidad de la imparcialidad de los tribunales, y otro de confianza ciega
y absurda en la impericia probable y en la parcialidad posible de doce
individuos sacados por insaculacion. Acerca de la dificultad de deslindar
hecho y derecho, se suscit una encendida controversia a partir de las
preguntas que, segn la Ley de Enjuiciamiento Criminal haban de dirigir-
se a los Jurados, a cuyo tenor, en verdad, no se limitaban stos a pronun-
ciarse sobre el hecho sino que adems los calificaban jurdicamente (sobre
ello vid. SANTAREN, Observaciones acerca del Jurado, RGLJ,T.43,p.390);
esto cambi con la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888 (vid. a PACHE-
CO, F., La Ley del Jurado comentada, Madrid, 1888, esp.p.CLV y ss.,
cfr.PISANELLI,G, Dellistituzione de Giurati, Napoli, 1868, p.77-78 y esp.149
y ss., tambin a GAROFALO quien en cita de FERRI,E.,Los nuevos horizon-
tes del derecho y del procedimiento penal, Madrid, 1837, p,p.339 nos dice:
...en los juicios penales es imposible separar el hecho del derecho, sepa-
racin que l Garfalo llama caprichosa, violenta y arbitraria. Con alu-
sin adems a otros aspectos, vid PEDRAZ PENALVA, E., Sobre el signifi-
cado y vigencia del jurado, en Constitucion, jurisdiccin y proceso, cit.,
p.59 y ss, passim. y del mismo El jurado como va de participacin popu-
lar, Rev.Jurdica La Ley, ao XV nm.3509, viernes 29.4.1994)
1416 MEMORIA HISTORICA DE..., cit., Apndice I, Proyecto de..., cit., p.69.
1417 MEMORIA HISTORICA DE..., Apndice VIII, p.369
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